El Plazo Esencial y La Tutela PDF

http://dike.pucp.edu.pe http://www.pucp.edu.
pe
EL PLAZO ESENCIAL Y LA TUTELA RESOLUTORIA♦
HUGO FORNO∗
SUMARIO: I. Introducción.- II. El plazo

esencial y sus tipos.- III. La gravedad del
incumplimiento. IV. El procedimiento
resolutorio.- V. El momento de la
resolución.- VI. El plazo esencial y la
cláusula resolutoria.
I. Introducción.- El derecho de resolución por incumplimiento puede bien

caracterizarse como un mecanismo de tutela que apresta el ordenamiento
jurídico para provocar la ineficacia del contrato, eliminando del panorama
jurídico los efectos que aquél había producido. Mecanismo de tutela, decimos,
en tanto que aparece como una reacción del ordenamiento jurídico frente a la
lesión actual del interés que el acreedor tenía en el cumplimiento, en la
prestación, inferida a causa del incumplimiento por parte del deudor. Esta
forma de tutela es siempre alternativa a la pretensión de cumplimiento y se
configura frecuentemente como un derecho potestativo que puede ejercer su
titular en forma discrecional si ahora su interés no es ya compatible con la
ejecución del contrato. En consecuencia, la resolución se presenta siempre,
conviene repetirlo, como un remedio opcional alternativo cuya actuación
depende de un acto desicional del acreedor. Este mecanismo de tutela admite
distintas modalidades que, con la evolución que el derecho privado
experimenta constantemente, se han ido desarrollando para adecuarse a las
diversas circunstancias en las que puede encontrarse el acreedor, permitiendo
así que éste pueda disponer en todo momento de una forma de protección que
procura reponer las cosas al estado anterior al del sufrimiento de la lesión.1
Así, hay dos formas de actuar la resolución por incumplimiento que podríamos
denominar tradicionales o clásicas, puesto que han sido reconocidas
secularmente y más tarde incorporadas o admitidas por casi todas las primeras
♦
Este artículo constituye una actualización del que publiqué hace algún tiempo con el mismo título en
Instituciones de Derecho Privado, Contratación Contemporánea, Tomo 2, Palestra – Editorial Temis,
Lima – Bogotá, 2001, Págs. 377 a 417.
∗
Profesor ordinario de derecho civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
1
La caracterización de la resolución por incumplimiento como una forma de tutela restitutoria o
repristinatoria es adecuadamente defendida por Luminoso, A., Risoluzione per inadempimento, en:
Commentario del Codice Civile Scialoja e Branca, a cura de F. Galgano, Libro Cuarto, delle obbligazioni
(arts. 1453- 1454), Bologna – Roma, 1990, Pág. 16. También la acepta implícitamente Di Majo, Adolfo,
La tutela civile dei diritti, Giuffrè, Milano, 1993, pág. 362.
1
http://dike.pucp.edu.pe http://www.pucp.edu.pe
codificaciones civiles modernas. Nos referimos a la resolución judicial, es decir

a aquella que se actúa a través de un proceso judicial (o arbitral) y en donde la
ineficacia tiene lugar como consecuencia de una sentencia constitutiva; y a la
resolución por cláusula expresa, esto es, a la que se prevé en una estipulación
que las partes han incorporado al contrato y que autoriza al contratante a
obtener la resolución directamente sin necesidad de recurrir a la autoridad
jurisdiccional.2 Estas dos formas de resolver no han sido ajenas al código civil
peruano vigente, el cual con un mayor rigor técnico que las codificaciones que
le precedieron, las ha recogido en los artículos 1428 (resolución judicial) y 1430
(resolución por cláusula expresa).
Pero además, en lo que sí puede considerarse una innovación entre nosotros,

aunque ciertamente no lo sea para otros ordenamientos jurídicos, nuestro
actual código civil incorpora una tercera modalidad general de resolución que
está prevista en el artículo 1429 y que algunos denominan resolución por
autoridad del acreedor o más precisamente resolución por intimación.3
Existe, en fin, una ulterior modalidad resolutoria que ha sido concebida, esta
vez, para operar en el caso de incumplimiento de una obligación sometida a un
término esencial, pero que lamentablemente nuestro código vigente no
incorporó en su articulado afectando con esta omisión el sistema de la tutela
resolutoria; porque se trata de una hipótesis que completaría, al lado de las que
acabamos de mencionar, el elenco de los mecanismos generales de tutela
resolutoria y que ciertamente está regulada en los modelos legislativos de los
que se valió el legislador en su momento para preparar esta parte del código.
Afortunadamente la Comisión que actualmente prepara la ley que dispondrá las
enmiendas que habrá de experimentar el código peruano vigente, aceptó mi
sugerencia –aunque no el texto que propuse- para completar el sistema
general de la tutela resolutoria, agregando un artículo que se ocupará de esta
2
La idea tan equivocada como difundida en el siglo XIX (y bien entrado el siglo pasado) de que el
derecho de resolución por incumplimiento tenía la naturaleza jurídica de una condición resolutoria pero
que la fuerza de su utilización debía conducir a que se la considerase tácitamente estipulada o
sobreentendida en todos los contratos sinalagmáticos, penetró en el código francés y en los códigos en él
inspirados. De este modo, por ejemplo, el artículo 1184 del Code señala que “La condición resolutoria se
sobrentiende siempre en los contratos sinalagmáticos ...”; el artículo 1165 del código civil italiano de
1865 decía que “La condición resolutoria se sobrentiende siempre en los contratos bilaterales ...”; el
artículo 1498 del código chileno dice que “En los contratos bilaterales va envuelta la condición
resolutoria ...”. En el Perú, los códigos civiles anteriores al vigente no fueron una excepción; el de 1852
tenía en su artículo 1286 el siguiente texto “Se supone que hay condición resolutoria en todo contrato
bilateral ...”; y el artículo 1341 del de 1936 decía “Hay condición resolutoria en todo contrato bilateral
...”. Un caso por demás peculiar fue el código civil argentino antes de la reforma introducida por la ley
N° 17711 porque la regla general era que si no se pactaba el derecho de resolver el contrato, la resolución
estaba excluida. Pero el actual Proyecto de Código Civil de la República Argentina, unificado con el
Código de Comercio para el año 2000 (Editorial San Isidro Labrador, 1999) habla todavía de “Cláusula
Resolutoria Implícita” en sus artículos 1053, 1054 y 1055.
3
Para una visión de este mecanismo resolutorio me permito remitir a mi artículo: Resolución por
intimación, Themis, revista de derecho, N° 38, Lima, 1998, pág. 103 y siguientes. Una versión
actualizada de este artículo ha sido entregada para su publicación en el libro homenaje a Piero
Schlesinger.
2
modalidad. Es nuestro propósito ahora volver a contribuir con la Comisión,

dándole nuevos elementos de análisis que permitan una comprensión cabal y
una regulación más adecuada de un instituto que con la evolución de los
negocios está llamado a prestar cada vez mayor utilidad.4
Por lo demás, en consonancia con el leitmotiv de esta obra, el instituto de la

resolución por vencimiento de plazo esencial nos ha de permitir poner de
relieve la intensa y afortunada influencia que continúa experimentando entre
nosotros el código civil italiano5 así como el pensamiento jurídico de ese país.
La justificación o la razón de ser de la relación obligatoria no es otra que la

realización del interés del acreedor que le sirve de presupuesto, y es por eso
que las dos situaciones jurídicas subjetivas que conforman la relación están
funcionalmente establecidas para procurar tal realización. Pues bien, el plazo
de cumplimiento juega un rol de indudable relevancia dentro del funcionamiento
de la relación obligatoria porque es la circunstancia que conecta temporalmente
la actuación de la obligación con el momento de realización del interés del
acreedor. En otras palabras, el plazo indica cuándo es que el interés creditorio
necesita ser satisfecho por la vía de la ejecución de la prestación, y en
consecuencia determina el momento de esa ejecución.6
Ahora bien, como la relación jurídica obligatoria sobre la que el plazo actúa
está conformada por un deber jurídico (situación jurídica subjetiva de
desventaja), es decir por una situación de necesidad (ejecutar la prestación) y
por un derecho subjetivo (situación jurídica subjetiva de ventaja), esto es por
una situación de posibilidad (pretender la ejecución de la prestación), el plazo
4
La norma resulta ahora tanto más necesaria cuanto que las actividades económicas y comerciales están
experimentando en la actualidad un acentuado y creciente dinamismo, y es en el ámbito del comercio
donde acaso puede encontrar una mayor utilidad. Resulta sintomático que uno de los más seguros
antecedentes legislativos de la figura sea el código de comercio italiano de 1882 (artículo 69) (Ver, entre
otros a Pisciotta, G., La Risoluzione per Inadempimento, Giuffrè Editore, Milano, 2000, pág. 273; Bianca,
M., La Responsabilitá, en Diritto Civile, Vol. 5, Giuffrè Editore, Milano, pág. 319.) y no el código civil,
de manera que si nuestro legislador quiere continuar ahondando en la tarea de unificación de las
legislaciones, tiene ahora una magnifica oportunidad para dar cabida a este instituto. Algo similar parece
estar ocurriendo en la Argentina. La Ley N° 17711 que en 1968 estableció –entre muchas otras cosas- un
sistema más adecuado de tutela resolutoria que hasta entonces sólo admitía como regla general la
resolución expresamente pactada, olvidó incluir en su artículo 1204 la resolución por vencimiento del
plazo esencial, de manera que ahora se corregirá la omisión si se sanciona el proyecto de código unificado
que contiene una norma sobre el particular. Lamentablemente la regulación que en el referido proyecto se
le ha pensado dar a esta modalidad resolutoria no es la más adecuada.
5
Sobre la circulación de los códigos y la influencia que ellos han experimentado en países distintos a los
que le dieron origen (como es el caso del código civil italiano respecto del Perú), ver Gambado, A., voz
Codice Civile, en Digesto delle Discipline Privatistiche, sezione civile, Vol. II, UTET, Torino, 1993, pág,
455 y sgtes.
6
Barassi, L., La teoria generale delle obbligazioni, Vol. III, L’attuazione, Giuffrè, Milano, 1964, pág. 49.
Cantillo, M., Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, Le obbligazioni, Vol. I, UTET,
Torino, 1993, pág. 481. Bianca, M., Diritto Civile, Vol. 4, L’Obbligazione, Giuffrè Editore, Milano,
1990, pág. 210. Grondona, Mauro, La Clausola Risolutiva Espressa, Giuffrè Editore, Milano, 1998, pág.
89.
3
de cumplimiento puede tener un efecto ambivalente según que esté previsto

para repercutir directamente sólo sobre una de las dos situaciones jurídicas o
sobre ambas. En efecto, cada situación jurídica subjetiva puede tener un
referente temporal distinto de la otra, o coincidir en el tiempo de manera que,
según el caso, el plazo retarde o no en la misma medida la necesidad de
prestar que concierne al deudor y la posibilidad de pretender que corresponde
al acreedor. Esto es a lo que el artículo 179 del código civil peruano alude
cuando señala que el plazo suspensivo se presume establecido en beneficio
del deudor, a no ser que del tenor del instrumento o de otras circunstancias,
resultase haberse puesto en favor del acreedor o de ambos.7
En efecto, si el plazo está dispuesto en beneficio del deudor ello significa que
éste puede ejecutar su prestación en cualquier momento durante el transcurso
del mismo, pero el acreedor no puede exigir (pretender) tal ejecución mientras
el vencimiento no haya tenido lugar, lo cual permite apreciar que el plazo actúa
directamente sobre el derecho del acreedor limitando (postergando)
temporalmente su ejercicio, pero no respecto del deber del deudor que bien
puede no aguardar a la expiración del plazo para proceder a la ejecución de la
prestación, es decir que el plazo repercute en la exigibilidad (difiriéndola) pero
no en la ejecutabilidad de la prestación. El deudor tiene un débito actual que
puede cumplir en cualquier momento, pero que el acreedor no puede exigir
antes de que finalice el plazo. Esta es la razón que justifica la norma que
establece el artículo 180 del código civil peruano que señala que si el deudor
paga antes del vencimiento no puede repetir lo que ha pagado; la razón,
repetimos, se encuentra en que la deuda ya existe al momento en que se
ejecuta la prestación y en esa deuda el pago encuentra su justificación causal.8
Por ejemplo, cuando para el pago del precio que corresponde efectuar al
comprador de un bien se ha estipulado –en beneficio del deudor- un plazo de
dos meses contado a partir de la celebración del contrato, ello significa que la
realización del interés del vendedor mediante dicho precio podrá verse dilatada
7
La calificación de suspensivo que hace el artículo 179 del código civil respecto del plazo es en este caso
impertinente y pone de manifiesto la confusión en la que ha incurrido la ley mezclando el plazo negocial
con el plazo de cumplimiento. La distinción entre ambos fenómenos se comprende fácilmente si se
considera que el plazo negocial incide retardando el desencadenamiento de los efectos del negocio (si el
plazo es suspensivo) o haciéndolos cesar (si es resolutorio), ya sea que el efecto consista o no en el
surgimiento de una relación obligatoria; mientras que el plazo de cumplimiento actúa respecto de la
ejecución de la relación obligatoria (Cantillo, M., Op. Cit., Vol. I, pág. 482). La propia ley define
correctamente cuándo el plazo es suspensivo y cuándo es resolutorio en el artículo 178 señalando que si
se trata del primer caso el acto no surte efecto mientras se encuentre pendiente, y que los efectos cesan a
su vencimiento cuando el plazo es resolutorio. Pero curiosamente, en los artículos siguientes alude al
plazo suspensivo refiriéndose en verdad al plazo de cumplimiento.
8
La disposición que contiene la segunda parte del artículo 180 del código civil peruano según la cual
cuando el deudor paga antes del vencimiento del plazo por ignorancia acerca de éste puede repetir lo
pagado, es ciertamente discutible pues parecería encontrar justificación en la consideración de que la
posibilidad del deudor de pagar anticipadamente cuando el plazo está establecido en su beneficio consiste
en una situación de ventaja, lo que parece más bien una apreciación equivocada. El deudor puede pagar
antes del vencimiento del plazo no porque tenga una suerte de derecho o facultad sino porque la
necesidad de actuar su débito mediante la ejecución de la prestación es actual y no futura. Es más bien el
ejercicio del derecho del acreedor el que está diferido en el tiempo.
4
durante todo ese período, habida cuenta que su derecho de crédito (que le
permite exigir la prestación) no puede ser todavía actuado; pero el deber de
pago es actual y el comprador, deudor del precio, puede ejecutar su prestación
en cualquier momento durante el transcurso de los dos meses estipulados.
Cuando el plazo está establecido en beneficio del acreedor, por el contrario, la

