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Cedulario Derecho Civil Brown Rodríguez
Preparación Examen de Grado (Universidad de Valparaíso)
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UNIVERSIDAD DE VALPARAISO
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
Cedulario de Derecho
Civil
Examen de grado
Patricio Brown O.
Fernando Rodríguez G.
Material elaborado a partir de la materia de René Moreno, Pamela Prado y una basta bibliografía
de Derecho Civil

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Cédula Nº 1 Generalidades del acto jurídico
Generalidades
En primer lugar hay que distinguir entre:
1. Hechos no jurídicos: Son fenómenos naturales o actuaciones o hechos de las personas

que no producen consecuencias jurídicas. Por ejemplo: Pasear, fumar, la lluvia, etc.
2. Hechos jurídicos: Son fenómenos naturales o hechos de las personas que producen
consecuencias jurídicas. Por ejemplo: celebrar un contrato, la muerte de una persona, etc.
Entre los hechos jurídicos es posible distinguir entre:
2.1. Hechos jurídicos de la naturaleza. Ejemplos:

- Transcurso del tiempo en las personas. (Niño, infante, púberes, menores adultos,
mayores de edad)
- Lluvia tormentosa que arranca un trozo del terreno y lo agrega a otro.
- Lento e imperceptible retiro de las aguas que causa aluvión y agranda el terreno
vecino.
- La vecindad, dos predios juntos, es un fenómeno natural.
- Nacimiento de personas, lo que otorga titularidad para ser sujeto de derecho.
- Muerte: termina matrimonio, mandato, origina la sucesión por causa de muerte.
2.2. Hechos jurídicos del hombre.

2.2.1. Voluntarios.
2.2.1.1. Sin la intención de producir consecuencias jurídicas.
2.2.1.1.1. Lícitos. Ejemplo: cuasicontrato, art. 1437 en relación al art.
2284. El cuasicontrato es “un hecho voluntario, lícito y no
convencional que genera obligaciones”, por ejemplo: la agencia
oficiosa (art. 2286); la comunidad (art. 2304); y el pago de lo no
debido (art. 2295).
2.2.1.1.2. Ilícitos. Ejemplo: art. 2314.
2.2.1.2. Con la intención de producir consecuencias jurídicas. Acto jurídico.
2.2.2. Involuntarios. Acá la voluntad no juega ningún rol, por ejemplo, una persona
que es empujada contra una vitrina y la rompe, o un sonámbulo que destruye un
objeto.
1.1 Concepto
Víctor Vial del Río define al acto jurídico como “la manifestación de voluntad
hecha con el propósito de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos
queridos por su autor o por las partes, porque el Derecho sanciona dicha manifestación de
voluntad”.

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René Moreno define al acto jurídico como “aquella manifestación libre,

consciente y deliberada de voluntad que tiene por finalidad crear, modificar,
extinguir, transferir derechos u obligaciones, o producir otras consecuencias
jurídicamente relevantes”.
Análisis del concepto
En este concepto hay dos grandes elementos:
1. El énfasis en la voluntad manifestada.
2. Su finalidad o efecto.
- Así, hay actos jurídicos que crean derechos y obligaciones, como el contrato (acto
jurídico bilateral que crea obligaciones).
Al leer el art. 1437 pareciera que de las fuentes de las obligaciones, la única que es
un acto jurídico es el contrato.
¿Pueden surgir obligaciones de actos unilaterales? Sí, sería posible, pero surgen
respecto de su autor.
Así, hay quienes consideran que el contrato no es el único acto que crea
obligaciones, pues también los actos unilaterales pueden hacerlo, en lo que se denomina
tradicionalmente como “declaración unilateral de voluntad” o “manifestación unilateral de
voluntad”; de aceptarlos, el contrato no sería el único ejemplo de acto jurídico que crea
obligaciones, también lo harían los actos unilaterales, como la aceptación de una herencia o
legado, puede crear obligaciones para el asignatario (Ver Cédula 20.3).
- Otro efecto sería modificar, lo que implica un cambio en una situación jurídica anterior,
por ejemplo, la subrogación y la novación (Ver Cédulas 25.3 y 29.2, respectivamente).
- También puede transferir, por ejemplo, la tradición, art. 670 y siguientes. La

tradición es un acto jurídico bilateral que transfiere derechos y obligaciones. Es una
convención translaticia por la cual se pueden transferir la mayor parte de los derechos
reales e incluso algunos derechos personales (Ver Cédula 14).
- También puede extinguir derechos y obligaciones, por ejemplo, el pago; es una

convención que extingue derechos y obligaciones, art. 1568 (Ver Cédula 25.2).
- Otras consecuencias jurídicamente relevantes, por ejemplo: el reconocimiento de

un hijo, art. 187; puede crear, modificar, transferir derechos y obligaciones, pero el efecto

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fundamental es determinar la filiación, que conlleva por ejemplo, el deber de criar,

alimentar, educar, corregir, etc.; otro ejemplo: si decidimos formar una corporación, vamos
a formar una persona jurídica y no creamos ningún derecho; estamos creando lo que se
llama un centro de interés jurídico, que es la persona jurídica, mas no estamos creando
ningún derecho. ¿Tendríamos que concluir que el constituir una corporación no es un acto
jurídico? Obviamente lo es, pero no produce los efectos tradicionales de crear, modificar,
transferir o extinguir derechos, por lo que los efectos jurídicos pueden ser el producir otras
consecuencias jurídicamente relevantes. Citemos también como ejemplo, el acuerdo
completo y suficiente en materia de familia.
(Cuando se habla de acto jurídico, para calificarlo así se mira al momento del
nacimiento, mientras que cuando se habla de negocio jurídico, el énfasis se pone en las
consecuencias de la voluntad, es buscado por las partes, en el acto jurídico lo más probable
es que la voluntad no sea consiente sino que se traduzca solo en acatar las reglas del juego).
Estructura del acto jurídico
En un acto jurídico, atendida su estructura, se reconocen tres tipos de elementos:

esenciales; naturales; y accidentales.
1. Elementos esenciales
“Son aquellos sin los cuales el acto jurídico o no nace o degenera en un acto jurídico
diferente”. Es decir, estamos ante elementos indispensables para el acto jurídico. Éstos se
clasifican, a su vez, en:
a) Elementos esenciales generales: “Son aquellos sin los cuales el acto no produce
efecto alguno”. Si faltan, el acto jurídico no produce ningún efecto. Los elementos
esenciales generales son: voluntad o consentimiento; el objeto; y la causa.
b) Elementos esenciales especiales: “Son los propios o particulares de cada acto

jurídico. Si faltan, el acto jurídico degenera en un acto jurídico distinto”. Para identificarlos
hay que recurrir al acto jurídico de que se trate, por ejemplo
- Los elementos esenciales especiales en la compraventa son la cosa y el precio. Una

compraventa sin cosa, significa una donación de una suma de dinero; una compraventa sin
precio significa una donación de una especie, porque si hay una compraventa sin cosa estoy
recibiendo una suma de dinero y no entrego nada a cambio, por consiguiente me están
donando esa suma de dinero. Si hay una compraventa sin una suma de dinero, también es
una donación: estoy recibiendo una cosa y nada desembolso de contrario.

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- Un elemento esencial especial del comodato es la gratuidad: le presto a una

persona una especie o cuerpo cierto para que lo use. Si por usarlo, le pido una suma de
dinero, el contrato ha degenerado en un contrato de arrendamiento, porque falta un
elemento esencial especial.
2. Elementos naturales
“Son aquellos que no siendo esenciales en el acto jurídico, se entienden

pertenecerles, sin necesidad de una cláusula especial”. A esta definición se le debería
agregar que “lo que sí se puede hacer con un elemento de la naturaleza es extraerlo del acto
jurídico mediante una cláusula especial”.
Por consiguiente, estos elementos no son esenciales, por lo que pueden no estar en
un acto jurídico si las partes lo excluyen. Los elementos naturales pueden ser eliminados
por las partes, ser alterado o modificados. Estos elementos naturales de las partes integran
el acto jurídico, porque se entienden pertenecerles sin necesidad de una cláusula especial.
Ejemplos:
a) La condición resolutoria tácita (art. 1489). En efecto, en todo contrato bilateral se

encuentra una condición resolutoria que se llama condición resolutoria tácita, en virtud de
la cual si una de las partes no cumple con su obligación la otra puede pedir el cumplimiento
o la resolución del contrato, y si tuvo perjuicio, además, una indemnización de perjuicios.
Por consiguiente, puede no haber condición resolutoria si las partes las eliminan y de todos
modos hay contrato bilateral, porque no son esenciales. Si las partes nada dicen, la
condición resolutoria tácita está incorporada al acto jurídico, no se necesita explicitarla.
b) La obligación de saneamiento de la cosa vendida en la compraventa (art. 1824).

Si el vendedor le entrega una cosa al comprador y más tarde una tercera persona demanda
al comprador alegando que la cosa le pertenece a ese tercero, el vendedor recurrirá a su
vendedor para que lo defienda, y el vendedor tiene que defender a su comprador, y si al
final ese juicio se pierde el vendedor tiene que indemnizar a ese comprador. Ahora bien, si
en la compraventa no decimos que el vendedor debe sanear la evicción, de todas maneras
tiene que sanearla, porque esto está incorporado al contrato de compraventa, sin necesidad
de una cláusula especial. Pero, como es un elemento natural, no hay ningún inconveniente
en que las partes hubiesen acordado que el vendedor no tenga que sanear la evicción, se
puede, porque es un elemento natural.
3. Elementos accidentales
“Son aquellos que no le pertenecen al acto jurídico ni esencial ni naturalmente, y las

partes los agregan mediante cláusulas especiales”. Por consiguiente, no son de la esencia
del acto jurídico; tampoco son de su naturaleza. No integran el acto jurídico a menos que

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las partes expresamente lo hayan incorporado. Son, en el fondo, las modalidades

voluntarias de un acto jurídico.
Observaciones a los elementos de los actos jurídicos
a) El Código no reglamenta orgánicamente el acto jurídico; su estructura se ha

hecho tomando en cuenta las normas, entre otras, sobre el contrato. El art. 1444 contempla,
respecto de los contratos, los elementos esenciales, naturales y accidentales. Lo que dice el
art. 1444 lo hemos modificado levemente para hacerlo extensivo no sólo a los contratos,
sino también a los actos jurídicos.
b) Los autores hablan de los elementos de los actos jurídicos (elementos esencial,
natural y accidental). Ahora bien, elemento es algo que integra una cosa, por consiguiente,
los elementos del acto jurídico son aquellos que integran el acto jurídico. Conforme a lo
anterior, los elementos accidentales, en estricto rigor, no son elementos, porque no lo
integran; los elementos naturales sólo serían elementos cuando las partes han mantenido
silencio. Los únicos que son elementos, en estricto rigor, porque siempre tiene que estar en
un acto jurídico, o si no, no hay acto jurídico, o degenera en un acto jurídico diferente, son
los elementos esenciales. El Código, con todo acierto, no habla de elementos, habla de
cosas, y la definición de cosa es “todo lo que tenga existencia, real o artificial, material o
abstracta”. Por lo tanto, es la definición del Código la que tiene la razón: estas son cosas, no
son elementos.
1.2 Clasificaciones con base en el Código Civil y 1.3 Importancia de las clasificaciones
I. Atendido al número de voluntades necesarias para que el acto jurídico nazca

a la vida del Derecho. Se distingue entre actos jurídicos unilaterales y actos jurídicos
bilaterales.
1. Actos jurídicos unilaterales
“Son aquellos que exigen sólo la manifestación de una voluntad para que el acto
nazca a la vida del derecho, esto es, requiere únicamente la voluntad de su autor”.
Ejemplos: El testamento, nace por la voluntad de su autor, que es el testador; La

renuncia de un derecho, basta con la voluntad del renunciante, no necesita de la voluntad de
nadie más.
Existen autores que conceptualizan a los actos jurídicos unilaterales, señalando “que
son aquellos que para formarse necesitan la manifestación de voluntad de una sola parte”.
Sin perjuicio de lo anterior, parece que es más propio hablar de autor que de parte
en materia de actos jurídicos unilaterales, pues esta última denominación se reserva para los

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actos jurídicos bilaterales. En efecto, habitualmente se dice que el acto jurídico unilateral
requiere de la voluntad de una sola parte, pero aquí hay un error. Si decimos que hay una
sola parte, significa que para completar el todo necesitamos de otra parte, y en el acto
jurídico unilateral no hay dos partes. Por consiguiente lo único que hay es un autor o
autores. Y hemos dicho autor o autores, porque este rol de autor de un acto jurídico puede
estar compuesto por una sola persona o por varias personas
2. Actos jurídicos bilaterales
En ellos hay dos palabras que son clave: parte y consentimiento.
“Son aquellos que para nacer a la vida del Derecho requieren del acuerdo
(consentimiento) de dos o más voluntades (de las partes) para producir efectos jurídicos”.
Se llama convención, pues proviene de la palabra convenire, que significa concurrir.

Para que se perfeccione el acto jurídico bilateral tienen que concurrir la voluntad de una
parte con la voluntad de la otra, y sólo cuando se juntan ambas voluntades nace la
convención. Esta unión de la voluntad de ambas partes se llama consentimiento. El
consentimiento es el concurso real de las voluntades de dos partes.
Según se indicó anteriormente, es más preciso reservar el término parte para este
tipo de actos jurídicos, pues por tal, supone referirse a un centro de interés. Por tanto, lo que
caracteriza a los actos jurídicos bilaterales es precisamente que estamos ante una
transacción entre centros de intereses opuestos o contrapuestos.
Sin perjuicio de lo señalado, esta característica de estar ante intereses opuestos, no

siempre se encuentra presente en todo acto jurídico bilateral. En efecto, existen actos
jurídicos bilaterales en que, obviamente, hay acuerdo de voluntades entre las partes, pero
dichas partes tienen un fin, un objetivo o un interés común y no contrapuesto. Tal ocurre en
cierto tipo de contratos (que son actos jurídicos bilaterales) denominados plurilaterales o
asociativos, como el contrato de sociedad colectiva civil.
Importancia de la clasificación
a) Para que nazca el acto jurídico unilateral se requiere de la voluntad de su autor,

compuesto por una o más personas; en cambio, para que nazca un acto jurídico bilateral se
requiere que concuerden las voluntades de las dos partes y formen el consentimiento.
b) Si el acto jurídico es bilateral, para que el dolo vicie el consentimiento, se

requiere que sea obra de la contraparte. Art 1458. Si el acto jurídico es unilateral, este
requisito no se aplica porque no hay contraparte, solamente hay un autor. Art. 1437.

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c) Constituye la primera y gran clasificación de los actos jurídicos. Cabe precisar

que esta clasificación no mira al número de personas necesarias para que el acto surja, sino
que al número de voluntades que se requieren para ello. Por consiguiente, el criterio
clasificador es de génesis.
Clasificación de los actos jurídicos unilaterales:
Aunque siempre el acto unilateral supone la manifestación de una sola voluntad,

ésta puede emanar de una o más de una persona, por lo que estos actos pueden ser
clasificados en:
a) Actos simples: Si emanan de una sola persona (el autor es una sola persona), por
ejemplo: el testamento, la repudiación de una herencia o legado, el reconocimiento de un
hijo, etc.
b) Actos pluripersonales: Si emanan de más de una persona (el autor está

configurado por más de una persona). Entre los actos pluripersonales destacan: los actos
colectivos y los actos complejos.
Son actos pluripersonales colectivos, el constituido por dos o más declaraciones de

voluntad que, teniendo un mismo contenido y fin, se suman sin fundirse para formar la
expresión de la voluntad colectiva. En todo caso, hacia el exterior es una sola voluntad.
Ejemplo, los acuerdos de la asamblea de copropietarios de un edificio.
Son actos pluripersonales complejos, el constituido por dos o más declaraciones de

voluntad que, teniendo el mismo contenido y fin, se unen y funden en una sola
manifestación de voluntad, por lo que tanto interna como externamente, la voluntad es una
sola, dando origen a una entidad distinta. Ejemplo, la declaración conteste de varios
comuneros en la enajenación de una cosa común.
II. Atendida la utilidad que reporta el acto jurídico. Se distingue entre actos
jurídicos a título oneroso y actos jurídicos a título gratuito.
Esta clasificación de los actos jurídicos, constituye una extrapolación de una

clasificación de los contratos que establece el Código en el art. 1440.
Jorge López Santa María, considera que el parámetro clasificador es el de la utilidad

que reporta el acto. Este parámetro se prefiere por sobre el del gravamen, pues es mejor
reservar esta palabra para el ámbito de los derechos reales limitativos del dominio.
No obstante lo anterior, la discusión también se plantea en cuanto a qué debe

entenderse por utilidad, esto es, si sólo ha de referirse a una utilidad de índole pecuniaria, o
también debe considerarse como utilidad una de carácter moral. Los autores no se ponen de

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acuerdo sobre el particular. Pero mayoritariamente se entiende que es un beneficio

económico o patrimonial.
1. Actos jurídicos a título gratuito
“Son aquellos en que se obtiene una ventaja o beneficio sin que haya como
contrapartida la necesidad de hacer una contraprestación o sufrir un gravamen”. Ejemplos:
el contrato de mutuo sin interés; la donación entre vivos, el donatario no hace nada para el
donante; el testamento.
2. Actos a título oneroso
“Son aquellos en que se reporta una utilidad o beneficio, pero es necesario, para
ello, realizar una contraprestación o sufrir un gravamen”. Por ejemplo: la compraventa; se
paga el precio y se tiene la cosa. Se vende la cosa, se tiene utilidad y se paga la cosa.
Existen autores que señalan que el acto oneroso implica un enriquecimiento y un

empobrecimiento recíprocos, en tanto que en los gratuitos existe enriquecimiento para una
de las partes y empobrecimiento para la otra.
Esta última afirmación no es tan exacta, pues hay actos jurídicos gratuitos que no
suponen necesariamente el empobrecimiento para una de las partes, sino sólo el
enriquecimiento para la otra, tal ocurre en los actos desinteresados, en que no hay una
disminución patrimonial para la parte que reporta la utilidad, como en el caso del depósito,
comodato, etc. En todo caso, esta es una clasificación más propia de los contratos.
Estos mismos son los criterios que se aplican para distinguir entre contratos
gratuitos y contratos onerosos.
Importancia de la clasificación
a) Teoría de la causa. En los actos jurídicos gratuitos la pura liberalidad o

beneficencia es causa suficiente. Por tanto, en los actos jurídicos gratuitos no se necesita
expresar la causa de una persona para hacer, por ejemplo, una donación, porque la pura
liberalidad (ánimo de hacer una beneficencia) es una causa suficiente. No ocurre lo mismo
en los actos jurídicos onerosos.
b) En materia de acción pauliana, a propósito de sus requisitos. Artículos 2465 y

2468. Si una persona responde sólo con sus bienes, existe el temor de que el deudor pueda
defraudar a sus acreedores y pueda sacar bienes de su patrimonio, por consiguiente, cuando
el acreedor quiere embargarle bienes, se encuentra o con pocos bienes o se encuentra con
que no hay bienes, y por tanto el derecho del acreedor se ha transformado en una mera
ilusión.

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Ahora bien, si el deudor ha hecho salir bienes de su patrimonio de manera

fraudulenta y con perjuicio de sus acreedores, el Derecho consagra la acción pauliana, que
tiene por objeto revocar los actos jurídicos del deudor y obtener que los bienes que habían
salido vuelvan a su patrimonio, y por tanto los acreedores tengan donde hacer efectiva la
deuda.
Acción pauliana en un acto jurídico oneroso: Si el acto jurídico por el cual salieron
bienes del deudor es un acto jurídico oneroso, para que proceda la acción pauliana se
necesita la mala fe del deudor y la mala fe del tercero adquirente, del tercero con quien
celebró el acto jurídico.
Acción pauliana en un acto jurídico gratuito: En cambio, si el acto jurídico por el

cual salieron bienes del deudor es un acto jurídico gratuito, para que proceda la acción
pauliana se necesita solamente la mala fe del deudor, no se requiere la mala fe del tercero.
c) En materia de sociedad conyugal, para efectos de determinar a que patrimonio

ingresan los bienes.
III. En atención a si al momento de la celebración, se está o no en la posibilidad

de prever las utilidades que obtendrán. Se distingue entre actos onerosos aleatorios y
actos onerosos conmutativos.
1. Actos onerosos aleatorios: “Son aquellos en que no se está en la posibilidad de

prever las utilidades que se obtendrán”.
2. Actos onerosos conmutativos: “Son aquellos en que sí se tiene la posibilidad de

prever las utilidades que obtendrán, al momento de celebrarse el acto”.
Consideraciones:
a) Esta clasificación es, en estricto rigor, una subclasificación de los contratos

onerosos y, en nuestro concepto, sólo tiene lugar tratándose precisamente de contratos,
porque supone prestaciones recíprocas, y por consiguiente, además de ser contratos, son
contratos en que las dos partes resultan obligadas, es decir, contratos bilaterales. En el
fondo es una subclasificación de los actos jurídicos onerosos, es decir, quedan fuera los
gratuitos
b) Para que el contrato oneroso sea conmutativo es necesario que las prestaciones de
las partes se miren como equivalentes, no es que el Código pida una equivalencia
matemática, sino que se miren como equivalente. Se necesita que en la consideración de los
contratantes, las prestaciones tengan esta conmutatividad.
c) Para que el contrato oneroso no sea conmutativo y tenga la categoría de aleatorio,

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se necesita que la prestación de una de las partes consista en una contingencia

