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SINTESIS SESION VIRTUAL 6.-

…..continuación comentarios sobre la ineficacia…..
Efectos retroactivos de la nulidad declarada:
La declaración de nulidad al extender sus efectos hacia el pasado,
dependiendo de la clase de contrato, puede afectar a terceros (de buena o
de mala fe), cuando estos son causahabientes, es decir, que derivan derechos
de una de las partes.
Con un ejemplo se ilustra mejor. Tercero de buena fe: B siendo menor adulto
vende un bien inmueble sin estar asistido por su representante o por su
asesor o consejero y lo transfiere a C. A los pocos meses C vende el
inmueble a D. Al llegar B a la mayoría de edad, opta por demandar la nulidad
del contrato con C, fundamentándose en la incapacidad relativa para la fecha
de la celebración del contrato; además dentro de la misma demanda
mediante acumulación de pretensiones ejercita acción reivindicatoria contra
D para efectos de obtener la restitución del inmueble. Si prospera la acción
de nulidad de B y la consiguiente reivindicación, D siendo tercero quedará
obligado a restituir el inmueble y los frutos. ¿Pero cuáles frutos? Si D es
tercero de buena fe, se hace dueño de los frutos desde el momento en que
adquirió el bien de C hasta el día en que contestó la demanda la demanda
que se surtió. Tales frutos serán suyos en virtud del principio de la buena fe
(art. 964 inc. 3 CC).
Si D es adquirente de mala fe, los efectos retroactivos de la declaración de
nulidad operan plenamente, quedando obligado a: -restituir el inmueble,
-devolver el valor de los frutos percibidos y producidos por el bien desde el
momento en que lo adquirió, -restituir así mismo aquellos el valor frutos que
el dueño del bien hubiese podido percibir con mediana inteligencia y
actividad (art. 964 inc. 1 CC.)
La Corte Constitucional en sentencia de 01 de diciembre de 1994, al declarar
la exequibilidad del art. 964 del CC, precisó que los efectos de la sentencia
que decreta la reivindicación se retrotraen al día de la notificación del auto
admisorio de la demanda mediante la cual se promueve.
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El profesor Tamayo Lombana, considera: La situación del tercero se dificulta

