185-Texto Del Artículo-551-2-10-20190613 PDF

Universidad de Guadalajara
Derecho Global. Estudios sobre Derecho y Justicia

Año 4, núm 11, marzo - junio 2019, pp. 117-141, ISNN: 2448-5128, e-ISNN: 2448-5136
https://doi.org/10.32870/dgedj.v0i11.185
La plenitud hermética del Derecho: ¿mito o realidad?

Un acercamiento a la discusión sobre si los jueces crean Derecho
The hermetic plenitude of Law: myth or reality?
An approximation to the discussion about whether judges
create Law
Frank Harbottle Quirós

Universidad de Costa Rica
frankharbottle@gmail.com
Recibido: 14/06/18 | Aceptado: 16/10/18
RESUMEN: El objetivo del presente trabajo es definir y caracterizar la plenitud hermética del
Derecho brindando una aproximación desde sus orígenes. Se estudia este principio partiendo
delos principales modelos de la función judicial (el formalismo jurídico, el realismo jurídico
norteamericano, el positivismo de Kelsen, la discreción judicial de Hart y el modelo de la única
respuesta correcta de Dworkin), concluyéndose, que este puede tener al menos dos significados:
uno absoluto y uno relativo, siendo más aceptable en la actualidad el segundo, dada la importancia
que han adquirido, en general, los principios en la aplicación del Derecho.
PALABRAS CLAVE: laguna, ley, plenitud, principios generales.
ABSTRACT: The objective of this paper is to define and characterize the hermetic plenitude
of Law, providing an approximation from its origins. This principle is studied starting from
the main models of the judicial function (legal formalism, american legal realism, Kelsen’s
positivism, Hart’s judicial discretion and the model of Dworkin’s only correct answer),
concluding that this may have less two meanings: one absolute and one relative, the second
being more acceptable nowadays, given the importance that, in general, the principles in the
application of Law have acquired.
KEYWORDS: legal vacuum, law, plenitude, general principles.
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FRANK HARBOTTLE QUIRÓS
SUMARIO
I. Introducción. II. El principio de plenitud hermética del Derecho: orígenes y conceptualización.
III. Los modelos de la función judicial y la plenitud hermética del Derecho. III.1. El formalismo
jurídico. III.2. El realismo jurídico norteamericano. III.3. El modelo positivista de Kelsen y la
discreción judicial de Hart. III.4. El modelo de la única respuesta correcta de Dworkin. IV. La
plenitud hermética del Derecho en el contexto actual. V. Conclusiones. Bibliografía.
I. Introducción
En este artículo, en un primer apartado, se conceptualiza el principio de plenitud
hermética del Derecho y se da una aproximación sobresus orígenes. Luego, se
procede con su estudio partiendo delos principales modelosde la función judicial,
concretamente, el formalismo jurídico, el realismo jurídico norteamericano, el
positivismo de Kelsen y la discreción judicial de Hart, hasta descender al modelo
de la única respuesta correcta de Dworkin.Posteriormente se realizan unas breves
reflexiones sobre el dogma de la plenitud hermética del Ordenamiento jurídico
en el contexto actual. Finalmente, se exponen las conclusiones de este trabajo.
II. El principio de plenitud hermética del Derecho: orígenes

y conceptualización
Como una primera precisión cabe acotar que, para los efectos de este trabajo, los
conceptos de Derecho y Ordenamiento jurídico serán utilizados como términos
semejantes.
La definición del concepto de Derecho es una de las cuestiones más

controvertidas en la Filosofía del Derecho. Su importancia no es menor. De ello,
dependerán los alcances de principios como la plenitud hermética.
A pesar de los grandes esfuerzos de innumerables juristas y filósofos

durante los últimos 2500 años, no se ha podido lograr un concepto inequívoco y
generalmente aceptado del término “Derecho”. Este concepto es, ayer como hoy,
temporalmente dependiente y altamente polémico (Rüthers 2009, pp. 31 y 43).
118 DERECHO GLOBAL. ESTUDIOS SOBRE DERECHO Y JUSTICIA

LA PLENITUD HERMÉTICA DEL DERECHO: ¿MITO O REALIDAD? UN ACERCAMIENTO A LA DISCUSIÓN SOBRE SI LOS JUECES
CREAN DERECHO
Tal y como lo expone Nieto (2003, pp. 13, 35-36), aún nos encontramos
ante una encrucijada de opciones irreconciliables: el Derecho normativo puro de
corte kelseniano, el Derecho conformado por valores como la justicia o el bien
común y, en fin, el Derecho de corte sociológico.
Dependiendo del concepto de Derecho del que se parta, así será más o
menos la concepción que se tendrá sobre las facultades y potestades del juez, a
efectos de concluir si este puede o no “crear” Derecho.
La doctrina tradicional no sólo supone una división tajante entre la

creación y la aplicación del Derecho, la cual tiene sus raíces en la Ilustración,
la Revolución Francesa y la codificación napoléonica que es una consecuencia
casi necesaria de la doctrina de división de poderes, sino que además exige –para
que los jueces estén en condiciones de cumplir su función– que el Derecho les
suministre la posibilidad de resolver todos los casos mediante la aplicación de las
normas generales. Esto implica que el Derecho ha de ser completo y coherente,
en el sentido de que debe contener una solución para todo problema que sea
sometido al juez y que no haya dos o más soluciones incompatibles para el mismo
caso (Bulygin, 2003, p. 22).
El dogma de la plenitud, se ha considerado una nota constitutiva de los

