REV 1STAPE RUANAD E

OC>CTRINA.

}URISPRUDENCIA PENALES

2003

Directores
Jose Antonio Caro John

Reiner Chocano Rodriguez

Percy Garcia Cavero

Julio Mazuelos Coello

r,

INSTITVTO PERVANO DE CIENCIAS PENALES

 SOBRE LA DIFICIL PRUEBA DEL DOLO *

':~ Joachim Hruschka

Catedrtitico de Derecho Penal y Filosojia del Derecho
Universidad de Erlangen-Niirenberg

Entre los conceptos mas iInportantes empleados por la actual Orde­

nanza Procesal Penal alemana se halla eI concepto de hecho [Tatsache] re­
levante para Ia decision. Este concepto aparece en eI § 244.2 StPO ....., en el
que se establece de forma expresa que tales hechos son el objeto de la

• Titulo original: "UberSchwierigkeiten mit dem Beweis des Vorsatzes". Trabajo publicado
en GbssEL/KAUFFMANN (eds.), Strafverfahren im Rechtsstaat. Festschrift fUr T. Kleinknecht, MUnich,
1985, p. 191 Y 55. Traduccion espanola a cargo de Ramon Ragues (Universitat Pompeu Fabra).
Direccion electronica: ramon.ragueS@Upf.edu.
.. Preceptos citados [N. del T.]:
§ 244.2 StPO: "Para la averiguacion de la verdad el Tribunal debe extender de oficio la
pra.ctica de la prueba a todos aquellos hechos y medios de prueba que sean relevantes para la
decision". .
§ 261 StPO: "[Ubre valoracion de la prueba]: EI Tribunal debe decidir sobre el resultado de
la practica de la prueba segfut su libre conviccion formada a partir del contenido del juicio oral".
§ 337 StPO: "[Motivos de revision]: (1) La revision solo puede fundamentarse en la
cireunstancia de que la sentencia se base en una infraccion de la ley. (2) La ley debe corisiderarse
infringida cuando haya dejado de aplicarse una norma juridica 0 esta haya sido incorrectamente
aplicada".
§ 267.1 StPO: "[Fundamentacion de la sentencia]: (1) En el caso de condena del acusado los
fundamentos jurldicos de la sentencia deberan referir los hechos considerados probados en que
Ii1 concurren los elementos legales del hecho punible. En el caso de que la prueba se deduzca de
otros hechos, estos tambien deberan constar en la sentencia. Cuando se trate de imagenes que
1j figuren en autos bastara con una remision a elias para los detalles".

