Director: PITLEVNICK, Leonardo

Título: Fallo I: “Sircovich, Jorge Oscar y Otros”. Congruencia y cambio de

calificación. En: Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación. (pp. 16-50)

Editorial: Hammurabi
 Leonardo G. Pitlevnik dirección

Jurisprudencia penal
de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación
Congruencia. Cambio de calificación.
Principio de culpabilidad. Independencia judicial.
Justicia militar. Derecho de defensa.
Derecho al recurso. Reenvío. «Reformatio in pejus».
«Ne bis in Ídem». Jueces subrogantes

Sumarios y análisis de fallos

O
J osé L u is D epalm a ♦ e d it o r
Fallo I - «S ircovich , J orge O scar y otros »
 A — SUMARIO

CSJN , 31/10/06, «S irc o v ic h , J o r g e O sca r y o t r o s

s/D efra u d a cio n p o r desbaratam iento
DE DERECHOS ACORDADOS», S. 1798.XXXIX

Principio de congruencia. Aplicación amplia. Variación relevante de la

calificación jurídica. Diferencia entre el delito de desbaratamiento de
derechos acordados y estafa procesal.

a — Antecedentes

La Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccio­

nal de la Capital Federal resolvió confirmar la sentencia que condenó a las si­
guientes personas: a Emilce Stella Maris Tolosa a tres años y seis meses de
prisión por ser autora de estafa procesal en concurso ideal con uso de docu­
mento privado falso; a Jorge Oscar Sircovich a la misma pena por su partici­
pación necesaria en ese delito; y a Mariano Daniel Sircovich, a dos años y seis
meses de prisión por igual complicidad. Contra esa resolución, la defensa in­
terpuso recurso extraordinario, que fue concedido por el a quo.
El hecho objeto de la condena en primera instancia versó, según la descrip­
ción del a quo, sobre una maniobra fraudulenta de naturaleza procesal, en la
que participaron Emilce Stella Maris Tolosa, Jorge Oscar Sircovich y Maria­
no Daniel Sircovich, quienes en los autos “Clínica Marini S.A. s/Quiebra”, y
durante el curso de ejecución hipotecaria del inmueble de la fallida, lograron,
mediante la producción de actos procesales irregulares, improcedentes y fal­
sos, así como alegando derechos de posesión fundados en títulos espurios,
obstaculizar medidas judiciales dispuestas para llevar a cabo la realización
del bien.
Menciona la Cámara la denuncia de los acusadores, donde sostuvieron que
Emilce Stella Maris Tolosa, María Felisa Foulkes, Samuel Sircovich y Edifi-
18 Jurisprudencia penal de la CSJN

cadora Urbana S.A., adquirieron en subasta pública el inmueble aludido, en­

tregando, en ese momento, el veinte por ciento del precio, tras lo cual obtuvie­
ron la posesión. Para el resto de la deuda contaban con financiamiento, que­
dando el bien en garantía. Al no pagarse ninguna de las cuotas, se inició la co­
rrespondiente acción ejecutiva, en el que los imputados, en forma conjunta,
realizaron todo tipo de maniobras tendientes a tornar incierta y litigiosa la
hipoteca. Por otro lado, durante el lapso en que ocuparon el bien, los acusados
no impidieron su deterioro y consiguiente devaluación, además de no pagar
impuestos, tasas, contribuciones, servicios eléctricos, agua y gas, con gran
endeudamiento, motivo por el cual se soportaron diversas demandas.

b — Principio de congruencia. Aplicación amplia del principio.

Variación relevante de la calificación jurídica

(1). La cuestión queda circunscripta, entonces, a responder si estamos ante

un mero cambio de calificación sin incidencia en hechos que permanecen in­
cólumes, o, por el contrario, y puesto que cada tipo penal enjuego — el de des­
baratamiento de derechos acordados y el de la estafa procesal— describe, y
por tanto exige, conductas diversas, al variar la norma, se afectó el sustrato
fáctico de la imputación. Me pronunciaré por la segunda de las hipótesis,
pues creo que es la que mejor garantiza la aplicación justa del derecho basán­
dose en el cuidado de los principios de la lógica y la psicología, así como los de
la defensa en juicio y debido proceso (del dictamen del procurador general
sustituto cuyos argumentos comparte y hace suyos el voto de los jueces Pe-
tracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda y Zaffaroni).

(2). Si reducimos la sentencia penal a un silogismo, y tenemos que la premi­

sa mayor es la norma, la menor, el hecho, y la conclusión, la decisión del juez,
vemos que en esta construcción el mismo aspecto fáctico se repite en ambas
proposiciones: en la mayor de modo abstracto, general, formal, pura defini­
ción; en la menor, de manera concreta, circunstanciada, propia. En ambas se
encuentra la descripción del hecho, en un caso, como paradigma ideal; en el
otro, como acontecer natural ya sucedido (del dictamen del procurador gene­
ral sustituto cuyos argumentos comparte y hace suyos el voto de los jueces
Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda y Zaffaroni).

(3). Puesto que aquí se permutó la premisa mayor de una manera esencial -
se tomó en cuenta una situación fáctica normativa de diferente naturaleza-
se operó una modificación del razonamiento silogístico original. Al variarse
una de las proposiciones, ya no es posible mantener la identidad del argu­
mento, y esta variación, cuando es relevante en los términos fácticos ya expli­
cados, implica una afectación del principio de congruencia (del dictamen del
procurador general sustituto cuyos argumentos comparte y hace suyos el vo­
to de los jueces Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda y Zaffaroni).

(4). Toda vez que un cambio normativo exige, para mantener la identidad!
del razonamiento, un cambio de la premisa menor, si no se lo hace estamos 1
20 Jurisprudencia penal de la CSJN

ció económico a la parte damnificada. Si éste es el delito imputado, muy dis­

tintas serán las defensas oponibles; por ejemplo, se debatirá sobre la existen­
cia e idoneidad del ardid, las herramientas procesales del juez para desbara­
tarlo, la acción o inacción de la contraparte para contrarrestar su efecto; y
también se discutirá sobre la relación causal entre el engaño y el error del
juez, así como entre este vicio del conocimiento y la resolución que se dicte.
Los imputados en este proceso fueron privados de todas estas alegaciones,
tal como lo asevera la recurrente, y no pudieron desarrollar en concreto, du­
rante la sustanciación del juicio, el que sería su principal argumento de des­
cargo: lejos de obrar por error, los magistrados, supuestas víctimas del ardid,
desarmaron una por una las estrategias procesales, por cierto abusivas, de
los imputados (del dictamen del procurador general sustituto cuyos argu­
mentos comparte y hace suyos el voto de los jueces Petracchi, Highton de No-
lasco, Fayt, Maqueda y Zaffaroni).

d — Resolución

Se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la senten­

cia apelada.

B — ANALISIS DEL FALLO

A cerca d e l a estricta correlación en tre la a cu sa c ió n

Y EL fallo — co n pron ostico ad ver so d e supervivencia
DEL CAMBIO DE CALIFICACION LEGAL A PARTIR DE LA RELATIVA
INDISTINCION ENTRE HECHOS Y NORMAS —
por Ernesto Kreplak

— § 1—
P r e s e n t a c ió n

En este fallo, la Corte Suprema vuelve sobre la correlación que de­

be guardar la sentencia respecto de la acusación. Remitiendo al dic­
tamen del procurador fiscal, dejó sentada una posición que avanza
respecto de las disposiciones legales vigentes en la materia, con lo
cual fijó un alcance más adecuado constitucionalmente del margen
de discrecionalidad.effia.au£Xuenta el juez respecto de la acusación
formüTádaHurante la sustanciación delproceso.
""Tradicionalmente, la cuestión se"circunscribía a determinar si el
cambio que pretendía introducirse (o que se había introducido) en la
sentencia consistía en una variación de los hechos imputados o, por
 Congruencia y cambio de calificación 21

el contrario, de la calificación jurídica atribuida a los hechos. En el

primer caso se entendía que la modificación se encontraba vedada
—principio de congruencia—, mientras que en el segundo se la ad-
'’ mitía sin discusión —iura novit curia— 1.
Sin embargo, en la solución de casos concretos, la distinción difícil­
mente se presente de modo nítido, requiriéndose con frecuencia un es­
fuerzo de interpretación para determinar si la modificación déla cali­
ficación legal que se pretendeo que se ha producido —hipótesis en la
que se revisa, en la etapa recursiva, una sentencia ya pronunciada—
repercute sobre la base fáctica, con la consecuente dificultad para es-
tablecer criterios generales por ende, colocando en situación de vul­
nerabilidad al principio de igualdad syni.eja ley.
Por otra parte, desde hace algunas décadas, en nuestro medio se
viene cuestionando que el criterio más propicio para establecer la ad­
misibilidad de la modificación operada en la sentencia respecto de la
acusación sea la distinción entre los hechos y la norma aplicable. En
este sentido, ya en su comentario al § 265 de la Ordenanza Procesal
Penal alemana, Maier elogiaba la solución allí establecida, en cuan­
to imponía al tribunal el deber de advertir al acusado —brindándole
además la posibilidad de solicitar la interrupción del debate para
preparar su defensa— siempre que vislumbrara la posibilidad de
aplicar una calificación distinta a los hechos atribuidos, con el fin de
evitar sorprenderlo mediante un cambio abrupto de la calificación
legal que pudiera colocarlo en situación de indefensión2. Esta nueva

1 Así, para Clariá Olmedo: "... la sentencia debe basarse en los actos del debate
(plenario) que tengan conexión directa o indirecta con el ámbito fáctico de la acusación.
Queda excluido el aspecto jurídico no obstante ser manifestación del objeto procesal con­
cretado. La conclusión jurídica del acusador se exige para la efectividad del amplio con­
tradictorio. El iura novit curia es admitido sin discusión en Derecho procesal penal” (De­
recho procesal penal, 1.1, p. 252, n° 198).
2 Maier, La Ordenanza Procesal Penal alemana. Su comentario y comparación
con los sistemas de enjuiciamiento penal argentinos, vol. II, p. 232. El instituto mencio­
nado procede incluso cuando el tribunal advierte, aun sin instancia de parte, que del de­
bate han surgido circunstancias agravantes de la punibilidad. En cambio, por el § 266, se
requiere instancia del Ministerio Público y consentimiento del acusado para que el tribu­
nal dicte sentencia sobre nuevos hechos penales del acusado, lo que se denomina “acusa­
ción suplementaria”. En rigor, empero, la idea de que evitar la sorpresa y consecuente in­
defensión del acusado debe ser la guía para resolver casos conflictivos ya se encuentra
22 Jurisprudencia penal de la CSJN

propuesta constituyó el principio de todo un cambio de paradigma,

pues, en lugar de la distinción entre hechos y normas, colocó a las ga­
rantías individuales y especialmente al derecho de defensa en el cen­
tro de la discusión.
El precedente “Sircovich” profundiza en esta línea, aportando al­
gunas definiciones importantes, especialmente para determinar:
a) En qué consiste la base fáctica de la acusación.
b) Cuál es el papel que en dicha base fáctica juega el elemento
subjetivo de la conducta.
c) Si puede mantenerse una distinción tajante desde el punto de
vista procesal entre hechos y normas.
d) La real dimensión del derecho de defensa ante la posibilidad de
cambios introducidos en la sentencia respecto de la acusación.