Ordenamientos jurídicos y una cláusula básica de su seguridad, sobre todo, en
la época de la codificación de los siglos XVIII y XIX en la que regía la idea del
sistema completo y coherente.
En la obra Del espíritu de las Leyes (1748), Montesquieu señala que las
sentencias de los tribunales deben ser fijas, hasta el punto que deben corresponder
siempre al texto expreso de la ley (1998, pp. 108-109). En su criterio “[…] Los
jueces de la nación no son, más que el instrumento que pronuncia las palabras
de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las
leyes […]” (1998, p. 112).
Sostiene Frosini (1995, p. 76), que el principio afirmado en la época

del Iluminismo, según el cual el juez es simplemente la bouche de la loi, cuyas
palabras repite sin alterarlas, refleja, en realidad, una ideología precisa del poder
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político del soberano, en cuanto que éste representa un criterio útil para limitar el
poder judicial en el momento interpretativo.
Con esta ideología dominante en la filosofía del Derecho y la política

europea del siglo XIX, la labor de los jueces se limitaba a subsumir los hechos
del caso que se les presentaba bajo la norma jurídica general.
La cultura jurídica de la codificación, fundada en algunos asentados

tópicos de la Ilustración, trazaba una muy nítida frontera entre crear y aplicar el
Derecho. La primera era función exclusiva del legislador, la segunda, del juez. Así
como el legislador se presenta como un sujeto políticamente libre que puede dar
vida a su voluntad normativa sin ataduras ni restricciones, el juez aparece como
un sujeto estrictamente vinculado al Derecho. Bajo esta concepción logicista
o estrictamente cognoscitiva, no cabe ninguna creación judicial del Derecho.
Interpretar y aplicar el Derecho se conciben entonces como rigurosas operaciones
lógicas que deben conducir siempre a un resultado unívoco “pre-constituido” por
el Derecho objetivo (Prieto, 2014, p. 215).
La ley por excelencia era el código, cuyo modelo histórico durante todo
el siglo XIX estaría representado por el Código civil napoleónico. En los códigos
se encontraban reunidas y exaltadas todas las características de la ley, a saber,
la voluntad positiva del legislador, capaz de imponerse indiferenciadamente en
todo el territorio del Estado y que se enderezaba a la realización de un proyecto
jurídico basado en la razón (la razón de la burguesía liberal, asumida como punto
de partida); el carácter deductivo del desarrollo de las normas, la generalidad y la
abstracción, la sistematicidad y la plenitud (Zagrebelsky, 2011, p. 32).
El dogma de la plenitud del Derecho parte de que el Ordenamiento jurídico

tiene una norma para regular cada caso, rechazando, por ende, las lagunas.
Las lagunas, en palabras de Segura (1989, p. 289), aluden a la ausencia de

regulación de una determinada situación que exige una respuesta por parte del Derecho.
Según lo apunta Prieto (2014,p.123), el dogma de la plenitud del Derecho

ha sido entendido como aquella propiedad de integridad o completud del sistema,

CREAN DERECHO
el cual dispone siempre de una cualificación normativa para cualquier caso o

supuesto de hecho.
Este principio consiste en afirmar que en el Ordenamiento jurídico siempre

existe una norma, formulada o implícita, que permite resolver jurisdiccionalmente
cualquier problema que se suscite. Si bien, todo Ordenamiento jurídico formulado,
está plagado de imperfecciones y de vacíos, siempre existe en la técnica jurídica
algún medio de llenar jurisdiccionalmente esas imperfecciones y esos vacíos;
y existe necesariamente porque así lo implica la esencia misma del Derecho
(Laborde, 1947, p. 24).
Para Cossio (2005, p. 202), siendo el Derecho una totalidad hermética,

el Juez no puede crear la norma general en que fundará su resolución, porque
semejante hipótesis significa que el caso se juzgará por una norma creada después
del hecho, cosa que contraría otros supuestos del orden jurídico.
Este postulado de plenitud surge ante la necesidad de hacer compatibles

dos exigencias del Derecho moderno íntimamente unidas al proceso de
monopolización jurídica del Estado legislativo, a saber: que el juez no puede
negarse a fallar (prohibición del non liquet) y que debe hacerlo precisamente con
arreglo a normas preestablecidas (Prieto, 2014, p. 123).
Según lo expone Latorre (2012, p. 84), del deber inexcusable de resolver

no deriva la plenitud del orden jurídico, sino al contrario: dado que está impuesta
esa obligación, ha de considerarse al orden jurídico capaz de facilitar soluciones
a todos los casos de la práctica.
Los jueces, como operadores jurídicos, tienen la obligación de resolver

cualquier caso que les presente y, a su vez, tienen prohibido negarse a dictar una
sentencia argumentando inexistencia de normas específicas para el caso puesto a
su consideración.
A criterio de Asís (1995, pp. 29-31), la plenitud se presenta como

una directriz para los operadores jurídicos que deben comportarse como si el
Ordenamiento fuera completo, de ahí que se hable de dos sentidos del término
“plenitud” del Derecho: absoluto (lleva aparejada la existencia de normas que
solucionasen, por decirlo de alguna manera, todos los problemas) y relativo

(admitiría la inexistencia de normas específicas en la solución de determinados
problemas, pero la existencia se mecanismos para integrar estos problemas dentro
del Ordenamiento).
Según se ha expuesto, durante la mayor parte de los siglos XIX y XX la

doctrina dominante sobre la aplicación del Derecho fue la llamada teoría de la
subsunción, la cual, aparte de ser una tesis metodológica, se trata de una posición
política y filosófica que identifica al Derecho con la ley.
Las consideraciones expuestas dan pie al estudio del principio de plenitud

del Ordenamiento jurídico a la luz de distintos modelos de la función judicial.
III . Los modelos de la función judicial y la plenitud hermética

del Derecho
En la historia del pensamiento jurídico se han desarrollado distintos modelos que
explican la función judicial, concretamente en lo relativo a si el juez crea o no
Derecho.
En las próximas líneas se expondrán cuatro concepciones que se estima

son las más relevantes o emblemáticas, a saber: 1) el formalismo jurídico; 2) el
realismo jurídico norteamericano (quedará para un posterior trabajo el estudio
del realismo escandinavo representado por Axel Hägerström), 3) el positivismo
de Kelsen y la discreción judicial de Hart y 4) el modelo de la única respuesta
correcta de Dworkin. Al finalizar la exposición de cada modelo, se brindará una
aproximación en cuanto a cómo se visualiza el principio de plenitud hermética
del Ordenamiento jurídico en cada uno de ellos.
III.1. El formalismo jurídico