1
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.'),:
150 JOACHIM HRUSCHKA
practica de la prueba, y tambien se refiere a el el § 261 StPO al ocuparse
del concepto de practica de la prueba y proclamar el principio de libre
valoracion. La nocion de "hecho relevante para la decision" se opone ante
todo a la de "norma aplicable" empleada en el § 337 StPO y, al mismo
tiempo, se encuentra en una relacion de genero a especie con el concepto
de hecho empleado en el § 267.1 StPO, es decir, el hecho en que concurre
un elemento legal del hecho punible. Expresado en terminos de la teoria
de conjuntos: el conjunto de hechos en los que concurre un elemento legal
del hecho punible es un subconjunto dentro del conjunto compuesto por
los hechos relevantes para la decision del caso. Ello es aSI porque todo
hecho en el que concurre un elemento legal del hecho punible necesaria­
mente ha de ser un hecho relevante para la decision y, en cambio, no pue­
de afirmarse que todo hecho relevante para la decision deba ser necesaria­
mente un hecho en el que concurre un elemento legal del hecho pumble.
La doctrina procesalista actualmente dominante concibe el dolo, si no
como un hecho, SI como un conglomerado de hechos en el sentido del §
267.1 StPO, es decir, aquellos "en que concurren los elementos legales del
hecho punible". De este modo, implicitamente conciben el dolo como un
hecho 0, cuando menos, como un conglomerado de hechos en el sentido
del § 244.2 StPO, es decir, "relevantes para la decision"l. Ciertamente, los
"hechos que constituyen el dolo del autor" se distinguen, en tanto que
"internos"2, de los hechos "externos" que resultan perceptibles por los
sentidos 0 que pueden constatarse con los metodos de las ciencias natura­
les. No obstante, y pese a esta diferencia, siguen mereciendo la considera­
cion de hechos y como tales son tratados en el Derecho procesal.
Si aceptamos de entrada como correcta la idea de que el dolo 0, cuan­
do menos, sus componentes singulares, deben incluirse en la categoria de
los hechos, deberemos admitir tambien que tanto el dolo como sus compo­
nentes se presentan ante el juez encargado de valorar las pruebas y de
formar con ellas su conviccion con una serie de llamativas peculiaridades
que los distinguen de los hechos "externos".
ASI sucede, en primer lugar, con el denominado elemento volitivo, que,
como se observa con una ojeada a los comentarios de la StPO, es tratado
1 Cfr., por ejemplo, KLElNKNEOiT, StPO, 35.· ed., 1981, § 267, n.• margo 7 y KLEINKNEOiT/
MEYER, StPO, 36.· ed., 1983, ibidem; GOLLWnzER, en LowE/ROSENBERG, StPO, 23.• ed., vol. 3, 1978, §
267, n.· margo 26; HORxmAt, en IVzrlsruher Kommentar zur StPO, 1982, § 267, n.• margo 10; KMR­
PAULUS, 7. • ed., 1980, § 267, n.· margo 31.
2 GottwnzER, op. cit. (supra nota 1).
saBRE LA DlFlcIL PRUEBA DEL DOLO 151
por laactual doctrina procesalista como un componente del dolo que os­
tenta el mismo rango que el denominado elemento cognitivo. Con semejan­
te equiparacion se pasa por alto que entre estos dos elementos existe una
relacion de dependencia segu.n la cual, siempre que un autor lleva a cabo
una determinada conducta bajo unas determinadas circunstancias, cono­
ciendo el caracter de la accion y las circunstancias, quiere tambien realizar
tanto la conducta como las circunstancias en cuestion. Para ilustrar esta
idea basta con pensar en el acusado que reconociera haber disparado con­
tra X siendo consciente de que el disparo seria mortal, pero aiiadiendo
acto seguido -sin pararse a tomar aliento siquiera- no haber querido que
k el disparo fuera mortal. Ning{1n juez se creeria semejante alegacion, que
,'"
llevaria a concluir que el acusado no actuo dolosamente al faltar el ele­
mento volitivo del dolo. Y no porque el juez no "crea" al acusado al afir­
mar que fue consciente del efecto mortal del disparo pero no quiso tal
resultado, sino porque seria absurdo "creer" semejante afirmacion. De
acuerdo con la relacion de implicacion seg{1n la cual "siempre que alguien
lleva a cabo una conducta determinada bajo determinadas circunstancias
conociendo las caracteristicas tanto de la conducta como de las circuns­
tancias, quiere a la vez realizar la conducta con dichas circunstancias",
cuando alguien ha realizado un hecho siendo consciente de tal realizacion
y de sus circunstancias relevantes, pero sostiene que no quiso realizarlo,
incurre en un venire contra factum proprium y, por tanto, en una auto-con­
tradiccion pragmatica. Es esta contradiccion 10 que impide al juez del ejem­
plo aceptar que el acusado fuera consciente del caracter mortal del dispa­
ro sin querer al mismo tiempo la muerte de la victima. En su momenta el
propio Reichsgericht admitio este planteamient03: "cuando el complice sabe
que el autor quiere cometer un determinado delito y Ie ayuda siendo cons­
ciente de que su actuacion contribuira a la consumacion del delito perse­
guido por el autor, su voluntad tambien alcanza semejante consecuencia, aun
cuando no tenga ning{1n interes en la realizacion del hecho y pese a que su
aportacion no haya sido esencialmente necesaria para la consumacion".
Aunque esta sentencia solo se refiere al dolo del complice, no cabe duda
.de que la idea basica que subyace a ella tiene validez general.
Esta idea fundamental tal vez pueda intentar expresarse desde el punta
de vista de la teoria de la prueba con las siguientes palabras: cuando el
juez esta convencido de que el acusado ha cometido el hecho y de que al
cometerlo era consciente de tal hecho y de sus circunstancias relevantes,
3 RGSt., vol. 32, pp. 353, 355.