(eventualidad) incierta de ganancia o pérdida. Esto no depende del resultado, ambas partes
pueden recibir prestaciones similares. Al momento que se perfecciona el contrato
conocemos la extensión de una de las prestaciones, pero se ignora la extensión de la otra
prestación. Entonces puede ocurrir que sean diferentes, una menor o mayor a la otra.
Ejemplo: Te doy 20.000 pesos por cada pez que salga del mar. Puede suceder que
salga un solo pez o muchos peces, o puede ocurrir que salgan 73 peses que valen exactos
20.000.
La compraventa es un contrato oneroso conmutativo, se sabe cuanto se quiere y

cuanto se paga.
Importancia de esta clasificación
a) En los contratos aleatorios no hay nulidad o rescisión por causa de lesión enorme,
por su propia naturaleza está el riesgo de ganar o perder; en los actos jurídicos
conmutativos, y siempre que la ley así lo contemple, existe la nulidad por causa de lesión.
Ésta, es el perjuicio que experimenta una persona a consecuencia de realizar un acto
jurídico, y consiste en un daño de carácter patrimonial. El Código no establece una regla
general en materia de lesión, sino que la contempla en ciertos actos y contratos, pero
aquellos que lo contemplan son los onerosos y conmutativos (Ver Cédula 7).
b) En los contratos aleatorios normalmente no hay obligación de garantía entre las

partes.
c) En la aplicación de la teoría de la imprevisión.
Si sabemos la extensión de las prestaciones, se trata de un contrato oneroso

conmutativo.
Si no sabemos la extensión de las prestaciones, se trata de un contrato oneroso

aleatorio.
IV. Atendido si se exige el cumplimiento de solemnidades para que el acto

nazca a la vida del Derecho (Ver Cédula 8)
1. Actos solemnes
“Son aquellos en que la ley exige cumplir con ciertas formalidades para que el acto
nazca a la vida del Derecho, en consideración a la naturaleza del mismo”. Así, por ejemplo:
el reconocimiento de hijo, la compraventa de bienes inmuebles, la hipoteca, el testamento,
etc.
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2. Actos no solemnes
“Son aquellos en que la ley no exige el cumplimiento de una formalidad externa

para que el acto surja a la vida del Derecho, por lo que, en principio, la voluntad o el
consentimiento puede manifestarse de cualquier forma”. Estos constituyen la regla general,
ejemplos: la compraventa de bienes muebles; por regla general, el mandato, etc.
V. Atendido a si para su perfeccionamiento se exige la entrega de la cosa sobre

la cual versa el acto jurídico. Se distingue entre actos consensuales y actos reales.
1. Actos consensuales (aunque es más preciso hablar de actos no reales): “Son

aquellos que para su nacimiento o perfeccionamiento no se exige que la voluntad o el
consentimiento vaya aparejado de la entrega de la cosa sobre al cual el acto versa”.
2. Actos reales: “Son aquellos que para perfeccionarse o nacer a la vida del
Derecho, exigen la entrega de la cosa”. Es decir, hay voluntad o consentimiento, sin
embargo, éste debe ir aparejado de la entrega de la cosa. Por ejemplo: contrato de prenda
con desplazamiento, depósito, comodato, etc.
A propósito de estas dos últimas clasificaciones, el Código en materia de contratos,

las refunde en una sola clasificación (art. 1443), cuyo criterio es atendiendo a la forma de
perfeccionamiento del contrato. Para estos efectos, diremos que es atendiendo a la forma de
perfeccionamiento del acto jurídico. Por consiguiente, es posible distinguir entre:
Actos jurídicos consensuales
“Son aquellos que para su nacimiento o perfeccionamiento, sólo exigen la

manifestación de voluntad o consentimiento”. Ejemplos: la permuta, el arrendamiento, el
contrato de sociedad colectiva civil, etc.
Actos jurídicos solemnes
“Son aquellos en que la voluntad o consentimiento necesariamente debe

manifestarse a través del cumplimiento de una solemnidad, en atención a la naturaleza de
dicho acto”. Ejemplos: Testamento (art. 999), puede ser más o menos solemne, pero
siempre tiene solemnidades); Matrimonio (art. 102); Ciertas compraventas son solemnes
(así, la venta de un bien raíz, la de un censo, servidumbre, sucesión testamentaria (art. 1801
inciso 2); contrato de hipoteca (necesita escritura pública y para algunos autores necesita
además inscripción en el registro de escrituras publicas, art. 2409, 2410).
Actos jurídicos reales
“Son aquellos en que para su nacimiento o perfeccionamiento, la voluntad o el
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consentimiento debe ir aparejado de la entrega de la cosa sobre la cual el acto jurídico

versa”. Ejemplos: mutuo, comodato, depósito, prenda civil, etc.
Observaciones:
a) Todo acto jurídico requiere de voluntad, si es unilateral, o del consentimiento, si

es bilateral.
b) En principio, en el Derecho moderno los actos jurídicos son meramente

consensuales.
c) Cuando el acto jurídico es solemne, la única manera de probar el acto jurídico es

a través de la respectiva solemnidad.
Es importante para determinar el momento en que se perfecciona el acto jurídico. Si

es consensual, será perfecto desde que se expresa la voluntad o desde que se forma el
consentimiento. Si es real será perfecto cuando a esa voluntad o consentimiento se agrega
la entrega de la cosa a la que se refiere el acto jurídico. Y si es solemne será perfecto desde
que la voluntad o el consentimiento se contienen en la formalidad que la ley prescribe, por
ejemplo, si la solemnidad es escritura pública, el acto será perfecto cuando se otorga la
escritura pública.
VI. Atendido a un criterio que ha sido extrapolado de los contratos, y que se

discute, art. 1442. Se distingue entre actos principales y actos accesorios.
1. Acto principal
“Es aquel acto que subsiste por sí mismo, sin necesidad de otro acto jurídico”.
2. Acto accesorio
“Es aquel acto que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, sin la cual no subsiste”. Ejemplo: hipoteca, prenda, etc.
Si se comparan estas definiciones y se intenta extraer el criterio de la clasificación,

es del caso que no hay un criterio unitario. En efecto, lo preponderante para catalogar a un
acto como principal, es si para su subsistencia se requiere o no de otro acto, de manera tal
que si no requiere de otro acto para subsistir diremos que el acto es principal. En tanto, que
el criterio para catalogar un acto como accesorio, debe determinarse primeramente si él
tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal (sea cual sea su
fuente: contractual, cuasicontractual, legal, delictual o cuasidelictual), y además si puede
subsistir sin dicha obligación principal cuyo cumplimiento asegura o no.
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Como se ve, para determinar si un acto es o no principal, se verifica primeramente

su independencia para subsistir; en cambio, para determinar si el acto es accesorio, primero
ha de establecerse cuál es su objeto ( asegurar o no el cumplimiento de una obligación
principal).
Esta falta de criterio unitario, ha originado una serie de críticas por parte de la
doctrina a esta clasificación de los contratos (que ha sido adaptada para la generalidad de
los actos jurídicos).
Para superar dichas críticas, los autores han incorporado la figura de los contratos
dependientes, para estos efectos hablaremos de actos jurídicos dependientes, que “son
aquellos que para subsistir requieren de otro u otros actos jurídicos, pero cuya finalidad no
es asegurar el cumplimiento de una obligación principal”, como por ejemplo, las
capitulaciones matrimoniales, que para producir sus efectos requieren de la celebración del
matrimonio, art. 1715.
a) La ineficacia del acto jurídico principal acarrea la ineficacia del acto jurídico
accesorio, que accede al principal. Ejemplo: Si Pedro debe 10 millones de pesos, y Rosa se
constituye fiadora de Pedro por ese dinero, acontece que si el contrato de mutuo por el que
le prestaron los 10 millones de pesos a Pedro fue ineficaz, el contrato de fianza también es
ineficaz.
b) Puede ocurrir que el acto jurídico principal sea válido y que no lo sea al acto
jurídico accesorio, en consecuencia, no es correcto afirmar que la validez del acto jurídico
principal implica la validez del acto jurídico accesorio, porque cada uno de los actos
jurídicos tiene requisitos de validez propios. Ejemplo: Pedro debe 10 millones de pesos y
Rosa afianza a Pedro. Supongamos que Rosa sea una menor de edad y que contrae la fianza
sin las formalidades habilitantes. Ocurre que el contrato de fianza es nulo. Por consiguiente,
la circunstancia de que el contrato principal sea válido, no nos puede llevar a la conclusión
de que el contrato accesorio también va a ser válido, porque para que éste sea válido
necesita reunir todos los requisitos de validez, y aquí falta el requisito de la capacidad.
c) Tampoco es verdad que la nulidad del acto jurídico principal acarree la nulidad
del acto jurídico accesorio.
Clasificaciones doctrinarias
I. Atendido el fin del acto jurídico
1. Actos patrimoniales
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“Son aquellos destinados a adquirir, modificar, transferir o extinguir un derecho

pecuniario”. Ejemplos: la compraventa, el pago, etc.
2. Actos de familia
“Son aquellos que se refieren a la situación del individuo dentro de la familia y a las
relaciones del mismo con los demás miembros del grupo familiar”. Ejemplos: el
matrimonio, la adopción, el reconocimiento de hijo, etc.
La importancia de esta clasificación radica en el hecho que unos y otros se rigen por
normas y principios generales del Derecho totalmente distintos.
Así, por ejemplo, existe un principio general en Derecho en orden a que las cosas se
deshacen de igual forma que se hacen, principio que es, por lo general, inaplicable en
materia de Derecho de familia.
Esta distinción que aparece tan nítida, no lo es tanto, toda vez que entre los actos
que pueden ser considerados de familia, existe toda una gama de actos jurídicos que son
además patrimoniales o pecuniarios, como aquellos relacionados con los regímenes
matrimoniales o con la patria potestad, los cuales, no obstante tener repercusión económica,
pertenecen al ámbito del Derecho de familia rigiéndose por principios propios.
II. Atendido al momento en que el acto produce sus efectos
1. Actos entre vivos
“Son aquellos actos jurídicos que producen pleno efecto en vida de sus autores”.
Ejemplo: la compraventa, el mandato, las donaciones irrevocables, etc.
Parece más adecuado señalar que son aquellos que se celebran para producir pleno
efecto en vida de sus autores, toda vez que es perfectamente posible que un acto entre vivos
siga produciendo efectos no obstante el fallecimiento de una de sus partes.
2. Actos por causa de muerte o mortis causa
“Son actos de última voluntad, por los cuales una persona dispone para después de
sus días y que sólo se hacen irrevocables en el momento de la muerte de su autor”. Por
ejemplo, el testamento, la donación revocable.
III. Atendido a si se encuentran regulados o no por la ley
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Esta clasificación es tratada de manera muy disímil por los autores. Así, algunos
hablan de actos jurídicos nominados o típicos y de actos innominados o atípicos, atendido
si tienen un nombre o no. Estas denominaciones pueden mover a confusión, pues existen
actos jurídicos que no obstante estar tratados por el legislador, no tienen un nombre legal. O
actos que no obstante no estar en lo absoluto tratados por la ley, tienen un nombre dado por
los particulares, como el contrato de franchising, de talaje, etc.
Por lo anterior, parece recomendable simplemente referirse a actos jurídicos típicos

y atípicos.
1. Actos típicos
“Aquellos que se encuentran regulados por el legislador”. Ejemplos: mandato,

compraventa, testamento, donación, matrimonio, promesa, etc.
2. Actos atípicos
“Aquellos que no se encuentran en lo absoluto reglamentados por el legislador”.

Ejemplos: contrato de franchising, contrato de leasing.
Algunos autores exigen para calificar un acto como típico, que la ley los regule
acabadamente, sistemática y exhaustivamente; otros consideran que basta que la ley los
mencione.
La importancia de esta clasificación tiene que ver con la reglamentación que se les
va a aplicar, pues lo más probable es que falte normativa que aplicar a los actos atípicos
IV. Atendido al efecto que produce el acto
1. Actos constitutivos
“Son aquellos actos que crean un derecho nuevo o una situación jurídica nueva”.
Por ejemplo, el matrimonio, los contratos, etc.
2. Actos declarativos
“Son aquellos actos que no hacen nacer un derecho o una situación jurídica nueva,
sino que se limitan a reconocer un derecho o una situación jurídica preexistente”. Por tal
razón, es que se dice que este tipo de actos constatan. Ejemplo: la partición, que opera con
efecto retroactivo.
3. Actos traslaticios
“Son aquellos actos que transfieren a un nuevo titular un derecho ya existente”.
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Ejemplos: La cesión de crédito, la cesión de contratos (figura discutida por la doctrina), la

tradición, etc.
V. Atendido a la eficacia del acto
1. Actos de eficacia real
“Son aquellos actos jurídicos que producen como efecto propio e inmediato a él,
constituir, transferir o extinguir un derecho real”.
2. Actos de eficacia obligacional
“Son aquellos actos cuyo efecto propio e inmediato es dar nacimiento a derechos y
obligaciones correlativas”; por tanto, estamos en el ámbito de los derechos personales.
Cabe hacer presente, que en Chile los contratos sólo tienen eficacia obligacional,
esto es, su efecto propio e inmediato es la creación de derechos y obligaciones. Por
consiguiente, el solo acuerdo de voluntades del contrato, nunca tiene como efecto directo el
dar nacimiento o transferir una derecho real, como ocurre en Francia.
En efecto, en Francia los contratos, como la compraventa, tienen eficacia real, de

manera tal que basta la celebración del contrato de compraventa (esto es, el acuerdo de
voluntades) para que el comprador se transforme en dueño de la cosa comprada.
En nuestro país, en cambio, los contratos si bien pueden traer como consecuencia la
transferencia o constitución de un derecho real, es sólo un efecto indirecto del acto, pues
para ello se requieren además que opere un modo de adquirir, por ejemplo, la tradición.
VI. Atendido a la forma como el acto produce sus efectos
1. Actos puros y simples
En un sentido negativo, estos actos “son aquellos que no se encuentran sujetos a

modalidades, por lo que sus efectos se producen inmediatamente una vez celebrado el acto
jurídico de que se trate”. Es decir, los efectos normales y naturales del acto jurídico se
producen sin modificaciones introducidas por la ley o por las partes.
2. Actos sujetos a modalidades (Ver Cédulas 9 y 24).
“Son aquellos actos jurídicos en que los efectos normales y naturales del mismo,
han sido modificados o alterados a través de la introducción de modalidades”.
Estas modalidades que modifican los efectos normales del acto pueden ser, por
ejemplo: el plazo, el modo, la condición, la representación, etc.
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Las modalidades puedes ser introducidas al acto jurídico por la ley, como en el caso
del contrato de promesa de celebrar un contrato (Art. 1554), o en el usufructo; o bien, por
las partes, como en un contrato de compraventa a plazo.
VII. Atendido a las facultades que se otorgan
1. Actos de administración
En una primera aproximación, se podría señalar que “son aquellos que suponen la
conservación o custodia de un patrimonio”.
2. Actos de disposición
“Son aquellos que suponen una modificación o transformación de un patrimonio”.
VII. Atendiendo al momento en que se produce la exigibilidad de los efectos del

acto jurídico.
1. Acto jurídico de ejecución inmediata
“Es aquel en que la totalidad de sus consecuencias se producen tan pronto se celebra
el acto jurídico y de una sola vez”. Ejemplo: si compran un diario en un kiosco, el vendedor
les entrega el diario, y ustedes le entregan el dinero. Por consiguiente han celebrado el
contrato de compraventa, y los efectos se han visto de inmediato y todo de una vez. Ustedes
no le han quedado debiendo al suplementero, y el suplementero no les quedó debiendo nada
a ustedes.
2. Acto jurídico de ejecución diferida (o sucesiva)
“Son aquellos cuyos efectos se van cumpliendo parcialmente durante un cierto

espacio de tiempo”. Por ejemplo: van a un retail, compran un producto por 100.000 pesos,
y lo van a pagar en diez cuotas de 10.000 pesos cada una. Por consiguiente, se requiere un
lapso de tiempo, en este caso de diez meses, para que se agoten los efectos del acto jurídico.
La obligación nació de una vez, pero se cumple por parcialidades.
3. Acto jurídico de tracto diferido
“Es aquel en que las obligaciones van naciendo y se van extinguiendo

periódicamente. Cada período la obligación nace y se extingue”. Ejemplo: contrato de
arrendamiento de un bien raíz. Se celebra un contrato de arrendamiento mes a mes. Se
celebra el contrato, nace la obligación por un mes; vencido ese mes nace la obligación por
otro mes, y así, en cada oportunidad la obligación nace, no ha nacido de una sola vez, sino
que va naciendo periódicamente y se va extinguiendo periódicamente.
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VIII. Actos jurídicos individuales y actos jurídicos colectivos
1. Acto jurídico individual: “Son aquellos que solo producen efecto respecto de
quienes lo han celebrado”.
2. Acto jurídico colectivo: “Son aquellos en que sus efectos se extienden incluso a
quienes no han intervenido en su celebración”. El ejemplo típico era el contrato de
convenio colectivo del trabajo, que lo celebraba un sindicato o una asociación de sindicatos
con su empleador, y producía efectos no sólo a los miembros del sindicato, sino a todas las
personas que trabajaban o que ingresaban a trabajar a ese lugar.
1.4 Relaciones entre acto jurídico y contrato, con sus diversas categorías (Ver Cédula
30)
Generalidades
Los actos jurídicos bilaterales o convenciones, toman la denominación de contrato

si tienen por objeto crear derechos y obligaciones. Por consiguiente, una especie de
convención es el contrato, que puede conceptualizarse como “el acuerdo de voluntades o
convención, creadora de derechos y obligaciones”.
De lo que se sigue, que no todo acto jurídico bilateral o convención, es contrato;

mas todo contrato es una convención.
Así las cosas, existen convenciones que no son contratos, como el pago, o la
tradición. Serían, en cambio, contratos: la compraventa, el mandato, la sociedad colectiva
civil, la permuta, el arrendamiento, etc.
Algunos consideran que el Código confundiría los términos convención y contrato,

haciéndolos sinónimos en el art. 1438, sin embargo, se explica la sinonimia porque por lo
general, se aplican iguales reglas a los contratos, como a las demás convenciones. Por otra
parte, según otros especialistas, la razón de la sinonimia se encontraría en que acá, Bello
habría seguido la tradición del negocio jurídico. Además se critica la definición, ya que más
que definir el contrato define a la obligación, pero en realidad no define ni lo uno ni lo otro,
sino que define un elemento de la obligación, como es, la prestación (aquello a lo que
queda sometido el deudor), y en tercer lugar, se critica la definición pues emplea la palabra
“acto”, siendo que la palabra acto se referiría a un acto jurídico unilateral y todo contrato es
un acto jurídico bilateral. Para nosotros, esto es una exageración porque la palabra actos es
genérica y cubre a los dos.
El contrato
No cabe duda de que los contratos constituyen la fuente más creciente de las
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obligaciones. La vida en sociedad importa un conjunto de relaciones, atendido a que cada

persona por sí sola no puede atender a todas sus necesidad, y esto que constituye la traba
económica de la sociedad se manifiesta jurídicamente en los contratos. El contrato es una
especie de acto jurídico.
El acto jurídico, desde el punto de vista del número de voluntades necesarias para
que nazca a la vida del Derecho, puede ser: unilateral (cuando para nacer solo requiere de
la voluntad de su autor) o bilateral (cuando para nacer requiere del concurso de voluntades
de dos o más partes).
El acto jurídico bilateral, concurrencia de voluntades, convenire en la idea romana,

es una convención, de manera que acto jurídico bilateral y convención constituye una
sinonimia, pero:
- La convención es el género: todo acto jurídico bilateral es una convención, y
- El contrato es una especie de convención.
Cuando la convención tiene como finalidad exclusiva crear derechos personales y

obligaciones correlativas, pasa a asumir la categoría de un contrato.
Pero cuando la convención tiene otra finalidad, otro objetivo, otro propósito, será
una convención, pero no será un contrato; por ejemplo, el pago.
Atendido lo anterior, podríamos decir que doctrinariamente se entiende por contrato

a una “convención generadora de derechos personales y obligaciones”.
Concepto de contrato del Código Civil
Art. 1438 “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga
para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o
muchas personas”
Críticas al concepto legal de contrato
1. Se dice que confunde la especie con el género, porque confunde el contrato, que
es un tipo de convención, con la convención, que es el género.
Desde el punto doctrinario teórico, esto es verdad, como acabamos de ver, pero
Victorio Pescio, propicia la idea de que nuestro legislador no confunde, es decir, que no hay
un error de Andrés Bello cuando señala “contrato o convención”, sino que lo que quiso
Bello es terminar con un distingo que no se justifica, porque según los autores carece de
importancia. Y esta no es una idea solamente chilena, ya que
también dice lo mismo Josserand, y señala que es tan poco significativa la diferencia que el
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legislador cada vez que puede olvidarla, la olvida, en referencia al Código Civil
napoleónico. Pescio señala que la idea de Bello fue hacer sinónimos contrato y convención,
argumentos:
a) Desde luego, porque así lo dice el mismo art. 1438.
b) Porque el art. 2284 nos dice que la obligaciones que se contraen sin convención
(…), por tanto, el art. 2284 nos está diciendo que hay obligaciones que se contraen de la
convención, o sea, el art. 2284 llama convención a una fuente de las obligaciones, y si de
ella nacen obligaciones, quiere decir que ella es un contrato.
c) También está el art. 1587, que se refiere al lugar en que debe hacerse el pago, y
nos indica la regla de que el pago deberá hacerse en el lugar designado en la convención.
d) Art. 1587. El pago debe hacerse en el lugar designado por la convención.
Estamos hablando del pago, por tanto, nos estamos refiriendo a una obligación, y en
seguida, nos dice que debemos pagar en el lugar designado por la convención, es decir, en
el lugar designado por la fuente de la obligación que estamos extinguiendo, es decir, esta
fuente generó la convención. Y la convención que hace nacer obligaciones es un contrato.
Por consiguiente, si no entendiéramos, como Bello, que convención y contrato son
sinónimos, no habría racionalidad en el art. 1587.
2. Se señala que es impropia la palabra acto. La impropiedad radicaría en la

circunstancia de que la palabra acto estaría reservada para los actos jurídicos unilaterales,
para aquellos que requieren la voluntad de su autor para nacer, y sabemos que el contrato es
un acto jurídico bilateral.
Si uno recorre diversos artículos del Código, se encuentra con que la palabra acto
parece tener un significado amplio, que comprende tanto a los actos jurídicos unilaterales
como bilaterales.
Art. 1445. “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o
declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lícito;
4. que tenga una causa lícita”.
3. Se critica que el art. 1438 más que definir lo que es un contrato, define lo que es
una obligación. Y se estaría refiriendo más a una obligación por aquella referencia a dar,
hacer o no hacer alguna cosa. Y por eso nosotros pensamos que en estricto rigor no estaría
definiendo la obligación, sino que estaría definiendo el objeto de la obligación, la
prestación, es decir, ese comportamiento que el vínculo jurídico le impone al deudor.
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Clasificación de los contratos
De acuerdo al art. 1439 los contratos pueden ser unilaterales o bilaterales. La

clasificación de contratos que se enuncia es funcional, pues mira al funcionamiento del
contrato y para ello se sitúa en el momento en que este se perfecciona.
La clasificación entre contratos unilaterales y bilaterales tiene como elemento

diferenciador o criterio, uno muy distinto a la clasificación de los actos jurídicos.
- Para calificar un acto jurídico de unilateral o bilateral, se refiere a su

perfeccionamiento, y específicamente, al número de voluntades necesarias para que el acto
nazca a la vida del Derecho.
- Para calificar un contrato de unilateral o bilateral, se atiende a su resultado. Así, si

resulta obligada una sola parte, el contrato es unilateral. Si resultan obligadas ambas partes
recíprocamente, el contrato es bilateral. Art. 1439.
- En consecuencia, todo contrato, sea unilateral o bilateral, es un acto jurídico

bilateral o convención.
- No todo acto jurídico bilateral es un contrato. Solo son contratos los actos jurídicos
que crean derechos personales y obligaciones correlativas.
- No son contratos los actos jurídicos bilaterales que produzcan una consecuencia
jurídica distinta a crear derechos personales y obligaciones correlativas.
- El testamento no es un contrato.
Así, contrato unilateral “es aquel contrato en que sólo una de las partes resulta
obligada, en tanto que la contraparte no contrae obligación alguna, teniendo únicamente el
carácter de acreedora de la otra”. Por ejemplo: el contrato de mutuo, de depósito, de
comodato, etc.
En tanto que contrato bilateral “es aquel contrato en que ambas partes resultan
obligadas recíprocamente, por lo que cada parte es acreedora y deudora de la otra”. Por
ejemplo: compraventa, mandato, arrendamiento, transporte, seguro, etc.
Importancia de la clasificación entre contratos unilaterales y bilaterales:
a) En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria tácita. En los

