DOCTRINA.

CLASIFICACIÓN TIPOS
PENALES. GÓMEZ URSO
CLASIFICACION DE LOS TIPOS PENALES.
Por Juan Facundo Gómez Urso.

Las diversas modalidades legislativas que muestran los tipos en la parte

especial del Código Penal, como así también en las leyes penales
complementarias, permiten abstraer ciertas características particulares
que aparecen reiteradamente en ellos y procurar así una asociación o
agrupamiento de los mismos a partir de tales semejanzas o
similitudes[1]. La clasificación de las figuras legales es de difícil
sistematización, sin embargo el cuadro que de tal labor surge es materia
de lo que se ha llamado la parte general de la parte especial[2].
Los códigos penales utilizan el bien jurídico como principio de
organización de la parte especial, indefectiblemente, la arquitectura de
los códigos se diseña agrupando, por títulos y capítulos, diversas figuras
delictivas nucleadas temáticamente, en función de la homogeneidad del
bien jurídico protegido por todas ellas[3].
Esa agrupación o categorización debería ofrecer facilidades constructivas
en tres ámbitos del derecho penal: [a] desde el aspecto práctico de
resolución de casos (académico o judicial), para predeterminar
correctamente el tipo penal a aplicar en la tarea de subsunción del
pragma conflictivo[4]; [b] desde la visión de cualquier operador judicial
(juez, fiscal, abogado), para permitirle corroborar dentro del proceso la
existencia (o inexistencia) de la prueba que acredita cada uno de los
extremos que hacen a la tipicidad del delito objeto de la causa, y [c]
desde la posición del legislador, una correcta clasificación de los tipos
penales debe inclinarlo a buscar una descripción del conflicto que desea
criminalizar primariamente a través de un texto absolutamente atado al
principio de máxima taxatividad legal. Cualquier intento de
sistematización prospera sólo a partir de una visión crítica y a la vez
constructiva de la función del poder legislativo en el ámbito de un estado
de derecho[5], mediante una interpretación de la letra de la ley sujeta a
las premisas de la Constitución Nacional y de los tratados
internacionales.
1. Según la concreción de la descripción legal.
1. a. TIPOS CERRADOS.
Los tipos cerrados son aquellos que contienen en su redacción la
totalidad de las condiciones exigidas para la posterior subsunción de una
acción en los mismos. Por lo tanto el juez debe, en principio, analizar si la
conducta del autor se corresponde o no con las características de
tipicidad descriptas en la ley (función de subsunción). De todas maneras
esa tarea nunca resulta del todo sencilla (ni del todo cerrada), dado que
las falencias y las limitaciones del lenguaje impiden al legislador prever y
tipificar todas las posibles situaciones en las que, por ejemplo, un ser
humano pueda causar la muerte a otro[6]. Sin embargo, en los tipos
cerrados la conducta se halla nítidamente individualizada y permite al
operador encuadrar o no la conducta sin acudir a otras normas ni
reglas[7]. Ello no quiere decir que los elementos que contiene el tipo
cerrado no se encuentren sujetos a una exhaustiva interpretación por
parte del jurista, quien en más (autoritario) o en menos (liberal) abrirá su
camino para la aplicación del mismo.
Roxin[8], siguiendo a Welzel[9], señala que el tipo describe por regla
general todos los elementos fundamentadores del injusto, refiriéndose
así a los tipos cerrados, que constituyen completamente el tipo (clase) de
injusto, frente a ellos se contraponen los tipos abiertos, en los que no se
describe exhaustivamente y en todos sus aspectos el objeto de la
prohibición.

1. b. TIPOS ABIERTOS.
- En los tipos abiertos el juez debe remitirse a reglas generales,
normadas o no, propias de la actividad en la que se desarrolló el hecho
que provocó el resultado típico (médico, electricista, dueño de un
comercio, etc.). Aquí el juez determina la norma que establece el cuidado
debido.

En los tipos abiertos la ley no individualiza totalmente la conducta

prohibida, sino que exige que el juez lo haga, para lo cual debe acudir a
reglas generales que se encuentran fuera del tipo penal y que pueden
encontrarse (1) en otras partes del mismo ordenamiento, (2) en otros
ordenamientos de igual o inferior jerarquía (conducción vehicular, manejo
de ascensores, montacargas o grúas, apertura de puentes, etc.) o (3) en
pautas éticas, sociales o de costumbre cuando no se trata de actividades
reglamentadas (encender fósforos, hachar árboles, correr por la acera,
subir una escalera)[10]. Ejemplos de esta modalidad son (a) los delitos
imprudentes, en los que se exige al juez que frente al caso concreto
determine cuál era el deber de cuidado que debió observarse y de esa
manera "cierre" el tipo, y (b) los delitos de omisión impropia, donde se
encuentra “abierto” el ámbito de la autoría para que el juez lo cierre a
través del criterio de la “posición de garante”. Los "elementos de cierre"
pueden provenir del mismo ordenamiento jurídico, de pautas de
convivencia o de alguna actividad no reglamentada.
La apertura de estos tipos se debe a la dificultad de plasmar legalmente
tales características (cuidado debido y posición de garante) en la figura
penal. Es necesario recalcar que “esos elementos pertenecen también a
la tipicidad y por consiguiente, si no se dan, se excluye ya la tipicidad
misma antes de saber si el comportamiento realizado es o no
antijurídico”[11].
En todos los casos el juez dispone de “un punto de orientación
suficientemente determinado por la ley”, por lo que las posibilidades de
cierre no son absolutamente amplias y libradas al arbitrio judicial, sino
que aparecen mínimamente referidas en el tipo (el deber de cuidado en
cualquier ámbito de relación en los delitos imprudentes y la posición de
garante en los delitos de omisión impropia).
El juez determina los elementos que cierran el tipo y luego los incluye en
él para subsumir la conducta bajo estudio, así, en un caso concreto, el
art. 84 C.P. quedaría cerrado de la siguiente manera: "será reprimido… el
que por conducir a velocidad no permitida, sin las luces reglamentarias
encendidas y cruzando un semáforo que le prohibía el paso, causare la
muerte a otro".
Este es el parámetro que diferencia los tipos abiertos de (a) las leyes
penales en blanco, donde la función del juez es sólo de búsqueda de una
parte del tipo (el supuesto de hecho), que se encuentra en otra norma,
para luego incluirlo sin más en “el blanco” de la fórmula legal, que se
halla cerrada por el legislador (aunque delegue funciones legislativas),
dicha labor no es de complementación como en los tipos abiertos; y de
(b) aquellas leyes cerradas pero que requieren un contexto de
interpretación, en las que es necesario no confundir la función de cierre
con la que corresponde a todo juzgador y que consiste en interpretar
ciertos tipos que ofrecen un margen amplio de aplicación pero que no
revisten la forma abierta, mostrándose sencillamente como una función
de interpretación[12]. Un ejemplo lo ofrece el art. 80 inc. 5° del C.P., que
agrava el homicidio cuando este se cometiera por "un medio idóneo para
crear un peligro común", aquí no es el juez quien debe cerrar el tipo
determinando cuál es el medio e incluirlo luego en la fórmula legal para
cerrarlo, por el contrario, ya viene cerrada por el legislador y el jurista
sólo debe interpretarla e individualizar el medio idóneo para crear un
peligro común, pues ese y no otro es el elemento que califica la
conducta.
Esta modalidad típica deja abierta la determinación del deber de cuidado
o de la posición de garante (también puede darse respecto a otros
elementos pero no son los supuestos principales en nuestra legislación
penal). “Abierta” significa que el legislador requiere únicamente en la
fórmula legal un deber de cuidado o una posición de garante; las
expresiones o fórmulas del art. 84 C.P., por ejemplo, demuestran que no
puede ir más allá, lo mismo sería que dijera solamente “el que por
imprudencia” o “el que por infringir su deber de cuidado” o “el que
debiendo mantener o cuidar”, etc., pues con anterioridad nunca puede
establecerse cuál será el deber de cuidado que corresponderá a
determinada conducta o quién integrará el círculo de persona que
tendrán a su cargo la tutela de un concreto bien jurídico (garante).
Por las características propias inherentes a tales “aperturas típicas” el
legislador no puede anticipar su contenido en la misma ley, ya que
materialmente es imposible prever todas las posibles formas de
infracción al deber de cuidado que puede ofrecer una acción o la posición
de garante respecto a cierto bien jurídico.
La constitucionalidad de esta modalidad legislativa deviene de las
limitaciones antes referidas, por lo que debe admitirse este tipo de
"apertura" cuando las formas probables de acción y ulterior lesión
aparecen ilimitadas e inabarcables para el legislador[13], siempre dentro
de un marco de previsibilidad y posibilidad de conocimiento para el
ciudadano, a fin de no vulnerar el principio de legalidad[14].

1. c. TIPOS CON REGLAS EJEMPLIFICATIVAS.

- En tanto en los tipos con reglas ejemplificativas (172, 173 inc. 8º “u otro
papel importante”, 173 inc. 2 in fine) el juez no debe acudir a otras
normas o reglas, sino que debe comparar el supuesto fáctico, es decir, la
realidad, con los ejemplos previstos por el tipo, que operan a modo de
reductores o limitadores de la tipicidad y no como cláusulas extensivas o
ampliatorias. Aquí el juez compara o contrasta la realidad con el ejemplo
típico.
- para Buompadre (tomo II) el 172 es abierto, para Fontán Balestra, parte
especial 483 “la frase final o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño,
da a la definición legal un carácter genérico conceptual que relega a un
papel ejemplificador las formas de ardid enumeradas en la norma”.

Son estructuras típicas que se suelen denominar como casos de tipos

abiertos pero que deben diferenciarse de ellos y que contienen opciones
que marcan un ámbito de tipicidad encuadrado en las variables que
ofrecen los ejemplos de la norma. Por lo tanto, no son tipos abiertos.
Hay ocasiones en que el tipo debe establecer la gravedad o entidad de
un concepto que admite cuantificación, sea porque es imposible
cuantificarlo objetivamente o porque la entidad no puede precisarse si no
es conforme a las circunstancias de cada caso en concreto, por lo que se
utiliza como recurso ofrecerle al juez una cláusula de interpretación
restrictiva del tipo a través de pautas legales de cuantía o magnitud que
generalmente se proporcionan por vía de ejemplo[15]. No deben
confundirse tampoco con los tipos de acción compuesta alternativos,
pues en ellos las variables son sólo las tipificadas y no otras; aquí los
ejemplos operan a modo de indicadores para el juez por lo que pueden
adaptarse casos similares y no escritos, pero sin ampliar la tipicidad a
través de reglas de analogía. Un claro ejemplo en nuestra legislación es
la estafa (C.P. 172), en estas modalidades la función de la
ejemplificación es la de restringir la fórmula general, pues no es
suficiente cualquier ardid o engaño para provocar el error en la víctima,
sino aquella maniobra que presente entidad análoga a los casos que se
mencionan en la descripción legal.
La tipificación mediante ejemplificación no es constitucional, pues viola el
principio de legalidad en su versión de prohibición de analogía (lege
stricta), sin embargo no ocurre ninguna afectación a la legalidad estricta
cuando la regla ejemplificativa se utiliza para reducir el ámbito prohibitivo
del tipo[16], pues se quiere señalar que no cualquier conducta es típica
sin sólo la que según su gravedad o entidad es asimilable a las que se
menciona en la ejemplificación. Ello aparece como una franca aplicación
de la analogía in bonam partem.

1. d. LEYES PENALES EN BLANCO.

La ley penal en blanco establece sólo la consecuencia punitiva, la
conminación. En tanto el supuesto de hecho, la conducta prohibida u
ordenada, se encuentra individualizada en otra ley, que puede ser de
igual o inferior jerarquía, y provenir de un órgano legislativo o
administrativo.
Cuando la remisión se dirige a otra ley formal, o sea, emanada del
Congreso Nacional (C.N. 75 inc. 12°), no surgen inconvenientes, ya que
los presupuestos típicos devienen de su fuente natural y se encontrarían
dentro del mismo ámbito legislativo.
Si esa remisión lo es a una ley dictada por una legislatura provincial o por
una repartición administrativa, sea nacional o provincial, se estaría
delegando de manera prohibida la atribución legislativa en materia penal.
A su vez, ese envío se encontraría próximo a una eventual violación al
principio de legalidad, en sus versiones nullum crimen nulla poena sine
lege praevia y stricta, ya que estas normas que fijan el supuesto de
hecho son de una provisoriedad tal que, a pesar de regular materias
cambiantes (controles bromatológicos, medicamentos, sanidad animal,
etc.), pueden derogarse y crearse otras rápidamente y de manera
asistemática, afectándose así las garantías de irretroactividad de la ley
penal y de prohibición de analogía[17].
El argumento de la inestabilidad de las materias que las requieren no
neutraliza la inconstitucionalidad de las leyes penales en blanco, ya que
no hay asunto que demande cambios tan rápidos y que necesite
seriamente de previsión punitiva. Además esa es la tarea del legislador,
seguir el camino de toda realidad que imponga, respetando los principios
de última ratio, necesariedad, fragmentariedad y mínima intervención,
tipificar formalmente acciones lesivas de bienes jurídicos de terceros[18],
sin remitir o delegar su función en órganos inconstitucionales para
legislar penalmente.
Sólo se admiten constitucionalmente las leyes penales en blanco
“impropias”, que, como se indicara al inicio, son aquellas que remiten a
otra norma emanada de la misma fuente, tanto de manera interna (a otra
disposición de la misma ley) como externa (a otra ley de igual jerarquía
que la penal).
Las leyes en blanco que envían a normas dictadas por órganos
legislativos de inferior jerarquía al Congreso de la Nación o directamente
por órganos ejecutivos o administrativos se denominan “propias”.
La ley penal en blanco tampoco es inconstitucional cuando su estructura
viene impuesta por la división de poderes del Estado. En el caso del art.
206 C.P. no es sólo al Congreso Nacional al que compete legislar en
materia de policía sanitaria, sino también al Ejecutivo Nacional y muchas
veces a las legislaturas y ejecutivos provinciales y municipales. El
Congreso Nacional debe respetar esas delegaciones y competencias al
momento de penalizar aquellas normas, para no violar esferas del poder
Ejecutivo y de las provincias y municipios[19].
De todas maneras deben permanecer incólumes los principios antes
citados (ultima ratio, mínima intervención, etc.), como así también los de
lesividad y culpabilidad, para el caso de considerar penalmente típicas
todas aquellas conductas que se encuentren fuera de la legislación
penal, evitando así su desproporcionada e injustificada “inflación”, ya que
la administración estatal (órganos no legislativos) o los órganos
legislativos inferiores al Congreso Nacional sistemáticamente violan
aquellos principios constitucionales (ver al respecto reglamentos
nacionales, ordenanzas municipales o, como paradigma de
inconstitucionalidad, las normas contravencionales).