Desde esta postura, la labor del juez se limita a una actividad mecánica, a la
mera aplicación de las normas al caso concreto, al estimarse que el Derecho es
CREAN DERECHO
un sistema completo y cerrado en el que pueden deducirse soluciones para todos

los casos posibles. Estamos en presencia del modelo silogístico que da origen al
principio de plenitud hermética del Ordenamiento jurídico.
De acuerdo con esta concepción, el Derecho ha de ser completo y

coherente, en el sentido de que debe contener una solución para todo problema
que sea sometido al juez y que no haya dos o más soluciones incompatibles para
el mismo caso (Bulygin, 2003, p. 22).
Siguiendo a García (2012, pp. 95-97), este racionalismo logicista

predominó durante casi todo el siglo XIX, encontrándose en su máxima expresión
y de manera más influyente en Europa continental en la Escuela de la Exegesis, en
Francia, y en la Jurisprudencia de Conceptos, en Alemania, ambas coincidieron
en muchas ideas básicas sobre el sistema jurídico y sobre el papel de los jueces en
la aplicación del Derecho, básicamente en cuanto a que: i) el sistema jurídico es
completo (no hay lagunas), es coherente (no tiene antinomias) y sus prescripciones
son claras, proporciona solución indubitada para cualquier caso que conforme a
Derecho deba resolverse; ii) los jueces no hacen ni tienen que hacer más que
simples silogismos, elementales razonamientos lógicos; la decisión judicial nace
de un automatismo razonador; no queda sitio para valoraciones personales del
que juzga, no hay márgenes de discrecionalidad, el juez ni crea ni recrea Derecho
ni añade nada al Derecho que halla, acabado, completo y claro.
Al referirse a esta posición llamada formalista, Carrió (1986, p. 64)

apunta que suele ser caracterizada como una variedad de positivismo jurídico,
siendo que la variante más influyente en nuestro medio es heredera, consciente
o no, de la jurisprudencia conceptual alemana, que mereció primero la adhesión
entusiasta y luego el cáustico repudio de Ihering. En el mundo anglosajón hubo
también una variedad de formalismo protagonizada por algunos epígonos de
Austin que, apartándose del fundador de la Analytican Jurisprudence, creyeron
que toda la faena de los juristas consiste en la ordenación y sistematización de
los conceptos jurídicos de diverso nivel y que la de los jueces se agota en deducir
soluciones correctas a partir de reglas predeterminadas.
Estamos, así, ante una manifestación histórica muy importante de las

llamadas teorías de la única respuesta correcta: para cada caso que en sede
jurídica haya de decidirse, el Derecho proporciona una y solo una solución, que
será la correcta. Lo único que el juez tendrá o tendría que hacer sería descubrir
cuál es esa respuesta correcta única predeterminada.
Otros autores como Aguiló (2012, pp. 129-132) han denominado a esta
tesis como “deductivismo extremo”, el cual consiste en considerar que el Derecho
objetivo es completo y cerrado, de forma que suministra todos los criterios
necesarios para resolver todos los casos posibles, por lo que la argumentación
resulta inútil; es algo tan vano como pretender argumentar en favor de una
operación aritmética.
De lo anterior se colige que el formalismo jurídico patrocina un modelo

silogístico, basado en la subsunción, donde el juez lleva a cabo una labor racional-
mecánica. Predica que el Ordenamiento jurídico, entendido como las normas,
es pleno y siempre ofrece una respuesta a los problemas que se plantean, no
existiendo casos difíciles.
III.2. El realismo jurídico norteamericano

De acuerdo con Atienza (2012, pp. 289-290), en un sentido muy amplio,
concepciones jurídicas realistas serían todas las de carácter antiformalista, esto
es, las que dieron lugar a la “revuelta contra el formalismo”.
El debate en torno a la discreción judicial y sus límites cobró gran

relevancia dentro de la teoría del Derecho a partir de los años treinta del siglo
XX. El ideal de completud y la visión formalista de los jueces como meros
instrumentos de la voluntad legislativa recibieron un fuerte embate desde
corrientes como la del realismo jurídico americano. A pesar de que el realismo
más extremo, que presentó la teoría jurídica como una teoría psicologista de la
adjudicación de normas, no tuvo una influencia duradera, despertó el interés por
el análisis de los procesos de decisión judicial y su relación con la producción

CREAN DERECHO
normativa (Iglesias, 1999, p. 21).
Frente al deductivismo de la posición formalista, a fines del siglo XIX y

principios del siglo XX, se da en el mundo anglosajón una importante reacción,
representada por el denominado “realismo jurídico norteamericano”, así como en
Alemania la corriente conocida como “escuela del Derecho libre” que –aunque
con menos difusión y trascendencia–comparte su carácter radicalmente crítico al
formalismo (Duquelsky, 2015, p. 129).
Conforme lo refiere Nino (1996, p. 44), entre otras, hay una importante
corriente del pensamiento jurídico que se desarrolló de manera dinámica en los
Estados Unidos y los países escandinavos, con escritores tales como Holmes,
Llewellyn, Frank, Olivecrona, Illum, etc., que muestran lo que se ha llamado
“una actitud escéptica ante las normas jurídicas”.
Fue en Estados Unidos de América donde la “revuelta contra el

formalismo” tuvo más fuerza, movimiento iniciado por el juez Oliver W. Holmes
que, frente al peso de la tradición, hizo hincapié en los elementos empíricos y
pragmáticos del Derecho, debiéndosele a él la definición del Derecho en términos
de predicciones sobre lo que los jueces harán (Atienza, 2012, p. 292).
En palabras de Holmes (2012)
Si quieres conocer lo que es el Derecho, y nada más que el Derecho,

debes mirarlo como lo haría un hombre malo, a quien solo le importan
las consecuencias materiales que tal conocimiento le permite predecir,
y no como lo hace un hombre bueno, quien encuentra las razones para
su conducta -se hallen o no en el Derecho- en las más vagas sanciones
de su conciencia (p. 58).
En el ámbito anglosajón, surgió el movimiento intelectual jurídico y

político denominado Critical Legal Studies (CLS), originado en la década de los
sesenta y setenta del siglo XX, originado en ciertas universidades de los Estados
Unidos de América, liderado por David M. Trubek y su discípulo Duncan
Kennedy.
El CLS constituye un ataque directo a la seguridad jurídica, sobre todo,