contratos unilaterales no, art. 1489. Si un contratante no cumple con su obligación, el otro
puede pedir su cumplimiento o la resolución del contrato, y en uno u otro caso,
indemnización de perjuicios.
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b) En los contratos bilaterales tiene lugar la teoría de los riegos. En los contratos
unilaterales no, art. 1550. Se debe una cosa o especie o cuerpo cierto. Antes de que el
contratante que la debe, la entregue, ocurre un caso fortuito o fuerza mayor que la destruye.
No se le puede pedir que entregue la cosa. La teoría de los riegos se preocupa de determinar
que ocurre con la obligación de la otra parte, de la contraparte que no se ha extinguido.
c) En los contratos bilaterales tiene lugar la excepción de inejecución. En los

unilaterales no, art. 1552. Una de las partes en un contrato no cumple con su obligación.
Este que no cumple, pide al otro que cumpla. La otra parte dice “no, mientras tu no cumplas
yo no cumple”, esto hace que ninguno de los dos se constituya en mora.
¿Qué ocurre cuando un contrato nace generando obligaciones para una sola de
las partes, pero durante su vigencia surgen obligaciones para la contraparte?
Nos encontramos frente a un contrato sinalagmático imperfecto. Estos son los

contratos que al momento de su perfeccionamiento generaba obligaciones para una sola de
las partes, pero que durante su vigencia se generan obligaciones para la otra parte. Este
contrato será unilateral porque ha de estarse al momento de su perfeccionamiento.
Cédula Nº 2 Requisitos del acto jurídico
2.1 Requisitos de existencia y validez: concepto y enunciación
1. Requisitos de Existencia
No hay un concepto en el Código, pero se infiere de normas como el art. 1444, “son
aquellos indispensables para que el acto nazca a la vida del Derecho”.
En consecuencia, de faltar cualquiera de ellos, el acto jurídico es inexistente.
Son requisitos de existencia: voluntad, objeto, causa y solemnidades.
Sin embargo, se discute la consideración de requisito de las solemnidades, porque

no todos los actos jurídicos son solemnes, y también porque en aquellos que lo son, la
solemnidad es la manera en que se manifiesta la voluntad, por lo que son equivalentes, de
manera que si no hay solemnidad no hay tampoco voluntad.
2. Requisitos de Validez:
“Son aquellos necesarios para que el acto jurídico no sólo nazca a la vida del
Derecho, sino que nazca perfectamente válido”.
Si se omiten no impiden el nacimiento del acto, pero éste no nace válido, nace con
un vicio. Y la sanción que se aplica es la nulidad, pero no es correcto decir que el acto es
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nulo, pues la nulidad debe ser declarada judicialmente, lo correcto es decir que el acto es
anulable o susceptible de ser declarado nulo, pues de momento existe una presunción
general de validez.
Son requisitos de validez: voluntad libre de vicios, objeto lícito, causa lícita y
capacidad.
2.2 Voluntad y consentimiento: conceptos, requisitos, la simulación
El Código en el art. 1445 no habla de voluntad sino de consentimiento como

requisito de existencia y validez. Se puede hablar de voluntad en sentido amplio
refiriéndose a la voluntad de todo tipo de acto jurídico y también en sentido restringido,
reservando voluntad para referirse al requisito de existencia de los actos unilaterales y
utilizando consentimiento para hablar del requisito existencia de los actos bilaterales (por
ejemplo, si nos referimos al testamento, al ser un acto unilateral, hablamos de voluntad; en
cambio, si nos referimos a una compraventa, al ser un acto bilateral, hablamos de
consentimiento). Depende del contexto en que se use la palabra.
El Código no define la voluntad, pero se puede entender como la “facultad del

hombre para hacer o no hacer libremente lo que desea”, en otras palabras, “es el
movimiento o cambio interior, psicológico, que determina la acción”.
La voluntad es “La potencia del alma de querer o no querer algo”. Según Kant,
es un “postulado de la razón pura, inexplicable en sí mismo”.
La voluntad como requisito de existencia
Debe cumplir con los siguientes requisitos:
1. La voluntad debe ser seria
La voluntad es seria cuando se emite con el propósito de crear un vínculo jurídico.
Quien emite un contenido de voluntad lo hace con la intención de asumir todas las
consecuencias del acto jurídico que celebra. Ejemplo: Una persona quiere leer un libro,
manifiesta su voluntad de adquirir el libro y acepta las consecuencias prácticas, que son que
a través de la compraventa se adquiere un libro.
El Código no dice expresamente que la voluntad debe ser seria, ya que se presume
que la voluntad manifestada en los actos jurídicos es seria. Hay casos en que la voluntad no
es seria, por ejemplo, cuando se emite con el solo fin del jolgorio o broma (iocandi causa),
o sin una intención real, o también cuando se usa para ejemplificar.
Ejemplos de voluntades no serias:
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Ejemplo 1: Se extiende un cheque y lo firma un profesor de Derecho Comercial

para explicar a sus alumnos algo. Sus alumnos obviamente no irán a girarlo.
Ejemplo 2: Pedir un elefante a una persona que viaja a África, que ofrece cualquier
cosa traída desde África, obviamente no se estima serio el ofrecimiento.
Ejemplo 3: Se celebran capitulaciones matrimoniales en una ópera. Termina la

opera y los actores no se entienden obligados a las consecuencias practicas que derivan de
las capitulaciones.
La voluntad seria se desprende de dos normas:
1. Art. 1478. “…mera voluntad de la persona que se obliga”.
Ejemplo, te vendo mi libro si quiero vendértelo.
Son nulas estas obligaciones a que se refiere el art. 1478, porque a la mera
manifestación de voluntad le falta seriedad. Ejemplo: te doy un millón de pesos si yo
quiero; por consiguiente, la obligación consiste en la mera voluntad de la persona que se
obliga. ¿Quién se obliga a dar ese millón de pesos? Yo. ¿Bajo qué condición? Una
condición que depende de mi mera voluntad. Cuando la persona a la que le ofrezco el
millón de pesos me los viene a pedir, le contestaré “no quiero”, y por consiguiente, quedo
desasido de ese vínculo. Otro ejemplo: Te compro tu vino si me gusta. En ambos casos falta
un requisito de la voluntad, que es la seriedad.
2. Art. 2121. Si a alguien se le recomienda que haga ciertos negocios no constituye

mandato. No hay intención de obligarse.
Así también, siendo seria, no siempre que se celebra un acto jurídico se tiene
conciencia de las reales obligaciones y consecuencias que se generan, por ejemplo en un
contrato de transporte de pasajeros.
Según Enrique Barros se entiende que hay voluntad en orden a que conscientemente
me involucro en una relación jurídica aceptando por lo menos las reglas del juego.
2. La voluntad debe manifestarse
No basta que la voluntad se mantenga en el fuero interno, es necesario que se

exteriorice.
¿De qué forma se puede manifestar la voluntad?
Algunos dicen que puede ser de manera expresa o tácita, mientras que otros agregan
de manera presunta.
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La regla general es que todo acto se puede celebrar mediante una manifestación
expresa o tácita de voluntad.
a) Manifestación expresa: Es aquella concebida en términos formales, explícitos y

directos. Consiste en que quien emite el contenido de voluntad utiliza un solo medio para
exteriorizarla y basta con él para comprender cabalmente su contenido de voluntad. Por
ejemplo: vendo Código en diez mil pesos.
Hay casos en que el legislador exige que la voluntad se manifieste de forma expresa,
particularmente tratándose de actos solemnes, por ejemplo en el matrimonio, en que la
voluntad se manifiesta mediante la solemnidad.
Pero también hay normas que exigen manifestación expresa sin que sea un acto
solemne, por ejemplo, en la novación, cuando se exige que el acreedor dé por libre al
primitivo deudor.
b) Manifestación tácita: El contenido de voluntad no es revelado explícita y

directamente, sino que se deduce de ciertas circunstancias concurrentes, de la conducta o
comportamiento de una persona.
Dichos comportamientos deben ser unívocos (la única conclusión a la puedo llegar
es que se trata de un acto, no hay duda) y concluyentes (que efectivamente tiendan a la
celebración del acto). Por ejemplo, si yo entro a una tienda y cojo un objeto pidiendo al
empleado que lo envuelva, es indudable, a pesar de no haberlo dicho, que mi voluntad es
comprar esa cosa.
Por ejemplo, la aceptación de una asignación normalmente es tácita, al solicitar la

posesión efectiva (art. 1241), también cuando el deudor cedido acepta una cesión de crédito
(art. 1904), pero también lo puede hacer tácitamente, pidiendo un plazo al nuevo acreedor
para pagar. Otro ejemplo: Ejemplo: un día en la noche en invierno, un hombre le hace una
seña a un taxi, el taxista se detiene, y el hombre se sube y le da una dirección. Aquí no han
dicho nada: el taxista no se ofreció a celebrar el contrato de transporte, el hombre no le
pidió que lo llevara concretamente. Pero ¿podríamos concluir otra cosa?
c) Manifestación presunta: Es voluntad presunta la que la ley deduce o supone de

ciertos hechos; una determinada conducta del sujeto se considera en estos casos por la ley
como una declaración de voluntad en determinado sentido. Así por ejemplo, “la
enajenación de cualquier efecto hereditario, aun para objeto de administración urgente, es
acto de heredero, si no ha sido autorizado por el juez a petición del heredero, protestando
éste que no es su ánimo obligarse en calidad de tal” (art. 1244).
También sería voluntad presunta, no obstante el Código habla de voluntad tácita, la

remisión o condonación de la deuda que la ley desprende del hecho de que el acreedor
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entregue voluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo destruya o lo cancele, con

ánimo de extinguir la deuda. El acreedor es admitido a probar que la entrega, destrucción o
cancelación del título no fue voluntaria o no fue hecha con ánimo de remitir la deuda. Pero
a falta de esta prueba, se entiende que hubo ánimo de condonarla (art. 1654).
Nuestro Código comprende la declaración de voluntad presunta dentro de la tácita.
3. Concordancia entre la voluntad real y la declarada
Es decir, lo que se manifiesta debe coincidir con la voluntad interna. Moreno se

refiere a este requisito como sinceridad, señalando que ésta falta cuando hay divergencia
entre lo que se manifiesta y el querer interno de la persona autor o partes del acto jurídico.
Ahora, frente a este diferendo, ¿Cómo se resuelve el problema? ¿Qué voluntad

prevalece, la voluntad declarada o la voluntad real? Hay dos escuelas:
1. Escuela francesa. Señala que lo que prevalece es la voluntad real, lo que

efectivamente quiere el autor o la parte del acto o contrato. Presenta la ventaja que
prevalece lo que se quiere; de defecto tiene que perjudica a los terceros, ya que éstos toman
conocimiento de lo que se ha exteriorizado. Los terceros no pueden saber cuál es el querer
interno del autor o de las partes, por consiguiente, protege a las partes, porque hace
prevalecer su querer, pero perjudica a los terceros, porque no tienen acceso a la voluntad
real. Ésta es la teoría que consagra el Código Civil francés.
2. Teoría moderna u objetiva. En el diferendo entre la voluntad expresada y la

voluntad real, prevalece la voluntad expresada, por consiguiente, lo que prima es lo que se
dijo, no lo que se quiso. Presenta la ventaja que protege a los terceros, porque hace respetar
la voluntad exteriorizada, que es la única que los terceros pudieron conocer. Tiene de
inconveniente que no se aplica lo que las partes efectivamente buscaron.
Ahora bien, se dice en los manuales con cierta liviandad que éste es el sistema del
Código alemán. Pero en realidad no es el sistema absoluto de ese Código, sino que ocurre
que presume que la voluntad declarada es la voluntad real, pero se podrá aplicar la voluntad
real cuando fuese distinta siempre que el tráfico jurídico así lo exigiere. Por lo tanto, no es
un sistema absoluto; en principio, prevalece la voluntad declarada, pero puede probarse la
voluntad real distinta cuando así lo exija el tráfico jurídico.
¿Qué ocurre en el Código Civil chileno?
Nuestro Código está afiliado a la escuela clásica, subjetiva o del Código Civil
francés. No está dicho en términos expresos, pero esta conclusión descansa en diversas
normas del Código, a saber:
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a) Art. 1069. “Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto
de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente
manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer
la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras
de que se haya servido”.
Es decir, si no hay una armonía entre la sustancia de la disposición y lo que el

testador dijo, prevalece la sustancia, por sobre lo que el testador haya dicho.
b) Art. 1451. “Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza
y dolo”.
Esta norma sanciona con nulidad o ineficacia los actos de error, es decir, los actos
en que la persona manifestó la voluntad en un sentido, pero esa voluntad estaba
infeccionada por un error, o estaba infeccionada por dolo.
c) Art. 1560. “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a

ella más que a lo literal de las palabras”.
Por consiguiente en nuestro Código, el requisito de la sinceridad está consagrado en

distintas normas que acabamos de leer.
Ahora, ¿En qué hipótesis se produce un diferendo entre la voluntad real y la

voluntad declarada?
Hipótesis de discordancia
Esta puede ser:
1. Conciente. Se tiene pleno conocimiento y convicción de que las voluntades son

discordantes.
2. Inconciente. El caso típico es que hay error, pues quien emite la voluntad no se
da cuenta que las voluntades son discordantes, esta más bien relacionado con la voluntad
como requisito de validez.
En cuanto a la discordancia conciente, la doctrina trata dos hipótesis, a saber, la

reserva mental y la simulación.
a) La reserva mental. No esta expresamente en el Código, la doctrina la identifica,

y puede ocasionar diversas consecuencias. Usualmente se está frente a un acto jurídico
bilateral. Consiste en que hay dos partes, A y B, la primera libre y voluntariamente le oculta
a B una información relevante para la celebración del acto, y por lo tanto lo que le declare
cuando lo celebren será distinto de lo que piensa.
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Puede llevar a la inexistencia del acto, también puede generar dolo como vicio,
responsabilidad precontractual o la configuración de un vicio oculto.
b) La simulación. Según Ferrara “es la manifestación consiente y deliberada de un

contenido de voluntad no real que se emite con fines de engaño”.
Existen dos tipos de simulación, licita e ilícita, que se diferencian por su intención o
finalidad.
1. Simulación lícita: La intención es manifestar una voluntad distinta a la del fuero

interno, pero no para perjudicar a otro.
Por ejemplo cuando se trata de un mandato sin representación (art. 2151).
2. Simulación ilícita: La intención en este caso si es perjudicar o engañar a terceros

o bien defraudar a la ley. Entonces lo que la caracteriza es su finalidad
Para que haya simulación ilícita se requiere:
a) Una discordancia entre la voluntad real y la declarada.
b) Un acuerdo simulatorio (para engañar).
c) Que baste la intención. Este tercer requisito es discutible, pues para algunos
autores no basta la intención, sino que tiene que haber un perjuicio.
En la práctica se da mayormente en actos bilaterales, sobre todo en los contratos,

pero también se puede dar en los actos unilaterales, por ejemplo, en un testamento, cuando
se utiliza un palo blanco. Ejemplo: un testamento con cláusula testamentaria en virtud de la
cual se le heredan bienes a una persona, para que luego ésta se los traspase a otro.
Hay quienes consideran que la simulación ilícita requiere sólo la intención de

engañar, pero otros consideran que también es necesario que el tercero sufra un perjuicio.
Clasificación de la simulación ilícita
Puede ser absoluta, relativa y por interpósita persona.
1. Simulación absoluta: En este hay un solo acto y el autor o las partes nunca han
tenido la intención de celebrarlo, pero lo hacen para perjudicar a un tercero o defraudar a la
ley. Ese acto recibe el nombre de ostensible.
Por ejemplo: El deudor que tiene ciertos bienes contra los que podría recurrir el
acreedor, celebra un contrato simulado con alguien de su confianza para sacarlos de su
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patrimonio. Ese contrato sería el acto ostensible y además supone un acuerdo simulatorio.
¿Cómo se ataca la simulación absoluta?
En este caso se ataca el único acto que existe que tiene un problema a nivel de
voluntad, pues le falta un requisito de existencia. La consecuencia de ello dependerá de la
postura a la que se adscriba, nulidad absoluta o inexistencia.
2. Simulación relativa: En este caso hay dos actos: uno ostensible que es el que
aparece y que no es el que se quería celebrar; y el otro que es el acto disimulado, que está
oculto y es el que verdaderamente se quería celebrar.
Por ejemplo, se celebra una compraventa entre un padre y un hijo, pero en verdad se
trata de una donación, sin embargo se busca evitar la formación de los acervos imaginarios
y que se deje sin efecto el acto.
También cuando se busca evitar que la lesión enorme pueda afectar a un contrato de
compraventa, entonces se pone un precio distinto, por tanto los dos actos son compraventa,
pero se altera un elemento esencial de ella que es el precio.
La simulación relativa se ataca, dice la doctrina, mediante una acción de simulación

(que es una acción de mera constatación declarativa), con la que se busca poner en
evidencia que hay una simulación relativa, y paralelamente, se ejerce una acción de nulidad
absoluta.
3. Simulación por interpósita persona: Se utilizan los llamados palos blancos.

Consiste en hacer aparecer como acto ostensible uno que se celebró con una parte con la
que verdaderamente no se quiso contratar (la parte con la que si se quería contratar está
oculta).
Por ejemplo, se quería celebrar una compraventa entre cónyuges, esta adolecería de
nulidad por lo que para pasar por sobre el art. 1796 se utiliza un palo blanco, una persona
de confianza con quien celebrar la venta, para que luego éste celebre otra compraventa con
el otro cónyuge
Para estos dos tipos de simulaciones es complicado atacarlas, pues el esquema es

más amplio ya que implica dos actos. Lo que habría que hacer es ejercer una acción de
simulación, es decir, aquella que es una acción de mera constatación declarativa, para
lograr que aparezca la simulación. En el caso de la simulación por interpósita persona,
luego habría que ejercer la acción de nulidad.
La doctrina señala que la acción de simulación estaría acogida por el art. 1707
inciso primero, que sólo tiene por finalidad que el juez declare cual es la voluntad real, pero
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no afecta la eficacia del acto jurídico, por ello se ejerce con otras acciones, por ejemplo: a)
en la simulación absoluta con acción de nulidad absoluta o inexistencia; b) en la simulación
relativa con acción de nulidad absoluta; c) en la simulación por interpósita persona con
acción de nulidad absoluta. Por otra parte, el art. 1707 se refiere a las denominadas
contraescrituras, éstas consisten en una escritura que altera lo señalado en otra
escritura. Así, es muy probable que yo simule teniendo una contraescritura que altera lo
pactado y que se mantiene oculta, en la contraescritura se encuentra lo que verdaderamente
querían las partes, no siempre la contraescritura será simulación y no cada simulación
implica una contraescritura. Las contraescrituras producen plenos efectos entre las partes,
sean escrituras privadas o públicas, respecto de terceros deben cumplir con lo preceptuado
en el inciso segundo del art. 1707 CC.
El Silencio: Del silencio y de su valor jurídico
El silencio es mutismo. La pregunta a formular es qué pasa si frente a una

determinada proposición la persona guarda silencio, esto es, si acepta, rechaza o si no hace
ni lo uno ni lo otro y le es indiferente. Fuera del ámbito jurídico se señala que “el que calla
otorga”, sin embargo, en el ámbito jurídico, si el silencio fuera una manifestación de
voluntad, sería tácita y para esto el hecho rechazado debe ser unívoco. Pero el silencio no
cabe en esta denominación, ya que se puede entender lo contrario. Se concluye que el que
guarda silencio es indiferente, no acepta ni rechaza.
Excepciones: el silencio como manifestación tácita de voluntad
1. Legales. Son dos casos:
a) Art 2125 respecto del mandato. El mandato está definido en el art 2116 como
“un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace
cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”.
Art. 2125; Si una persona fuera de Chile le hace un encargo a otra que se encuentra
dentro del país que por su profesión u oficio se dedica a administrar negocios ajenos, el que
recibe el encargo deberá responder dentro del plazo más breve si lo acepta o no.
Transcurrido un tiempo prudencial o razonable sin haber respondido, se entiende que lo
aprueba. Por consiguiente, nos encontramos aquí con que esa persona que guardó silencio
frente a la propuesta de un contrato de mandato, su silencio se va a estimar como una
aceptación.
Por consiguiente, se necesita:
i) Que el encargo lo haga una persona ausente y se entiende que lo es si esa persona
está fuera del territorio de la república.
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ii) Que el encargo se le formule a una persona que está dentro de nuestro país.
iii) Esta persona, por su profesión u oficio debe dedicarse a administrar negocios
ajenos.
iv) Que esta persona no haya respondido al encargo dentro de un plazo prudencial.
Reunidas estas condiciones, su silencio se estima como aceptación.
b) Aceptación o repudiación de la asignación. Art 1232 y 1233
Muerta una persona se produce la delación de la asignación. No hay plazo para

aceptar la herencia o testamento. La indecisión del asignatario puede causar perjuicios a un
tercero y cualquier persona interesada puede ir a la justicia para que se le declare un plazo.
Este es de cuarenta días, el juez puede ampliarlo por un año. Fijado el plazo y notificado al
asignatario, si el plazo se vence, se entiende que el asignatario repudia.
Aquí tenemos un ejemplo en que el silencio significa el rechazo el rechazo de la

herencia o legado. En el ejemplo anterior vimos que el silencio significa aceptar.
2. Convencionales
Aquí las partes pueden expresamente convenir en darle al silencio un determinado

sentido de aceptación o de rechazo y, naturalmente, como estamos en Derecho privado,
tendremos que respetar lo que las partes hubiesen convenido. Esta excepción es frecuente
en dos tipos de contratos: en los contratos de arrendamiento de inmueble y en los contratos
de sociedad.
a) Contratos de arrendamiento: Se celebra un contrato de arrendamiento y se

estipula, por ejemplo, que el contrato será de tres años, agregándose que “este plazo de tres
años se entenderá renovado por iguales periodos, de una manera tácita e indefinida, siempre
que ninguna de las partes manifieste su voluntad de ponerle término mediante una carta
certificada que enviará a la otra con una anticipación no inferior a tres meses anteriores al
término del contrato o de la prórroga que estuviere vigente”. Por tanto, si las partes guardan
silencio, es decir, si no envían la carta, se entiende que la voluntad es prorrogar el contrato
y así sucesiva e indefinidamente. Dijimos en el ejemplo que el plazo era de tres años, se
vence los tres años y ninguna de las partes manifestó su voluntad de no perseverar en el
arriendo, por lo tanto, tácitamente se ha prorrogado por tres años más. En seguida, si no hay
carta enviada, otros tres años, así sucesiva e indefinidamente, hasta que una de las partes
diga “no quiero perseverar en el contrato” y mande la carta. Si no lo hace, opera lo que se
llama “la prórroga automática del plazo”.
b) Contrato de sociedad: Es común que se diga que la sociedad se pacta por un
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plazo de cinco años, que se entenderá renovado tácita y sucesivamente por períodos
iguales, si ninguna de las partes manifiesta otra voluntad. Ahora bien, el ejemplo pasado
dijimos que la decisión de ponerle término debe hacerse mediante una carta, pero
perfectamente puede acordarse una cosa distinta, y decir que la voluntad de ponerle término
deberá constar, por ejemplo, en una escritura pública, o sea, las partes deben convenir un
sistema, aunque la general es la que se indicó, frente al silencio se produce la prórroga
automática por el mismo plazo del contrato.
Otros efectos jurídicos del silencio
El silencio puede producir otras consecuencias jurídicas, distintas a la consideración

de éste como una manifestación de voluntad. Así las cosas, y sin perjuicio del silencio
como expresión de voluntad, el silencio, y más ampliamente, la inactividad de una persona,
puede producir otras consecuencias jurídicas, a saber:
a) Elementos naturales: En un acto jurídico, en el silencio del autor o de las partes,

se entienden incorporados los elementos de la naturaleza del acto jurídico. En efecto, en el
contrato de compraventa si las partes nada dicen sobre el saneamiento de la cosa vendida,
por ser este elemento de la naturaleza de la compraventa, se entiende incorporado al
contrato de compraventa en que las partes guardaron silencio sobre este punto.
De la misma manera, si en un contrato bilateral nada se dice, ¿qué ocurre si una

parte no cumple con sus obligaciones? Se entiende incorporada la condición resolutoria
tácita, porque es un elemento de la naturaleza de ese contrato bilateral.
b) Prescripción extintiva: Frente a la inactividad del acreedor que no reclama el

pago de lo que le deben opera la prescripción extintiva.
c) Prescripción adquisitiva: Frente a la inactividad del dueño que no hace valer su

acción reivindicatoria procede la prescripción adquisitiva a favor del poseedor.
d) Reconocimiento de un instrumento privado: En un juicio si una de las partes

acompaña un documento privado y la otra parte guarda silencio, es decir, no lo objeta por
falsedad o por falta de integridad dentro del término de seis días, ese documento se
entenderá como reconocido, y tendrá el mismo valor probatorio que un instrumento
público. Art 346 nº 3 del Código de Procedimiento Civil.
e) Absolución de posiciones: En un juicio, si una de las partes llama a la contraparte

a una confesión, y el que es citado a confesar comparece y guarda silencio o da respuestas
evasivas respecto de una pregunta se le da por confeso de ese hecho. Para que esto
acontezca es necesario que la pregunta esté formulada en términos asertivos, no en términos
interrogativos. Por ejemplo: “diga el demandado como es verdad que le debe tres millones
de pesos al demandante”, si el demandado guarda silencio se entiende que reconoce la
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deuda. Sería interrogativo y no se produciría este efecto “¿es verdad que usted le debe tres
millones pesos al demandante?”. Si el demandado guarda silencio, no se entiende que
reconoce la deuda.
Observación:
No debe confundirse el silencio como manifestación de voluntad, con otros efectos

jurídicos del silencio. Son dos cosas distintas. En efecto, el silencio, en principio, no
produce efectos como aceptación o rechazo de una propuesta, salvo en los casos de los
artículos 2125 y 1233, o salvo en los casos de excepciones convencionales, por ejemplo,
contrato de arrendamiento y de sociedad. Después, en otros efectos jurídicos del silencio, se
mira a éste en un sentido más amplio, en que la inactividad de las partes produce los efectos
que ya hemos analizado: elementos naturales, prescripción adquisitiva, prescripción
extintiva, reconocimiento de un instrumento privado y absolución de posiciones.
Requisitos del silencio para que produzca consecuencias jurídicas
1. Que exista un deber de hablar. La obligación de hablar puede provenir de la ley