2. Según las formas de afectar un mismo bien jurídico.

2. a. BASICOS Y DERIVADOS (calificados o agravados y privilegiados o
atenuados).
- El agravamiento o la atenuación pueden presentarse tanto en el injusto
como en la culpabilidad, toda circunstancia no “agregada” al tipo básico
por el legislador, suponiendo que no existiese, por ejemplo, ningún tipo
agravado de homicidio, más allá de la imposibilidad de imponer penas
perpetuas (CP 80), permitiría agravar la escala penal en concreto por ser
más grave el injusto (matar a un hermano) o más reprochable la
culpabilidad (motivos aberrantes). Esa es la función esencial de los tipos
agravados –más allá de prever conductas específicas–, la de agravar o
atenuar la respectiva escala penal en abstracto.
En ciertos casos resulta imposible abarcar o comprender en un solo tipo
todas las posibles modalidades de aparición de una conducta delictiva
(recordar que el tipo opera como un modelo abstracto y general de
comportamientos), muchas veces aparecen circunstancias objetivas
(tiempo, lugar, etc.) o personales (ascendiente, cónyuge, etc.) que
agravan o atenúan la antijuridicidad o la culpabilidad de una determinada
conducta[20]. En estos casos el legislador no espera alcanzar las
categorías analíticas dogmáticas de la antijuridicidad o de la culpabilidad,
sino que ya en el mismo tipo penal, por consideraciones particulares, por
la experiencia, por datos estadísticos y empíricos, etc. determina un
mayor o menor reproche a través de los tipos agravados o atenuados.
Los tipos básicos asignan una pena a la acción más elemental que
puede presentarse para vulnerar un bien jurídico[21], denominados
comúnmente “simples” (C.P. 79 homicidio, 162 hurto)[22]. El legislador
configura los tipos delictivos en su forma más sencilla, como delitos
básicos, para luego añadirles ciertas cualidades, circunstancias o
elementos[23], creando así los tipos derivados, que o bien agravan
(calificados) o bien atenúan (privilegiados) la consecuencia jurídica
prevista para el tipo básico[24].
No se trata necesariamente de fusión con otras figuras delictivas; en la
mayoría de los casos las exigencias agregadas son modalidades o
situaciones que en sí mismas no constituyen delito (escalamiento,
alevosía, lugar público, emoción violenta), en otros sí lo son (daño,
coacciones), por lo tanto ese no es un rasgo particular.
Debe prevenirse que (a) la adición de una circunstancia específicamente
prevista sólo tiene por efecto alterar la escala penal[25], (b) que el tipo
básico siempre debe estar comprendido en el calificado o en el
privilegiado, y (c) que todos (básico, calificado y privilegiado) tienden a
proteger, de distinta forma, un mismo bien jurídico[26].
No aporta soluciones interpretativas la distinción formulada por Fontán
Balestra entre "elementos", que constituirían el tipo básico, y
"circunstancias", que tendrían la función de calificar o atenuar aquella
figura elemental, ya que ciertos tipos básicos contienen “circunstancias”
que no importan por ello su agravamiento o atenuación, resultando sólo
una cuestión terminológica que puede llevar a confusiones[27].
En las fórmulas agravadas o calificadas se adicionan al tipo básico
elementos o circunstancias que pueden estar relacionadas con el autor,
con el modo de comisión, con los medios empleados, etc., y que
convierten en más grave y lesivo el ataque al mismo bien jurídico[28]
(C.P. 80, 163, 166, 167).
A la inversa, los tipos atenuados determinan circunstancias que tornan
menos disvalioso aquel ataque. Media para ellos un elemento favorable
que genera una escala penal menor[29] [el homicidio en estado de
emoción violenta es casi el único ejemplo a tomar, C.P. 81 inc. 1º, ap.
“a”; colabora a modo didáctico el derogado infanticidio[30]].
2. b. AUTONOMOS Y DEPENDIENTES.

Parecería que deben distinguirse los tipos calificados y los privilegiados

de aquellos denominados autónomos o independientes (delictum sui
generis), que contendrían todos los elementos de otro delito pero que no
serían casos agravados ni atenuados, sino delitos autónomos con su
propio tipo de injusto. Un claro ejemplo lo constituiría el robo respecto al
hurto y a las coacciones (violencia en las personas) o al daño (fuerza en
las cosas), pues mediante la combinación del primero con elementos de
los segundos se crearía un tipo de injusto autónomo, que no permitiría
remitir a un tipo básico. Si la modificación al supuesto no le otorga
autonomía se estaría ante un tipo dependiente o subordinado.
Analizada en profundidad la referida autonomía típica, se concluye que la
misma siempre debe volver sobre sus pasos en el caso particular y
abrevar así en una estructura básica que le da vida. El robo no logra
absoluta autonomía respecto del hurto, pues al subsumir en esa figura un
hecho real, cualquier circunstancia que elimine la fuerza en las cosas o la
violencia en las personas nos remitirá al art. 162 del C.P. Lo mismo
sucede con el parricidio o con el derogado infanticidio. Afirma Roxin que
“la calificación de delito autónomo no tiene valor dogmático propio”[31],
por lo que debe descartarse y mantenerse sólo aquella que sistematiza
los tipos en agravados o privilegiados a partir de una figura básica[32].

3. Según el modo de individualizar la conducta humana.

3. a. ACTIVOS.
Los tipos activos identifican acciones y la consecuente causación de un
resultado. La norma que emerge de ellos es prohibitiva. Conforman casi
la totalidad del catálogo penal y se identifican fundamentalmente por la
modalidad que ofrece el verbo típico, ya que el núcleo se corresponde
con una conducta activa.

3. b. OMISIVOS.
Los tipos omisivos captan acciones diferentes al modelo de acción
debida (aliud agere)[33], pudiendo castigar también la no evitación de
ciertos resultados (omisión impropia). Esta opción deriva de una posición
que niega toda omisión antes del tipo[34], en tanto otra concepción
admite su existencia previa como realidad del ser, considerando que
antes del tipo puede haber tanto acción como omisión[35].
3. b. 1. OMISIVOS PROPIOS.
Se conforman con la no realización de la conducta ordenada por el tipo
(circunstanciado), identificándose así con los delitos de simple actividad,
no exigiéndose la evitación de resultado alguno, por lo que se
desentienden de las reglas que operan para la imputación objetiva
(imputación hipotética).
Estos tipos siempre están expresamente legislados.
Los delitos de omisión propia, en cuanto a las calidades requeridas para
ser autor, son delitos comunes, pues cualquiera puede desobedecer la
norma preceptiva.
Pueden ser dolosos o culposos y su tipo objetivo exige los siguientes
elementos: (a) una situación típica generadora del deber de actuar, (b) la
no realización de la conducta ordenada, y (c) la posibilidad física y real
del sujeto de llevar a cabo la acción mandada.
Un caso claro de esta modalidad legislativa es el art. 108 de nuestro C.P.

3. b. 2. OMISIVOS IMPROPIOS o DE COMISIÓN POR OMISIÓN.

Los elementos del tipo objetivo de la omisión impropia son:
1. Una situación generadora del deber de un deber de actuar (ej. el
peligro: una persona ahogándose o con su arnés a punto de cortarse y
caer al vacío).
2. La no realización de una acción que cumpla con ese deber (ej. que
conjure el peligro: arrojarle un salvavidas o una soga para que se sujete).
3. Posibilidad física real y efectiva de quien omite de haber realizado la
acción mandada (ej. saber nadar, tener una soga o un arnés).
4. Una estrecha relación vital entre el omitente y el bien jurídico en
peligro (posición de garante: guardavidas, guía de montaña).
5. La producción del resultado (muerte, lesiones).
6. Una relación de causalidad hipotética (imputación objetiva) entre la
omisión y el resultado, que permita afirmar que si el omitente hubiese
realizado la acción omitida (arrojar el salvavidas o una soga) habría
podido evitar el resultado con probabilidad lindante en la certidumbre.
Existen al menos tres usos distintos de la denominación "delito impropio
de omisión":
1. Existe un delito IMPROPIO DE OMISION cuando una omisión es
tratada según las reglas de imputación penal del texto legal de un delito
de comisión (activo). En este sentido lo decisivo es que se trate de un
tipo de omisión NO ESCRITO, construido sobre la base del texto legal de
un tipo de comisión. Al no estar escrito se habla entonces de cierta
“identidad” entre la causación del delito activo escrito y la no evitación de
un determinado resultado por la omisión no escrita.
2. Un segundo criterio llama delitos impropios de omisión a aquellos
casos en los que se imputa la producción de un resultado.
En este caso no es relevante que el tipo penal no esté explícitamente
redactado en la ley como tipo de omisión, sino que, aunque esté previsto
en forma explícita en la ley, será delito impropio de omisión si exige la
producción de un cierto resultado (C.P., 106 párrafo 1º: delito propio de
omisión, párrafos 2º y 3º: delitos impropios de omisión).
3. Se identifica también para distinguir los casos en que se requiere que
el autor se halle en posición de garante, aunque el tipo de omisión esté
previsto expresamente en la ley penal y aún cuando no requiera un
resultado (C.P., 106 párrafos 1º, 2º y 3º).
Sin embargo, ninguna de estas características distingue la formulación
de estas figuras[36].
Si los tipos omisivos impropios estuvieran legislados pocas cuestiones
podrían discutirse en cuanto a su constitucionalidad, pero su origen partió
de la idea de “asimilar” o “identificar” la no evitación por omisión a la
acción que causa el resultado, ya que “los tipos omisivos impropios no
escritos no hacen más que agotar el contenido prohibitivo del tipo activo,
que en modo alguno ha querido dejar ciertas conductas fuera de la
prohibición”[37]. Tal postura no se comparte.
Siguiendo esa construcción se considera “equivalente” el supuesto en el
que la madre mata a su hijo de un golpe (acción que causa un resultado)
con aquel en el que la madre deja de amamantarlo, a raíz de lo cual el
bebé fallece (omisión que no evita un resultado), aunque esta conducta
no esté tipificada. Si lo estuviera, por ejemplo, “será reprimido con... el
ascendiente o guardador de un menor de diez años que omitiere
prestarle los cuidados necesarios causando su muerte”, no habría
discrepancia alguna, la madre que no amamanta a su hijo sería autora de
ese delito. Pero los problemas aparecen cuando al no encontrarse
tipificado el “reverso” omisivo de las conductas activas que causan
resultados se crean tipos judiciales de manera prohibida y violatoria al
principio de legalidad, con la única finalidad de “no dejar afuera” esos
resultados que parecen estar abarcados por la prohibición activa (!!!).
Si cualquier delito de omisión estuviera tipificado estableciendo que sólo
determinadas personas podrían ser autoras del mismo (posición de
garante) pero sin dar relevancia a ningún resultado (sólo a la omisión)
¿estaríamos ante una omisión propia o impropia? Para los que sostienen
que la posición de garante implica omisión impropia (o viceversa) se
tratará de dicha modalidad, para quienes no piensan así, será una
omisión propia.
Creo igualmente que si las omisiones estuvieran tipificadas (con o sin
posición de garante, con o sin resultado) desaparecería la distinción
entre propias e impropias, que más que colaborar tiende a forzar una
interpretación extensiva de penalidad[38] respecto a las últimas; ya que
al denominarse impropias a las “no escritas” y valoradas como
equivalentes a los tipos activos, por decantación, las restantes, escritas y
que no imputan resultados, reciben el mote de propias. Ningún
tratamiento relevante recibiría la omisión si se respetara el principio de
legalidad y con ello su consecuente y estricta formalización en un tipo
penal.

4. Según la acción.
4. a. DE ACCION SIMPLE.
También llamados de un acto[39], comprenden sólo una acción. La lesión
jurídica es única e inescindible (el desapoderamiento en el hurto, el
causar la muerte en el homicidio, etc.). Se dan por lo común en los tipos
básicos pero no deben confundirse con ellos, pues aún formándose un
tipo calificado por adición de algún elemento o circunstancia al básico,
puede tratarse de un tipo simple, toda vez que la acción reclamada por la
fórmula legal siga siendo una.

4. b. DE ACCION COMPUESTA.
El tipo requiere varias acciones para afirmar la tipicidad y pueden
subdividirse en (1) complejos, (2) acumulativos y (3) alternativos.

4. b. 1. Complejos.
Se caracterizan por la concurrencia de dos o más acciones, cada una
constitutiva de un delito, de cuya unión nace un complejo delictivo distinto
e indivisible (el art. 164 del C.P. tipifica un desapoderamiento ilegítimo
[C.P. 162] con violencia en las personas [amenazas: C.P. 149 bis primer
párrafo, o coacción: C.P. 149 bis segundo párrafo] o con fuerza en las
cosas [daño: C.P., 183], construyéndose así el tipo complejo del robo)
[40].
En caso de no optarse por legislar bajo esta forma, creando delitos
complejos a partir de figuras anteriormente desligadas, pero concurriendo
ellas en un mismo hecho, se procede conforme lo dispuesto por el art. 54
del C.P. (concurso ideal)[41]. “En realidad el delito complejo no es una
categoría autónoma, sino una forma técnicamente defectuosa de regular
un concurso de delitos. Una reforma técnicamente depurada debería
eliminar figuras tan poco útiles y creadoras de tantas dificultades
innecesarias”[42]. “Legislativamente sería aconsejable suprimir la figura
del delito complejo”[43], como creo que también aquellas agravadas por
el resultado y las preterintencionales, ya que con los mecanismos
normativos y el apoyo dogmático de la concurrencia de delitos o de leyes
se llega a resultados igualmente respetuosos de los principios de
culpabilidad, igualdad, lesividad y legalidad.
No debe confundirse la presente con la clasificación entre delitos
unisubsistentes y plurisubsistentes. Se llama delito unisubsistente al que
consta de un solo hecho, y delito plurisubsistente al que se integra
solamente cuando concurren varios hechos, en este último cada uno de
los hechos integrantes de una sola figura no constituye, a su vez, un
delito autónomo. Un ejemplo de delito plurisubsistente sería el ejercicio
ilegal de la medicina, pues requiere varios hechos homogéneos para
configurar la “habitualidad” (C.P. 208 inc. 1º). El delito plurisubsistente es
el resultado de la unificación de varios hechos, naturalmente separados,
bajo una sola figura. El delito complejo, en cambio, es el producto de la
fusión de dos hechos en sí mismos delictivos. El delito plurisubsistente es
fusión de hechos, el delito complejo es fusión de figuras delictivas[44].

4. b. 2. Acumulativos.
El autor debe realizar las varias acciones enunciadas en el tipo para que
se configure el delito. Esas acciones pueden ser:
(1) “heterogéneas” (“librar” un cheque y “no pagarlo” dentro de las 24
horas, C.P. 302 inc. 1º; “injuriar” o “calumniar” y “rehusar” dar
explicaciones, C.P. 112; “apoderarse” de carta, pliego o papel privado y
“comunicar” o “publicar” su contenido, C.P. 153 segundo párrafo),
denominados “delitos de doble acción”.
(2) “homogéneas” donde el tipo requiere la realización de varias acciones
de la misma especie, como en el ejercicio ilegal de la medicina que se
tipifica a partir de la “habitualidad” (C.P. 208 inc. 1º)[45]. En ambos casos
deben llevarse a cabo las acciones requeridas para afirmar la tipicidad
del suceso. Los casos de tipo acumulativo son poco frecuentes.
No corresponde ubicar aquí a los tipos calificados por el resultado, dado
que en ellos se advierte la presencia de una sola acción, más allá del
resultado más grave previsto por la figura, pues ésta se configura con un
único acto, sin perjuicio de que puedan darse dos o más, pero no es una
exigencia del tipo[46]. Así se adelantó al describir el tipo simple.