152 JOACHIM HRUSCHKA
queda tambien plenamente demostrado que quiso cometer el hecho en
cuestion. La Ordenanza Criminal Prusiana de 1805 contenia en su § 369
una prevision en este sentido: "para probar el dolo malo es suficiente que
el delincuente haya cometido, siendo consciente de ello, un hecho contra­
rio a la ley". De acuerdo con la base de nuestra hipotesis, esta afirmacion
en modo alguno puede considerarse errada 4, aun cuando su formulacion
resulte demasiado debil. La relacion de implicacion constatada no solo
resulta relevante para la prueba del dolo, sino que afecta a la propia teoria
de la accion, es decir, no solo tiene efeetos en el proceso, sino tambien en la
definicion del concepto de dolo. Por consiguiente, su formulacion no com­
pete a la ciencia procesal, sino que es tarea de la ciencia que se ocupa de
las doctrinas generales del Derecho penal sustantivo. Por ella, no es ca­
sual que una teoria sustantiva mas reciente, bastante extendida, elimine el
elemento volitivo de la definicion del dolo y 10 defina recurriendo solo al
elemento cognitiv05. Con ello no se esta negando que el dolo contenga un
elemento volitivo, sino solo la igualdad· de rango entre ambos elementos
sugerida por la formula usual del dolo como"conocer y querer la realiza­
cion del tipo" con su inalterada conjuncion entre estos dos elementos. A
largo plazo la doctrina procesalista no podra continuar ignorando estas
-sencillas- reflexiones y, aunque no extraiga las consecuencias que la de­
pendencia entre conocimiento y voluntad tiene para la teona de la accion,
por 10 menos debera asurnir las que tiene para la teona de la prueba.
Con ello no desapareceran las dificultades que puede plantear la prue­
ba del dolo en el proceso penal, porque tambien el elemento cognitivo es
causa de importantes problemas. Como punto de partida, podemos con­
siderar el siguiente caso:
4 KrrKA, "Beitrag zur nilheren Erorterung liber die Frage: Ob es zweckmiiflig sey, den Begriff
des bosen Vorsatzes in den 5trafgesetzblichem festzustellen", Neues Archiv des Criminalrechts,
vo!. 16 (1835), pp. 219, 239 s, critic6 este precepto por considerar que no era 10 bastante preciso,
puesto que segUn su literalidad "incluso de quien se adentra en un lugar en el que existe peligro
de incendio llevando en la manoun farol encendido debe decirse que ha cometido conscientemente
un hecho iHdto (dando por supuesto que se halle prohibido en el C6digo Penal). Se puede asi
concluir que, si corrio consecuencia de este hecho se produce un fuego de grandes propordones,
el sujeto debe ser tratado como autor doloso de un delito de incendio, pues su conducta tiene
perfecta cabida en la frase: 'que el delincuente haya cometido, siendo consciente de ello, un
hecho contrario a la ley"'. Sin embargo el incendio no necesariamente ha de ser doloso. Con todo,
KrrKA (y, en 10 que alcanzo, tarnpoco otros autores) no cuestionaba que, una vez probada la
conciencia del hecho -'si este concepto lograra precisarse suficientemente- quedaria plenarnente
acreditado ya el dolo:
s efr., por todos, Jakobs, 5trafrecht AT, 1983, p. 214 con referencias adicionales (ibidem,
nota 11); asi como HRUSCHKA, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 1983, p. 425 Y ss. e 1D..
Strukturen der Zurechnung, 1976, p. 25 Y ss.
saBRE LA DIFlcIL PRUEBA DEL DOW 153
El acusado, que trabaja como vendedor en una tienda de armas, adul­
/,
to, psiquicamente sana Y con una capacidad visual normal (es decir,
sin ser corto de vista), fue observado por testigos dignos de credito
sosteniendo una escopeta de caza en direcci6n a la posterior victima,
que se encontraba dentro de su campo visual, sin que existiera nin­
gUn objeto que impidiera su vision. El acusado cargo el arma y apreto
el gatillo. La bala alcanzo ala victima en el corazon, provocando su
muerte inmediata. Durante el proceso el acusado se niega a declarar.
No existen testigos que puedan aportar informacion sobre el aspecto
subjetivo del hecho mas alla de las circunstancias ya descritas, ni exis­
te tampoco ningUn otro medio probatorio que resulte significativo
desde esta perspectiva. La defensa alega que el acusado aetuo sin dolo
porque no sabia que apretando el gatillo matana 0 lesionaria a la victi­
rna y, por tanto, interesa, a 10 sumo, una condena por hornicidio irn­
prudente.
A mi juicio en semejante caso ning{m tribunal aceptaria la alegacion
de la defensa y, por tanto, se condenaria al acusado como autor de un
homicidio 0, cuando menos, de unas lesiones con resultado de muerte *.
Los tribunales afirmari;m un dolo hornicida 0 cuando menos un dolo de
lesionar argumentando, por ejemplo, de la siguiente manera: "un adulto
centroeuropeo normal, sobre todo cuando despacha en una tienda de ar­
mas, por fuerza sabe que es una escopeta, como se utiliza y como se dispa­
ra a un blanco y sabe tambien que disparar contra un tercero es peligroso
para este y que, segUn en que circunstancias, puede llegar a ser incluso
peligroso para su vida. Ello permite conduir que el acusado, que cumple
todos estos requisitos, fue consciente de la peligrosidad de su comporta­
miento para la integridad corporal 0 incluso para la vida de la victima. No
existe ningu.n indicio que perrnita sostener 10 contrario". Si seanalizan las
bases de esta argumentacion se advierte que la afirmaci6n de que el acu­
sado ha sido consciente del peligro de su aetuacion para (la vida de) la
victima se basa en el conjunto de circunstancias "externas" del casu y ello se
considera como una justificacion suficiente.
Ya los juristas romanos se ocuparon de estos casoS. As!, por ejemplo,
en el Digesto6 puede encontrarse el siguiente pasaje:
• § '127 5tGB [Lesiones con resultado de muerte]: "(1) 5i a resultas de las lesiones (§§ 223
a '126) el autor causa la muerte de la persona lesionada, se Ie impondra una pena de prisi6n no
inferior a tres aiios" [N. del T.].
6 Digesto 48.8.1.3.
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154
JOACHIM HRUSCHKA
"Divus Hadrianus rescripsit eum, qui hominem occidit, si non
ocddendi animo hoc admisit, absolvi posse, et qui hominem non
