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Entorno Legal y Estructura

Básica
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1 © Ast urias Corporación Universitaria

 Entorno Legal y Estructura Básica

Índice

1 Introducción ............................................................................................................................................................ 3
2 Lex Mercatoria....................................................................................................................................................... 5
2.1 Concepto y Teorías .................................................................................................................. 5
2.2 Valor Jurídico de la Nueva Lex Mercatoria ............................................................... 8
2.3 Organizaciones Intervinientes en la Compilación de la Nueva Lex
Mercatoria. .................................................................................................................................... 9
2.3.1 UNIDROIT ...................................................................................................................... 9
2.3.2 UNCITRAL/CENUDMI/CENUDCI ................................................................... 9
2.3.3 CCI/ICC ........................................................................................................................ 10
2.4 Estudio Específico de los Principios Unidroit sobre Contratos
Comerciales Internacionales ............................................................................................ 11

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o parcial para cual quier ot ro propósit o queda prohibida. Todos l os derechos reservados.

Globalización: necesidad de numerosos
contratos para las diversas operaciones que se
desarrollen en el ámbito mundial.
Es imprescindible la redacción de un contrato
claro y conciso que no dé lugar a dudas
sobre su interpretación y que determine
nítidamente las obligaciones de las partes
intervinientes, así como la ley aplicable y la
jurisdicción competente.
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Entorno Legal y Estructura Básica
1 Introducción
En otra asignatura del MCI se trata sobre el fenómeno de la globalización. Resulta
evidente que dicho fenómeno, que convierte el mundo en un gran mercado, requiere
de multitud de contratos en virtud de los cuales se realicen las muy diversas
operaciones –unas sencillas, como un contrato de compraventa simple, y otras más
complicadas, como las de inversión extranjera directa (IED), joint-ventures, etc.…-- que
el hecho de la absoluta internacionalización del comercio requiere.
El problema reside en que cuando esas operaciones se producen en un entorno
nacional, la legislación aplicable, la jurisdicción competente y demás cuestiones
fundamentales en la regulación de un contrato concreto-- de “nuestro” contrato en
cada momento-- están detalladas en la legislación española, china, francesa, peruana,
mexicana, colombiana, estadounidense o, para resumir, del país del que estemos
tratando en cada caso.
Sin embargo, en el escenario internacional las complicaciones se incrementan de
manera exponencial, puesto que son varias las legislaciones posiblemente aplicables,
de la misma manera que pueden ser varias las jurisdicciones competentes, así como es
muy frecuente la aplicación del arbitraje como sistema de resolución de posibles
controversias.
Ejemplo: Una empresa colombiana crea, a través de su establecimiento en México, una
Joint – Venture con otra empresa española para la explotación de productos mineros
en Túnez.
¿Qué ley regirá el contrato?
¿Qué jurisdicción será competente?
Y todo ello dejando a un lado los problemas culturales, idiomáticos, monetarios, socio -
políticos, aduaneros y de otras diversas índoles con los que nos podemos encontrar.
Eso sí, de lo que estamos seguros es de que el fenómeno no tiene marcha atrás y que,
por tanto, sin conocer el sistema internacional de contratación es prácticamente
imposible la subsistencia para la mayoría de las empresas.
Por todo lo anterior es precisa la realización de un contrato claro y conciso que no dé
lugar en la medida de lo posible a dudas sobre su interpretación y que determine
nítidamente las obligaciones de las partes intervinientes.
Lo primero que nos debemos preguntar es cuándo un contrato es internacional.
Si el contrato en general se puede definir como aquel acuerdo de voluntades dirigido a
producir efectos jurídicos, es decir a crear, modificar o extinguir obligaciones entre las
partes, la internacionalidad viene dada por la presencia de un elemento o conexión
extranjero. Esta teoría se conoce como la del elemento internacional puro y es la más
aceptada, aunque también se puede concretar o más bien enunciar de otra manera
señalando que contrato internacional es todo acuerdo de voluntades pactado por dos o
más partes, con domicilios o residencias en Estados distintos, o conectado con un
ordenamiento jurídico extranjero, para la realización de una transacción o negocio.
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Definitorio de un contrato internacional:
existencia de una conexión o elemento
internacional.
La principal dificultad de la contratación
internacional reside en la falta de una
legislación clara y concisa.
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Entorno Legal y Estructura Básica
En definitiva, lo esencial es la presencia o existencia de una conexión o elemento
internacional.
Ejemplo: Si dos empresas colombianas celebran un contrato entre sí, pero declaran
aplicable la legislación chilena, estaríamos ante un contrato internacional, pues se ha
introducido un elemento de esta índole.
Ejemplo: Un contrato de compraventa entre dos empresas mexicanas cuyo objeto es un
bien que se encuentra en Guatemala, hace que el contrato tenga un nexo internacional,
y así se le considerará.
La principal dificultad de la contratación internacional reside en la falta de una
legislación clara y concisa. Si bien es cierto que dentro de las Naciones Unidas y de
otras Organizaciones Internacionales, intergubernamentales o privadas, no oficiales, s e
trabaja denodadamente a fin de conseguir sacar a flote el mayor número de Convenios
Internacionales, no es menos cierto que la labor es encomiable, pero la mayoría de las
veces muy lenta e incluso en diversos casos inútil, puesto que en ocasiones los Est ados
se niegan a firmar tales convenios por motivos políticos o económicos.
En este punto, sería injusto y poco ilustrativo olvidar hacer mención a la labor que en
dicho sentido desarrolla la Unión Europea, con normas de gran calado, como el
Reglamento de Roma I de 2008 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales
internacionales o el Reglamento 44/2001 referente a la competencia judicial, a los que
más adelante nos referiremos.
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Enorme importancia de la Lex Mercatoria,
basada en los usos y prácticas habituales de
los comerciantes internacionales.
Lex Mercatoria: conjunto de principios
generales y reglas de uso y costumbre
elaboradas o referentes al contexto del
Comercio Internacional que nacen de
manera espontánea y sin referencia a un
sistema legal nacional en particular.
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Entorno Legal y Estructura Básica
2 Lex Mercatoria
2.1 Concepto y Teorías
Es por todo lo señalado en el epígrafe anterior que desde la Edad Media han sido los
propios comerciantes internacionales, así como sus estructuras asociativas, los que han
desarrollado y recopilado sus usos o prácticas habituales, citándolas en los contratos
que celebran en este ámbito internacional.
Y a este conjunto de prácticas se le ha dado en llamar desde entonces Lex Mercatoria.
Para distinguir la actual de la de la Edad Media, se suele hablar ahora de la “Nueva Lex
Mercatoria”
Adrián Rentería Díaz señala en “Estudios sobre la Lex Mercatoria” que : Se trata, luego,
de un derecho que, frente a la ausencia de un centro monopolizador de la producción
normativa –como sucederá con el Estado nacional a partir de los siglos XVII XVIII--nace
como resultado de una necesidad práctica, la de regular las transacciones de
naturaleza mercantil que la producción y la distribución manufacturera habían
determinado; y, también, se trata de un derecho que nace al margen del derecho
comúnmente reconocido y aplicado, el derecho romano, que no contiene los
instrumentos normativos necesarios para afrontar los nuevos retos que el comercio
internacional comienza a general.
Hay que reconocer que muchas veces resulta complicado entender un conjunto de
usos internacionales que han sido elevados por algunos autores y por muchos árbitros
a la categoría de sistema jurídico y que no emana de un organismo legislativo oficial o
de entes internacionales con facultades legislativas.
Por ello es fundamental dar una definición clara de la Lex Mercatoria: se trata de un
conjunto de principios generales y reglas de uso y costumbre elaboradas o referentes al
contexto del Comercio Internacional que nacen de manera espontánea y sin referencia a un
sistema legal nacional en particular.
Ha sido y es considerada por muchos como un “sistema jurídico” transnacional o como
un “Derecho común de los negocios internacionales” o “Derecho mundial” que rige las
operaciones comerciales y que está más allá de un ordenamiento jurídico internacional.
Han sido los propios intervinientes en este tipo de comercio los que han ido creando
con la práctica esos usos, reglas, principios… ante las dificultades crecientes.
Como ya se ha indicado, la Lex Mercatoria no tiene una regulación positiva, no se trata
de una normativa que emane del Parlamento de un Estado o de un Parlamento u otra
entidad internacional que tenga facultades legislativas. Por ello siempre han existido
dos corrientes doctrinales:
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a) Los conflictualistas

Los conflictualistas sostienen que sólo la ley nacional puede regular el contrato, por lo
que son necesarias normas de conflicto (aquéllas que indican qué legislación estatal se
aplica a cuestiones jurídicas internacionales).

b) Los internacionalistas

Los internacionalistas, dentro de cuyo ámbito tienen cabida dos teorías.