4. b. 3. Alternativos (o mixtos).
En el tipo se enuncian varias acciones pero basta que el autor realice
una sola de ellas para considerar cometido el delito[47]. Por ejemplo
defraudar “sustituyendo, ocultando o mutilando” algún proceso o
expediente (C.P. 173 inc. 8º) o encubrir “adquiriendo, recibiendo u
ocultando” dinero, cosas o efectos provenientes de un delito (C.P. 277
inc. 1º, ap. “c”, también los incisos “a”, “b”, “d” y “e” admiten acciones u
omisiones alternativas). La realización de varias de esas acciones
previstas no multiplica la tipicidad[48], pues la pena conminada lo es para
cualquiera de las hipótesis alternativamente previstas. Se advierte
fácilmente que la pluralidad de acciones en estos casos es una
posibilidad que ofrece la estructura legal, pero no una exigencia, pues
realizando sólo una de ellas se configura la tipicidad. En realidad no
correspondería incluir estas fórmulas en este acápite (que exige varias
acciones para configurar la tipicidad), pues con una sola de las opciones
posibles basta (quede claro entonces que únicamente los complejos y los
acumulativos son de carácter compuesto). Sin embargo como
herramienta técnica ofrece acciones plurales, es sólo por ello que se
analiza en el presente apartado[49].
Roxin incorpora aquí a los delitos mutilados de dos actos y a los delitos
cortados de resultado, sin embargo en ellos el tipo, para configurarse, no
exige la presencia de ambas acciones, sino que con la primera alcanza
para afirmar la tipicidad, siendo la segunda acción una circunstancia que
genera la intención o la tendencia del sujeto a realizar la primera,
caracterizándose entonces por esa relación entre el aspecto objetivo y el
subjetivo y no por la necesidad de dos o más actos[50].

5. Según el momento de consumación de la acción: INSTANTANEOS Y

PERMANENTES.
La división atiende al tiempo que exige la consumación del tipo.
En los primeros la consumación se produce y agota en un instante, el
delito instantáneo representa un acto consumativo, y su realización total
es inmediata[51]. Ese momento de consumación no puede prolongarse
en el tiempo[52].
En los segundos la consumación del tipo permanece o continúa en el
tiempo, el delito permanente representa un estado consumativo, y exige
una prolongación ininterrumpida de la acción u omisión contenida en la
ley, tiempo durante el cual se sigue realizando el tipo. De suerte que en
cualquier momento de ese tiempo el delito se está consumando[53].
Para decidir si un delito es instantáneo o permanente debe apuntarse a
su definición legal y no a la forma concreta de realización de la conducta.
La función del verbo típico es esencial en esta tarea[54]. En la omisión
debe observarse el término otorgado para cumplir con la acción
ordenada, determinándose así si aquella es instantánea (si la norma
obliga a actuar en un momento específico) o permanente (no impone un
momento para cumplir con el mandato, pudiendo interrumpirse el curso
causal en cualquier oportunidad). Debe insistirse entonces que para
determinar el carácter de instantáneo o permanente es preciso remitirse
al verbo típico (C.P. 130 "retener", 140 "mantener", 170 "retener").
Ciertos delitos son necesariamente instantáneos, como el homicidio y el
hurto, donde la muerte y el desapoderamiento ocurren en un acto
consumativo. Otros son necesariamente permanentes, como el
sometimiento a servidumbre (C.P. 140), la asociación ilícita (C.P. 210), la
privación ilegal de la libertad (C.P. 141, 142 y ss.) o el adulterio (C.P.
118, derogado por ley 24.453), donde existe un estado permanente e
ininterrumpido de consumación. Los delitos permanentes son en su
mayoría delitos de mera actividad, pero también pueden ser delitos de
resultado en caso de que un determinado resultado constantemente
vuelva a realizarse[55]. También se presentan con gran frecuencia en la
omisión (ley 13.944, incumplimiento de los deberes de asistencia familiar,
C.P. 143 inc. 6°, 250, 274). Ojo, que el incumplimiento en todo caso será
un delito continuado.
Algunos delitos eventualmente pueden ser instantáneos o permanentes,
como por ejemplo la usurpación de autoridad (C.P. 246) o de títulos y
honores (C.P. 247)[56].
El carácter permanente de un delito tiene gran trascendencia para la
teoría del injusto. Mientras permanezca el estado consumativo pueden
incorporarse conductas de participación o coautoría, es posible la
concurrencia con otros delitos, no comienza a correr el término de la
prescripción, hasta que no cese, pueden esgrimirse causas de
justificación y también puede sobrevenir la inimputabilidad del autor.
Procesalmente influye en cuestiones de competencia y en la cosa
juzgada.

También en la irretroactividad o retroactividad de la ley. Trascendente es

también la posibilidad de aplicación de sucesivas leyes penales en
diferentes momentos del tiempo en que ocurre la consumación, de
conformidad con lo normado por el art. 2 del Código Penal y 18 y 75 inc.
22º de la Constitución Nacional y tratados internacionales[57].
Por último, cabe mencionar aquí (a) a los delitos instantáneos de efectos
permanentes (o de estado[58]), que deben diferenciarse de los delitos
permanentes, en los cuales lo que permanece no es un mero efecto del
delito, sino el estado mismo de la consumación, en tanto en los delitos
instantáneos de efectos permanentes se crea de una sola vez un estado
típico duradero donde la consumación concluye con el cese de la
conducta, porque el tipo sólo describe la producción del estado y no su
mantenimiento (vgr. la falsificación de documentos públicos o la
derogada bigamia, pues se consuman de forma instantánea pero crean
un estado que perdura). Estos no son delitos permanentes, sino delitos
instantáneos cuyos efectos se prolongan en el tiempo (si se quiere,
desde un punto de vista naturalista, también el hurto, el homicidio, las
defraudaciones y casi todos los delitos instantáneos "dejan" un efecto y
un estado que perdura); y (b) al delito continuado, que, por oposición al
permanente, donde la prolongación de la consumación de la acción es
ininterrumpida y sin solución de continuidad, está integrado por varias
acciones típicas, diferenciadas en el tiempo unas de otras, pero que
normativamente se unifican como si se tratase de una sola conducta
típica, ya que las mismas resultan dependientes unas de otras (C.P. 55 a
contrario). Lo mismo sucede para aquellos que exigen reiteración en el
denominado "delito habitual", donde cada acto, en sí mismo y
aisladamente, no constituye delito, sino que la repetición es un elemento
del tipo que al darse en el hecho concreto lo configura como tal (C.P. 208
inc. 1°)[59].

6. Según las calidades requeridas en el sujeto activo.

El delito como obra humana siempre tiene un autor, aquel que realiza la
acción prohibida u omite la acción ordenada[60]. Es así que los tipos
penales también se distinguen según reclamen una determinada calidad
o posición del autor o puedan ser cometidos por cualquiera. Se tratan
también en este lugar los delitos de mano propia.

6. a. COMUNES (delicta comunia).

Sujeto activo de estos delitos puede ser cualquier persona, pues no se
exigen caracteres particulares para ocupar esa posición. El sujeto activo
es innominado[61]. Habitualmente los tipos expresan de manera general
"el que" o "quien", utilizando fórmulas impresonales.

6. b. ESPECIALES (delicta propia).

Los tipos requieren en algunas oportunidades ciertas características
especiales en el sujeto activo, de tal modo que el círculo de autores
potenciales del delito queda restringido a las personas que reúnen las
cualidades exigidas por el correspondiente tipo penal, que puede ser
propio o impropio[62].

6. b. 1. ESPECIALES PROPIOS.
Se configuran cuando la calidad especial del sujeto activo es un
elemento del tipo, por lo que sólo un funcionario público que además
ostente la posición de “administrador de caudales públicos” podría ser
autor de malversación (C.P. 260) o peculado (C.P. 261 primera parte),
sólo un funcionario público podría ser autor del delito de incumplimiento
de los deberes de funcionario público (C.P. 248), sólo podrían cometer
prevaricato los sujetos que revistan la calidad de jueces, árbitros o
amigables componedores (C.P. 269), sólo la madre o el padre pueden
incumplir los deberes de asistencia familiar (ley 13.944). Todos estos
casos deben ser luego analizados en profundidad a efectos de resolver
situaciones de error, tentativa, autoría mediata y participación, cuyas
conclusiones no suelen ser pacíficas en doctrina.
Todos los delitos de omisión impropios son delitos especiales propios, ya
que en ellos la autoría se funda sólo por la posición de garante del
omitente[63].

6. b. 2. ESPECIALES IMPROPIOS.
Aquí, la calificación o características especiales del autor agravan el tipo,
como por ejemplo la privación ilegal de la libertad cometida por un
descendiente (C.P. 142 inc. 2º) o el homicidio cometido por un
ascendiente, descendiente o cónyuge (C.P. 80 inc. 1º). Si no se da la
determinada posición del sujeto activo, de todos modos se realiza el tipo
básico.

6. c. DELITOS DE MANO PROPIA.

Se incluyen en esta categoría aquellas figuras que exigen la realización
de una acción que por sus características “naturales” sólo puede
cumplirla el sujeto de manera personal, inmediata y corporal, llevando a
cabo la conducta descripta por el verbo típico (vgr. abuso sexual con o
sin acceso carnal, C.P. 119, portación ilegítima de armas de uso civil,
C.P. 189 bis párrafo 3º, falso testimonio, C.P. 275). Debe observarse la
acción desde un prisma ontológico, pues la “naturaleza de las cosas” es
la que determinará la posibilidad de ejercicio de la conducta en forma
personal.
El circulo de autores también es limitado, y, como lógica consecuencia,
no se admite la autoría mediata en estos delitos[64].
En este sentido podría afirmarse que tampoco se admite la coautoría
cuando se trata de delitos de mano propia, considerando, por ejemplo,
que todo el que ejerce fuerza sobre la víctima sin accederla carnalmente
es partícipe y nunca autor, sin embargo entiendo que no puede
establecerse una regla con carácter absoluto y, aunque parezca una
excusa siempre disponible para evitar explicaciones, deberá estarse al
caso en concreto y a las particulares circunstancias de su realización, por
lo que, para brindar mi opinión, creo que es posible la coautoría en los
delitos de mano propia.

7. Según el número de sujetos activos.

Algunos tipos delictivos presentan cuestiones en relación al sujeto activo.
En este sentido se dividen en:
7. a. Unisubjetivos o individuales.
Aquellos delitos que sólo pueden ser cometidos por una persona (C.P.,
88: autoaborto), o que pueden ser ejecutados sólo por una, sin perjuicio
de que, en el caso, puedan intervenir varias, pluralidad que no es
necesariamente exigida por el tipo (C.P. 162: hurto).

7. b. Plurisubjetivos o colectivos.
Requieren necesariamente su comisión por varias personas, pero no
deben confundirse con ninguna situación de participación necesaria,
pues aquí no se trata de casos de participación, sino de coautoría[65].
Cuando referimos “participación necesaria” lo hacemos en referencia a
los supuestos en los que intervienen varios sujetos en la realización de la
acción pero uno de ellos permanece impune por ser precisamente el
titular del bien jurídico adscripto al tipo (el menor de 13 años en el
estupro, C.P. 120; el menor en los delitos de corrupción de menores), y
no a las reglas de participación que establecen los arts. 45 a 49 del C.P.
Estos últimos a su vez se separan en plurisubjetivos de convergencia,
donde los sujetos concurren de manera uniforme para la consecución de
un mismo objetivo (C.P. 210: asociación ilícita; 229: sedición), y en
plurisubjetivos de encuentro, en los que las partes concurren
autónomamente en una misma relación delictiva (C.P. 258: cohecho)
[66].

8. Según la titularidad del bien jurídico: INDIVIDUALES Y COMUNES.

Entre otras funciones[67], el concepto de bien jurídico permite también
clasificar los tipos penales en función de la afectación que pueda sufrir,
tipificándose así todas las acciones que puedan lesionarlo o ponerlo en
peligro dentro de un mismo grupo (delitos contra la vida, contra la
propiedad, etc.), lo que se denomina función sistemática o de
ARQUITECTURA DE LA PARTE ESPECIAL[68]. Ya dentro de los bienes
jurídicos en particular, los tipos penales pueden diferenciarse según
afecten a un bien jurídico individual o a un bien jurídico común. La
titularidad de los primeros corresponde a los particulares, en tanto la de
los segundos es ejercida por la colectividad o comunidad toda.
Sin embargo esta distinción no tiene valor absoluto ya que tan importante
es para el individuo que se respeten los bienes jurídicos que le afectan
directamente, como los que afectan el orden social en el que tiene que
vivir y realizarse[69].
Vale recordar que distinto del bien jurídico es el objeto de la acción, que
puede coincidir o no con aquel (el patrimonio como bien jurídico y una
joya como objeto de la acción, etc.). Al respecto considero que si bien
puede haber correspondencia entre uno y otro, conviene diferenciar
siempre el objeto sobre el que recae la conducta delictiva, el que no
siempre puede materializarse o verificarse empíricamente (salud pública,
seguridad pública, etc.), del bien jurídico que legitima el tipo penal (vida,
patrimonio, libertad e integridad sexual, etc.), que debe ser entendido e
interpretado como un valor o “bien” indispensable para el desarrollo o
autorrealización del hombre en sociedad.

9. Según el modo de individualización del pragma conflictivo.

No debe confundirse aquí la técnica legislativa de construcción del tipo
con la realidad (en la que ninguna acción deja de producir alguna
mutación física) ni con el objetivo del poder punitivo (que es individualizar
conflictos, que no pueden existir ni advertirse sin un cambio físico en el
mundo)[70]. El resultado es un ineludible fenómeno físico que acompaña
a toda conducta: no hay conducta sin resultado[71].
Todos los tipos lo requieren, en algunos el legislador lo precisa
expresamente colocándolo fuera de la acción y en otros lo vincula
inseparablemente a la misma (delitos de actividad).
La afirmación precedente se desentiende de cualquier postura jurídico
penal y enlaza indefectiblemente con la idea causal naturalista de Von
Liszt quien sostenía que todo delito necesita un resultado y que es
erróneo diferenciar los “delitos que producen un resultado” de aquellos
“meros delitos de actividad”, por lo que exigía para el concepto de acción
un cambio en el mundo exterior, aunque sólo sea pasajero, es decir, en
los hombres, aunque sólo sea en su vida psíquica, o en las cosas; a ese
cambio perceptible por los sentidos lo llamaba “resultado”[72].
Desde una posición ontológica el “ser” cambia constantemente, aún en
los delitos denominados de actividad o mera actividad la realidad
muestra que antes de la acción existía un estado y un orden de objetos
en cierto contexto del mundo, luego, esa realidad ha variado, hubo una
mutación del ser, si antes el autor estaba fuera del domicilio, luego de su
acción estará adentro, aunque el delito se clasifique como de mera
actividad (C.P. 150). Hay un cambio; sin embargo en éste, como en otros
supuestos de tipos de actividad, el legislador no toma esa modificación
como un “resultado” en sentido normativo, sino que lo asimila a la
conducta y lo liga a ella, reservándolo entonces para otros casos, en los
que desprende el resultado de la acción en tiempo y espacio.

9. a. DE RESULTADO.
Son tipos en los que el resultado consiste en una consecuencia de lesión
o de puesta en peligro concreto separada espacial y temporalmente de la
acción del autor[73].
En esta formulación el legislador privilegia el resultado para individualizar
el conflicto, sea doloso o imprudente. La producción de un resultado
determinado pertenece al tipo, junto a la actividad desplegada por el
autor[74]; claro ejemplo es el homicidio, también las defraudaciones, los
daños, etc. Por lo tanto sin el resultado no hay tipicidad, al menos por
delito consumado, quedando abierta la posibilidad de castigar por
tentativa.
En estas modalidades, más allá de la acción, los sujetos, los elementos
descriptivos y normativos, las circunstancias, etc., constituyen
componentes esenciales del tipo objetivo la mutación física o resultado y
la imputación objetiva (nexo causal) entre la acción y tal cambio en el
mundo.
A su vez los delitos de resultado pueden dividirse en delitos de peligro y
delitos de lesión.

9. b. DE ACTIVIDAD o MERA ACTIVIDAD.