ocddit, sed vulneravit, ut occidat, pro homicida damnandum: et ex
re constituendum hoc: nam si gladium strinxerit et in eo percusserit,
:j
J indubitate occidendi animo id eum admisisse: sed si clavi percussit
aut cuccuma in rixa, quamvis ferro percusserit, tamen non occidendi
animo. leniendam poenam eius, qui in rixa casu magis quam
voluntate homicidium admisit." - "E} divino Adriano dispuso: quien
ha matado a un hombre puede ser absuelto si no se da el caso de que
haya actuado con dolo homicida. En cambio, quien no ha matado a
otro, pero 10 ha lesionado para matarlo, debe ser condenado como
homicida. Y esto ultimo debe decidirse ex re, es decir, a partir del
conjunto de circunstancias7, pues quien esgi:ime una espada y con
ella atraviesa a la victima actUa sin duda dolosamente. En cambio,
quien ha matado con una gran Have 0 con una marmita en el CUrso
de una pelea no ha obrado dolosamente pese a haber utilizado un
hierro. En todo caso, la pena de quien durante una pelea comete un
homicidio, cuya causa es mas el infortunio que la voluntad, debe ser
atenuada".
En este rescripto se aborda la cuestion que hemos dejado abierta en el
caso del vendedor de armas: lcuando debe afirmarse y cuando negarse la
existencia de un dolo hOmicida que va mas alIa del dolo de lesionar? En
las frases reproducidas se contraponen dos ejemplos y en ambos casos el
autor rnata a la victima. Sin embargo, en el primer caso la muerte se causa
con una espada, un arma en el sentido tecnico de la palabra que para cual­
quier persona esta unida a la lucha y a la muerte. En cambio, en el segun­
do caso el delito se comete con un objeto domestico de hierro. El rescripto
parte de que en el primer caso las circunstancias avalan la afirmacion de
un dolo de matar que va mas alIa del dolo de lesionar, algo que no sucede
en el segundo caso. Semejante conclusion puede convencer 0 tal vez no.
Quizas seria necesario diferenciar de manera mas intensa, pues a fin de
cuentas es imaginable que incluso utilizando una espada el autor no haya
actuado con dolo de matar y tambien 10 es que usando un objeto domesti­
co S1 haya obrado con dolo hOmicida. Sin embargo, no es esto 10 que aqui
importa, sino que 10 decisivo es mas bien el que se admita la deduccion de
7 Cfr. LUDEN, "Abhandlungen aus dem gemeinen teutschen Strafrechte", vol. 1, Ueber den
Versuch des Verbrechens, 1863, p. 263.
SOBRE LA DIFfcIL PRUEBA DEL DOW 155
la vertiente "intema" del hecho a partir de las circunstancias "extemas".
Tambien en otros pasajes de la obra legal de JUSTINIANoB se acepta esta
deduccion: "an dolo quid factum sit, ex facto inteHegitur", es decir, "si
algo ha sucedido con dolo se deduce de 10 sucedido". 0, "dolum ex indiciis
/. perspicuis probari convenit"9, es decir, "conviene que se pruebe el dolo a
C partir de los indicios externamente perceptibles".
El metodo para probar el dolo que acaba de exponerse fue conocido
como tal hasta bien entrado el siglo XIX. Tenia incluso un nombre propio
y, en concreto, de acuerdo con la expresion contenida en el rescripto de
Adriano antes citado, el dolo probado de esta manera se denominaba "dolus
.ex re". En 1825 VON WEBERlO 10 describio como "aquel dolo delictivo que,
sin que el delincuente mismo 10 reconozca y sin que sea necesaria una
confesion, ya puede deducirse de forma segura a partir de la clase y el
modo de comision del delito y de las circunstancias extemas de la accion
8 Digesto 44.4.1.2 y Codex 2.20(21).6.
9 Asi en la edidon usual (medieval) utilizadahasta el siglo XIX. En versiones mas modemas
el texto del Codex 4.44.8 dice: "dolum ex insidiis perspicuis probari convenit".
10 "Ueber die verschiedenen Arten des Dolus", Neues Archiv des CrimiJUllrechts, vol. 7
(1825), pp. 549 Y 55.,564 Ys. Debe ser rebatida la afinnadon de HENKEL, "Die 'Praesumtio Doli'
im Strafrecht". Festschrift jilT Eb. Schmid, 1961, pp. 578 Y 55., 599, quien sostiene, apelando en
particular a comentarios de las Pandectas, que el dolus ex re desempeii.o en el Derecho comun
"un papel reduddo y enigmatico a la vez" porque "nadie 10 concebia de la misma manera". En
la teoria del Derecho de la llustracion todos los autores dignos de reputacion que emplearon el
dolus ex re discutieron ampliamente sobre esta figura y el hecho "de que nadie la concibiera de
la misma manera" no supone en realidad una critica contra ninguna expresion, puesto que
semejantes discrepancias son algo comUn a todas las expresiones juridicas empleadas hasta el
~de~ .
La historia del dolus ex re todavia esta por esc:ribir [con posterioridad a la publicaci6n alemana
de este trabajo cabe citar, no obstante, VO[J(, "Dolus ex re", en Arthur Kaufmann-FS, Heidelberg,
1993, p. 106 Y55. (N. del T.)]. Muchos autores definieron como"dolus ex re" 10 que hoy llamariamos
III dolus' subsequens". Asi --1?xplicitamente-- 'I'rITh!ANN, ijandbuch der Strafrechtswissenschaft und der
deutschen StraJgesetzkunde, I.' parte, 1806, p. 252; ver tambien VON WEBER, op. cit., Y BREIDENBAOI,
Commentar ubeT das GrojJherzoglich Hessische StraJgesetzbuch, vol. 1, 2." parte, 1844, art. 60, § 2 (p.
57, nota 1). En el siglo XVlll este parece haber sido incluso el uso de la palabra mas extendido
(dr., por ejemplo, Om. WOLFF, Philosophia Practial UniveTsalis, pars prior, 1738, § 712 Y 55., con
referencias; 10., Institutiones Juris Naturae ef Gentium, 1750, § 25, con un ejernplo probablemente
clasico [una traducci6n contemporanea en WOLFF, Grundsiitze des Natur- und Valckerrechts, 1754, §
251; DARlFS, Institutiones Iurisprudentiae Universalis, nueva [4.11ed., 1754, "lntroductionis ad Ius
Naturae ...", Pars generalis §§ 205 Y55.). Sin embargo, VON WEBER, op. cit., diferenda muy daramente
entre dos conceptos distintos de dolus ex re, de los cuales interesa aqui eI segundo, que es el descrito
por VON WEDEl' con las palabras citadas supra y ademas se corresponde con el originario. En
esenda tambien se parte de este Ultimo conceptoen LuoEN, op. cit. (supra nota 7) (dr. tambien la
siguiente nota).
 SOBRE V. DlFlcIL PRUEBA DEL DOW
157
156 JOACHIM HRUSCHKA

