EL CONCEPTO MATERIAL DE DELITO (*)

Dr. Dr. h.c. mult. Claus Roxin

Profesor Emérito de la Universidad München

_______________

(*) “Der materielle Verbrechensbegriff”: parágrafo 2 de la obra del mismo autor, Strafrecht. Allgemeiner Teil (=
Derecho Penal Alemán. Parte General), Tomo I, 4ª ed., München: Editorial C.H. Beck, 2006, p. 8-57.
Traducción por Antonio Bascuñán Rodríguez.
La distribución de las secciones y la enumeración de los párrafos corresponden al original. Se indica en
paréntesis cuadrado “[ ]” el número de página del original. Las notas del original son mantenidas con su misma
numeración correlativa. Las notas del traductor son introducidas mediante una señal de asterisco (“*”). Las
disposiciones legales -parágrafos (“§”)- citadas sin indicación de su fuente corresponden al Código Penal alemán,
tal como en el original.
Las abreviaturas utilizadas en la traducción son las siguientes:
“LF” Ley Fundamental (equivalente a “GG” = Grundgesetz)
“LH” Libro Homenaje (equivalente a “FS” = Festschrift)
“nm” número marginal (equivalente a “Rn” = Randnummer), para referirse a la numeración correlativa de
los párrafos de un texto, expresada en su margen
“op” observación preliminar, para referirse a la explicación de carácter general que antecede al comentario
doctrinal a una disposición legal
“R-AT” Roxin, [Strafrecht] Allgemeiner Teil (= “[Derecho Penal] Parte General”), para referirse a otros
parágrafos de la misma obra que se traduce
“R-DP” Claus Roxin, Derecho Penal. Parte General. Traducción de la 1ª ed. del Tomo I (München, 1991).
Madrid: Editorial Civitas, 1997.
“TCF” Tribunal Constitucional Federal (equivalente a “BVerfG” = Bundesverfassungsgericht).
“TF” Tribunal (supremo) Federal (equivalente a “BGH” = Bundesgerichtshof)
 [13]
A. El concepto material de delito

1 El derecho del legislador a conminar penas, el ius puniendi, se deriva del art. 74 N° 1 de la Ley
Fundamental alemana (*). Pues la remisión que ahí se hace del derecho penal al ámbito de la
legislación concurrente1 permite reconocer que el constituyente presupone la existencia de
un derecho estatal de punir2. Sin embargo, con ello nada se ha dicho todavía acerca de qué
rasgos debe tener un comportamiento para que el Estado se encuentre legitimado para
someterlo a una pena. Esta es la pregunta por el “concepto material de delito”3, es decir, por
la cualidad del contenido del comportamiento punible. Mientras que el comportamiento
punible sólo experimenta una definición en el marco del derecho positivo mediante el
“concepto formal de delito”4, el concepto material de delito se remite a una consideración
previa al derecho penal eventualmente codificado y pregunta por los criterios sustanciales del
comportamiento punible. El concepto material de delito [14] es por lo tanto previo al código
penal y provee al legislador un parámetro político-criminal acerca de qué puede penar y qué
debe dejar impune. Su descripción más precisa se deriva de la tarea del derecho penal que
aquí se entiende como “protección subsidiaria de bienes jurídicos”. No obstante se debe
atravesar una jungla de cuestiones controvertidas antes de poder dar un sentido seguro y
suficientemente claro a esta afirmación.

B. La discusión acerca del concepto de bien jurídico

2 Las dificultades radican en dos circunstancias. En primer lugar, que hasta el momento no se
la logrado un consenso ni siquiera aproximativo acerca de qué debe entenderse por bien
jurídico. En segundo lugar, que permanece como objeto de discusión si el concepto de bien
jurídico sólo puede servir como medio auxiliar de la interpretación o si es además idóneo
para trazar al legislador los límites de su facultad de intervención.

(*) Art. 74 N° 1 LF: “1. La legislación concurrente se extiende a los campos siguientes: / 1) el derecho civil, el
derecho penal y el régimen penitenciario, la organización judicial, el procedimiento judicial, la abogacía, el
notariado y el asesoramiento jurídico; (…)”.
1
Dado el amplio uso que ha hecho el legislador federal de su competencia regulativa, el derecho estatal sólo
tiene actualmente un significado muy reducido. Acerca de la relación entre derecho penal federal y estatal, cfr.
arts. 1 a 4 de la Ley de Introducción del Código Penal, así como Maurach/Zipf, AT 1(8), 8/12 s., y
Sch/Sch/Eser(26), op § 1, nm 36 s. Por otra parte se llega cada vez más a una cierta “superposición del derecho
de la Unión Europea sobre el derecho penal nacional”; al respecto, R-DP § 4 J.
2
De otra opinión, Klose, ZStW 86 (1974), p. 33 s., quien incorrectamente no considera que esta regla de
competencia sea suficiente como “fundamento de atribución de poder” y por ello defiende un puro “derecho de
medidas”.
3
Al respecto cfr. Zipf (2)1980, p. 160 s. Acerca del concepto de delito de la criminología, Sessar, LH-Kaiser,
1998, p. 427 s.
4
El término “delito” se usa aquí en su sentido amplio, comprensivo de los crímenes y delitos abarcados por el §
12 CP. (N. del T. El término que usa el texto original es Verbrechen, que en sentido estricto es equivalente a
crimen o delito grave, y en sentido amplio es inclusivo del delito menos grave).

2
3 I. Se describe de distinto modo lo que son los bienes jurídicos 5: como “la síntesis de las
normas jurídicas de comportamiento referidas a un vida en libertad y sus condiciones
existenciales”6, como “oportunidades de participación en la sociedad”7, como “objetos
susceptibles de lesión y de protección”8, como “bien que al menos es jurídicamente digno de
protección”9, como “objeto valioso de la realidad de la vida”10, como “intereses jurídico-
penalmente protegidos”11, como “valor ideal espiritualizado”12, como “valor abstracto del
orden social jurídicamente protegido”13 o como “unidades de función sociales sin las cuales
no podría subsistir nuestra sociedad estatal en su condición concreta”14. Es difícil advertir
cómo se relacionan entre sí estas descripciones divergentes, de dónde obtienen los autores
sus diferentes definiciones conceptuales y qué puede derivarse de ellas. En esa medida no es
infundado el escepticismo acerca de la capacidad de rendimiento del concepto de bien
jurídico.
4 II. Existe amplio consenso acerca de que la interpretación de los supuestos de hecho de las
normas penales debe orientarse al respectivo bien jurídico protegido. Cuando se restringe el
significado del concepto de bien jurídico a esta función se habla de un “concepto metódico
de bien jurídico”. El bien jurídico es entonces sólo una [15] forma de pensamiento resumida
para el “sentido y fin de las proposiciones jurídico-penales individuales”15, una “abreviatura
del pensamiento relativo al fin”16 y con ello la ratio legis17 de cada supuesto de hecho en
particular. De este modo, sin embargo, se sacrifica por completo el significado del concepto
de bien jurídico para el concepto material de delito. Dado que el legislador naturalmente
algún fin persigue con cualquier disposición, por principio no podría darse un supuesto de
hecho sin lesión de un bien jurídico. Semejante concepto sólo tiene una función como
medio de la interpretación teleológica y para la articulación sistemática de la parte especial,
pero carece de significado político-criminal. Si el concepto de bien jurídico debe ser
entendido en un sentido puramente hermenéutico o si le corresponde también una tarea
político-criminal es algo tan discutido como la cuestión de qué ha de entenderse por un bien
jurídico; de aquí que este punto contribuya a la falta de claridad del debate.
5 Conforme a la posición que aquí se expondrá sería insatisfactorio descartar el concepto
político criminal de bien jurídico a favor de un concepto hermenéutico. Pues por una parte
un concepto de bien jurídico puramente “metódico”, “hermenéutico”, no va más allá de la

5
Cfr. sólo el listado de Stratenwerth, Lenckner-LH, 1998, p. 378, al que nuestro texto se remite.
6
Köhler, AT, p. 25.
7
Callies, 1974, p. 143; conforme, Mir Puig, 1976, p. 137: el mismo, Función de la pena, 1994, p. 37.
8
Köhler, AT, p. 25.
9
MK-Freund, op § 13 nm 43.
10
H. Mayer, LB AT, p. 53.
11
Maurach/Zipf, AT/1(8), § 19 nm 4.
12
Baumann/Weber/;Mitsch, AT (11), § 3 nm 8.
13
Jescheck/Weigend, AT(5), p. 257.
14
Rudolphi, 1970, p. 163.
15
Honig, 1919, p. 30.
16
Grünhut, Frank-LH, I, p. 8.
17
17 Schwinge, 1930, p. 25.

3
 interpretación teleológica18. Y por otra parte los problemas materiales que subyacen a la
discusión político-criminal justifican continuar los esfuerzos por lograr un concepto de bien
jurídico cuyo contenido tenga capacidad de rendimiento y pueda limitar el derecho penal.

6 En todo caso, la cuestión de si el concepto de bien jurídico, cuya creación se atribuye a Birnbaum19, tenía ya un
contenido liberal limitador de la punibilidad al tiempo de su surgimiento en el siglo XIX es tan discutida como
la conexión usualmente asumida entre la doctrina del bien jurídico y el derecho penal de la Ilustración, que se
esforzó por limitar la punibilidad al “daño social” y de allí dedujo ya la exigencia de despenalizar las meras
infracciones a la moral20. Esto no es sin embargo relevante en este contexto, pues el concepto de bien jurídico
ha asumido esta función en la nueva discusión acerca de la reforma del derecho penal, a la cual debe referirse
una explicación actual.

[16]
C. La derivación del concepto de bien jurídico a partir de las tareas del derecho penal

7 La tarea del derecho penal consiste en asegurar a sus ciudadanos una coexistencia libre y
pacífica bajo la salvaguarda de todos los derechos fundamentales constitucionalmente
garantizados21. Si se caracteriza resumidamente esta tarea como protección de bienes
jurídicos, entonces debe entenderse por bienes jurídicos todas las circunstancias dadas o
programas de acción (*) que son necesarios para el libre desarrollo de la personalidad del
individuo, la realización de sus derechos fundamentales y el funcionamiento de un sistema
estatal que se basa en esta representación de fines. En la medida en que la delimitación
conceptual se basa en circunstancias dadas y programas de acción ella expresa que el

18
Donde la interpretación “conforme al bien jurídico protegido” incluso conduce a errores, si no se advierte
suficientemente que el legislador sólo protege la mayoría de los bienes jurídicos contra determinados modos de
ataque.
19
Birnbaum, Über das Erfordernis einer Rechtsverletzung xum Begriff des Verbrechens etc., en: Archiv des
Criminalrechts, Neue Folge, Bd. 15 (834), p. 149 s.
20
Decidamente contra esa afirmación, Amelung, 1972, quien ante todo se dirige contra Sina, 1962 y los autores
que lo siguen. Para un cercano parentesco entre la doctrina del daño social y el principio del bien jurídico
recientemente Schünemann, en: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (eds.), 2003, p. 137 s.; en su contra,
renovadamente, Amelung, en la misma obra, p. 159 s. Spendel, U. Weber-LH, 2004, p. 3, defiende
enérgicamente el contenido liberal y de estado de derecho del concepto de bien jurídico y muestra que
concepciones que atribuyen al desvalor de acción o a la contrariedad a deber un significado especial para la
determinación del injusto se encuentran frecuentemente influidas por reprentaciones de los años treinta del
siglo pasado. De modo parecido lo juzga Lüderssen, Hanack-LH, 1999, p. 490 s. Todo esto será juzgado
diferenciadamente (infra, nm 103 s.).
21
Esta concepción es un desarrollo ulterior de la posición expuesta por mí primeramente en “Sinn und
Grenzen staatlicher Strafe”, JuS 1966, p. 377 s., 381 s. (= Grundalenprobleme, p. 1 s., 12 s.); conformes:
Merkel, 1994, p. 297 s.; y Schöch, Schüler-Springorum-LH, 1993, p. 253. Conceptos de bien jurídicos similares
se encuentra en Hassemer. 1973; el mismo, 2000, p. 160; el mismo, NK, op §1 nm 295 s.; el mismo, en:
Hefendehl et. al. op. cit nota 20, p. 57; Hefendehl, 2002; Kindhäuser, AT, § 2 nm 6; Krey, AT/1(2), § 1 nm 7;
Marx, 1972; Rudolphi, Honig-LH, 1970, p. 151; Schünemann, en: Hefendehl et. al. op. cit nota 20, p. 133.
(*) Las expresiones “circunstancias dadas” y “programas” traducen aproximadamente los términos alemanes
Gegebenheiten y Zwecksetzungen, que no tienen un equivalente en idioma castellano. Literalmente Gegebenheit
(singular) significa “lo-dado”; y Zwecksetzung (singular) significa “propósito”, en el sentido de proyecto u objetivo.