Aquí se da prioridad a la acción para criminalizar el conflicto, se
individualiza la prohibición mediante un verbo que hace inseparable la
acción del resultado, la mutación física "es" la acción misma, como
sucede en el art. 119 del C.P. ("hubiere acceso carnal por cualquier vía"),
donde no puede escindirse el resultado de la conducta (el mismo acceso
carnal es el resultado que el legislador reprocha). Así también el falso
testimonio, independientemente de las consecuencias ocasionadas[75],
las injurias, las calumnias, la tenencia o portación de armas, la
usurpación de autoridad, títulos y honores, la asociación ilícita, la
instigación a cometer delitos, etc.
En los delitos de actividad, al contrario de los de resultado, el tipo se
agota en la realización de una acción que, si bien debe ser lesiva de un
bien jurídico, no necesita producir resultado de lesión o peligro alguno
[76], éste es el motivo por el cual, al sostenerse que en los delitos de
peligro abstracto no existe probabilidad de lesión o de peligro concreto,
se identifican los delitos de mera actividad con los de peligro abstracto,
porque en ninguno se requiere una lesión o un peligro (concreto) de
afectación al bien jurídico tutelado (en el mismo tipo penal, pero sí debe
exigirse en el momento judicial).
Esta clase de enunciación, obviamente, no requiere de las reglas de la
imputación objetiva para vincular el resultado con la conducta del autor,
resultando improbable la existencia de actos ejecutivos punibles.
Además, y como se verá, los delitos de actividad no parecen distinguirse
de los de peligro abstracto.
Otra distinción que suele incluirse en este apartado es aquella que opone
delitos materiales y delitos formales, sin embargo no se formulan
características que permiten separarlos nítidamente de los delitos de
resultado y de mera actividad respectivamente, por lo que aquí se
preferirá esta última agrupación, tal como lo sostienen Jiménez de
Asúa[77] y Soler[78].
Quizás en la mayoría de los delitos de actividad no sea posible extender
la tipicidad a los actos ejecutivos, sin perjuicio de todas las tareas previas
tendientes a la realización del tipo (para el falso testigo preparar su
discurso, para quien ingresará en un domicilio sin autorización acercarse
al mismo, etc.). Sin embargo, para determinar si existe o no tentativa
deberá recurrirse a las reglas que permiten distinguir actos preparatorios
de ejecutivos (que generan peligro para el bien jurídico) y a las que
justifican su punición, pues, a pesar de que la acción y el cambio en el
mundo son inseparables, podría advertirse una faz ejecutiva punible, o
sea, actos anteriores a la consumación [ejecutivos] que coloquen en
peligro el bien jurídico[79].

10. Según la intensidad de afectación al bien jurídico.

No puede considerarse que un pragma es típico hasta tanto se haya
comprobado su conflictividad, es decir, la afectación a un bien jurídico
ajeno, que puede consistir en una lesión o en un peligro, de acuerdo a
los indicadores del principio de lesividad (C.N., 19)[80]. Los delitos de
lesión y de peligro concreto se identifican con los de resultado, en los que
operan las reglas de la imputación objetiva; en tanto los de peligro
abstracto, en principio, se asimilan a los delitos de mera actividad, donde
aquella vinculación carece de interés, ya que no existe una separación
espacial y temporal entre el actuar humano y el resultado.
En los delitos de peligro, principalmente abstracto, el concepto de bien
jurídico ha sufrido una crisis que torna débil su función delimitadora o
reductora, ya que no se lo define a partir del individuo considerado como
persona a la que debe respetarse por encima de cualquier interés
colectivo o función del sistema, sino por el contrario, se da prioridad a
una tutela fuertemente anticipada que se materializa en la incriminación
de conductas notablemente distantes a la realización efectiva de una
agresión. De este modo decae por completo el cometido acotante del
bien jurídico, desde el momento en que la tipificación de cualquier
conducta, incluso la más inocua desde el punto de vista de la dañosidad
social[81], puede siempre reconducirse a la tutela de remotos bienes
jurídicos. El ordenamiento acaba configurando sólo disciplina en los
ciudadanos a través de una detallada reglamentación a cuyo servicio
ofrece la sanción penal (legislación penal sin lagunas), renunciando a la
represión de conductas que lesionan bienes jurídicos, o sea hechos
socialmente dañosos, y castigando la mera inobservancia de normas
organizativas[82].

10. a. DE LESION.
En los tipos de lesión el legislador demanda un daño, menoscabo o
detrimento concreto en el objeto de la acción, que es de carácter material
(un ser humano en el homicidio, C.P. 79; un jarrón en el daño, C.P. 183),
y que no debe identificarse con el bien jurídico tutelado, de índole ideal o
abstracta (vida, propiedad), que siempre y en todos los casos aparece
afectado, aún en los delitos de mera actividad. Estas figuras no ofrecen
dificultad en su apreciación ni en su acreditación en el proceso, toda vez
que son fácilmente verificables y constatables. No sucede lo mismo con
los delitos de peligro.

10. b. DE PELIGRO.
Opuestas a los anteriores se advierten aquellas fórmulas penales que no
requieren una lesión sobre el objeto de la conducta, sino que reclaman
que la acción haya creado sobre aquel un peligro, concreto o abstracto,
de sufrir un detrimento.

10. b. 1. DE PELIGRO CONCRETO.

Ese peligro puede ser concreto, donde la posibilidad ("potencialidad" en
palabras de Mezger[83]) de lesión para el bien jurídico debe ser real y
cercana, dejándose de lado toda clase de presunción previa y
exigiéndose la comprobación empírica de la cercanía de la lesión. En los
delitos de peligro concreto el peligro es un elemento del tipo objetivo, en
los de peligro abstracto no, ya que es presumido por el legislador.
No sólo los delitos de lesión producen un resultado, pues los delitos de
peligro concreto también lo tienen, ya que a partir de un análisis ex post,
en el mundo exterior, se verifica que han producido un resultado de
peligro para los bienes jurídicos respectivamente protegidos[84]. Los
delitos de peligro concreto no se distinguen de los delitos de lesión por
ofrecer criterios de imputación discrepantes, sino porque en lugar de un
resultado lesivo aparece el resultado de peligro típico
correspondiente[85].
Como se anticipó, en estas fórmulas el peligro pertenece al tipo[86],
acudiéndose a referencias legales como "peligro común para los bienes"
(C.P. 186) o "poner en peligro la seguridad de una nave, construcción
flotante o aeronave" (C.P. 190). En tales supuestos la peligrosidad de la
conducta debe acreditarse en el proceso junto a los demás extremos de
la imputación, si esa proximidad de lesión para el bien jurídico no se ha
demostrado, la conducta deviene atípica. En los tipos de peligro concreto
los criterios de imputación objetiva sí son un requisito del tipo, pues para
que se configure es imprescindible que el autor haya causado
(condicionado) el peligro[87], en términos de tipicidad conglobante y en el
plano normativo-objetivo debe poder imputarse al autor como obra suya
el resultado peligro. Ello no sucede en los delitos de peligro abstracto[88].
Si el peligro pertenece al tipo, para darlo por sentado es condición
indispensable afirmar la tipicidad de la acción, labor que se desarrolla en
sede judicial, por ello, en estos tipos, la existencia y verificación del
peligro parece desplegarse principalmente en el ámbito procesal.
Tomando criterios del Tribunal Supremo Federal alemán en materia
penal (BGHSt), enseña Roxin que el concepto de peligro escapa a una
descripción científica exacta y que es predominantemente de naturaleza
fáctica, no jurídica; el concepto de peligro concreto no se puede
determinar con validez general, sino sólo según las circunstancias
particulares del caso concreto. Deriva de ello dos presupuestos para
reconocer, en principio, la presencia de un peligro concreto: (a) debe
existir un objeto de la acción y haber entrado en el ámbito operativo de
quien lo pone en peligro, y (b) la acción incriminada tiene que haber
creado el peligro próximo de lesión de ese objeto de la acción[89].
Entiendo que corresponde adoptar para el juicio del peligro una
perspectiva ex post, ya que el análisis efectuado una vez producido el
resultado no implica ficción alguna, pues el enjuiciamiento coincide
espacial y temporalmente con el momento real del juicio.
Como momento del hecho conviene ubicarse cuando la acción ha
concluido: lo que caracteriza el enjuiciamiento del peligro en (la
consumación de) los delitos de peligro concreto, únicos
constitucionalmente legales, es que el “momento del hecho” es
trasladado hasta el término de la acción, momento a partir del cual
podremos estar ante un resultado de peligro. Y no sólo eso, sino que
dicho momento del hecho habrá de ser trasladado todavía a un momento
posterior cuando, al término de la conducta, la víctima no se halle todavía
en el ámbito de eficacia causal de la acción, o cuando el sujeto activo
posea todavía el dominio sobre el curso causal, situando entonces la
variable del momento del hecho en el instante inmediatamente anterior a
la entrada de la víctima en el ámbito de eficacia causal o en el
inmediatamente posterior a la pérdida del autor del dominio sobre su
acción, respectivamente[90].
Por último, los conocimientos especiales del sujeto actuante deben
valorarse objetivamente para determinar la probabilidad del peligro, ya
que de esa manera se refleja verdaderamente aquel juicio, en tanto se
está juzgando una conducta determinada, la del sujeto actuante, y no la
de un hombre medio cualquiera, pues si aquel tiene conocimientos
especiales que un hombre medio no posee, y el juicio objetivo sobre la
probabilidad del peligro se realiza en función de este último, sus
resultados serán falsos y alejados de la realidad. Es por tanto,
completamente legítimo que también determinados factores subjetivos
resulten significativos para la imputación objetiva[91].
Considero útil no dejar de lado la demostración del aspecto subjetivo en
los delitos de peligro concreto, toda vez que su acreditación, la mayoría
de las veces, no genera interés en el proceso, dándoselo por presente
sin reparar en que su existencia, aunque algunos operadores judiciales
increíblemente lo olviden, hace a la tipicidad de la conducta; el dolo en
estos tipos existe cuando el autor lleva a cabo su conducta pese a ser
consciente de que la misma resultaba apta para generar un peligro
concreto de acaecimiento de un resultado, pero negando a la vez, en su
específica situación, a esa misma conducta, la aptitud necesaria para
producirlo[92]. Esa doble vía, positiva-negativa, es la que habrá de
comprobarse en sede judicial para dar por acreditado el dolo típico.
Esta visión desde lo subjetivo permite profundizar aún más la brecha
entre éstos y los delitos de peligro abstracto, en los que no habría una
clara intención (como dolo) de provocar siquiera en abstracto ese riesgo
de resultado ni, consecuentemente, consciencia de peligro, sino más
bien una infracción del cuidado debido en el sentido de los delitos
imprudentes, o sea, un peligro de resultado sin necesidad de un
resultado de peligro[93].
10. b. 2. DE PELIGRO ABSTRACTO.
En los delitos de peligro abstracto el peligro se presupone como motivo
establecido por el legislador y no aparece especialmente en el tipo[94].
Existe una presunción del peligro en base a los conocimientos científicos,
informes estadísticos y experiencia del legislador (!!!), por lo tanto el
peligro no es un elemento del tipo objetivo. Va de suyo, por ejemplo, que
si se menciona un incendio sin más, es porque el incendio, como tal, "es
peligroso", sin que en el caso particular tenga que haberse producido un
resultado de puesta en peligro concreto.
Debe quedar comprendido que en estas fórmulas el peligro no forma
parte del tipo y que sólo es el fundamento del legislador para crear la
norma[95]. Por lo tanto, como el peligro no se encuentra en el tipo, sólo
queda comprobar la realización de la conducta, como mera actividad, sin
ninguna otra exigencia probatoria, toda vez que, aún demostrando la
inexistencia de peligro en el caso específico, la tipicidad de la acción no
desaparece; caso contrario ya no sería un tipo de peligro abstracto sino
de peligro concreto, cuya proximidad de lesión sí debe verificarse en
cada supuesto, pues el peligro es un elemento del tipo.
La postura expuesta, que no se comparte, genera una criticada
presunción juris et de jure respecto de la peligrosidad del
comportamiento[96] y conlleva un grave perjuicio para los principios de
lesividad y de culpabilidad, toda vez que el autor que opere con
conocimiento del tipo objetivo (vgr. tener un arma sin autorización) pero
con la absoluta seguridad (y consciencia de inaptitud[97]) de que tal
comportamiento no provoca peligro de lesión alguno para bienes
jurídicos ajenos (porque la posee como recuerdo familiar descargada y
colgada en la habitación de su casa en el campo), será igualmente
castigado, cuando, a pesar de conocer los elementos del tipo objetivo, no
quiso realizarlos ni fue descuidado en el deber que le correspondía, ya
que previamente y dentro de su esfera de dominio determinó que ningún
bien jurídico corría peligro.
El legislador se limita a describir un determinado comportamiento que
según la experiencia posee idoneidad genérica[98] de peligro o de lesión
para el objeto de tutela, sin necesidad de que esa amenaza se verifique
empíricamente. Esta forma de tipificar (inconstitucional) rige ampliamente
en el ámbito de las contravenciones y de las faltas municipales.
El fundamento del legislador es la evitación de peligros concretos y de
lesiones, sin que su concurrencia sea requisito del tipo[99]. Al reprimir la
tenencia de armas sin autorización el legislador quiere evitar peligros
concretos o lesiones que puedan causarse con tales objetos, sin que sea
necesario en el caso en particular que el peligro concreto o la lesión se
hayan producido[100].
Existen dos criterios para caracterizar estos tipos, unos que refieren la
presencia de un peligro presumido juris et de jure por el legislador, y
otros que admiten la existencia de un peligro de peligro[101]; sin
embargo se puede concluir que ambas posiciones dan la pauta de un
peligro ciertamente lejano de lesión al bien jurídico.
Se discute ampliamente la constitucionalidad de una presunción
legislativa que no admite prueba en contrario y que da por sentadas
circunstancias que dependen del caso en concreto y de la realidad
ocurrida en el mismo, siendo denominados "delitos sin lesión". En este
sentido han sido considerados como simples infracciones
administrativas, sin un bien jurídico de importancia tal que merezca tutela
penal. Obviamente debe descartarse para ellos la tentativa, pues
importaría la triplicación del peligro (peligro de peligro de peligro)[102].
Suele apelarse en estos supuestos a bienes jurídicos de carácter general
e inmaterial (seguridad común, paz pública), con los que se justifica la
sanción de leyes que sólo buscan obediencia al soberano y cuyos
presupuestos revelan el mediato objetivo de detectar “enemigos” al
poder, derivando en muchos casos en un derecho penal de autor de raíz
totalitaria (“contra enemigos”) y propio de un estado de policía.
En los delitos de peligro concreto el peligro es un elemento del tipo
objetivo y, como tal, debe comprobarse para afirmar la tipicidad de la
conducta. En los delitos de peligro abstracto la ejecución de la conducta
importa, en principio, dar por afirmada su tipicidad "peligrosa", ya que el
peligro no es un componente del tipo objetivo. La afectación al principio
de lesividad de esta modalidad legislativa aparece clara, por lo que debe
rechazarse su legitimidad y asimilarse en cuanto al requisito de verificar
el peligro a los delitos de peligro concreto, tarea que corresponde al juez
en el ámbito de la tipicidad, otorgándole así su contenido material.