circunstancia temporal no incide en la exigibilidad de la prestación sino más
bien en su ejecutabilidad de modo que el deudor no puede cumplir ante tempo;
pero en cambio, el acreedor sí puede ejercer su derecho y exigir la prestación
antes de la expiración del plazo. El contrato de depósito y en particular la
obligación restitutoria nos ofrece un ejemplo emblemático y comúnmente
utilizado para apreciar mejor la figura. El artículo 1830 del código civil peruano
señala que, salvo las excepciones allí consignadas, el depositario debe
devolver el bien depositado cuando lo solicite el acreedor aunque no haya
expirado el plazo.
Cuando el plazo está dispuesto a favor de ambas partes, la ejecutabilidad y la

exigibilidad de la prestación son del mismo modo afectadas de suerte que
antes de la expiración del plazo el deudor no puede ejecutar la prestación y el
acreedor a su turno no puede reclamarla.9
Hasta ahora hemos hablado del plazo –por así decirlo- ordinario de
cumplimiento. Pero eventualmente el plazo de cumplimiento adquiere una
peculiar connotación que se pone de manifiesto mediante la calificación de
esencial. La esencialidad que en tales casos se predica respecto del plazo de
cumplimiento se comprende bien cuando se lo conecta con el interés del
acreedor que, como ya dijimos, sirve de presupuesto a la relación obligatoria.
El plazo es, lo hemos explicado ya, una circunstancia de dicha relación que
tiene como función ubicar a la prestación en la dimensión temporal y por tanto,
en conectar esa prestación con el momento de satisfacción del interés del
acreedor. Sin embargo, el plazo adquiere en la mayor parte de los casos una
relevancia accidental en tanto que si bien es verdad que el interés del acreedor
en la prestación sería vano si no se realizara en algún momento, la prestación
tiene para el acreedor una utilidad por sí misma independientemente de esa
circunstancia, y a ello se debe que se haya sostenido con indudable pertinencia
que normalmente el término no constituye un elemento que determine en modo
típico y esencial la prestación, de suerte que la prestación es ella misma
independientemente del tiempo y no pierde su utilidad para el acreedor si es
ejecutada antes o después del momento previsto para ello.10
Pero en ciertas obligaciones, la utilidad que el acreedor espera obtener de la

prestación y que viene a explicar su interés en ella, no puede aguardar más
allá de un momento específico porque la necesidad que aquél aspira a
satisfacer mediante la prestación, se encuentra afincada en ese momento, y
9
Cantillo, M., Op. Cit., Vol. I, Págs. 513 a 515. Bianca, M., L’Obbligazione Cit., Págs. 217 a 219.
10
Barassi, L., Op. Cit., Vol. III, pág. 53.
5
consecuentemente una vez que éste transcurre la necesidad desaparece

aunque no haya quedado satisfecha. Entonces, la lesión del interés es
definitiva, al igual que el incumplimiento. En efecto, si el interés del acreedor
puede ser entendido como una relación de tensión que surge entre él y la
prestación, o sea como la aspiración que tiene de conseguir la prestación
mediante la cual obtendrá la satisfacción de su necesidad, se comprende
fácilmente que en estos casos ese momento es tan trascendente que
contribuye a configurar el interés del acreedor en la prestación. Es de este
modo que el fenómeno temporal adquiere una relevancia superlativa porque
como el interés del acreedor no puede ser realizado más allá del momento
previsto para el cumplimiento, ello viene a significar entonces que tanta
importancia asume para el acreedor la prestación como el momento mismo en
que debe recibirla. Siendo ello así, el tiempo viene a influir de manera esencial
en el aspecto satisfactivo de la prestación, esto es en la idoneidad que ésta
tiene para realizar el referido interés y por ello no puede sorprender que
algunos autores consideren que en tales casos el momento de cumplimiento
prácticamente viene a formar parte de la configuración de la prestación.11
Como en estas circunstancias la ejecución tardía de la prestación ya no puede
en modo alguno provocar la realización del interés del acreedor porque, como
ya se dijo, el transcurso del tiempo causa la total inutilidad de la prestación, el
infructuoso transcurso del plazo previsto lesiona definitivamente el interés del
acreedor configurándose así una situación de incumplimiento definitivo. Es en
estos casos en que se indica que el plazo es esencial.12
Se presenta así entonces la necesidad de regular una distinta modalidad

resolutoria que tome en consideración y se adecue a las peculiares
características de los intereses en juego y por tanto a las singularidades de
estas circunstancias, porque resulta muy claro que los otros mecanismos
generales no pueden funcionar aquí apropiadamente. Y en estos casos en que
transcurre inútilmente un plazo que debe considerarse esencial es tanto más
importante disponer de un mecanismo de resolución cuanto que según se ha
visto tal infructuoso vencimiento debería provocar casi como un axioma la
lesión definitiva del interés del acreedor en la prestación por el vencimiento del
plazo esencial y la aparición en su lugar de un interés en la liberación de la
relación, interés para cuya realización está prevista precisamente la tutela
resolutoria. Si no existiera una modalidad resolutoria especial –como en efecto
no la hay entre nosotros- vencido el plazo esencial sin que el deudor haya
11
Fadda, C., Ancora la risoluzione del contratto per inadempimento, Rivista del diritto commerciale e
del diritto generale delle obbligazioni, Volume XVIII (1920), Parte Prima, Milano, págs. 522 y 523.
Barassi, L., Op. Cit, Vol. III, Giuffrè, Milano, pág. 53. Di Majo, A., Dell’Adempimento in generale, en:
Commentario del Codice civile Scialoja - Branca, a cura de Galgano, Zanichelli – Foro It., Bologna –
Roma, 1994, pág. 182. Pisciotta, Op. Cit., pág. 276.
12
La literatura sobre este particular no es escasa. Véase referencialmente Fadda, C., Op. Cit., pág. 522 y
siguientes; Di Majo, A., Dell’Adempimento, Cit., pág. 182 y siguientes; Bianca, M., Patti, G. Patti, S.,
Lessico di Diritto Civile, Giuffrè Editore, Milano, 1995, pág. 781. Trimarchi, P., Istituzioni di Diritto
Privato, Giuffrè, 1983, pág. 373. Cantillo, M., Op. Cit; Vol. I, pág. 516. Cardenal, J., El Tiempo en el
Cumplimiento de las Obligaciones, Editorial Montecorvo, Madrid, 1979, pág. 75 y siguientes.
6
cumplido, el acreedor tendría que apresurarse a resolver el contrato antes de

que la prestación se ejecute con retardo porque ya no presenta utilidad para él.
Entonces, si no pactó expresamente la resolución sólo le quedaría el camino de
la resolución por intimación regulada por el artículo 1429 del código civil
peruano y el de la resolución judicial prevista en el artículo 1428 del mismo. El
primer camino está excluido toda vez que la resolución en ese caso está
precedida inexorablemente de un plazo no inferior a 15 días que el acreedor
tiene que conceder y durante el cual el deudor puede bien ejecutar la
prestación. El segundo camino tampoco es idóneo porque el deudor puede
ejecutar su prestación mientras no haya sido emplazado con la demanda de
resolución, y el lapso que media entre el momento del vencimiento del plazo
esencial y el momento en que se notifica al deudor con la demanda de
resolución suele ser muy prolongado. Si a esto se agrega el necesario proceso
conciliatorio que ahora se ha convertido en un requisito prejudicial por virtud de
la Ley N° 26872,13 la inoperancia de la resolución judicial para esta categoría
de supuestos aparece manifiesta.
Es por estas razones que el código civil italiano de 1942, sobre la base de la
figura resolutoria que estaba prevista para la compraventa de bienes muebles
por el artículo 69 del código de comercio de 1882 de ese país, ha elaborado
una modalidad resolutoria de carácter general pero que es a la vez específica
para el caso del vencimiento del plazo esencial. La norma es la siguiente:
“1457. Término esencial para una de las partes.- Si el término

fijado para la prestación de una de las partes debe considerarse
esencial en interés de la otra, ésta, salvo pacto o uso en contrario, si
quiere exigir su ejecución no obstante el vencimiento del término,
debe dar noticia de ello a la otra parte dentro de tres días.
En su defecto, el contrato se considera resuelto de pleno derecho
aun cuando no haya sido pactada expresamente la resolución.”
Como ya hemos adelantado, el legislador actual ha buscado por fin atender

nuestra sugerencia14, y aunque ignoró el texto que propusimos15 sin mediar
ninguna discusión y sin un motivo plausible, por lo menos ha incluido en el
proyecto un artículo que tiene el siguiente tenor:
13
La Ley Nº 26872 establece como regla general la obligación desarrollar un procedimiento conciliatorio
extrajudicial como requisito indispensable para poder acudir a la protección jurisdiccional ordinaria.
14
Hemos reclamado la inclusión de una norma sobre resolución por vencimiento del plazo esencial desde
hace mucho tiempo; ver por todos nuestro artículo Resolución por Incumplimiento en Temas de Derecho
Contractual, Cultural Cuzco, Lima, 1987, págs. 135 y 136.
15
El proyecto de norma que propuse en el seno de la Comisión tenía el tenor siguiente: Resolución por
vencimiento de plazo esencial.- Si el plazo establecido para la ejecución de la prestación a cargo de una
de las partes fuera esencial en interés de la otra, la prestación no puede ser ejecutada una vez vencido el
plazo esencial salvo que el acreedor la requiera al deudor dentro de cinco días contados a partir del
vencimiento del plazo esencial. Transcurrido el plazo de cinco días sin que se produzca el requerimiento,
la resolución de la relación obligatoria tiene lugar de pleno derecho.
7
“Artículo 1430-A.- Si el plazo fijado para la prestación de una de las

partes debiese considerarse esencial en interés de la otra, ésta,
salvo pacto o uso en contrario, si quisiera exigir su ejecución a pesar
del vencimiento del plazo, debe dar noticia de ello a la otra parte
dentro de tres días.
En su defecto, la relación jurídica obligacional creada por el contrato
queda resuelta de pleno derecho aunque no se hubiese pactado
expresamente la resolución.
La esencialidad del plazo no se presume.”
El precepto italiano, quién se atreve a negarlo, tiene un mérito insoslayable

porque en su momento significó un avance considerable respecto de su
precedente legislativo y sobre todo porque puso término a intensas discusiones
doctrinales resolviendo problemas prácticos de aplicación unificando decisiones
jurisprudenciales en torno a los alcances, modo de ser y efectos del instituto.
Por algo tiene ahora el singular privilegio de servir de modelo para los códigos
posteriores y, como ya lo hemos hecho notar, llama poderosamente la atención
que nuestro código civil vigente y otros como el argentino no hayan cuidado de
seguir el ejemplo con anterioridad a pesar de haber tenido la oportunidad de
hacerlo. Por eso no puede sorprender que ahora en las reformas que se
propone para ambos códigos se pretenda incluir un precepto legal que
consagre la figura.16 Nuestro legislador, estamos de acuerdo, debe tomar esa
disposición como materia prima, como punto de partida para la elaboración de
una norma eficiente; pero nos parece un desacierto que el proyecto que nos
propone sea prácticamente una copia de la norma italiana. Es claro que la
antigüedad de aquel código, aunque no sea tanta, ha permitido decantar la
norma, analizarla y al aplicarla descubrir los problemas y las dudas que suscita.
16
En el Proyecto de Código Civil de la República Argentina (unificado con el Código de Comercio para
el año 2000) la resolución en caso de vencimiento de plazo esencial está regulada en el segundo párrafo
del artículo 1055 cuyo primer párrafo se ocupa de la resolución por intimación. El texto del artículo es el
siguiente:
“Art. 1055.- Requerimiento. Para que se produzca la extinción total o parcial del contrato por
virtualidad de la cláusula resolutoria implícita la parte no incumplidora debe requerir a la parte
incumplidora, bajo apercibimiento expreso de la resolución total o parcial del contrato, que cumpla en un
plazo no menor de quince (15) días, salvo que de los usos, o de la índole de la prestación, resulte la
procedencia de uno menor. La resolución se produce de pleno derecho al vencimiento de dicho plazo.
Dicho requerimiento no es necesario si ha vencido un plazo esencial para el cumplimiento, si la
parte incumplidora ha manifestado su decisión de no cumplir, o si el cumplimiento o la interpelación
resultan imposibles. En tales casos la resolución total o parcial del contrato se produce cuando la parte no
incumplidora la declara y comunica esa decisión a la otra parte.”
Como puede observarse, la regulación de la resolución por vencimiento de plazo esencial es del todo
inadecuada pues no se ha considerado que la especial característica de la esencialidad del plazo exige un
tratamiento particular por las razones y con las características que indicamos en el texto. Tampoco parece
práctica y acertada la idea de canalizar el ejercicio del derecho que emana de la cláusula resolutoria
implícita (expresión que el proyecto usa pero que resulta ya anacrónica) contemplada en el artículo 1053
del Proyecto a través de la intimación resolutoria. Dado que la resolución por intimación cumple una
función distinta y muy particular, hubiera sido deseable considerar una disposición como la que contiene
el segundo párrafo del parágrafo 326 del Código Civil Alemán. Sobre la resolución por intimación puede
consultarse mi artículo Resolución, Cit., páginas 103 a 124.
8
Tenemos la gran ventaja de que esa disposición ya forma parte de otro