A. Teoría del Derecho uniforme contractual: las reglas materiales deberían ser
creadas por los Estados y compiladas en Convenios internacionales de Derecho
uniforme de contratos.

B. Teoría de la Nueva Lex Mercatoria: los contratos internacionales deberían

regularse por reglas creadas por los propios comerciantes, es decir, por aquellas
empresas que se dedican al comercio internacional o por las asociaciones que
las agrupan o que se dedican a estudiar y promover este tipo de comercio.

Para esta Teoría, las reglas que componen la Lex Mercatoria están en Convenios
internacionales, leyes estatales, prácticas arbitrales, usos jurídicos comerciales,
normativas elaboradas por asociaciones de comerciantes…

Como ya se ha apuntado, el dato clave está en su creación por los propios

comerciantes para regular los contratos del comercio internacional, ante las
enormes deficiencias de las legislaciones nacionales para adaptarse a este tipo
de comercio.

Según esta Teoría de la Nueva Lex Mercatoria, ésta se caracteriza por:

I. Plenitud: es un ordenamiento jurídico alternativo al Derecho de los Estados y no

necesita su ayuda o complementación.

II. Sus creadores son los operadores del comercio internacional (especialmente los
más poderosos) o Business Community y operan como un legislador privado
internacional.

III. Contenido: 3 tipos:

a) Principios Generales del Derecho relativos a las relaciones comerciales

internacionales. Los más importantes son:

 Pacta sunt servanda. Significa que lo que acordaron las partes

contratantes debe cumplirse entre ellas como si fuera una ley, y en
caso de incumplimiento la parte perjudicada puede demandar
judicialmente, ya sea su cumplimiento, ya la indemnización de los
daños y perjuicios ocasionados.

 Rebus sic stantibus ("estando así las cosas"). Se entiende que las
estipulaciones establecidas en los contratos se acuerdan según las
circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, o lo
que es lo mismo, que cualquier alteración sustancial de las mismas
puede dar lugar a la modificación de aquellas estipulaciones.

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Evidentemente, presupuesto de la admisión de la cláusula rebus sic

stantibus es una desproporción fuera de todo cálculo entre las
prestaciones de los contratantes que aniquile el equilibrio de las
prestaciones.

Ejemplo: contrato de compraventa internacional en el que el vendedor

se obliga a entregar al comprador tubos de acero por un precio fijo, sin
cláusula de revisión alguna. Una vez firmado el contrato y de manera
imprevisible, el precio del acero se incrementó súbitamente en más de
un 80%. El vendedor (una empresa francesa), requirió la adaptación del
precio a las nuevas circunstancias, pero el comprador (una empresa
holandesa), rechazó todas las propuestas de modificación. A su vez, el
vendedor demandó el ajuste del precio basado en el imprevisto y
enorme incremento del precio del acero. La sentencia que se dictó al
efectos fue en cierto modo salomónica, puesto que ordenó al
vendedor la entrega de los bienes contra el pago del precio acordado,
más la mitad del incremento demandado.

 No ejecutabilidad de contratos y cláusulas desleales o injustas.

 Culpa in contrahendo en las negociaciones contractuales, que hace
referencia a la responsabilidad precontractual. Ésta es la que surge
mientras el contrato se halla en etapa de formación estando
pendiente el hecho de su perfección. Si en ese período, que
siempre debe ser posterior a la oferta, una de las partes sufre un
daño como consecuencia de la actuación de la otra, que no le
permite finalmente concluir válidamente el contrato en el que había
confiado, cabe que se le repare el perjuicio.