en lo que se refiere al Derecho Judicial con sus intentos de politizar abusivamente
la interpretación del Derecho, mediante el reforzamiento del arbitrio judicial.
Estos autores creen que la previsibilidad de las decisiones judiciales provienen
más del contexto en que esas decisiones son adoptadas, que de las propias
normas jurídicas. Esta tesis se encuentra ya implícita en las teorías de los realistas
Holmes y Llewellyn que mostraban cómo la clase social, la educación de los
jueces incidía en las decisiones que tomaban. Así, el realismo pretendía buscar
seguridad jurídica en una certeza científica y, para ello, abandonó el culto a la
norma y lo sustituyó por el estudio empírico y cuantificable de los componentes
de la decisión judicial (Marcos, 2008, p. 780).
Holmes entiende por Derecho “Las profecías acerca de lo que los

tribunales harán realmente…” (2012, p. 60). Llewellyn, por su parte, considera
que el abogado desea saber para poder aplicar el conocimiento de antemano a un
tribunal concreto cuando le corresponda en una próxima apelación (2015, p. 11).
En relación con los jueces, los realistas subrayan el papel que estos
juegan en la creación del Derecho, tienden a difuminar la distinción tradicional
entre creación y aplicación del Derecho, rechazan el modelo silogístico, la
“jurisprudencia mecánica” como tesis descriptiva sobre la aplicación del Derecho
y son escépticos en materia de justificación de las decisiones. Autores como
Frank son “escépticos frente a los hechos”. Es decir, entienden que, en la mayoría
de las ocasiones, es imposible predecir cómo será decidido un pleito, pues ello no
depende tanto de las normas, cuanto, de los hechos, lo cual obedece, sobre todo,
a elementos de carácter puramente subjetivo o idiosincrásico; la consecuencia
es que se renuncia a la certeza jurídica por considerarlo un ideal inalcanzable o,
mejor dicho, un mito (Atienza, 2012, pp. 295-296).
De ahí que Frank (2009, p. 153) afirme que la pasión y los prejuicios
pueden desempeñar un papel importante en la decisión del juez, siendo imposible
deshacerse de las emociones en el campo de la justicia. Ante lo cual, lo mejor que
se puede esperar es que las emociones del juez se vuelvan más equilibradas, más
capaces de una articulación detallada.

CREAN DERECHO
El realista reconoce el hecho básico de que a menudo los textos jurídicos

cabe entenderlos de maneras distintas, ninguna de las cuales es ni más ni más ni
menos “correcta” que las demás; mas tampoco afirma que esto sea así en todos
los casos (Haba, 2002, p. 516).
En opinión de Salas (2009, pp. 223-227), aún y cuando los postulados

del realista son generalmente correctos, la coherencia lógica de sus afirmaciones
muchas veces impecable, la fundamentación indiscutible, la pertinencia de sus
fundamentos es cuestionable, de ahí que no sin razón suele suceder que las
grandes obras del realismo jurídico de antaño (las de Frank, Holmes o Llewellyn),
no hayan sido nunca respondidas de una forma convincente. La política que aquí
opera es la del silencio y la indiferencia, mientras que los debates y discusiones
continúan, como si tales obras no existiesen o como si sus autores nunca hubiesen
profesado palabra alguna sobre el fenómeno jurídico.
De lo expuesto cabe concluir que el realismo jurídico presenta diversas

versiones, todas ellas, antiformalistas. Al no estar el juez subordinado en sentido
estricto a la ley, al realista le es indiferente el principio de plenitud hermética
del Ordenamiento jurídico. Las decisiones de los jueces son consecuencia de su
subjetividad y de factores extrajurídicos, de ahí que haya escepticismo, sea hacia
las normas, los hechos o las personas que toman las decisiones judiciales.
III.3. El modelo positivista de Kelsen y la discreción judicial de Hart

Calvo plantea que la Teoría positivista del derecho en sentido estricto se desarrolló
esencialmente en el siglo XIX, siendo que las ideologías jurídicas modernas e
ilustradas avanzaron algunos de sus presupuestos fundamentales (2008, pp. 208-
210). Por lo común, en las reconstrucciones anglosajonas de los precedentes del
positivismo jurídico se menciona casi exclusivamente al respecto a John Austin
y se reiteran como antecedentes las obras de Thomas Hobbes y Jeremy Bentham.
La Teoría positivista del derecho del siglo XX, discurre por sendas paralelas.
Primero, Hans Kelsen y luego Herbert L. Hart contribuirán decisivamente a
sentar las bases de una corriente que habría dominado el pensamiento jurídico
de este siglo. Kelsen renovó epistemológicamente los fundamentales de la Teoría

positivista del derecho. La construcción de una teoría normativista-imperativista,
general y pura del derecho, basado en la separación del ser y el deber ser, la
autonomía de lo jurídico y una teoría de la validez coherente con las premisas
anteriores resultaran en un producto teórico perfectamente comparable con el de
Austin. Mayores diferencias se encuentran en la propuesta de Hart, quien dio un
importante paso importante reivindicando la vigencia de las tesis positivistas y
abriendo camino a una nueva época del pensamiento jurídico dominada por la
pujanza del positivismo jurídico.
El positivismo, conocido por autores como Atienza bajo la denominación

“normativismo”, parte de la idea de que el Derecho consiste fundamentalmente
en normas, constituyéndose quizás en la concepción más difundida del siglo XX
y, sin duda, la más desarrollada desde el punto de vista teórico. Pese a que es
muchas veces una concepción “difusa” del Derecho que puede combinarse –en
dosis e intensidades variables– con muchas otras, quizás sea posible reducir todos
los tipos de normativismo del siglo XX a dos modelos básicos: el normativismo
formalista de Hans Kelsen y el normativismo analítico (o positivismo analítico)
representado de manera paradigmática por la obra de Herbert L. A. Hart (Atienza
2012, pp. 298-299).
H.L.A. Hart y su obra El concepto de derecho (1961), representa para

el mundo anglosajón lo que significa Hans Kelsen y su Teoría Pura del Derecho
(1934) para la tradición de origen continental europea, la versión estándar del
positivismo jurídico.
Kelsen y Hart son de los autores positivistas que parten de la idea

de que una cosa es describir o explicar lo que es el Derecho y otra valorarlo
moralmente; igualmente, los separa del iusnaturalismo –o de la mayor parte de los
iusnaturalista– la idea de que el Derecho es creado y modificado exclusivamente
por actos humanos (Atienza, 2012, p. 299).
De acuerdo con Kelsen, el orden jurídico siempre es aplicado por un

tribunal en un caso concreto, aun en el caso en que el orden jurídico, en opinión