frente al riesgo de la declaración de nulidad, aún respecto de negocios sobre
imuebles, pues del estudio de títulos se podrán advertir la presencia de
algunas causales de nulidad, lesión enorme, incapacidad por edad, dado que
del estudio del certificado de tradición y libertad se puede obtener noticia,
pero no por otros motivos de nulidad, por ejemplo, en cuanto a los vicios del
consentimiento, respecto de los cuales no hay principio de información.
Declaratoria de nulidad frente a incapaces:
Por la lectura del artículo 1747 del CC, se dispone que al declararse nulo el
contrato celebrado con un incapaz sin los requisitos que la ley exige, quien
contrato con ella no se le permite restitución o reembolso de lo que gastó o
pagó en virtud del contrato, salvo en cuanto probare que dicho persona
incapaz se hizo más rica. ¿Y cuándo es dable alegar tal situación? Cuando la
prestación cumplida por quien la reclama le sirvió al incapaz para un
consumo, o para una adquisición útil, o para pagar una deuda o cuando el
bien susbsiste en el patrimonio del incapaz. Se trata de proteger al incapaz,
pero a su vez que lo protege debe aclararse también que se presta para
actuaciones de mala fe. Debería de establecerse una sanción más racional y
equilibrada.
De la indignidad en cuanto a la retroactividad de la nulidad.
Dicha situación se sustenta en el principio: “a nadie le es dado alegar su
propia culpa, su propia torpeza, su inmoralidad o ilicitud”, lo cual tiene
aplicación en el art. 1525 del CC. La indignidad significa que el contratante
por cuya culpa dio lugar a nulidad, no tendrá derecho a que se le reembolse o
restituya la prestación que hubiese cumplido y originada por el contrato
invalidado. Este principio procede para contratos anulados por objeto ilícito o
por causa ilícita. Un ejemplo nos puede aclarar: B paga una cantidad de
dinero a C, para que le transporte una mercancía de contrabando, sin que C
tenga conocimiento de esa procedencia. En un paradero del trayecto
mientras C almorzaba, hurtan parte de la carga. B no podría demandar a C
para que responda por el valor de lo hurtado, porque si C llega a probar la
manipulación que hizo B sin su conocimiento, se estaría ante un objeto ilícito
o ante un dolo según el caso.
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De la inoponibilidad.-
Los negocios jurídicos y en concreto los contratos, una vez celebrados surten
efectos relativos, lo cual quiere decir que tan solo vinculan a quienes lo
celebran, o sea que ante terceros no es dable oponerlos como regla general.
Sin embargo para ciertos actos o negocios jurídicos y en particular contratos
el legislador ha previsto el requisito de la publicidad para que se puedan
oponer a terceros. Esta exigencia de publicidad para efectos ante terceros, se
consagra expresamente en el artículo 901 del C. de Co: “será inoponible a
terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de
publicidad que la ley exija”. Se pueden tener como referentes al respecto:
arts. 29 num 4., 112, 158, 196 in3, 300, 313, 366, 843, 1208 C. de Co. De la
lectura de estas normas se desprende el requisito de la publicidad previsto
en ellas para el negocio jurídico para que pueda surtir efectos ante terceros,
de tal modo que si hay omisión respecto del mismo, el negocio surtirá
efectos entre quienes lo celebran, pero si se quiere que esos efectos se
extiendan a terceros ha de cumplirse con la publicidad que se exige., en otros
términos se pierden los efectos que se pretende ante terceros.
En la inoponibilidad el negocio no sufre de invalidez, sino que la ineficacia
opera solamente ante terceros.
De la nulidad parcial:
En cuanto a la nulidad absoluta o relativa, bien puede suceder que no
contagie en su totalidad jurídica al acto o negocio jurídico, en particular al
contrato, porque la afectación puede darse en parte y entonces se estará
ante una nulidad parcial, quedando salvo y con efectos la parte normal.
Ejemplo: determinada cláusula se invalida por dolo, o por error o por
violencia, sin que prodigue afectación para el resto de clausulado; en lógica y
atendiendo el principio de que el contrato se debe mantener en lo posible, lo
más indicado es declarar la nulidad de la cláusula defectuosa.
De la conversión del contrato:
Se puede presentar el caso de que un contrato al declararse nulo, sin
embargo pueda producir efectos bajo la versión de un contrato diferente por
reunir los requisitos esenciales y formales; al considerarse el fin perseguido
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por las partes ha de suponerse que estas de haber conocido la nulidad

habrían querido celebrar ese contrato diferente (art. 904 del C. de Co.). La
aplicación práctica estriba en evitar que una errónea denominación del
contrato por las partes conduzca a la pérdida de sus efectos en aquellos
casos en que están de acuerdo en lo esencial de un negocio, tal como cuando
se califica como venta algo que en realidad es una permuta o viceversa, o
comodato cuando se trata de arrendamiento. La tendencia del derecho
contemporáneo es la de conceder más importancia a la realidad, a lo de
fondo más que a lo de forma.
De la teoría de la imprevisión con incidencia en la eficacia de un contrato
celebrado:
Los contratos bilaterales conmutativos en la modalidad de tracto sucesivo o
de ejecución sucesiva, o de ejecución periódica o diferida, ha de recordarse
que una vez celebrados o perfeccionados generan obligaciones recíprocas
para las partes las cuales se miran como equivalentes y que deben
cumplirse, porque además, de conformidad con el artículo 1602 del CC., el
contrato se constituye en ley para las partes, y si es ley ha de dársele
cumplimiento.
La disposición sobre ley contractual significa que en principio a las partes no
les está permitido el rompimiento unilateral de esos contratos bilaterales
conmutativos celebrados, ni invalidarlos ni modificarlos a su arbitrio, por
cuanto el contrato adquiere fuerza obligatoria.
No obstante, se formula el siguiente interrogante: ¿esta fuerza obligatoria ha
de ser tan estricta, con tanto rigor o extrema, tan tirana que no permita la
modificación o terminación del contrato, el reajuste de prestaciones, cuando
en el curso de su ejecución se presentan eventos imprevisibles e irresistibles
que lleven a la ruina económica de una de las partes?
Esas situaciones de imprevisibilidad e irresistibilidad hicieron surgir la
creación de la “teoría de la imprevisión” cuya aplicación permite que al
contrato de ejecución sucesiva se le busque equilibrio en cuanto a las
prestaciones que origina o se le de terminación según el caso, ante la
ocurrencia de circunstancias imprevisibles que aún para el más experto,
diestro y precavido en los negocios no le fue posible precaver, avisorar u
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olfatear con anterioridad o al momento de contratar, pero que si se llegaren

