[Supuestos del aborto terapéutico]

En el aborto terapéutico aparecen dos supuestos

diferenciables. Primero, cuando continuar con el embarazo ponga en peligro
concreto la vida de la gestante, prefiriéndose salvar la vida de esta a la del
embrión. Segundo, cuando continuar con el embarazo represente para la
futura madre un riesgo concreto de ocasionar un
mal grave y permanente en su salud. Por mal permanente o grave se
entiende tanto un mal físico como psíquico, lo que va a tener que ser
determinado por los médicos. Un dato que va a ayudar a restringir lo que se
entienda por mal grave es que éste sea de carácter “permanente”.(Bramont-
Arias,1998, p. 93).

Si se llega a determinar que el mal a sufrir por la mujer grávida de continuar

con su estado gestacional es de suma gravedad pero temporal, no se
admitirá la práctica del aborto necesario(Salinas,2010). No cabría
el aborto por el mero hecho de que las consecuencias del parto llevaran a
unas lesiones que aunque tardaran en curar no “permanecerían en el
tiempo”. Con los medios de asistencia en materia de ginecología actuales el
riesgo de los partos es mínimo, y los supuestos en que el embarazo ponga
en peligro la vida de la madre son escasos(Usandizaga,1983,p.58).

[La necesidad del aborto]

El aborto ha de ser necesario, no cabe ninguna posibilidad de otro tipo de

intervención o tratamiento para evitar un grave peligro para la vida o la salud
física o psíquica de la embarazada. Si hubiera otro procedimiento para
evitar esos riesgos de la madre el aborto no estaría amparado en este
supuesto y, por tanto, sería punible (Serrano, 2002, p. 92). La necesidad
del aborto debe medirse en función a las circunstancias del caso concreto,
no en abstracto. Así, es posible que una determinada enfermedad no haga
recomendable el aborto en una mujer joven, pero sí en una mujer mayor de
40 años(Muñoz, 2001, p. 92).
[Críticas al Protocolo de aborto terapéutico]

Los detractores del denominado Protocolo de aborto terapéutico lo

consideran inmoral, inconstitucional e ilegal. Se basan en lo estipulado en el
artículo 1 de la Constitución Política del Estado que plantea que “la defensa
de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de  la
sociedad y el Estado”; así como en el artículo 2.1 de nuestra Carta Magna,
que reconoce que toda persona tiene derecho a la vida y que el “concebido
es sujeto de derecho en todo en cuanto lo favorece”. Como vemos, esta
posición toma sólo en consideración la vida del producto de la gestación,
más no la vida ni la salud de la gestante. Asimismo, no se reconoce que el
vigente Código Penal, sanciona todos los tipos de aborto, con excepción
del terapéutico. La única figura de aborto impune que el legislador ha
previsto en nuestro sistema jurídico penal, se encuentra regulado en el tipo
penal del artículo 119 del Código penal de la siguiente manera: “No es
punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la
mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el
único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un
mal grave y permanente”.

[Conflictos de intereses]

Como vemos, en el aborto terapéutico existe un conflicto de intereses entre

la vida y salud de la gestante y la vida del embrión o feto. Sin embargo, la ley
penal tiene en consideración la vida según el grado de desarrollo, es decir
que la mujer embarazada es considerada como un ser humano
completo mientras que el feto es nada más un ser concebido que empieza
su vida humana (Momethiano, 2003, p. 338). En este sentido, Fernández
Sessarego señala que “el naciturus  no es aún persona natural ya sea que no
se ha producido el hecho determinante del nacimiento, sin que por ello deje
de ser vida humana”( Fernández, 2004, p. 33.). El legislador ha optado por
dar preferencia a la vida y salud de la gestante, cuyo fallecimiento
constituiría un mal de mayor entidad. El Tribunal Constitucional español se
ha manifestado al respecto de la siguiente manera: “se plantea el conflicto
entre el derecho a la vida de la madre y la protección de la vida del
‘nasciturus’. En este supuesto es de observar que si la vida del ‘nasciturus’ se
protegiera incondicionalmente, se protegería más a la vida del no nacido que
a la vida del nacido, y se penalizaría a la mujer por defender su derecho a la
vida (…); por consiguiente, resulta constitucional la prevalencia de la vida de
la madre” (Sentencia de fecha 11 abril de 1985, punto 11 de sus
fundamentos jurídicos).