— §2 —
A n t e c e d e n t e s d e l caso

El caso en el que la Corte Suprema fue llamada a resolver trami­

tó según el Código Obarrio, lo que implica que la sentencia que debió
revisar no fue producto de un juicio oral y público, sino de un proce­
dimiento escrito. Esta circunstancia, de todos modos, no introduce
distinciones importantes sobre el tema, pues las previsiones legales
sobre el punto eran equivalentes a las correspondientes del Código
Levene (h)3.
Luego de un enrevesado proceso en primera instancia, que demo­
ró casi ocho años hasta la sentencia, se formuló acusación por las ma­

enunciado por Vélez Mariconde, al menos en la segunda edición de su Tratado, aunque

con cita de Manzini (Derecho procesal penal, t. II, p. 239 y nota 83).

3 Mientras el art. 401, párr. l°delCód. Proc. Penal de la Nación reconoce expresa­
mente que “en la sentencia, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica dis­
tinta a la contenida en el auto de remisión ajuicio o en el requerimiento fiscal, aunque
deba aplicar penas más graves o medidas de seguridad”, se interpretaba en función del
art. 495, regla cuarta, inc. Ioy ss. del Cód. Proc. en Materia Penal, que el juez no debía
ceñirse a la calificación legal postulada en la acusación.
Congruencia y cambio de calificación 23

niobras efectuadas por los imputados en relación con un bien inmue­

ble que habían adquirido en una ejecución judicial suscitada en el
marco de la quiebra de una sociedad. Más específicamente, la acusa­
ción —tanto pública como privada— se concentró en las maniobras
desplegadas con el fin de evitar ser despojados de dicho inmueble,
pues luego de abonar el anticipo se incumplió el pago del saldo del
precio. Para ello, además de desarrollar una serie de actividades que
produjeron la pérdida de valor del inmueble (incumplimiento en el
pago de impuestos y servicios, deterioro de instalaciones), los impu­
tados deduj eron noventa y tres incidencias en el marco del proceso de
ejecución hipotecaria del inmueble seguido en su contra, incluyendo
falsedades y otras medidas varias tendientes a impedir o dilatar, pri­
mero, la percepción del saldo de precio de la venta y, más tarde, ser
lanzados del inmueble. Según la acusación, estas maniobras fueron
efectuadas con el fin de tornar incierta y litigiosa la garantía hipote­
caria que pendía sobre el inmueble. Así, los hechos fueron considera­
dos constitutivos del delito de desbaratamiento de derechos acorda­
dos (art. 173, inc. 11, Cód. Penal).
En la sentencia de primera instancia4se analizó la conducta de los
imputados en el marco de la subasta del inmueble, así como en su eje­
cución hipotecaria y en otros procesos iniciados en relación con esto
—todo lo cual había sido materia de acusación—. Se consideró en de­
finitiva, y luego de un extenso relato de las circunstancias del caso,
que tal conducta, por la cual se mantuvieron en posesión del bien por
casi diez años, había consistido en “toda suerte de actos procesales
irregulares, improcedentes y cuando no, falsos, con el fin de obtener
los recursos de su explotación, disminuir el valor con el uso, impedir
su nueva venta, habiendo abonado en su oportunidad una ínfima
proporción de su valor real y obstaculizar permanentemente el nor­
mal desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional de la adminis­
tración de justicia”. Se agregó que “los encausados participaron de
un ardid idóneo frente a los magistrados que intervinieron en los pro­
cesos judiciales ya referidos, pretendiendo ejercer legítimos dere­
chos, que llevó a demorar casi una década la realización de un bien,
en perjuicio de los legítimos acreedores de una quiebra”.

4 Juzg. Nac. Crim. Instr. n°44,10/4/02, causa 12.312.

24 Jurisprudencia penal de la CSJN

Apartir de allí, la calificación por la cual se condenó a todos los im­

putados, en lugar de la propuesta por la acusación, fue la de estafa
procesal en concurso ideal con uso de documento privado falso —por
la presentación, en la ejecución del ardid, de contratos de comodato y
de locación falsos— (arts. 172 y 296, Cód. Penal).
A raíz de distintas articulaciones recursivas de las defensas, que
incluyeron el planteo de nulidad de la sentencia por violación del
principio de congruencia, intervino la Sala VI de la Cámara del Cri­
men5. El tribunal de apelación confirmó la sentencia, manteniendo
la calificación legal adoptada, al interpretar que el hecho objeto de
proceso consistió en una maniobra defraudatoria procesal por la cual
los imputados lograron, mediante la producción de actos procesales
irregulares, improcedentes y falsos, así como alegando derechos de
posesión fundados en títulos falsos, obstaculizar medidas judiciales
dispuestas para llevar a cabo la realización del bien.
En consecuencia, sobre el punto, entendió que “en modo alguno”
se había afectado el principio de congruencia, “toda vez que, si bien el
magistrado ha variado el encuadre legal respecto de las acusaciones
pública y privada, los imputados tomaron conocimiento de los he­
chos al prestar declaración indagatoria ... y es criterio reiterada­
mente consagrado que la distinta calificación aplicada a un hecho,
por sí sola, no es causal de nulidad, y al no haber confusión en la des­
cripción del hecho, o de los hechos atribuidos, circunstancia que aquí
no se advierte, los hechos de que se trata les fueron impuestos a los
imputados desde el inicio de las actuaciones”.
En estas condiciones se interpuso el recurso extraordinario que
dio lugar al pronunciamiento comentado.

— §3 —
D ic t a m e n d e l p r o c u r a d o r f is c a l
y fa ll o d e l a C o r t e S u p re m a

El Iode octubre de 2004 se emitió el dictamen del representante

del Ministerio Público Fiscal cuyos fundamentos, la Corte Suprema

5 CNCrim. y Corr., Sala VI, 28/8/03, causa 28.502.

Congruencia y cambio de calificación 25

de Justicia de la Nación decidió hacer suyos por mayoría el 31 de oc­

tubre de 2006 (jueces Petracchi, Highton, Fayt, Maqueday Zaífaro-
ni), con la disidencia de los jueces Lorenzetti y Argibay, quienes con­
sideraron inadmisible el recurso en los términos del art. 280 del Có­
digo Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Según se reseñó en el dictamen del procurador fiscal, los agravios
federales esgrimidos consistieron en:
a) La violación del principio de congruencia, explicitando las de­
fensas M a s que la parte se vio privada por no haber sido pre­
viamente intimada de la nueva calificación6, especialmente en
relación con el disímil elemento volitivo de la conducta reque­
rido en uno y otro caso.
b) La violación del principio ne bis in idem, pues se alegó que al­
gunas maniobras por las cuales se había dictado condena ha­
bían sido materia de denuncias múltiples y, en algún caso, in­
cluso objeto de decisión desincriminatoria en otro proceso.
c) El empleo como prueba de cargo de documentación obtenida de
los propios imputados mediante intimidación por parte del juez
de la quiebra, cuando para esa época el mismo juez ya los había
denunciado penalmente.
El dictamen fiscal y, por ende, la sentencia de la Corte Suprema,
se limitó a tratar el primer agravio, dejando los restantes sin res­
puesta atento el modo en que se pronunció7.

a) En primer lugar, circunscribió el objeto de su decisión del si­

guiente modo:"... el juez tomó una porción de los hechos descriptos
en la acusación: las argucias procesales desplegadas para evitar, o
cuanto menos, demorar la ejecución del bien hipotecado, así como
ciertas actividades dirigidas a frustrar diligencias judiciales, y a ese
conjunto le aplicó una calificación legal inédita, pues en vez de sub-