Ejemplo: Una sentencia muy nombrada del TSJCE (Tribunal

Superior de Justicia de las Comunidades Europeas) conocida como
la sentencia Tacconi, se basa en un caso que enfrentaba a una
compañía italiana (Tacconi) contra una empresa alemana (HWS).
Ambas partes se encontraban negociando la adquisición por la
primera de una fundidora automática fabricada por la segunda. El
contrato se articularía mediante un leasing en el que sería la
sociedad B.N. Commercio e Finanza SpA (BN) la que adquiriría de
HWS la fundidora para cedérsela a Tacconi. De acuerdo con las
alegaciones del demandante en el proceso original (Tacconi), el
contrato de arrendamiento financiero entre Tacconi y BN ya se
había celebrado, con el consentimiento de HWS, cuando esta
última se negó injustificadamente a la venta. La reclamación contra
HWS se fundamentaba, por tanto, en la ruptura injustificada de
negociaciones.

 Ejecución del contrato en buena fe

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 El Tribunal no está vinculado por la calificación que las partes den al

contrato.

 Limitación de los daños derivados del incumplimiento del contrato

al daño emergente y al lucro cesante

b) Usos y prácticas uniformes observados en la práctica comercial

internacional. Muchos compilados por asociaciones: Reglas Uniformes
relativas a los créditos documentarios; Reglas Uniformes sobre cobranzas
de documentos, Incoterms de la CCI, etc.

c) Reglas producidas por los árbitros en el comercio internacional.

“Precedentes” asentados por la práctica arbitral.

Llamémosla para simplificar e identificar mejor el concepto “jurisprudencia arbitral”.

Esta teoría radical sobre la Lex Mercatoria, fomentada fundamentalmente por los
árbitros internacionales, debe ser rechazada en parte, en lo que se refiere al
otorgamiento del carácter de ordenamiento jurídico completo a la Lex Mercatoria, así
como también en lo referente a la inclusión dentro de este concepto de normas
positivas, ya sean estatales o plasmadas en Convenios Internacionales.

Ello nos lleva a concluir que no debe designarse la Nueva Lex Mercatoria como
Designación de la Nueva Lex Mercatoria ordenamiento regulador de un contrato internacional, puesto que dicho hecho deja a
como “ley” o Derecho del contrato = las partes inmersas en una gran inseguridad jurídica.
inseguridad jurídica.
Como ocurre en muchos casos, no existe una única teoría aplicable sin matización
alguna. Ha quedado claramente superada la teoría de los conflictualistas, pero dentro
de las tesis internacionalistas habrá que hacer una síntesis de las dos concepciones.

2.2 Valor Jurídico de la Nueva Lex Mercatoria

Tras lo antedicho, cabe preguntarse qué valor jurídico tienen las reglas de esta Nueva
Lex Mercatoria:

a) A nivel no contencioso: precisan y complementan lo establecido en el Derecho estatal

que rige el contrato y ayudan en la formalización de documentos y cláusulas
entendidas por la comunidad del comercio internacional.

b) A nivel contencioso arbitral: si son invocadas por las partes son perfectamente
aplicables, si bien el laudo podrá no ser ejecutado si contradice los principios básicos
del derecho estatal del país que debe ejecutarlo.

c) A nivel contencioso estatal: Sólo se aplican en la medida en que el Derecho

Internacional Privado del Estado de que se trate admita tal posibilidad. Y el Derecho
Internacional Privado las admite por dos cauces:

 La autonomía material de los contratantes. Son pactos privados.

 La aceptación del carácter jurídico de ciertas reglas.

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2.3 Organizaciones Intervinientes en la Compilación de la Nueva Lex Mercatoria.

Son varias las organizaciones implicadas en el empeño de compilar o “codificar” esos

Principales organizaciones compiladoras
principios y usos mercantiles internacionales que integran la Nueva Lex Mercatoria.
de la Nueva Lex Mercatoria: UNIDROIT,
UNCITRAL, Cámara de Comercio Pero entre ellas destacan:
Internacional.
2.3.1 UNIDROIT

UNIDROIT es un organismo independiente
con representación de diferentes sistemas
económicos, jurídicos y políticas
procedentes de diversos entornos culturales.
Instituto Internacional para la unificación del Derecho Privado. International (Institute For
The Unification Of Private Law /Institut International Pour L'unification Du Droit Prive)
y Se trata de una organización intergubernamental independiente, cuyos objetivos, en el
más amplio sentido del término, consisten en estudiar los medios y métodos para
modernizar, armonizar y coordinar el derecho privado, (fundamentalmente el mercantil)
entre los Estados.