(por ejemplo, mandato); de un acuerdo de las partes (`por ejemplo, la cláusula de prórroga
automática) o puede provenir de resolución judicial que la ordena. Si una persona no tiene
obligación de hablar no podemos sancionarla en caso que guarde silencio.
2. Conocimiento de los hechos. Es indispensable que el que guarda silencio tenga

conocimiento de los hechos respecto de los cuales se le pregunta. Si esa persona ignora los
hechos lo único cuerdo es que guarde silencio.
3. Que los hechos a que se refiere el silencio tengan repercusión jurídica, es decir,
que de ellos surja una consecuencia en el ámbito del Derecho.
4. Que la conducta del que guarda silencio sea libre y espontánea. Porque si yo
guardo silencio frente a una proposición porque me amenazan, no puedo sacar de ahí
ninguna conclusión.
Consentimiento
Concepto
“Es el concurso real de voluntades de dos o más partes en un acto jurídico

bilateral”. Se extrae a partir del art. 1437.
Supone la idea de ponerse de acuerdo. Por tanto, se puede definir como “el acuerdo
de dos o más voluntades sobre un mismo objeto”.
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El Código Civil no expresa cómo se produce el concurso de voluntades, sólo se

limita a dejar constancia de que para que una persona se obligue es necesario su
consentimiento en el acto o contrato. Si bien el Código Civil no habla acerca de la
formación de consentimiento, esta materia sí fue reglamentada posteriormente por el
Código de Comercio (en adelante CdeC) en sus artículos 96 a 106, normas que se entienden
de aplicación general.
La regla general es que los actos bilaterales nacen cuando surge el consentimiento,
es decir, este acuerdo de voluntades, mas ello sólo se da tratándose de actos bilaterales que
a su vez sean actos consensuales, y no solemnes o reales. Con todo, la regla general es que
los actos jurídicos sean consensuales, pues el art. 1445 no exige de solemnidades ni de
entrega para que una persona se obligue.
Formación del consentimiento
Tradicionalmente se ha entendido que el consentimiento se forma mediante la

confluencia de dos actos jurídicos unilaterales: la oferta y la aceptación.
1. La oferta. “Es la proposición que se hace para la celebración de un acto bilateral,

en términos tales que para que se forme el consentimiento, baste solo la aceptación del
destinatario de la oferta”.
El CdeC recoge distintas clasificaciones de la oferta, atendiendo a cómo se

manifiesta la voluntad del oferente:
a) Puede ser expresa o tácita, lo que implica que se deduzca de ciertos

antecedentes.
b) Puede ser a persona determinada (el destinatario es cierto y específico) o a

persona indeterminada (se hace al público en general).
c) Completa (corresponde al concepto técnico, debe incluir a lo menos los

elementos esenciales del acto) e incompleta (es una mera invitación, pues no cumple con
todos los elementos).
2. La aceptación. “Es la manifestación de voluntad del destinatario de la oferta a

través de la cual se declara absolutamente conforme con la oferta que se le ha presentado”.
La aceptación también puede ser expresa o tácita. Es expresa la que se hace en

términos explícitos y formales, sea personalmente o por medio de mandatario. Puede ser
efectuada esta aceptación de palabra o por escrito.
En cambio, la aceptación tácita es la que se deduce de ciertos actos que manifiestan
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inequívocamente la intención de aceptar. Ejemplo, lo establecido en el art. 1241, a

propósito de la aceptación tácita de una herencia; o el hecho de subir a un vehículo de
locomoción colectiva.
En todo caso, ambos tipos de aceptación, expresa o tácita, producen los mismos
efectos, y están sujetas a las mismas reglas.
La aceptación puede ser pura y simple o condicional.
Si la aceptación es formulada pura y simplemente, esto es, tal y como es formulada

la oferta, sin la menor variación o agregación, se verifica el concurso real de voluntades y
se produce el nacimiento de la convención, que producirá todos sus efectos legales
Si la aceptación es condicional, es decir, la oferta es modificada por ella, la

aceptación contiene reservas o modificaciones que alteran los términos de la oferta. En este
caso, la aceptación condicional es una nueva oferta, por lo que el consentimiento no se
puede formar sin que el proponente acepte la nueva proposición que se le formula.
También Vial del Río dice que puede ser divisible o indivisible, pero ello parte de
la base de que la aceptación puede ser parcial, lo que supone que el destinatario de la oferta
no manifiesta su plena conformidad sino que solo con parte de la oferta, cuando esta
comprende varias cosas distintas.
Entonces, la aceptación parcial ¿es apta para formar el consentimiento? Depende

de si la oferta es divisible o no.
Si la intención del proponente es que la oferta sea indivisible la aceptación parcial

no es apta para formar el consentimiento.
Si por el contrario, la intención es que sea divisible, podría ser apta para formar el
consentimiento solo respecto de las cosas en relación a las cuales el destinatario manifestó
su conformidad.
Circunstancias y condiciones en que debe darse la aceptación para que se

forme el consentimiento
1. La aceptación debe ser pura y simple
2. La aceptación debe darse mientras la oferta esté vigente
La oferta puede dejar de estar vigente por dos causas: retractación y caducidad.
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a) La retractación se produce cuando el proponente u oferente revoca la oferta o la

deja sin efecto.
Tanto del art. 101 como del art. 99 del CdeC, se colige que el oferente puede
arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación. Cabe señalar
que el oferente puede arrepentirse de su oferta y retirarla sin necesidad de justificar su
determinación, y sin otra razón que haber cambiado de voluntad y no querer ya celebrar la
convención.
Sin embargo, la retractación tempestiva, esto es, aquella que se hace en el tiempo
que media entre el envío de la propuesta y la aceptación, puede dar lugar a indemnización
de perjuicios al aceptante, si este último ha tomado medidas en la creencia que la
convención se va a celebrar y ello no ocurre, art. 100 CdeC.
La obligación de indemnizar se establece en razón de la equidad natural. Se ha

discutido, en todo caso, la naturaleza jurídica de esta obligación de indemnizar: para
algunos, el proponente puede retractarse, pero no debe causar daño a terceros, de lo
contrario el proponente u oferente estaría abusando de su derecho de retractarse y procede
la indemnización (en este sentido, Arturo Alessandri lo trata como abuso del derecho, y
sería una responsabilidad extracontractual); para otros, en cambio, sería un caso de culpa
precontractual.
La retractación intempestiva, en cambio, sería aquella realizada después de haber

sido aceptada la oferta, lo que no liberaría al oferente, pues como la aceptación ya se ha
producido ya ha nacido la convención.
Hay en nuestra legislación, casos excepcionales en los cuales el oferente no puede

retractarse de su oferta por cierto tiempo, aun cuando ella no ha sido aceptada, art. 99
CdeC.
Según esta norma, el oferente no puede retractarse si al formular la oferta se

hubiese comprometido a esperar contestación, o a no disponer del objeto del contrato sino
después de desechado o de transcurrido un determinado plazo. Mientras no se produzca uno
de los anteriores, el oferente no se puede retractar de la oferta, y si lo hiciere, producida la
aceptación la convención igualmente se forma, pues el oferente no puede retirar la oferta
por disposición de la ley.
Este es un caso en que la sola manifestación de voluntad unilateral engendra una

obligación (a saber, a no retractarse de la oferta), opinión, por ejemplo, de Luis Claro Solar.
b) En lo que respecta a la caducidad de la oferta, por incapacidad ocurrida en el

tiempo intermedio o muerte, la aceptación no podría producirse útilmente, pues se haría
imposible la concurrencia de voluntades de las dos partes, art. 101 CdeC. Norma que
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somete a la misma regla a la retractación, a la incapacidad y a la muerte. Son también casos

en que la oferta desaparece, ya sea por la extinción de la personalidad o la pérdida de la
aptitud jurídica del proponente para obligarse.
Surge la interrogante, en cuanto a si en los casos en que el oferente queda obligado

por su oferta, según los términos del art. 99 del CdeC, y luego fallece, transmite a sus
herederos la obligación de llevar a cabo la convención. Según Arturo Alessandri, la
respuesta es negativa, porque como la norma que obliga a celebrar la convención, no
obstante la retractación, es de carácter excepcional, debe ser interpretada restrictivamente.
De la misma opinión es Luis Claro Solar. Según otros, en cambio, es una verdadera
obligación emanada de la voluntad unilateral del oferente, y como tal, se transmite a sus
herederos.
Ahora, en lo que respecta a la persona a quien la oferta fue hecha, si fallece o se

hace legalmente incapaz, sin haber manifestado voluntad alguna, es evidente que no puede
transmitir a sus herederos o dar a su representante legal la facultad de aceptar la oferta. En
consecuencia, la convención no puede tampoco perfeccionarse cuando aquél a quien se
propone fallece o se hace incapaz antes de aceptarlo.
3. La aceptación debe ser oportuna
En general, la aceptación es oportuna si ella se da dentro del plazo legal, o el plazo

voluntario señalado por el proponente. Art. 97 y 98 CdeC.
Si la oferta es verbal, la ley establece que la aceptación debe darse en el acto de ser
conocida la oferta por la persona a quien ella se dirige.
En cambio, lo que respecta a la propuesta hecha por escrito, depende: si aquel a

quien la oferta se ha dirigido reside en el mismo lugar que el oferente, la respuesta debe
darse dentro de 24 horas; en cambio, si aquel a quien se ha dirigido la oferta reside en otro
lugar que el proponente u oferente, la ley establece que debe darse la respuesta a vuelta de
correo. Este último caso supone necesariamente determinar en cada caso cuándo la
propuesta se ha dado a vuelta de correo y cuándo no.
La ley establece, en art. 98 inciso final, que vencidos los plazos indicados la oferta
se tendrá por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada, por cierto que se refiere a que la
aceptación ha sido extemporánea.
En caso que el oferente hubiere señalado el plazo para dar la respuesta, la

aceptación será oportuna si se da dentro de dicho término.
Cabe precisar que si la aceptación es oportuna, el consentimiento se forma, aun si el

oferente no ha tomado conocimiento de la aceptación. En efecto, los términos establecidos
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por la ley, son para dar la respuesta, y no para que el oferente tome conocimiento de ella.
La aceptación inoportuna es ineficaz, extemporánea y no permite la formación del

consentimiento.
En todo caso, de producirse una aceptación inoportuna, la ley obliga al oferente a

dar al aceptante pronto aviso de la retractación, bajo responsabilidad de daños y perjuicios.
En efecto, esta obligación se establece porque es posible que el aceptante haya tenido
razones para creer que la oferta sigue vigente.
La aceptación extemporánea tiene el carácter de una nueva oferta, según autores

como Luis Claro Solar, por lo que la doctrina estima que el pronto aviso de la retractación
debería darse en los mismos plazos que los señalados para la aceptación.
Momento en que se produce la formación del consentimiento
Para determinarlo, debemos distinguir entre:
1. Contratos entre presentes
2. Contratos entre ausentes
(Lo cierto es que deberíamos generalizar y distinguir entre convenciones entre

presentes y convenciones entre ausentes).
Según algunos, contratos entre presentes “son aquellos que se celebran entre
personas que se encuentran reunidas en el mismo lugar”; por su parte, contratos entre
ausentes, “son aquellos que se celebran entre personas que se encuentran en distintos
lugares”.
Para otros, contratos entre presentes “son aquellos en que la aceptación puede ser
conocida por la otra parte al tiempo o inmediatamente de emitida”; y contratos entre
ausentes “son aquellos en que la aceptación puede ser conocida por el oferente sólo después
de cierto tiempo de ser emitida”.
Este último criterio es el seguido por Luis Claro Solar.
Si estamos ante un contrato entre presentes, la formación del consentimiento se

confunde con el momento en que éste se manifiesta. Por lo que la determinación de la
formación del consentimiento no trae aparejado ningún problema, art. 97 CdeC.
Por el contrario, si estamos ante un contrato entre ausentes, la cuestión no es tan

sencilla, por lo que se han elaborado una serie de teorías sobre el particular.
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1. Teoría de la aceptación, o de la declaración o de la agnición.
Según esta teoría, el consentimiento se forma una vez que se ha dado la simple
aceptación de la oferta. Según este sistema, el consentimiento se forma en realidad desde
que la voluntad interna del destinatario de la oferta existe, pero como el Derecho no puede
entrar a tomar en consideración sino hechos exteriores, se señala que la formación del
consentimiento se forma desde que la voluntad del aceptante se ha expresado por el hecho
de manifestar esa voluntad, por lo que salva la restricción de dejar una constancia externa
de la voluntad del aceptante, la mera aceptación basta.
En todo caso, esta teoría presenta variaciones, así:
a) Sistema de declaración en sentido estricto: considera que basta que la aceptación

se exprese de cualquier manera.
Se critica este sistema, pues la formación del consentimiento queda al arbitrio del
aceptante.
b) Sistema de la expedición: no basta la manifestación de la aceptación, sino que es

necesario que dicha aceptación haya sido dirigida al oferente, aunque no necesariamente
éste la haya recibido. Por lo que la convención se formaría desde que el aceptante se ha
desprendido de su manifestación de voluntad, por ejemplo, enviando una carta al oferente,
poniéndola en el buzón, etc.
Este sistema se critica por la misma razón que el anterior.
c) Sistema de la recepción: Se exige que el documento material que contiene la

aceptación llegue a poder del oferente, entendiéndose formado el consentimiento, aunque el
proponente no haya tomado conocimiento del mismo.
Se critica este sistema, pues no es posible que la sola recepción del documento sea
un elemento constitutivo del consentimiento.
2. Teoría de la información, de la cognición o del conocimiento.
Según este sistema, para que el consentimiento se forme, es necesario que la

declaración de la aceptación haya llegado a conocimiento del oferente, es decir, que haya
tomado un conocimiento real u efectivo de ella.
Los partidarios de este sistema no exigen que el primitivo oferente comunique a su

vez al aceptante la noticia que ha tenido de la aceptación; y en caso de comunicarla
quedaría la duda de si el aceptante ha recibido dicha comunicación, si el aceptante no se lo
dice, lo que llevaría a un círculo vicioso, haciendo imposible todo contrato por
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correspondencia.
Se critica además este sistema, porque haría imposible la formación del

consentimiento cuando interviene la aceptación tácita.
Nuestro CdeC., sigue el sistema de la declaración en sentido estricto , lo que se

deduce de lo establecido, por ejemplo, en el art. 99, que señala que el oferente puede
arrepentirse en el tiempo que media entre el envío de la oferta y la aceptación, es decir, no
señala que la aceptación, a su vez, debe enviarse. También se colige del art. 101, que se
refiere a "dada la contestación...", es decir, basta manifestar la voluntad de aceptar, esa
misma norma agrega "...antes de darse la respuesta...", no habla de antes de mandarse la
respuesta. Luego, de lo que señala el art. 104, que determina el lugar en que se entiende
celebrado el contrato, lo que ocurre en la residencia del que hubiere aceptado la propuesta.
Importancia de la determinación del momento en que se forma el

consentimiento
a) Para determinar la capacidad de las partes al momento de celebrar el acto

jurídico.
b) Para determinar las leyes aplicables a dicho acto jurídico, en relación con lo
establecido en el art. 22 de la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes.
c) Para determinar en qué momento la oferta se hace irrevocable.
d) Para determinar los plazos de prescripción o de caducidad de ciertas acciones,

ejemplo, art. 1896.
Lugar en que se forma el consentimiento
En general, se aplican las mismas teorías que las vistas a propósito de determinar el
momento en el que se forma, el problema surge en materia de contratos entre ausentes y
cuando nada han dispuesto las partes.
Así, para la teoría de la declaración en sentido estricto, el consentimiento se forma

en el lugar en que se dio la aceptación, y para la teoría de la expedición, en el lugar desde el
cual se envió la aceptación. Por tanto, en ambos casos se forma en el domicilio del
aceptante; en cambio, para las teorías de la recepción y de la información, se formaría el
consentimiento en el domicilio del oferente.
Nuestra legislación se inclina por la teoría de la declaración en sentido estricto, art.

104 CdeC.
Importancia de la determinación del lugar en que se forma el consentimiento
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a) Fija la competencia de los tribunales.
b) Determina la legislación de qué país es la aplicable.
c) Los casos en que la voluntad de las partes puede interpretarse por los usos o la
costumbre, el lugar del perfeccionamiento es el que se señala el uso o la costumbre que
tiene cabida, ya que uno y otra varían de acuerdo con los países y aun con las regiones de
un mismo país.
Voluntad como requisito de validez
La voluntad en cuanto requisito de validez de los actos jurídicos, requiere ser libre y
espontánea, es decir, exenta de vicios. De lo contrario, si bien puede haber voluntad o
consentimiento, el acto igualmente nace viciado a la vida del Derecho, siendo susceptible
de ser declarado nulo por sentencia judicial.
El Código, en el art. 1445 se refiere a este requisito de los actos jurídicos y dispone
que: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es
necesario: 2° que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de
vicio”.
A su vez, el art. 1451 establece que: “Los vicios de que puede adolecer el
consentimiento, son error, fuerza y dolo”. (Ver Cédulas 4, 5 y 6, respectivamente).
2.3 Objeto: concepto, requisitos, casos de objeto ilícito.
El Art 1445 dispone que: “Para que una persona se obligue para con otra por un acto
o declaración de voluntad en necesario: 3º que recaiga sobre un objeto lícito”.
Hay que diferenciar el objeto del acto jurídico y el objeto de ese objeto del acto.
El objeto del acto jurídico es el derecho, la obligación o la relación jurídica que

surge con motivo de la celebración de ese acto o contrato, por ejemplo, si celebramos una
compraventa de un bien raíz, el objeto de esa compraventa es el derecho y la obligación que
nace de ella, respecto tanto del comprador como del vendedor; respecto del comprador, el
derecho a que le entreguen la cosa comprada, y respecto del vendedor, nace el derecho a
que le paguen el precio. Cada uno de estos derechos tiene su correlativa obligación.
Por consiguiente, el objeto de un acto jurídico son los derechos, las obligaciones y
las relaciones jurídicas que genera.
Por su parte, esos derechos y obligaciones tienen su propio objeto, y este objeto
consiste en una cosa o en un hecho de una persona; así el comprador tiene derecho a que le
entreguen la cosa, y el objeto de éste es la cosa comprada, el vendedor, por su parte, tiene el
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derecho a que le paguen el precio y recae sobre una suma de dinero.
Cuando el Código reglamenta el objeto de los actos jurídicos, en verdad, se está

remitiendo directamente al objeto de los derechos y de las obligaciones que el acto jurídico
genera. Por consiguiente, se está refiriendo al objeto del objeto del acto jurídico, ello al
igual que lo hacía el Code; así, Pothier, señalaba que por objeto del contrato debe
entenderse el objeto de la obligación, que constituye la prestación estipulada por una de las
partes y prometida por otra; y así lo entienden en general los comentadores del Code.
Aunque corrientemente se define al objeto como “el conjunto de derechos y

obligaciones que el acto crea, modifica, extingue, o transfiere”, debemos entender que
para el Código, el objeto del acto “es el objeto de las obligaciones a que él se refiere”.
Luis Claro Solar opina que el objeto inmediato del acto son los derechos y
obligaciones a que él se refiere, es el fin que persigue el acto, y las cosas o hechos son el
objeto inmediato de las obligaciones y son también el objeto mediato del acto.
Es pues, indispensable que la declaración de voluntad tenga un objeto, la falta de

objeto impide la formación del acto jurídico, es un requisito de existencia del acto, aunque
la ley no lo diga expresamente como el art. 1467 a propósito de la causa. En cambio, en
cuanto requisito de validez, se requiere que el objeto sea lícito. Hay que distinguir, por
tanto, entre la falta de objeto y la ilicitud del mismo.
Requisitos del objeto (existencia).
Para estudiar los requisitos del objeto, es necesario distinguir, entre cosas y hechos,
puesto que ambos pueden ser objeto de la obligación.
1. Cosas
El art. 1461 establece los requisitos de las cosas como objeto de la obligación;
deben ser: real, comerciable y determinada o determinable.
a) Debe ser real: La cosa debe existir o debe esperarse que exista. Si la cosa existe
hablamos de un objeto presente, si no existe, pero se espera que exista, hablamos de un
objeto futuro.
Para que haya declaración de voluntad es indispensable que nos encontremos frente
a una cosa que se trata de dar, hacer o no hacer. Pero además tenemos que agregar, que no
solo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino que
también las que se esperan que existan.
Art. 1461.
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El legislador estima que es procedente la celebración de actos jurídicos sobre cosas