4
 concepto de bien jurídico abarca tanto aquellos estados de cosas preexistentes al derecho
como los deberes por él creados de cumplimiento de normas (p.ej. la pretensión estatal de
recaudación de impuestos), es decir, que no se restringe a la primera alternativa.
8 Ese es un concepto liberal de bien jurídico, que tiene sus raíces histórico-espirituales en la
época de la Ilustración (esto es, primariamente en la segunda mitad del siglo XVIII), aunque
deba orientarse naturalmente a las condiciones vitales del individuo en la sociedad moderna.
Conforme a esta concepción ilustrada debe fundamentarse el Estado en un contrato como
modelo de pensamiento (independientemente de la pregunta por su origen histórico, que
admite variadas respuestas). Se parte pues de la hipótesis de que todos los habitantes de un
determinado territorio suscriben un acuerdo por el que confían a determinados órganos el
aseguramiento de su vida en común. Crean para sí mismos una organización, el Estado, y le
dan el derecho a alcanzar la protección del ciudadano mediante el establecimiento de leyes
penales y otras regulaciones. Puesto que le ley penal restringe al individuo en su libertad de
acción, no puede ser prohibido más que lo que es necesario para alcanzar la coexistencia libre
y pacífica22. El hecho de que deba respetarse la dignidad humana, la igualdad, [17] y los
demás derechos fundamentales del ser humano es también un resultado del pensamiento
ilustrado, conforme al cual estas salvaguardas son condiciones esenciales de la libertad
humana.
9 Si se adopta como base los criterios mencionados se explica sin esfuerzo la mayor parte de los
supuestos de hecho elementales que rigen en todos los países en la misma o en parecida
forma. El homicidio, la lesión corporal, el hurto y la estafa deben ser penados, porque sería
imposible una coexistencia humana pacífica si esos hechos no fueran prohibidos
criminalmente. Pero una sociedad moderna tampoco puede subsistir, por ejemplo, sin una
administración de justicia operativa, una moneda intacta o el pago de impuestos. Por ello se
explica que junto a los bienes jurídicos individuales como la vida, la salud, la propiedad y el
patrimonio se presenten bienes jurídicos de la colectividad como la administración de
justicia, la moneda o el derecho estatal a la recaudación de impuestos, de modo que son
justamente punibles el falso testimonio, la falsificación de moneda y la evasión tributaria.
10 Ciertamente los bienes jurídicos de la colectividad (bienes jurídicos universales) son objeto de
una discusión crítica que aún no se encuentra cerrada23. Pero la crítica no puede alcanzar a

22
De modo enteramente coincidente, Schünemann, en Hefendehl et al op. cit. nota 20, p. 137, quien reconduce
el principio de la protección de bienes jurídicos al “pensamiento fundamental de una limitación del derecho
penal deducida de la idea del contrato social”. También Hefendehl, 2002, 61/62 apoya la concepción del bien
jurídico en una “concepción del Estado liberal prefigurada por la Ley Fundamental…, que da forma y maneja la
constitución del Estado y su actividad a partir de la dignidad del ser humano”. En contra del modelo del
contrato social y con ello también en contra del concepto de bien jurídico, Harzer, 1999, quien en vez parte del
concepto de la “lesión del derecho”. En contra, certeramente, Otto, JZ 1999, p. 668: lesión del derecho y lesión
del deber estarían estrechamente relacionadas. Precisamente la doctrina del bien jurídico habría defendido el
ámbito de libertad del individuo cuando éste fue amenazado con ser desplazado por la interpretación del delito
como lesión de deber en los años treinta.
23
Fundamentales son aquí las monografías de Zieschang, 1998; Wohlers, 2000; Hefendehl, 2002;
Anastasopoulos, 2005.

5
 los bienes jurídicos de la colectividad en sí mismos, sino sólo al abuso de este concepto. Tal
abuso se encuentra sobre todo cuando se construye un bien jurídico de la colectividad con
ayuda de conceptos colectivos vagos allí donde el bien jurídico individual que debería ser
genuinamente protegido no se encuentra afectado de un modo merecedor de pena. Cuando,
por ejemplo, se basa el derecho penal de las drogas en un pretendido bien jurídico de la
“salud del pueblo” se puede llegar a una punición allí donde ningún bien jurídico individual
se encuentra lesionado o puesto en peligro (infra, nm 34 s.). Dado que en sentido real no
existe una “salud del pueblo” ese es un procedimiento ilegítimo. Algo semejante sucede con
el §265(*), que pena la tentativa de preparación de una estafa del seguro. Puesto que
semejante adelantamiento de de la punibilidad no es compatible con las reglas de la
protección de bienes jurídicos individuales rápidamente se inventa un bien jurídico de la
“capacidad de prestación de la economía del seguro” para fundamentar la punibilidad
entonces en su abstracta puesta en peligro (infra, nm 75 s.). Eliminar tales “bienes jurídicos
aparentes” es tarea de la interpretación de la parte especial. Ello en nada altera la legitimidad
de los bienes jurídicos de la colectividad.
11 El “concepto personal de bien jurídico” elaborado por Marx24 y Hassemer25 no contradice la
legitimidad de los bienes jurídicos universales. Sólo exige que también esos bienes jurídicos
en última instancia tengan que servir al ciudadano individual, es decir, que “admitan ser
comprobados -mediatamente- como intereses del [18] individuo”26. A eso cabe en lo esencial
asentir: que el Estado existe en interés del individuo corresponde a una comprensión liberal
del Estado la cual también sirve de base al concepto de bien jurídico aquí desarrollado, con el
trasfondo de la tradición ilustrada. Pero es fácil advertir que una ordenada administración de
justicia y una moneda sólida son necesarias para el libre desarrollo del individuo en la
sociedad. Incluso el deber de tributación frecuentemente odiado por el ciudadano no sirve al
enriquecimiento del Estado sino al individuo que depende de las prestaciones estatales
financiadas con los impuestos.
12 El concepto de bien jurídico aquí desarrollado es “crítico del sistema”27 en la medida en que
no sólo pretende ser un medio para la interpretación “inmanente al sistema” de los supuestos
de hecho, como el concepto “metódico” de bien jurídico, sino que también pretende
establecer límites al legislador en el ejercicio de su derecho de punición. En tal sentido los
postulados que se han hecho valer deben ser comprendidos primariamente como

(*) “§ 265. Abuso de seguro. (1) El que, con el propósito de obtener para sí o para un tercero prestaciones del
seguro, dañe, destruya, menoscabe en su utilidad, oculte o deje a otro una cosa asegurada contra la
desaparición, el daño, el menoscabo en la utilidad, la pérdida o el hurto, será penado con pena privativa de la
libertad hasta tres años o con multa, si el hecho no está conminado con pena en el § 263./ (2) La tentativa es
punible.” El § 263 sanciona el delito de estafa.
24
Marx, 1972.
25
Hassemer, 1973; el mismo, 2000, p. 160.
26
Hassemer, 2000, p. 166.
27
La distinción entre conceptos de bien jurídico inmanentes al sistema y trascendentes al sistema se remonta a
Hassemer, 1973. Quizás, en vez de “crítico al sistema” se debería hablar de “crítico a la legislación”. Pues este
concepto de bien jurídico se desenvuelve dentro de nuestro sistema conforme a la Constitución, pero quiere
establecer límites a la facultad de afectación del legislador.

6
 lineamientos político-criminales28. La interrogante de si una disposición penal que no se
adecúa a las exigencias aquí formuladas es por ello inválida es una cuestión constitucional
que no resulta fácil de responder, a la cual se volverá con algo más de detalle más adelante
(infra, nm 86 s.).

I. Las leyes penales arbitrarias, motivadas sólo ideológicamente o que violan derechos
fundamentales no protegen bienes jurídicos.

13 La unanimidad acerca de la ilegitimidad de tales disposiciones penales, por ejemplo las que
atentan contra el principio de igualdad o la libertad de opinión o de conciencia es fácilmente
alcanzable. Pero tales casos extremos son infrecuentes en un Estado de derecho; e incluso los
adversarios del concepto de bien jurídico habrán de llegar al mismo resultado (las más de las
veces mediante la fundamentación directa en la Constitución).

II. La perífrasis de representaciones de fines legales no fundamenta aún un bien jurídico

legitimador de un supuesto de hecho

14 La -muy discutida- punibilidad de la adquisición y posesión de una determinada cantidad de

hashish para consumo personal (§ 29 BtMG) (*) es justificada usualmente con el [19]
argumento de que el bien jurídico protegido sería la “existencia de una sociedad libre de
drogas”. Pero de ese modo no se deja fundamentar la punibilidad. Pues la pregunta decisiva,
si mediante el comportamiento incriminado se afecta la vida pacífica en común de los seres
humanos y se causa un daño, queda sin respuesta.
15 De modo semejante la punibilidad sin excepciones del comercio con órganos de cuerpos
humanos que impone la Ley de trasplantes alemana (§§ 17 I 1, 18) no se deja fundamentar
mediante la declaración de la “mantención del donante de órganos libre de expectativas
comerciales” como bien jurídico protegido. Pues también aquí queda abierto cuál sea el daño
personal o social que surja del hecho de que alguien reciba una adecuada compensación por
una donación de órganos post mortem para que sea percibida por sus herederos.
16 La construcción de tales bienes jurídicos (la libertad de drogas de la sociedad, la no-
comercialización de la donación de órganos) no significa otra cosa que la perífrasis del fin de
la ley y corresponde con ello a un concepto de bien jurídico “metódico” “inmanente al
sistema” (nm 4, 12). Pero no satisface un concepto de bien jurídico “crítico al sistema” y
limitador del derecho penal.

28
Muy semejante Sternberg-Lieden, en: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers, 2003, 79: “orientación político-
criminal”; Schünemann en el mismo tomo, 137: “directriz normativa”.
(*) “BtMG” = Betäubungsmittelgesetz : Ley sobre sustancias estupefacientes.