La vida humana dependiente, desde el momento de la anidación, pasa a ser

objeto de protección jurídico-penal, pero como sucede con cualquier otro
bien jurídico, la protección que le dispensa el Derecho penal no es absoluta,
sino relativa, y viene condicionada a la protección de otros intereses de la
embarazada igualmente merecedores de protección(Muñoz ,2001,p.90).

El aborto debe haber sido decidido a fin de evitar un grave peligro para la

vida o la salud de la madre, pero esa finalidad sólo influirá en la impunidad
cuando el peligro no pueda ser evitado por otros medios distintos al aborto.
Los bienes que tienen que ponerse en peligro por la continuación misma
del embarazo o por la eventualidad del alumbramiento, son los de la vida o
la salud de la embarazada, otros perjuicios que no se refieran a ellas [por
ejemplo, deformaciones que no influyan en el funcionamiento orgánico de la
mujer] no quedan comprendidos (Creus, 1999, p. 62).

[La validez constitucional del aborto terapéutico]

El aborto terapéutico cuenta con plena validez constitucional, pues se trata

de una medida legítima que salvaguarda derechos fundamentales como la
vida y la salud de la madre. El legislador, al regular dicha modalidad
de aborto (Espinoza Espinoza,2001, p.128), ha ponderado los derechos a la vida y
a la salud de la madre frente al derecho a la vida del concebido, para
concluir que siempre que el aborto sea “el único medio” para garantizar la
vida de la madre o un daño en su salud “grave y permanente” y medie
consentimiento, “un médico” podrá practicar la interrupción del embarazo
sin que dicha conducta pueda ser sancionada penalmente. Al favorecerse la
vida y/o la salud de la madre también se ven garantizados otros derechos
fundamentales como es el caso de su integridad y seguridad personales
(2008, p. 21).

[El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y el caso K. L.]

En la experiencia cotidiana se han presentado diversos problemas de

afectación de derechos fundamentales de las mujeres, debido a la negativa
de las autoridades de hospitales públicos a practicar el aborto
terapéutico por efectuar interpretaciones equívocas que conducen a
prohibirlo. Esta situación se agrava, pues la mayoría de mujeres que acuden
a los hospitales públicos son personas de escasos recursos económicos, lo
cual genera una situación de discriminación en cuanto al acceso a servicios
de salud que garanticen sus derechos fundamentales[14]. Uno de estos
casos pudo llegar a los organismos internacionales de protección de los
Derechos Humanos. Se trata del caso resuelto por el Comité de Derechos
Humanos de  las Naciones Unidas el 17 de noviembre del 2005, que ratificó
la validez del aborto terapéutico y determinó que la negativa a practicarlo
dispuesta por un hospital del Estado peruano afectaba Derechos Humanos
reconocidos expresamente por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos. Nos referimos al caso de la menor K. L.[15] (Comunicación N°
1153/2003), quien cuestionó la negativa del Hospital Nacional Arzobispo
Loayza de Lima a practicarle un aborto terapéutico pues venía gestando un
feto anancefálico –es decir, carecía de cerebro–, que no tenía posibilidad
alguna de sobrevivir y cuya gestación más bien amenazaba su vida y salud.
El Comité consideró que “6.2 (…) la negativa posterior de las autoridades
médicas competentes a prestar el servicio pudo haber puesto en peligro la
vida de la autora”, y además que: “6.3. (…) La omisión del Estado, al no
conceder a la autora el beneficio del aborto terapéutico, fue, en la opinión del
Comité, la causa del sufrimiento por el cual ella tuvo que pasar. El Comité ha
señalado en su Observación General N° 20 que el derecho protegido en el
artículo 7 del Pacto no solo hace referencia al dolor físico, sino también al
sufrimiento moral y que esta protección es particularmente importante
cuando se trata de menores[16]”.  Adicionalmente, el Comité consideró que
se había afectado el derecho a la vida privada de la denunciante[17].
A juicio del Comité de Derechos Humanos, la negativa a practicar el aborto
terapéutico afectaba no sólo el derecho a la vida y la salud de la madre, sino
también otros derechos humanos. En consecuencia, cuenta con plena
validez constitucional la interrupción del embarazo por razones
terapéuticas.