11. Según el tipo subjetivo.

Ya ha sido tratada la evolución del tipo dentro de la teoría del delito, por
lo que corresponde en esta instancia desarrollar la estructura del
concepto final de acción, que seguimos en función de la casi unánime
aceptación que registra en la doctrina penal (no así el resto de sus
presupuestos metodológicos[103]), para establecer a partir de allí la
ubicación correcta de los elementos subjetivos en el tipo penal.
Vale advertir que en este capítulo no se ingresará al estudio o análisis
pormenorizado de las distintas clases de dolo, en particular de las teorías
que diferencian dolo eventual de imprudencia con representación, si un
elemento subjetivo es de intención o de tendencia, etc., sino que
solamente y a los efectos del presente ensayo se proporcionarán las
bases para acceder a elementales herramientas que permitan detectar si
un tipo penal es doloso, imprudente, con elementos subjetivos,
preterintencional o cualificado por el resultado.
Como bien apuntan Zaffaroni, Alagia y Slokar[104] la voz dolo puede
utilizarse de diversas maneras: (a) como un dato del mundo, (b) como
característica de la acción típica dolosa o (c) como una exigencia de la
ley, es este último sentido al que apunto en este apartado. Por lo tanto,
las cuestiones jurídico penales (vgr. si hay dolo eventual o imprudencia
con representación) se presentarán únicamente frente a un caso
concreto (como característica de la acción dolosa) pero no frente a la
figura legal, cuyo aspecto subjetivo como requisito legal estará
determinado previamente en base al esquema que se desarrolla a
continuación.
Por ello, que la figura sea dolosa o imprudente no es, nuevamente, más
que una forma de legislar. El catálogo de la parte especial contiene en su
mayoría tipos dolosos, el delito de comisión imprudente es “una forma
especial de aparición de la acción punible”[105] que, como la omisión,
puede ser desterrado de cualquier legislación punitiva sin grandes
consecuencias[106].
Cabe recordar que si bien el Código Penal argentino no establece un
concepto de dolo, éste, tal como lo apuntara primeramente Zaffaroni,
puede desprenderse de la fórmula de la tentativa, “que nadie duda que
requiere dolo”[107].
Retomando, y según lo propusiera Welzel[108] el concepto de acción
puede configurarse de la siguiente manera:
1. PROPOSICION DE UN FIN (interno).
2. SELECCIÓN DE MEDIOS (interno).
3. PREVISION DE EFECTOS CONCOMITANTES (interno).
4. PUESTA EN MARCHA DE LA CAUSALIDAD (externo).
Una vez reconocido ese concepto jurídico de acción con límites ónticos,
será el legislador quien enfoque su atención sobre alguno de aquellos
aspectos de la conducta humana. Así, en la mayor parte de las figuras
legales el disvalor del acto recaerá sobre la finalidad típica (dolo); en
otras, sobre la falla en la selección de los medios (imprudencia) para
arribar a un fin (que puede ser típico o no), en otras, el tipo subjetivo
puede no agotarse en el dolo (delitos de intención y de tendencia).
En base a ello, y al principio de culpabilidad en el ámbito de la tipicidad
que admite sólo “dos únicas pautas alternativas de imputación subjetiva
que impiden la responsabilidad meramente objetiva o por el resultado,
excluyendo cualquier manifestación del versari in re illicita”[109], puede
indicarse que el aspecto subjetivo de los tipos penales está compuesto
por el dolo y/o por la imprudencia, toda vez que, como se verá al analizar
los tipos cualificados por el resultado y los preterintencionales, existen
combinaciones típicas de estas dos formas de tipicidad subjetiva. En
algunos supuestos el tipo doloso exige ciertos elementos subjetivos
extra, son los casos de los llamados tipos “asimétricos” o “incongruentes”
(Mir Puig).

11. a. DOLOSOS.
Veamos ahora como, en la misma ley, frente a la lectura de un código
penal o de una ley penal complementaria o especial distinguimos un tipo
doloso.
Creo que atendiendo a la forma legislativa que ofrecen las figuras
dolosas, el tipo subjetivo debe determinarse por exclusión, es decir, los
tipos imprudentes, los tipos con elementos subjetivos y los tipos
complejos (preterintencionales y cualificados por el resultado) registran
una particular forma de tipificación o de redacción legal, en cambio los
dolosos ninguna característica especial ofrecen, sólo describen el
supuesto fáctico, prohibitivo o imperativo, y la consecuencia punitiva. “El
que causare la muerte”, “el que se apoderare”, “el que obligue a otro a...”,
“el que causare un aborto”, “el funcionario que sustrajere caudales”, etc.
son figuras dolosas, toda vez que aquella ausencia de particularidades
en el modo de legislarlas implica que el tipo objetivo de dichas conductas
debe ser cumplido con dolo.
Sin ingresar en las innumerables variables que ofrece actualmente el
concepto de dolo, delimitaremos al mismo tal como tradicionalmente ha
sido entendido a partir del finalismo, siguiendo nuevamente a Zaffaroni,
Alagia y Slokar, toda vez que la presente definición también debe
contener bases autóctonas indisolublemente arraigadas a nuestra
legislación punitiva, diremos que “dolo es la voluntad realizadora del tipo,
guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios
para su configuración”[110]. DOLO ES FINALIDAD TIPIFICADA[111].
Luego de indicar que “dolo es el conocimiento y la voluntad de
realización del tipo”, destaca Bacigalupo que “el acuerdo doctrinario llega
hasta aquí”[112], sin embargo nuestra tarea no apunta a resolver más
cuestiones que las referidas al inicio, por lo que tales discrepancias no
empañan el objetivo propuesto.
De ello se desprende que el concepto de dolo registra dos elementos, el
elemento intelectual o cognoscitivo y el elemento volitivo:
- El elemento intelectual o cognoscitivo requiere acreditar un
conocimiento (a) efectivo y no meramente potencial de los elementos del
tipo objetivo, y (b) actual, lo que concreta la exigencia de que el autor
haya sabido que realizaba el tipo objetivo en el preciso momento de
realizar la acción, siendo completamente irrelevantes tanto un
conocimiento anterior (dolo antecedente) como posterior (dolo
subsecuente) al hecho cometido[113].
El conocimiento que se requiere está referido al tipo objetivo, no siendo
en cambio necesario para afirmar el dolo del autor que haya tenido
conciencia de la antijuridicidad ni tampoco de la punibilidad de su
conducta[114].
Como bien afirma Righi “el conocimiento también debe comprender las
circunstancias atenuantes y agravantes, por lo que si el comportamiento
del autor realizó objetivamente un tipo dependiente, la aplicación de las
agravantes o atenuantes previstas en la ley requieren que el autor,
además de captar los elementos del tipo básico, conozca las
circunstancias que prevé el tipo dependiente”[115].
El modo o alcance del conocimiento depende del elemento del tipo
objetivo al cual está referido.
Los elementos descriptivos son percibidos o detectados por los sentidos,
en cambio los elementos normativos, incluidos los normativos de recorte,
exigen una valoración jurídica, social o cultural. El conocimiento
requerido para este tipo de elementos es denominado conocimiento
paralelo en la esfera del profano, toda vez que no puede reclamarse del
lego el saber concreto y determinado sobre ciertos conceptos jurídicos o
sociales que sólo son retenidos por especialistas o abogados, por ello se
requiere, a los efectos de la tipicidad, un conocimiento vulgar, propio de
un profano[116]. “Aunque no se trate de elementos normativos del tipo,
frecuentemente se requieren conocimientos normativos para la
delimitación de elementos descriptivos típicamente requeridos, sobre los
que también debe exigirse una apreciación paralela similar a la
demandada para los elementos normativos"[117].
En igual sentido, fundamentalmente para los delitos de resultado, el
conocimiento debe abarcar todos los aspectos del curso causal, en su
defecto adquieren relevancia ciertos errores de tipo como la aberratio
ictus, el error en el objeto o en la persona y el dolus generalis.
Con respecto a la actualidad del conocimiento se sostiene que, en ciertas
ocasiones, éste puede ser no actual pero “actualizable”. Si bien el
conocimiento debe existir “al momento” de desplegar la conducta, se
admite lo que se denomina “co-pensamiento” (Platzgumer, autor
austríaco)[118], supuesto en el cual el autor no fija su pensamiento
directa y absolutamente sobre todos los objetos o elementos del ámbito
en el que despliega su conducta, sino que algunos de ellos permanecen
en un co-pensar paralelo, reconocido por el sujeto actuante y fácilmente
actualizable por él. Por ejemplo en los casos de resistencia a la autoridad
quizás el autor apunte su conocimiento actual a la circunstancia de
lesionar o resistir a otra persona y reconozca o mantenga en un co-
pensar paralelo que “esa otra persona” es, además, un “funcionario
público”, en estos casos, si no se admitiera ese co-pensar o
conocimiento co-consciente sobre uno de los elementos del tipo objetivo
del art. 239 del C.P. la conducta resultaría atípica por falta de dolo. Ello
no significa que el autor no pueda tener un conocimiento actual de ese
componente (funcionario público), sino que para el tipo es suficiente con
un conocimiento actualizable.
Agregar que Bacigalupo considera que el co-pensar sólo es posible en
los tipos agravados respecto a las circunstancias agravantes que pueden
no tenerse presentes al momento del hecho pero están en un “contexto
inmediato” (Manual, temis, p. 108).
De allí que, desde aquellas primeras investigaciones de Platzgummer, la
doctrina y la jurisprudencia acepten que el requisito de “actualidad” del
elemento congonscitivo para afirmar el dolo de una determinada
conducta también se conforme con aquellos conocimientos no actuales
pero actualizables.
Otro ejemplo se da cuando alguien daña o destruye un monumento no
pensando en el instante “actual” de su obrar, aunque si reconociéndolo,
que se trata de un bien público.
Debe distinguirse nítidamente un conocimiento actualizable, que es aquel
que se posee pero que en el momento de actuar permanece “en espera”
de convertirse en actual, del conocimiento potencial, que es un no-
conocimiento, posible, pero no conocido, inexistente al momento de
desplegar la acción.

- El elemento volitivo: el concepto de dolo propuesto precedentemente

importa que el autor obre con conocimiento de los elementos del tipo
objetivo y con voluntad de realizarlos, éste último es el denominado
elemento volitivo o conativo.
A partir del factor voluntad se han distinguido las diversas formas o
clases de dolo, (a) dolo directo de primer grado, (b) dolo directo de
consecuencias necesarias y (c) dolo eventual. Esta es una clasificación
tradicional sobre la que, en general, existe coincidencia, más allá de los
diversos contenidos asignados a cada especie de dolo. Aquí no
corresponde formular teorías o criterios de distinción, ya que el tipo penal
se conforma con cualquiera de las clases indicadas para afirmar la
tipicidad de una conducta.
Por ello la cuestión no resulta relevante en este trabajo, salvo en
determinadas formas de legislar que implican que ciertos tipos sólo
puedan configurarse si el autor actúa con dolo directo. Las figuras de
esta naturaleza suelen contener expresiones como “a sabiendas” o
“intencionalmente”. En estos casos, para que una conducta pueda
subsumirse en tales tipos debe haber sido desplegada sólo con dolo
directo (de primer grado o de consecuencias necesarias), no así con dolo
eventual. Quede a salvo que este criterio no es unánime y puede no ser
útil para aquellos que sostienen un concepto unitario del dolo, por lo que
el sujeto siempre actuará “a sabiendas”, sin importar el elemento volitivo
“intencionalmente”, resultando susceptible de encuadrarse en esas
figuras cualquier acción, aún con dolo eventual.
Por lo tanto, en los tipos dolosos se individualizan las acciones por la
incorporación del resultado (como delitos de resultado y también de
actividad) al programa causal finalmente dominado por el agente[119],
éste conoce y quiere realizar los elementos del tipo objetivo. En ellos la
tipicidad depende de la comprobación de los elementos del tipo objetivo y
de los elementos del tipo subjetivo (dolo y, en ciertos casos, elementos
subjetivos del tipo distintos del dolo)[120].
El autor incluye en la finalidad de su actuación voluntaria la realización
del tipo objetivo.
En definitiva, considero que los tipos dolosos se individualizan a partir del
método de exclusión. Es decir, todo tipo penal que no ofrezca una forma
legislativa particular como el tipo imprudente y como el tipo complejo
(cualificado por el resultado o preterintencional), es doloso.

11. b. TIPOS CON ELEMENTOS SUBJETIVOS DISTINTOS DEL DOLO.

El tipo subjetivo de los delitos dolosos requiere en algunos casos la
existencia de un especial elemento subjetivo distinto del dolo, que puede
ser (a) una intención que exceda el simple querer la realización del tipo
objetivo, o (b) un particular ánimo puesto de manifiesto en el modo de
realizar el tipo objetivo. El aspecto más importante en este segmento de
análisis es la diferenciación de estos elementos subjetivos con cualquier
referencia a la culpabilidad[121].

11. b. 1. DELITOS DE INTENCION.

Fueron clasificados por Mezger[122] como delitos de intención o de
tendencia interna trascendente, y son claras ultrafinalidades o
ultraintenciones, caracterizadas generalmente con fórmulas tales como
”para, con el fin de, con el propósito de”, y que, como se dijo, exigen que
la finalidad tenga una dirección que exceda el querer la realización del
tipo objetivo, debe haber un fin más allá del mismo, un “plus” en el
aspecto subjetivo[123].
En los delitos de intención el autor tiene en vista un resultado que no
necesariamente debe alcanzar para tipificar su conducta, y se dividen a
su vez en:

11. b. 1. 1. Delitos de intención de resultado cortado.

El tipo queda consumado con la acción, pero el sujeto tiene como
objetivo (como ultrafinalidad que va más allá de la realización de ese tipo
objetivo) otro hecho (típico o no) que se debería producir después de
realizar el tipo pero ya "sin" su intervención[124]. Ello ocurre en el
cohecho activo (C.P. 258), donde por ejemplo un detenido ofrece dinero
al efectivo policial "para" obtener su libertad. En ese instante, con el
ofrecimiento, queda consumado el tipo del art. 258 del C.P., pero además
de querer realizar ese tipo objetivo había una ultrafinalidad en el autor, un
"plus" en su querer que consistía en recuperar su libertad, sin embargo
este segundo hecho ya no está en sus manos ni depende de su actuar,
por lo que el resultado querido se muestra "cortado".
De la misma manera sucedía con el infanticidio (C.P. 81 inc. 2°,
derogado por ley 24.410), donde la madre mataba a su hijo "para" ocultar
su deshonra, objetivo que se desprendía de ella y ya no dependía de su
actuar u omitir.
En estos supuestos la conducta es típica aunque no se concrete el
resultado esperado como ultraintención. Si se verifica y el resultado es
típico operarán las reglas del concurso de delitos.

11. b. 1. 2. Delitos de intención incompletos o mutilados de dos actos.

La conducta típica es el medio para la realización de una segunda acción
(o la segunda parte de una misma acción) "del" autor, éste realiza una
conducta como paso previo para otra posterior incluida dentro de su plan,
de ahí lo incompleto o mutilado del delito, que debe completarse con un
segundo acto, como sucede en el homicidio criminis causa, cometido
para facilitar otro ilícito, aún no cometido, por lo que la finalidad del autor
hasta ese momento se encuentra "incompleta" o "mutilada" (C.P. 80 inc.
7°).
Igual que en los delitos de resultado cortado, es suficiente para tipificar la
conducta la realización del primer acto (“matar”), y para el caso de
producirse el segundo (“robar”) operarán las reglas del concurso de
delitos.

11. b. 2. DELITOS DE TENDENCIA.