Par regIa general, aunque no siemprel2, las presunciones se basan en

concreta". La prueba del dolus ex re no necesita "una confesion del delin­

aquello que se percibe como "normal" y como "probable"13. Como de­

cuente como se precisa en todas las demas situaciones para la existencia

muestran los ejemplos del ama de casa, el alumno y el cartero, puede afir­

del dolus" sino que se deriva "de conclusiones que se obtienen a partir de
marse que normalmente las personas saben 10 que hacen y, por ello, po­

la genesis extema y de la forma del delito".

~-i
dria pensarse tal vez en introducir una presuncion de dolo. De hecho, este

,I Que las deducciones referidas por VON WEBER tienen una cierta plausi­ fue el razonamiento de GROLMAN14 y FEUER8ACHI5, quienes en tomo a 1800

bilidad en sf mismas no es algo que pueda cuestionarse faci1mente. Sin abogaron por el establecimiento de una praesumtio dnli. En 1801 FEUERBACH

duda, semejantes inferencias siguen siendo empleadas hoy dia por los resumio sus argumentos con las siguientes palabras: "dado que en cual­

tribunales pese a haber dejado de ser objeto -por 10 menos explicito- de la quier acci6n humana la intenci6n es la primera explicacion; dado que, de

actual teoria del proceso. Las conclusiones ex re se corresponden con re­ acuerdo con la naturaleza del espiritu humano y con la experiencia, la

flexiones que cualquier persona emplea de forma cotidiana en la convi­ ,actuaci6n intencionada es la regIa; y dado que la causaci6n de una deter­
vencia diaria. Cuando una persona en una determinada situacion se pone minada consecuencia mediante una acci6n querida sin que dicha conse­

"roja de colera" deducimos que esta furiosa. Cuando acto seguido otro cuencia sea objeto del querer es solo una excepci6n que se basa en presu­

sujeto palidece y empieza a temblar deducimos que tiene miedo. Cuando puestos que no son habituales, el efeeto antijuridico provocado por las

alguien se retuerce y lanza gritos inarticulados deducimos que padece aceiones de una persona debe entenderse comofin de la voluntad mientras

alg{m dolor. Cuando alguien lanza flechas a una diana y por regIa general no aparezcan razones concretas que permitan sostener 10 contrario (Facta

da en el blanco deducimos que "esta apuntando" y que, por tanto, actUa laesione praesumitur dolus, donee probetur eontrarium)". No es casual que el

con la intencion de acertar. Tal vez estos ejemplos puedan parecer extra­ infIuyente C6digo bavaro de 1813, redaetado por FEUERBACH, contuviera