futuras, pues se entiende que pueden llegar a existir. En tal caso, los actos que se celebren a
su respecto pueden ser de dos tipos: aleatorios o condicionales, de acuerdo a lo establecido
en el art. 1813.
Por lo general, se tratará de un acto condicional, pues queda supeditado a la

condición de que la cosa llegue a existir. Si ello ocurre es porque la condición se cumplió, y
el acto queda perfecto, de lo contrario la condición falla y, por consiguiente, el acto no se
perfecciona.
Art. 1813.
Por ejemplo, si una persona compra a un agricultor su próxima cosecha de trigo, si

finalmente hay trigo, la condición se cumple y la compraventa queda perfecta; por el
contrario, si no hay trigo que cosechar, la condición se ha frustrado y, por consiguiente, no
hay compraventa. Excepcionalmente la compra de una cosa que no existe, pero que se
espera que exista no será condicional, y esto ocurre:
1. Cuando lo expresen las partes.
2. Cuando por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte.
Así mismo, el art. 1814, que es de aplicación general, establece que si la cosa que se
daba por existente al tiempo de la celebración del acto, dejó de existir, el acto jurídico no
produce efecto alguno, pues faltaría el objeto.
A su vez, esta norma se pone en dos casos: el primero en que pereció una parte
considerable de la cosa, la parte a quien deba darse la cosa podrá desistir del acto o darlo
por subsistente, abonando el precio a justa tasación. Según Claro Solar, este caso se da en la
medida que en el acto ambas parte hayan ignorado de la pérdida parcial de la cosa debida.
En efecto, si la parte que debía dar la cosa, sabía que la cosa no existía total o parcialmente,
deberá resarcir de los perjuicios a la contraparte.
b) Debe ser comerciable: Es decir, que sea susceptible de relaciones jurídicas entre
particulares. Las cosas por regla general son comerciables, pero excepcionalmente pueden
ser incomerciables. Este requisito se relaciona con una clasificación de las cosas en virtud
de la cual se distingue entre:
1. Cosas comerciables: “Son aquellas susceptibles de relaciones jurídicas”.
2. Cosas no comerciables: “Son aquellas no susceptibles de relaciones jurídicas”.
Cuando hablamos de una cosa susceptible de relaciones jurídicas estamos señalando
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que respecto de ella podemos constituir un derecho real, o bien que esa cosa puede ser
objeto de una relación personal y de una obligación correlativa. En principio, las cosas son
comerciables: podemos establecer relaciones jurídicas respecto de ellas. Excepcionalmente,
y sólo por disposición de la ley las cosas pueden ser incomerciables. Para algunos la
incomerciabilidad consiste en que las cosas no sean susceptibles de propiedad o posesión
privada.
Cosas incomerciables:
a) Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres. En efecto,
ninguna relación jurídica puede haber respecto de la alta mar, que es un ejemplo del Código
de las cosas incomerciables.
En las cosas incomerciables no se puede establecer ningún derecho real ni personal,

ninguna persona, corporación o individuo puede apropiarse de una cosa que la naturaleza
haya hecho común a todos los hombres. El uso y el goce de estas cosas se regulan entre
distintas naciones de conformidad con el Derecho internacional; y el uso y goce de estas
cosas entre personas de una misma nación se regula de acuerdo a su legislación interna.
b) Los bienes nacionales de uso público: es decir, aquellos bienes cuyo dominio
pertenece a la nación toda, y cuyo uso pertenece generalmente a todos los habitantes de ella
y podemos usarla todos nosotros. Por ejemplo: calles, plazas, caminos, etc.
c) Las cosas consagradas al culto divino: el Código establece que las cosas
consagradas al culto divino quedan sujetos al Derecho Canónico, y es el Derecho Canónico
quien establece esta incomerciabilidad.
d) Las cosas embargadas por decreto judicial. Art. 1464.
e) Las cosas cuya propiedad se litiga: recordemos que es necesario que lo que se
esté discutiendo en el juicio sea el dominio. Si lo que se esta discutiendo es un derecho
distinto, no nos encontramos frente a esta incomerciabilidad.
Razones de la incomerciabilidad
i) En atención a su naturaleza: así, las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a

todos los hombres son incomerciables.
ii) Hay cosas incomerciables para permitir determinadas diligencias respecto de

ellas. Por ejemplo: las cosas embargadas son incomerciables para permitir su enajenación y
para que con el fruto de esto paguemos al acreedor.
Tipos de incomerciabilidad
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a) Permanente: En el caso de las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos

los hombres, es una incomerciabilidad permanente: nunca podrá haber relaciones jurídicas
respecto de ellas. Lo mismo ocurre con las cosas consagradas al culto divino.
b) Transitoria: La incomerciabilidad es transitoria en el caso de las cosas

embargadas por decreto judicial, porque terminado el embargo, termina la
incomerciabilidad. Lo mismo ocurre con los bienes cuya propiedad se litiga, porque
concluido el juicio expira la incomerciabilidad.
Observación: Los bienes nacionales de uso público, mientras lo sean, son

incomerciables, pero si se desafecta, entonces recuperan su calidad de comerciables.
Importancia de esta clasificación de las cosas
Sólo puede haber relaciones jurídicas respecto de las cosas comerciables. Si de

hecho se celebrare un acto o contrato respecto de una cosa incomerciable, ese acto adolece
de una nulidad absoluta, porque hay ilicitud del objeto, y el objeto ilícito es causal de
nulidad absoluta.
c) Debe ser determinada o determinable: Si no fuera así nos encontraríamos

frente a una imposibilidad de cumplimiento, por ejemplo, si celebramos una compraventa
de un bien no determinado, el comprador no sabría qué exigir que le entreguen y el
vendedor no sabría con qué debe pagar.
Formas de determinación. Puede ser:
i) Específica: Supone que se ha señalado específicamente a uno o más individuos

determinados de una especie o género también determinado, entonces hay menos
problemas, toda vez que es la determinación más precisa que se puede hacer de una cosa.
Por ejemplo, se vende el caballo “el Vencedor”; aquí está determinado el género,
caballo, y cuál caballo de los muchos, “el Vencedor”.
ii) Genérica: Cuando se refiere indeterminadamente a un individuo de una clase o

género determinado.
Hay menos precisión, sólo se ha señalado la clase o género y la cantidad. No

estamos vendiendo el caballo “el Vencedor”, estamos vendiendo sólo un caballo y,
entonces habrá que entregar un caballo de calidad a lo menos mediana.
La gran parte de los autores opinan que el género debe estar limitado, aunque el art.
1461 no lo señale expresamente, pues de lo contrario no aparecería la voluntad seria de
obligarse. Un género ilimitado es aquel comprensivo de varios otros géneros subalternos o
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limitados.
No obstante, Daniel Peñailillo no concuerda con esa opinión, pues concibe la

amplitud del género de forma muy elevada, “Son conceptos distintos la amplitud y la
vaguedad. Un género puede ser muy amplio, pero no vago; a la inversa, puede ser
restringido y vago. Y lo objetable es la vaguedad y no la amplitud. El ejemplo del
vertebrado nos parece útil para explicar la discrepancia. Si se conviene en dar un
cuadrúpedo grande, allí hay vaguedad, porque es muy impreciso el adjetivo ‘grande’. No
hay reproche por lo amplio (es más restringido que vertebrado) sino por lo vago.”
Además debe estar indicada la cantidad o medida de las cosas, o bien puede ser
determinable, en este caso es necesario que en el contrato se contengan datos, o se fijen
reglas que sirvan para determinar la cantidad con una simple operación aritmética.
Por ejemplo, te presto 10 millones con un interés del 2% mensual, con un plazo de 1
año para pagar; no se sabe cuánto son los intereses, pero está el dato que cada mes pague un
2% y que esto es por 12 meses, y 12 por 2 es 24, o sea, un 24% de interés.
Art. 1461.
Lo señalado es la regla general, pues existen ciertas disposiciones particulares que

permiten al juez efectuar la determinación de la cantidad, aunque el acto no contenga las
reglas o datos necesarios, como ocurre con el contrato de arrendamiento para confección de
obra material, art. 1997.
Además debe determinarse la calidad de las cosas, en tal caso, si el acto no señala
expresamente la calidad (pues en un mismo género pueden también existir calidades
diversas), se aplica la norma del art. 1509, en que se señala que debe tratarse, a lo menos,
de una calidad mediana.
2. Hechos del hombre
La prestación de una obligación puede consistir en que el deudor ejecute algo o en

que no ejecute algo. En ambos casos el objeto de la obligación, y por ende del acto, consiste
en un hecho: positivo en uno, negativo en otro. Pero de cualquiera clase que sea, el hecho
para poder ser objeto de una obligación debe reunir ciertos requisitos:
a) Debe ser determinado. Se desprende del art. 1461. No puede haber un acto
jurídico en que una persona se obligue a hacer de una manera indeterminada, debe
obligarse a hacer algo, por ejemplo, construir una casa. Si no está determinado, el acreedor
no sabría qué exigir y el deudor no sabría qué obligación tendría que cumplir. El hecho
debe ser determinado, porque de lo contrario no habría declaración seria de voluntad.
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b) Debe ser posible. De lo contrario no se podrá cumplir, y debe ser física y

moralmente posible.
Es físicamente posible el que no se opone a las leyes de la naturaleza física. La

factibilidad física depende del progreso de la técnica y de la ciencia. Hay algunos ejemplos
que son intelectualmente imposibles, como la obligación de construir un triangulo sin
ángulos, la obligación de resolver la cuadratura del círculo.
El hecho físicamente imposible es aquel contrario a las leyes de la naturaleza

física, por ejemplo, la obligación de una persona de beber toda el agua del océano pacifico.
La imposibilidad física puede ser absoluta o relativa. Es absoluta, si lo es para

todos, sin atender a las aptitudes o cualidades de cada cual; es relativa si el hecho en que
consiste la prestación sólo pueden realizarlo ciertas personas. La doctrina concuerda con
que la imposibilidad debe ser absoluta, pues si es sólo relativa, el deudor se obliga
válidamente, y como no podrá cumplir, será responsable por incumplimiento. Así, Claro
Solar señala que no sería un hecho físicamente imposible si un individuo que no sabe cantar
se obliga a hacer de tenor en una ópera, en consecuencia, él se obliga válidamente. Pero no
ocurre lo mismo si el hecho es absolutamente imposible, pues en tal caso no hay obligación
alguna. Ya lo dice el adagio: “a lo imposible, nadie está obligado”.
A su vez, la imposibilidad, puede ser temporal o perpetua. Si es perpetua, jamás

ese hecho podrá ser objeto de una obligación. En cambio, la imposibilidad temporal no
siempre obsta a la existencia del objeto, si éste es posible de acuerdo con lo convenido a la
fecha en que deba cumplirse la obligación (en el entendido que deba cumplirse con
posterioridad al nacimiento del acto). Por el contrario, si la obligación debe cumplirse en
seguida, y es físicamente imposible de manera temporal, tampoco podrá ser objeto del acto
jurídico.
Por otro lado, si el objeto es posible al momento de celebrarse el acto y constituirse

la obligación, pero deja de ser posible, entramos en el ámbito del cumplimiento de la
obligación o de su extinción o modificación, lo que dependerá de si se tornó imposibles por
fuerza mayor o por dolo o culpa del deudor. En estos casos el problema ya no es de
existencia del acto, sino en relación al cumplimiento de los requisitos del objeto.
Es moralmente posible el objeto que no está prohibido por la ley, y no es contrario

a las buenas costumbres ni al orden público.
Son moralmente imposibles los hechos contrarios a la ley, como por ejemplo, que
una persona se obligue a matar a otro, o bien, los hechos contrarios a las buenas costumbres
o al orden público.
Hay doctrina que considera que este requisito más que de existencia del objeto, es
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de validez, y se encuentra relacionado con el objeto ilícito. Así por ejemplo, Luis Claro
Solar, al referirse a los actos prohibidos por las leyes señala que “hay imposibilidad moral
para que el acto que la ley prohíbe ejecutar sea objeto de una declaración de voluntad. Por
regla general, hay un objeto ilícito en toda convención prohibida por la ley; y la nulidad
absoluta es la sanción de ese objeto ilícito.” Lo mismo se colige de lo señalado por Avelino
León Hurtado, relacionando los arts. 1461, 1466, 1682.
En lo que respecta a los actos contrarios a las buenas costumbres (concepto de

carácter eminentemente variable y relativo), señala Avelino León Hurtado que el acto
jurídico que las contravenga adolecerá de objeto ilícito, y consecuencialmente será nulo de
nulidad absoluta. Igual regla aplica en los casos de actos contrarios al orden público. Lo
cual es de toda lógica, pues un acto que atenta contra la moral, será también un ataque al
orden público, es por ello que los conceptos de orden público y buenas costumbres se
encuentran íntimamente relacionados.
Objeto ilícito (validez).
El Código no define lo que se entiende por objeto lícito, tampoco lo que sería un
objeto ilícito, sino solamente señala casos en que habría un objeto ilícito.
Para Somarriva, objeto lícito “es aquel que está de acuerdo con la ley, las buenas
costumbres y el orden publicó”.
Para Alessandri, el término lícito es en este caso sinónimo de comerciable.
Para Claro Solar, el objeto lícito “es el que se conforma con la ley, es reconocido
por ella y lo protege y ampara”.
Para Eugenio Velasco, el objeto lícito “es aquel que está conforme con la ley, o sea,
que cumple con todas las cualidades por ella determinadas (en el art. 1461): realidad,
comerciabilidad, determinación y, además, si se trata de un hecho, posibilidad física y
material para realizarse”.
Otros autores consideran que “es objeto ilícito el contrario a la ley, la orden público
o a las buenas costumbres”, asimilando los motivos de ilicitud del objeto a los que señala el
art. 1467, en materia de causa.
Según Moreno, el problema de la definición es irrelevante, porque el Código

recurrió al método de señalar cuáles eran los casos de objetos ilícitos, por lo que se puede
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decir que objeto lícito “es todo aquel que la ley no declaró objeto ilícito”.
El requisito de la licitud del objeto sí está expresamente exigido por la ley. El Art
1445 en el nº 3 nos dice “que recaiga sobre un objeto lícito”. En el Código la regla general
es que los objetos son lícitos, la excepción es la ilicitud de éstos.
Casos objeto ilícito
1. Actos contrarios al Derecho Público chileno
Art. 1462 “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público
chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las
leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto”.
Por consiguiente, cualquier estipulación que sea contraria al Derecho público de

nuestro país adolece de un objeto ilícito. El Código da un ejemplo: “Así, la promesa de
someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el
vicio del objeto”. Por consiguiente, si celebramos un contrato y acordamos que las
controversias se resolverán por una judicatura no reconocida por nuestro Derecho, hay en
esa estipulación un objeto ilícito.
La Corte Suprema, aplicando al art. 1462, ha dicho que toda estipulación que
desconozca las normas de jurisdicción que el Código Orgánico de Tribunales da a los
tribunales de justicia sobre controversias judiciales, es nula por ilicitud del objeto.
2. En los pactos sobre sucesión futura
De acuerdo al art. 1463, hay objeto ilícito en toda donación o contrato referido al
derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva. Esta norma se complementa
con los arts. 956 y 1226.
Aunque el art. 1463 se refiera a “donación o contrato”, lo que quiere decir es que el
derecho a suceder a una persona viva no puede ser objeto de contrato alguno, gratuito u
oneroso. Por ejemplo, si estando el futuro causante vivo y un presunto heredero celebra un
contrato con un tercero, transfiriéndole los derechos para suceder a esa persona que aún
está viva.
El legislador teme que si una persona cede sus derechos hereditarios a un tercero,
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éste se pudiere sentir inclinado a ponerle término con más rapidez a la vida del causante y,
de esta manera, recibir lo más pronto posible los bienes que provienen de la herencia. En
definitiva, se prohíben porque se está lucrando con la muerte de una persona. Se trata de lo
que en Roma se denominaban pactos corvinos, por referencia a los cuervos que se
alimentan de cadáveres. Además, señala la doctrina, este tipo de pactos implicaría una
disposición sobre algo que aún no está en mi patrimonio.
Habrá objeto ilícito, aun cuando esa persona de cuya herencia se trata consintiera en
ese acto o contrato.
En lo que se refiere a los pactos sobre legítimas y mejoras se remite a las normas
que regulan estas dos asignaciones forzosas.
Al respecto, encontramos el único caso de pacto sobre sucesión futura que no

adolece de objeto ilícito, y es el pacto a que se refiere el art. 1204, pacto que se celebra
entre el causante y un heredero que es legitimario, en virtud del cual el causante no dispone
de la cuarta de mejoras, beneficiando, en consecuencia, a los legitimarios. Si se incumple el
pacto, aquel con quien celebró el convenio tendrá derecho para que los mejoreros le enteren
lo que le habría correspondido de haberse cumplido la promesa, a prorrata del beneficio que
obtienen con la infracción.
Pero si el pacto es referido a las legítimas, volvemos a la regla general y adolece de

objeto ilícito.
Art. 1204.
La doctrina dice que respecto de estos pactos, para que se dé el objeto ilícito, es
necesario que se hayan celebrado antes de la apertura de la sucesión y la estipulación debe
referirse al derecho a suceder.
Observación: El testamento no es un pacto sobre sucesión futura, sino que es un

acto de disposición del causante.
Prado agrega que en doctrina se distinguen tres tipos de pactos de sucesión futura:
a) Pactos de renuncia a una sucesión futura. Sin embargo, el Código establece que
las asignaciones no pueden repudiarse sino después de la muerte del causante, en otras
palabras, un asignatario no puede renunciar porque aún no tiene nada en su patrimonio.
b) Pactos de institución de herederos. Una persona conviene con otra en dejarle todo
o parte de su herencia. El pacto a que se refiere el art. 1204, en virtud del cual el causante
no dispone de la cuarta de mejoras, quedaría incorporado dentro de este tipo de pactos.
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c) Pacto de disposición de sucesiones futuras. Lo celebra un potencial heredero con

un tercero. El potencial heredero enajena sus eventuales derechos en la sucesión a este
tercero.
3. Condonación anticipada del dolo
Art. 1465 “El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en
cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del
dolo futuro no vale”
De acuerdo al art. 1465, hay objeto ilícito en la condonación del dolo futuro, por lo
tanto, el dolo pasado sí puede condonarse y no adolece de objeto ilícito.
4. Venta de objetos contrarios a la moral
De acuerdo al art. 1466, hay objeto ilícito en la venta de libros cuya circulación es
prohibida por la autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas. También
en la venta de impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa.
Ello porque el objeto no debe ser contrario a las buenas costumbres o al orden
público.
5. En todo contrato prohibido por las leyes
También es un caso establecido por en el art. 1466, y se encuentran como ejemplos

los dispuestos en los arts. 1796 y 1798, entre otros.
6. En las deudas contraídas en juegos de azar
Claro Solar señala que se entiende por juego “todo lo que se hace entre dos o más
personas para divertirse o para ganar, ya la victoria dependa del ingenio, ya de la fuerza o
destreza personales, ya solamente de la suerte o de una y otra juntas”.
De lo dicho, se colige que existen dos tipos de juegos: uno que depende de la
habilidad de las partes, sea física o intelectual; y aquel en que predomina el azar. Distinción
que es importante, pues los primeros son lícitos, en tanto que los segundos son ilícitos.
Los juegos en que predomina la destreza intelectual engendran obligaciones, pero

naturales, es decir, el acreedor no tiene acción para exigir el cumplimiento, pero si el
perdedor, es decir el deudor, voluntariamente paga, el acreedor tiene derecho para
conservar el pago que se le hizo; los juegos en que predomina la destreza física engendran
obligaciones civiles. Ambos tipos de juegos son lícitos.
Por tanto, son ilícitos los juegos de azar y las apuestas que versen sobre juegos de
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azar, esto es, aquellos en que el factor predominante es la contingencia incierta de ganancia
o pérdida. En todo caso, desde el punto de vista civil, es ilícito en la medida que traiga
consecuencias patrimoniales, pues si sólo se juega o apuesta con ánimo de entretención, no
hay problema.
Las obligaciones contraídas en un juego ilícito carecen de todo valor porque en ellos
hay un objeto ilícito.
Excepcionalmente, leyes especiales han autorizado ciertos juegos de azar, tales

como los casinos e hipódromos, pero en principio están prohibidos.
7. En los casos del artículo 1464
Art. 1464 “Hay un objeto ilícito en la enajenación: 1º De las cosas que no están en
el comercio; 2º De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; 3º
De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello; 4º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce
en el litigio”.
Esta disposición trae aparejada una serie de problemas:
a) Alcance de la palabra enajenación
Ahora bien, la palabra enajenación tiene dos sentidos. En un sentido amplio

significa “todo acto de disposición entre vivos por el cual el titular transfiere su derecho a
otra persona o constituye sobré él un nuevo derecho a favor de un tercero, nuevo derecho
que viene a limitar o gravar el suyo ya existente”. En un sentido restringido y más propio,
la enajenación “es el acto por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona”. En
otros términos, la enajenación strictu sensu “es el acto que hace salir de su patrimonio un
derecho ya existente para que pase a formar parte de otro patrimonio diverso”.
En la acepción amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el dominio como

cuando se hipoteca, empeña o constituye una servidumbre; en el sentido técnico y propio,
sólo se enajena cuando se transfiere el derecho: en los demás casos sólo debe hablarse de
limitar o gravar el derecho.
¿En qué sentido está tomada la palabra enajenación en el art. 1464?
Una nota de Bello parece pronunciarse por la acepción amplia; pero ciertas
disposiciones del Código indican que muchas veces el legislador tomó la palabra
enajenación en su sentido restringido, pues separan la enajenación de los derechos que
limitan o gravan el dominio, por ejemplo, los artículos 393 y 1135.
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Claro Solar estima que basta fijarse en las diversas clases de cosas a que el art. 1464
se refiere para comprender que lo que se ha tenido presente en la disposición del inciso 1º
es la enajenación propiamente dicha, es la palabra en su sentido restringido.
Alessandri y Somarriva piensan lo contrario. También la jurisprudencia se ha

inclinado por considerar que la palabra enajenación está empleada en el art. 1464 en su
acepción amplia.
b) Actos que constituyen o no enajenación
i) La hipoteca
Necesariamente debe ser inscrita para que sea enajenación, pues el sólo contrato no
hace nacer el derecho real.
ii) La adjudicación entre los comuneros de la cosa común
Para que haya adjudicación tenemos que tener una comunidad, es decir, una cosa
singular o una cosa universal que pertenece a varias personas. Por ejemplo, Pedro muere y
deja cinco hijos, y su herencia forma una comunidad entre los cinco hijos. Llega un
momento en que se le debe poner término a esta comunidad, y para eso se procede a un
acto que se llama la partición de bienes. En virtud de la partición le vamos a adjudicar a
cada uno de los hijos de Pedro bienes y de esta manera le vamos a entregar lo que le
correspondía de la herencia de su padre, de suerte que hecha la partición hemos
transformado la propiedad colectiva en una individual.
Este acto de adjudicación ¿significa enajenación? Si es enajenación significa que