7
 III. La inmoralidad, la contrariedad a las buenas costumbres u otra clase de
reprochabilidad de un comportamiento no alcanzan a fundamentar como tal
una lesión de un bien jurídico

17 Una consecuencia adicional de la concepción expuesta es que la inmoralidad o la

reprochabilidad ética de un comportamiento no alcanza a justificar la conminación de una
pena en tanto no se vean afectadas con ello las condiciones de una vida en común pacífica 29.
El ejemplo clásico es la homosexualidad, cuya práctica siempre estuvo bajo pena en Alemania
hasta 1969 y cuya penalización quizo mantener también el Proyecto Gubernativo de 1962 (“E
1962”) con el argumento de que al legislador no le estaría vedado punir determinados casos
de “comportamiento especialmente reprochable éticamente y escandalosos conforme a la
convicción general”, incluso si no lesiona bien jurídico alguno30. Desde el punto de vista aquí
defendido la homosexualidad debe permanecer impune porque un comportamiento que se
realiza en el ámbito privado y con el consentimiento de los partícipes no afecta la libertad y la
seguridad de nadie. La abolición de la punibilidad fue la máxima victoria lograda por el
concepto de bien jurídico en la fase final de la reforma del derecho penal31.
18 Los adversarios de la doctrina del bien jurídico objetan a lo anterior que la liberación de la
homosexualidad se basa en un cambio de la moral social sexual y [20] con ello no en el
concepto de bien jurídico32. En esa objeción es correcto que con buenas razones se puede
discutir la reprochabilidad de la homosexualidad y concebirla como otra clase de orientación
sexual que es éticamente neutral. Pero lo dicho vale también para acciones que resultan
chocantes para la actual concepción moral, como el intercambio de parejas matrimoniales, el
sexo con animales y otras perversiones. El legislador se ha decidido también aquí, bajo la
impresión de la crítica basada en el concepto del bien jurídico, a reformar completamente el
derecho penal sexual33 y a restringirlo -prescindiendo de algunas inconsecuencias- a
afectaciones de la autonomía sexual y la protección de la juventud. En el hecho de que el
legislador cambiara el epígrafe del § 13 de la Parte Especial, que antes rezaba “Crímenes y
simples delitos contra la moralidad”, por “Hechos punibles contra la autonomía sexual” se
muestra con claridad que en este ámbito se propuso una restricción de la punibilidad a la
protección del bien jurídico.
19 Lo que aquí se ha ejemplificado con la evolución del derecho penal sexual tiene el mismo
significado para otros ámbitos del derecho penal. También cuando se trata de los problemas
actuales de la medicina de trasplantes o la ingeniería genética, la invocación de principios
morales no es un argumento suficiente para la penalización (véase también nm 20 s.).

29
Así también Hefendehl, 2002, 52: “La punición de la mera inmoralidad contradiría los principios
fundamentales de la Constitución en la forma del principio de la democracia y del Estado de derecho”. Krey
AT/12, § 1 nm. 12 s.
30
E 1962, BT-Drucks, IV/650, 376.
31
En esa ocasión ejerció una influencia particular el Proyecto Alternativo (“AE”) sobre delitos sexuales de 1968,
que propiciaba una restricción del derecho penal sexual a las lesiones de bienes jurídicos.
32
Stratenwerth, Lenckner-LH, 1998, 398 s.; Hirsch, Spinellis-LH, 2001, 432.
33
Ante todo mediant la 4ª Ley de Reforma del Derecho Penal de 23.11.1973.

8
 IV. El atentado contra la propia dignidad humana o la “dignidad de la humanidad”
no es razón suficiente para una penalización

20 La “dignidad humana” sirve actualmente en Alemania, pero también en la discusión

internacional, como medio favorito para la legitimación de conminaciones penales.
Conforme a la concepción aquí defendida eso es correcto en la medida en que la lesión de la
dignidad humana alcance a otras personas individuales. Quien atenta contra la dignidad
humana de otro, por ejemplo lo tortura para obtener una declaración, lo usa para
experimentos médicos o lo viola, atenta contra reglas fundamentales de la vida común en
libertad. En esa medida la dignidad humana pertenece a los bienes jurídicos más importantes
(supra, nm 8), aunque en mis ejemplos la punibilidad se funda ya en la lesión de otros bienes
jurídicos (integridad corporal, autodeterminación sexual).
21 Distinto es el caso cuando se considera posible la lesión de la propia dignidad humana y se la
hace valer como fundamento de la punición. Entonces el atentado contra la dignidad
humana adquiere un sentido similar al que tuvieron anteriormente la “reprochabilidad” o la
“inmoralidad” (supra, III nm 17 s.). Se puede decir, por ejemplo, que el contacto sexual con
animales atenta contra la dignidad humana del que hace algo así. Pero este aún no es un
fundamento de la punición. Pues el derecho penal sólo tiene la tarea, como se ha dicho, de
evitar el comportamiento socialmente dañino; [21] la lucha contra la autodenigración de un
ser humano no pertenece a esa tarea. Aun cuando se quiera juzgar, por ejemplo, el suicidio
como menosprecio de la propia dignidad humana, no procede invocar este punto de vista
como fundamento de la punibilidad del suicidio tentado.
22 Lo mismo valdría si respecto de hechos de la clase antes descrita se asumiera una suerte de
atentado contra la “dignidad de la humanidad” y se quisiera fundamentar la punibilidad en
este punto de vista34. Pues de ello no se desprende una afectación de la seguridad o la
libertad.
23 La inadecuación de la “dignidad” como bien jurídico queda de manifiesto al considerar dos
ejemplos particularmente actuales. El § 17 I 1 de la Ley de trasplantes prohíbe “comerciar
con órganos que se encuentran destinados a una intervención terapéutica”; el § 18 castiga tal
comportamiento con pena privativa de libertad de hasta cinco años o multa. La regulación se
basa en un convenio internacional que ya conforme a su título pretende proteger la
“dignidad humana en relación con la aplicación de la biología y la medicina”, y también se
consideró durante el procedimiento legislativo alemán que el fundamento de la punibilidad
se encontraba en una falta a la ética y la dignidad humana 35. Sin embargo corresponde
preguntarse quién resulta dañado cuando, por ejemplo, alguien hace depender una donación
de órgano post-mortal de una compensación financiera (nm 15). Actualmente tienen que
morir muchas personas debido a la falta de incentivos financieros para los donantes, porque
no hay órganos disponibles para trasplantes. Ese no es un resultado aceptable. Si se previera
una compensación a ser establecida por la ley y pagada por las instituciones aseguradoras de

34
Instructivo al respecto Neumann, 1998, 153 con referencias ulteriores.
35
Acerca de la problemática en general, con referencias ultriores, Schroth, Roxin-LH, 2001, 869.

9
 salud -con lo que además se ahorraría a éstas otros gastos de tratamiento- se conjuraría
además el peligro de que los donantes pobres fueran explotados o los beneficiarios ricos
fueran privilegiados. El pseudo-“bien jurídico” de la “dignidad humana” no sólo conduce
aquí por lo tanto a una punición innecesaria, sino que obstaculiza una regulación razonable.
24 Un problema semejando se produce con las intervenciones en células germinales. Conforme
al § 5 de la Ley de protección del embrión se sanciona con pena privativa de libertad de hasta
cinco años o multa al que “altera artificialmente la información genética de una célula
germinal humana”. Esto es en principio legítimo. Pues pertenece a la libertad del individuo
no tener que dejar que su información hereditaria sea determinada arbitrariamente por otro.
Una persona se ve restringida en su libertad de desarrollo no planificada si tiene que tolerar
que determinadas propiedades le hayan sido manipuladas. En esa instrumentalización para
fines de otro radica un atentado contra la dignidad humana que requiere una pena también
bajo el punto de vista de la protección de bienes jurídicos.
25 ¿Cómo debe tratarse el caso, sin embargo, cuando una intervención en las células germinales
humanas sólo sirve a la finalidad de evitar graves sufrimientos hereditarios a la descendencia?
La circunstancia de que hoy esto aún no sea posible con éxito [22] no altera la importancia
teórica y en el futuro práctica de esta interrogante El derecho alemán también sanciona
penalmente estos casos: una intervención en el patrimonio hereditario -se dice- es una
intervención en la naturaleza humana y ésta -se dice- es parte integrante de la dignidad
humana36. Con ello se pierde de vista sin embargo el principio de la protección de bienes
jurídicos. Pues la superación de una enfermedad hereditaria nunca puede ser sentida como
irrogación de daño o restricción de la libertad, sino sólo como ampliación de la libertad o
mejoramiento de la vida. Con razón dice Neumann37: “lo decisivo es si la intervención
importa una instrumentalización de los seres humanos futuros, o si es practicada
precisamente por respeto a su personalidad futura”. También aquí el legislador alemán ha
sobrepasado los límites de la penalización político-criminalmente razonable mediante una
injustificada invocación de la dignidad humana.

V. La protección de sentimientos sólo puede ser reconocida como bien jurídico

en caso de sentimientos de amenaza

26 En principio no puede ser tarea del derecho penal mantener las emociones negativas
(sentimientos de desagrado) alejadas de los ciudadanos. “La tarea del derecho penal es la
mantención de la coexistencia humana, no de los co-sentimientos humanos”38. La vida en
común pacífica en una sociedad pluralista, multicultural, presupone precisamente la
tolerancia respecto de modos de comportamiento que contradicen las propias
representaciones de lo valioso.

36
Al respecto, Neumann, nota 34.
37
Neumann, nota 34. También Schreiber, Roxin-LH 2001, 891 (901), enfatiza que no se debería asumir, como
lo hace el legislador alemán “un rechazo total de la intervención en células germinales. Mán bien debería ser
permitido … tal intervención para la lucha contra los más grabes padecimientos hereditarios”.
38
Amelung, 1972, 347.

10
27 No obstante me gustaría fijar un límite allí donde el individuo se siente afectado en su
sentimiento de seguridad por determinados comportamientos39. Pues una vida en común
pacífica y libre supone que uno no teme a otros ni se deja discriminar por ellos. Por eso los
delitos contra el honor se encuentran correctamente bajo pena (§§ 185 s.). Lo mismo vale
para la incitación (§ 111) o la difusión de instrucciones (§ 130a) a la comisión de delitos y la
recompensa o aprobación de hechos punibles graves (§ 140), así como los insultos a los
credos, sociedades religiosas y asociaciones de concepciones del mundo (§ 160).
28 Aquí no se trata de la defensa frente a sentimientos indeseados. Pues el que vive en un
Estado en el que se puede incitar, instigar o aprobar hechos punibles tiene que asumir que el
Estado no satisface su tarea de protección. Y allí donde la religión o los credos de otros
pueden ser insultados sin consecuencias es restringido el ejercicio de la libertad de conciencia
y de creencias mediante intimidación y discriminación de un modo que atenta contra el art.
4 LF. (*) [23] Incluso con independencia del discutido bien jurídico de “la paz pública” (infra
IX) se puede justificar aquí la conminación penal a partir de las condiciones de una vida
común que garantiza derechos fundamentales40. Lo mismo vale para el § 167.
29 El aspecto de seguridad fundamenta la punibilidad -razonablemente restringida por la
exigencia de denuncia previa- de acciones exhibicionistas (§ 183) sólo en la medida en que
éstas tengan lugar en circunstancias que hayan de producir en la mujer afectada el miedo de
ataques sexuales. En lo demás sería más adecuado un tratamiento como infracción
administrativa41.
30 Un auténtico delito de sentimiento es, por el contrario, la producción de escándalo público
(§ 183a). Pues cuando alguien tiene que observar acciones sexuales ajenas esto puede serle
penoso. Pero no tiene por qué padecer miedo: la libertad y la seguridad de la propia vida no
son afectadas por ello. Aquí por lo tanto sólo puede fundarse la punibilidad si se propicia
una penalización aun sin lesión de bien jurídico en un “caso excepcional”, esto es, respecto
de la “penalización del atentado contra las representaciones de valor o de comportamiento
homogéneamente enraizadas en la sociedad”42. Sin embargo sería preferible dejar estos casos,
que además son pocos en la práctica, a las infracciones de policía o administrativas.
31 Algo distinto es, una vez más, el caso del § 168 (perturbación de la paz de los muertos). Si
con la opinión dominante se considera como protegido “el sentimiento de piedad relativo a
los muertos y sus tumbas”43, entonces se tiene un puro delito de sentimiento. Esta
penalización sería cuestionable no sólo por la razón expuesta al comienzo (nm 36), sino
también porque la lesión de la piedad aparece en muchos otros contextos pero en ninguno

39
Acerca de la “protección de sentimientos”, Hörnle, en: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers, 2003, 268, con
reflexiones parcialmente discrepantes.
(*) El Art. 4-1/2 LF dispone: “(1) La libertad de creencia y de conciencia y la libertad de confesión religiosa
e ideológica son inviolables. (2) Se garantiza el libre ejercicio del culto.”
40
En contra, Hörnle (nota 39) considera que el § 140 no se deja explicar “sin remisión a la protección de la
moral y los sentimientos” (277); también el § 166 debe ser contado entre los “simples delitos contra
sentimientos”.
41
Al respecto, Sander ZRP 1997, 447.
42
En este sentido, Hefendehl, en: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers, 2003, 128.
43
Lackner/Kühl25, § 168 nm. 1.