a presentar tiempo después no le permiten cumplir so riesgo de sus desastre
económico.
Requisitos de aplicabilidad de la teoría:
El profesor Tamayo Lombana, citando a André de Laubadere, manifiesta que
para la prosperidad del reajuste de las prestaciones surgidas del contrato, o
en su defecto para la terminación del contrato por fenómenos de
imprevisibilidad, se requiere:
-que los acontecimientos nuevos, surgidos durante el curso del contrato se
califiquen como anormales, extraordinarios, fuera de la común y ponderada
inteligencia de las partes, de su finísimo olfato negocial, es decir que sean
imprevisibles; -que esos acontecimientos sean independientes de la voluntad
de las partes, o sea que quien los invoque no haya dado lugar a ellos por su
culpa; -que de cumplirse el contrato tal como fue celebrado, se produzca el
colapso o desmoronamiento económico del contratante; -que se trate de
contratos de ejecución sucesiva o tracto sucesivo.
Por tanto, si las circunstancias que cambiaron el estado de las cosas y
afectaron la ejecución del contrato eran previsibles o pudieron haber sido
previstas antes o al momento de contratar debe descartarse la teoría de la
imprevisibilidad, porque todo contrato conlleva riesgos, los cuales las partes
con diligencia y cuidado deben prever. Si el fenómeno extraordinario, con
prudencia y normal inteligencia pudo haber sido previsto y se presenta
posteriormente en la ejecución del contrato, no es dable alegar la
imprevisión. Esto indica y se repite que el fenómeno anormal debe tener la
categoría de imprevisible. Será imprevisible todo acontecimiento
extraordinario, que aún existiendo sobrada inteligencia, extrema experiencia
y conocimiento de aconteceres posteriores a la celebración del contrato, no
les es posible precaverlos. Desde luego que los contratantes de por sí no
gozan de facultades extrasensoriales que pregonan tener aquellos que
predicen el futuro para pescar incautos, falsos profetas al estilo de Mercado,
Puerta, el Indio Amazónico, la profesora Janinne, etc., o de aquellos que en
las redes se autoproclaman como gurús de la economía. ¡Muérase de la risa!
con los vaticinios de estos charlatanes al estilo de blacaman el buen
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vendedor de milagros, recordando el cuento de nuestro nobel García