ordenamiento jurídico que ha experimentado con ella antes que nosotros y que
ahora nos ofrece con generosidad el fruto de esa rica experiencia. Pero no
vemos soluciones allí donde se ha destacado la existencia de incertidumbres o
donde se presenta discusiones interpretativas; o es que se piensa que esa
disposición no ha ocasionado discusiones que merecen atención. Nuestro
legislador anuncia con gran pompa que prepara el Código del Siglo XXI, pero
con este artículo se sitúa exactamente en 1940. Además es menester
considerar nuestra propia realidad en la que los operadores del derecho son
por lo general menos avisados y requieren normas más prolijas y detalladas.
No es la primera vez que ocurre que una norma de otro ordenamiento, y en
particular del italiano, es adoptada por nosotros sin mirar primero qué aconseja
la doctrina y la jurisprudencia del país de origen de la norma que ya se han
ocupado de ella, y después cómo encaja en nuestro entorno. Seguramente no
podremos elaborar una norma perfecta ni siquiera sobre la base del camino ya
recorrido por los italianos, pero al menos podemos tratar de mejorar los
problemas hasta ahora puntualizados.
II. El plazo esencial y sus tipos.- Es ampliamente difundida la opinión que

apunta en el sentido que el carácter esencial del plazo puede ser establecido
de manera subjetiva u objetiva.17 La esencialidad del plazo resulta de manera
subjetiva cuando las partes así lo estipulan en el contrato, es decir cuando tal
carácter es revelado por los contratantes expresa o tácitamente.18 Se dice que
es objetiva, en cambio, cuando la esencialidad aparece manifiesta por la
naturaleza de la prestación y por la configuración de las circunstancias del
contrato.19 Otros prefieren observar la distinción entre esencialidad objetiva y
subjetiva desde el punto de vista de la intensidad de la inutilidad que viene a
afectar a la prestación ante la falta de cumplimiento oportuno. Así, se sostiene
que en el caso de la esencialidad subjetiva la inutilidad tiene el mismo carácter
(subjetiva), lo que significa que cumplida con retardo la prestación podría
todavía reportar algún margen de utilidad al acreedor.20 Desde este punto de
vista sería objetiva la esencialidad cuando el vencimiento del tiempo hace
17
Zatti, P. Y Colussi, V., Lineamenti di Diritto Privato, seconda edizione, CEDAM, Padova, 1989, pág.
445. Bianca, Patti, G. y Patti, S., Lessico di diritto civile, cit., pág. 771. Trimarchi, P., Op. Cit., pág.
372. Torrente, A. y Schlesinger, P., Manuale di diritto privato, quattordicesima edizione, Giuffrè, Milano,
1994, pág. 495. Bigliazzi, L., Breccia, U., Busnelli, F., y Natoli, U., Derecho civil, T. I, Vol. 2, trad.
Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, 1992, pág. 1082. Rosetti, M., La Risoluzione
per Inadempimento, I Contratti in Generale, T. XIII, en Il Diritto Privato nella Giurisprudenza, a cura di
Paolo Cendon, UTET, Torino, 2000, pág. 283. Bianca, M., La Responsabilità Cit., pág. 319.
18
Roppo opina que no hay diferencia entre el plazo esencial subjetivo y la cláusula resolutoria expresa (Il
Contratto, en Trattato di Diritto Privato, a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti, Giuffré, Milano, 2001,
pág. 970.
19
Bigliazzi, L., Breccia, U., Busnelli, F., Natoli, U., Op. Cit., T. I, Vol. 2, pág. 1082; Torrente, A. y
Schlesinger, P., Op. Cit. pág. 495. Trimarchi, P., Op. Cit. pág. 373. Di Majo, A., Dell’Adempimento in
generale, Cit., pág. 184. Bianca, M., La Responsabilità. Cit., 1994, pág. 319.
20
Mosco, L., La risoluzione per inadempimento, citado por Álvarez Vigaray, R., La resolución de los
contratos bilaterales por incumplimiento, Granada, 1986, pág. 126. Miccio, R., I diritti di credito, UTET,
Torino, 1971, Vol. I, pág. 104.
9
absolutamente inútil la prestación de manera que un cumplimiento posterior

está excluido radicalmente. Llevando al extremo esta tesis, Giorgianni21 ha
afirmado que deben considerarse extraños a la disciplina –de la resolución por
vencimiento- del término esencial los casos, en verdad excepcionales, en los
que la prestación deviene del todo inútil si es tardía. En estas hipótesis, agrega
el referido autor, no podría reconocerse al acreedor la facultad de elección
prevista en el artículo 1457 (del código italiano).
En realidad, como bien ha sido enseñado,22 la distinción que la doctrina

dominante se esfuerza en establecer entre esencialidad subjetiva y
esencialidad objetiva no tiene real fundamento, y constituye únicamente la
evidencia de la existencia de dos formas distintas de apreciar un mismo
fenómeno, pero no dos tipos distintos o dos formas de ser diferentes de la
esencialidad, que puedan justificar un tratamiento distinto o producir ciertas
consecuencias jurídicas diferentes. La existencia o no de la esencialidad del
plazo sólo puede derivar de la utilidad o inutilidad que la prestación pueda
reportar para el acreedor y por tanto de la idoneidad de ésta para realizar el
interés de aquél después del vencimiento del plazo de cumplimiento. En
consecuencia, la ponderación del interés del acreedor resulta fundamental y
decisiva para establecer el referido carácter esencial.
Lo que ocurre es que aun cuando es verdad que todos los bienes sirven para
satisfacer alguna necesidad, no todos tienen la misma versatilidad o las
mismas aptitudes, ni pueden cumplir la misma amplitud de funciones, de modo
que es obvio que algunos, siendo más dúctiles que otros, permiten la
satisfacción de un mayor tipo de necesidades. Entonces, cuando se estipula
una prestación relativa a un bien con muy poca ductilidad, esto es, que
normalmente sirve para satisfacer una necesidad específica y no más, la sola
estipulación de esa prestación puede permitir apreciar la esencialidad del plazo
desde que la propia prestación pone de manifiesto el tipo de necesidad que
está destinada a satisfacer y por tanto la intensidad del interés que el acreedor
ha de tener en ella. Cuando se estipula una prestación referida a un bien que
es normalmente más o menos versátil y que por ello puede cumplir múltiples
funciones satisfactivas, la sola estipulación de tal prestación no permite
identificar la necesidad que el acreedor desea satisfacer y tampoco la
intensidad de su interés, de suerte tal que la esencialidad únicamente puede
apreciarse si además de estipular tal prestación se establece cuál es la
necesidad que el acreedor aspira a satisfacer. Es en casos de este género en
los que se habla de esencialidad objetiva porque, reiteramos, esa característica
emana de la propia prestación o de ésta vinculada con las circunstancias
establecidas en el contenido contractual. Pero cuando la prestación es
versátil, puede, directamente, estipularse en el contrato que el plazo sea
esencial sin proporcionar ninguna explicación, sin incluir en el contenido
21
L’Inadempimento, terza edizione, Giuffrè Editore, Milano, 1975, pág. 99.
22
Mirabelli, G., Dei Contratti in Generale, en Commentario del Codice Civile, UTET, Torino, 1989, pág.
629.
10
contractual ninguna circunstancia que permita al intérprete apreciar la

justificación de tal esencialidad. En este último caso se habla de esencialidad
subjetiva. Sin embargo, no puede perderse de vista que en ambas hipótesis –
objetiva y subjetiva- el carácter esencial aparece necesariamente en función
del tipo de necesidad que se trata de satisfacer y por ello de la intensidad
temporal del interés del acreedor en la prestación.23
Ahora bien, como la esencialidad es una característica eventual del plazo de

cumplimiento, es decir de la circunstancia temporal de la prestación, es
necesario que dicha característica sea conocida o cognoscible para el obligado.
De esto se deduce que si el plazo aparece objetivamente como esencial, pero
no lo es en realidad porque la prestación no se iba a destinar al fin para el que
sirve normalmente, demostrada la falta de esencialidad debe considerarse
como un plazo normal u ordinario de cumplimiento; en cambio, si no hay una
evidencia objetiva de esencialidad y no existe una estipulación que disponga -
subjetivamente- dicha esencialidad, ésta no puede considerarse existente
aunque luego se demuestre que efectivamente lo era. Por último, si se ha
estipulado que el plazo es esencial, proviniendo la esencialidad de un acto de
autonomía privada, esa característica estará presente y su efectiva
correspondencia con el interés del acreedor no podrá ser censurada ni
sometida a revisión en sede judicial.24
Pongamos en práctica estas ideas mediante dos ejemplos: supongamos que

una mujer contrata con una modista la confección de un hermoso vestido de
novia que deberá ser entregado en una fecha determinada que las partes
estipulan explícitamente. Como el vestido que es materia de esa prestación
sirve normalmente como atuendo de la novia para recibir el sacramento del
matrimonio en una ceremonia religiosa que debe realizarse en una fecha
específica, resulta claro de la sola estipulación de esa prestación que la fecha
de entrega del vestido es esencial porque la referida prenda no prestará a su
acreedora ninguna utilidad después de la fecha prevista para la realización de
la ceremonia. Sin embargo, si más tarde se demuestra que el vestido no era
realmente para el matrimonio de la acreedora sino que siendo ella una actriz lo
necesitaba para iniciar unos ensayos para una obra teatral cuya presentación
no era, ni mucho menos, inminente, habrá que considerar ese plazo como uno
normal, no esencial. Imaginemos ahora que Ticio conviene con Caio en que
éste entregará a aquél, en una fecha que al efecto convienen, una suma de
dinero a título de mutuo. Como el dinero es un bien que permite satisfacer
múltiples necesidades, la esencialidad del plazo no se pone de manifiesto
objetivamente en este caso y no debe considerarse existente aunque más
23
Natoli, U., Il termine essenziale, en Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle
obbligazioni, parte prima, anno XLV, 1947; ver también en Scritti di Ugo Natoli, Giuffrè, Milano, 1993,
pág. 760 y sgtes.
24
Cantillo, M., Op. Cit., T. I, pág. 516. Carresi, F., Il contratto, en Trattato di diritto civile e
commerciale Antonio Cicu e Francesco Messineo, diretto da Mengoni, Giuffrè, Milano, Vol. XXI, T. 2,
1987, Pág. 915.
11
tarde el mutuatario pueda demostrar que la razón por la cual contrató un mutuo
era para destinar su importe a pagar por una delicada operación que los
médicos debían practicarle no más tarde de la indicada fecha. En este caso, el
plazo de cumplimiento sólo puede ser considerado esencial, si la explicación
acerca del destino del dinero se incluye en el programa contractual o si se
estipula directamente que el plazo es esencial.
Por otra parte, no parece que pueda ser compartida la tesis de Giorgianni a la
que hemos hecho referencia en párrafos anteriores, cuando proclama que no
se puede considerar dentro de este régimen –de resolución por vencimiento del
plazo esencial- los supuestos en verdad excepcionales en que la expiración
infructuosa del plazo determina la absoluta inutilidad de la prestación para el
acreedor bajo el argumento de que ya no sería lógico que el acreedor
dispusiera de la posibilidad de exigir el cumplimiento. Antes por el contrario,
debe tomarse en consideración que la esencialidad como característica del
plazo de cumplimiento debe ser observada al momento en que se celebra el
contrato y no posteriormente cuando llega el momento de su ejecución.25
Ambas partes deben conocer al momento en que ponen en existencia las
reglas negociales, en qué es que tales reglas consisten realmente y qué
exigencias les imponen. Lo contrario supondría que el análisis acerca de la
esencialidad del plazo debe ser efectuado al momento en que éste expira, lo
que deparará situaciones inesperadas para las partes. Por ello, el carácter
esencial del plazo se juzga al momento de la celebración del contrato, y su
eventual desaparición por el cambio de las circunstancias o de la intensidad en
el interés del acreedor no puede sino quedar a criterio de éste por un –breve-
período de tiempo luego del vencimiento del plazo. Esto explica con suficiente
fundamento la razón por la cual el código italiano permite al acreedor optar
entre la resolución y el cumplimiento, no obstante el vencimiento del plazo
esencial. Se ha sostenido con inobjetable autoridad que una prestación
sometida a un plazo que debe ser considerado esencial al momento de
contratar, puede todavía reportar utilidad al acreedor después del vencimiento
del plazo si las circunstancias que se desenvuelven con posterioridad a la
celebración del contrato, hacen que se altere el modo de ser de las cosas tal
como debían desenvolverse cuando la prestación fue estipulada.26
Regresemos por un instante a los ejemplos que habíamos propuesto:

Supongamos que la mujer que contrató la confección del vestido de novia
efectivamente lo utilizará para su próximo matrimonio, el cual habrá de
celebrarse el día siguiente a la fecha prevista para su entrega, pero al
vencimiento de este plazo el vestido no está terminado y no puede ser
entregado antes de 10 días después de la fecha contractualmente prevista;
supongamos también, que tiempo después de la celebración del contrato pero
antes del vencimiento del plazo esencial, la boda se posterga porque el novio
contrae una enfermedad contagiosa que lo mantendrá en cama durante dos
25
Mirabelli, G., Op. Cit., pág. 630.
26
Smiroldo, A., Profili della risoluzione per inadempimento, Giuffrè, Milano, 1982, pág. 71.
12
meses, tiempo que según el grado de avance de trabajo de confección

permitirá holgadamente la terminación de la prenda. Como el plazo ha de ser
juzgado –al momento de la celebración del contrato- como uno esencial, la
relación contractual quedaría resuelta automáticamente si no se otorga a la
acreedora la posibilidad de que juzgue al vencimiento del mismo si la
prestación puede todavía serle útil en casos como este en que la modificación
de las circunstancias determina que el bien debido todavía pueda reportar
utilidad al acreedor. Este ejemplo nos permite constatar dos cosas: la primera,
que si la esencialidad se juzga, como debe ser, al momento de celebración del
contrato, en esa oportunidad no se puede anticipar en qué casos el
vencimiento inútil del plazo determinará la inutilidad absoluta de la prestación y
en qué casos ello no ocurrirá por la alteración de ciertas circunstancias o por
otros factores; pero además, nos permite entender, que si la inutilidad de la
prestación depende del interés del acreedor en la prestación, quien debe juzgar
tal inutilidad al vencimiento del plazo es el propio acreedor pues entretanto sólo
podemos afirmar la existencia de una fundada presunción de inutilidad.
Hemos ya mencionado que la esencialidad subjetiva es aquella estipulada por

las partes aunque la intensidad del interés del acreedor en la prestación en
función del tiempo no resulte de la propia naturaleza de la prestación o de las
circunstancias expresadas en el contrato. Hemos dicho también que pactado
el carácter esencial del plazo, no puede ser censurada ni revisada dicha
calificación, ni siquiera en sede judicial aunque la esencialidad no aparezca
objetivamente en el programa negocial. Pero no ha escapado a la atención de
la doctrina y de la jurisprudencia extranjeras, el problema acerca de la dicción
que debe emplearse o las palabras que deben utilizarse para estipular la
característica esencial del plazo.
La preocupación de la doctrina y de la jurisprudencia parece haberse iniciado

con la interesante polémica protagonizada por Cesare Vivante27 y Carlo
Fadda28 en los primeros decenios del siglo pasado. El primero, después de
afirmar que los contratantes pueden darle al plazo carácter esencial, enseña
que a esta intención deben haber dado las partes una manifestación capaz de
comunicar a ambos contratantes la conciencia de que se trata de un término
destinado a la excepcional función de detener la posibilidad de la ejecución
después del vencimiento.29 Y como consecuencia de esta premisa, el ilustre
comercialista concluía que los adjetivos y los adverbios más o menos enérgicos
no bastan para crear esta común conciencia; “sin retardo”;
“improrrogablemente”; “no después del día tal”, no agregan nada a la ley que
quiere, también ella, el respeto del plazo.30
27
La risoluzione della vendita commerciale e il termine essenziale, Rivista del diritto commerciale e del
diritto generale delle obbligazioni, Vol. XVII (1919), parte prima, Milano, 1919, pág. 646 a la 652.
28
Ancora sulla risoluzione del contratto per inadempimento, Rivista del diritto commerciale e del diritto
generale delle obbligazioni, Vol. XVIII (1920), parte prima, Milano, 1920, pág. 519 a la 525.
29
Vivante, C., Op. Cit., pág. 651.
30
Vivante, C., Op. Cit., pág. 652.
13
El segundo replicó sin demora que si bien es verdad incontestable que cuando
la esencialidad proviene del pacto es naturalmente necesario que esa sea la
voluntad común manifestada por las partes, desde que un propositum in mente
retentum es inexistente para el derecho, no es menos cierto que adjetivos y
adverbios son términos gramaticales que valen para expresar el pensamiento
en orden al modo y al tiempo y no es posible negar que por medio de ellos las
partes pueden manifestarlo.31 Fadda reprocha que se pueda afirmar a priori
que los adjetivos y los adverbios más o menos enérgicos no bastan para
manifestar el querer común de las partes, y sostiene que, antes por el contrario,
adjetivos y adverbios pueden dentro del contexto del caso concreto tener tal
eficacia ya sea por sí solos ya sea en relación a toda la conformación de la
declaración.32 Este autor concluye que es más que evidente que se trata de
una cuestión de hecho que debe decidirse según el caso concreto y que no es
correcto afirmar en tesis abstracta y teóricamente que esta o aquella expresión
no vale para expresar el carácter esencial del término.33 ¿Quién puede poner
en duda que improrrogablemente excluye la posibilidad de una prestación
después del término establecido? ¿No es acaso verdad que tal adverbio
significa que la prestación pactada en el contrato no puede ser prorrogada, es
decir diferida para un tiempo posterior? se pregunta. Y responde: la entrega
será improrrogablemente efectuada el 1° de enero de 1921, quiere ciertamente
significar que la entrega debe ser hecha en aquel día y no más tarde. Fadda
señala que aún mejor expresa el carácter esencial la otra expresión adoptada
por Vivante: no después del día tal. Yo pregunto –dice Fadda- si el concepto
de que la prestación no pueda ser hecha sino en aquel día o hasta aquel día y
no después puede expresarse con palabras aún más claras y precisas. Si es
esencial el término cuando la prestación debe ser hecha dentro de él y no
después –sentencia-, es ciertamente esencial el término que excluye poderse
hacer tal prestación después de él: en aquel día Y NO DESPUÉS.34
Más recientemente ya bajo el imperio del código italiano vigente y por lo tanto
con la fórmula adoptada por su artículo 1457, la jurisprudencia de Italia ha
tenido ocasión de terciar en la referida polémica revisando incluso las mismas
expresiones que la agitaron. En efecto, algunos estudiosos dan cuenta de que
la amplia definición de término esencial cobijada por la jurisprudencia en ese
país, ha sido matizada con ciertas interpretaciones restrictivas acerca de
cuándo debe considerarse estipulado el carácter esencial del plazo. Así, si los
contratantes se valen de ciertas expresiones –consideradas de estilo- como
“dentro y no después de” o “improrrogablemente” –que son, recuérdese,
precisamente las expresiones en torno a las que debatían Vivante y Fadda- no
es suficiente su empleo, según la postura que van asumiendo los tribunales,
para considerar estipulado el carácter esencial del término porque tales
31
Fada, C., Op. Cit., pág. 523.
32
33
34
14
vocablos por sí solos servirían nada más que para fijar una fecha pero no son
significativos de la improrrogabilidad de la misma.35
Estimamos correcto el criterio expresado por Fadda en el sentido que resulta

imprudente y peligroso establecer en forma general y abstracta conclusiones
respecto de ciertas estipulaciones o del empleo de ciertas locuciones que sólo
pueden ser valoradas e interpretadas en concreto sobre la base de cada caso
específico por cuanto se trata de determinar el significado del contenido de
cada contrato. Es verdad que frecuentemente los contratantes que establecen
un plazo de cumplimiento quieren además enfatizar que esperan recibir la
prestación en ese momento recalcando con ello el efectivo interés del acreedor
en la prestación, lo que, desde el punto de vista jurídico, no viene a agregar
nada a la simple indicación de un plazo ordinario de cumplimiento, salvo que se
quiera sostener que cuando la fijación del momento de cumplimiento no se
acompaña del referido énfasis, el deudor es libre para no cumplir
oportunamente. El carácter esencial del plazo no queda establecido,
ciertamente, por la circunstancia de que se redunde en señalar que el acreedor
espera efectivamente recibir la prestación en la fecha señalada; la esencialidad
subjetiva debe considerarse incluida en el programa contractual cuando se
estipula en forma inequívoca que el acreedor no está dispuesto a (rectius
interesado en) recibir la prestación más allá del momento establecido para el
cumplimiento; y para ello, sin perjuicio de otras, bien puede servir la locución
“dentro de y no después de” o “improrrogablemente”.
Conviene recordar, por último, que la apreciación de la esencialidad del plazo

debe realizarse con un criterio unilateral desde el punto de vista del acreedor,
habida cuenta que se trata de valorar la intensidad temporal de su interés
respecto de la prestación que le corresponde.36
Resulta ahora interesante analizar en qué forma puede repercutir respecto de

su carácter esencial la prórroga del plazo que las partes convengan, es decir si
tal prórroga mantiene inalterada la predicada esencialidad o si, por el contrario,
la hace desaparecer. Imaginemos que el plazo considerado esencial es
prorrogado expresa o tácitamente por las partes, pero ellas nada dicen acerca
del carácter esencial dejando intacto el resto del contenido del contrato. La
doctrina dominante entiende con razón que la prórroga del plazo por sí sola no
es incompatible con el carácter esencial del mismo,37 lo que viene a significar
que para encontrar la repuesta que estamos buscando no es suficiente el
análisis de la prórroga y nada más. En efecto, si se trataba de aquella
manifestación de plazo esencial llamado objetivo, habrá que analizar
35
Ver por todos las citas jurisprudenciales de Collura, G., Inportanza dell’inadempimento e teoria del
contratto, Giuffrè, Milano, 1992, pág. 134, de Spallarossa, R., I Contratti in Generale, Vol. IV, Tomo
secondo, La risoluzione del contratto per inadempimento, en Giurisprudenza sistematica di diritto civile e
commerciale, UTET, Torino, 1992, pág. 890 y de Grondona, M., Op. Cit., pág. 90.
36
Di Majo, A., Dell’Adempimento, Cit., pág. 183.
37
Grondona, M., Op Cit., pág. 110; Pisciotta, G., Op. Cit., pág. 285.
15
nuevamente el tipo de prestación así como las circunstancias que ponían de

manifiesto la esencialidad del plazo, y conectarlos con el nuevo vencimiento
para establecer si todavía puede considerarse presente ese carácter esencial.
La persistencia de la esencialidad del plazo es una consecuencia del
mantenimiento de la prestación así como del mantenimiento de las
circunstancias existentes al momento de estipularla. Si puede determinarse –al
momento de pactar la prórroga- que después del vencimiento del nuevo plazo
la prestación resultará del todo inútil para el acreedor del mismo modo en que
ocurría con el plazo originalmente convenido es evidente que todavía estamos
ante un plazo que tiene carácter esencial y la prórroga del plazo original por sí
misma no tendría por qué eliminar ese carácter. Si se trataba de un plazo
esencial manifestado subjetivamente de suerte que tal carácter resultaba de
una específica estipulación que así lo disponía y tal estipulación no ha sido
modificada en modo alguno por las partes, el carácter esencial habrá de
mantenerse.38
Sustancialmente distinto podría ser el resultado cuando se trata de un caso en

que el carácter esencial del plazo originalmente fijado está en duda, de guisa
que la prórroga puede venir a ser ahora un indicio más o menos seguro de que
el plazo nunca fue en realidad esencial, esencialidad que por cierto tampoco
existiría con el nuevo plazo.39
Menos fácil se presenta el caso de la dilación concedida por el acreedor. Se

trata en esta hipótesis de un mayor plazo de cumplimiento otorgado
unilateralmente por el acreedor sin el asentimiento del deudor pero del cual
éste puede valerse, lo que no modifica en modo alguno el plazo convencional
establecido por las partes. Aquí es pertinente analizar por separado dos
situaciones distintas. La primera se presenta cuando la dilación es concedida
por el acreedor con posterioridad al vencimiento del plazo esencial –y por cierto
antes de que se produzca la resolución-. Cuando expira infructuosamente el
plazo esencial empieza a transcurrir un nuevo pero muy breve lapso dentro del
cual el acreedor debe decidir si la prestación no le reporta en efecto ninguna
utilidad y si, por ello, persiste en la resolución o si, por el contrario, opta por el
cumplimiento; y en este segundo caso debe hacer conocer su decisión al
deudor dentro de ese corto período exigiendo el cumplimiento pues en caso
contrario queda extinguida la relación jurídica. En consecuencia, si dentro de
este breve lapso (que recalcamos tiene como única función permitir al acreedor
que evalúe si según su interés debe desencadenarse la resolución o eliminarse
esa posibilidad para dar paso al cumplimiento) el acreedor concede una
dilación al deudor, está poniendo indudablemente de manifiesto que no tiene
ahora interés en la resolución del contrato y que puede recibir la prestación
más tarde, lo que trae como consecuencia la eliminación del carácter esencial y
38
Cantillo, M., Op. Cit., pág. 525. Pellegrini, G., Codice civile, a cura di Rescigno, Giuffrè, Milano, pág.
1665. Rosetti, Op. Cit., págs. 293 y 294 opina también que la simple extensión del plazo esencial no
determina la pérdida de su carácter esencial.
39
Cantillo, M., Op. Cit., pág. 525.
16
la desaparición del fenómeno resolutorio a él consecuente. 40 De este modo, si

a la expiración de ese plazo dilatorio la prestación no se ha ejecutado la
relación jurídica quedaría sometida en cuanto a la resolución se refiere, a los
otros mecanismos de resolución.
La segunda situación se presenta cuando la dilación es concedida por el