vagantes a algunos leetores, pero 10 cierto es que existen otras numerosas semejante presuncion de dolo l6 .
muestras de la vida cotidiana. Cuando un ama de casa esta en la cocina
Sin embargo, el planteamiento de GRoLMAN y FEUERBACH no puede con­
preparando el almuerzo, cuando un alumno entra con su bicicleta en la
siderarse irrebatible ni mucho menos. Estos autores parten de la premisa .)
escuela, cuando el cartero introduce cartas en el buzon al que van destina­
de que en las acciones delictivas tipicas el hecho doloso es estadisticamente
das, partimos por regIa general de que todos saben 10 que estan haciendo
! la regIa y que, por el contrario, la ausencia de dolo es estadisticamente la
aunque no digan explicitamente que son conscientes de ello. Nada dis tin­
l... excepci6n. Tal afirmacion no s610 resulta incorreeta en nuestros was, sino
to sucede cuando deducimos de las circunstancias "extemas" de un caso
que ya 10 era en aquellos tiempos. Por otra parte, semejante planteamien­
que el acusado era consciente del hecho y de sus caraeteristicas relevantes
to no puede fundamentarse tampoco en la plausibilidad de las conclusio­
y, por tanto, que ha actuado dolosamente.
nes obtenidas ex reo La prueba del dolo ex re considera la globalidad de un
Estas deducciones ex re del dolo de un hecho deben diferenciarse de hecho concreto Yse basa en sus circunstancias Y naturaleza especificas,
la presuncion del dolo 0 praesumtio dolill. Una presuncion, en el sentido pero no permite afirmar de modo general que los hechos sean en su ma­
del termino que aqui interesa, es un precepto legal 0 una praxis judicial de yor parte hechos dolosos. Este argumento ya fue empleado contra
acuerdo con la cual siempre que se considera probado un hecho HI tam­
bien debe afirmarse como acreditado otro hecho Hz. Partiendo de esta
idea, una presuncion de dolo es un precepto 0 una praxis de acuerdo can 12 PERELMAN I OLBRECm-s-TYTECA, Traite de l'Argumentation, 2.' ed., 1970, p. 138.
la cual siempre que se prueba la concurrencia del tipo objetivo de un deli­ 13 PERELMAN I OLBREorrs--TYTECA, op. cit. (supra nota 12), p. 94 Y S.
to tambien se tiene por probado el correspondiente dolo. 14 "Wird Dolus bey begangenen Verbrechen vermuthet?", Bibliothek Jilr die peinliche

Rechtswissenschaft und Geset2kunde, parte 1.2, 1798, p. 70 Y S5.

15 Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden Peinlichen Rechls (1.' ed.), 1801, § 68 (p.

11 En contra de confundir el metodo probatorio del dolus ex re con una praesumtio doli, ya
~y~ .
16 Art. 43: "Cuando se haya probado unhecho ilicito cometido por una persona, legalmente
LUDEN, (supra nota 7), vol. 2, "Ueber den Tatbestand des Verbrechens", 1840, p. 555 (en especial
se considerara que dicha persona ha actuado con dolo antijuridico siempre que a partir de las
nota 1); ver tambien BRElDENBAOi, op. cit. (supra nota 10). Lamentablemente la confusion alcanza
ctrcunstancias especificas no pueda obtenerse 1a certeza 0 la probabilidad de 10 contrario".
tambien a HENKEL, op. cit. (supra nota 10), p. 598 Ys.