En cambio los delitos de tendencia o con particulares elementos del
ánimo son actitudes o expectativas del agente que acompañan su acción
y que se manifiestan objetivamente de alguna manera o que, al menos,
son incompatibles con la ausencia de ciertos datos objetivos: la alevosía
sería incompatible con la víctima en plena capacidad de defensa, el
aprovechamiento del hurto calamitoso sería inconcebible sin la
calamidad, etc.[125]. Estos tipos fueron denominados por Mezger[126]
como delitos de tendencia, y se caracterizan porque la voluntad del autor
asume una modalidad particular (un ánimo o tendencia), que no se
exterioriza en forma completa, de allí que también sean denominados de
tendencia interna, pero ésta "no es trascendente" como en los delitos de
intención.
Es necesario diferenciar estos elementos peculiares del ánimo de
aquellos que configuran la motivación del sujeto, y ubicar correctamente
cada uno de ellos en la tipicidad o en la culpabilidad según corresponda,
para evitar con la primera opción (ubicarlos siempre en el tipo) el desvío
hacia un derecho penal de autor o "derecho penal de ánimo", donde se
tipifican conductas en base a determinadas inclinaciones o direcciones
de la voluntad del individuo, disminuyendo así factores objetivos como la
conflictividad y la lesividad de la conducta (C.N., 19), y poniendo en
riesgo la seguridad jurídica.
Por demás útil es la nota característica que señalan Eser y
Burkhardt[127], refiriendo que son estados intencionales que
considerados formalmente sólo se diferencian del dolo porque no tienen
ninguna correspondencia en el tipo objetivo, aunque en realidad no
apuntan sólo al conocimiento del tipo objetivo sino que “impulsan” o
“mueven” la voluntad para actuar u omitir.
Las referencias a los motivos dentro del tipo responde a una verdadera
concepción ontológica de la acción humana, propia de la naturaleza del
ser. Por lo tanto, desde una visión antropológica y psicológica, debe
afirmarse que el ánimo siempre se encuentra junto a la finalidad del
autor, guiada por imágenes y representaciones y movida por la voluntad
y la consciencia, pues no existe conducta humana que no responda a un
motivo extra-finalidad[128]. Ante un suceso en particular podrían surgir
interrogantes tales como ¿qué movió a Juan a matar a Pedro más allá de
querer acabar con su vida? o ¿qué motivos habrán impulsado a José a
robar más allá de querer apoderarse ilegítimamente de esos bienes
ajenos?, y ello es natural y comprensible pues siempre existe una
motivación interna peculiar ante cada acto humano que excede la
acotada realidad de esa mera conducta, sea típica o no[129], sólo que en
la mayor parte de los casos al legislador no le interesa, no da prioridad, al
por qué Fulano hizo esto o para qué Mengano hizo lo otro, sino que
considera suficiente para el desvalor jurídico penal la realización del
hecho habiéndolo querido.
En la legislación nacional, estos elementos del ánimo incluidos en el tipo,
por lo general, no son utilizados para ampliar el ejercicio del poder
punitivo, sino para limitarlo[130].
En los casos agravados por la presencia de una peculiar posición del
ánimo, objetivamente (recuérdese que tales tendencias son, al menos,
incompatibles con la presencia de ciertos datos objetivos) se requiere el
"aprovechamiento" de la situación para que proceda el mayor grado de
injusto, por lo que se limita así la agravante en función de esa particular
tendencia o ánimo del autor. En el abigeato (C.P. 163 inc. 1°), en el hurto
calamitoso (C.P. 163 inc. 2°) o en la alevosía (C.P. 80 inc. 2°) la ley no se
conforma con agravar el injusto (a) por la sola desprotección del bien
jurídico o por la sola indefensión del titular del bien (b) con el
correspondiente conocimiento por parte del agente de esa situación, sino
que se exige además (c) el "aprovechamiento" de esa desprotección o de
esa indefensión. Entonces, debe darse ese particular ánimo en el autor,
verificable con datos objetivos, porque en caso contrario cualquier hurto
en situación de desastre o conmoción sin la tendencia interna de
“aprovecharse” de ello o cualquier homicidio de un indefenso también sin
ese ánimo, serían calificados como agravados y, por lo tanto, mucho más
amplios y extensivos de penalidad. Se demuestra así que con tal
requerimiento subjetivo "extra" se restringe y limita el ámbito de lo
prohibido a los casos en que se verifica tal ánimo o tendencia en el autor,
de no presentarse se estaría ante la figura dolosa básica.
Lo mismo sucede con la “habitualidad” (C.P., 175 bis, 208 inc. 1º, 277
inc. 2º ap. “c”), donde, para algunos, no es necesaria la repetición, pues
el ánimo de realizar ciertas conductas como hábito puede configurarse
con un solo acto si las circunstancias que lo rodean así lo demuestran,
por ejemplo quien otorga un solo préstamo usurario pero bajo el montaje
de una organización dedicada a esas operaciones ya cae en el tipo
agravado del último párrafo del art. 175 bis C.P.[131].

11. c. IMPRUDENTES.
En los tipos imprudentes las acciones se individualizan porque el
resultado se produce por una falta de cuidado en la programación final
del agente. En nuestra legislación se sigue el sistema de “número
cerrado” para tipificar conductas culposas o imprudentes, las que se
castigan sólo si están específicamente descriptas en la parte especial
(C.P. 84, 94, 189), por oposición al régimen abierto o crimen culpae que
determina en la parte general un concepto de culpa aplicable a
cualquiera de los tipos que describen conductas dolosas en la parte
especial.
Las modalidad legislativa usual del tipo imprudente obedece a la
siguiente estructura: “será reprimido con... el que por imprudencia,
negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los
reglamentos o deberes a su cargo, causare...” (tal la redacción del art. 84
del C.P.).
El delito imprudente puede darse por acción o por omisión. Las reglas de
imputación objetiva no difieren esencialmente de las correspondientes al
delito doloso.
Si bien el tipo imprudente presenta un aspecto interno y otro externo
como el tipo doloso, existe coincidencia en que al tratar estos delitos no
es adecuado proceder clasificando las circunstancias del hecho en un
supuesto típico objetivo y otro subjetivo, ya que la voluntad de realización
del autor culposo no se dirige al resultado jurídico-penalmente relevante,
de manera que la importancia jurídica de su voluntad no surge
directamente de lo querido, sino de una comparación con respecto al
comportamiento debido[132].
Los elementos del tipo objetivo son (1) la infracción al deber objetivo de
cuidado (imprudencia, negligencia, impericia en el arte o profesión o
inobservancia de los reglamentos o deberes), (2) el resultado (muerte,
lesiones, etc.), (3) el nexo de antijuridicidad entre la infracción al deber de
cuidado y el resultado (éste debe producirse “por” el actuar negligente,
imprudente, etc.) y (4) la imputación objetiva (nexo causal).
Como se indicara al estructurar el concepto final de acción, el factor
relevante del tipo imprudente está dado por la “falla en la selección de
medios para arribar a la finalidad propuesta”, es decir, por la infracción al
deber de cuidado.
La ley penal no prohibe la conducta imprudente por su finalidad, sino
porque la forma en que se obtiene viola un deber de cuidado, de ahí la
falla en la selección de medios y su formalización como un tipo abierto,
por ello es necesario determinar la finalidad de la conducta en cada caso
para establecer cuál era el deber de cuidado exigido, indispensable para
cerrar el tipo objetivo. No hay un deber de cuidado general, sino que a
cada acción corresponde un específico deber de cuidado.
La infracción al deber de cuidado es un componente normativo del tipo
objetivo.
El tipo imprudente no puede explicarse desde el resultado, sino sólo
desde el defecto o falla en el deber de cuidado al programar la
causalidad dentro de la finalidad, por eso es que el resultado no
constituye más que un límite a la prohibición que se encuentra dentro del
tipo objetivo.
La imprudencia puede darse con “culpa consciente”: hay representación
del resultado en base a la consciencia por la creación del peligro
generado con la conducta, hay conocimiento efectivo de la situación de
peligro[133]; o con “culpa inconsciente”: no hay representación del
resultado porque no hay consciencia de la creación del peligro, No hay
conocimiento de la situación de peligro.

11. d. DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO Y

PRETERINTENCIONALES.
Las figuras preterintencionales no constituyen una estructura típica
diferente a la de los tipos dolosos y culposos, sino una superposición de
ambas[134].
Para legislar estos tipos se utilizan fórmulas o expresiones tales como
“produjere” (81 inc. 1º “b”, 190 2º párrafo), “si el hecho fuere seguido de”
(85 incs. 1º y 2º, 199 en relación al 198, 200 2º párrafo), “si a
consecuencia de” (106 2º y 3º párrafo), “hubiere configurado” (119 2º
párrafo), “resultare” o “resultaren” (119 4º “a”, 124, 142 inc. 3º, 142 bis 2º
párrafo inc. 3º, 142 bis 3º y 4º párrafos, 144 ter “2”; 165, 170 2º párrafo,
nº “3”, 3º y 4º párrafo, 191 incs. 3º y 4º, 196 2º párrafo, 203 en relación a
los arts. 200, 201 y 202, 219 2º párrafo, 260 2ª parte), “si concurriere”
(144 en relación al 143 y 142 “3”, 144 bis en relación al 142 “3”), “se
causare” (166 inc. 1º, 189 2º párrafo, 190 3º párrafo, 1ª parte), “si
ocasionare” (190 3º párrafo, 2ª parte), “si el hecho fuera causa de” (186
inc. 5º), “si del hecho deriva” (190 4º párrafo).
Tradicionalmente se ha discutido mucho acerca de la necesidad de
distinguir a los delitos preterintencionales de los delitos cualificados por el
resultado.
Se ha sostenido que en estos últimos se infligiría la pena por el mero
resultado, sin considerar si éste se previó o pudo preverse; mientras que
en los primeros se precisaría que el efecto de mayor entidad hubiere
sido, por lo menos, posible de prever. Asimismo, respecto de los
cualificados por el resultado se ha dicho que no son otra cosa que restos
de la vieja responsabilidad objetiva, mientras que de los
preterintencionales se destaca la exigencia de previsibilidad en orden al
resultado provocado[135].
Por su parte, se ha dicho que las figuras preterintencionales no
constituyen una estructura típica diferente a la de los tipos dolosos e
imprudentes, sino que son una superposición de ambas[136], habiendo
sido definidos como delitos compuestos de dolo e imprudencia[137]; tal
caracterización, importa que se incluya esta modalidad en la presente
clasificación, que atiende a la correspondencia entre el aspecto interno
del sujeto activo y el aspecto objetivo del tipo penal.
Podría también incorporarse dentro de los tipos agravados, sin embargo
el fundamento de su existencia es la producción de un resultado que
excede la finalidad del autor (“praeter intentionem“ = más allá de la
intención -pero más acá del caso fortuito[138]-).
Se ha definido a la preterintención como una alianza de dolo e
imprudencia, en que el autor del acto doloso origina una consecuencia
más grave que el agente pudo, al menos, prever[139]; por lo que se
valora en función de esa discordancia y no por el mero acontecer más
gravoso.
La misma conclusión cabe para los delitos cualificados por el resultado
pues, si bien aparecen como agravados de un tipo básico, también fijan
la atención (o desatención) en aquella conexión subjetivo-objetiva
respecto al resultado, el cual, como veremos, puede tanto ser querido
como no querido. Así, se ha entendido -en su primitiva acepción- que
constituyen este tipo de infracciones aquellos supuestos en que se
responde por la mera causa, casos en que la mayor penalidad se impone
al autor por el simple hecho de haberse producido un resultado más
grave, sin tener en cuenta el empleo subjetivo de la previsión ni de la
previsibilidad[140]. Dichas circunstancias hacen que ambas formas
típicas deban estudiarse en este apartado.
Si bien en estos tipos se formula una vinculación objetiva entre el acto y
el resultado, configurada por la inmediatez que debe darse entre ambos
momentos, la misma debe ser analizada en el caso concreto y puede no
ocurrir (vgr. porque la persona herida fallezca tiempo después), sin
embargo la exigencia de imprudencia (o negligencia) en el resultado
ulterior al actuar doloso marca definitivamente la particularidad de estos
tipos, o sea, un exceso objetivo en relación a la parte subjetiva del
autor[141].
En estas fórmulas la acción está dirigida a un resultado, pero en el
despliegue de ella se origina uno distinto, más grave, que el planeado.
En respeto al principio de culpabilidad, el segundo tramo del suceso, no
querido, se debe imputar al autor, al menos, a título de imprudencia;
quedando absolutamente descartada toda posibilidad de admitir la
atribución aludida del caso fortuito como resultado excedente del delito
base.
A estos tipos incongruentes un sector importante de la doctrina alemana
los define como delitos cualificados por el resultado en sentido material, o
sea, aquellos supuestos de tipo básico doloso y consecuencia especial
causada imprudentemente; es decir, hipótesis donde se verifica la
combinación típica de dolo e imprudencia[142]. En nuestro ordenamiento
positivo, encontramos como ejemplo de este supuesto el caso previsto
por el artículo 81, inciso 1º, apartado “b” del Código Penal.
En oposición a ello, se ubica a los llamados delitos cualificados por el
resultado en sentido formal, es decir, el grupo integrado por todos
aquellos casos de delitos en los que, respecto a un tipo básico doloso o
imprudente, se introduce una consecuencia especial más grave que
cualifica el tipo en la prescripción de la pena, consecuencia respecto de
la cual la ley exige además, como mínimo, una imprudencia previa.
Como puede advertirse, en este grupo se hallarían comprendidos
aquellos casos de combinación dolo-imprudencia y/o imprudencia-
imprudencia, pudiendo citarse como ejemplos contenidos en nuestra ley
sustantiva, respecto del primer caso, el tipo previsto por el artículo 124
-en función del 119 y del 120-; mientras que respecto del segundo caso,
pueden citarse los delitos previstos por los artículos 189 2º párrafo o 196
2º párrafo.
La diferencia que marca el límite divisorio entre el primer y el segundo
grupo de tipicidades referidos está dada en que para el primero de ellos
la ley exige la verificación de un delito base doloso con más un resultado
imprudente; mientras que en el segundo grupo se ubican los casos en
que la ley permite -indistintamente- la combinación de un delito base
doloso o imprudente con más un resultado que, según el caso, también
puede ser doloso o imprudente.
Estas circunstancias han motivado a que, tradicionalmente, gran parte de
la doctrina considerase a estos tipos incongruentes como agravantes de
un tipo básico.
No obstante, surge clara y manifiesta la diferencia entre ambas
posibilidades de realización típica dado que, en los denominados
preterintencionales el resultado producido es, de acaecer, una
consecuencia necesaria y progresivamente natural de la acción
desplegada por el agente; ello, porque siempre estaremos frente a un
único hecho o supuesto fáctico en el que a la acción emprendida por el
sujeto le sucede un resultado que va más allá de su plan criminal (ej., la
muerte causada por un golpe con el que sólo se pretendió provocar una
lesión).
Como puede advertirse, en este caso, siempre se verificará un solo
hecho que transgrede más de una norma penal, por lo que, resulta
evidente, estamos frente a un caso al que deben aplicarse las reglas del
concurso ideal (CP. 54), regla de la cual esta técnica legislativa es sólo
una excepción.
Así, en este supuesto, sólo podrá verificarse la combinación típica dolo-
imprudencia.
A diferencia de ello, en el caso de los llamados delitos cualificados por el
resultado la situación típica se estructura de manera diferente, ya que el
resultado que cualifica o cuantifica al delito base, de acontecer, no es
una consecuencia natural y progresiva de la acción llevada a cabo por el
sujeto, sino que se trata, en realidad, de dos hechos o acciones
diferentes e independientes entre sí que, a su vez, transgreden mas de
una norma penal, a las que el legislador ha criminalizado de manera
específica, constituyendo hipótesis a las cuales correspondería analizar
bajo el prisma de las reglas del concurso real (CP., 55), de las cuales
esta modalidad normativa resulta ser otra excepción (aunque puedan
darse casos de concurso ideal).
En estos supuestos, se admiten todas las posibles formas de
combinación de tipicidades, esto es, dolo-dolo; dolo-imprudencia e
imprudencia-imprudencia.
El concepto de delitos cualificados por el resultado debe abarcar aquellos
tipos complejos que contemplen la punición de un delito base (sea doloso
o imprudente) con más una cuantificación o cualificación de la pena en
caso de ocurrir una consecuencia más grave (sea ésta dolosa o
imprudente), en tanto la misma sea la realización del riesgo creado por la
conducta base. Con ello se absorben todas las posibles formas de
combinación subjetiva y se respeta plenamente el principio de
culpabilidad.
Dado que dicho principio no es tan sólo una garantía para el acusado de
un delito, sino para todo ciudadano, para hacer operar acabadamente
ese límite debe verificarse ya en el nivel de la tipicidad[143], criterio que
no resulta controvertido en la actualidad.
Entonces, reconociendo al principio de culpabilidad jerarquía
constitucional e internacional (C.N., 18, 19 y 75 inc. 22º; DUDH., 11;
PIDCP., 14 inc. 2º; CADH., 9)[144], debemos pugnar por abrogar
cualquiera de las manifestaciones de la conocida teoría de la versari in re
illicita, toda vez que las mismas no son más que derivaciones de la
responsabilidad puramente objetiva o responsabilidad por el resultado.
Este fundamento ha llevado a sostener que esta clase de delitos es
incompatible con el principio de culpabilidad[145], dado que su utilización
importa una franca violación a dicho principio por cuanto permite, por
ejemplo, la imputación de resultados derivados de caso fortuito[146],
circunstancia por la que gran parte de la doctrina contemporánea objeta
su utilización[147].
Las posibilidades de combinación de tipicidades en las figuras contenidas
en nuestro Código sustantivo pueden ser:
a) dolo-dolo (abuso sexual con acceso carnal seguido de muerte de la
persona ofendida, previsto por el artículo 119 3º párrafo en función del
artículo 124, ambos del C.P., o el homicidio con motivo u ocasión de un
robo, 165).
b) dolo-imprudencia (el caso del delito previsto por el artículo 81 inc. 1º
“b” del C.P.).
c) imprudencia-imprudencia (causación imprudente de accidentes
seguida de lesiones o muerte, previsto por el artículo 196 2º párrafo del
C.P.).
Por ello, entendiendo por delitos cualificados por el resultado a aquellas
figuras complejas que contemplen las combinaciones de tipicidades
señaladas, consideramos necesario pugnar por el respeto absoluto al
constitucionalmente reconocido principio de culpabilidad, el cual se ve
afectado notoriamente mediante la utilización de esta técnica legislativa,
la que definitivamente debería intentar eliminarse[148], pudiendo acudir
-en su reemplazo- a la aplicación de las reglas del concurso de delitos en
la resolución de cada caso en particular; ello, no sólo porque la creación
de estos tipos penales no es más que una excepción a dicha regla[149],
sino también, y fundamentalmente, para impedir que quede librado al
intérprete el debido respeto al principio de culpabilidad.
[1] Jakobs Günter, Derecho Penal Parte General, Marcial Pons, Madrid
1.997, p. 205.
[2] Zaffaroni Eugenio Raúl, Alagia Alejandro y Slokar Alejandro, Manual
de Derecho Penal, Ediar, Bs. As. 2005, 363.
[3] Fernández Gonzalo, Bien jurídico y sistema del delito. Un ensayo de
fundamentación dogmática, editorial B. de F., Montevideo 2004, p. 150.
[4] Zaffaroni Raúl Eugenio, Alagia Alejandro y Slokar Alejandro, Derecho
Penal Parte General, 2º edición, Ediar, Bs. As. 2002, p. 398.
[5] “Si el legislador, por el motivo que sea, no logra expresarse con la
suficiente precisión como para que el marco semántico de los conceptos
que emplea sea claro, coloca al Poder Judicial, y también al Ejecutivo, en
el lugar que, conforme a la división de poderes, le está reservado a él”,
Hassemer Winfried, Crítica al derecho penal de hoy, Ad-Hoc, Bs. As.
1.998, p. 16 (quien formula un interesante panorama en cuanto a la
corrección idiomática de las leyes y a la dialéctica que opera entre los
tres poderes en un estado de derecho democrático). Así, ante la falta de
exactitud en las fórmulas penales elaboradas por el legislador (tipo legal),
entra al ruedo la pocas veces pacífica y unánime interpretación de los
jueces, corriéndose el riesgo de forzar la letra de la ley y transformarla,
solapadamente, en un tipo judicial (de autor), toda vez que serán los
operadores los que definirán el contenido y alcance de la norma.