nos encontraríamos en el caso del art. 1464. Si no lo es, significa que no nos encontramos
en el caso del art. 1464. Ahora bien, en virtud de la adjudicación no estamos transfiriendo
ningún derecho a los comuneros, sino que estamos radicando en bienes específicos los
derechos que los comuneros tenían con anterioridad y que lo habían adquirido por la
sucesión por causa de muerte.
En efecto, cada uno de los cinco hijos de Pedro se ha hecho dueño de bienes no por
la adjudicación, sino por la sucesión por causa de muerte. Lo que hemos hecho es radicar
en bienes específicos estos derechos que antes se extendían a todos los bienes hereditarios.
Por consiguiente, la adjudicación no es enajenación, pues es simplemente declarativa de
dominio y no translaticia. Por consiguiente, la adjudicación de alguno de los bienes
señalados en el art. 1464 no adolece de objeto ilícito.
La adjudicación es un título declarativo, es decir, se limita a reconocer derechos ya

existentes o a radicar en bienes determinados estos derechos preexistentes, no hay una
transferencia de un derecho.
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iii) La venta
El contrato de compraventa no importa una enajenación, pues sólo genera derechos

personales y sus correlativas obligaciones, sin perjuicio que en cumplimiento de un
contrato, pudiere transferirse un derecho real por tratarse de un título translaticio.
Sin embargo, el art. 1810 establece que: “Pueden venderse todas las cosas
corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por la ley”.
Por consiguiente, siguiendo a Alessandri, cada vez que se prohíbe por la ley la
enajenación de una cosa, debe entenderse que también prohíbe su venta.
Por tanto, vender no es enajenar. El art. 1464 lo que prohíbe es enajenar, no prohíbe
vender. Pero el art. 1810 nos crea un problema, porque nos dice que las cosas cuya
enajenación esta prohibida no se pueden vender. Por lo tanto, de acuerdo a este artículo, las
cosas del art. 1464 no se pueden vender, porque son cosas cuya enajenación está prohibida.
Todo esto estaría perfecto, siempre que el art. 1464 fuera prohibitivo, porque no se
pueden vender las cosas cuya enajenación esté prohibida. Sabemos que una norma es
prohibitiva cuando impide celebrar un acto o contrato de un modo absoluto, es decir,
cuando no puede hacerse de ninguna manera. Pero si el acto se puede celebrar de acuerdo a
ciertos requisitos o formalidades, esa norma no es prohibitiva, sino imperativa.
Como es dable apreciar, para determinar si está prohibida la venta de todas las cosas
señaladas en el art. 1464, será necesario determinar si los cuatro numerales importan una
prohibición de enajenación, o sólo los dos primeros.
Hay una opinión que considera que sólo los numerales 1º y 2º son prohibitivos, por
tanto dichas cosas no se pueden vender pues su enajenación está prohibida por la ley, de lo
contrario en estas ventas habría objeto ilícito.
Mientras que los numerales 3º y 4º serian solo imperativos, por lo que la venta de
estas cosas es perfectamente posible, pues la ley no ha prohibido su enajenación, sino que
sólo la ha sometido a ciertos requisitos, de manera que habrá objeto ilícito si éstos no se
cumplen, pero la venta es posible de realizar sin ningún problema.
Así lo señala Moreno, solo los numerales 1º y 2º son prohibitivos. Los números 3º y
4º no, por tanto, solo no se pueden vendar las cosas señaladas en los dos primeros
numerales, pues en dicha venta hay objeto ilícito, no así en los otros casos, pues por ser
imperativos la venta es perfectamente posible de realizar.
En suma, habría objeto ilícito en la venta de las cosas incomerciables y de los

derechos personalísimos (artículo 1464, nº 1 y 2 en relación con el artículo 1810); pero no
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lo habría en la venta de las cosas embargadas o litigiosas (artículo 1464, nº 3 y 4 en

relación con el art. 1810).
¿Qué pasa con la promesa de venta de bienes indicados en el art. 1464?
Si bien, una cosa es el contrato de promesa y otra cosa es el contrato prometido (de
venta), resulta que el art. 1544 exige como una de las circunstancias de validez de la
promesa, que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara ineficaces.
De manera tal que todo dependerá sobre qué cosas del art. 1464 verse el contrato de
promesa de venta. Así, si recae en alguna de las cosas de los números 1º y 2º, la promesa
será anulable, pues la ineficacia del contrato prometido es insoslayable, insanable, lo que se
determina al momento de celebrar la promesa.
En cambio, si recae sobre alguna de las cosas contenidas en los números 3º y 4º, es
saneable, cumpliendo los requisitos que la ley establece, por lo que es perfectamente
posible que la promesa sea válida. En estos últimos casos, la validez de la venta dependerá
de si se cumple con dichos requisitos al momento de cumplimiento de la promesa, que es al
momento de celebrar el contrato prometido (venta).
Análisis de los casos del Art 1464
1. De las cosas que no están en el comercio
Al respecto existen varias opiniones en la doctrina:
a) Según Claro Solar, existe una confusión entre lo dispuesto por el art. 1461, que
considera que la comerciabilidad es un requisito de existencia del objeto; con lo dispuesto
por el art. 1464 nº, que lo considera como un caso de objeto ilícito, por lo que
implícitamente supone que se admite que una cosa que no está en el comercio puede ser
objeto de una enajenación, y que el vicio de que adolece puede prescribir en diez años.
Concluye que en el caso hay más que objeto ilícito, puesto que no hay objeto. La
razón por la cual se habría producido esta contradicción, fue porque el art. 1464 fue
introducido a última hora en el proyecto (inédito), y su contexto y redacción manifiestan
que no fue estudiado suficientemente.
b) Eugenio Velasco también critica el nº 1 del art. 1464, y lo considera innecesario

porque repite la misma idea del art. 1461, pero no lo encuentra contradictorio con éste, ya
que de los términos del art. 1461 aparece que las cosas incomerciables hacen que el objeto
sea ilícito - como también lo dice el art. 1461- pero no que sea inexistente. El artículo 1461
considera la comerciabilidad como requisito de objetos que existen, de cosas que existen o
se espera que existan.
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c) Avelino León Hurtado dice que en general las cosas que no están en el comercio,
como una plaza, no puede decirse que no existan, sino que no pueden ser objeto lícito de la
obligación, la sanción será pues la nulidad absoluta y no la inexistencia jurídica.
d) Finalmente hay quienes plantean que art 1461 se aplica a todos los actos y
contratos sobre cosas incomerciables, pero cuando se trata de la enajenación, es decir, de
este acto concreto, no se aplicaría el art 1461, sino que el nº 1 del art 1464, y en tal caso,
habría objeto ilícito.
En términos generales, la discusión tiene importancia para aquellos que sostienen

que la inexistencia tiene cabida en el Código. Así, Vial del Río, atribuye un error por lo que
la enajenación de una cosa incomerciable carece de objeto.
2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona
Son aquellos que no pueden ser enajenados de ninguna manera, se refiere

básicamente a derechos personalísimos, que según Claro Solar, son aquellos que en general
se otorgan a determinada persona, excluyendo a sus herederos o causahabientes.
Por ejemplo, los derechos a la honra, la privacidad, la integridad física, etc.

También en el ámbito patrimonial, el derecho de alimentos (art. 334), derecho de uso y
habitación (art. 819), derecho que nace del pacto de retroventa en el contrato de
compraventa (art. 1884), etc.
Sobre este punto, existen dos posiciones doctrinales: la primera de ellas, considera
que la norma está de más, puesto que se encuentra incorporada en el numeral anterior al
tratarse de cosas incomerciables, en este sentido se pronuncian, Avelino León Hurtado y
Eugenio Velasco. Para otros, en cambio, no es reiterativo pues en el nº 1 del art. 1464 se
encuentran las cosas incomerciables, es decir, las que no son susceptibles de propiedad o
posesión privada, en tanto que el nº 2 se refiere a cosas que, sin perjuicio estar en un
patrimonio privado, son inalienables. Todo depende de que se entienda por incomerciable.
3. Enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial
a) Sentido en que debe tomarse la palabra embargo
Este término puede ser tomado en un sentido restringido y en un sentido amplio.
En un sentido restringido, supone aplicar el concepto técnico de la palabra, como

una institución propia del juicio ejecutivo, que consiste en “la aprehensión compulsiva que
se hace por mandamiento del juez que conoce de la ejecución, de uno o más bienes
determinados del deudor ejecutado y en su entrega a un depositario (que puede ser el propio
ejecutado), debiendo dicho depositario mantener la cosa a disposición del tribunal, con el
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fin de asegurar el pago de la deuda”.
En un sentido amplio, quedan comprendidos dentro del término embargo, “el

embargo propiamente tal y otras instituciones que persiguen el mismo fin de asegurar el
resultado del juicio: medidas precautorias de prohibición de enajenar y gravar bienes, de
secuestro, retención y, en el sentir de la mayoría de los autores, la prohibición judicial de
celebrar actos y contratos sobre bienes determinados”.
La mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia opta por la segunda opinión, pues

aunque técnicamente embargo y medida precautoria no son términos sinónimos. Al tiempo
de dictarse el Código no estaban completamente definidos y diferenciados.
Eugenio Velasco concuerda con esta opinión, salvo en lo que respecta a la

prohibición de celebrar actos y contratos pues en la celebración de actos y contratos
prohibidos por resolución judicial, no hay enajenación. Así por ejemplo, en el caso que (ha
sido aceptado por la jurisprudencia) se celebre un arrendamiento respecto de un bien,
contraviniendo la prohibición, no es posible sostener que en el acto hay objeto ilícito por el
art. 1464 nº 3, pues el arrendamiento no constituye enajenación, como tampoco podría
afirmarse que hay objeto ilícito por ser un acto prohibido por las leyes de acuerdo al art.
1466, pues no es una prohibición legal, sino que judicial.
b) ¿Desde cuándo hay objeto ilícito en la enajenación de estas cosas?
El art. 1464 sólo cauteló el derecho del acreedor, pero olvidó a los terceros que,
ignorantes del embargo, pueden ser inducidos a contratar con el deudor la enajenación de
dichas cosas.
Por ello, el Código de Procedimiento Civil vino a completarlo en los arts. 297 y
453. De conformidad a dichas disposiciones debemos hacer el siguiente distingo:
- Respecto de las partes (acreedor y deudor), se producen los efectos desde que llega
a noticia del afectado el embargo, a través de la respectiva notificación.
- Respecto a los terceros, hay que distinguir, si se refiere a bienes muebles, sólo los
afecta desde que toman conocimiento del embargo y de la prohibición; si recae sobre un
inmueble, para que les sea oponible, requiere de inscripción en el Registro Conservador,
Registro de Prohibiciones e Interdicciones.
c) ¿Hay objeto ilícito en la enajenación voluntaria solamente, o también incluye

la enajenación forzada?
Claro Solar dice que la ley se refiere “no a la enajenación forzada, en pública
subasta, de las cosas embargadas por decreto judicial, sino a la enajenación que el deudor
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demandado pudiera realizar privadamente, a pesar de existir el decreto de embargo”.
Somarriva y Velasco, por el contrario, piensan que el nº 3 del art. 1464 se aplica
tanto a la enajenación voluntaria como a la forzada que se hace por ministerio de la justicia,
porque:
i) La ley no distingue y, por consiguiente, no puede el intérprete distinguir,

incluyendo en el término sólo a una y excluyendo a otra; y
ii) La única manera de lograr el fin perseguido por la ley (evitar que el derecho que
un acreedor ha puesto ya en ejercicio sea burlado o dificultado en su satisfacción, mediante
la enajenación que de sus bienes pueda hacer el deudor), está en sancionar todas las
enajenaciones que el deudor pueda hacer de los bienes embargados, sean ellas judiciales o
voluntarias. De no ser así el propósito del legislador quedaría en muchos casos sin
cumplirse.
La jurisprudencia también se haya dividida sobre la cuestión que se trata: hay

sentencias que no aplican el nº 3 del art. 1464, a las enajenaciones forzadas y otras que lo
aplican a toda clase de enajenación.
Hoy día, se afirma, parece indiscutible la primera solución y por ende no adolece de
objeto ilícito y es válida la enajenación forzada que se realice en otro juicio. Tal conclusión
deriva de la modificación introducida por la ley 7.760 al art. 528 del Código de
Procedimiento Civil. Del contexto de éste resulta que puede haber dos o más ejecuciones y
la enajenación que se haga en cualquiera de ellas es válida. El acreedor que hubiere
embargado primero el mismo bien no sufre perjuicio alguno, pues la ley le permite hacer
valer sus derechos de acuerdo con lo dispuesto en el mencionado art. 528 y, en general,
mediante el procedimiento de tercerías.
d) Casos excepcionales en que la enajenación de estas cosas es válida
El art. 1464 dice en su nº 3 que hay un objeto ilícito en la enajenación de las cosas
embargadas por decreto judicial a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en
ello. De manera que le ley señala los medios para enajenar válidamente la cosa embargada:
la autorización del juez y el consentimiento del acreedor.
i) Autorización del juez
El juez que debe dar la autorización es el mismo que decretó la prohibición o

embargo, ya que es él el que, por los antecedentes del juicio, puede medir exactamente las
proyecciones de la enajenación con relación a las seguridades con que debe contar el
acreedor para la satisfacción de su crédito.
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De aquí se deduce que si una cosa ha sido embargada o prohibida su enajenación

por varios jueces, la autorización deben darla todos; de lo contrario subsistirá el objeto
ilícito en la enajenación.
El juez debe dar la autorización con conocimiento de causa, o sea, tomando en

consideración los antecedentes que motivaron dicha prohibición.
ii) Consentimiento del acreedor
Si se considera que el embargo está establecido en beneficio exclusivo del acreedor,

es lógico que su consentimiento sacuda a la enajenación del objeto ilícito.
Si sn varios los acreedores, todos deben consentir en la enajenación.
El consentimiento puede manifestarse expresa o tácitamente. Tácitamente sería si

por ejemplo, el mismo acreedor compra la cosa y se la enajena, o si habiendo sido
notificado de otro juicio en que se enajenara forzadamente la cosa, no hace valer sus
derechos, deduciendo oposición.
El momento en que debe prestarse el consentimiento debe ser anterior a la

enajenación, pues la nulidad absoluta no puede ser saneada por ratificación.
La jurisprudencia ha dicho que si el acreedor concurre al remate de la cosa

embargada y no se opone al remate, está consintiendo tácitamente en la enajenación de la
cosa embargada y, por consiguiente, no hay ahí un objeto ilícito.
4. De las especies cuya propiedad se litiga
Según Claro Solar, las especies cuya propiedad se litiga “son cosas individuales,
muebles o inmuebles, que son objeto de las encontradas pretensiones del demandante y
demandado en el juicio trabado sobre su propiedad”. Vial señala que son “aquellos cuerpos
ciertos, muebles o inmuebles, cuyo dominio o propiedad se discute en juicio”.
Para estos efectos, la cosa debe considerarse litigiosa desde el momento en que se
contesta la demanda o se da por contestada. Y esto porque puede decirse que se litiga sólo
desde que está trabada la litis, lo cual ocurre una ve contestada la demanda.
No es lo mismo una cosa cuya propiedad se litiga y un derecho litigioso. El derecho

litigioso “es el evento incierto de la litis”, es una cosa incorporal, en tanto que la cosa
litigiosa es corporal. La ley permite expresamente la enajenación sobre derechos litigiosos
en el art. 1911, que se refiere a la cesión de derechos litigiosos.
El Código de Procedimiento Civil establece en el art. 296, que para que una cosa
materia del juicio se encuentre comprendida en el art.1464 Nº 4, se requiere que el tribunal
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decrete la prohibición respecto de ellos (de gravar y enajenar). A su turno, el art. 297
dispone que si recae sobre un bien raíz, la prohibición debe ser inscrita, para que sea
oponible a terceros. Si recae sobre un bien mueble, sólo produce efectos respecto de
terceros una vez que ellos tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el
demandado será responsable de fraude si ha procedido a sabiendas.
Entonces, produce efectos respecto de las partes de que queda ejecutoriada la

resolución que impuso la prohibición de gravar y de enajenar.
Mientras que respecto de terceros, si es una cosa mueble desde que tienen
conocimiento de la prohibición, si es un inmueble desde que se inscribe la resolución
judicial en el conservador de bienes raíces.
¿Hay alguna manera de enajenar válidamente esta especie cuya propiedad se

litiga?
Sí, con permiso del juez que conoce del litigio.
En este punto, Avelino León Hurtado considera que de acuerdo al art. 296 del
Código de Procedimiento Civil, es el acreedor el que debe pedir que se decrete la
prohibición, y en virtud de esa resolución que establezca la prohibición, se aplicaría lo
dispuesto en el art. 1464 nº 3, la autorización puede darla el juez o el acreedor consentir en
la enajenación. Vial del Río igualmente considera que “la parte en cuyo beneficio se dictó
la prohibición puede permitir la enajenación, pues si tratándose del embargo ello es posible,
no se divisa razón alguna para que la ley la hubiera impedido en el caso de la prohibición
de enajenar”.
Existe una diferencia fundamental entre el nº 3 y el nº 4 del art. 1464. El nº 3 se

refiere a cosas ajenas al juicio, y el embargo o la prohibición se decreta cuando el
demandado no da suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio; las cosas del nº 4,
en cambio, son objeto directo de la litis.
2.4 Causa: situación en el Código Civil; requisitos
Nuestro Código exige la causa, existiendo al respecto dos normas fundamentales: el

art. 1445 y el art. 1467.
Art. 1445 nº 4 “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario: 4º que tenga una causa lícita”.
Art. 1467 “No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es
necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por
causa el motivo que induce a celebrar el acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por
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la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así la promesa de dar algo en
pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo e recompensa
de un crimen o de un hecho inmoral, tiene causa ilícita”.
Aspectos generales
Nos encontramos en el ámbito del Derecho privado, en el que reina la libertad de las
persona para celebrar o no celebrar actos o contratos y reina la autonomía de esa voluntad,
de tal forma que esas personas pueden elegir la clase de contrato o acto jurídico que desean
celebrar, cuál es el contenido del acto jurídico, cuáles son sus efectos y cuál es su duración.
Pero obviamente el legislador parte de una idea básica: la voluntad de las personas es una
voluntad racional, que responde a un motivo, a un para qué, a una razón de ser. El Derecho
se mueve entre personas que ostentan una relativa normalidad psicológica. Nadie celebra
un contrato sin ninguna razón, por lo tanto, la causa es indispensable.
Si pensamos en el contrato de compraventa, en la que María vende la parcela Los

Aromos y Matías compra dicha parcela en 200 millones de pesos, ¿por qué María vende la
parcela? ¿Por qué Matías compra la parcela? Él porque quiere instalar un local, ella porque
ya no la usa, etc. Estos son motivos, no causas.
La causa en algún sentido es un elemento objetivo de los actos o contratos. Los

motivos, por el contrario, son elementos subjetivos o razones personales por los que una
persona celebra un acto jurídico.
Diferencias entre causa y motivo
1. Las causas son siempre las mismas en una determinada categoría de contratos. En
efecto, en la compraventa, sea de una cosa muble o inmueble, siempre lo que busca el
comprador es recibir la cosa que está comprando, y lo que busca el vendedor es recibir una
cosa que se llama precio. En cambio, los motivos son variados, disímiles, múltiples en cada
parte compradora y vendedora.
2. Un error en la causa implica una ineficacia del acto jurídico. Un error en los
motivos no acarrea consecuencias en el acto jurídico. Ejemplo: Si le dijo a Juan “te compro
la parcela para instalar un restaurante” y me equivoco, porque queda alejada del camino y
no llegan clientes, yo no puedo pedir la nulidad de esa compraventa.
Sin embargo, las partes pueden elevar los motivos personales a un elemento esencial
del acto jurídico. Para ello será menester que en el respectivo contrato se deje constancia de
los motivos por los que una persona celebra el contrato, y se diga que esta determinación ha
sido esencial para la celebración de ese respectivo acto o contrato. Y en ese evento, si se ha
incurrido en error, como lo hemos elevado a categoría de esencial del mismo, acarrearía la
ineficacia del acto jurídico.
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3. Una causa ilícita significa nulidad absoluta. Un motivo ilícito no significa

ineficacia. Yo compro una parcela: la causa es lícita porque la estoy comprando, estoy
pagando un precio; ¿El motivo? Voy a instalar un garito clandestino.
Breve referencia histórica
Para un Derecho esencialmente formalista como era el romano, el nacimiento de las

obligaciones se justificaba por el cumplimiento de las formalidades, por consiguiente, no
había necesidad de preguntarse la razón o el motivo que tenían los autores del acto. Sin
embargo, si el acreedor exigía el cumplimiento de la obligación al deudor, en aquellos
casos en que, no obstante haberse cumplido las formalidades, no existiera la obligación, el
pretor le otorgaba al deudor demandado un arma de defensa, una excepción y así enervar la
acción del acreedor. La excepción consiste en que el acreedor actúa con dolo (exceptio
doli), así mismo el pretor le concedió una acción para obtener una declaración de
liberación, y esta fue la actio doli.
Finalmente, podía ocurrir que una persona cumpliera una obligación inexistente por
falta de causa y, por tanto, esa persona quería obtener el reembolso y para ello el pretor le
dio la conditio indebiti.
Más tarde surgen los contratos innominados y que hoy llamamos atípicos, estos
descansan en cuatro ideas fundamentales que implican la existencia de una causa. Estas
ideas eran doy para que des, doy para que hagas, hago para que des y hago para que hagas.
Este ensamble recíproco implica el reconocimiento de una causa.
El Derecho canónico hace una afirmación fundamental: “una persona para que
pueda estar en la necesidad de cumplir una obligación, debe haber tenido una causa jurídica
para contraer la obligación”. Se dice que es aquí donde verdaderamente está el origen de la
causa, al establecerse el principio del consensualismo
Luego surge la teoría clásica de la causa, se debe a Domat y ello se fue

complementando con los trabajos de otro jurista francés, Pothier.
Como la causa es un elemento invariable en los actos jurídicos de la misma

naturaleza, lo que se hace es agrupar todos los contratos de la misma naturaleza e
identificar su causa.
Con ello se objetiviza el concepto, ya que la causa no son los motivos personales
que mueven a los autores para celebrar un acto jurídico, sino los motivos jurídicos, y ese
motivo es siempre el mismo en cada categoría de contrato.
1. Contratos bilaterales: En ellos, la causa de la obligación de un contratante la

constituye la obligación de la contraparte, así por ejemplo, en la compraventa, la causa de la
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obligación del vendedor de entregar la cosa es la obligación del comprador de pagar el

precio y viceversa, independientemente de cuál sea el motivo personal para celebrar el
contrato.
Sin embargo hay contratos bilaterales en que la causa presenta algunas

particularidades, así:
a) Plurilaterales o asociativos, que supone que las partes tienen intereses comunes,
la causa que según esta teoría es la obligación de la contraparte, se complementa con el
interés común de las partes.
b) Contratos aleatorios, la causa ya mencionada se complementa con la contingencia

incierta de ganancia o perdida.
c) Contratos intuito personae, en ellos se toma en consideración las particularidades

de la otra parte.
2. Contratos reales: estos contratos se perfeccionan por la entrega de la cosa, y de