. !
 158 JOACHIM HRUSCHKA
FEUERBACH por SUS propios contemporaneos. Ademas, la praesumtio doli.
contradice tambil~n la presuncion de inocencia, esto es, la praesumtio boni
viri ("Quisque praesumitur bonus, donee probetur contrarium": "toda
persona sera considerada un hombre de bien hasta que se demuestre 10
Iii contrario"17), algo que muy pronto se reprocho tambien a FEUERBACH18.
:j,:
Este mismo autor acabaria abandonado sus tesis sobre la praesumtio doli1 9
yen 1848 desapareceria esta figura del Codigo Penal bavaro,
Detengamonos un poco mas en la intensa discusion que sobre nues­
tro problema se mantenia en tomo a 1800. Algunos autores extrajeron con­
secuencias radicales de las deficiencias de la praesumtio doli, As!, por ejem­
plo, KLEINSCHR0020 sostuvo que "la plena prueba del dolo" solo puede
alcanzarse con la confesion del autor, "pudiendo confesarse el dolo ante
tribunal 0 ante otras personas que mas tarde sean interrogadas al respecto
por el juez", "0 bien reconociendo el malhechor su decision criminal en
un documento pertinentemente analizado por el juez y considerado au­
tentico, El dolo siempre debe demostrarse a partir del sujeto que confiesa,
pues se halla en la voluntad y en la disposicion intema de su alma y, por
tanto, solo puede conocerse mediante la explicacion de 10 que sucedio en
su interioridad, de cual era el objeto de sus intenciones y de como tomo la
decision". Por ello, KLEINSCHROO rechazo expresamente la propuesta de
GROLMAN a favor de la praesumtio doli rechazando tambien el metoda de
prueba designado con la expresion "dolus ex re". "Un asi llamado dolus ex
re ... resulta impensable en asuntos penales".
En este contexto cabe destacar la idea, extendida hasta el dia de hoy
entre los juristas, de que las conclusiones ex re son "simples pruebas de
indicios", mientras que la "prucba plena", como opuesta a la "prueba de
indicios", solo puede alcanzarse mediante la confesion. Semejante plan­
teamiento resulta simplemente erroneo, pues las falsas confesiones no solo
pueden imaginarse, sino que acontecen en la practica y, por tanto, una
Cfr. KRUG, Allgemeines Handworterbuch der philosophischen Wissenschaften, vol.
17 2, 1833, p.
347 (voz "Gute Meinung").
18 Cfr., por ejemplo, WENlNG, "Ueber die Vermuthung des bosen Vorsatzes nach dem
romischen Rechte", Neues Archiv des Crimina/rechts, vol. 2 (1818), p. 194 Yss; referencias adicionales
en BREIDENBAGl, op. cit. (supra nota 10), art. 59 § 2 (p. 47, nota 1).
19 Por ejemplo, Lehrbuch (cit. supra nota 15), 10." ed.,
1828, § 87, anotacion (p. 64 Ys).
20 Systematische Entwickelung der Grundbegriffe und Grundwahrheiten des peinlichen Rechts,
1." parte. Las siguientes citas segUn la 3." ed., de 1805, p. 54 Yss., aunque de hecho coinciden con
las de la 1." ed., de 1794, p. 41 Yss.
saBRE LA D1FfCIL PRUEBA DEL DOLO 159
confesion no es nada mas que un "simple indicio" de que quien confiesa
ha cometido el hecho dolosamente. El propio KLEINSCHROO fue muy caute­
loso al respecto, pareciendo llegar a la conclusion de que la simple confe­
sion no bastana alin para la prueba del dolo. De hecho, en su obra puede
encontrarse literalmente la frase de que "solo cuando la confesion estti res­
paldada por circunstancias alcanza toda la capacidad probatoria que pode­
mos lograr en asuntos morales".
KLEINSCHROO no parece haber advertido la fragilidad de su teoria en
este punto, que Ie hace acreedor de la critica de que en ella no todo esta
pensado hasta sus ultimas consecuencias. Si se relativiza la dudosa idea
de que las confesiones y nada como elIas resulta apropiado para alcanzar
la"plena prueba" del dolo, se advierte entonces hasta que punto es discu­
tible que el dolo sea accesible a una prueba, es decir, que el dolo pueda ser
o no probado. Si partimos de que las confesiones son solo indicios -sim­
ples indicios- de la existencia de dolo, las circunstancias "extemas" del
hecho podran ser tambien tales indicios, pero ninguno de ellos sera sufi­
cientepara el dolo, planteandose entonces la pregunta de como una acu­
mulacion de indicios insuficientes puede aportar la "prueba" del dolo. Al
respecto puede citarse una frase que no es precisamente reciente: "dolus
vere probari non potest, cum in animo consistat", es decir, "el dolo no
puede probarse realmente porque se trata de un fenomeno espiritual",
decia ya MAscARoI21, por no citar a otros juristas que desde siempre han
cuestionado la posibilidad de probar el dolo. Los simples indicios no de­
jan de ser simples indicios por mucho que se acumulen. Por esta razon la
inferencia del dolo a partir de una cantidad suficiente de indicios -siem­
pre que el termino "suficiente" pueda concretarse- no puede concebirse
como un procedimiento inductivo y justificarse como tal. Ello 10 impide la
evidente heterogeneidad de los indicios -eonfesion por un lado, circuns­
tancias "extemas" por otro- y tambien la singularidad e irrepetibilidad
de cada caso concreto en que el conocimiento del autor es deducido a
partir de la confesion y de circunstancias "extemas".
Inteleetualmente no avanzaremos si, obviando las anteriores conclu­
siones, apelamos simplemente al "sentido comun", es decir, a la idea de
que algo tan cotidiano como el conocimiento de 10 que se esta haciendo
"por supuesto" puede probarse. Los problemas se siman en un nivel mas
profundo, concretamente en la premisa inicialmente formulada seglin la
21 Jurista italiano delsiglo XVI (al respecto JOCHER, A/lgemeines Gelehrten-Lexiam, 3." parte,
1751, columna 253). La cita se corresponde con Conclusiones probationum, vol. 2, 1661, p. 69.