11
 de ellos es sancionada. Sin embargo, un fundamento para la pena surge del hecho que el ser
humano también tiene un derecho al respeto y al tratamiento digno después de su muerte44.
El ser humano sería afectado en su dignidad de persona ya durante el tiempo de su vida si
tuviera que contar con que después de su muerte su tumba fuera profanada, su cadáver fuera
exhumado o se hiciera con él una ofensa insultante. En cierto modo es también parte del
contrato social que el Estado asegure el respeto también de los muertos.

VI. La consciente autoirrogación de daño, su posibilitamiento y auxilio

no legitima una conminación penal

32 Muchas personas se ponen a sí mismas en peligro: mediante falsos hábitos alimenticios,

fumar, ingesta de alcohol o una vida de otro modo contraria a la salud, mediante la [24]
conducción de automóviles veloces o la práctica de deportes arriesgados. Estos
comportamientos y su favorecimiento no son objeto legítimo del derecho penal. Pues la tarea
de éste sólo consiste en impedir que alguien sea dañado contra su voluntad. Aquello que
acontece con la voluntad del menoscabado no es una lesión de bien jurídico sino parte
integrante de su autorrealización y no le incumbe al Estado.
33 Ciertamente es algo muy debatido en la discusión internacional de la teoría del derecho en
qué medida es permisible el paternalismo estatal, esto es, una protección del individuo
respecto de sí mismo asegurada penalmente45. Pero si se restringe el derecho penal a la
protección de bienes jurídicos sólo puede ser permitida semejante incapacitación en casos de
déficit de autonomía en la persona del afectado (esto es, en casos de perturbaciones mentales,
coacción, error y otros casos semejantes) o con el fin de la protección de la juventud, la cual
también se basa en una responsabilidad restringida. En esto debe reconocerse al legislador un
cierto margen de decisión. Así se deja, por ejemplo, mantener el jurídico-políticamente
discutido § 216 (*), si se parte de la base de que la seriedad y libertad de la voluntad de morir,
en vista del carácter existencial e irreversible de la muerte libre, sólo puede manifestarse con
claridad suficiente en el suicidio de propia mano. En este marco es también legítimo un
interés público en la tabuización de intervenciones en la vida ajena.
34 En el ámbito de la autopuesta en peligro el problema más difícil y más discutido
internacionalmente es el derecho penal de las drogas. Aquí sólo será discutido el caso
ejemplar y más discutido de la adquisición y posesión de drogas ligeras (esto es, hashish u
otros productos de cannabis). El adulto plenamente responsable que posee una escasa

44
De modo semejante, pero no ídentico, Hörne (nota 39), 276.
45
Al respecto U. Schroth, Roxin-LH, 2001, 875 s. Acerca del debate sobre el paternalismo, extensa e
ilustrativamente, Klimpel 2003, quien defiende un “paternalismo orientado a la autonomía”; conforme a ello se
alcanza el límite al respeto de las decisiones autónomas cuando él conduce a que “la autonomía personal del
afectado sea destruida o permanentemente disminuida”. “El paternalismo orientado a la autonomía se dirige
contra tales acciones autodestructivas” (op. cit. 17) y puede de esta manera justificar por ejemplo el homicidio a
requerimiento. Möller, 2005, trata la literatura angloamericana sobre el tema y llega al resultado de que la LF
autoriza una intervención paternalista del Estado cuando el individuo entra en contradicción con sus propias
representaciones de valor mediante decisiones de auto puesta en peligro. La cuestión de si esto justifica
precisamente una intervención del derecho penal es harina de otro costal.

12
 cantidad de hashish exclusivamente para su consumo personal a nadie daña salvo a sí mismo.
Falta en consecuencia una lesión a un bien jurídico, de modo que con buenas razones se
discute un poder de penalización.
35 Como sea, el derecho penal alemán establece una pena para la adquisición y posesión de
drogas de cualquier clase (§ 29 I BtMG) y para ello puede basarse en una convención
internacional, cuyo ámbito de alcance y fuerza obligatoria son discutidos en sus detalles 46.
Pero puesto que según nuevos conocimientos el consumo de drogas ligeras [25] en caso
alguno es más dañino que el alcohol y el tabaco, puesto que con él no se produce
dependencia ni se promueve un tránsito a drogas duras, no se encuentra a la vista un
fundamento suficiente de la pena, más aún cuando la punibilidad arroja al consumidor a un
mundo criminal y frecuentemente genera criminalidad para la obtención de la droga.
36 El TCF ha abordado esta problemática en una sentencia exhaustiva 47 y dispuesto la
prescindencia de la pena para casos de poca importancia. Eso expresa conciencia del
problema, pero deja considerables incertidumbres jurídicas y mantiene la pena como tal. Una
fundamentación reflexiva en el concepto de protección de bienes jurídicos habría llevado a
una solución más clara.

VII. Las normas penales preponderantemente simbólicas deben ser rechazadas.

36 Un punto neurálgico de la legislación penal moderna es también el así denominado derecho

penal simbólico48. Con este concepto son descritas disposiciones penales que no desarrollan
en primer término efectos de protección, sino que sirven a la auto-constatación de grupos
políticos o cosmovisiones mediante la afirmación de determinados valores o la
horrorificación de actitudes que son tenidas por dañinas. Frecuentemente se persigue sólo el
apaciguamiento de los votantes en tanto se genera la impresión de algo sucede en la lucha
contra estados de cosas y acciones indeseados pero mediante leyes que de antemano se sabe
inefectivas.
38 La pregunta por la justificación de los elementos legislativos simbólicos debe ser respondida
diferenciadamente. Pues naturalmente todas las disposiciones penales no sólo desean lograr
la evitación y punición de delitos concretos, sino también producir efectos en la conciencia
jurídica. En la medida en que el Estado se manifiesta a favor de la protección de la vida, la
integridad corporal, la propiedad etc., intenta también reforzar en la población la observancia

(*) El § 216 del Código Penal alemán dispone: “§ 216. Homicidio a requerimiento. (1) Si alguien ha sido
determinado por el requerimiento expreso y serio del muerto a matarlo, se impondrá pena privativa de la
libertad de seis meses a cinco años. (2) La tentativa es punible.”
46
De la extensa literatura véase Haffke, ZStW 107 (1995), 761; Paeffgen, BGH-LH, 2000, 695; Schünemann,
en: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers, 2003, 145 s.
47
BverGE 90, 145-226 (1994).
48
Monografía: Voβ, 1989; de la literatura de artículos, con información exhaustiva: Hassemer, Roxin-LH, 2001,
1001; Haffke, Roxin-LH, 2001, 965; Diez Ripollés, ZStW 113 (2001), 516.

13
 de estos valores. En ello no hay nada reprobable49. Más bien esta así denominada prevención
general positiva pertenece a los fines reconocidos del derecho penal (R-AT § 3 nm 26 s.).
39 Conforme la perspectiva aquí desarrollada la legitimidad y la ilegitimidad de las tendencias
legislativas “simbólicas” dependen de si una disposición es realmente necesaria para la
protección efectiva de la vida en común pacífica además de sus fines de formación de
conciencia y su demostración manifiesta de representaciones de valor50. Eso se demostrará en
relación con una sola disposición, el supuesto de hecho de la incitación al odio popular
(§130) (**). [26]
40 El § 130 I es también una disposición necesaria precisamente bajo el punto de vista de la
protección de bienes jurídicos. Los comportamientos descritos en esta parte de la disposición
lesionan directamente la integridad personal de los afectados. También la dignidad humana,
que es mencionada en la segunda parte de la disposición, puede ser tomada en consideración
correctamente para fundamentar la punibilidad. Pues las “partes de la población” que son
amenazadas y discriminadas del modo descrito en el supuesto de hecho ya no pueden vivir en
la sociedad libre y pacíficamente, sino sólo con permanente cuidado y bajo miedo y
preocupación. El derecho penal debe sin embargo ocuparse de una vida del individuo segura
y libre de esas preocupaciones. La legitimidad de la disposición no se ve reducida por el
hecho de que el legislador haga al mismo tiempo una manifestación a favor de la tolerancia y
la humanidad.

49
Hassemer, Roxin-LH, 2001, 2010 s., habla en esa medida de derecho penal “comunicativo”, con el fin de
utilizar el concepto de derecho penal “simbólico” exclusivamente en un sentido crítico.
50
De modo semejante, Hassemer, Roxin-LH, 2001, 1117: derecho penal simbólico como un “tipo de derecho
penal, cuyas funciones latentes predominan sobre su funciones manifiestas”. Parecidamente, también Diez
Ripollés, ZStW 113 (2001), quien distingue entre los efectos “expresivo-integrativos” (esto es, que apuntan a la
representación de valores de la población) legítimos y los ilegítimos. Él tiene reparos contra las disposiciones
“que en primer término han de mostrar una imagen positiva del legislador …, como también las que surgen
como resultado de campañas de los medios o de intereses de grupos, y finalmente también las que persiguen
manifiestamente otros fines que los oficialmente declarados”.
(**) “§ 130. Incitación al odio del pueblo. (1) El que de una manera que sea apropiada para perturbar el orden
público, / 1. incite al odio contra partes de la población o exhorte a tomar medidas violentas o arbitrarias
contra ellas, o / 2. agreda la dignidad humana de otros insultando, despreciando malévolamente o
calumniando parte de la población, será castigado con pena privativa de la libertad de tres meses hasta cinco
años. (2) Con pena de privación de la libertad hasta tres años o con multa será castigado quien: / a. divulgue, /
b. exponga públicamente, fije, exhiba o de otra manera haga accesible, / c. ofrezca a una persona menor de 18
años, o haga accesible, / d. produzca, suscriba, suministre, tenga disponible, ofrezca, anuncie, elogie, trate de
importar o exportar / 1. publicaciones (§ 11 inciso 3) que incitan al odio contra partes de la población o contra
un grupo nacional, racista, religioso o determinado por su etnia, que exhorten a medidas de violencia o
arbitrariedad contra ellos o agredan la dignidad humana insultándolos, despreciándolos malévolamente o
calumniándolos, a todos o parte de ellos, en el sentido de las letras a hasta c, o para facilitar a otro una
utilización de esa índole, o / 2. divulgue por radiodifusión un programa con el contenido de lo señalado en el
numeral 1. / (3) Con pena privativa de la libertad hasta cinco años o con multa será castigado quien
públicamente o en una reunión apruebe, niegue o minimice un hecho cometido bajo el régimen del
nacionalsocialismo de la índole señalada en el § 220a inciso 1, de tal manera que sea apropiada para perturbar
la paz pública.”