acreedor antes de que expire el plazo esencial. La orientación preponderante
ha sido la de considerar que en ese caso la manifestación del acreedor de que
la prestación le resulta útil también fuera del plazo esencial, debe significar que
decae el carácter esencial de éste y con él la consecuencia resolutoria.41 A
esta tesis puede replicarse que la esencialidad del plazo es una característica
unilateral, esto es que se juzga exclusivamente con arreglo al interés del
acreedor, de manera que la concesión de una dilación por parte de aquél sólo
puede significar que la prestación ya no resultará indispensable para el
acreedor al vencimiento del plazo originalmente fijado, pero ello no trae consigo
que la prestación no sea indispensable al vencimiento de la dilación, puesto
que efectivamente puede resultar del todo inútil después de ese momento; lo
que equivale a sostener que la esencialidad del plazo se traslada a la dilación
de suerte tal que si a su expiración la prestación permanece inejecutada, la
relación jurídica se resuelve salvo que el acreedor opte por exigir el
cumplimiento dentro de 3 días contados a partir del vencimiento de la dilación.
No vemos en realidad ninguna razón insuperable que aconseje quitar al
acreedor este mecanismo de tutela cuando concede al deudor una dilación si
se considera que además de los argumentos esgrimidos en su defensa, en
nada se agrava la situación del deudor quien ya estaba expuesto a esta forma
de resolución, sino que, antes por el contrario, resulta aliviada por la dilación.
En conclusión, somos de opinión que una dilación concedida por el acreedor
antes del vencimiento del plazo esencial significaría que la esencialidad del
plazo original ya no existe pero que nada impide que se juzgue la índole de la
dilación concedida y se determine, según los criterios de los que ya hemos
hablado, si el vencimiento fijado en la dilación debe ser considerado esencial
con las consecuencias resolutorias correspondientes.
Ahora bien, una norma que regule el funcionamiento de la resolución por

vencimiento de plazo esencial debería procurar eliminar hasta donde ello sea
factible, toda posibilidad de discusión entre los contratantes (finalidad que es
menester que el legislador tenga presente al elaborar toda norma jurídica),
ahorrando enormemente el costo que supone para el Estado mantener el
servicio de administración de justicia, y evitando el enorme gasto que significa
para los propios contratantes enfrentar el desarrollo de todo un juicio; pero
sobre todo otorgando certeza a las situaciones jurídicas de las partes y
evitando de ese modo también que sea menester enfrascarse en prolongados
40
Conforme Cantillo, M., Op. Cit., pág. 527. Entendemos que esta es la situación (es decir la concesión
de una dilación después de expirado el plazo esencial) en la que Carresi (Op. Cit., págs. 915 y 916)
considera implícita la exigencia de ejecución.
41
Cantillo, M., Op. Cit., pág. 529.
17
procesos judiciales cuyos resultados lamentablemente son, cada vez con más
frecuencia, impredecibles; procesos, hay que decirlo, en los que no siempre se
imparte justicia. Con esta finalidad en mente sería oportuno que el diseño de la
norma correspondiente estableciera una presunción relativa en el sentido que
la prórroga convencional del plazo esencial que no se pronuncia negativamente
acerca de dicha esencialidad o una simple dilación concedida por el acreedor
unilateralmente antes de la expiración del plazo esencial, no hacen que se
pierda ese carácter.
III. La gravedad del incumplimiento.- El presupuesto para que la resolución

por incumplimiento en general pueda operar, consiste, como es obvio en el
incumplimiento. Es comúnmente admitido además, que ese incumplimiento
debe tener una cierta magnitud que justifique la actuación de un remedio tan
drástico como la resolución, es decir un remedio que provoca la extinción de
los efectos contractuales. Preferiríamos centrar esta especie de requisito
dentro del contexto de la buena fe de modo que quede limitado por los cánones
que informan ese principio. Sin embargo, en algunos casos se ha querido
especificar la exigencia de que la resolución no puede tener lugar si el
incumplimiento no tiene una relevancia tal como para justificar la extinción de la
relación contractual. Así ha ocurrido con el artículo 1455 del código civil
italiano que impide resolver si el incumplimiento de una de las partes tiene
escasa importancia considerando el interés de la otra. El mismo temperamento
parece querer seguir nuestro legislador al proponer un artículo 1429-A que
impediría resolver “... si el incumplimiento de una de las partes es de poca
gravedad o tiene escasa importancia, teniendo en cuenta el interés de la otra
parte.42
Este requisito de orden general consistente en la magnitud que debe asumir el

incumplimiento para permitir el ejercicio del derecho de resolución se restringe
sustancialmente en el caso de la resolución por vencimiento de plazo esencial.
Es mayoritaria la opinión según la cual el incumplimiento en la hipótesis de un
plazo esencial precluye toda indagación acerca de la importancia o gravedad
del mismo pues dicha gravedad está ínsita en la propia esencialidad del
término.43
42
El legislador argentino también sigue la misma tendencia indicando en el acápite a) el artículo 1054 que
es requisito de la resolución del contrato por virtud de la cláusula resolutoria implícita que el
incumplimiento sea significativo. Llama poderosamente la atención que, desde el punto de vista formal,
un proyecto tan reciente como este mantenga una terminología anacrónica haciendo uso todavía de la
expresión “cláusula resolutoria implícita”; desde el punto de vista sustancial el proyecto de norma se
presenta como excesivamente duro para con el acreedor cuando en lugar de evitar la resolución en los
casos de incumplimiento sin importancia, exige más bien que éste sea significativo, adelgazando
considerablemente la tutela liberatoria, a menos que se piense todo incumplimiento que no sea
significativo es de escasa importancia.
43
Bianca, La Responsabilità Cit., pág. 321. Franceschelli, Vincenzo, Introduzione al Diritto Privato,
Giuffrè, Milano, 1994, pág. 913. Maiorca, Sergio, Il contratto, Giappichelli Editore, Torino, sf, pág. 282.
Pellegrini, Op. Cit. pág. 1665. Sacco y De Nova, Il contratto, Vol. II en Trattato di Diritto Civile, diretto
da Sacco, UTET, Torino, pág. 628-629.
18
Esta opinión aparece correcta cuando se considera el incumplimiento

meramente temporal de toda la prestación; es verdad que la esencialidad del
momento previsto para el cumplimiento le da la más absoluta relevancia
justificando holgadamente la resolución. Pero si dentro del plazo esencial ha
habido cumplimiento parcial o si el cumplimiento oportuno es defectuoso en
todo o en parte, resulta necesario apreciar la magnitud de esas formas de
incumplimiento para establecer si la relevancia que tienen puede dar sustento a
la resolución.
IV. El procedimiento resolutorio.- Vencido el plazo considerado esencial

para una de las partes sin que la otra haya ejecutado la prestación, se inicia el
procedimiento resolutorio que, como veremos, debe tener ciertas
características particulares que lo diferencian claramente de las demás
modalidades resolutorias. Por lo pronto, este procedimiento está integrado por
un espacio de tiempo que se inicia tan pronto como el plazo esencial ha
expirado, y es un lapso cuya función consiste fundamentalmente en permitir
que el acreedor pueda evaluar las circunstancias y decidir si todavía tiene
interés en el cumplimiento o si, como se presume, éste ya desapareció por la
tardanza y ahora sólo existe en él un interés en la liberación del vínculo, es
decir en la resolución. Cabe recordar que la resolución por incumplimiento es
un mecanismo de tutela puesto en interés del acreedor como una alternativa a
su derecho al cumplimiento y por ello se configura frecuentemente como un
derecho potestativo cuya actuación debe quedar librada a su entero arbitrio.
Incluso en aquellos supuestos como podría ser el del plazo esencial, en que la
resolución por incumplimiento no se quiera ver como una consecuencia de la
actuación de un derecho potestativo, sino como un efecto derivado
directamente de la ley, siempre se articula a través de un procedimiento que
deja a salvo la facultad de optar del acreedor y por tanto de decidir si se
mantiene su derecho al cumplimiento o se extinguen los efectos contractuales
mediante la resolución. Por lo tanto, o bien puede provocar directamente los
efectos resolutorios cuando tiene el derecho para hacerlo, o puede evitar que
ocurra la resolución si ésta es causa de la actuación de la ley (si es que se
quiere considerar que en el caso del plazo esencial la resolución por
incumplimiento opera ex lege). En consecuencia, es correcta la apreciación de
quienes consideran que ese nuevo lapso otorga al acreedor un spatium
deliberandi que precisamente le permite ponderar sus intereses y decidir el
ejercicio de sus derechos.44
Sin embargo, como quiera que se construya el procedimiento que

desencadena el efecto resolutorio, resulta de suma importancia establecer la
inadmisibilidad del cumplimiento espontáneo por parte del deudor durante el
referido spatium deliberando. Una vez que ha expirado el plazo (esencial) de
cumplimiento, toda vez que se trata de un plazo considerado esencial y por ello
que excluye que el cumplimiento inoportuno pueda realizar el interés del
44
Nicolò, R., Termine essenziale e mora debendi , Raccolta di scritti, Tomo I, Giuffrè, Milano, 1980, pág.
526 y sgtes.
19
acreedor, el deudor queda jurídicamente impedido de ejecutar la prestación.45

Si, como hemos visto, en efecto, el plazo esencial significa que la prestación es
del todo inútil para el acreedor después del tiempo previsto para su ejecución,
no sería lógico que luego de ese tiempo el deudor pudiera de todas maneras
cumplir invito creditore, con grave perjuicio de éste. Por tanto, salvo que, como
veremos ahora, el acreedor lo reclame dentro del spatium deliberandi, un pago
extemporáneo no deberá provocar la extinción fisiológica de la relación como
en cambio sí ocurriría en cualquier situación de plazo de cumplimiento no
esencial ya vencido. Pero el impedimento para que el deudor pueda cumplir
después del vencimiento del plazo esencial tiene un ulterior fundamento que
consiste precisamente en el derecho del que goza el acreedor de escoger entre
el cumplimiento y la resolución, derecho que quedaría frustrado si el deudor, no
obstante el vencimiento del plazo esencial, se apresura a ejecutar su
prestación y el ordenamiento jurídico le otorga a la actuación del deber del
deudor un efecto solutorio en tales circunstancias. Dentro de este orden de
ideas, habida cuenta de que el pago efectuado mientras la obligación está
vigente tiene normalmente efecto extintivo de ésta y por tanto provoca la
liberación del deudor, es prudente pues que la predicada inadmisibilidad de
pago quede planteada normativamente eliminando así toda posibilidad de duda
sobre el particular y evitando tener que recurrir luego a la elaboración de
interpretaciones basadas en principios, cuya inadecuada aplicación quita
predictibilidad a las resoluciones judiciales.46
Ahora bien, una ponderación adecuada de los intereses en conflicto -cuya

solución es justamente la tarea normativa- sugiere inmediatamente cuidar que
este spatium deliberandi no sea más extenso del que pueda considerarse
indispensable para que el acreedor adopte una decisión acerca del destino de
la relación contractual. Un tiempo innecesariamente prolongado podría
acarrear un excesivo sacrificio del deudor que debe cuidarse de evitar. Es
menester tomar en consideración que durante este lapso el deudor se
encuentra en una situación de total incertidumbre con respecto al destino que
tendrá la relación contractual que no debe prolongarse más allá de lo
indispensable, lo que aconseja establecer un plazo muy breve que, a la vez
que permita la deliberación por parte del acreedor, resuelva la incertidumbre
rápidamente evitando mayor incomodidad al deudor. El código italiano no ha
sido indiferente a esta preocupación y ha cuidado de disponer para este efecto
un plazo que se prolonga durante tres días, extensión que luce en nuestro
concepto demasiado estrecha para una realidad como la nuestra, considerando
45
Conforme Natoli, Op. Cit., págs. 774 y 775. Giorgianni, M., L’Inadempimento, Giuffrè, Milano, pág.
96.
46
Smiroldo (Op. Cit., pág. 253) relata que en el proyecto preliminar para el nuevo código de comercio
que elaboró la comisión presidida por Cesare Vivante, el artículo 437 tenía un último apartado que
excluía explícitamente la posibilidad de cumplimiento tardío por parte del deudor. Sin embargo, en el
proyecto siguiente redactado por la comisión presidida por Mariano D’Amelio y más tarde en los
proyectos del libro de las obligaciones del código civil italiano, tal exclusión no fue considerada
expresamente aunque la doctrina y la jurisprudencia italianas la entienden implícita en la disciplina
establecida por el artículo 1457 del referido código (Smiroldo, Op. Cit., pág. 253).
20
que en el cómputo de estos plazos se cuentan también los días no laborables.