El orden jurídico debe valorar positivamente los intereses de la gestante, que

se ponen en juego en el embarazo, v. gr., el desarrollo de su personalidad, su
inviolabilidad personal, y de que se preserve su propia existencia, en cuanto
a una proyección ya plasmada en ciertas relaciones sociales cuando su vida
o salud se encuentran realmente en peligro, no resultará justificable, cuando
la gestante pretende cautelar su integridad estética, por ejemplo, para
guardar la figura[18].

Huelga hacer presente que el Comité de la CEDAW (Convención para la

eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer), que es
el encargado de examinar los progresos realizados en la aplicación de la
referida Convención, en su Recomendación General N° 24 señala: “31.c) (…)
En la medida de lo posible, debería enmendarse la legislación que castigue el
aborto a fin de abolir las medidas punitivas impuestas a mujeres que se
hayan sometido a abortos”. Sin embargo, estamos ante una sugerencia que,
por lo demás, no se desprende de ninguna disposición de la Convención
misma. Es más, las opiniones del Comité de la CEDAW carecen de fuerza
vinculante, pues, como señala el mismo artículo 21.1 de la Convención: El
comité “podrá hacer sugerencias y recomendaciones de carácter
general basadas en el examen de los informes y de los datos transmitidos
por los Estados partes”. Se trata entonces sólo de una sugerencia o
recomendación[19].

[El caso LC vs. Perú]

El Estado peruano se presentó el 01 de julio pasado ante el Comité de las

Naciones Unidas sobre discriminación contra la mujer (CEDAW), pues uno
de los asuntos pendientes de resolver era el de la Guía de aborto
terapéutico, a raíz del caso LC vs. Perú. La joven víctima conocida por las
mencionadas siglas, salió embarazada producto de un abuso sexual. La
adolescente (tenía 13 años de edad) intentó suicidarse lanzándose del
techo de su domicilio en el año 2007. En el hospital Daniel A. Carrión se le
diagnosticó una fractura en la cervical que debía alinearse inmediatamente.
Sin embargo, los médicos, al observar que tenía seis semanas de embarazo,
se negaron a realizarle el procedimiento quirúrgico, así como el aborto
terapéutico. Luego de sufrir una interrupción espontánea del embarazo, LC
fue operada unos tres meses después y resultó cuadrapléjica. Transcurridos
dos años del hecho, en el año 2009, presentó su caso ante un Comité de la
ONU. Este dictaminó responsabilidad en el Estado peruano.

[Documentos internacionales sobre el aborto terapéutico]

Como antecedente de lo anteriormente mencionado se puede indicar que en

el Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Población y
Desarrollo de El Cairo (ICPD) realizada en 1994, se adoptó el siguiente
acuerdo por parte de los Estados: “En los casos en que el aborto no es
contrario a la ley, deben realizarse en condiciones adecuadas. En todos los
casos, las mujeres deberían tener acceso a servicios de calidad para tratar
las complicaciones derivadas de abortos. Se debería ofrecer con prontitud
servicios de planificación de la familia y asesoramiento post aborto que
ayuden también a evitar la repetición de los abortos”. Asimismo, la Asamblea
General de las Naciones Unidas revisó la implementación de la ICPD
(ICPD+5) en 1999 y acordó que, en circunstancias donde el aborto no esté
en contra de la ley, los sistemas de salud deben capacitar y equipar a los
proveedores de servicios de salud y tomar otras medidas para asegurar que
dichos abortos sean sin riesgos y accesibles, deberían tomarse medidas
adicionales para salvaguardar la salud de las mujeres.

La Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer de Beijing, en el párrafo 106,

de la Plataforma de Acción de Beijing (PAB), donde se establecen las
medidas que han de adoptar los gobiernos, en colaboración con las
organizaciones no gubernamentales y organizaciones de empleadores y
trabajadores y con el respaldo de instituciones internacionales, señala que
en los casos en que el aborto no es contrario a la ley, los abortos deben
realizarse en condiciones adecuadas. En todos los casos, las mujeres
deberían tener acceso a servicios de calidad para tratar las complicaciones
derivadas de abortos, se deberían ofrecer con prontitud servicios de
planificación de la familia, educación y asesoramiento post aborto que
ayuden también a evitar la repetición de los abortos, y considerar la
posibilidad de revisar las leyes que prevén medidas punitivas contra las
mujeres que han tenido abortos.

En el documento “Nuevas medidas e iniciativas para la aplicación de la

Declaración y la Plataforma de Acción de Beijing”, elaborado por Naciones
Unidas a los 5 años de la implementación de la Plataforma de Acción de
Beijing, dentro de la sección IV “Medidas e iniciativas a superar los
obstáculos y a lograr la aplicación plena y acelerada de la Plataforma de
Acción de Beijing”, se reafirma lo contemplado en la PAB cinco años atrás.

En conclusión, existen instrumentos internacionales que sustentan jurídico-

constitucionalmente la publicación de la Guía técnica nacional para la
estandarización del procedimiento de la atención integral de la gestante en
la interrupción voluntaria por indicación terapéutica.

Sin embargo, debe quedar claro que la mujer tiene plena potestad de
continuar con su embarazo y poder dar a luz a su hijo; un sentimiento de tal
espiritualidad no puede ser resquebrajado so pena de proteger bienes
jurídicos preponderantes, entonces las normas no pueden ir en contra de un
derecho natural[20].

Protocolo de aborto terapéutico.

Bramont-Arias Torres, Luis Alberto / García Cantizano, María Del Carmen.

(1998)  Manual de Derecho penal. Parte especial. 4ta edición, San Marcos,
Lima,p. 93.
Salinas Siccha, Ramiro. (2010) Derecho penal. Parte especial. 4ta. edición,
Grijley, Lima, pp. 155-156.

Usandizaga, J. A. (1983) “Aborto provocado: opinión de un ginecólogo”.

En: Defensa de la vida. Edilibro, Madrid, p. 58.

Serrano Gómez, Alfonso. (2002) Derecho penal. Parte especial. 7ma edición,

Dykinson, Madrid, p. 92.

Muñoz Conde, Francisco. (2001) Derecho penal. Parte especial. 13ra.

edición, Tirant lo blanch, Valencia, pp. 90 y 92.

Momethiano Santiago, Javier Ysrael. (2003) Código penal exegético. San

Marcos, Lima, p. 338.

Fernández Sessarego, Carlos. (2004) Derecho de las personas. 9na. edición,

Grijley, Lima, p. 33.

Sentencia de fecha 11 abril de 1985, punto 11 de sus fundamentos jurídicos.

Creus, Carlos. (1999) Derecho penal. Parte especial. T. I, 6ta edición, Astrea,

Buenos Aires, p. 62.

La expresión aborto “deriva etimológicamente del término latino ‘abortus’,

formado por dos raices ab (privar) y ortus (nacimiento)”. En: ESPINOZA
ESPINOZA, Juan. (2001) Derecho de las personas, 3ra. edición, Huallaga,
Lima, p. 128.

Abad Yupanqui, Samuel B. (2008) Validez constitucional del aborto

terapéutico en el ordenamiento jurídico peruano. Promsex, Lima , pp. 21y 22.

Observación General N° 20 del Comité de Derechos Humanos: Prohibición

de torturas y penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 7). 10 de
marzo de 1992, HRI/GEN/1/Rev 1, par. 2 y 5.
Peña Cabrera Freyre, Alonso R. (2008) Derecho penal. Parte especial. T. I.
Idemsa, Lima, pp. 207 y 209.

Oré Sosa, Eduardo. (2009) “El delito de aborto”. En: Gaceta Penal & procesal
penal N° 4, octubre Lima, pp. 23 y 24.