[6] “La legalidad no es, pues, un problema que en el nivel típico pueda
agotar el legislador, sino que el derecho penal es el encargado de
completarla y traducirla en términos de legalidad estricta, sea mediante
una interpretación limitativa de los tipos penales o a través de la
inconstitucionalidad de alguno de ellos”, Zaffaroni, D.P.P.G., p. 421.
[7] La especial importancia de una materia de prohibición descripta
concretamente ha sido reconocida en la moderna ciencia del derecho
penal desde Beling (1.906), mediante el requisito de la “tipicidad” de la
conducta punible (Welzel Hans, D.P. Alemán, Ed. Jurídicas de Chile,
Santiago 1.993, p. 58).
[8] Roxin Claus, D.P.P.G., Civitas, Madrid 1.997, p. 298/9.
[9] Welzel, D.P. Alemán, p. 55 y ss.
[10] Zaffaroni, Manual, 375.
[11] Muñoz Conde y García Arán, 285.
[12] Zaffaroni, Alagia y Slokar, D.P.P.G., 110/3.
[13] En el pensamiento ontológico de Welzel esta realidad resulta de la
“naturaleza de las cosas”, donde no siempre el legislador puede prever
todas las situaciones posibles de lesión a un bien jurídico (D.P. Alemán,
p. 59).
[14] Welzel, D.P. Alemán, p. 58, quien resalta la necesidad de que el
ordenamiento jurídico concrete sus disposiciones penales,
circunscribiendo objetivamente la conducta que prohibe, esa materia de
prohibición contiene el modelo a seguir y sólo gracias a ese "ejemplo de
conducta negativa" pueden reconocer el ciudadano y el juez qué formas
de conducta están prohibidas.
[15] Zaffaroni, Manual, p. 376.
[16] Zaffaroni, D.P.P.G., p. 421/2.
[17] Zaffaroni, D.P.P.G., p. 108 párrafo 12 y ss.; del mismo, Manual D.P.,
Ediar, Bs.As. 1.997, p. 377/8.
[18] Zaffaroni, D.P.P.G. p. 109.
[19] Zaffaroni, Manual, 377.
[20] Muñoz Conde y García Arán, 288.
[21] El derecho penal sólo debe reprimir aquellos comportamientos que
realmente enturbien las condiciones de una pacífica coexistencia en
libertad y que, de modo general, se adviertan como tales, es decir,
impregnados de una dañosidad social que se expresa, según una muy
reciente y acreditada terminología, en el ataque a bienes jurídicos
especialmente significativos (Moccia Sergio, Política criminal y nuevo
derecho penal, libro homenaje a Claus Roxin, Bosch, Barcelona 1.997, p.
113).
[22] Creus, D.P.P.G., p. 217.
[23] Cualquier adición ( ya sea relacionada con el sujeto, con el lugar,
con la víctima, con las intenciones, etc.) se justifica en tanto importe un
mayor o menor grado de injusto en el comportamiento típico y una mayor
o menor afectación de bienes jurídicos de terceros, y conlleve a su vez
un mayor o menor monto de pena.
[24] Roxin, D.P.P.G., p. 338.
[25] Soler, D.P.A., tomo II, p. 201.
[26] Fontán Balestra, Tratado II, p. 55.
[27] Fontán Balestra, Tratado II, p. 56, quien en definitiva concluye que
las "circunstancias" se convierten en "elementos" para el respectivo tipo
calificado o atenuado, demostrando así que se trata de un asunto
meramente terminológico y poco clarificador.
[28] Jiménez de Asúa (Tratado III, p. 910) refiere que los tipos de
naturaleza calificada o agravada son tratados "con más rigor, puesto que
el daño es más grande o la temibilidad del agente más alta".
[29] Jiménez de Asúa (Tratado III, p. 910) enseña que en los tipos
privilegiados "el legislador ha usado más benignidad, por indicar menos
daño o menos peligro por parte del agente"; en igual sentido Muñoz
Conde – García Arán, p. 288 (“otras veces las circunstancias atenúan la
pena”).
[30] Jakobs (D.P.P.G., p. 216) efectúa una aclaración, entiendo que
también válida para la emoción violenta, en cuanto a que en el
infanticidio el tipo de injusto equivale al del homicidio, en tanto el tipo de
culpabilidad se complementa con los elementos atenuantes de la
culpabilidad mencionados en la norma (para nosotros ocultar la
deshonra).
[31] Roxin, D.P.P.G., 341. Jakobs (D.P.P.G., 216) también postula que
“tal diferenciación carece de apoyatura legal y sacrifica la técnica legal de
los tipos en aras de ideas prejurídicas poco claras acerca del tipo de
delito, motivo por el cual ha de rechazarse”. Idem Jiménez de Asúa
(Tratado III, p. 912/4), quien refuta la categoría propuesta y denominada
por Marcelo Finzi, quien sigue a Impallomeni, como “título del delito”
(distinguiéndolo de las "circunstancias del delito"), como por ej. los
supuestos del art. 80 del C.P., pues cada uno sería una figura distinta,
independiente y "en sí completa".
[32] De otra opinión Muñoz Conde y García Arán (D.P.P.G., 288/9),
quienes sostienen la existencia de tipos autónomos [que formarían una
estructura unitaria] a partir de consideraciones “técnico jurídicas”.
[33] Zaffaroni, D.P.P.G., 424.
[34] Zaffaroni, D.P.P.G., 424; Mezger, Tratado I, p. 102. El fundamento
del deber de actuar surge exclusivamente del tipo.
[35] Novoa Monreal Eduardo, Fundamentos de los delitos de omisión,
Depalma, Bs. As. 1.984, p. 65 y ss.; salvo excepciones por él admitidas,
también Roxin, D.P.P.G., p. 256 y ss.; idem Jescheck Hans Heinrich,
Tratado de derecho penal, tomo I, Bosch, Barcelona 1.981, p. 289. La
base de la omisión es una “expectativa socialmente fundada”.
[36] Sancinetti Marcelo, Casos de derecho penal, Hammurabi, Bs. As.
1999, 165 y ss., quien informa sobre los tres distintos usos de la
denominación “delito impropio de omisión”.
[37] Zaffaroni, Manual 456.
[38] Silvestroni, Teoría constitucional del delito, 235.
[39] Mir Puig, D.P.P.G., 204.
[40] Muñoz Conde Francisco - García Arán Mercedes, D.P.P.G., Tirant lo
blanch, Valencia 1.998, p. 292.
[41] Soler, D.P.A., tomo II, p. 200.
[42] Bacigalupo, Manual, p. 220.
[43] Bacigalupo, Manual, p. 252.
[44] Soler, D.P.A., tomo II, p. 201.
[45] Mir Puig ubica el “delito de hábito” como una modalidad de los
“delitos de pluralidad de actos”, asimilables a los que tratamos como
acumulativos, indicando que se caracteriza por la necesidad de
repetición de actos en una conexión objetiva tal que pueda hablarse de
hábito, hasta entonces el delito no se consuma (D.P.P.G., p. 204). En
igual sentido Soler, D.P.A., tomo II, p. 201, y Creus Carlos, D.P.P.G.,
Astrea, Bs. As. 1.992, p. 191; en contra Nuñez, citado por Soler.
[46] En otro sentido Mezger, Tratado I, p. 152.
[47] Jiménez de Asúa (Tratado III, p. 916) observa que “en este sentido
entendemos por tipo casuístico alternativo aquel en que las hipótesis
enunciadas se prevén una u otra y son, en cuanto a su valor, totalmente
equivalentes”.
[48] Creus, D.P.P.G., p. 190; Jiménez de Asúa, Tratado III, p. 919.
[49] Ver numerosos ejemplos (si no todos) en Jiménez de Asúa (Tratado
III, p. 917/8).
[50] Roxin, D.P.P.G. p. 337.
[51] Bustos Ramírez Juan - Hormazábal Malarée Hernán, Lecciones de
D.P., Trotta, Madrid 1.999, tomo II, p. 42.
[52] Fontán Balestra Carlos, Tratado de derecho penal, Abeledo Perrot,
Bs. As. 1.980, tomo I, p. 481.
[53] Fontán Balestra , Tratado I, p. 482.
[54] Soler, D.P.A., tomo II, p. 191, destaca que el carácter de instantáneo
no se lo da a un delito los efectos que él causa, sino la naturaleza de la
acción a la que la ley acuerda el atributo de “consumatoria”. En igual
sentido se expide Fontán Balestra (Tratado I, p. 481), afirmando que "la
forma o el modo de ejecución del delito tiene poco significado para esta
distinción, ya que la prolongación en el tiempo del proceso ejecutivo no
es lo que importa, sino el tiempo de la consumación". También Nuñez
(Tratado I, p. 254).
[55] Roxin, D.P.P.G. p. 329, quien como ejemplo ofrece una sentencia
del Tribunal Supremo que consideró como delito permanente el art. 315
C en un caso en el cual el resultado típico de peligro se repetía
constantemente por el manejo de un vehículo en estado de incapacidad
para conducir.
[56] Ver Nuñez, Tratado I, p. 252 y ss., donde se refieren citas
jurisprudenciales de interés.
[57] Fierro Guillermo, Código Penal y normas complementarias, análisis
doctrinal y jurisprudencial, tomo I, dirigido por David Baigún y Eugenio
Zaffaroni, Hammurabi, Bs. As. 1.997, p. 37/82.
[58] Mir Puig, D.P.P.G. p. 202.
[59] Fontán Balestra, Tratado I, p. 484.
[60] Muñoz Conde – García Arán, p. 289.
[61] Bustos Ramírez - Homazábal Malarée, Lecciones II, p. 40, incluyen
en esta clasificación al sujeto pasivo, quien también sería innominado y
respondería a la voz “otro”. Sin embargo tal asimilación es errónea, en
tanto hay tipos comunes donde el sujeto pasivo no puede ser cualquiera,
como en ciertos delitos sexuales (menor de 13 años, C.P. 119) o de
carácter defraudatorio (quien tuviere la cosa legítimamente, C.P. 173 inc.
5º o el deudor, C.P. 173 inc. 13º) o en la resistencia a la autoridad
(funcionario público, C.P. 239).
[62] Bustos Ramírez - Hormazábal Malarée, Lecciones II, p. 41.

[63] Welzel, D.P. Alemán, p. 77.