Un plazo de cinco días parece más prudente y trata adecuadamente los
intereses en conflicto.
Ya se ha dicho varias veces que dentro de este lapso el acreedor debe evaluar
las circunstancias y decidir acerca de la suerte de la relación contractual,
optando entre las alternativas que el ordenamiento jurídico la presenta. Pero
como se trata del vencimiento de un plazo esencial, la inutilidad de la
prestación se presenta en principio como la consecuencia natural de la demora
en que ha incurrido el deudor y por eso no es necesario que el acreedor se
pronuncie en el sentido que desea ejercer su derecho de resolución, sino que
más bien aparece como el procedimiento más razonable que deba comunicar
su exigencia de cumplimiento si es esta la alternativa que escoge por serle útil
todavía la prestación. En consecuencia, si no efectúa comunicación alguna la
resolución de la relación contractual sobreviene automáticamente sin
necesidad de ninguna ulterior actuación por parte del acreedor tan pronto como
el spatium deliberandi llega a su fin.
Es pertinente llamar la atención acerca de ciertas situaciones que pueden

presentarse durante el transcurso del spatium deliberandi para determinar si es
que necesitan una regulación particular y, en su caso, en qué modo. Conviene
recordar que la expiración del plazo esencial provoca una situación muy
particular puesto que tenemos razones para presumir que el interés del
acreedor en el cumplimiento ha desaparecido y que con ello se ha presentado
una situación de incumplimiento definitivo, pero a la vez el acreedor debe
definir si realmente le interesa o no el cumplimiento. Por lo tanto, durante ese
lapso aunque la relación contractual se mantiene el deudor ya no puede
cumplir. Esto significa que durante la pendencia del spatium deliberandi la
prestación puede tornarse de imposible ejecución sin culpa de las partes, lo
que normalmente llevaría consigo la extinción de la relación jurídica y la
liberación del deudor sin ninguna consecuencia. El artículo 1431 del código, en
concordancia con el inciso 5 del artículo 1138, con el artículo 1156 y con el
artículo 1160 establece que en el caso en que la prestación estipulada en un
contrato de prestaciones recíprocas se torne imposible sin culpa de las partes
el contrato queda resuelto de pleno derecho y los contratantes deben restituirse
lo que hubieran ejecutado por razón del contrato. Hasta este punto nada obliga
a establecer un tratamiento distinto para el caso de imposibilidad sin culpa
sobrevenida durante el transcurso del spatium deliberandi de manera que si tal
imposibilidad se presenta en las referidas circunstancias, la relación contractual
quedaría automáticamente extinguida.
Pero además, el artículo 1317 establece que el deudor no responde del

incumplimiento (o del cumplimiento parcial, tardío o defectuoso) cuando
obedece a una causa que no le es imputable, lo que significa que el deudor no
sólo se libera de la obligación que se tornó imposible, sino que no responde
frente al acreedor por el incumplimiento provocado por la imposibilidad. La
21
razón de una disposición de esta naturaleza puede encontrarse en el sistema

de responsabilidad civil que determina que normalmente sólo cuando se causa
un daño surge la obligación de indemnizar.47 Cuando se trata de imposibilidad
sobrevenida por causa no imputable, como su nombre lo indica el
incumplimiento de la obligación no es causado por el deudor sino por un evento
a él extraño que no puede prever ni puede evitar.
Empero, cuando el deudor se encuentra en una situación de incumplimiento, la

ley lo hace responsable incluso en los casos en que la imposibilidad
sobrevenida se derive de una causa no imputable, en el entendido que si el
deudor hubiera pagado oportunamente no habría habido imposibilidad. A eso
se debe que cuando el deudor demuestra que de haber cumplido
oportunamente la imposibilidad hubiera afectado igualmente a la prestación en
poder del acreedor, queda liberado de esta responsabilidad.48 Esta es la forma
en que se debe tratar la imposibilidad por causa no imputable que sobrevenga
durante el decurso del spatium deliberandi puesto que vencido el plazo
esencial se produce una situación de incumplimiento definitivo imputable al
deudor y no sería razonable liberarlo por una imposibilidad posterior que no lo
habría afectado si hubiera pagado oportunamente.49
La exigencia de cumplimiento debe canalizarse mediante una apropiada

declaración que indudablemente tiene carácter recepticio desde que
obviamente interesa únicamente al deudor y a éste debe ser destinada. Ello
significa que la exclusión del efecto resolutorio como consecuencia de la
exigencia de cumplimiento sólo puede considerarse operada si tal exigencia
llega a conocimiento de su destinatario antes que llegue a su término el plazo
dispuesto para ello. Un requerimiento de pago expedido oportunamente pero
que llega vencido el spatium deliberandi no producirá consecuencia alguna
pues la relación habrá quedado resuelta a la expiración del lapso
correspondiente y con ello extinguida la deuda cuyo pago se pidió. En
consecuencia, el riesgo de la tardanza en la llegada del requerimiento de
cumplimiento lo soporta el acreedor, quien debe cuidar no sólo que la exigencia
sea despachada en tiempo útil sino que llegue también tempestivamente.50
Ahora bien, hay una cuestión que reviste la máxima importancia en el caso de
la resolución por vencimiento de plazo esencial, y es la que se refiere al
47
Digo normalmente porque existen algunos supuestos en los que la ley hace responsable a quien no ha
sido causante del daño. Por lo demás no basta ser sólo causante del daño para responder, porque también
es necesario que se presente el criterio en base al cual la ley asigna responsabilidad al causante (llamado
factor de atribución de responsabilidad). Por ahora pretendo destacar nada más que por lo general no hay
responsabilidad en quien no causa ningún daño.
48
Ver la norma que contiene e artículo 1336 del código civil.
49
Este es el efecto que tendría en el caso planteado en el texto la aplicación de la norma que contiene el
inciso 2 del artículo 1333 en concordancia con el artículo 1336 de nuestro código.
50
Conforme Smiroldo, A., Op. Cit., pág. 233. Mirabelli, G., Op. Cit., pág. 630. Pellegrini, Op. Cit., pág.
1644.
22
funcionamiento (rectius eficacia) de las declaraciones recepticias.51 Como se

sabe, las declaraciones recepticias son aquellas que están dirigidas a un
destinatario o a destinatarios específicos y predeterminados por el declarante
porque sólo frente a tales destinatarios tiene relevancia la declaración de que
se trate. En consecuencia, a diferencia de las declaraciones no recepticias (es
decir, las que están destinadas a un conjunto de personas no determinadas o
al público en general), las primeras producen efectos jurídicos desde que llegan
a la dirección del destinatario a menos que éste pruebe haberse encontrado sin
su culpa en la imposibilidad de conocer la declaración cuando ésta llegó a su
destino.52 La lógica que se encuentra detrás de estas disposiciones es atender
el interés del destinatario de una declaración que sólo a él le interesa, de modo
que los efectos, sobre todo los desfavorables o desventajosos, no se
desencadenen en su esfera jurídica si no toma primero conocimiento de que
ello ocurrirá o si, por lo menos, no tiene oportunidad de informarse. La razón
de que la declaración se repute conocida desde que llega a la dirección del
destinatario a pesar de que éste no la haya conocido efectivamente, es impedir
que el destinatario pueda paralizar los efectos que se derivan de esa
declaración con el simple expediente de no tomar conocimiento de la misma.
Por eso es que cuando habiendo llegado a su destino, la falta de conocimiento
de la declaración por parte de su destinatario no se debe a su culpa, la ley
posterga el efecto de la declaración hasta que desaparezca la causa que
impide al destinatario conocerla. El grave problema que se deriva en estos
casos es cómo conciliar este interés del destinatario de tener la posibilidad de
conocer el efecto que para él se deriva de una declaración ajena antes de que
tales efectos tengan lugar, y el interés del declarante en provocar tales efectos
lo antes posible, y sobre todo cuando tales efectos no pueden postergarse.
Este es precisamente el caso de la resolución por vencimiento de plazo
esencial en el cual la exigencia de cumplimiento debe producir sus efectos
dentro del plazo para ello establecido. El problema se presentaría entonces si
la exigencia de cumplimiento se despacha y llega a su destino oportunamente
pero el contratante puede demostrar que estuvo sin su culpa en la imposibilidad
de conocerla y cuando tal imposibilidad cesó ya había expirado el spatium
deliberandi. En este caso el acreedor ya hace bastante con soportar el riesgo
de los eventos que puedan impedir que el requerimiento expedido
oportunamente llegue también a tiempo, para cargarle además con el riesgo de
51
Para una rápida revisión de las declaraciones recepticias puede consultarse mi artículo La Oferta al
Público: Razones para una discrepancia, en Derecho N° 45, Pontificia Universidad Católica del Perú,
Fondo Editorial, Lima, 1991, pág. 228 y siguientes y la bibliografía allí citada.
52
Como se sabe, siguiendo el ejemplo del artículo 1335 del código italiano, el artículo 1374 de nuestro
código civil establece que las declaraciones contractuales dirigidas a determinada persona se consideran
conocidas en el momento en que llegan a la dirección del destinatario, a no ser que éste pruebe haberse
encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerlas. Lamentablemente no se antepuso un artículo
que estableciera la eficacia de las declaraciones recepticias en el momento del conocimiento de las
mismas por parte de su destinatario, que es un presupuesto necesario y que justifica una norma que
presume ese conocimiento al momento de la recepción; lo que en cambio sí hizo el legislador italiano (el
artículo 1334 de ese código, relativo justamente a la eficacia de los actos unilaterales, dispone que los
actos unilaterales producen efecto desde el momento en que llegan a conocimiento de la persona a la que
están destinados).
23
los eventos que impiden al destinatario conocer sin su culpa el requerimiento

que llegó oportunamente. Parece razonable asignar a cada contratante los
riesgos propios de su entorno o de su organización no sólo como una decisión
de equidad sino porque cada uno está en mejor aptitud de calcularlos, de
afrontarlos y de minimizarlos. Debe tomarse en consideración además, que se
trata de un mecanismo de tutela cuyo presupuesto es el incumplimiento del
destinatario con la consecuencia de una lesión de intereses correspondientes
al acreedor de manera que una ponderación adecuada de los intereses en
juego justifica holgadamente que en este caso el destinatario asuma el riesgo
de los eventos que puedan impedirle (incluso sin su culpa) conocer el
requerimiento de modo tal que la resolución quedará excluida si la exigencia de
pago dirigida por el acreedor llega a tiempo a la dirección del otro contratante
aunque éste no esté en posibilidad de conocerla sin su culpa.53
Esta declaración mediante la cual se exige el cumplimiento no debería estar

sometida a ninguna formalidad especial para dejar a criterio del acreedor qué
mecanismo de comunicación adopta. La brevedad del tiempo que se concede
al acreedor para hacer llegar al otro contratante la referida exigencia y el hecho
que el primero soporta el riesgo de la comunicación, aconsejan que sea el
acreedor quien decida de qué manera lo afronta y si utiliza un mecanismo de
comunicación más rápido, o más seguro. La tendencia en la actualidad debe
ser agilizar y facilitar la celebración de los negocios y el ejercicio de los
derechos eliminando las solemnidades hasta donde sea posible.
No nos parece ahora inoportuno anticipar que la resolución también debería

operar aunque no haya expirado el spatium deliberandi, si el acreedor en lugar
de guardar silencio se apresura a comunica al deudor dentro de este lapso que
ésta es la alternativa por él escogida.
V. El momento de la resolución.- Ya se ha dejado establecido que en

consonancia con la naturaleza y con la función del plazo esencial, una vez que
éste ha llegado a su término no es necesario que el acreedor declare querer
provocar la resolución porque tal efecto se desencadena automáticamente sin
necesidad de ningún acto positivo o declaración del acreedor; antes por el
contrario, la única forma de evitar la resolución del contrato es que el acreedor
exija al deudor la ejecución de la prestación dentro del breve lapso posterior al
vencimiento del plazo esencial. La resolución se estructura así sobre la base
no de una declaración correspondiente al acreedor sino más bien mediante el
incumplimiento y el inútil transcurso del tiempo del que el acreedor dispone
para exigir el cumplimiento tardío. Sobre el rol que el silencio del acreedor
tiene dentro del procedimiento resolutorio nos pronunciamos a continuación.
Aunque el texto del artículo 1457 del código civil italiano parece tener un claro
sentido, el momento en que opera la resolución y el evento que efectivamente
la provoca no son cuestiones respecto de las cuales la doctrina tenga un punto
53
Conforme Natoli, U., Op. Cit., pág. 777.
24
de vista uniforme. Dicha disposición señala que si el acreedor quiere exigir la

ejecución del contrato no obstante el vencimiento del plazo, debe dar noticia de
ello a la otra parte dentro de tres días posteriores al referido vencimiento. El
segundo párrafo del precepto puntualiza que a falta de tal requerimiento el
contrato se entiende resuelto de derecho (aun cuando no se haya pactado
expresamente la resolución). La norma parece seguramente apuntar en el
sentido que llegado a su término el plazo esencial el contrato subsiste mientras
transcurren los tres días dentro de los cuales el acreedor puede exigir el
cumplimiento y sólo si tal exigencia no tiene lugar, vencido el referido lapso el
contrato queda automáticamente resuelto.
Sobre el papel que el silencio del acreedor desempeña en el funcionamiento

del instituto y en particular en lo que concierne al momento resolutorio, puede
identificarse fundamentalmente cuatro tendencias, a saber: una que
desvaloriza totalmente la función del silencio en el efecto resolutorio postulando
que la resolución se produce automáticamente al vencimiento del plazo
esencial por el solo hecho del incumplimiento, de manera que el acreedor tiene
un derecho potestativo que le permite, dentro del plazo de tres días posterior al
vencimiento del plazo esencial, revivir la relación jurídica ya resuelta, derecho
que se ejerce mediante la exigencia de cumplimiento;54 una segunda tesis
otorga la máxima relevancia al silencio considerándolo como un acto volitivo de
índole negocial a través del cual el acreedor decide la resolución contractual,
es decir el silencio con valor de declaración de voluntad;55 la tercera postura
que entiende que la resolución ocurre como consecuencia del silencio a la
conclusión del spatium deliberandi, pero negando que tal silencio tenga
carácter de manifestación de voluntad; y, en fin, la última tendencia, que
sostiene que tal resolución en esta caso opera ex lege como consecuencia del
incumplimiento pero no al vencimiento del plazo esencial sino luego de los tres
días que tiene el acreedor para optar acerca de la suerte del contrato, de
manera que su eventual exigencia de cumplimiento impide que sobrevenga el
efecto resolutorio.56 Veamos estas tesis con un poco más de detenimiento.
Como se anticipó, una corriente de opinión de indudable relevancia en la

doctrina italiana se ha orientado en el sentido que cuando se trata de plazo
esencial el contrato se resuelve inexorablemente si a su vencimiento la
prestación no ha quedado ejecutada, resolución que sobreviene sin necesidad
de ningún pronunciamiento o actitud –positiva o negativa- por parte del
acreedor.57 De ese modo la exigencia de cumplimiento por parte del acreedor
no tendría como efecto mantener la relación contractual evitando que opere la
resolución, sino más bien provocaría el resurgimiento del contrato que ya había
54
55
Natoli, U., Op. Cit., pág 766; Nicoló, R., Op. Cit., Pág. 526. Aunque no resulta del todo claro, esta
parece ser también la tesis de Busnelli, Francesco D., voz Clausola Risolutiva, en Enciclopedia del
Diritto, Vol. VII, Giuffrè Editore, Milano, 1960, pág. 200.
56
Bianca, M., La Responsabilidad, Cit., Pág. 323. Sustancialmente igual a esta postura aunque con alguna
ligera variante, Smiroldo, A., Op. Cit., pág. 242 y sgtes.
57
25
quedado resuelto desde que expiró el plazo esencial. En consecuencia, el