14
41 El § 130 III va sin embargo más lejos, en la medida en que también es punido el que
“públicamente o en una reunión aprueba, niega o minimiza” los crímenes contra el derecho
internacional del régimen nazi. A esto se lo llama “mentira de Auschwitz”. Tan repulsiva y
reprochable resulta una negación o minimización mentirosa de los asesinatos nazis, como
problemática es la legitimación de su conminación penal51. Quien aprueba esos asesinatos o
sostiene que han sido inventados por los judíos para difamar a los alemanes pueden ser
punidos ya bajo el § 130 I por incitación al odio racial. Pero el “mero negar un hecho
histórico son carácter de agitación”52, o una minimización equivalente (los crímenes serían
menos graves de lo que se sostiene) no afectan por sí solos la vida en común libre de los seres
humanos53. Pues lo contrario de semejante afirmación mentirosa se encuentra históricamente
demostrado y también generalmente reconocido, por lo que un mentiroso o un minimizador
no encuentra resonancia y se expone al desprecio público por fanático tonto y malvado. Una
sanción penal incluso puede servir para su escenificación como mártir y darle el argumento
de que se usa el derecho penal para encubrir la verdad. Una discusión pública sobre tal clase
de afirmaciones mentirosas las hace inofensivas más rápido y con más seguridad que su
punición54. [27]
42 El supuesto de hecho de la mentira de Auschwitz es pues una ley preponderantemente
simbólica. No es necesaria para la protección de bienes jurídicos, pero presenta a Alemania
como un Estado de acendrada decencia, que no encubre ni calla los crímenes del dominio
nazi y que hoy encarna una sociedad pacífica y respetuosa de las minorías. Pero el derecho
penal sin la indispensable intervención protectora de bienes jurídicos no es el medio
adecuado para su manifestación y establecimiento.

VIII. Los tabúes no son bienes jurídicos

43 Una ley penal protege un tabú cuando a pesar de que el comportamiento punible es
considerado por amplios círculos de la población como inaceptable no son visibles suficientes
necesidades de protección de bienes jurídicos para su punición. El ejemplo más ilustrativo es
el incesto: El “yacer entre parientes” atenta contra un tabú heredado de tiempos primigenios
en nuestro círculo cultural, pero no es claro quién o qué es dañado con él. Los fundamentos
dados por el legislador y la jurisprudencia son racionalizaciones que no alcanzan a ser
cubiertas por el tenor literal de la disposición. Pues el que la ley evite supuestos efectos
destructivos de la familia no puede ser pertinente porque no se exige una comunidad familiar
entre los parientes y en caso de comunidad familiar no se sanciona el sexo entre parientes
51
Monografía: Wandres, 2000. El artículo más actual corresponde a Kühl, en: Bernsmann/Ulsenheimer, 2003,
103, con información adicional.
52
Kühl, nota 51.
53
De otra opinión TF NJW 2002, 2115, el cual advierte una “puesta en peligro para una vida en común
pacífica”. Aquí se reconoce qué es lo relevante. Pero dado que la presunta puesta en peligro permanece sin
fundamentación, se trata de una mera afirmación controversial.
54
Concordando, Kühl nota 51, 113, 118. Acerca de las dificultades de la aplicación práctica, TF-BGHSt 46, 36
(minimización del holocausto), con nota de Streng así como de Stegbauer JR 2001, 37; TSF JR 2003, 72, con
nota de Stegbauer.

15
 que no son consanguíneos (como entre el padrastro y la hijastra). Además, un
comportamiento adúltero puede ser ciertamente tener efectos destructivos de la familia y sin
embargo no es punible. Tampoco la remisión a posibles daños hereditarios ofrecen un
argumento plausible, porque el sexo entre parientes conduce al nacimiento de niños sólo en
casos raros y excepcionales, porque en esos casos el niño por regla general no es dañado
genéticamente y porque la evitación de descendencia con enfermedades hereditarias no se
intenta alcanzar en los demás casos con medios penales en nuestro ordenamiento jurídico.
44 El problema fue reconocido en los tiempos de la Ilustración. Ya Hommel, el traductor de
Beccaria, dijo55: “Casarse con la propia hermana es pecado entre cristianos, pero no un ilícito
civil. Pues sólo constituye un crimen o un ilícito aquello mediante lo cual lesiono a otro. Sólo
esto es el objeto de las leyes penales de los ciudadanos”. El Proyecto Alternativo dejó también
impune el incesto56.Eso no impresionó al legislador que efectúo la reforma. Pero una política
criminal racional ha de seguir problematizando la disposición.
45 Conforme a lo anterior tampoco cabe sostener el § 130 III ya mencionado, si se lo interpreta
como una disposición-de-tabú57. Por contraposición, se ha de asumir [28] que el § 86a (uso de
emblemas de organizaciones inconstitucionales) no es un “tabú moderno”58 sino una forma
de delito de peligro abstracto que protege el Estado democrático de derecho. Pues el uso de
tales emblemas promueve la expansión de organizaciones inconstitucionales que representan
un peligro para nuestro sistema social de libertades.

IX. Los objetos de una abstracción inasible no son bienes jurídicos

46 Finalmente, no es legítimo declarar entes abstractos como bienes jurídicos allí donde en
realidad sólo corresponde proteger bienes jurídicos individuales. Esto vale sobre todo para la
ya mencionada “salud del pueblo” como supuesto bien jurídico protegido por la Ley de
sustancias estupefacientes (nm 10). Puesto que “el pueblo” no tiene un cuerpo real, no puede
darse en sentido estricto de la palabra algo así como “salud del pueblo”. Pero no puede
basarse conminaciones penales sobre la protección de un bien jurídico ficticio. En realidad
sólo puede referirse a la salud de muchos miembros individuales del pueblo. Pero éstos sólo
pueden ser jurídico-penalmente protegidos conforme al punto de vista de la impunidad de la
autopuesta en peligro (nm 32 s.). A partir de la protección de una “salud del pueblo” no
puede deducirse un fundamento adicional para su punición.
47 Un bien jurídico de parecida imprecisión es la “paz pública”, cuya perturbación el legislador
pretender evitar con los ya mencionados § 130, 166 (nm 40 s., 28) y algunas otras
conminaciones penales59. No obstante debe tenerse presente que otras conminaciones

55
Hommel, 1966, 15.
56
Proyecto Alternativo, Parte Especial, Delitos sexuales, 1968, 59 s.
57
En este sentido, Hörnle, en: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers, 2003, 278.
58
Así Hörnle, nota 57.
59
Acerca de los delitos que protegen la paz, Hefendel, 2002, 284 s.
(*) El Art. 5-1 de la Ley Fundamental alemana dispone: “Artículo 5. (1) Toda persona tiene el derecho a
expresar y difundir libremente su opinión oralmente, por escrito y a través de la imagen, y de informarse sin

16
 penales como aquellas contra las lesiones corporales, el hurto, etc. protegen la paz pública,
que sería perturbada si se tolerara esos comportamientos. Pero ellas lo hacen sólo
indirectamente como consecuencia de la protección de bienes jurídicos mucho más
concretos (como de la integridad corporal y de la propiedad) y sólo en la medida en que la
vida en común se ve afectada por un comportamiento contrario a la norma penal. En su caso
no se necesita por lo tanto considerar a la paz pública como bien de protección y por lo
demás no se lo hace.
48 Resta oscuro sin embargo cómo ha de representarse una aptitud para perturbar la paz pública
cuando no se ha comprobado una restricción de la vida en común pacífica y garantizadora de
derechos fundamentales. El hecho de que algunos seres humanos se exasperen frente a
expresiones críticas o idiosincráticas de otros no puede fundamentar la punibilidad tampoco
bajo el punto de vista de la paz pública (nm. 26 s.). Pues semejante comportamiento está
cubierto por un derecho fundamental (Art. 5, 2 LF) (*).
49 Por tal razón se debería prescindir de basar conminaciones penales en la aptitud de un
comportamiento para perturbar la paz pública. O bien se da un peligro para la coexistencia
pacífica o la libertad de creencias sin perturbaciones de los ciudadanos, incluso sin la
introducción de ese criterio, como se ha mostrado con los ejemplos de los §§ 130 I, 166. [29]
O bien no concurre ese peligro, como es el caso de la mentira de Auschwitz según el punto
de vista aquí defendido (nm 41 s.). Entonces la remisión a la paz pública por sí sola no puede
justificar la conminación penal.

X. Resumen

50 El resultado de este análisis -necesariamente sólo ejemplar y fragmentario- es que el principio

de bien jurídico, al que sus adversarios niegan la aptitud para limitar el derecho penal estatal,
es muy idóneo para ese propósito, si se lo deriva de las tareas del derecho penal conforme a
un fundamento contractualista y se elabora esa concepción introduciendo en ella la
protección de los derechos constitucionales y libertades fundamentales. Ciertamente de ello
no se deducen soluciones simples para el problema de la legitimación de los supuestos de
hecho jurídico-penales, pero sí directrices argumentativas bastante concretas que posibilitan
una discusión racional de los poderes estatales de punición y pueden ayudar a evitar una
expansión de intervenciones punitivas contraria al Estado de derecho.

trabas en fuentes accesibles a todos. La libertad de prensa y la libertad de información por radio, televisión y
cinematografía serán garantizadas. La censura está prohibida.”. El Art. 2-1 dispone: “Artículo 2. (1) Toda
persona tiene el derecho al libre desarrollo de su personalidad siempre que no viole los derechos de otros ni
atente contra el orden constitucional o la ley moral.”

17
 D. La ampliación del ámbito de regulación jurídico-penal más allá de la protección
de bienes jurídicos

51 Ciertamente, una restricción en términos exclusivos a la protección de los bienes jurídicos ya

no puede satisfacer las exigencias de un derecho penal moderno. Esto tampoco resulta
asombroso cuando se piensa que esta concepción encuentra sus raíces en la época de la
Ilustración, es decir, tiene más de 300 años y ya por esa sola razón no puede resolver todos
los problemas que ha creado el desarrollo posterior de la ciencia, la técnica y la industria. De
ello surgen nuevas tareas para el derecho penal, que al menos deben ser mencionadas.
52 I. El primer ámbito corresponde a la protección de los embriones. Si bien en Alemania rige
desde 1991 una Ley de protección de los embriones ella ha debido ser renovada
constantemente con el progreso del desarrollo. Hoy se puede producir y usar embriones para
fines de investigación. Lo mismo será posible en un futuro previsible con el fin de la cura de
enfermedades hereditarias. Se puede reconocer las enfermedades hereditarias en el estado
embrionario y destruir el embrión, en la medida en que esto sea considerado permisible. Es
posible que en el futuro sean producidos seres humanos que tengan el mismo material
hereditario que seres humanos vivientes.
53 Estas y otras son posibilidades en que antes eran impensables y para las cuales el concepto
heredado de bien jurídico no es de ayuda. Dado que los embriones aún no son seres
humanos, la coexistencia de los seres humanos actualmente vivos [30] no se ve directamente
afectada por lo que se haga con embriones. Por otra parte no se puede dejar a los embriones
jurídico-penalmente desprotegidos, porque en tanto pre-forma de la vida humana caen
dentro de su ámbito de protección en cierta medida. Dónde ha de fijarse aquí el límite es
hasta el momento terriblemente discutido en sentido jurídico, ético y médico.
54 De aquí que para el derecho penal es una nueva tarea, que se encuentra ampliamente por
resolver, cómo abarcar la existencia del embrión como un bien jurídico que se aproxima al de
la vida humana nacida y cómo dar forma a su protección de un modo que en la mayor
medida posible satisfaga a la vez el derecho a la vida prenatal y las necesidades de la
investigación y la cura de graves enfermedades. Puesto que el embrión lleva en sí un ser
humano en potencia se lo tiene que proteger de manipulaciones mediante una anticipación
de la protección del bien jurídico, como siempre se lo ha hecho -ciertamente de modo muy
variable- en la regulación jurídica del aborto. Pero no se ha de igualarlo al ser humano
actualmente vivo, como lo desea una corriente fundamentalista60. Pues le falta la calidad
personal del ser humano nacido y resulta inevitable la ponderación entre su derecho a la
existencia y otros intereses importantes.
55 II. Un sobrepasamiento aun más evidente del concepto tradicional de protección de bienes
jurídicos se hace necesario en la medida en que la protección de animales y plantas, esto es,

60
Instructivo, J. Ipsen, JZ 2001, 989. Con razón enfatiza Dreier, ZRP 2002, 377 que “existe una diferencia
categorial entre el estricto derecho a la vida del ser humano nacido y la vida prenatal, que goza de una
protección en niveles (‘crecientes’)”. De modo parecido M. Herdgegen, JZ 2001, 773, aboga “por una extensión
temporal de la dignidad humana al comienzo de la vida humana conforme a una intensidad de la protección
diferenciada en niveles y dependiente del desarrollo”.