 I SOBRE LA DIFlclL PRUEBA DEL DOLO
Ii 160 rOACHIM HRUSCHKA
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cual el dolo -incluido el "componente" que aquiinteresa, esto es, el co­
nocimiento de las circunstancias "externas"- es un hecho. Solo si abandona­
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mos esta premisa por su falta de fundamentacion podremos enfrentarnos
a los autt~nticos problemas. Para ello, debemos abandonar el presupuesto
seg(1n el cual el dolo 0 sus"componentes" son hechos relevantes para la
decision 0, incluso, hechos en los que concurre un elemento legal del he­
cho punible. Lograrlo nos resultani mas sencillo si pensamos en que los
hechos [Taten] dolosos no "existen" en tanto que hechos dolosos en el mis­
mo sentido de la expresion "existir" aplicable a los hechos [Tatsachen] "ex­
'1
;i ternos". Tales hechos "existen" en tan escasa medida como "existe" la vo­
.1.,. luntad 0 la libertad humana, las acciones, la responsabilidad 0 la culpabi­
lidad. Nos resultara incluso mas sencillo entenderlo si pensamos que nin­
gUn cientifico natural como tal encontraria tales objetos. En la terminolo­
gia del WmGENSTEIN tardio, la libertad, las acciones, la responsabilidad, la.
culpabilidad e incluso el dolo no aparecen en el juego dellenguaje de los
cientificos de la naturaleza. Por tanto, no podemos tratarlos como hechos
y tranquilizarnos pensando en que se trata simplemente de hechos espe­
ciales, es decir, de hechos "internos".
Cuando nos preguntamos que "es" el dolo 0 cuales "son" sus "com­
ponentes", puesto que no nos encontramos ante ning(1n hecho, estamos
reincidiendo en los viejos errores. El juego dellenguaje en el que aparece
el dolo -igual que la libertad, las acciones, la responsabilidad 0 la culpabi­
lidad- es otro y no admite hipotesis ontologicas. El dolo -y los restantes
elementos-se aceptan en la praxis de nuestro actuar cotidiano y en el
trato con nuestros semejantes precisamente para que esta practica, es de­
cir, la vida en comtIn, sea posible. Con ella se pone en evidencia que es 10
que realmente subyace a la afirmacion de que un sujeto ha actuado
dolosamente. Como todo 10 espiritual, el dolo no se constata y se prueba,
sino que se imputa 22 • Cuando decimos que alguien esta actuando
dolosamente no realizamos un juicio descriptivo, sino adscriptivo. Los par­
tidarios de la teoria del dolus ex re 10 advirtieron, aunque resultara erronea
su idea de que el dolus ex re es una inferencia que puede probar los hechos
"internos" por referencia a los "externos".
Con todo, el que la suposicion del dolo sea un juicio de imputacion23
en modo alguno significa que se trate de un juicio arbitrario. La suposi­
22 Sobre el concepto de irnputaci6n clr., por ejernplo, HRUSCHKA, Strafrecht, op. cit. (supra
nota 5), p. 415 Y 68. e ID., Strukturen der Zurechnung, 1976, passim.
23 Al hablarse de "suposici6n" se hace referencia a un juicio en el sentido 16gico de la
palabra "juicio".
161
cion fundada del dolo es tan poco arbitraria como 10 es la afirmacion de
que una persona cuyo rostro se enciende es porque esta furiosa, 0 de que
un cartero que introduce las cartas en el buzon sabe 10 que esta haciendo.
De hecho, en ello no solo no hay ninguna arbitrariedad, sino que es, en
principio, nuestra unica posibilidad de imputar el dolo penalmente rele­
vante a partir de la globalidad de las circunstancias "externas". Asi, aco­
. gemos aquellos hechos que son perceptibles por los sentidos, es decir,
que pueden constatarse objetivamente -la cara roja, los movimientos del
cartero, las circunstancias "externas" del caso- como la expresion de algo
espiritual que no puede encontrarse en el mundo de los hechos [Welt der
Tatsachen]. De este modo se pone en evidencia cuales son, en el ambito
del dolo, los hechos que resultan relevantes para la decision (§ 244.2 StPO)
o los hechos en que concurre un elemento legal del hecho punible (§
267.1 StPO). Tales hechos solo pueden ser las circunstancias "externas"
del caso; ellas aportan la base que, excluyendo toda arbitrariedad, fun­
damenta la imputacion de un dolo que, considerado en si mismo, ha
dejado de ser un hecho.
Seria necesario que este enfoque fuera objeto de un desarrollo mas
minucioso, una tarea que aqui no es posible acometer, puesto que el pro­
blema de la imputacion de un hecho como hecho doloso solo puede re­
solverse en el marco de una teoria general de la imputacion. Es preciso,
no obstante, dejar la puerta abierta a un planteamiento correcto de la
cuestion. Sin embargo, esta posibilidad se perdera si se concibe el dolo
como un hecho y como algo que, en principio, es "susceptible de ser
constatado objetivamente". Entre quienes actualmente se dedican a las
ciencias criminales parece perdurar la tendencia a concebir su trabajo
como algo exclusivamente descriptivo y empirico. Solo con este trasfon­
do puede SESSAR24, por citar un ejemplo, concebir el acto de imputacion
del dolo como un acto (larbitrario?) de construcci6n de La realidad -y no
de reconstruccion- como un mero imputar en el sentido de un confiar
que deforma la realidad ("creemos que era capaz de hacerlo
dolosamente"), como un simple "presumir" en que el concepto tecnico­
juridico de presuncion se confunde con el dellenguaje cotidiano. Seme­
jantes ideas pueden provocar errores y ser la fuente de nuevas equivoca­
ciones atribuibles al hecho de que los cientificos criminales 0 sociales --0
incluso los psicologos- sitUan su particular acto de imputacion 0 su pro­
24 Rechtliche und soziale Prozesse einer Definition der Tiitungskriminalitiit, 1981, p. 18 Y s.