ellos surge siempre la obligación de restituir, y al preguntarnos por su causa, esta es la
entrega de la cosa.
3. Contratos gratuitos: Se refiere a la donación y otras liberalidades, con lo que se

excluyen los contratos desinteresados. En ellos la causa es la mera liberalidad o
beneficencia, es decir, la causa consiste en querer hacer un bien por cualquier razón.
El proceso de codificación, particularmente en Francia, recoge los conceptos de la

teoría clásica de la causa y, por tanto, los códigos tributarios del Código francés,
descansan en esta teoría.
Con el tiempo surgen las doctrinas anticausalistas, que sostienen que la causa es
inútil y falsa, para ello se analizó la causa en cada categoría de contratos:
a) En los contratos bilaterales la causa es falsa, ya que no puede ser la obligación de

la contraparte si el contrato es bilateral pues las obligaciones nacen conjuntamente, al
mismo tiempo. Además es inútil, porque a la misma solución de que el acto es inexistente
al no haber causa, se puede llegar por la vía del objeto (falta el objeto).
Así, en la compraventa la causa es la misma para el comprador y el vendedor

porque es un elemento del contrato no de las obligaciones. Es un traspaso de bienes y esto
opera tanto para el comprador como para el vendedor, el vendedor entrega una cosa y
recibe una suma de dinero; el comprador entrega dinero y recibe la cosa que está
comprando.
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b) En los contratos reales es falsa, ya que al decir que la causa de la obligación de

restituir es la entrega que se hizo, al no haber ésta, no es que no haya causa, sino que
simplemente no hay contrato, por ello también es inútil.
c) En los contratos gratuitos, en los que se dijo que la causa era la pura liberalidad,
se dice que esto no es cierto porque se confunde la causa con los motivos sicológicos. Y
además es inútil, porque si el acto es gratuito, la causa seria la voluntad, entonces si falta
causa falta voluntad, por tanto, no hay acto jurídico.
Luego han surgido los neocausalistas, quienes contra argumentan a los

anticausalistas, considerando que la causa sí es necesaria.
En los contratos bilaterales, dicen que el tema no tiene que ver con la cronología,
sino que es un problema de estructura jurídica. Según López Santamaría, en un contrato
como éste las obligaciones son interdependientes, por tanto, todo lo que ocurra con una de
ellas repercutirá en las otras.
En los reales, no ven cual sea el problema de que el acto de la entrega sea
considerado como causa, y que al no cumplirse, carece de ésta, por lo que no hay contrato.
En los gratuitos, dicen que es rescatable la idea de la mera liberalidad y que no es

cierto que sea solo un motivo sicológico.
Ellos señalan que cuando las personas celebran un acto jurídico lo que buscan es
satisfacer necesidades y de un modo indirecto aceptan las consecuencias que establece el
orden jurídico imperante, pero su propósito directo es satisfacer sus necesidades.
Agregan que la causa no es un elemento de las obligaciones como había establecido

la teoría clásica, sino que la causa es un elemento del acto o contrato.
Los autores franceses también han modificado un poco la teoría clásica de la causa,
señalando que la causa no es solo el motivo jurídico, sino que es el motivo jurídico y
económico que mueve a las partes a contratar y se necesita tanto para el acto jurídico como
para las obligaciones. Para las obligaciones la causa es lo que dijo la teoría clásica, y para el
acto jurídico la causa es el motivo jurídico y económico que impulso a las partes a celebrar
el contrato.
¿Qué es lo que requiere causa, el acto o la obligación?
1. Hay quienes creen que es un elemento del acto jurídico, ello se argumenta
diciendo que el art. 1445 establece que “Para que una persona se obligue para con otra por
un acto o declaración de voluntad es necesario: 4º que tenga una causa lícita”; enseguida, el
art. 1467 cuando define la causa, dice que “es el motivo que induce al acto o contrato”, por
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consiguiente, lo que necesita causa es el acto o contrato.
Además, el art. 1445, que establece los requisitos de una declaración de voluntad,
exige un objeto lícito y ¿qué es lo que debe recaer sobre un objeto lícito? el consentimiento,
por tanto, lo que debe tener una causa lícita también es el consentimiento.
Dentro de esta doctrina existen dos corrientes:
a) Una corriente objetiva plantea que la causa sería un fin típico del acto jurídico,
inmanente a él, de carácter objetivo y que dice relación con la finalidad practica del acto.
b) Una corriente subjetiva que sostiene que es un elemento del acto jurídico, pero no
objetivo ni abstracto, sino que sería un motivo inmediato del acto.
2. Otros consideran que es un elemento de la obligación. El fin determinante por el

cual el deudor asume una obligación.
Se argumenta señalando que si bien es verdad que el art. 1445 se refiere al acto o
contrato, no es menos cierto que parte señalando que “para que una persona se obligue”,
por lo que, lo que necesita de todos estos requisitos es la obligación.
Moreno señala que lo que requiere de causa es el acto, ya que si un acto jurídico no
tiene causa es ineficaz y, por consiguiente, no va a producir obligaciones. Y esto es lo que
dice el Código, porque en ninguna parte dice que la obligación necesite de causa, lo que
dice es que no puede haber obligación sin una causa real y lícita, porque no habría acto, ya
que le faltaría un elemento indispensable para su existencia.
Acepciones de la causa
No existe un concepto uniforme de lo que es la causa. En doctrina se habla de tres

tipos de causa:
1. Causa eficiente
Es el hecho o elemento generador del efecto, es la fuente, el origen, de donde

proviene el efecto, aquello que genera una determinada consecuencia.
Se le reconoce como las fuentes de las obligaciones, que podemos extraer de los
artículos 1437, 578 y 2284.
Cuando hablamos de la causa ¿nos estaremos refiriendo a esta causa eficiente? Si

pensamos en una obligación, la causa eficiente sería, por ejemplo, el contrato. ¿Podríamos
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decir, por consiguiente, que la causa del contrato es el contrato? Hay aquí una contradicción
de la lógica formal. No se podría sostener que la causa del contrato es el contrato.
No es a ella a la que se refiere los artículos 1445 y 1467.
2. Causa ocasional, motivo o impulsiva
Son los motivos o razones de naturaleza sicológica, que mueven al autor a la

celebración del acto jurídico. La motivación puede ser de la más variada índole y varían en
cada persona que celebre un acto.
Se dice que es difícil concluir que a ello se refiere el legislador, dado que se trata de
motivos personales, disímiles y variados que tienen las partes al celebran un acto.
3. Causa final
Mira a la causa desde una perspectiva objetiva. Es el interés o razón jurídica que
induce a una persona a celebrar un acto o contrato.
Es un interés abstracto, objetivo, jurídico e invariable en todos los actos de la misma

naturaleza.
La causa en el Código Civil
Con relación al concepto de causa recepcionado en el Código, hay dos teorías:
1. Arturo Alessandri y Alfredo Barros Errázuriz sostienen que el Código acoge

la noción de causa final.
Ello parte de la base de acoger la teoría clásica de la causa, a partir de la cual se

elaboró el concepto de causa final, que tuvo su punto más alto en la época de la dictación
del Código, por lo que se dice que debió haberse tomado esta concepción. Además la había
recepcionado también el Código Civil francés.
Además el Código define la causa como “el motivo que induce a la celebración del
acto o contrato”, entonces, se señala que en esta definición hay una omisión involuntaria,
pues se omitió la palabra jurídico (motivo jurídico) y que, por consiguiente, sin esta
omisión el concepto de seria el de causa final.
El Código da ejemplos de un acto jurídico que carece de causa, y dice que el pago
de una deuda que no existe carece de causa. Los autores señalan que ello corresponde a la
teoría clásica de la causa. En seguida, señala que la promesa de dar algo en recompensa de
un crimen o de un hecho inmoral tiene una causa ilícita; estos autores argumentan que si
uno promete dar algo porque otro cometa un crimen o un hecho inmoral esos no son
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simples motivos personales, sino que esos son motivos jurídicos.
También se argumenta con que el art. 1467 acoge la mera liberalidad.
Y si el Código dice que no puede haber obligación sin causa, parte de la base de que
perfectamente podría no haber causa, siendo así esa posibilidad únicamente se va a dar si se
acoge la causa final, porque causa motivo existirá siempre.
2. Manuel Somarriva sostiene que se recoge el concepto de causa impulsiva u

ocasional, que son los motivos que tienen las personas para contratar.
Si bien en la época de elaboración del Código, estaba en auge la teoría de la causa

final, igualmente existía la noción de causa ocasional, desde la edad media y es poco
probable que Andrés Bello no la haya conocido.
Hay una razón de texto, ya que el Código dice que se entiende por causa “el motivo
que induce al acto o contrato”, si el propio legislador consigno que la causa es el motivo, no
se puede argumentar que se omitió involuntariamente el vocablo jurídico como hace la
teoría anterior. Hay una definición y habrá que estarse a esa definición que es restrictiva.
No es cierto que el Código diga, de acuerdo con la teoría clásica, que en los actos
jurídicos gratuitos la pura liberalidad es suficiente, no dice eso, sino que dice que no es
necesario expresar la causa y, por consiguiente, lo que hace es liberar de la prueba de la
causa respecto de los actos gratuitos.
También el art. 1454 se está refiriendo al motivo que tuvo una parte para contratar.
El art. 1455 para referirse al mismo hecho, a la consideración que tuvo una parte para
contratar, lo denomino causa. Se habla indistintamente de causa y motivo.
Además argumenta señalando que de ser la causa final la noción que acoge el
código, no existirían casos con ilicitud de causa, todos tendrían una y sería siempre lícita.
La jurisprudencia mayoritaria se inclina a sostener que se acogió el concepto de

causa de la teoría clásica (causa final).
Avelino León Hurtado dice que en estricto rigor, el Código alude a una noción dual,
como requisito de existencia habla de causa final y como requisito de validez, de causa
ocasional.
Requisitos de la causa
Son dos, la causa debe ser real y lícita. Art. 1467.
1. La causa debe ser real: es aquella que efectivamente existe.
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La doctrina ha entendido que se refiere a la causa como requisito de existencia, y

toda vez que no es necesario expresarla la causa se presume.
Una causa no es real:
a) Si la causa es simulada, así en la simulación absoluta, nunca se quiso celebrar el

acto, no hay voluntad y tampoco hay causa.
b) En la simulación relativa, también habría ausencia de causa, ya que se estima que

en todo tipo de simulación hay ausencia de causa en las obligaciones que surgen. Aunque
Avelino León dice que en este caso sí hay causa pero ilícita.
c) Si la causa es errónea, se parte de la base de que existió una equivocación de las

partes que creían que había causa y en realidad no la hay. Sería una causa ineficaz.
2. La causa debe ser lícita
La causa ilícita es la que está prohibida por la ley, o es contraria a las buenas
costumbres o al orden público.
El Código pone un ejemplo, esto es, la promesa de dar una recompensa por un
crimen o por un hecho inmoral, adolece de una causa ilícita.
Sin embargo es imposible hacer un catastro de actos con causa ilícita.
Un ejemplo típico es el desarrollo que ha tenido el concubinato.
Normalmente los casos de objeto ilícito coinciden con los de causa ilícita.
Prueba de la causa
El Código dice que no es necesario expresar la causa y agrega que la pura

liberalidad es causa suficiente. Ahora bien, el que no sea necesario expresarla significa que
se presume que el acto tiene causa, más aun, se presume que el acto tiene una causa real y
licita. Por consiguiente, no se necesita probar el requisito de la causa, y será quien alegue la
ineficacia del acto jurídico el que tendrá que acreditar o que el acto carece de causa o que
ésta no es real o no es lícita.
La abstracción
Es un concepto que el Código no trata, pero que según algunos admite

indirectamente. A partir de ello se distinguen dos tipos de actos jurídicos:
1. Actos causados o causales
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Es aquel acto que cumple con todo lo que ya se ha dicho sobre la causa respecto de
ellos, es un acto que debe tener causa.
2. Actos abstractos
Es un acto donde no es relevante el análisis de la causa para efectos de verificar si el

acto existe y si es válido. Puede que tenga causa, pero no es relevante para su existencia y
validez.
Se dice que los actos abstractos son aquellos que gozan de eficacia con abstracción
del elemento causa. Es decir, ese acto jurídico es eficaz, aun cuando no tuviera causa.
Los autores hacen un distingo entre los actos sustantivamente abstractos y

adjetivamente abstractos.
Actos jurídicos sustantivamente abstractos son aquellos que valen aun cuando no
tengan causa.
Actos jurídicos adjetivamente abstractos son aquellos en que la ley presume de

derecho que gozan de causa. Por tanto, solo tienen incidencia en el ámbito procesal.
También se distingue entre abstracción absoluta y relativa
La abstracción absoluta es aquella en que la causa nunca llegará a ser importante.
La abstracción relativa es aquella en que inicialmente la causa no es relevante,

pero puede adquirir importancia más adelante.
Los actos jurídicos abstractos tienen su mayor aplicación a propósito de los

documentos negociables, es decir, aquellos documentos que dan constancia de un crédito y
están destinados a transferirse de una persona a otra. A ellos se les reconoce validez aunque
no tengan causa o bien la ley la presume, para facilitar el ejercicio de la actividad comercial
e industrial.
Así, el pagaré y la letra de cambio adscriben al grupo de los títulos de crédito, son
representativos de dinero y para efectos de su validez y existencia, su causa en principio es
irrelevante.
Así por ejemplo, se gira un cheque por 100.000 pesos al portador por un saldo de
precio en la compraventa, ninguno de los negocios jurídicos causales del cheque (aquello
que lo origina, en este caso el contrato de venta) afecta la validez del cheque.
2.5 Sanción en caso de omisión
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1. Voluntad
En caso que no haya voluntad, la doctrina discute si es que la sanción es la

inexistencia, dado que sin ella el acto no puede nacer a la vida del Derecho, o bien la
nulidad absoluta, según quienes creen que el Código no acoge la inexistencia jurídica (Ver
Cédula 10).
En caso que la voluntad esté viciada (Ver Cédulas 4,5 y 6):
A) Si el vicio es el error. Hay que distinguir:
1. Tratándose de un error de derecho, conforme al art. 1452 “el error sobre un punto
de derecho no vicia el consentimiento”.
2. Tratándose de un error de hecho, hay que distinguir:
a) Error esencial. Se discute la sanción para este tipo de error, en doctrina hay tres
posturas al respecto: inexistencia, nulidad absoluta y nulidad relativa. Nos remitimos a lo
que se analizará en la cédula correspondiente al error.
b) Error substancial. Vicia la voluntad y produce la nulidad relativa del acto. Art.
1682. Dentro del error substancial se comprende:
i) El error en la sustancia.
ii) El error en la calidad esencial.
iii) El error que versa sobre una cualidad accidental de la cosa, pero que ha sido
elevada a la categoría de cualidad esencial.
iv) El error acerca de la persona, cuando esta persona ha sido el motivo

determinante del acto.
3. Tratándose del error irrelevante o error indiferente, éste no afecta ni la existencia

ni la validez del acto.
B) En caso que el vicio sea la fuerza, el acto adolece de un vicio de nulidad relativa.
Y la acción de nulidad prescribe en un plazo de cuatro años contados desde que la violencia
haya cesado.
C) Si el vicio es el dolo, el acto es susceptible de ser declarado nulo de nulidad

relativa, de acuerdo a lo que establecen los arts. 1458 y 1682. En los demás casos, es decir,
si estamos ante un dolo incidental, o proveniente de un tercero en el caso de los actos
bilaterales, sólo da derecho a indemnización de perjuicios.
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2. Objeto
¿Qué ocurre si falta el objeto o si éste es ilícito?
Si falta el objeto de un acto jurídico, en doctrina, se considera que éste es

inexistente, pues se trata de un requisito para que el acto nazca a la vida del Derecho.
Sin embargo para la doctrina que considera que la inexistencia jurídica no tiene
cabida en el Código, la sanción será la nulidad absoluta.
En caso de ilicitud del objeto, no hay dudas que la sanción es la nulidad absoluta, en
virtud de lo dispuesto en el art. 1682, además de lo dispuesto en el art. 10, según el cual los
actos que la ley prohíbe son nulos y de ningún valor, y el art 1466, que dice que hay un
objeto ilícito en todo acto prohibido por las leyes.
3. Causa
a) Sanción si el acto jurídico carece de causa:
En doctrina, la sanción es la inexistencia del acto, pues falta un elemento del mismo,
en cuya ausencia el acto o contrato no puede ser concebido, no puede nacer a la vida del
derecho.
En nuestro país:
i) Según Claro Solar este acto jurídico es inexistente. De acuerdo a este autor,
nuestro Código contempla la inexistencia como sanción.
ii) Según Alessandri ese acto jurídico es absolutamente nulo. Alessandri dice que
nuestro Código no contempla la inexistencia como sanción, y que la sanción máxima es la
nulidad absoluta. Señala que de acuerdo al art. 1682, la causa ilícita da lugar a una nulidad
absoluta, con mayor razón debe aplicarse esa sanción cuando falta la causa.
b) Sanción en caso de ilicitud de la causa: si hay causa, pero ésta es ilícita, no hay
discusión alguna: la sanción es la nulidad absoluta. Art. 1682.
2.6 Relación con el matrimonio y el testamento (Ver Cédulas 40.2 y 46.1)
Cédula Nº 3 La capacidad
3.1 Concepto y clases
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El Código en el art. 1445 establece que para que una persona se obligue a otra por
un acto o declaración de voluntad es necesario que sea legalmente capaz. Esta norma
parece solo pedir capacidad para el obligado, pero es obvio que también debe tenerla el
acreedor, o sea, la persona en cuyo favor nace ese derecho.
Concepto
“La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y
sin el ministerio o la autorización de otra”, art. 1445 inciso final.
Críticas a esta definición:
a) Referida a la capacidad en general es incompleta, por cuanto no se está refiriendo

a la capacidad de goce.
b) Referida a la capacidad de ejercicio es incompleta, porque no hace alusión a la

posibilidad de ejercer los derechos de que se es titular.
Otro concepto:
“Es la aptitud legal de una persona para ser titular de derechos y para poder
ejercer por si misma los derechos de que es titular y contraer obligaciones sin el ministerio
o autorización de otra persona” (Mario Opazo y Susana Bontá).
Hay autores que dicen que nuestro Código solamente define la capacidad de
ejercicio. Sin embargo, en estricto rigor, solo define en su artículo 1445 inciso final un
aspecto de la capacidad de ejercicio, no incluye la posibilidad de hacer valer los derechos
de que somos titulares.
Clases de capacidad:
En materia de capacidad hay que distinguir capacidad adquisitiva y de ejercicio.
1) Capacidad adquisitiva o de goce.
“Es la aptitud legal para ser titular de derechos”, por consiguiente, es la que le
permite a las personas pasar a ser titular de derechos cualquiera sea la categoría de éstos.
Permite adquirir derechos, por eso, se le denomina “capacidad adquisitiva”, y

“capacidad de goce” porque es la aptitud legal para gozar de derechos.
La capacidad de goce o adquisitiva se inicia al nacer y, aún más, la ley amplia esta
capacidad, porque en el artículo 77 se hace referencia a los derechos que se deferirían a la
criatura que está en el vientre materno, es decir, al concebido pero no nacido, sólo que estos
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derechos quedan en suspenso hasta que el nacimiento se efectué.
Toda persona por el solo hecho de ser tal está dotada de capacidad adquisitiva o de
goce, por consiguiente, el recién nacido que tiene un segundo de vida ya está dotado de
capacidad para ser titular de derechos.
De lo anterior se podría desprender que existe una congruencia entre personalidad y

capacidad de goce y, por ello, la capacidad adquisitiva constituye uno de los clásicos
atributos de la personalidad. Pero no es exactamente lo mismo, pues la capacidad
adquisitiva puede ser objeto de divisibilidad y la personalidad no
Si una persona no tuviera capacidad adquisitiva no podría sobrevivir. Si no tuviera

capacidad adquisitiva, no se podría alimentar porque al alimentarnos tenemos que destruir
lo que nos sirve de alimentos, y yo solo puedo destruir lo que me pertenece.
Atendida la situación anterior, ninguna persona puede carecer de capacidad

adquisitiva de una manera general, por consiguiente, es posible que una persona carezca de
capacidad adquisitiva con respecto a determinados derechos y, más aun, lo que sucede es
que esta persona no puede adquirir un determinado derecho a través de un cierto modo de
adquirir, pero si puede hacerlo a través de otros modos de adquirir.
Ejemplo: Se tiene una incapacidad para adquirir un derecho real de herencia, ello
implica que no se puede adquirir mediante sucesión por causa de muerte pero sí por otro,
mediante compraventa al heredero.
En el desarrollo histórico de nuestra legislación hubo una incapacidad general, pero

referida al dominio, personas no podían ser titular de derecho de propiedad por ningún
modo y estas eran los que habían hecho votos en un instituto monástico reconocido por la
iglesia católica. Se les llamaba muertos civiles, atendida la circunstancia de que no podían
adquirir de ninguna manera el derecho de propiedad. La muerte civil termina con la ley
7.612.
Entonces, las incapacidades de goce son especiales y excepcionales. Es decir, no

conciernen a más que determinados derechos. Y las normas legales que la establecen deben
interpretarse restrictivamente y no admiten la aplicación analógica.
Casos de incapacidad adquisitiva referida a ciertos derechos.
1) En materia de matrimonio, hay un derecho a contraer matrimonio, pero ciertas

personas carecen del ius connubi, en efecto, los menores de 16 años, los dementes, los
sordos o sordomudos que no pudieren expresar su voluntad claramente no pueden contraer
matrimonio, por tanto, se les está negado el ius connubi. Art. 5 ley 19.947.
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2) En materia de sucesión por causa de muerte hay reglas especiales en materia de la

capacidad para suceder por causa de muerte, personas que no tienen incapacidad de realizar
actos o contratos distintos de la sucesión por causa de muerte. El principio es que toda
persona es capaz de suceder por causa de muerte. Excepcionalmente hay 5 incapacidades
en la sucesión por causa de muerte (se ve en la otra pregunta)
3) No pueden celebrar contrato de compraventa entre sí los cónyuges que no se

encuentren separados judicialmente. Lo mismo ocurre entre el padre o madre y su hijo
sujeto a patria potestad, pues dicha compraventa es nula.
5) De la misma manera, el tutor o curador no puede, en caso alguno, comprar los

bienes raíces de su pupilo. Incluso, la prohibición se extiende al cónyuge y a sus
ascendientes o descendientes.
6) Los jueces, los abogados y otros funcionarios judiciales no pueden comprar los
bienes que se vendan dentro de un juicio en que ellos hayan intervenido.
7) También se establecen en el art. 1005 casos de incapacidad para testar.
2) Capacidad de ejercicio.
“Es la aptitud legal de una persona para poder ejercer los derechos de los cuales es
titular y para contraer obligaciones, actuando por sí misma y sin el ministerio o
autorización de otra”.
La capacidad de ejercicio presupone la capacidad de goce, porque para que una