CREAN DERECHO
del tribunal no contenga ninguna norma general que regule positivamente la

conducta del demandado o acusado. Desde la perspectiva de este autor:
es posible que el orden jurídico autorice al tribunal, cuando no puede

establecer ninguna norma jurídica general que imponga al demandado
o acusado la obligación cuya violación afirma el demandante privado o
el acusador público, a no rechazar la demanda, ni a absolver al acusado,
sino a hacer lugar a la primera o condenar al segundo, cuando tenga la
falta de tal norma jurídica general por cosa injusta, inaceptable, es decir,
por cosa no satisfactoria. Ello significa que el tribunal queda facultado
para producir una norma jurídica individual para el caso que se le
presenta, cuyo contenido de ninguna manera está predeterminado por
una norma general de derecho de fondo producida por vía legislativa
o consuetudinariamente. En ese caso, el tribunal no aplica tal norma
jurídica, sino la norma jurídica que lo faculta para crear nuevo derecho
de fondo. Se suele decir que el tribunal está facultado para actuar como
legislador. No es ello del todo exacto si por legislación se entiende la
producción de normas jurídicas generales. Puesto que el tribunal sólo
es autorizado para producir una norma individual, válida para el único
caso que le es presentado. Esa norma individual es producida por el
tribunal aplicando una norma general que considera deseable, que
estima “justa”, pero que el legislador positivo ha omitido promulgar.
Sólo como aplicación de semejante norma general no positiva, cabe
justificar, como justa, la norma individual impuesta por el tribunal
(1993, p. 253).
El normativismo formalista de Kelsen presenta algunos rasgos en común

con el formalismo jurídico tradicional, por ejemplo: la idea de que un sistema
jurídico es completo (carente de lagunas), la importancia de construir un sistema
de conceptos, de considerar al Derecho como un sistema cerrado con respecto
a la sociedad, etc.; pero se diferencia radicalmente en la manera de entender la
interpretación y la aplicación del Derecho, en tanto reconoce el papel creador del
Derecho por parte de los jueces (o de los órganos administrativos) al relativizar
la distinción entre la creación y la aplicación de las normas (Atienza, 2012, pp.

300-303).
Kelsen, en sus obras más importantes sostuvo la tesis de que el Derecho

no presenta lagunas o contradicciones lógicas, aunque, en cambio, sí admitió
la existencia de indeterminaciones lingüísticas, lo que hace, según él, que el
Derecho presente a los jueces no una sola solución sino varias alternativas. Sin
embargo, con respecto a la tesis de que el Derecho es necesariamente completo
y coherente, Kelsen de ningún modo sugiere que esta tesis, sea relevante para su
posición positivista (Nino, 1996, p. 37).
Para Kelsen “en el caso de que no sea posible la aplicación de una norma
jurídica aislada, es posible en cambio la aplicación del orden jurídico, y ello
también constituye aplicación de derecho” (1993, p. 255).
Por otra parte, la posición de Hart, puede sintetizarse así: el Derecho

no tiene un carácter cerrado, pues la normas se expresan en un lenguaje natural,
una de cuyas características centrales es la vaguedad potencial o textura abierta:
los conceptos jurídicos no pueden definirse de manera totalmente precisa, pues
además de zonas claras de aplicación (o de no aplicación) de las expresiones
existe siempre, al menos potencialmente, una zona de penumbra, imposible de
cerrar a priori; existiendo casos fáciles (los que caen en la zona de claridad), en
los que el intérprete –el juez– no ejerce ninguna discrecionalidad, sino que se
limita a descubrir un significado ya existente, y de casos difíciles (los que caen en
la zona de la penumbra) en los que el juez necesariamente tiene que decidir, esto
es, ejerce su discrecionalidad, aunque no lo haga de manera arbitraria (Atienza,
2012, p. 304-306).
Hart afirma que la textura abierta del Derecho significa que hay áreas de
conducta donde mucho debe dejarse para que sea desarrollado por los tribunales
(1961, p. 168). Desde su óptica “[…] Es imposible eliminar esta dualidad de un
núcleo de certeza y una penumbra de duda, cuando se trata de colocar situaciones
particulares bajo reglas generales. Esto imparte a todas las reglas un halo de
vaguedad o “textura abierta” […]” (pp. 152-153).

CREAN DERECHO
De acuerdo con Hart, el formalismo y el escepticismo ante las reglas

“[...] son el Escila y el Caribdis de la teoría jurídica; son grandes exageraciones,
que resultan saludables cuando se corrigen entre sí. La verdad se encuentra en el
medio […]” (1961, p. 183).
Vemos, entonces, que el modelo positivista de Kelsen parte de que el

sistema jurídico es completo, aspecto en que en cierta forma coincide con el
formalismo jurídico, no obstante, admite la existencia de indeterminaciones
lingüísticas, lo que hace, que no pueda hablarse de un único resultado correcto al
momento en que los jueces resuelven, sino de un resultado posible entre varias
alternativas.
En relación con el modelo positivista de la discreción judicial de Hart,

este parte de que no se puede demostrar que una decisión judicial es la única
correcta, pero es posible conseguir que se la acepte como el producto razonado
de una elección imparcial bien informada, ello debido a que el Derecho no tiene
un carácter cerrado, existiendo casos fáciles (caen en la zona de claridad), en los
que el juez no ejerce ninguna discrecionalidad, sino que se limita a descubrir un
significado ya existente, y de casos difíciles (caen en la zona de la penumbra) en
los que el juez necesariamente tiene que decidir, esto es, ejerce su discrecionalidad,
aunque no lo haga arbitrariamente, definiéndose por la ausencia de respuesta
correcta. De ahí que, de una u otra forma, Hart admite la posibilidad de que en
los casos difíciles no exista norma aplicable, por lo que no podría hablarse de una
plenitud hermética del Ordenamiento jurídico en los términos del formalismo.
III.4. El modelo de la única respuesta correcta de Dworkin