silencio o inactividad del acreedor durante los tres días posteriores al
vencimiento del plazo esencial no tendrían relación alguna con el efecto
resolutorio sino que significaría más bien el no ejercicio –y por tanto la
caducidad- de un derecho (potestativo) que permitiría revivir un contrato
previamente resuelto como consecuencia ineluctable del vencimiento del plazo
esencial.
La tesis enunciada busca sustento en la naturaleza del plazo esencial y en la

necesaria consecuencia que produce el infructuoso vencimiento del mismo,
que consiste en la inexorable inutilidad de la prestación para el acreedor y con
ello en la pérdida de su interés en el cumplimiento. Sin embargo, la postura
que se analiza no se concilia con aquella norma del código italiano que regula
el instituto y por ello no ha merecido la acogida de la mayor parte de la
doctrina. Recuérdese, en efecto, que el segundo párrafo del artículo 1457 del
código italiano señala claramente que a falta de requerimiento de la prestación
el contrato se resuelve de derecho, con lo cual queda claro que el efecto
resolutorio sobreviene según la norma sólo en defecto del requerimiento de
pago. Aparece entonces artificiosa la idea de que el contrato ya quedó resuelto
desde que venció el plazo esencial y que el requerimiento tiene más bien la
virtualidad de hacer renacer la relación contractual, vicisitud que, aunque se
sostenga con porfía, no vemos que aparezca del texto de la disposición. Pero
la lógica de la norma tampoco acude en apoyo de este punto de vista, porque
la inutilidad de la prestación y la consecuente pérdida del interés por parte del
acreedor es nada más que una circunstancia natural que deriva de la
expiración del plazo esencial pero no puede ser observada como una
consecuencia inexorable. Ya se ha explicado que debido al hecho de que la
esencialidad se establece o se juzga al momento en que se celebra el contrato,
el tiempo que transcurre desde entonces hasta que llega el momento de
cumplimiento, o la modificación de las circunstancias que eventualmente tiene
lugar durante ese lapso, pueden determinar que la prestación no ejecutada en
su oportunidad represente todavía una utilidad más o menos razonable para el
acreedor de manera que persista su interés en el cumplimiento. Por lo demás,
si la exigencia de cumplimiento de la prestación por parte del acreedor pone de
manifiesto en forma indubitable la persistencia de su interés en la prestación,
no se explica entonces cómo podría sostenerse que la resolución ya se habría
producido automáticamente a vencimiento del plazo esencial por la
desaparición del interés del acreedor.58 Tratándose, por lo demás, de una
forma de tutela dispuesta por la ley para el acreedor, se ha considerado con
buen criterio que al vencimiento del plazo esencial sea él quien evalúe su
interés y ejerza el mecanismo de tutela establecido para realizar ese interés,
para lo cual resulta indispensable que disponga de un breve spatium
deliberandi. En consecuencia, si el interés del acreedor era compatible con el
cumplimiento y así lo comunica dentro del plazo dispuesto al efecto, la
resolución no tendrá lugar y más adelante si persiste la situación de
58
Conforme, Smiroldo, A., Op. Cit., pág. 237.
26
incumplimiento, el acreedor sólo podrá resolver mediante alguno de los otros

mecanismos resolutorios; en caso contrario, es decir si la exigencia de
cumplimiento no se cursa, habrá de entenderse que ya no existe interés en el
cumplimiento y la relación quedará automáticamente resuelta.
Esta es la fórmula que parece más razonable establecer pues aunque la otra
es posible de consagrar legislativamente resultaría más complicada y habría
que cuidar de regular ciertas consecuencias que podrían provocar importantes
discusiones. Si se entiende que el contrato renace con la exigencia de
cumplimiento, ¿cómo se computaría el plazo de prescripción, desde el
vencimiento del plazo esencial o desde que el contrato renació? ¿qué ocurriría
con las garantía constituidas por terceros, renacerían con el contrato o
quedarían extinguidas desde que expiró el plazo esencial? De acoger la tesis
que se critica, resultarían las cosas innecesariamente complicadas y se
propiciaría la generación de conflictos si no se identifican y solucionan
adecuadamente todos los problemas que esta tesis provoca. Parece por ello
aconsejable adoptar la solución mayoritaria.
Admitido que el silencio del acreedor provoca la resolución del contrato al

vencimiento del spatium deliberandi, todavía es necesario definir qué
significado tiene el silencio y qué grado de participación tiene en el efecto
resolutorio. Una opinión muy acreditada se orienta en el sentido que el silencio
del acreedor tiene el significado de una manifestación de voluntad de
resolución del contrato, o dicho de otra manera que la resolución por
vencimiento de plazo esencial tiene lugar como consecuencia directa de una
manifestación de voluntad del acreedor que se configura a través de su
silencio, es decir de la falta de exigencia de la prestación dentro del plazo que
la ley le concede para ello.59 Esta tesitura se apoya en que la resolución, en
tanto que mecanismo dispuesto en tutela del acreedor frente al incumplimiento,
debe configurarse como un derecho potestativo que permita a su titular decidir,
mediante un acto de voluntad, el destino de la relación contractual pudiendo en
consecuencia mantenerla o ponerle término mediante la actuación voluntaria
de la resolución.60
59
Natoli, U., Op. Cit., pág. 766; también Nicolò, R., Op. Cit., pág. 526.
60
La forma en que Nicolò (Op. Cit., pág. 526) entiende el funcionamiento del silencio es la siguiente: “En
tanto que la actuación de una sanción de esa naturaleza está puesta a disposición de la voluntad del
contratante que sufre la lesión de su derecho, se habla legítimamente de un derecho (potestativo) de
obtener la resolución del contrato, derecho que, en cuanto tal, debe ser ejercido a través de una
conveniente manifestación de voluntad de su titular. La resolución no es nunca, en efecto, una sanción
que opere automáticamente (como el mecanismo de la condición resolutoria en sentido técnico), fuera de
la iniciativa o en general del comportamiento del contratante en cuyo favor está dispuesta, sobre la base
del simple hecho objetivo de la falta de cumplimiento. Su concreta actuación está subordinada a un
determinado comportamiento conforme del contratante, que en algunos casos consiste en una verdadera y
propia declaración de voluntad (unilateral), judicial (así en la hipótesis prevista por el artículo 1453) o
extrajudicial (así en las hipótesis previstas por los artículos 1454 y 1456), y en el caso del término
esencial se reduce a la mínima expresión, y consiste en un mero acto omisivo voluntario, del cual se
puede deducir la existencia de una voluntad conforme y puede por ello considerarse como una tácita
27
Otros autores consideran que el silencio desencadena la resolución contractual

a la expiración del spatium deliberandi, pero dudan que el silencio, en el caso
del artículo 1457 del código italiano, se pueda configurar como un fenómeno de
origen psíquico que expresa una determinación volitiva dirigida a la resolución
del contrato, habida cuenta que la ley conecta el efecto resolutorio
objetivamente a la falta de exigencia de la prestación independientemente de
que pueda entenderse que el acreedor optó voluntariamente por la
resolución.61
Por último, en opinión de Bianca la resolución no depende del silencio del

acreedor sino del incumplimiento unido a la expiración spatium deliberandi, de
manera que se trata de un efecto ex lege que no depende del acreedor. La
norma, dice Bianca, reconoce al acreedor la posibilidad de decidir la suerte del
contrato pero no mediante el ejercicio de un derecho de resolución, sino
mediante el ejercicio de un derecho (acto negocial) que ejercido dentro del
spatium deliberandi bajo la forma de una exigencia de cumplimiento, paraliza o
impide que sobreventa el efecto resolutorio dispuesto ex lege.62
Más allá de este interesante debate interpretativo en sede de derecho

positivo,63 desde el punto de vista de política legislativa se presenta como
solución más idónea a entronizar en una eventual ley de enmiendas de nuestro
código civil, esta última tesis que observa en el silencio un hecho objetivo que
revela la falta de interés del acreedor contratante en el cumplimiento y por tanto
la existencia de un interés sólo compatible con la liberación de la relación
contractual y por ende con la resolución pero que provoca directamente dicha
ineficacia de suerte que la participación del acreedor es sólo necesaria para
impedir la resolución. Es verdad que se trata, como ya se ha recordado varias
veces, de un mecanismo de tutela del contratante acreedor frente a una
situación de incumplimiento, y se trata de permitir que dicho acreedor pueda
apreciar la índole de su interés cuando ha vencido infructuosamente el plazo
esencial, lo que significa que él debe juzgar y decidir si su interés resulta
todavía compatible con el cumplimiento o si ahora existe un interés en la
liberación de la relación contractual. Pero la sustancialmente diferente
circunstancia que distancia el plazo esencial de aquellas otras en las que
manifestación de voluntad, o sea en el silencio del contratante a cuyo favor se ha estipulado el término
esencial, silencio que se prolonga por tres días después del vencimiento del término mismo.”
61
Es el caso de Smiroldo (Op. Cit., páginas 242 y 243) quien sostiene en sustancia, que el silencio
determina ciertos efectos prescindiendo de la existencia de una coherente intención del sujeto, y
prescindiendo también de la relevancia de aquel comportamiento a la luz de los principios de buena fe y
de corrección es decir de la objetiva idoneidad para generar legítimas expectativas en los terceros. Por lo
tanto, según este autor, parece superfluo calificar la inercia bajo el aspecto de la manifestación.
62
Bianca, M., La Responsabilità, Cit., pág. 323.
63
La tesis de Bianca (La Responsabilità, Cit., pág. 323) aparece más ajustada al dato normativo. Muy
cercana a ella, como ya anticipé, la postura de Smiroldo (Op, Cit. Pág. 242 y sgtes.) que considera que la
resolución es provocada por el silencio del acreedor, pero considerándolo como un fenómeno objetivo,
desprovisto del todo de valor negocial.
28
operan los demás mecanismos de resolución, determina que los remedios

predispuestos por la ley, si bien los mismos (derecho al cumplimiento o
derecho a la liberación), deban ser estructurados de un modo diferente,
coherente con la particularidad que ya hemos examinado respecto del plazo
esencial y con la índole de los intereses en conflicto. Por lo tanto, como se
trata únicamente de dos posibilidades (cumplimiento o resolución) en donde un
tercer género no tiene cabida, la resolución se presenta como una
consecuencia legal ineluctable si el acreedor contratante no ha exigido la
ejecución de la prestación y termina así su spatium deliberandi. De este modo,
no habrá que constatar si el silencio corresponde a la real intención del
acreedor o si éste ha padecido error o dolo. El único caso en que parece
aconsejable concluir que el silencio no ofrece la resolución, es cuando éste se
obtiene con violencia. El breve lapso dentro del cual debe optarse por una u
otra solución es compatible con el interés del deudor en salir de la
incertidumbre acerca de la suerte que correrá el vínculo contractual.
Es importante hacer notar que la exigencia de cumplimiento debe adoptar la

fisonomía de una declaración de carácter recepticio de modo que sólo impedirá
la resolución si antes o al tiempo en que expira el plazo establecido para ello tal
exigencia no llega a la dirección del deudor.
En resumen, aunque la resolución no haya sido pactada, llegado a su término

el plazo esencial el deudor quedaría impedido de ejecutar su prestación pero el
contrato subsistiría por un breve lapso, que debería ser de cinco días, dentro
del cual el acreedor debe exigir el cumplimiento si quiere evitar la resolución,
de modo que si tal exigencia no tiene lugar el contrato queda resuelto al
término del plazo de cinco días. El contrato debería quedar resuelto incluso
antes que acabe el plazo de cinco días si el acreedor comunica su interés en la
resolución.
VI. El plazo esencial y la cláusula resolutoria expresa.- Si bien se trata de
un mecanismo de tutela resolutoria que emana directamente de la ley, y que no
requiere, por tanto, de un pacto específico, frecuentemente las partes
consideran menester incluir alguna estipulación referida a algún aspecto de la
resolución por vencimiento del plazo esencial; especialmente cuando se trata
de establecer que un plazo de cumplimiento tiene ese carácter para los
contratantes cuando ello no resulta (objetivamente) de la propia prestación o de
las circunstancias incluidas en el contenido contractual (plazo esencial
subjetivo). Estas estipulaciones están dirigidas únicamente a establecer el
carácter esencial del plazo o a acomodar el funcionamiento del instituto a las
particularidades del contrato específico que los contratantes están celebrando.
Como en nuestro ordenamiento jurídico no está regulada la resolución por
vencimiento de plazo esencial, es necesario actuar con prudencia y
preocuparse de incluir en el programa negocial una cláusula que incorpore esta
modalidad resolutoria cuando el plazo que las partes estipulan es uno que tiene
carácter esencial en el sentido que hemos establecido líneas atrás. En este
último caso, la regulación contractual que se prevea debe ser más compleja y
29
cuidar de considerar, además del propio carácter esencial del plazo, si ello
fuera preciso, todos los aspectos que son necesarios para el adecuado
funcionamiento de la resolución por vencimiento de plazo esencial, y en
particular el spatium deliberandi, su duración, la suspensión de la ejecutabilidad
de la prestación durante su transcurso, y la cesación de los efectos
contractuales en el caso en que el contratante acreedor no exija el
cumplimiento durante el tiempo previsto para ello, entre otras cosas.
En las mencionadas hipótesis en que los contratantes agregan alguna cláusula