Márquez.
La imprevisibilidad debe distinguirse de otros eventos jurídicos, tales como:
-la fuerza mayor, por cuanto en esta si bien entra en juego la imprevisibilidad
del acontecimiento, también existe la irresistibilidad, algo insuperable que
libera al deudor de cumplir (a lo imposible nadie está obligado). En la
imprevisibilidad el acontecimiento no es irresistible, por cuanto la prestación
es posible darle cumplimiento, pero en forma muy ruinosa para la parte que
la debe satisfacer.
-con la lesión enorme, por cuanto en esta el desequilibrio de las prestaciones
desde el mismo momento de la celebración del contrato. En la
imprevisibilidad el desface de una de las prestaciones es posterior, durante la
vigencia del contrato.
-del enriquecimiento sin causa, porque si bien en la imprevisión el cumplir la
prestación es totalmente desventajosa, no se puede afirmar que una parte se
enriquece injustamente a expensas de otra, porque el aumento patrimonial
de un contratante y el empobrecimiento correlativo del otro, tiene
precisamente como causa el contrato celebrado.
Argumentos a favor de la imprevisión:
-la intención de los contratantes. Se dice que a los contratos de tracto
sucesivo le es inherente la cláusula “rebus sic stantibus”, o sea que las partes
condicionan el cumplimiento de sus obligaciones a la subsistencia de las
mismas circunstancias económicas que existían en el momento del contrato,
a las que se previeron o debieron haberse previsto con mediana diligencia y
cuidado;
-la buena fe. Debe existir lealtad por parte de los contratantes al ejecutarse
el contrato. El contrato no está instituido para socavar o arrasar
irracionalmente a quienes lo celebran (arts. 1603 CC., 871 C. de Co.);
-un fundamento legal. El art. 1616 CC, limita las indemnizaciones por daños y
perjuicios a lo efectivamente previsto al momento de celebrar el contrato,
mas se aclara, no debe extenderse a los imprevisibles. Esta norma para
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Álvaro Pérez Vives es una aplicación de la teoría de la imprevisión en

Colombia (Tamayo Lombana, Alberto. Manual de Obligaciones, T.1., Edit.
Temis);
-mantener la ejecución del contrato sin tener en cuenta que al variar las
circunstancias se produce la ruina económica, es darle aplicación a la
detestable regla “dura lex sed lex” que auspicia la mayor injusticia y el
quiebre de la equidad. El contrato no debe ser una institución que esclaviza,
ni tampoco está creado para destruir sino por el contrario para satisfacer
necesidades, buscándose con su celebración la armonía, la paz y sobre todo
la felicidad racional, proporcional al beneficio que se recibe.
Argumentos en contra de la imprevisión:
-si se le permite al juez reajustar la prestación económica, se estaría
modificando el contrato y con ello se atenta contra la seguridad y estabilidad
de los negocios y contra la fuerza obligatoria del contrato. Solo mediante
autorización expresa del legislador puede el juez hacerlo, mientras esto no
suceda el contrato debe cumplirse;
de c-las partes al celebrar el contrato se someten al riesgo implícito que
conlleva celebrarlos, de tal modo que, si no se hacen salvedades en cuanto a
circunstancias anormales imprevistas que permitan extinguirlo o revisarlo, ha
onsiderarse que han aceptado asumir los acontecimientos que se presenten
con posterioridad;
-el contratante que pide el cumplimiento del contrato no está abusando de
su derecho, así la prestación económica del otro se vuelva excesivamente
onerosa, simplemente está pidiendo la ejecución del contrato (Tamayo
Lombana, Alberto. Manual de Obligaciones T.1., Edit. Temis).
Imprevisión en el derecho colombiano:
En materia civil, en el código no tiene consagración expresa, pero en el
código de comercio sí tiene disposición por el art. 868, precepto que es viable
predicar para contratos en materia civil en virtud de aplicación por analogía
conforme al artículo 8 de la ley 153 de 1887, con lo cual se supera cualquier
controversia en cuanto a su aceptación en el derecho privado nacional.
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Cláusulas que permiten el reajuste contractual para solucionar a futuro