6 Esta circunstancia resultaría decisiva según el modo en que se resolvió el caso.

7 Podría cuestionarse que el Ministerio Público no haya tratado todos los agra­
vios, ante la eventualidad de que la Corte discrepara con la solución sugerida respecto
del alcance del principio de congruencia.
 26 Jurisprudencia penal de la CSJN

sumirlo en una defraudación por abuso de confianza —según la inti­

mación y la acusación— lo hizo en una cuyo medio de comisión es el
ardid o engaño”. Se extrajo de allí que el cambio de calificación legal
implicó en el caso una modificación de la base fáctica.
El pronunciamiento no se extendió sobre las diferencias entre los
distintos medios comisivos de la defraudación involucrados en uno y
otro caso, pero interesa destacar que tal diferencia fue advertida pe­
se a la identidad de los relatos imputativos construidos en la acusa­
ción y la sentencia. Es decir, si se acepta que todo el relato de los he­
chos construido en la acusación conforma su plataforma factica, de­
bió concluirse que ningún elementojidícipnal fue incorporado en la
sentencia ' ...
Por el contrario, se juzgó que existió una variación relevante del
supuesto de hecho, y esto sólo pudo ocurrir tomando como punto de
comparación solamente los hechos empleados en la acusación a los fi­
nes de la subsunción en el tipo penal escogido.
P De manera que la modificación de la base fáctica en la sentencia se
r produjo como consecuencia de la modificación del criterio sobre cuá­
les de los elementos imputados adquirían relevancia jurídico penal;
¡ en otras palabras, fue el distinto punto de vista determinado norma-
| tivamente, desde el cual se subsumieron los hechos del caso lo que
implicó una mutación relevante de la base fáctica.
v
b) En tal sentido, la principal diferencia fáctica trabajada en la
sentencia de la Corte Suprema giró en torno al elemento subjetivo. /
Pues si en un caso éste orientaba la conducta a tornar litigiosa o in­
cierta la garantía hipotecaria otorgada sobre un bien (según la cali­
ficación de la acusación), en el otro la dirigió a engañar aljuez por me­
dio de ardides, circunstancias que fueron consideradas suficiente­
mente distintas desde el punto de vista fáctico.
Puntualmente, se afirmó que "... esta diferencia teleológica, mo­
difica necesariamente la significación jurídico penal de la acción,
puesto que —cualquiera sea la posición que se tenga ante la teoría
del dolo— todo acto humano, para ser punible, debe ser considerado
también en su faz subjetiva. Al ser ambos aspectos, el objetivo y el va-
lorativo, inseparables en una conducta típica, cualquier cambio sig­
nificativo de uno de ellos arrastra al otro, distorsionando así la natu­
raleza de la imputación”.
 Congruencia y cambio de calificación n„
‘ ------------- -----------------------------— ______________ .___________________ U i

tpr:L «partir f í Variación fáctica apuntada, se formuló el siguien­

terazonamiento: .. S1reducimos la sentencia penal a un silog ifL y
tenemos que la premisa mayor es la norma, la menor, el hecho y la
mo asoecto fáH-eC1S1°n del.juez’ vernos que en esta construcción eímis-
rn n S í Se re,Pí e en ambas proposiciones: en la mayor de
modo abstracto, general, formal, pura definición; en la menor de ma-
era concreta, circunstanciada, propia. Es decir, en ambas se éncuen-
ra la descripción del hecho, en un caso, como paradigma ideal- en el
otro, como acontecer natural ya sucedido. ^ueai,enel
m J f!° /a bl6n- PUest0 ^ue a(luí se Permutó la premisa mayor de una
añeraesencial - s e tomo en cuenta una situación fáctica normati­
va de, diferentenaturaleza- se operó una modificación del razona­
miento silogístico original. En otras palabras, al variarse una de las
proposiciones, ya no es posible mantener la identidad del a ^ m e n !
to, y esta variación, cuando es relevante en los términos fácticos va
exphcados, implica una afectación del principio de congruencia.
¿1
tíftoí? V6Z qUe Un T mhl° normativo exige, para mantener la iden-
dad del razonamiento un cambio de la premisa menor, si no se lo ha-
se vPnT°S I1" err°r evldente’ sea porque la conducta no es la que
se venia juzgando, sea porque, de mantenerse ésta, la calificación le­
e r í a t L eCT eSPOnde‘ Amb0S defe°t0S imPIican una decisión arbi­
traria, según los parámetros del tribunal, que debe ser corregida
En conclusión, nos encontramos en este caso ante una hipótesis
muy concreta de variación relevante del supuesto fáctico, aunque no
en la premisa menor, en los hechos mnrrpfn= ____i

d) A partir de esta aguda observación, se ingresó al análisis más

concreto en cuanto a si los cambios operados pudieron provocar inde­
fensión En este sentido, se insistió en que, a diferencia del d S
tamiento de derechos acordados, el tipo penal de estafa procesal exi­
ge una forma especifica de comisión: un ardid que se dirija a engañar
juez, quien, victima del error, dictará resoluciones que perjudi­
quen patnmonialmente a la parte damnificada. En consecuencia se
s u .t Í 3 e “
28 Jurisprudencia penal de la CSJN

tido sobre la existencia del ardid y su idoneidad para engañar al juez,

las herramientas procesales del juez para desbaratarlo, la acción o
inacción de la contraparte para contrarrestar su efecto; también pu­
do haberse debatido sobre la relación causal entre el engaño y el
error del juez, así como entre este vicio del consentimiento y la reso­
lución que se dicte. De esta manera,se concluyó que los imputadosse/\
vieron privados.d£-tQdas eatas alegaciones, taTcomóTólíábía áseve-;
rado la recurrente, y no pudieron desarrollar el que sería su princi-)
paTárgumento de descargo: que el juez desbarató una por una todas
lásmaxuóBras procesales dirigidas por la defensa para engañarlo.

e) Finalmente, se buscó respaldar la decisión a partir de diversos

precedentes del Máximo Tribunal federal en relación con la materia.
El criterio general citado consiste en que la posibilidad dada aljuez de
modificar la calificación legal encuentra su límite “... en el ajuste del
pronunciamiento a los hechos que constituyen la materia del juicio”.
Esta formulación —tradicional— fue interpretada con un alcance su­
tilmente distinto, otorgándole el sentido de exigir que en la sentencia
se mantenga exactamente el mismo objeto de acusación y debate.
Así, se mencionaron distintos precedentes en los que la Corte Su­
prema resolvió anular decisiones en las que el cambio de calificación
implicó un cambio de la base fáctica. Se mencionó el fallo “Zurita,
Hugo”8, donde se descalificó una sentencia que había incluido el apo-
deramiento de un arma durante el robo, descripta en la acusación
aunque sin que se le otorgara relevanciajurídica específica, como cir­
cunstancia agravante (robo con arma). El problema consistió en que
la acusación, si bien había acusado por la figura agravada, lo había
hecho considerando una circunstancia distinta —que el acusado ha­
bía exhibido durante el robo un arma que ya tenía en su poder—, lo
que no se consideró acreditado en la sentencia —pues ese arma no
fue secuestrada—. Esto permite concluir que el modo en que se resol­
vió el caso, igual que en “Sircovich”, anuncia que el juez no puede con­
siderar relevantes jurídicamente —cuanto menos al nivel de la tipi-
cidad— circunstancias de hecho no consideradas igualmente rele­
vantes en la acusación.

8 CSJN, 23/4/91, CSJN-Fallos, 314:333.

Congruencia y cambio de calificación 29

En segundo lugar, se citó el fallo dictado en autos “Acuña, Carlos

Manuel”9, donde se consideró nula una sentencia que condenó por
publicación de injurias proferidas por un tercero, cuando la acusa­
ción había versado sobre la directa calumnia efectuada por el impu­
tado. En este caso, se indicó que se había afectado el principio de con­
gruencia, pues la querella no había formulado reproche por la publi­
cación por el autor de calumnias o injurias emitidas por un tercero,
sino como autor de calumnias de su directa autoría. Ahora bien, se­
gún la reseña de los términos de la querella que surge del fallo, se in­
dicó que las calumnias se habían emitido en un artículo firmado por
el imputado, de manera que surgía al menos implícitamente que el
medio comisivo consistía en la publicación y, además, la querella re­
prochaba al autor el haberse hecho eco de un anónimo, es decir, enun­
ciados surgidos de un tercero indeterminado. De este modo, si se ad­
mitió un criterio impreciso respecto de la correlación fáctica entre
acusación y sentencia, debió haberse concluido que los hechos cons­
titutivos de la nueva calificación estaban incluidos en aquélla. La
Corte no admitió este criterio.
Finalmente, se invocó el precedente dictado en la causa “Martí­
nez, Marcelo” 10, donde pese a la acusación por falsificación de cintas
de video se condenó por el almacenamiento o exhibición de copias ilí­
citas de videos sin acreditar su origen. Así se resolvió, pues, frente a
la imposibilidad de acreditar la falsificación de las cintas, se enten­
dió que sí se había acreditado su almacenamiento y que el imputado
había sido “genéricamente indagado” también por esto último. Sin
embargo, la Corte Suprema rechazó que la imputación pueda ser ge­
nérica, descalificando la sentencia.
Luego de trabajar estos casos, el dictamen volvió sobre el fallo dic­
tado en “Acuña, Carlos Manuel”, donde en el voto de losjueces Petrac­
chi y Bossert se afirmó que el cambio de calificación es compatible con
el art. 18 de la Const. Nacional, a condición de que no haya desbarata­
do la estrategia del acusado, impidiéndole formular sus descargos.
En suma, en el caso que comentamos se resolvió anular la senten­
cia y reenviar el caso para un nuevo pronunciamiento, pues se enten-

9 CSJN, 10/12/96, CSJN-Fallos, 319:2959.

10 CSJN, 17/3/98, CSJN-Fallos, 321:469.
30 Jurisprudencia penal de la CSJN

dio que . el cambio de subsunción legal afeitó las garantías judicia­

les de los acusados, tanto opr un defecto del ronocimiento cabal de la
imputación, como por unarffectación a su estrategia defensiva” 11.

— §4 —
A n á l is is c r itic o d e l a d e c is ió n

a — Cuestión federal

Si bien no hubo pronunciamiento expreso acerca de la admisibili­

dad de la vía extraordinaria, es doctrina consolidada de la Corte Su­
prema que los casos en que se discute la violación del principio de con­
gruencia suscitan cuestión federal suficiente. Ello, por dos razones
íntimamente vinculadas: por un lado, por la afectación del derecho de
defensa que se produce cuando la sentencia se pronuncia sobre cir­
cunstancias por las que no se dio al acusado la posibilidad de rebatir­
las; por otro, en función de la doctrina de la arbitrariedad, la que se
verifica cuando el pronunciamiento no ha versado sobre los extremos
planteados y debatidos en la causa12.
La admisibilidad incuestionada del caso federal arroj a ya una pri­
mera clave para pensar el fondo de la cuestión. El punto del que debe
partirse es que se ven involucrados derechos de jerarquía constitucio­
nal. Si, en cambio, se pretendiese resolver el asunto exclusivamente
a partir de la distinción entre hechos y derecho, no se excedería de
una discusión de Derecho común, lo que resultaría extraño a la com­
petencia de la Corte Suprema.