Según lo apunta Atienza (2012, p. 319), Dworkin es el jurista más influente en
las últimas décadas del siglo pasado, siendo que tomó como punto de partida
el positivismo hartiano y critica lo que él considera como tesis centrales del
positivismo más refinado, sin embargo, una de las particularidades es que él
contempla el Derecho esencialmente no desde el punto de vista del legislador,
sino desde la perspectiva del juez que ha de resolver un caso difícil, dando cuenta
de un Estado democrático como sistema jurídico legitimado, donde existen un

conjunto de reglas (tesis esta ultima que él atribuye a Hart), además de principios,
los cuales son los materiales a utilizar para resolver litigios.
En general, frente a la idea positivista hartiana del Derecho caracterizado

por su textura abierta, Dworkin y el anti-positivismo contemporáneo oponen
una concepción del Derecho como un “producto acabado” y completo, y no
inconcluso o abierto (Real, 2008, p. 423).
Dworkin plasmó su tesis central en la obra Los derechos en serio (2014).

Al respecto anotó:
Ya no está tan claro que el sentido común o el realismo fundamenten

la objeción de que no puede haber una respuesta correcta, sino sólo
una variedad de respuestas aceptables, en un caso difícil. El argumento
práctico que respalda esa afirmación está equivocado. Al argumento
teórico lo contradicen las capacidades de quienes lo formulan, y
aparentemente no se lo puede siquiera enunciar de una manera que
no difumine sus pretensiones dentro del marco mismo de lo que
intenta cuestionar. Algunos lectores no habrán quedado convencidos.
Seguramente, no puede ser que en un caso auténticamente difícil, una
de las partes simplemente se equivoque y la otra simplemente tenga
razón. Pero, ¿por qué no? Es posible que la suposición de que una de
las partes pueda tener razón y la otra se equivoque esté incorporada
en nuestros hábitos de pensamiento en un nivel tan profundo que no
podamos negarla coherentemente, por más escépticos o realistas que
nos propongamos ser en tales asuntos. Eso explicaría nuestra dificultad
para enunciar el argumento teórico de manera coherente. El “mito”
de que en un caso difícil hay una única respuesta correcta es tan
recalcitrante como afortunado. Ambas condiciones pueden constituirse
en argumentos para demostrar que no es un mito (p. 411).
Conforme lo señala Iglesias (1999, p. 124), a lo largo de sus años Dworkin

mantuvo la tesis de la única respuesta correcta y el rechazo a la necesidad técnica
de discreción fuerte en los casos difíciles. Para justificar su posición desarrolló
CREAN DERECHO
una amplia propuesta epistémica y filosófica: la teoría interpretativa del Derecho,

que se presenta como un desafío a los principales presupuestos del positivismo
y a las tesis indeterministas del escepticismo, pretendiendo, con ello, ofrecer una
nueva perspectiva de aproximación al Derecho y argumentos para mostrar la
existencia de una única respuesta correcta en los casos difíciles.
Sobre el problema de la única respuesta correcta, autores como Aarnio

(1990) se han pronunciado en sentido diverso a Dworkin. Para Aarnio “no
puede haber respuestas correctas en el razonamiento jurídico (tesis ontológica).
Por consiguiente, tales respuestas tampoco pueden ser detectadas (tesis
epistemológica y metodológica)” (pp. 24-25). Para dicho autor, el presuponer una
respuesta correcta “no nos ayuda a servir mejor a la sociedad. Lo que realmente
necesitamos es justificación racional” (p. 38).
En contra de lo que sostienen los positivistas en el sentido de que, en los

casos difíciles, los jueces deciden en forma discrecional, Dworkin mantiene que
esa discrecionalidad no puede darse, pues, si se diera, el juez invadiría la función
del legislador, por lo que siempre –o casi siempre– existe una única respuesta
para cada caso, porque siempre hay una teoría sustantiva de carácter moral y
político (de entre las que se adecuan a los materiales del Derecho) que es la
mejor, la más profunda; los jueces de carne y hueso no siempre serán capaces de
encontrarla, y de ahí que Dworkin cree el modelo de un juez Hércules, dotado de
capacidad, cultura, paciencia e ingenio sobrehumano, capaz de lograr esta hazaña
(Atienza, 2012, pp. 320-321).
Es claro, entonces, que la posición dworkiniana contrasta con el

positivismo hartiano, no en su modo de caracterizar los casos difíciles, sino en
las implicaciones de su existencia respecto a la posibilidad de discreción fuerte.
Dworkin sostiene que en los casos difíciles sigue existiendo una única respuesta
correcta que el órgano judicial está jurídicamente obligado a identificar (Iglesias,
1999, pp. 250-256).
Dworkin retoma la idea de que el Ordenamiento jurídico está constituido

no sólo por normas o reglas sino también por principios.
La admisión de los principios generales como fuente del Derecho

rompe la estatización del Derecho que se pretendió asegurar con el dogma de la
completitividad del Ordenamiento. Además de lo dicho en el texto la distinción
entre norma y principio se apoya –según Dworkin– en que estos tienen una
dimensión que no poseen aquellas: la de peso o importancia (Cassagne, 2015,
p. 65).
La posición de Dworkin (2014) se resume en estas palabras
Un positivista podría afirmar que los principios no pueden

considerarse como derecho porque su autoridad, y mucho más su
peso, son discutibles por naturaleza. Es verdad que generalmente
no podemos demostrar la autoridad o el peso de un principio
determinado como podemos a veces demostrar la validez de una
norma, localizándola en un acta del Congreso o en la opinión
de un tribunal autorizado. En cambio podemos defender un
principio – y su peso – apelando a una amalgama de prácticas
y de otros principios en la cual cuenten las implicaciones de la
historia legislativa y judicial, junto con referencias a prácticas y
sobreentendidos comunitarios (pp. 89-90).
Según lo expone Marinoni (2016, pp. 45-46), los principios son

constitutivos del orden jurídico, revelando los valores o los criterios que deben
orientar la compresión y la aplicación de las reglas frente a las situaciones
concretas, sin que deba entenderse que su función es meramente complementaria
o accesoria.
A manera de síntesis, cabe indicar que el modelo dworkiniano en cierto

modo viene a revivir el tema de la única respuesta correcta y a fortalecer el dogma
de la plenitud del Ordenamiento jurídico dándole importancia a los principios
a partir de los cuales se desprende es posible lograr dicho cometido. De ahí
que, desde su óptica, el juez carece de discreción, siendo posible que encuentre
siempre una respuesta correcta en el Derecho preestablecido.