18
 de la creación sin más, puede volverse una tarea del derecho penal. Por cierto, muchos
elementos de la creación son condiciones de una vida humana asegurada en la medida en
que por ejemplo son elementos del derecho penal del medio ambiente, y en esa misma
medida son abarcados por la protección tradicional de bienes jurídicos. Pero los seres
humanos podrían coexistir sin restricciones aun cuando dejaran de existir muchos animales y
plantas amenazados de extinción. Pero somos los “amos de la creación” y debemos por lo
tanto asumir la responsabilidad por ellos. En tiempos anteriores esto no era un problema,
porque no era concebible una destrucción de vastos ámbitos de la creación, como hoy es
posible para el ser humano.
56 El Estado podría por lo tanto incorporar animales y plantas en la protección jurídico-penal
aun si carecen de utilidad para la existencia de los seres humanos. La protección jurídico-
penal de los animales, que siempre fue problemática para la doctrina del bien jurídico,
podría introducirse pacíficamente en semejante concepto. El § 20a LF, conforme al cual el
Estado protege “también … a los animales”, podría legitimar constitucionalmente semejante
ampliación del ámbito de protección jurídico-penal, aunque hasta el momento sólo lo haya
hecho parcialmente. [31]
57 III. Finalmente el concepto de la protección de bienes jurídicos debe ser extendido a la vida
de las generaciones futuras. Puede que la generación viviente no sea perjudicada
directamente si saquemos los recursos naturales de la tierra, si esparcimos por el mundo
material dañino en interés de nuestra prosperidad económica, si devastamos nuestros
bosques y destruimos el clima en el largo plazo. Pero eso priva a las futuras generaciones de la
base de la vida. La solidaridad con nuestros sucesores y nuestro deber de protección respecto
de ellos nos obligan a asumir la responsabilidad por conservar también para ellos los
presupuestos de una vida humana digna. Poco a poco se va reconociendo que aquí radica un
nuevo campo de trabajo para el derecho penal.
58 No obstante ya en 1993 ha exigido Stratenwerth61 en el ámbito germano-parlante el
“aseguramiento del futuro con los medios del derecho penal”. El propone proteger jurídico-
penalmente “normas de comportamiento vinculadas al futuro” sin “la consideración de
intereses individuales”, es decir, prescindir del concepto de protección de bienes jurídicos en
este ámbito. Independientemente de él, Schünemann62 ha declarado como una tarea
principal del moderno derecho penal una protección del futuro humano ecológicamente
acentuada y propiciado una extensión del contrato social a las generaciones futuras.
Conforme a su concepto no se debería por lo tanto prescindir del principio de la protección
de bienes jurídicos, lo que corresponde mejor con la concepción que aquí se defiende, sino
ampliarlo. Ciertamente él pretende hacer de el “deber de conservar el medio ambiente” una
“norma fundamental universal” y darle rango preponderante frente a los intereses indivuales
de la generación viviente. Aquí se debería sin embargo atenderse más bien a una
ponderación de las consecuencias esperables en el caso concreto.

61
Stratenwerth ZStW 105 (1993), 679 (692).
62
Schünemann, en: Schünemann/Müller/Philipps (eds.), 2002, 3 (15, 12).

19
59 También aquí el constituyente ha adoptado el nuevo desarrollo que se ha expuesto. Pues el
art. 20a LF, que también ha elevado a fin constitucional la protección de los animales,
dispone: “El Estado protege también en responsabilidad con las generaciones futuras los
presupuestos naturales de la vida…”. La trasposición de tal programa en propuestas concretas
de regulación jurídico-penal pertenece a los desafíos del futuro.

(…) [34]

H. Bien jurídico, delitos de peligro abstracto y bienes jurídicos colectivos

68 La sujeción del derecho penal a la protección e bienes jurídicos no exige que sólo se dé
punibilidad cuando concurra una lesión de bienes jurídicos. Basta con una puesta en peligro
de bienes jurídicos. En los delito de peligro concreto (por ejemplo, § 315c: puesta en peligro
del tráfico vial) el peligro es hecho presupuesto de la punibilidad por el mismo supuesto de
hecho, mientras que tratándose de los delitos de peligro abstracto (por ejemplo, § 316:
embriaguez en el tráfico) no son mencionados en el supuesto de hecho los bienes jurídicos
protegidos [35] (aquí: vida, integridad corporal, valores de cosas), sino que sólo constituyen el
motivo para el establecimiento de la disposición penal. Tampoco la punibilidad de la
tentativa -en la cual no concurre per definitionem la lesión del objeto de la acción- entra en
contradicción la doctrina de la protección de bienes jurídicos. Esta no exige como
presupuesto de la punibilidad más que una acción se oriente a la lesión de un bien jurídico
conforme a su tendencia objetiva o subjetiva. Tampoco se prescinde de la exigencia de
protección de bienes jurídicos cuando se enfatiza que el derecho penal pretendería asegurar
valores de acción (como el respeto por la vida, la propiedad ajena, etc.) con sus prohibiciones.
Eso es enteramente correcto, en la medida en que la conservación de valores de acción sirve a
la protección de bienes jurídicos con los cuales se relacionan. Lo único que está prohibido
[por la doctrina de la protección de bienes jurídicos] es la protección de valores de acción o
de convicción “flotantes”, cuya lesión no tiene relación alguna con un bien jurídico.

69 En cualquier caso, la extensión del derecho penal hacia el ámbito de las puestas en peligro no es irrelevante en
aquello en que conduce de forma constantemente creciente a una criminalización en el estadio previo ligado a
bienes protegidos inasibles. Herzog habla de esta forma en su “Studien zur Vorverlegung des Strafrechtsschutzes
durch Gefährdungsstrafrecht”63 de una “puesta en peligro del derecho penal a través del derecho penal de la
puesta en peligro.” Su escepticismo va sin embargo más allá de lo razonable, ya que incluso los delitos de peligro
abstracto no son problemáticos allí donde un comportamiento prohibido se encuentra descrito de forma no
ambigua, su relación con un bien jurídico es claramente visible y el principio de culpabilidad no se ve lesionado
(al respecto R-AT § 11 nm 153 s.). De esta forma no es posible renunciar a ciertos delitos de peligro abstracto
que cumplen estas condiciones, como por ejemplo el manejo en estado de ebriedad (§ 316). Por otro lado, el
hecho de que el § 29 I N°1 BtMG someta a pena el “comercializar drogas” y la jurisprudencia lo interprete
como “cualquier actividad orientada al provecho pecuniario propio”64, hace que sea punible como delito

63
Este es el sub-título de su libro „Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge“, 1991;
cita en la página 70. De acuerdo a Müller-Dietz, „el derecho penal de la puesta en peligro es la marca de la
sociedad del riesgo“ (Rud. Schmitt-LH, 1992, 104).
64
Véase sólo BGH StrV 1992, 516 y 517 con comentario de Roxin.

20
 consumado el mero hecho de que el intermediario prometa el abastecimiento con drogas, pese a no encontrar
posteriormente un proveedor. Aquí es sometido a pena un comportamiento que desde un inicio tiene una
relación vaga con un bien jurídico poco claro (“la salud colectiva”), llegando incluso a la punición por delito
consumado a partir de una declaración de intenciones. Esto ya no puede ser conciliado con un derecho penal
orientado a la protección de bienes jurídicos y se acerca de forma peligrosa a un derecho penal de creencias. Un
trabajo preciso sobre el conjunto de delitos de peligro, como el que Herzog65 ha llevado a cabo para los §§ 264,
324, demostraría que varios de ellos son inadmisibles en un Estado de derecho. También es ilegítimo el mal uso
del adelantamiento de la punibilidad y el reemplazo de bienes jurídicos bien delineados con el objeto de superar
dificultades probatorias.66
70 Una objeción fundamental a la crítica generalizante a los delitos de peligro abstracto ha sido producida por
Kuhlen y Schünemann. Kuhlen67 sostiene que debiera llevarse a cabo un combate de “grandes peligros en el caso
de acciones peligrosas que se encuentren en el estadio previo a la realización de resultados lesivos”. Éste se
muestra a su vez convencido de la eficacia preventiva de los delitos de peligro abstracto. Schünemann68 muestra
que hoy es común que “la cadenas causales se pierdan en la anonimidad de la sociedad de masas”; por lo que “si
un bien jurídico debe ser protegido en estas circunstancias, entonces el derecho penal debe concentrarse en las
acciones intolerablemente peligrosas en sí.” Ambos autores exigen, al igual que aquí, “analizar y valorar la
legitimación de los delitos de peligro individualmente, con vista a sus problemas específicos.”69 También Jakobs
ha llevado a cabo, con diferencias individuales, una defensa de los delitos de peligro abstracto. 70
71 La nueva discusión sobre “el derecho penal del riesgo”, la que fue estimulada con la publicación del libro “La
sociedad del riesgo” (1986) del sociólogo Beck y posteriormente tratada por primera vez de forma monográfica
en el libro de Prittwitz “Derecho penal y riesgo” de 1993, puede ser relacionada con este tema. Aquí se trata de
la pregunta por la medida en la que el derecho penal se encuentra en posición de oponerse a la realización de
ciertos riesgos de la vida en sociedades modernas (por ejemplo nucleares, químicos, ecológicos o relativos a la
manipulación genética) a través de su instrumentario de conceptos tomados de la tradición liberal del Estado de
derecho, entre los que figura el concepto de bien jurídico. Esta pregunta ha sido contestada por varios autores
de forma negativa, reenviando a la necesidad eliminar las causas sociales de surgimiento de estos riesgos. Pero
como esto es posible sólo en forma muy limitada, no es ciertamente posible renunciar por completo al derecho
penal en estas áreas. Sin embargo, también en el combate de peligros a través del derecho penal debe ser
mantenida la necesidad de relación con un bien jurídico y los demás principios generales de la imputación
derivados de la idea de Estado de derecho. En aquellos casos en que esto no es posible, el derecho penal no
debe ser usado. “Sólo hay espacio para el derecho penal allí donde decisiones relativas a riesgos pueden ser
individualmente atribuidas.”71
72 Asumiendo y también radicalizando las tesis de Herzog y Prittwitz, otros representantes de la denominada escuela
de Frankfurt (Hassemer, Naucke, P.A. Albrecht) se han dirigido en contra de los intentos de combatir los
problemas de las sociedades modernas (“medioambiente, economía, almacenamiento de datos, drogas,
impuestos, comercio exterior, en general: criminalidad organizada” 72) a través de un derecho penal preventivo.
Detrás de esta crítica se encuentra la preocupación por el hecho de que un combate efectivo de estos peligros
por parte del derecho penal requeriría sacrificar garantías del Estado de derecho esenciales. Hassemer73 aboga por
ello por una reducción del derecho penal a un “derecho penal nuclear” y pretende solucionar estos problemas

65
Herzog, 1991, 109 ss.
66
Correctamente al respecto Weigend, Triffterer-FS, 1996, 695.
67
Kuhlen, GA 1994, 362ss. (363).
68
Schünemann, GA 1995, 210ss. (212).
69
Kuhlen, GA 1994, 367. Completamente coincidente Schünemann, GA 1995, 213s., el que desarrolla un
esquema “de cuatro estadios de prueba” de la legitimidad de delitos de peligro abstracto.
70
Jakobs, ZStW 107 (1995), 855ss.
71
Prittwitz, Strafrecht und Risiko, 1993, 384.
72
Hassemer, ZRP 1992, 381. Véase también el mismo, Sozialtechnologie und Moral, 1991, 329.
73
Hassemer, ZRP 1992, 383.