11 Dado que excede el objeto de este comentario, nos limitamos a dejar a salvo la crí­
tica que podría formularse al reenvío resuelto, con posible afectación délos principios de
preclusión procesal, progresividad y ne bis in idem, sobre todo en tanto que el debate fue
válidamente cumplido, así como la posible afectación del plazo razonable de duración
del proceso, en línea con el precedente “Mattei” de la propia Corte Suprema (CSJN-Fa­
llos, 272:188). Remito al respecto a Pastor, El plazo razonable en el proceso del Estado de
Derecho; Filippini, “Nulidad de la deliberación y preclusión”, en el 1 .1 de esta obra, co­
mentario al fallo “Verbeke”, CSJN-Fallos, 326:1149, del 10/4/03.
12 CSJN-Fallos, 312:888,319:2959, entre otros.
 Congruencia y cambio de calificación 31

b — Alcance de la base fáctica

El fallo “Sircovich” reafirma la tendencia vislumbrada en los pre­

cedentes mencionados en el dictamen fiscal según la cual se exige un
contenido muy preciso y restrictivo de aquello que constituye la con­
gruencia que debe observarse durante el proceso. No cualquier simi­
litud fáctica permite afirmar que exista la correlación requerida para
resguardar las garantías constitucionales involucradas, de modo que
habrá que analizar detenidamente si todos los elementos por los cua-
les se arribó a sentencia condenatoria integrabarHabase fáctica de la
acúsacioñ’con expresa e~idéntica asigñaH<mMcI£7^

13 Sin embargo, no puede decirse que la jurisprudenciad© la-.Qorte Suprema sea

uniforme en la materia. Existen diversos precedentes del Máximo Tribunal en sentido
contrario, entre los que puede mencionarse el dictado eá terandía^Carlos Enrique”,
CSJN-Fallos, 247:202, del 1/1/60, donde ante la acusación por “„ . báber distraído en su
provecho sumas entregadas a él, directa o indirectamente, por deudores del Banco...”,
subsumida en el tipo penal previsto en el art. 174, inc. 5odel Cód. Penal, se admitió la mo­
dificación de la calificación a la del art. 172 del Cód. Penal, sosteniéndose que no variaba
la materia del juicio sea que se considerase .perjudicado a una institución bancaria o, en
cambio, a sus clientes. Carrió meñcíóná distintos precedentes de la Corte Suprema que
siguen esta línea: entre ellos, “Bazzino” (CSJN-Eallés. 242:234) donde se confirmó una
sentencia de Cámara que, ante una acusación por estafa, y condena en primera instan­
cia por usurpación, condenó por el delito de estafa, pues interpretó que pese a los cam­
bios de calificación, los hechos por los que se arribara a la sentencia impugnada eran los
mismos que fueran materia de indagatoria (Carrió, Garantías constitucionales en el pro­
ceso penal, ps. 99 y 100). En muchos casos, se ha recurrido a una fórmula que desmiente
la importancia de la figura legal empleada en punto a la construcción de la base fáctica;
así, v. gr., en CSJN-Fallos, 274:402, “Ludovico y otros”, del 12/9/69: “... es doctrina de la
Corte que en orden a la justicia represiva, el deber de los magistrados, cualesquiera fue­
sen las peticiones de la acusación y la defensa o las calificaciones que ellos mismos hayan
formulado con carácter provisional, consiste en precisar las figuras que juzgan, con ple­
na libertad y exclusiva subordinación a la ley, sin más limitación que la de restringir el
pronunciamiento a los hechos que constituyeron lamateria del juicio”. La misma afirma­
ción, en ocasiones incluso textualmente se ve, v. gr., en CSJN-Fallos, 242:227; 250:572;
256:416; 261:793; 263:32; 265:141; 267:486; 268:157; 274:192; 276:294; 295:749;
302:330 y otros. Como se ve, se trata de una línea que registra una tendencia declinante,
lo que se condice con la constatación efectuada por Roxin, para quien “según la jurispru­
dencia y doctrina dominante, el concepto procesal deHécho ... es independiente, en gran
parte, del derecho material. El describe el ‘acontecimiento histórico’ sometido al tribunal
a través de la acusación, en tanto conforma una unidad según la concepción cultural (cfr.,
por ejemplo, BGHSt 23,141; NStZ 84,469; LR, 24aed., Gollwitzer, § 264, núms. margs.
4 y ss., en cada caso con más detalles)”. El autor afirma, en contrario, que “merece prefe­
rencia una combinación de puntos de vista fácticos y normativos (Roxin, JR 84,346; JZ
32 Jurisprudencia penal de la CSJN

En este sentido, se considera que el empleo de un tramo de los he­

chos no utilizado en concreto por la acusación en la subsunción en el
tipo penal, aunque surja del relato de la conducta atribuida a los im­
putados, importa una modificación de la base fáctica.
Así, el objeto procesal queda definido, en términos fácticos, como
los hechos considerados relevantes, al menos, a los fines de la califica­
ción legal. Es decir, la plataforma fáctica respecto de la que se exige in­
mutabilidad no será un relato genérico o más o menos indeterminado
de todo aquello que pudieron haber hecho los imputados en relación
con lo que se los acusa, sino muy concretamente aquellos hechos que,
según la interpretación del marco normativo efectuada en la acusa­
ción, generan consecuencias jurídico penales. Para decirlo más gráfi­
camente: la base fáctica no es una “bolsa” con hechos entre los que el
juez puede escoger discrecionalmente y ordenarlos según el criterio
normativo que mejor le parezca, sino que debe existir identidad en la
selección de hechos con relevancia jurídica e identidad en la posición
que cada uno de éstos ocupe en la estructura de la imputación14.

88, 260) que también la nueva jurisprudencia está inclinada a aceptar (por ejemplo,
BGHSt 32,215)” (Roxin, Derecho procesal penal, trad. de la 25aed. alemana de Gabriela
E. Córdoba y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B. J. Maier, p. 160).

14 Lo dicho no debe entenderse en el sentido de negar que se exija, en la descripción

del hecho en la acusación, la indicación de todas las circunstancias relevantes para com­
prender el modo en que éste tuvo lugar, incluso su contexto, aun cuando no resulten re­
levantes por sí mismas a los fines de la subsunción. En este sentido, afirma Núñez que
“las posibilidades defensivas del imputado se perjudican no sólo si la sentencia modifi­
ca la materialidad del hecho, alterando así su tipicidad delictiva o agregándole circuns­
tancias modificatorias de su calificación, sino también si modifican circunstancias atí-
picas de modo, tiempo o lugar, que caracterizan e individualizan la concreta comisión
delictiva imputada en la acusación, v. gr., aunque el momento de la comisión del hurto
no íntegra la figura de éste, la diferencia respecto de él en la acusación y la sentencia
puede privar al imputado de la posibilidad de presentar pruebas en su defensa; la deter­
minación de los objetos sustraídos hecha en la sentencia subsanando el defecto de la
acusación, frustra las posibilidades defensivas del imputado, pues el conocimiento de
los objetos de la atribución delictiva le hubiera podido proporcionar oportunidades de­
fensivas” (Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, ps. 385 y 386). Entonces;
la sentencia debe atenerse a todas estas circunstancias, mas en los hechos concreta­
mente empleados a los fines de imposición de pena debe atenerse exactamente a los que
fueron así considerados en la imputación, no pudiendo reemplazarlos por circunstan­
cias consideradas originariamente como detalles o simples indicadores del contexto. ~
 Congruencia y cambio de calificación 33

Esta exigente definición del alcance de la congruencia resulta acor­

de a la taxonomía de las modificaciones del punto de vista normativo
efectuada por Maier15, quien establece que sólo aquellas figuras le­
gales cuyos elementos fácticos se encuentren exhaustivamente in­
cluidos dentro de la figura descartada pueden ser empleadas en su
reemplazo por el juez. Según esta clasificación, los tipos penales em­
pleados en “Sircovich” —es decir, el desbaratamiento de derechos
acordados y la estafa procesal— resultan secantes, pues la estafa
procesal contiene elementos no incluidos en el desbaratamiento de
derechos acordados (concretamente, el ardid dirigido a engañar al
juez). En el dictamen hecho suyo por la Corte Suprema se indicaron
los elementos de la última no incluidos en la primera.
El pronunciamiento resulta especialmente importante en este
punto, pues contrarresta un vicio frecuentemente advertido en la
práctica forense: suele considerarse incluido en la acusación a todo
hecho mencionado de algún modo en el marco general del relato impu­
tativo, en ocasiones incluso elíptica o metonímicamente (tal el caso en
que se considera incluido un hecho no intimado en concreto, pero re-/
ferido en alguna pieza probatoria que se explícita en el acápite corres-i
pondiente a los elementos de prueba que sostienen la acusación)16.
El límite opuesto que debe observar la definición de los hechos im­
putados en la causa es que no puede confundirse con los términos
previstos en la ley para definir el tipo penal al que pretende subsu-
mírselo17. De lo que se trata, en definitiva, es de permitir controlar la
correcta formulación del proceso de subsunción del hecho en la nor­

15 Maier, Derecho procesal penal, ed. 1996,1.1, p. 571 y siguientes.

16 Véase, en este sentido, Sancinetti, La nulidad de la acusación por indetermina­
ción del hecho y el concepto de instigación. Diálogos de seminario, a propósito del caso
“Cabezas”, p. 49 y ss., donde el autor critica enfáticamente que pretenda admitirse una 7
relación genérica del hecho en la acusación. En cambio, menciona que la doctrina ale- L
mana, aunque con disidencias, suele aceptar que el hecho concretamente imputado
pueda surgir de algún acápite del escrito de acusación que no sea el específicamente des­
tinado a tal fin (menciona el acápite “tenor de la acusación” —sección específica— a la
que acepta añadir el denominado “resultado esencial de las investigaciones”), pero
siempre y cuando "... de la relación del curso de las investigaciones hechas en el escrito
de acusación surgiera la posibilidad de identificar el hecho en forma clara, precisa, cir­
cunstanciada y específica” (ps. 51 y 52).
17 Idem, p. 59 y siguientes.
34 Jurisprudencia penal de la CSJN

ma, para lo cual hace falta la descripción de todos los elementos fác-
ticos concretos por los que se pretende aplicar unas consecuencias
normativas determinadas18, pero que no pueden confundirse con la
descripción abstracta efectuada en la norma, pues en tal caso no exis­
te propiamente un juicio de subsunción sino una mera tautología.
En este sentido, en el voto del juez Petracchi que integró la deci­
sión unánime del Máximo Tribunal en el fallo “Navarro, Rolando” 19,
se afirmó un alcance del principio de congruencia en función del cual
debe permitirse al acusado no sólo conocer los hechos que se le impu­
tan, sino incluso la subsunción en el tipo penal respectivo. Se sostu­
vo: “6o) Que es evidente derivación del principio de congruencia, co­
mo expresión de la defensa enjuicio, que el hecho materia de la con­
dena debe satisfacer idénticos parámetros de exactitud. Resulta
inadmisible que el condenado no pueda conocer cuál es el hecho por
el cual se lo condena y cómo se ha llevado a cabo, en lo que a él le ata­
ñe personalmente, la subsunción en el tipo penal respectivo. Ello es
así en todos los casos, aun en aquellos en los que el acusado pueda re­
construir la materia del reproche a partir de su propio conocimiento
de los hechos, pues de lo contrario se estaría haciendo recaer sobre él
la misión —eminentemente estatal— de formular correcta y precisa­
mente la imputación” 20.