CREAN DERECHO
IV. La plenitud hermética del Derecho en el contexto actual

Los modelos de la función judicial expuestos presentan relevancia en la medida
en que cada uno de ellos brinda una noción en relación con el tema de si los
jueces “crean Derecho”, lo cual se encuentra estrechamente vinculado con la
concepción de si el Ordenamiento jurídico presenta una plenitud hermética.
La superación del dogma de la completud del Ordenamiento jurídico

lleva a que hoy en día se hable de casos fáciles, difíciles y trágicos. Dentro de esta
terminología seguida por Atienza (2013, pp. 123, 812-813), en los casos fáciles
es posible acudir a cierto deductivismo, pues tiene una solución previa contenida
en una regla del Ordenamiento jurídico. Los casos difíciles son supuestos en que,
para establecer la premisa fáctica o la premisa normativa, así como justificar la
decisión, no basta un único argumento. Los casos trágicos son aquellos en los
que no es que haya más de una respuesta correcta, sino que no hay ninguna; es
imposible realizar la idea de justicia a través del derecho.
Dependiendo del caso, para la aplicación jurídica adquiere relevancia la

subsunción y/o ponderación como operaciones fundamentales. Al respecto Alexy
(2012) ha indicado
Mientras la subsunción ha sido relativamente bien investigada,

en lo que concierne a la ponderación, aún hay muchas preguntas
por responder. Hay tres problemas básicos: el de la estructura, el
de la racionalidad y el de la legitimidad. Entre estos problemas
existen vínculos estrechos. La legitimidad de la ponderación en
el derecho depende de su racionalidad. Cuanto más racional sea
la ponderación, más legítima será la práctica de ponderaciones.
Ahora bien, la estructura de la ponderación es decisiva para su
racionalidad. Si los análisis revelaran que la ponderación no
puede ser sino una decisión arbitraria, entonces sería cuestionable
su racionalidad, así como su legitimidad en la jurisprudencia (pp.
23-24).
Como método de aplicación jurídica, la ponderación ha adquirido

el mismo rango categorial que la subsunción, hasta entonces dominante en la
metodología clásica. Por ello, para autores como Borowski (2016, pp. 71-73,
99-100) la ponderación comparte una serie de características relevantes con la
interpretación en el sentido de Kelsen y que podrá, por lo tanto, formar parte, sin
mayores problemas, de la estructura jerárquica del Derecho, lo cual se confirma
en el hecho de que en el sistema jurídico alemán, caracterizado por la estructura
jerárquica del Derecho, se llevan a cabo ponderaciones en los diferentes niveles
jerárquicos, sin que existan los menores indicios de problemas estructurales
serios. Lo mismo se podrá afirmar en relación con otros Estados constitucionales.
Partiendo de una comprensión diferenciada de estructura jerárquica y ponderación,
esta última podrá ser integrada armónicamente en la primera.
En realidad las nuevas concepciones jurídicas se concentran más

en la cultura del Derecho que en la cultura de la ley. Al presentar lagunas el
Ordenamiento positivo, la idea ficticia de la plenitud del Derecho puede cobrar
vida sobre la base de la integración que, en definitiva, orientan los principios
generales del Derecho Natural supliendo la carencia normativa (Cassagne, 2015,
pp. 18 y 93).
Sin duda, la temática estudiada pone en evidencia que la ponderación de

principios presenta gran actualidad y está totalmente relacionada con la plenitud
hermética del Ordenamiento jurídico.
VI. Conclusiones
La doctrina tradicional ha planteado una división categórica entre la creación y
la aplicación del Derecho, la cual tiene sus bases en la Ilustración, la Revolución
Francesa y la codificación napoléonica como consecuencia de la clásica división
de poderes. Surge así el dogma de la plenitud hermética del Ordenamiento jurídico,
según el cual, el sistema jurídico, entendido en sentido normativo, presenta la
propiedad de completitud o integridad, no admitiéndose, en consecuencia, que
existan vacíos normativos o lagunas.

CREAN DERECHO
A lo largo de la historia se han planteado diversos modelos de la función

judicial, los cuales, de manera explícita o implícita se pronuncian sobre la plenitud
hermética.
El formalismo jurídico patrocina un modelo silogístico, basado en la

subsunción, donde el juez lleva a cabo una labor racional-mecánica. Predica que
el Ordenamiento jurídico, entendido como normas, es pleno y siempre ofrece una
respuesta a los problemas que se plantean, no existiendo casos difíciles.
El realismo jurídico presenta diversas versiones, todas ellas,

antiformalistas. Al no estar el juez subordinado en sentido estricto a la ley, al
realista le es indiferente el principio de plenitud hermética del Ordenamiento
jurídico. Las decisiones de los jueces son consecuencia de su subjetividad y de
factores extrajurídicos, de ahí que haya escepticismo, ya sea hacia las normas, los
hechos o las personas que toman las decisiones judiciales.
El positivismo de Kelsen parte de que el sistema jurídico es completo,

aspecto en que en cierta forma coincidecon el formalismo jurídico, no obstante,
admite la existencia de indeterminaciones lingüísticas, lo que hace, que no pueda
hablarse de un único resultado correcto al momento en que los jueces resuelven,
sino de un resultado posible entre varias alternativas.
El modelo positivista de la discreción judicial de Hart parte de que el