Está integrado por más de sesenta países, representantes de diferentes sistemas

jurídicos, económicos y políticos, así como procedentes de tradiciones culturales
diversas. Ej. EE.UU, Cuba, Irán, Arabia Saudita, Reino Unido, Israel, Irak, Corea, países
UE, Suiza, Argentina, Brasil, Venezuela, Sudáfrica.

Ejemplos Trabajos Unidroit:

 Convenios de UNIDROIT, como el relativo a las normas sustantivas relativas a

valores intermediados (Ginebra, 2009), o sobre Factoring Internacional (Ottawa,
1988), o también acerca del arrendamiento financiero internacional (Ottawa,
1988).

 Leyes Modelo (se establecen como pauta para la adecuación de las leyes
nacionales). Por citar alguna, encontramos la Ley modelo sobre la divulgación de
información en materia de franquicias (2002) o la Ley modelo sobre
arrendamiento y sobre arrendamiento financiero o leasing (2008)

 Principios Generales: sin lugar a dudas una pieza fundamental de la Lex

Mercatoria son los Principios UNIDROIT relativos a los contratos del comercio
internacional. (última versión 2010). También se pueden citar los Principios ALI
(American Law Institute)/UNIDROIT sobre procedimiento civil transnacional.
(2004)

2.3.2 UNCITRAL/CENUDMI/CENUDCI

(United Nations Comission on International Trade Law/Comisión de las Naciones Unidas

UNCITRAL: Organización perteneciente a
las Naciones Unidas. Ha jugado un papel
fundamental en el desarrollo jurídico del
Comercio Internacional.
para el Derecho Mercantil Internacional/Comission des Nations Unies pour le Droit
Commercial International. )
La función de la CNUDMI consiste en modernizar y armonizar las reglas del comercio
internacional. En su seno se han gestado los grandes Convenios Internacionales del
Comercio Internacional.

Actividades:

 La elaboración de convenios, leyes modelo y normas aceptables a escala

mundial.

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 La preparación de guías jurídicas y legislativas y la formulación de

recomendaciones de gran valor práctico

 La presentación de información actualizada sobre jurisprudencia referente a los

instrumentos y normas de derecho mercantil uniforme y sobre su incorporación
al derecho interno

 La prestación de asistencia técnica en proyectos de reforma de la legislación

Ejemplos de Su Actividad:

 Sobre Arbitraje y conciliación comercial internacionales, como el Reglamento de

Arbitraje de la CNUDMI revisado en 2010; Ley Modelo sobre Conciliación
Comercial Internacional de 2002; Ley Modelo sobre Organización del Proceso
Arbitral (1985 y enmendada en 2006); o la fundamental Convención sobre el
Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras
(Convención de Nueva York de 1958).

 •Sobre Compraventa internacional de mercaderías. Claramente destaca la

Convención de Viena de las Naciones Unidas sobre los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980.

 Sobre garantías reales: Textos sobre garantías reales preparados por la CNUDMI,
la Conferencia de La Haya y el Unidroit (2011); Convención de la Naciones Unidas
sobre la Cesión de Créditos en el Comercio Internacional (2001

 Sobre insolvencia: Leyes Modelo y Guías sobre la insolvencia transfronteriza.

 Sobre pagos internacionales: 1995 - Convención de las Naciones Unidas sobre

Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingente; 1992 - Ley Modelo de
la CNUDMI sobre Transferencias Internacionales de Crédito; 1988 - Convención
de las Naciones Unidas sobre Letras de Cambio Internacionales y Pagarés
Internacionales

 Sobre transporte internacional: 2008 - Convenio de las Naciones Unidas sobre el

Contrato de Transporte Internacional de Mercancías Total o Parcialmente
Marítimo - "Reglas de Rotterdam"

 Sobre comercio electrónico: 2007 - Fomento de la confianza en el comercio

electrónico: cuestiones jurídicas de la utilización internacional de métodos de
autenticación y firma electrónicas; 2005 - Convención de las Naciones Unidas
sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos
Internacionales; 2001 - Ley Modelo de la CNUDMI sobre Firmas Electrónicas con
la Guía para su incorporación al derecho interno.