18 Incluso considerando que el nomen iuris no integra la correlación que la senten­

cia debe guardar respecto de la acusación, Vélez Mariconde entiende que “aun sin insis­
tir acerca de las teorías enunciadas, parece que la regla debe encontrarse en aquellos
elementos necesarios para poner en evidencia la culpabilidad (lato sensu) del imputado,
con respecto ala posibilidad de su defensa. Podría formularse en estos términos:La sen­
tencia condenatoria debe ser idéntica a la acusación en cuanto a los elementos eficientes
para poner de manifiesto la culpabilidad del imputado, es decir, los que pueden influir
jurídicamente para determinar el grado de responsabilidad criminal del acusad o; pero
es admisible la diversidad entrambos actos, siempre que ello no implique privar a aquél
de su defensa” (Derecho procesal penal, t. II, p. 240).
19 Véase CSJN, 9/8/01, CSJN-Fallos, 324:2133, correspondiente al voto del juez
Petracchi.
20 Según mi parecer, aunque el pronunciamiento se refiere expresamente a los re­
quisitos de la sentencia, al vincularlos con el principio de congruencia, con el derecho de
defensa en juicio y con la necesidad de que le sea formulada correctamente la imputa­
ción, el fallo afirma la necesidad de que el imputado conozca esa conducta y el tipo penal
en el que ésta subsume, retroactivamente, en los actos de imputación.
 Congruencia y cambio de calificación
35

c — Relevancia del elemento subjetivo

requerido en el tipo penal

En el marco de un criterio estricto como el indicado para determi­

nar cuál es la correlación a la que debe atenerse el órgano jurisdiccio­
nal en la sentencia, se indicó especialmente la relevancia del compo­
nente subjetivo de la conducta. Es decir, se censuró la modificación
operada, pues se interpretó que también la disposición subjetiva del
autor hacia la comisión del tipo objetivo empleado en la acusación in­
tegra la basa fáctica.
También esto es consustancial con el planteo de Maier para distin­
guir los casos en los que la modificación del enfoque normativo exce­
da el ámbito de decisión reconocido al juez en virtud del aforismo iu-
ra novit curia, vulnerando la correlación que debe existir entre la im­
putación y el fallo. Afirma Maier al respecto que el ámbito máximo de
decisión del juez, el hecho descripto en la acusación, incluye“... todas
sus circunstancias y elementos, tanto materiales como normativos
físicos y psíquicos”21. En similar sentido, para Núñez “la diferencia
de la materialidad del hecho existe si la estructura física o psíquica
del hecho resultante del debate modifica su significación jurídica” 22.
Aparentemente en contra, Vélez Mariconde indica que “queda ex­
cluida, a nuestro criterio, la necesidad de que exista identidad con res­
pecto al elemento subjetivo del delito ...”, pero sólo en apariencia,
pues enseguida añade:"... a menos que la diferencia entre la acusa­
ción y el fallo implique violación del principio constitucional que exa­
minamos, debido a que no se pudo prever por parte del defensor; o
sea, porque el cambio signifique una sorpresa” 23.
Ahora bien, si el elemento subjetivo de la conducta integra la base
fáctica de la acusación, pero éste se dirige siempre hacia la comisión
de la conducta física descripta en el tipo objetivo, cabe suponer que
todo cambio sobre el tipo penal empleado en el caso implicará de su­
yo un cambio en el tipo subjetivo requerido. De este modo, siempre
que la nueva figura contenga elementos no previstos en la anterior,

21 Maier, Derecho procesal penal, ed. 1996,1.1, p. 568.

Núñez, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, ps. 386 y 387.
23 Vélez Mariconde, Derecho procesal penal, t. II, p. 242.
 36 Jurisprudencia penal de la CSJN

se estará modificando también el aspecto subjetivo de la conducta y,

con ello, la base fáctica.
El fallo comentado recupera así la importancia del elemento sub­
jetivo de la conducta en la conformación de la base fáctica. Nótese
que en el caso comentado toda la heterogeneidad entre la conducta
imputada y aquella por la que se condenó en primera y segunda ins­
tancia deriva, en definitiva, de la disposición subjetiva de los autores
hacia su conducta, pues desde los restantes puntos de vista los he­
chos cumplidos fueron los mismos en uno y otro caso. No quisiera re­
sultar tedioso sobre este punto, pero su importancia justifica la rei­
teración: a las mismas maniobras, realizadas por los mismos sujetos
y en el mismo contexto tanto espacial como temporal se las conside­
ró diversas pues había sido cambiado el sentido que se atribuía a sus
autores haberles otorgado (de una defraudación por exceso de con­
fianza respecto de los contratantes, a una defraudación por ardides
contra el juez de la causa, en ambos casos con la finalidad de mante­
nerse en posesión del inmueble).

d — Correlación estricta

^ Del desarrollo que se viene siguiendo, que no hace más que repro-
; ducir el seguido en el dictamen del procurador fiscal en “Sircovich”,
1 se advierte la relevancia que adquiere el componente normativo en
jl la definición del alcance de la base fáctica. Esto ocurre siempre que
1J se deja de lado la mera distinción entre hechos y normas, obsoleta en
1 muchos aspectos24, para concentrar el análisis en la repercusión de
f la decisión sobre las garantías constitucionales.

24 En el precedente “Casal”, aunque respecto del recurso de casación, la Corte afir­

ma: “La legislación, la doctrina y la jurisprudencia comparadas muestran en casi todos
los países europeos una sana apertura del recurso de casación hasta abarcar materias
que originariamente le eran por completo extrañas, incluso por rechazar la distinción
entre cuestiones de hecho y de derecho, tan controvertida como difícil de sostener”
(CSJN, 20/9/05, CSJN-Fallos, 328:339, consid. 21, in fine del voto principal). Más ade­
lante en el mismo fallo, se observa: “... la distinción entre cuestiones de hecho y de dere­
cho siempre ha sido problemática y, en definitiva, si bien parece clara en principio, en­
frentada a los casos reales es poco menos que inoperante, como se ha demostrado larga­
mente en la vieja clasificación del error en el campo del Derecho sustantivo. Ello obede­
ce, en el ámbito procesal, no sólo a que una falsa valoración de los hechos lleva a una in-
 Congruenciay cambio de calificación 37

Si lo que se pretende es evitar la indefensión del acusado, cual­

quier circunstancia relevante en punto a la decisión del caso debe ha­
ber sido previamente objeto de prueba y discusión entre las partes.
La íntima solidaridad entre derecho de defensa y r azonabilidad déla
sentencia se pone en este punto plenamente de manifiesto.
El argumento desarrollado por la Corte para exigir la identidad
entre el razonamiento silogístico empleado en la acusación y el em­
pleado en la sentencia expone con claridad la implicación recíproca
entre hechos y normas en la conformación del objeto de acusación y
decisión. Con ello, formula un aporte decisivo para el abandono de la
equívoca distinción entre ambas categorías. En su lugar, merced al
alcance descripto de la base fáctica, involucra en ella el elemento nor­
mativo, que determina cuáles serán los elementos fácticos relevan­
tes y su posición relativa en la conformación del hecho punible. Al
mismo tiempo, al acuñar la noción de “situación fáctica normativa”,
designa expresamente el componente fáctico —aunque en abstrac­
to— que habita en la premisa normativa del silogismo por el cual a
un hecho se le aplica una consecuencia jurídica.
Lo que este fallo pone en primer plano es que debe existir correla­
ción entre la acusación y la sentencia en el razonamiento lógico por el
cual se produce la subsunción del hecho en la norma, pues es todo el
complejo de dicho razonamiento lo que motiva la aplicación de las
consecuencias previstas en la norma —por ejemplo, la pena—, y no
meramente el aspecto fáctico o el normativo. Por lo tanto, el ejerci­
cio de la actividad defensiva se orientará necesariamente en rela­
ción con el razonamiento en su conjunto y no respecto de algún aspec­
to —hechos o norma— extraído mediante abstracción.
Entiendo que éste es el alcance correcto que debe darse a esta no­
vedosa noción de “situación fáctica normativa”, evitando interpre­
tarla como la indistinción entre hechos y norma. Como ya se indicó,

correcta aplicación del Derecho, sino a que la misma valoración errónea de los hechos
depende de que no se hayan aplicado o se hayan aplicado incorrectamente las reglas ju­
rídicas que se imponen a losjueces para formular esa valoración. O sea, que en cualquier
caso puede convertirse una valoración de hecho en una de derecho y, viceversa, la inob­
servancia de una regla procesal —como puede ser el beneficio de la duda— puede consi­
derarse como una cuestión de hecho”, citando a continuación afirmaciones de Calaman-
drei y de Ferrajoli en este sentido (consid. 26, in fine, del mismo voto).
38 Jurisprudencia penal de la CSJN

si se postulara su radical indistinción, podría justificarse la directa

eliminación de la descripción de los hechos concretamente desarro­
llados que son objeto de imputación, reemplazándola por la identifi­
cación de la descripción abstracta de los hechos requeridos por el tipo
penal cuya aplicación se pretende, lo que no resulta aceptable, pues
frustra la posibilidad de formular el silogismo descripto en el fallo que
se comenta.