Derecho no tiene un carácter cerrado, existiendo casos fáciles (caen en la zona de
claridad), en los que el juez no ejerce ninguna discrecionalidad, sino que se limita
a descubrir un significado ya existente, y de casos difíciles (caen en la zona de la
penumbra) en los que el juez necesariamente tiene que decidir, esto es, ejerce su
discrecionalidad. Hart, de una u otra forma, admite la posibilidad de que en los
casos difíciles no exista norma aplicable, por lo que no podría hablarse de una
plenitud hermética del Ordenamiento jurídico en los términos del formalismo.
El modelo de Dworkin, revive el tema de la única respuesta correcta y

fortalece el dogma de la plenitud del Ordenamiento jurídico, pero no entendido
sólo como normas positivas o reglas, sino que le otorga gran importancia a
los principios del Derecho a partir de los cuales estima es posible lograr dicho
cometido, rechazando, en consecuencia, la discreción judicial.
El principio de plenitud hermética del Ordenamiento jurídico sin duda

alguna ha evolucionado desde sus inicios. Si la completitud la entendemos como
que el sistema jurídico tiene la habilidad de resolver cualquier cuestión puesta a
consideración de los operadores jurídicos, existiendo una norma para cada una
de todas las conductas posibles, estamos ante una fantasía (plenitud absoluta).
En esos términos es un mito que debe ser abandonado de un modo definitivo. Si
la plenitud hermética la concebimos como la exigencia de la eliminación de las
lagunas o vacíos normativos del Ordenamiento jurídico, a partir no sólo de normas
o reglas, sino también de principios, es posible afirmar que realmente podemos
hablar de plenitud (relativa), de ahí la prohibición a los jueces de abstenerse de
decidir (inexcusabilidad) ante la existencia de lagunas.
La concepción que tenga el juez del Derecho, así como el modelo o los
modelos de función judicial que considere resultan ser más afines a su formación
y concepción de mundo, son aspectos esenciales que definirán el grado de
discrecionalidad que en su criterio tiene al momento de interpretar y aplicar el
Derecho.
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Cómo citar este artículo: Harbottle, F. (2019). La plenitud hermética del

derecho: ¿mito o realidad? Un acercamiento a la discusión sobre si los
jueces crean derecho. Derecho Global. Estudios sobre Derecho y Justicia,
4(11), pp. 117-141. DOI: 10.32870/dgedj.v0i11.185

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Universidad de Guadalajara

Derecho Global. Estudios sobre Derecho y Justicia

La plenitud hermética del Derecho: ¿mito o realidad?

Frank Harbottle Quirós

Recibido: 14/06/18 | Aceptado: 16/10/18

II. El principio de plenitud hermética del Derecho: orígenes

La definición del concepto de Derecho es una de las cuestiones más

A pesar de los grandes esfuerzos de innumerables juristas y filósofos

118 DERECHO GLOBAL. ESTUDIOS SOBRE DERECHO Y JUSTICIA

La doctrina tradicional no sólo supone una división tajante entre la

El dogma de la plenitud, se ha considerado una nota constitutiva de los

Sostiene Frosini (1995, p. 76), que el principio afirmado en la época

Con esta ideología dominante en la filosofía del Derecho y la política

La cultura jurídica de la codificación, fundada en algunos asentados

El dogma de la plenitud del Derecho parte de que el Ordenamiento jurídico

Las lagunas, en palabras de Segura (1989, p. 289), aluden a la ausencia de

Según lo apunta Prieto (2014,p.123), el dogma de la plenitud del Derecho

120 DERECHO GLOBAL. ESTUDIOS SOBRE DERECHO Y JUSTICIA

el cual dispone siempre de una cualificación normativa para cualquier caso o

Este principio consiste en afirmar que en el Ordenamiento jurídico siempre

Para Cossio (2005, p. 202), siendo el Derecho una totalidad hermética,

Este postulado de plenitud surge ante la necesidad de hacer compatibles

Según lo expone Latorre (2012, p. 84), del deber inexcusable de resolver

Los jueces, como operadores jurídicos, tienen la obligación de resolver

A criterio de Asís (1995, pp. 29-31), la plenitud se presenta como

solucionasen, por decirlo de alguna manera, todos los problemas) y relativo

Según se ha expuesto, durante la mayor parte de los siglos XIX y XX la

Las consideraciones expuestas dan pie al estudio del principio de plenitud

III . Los modelos de la función judicial y la plenitud hermética

En las próximas líneas se expondrán cuatro concepciones que se estima

III.1. El formalismo jurídico

un sistema completo y cerrado en el que pueden deducirse soluciones para todos

De acuerdo con esta concepción, el Derecho ha de ser completo y

Siguiendo a García (2012, pp. 95-97), este racionalismo logicista

Al referirse a esta posición llamada formalista, Carrió (1986, p. 64)

Estamos, así, ante una manifestación histórica muy importante de las

De lo anterior se colige que el formalismo jurídico patrocina un modelo

III.2. El realismo jurídico norteamericano

El debate en torno a la discreción judicial y sus límites cobró gran

124 DERECHO GLOBAL. ESTUDIOS SOBRE DERECHO Y JUSTICIA

normativa (Iglesias, 1999, p. 21).

Frente al deductivismo de la posición formalista, a fines del siglo XIX y

Fue en Estados Unidos de América donde la “revuelta contra el

En palabras de Holmes (2012)

Si quieres conocer lo que es el Derecho, y nada más que el Derecho,

En el ámbito anglosajón, surgió el movimiento intelectual jurídico y

El CLS constituye un ataque directo a la seguridad jurídica, sobre todo,

Holmes entiende por Derecho “Las profecías acerca de lo que los

126 DERECHO GLOBAL. ESTUDIOS SOBRE DERECHO Y JUSTICIA

El realista reconoce el hecho básico de que a menudo los textos jurídi­cos

En opinión de Salas (2009, pp. 223-227), aún y cuando los postulados

De lo expuesto cabe concluir que el realismo jurídico presenta diversas

III.3. El modelo positivista de Kelsen y la discreción judicial de Hart

de este siglo. Kelsen renovó epistemológicamente los fundamentales de la Teoría

El positivismo, conocido por autores como Atienza bajo la denominación

H.L.A. Hart y su obra El concepto de derecho (1961), representa para

Kelsen y Hart son de los autores positivistas que parten de la idea

De acuerdo con Kelsen, el orden jurídico siempre es aplicado por un

128 DERECHO GLOBAL. ESTUDIOS SOBRE DERECHO Y JUSTICIA

del tribunal no contenga ninguna norma general que regule positivamente la

es posible que el orden jurídico autorice al tribunal, cuando no puede

El normativismo formalista de Kelsen presenta algunos rasgos en común

la distinción entre la creación y la aplicación de las normas (Atienza, 2012, pp.

El realista reconoce el hecho básico de que a menudo los textos jurídicos