21
 “modernos” mediante un “derecho de intervención” que “se ubique entre el derecho penal y el derecho
infraccional, entre derecho civil y derecho público, que ciertamente disponga de garantías y estándares
procesales menos exigentes que el derecho penal, pero que por lo mismo tenga a su disposición sanciones
menos intensas respecto de los individuos.” De la misma forma constata Naucke74 un cambio de centro de
interés desde “un derecho penal del Estado de derecho hacia un lavado social intenso” y se posiciona a favor de
una incondicional “exigencia de respeto del Estado de derecho, aun a costa de la prevención.” P.A. Albrecht75
diagnóstica “una erosión del derecho penal del Estado de derecho” y alega a favor de un “retroceso del derecho
penal desde el campo de las pretensiones globales de control social” paralela a la utilización de “mecanismos de
control (…) ya contenidos en el derecho civil, público y social.” En el extranjero, estos pensamientos han
encontrado una amplia recepción.
73 Sin embargo, en contra de Hassemer y Naucke, Lüderssen76 ha mostrado con razón que el retroceso del derecho
penal a su “ámbito nuclear” constituido por delitos tomados de una larga tradición, implicaría volver a “un
derecho penal de clases”. El ladrón tendría que soportar penas, mientras que los delincuentes económicos o
medioambientales sólo tendrían que soportar las sanciones más leves del derecho de intervención. En relación
con otro punto sumamente digno de ser considerado ha situado, a su vez, Schünemann su crítica: “Hoy, en el
tiempo de un pillaje inconmensurable, a cuya producción contribuye la explotación irresponsable de los
recursos naturales, la localización de los delitos patrimoniales en el ámbito del derecho penal nuclear paralela al
reenvío de los delitos medioambientales al ámbito del derecho infraccional, sólo puede parecer atávica.” 77
74 Por otra parte, la crítica respecto a la sobre-extensión del derecho penal moderno es ciertamente correcta en la
medida en que se dirige contra la tendencia a querer solucionar problemas sociales mediante el derecho penal
incluso donde éste es inidóneo. Al contrario, del principio de subsidiariedad (Nm. 97ss.), ampliamente
reconocido por un buen tiempo, se deriva la exigencia al legislador de “desarrollar un programado trabajado de
medidas preventivas socio-políticas (…); aquí y no en la criminalización inefectiva se encuentra la tarea de
nuestro tiempo.”78 Lüdersen79 deriva de esto incluso la exigencia de abolición completa de la pena – “un
anacronismo en nuestra época” – y “de asunción de las tareas del derecho penal por otras áreas del
ordenamiento jurídico.” Un reemplazo completo del derecho penal a través de medidas no penales de
prevención y reparación es ciertamente difícilmente realizable; en la historia de la humanidad, ningún Estado
desarrollado se las ha podido arregla sin la pena. Pero el postulado de una retirada tan amplia como sea posible
del derecho penal tiene una gran perspectiva de futuro.

75 No obstante se debe conceder a la crítica contra el moderno derecho penal de la puesta en

peligro que con la difusa invocación de intereses colectivos usualmente se encubre una
anticipación de la punibilidad que es problemática desde el punto de vista del Estado de

74
Naucke, KritV 1993, 135, 158, 161. Su discípulo Runte también crítica este desarrollo en su investigación
sobre los cambios relativos a las causas de justificación de 1991.
75
P.A. Albrecht, KritV 1993, 163, 180; el mismo, Die vergessene Freiheit. Strafrechtsprinzipien in der
europäischen Sicheheitsdebatte, 2003.
76
Lüderssen, Abschaffen des Strafens?, 1995; contra Hassemer más lejos Hirsch en Vom Unmöglichen Zustand
des Strafrechts, 1995, 11 ff.
77
Schünemann, GA 1995, 201 ss., 207.
78
Roxin en Vom Unmöglichen Zustand des Strafrechts, 1995, 411. Respecto a la prevención de la criminalidad,
más de cerca Kaiser, ZRP 2000, 151; Ostendorf, ZRP 2001, 151.
79
Lüderssen, 1995, 7 y 410ss. Véase respecto a Lüderssen también el § 3 Nm. 72, nota a pie 211. K. Günther,
Lüderssen-Fs, 2002, 205, pretende en cambio aferrarse “al sentido simbólico expresivo de la pena”, es decir
exige “la declaración pública de que la lesión es un injusto del que se es individualmente responsable y que este
injusto no es aceptado por la generalidad” (218). Éste sigue, sin embargo, a Lüderssen en que no serían necesarias
sanciones penales adicionales, sino que la compensación del daño bastaría. Más cerca a este respecto § 3 Nm.
46.

22
 Derecho. En la medida que se declara a estos intereses colectivos como bienes jurídicos se
cancela la función limitadora de la punibilidad del concepto de bien jurídico en el ámbito de
la criminalización en el estadio previo [a la lesión]. Pero la “tendencia a la desmaterialización
e relación con el concepto de bien jurídico” no habla en contra del concepto de bien
jurídico, sino que constituye un abuso que debe ser combatido.
(…) [38]
80 También genera objeciones la configuración de los así denominados delitos de acumulación,
que primero fueron desarrollado por Kuhlen (1986) y entre tanto, gracias a las monografías
de Wohlers (2000) y Hefendehl (2002), casi han alcanzado el estatus de una nueva forma de
bienes jurídicos universales. Ella tiene su origen en la contaminación de aguas (§ 324). Una
contaminación que por sí misma es aún irrelevante sería punible porque de lo contrario
otros harían lo mismo y la contribución total llevaría a un grave daño al medio ambiente.
81 Esta idea puede ser transferida a muchos otros bienes jurídicos universales, auténticos o
ficticios, y con ello arribar a una nueva forma de bienes jurídicos colectivos: Un billete falso
de 50 euros no pone en peligro por sí mismo la moneda, pero si todos o muchos pagaran con
billetes falsos, ello tendría efectos muy negativos. Un falso testimonio deja indemne el
funcionamiento de la administración de justicia. [39] Pero si todos o muchos dieran falso
testimonio, ello dañaría considerablemente la justicia. (…)
82 Sin embargo no puede aceptarse esa fundamentación de la punibilidad. En primer lugar, ella
conduce a una punición ex iniuria tertii, esto es, el individuo es sancionado no por la lesión
del bien jurídico que él ha irrogado, sino por el comportamiento de otros. En segundo lugar,
no es posible determinar con suficiente precisión cuándo cabe esperar una cantidad de
contribuciones acumulativas suficiente para una afectación sería del bien jurídico. (…)
83 Lo correcto es decir que tratándose de los auténticos bienes jurídicos universales concurre
una lesión de los bienes jurídicos ya con la constatación de una lesión individual “puntual”:
la pureza de la producción de pruebas se encuentra lesionada ya con el uso de un solo
documento falso, la administración de justicia se encuentra lesionada ya con un solo falso
testimonio, aunque el tráfico de pruebas o la función de la justicia en su totalidad no se vean
afectados. Del mismo modo, basta con que el agua empeore en un área determinada en una
medida que sobrepase el umbral de relevancia del supuesto de hecho. No es necesario que el
ecosistema sea destruido en su totalidad. En esa medida la cuestión no es distinta tratándose
de bienes jurídicos individuales: una bofetada es una lesión corporal (§ 223), incluso si el
sistema total corporal de la víctima no se ve afectado ostensiblemente por ello. Y el daño
patrimonial por fraude de un euro es una estafa, aun cuando el patrimonio de la víctima
haya experimentado por ello sólo un daño marginal y como tal permanezca intacto.
84 Tampoco convencen como fundamento de bienes jurídicos colectivos los “bienes jurídicos de
confianza”, propagados sobre todo por Hefendehl (2002). Conforme a esa concepción serían
parte integrante esencial del bien jurídico en los §§ 146 s. la confianza en la seguridad del
dinero y en los §§ 331 s. la confianza en la incorruptibilidad del aparato de funcionarios
públicos. Estos hallazgos psicológicos son sin embargo demasiado vagos como para atribuirles
la calidad de un bien jurídico. Además no son susceptibles de comprobación forense, que
naturalmente no puede recurrir a encuestas a la población. Y finalmente debería dudarse de

23
 una lesión del bien jurídico cuando esos hechos permanecen desconocidos o la población ya
ha perdido la confianza en la incorruptibilidad del aparato de funcionarios. El [40] derecho
penal no protege en primer término “situaciones psíquicas o sujetos de derecho. El
fundamento de la existencia personal no es la confianza en determinados contextos
funcionales, sino la capacidad misma de función”.
85 En consecuencia, se debería partir de la premisa que todo caso particular de soborno daña la
“pureza de la conducción de la función pública” y que todo delito de falsificación de moneda
daña la circulación regular del dinero. Ya se demostró que tratándose de bienes jurídicos
individuales tanto como de bienes jurídicos universales una irrogación de daño puntual
basta, sin que el bien jurídico tenga que volverse funcionalmente incapaz en su totalidad.

I. Protección de bienes jurídicos y constitución

86 El TCF no ha recogido hasta el momento el concepto de bien jurídico; se encuentra lejos de

hacer de la idoneidad para proteger bienes jurídicos una condición de efectividad de las
disposiciones penales. Su criterio decisivo de control es el principio de proporcionalidad
derivado del principio del Estado de derecho. [Ese principio] se compone de tres elementos,
la idoneidad del medio para alcanzar el fin perseguido, la necesidad, que es hecha depender
de la ausencia de un medio menos gravoso, y la adecuación (la proporcionalidad en sentido
estricto entendida como prohibición de exceso).
87 Estos criterios son interpretados sin embargo de manera tan generosa que la discreción
legislativa prácticamente no es restringida. Una disposición penal sólo viene a ser
considerada como inidónea cuando “la medida … puede ser inequívocamente calificada
como inadecuada para el fin al momento de su establecimiento” (TCF-BverfGE 39, 210.
230). La necesidad corresponde más bien al principio de subsidiariedad (nm. 98), en cuyo
marco se concede al legislador amplios márgenes de apreciación. Y una conminación penal es
considerada adecuada con tal que ella “no sea inadecuada por completo”; es
“fundamentalmente asunto del legislador, establecer obligatoriamente en sus detalles el
ámbito del actuar punible bajo la consideración de la situación concreta” (TCF-BverfGE 90.
173). Stächelin constata con razón que la jurisprudencia constitucional se caracteriza por
“una amplísima moderación en relación con la prohibición de exceso”.
88 La literatura, que se ha dedicado en realidad tardíamente a los límites constitucionales del
derecho penal, ha seguido inicialmente al TCF casi sin crítica. Paulduro (1992) se basa
enteramente en el principio de la proporcionalidad pero asume equivocadamente que el TCF
aprecia con más frecuencia una inconstitucionalidad tratándose de bienes jurídicos
universales que de bienes jurídicos individuales. Lagodny (1996) discute la existencia de un
concepto de bien jurídico preexistente al legislador y para él vinculante, y opina además que
el derecho penal material escapa al control constitucional de un modo casi genial. Appel
(1998) dice: “En el Estado democrático de derecho la doctrina jurídico-penal del bien
jurídico ha perdido su significado en su función limitadora de la pena”. El no pretende sin
embargo someter al legislador penal a otros límites: “La decisión política acerca de la defensa