2.3.3 CCI/ICC

(Cámara de Comercio Internacional/ Chambre de Commerce Internationale/

International Chamber of Commerce.

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Es la organización empresarial que representa mundialmente intereses de quienes

operan en el Comercio Internacional. Se constituyó en París en 1919 y su sede sigue
estando en dicha ciudad.

Sus fines estatutarios básicos son actuar a favor de un sistema de comercio e

inversiones abierto y crear instrumentos que lo faciliten, con la firme convicción de que
las relaciones económicas internacionales conducen a una prosperidad general y a la
paz entre los países.

Los miembros de la CCI son empresas que efectúan transacciones internacionales y

también organizaciones empresariales, entre ellas muchas Cámaras de Comercio. En la
actualidad los miles de empresas que agrupa proceden de más de 130 países.

Ejemplos de su Actividad:

Dentro de su actividad creando instrumentos que faciliten el comercio y las inversiones

internacionales, destacan

 La Corte Internacional de Arbitraje.

 La recopilación y actualización de usos comerciales internacionales (Incoterms,

Reglas y Usos uniformes relativos a los créditos documentarios, etc.)

 La elaboración de reglas y códigos de conducta sobre muchos aspectos de la

actividad empresarial internacional (Carta de las Empresas para un Desarrollo
Sostenido, Código de prácticas legales en publicidad, Código de buenas
prácticas para la elaboración de estudios de mercado, Reglas contra la extorsión
y el cohecho en las transacciones internacionales, Guía para el comercio
electrónico, etc.)

 La realización de contratos y cláusulas modelo, como el contrato de agencia o

las cláusulas de confidencialidad, fuerza mayor, sumisión a arbitraje, etc.

2.4 Estudio Específico de los Principios Unidroit sobre Contratos Comerciales

Internacionales

Otros instrumentos de la Nueva Lex Mercatoria se verán en los temas correspondientes

a los contratos a que hacen referencia. Ahora vamos a tratar de los más generales, que
son los Principios UNIDROIT.

a) Caracteres:

 Serie de principios extraídos del Convención de Viena sobre Compraventas

Internacionales de 1980 y de ciertas prácticas arbitrales. La última versión es de
2010.

 Regulan la formación, validez, interpretación, contenido, cumplimiento e

incumplimiento y consecuencias de los contratos comerciales internacionales,
pero dejan cuestiones sin regular.

 Considerable perfección técnica.

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 Son un reflejo de la globalización del Derecho, pues se han elaborado al margen

de los Estados nacionales.

 Carácter dispositivo: sólo se aplican previa elección de los mismos por las partes.

b) Objetivos:

 Servir de modelo para los legisladores nacionales y para la elaboración de

Convenios internacionales.

 Ser una guía para la redacción de contratos internacionales por los operadores
jurídicos.

 Servir como “ley del contrato” ante un juez estatal.

 Constituir un sistema jurídico aplicable al contrato en el arbitraje internacional.

Reiterar aquí el comentario respecto del punto anterior, aunque los árbitros son
mucho más partidarios de la utilización pura y simple de los Principios.

 Interpretar el Derecho nacional aplicable designado por las normas del Derecho
Internacional Privado.

 Reforzar la interpretación dada por el Derecho nacional.

 Completar las carencias de un Derecho nacional. Este objetivo se considera de

los principales.

 Servir como fuente de la “equidad” en el arbitraje comercial internacional de este

tipo.

c) Críticas:

 No han sido elaborados por comerciantes, sino por profesores: no son ius
mercatorum, sino ius porfessorum.

 Su contenido no se ha extraído de la práctica comercial y arbitral internacional,

sino que es el resultado de un trabajo de comparación entre distintos sistemas
jurídicos nacionales.

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