[64] No es controvertida esta clasificación y existe unanimidad respecto a
esta consecuencia (Welzel, D.P. Alemán, p. 128/9, Bustos Ramírez -
Hormazábal Malarée, Lecciones II, p. 40/2).
[65] Zaffaroni, D.P.P.G., p. 399.
[66] Muñoz Conde - García Arán, D.P.P.G., p. 290.
[67] Silva Sánchez Jesús María desarrolla correctamente el principio de
protección exclusiva de bienes jurídicos y la finalidad garantística de los
mismos (Aproximación al derecho penal contemporáneo, Bosch,
Barcelona 1.992, p. 267 y ss.). También Moccia Sergio en Política
criminal y nuevo derecho penal, libro homenaje a Claus Roxin, Bosch,
Barcelona 1.997, p. 113 y ss.
[68] Fernández Gonzalo, Bien jurídico y sistema del delito. Un ensayo de
fundamentación dogmática, editorial B. de F., Montevideo 2004, p. 150.
[69] Muñoz Conde - García Arán, D.P.P.G., p. 293.
[70] Zaffaroni, D.P.P.G., p. 435.
[71] Zaffaroni, Manual, p. 396.
[72] Von Liszt Franz, Tratado de derecho penal, tomo II, Reus, Madrid
1.919, p. 300.
[73] Roxin, D.P.P.G., p. 328.
[74] Mezger, Tratado I, p. 149.
[75] Mezger, Tratado I, p. 127.
[76] Bacigalupo, Manual, p. 85.
[77] Para un estudio de la división entre delitos formales y materiales
debe acudirse al exhaustivo desarrollo expuesto por Luis Jiménez de
Asúa en su Tratado de derecho penal, tomo III, Losada, Bs. As., 1951,
380 a 391, quien reseña la posición de autores italianos, franceses,
alemanes y argentinos, concluyendo que “la distinción entre delitos
materiales y formales comienza siendo equívoca incluso en su
terminología, por lo que es preferible la usada en Alemania y por algunos
modernos penalistas italianos: delitos de simple actividad y delitos de
resultado. Aunque la controversia respecto a si todo delito tiene un
resultado depende de los límites que demos a esa palabra, como
observa con razón Eberhard Schmidt y repite Mezger, la manera como
se planteó antes este problema y las exageraciones a que dio lugar, nos
fuerzan a desterrar no sólo el término, sino el viejo contenido de los
delitos formales”.
[78] Soler (D.P.A., T.EA., 11º reimpresión, Bs. As. 2000, 195) concluye
“esta distinción, aunque no se superpone totalmente, está próxima a la
que separa los delitos en delitos de lesión y de peligro”. De otra opinión
Nuñez (Tratado de derecho penal, tomo I, Ed. Bibliográfica Argentina,
Bs.As. 1959, 247 y ss.), quien no contempla la posibilidad de asimilar
ambas clasificaciones.

[79] Roxin entiende que en los delitos de actividad coincide la tentativa

acabada con la consumación (op. cit. p. 329), sin embargo más que una
coincidencia se trata de que en los delitos de actividad el desarrollo de
todos los actos necesarios para realizar el tipo [tentativa acabada]
importa en sí mismo la consumación, pues la realización de la actividad
exigida por el tipo, que conlleva el resultado, es todo lo que aquel
requiere para afirmar que una conducta es típica.
[80] Zaffaroni, D.P.P.G., p. 468.
[81] Ver Nino Carlos Santiago, Los límites de la responsabilidad penal.
Una teoría liberal del delito, Astrea, Bs. As., 1.980, pp. 304/47.
[82] Moccia Sergio, De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre
ilusiones postmodernas y reflujos iliberales, en Política criminal y nuevo
derecho penal, libro homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1.997, p. 115.

[83] Mezger, Tratado I, p. 127. Es necesario no confundir potencialidad

como posibilidad con la tan debatida división carrariana entre daño
efectivo y daño potencial (Soler II, p. 196, Nuñez I, p. 247 y ss., Jiménez
de Asúa III, p. 384 y ss.).
[84] Tomo algunas palabras de Enrique Gimbernat Ordeig (Ensayos
penales, Tecnos, Madrid 1999, 190/1), quien sin embargo valora como
"pronóstico ex ante" la producción del resultado riesgo (idem en Delitos
cualificados por el resultado y causalidad, Madrid 1990), igualmente
Roxin, D.P.P.G., 404, postulando una "prognosis objetivo posterior" (igual
Von Liszt) análisis que entiendo no corresponde hasta culminada la
acción, toda vez que si se estima el peligro con anterioridad se crea una
presunción propia de los delitos de peligro abstracto sin necesidad
posterior de establecer si realmente hubo o no peligro. Por ello la
valoración sólo puede ser posterior a la conducta, momento en el cual,
en función del principio de lesividad, podrá verificarse ciertamente el
peligro corrido por el bien jurídico. En este sentido Mezger (Tratado I, p.
128) expresaba que "se puede juzgar con exactitud acerca de la
existencia de un verdadero peligro sólo ex post, juzgarlo ex ante es, más
bien, imaginarse un peligro"; también Zaffaroni (D.P.P.G., 450) quien
afirma que las teorías de la imputación objetiva conciben ex ante el
riesgo o el peligro, con lo cual siempre remiten al futuro, con el
compromiso que ello importa para el principio de lesividad.
[85] Roxin, D.P.P.G., p. 404.
[86] Mezger, Tratado I, p. 128.
[87] Gimbernat Ordeig, Ensayos penales, p. 194.
[88] Infra V.b) al tratar los delitos de mera actividad.
[89] Roxin, D.P.P.G. p. 404/5; tomando la misma jurisprudencia,
Stuensee Eberhard, Problemas capitales del derecho penal moderno,
libro homenaje a Hans Welzel, Hammurabi, Bs. As. 1.998, p. 89.
[90] Alcácer Guirao Rafael, "Enjuiciamiento del peligro, tentativa y delitos
de peligro", en Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, Ad-Hoc,
Bs. As., año 5, nro. 9-A, pp. 432/39.
[91] Struensee Eberhard, "Acerca de la legitimación de la imputación
objetiva como categoría complementaria del tipo objetivo", en "El derecho
penal hoy", libro homenaje al profesor David Baigún, Buenos Aires,
1.995, p. 268.
[92] Ragués I Vallès Ramon, El dolo y su prueba en el proceso penal,
Bosch, Barcelona 1.999, p. 509/11, quien agrega que cuando la aptitud
necesaria para producir un resultado no se niega concurre dolo respecto
a la producción del mismo, estableciendo así criterios normativos de
distinción para cada juicio de tipicidad. También Struensee Eberhard
trata el dolo en los tipos de peligro en Problemas capitales del derecho
penal moderno, p. 99.
[93] En este sentido se manifiesta Roxin (D.P.P.G., p. 407 y ss.),
sintetizando los delitos de peligro abstracto en “tipos de imprudencia sin
consecuencias”, sigue así algunas referencias de Horn (también citado
por Bacigalupo, D.P.P.G., Hammurabi, Bs. As. 1.999, p. 236), sin
embargo esa idea, por el momento, y por sus extensos fundamentos y
copiosas derivaciones, debe destinarse a otro trabajo, sirviendo aquí tan
solo para generar el debate y la posibilidad de “corrección” de acuñadas
posturas.
[94] Mezger, Tratado I, p. 128.
[95] Muchas veces se crean bienes jurídicos generales que justifican la
punición por peligro abstracto (seguridad colectiva, paz común, etc.),
encubriendo con ello otros designios como por ejemplo el objetivo de
irrestricta obediencia al estado, cuyo síntoma en el individuo sería la
comisión de aquellos delitos, que allanarían el camino para castigarlos
como “desobedientes”.
[96] Ya a principios del siglo XX Karl Binding consideraba a estos delitos
como puras desobediencias y pensaba que “mediante la presunción, un
gran número de hechos no delictivos terminaría incluso en el ámbito de lo
delictivo”, citado por Bacigalupo, D.P.P.G., p. 231/7.
[97] Ragués I Vallès, loc. cit.
[98] Soler, D.P.A., tomo II, p. 197.
[99] Roxin, D.P.P.G., p. 407.
[100] Se vulnera así el principio de lesividad o no afectación relevante de
bienes jurídicos (tipicidad conglobante), Roxin advierte también una
situación de colisión con el principio de culpabilidad, postura que aparece
compartida según lo expuesto al concluir el punto VI. b. 1., ya que en el
ámbito de la tipicidad este principio exige la realización de la conducta
con dolo o imprudencia, resultando difícil en algunos casos de delitos de
peligro abstracto comprobar esa relación subjetiva del autor con su
acción, dándose razón con ello al autor citado (D.P.P.G., p. 407).
[101] Aguirre Obarrio Eduardo, "De paseo con el peligro", en Cuadernos
de doctrina y jurisprudencia penal, Ad-Hoc, Bs. As., año II, número 3, p.
74, aclara que "la doctrina, en cuanto a estas situaciones, habla de
peligro de peligro, lo que se comprende, pero es una designación
impropia, porque el peligro es el mismo, contemplado con anterioridad".
[102] Zaffaroni, D.P.P.G. p. 469.
[103] Silva Sánchez Jesús María, Consideraciones sobre la teoría del
delito, ed. Ad-Hoc, Buenos Aires 1.998, p. 14; también García Cavero
Percy, Tendencias modernas en la dogmática jurídico penal alemana, en
revista ¿Más derecho?, ed. Fabián J. Di Plácido, Buenos Aires 2000, año
1, nro. 1, p. 81.
[104] D.P.P.G. p. 521.
[105] Jescheck Hans Heinrich – Weigend Thomas, Tratado de derecho
penal, 5º edición, traducido por Miguel Olmedo Cardenete, ed. Comares,
Granada 2002, p. 644.
[106] Tal postura resulta propia de un derecho penal mínimo, sin dejar de
habilitar para la solución de los acontecimientos imprudentes otras vías
de solución diferente del poder punitivo, la discusión de dicho aspecto
debe reservarse para otra oportunidad.
[107] Zaffaroni Raúl Eugenio, Tratado de derecho penal. Parte general,
tomo III, ed. Ediar, Buenos Aires 1999, pp. 309 y ss.
[108] Welzel Hans, Derecho penal alemán, 11º edición, 4º edición
castellana, traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1993, p.
[109] Zaffaroni, Alagia y Slokar, D.P.P.G., 519.
[110] Zaffaroni, Alagia y Slokar, D.P.P.G., 519.
[111] Zaffaroni, Alagia y Slokar, D.P.P.G., 521.
[112] Manual, 103.
[113] Righi, la imputación subjetiva, 32/3; Bacigalupo, Manual, p. 107;
ZAS, p. 522.
[114] Righi, la imputación subjetiva 31/2.
[115] Righi, la imputación subjetiva 33/4.
[116] Righi, la imputación subjetiva 35.
[117] Zaffaroni, Alagia y Slokar, D.P.P.G., 529.
[118] Gimbernat Ordeig Enrique, “Acerca del dolo eventual”, en Nuevo
Pensamiento Penal, año 1, nro. 1, enero-abril 1972, ed. Astrea, 373/5.
[119] Mir Puig Santiago, D.P.P.G., Barcelona 1.998, p. 205, formula la
distinción según la “congruencia” (delitos dolosos) o “incongruencia” que
exista entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo, la segunda puede darse
por “exceso subjetivo” (elementos subjetivos distintos del dolo o formas
de imperfecta ejecución -tentativa-) o por “exceso objetivo” (delitos
culposos, preterintencionales y calificados por el resultado).
[120] Bacigalupo Enrique, Manual de derecho penal, Temis, Bogotá
1.998, p. 87.
[121] Eser Albin - Burkhardt Björn, Derecho penal, cuestiones
fundamentales de la teoría del delito sobre la base de casos de
sentencias, Colex, Madrid 1.995, p. 172, afirman que “en una primera
aproximación sólo se puede decir que no todos estos elementos son
elementos subjetivos del ilícito, sino que más bien se trata, en parte, de
especiales elementos de la culpabilidad y que la ordenación de éstos a
uno u otro puede resultar extremadamente difícil“.
[122] Mezger Edmund, Tratado de derecho penal, Editorial Bibliográfica
Argentina, Bs. As. 1.958, tomo I, p. 136 y ss.
[123] Existe incongruencia por exceso subjetivo en la terminología de Mir
Puig, D.P.P.G., p. 205.
[124] Zaffaroni, D.P.P.G., p. 517 y ss.; del mismo, Manual, p. 421 y ss.

[125] Zaffaroni, D.P.P.G., p. 519.

[126] Mezger, Tratado I, p. 136.
[127] Op. cit., p. 172.
[128] Podría utilizarse dicha denominación, ciertamente no hallada en
ninguna obra consultada, por oposición a las llamadas ultra-intenciones.

[129] Aceptando que el concepto de acción para el saber penal es de

carácter jurídico, sostiene con acierto Zaffaroni (D.P.P.G. p. 395) que la
definición supuestamente ontológica de acción humana propuesta por el
finalismo no era tal, pues si bien es cierto que no hay acción que no sea
final, es indudable que no hay acciones sin motivaciones, y sin embargo
el finalismo abstrajo las motivaciones para tomarlas recién en cuenta en
la culpabilidad, y esa no era ninguna cuestión óntica ni ontológica, sino
una consecuencia que impuso la distinción sistemática entre injusto y
culpabilidad.
[130] Zaffaroni, D.P.P.G., p. 519.
[131] Zaffaroni, Manual, p. 425. Exige la repetición de hechos
homogéneos para satisfacer la habitualidad Soler Sebastián, D.P.A.,
T.E.A., 11º reimpresión, Bs. As. 2.000, p. 201, quien cita la postura
contraria de Nuñez.
[132] Stratenwerth Günter, D.P.P.G. El hecho punible, Fabián Di Plácido
editor, Bs. As. 1.999, p. 321.
[133] Zaffaroni, Manual, 436.

[134] Zaffaroni, D.P.P.G. p. 424.

[135] JIMENEZ DE ASÚA, Luis, Tratado de derecho penal, tomo VI,
Losada, 1962, § 1678, 19/20.
[136] ZAFFARONI, ALAGIA Y SLOKAR, 445.
[137] RIGHI, Esteban, La imputación subjetiva, Ad-Hoc, Bs. As., 2002, p.
79.
[138] JIMENEZ DE ASÚA, Luis, ob. cit., T. III, § 1156, p. 687.
[139] JIMENEZ DE ASÚA, Luis, ob. cit., T. VI, § 1684, p. 35.
[140] JIMENEZ DE ASÚA, Luis, ob. cit., T. VI, § 1679, p. 22.
[141] Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General, PPU, Barcelona,
1998, p. 206, tratándose así de un tipo incongruente.
[142] HIRSCH, Hans Joachim, Derecho Penal. Obras Completas, T. II,
Rubinzal – Culzoni Editores, 1999, p. 288.
[143] PEREZ BARBERÁ, Gabriel, Principio de culpabilidad, imputación
objetiva y delitos cualificados por el resultado, ya cit., p. 226. De otra
opinión, GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Delitos cualificados por el
resultado y causalidad, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces,
Madrid, España, 1ª reimpresión de 1990, p. 107 y 109.
[144] AGUINAGA, Juan Carlos, Culpabilidad, 1ª reimpresión, Ediciones
Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, p. 20/1.
[145] RIGHI, Esteban, ob. cit., p. 81.
[146] Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal, Temis, 3ª
reimpresión, Bogotá, Colombia, 1996, p. 221.
[147] JESCHECK, Hans, Tratado de derecho penal. Parte general, 4ª
ed., Comares, Granada, 1993, p. 519; ZAFFARONI, Eugenio – ALAGIA,
Alejandro – SLOKAR, Alejandro, ob. cit., § 37, p. 565/6; RIGHI, Esteban
– FERNANDEZ, Alberto, Derecho Penal. La ley. El delito y la pena, Ed.
Hammurabi, Bs. As., 1996, 284.
[148] A favor de la derogación de éstas figuras complejas y la aplicación
de las reglas del concurso de delitos, HORMAZÁBAL MALAREÉ,
Hernán, Imputación objetiva y subjetiva en los delitos cualificados por el
resultado, en ADPCP, 1989, ps. 1021 y ss.
[149] ZAFFARONI, Eugenio - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro,
ob. cit., § 37, nº5, p. 539.