24
 penal debe ser adoptada en un proceso vierto de formación democrática de la voluntad y no
mediante deducción constitucional”. También en Stachelin (1998) se encuentra: “Por sí
misma una teoría del bien jurídico no establece límites al legislador”. Él pretende no obstante
relacionar la prohibición constitucional de exceso con los resultados de la doctrina de los
bienes jurídicos y mediante eso contribuir a superar el hecho problemático de que la
dogmática constitucional de los derechos fundamentales “hasta el momento no ha ofrecido
una concreción de la prohibición de exceso que sea específica para las normas del derecho
penal”.
89 Sólo en tiempos recientes la jurisprudencia del TCF ha sido objeto de intensa crítica. En
efecto es extraño que el TCF revise con gran exactitud y frecuentemente con amplias
consecuencias las decisiones del ejecutivo, los tribunales y también de la legislación en otros
ámbitos, pero que las conminaciones penales en tanto intervenciones más severas se
encuentren prácticamente exentas de control constitucional.
90 Así, Schünemann (2003) reprocha al TCF haber “despreciado la potencia crítica del
principio de protección de bienes jurídicos”, a pesar de que la constitución ofrece una
ocasión cabal para su recepción. En primer lugar el principio de la protección de bienes
jurídicos se deja anclar en la “base conceptual del contrato social”, que también es
presupuesto por la LF y forma su fundamento histórico. En segundo lugar precisamente la
impugnación del principio protección de bienes jurídicos durante la época nazi evidencia la
dirección liberal de su empuje como instrumento útil de la interpretación de la constitución.
Y en tercer lugar el “salto cualitativo” que importa la utilización del derecho penal en
comparación con simples restricciones de los derechos fundamentales deja ver que es un
comportamiento lesivo de bienes jurídicos, esto es, un “grave comportamiento incorrecto”, es
condición necesaria de la punibilidad. [Según esta tesis] el TCF ha “puesto la teoría del
derecho penal a tono con un nivel pre-ilustrado”. [42]
91 También Hassemer (2003) propone “relacionar recíprocamente derechos fundamentales y
tradiciones jurídico-penales” y sostiene que el bien jurídico “se ajusta bastante bien a este
contexto”. Tal como Stachelin él defiende la tesis de que el bien jurídico-penal “se subordina
pacíficamente a la prohibición de exceso. Incluso puede decirse que la reconstrucción
jurídico-penal de la prohibición de exceso no sería posible sin la idea del bien jurídico”. Para
Hassemer el bien jurídico “porta el núcleo de la justificación de la prohibición de la acción.
Una prohibición jurídico-penal de la acción -en la forma de una conminación penal- no se
deja justificar si no puede remitirse a la persecución adecuada de un fin”. Este fin reconocido
“no es otra cosa que la protección mediante el derecho penal de un bien jurídico respecto de
la lesión o la puesta en peligro”. Sus reflexiones se resumen en la proposición “la prohibición
de un comportamiento mediante una conminación penal que no puede basarse en un bien
jurídico sería terror estatal”. También Bottke (2003) busca hacer del “postulado de la lesión
del bien jurídico”, en tanto él lo deriva del imperativo de proporcionalidad, uno de los
presupuestos jurídico-constitucionales “bajo los cuales los hechos pueden estar sujetos a
conminaciones penales legales”. En Italia se ha intentado tempranamente derivar límites del
derecho penal de la constitución en el sentido de que sólo los bienes de rango constitucional
pueden ser protegidos jurídico-penalmente.

25
92 En principio se debe estar de acuerdo con los partidarios de una recepción constitucional del
concepto de bien jurídico y de su significado para la prohibición de exceso. Pues si el
concepto de bien jurídico es derivado de las tareas del derecho penal, como aquí se ha
intentado, las cuales a su vez son desarrolladas a partir del fundamento de los elementos de
contrato social y de derecho fundamental de nuestra constitución, entonces de este
fundamento de la pena tienen que derivarse también los límites de la potestad punitiva. Una
disposición penal que no protege un bien jurídico es inadecuada y es una intervención
excesiva en la libertad de los ciudadanos.
93 Con todo, uno no debe representarse que todas las consecuencias que conforme a la
exposición precedente se derivan del concepto de bien jurídico deban valer como
constitucionalmente obligatorias. Eso sería una arrogancia, por dos razones. En primer lugar
debería alcanzarse un consenso al menos en lo fundamental en la discusión jurídico-penal
acerca del concepto de bien jurídico a formarse a partir de la base expuesta. En tanto este
concepto siga siendo definido arbitrariamente, como se expuso al inicio (nm 2, 3), ningún
tribunal puede utilizarlo. En segundo lugar debe reconocerse al legislador una apreciación
discrecional bastante amplia. Qué consecuencias puede tener un comportamiento para la
[43] vida en común pacífica y libre y cuán grande es el peligro del acaecimiento de tales
consecuencias dañinas, eso puede juzgarse de muchas maneras diferentes y por lo tanto tiene
que ser decidido por el legislador.
94 En la mayor parte de los casos resulta por lo tanto (nm. 12) que los resultados derivados del
concepto de bien jurídico son postulados político-criminales con apoyo jurídico-
constitucional, que el legislador debe observar pero que no lo constriñen. Incluso quien fue
originariamente un escéptico del bien jurídico, como Lagodny (2003) habla ahora de “la
función político-criminalmente orientadora de los derechos fundamentales” y concede que
“El mérito de la discusión jurídico-penal sobre el bien jurídico radica en que ha encontrado
ideas directrices con las cuales por lo menos se puede poner al legislador en una necesidad de
argumentación”. Ya en eso se encuentra una contribución esencial a la discusión racional de
la potestad penal estatal. Sin embargo, allí donde conforme al estado actual de la discusión
sencillamente no sea defendible la asunción de que una disposición penal sirve a la
protección de bienes jurídicos (nm 23, 25, 34 s.), allí no debería inhibirse nuestro TCF, si es
que llega a la misma conclusión, de declarar tal disposición como inconstitucional.

(…) [45]
K. La subsidiariedad de la protección de bienes jurídicos

97 De lo anterior se desprende que la protección de bienes jurídicos no sólo es realizada por el

derecho penal, sino que deben contribuir a ello los instrumentos del total ordenamiento
jurídico. El derecho penal es incluso la última de todas las medidas de protección que entran
en consideración, es decir, sólo puede hacérselo intervenir cuando fracasan otros medios de
solución social de problemas, como la demanda civil, las disposiciones jurídicas sectoriales,
las sanciones no penales, etc. Por eso se denomina a la pena como la “ultima ratio de la
política social” y se define su tarea como protección subsidiaria de bienes jurídicos. En la

26
 medida en que el derecho penal protege sólo una parte de los bienes jurídicos y éstos además
no en general, sino usualmente (como el patrimonio) sólo frente a modalidades particulares
de ataque, se habla de una naturaleza “fragmentaria” del derecho penal.
98 También el principio de subsidiariedad se deja derivar del principio de proporcionalidad
garantizado por la constitución. (nm 86): allí donde el Estado dispone de un medio menos
gravoso para la protección de bienes jurídicos no es necesaria la intervención del derecho
penal. Por ejemplo, las infracciones usuales de contratos se dejan compensar suficientemente
mediante la demanda civil y las medidas civiles de ejecución forzada; sería inadecuado
intervenir aquí con el derecho penal. Recién cuando alguien daña a su contraparte en un
negocio mediante engaño con el fin de enriquecerse antijurídicamente el bien jurídico del
patrimonio individual se ve afectado tan intensamente que resulta aplicable el supuesto de
hecho de la estafa (§ 263). Dado que el estafador las más de las veces no es capaz ni tiene la
disposición de reparar el daño y usualmente se pondrá fuera del alcance del acreedor, sólo
puede alcanzarse una protección efectiva de los bienes jurídicos mediante una conminación
penal. Lo mismo vale para el caso usual del hurto (acerca de posibles excepciones en sectores
limitados, nm 99).
99 Este es también el lugar donde debe tratarse el problema político-criminal de la delimitación
entre hechos punibles e infracciones administrativas. En razón de la subsidiariedad de la
protección jurídico-penal de bienes jurídicos el legislador debe establecer una infracción
administrativa [46] allí donde es suficiente una sanción no penal para asegurar el fin que él
persigue. Este es el caso por regla general tratándose de delitos que representan una
afectación mínima de bienes jurídicos. Con razón entonces, el legislador ha derogado las
faltas al establecer la nueva parte general y ha transformado la mayor parte de ellas en
infracciones administrativas (así los §§ 111 s. de la Ley de Infracciones Administrativas).
También debe pensarse en establecer infracciones administrativas en los casos en que un
comportamiento evidencia un reducido desvalor ético-social a pesar de eventuales daños
considerables a bienes jurídicos; así una sanción como infracción administrativa podría
cumplir la misma función que la pena en casos de imprudencia leve que actualmente
constituyen delitos, tomando en consideración que la obligación de reparar el daño despliega
un considerable efecto preventivo. En otros casos, por ejemplo ciertas formas de
comportamiento dañinos para el medio ambiente, las sanciones y obligaciones
administrativas pueden ser más efectivas que una persecución penal, la cual usualmente
encuentra dificultades en el establecimiento de responsabilidades individuales. La sustitución
de soluciones jurídico-penales por soluciones de derecho privado ofrece posibilidades
jurídico-políticas por mucho aún no agotadas. Así por ejemplo sería razonable compensar
hurtos de poca consideración a establecimientos comerciales con prestaciones económicas al
propietario del establecimiento; y para hurtos en la empresa, en vez de recargar la justicia
penal con esos casos, podría establecerse una regulación jurídica para el ejercicio interno de
una “justicia de la empresa”, tal como actualmente se la practica sin garantías jurídicas.
100 Hay otras posibilidades de protección subsidiaria de bienes jurídicos que hasta el momento
han sido escasamente pensadas en la discusión. Así, en casos de afectaciones de bienes
jurídicos de escasa gravedad podría pensarse en reemplazar la punibilidad por un pago de

27
 una suma de dinero independiente de la reparación del daño. Por ejemplo, si el que insultare
a otro (§ 185) debiera pagar al ofendido una considerable suma de dinero (en cierta medida
como reparación del daño moral), la expectativa social de respeto del ciudadano estaría
probablemente mejor protegida que con una denuncia penal que promete pocos resultados o
con el espinoso camino de la acusación privada. En el ámbito del principio de subsidiariedad
se requiere mucha fantasía socio-política constructiva, de la que la legislación y la ciencia
carecen con demasiada frecuencia.
101 La idea de la subsidiariedad deja abierta a la apreciación del legislador un campo aún más
amplio que el principio de la protección de bienes jurídicos (nm 92-94). [47] Cierto es que el
principio de proporcionalidad resulta constitucionalmente vinculante, de modo que un uso
desproporcionado del derecho penal podría llevar a la invalidación. Pero en la práctica la
inconstitucionalidad debe ser negada en tanto el legislador establezca penas leves para
atentados de poca consideración. Además, si hay incertidumbre acerca de si los medios
menos gravosos (por ejemplo, meras sanciones jurídico-civiles) prometen suficiente éxito, el
legislador goza de una prerrogativa de apreciación. Por esa razón el principio de
subsidiariedad es más un postulado de política criminal que una regla vinculante. En qué
medida el legislador convierte hechos punibles en infracciones administrativas, o considera
racional una despenalización por ejemplo de los hurtos en establecimientos comerciales o
empresas, eso es una cuestión de decisión socio-política. Con todo, el concepto material de
delito ofrece en esa medida una crítica legislativa fundada que es imprescindible para el
progreso del derecho penal.
102 El principio de subsidiariedad es relativizado aún más por los autores que defienden una
ampliación del derecho penal, sobre todo en el ámbito económico, mediante el argumento
de que las medidas jurídico-administrativas (como deberes de inscripción, de solicitud de
autorización y de sujeción a control) usualmente resultan más gravosas que las sanciones
penales. Pero allí donde ése es el caso faltan posibilidades regulativas menos severas, por lo
que el principio de subsidiariedad no obsta a la introducción de una conminación penal.
Con todo, ha de tenerse presente que tratándose de un juicio acerca la gravedad de la
intervención no se debe considerar exclusivamente los costos materiales y organizatorios del
afectado: esos costos son por lo general estimados -como frecuentemente lo pone de
manifiesto la aplicación práctica del § 153a de la Ordenanza Procesal Penal-
comparativamente más leves que las desventajas profesionales y sociales de una condena
penal y por eso deben ser aplicados con preferencia a la sanción penal.

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