e — Importancia de la indicación
de las defensas impedidas

Ala luz de todo lo expuesto, se advierte la importancia que adqui­

rió en el caso la indicación precisa de las alegaciones de las que la de­
fensa se vio privada por la introducción intempestiva de nuevas cir­
cunstancias de cargo. Pues si lo decisivo es que tales nuevas circuns­
tancias hayan provocado sorpresa y, con ello, indefensión, no parece
desmedido exigir a la parte recurrente que convenza al tribunal de
alzada acerca de la indefensión en que la sentencia impugnada lo ha
colocado. Si esto es así, no basta entonces el reclamo genérico de ha­
ber sido perjudicado, sino la demostración concreta del modo en que
ello ha ocurrido.
No puede decirse que esta exigencia resulte novedosa en la juris­
prudencia de la Corte Suprema. En efecto, en numerosos casos ha
rechazado agravios vinculados con la afectación del principio de con­
gruencia al entender que no basta con que la sentencia haya modifi­
cado los hechos de la acusación para proceder a su declaración de nu­
lidad sino que, en la medida que lo que se invoca por esta vía es una
afectación del derecho de defensa, además, corresponde señalar en
concreto qué perjuicios causó tal decisión y qué prueba se vio priva­
da de aportar25.
En el mismo sentido, según Núñez, “no toda diferencia material
de los hechos produce la nulidad de la sentencia condenatoria. Sólo
la produce si esa diferencia hubiere perjudicado la posibilidad del
imputado de presentar pruebas defensivas” 26.

25 Cfr. CSJN-Fallos, 245:80; 247:202; 298:279; 298:498; 302:482, entre muchos

otros.
26 Núñez, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, p. 385.
Congruencia y cambio de calificación 39

Como es evidente, lo dicho rige cuando de lo que se trata es de ana­

lizar la correlación entre la acusación y una sentencia ya dictada, en
la etapa recursiva del proceso.
Distinta es la situación si de lo que se trata es de analizar, antes de
dictar una sentencia, hasta dónde se extiende el campo de decisión
del juez, pues precisamente la hipótesis excluye que la defensa pue­
da prever el nuevo rumbo que tomará el caso.
En estas condiciones, para evitar producir indefensión, desde dis­
tintos sectores se ha postulado la conveniencia de introducir el deber
de advertencia del tribunal —con la posibilidad adicional de dispo­
ner de una suspensión o una interrupción del debate e incluso recibir
nueva prueba o nueva declaración al imputado, siempre que así lo re­
quiera la defensa—.
Diversos códigos procesales latinoamericanos ya han incluido ex­
presamente esta posibilidad27. Asimismo, en el fallo “Fermín Ramí­
rez vs. Guatemala”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
descalificó una sentencia en la cual el tribunal, pese a advertir que la
calificación podría ser modificada, había omitido indicar concreta­
mente cuál podría ser la empleada en su reemplazo, así como tampo­
co había advertido sobre los derechos que podía ejercer en ese acto la
defensa —solicitar una nueva declaración, la suspensión del debate
para prepararse adecuadamente, etcétera—, entendiendo que ello
implicaba la violación del derecho de defensa del imputado28.

27 Así, por ejemplo, arts. 341 del Cód. Proc. Penal de Chile, 359 del Cód. Proc. Penal
de El Salvador, 364 del Cód. Proc. Penal de Venezuela, 373 y 374 del Cód. Proc. Penal de
Guatemala.
28 Sentencia del 20/6/05, párrs. 72, in fine, 73, in fine y 77. En igual sentido se lee
en el voto razonado del juezArturo Alfredo Herrador Sandoval: “... la más evidente vio­
lación al debido proceso se da cuando a pesar de haberse modificado la calificación legal
del delito y, por ende, de la pena, el tribunal de sentencia no procede a recibir una nueva
declaración del acusado tal y como estaba obligado a hacerlo en virtud de lo expresa­
mente regulado en forma imperativa...”. Si bien es cierto que lo que en este caso la Cor­
te Interamericana exigió'expresamente para habilitar el cambio de calificación legal fue
que se cumplieran con las pautas legales establecidas al efecto (afts. 3?3 y 373^Cód.
Proc. Penal de Guatemala ya citados), resulta acertada la interpretación de Bovino en
virtud de la cual el alcance de los derechos contemplados en los!arts. 8°.2.6) y c) dé la
CADH no puede quedar supeditado a las previsiones legales de cWa país, de lo qué ex­
trae como consecuencia que el deber de advertencia es un requisito p^ra proceder al cam­
bio de calificación legal en todo el ámbito continental (Principio de congruencia, derecho
40 Jurisprudencia penal de la CSJN

Según Bovino, debe extraerse de este pronunciamiento la vigencia

actual del deber de advertencia ante cualquier cambio de calificación,
en razón de la operatividad directa de las cláusulas de la Convención
Americana de Derechos Humanos29. Esta solución presenta la vir­
tud, en relación con la propuesta de Maier, de introducir el deber de
advertencia ante cambios de calificación que resulten bruscos30, de
permitir que sea precisamente la defensa quien cuente con la posibi­
lidad de evaluar, ex ante, si un cambio de calificación requerirá intro­
ducir herramientas de descargo adicionales.
Con todo, en “Sircovich” la Corte Suprema no introdujo ninguna
consideración al respecto, siquiera a modo de obiter dicturn, de lo que
cabría en principio concluir —si no se comparte la interpretación de
los alcances del fallo “Fermín Ramírez” de la Corte Interamericana—
que la modificación de la calificación, en condiciones como las debati­
das en el caso, se encontraría lisa y llanamente vedada31.

de defensa y calificación jurídica. Doctrina de la Corte Interamericana, en www.pensa-

mientopenal.com.aH49humanos.pdf, p. 15).

29 Cfr. CSJN, 7/7/92, “Ekmekdjian c. Sofovich”, CSJN-Fallos, 315:1492; ídem,

7/4/95, “Giroldi”, CSJN-Fallos, 318:514. Con este alcance, el fallo de la Corte Interame-
ricana, así como la interpretación aportada por Bovino en el artículo anteriormente ci­
tado, fueron trabajados recientemente por el juez Bisordi en el voto que conformaría la
mayoría en la sentencia de la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal (causa n°
7142, “Ensina, Pedro Norberto y otro s/Recurso de casación”, reg. n° 9759, del 10/9/06),
donde se afirmó que: “... si la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Huma­
nos —cuya jurisprudencia debe ‘servir de guía para la interpretación de los preceptos
convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de la
Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y
aplicación de la Convención Americana’ (CSJN-Fallos, 318:514)— determina que la ca­
lificación legal del hecho integra la imputación y limita al tribunal al momento de dictar
sentencia en virtud de dos exigencias del derecho de defensa: que se le comunique al im­
putado y a su defensor previa y detalladamente el contenido de la acusación (art. 8°.2.b,
CADH). Y que se le concedan tiempo y medios adecuados para elaborar el responde (art.
8°.2.c de la misma Convención), la inteligencia que ha de acordarse a la facultad otorga­
da a los tribunales de juicio por el art. 401 del Cód. Proc. Penal de la Nación no puede
prescindir de tales límites”.
30 Como afirma el autor, por ejemplo, de una contravención a un delito grave o de
un delito contra el patrimonio a un delito contra la Administración Pública (Maier, De­
recho procesal penal, ed. 1996,1.1, p. 569).
31 El deber de advertencia ante un posible cambio de calificación guarda, con todo,
ciertos problemas cuyo mayor desarrollo excede las posibilidades de este comentario.
Congruencia y cambio de calificación 41

De ser así, ¿cuál podría ser la solución que debió haber adoptado el
juez al momento de dictar sentencia? Una posibilidad sería la previs­
ta actualmente por el art. 401, párr. 2odel Cód. Proc. Penal de la Na­
ción ante el llamado hecho diverso, es decir, reenviar el caso al juez
competente32.
Sin embargo, si se considera que una vez que se hubo cumplido vá­
lidamente el juicio, el magistrado se encuentra en la obligación inde­
clinable de dictar sentencia, en “Sircovich” el juez de primera instan­
cia debió limitar su pronunciamiento en sentido afirmativo o negati­
vo respecto de los hechos tal como fueran subsumidos en la acusación,
debiendo en consecuencia condenar tal como le fue requerido o, de lo
contrario, absolver. No obstante, esta solución se presenta a priori co­
mo demasiado drástica, pues ante la comprobación de una infracción
punible —más allá de cuál sea la norma concretamente vulnerada—
sobrevendría la impunidad por la sola discrepancia del juez con la
subsunción formulada por la acusación.

— §5 —
A l g u n a s co n s id e r a c io n e s u lte r io r e s

a — El principio acusatorio

El fallo comentado aborda la problemática de la correlación entre

acusación y sentencia tanto desde el sesgo del derecho de defensa en
juicio como de la doctrina de la arbitrariedad. Sin embargo, evita

Entre otros: posible afectación de los principios de progresividad y preclusión procesal,

en relación con la garantía ne bis in idem; así como posible afectación de la imparciali­
dad del tribunal, tanto por implicar un adelanto de opinión como por afectación del prin­
cipio acusatorio. Al respecto, remitimos a Bigliani - Kreplak, La problemática en torno
a laposibilidad del tribunal de modificar la calificación legal contenida en la acusación,
ponencia en “Seminario de Derecho Penal y Procesal Penal”, dirigido por el profesor
Gustavo Bruzzone, Facultad de Derecho, UBA, de próxima publicación.