eventos de imprevisón:
-cláusula de revisión. Las partes al celebrar el contrato mediante cláusula
expresa. Acuerdan revisar amigablemente el contrato para adecuarlo a las
nuevas circunstancias. Es una especie de cláusula rebuc sic stantibus;
-clásusula de variación automática o de escala móvil: se acuerda la
modificación de precios de acuerdo con la variación de índices estadísticos;
-cláusula de autorización a un tercero: acudir a un tercero con el fin de
mediar las diferencias entre las partes, con el fin de persistir en la
continuación del contrato, previa la adaptación a las nuevas circunstancias;
-autorización unilateral para revisar: procedería en los contratos de
adhesión, mediante la cual la parte fuerte, se reserva la facultad unilateral de
variar los precios. Es una cláusula que puede resultar leonina, abusiva y muy
peligrosa para la parte débil.
Reviste especial importancia en materia de reajuste de precios lo establecido
en el artículo 27 de la ley 80 de 1993 (contratación estatal) que dispone
sobre la denominada ecuación contractual: si la equivalencia de las
obligaciones de las partes se rompe por causas no atribuibles a quien resulta
afectado, “las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas
necesaria para su restablecimiento. (Tamayo Lombana., ob. cit).
De la resolución judicial:
Por la resolución judicial el contrato bilateral puede llegar a perder sus
efectos, no por vicios de invalidez, sino por incumplimiento por una de las
partes, lo cual conlleva a que la parte cumplida o que está presta a cumplir
opte por demandar la resolución judicial del contrato, que al llegar a
prosperar produce la pérdida de sus efectos. Ese contrato que llegó a
producir efectos deja de tenerlos, volviendo las cosas a su estado anterior
(art. 1546 del CC.). Se consagra en esta norma la denominada condición
resolutoria tácita, que va implícita en todo contrato bilateral.
Se habla también de la condición resolutoria expresa, con aplicación en los
artículos 1935 y 1937 del CC., en materia de compraventa, predicable
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también para la permuta, entendiéndose que si se llegan a presentar las

situaciones previstas en dichas normas, el contrato celebrado puede llegar a
perder sus efectos., porque así lo han establecido las partes.
Mutuo disenso:
El contrato puede llegar a perder sus efectos porque las partes una vez
celebrado, posteriormente pueden de común acuerdo dejarlo sin efectos
haciendo que las cosas vuelvan a su estado anterior, en este caso, se predica
un mutuo disenso expreso, operando las restituciones mutuas.
Se habla también de un desistimiento tácito, cuando se desprende de hechos
que nos permiten deducir que las partes que lo han celebrado no muestran
interés en cumplir las obligaciones que surgen para ellas, sería el caso por
ejemplo que establecida una fecha para darle satisfacción a las prestaciones,
ninguna de las partes las cumple, de lo cual se puede deducir que hubo
arrepentimiento mutuo y por ende se quiere que los efectos del contrato no
se den.
De la prescripción, transacción y novación:
En estos eventos el contrato se celebra sin presencia de anormalidad alguna,
sin embargo se puede predicar que el contrato que se haya celebrado pierda
algunos efectos, dependiendo de la situación que ocurra.
¿Por qué la prescripción? Los contratos generan obligaciones, las cuales
deben cumplirse en un término o satisfacerse en un tiempo establecido por
el legislador. Si el tiempo transcurre y la prestación no se satisface, y así
mismo mismo quien tiene el derecho a exigirlas no lo hace en el término
establecido, esas prestaciones prescriben y no sería lógico intentar
perseguirlas porque ya han perdido sus efectos por la prescripción.
¿Por qué la transacción? Bien puede que se haya celebrado un contrato, pero
los contratantes posteriormente ante ciertas diferencias, deciden hacerse
recíprocas concesiones acudiendo a una transacción. El contrato celebrado
perderá algunos efectos, ya no se cumplirá como originalmente se estableció,
sino que cambian sus efectos en virtud del contrato de transacción.
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¿Por qué la novación? La novación es un contrato mediante el cual una

obligación que se había adquirido se sustituye por otra. Por ejemplo, se
celebra un contrato de arrendamiento, pero posteriormente el arrendador
teniendo en cuenta el vínculo de ´parentesco con el arrendatario, opta por
entregar el mismo bien a título de comodato. Se cambia así un contrato por
otro, teniéndose así que el contrato sustituido dejará de tener los efectos
que venía produciendo. Se producen unos nuevos efectos en cuanto al
contrato sustituto.
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