relativa a la resolución por vencimiento de plazo esencial surge el problema de
distinguirla de aquel otro mecanismo de resolución por incumplimiento que es
la resolución por cláusula expresa. Más aún, una voz muy autorizada ha
sostenido que el diferente modo de actuar de la resolución en los dos casos
(plazo esencial y cláusula expresa) no es una diferencia sustancial sino
únicamente de índole formal (mediante un ejercicio positivo en el caso de
cláusula expresa, mediante el silencio en el caso de plazo esencial).64 La
cláusula resolutoria se estipula para permitir la resolución cuando no se cumple
64
Es la conocida tesis de Natoli, U., Op. Cit., pág. 766 a 768, quien sostiene que un simple examen de los
artículos 1456 (resolución por cláusula expresa) y 1457 (resolución por vencimiento de plazo esencial)
demuestra la afinidad entre las dos cláusulas. El autor explica que el artículo 1456 afirma que “la
resolución se produce de derecho cuando la parte interesada declara a la otra que quiere valerse de la
cláusula resolutoria. Ello significa que el interesado, como consecuencia del incumplimiento de la otra
parte, adquiere un derecho potestativo a provocar la resolución, o para ser más precisos un derecho de
receso unilateral. La otra parte se encuentra en la típica posición de sujeción que es característica frente a
los derechos potestativos: es decir nada puede hacer para impedir los efectos del receso del otro
contratante, necesariamente debe sufrir sus consecuencias.
Si bien el artículo 1457 adopta para el término esencial una fórmula distinta es en sustancia idéntica, a
saber ‘en defecto (de la comunicación dentro de 3 días a la otra parte de la voluntad de obtener la
prestación tardía), el contrato se entiende resuelto de derecho’. Por lo tanto, la situación aquí es la
siguiente: el interesado tiene 3 días para decidir si escoge la resolución o la ejecución tardía. Pero si él
escoge la primera solución puede adoptar un comportamiento pasivo, que, empero, no es menos expresión
del ejercicio de su derecho alternativo. Se tiene entonces uno de aquellos casos en los cuales el silencio
tiene un significado no equívoco, porque manifiesta la voluntad precisa de un cierto efecto, es decir de la
resolución. No podría llegarse a una distinta conclusión por la rigurosa limitación en el tiempo (3 días) de
la posibilidad de la elección y por la consecuente exclusión de ésta después del tercer día. El derecho del
acreedor debe ser contemporizado con el interés del deudor incumpliente, el cual debe ser colocado en
aptitud de conocer rápidamente cuál debe ser su comportamiento. Por lo demás, cualquier limitación del
contenido de un derecho no vale para desnaturalizar su esencia que es la de la arbitrariedad. Dentro de
los límites determinados por la ley y solamente dentro de éstos, el titular del derecho es árbitro de hacer
valer su voluntad en el sentido que le es permitido. La determinación de un término de caducidad, o de
ciertas formas que el titular debe seguir para alcanzar un cierto efecto que está en su facultad provocar,
nada quita a su derecho. Lo que importa es que en los límites y con las formas fijadas él es siempre
árbitro del efecto. Y en el caso examinado, como ab origine se presume que el interesado escogerá la
resolución, su conducta pasiva es, para la ley, idónea manifestación de su elección, esto es de la voluntad
de resolver el contrato.
Por lo tanto, la diferencia entre los dos casos es puramente formal. En el primero si el interesado opta por
la resolución debe realizar un acto positivo; basta su conducta pasiva si escoge la ulterior continuación de
la relación. En el segundo por el contrario basta su conducta pasiva para obtener la resolución (lo que sin
embargo no excluye que él pueda manifestar también positivamente su voluntad de resolución); es
necesario un comportamiento activo para obtener que la relación continúe viviendo.” Op. Cit., páginas
766 y 767. Esta opinión es sustancialmente compartida también por Busnelli, F., Op. Cit., pág. 200.
30
la obligación con las “modalidades establecidas” y una de esas modalidades es

la modalidad temporal. Entonces, cuando se estipula la resolución para el caso
en que no se respete el plazo de cumplimiento el acreedor podrá, si lo desea,
resolver mediante una declaración en ese sentido; pero cuando la violación del
plazo sea particularmente relevante en la correspondiente estipulación se
aplicará la fórmula de la resolución por vencimiento de plazo esencial, lo que
sin embargo no cambia la esencia del fenómeno.65
Esta postura no puede ser compartida por cuanto se apoya en algunos

supuestos equivocados. En efecto, afirma que entre la resolución derivada de
una cláusula expresa y la que ocurre como consecuencia del plazo esencial no
hay una diferencia de sustancia sino que se trata de dos modalidades de un
mismo fenómeno que la diferente manera de operar la resolución no altera. Es
pertinente puntualizar que los diferentes supuestos de resolución por
incumplimiento (resolución judicial, resolución por intimación, resolución por
cláusula expresa y resolución por vencimiento de plazo esencial) son todas
modalidades o subespecies de un mismo fenómeno que es la tutela resolutoria
y por lo tanto entre ninguno de ellos existe una diferencia de sustancia sino que
simplemente se trata de diferentes manifestaciones del referido mecanismo de
tutela que están dispuestos para operar en circunstancias o eventualidades
distintas entre sí y lo que las distingue justamente es esa diferente forma en
que operan.
Ahora bien, como se trata de un ámbito en el cual tiene cabida la autonomía de

los privados es posible que éstos regulen en la forma que consideren más
apropiada no sólo la llamada resolución por cláusula expresa sino también,
eventualmente, algunos aspectos de otras modalidades resolutorias en las
cuales el derecho de resolución emana directamente de la ley y no de una
cláusula contractual. En otras palabras, no es extraño ni por cierto inapropiado
que los contratantes quieran establecer alguna particularidad con relación a
aquellos mecanismos de resolución que no requieren de una cláusula
específica. Esto no los convierte a todos ellos en la misma modalidad
resolutoria es decir resolución por cláusula expresa, aunque sea verdad que
hayan sido materia de una cláusula expresa que las partes incluyeron.
La resolución que se deriva de la expiración de un plazo esencial y la

resolución que proviene de una cláusula expresa tienen diferencias muy
importantes que permiten claramente observarlas como dos modalidades
distintas de la tutela resolutoria. Una primera distinción se encuentra en la
fuente de la cual emana directamente el efecto resolutorio; en la cláusula
expresa es obvio que el derecho de resolver encuentra su justificación causal
precisamente en la cláusula correspondiente y por lo tanto en la autonomía
privada. En el caso de resolución por vencimiento de plazo esencial el efecto
resolutorio encuentra su justificación causal directamente en la ley. Es verdad
que en los ordenamientos jurídicos en los que, como ocurre en el nuestro hasta
65
Natoli, U., Op. Cit., pág. 768.
31
ahora, la tutela resolutoria en caso de vencimiento de plazo esencial no tenga

un lugar en el ordenamiento jurídico positivo, nada impide que los jurados
puedan diseñarlo e incluirlo en su programa contractual como una
manifestación de su economía privada, no obstante lo cual seguirá habiendo
diferencia entre estos institutos por cuanto la fuente de la que emanan no es la
única distinción que puede encontrarse. Si la fuente de la que emanan esos
institutos fuese la única diferencia relevante que puede tomarse en cuenta para
afirmar una distinción, habría que llegar a la absurda conclusión de que la
resolución judicial prevista en el artículo 1428 de nuestro Código Civil y la
resolución por intimación a que se contrae el artículo 1429 son la misma figura
pues ambas emanan directamente de la ley cuando es evidente que existe un
conjunto de otras diferencias que distinguen ambas figuras claramente.
En el caso de la resolución por cláusula expresa, frente al presupuesto del

incumplimiento surge para el acreedor el derecho de resolver y adquiere así la
posibilidad de escoger entre el mantenimiento de los efectos contractuales y
por lo tanto de la ejecución de la prestación insatisfecha o la resolución de tales
efectos. En este caso, mientras subsiste la relación jurídica y por lo tanto
incluso antes que el acreedor manifieste que esa es la alternativa que le
conviene, el deudor puede actuar su deber de cumplimiento ejecutando la
prestación; puede incluso actuar dicho deber invito creditore consignando la
prestación debida en tanto que mantiene su derecho a la liberación. En el caso
de resolución por vencimiento de plazo esencial la sola expiración del plazo de
cumplimiento impide al deudor actuar su deber y en consecuencia provoca la
suspensión inmediata del derecho del deudor a la liberación del vínculo
evitando así que el acreedor pueda recibir, si ya no le conviene, una prestación
inoportuna. Esta diferencia tiene la más absoluta relevancia aunque no se
haya reparado suficientemente en ella y constituye sin duda un elemento de tal
trascendencia que es capaz de permitir justificar la distinción entre ambos
institutos. Precisamente, la mentada suspensión responde a la particularidad
que se presenta en presencia de un plazo con tanta relevancia como la
esencial que lo diferencia de la falta de ejecución en cualquier otro supuesto.
En fin, existe la ulterior diferencia relativa a la forma en que el acreedor puede

efectuar su elección entre el cumplimiento y la resolución, diferencia que
repercute también en cuanto al modo de provocarse la resolución. En el caso
de la cláusula expresa es un derecho subjetivo que requiere de un ejercicio
positivo por parte del acreedor y que consiste normalmente en una declaración
recepticia dirigida al otro contratante, declaración que permite observar la
incompatibilidad del interés del acreedor con el cumplimiento. En el caso del
término esencial, la resolución sobreviene por ministerio de la ley a menos que
el acreedor evite ese desenlace exigiendo el cumplimiento dentro del plazo
dispuesto para ello.
32

El Plazo Esencial y La Tutela PDF

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

El Plazo Esencial y La Tutela PDF

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

http://dike.pucp.edu.pe http://www.pucp.edu.

EL PLAZO ESENCIAL Y LA TUTELA RESOLUTORIA♦

SUMARIO: I. Introducción.- II. El plazo

I. Introducción.- El derecho de resolución por incumplimiento puede bien

codificaciones civiles modernas. Nos referimos a la resolución judicial, es decir

Pero además, en lo que sí puede considerarse una innovación entre nosotros,

modalidad. Es nuestro propósito ahora volver a contribuir con la Comisión,

Por lo demás, en consonancia con el leitmotiv de esta obra, el instituto de la

La justificación o la razón de ser de la relación obligatoria no es otra que la

de cumplimiento puede tener un efecto ambivalente según que esté previsto

Cuando el plazo está establecido en beneficio del acreedor, por el contrario, la

Cuando el plazo está dispuesto a favor de ambas partes, la ejecutabilidad y la

Pero en ciertas obligaciones, la utilidad que el acreedor espera obtener de la

consecuentemente una vez que éste transcurre la necesidad desaparece

Se presenta así entonces la necesidad de regular una distinta modalidad

cumplido, el acreedor tendría que apresurarse a resolver el contrato antes de

“1457. Término esencial para una de las partes.- Si el término

Como ya hemos adelantado, el legislador actual ha buscado por fin atender

“Artículo 1430-A.- Si el plazo fijado para la prestación de una de las

El precepto italiano, quién se atreve a negarlo, tiene un mérito insoslayable

Tenemos la gran ventaja de que esa disposición ya forma parte de otro

II. El plazo esencial y sus tipos.- Es ampliamente difundida la opinión que

absolutamente inútil la prestación de manera que un cumplimiento posterior

En realidad, como bien ha sido enseñado,22 la distinción que la doctrina

contractual ninguna circunstancia que permita al intérprete apreciar la

Ahora bien, como la esencialidad es una característica eventual del plazo de

Pongamos en práctica estas ideas mediante dos ejemplos: supongamos que

Regresemos por un instante a los ejemplos que habíamos propuesto:

meses, tiempo que según el grado de avance de trabajo de confección

Hemos ya mencionado que la esencialidad subjetiva es aquella estipulada por

La preocupación de la doctrina y de la jurisprudencia parece haberse iniciado

Estimamos correcto el criterio expresado por Fadda en el sentido que resulta

Conviene recordar, por último, que la apreciación de la esencialidad del plazo

Resulta ahora interesante analizar en qué forma puede repercutir respecto de

nuevamente el tipo de prestación así como las circunstancias que ponían de

Sustancialmente distinto podría ser el resultado cuando se trata de un caso en

Menos fácil se presenta el caso de la dilación concedida por el acreedor. Se

la desaparición del fenómeno resolutorio a él consecuente. 40 De este modo, si

La segunda situación se presenta cuando la dilación es concedida por el

Ahora bien, una norma que regule el funcionamiento de la resolución por

III. La gravedad del incumplimiento.- El presupuesto para que la resolución

Este requisito de orden general consistente en la magnitud que debe asumir el

Esta opinión aparece correcta cuando se considera el incumplimiento

IV. El procedimiento resolutorio.- Vencido el plazo considerado esencial

Sin embargo, como quiera que se construya el procedimiento que

acreedor, el deudor queda jurídicamente impedido de ejecutar la prestación.45

Ahora bien, una ponderación adecuada de los intereses en conflicto -cuya

que en el cómputo de estos plazos se cuentan también los días no laborables.

Es pertinente llamar la atención acerca de ciertas situaciones que pueden

Pero además, el artículo 1317 establece que el deudor no responde del

razón de una disposición de esta naturaleza puede encontrarse en el sistema

Empero, cuando el deudor se encuentra en una situación de incumplimiento, la

La exigencia de cumplimiento debe canalizarse mediante una apropiada

funcionamiento (rectius eficacia) de las declaraciones recepticias.51 Como se

los eventos que impiden al destinatario conocer sin su culpa el requerimiento

Esta declaración mediante la cual se exige el cumplimiento no debería estar

No nos parece ahora inoportuno anticipar que la resolución también debería

V. El momento de la resolución.- Ya se ha dejado establecido que en

de vista uniforme. Dicha disposición señala que si el acreedor quiere exigir la

Sobre el papel que el silencio del acreedor desempeña en el funcionamiento

Como se anticipó, una corriente de opinión de indudable relevancia en la

quedado resuelto desde que expiró el plazo esencial. En consecuencia, el

La tesis enunciada busca sustento en la naturaleza del plazo esencial y en la