32 Según Maier, “... al parecer, sin dictar sentencia (al menos ésa es la interpreta­
ción de Núñez)”, aunque encuentra absurda la solución (Maier, Derecho procesal penal,
ed. 1996,1.1, p. 570, con cita de Núñez, Ricardo, Código Procesal Penal de la provincia
de Córdoba. Anotado, Marcos Lemer, Córdoba, 1978, p. 393). Aunque el Código Obarrio
no preveía solución alguna ante el supuesto de “hecho diverso”.
42 Jurisprudencia penal de la CSJN

tratar la relevancia que tiene sobre la cuestión un tercer enfoque,

íntimamente vinculado con los anteriores: el principio acusatorio de
enjuiciamiento.
Este principio, en función del cual se busca preservar la imparcia­
lidad del tribunal, exige que sea un órgano extraño quien le imponga
el objeto de su decisión, lo que se identifica con la máxima ne proce-
dat iudex ex offício. A partir de la reforma constitucional de 1994, se­
gún el art. 120, el Ministerio Público Fiscal es el órgano estatal en­
cargado de promover el ejercicio de la acción penal pública y sólo en
esa medida habilita la jurisdicción del tribunal33.
Ahora bien, en función de la herencia inquisitiva, en nuestro me­
dio tendió a identificarse aquello que es impulsado por el ejercicio de
la acción hasta la decisión jurisdiccional únicamente con los hechos
ventilados en la causa. Es decir, se ha considerado que sólo la plata­
forma o sustrato fáctico es definida por el acusador, lo que correlati­
vamente dio lugar a la vigencia de la posibilidad de modificar la nor­
ma aplicable.
El problema, en el fondo, es que tampoco el respeto del principio
acusatorio permite afirmar, desde el punto de vista procesal, una di­
ferencia tajante entre hechos y derecho. Con ello se vuelve necesario
repasar la noción de objeto procesal, pues su alcance involucra algo
más que los hechos de la imputación.

b — Alcance de la noción de objeto del procedimiento

u objeto procesal

En general, la literatura especializada sobre el objeto procesal, así

como los precedentes jurisprudenciales que lo han tratado con preci­
sión, han evitado limitarlo al aspecto fáctico de la acusación. Esto se
debe a que aquello que se ventila enjuicio no es simplemente un acon­
tecimiento de la vida, sino más específicamente un acontecimiento de
la vida con relevancia jurídica —en el caso, jurídico-penal—. Más
concretamente podría decirse que toda activación de la maquinaria

33 Lo dicho, sin perjuicio de la autonomía reconocida al acusador privado, incluso

ante delitos de los que nace acción pública, a partir del fallo “Santillán” (CSJN, 13/8/98,
CSJN-Fallos, 321:2021) y sus derivaciones en precedentes de tribunales inferiores (v. gr.,
CCC, Sala 1,8/3/04, “Storchi, Fernando”, causa 21.229).
Congruencia y cambio de calificación 43

jurisdiccional por un acto requirente inicial supone ya el pedido a un

juez de que considere que determinado hecho conlleva determinadas
consecuencias jurídicas; es decir, aquello que impulsa el ejercicio de
la acción penal, su contenido mismo, no es meramente un hecho, sino
la afirmación de las consecuencias jurídicas de un hecho determina­
do. De manera que, al menos como pretensión, respecto de todo hecho
llevado a proceso se guarda la expectativa de que resulte finalmente
considerado j urídicamente relevante.
En este sentido, Baumann entiende que “considerados en forma
aislada, el hecho o la situación de hecho concreta no pueden ser obje­
to del proceso. Ami entender, hay que añadir la afirmación de la con­
secuencia jurídica, en este caso, la afirmación de una pretensión pe­
nal estatal... Se trata, pues, de relacionar la situación de hecho con­
creta y el Derecho penal. Y también debería ser claro afirmar que es
tarea del proceso penal efectuar estas subsunciones o rechazarlas
(sentencia penal o absolución). Empero, si ésta es la tarea que le in­
cumbe al proceso penal, también debe pertenecer al objeto del proce­
so la afirmación de la consecuencia penal”34.
Es importante advertir, como lo hace Ledesma, que la doctrina del
objeto procesal alcanzó mayor profundidad en el campo del Derecho
procesal civil35. Allí, claramente, el objeto del procedimiento es una
pretensión; el principio de congruencia exige mantener incólume co­
mo límite de la jurisdicción no sólo los hechos afirmados en la acusa­
ción sino incluso la pretensión que de ellos se extrae36.
El procedimiento penal, en cambio, en virtud de su impronta in­
quisitiva se apartó de la concepción de un proceso de partes y sus con­
secuencias, limitando el alcance del objeto del procedimiento y, por

34 Baumann, Derecho procesal penal. Conceptos fundamentales y principios proce­

sales, ps. 274 y 275.
35 Cfr. Ledesma, “Objeto del proceso penal: momento en que se define”, enAA.W.,
Estudios en homenaje al doctor Francisco J. D Albora, p. 311.
36 El art. 163, inc. 6odel Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación establece que la senten­
cia de primera instancia debe pronunciarse “...d e conformidad con las pretensiones de­
ducidas en eljuicio, calificadas según correspondiere por ley declarando el derecho de los
litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención...” Respecto de la
idea de base o plataforma fáctica, se avanza un paso más: a los hechos se añaden las pre­
tensiones como límite de la jurisdicción; sin embargo, en principio, esto no implica que
el juez deba limitarse a aplicar la norma invocada por las partes.
 44 Jurisprudencia penal de la CSJN

ende, del principio de congruencia, a la base fáctica37. Baumann cri­

tica duramente el desarrollo de la dogmática del objeto del procedi­
miento penal de manera escindida de la del civil38.

c — ¿ Un proceso sin cambio jurisdiccional

de calificación?

Ahora bien, si se aceptara que por medio de la acción penal se pro­

mueve la aplicación de unas consecuencias jurídicas concretas —pre­
tensión— respecto de unos hechos determinados —en lugar de me­
ramente impulsar la consideración libre del juez respecto de unos he­
chos a secas— y, además, que esos hechos deben mantenerse sin
cambio —según los exigentes términos que se han señalado en este
comentario—, parece necesario avanzar un paso más y postular que,
en alguna medida, también las normas integran el objeto de decisión
del juez. Ello es así pues aquello que determina cuáles son las conse­
cuencias jurídicas correspondientes a un supuesto de hecho son las
normas. Una vez más, de lo que se trata es de que eljuez dicte senten­
cia respecto del juicio de subsunción efectuado por el fiscal, ya que, de
lo contrario, se admitiría la inclusión oficiosa del elemento que deter­
mina cuáles son las consecuencias jurídicas que corresponde extraer
de un hecho determinado.
Es que, respecto a la distinción entre hechos y normas, Satta sos­
tiene que “... racionalmente, la contraposición no esjustificable, por­
que el juicio es esencialmente unitario. Hecho y derecho, se puede
precisar, no existen en el juicio como datos externos o categorías abs­
tractas: en el proceso, el hecho se presenta como afirmación, de un la­
do, como juicio, de otro; de manera que hecho y juicio de hecho vienen
a coincidir”39. En realidad, agrega Ledesma, esta imposibilidad de
escisión se sustenta en la congruencia interna del decisorio, como

37 Lo que explica que, por ejemplo, el art. 401, párr. Iodel Cód. Proc. Penal de la Na­
ción habilite la aplicación de una pena mayor a la requerida en la acusación.
38 Baumann, Derecho procesal penal. Conceptos fundamentales y principios proce­
sales, p. 268 y siguientes.
39 Satta, Manual de derecho procesal civil, 1.1, vol. I, p. 462, citado por Ledesma,
“Objeto del proceso penal: momento en que se define”, en AA.W., Estudios en homena­
je al doctor Francisco J. D’Albora, p. 332.
 Congruencia y cambio de calificación
45

consecuencia de la labor intelectual que realiza el juez a la hora de

encuadrar los hechos en una figura típica40.
Al mismo tiempo, se advierte una tendencia cada vez más consoli­
dada a la identificación entre el procedimiento civil y el procedimien­
to penal como correlato del mayor reconocimiento del principio acu­
satorio41. El corolario de esta tendencia parece ser la incorporación
del principio de oportunidad —con la subsiguiente posibilidad de
convertir el proceso en uno por delito de acción privada cuando se ha
constituido parte querellante— en el anteproyecto de reforma del Có­
digo Procesal Penal de la Nación que se está desarrollando a instan­
cias del Poder Ejecutivo nacional42.
Si esto finalmente se materializara en una reforma legislativa,
nos encontraríamos ante la adopción con algún alcance del principio
dispositivo en la instancia, con lo cual el procedimiento penal se acer­
caría más que nunca a un procedimiento de partes —incluso si una
de las partes fuera un órgano del Estado—. En estas condiciones, se
tornaría imprescindible repensar cuál es el alcance que corresponde­
ría otorgar al objeto procesal, y correlativamente los límites del ám­
bito de decisión del juez, a fin de proteger más eficazmente tanto el
derecho de defensa enjuicio como el principio acusatorio y, en defini­
tiva, la racionalidad y previsibilidad del sistema.
Así, difícilmente podría sostenerse que la tarea de calificar legal­
mente un hecho constituya una labor exclusivamente propia del ór­
gano decisor. Por el contrario, parecería integrar la función requi-
rente43, además de las razones ya indicadas, porque precisamente la

40 Ledesma, “Objeto del proceso penal: momento en que se define”, en AA.W., Es­
tudios en homenaje al doctor Francisco J. D’Albora, p. 332.
41 Ledesma, “Objeto del proceso penal: momento en que se define”, en AA.W., Es­
tudios en homenaje al doctor Francisco J. D 'Albora, p. 307.
Por medio de decr. 115/07 (BO, 16/2/07), se creó en el ámbito del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de la Nación una ComisiónAsesora para la Reforma de la
Legislación Procesal Penal con el fin de elaborar, en un plazo previsto de ciento veinte
días hábiles desde que se constituya, anteproyectos de Código Procesal Penal de la Na­
ción, de Ley de Organización Judicial que permita la implementación de un nuevo sis-
tema de enjuiciamiento en materia penal, así como las reformas pertinentes a la Ley Or-
gánica del Ministerio Público.
43 .Es importante advertir que, en el comentario al art. 401 del Cód. Proc. Penal de
la Nación, efectuado por el propio redactor de la norma con anterioridad a la última re­
46 Jurisprudencia penal de la CSJN

calificación legal del hecho sería probablemente un criterio relevan­

te por el cual el Ministerio Público, disponiendo de la acción penal en
función de criterios de oportunidad, estaría en condiciones de dirigir
la política criminal específicamente vinculadas con aquello por lo
que se espera obtener condenas judiciales.
Esto se vincula estrechamente con la solución correcta para proce­
sos seguidos por delitos de acción privada según D’Albora, quien sos­
tiene que “... en la querella exclusiva, pues —a diferencia de lo ocu­
rrido en el campo de los delitos de acción pública— no es posible diso­
ciar el principio de congruencia de la calificación jurídico-penal”44.
Es que, según afirma el autor, la diferencia entre ambos tipos de pro­
cedimiento radica en que, en los seguidos por delitos de acción priva­
da, al subordinar la persecución penal a la voluntad exclusiva del
ofendido, se introduce un mecanismo similar al del principio de opor­
tunidad o discrecionalidad45. En el mismo sentido que se viene si­
guiendo en este comentario, a partir del fallo “Santillán” de la Corte
Suprema, Divito propone extender el criterio de D’Albora a propósito
de procedimientos seguidos por delitos de acción privada, cuanto me­
nos hacia aquellos por delitos de acción pública en los que la acusa­
ción al término del debate sólo es ejercida por la parte querellante46.
En suma, si de conformidad con lo expuesto, no puede mantener­
se tajantemente la distinción entre hechos y normas, corresponde
analizar si la norma en la que los hechos subsumen debe considerar­
se integrada al objeto procesal. Si esto fuera así, la última de las al­
ternativas propuestas en el § 3, letra e) —la imposibilidad del juez de
modificar unilateralmente la calificación dada a los hechos por las

forma constitucional, se lee: “Si tenemos en consideración que en el procedimiento que

marca el Código y en especial el artículo que tratamos,el tribunales quien tiene el domi­
nio de la acción, encontramos acertados ambos párrafos de la norma” —Levene (h) -Ca-
sanovas - Levene (n) - Hortel, Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984). Comen­
tado y concordado, ps. 355 y 356; la cursiva nos pertenece).

44 D’ÁiboTa,Acciónprivadayobjetoprocesal,LL, 1995-E-159.
45 D’Albora, Acción privada y congruencia, LL, 1997-C-896.
46 Divito, “El caso ‘Fariña Duarte’. Hacia un sistema en el que la acusación funcio­
ne como presupuesto de la condena y como límite a las potestades del tribunal”, en el t.
ld e esta obra, p. 78.
Congruencia y cambio de calificación 47

partes durante el debate— se tornaría más comprensible. Lo que exi­

giría correlativamente aceptar un procedimiento análogo al previs­
to en el actual art. 381 del Cód. Proc. Penal de la Nación, para permi­
tir al acusador introducir modificaciones vinculadas con la subsun-
ción de los hechos imputados, o incluso un desarrollo más extendido
de las acusaciones alternativas o subsidiarias47.
En efecto, en los últimos tiempos se han oído voces en doctrina que
se alzan contra la constitucionalidad del cambio de calificación de
oficio en la sentencia.
Así, Divito entiende conveniente avanzar hacia una reformula­
ción de los términos en los que tradicionalmente se facultó al juez a
modificar la calificación legal postulada en la acusación basado en la
máxima iura novit curia. Según el autor, el respeto del derecho de de­
fensa sólo habilitaría una modificación de oficio de la calificación le­
gal en tanto no agrave la situación del imputado. Sin embargo, afir­
ma que esta última alternativa afectaría el principio de imparciali­
dad del juzgador48.
Por su parte, Ledesma vislumbra que la posibilidad de que el juez
adopte un encuadre jurídico distinto está alcanzada por las mismas
limitaciones que la cuestión fáctica, pues si el juez rompiera la “iden­
tidad fáctica y normativa sustancial” de la acusación, incluso si ad­
virtiese a la defensa ofreciendo ampliar el debate y la prueba, estaría

47 Para Maier, ésta es la mejor solución para los supuestos en los que exista la po­
sibilidad de aplicar al caso distintas subsunciones próximas entre sí, pero que requie­
ran elementos diversos, según el autor, especialmente considerado para evitar la frus­
tración de la pretensión punitiva sobre el hecho en función de la regla ne bisin idem (De­
recho procesal penal, ed. 1996,1.1, p. 574). Sobre esta forma de ampliación de la activi­
dad acusadora, cfr. también Maier, Acusación alternativa o subsidiaria, en “Cuadernos
de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, año III, n° 4-5,1997, p. 621 y ss.; Quinteros,Nue­
vamente acerca de acusaciones alternativas o subsidiarias ...y otros estudios (en “defen­
sa” del derecho de defensa), en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, año VI,
n° 10-C, 2000, p. 311 y siguientes.
48 Véase Divito, en el 1.1 de esta obra, p. 77. Discrepamos en cuanto a que la adop­
ción intempestiva de una calificación legal más benigna en cuanto al monto de la pena
pueda ser genéricamente considerada como beneficiosa para el imputado; en cambio,
corresponde analizar en cada caso si produjo indefensión en los términos ya analizados
en este comentario. Más aún: si el juez debiera limitarse a absolver o condenar por la ca­
lificación requerida, la condena por una calificación más leve implicaría necesariamen­
te una situación más gravosa para el imputado, pues lo propio habría sido la absolución.
48 Jurisprudencia penal de la CSJN

introduciendo de oficio un nuevo objeto procesal, una acusación ju­

risdiccional49. De ahí que la autora concluya que “la prese^ación de
la identidad fáctica y normativa, a lo largo del juicio público, consti­
tuye una garantía fundamental irrenunciable del imputado; su tute­
la sigue siendo el límite de cualquier actuación oficiosa del órgano
jurisdiccional”50.

— §6 —

C o n c l u sio n e s

Según se ha venido exponiendo, a partir del fallo “Sircovich” es po­

sible concluir:
1. La base fáctica se modifica respecto de la acusación cuando la
adopción de una calificación jurídica distinta involucra una
orientación teleológica inmediata diversa en el ánimo del au­
tor, de manera que aun con miras a obtener un mismo resulta­
do final, supone que el autor ha escogido un camino subjetiva­
mente diverso para alcanzarlo. De este modo, no satisface el
principio de congruencia la simple identidad genérica de los re­
latos del hecho efectuados en la acusación y la sentencia, sino
que debe mantenerse en todos los elementos necesarios para
alcanzar la subsunción legal que arroja las consecuencias jurí­
dicas requeridas.
2. El principio de congruencia exige mantener incólume el razo­
namiento por el cual a un hecho determinado le corresponde
una consecuenciajurídica determinada. Es decir, se exige iden­
tidad del juicio de subsunción entre la acusación y la sentencia,
por lo que, además de los mismos elementos fácticos considera­
dos relevantes desde el punto de vista normativo, debe mante­
nerse idéntica posición de cada uno de estos elementos en la es­
tructura de la imputación.

49 Ledesma, “Objeto del proceso penal: momento en que se define”, en AA.W ., Es­
tudios en homenaje al doctor Francisco J. D Albora, ps. 344 y 345, con cita de Asencio
Mellado, Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal, ps. 337 a 339.
50 Idem, p. 346.
Congruencia y cambio de calificación 49

3. Si falta la identidad indicada, de todos modos resulta decisiva

la indicación por parte del recurrente de las defensas de las que
se vio privado como consecuencia de la modificación del juicio
de subsunción en alguno de sus aspectos.
4. En estas condiciones, las posibilidades con que cuenta el juzga­
dor de modificar la calificación legal dada al hecho cuentan con
un ámbito muy limitado —pues no debe haber introducido nin­
gún elemento fáctico adicional en el juicio de subsunción—, pe­
ro al mismo tiempo muy precario —pues siempre es posible
que pasen inadvertidas al tribunal las posibilidades defensi­
vas distintas provocadas por una ínfima modificación de dicho
razonamiento, lo que tornaría inválida su sentencia—.

Ahora bien, más allá de los términos del fallo analizado, pero si­
guiendo la problemática tratada, se puede afirmar que:
1. Resulta conveniente que sea la defensa la encargada de eva­
luar ex ante si una posible modificación de los términos de la
acusación le genera la necesidad de intentar argumentos de­
fensivos suplementarios. Existe jurisprudencia a partir de la
cual avalar la implementación de la advertencia del tribunal
ante un posible cambio de calificación incluso sin necesidad de
reforma legal, aunque esta solución podría suscitar problemas
desde distintos puntos de vista, especialmente en cuanto a la
imparcialidad del juzgador. Por ello, lo ideal sería que fuera el
acusador quien notase la posibilidad de un cambio en los tér­
minos de la acusación y, en su caso, advierta de esta posibilidad
a la defensa —procedimiento análogo al previsto por el actual
art. 381 del Cód. Proc. Penal de la Nación—, o bien, formule
acusación alternativa o subsidiaria.
2. Con todo, de adoptarse criterios de oportunidad en el marco de
procesos seguidos por delitos de acción pública, así como su po­
sible conversión en procesos por delitos de acción privada, se
vuelve necesaria una evaluación profunda de la noción de obje­
toprocesal y de la máxima iura novit curia para establecer si es
todavía ajustado al modelo de enjuiciamiento que de allí deri­
va la posibilidad de que el tribunal modifique en la sentencia la
calificación dada al hecho en la acusación o, en cambio, debe ve-
50 Jurisprudencia penal de la CSJN

darse esta posibilidad y exigir al órgano acusador una mayor

protagonismo tendiente a limitar los riesgos de que la subsun-
ción de los hechos propuesta en su acusación no seajuzgada ad­
misible.