persona pueda ejercer derechos, primero tiene que haber adquirido esos derechos. A la
inversa, la capacidad de goce no presupone capacidad de ejercicio. Hay personas que no
obstante ser titulares de derechos no pueden ejercer por sí mismas tales derechos.
Una persona que no tenga capacidad de ejercicio tiene, desde luego, capacidad de
goce, es titular de derechos, pero no puede hacerlos valer y no puede contraer obligaciones.
Una criatura con diez minutos de vida tiene capacidad adquisitiva, pero no puede hacer
valer sus derechos ni contraer obligaciones por sí misma.
Capacidad sin otro agregado se refiere a la capacidad de ejercicio. Porque la

capacidad de goce es connatural a la persona. La regla general está dada por la capacidad
de ejercicio, ahí está el artículo 1446.
3.2 La capacidad como requisito de los actos jurídicos, las incapacidades
Las normas sobre incapacidades son excepcionales, y por lo tanto requieren de texto
legal expreso, el cual debe interpretarse de manera estricta, sin que tenga cabida la
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analogía. Las normas sobre incapacidades son de orden público, en consecuencia son
indisponibles para las partes.
Artículos 1445, 1446 y 1447.
La incapacidad de ejercicio puede dividirse en tres:
I. Absolutamente incapaces.
Se trata de personas que carecen de una voluntad, o bien, no la pueden expresar

claramente. Atendido lo anterior, el fundamento de la incapacidad es una causal de orden
fisiológico. O no se tiene voluntad o no se puede exteriorizar.
Estas personas por sí mismas no pueden realizar ningún acto jurídico. Sus actos no
tienen valor alguno, y ni siquiera generan una obligación natural, no admiten caución y
adolecen de nulidad absoluta.
Entonces, intervienen en el comercio jurídico a través de sus respectivos

representantes legales. Sin embargo, existen ciertos actos que ni siquiera por representación
pueden realizar, por ejemplo, otorgar testamento porque la facultad de testar es indelegable
(art. 1004); o contraer matrimonio, porque no puede consentir ante la pregunta del oficial
de registro civil.
Son absolutamente incapaces, según el art. 1447:
- Los dementes.
- Los impúberes.
- Los sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente.
1) Los Dementes:
En materia de interpretación de las normas legales, aplicando el elemento

gramatical, las palabras técnicas de una ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den
los que profesen la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han
tomado en un sentido diverso. Así, la demencia es una palabra técnica de la ciencia de la
psiquiatría, por consiguiente, deberíamos darle significado que le otorgan los psiquiatras,
pero los autores y la jurisprudencia están consientes que el legislador le dio a esta palabra
un sentido diverso que el de la psiquiatría.
Desde el punto de vista medico la demencia corresponde a una determinada

anomalía mental, por lo que hay diversas clases de anomalías mentales. Una de ellas es la
demencia.
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En nuestro código el vocablo demente se refiere a toda anomalía mental grave, y no

solo a lo que estrictamente es demencia en el ámbito de lo medico. Para el código son
dementes las personas que sufren una seria alteración en sus facultades psicológicas o
mentales (debe ser un trastorno severo).
¿Desde cuándo el demente es incapaz? Desde el mismo momento en que se

encuentra afectado por esta dolencia mental.
Situación en que puede encontrarse un demente.
Un demente puede encontrase desde el punto de vista de su enfermedad y de la

permanencia en ella en dos situaciones:
- El demente puede ser ocasional (anomalía mental transitoria).
- Habitual (privado de la razón de un modo permanente).
En base a ello un demente puede encontrarse en dos situaciones, esto es, sometido o
no a interdicción.
La interdicción es una resolución judicial que declara la demencia de una persona y

le priva de la administración de sus bienes, nombrándosele un curador.
a) No sometido a interdicción. Cuando una persona no está sometida a interdicción

se presume que no es demente, por tanto, los actos que ejecute son plenamente validos. A
menos, de probarse que cuando lo ejecuto se encontraba demente. Atendido lo anterior la
presunción es simplemente legal.
b) Sometido a interdicción. El rol de la interdicción es ajeno a la incapacidad, pues

esta viene dada por ser demente no por ser interdicto, pero si esta tiene una función
probatoria, ya que se presume que esa persona es demente (presunción de derecho), por
consiguiente, los actos que realice son nulos y de ningún valor, ni siquiera es posible probar
que cuando los celebro se encontraba en un intervalo lucido.
Artículos 456 y 465.
Requisitos para someter a una persona a interdicción.
- Que sea una persona adulta (incluye al menor adulto), y éste es el que dejó de ser
impúber (mujer que cumplió 12 años y el varón que cumplió 14 años).
- Que se trate de un demente habitual, no de uno ocasional.
El demente ocasional no puede ser sometido a interdicción pues falta el requisito de

la habitualidad. Las reglas que se le aplican son las del demente no interdicto: sus actos son
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válidos en principio, a menos que se acredite que cuando los celebró estaba demente.
¿Qué ocurre con las personas que se encuentran asiladas en un sanatorio

mental? De acuerdo con el Código Sanitario, siguen el sistema de un demente interdicto,
aun cuando no se hallen sometidos a interdicción. Su representante legal será el jefe o
director del establecimiento de sanidad.
Intervalos lúcidos: el Código acepta implícitamente la idea de que un demente

puede tener intervalos lúcidos, ello debido a la fecha en que se dictó. Hoy, la psiquiatría
afirma que un demente no tiene intervalos lúcidos, más aún, la demencia es irreversible, lo
que puede suceder es que los signos externos desaparezcan temporalmente, pero ello no
significa que la persona ha recuperado su estabilidad psicológica.
¿Qué ocurre con aquellos a los que les pudiera faltar la razón en algún
momento por causas distintas a la demencia? Los ebrios, hipnotizados y sonámbulos.
Existen diversas opiniones al respecto:
Algunos autores sostienen que estas personas deben asimilarse a los dementes y, por
consiguiente, siguen el mismo estatuto jurídico, por lo que los actos que celebren por si
mismos adolecen de un vicio de nulidad absoluta.
Otros autores sostienen que estas personas simplemente carecen de voluntad, con lo
cual sus actos serian inexistentes porque faltaría requisito de existencia del acto.
2) Impúberes: Es la mujer que no ha cumplido 12 años y el varón que no ha

cumplido 14.
Art 26.
Los impúberes, atendida su edad y desarrollo mental, se entiende que no tienen una
voluntad suficiente, por eso son absolutamente incapaces.
Dentro de los impúberes se distingue entre los infantes o niños que son los que aun
no han cumplido siete años de edad. Y los impúberes propiamente que son los varones que
tienen entre 7 y 14 años y las mujeres entre 7 y 12 años.
La importancia de este distingo radica en que:
- Los infantes o niños no pueden adquirir por si solos la posesión de un bien, ni

siquiera mueble, porque esta necesita del elemento animus y ellos no tienen voluntad. En
cambio un impúber propiamente tal si puede adquirirla pero no la de bienes raíces.
Art. 723.
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- Los infantes no tienen capacidad en materia extracontractual, respecto de quien ya

ha cumplido 7 años pero todavía no cumple 16, le corresponderá al juez resolver si actuó
con discernimiento o no, y por tanto determinar si es o no responsable.
Lo dicho de los infantes también se aplica a los dementes. Por tanto, no pueden
adquirir la posesión de una cosa mueble y no tienen capacidad para cometer delito o
cuasidelitos.
3) Los sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente. Arts.

469 y 472 CC.
Ellos tienen voluntad jurídicamente idónea, pero no la pueden expresar con claridad,
por eso son considerados incapaces. Entonces, si pueden manifestar su voluntad, a través de
cualquier medio serán capaces.
También se puede dictar una resolución judicial de interdicción, mas éste no es

constitutivo de la incapacidad, al igual que el demente.
Antes de la modificación introducida por la ley 19.904 se declaraba absolutamente

incapaz a los sordomudos que no podían darse a entender por escrito.
Forma de actuar
Los absolutamente incapaces solo tienen una manera de poder actuar, representados
por sus respectivos representantes legales, por consiguiente, los impúberes, los dementes,
los sordos o sordomudos que no pueden expresar su voluntad claramente solo pueden
realizar actos jurídicos a través de su representante legal. El acto jurídico lo celebra el
representante legal y las consecuencias recaen en el incapaz.
¿Quién los representa? En el caso del demente, se les nombra un curador general
que se va a preocupar de la persona del demente y de sus bienes. En el caso de un impúber
será su padre o madre que tenga la patria potestad, si no tiene filiación determinada se le
designa un tutor. Y en el caso de un sordo o sordomudo también se nombrara un curador
general.
II. Relativamente incapaces
Son personas que tienen voluntad y pueden manifestarla claramente, pero no tienen
la experiencia necesaria para ponderar los efectos de sus actos.
Según el art. 1447 inciso 3°, son relativamente incapaces “los menores adultos y los
disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo”. Además, hasta 1989
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existía otro relativamente incapaz cual era la mujer casada bajo régimen de sociedad
conyugal, aunque desde la dictación de la Ley 18.802 su incapacidad desapareció, pero de
un modo muy peculiar, pues siendo plenamente capaz no tiene la administración de sus
bienes, y la prescripción se suspende a favor de ella.
1) Menores adultos: El Código no los define, pero sí los dos extremos de esta
clasificación.
Así, menor es el que aún no ha cumplido 18 años edad, y adulto es el que dejó de
ser impúber, por tanto cumplió 12 o 14 años.
Por tanto, menor adulto es la mujer que ha cumplido 12 años, pero aún no alcanza
los 18. Y el varón que ha cumplido 14 y aún no alcanza los 18.
Los menores adultos pueden intervenir en el mundo jurídico de dos maneras:
1. Representados por su representante legal, normalmente su padre o madre, o un

curador del menor.
2. Autorizados por su representante legal (el representante lo habilita).
Excepcionalmente pueden actuar por sí solos en los siguientes casos:
a) Otorgar testamento (artículo 1005 del Código Civil); reconocer hijos, art.262.
b) Contraer matrimonio, pero con el asenso (no es lo mismo que autorización) de la

persona que la ley indique y siempre que tengan 16 años o más.
c) Puede celebrar capitulaciones prematrimoniales, pero con la aprobación (que es

diferente a la autorización) de la persona(s) llamada a consentir el matrimonio.
d) Puede adquirir posesión de cosas muebles.
e) Si ejerce un trabajo, profesión u oficio, da origen a un peculio profesional o

industrial, y es considerado mayor de edad para los efectos de administrarlo (aunque la
capacidad reconocida no es plena pues necesita autorización judicial con conocimiento de
causa para hipotecar o enajenar sus bienes), art. 251 en relación al art. 254.
f) Tiene plena capacidad para cometer delito civil, pero si es menor de 16, un juez
podría determinar que actuó sin discernimiento, por lo que no sería responsable.
g) El menor adulto también puede ser nombrado mandatario, si bien es incapaz de

administrar sus bienes, otra persona le puede encomendar que administre sus bienes, esto se
debe a que en ese caso el que lo nombra apoderado a tenido que analizar si ese menor
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adulto tiene la ponderación suficiente para administrarle los bienes o no. Si este menor
administrara ineficazmente los bienes del mandante el perjudicado este, no el mandatario, y
si le otorgo mandato debe asumir las consecuencias.
2) Disipador sometido a interdicción: Disipador es la persona que dilapida sus

bienes, manifestando con ello una falta total de prudencia. A diferencia del demente la
incapacidad en este caso se necesita que haya sido sometido a interdicción, es decir, que
haya una resolución judicial que lo declare disipador y lo someta a una curaduría.
Para que haya una disipación se necesita que esta sea una dilapidación habitual, de
manera que si una persona accidentalmente realiza un acto que podrían estimarse de
dilapidación, esto no da autorización para someterlo a la interdicción. Hay que probarle al
juez que esta persona dilapida sus bienes, esto se acredita en el proceso en que se pide la
interdicción
Por ejemplo, una persona que hace gastos ruinosos habitualmente, una persona que
arriesga porción considerable de su patrimonio en el juego, una persona que hace
donaciones importantes, sin tener para ello una causa adecuada; son ejemplos de quien
dilapida sus bienes y, por consiguiente, puede ser sometido a una interdicción, arts. 442 y
445.
Pueden pedir la interdicción, normalmente, el cónyuge, los descendientes y si es un

extranjero el representante diplomático consular.
Nuestro Código es muy respetuoso de las personas, y ha establecido que cuando una
persona es sometida a interdicción por disipación, la resolución del tribunal debe ser
publicada, pero en tal publicación sólo debe aparecer que tal persona ha sido privada de la
administración de sus bienes no indicando el motivo.
El disipador sometido a interdicción puede actuar en el mundo jurídico de dos

maneras:
a) Representado por su representante legal, se le nombra un curador. El

representante legal de un disipador es el curador nombrado por la justicia.
b) Autorizado por su representante legal
¿Puede el disipador interdicto actuar por sí solo?
El disipador es una persona que tiene una alteración en lo que se refiere al orden
económico, por tanto, queda incapacitado para administrar sus bienes, pero podrá realizar
otros actos que no impliquen una ejecución de consecuencias de carácter patrimonial, así,
por ejemplo puede reconocer a un hijo, pues esto no tiene consecuencias económicas
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inmediatas. Ahora bien, el disipador puede otorgar testamento aunque esté sometido a
interdicción porque este va a tener lugar después de sus días.
Al disipador se le permite administrar sus bienes en lo que se refiere a sus gastos de

orden personal, solo en los casos extremos de disipación va a ser privado incluso de esta
facultad.
En el caso de una donación el juez determinará si ésta es o no prudente, para ello

verificará si el donante se queda con bienes suficientes para su mantenimiento.
Se discute si se puede nombrar mandatario a un disipador. El código lo contempla

expresamente del menor adulto, por consiguiente, algunos piensan que no sería posible
nombrar mandatario a un disipador.
El disipador sometido a interdicción es una persona relativamente incapaz, no

obstante ello, puede contraer matrimonio, art. 1721. Para hacerlo va a necesitar de la
aprobación de su curador y en lo demás seguirá las reglas del menor adulto.
Hay que tener presente que lo que el legislador quiere al establecer la incapacidad,
de un disipador o de un menor adulto, es evitar que malgasten sus bienes, y se queden sin lo
suficiente para vivir, transformándose en un elemento de perturbación dentro de la
sociedad.
Valor de los actos de los relativamente incapaces
La ley determina las formalidades a que deben sujetarse estas personas en la

celebración de los actos jurídicos. Todas estas formalidades, que se llaman habilitantes, son
exigidas en consideración al estado o calidad de las personas; de manera que si en el acto
se observan las formalidades, el acto es válido. Pero si se omiten, es nulo de nulidad
relativa, porque de conformidad con el art. 1682, producen nulidad relativa la omisión de
los requisitos que la ley exige en consideración al estado o calidad de las personas.
Si el acto jurídico se celebra sin autorización o sin representación de su

representante legal, el acto puede ser anulado. También puede generar obligaciones
naturales, art. 1470 n°1; ya que tienen suficiente juicio y discernimiento. La doctrina
mayoritaria señala que esto no sucede respecto al disipador interdicto, por carecer de
suficiente juicio y discernimiento.
III. Incapacidades especiales.
Además de estas incapacidades del art 1447, este artículo nos dice que hay otras
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incapacidades que consiste en la prohibición que la ley establece, por consiguiente,

incapacidades especiales que “son aquellas que consisten en la prohibición que la ley ha
impuesto a ciertas personas para ejecutar determinados actos o contratos”.
1) El tutor o el curador no pueden comprar bienes raíces que pertenezcan a su pupilo

(incapacidad para comprar).
2) Los cónyuges no separados judicialmente no pueden celebrar entre ellos una

compraventa, pues ella es declarada nula en el art. 1796 (incapacidad para la compraventa).
3) También es nulo el contrato de compraventa celebrado entre el padre o madre y

el hijo que sujeto a patria potestad (incapacidad para la compraventa).
4) Incapacidades para adquirir por sucesión por causa de muerte, art. 962 y
siguientes.
5) Incapacidades para contraer matrimonio de la Ley de Matrimonio Civil.
Naturaleza jurídica de las incapacidades especiales:
Al respecto existen las siguientes ideas:
1) Algunos sostienen que se tratan de incapacidades de goce o adquisitivas.
2) Otro piensan que son prohibiciones impuestas por la ley a ciertas personas.
3) Otros dicen que son incapacidades relativas, ya que no están comprendidas en el

inciso 1º ni 2º del Art 1682 y, por tanto, caerían como sanción en la nulidad relativa.
3.3 Relación con la responsabilidad extracontractual, el matrimonio, el testamento, la

compraventa y la capacidad de suceder (Ver Cédulas 38; 40; 46; 44.3 y 35.3.2,
respectivamente).
3.4 Sanción en caso de haber incapacidad.
1. Incapacidad absoluta.
Los actos que ejecuten sin cumplir con lo exigido por la ley, no tienen ningún valor,
no generan ni siquiera obligaciones naturales, y la sanción es la nulidad absoluta de los
mismos.
Art. 1447 “Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten

caución”.
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Art. 1682 “Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas
absolutamente incapaces”.
Tratándose de un demente sometido a interdicción, este no pierde su libertad

personal, solo es incapaz, pero mantiene su libertad, a menos que haya una situación
extrema en que exista el peligro que el demente se dañe a sí mismo o dañe a los demás.
2. Incapacidad relativa
Si el incapaz celebra un acto sin la autorización ni la representación de su

representante legal, y en un caso en que no puede actuar por sí solo. Ese acto jurídico es
sancionado con la nulidad relativa, porque se ha omitido un requisito que las leyes
prescriben para el valor del acto o contrato en consideración a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerden.
Art. 1682.
3. Incapacidades especiales
La sanción a un acto que se realiza pasando sobre estas, dependerá de la naturaleza

que les demos:
a) Si pensamos que son incapacidades adquisitivas, tendríamos que concluir que la

sanción es la inexistencia, o bien, la nulidad absoluta del acto o contrato, según que
aceptemos la inexistencia jurídica en el Código o no.
b) Si fueran prohibiciones, tendríamos que concluir que habría objeto ilícito por ser
un acto prohibido por la ley, y por consiguiente, la sanción es una nulidad absoluta.
c) Si fueran incapacidades relativas, se habría omitido un requisito o formalidad que

las leyes prescriben para el valor de un acto o contra en consideración de la persona de
quienes lo celebran, y por consiguiente, la sanción seria la nulidad relativa.
Cédula Nº 4 El error
4.1 Concepto y clasificación
Concepto
El error no se encuentra definido en el Código, pero en doctrina se señala que “es la

ignorancia o falso concepto, o concepto equivocado que se tiene respecto de una
norma jurídica o de una persona o de una cosa o de un acontecimiento”.
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Ignorancia y error
Si bien, no es lo mismo el error que la ignorancia (la ausencia de todo conocimiento

acerca de algo, es decir, es la falta de concepto respecto de algo), en Derecho la distinción
no tiene mayor trascendencia, pues error e ignorancia son equivalentes. Esto se explica
fácilmente; lo que el legislador regula es la actuación de las personas y una persona va a
realizar una acción equivocada, ya sea, porque no conoce la realidad o porque tiene un
conocimiento distorsionado de ella, es decir, los efectos de la actuación de una persona son
iguales lo haga por ignorancia o lo haga por error.
Clases de error
Ese algo de lo cual se tiene un concepto equivocado o simplemente ausencia de todo

concepto, puede ser una cosa, una persona, un hecho o situación, o la ley (norma). De
ahí, que el error puede ser clasificado en error de derecho y error de hecho.
I. Error de derecho
El error de derecho es “la ignorancia o falso concepto, o concepto equivocado que

se tiene de la ley, tanto respecto a su existencia, a su alcance, a su inteligencia o a su
vigencia”.
El art. 1452 establece que el error sobre un punto de derecho no vicia el

consentimiento, norma que es tratada en forma conjunta con otras dos disposiciones, a
saber: art. 8 y art. 706 inc. 4°. Esta es una triada de normas que explican lo que se conoce
como la presunción de conocimiento de la ley, aun cuando la doctrina actual prefiere
afirmar que no se trata de una presunción, sino más bien de una ficción de conocimiento
correcto de la ley.
En efecto, nos encontramos aquí frente a una ficción de conocimiento de la ley, y no

frente a una presunción, porque la presunción descansa en ciertos hechos que permiten
concluir una situación de normalidad, es decir, lo que se presume es lo normal.
Por consiguiente, que “nadie puede alegar ignorancia de la ley” corresponde a una
ficción, no a una presunción. Es una ficción, porque es una creación del legislador que no
necesita responder a la realidad. Ahora, ¿por qué el legislador concluye esta ficción?,
porque si así no fuera, caeríamos en un nihilismo, cuando quisiéramos aplicar una norma, a
cualquiera le bastaría decir “yo desconocía esa ley”, sería entonces la incertidumbre
jurídica.
“Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en
vigencia”. Art.8º.
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“… pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que
no admite pruebe en contrario”. Art. 706 inciso 4º.
“El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”. Art. 1452.
Se ha señalado, sin embargo, que hay un caso en que el error de derecho vicia el
consentimiento, en el pago de lo no debido, arts. 2297 y 2299, cuyo fundamento sería el
repudio del legislador al enriquecimiento sin causa.
Sin embargo, en realidad no estamos ante un vicio de la voluntad, pues en tal caso
se debería declarar la nulidad del pago, y ello no es así, lo que ocurre es que se configura un
cuasicontrato que da lugar a derecho de repetición de lo pagado indebidamente. Según otros
autores, este pago carece de causa, y ello da lugar a la repetición de lo pagado
indebidamente.
Que el error de derecho no vicie el consentimiento no significa que no produzca

efectos jurídicos, pues los puede producir, pero no inciden en la voluntad. Así se sostiene
que si una persona celebró un acto o contrato que adolece de una causal de nulidad, y lo
celebró por un error de derecho, porque pensaba que era perfectamente válido, no podrá
pedir la declaración de nulidad, pues se entiende que debía saber que existía un vicio, en
virtud de lo dispuesto en el art. 8º. Entonces, se produce una consecuencia jurídica, que es
que le impide pedir la declaración de nulidad.
En el matrimonio nulo putativo, que es aquel celebrado o ratificado frente a un

oficial del Registro Civil, habiendo por parte de uno de los cónyuges buena fe y justa causa
por error. Esta clase de matrimonio produce los mismos efectos que un matrimonio valido.
Art. 51 ley 19.947, Ley de Matrimonio Civil.
Ejemplo del profesor Moreno: Juan y María, son hermanos, y aunque viven en el
mismo hogar, entre ellos surge un idilio, y se casan creyendo que los hermanos se pueden
casar. Hay aquí un error de derecho. Ahora, en el matrimonio putativo se necesita buena fe
y justa causa de error. Eso significa que las personas crean que están celebrando un
matrimonio válido, y lo crean simplemente por error, porque por ejemplo, crean que los
hermanos se pueden casar en Chile, y eso no es posible. Nos encontramos aquí con que el
error de derecho produce un efecto favorable a la víctima del error, porque respecto de esa
persona el matrimonio va a tener los mismos efectos civiles que un matrimonio válido.
¿Por qué? Porque es un homenaje a la buena fe.
Putativo viene de putare, que viene de creer. Se cree que se celebra un matrimonio
válido.
La consecuencia es que produce los mismos efectos que el matrimonio válido
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respecto del cónyuge que lo celebro de buena fe y con justa causa de error, así podría
ocurrir que el error en que incurrió esta persona fue un error de derecho y de él surge una
consecuencia, que es que ese matrimonio producirá los mismos efectos que un matrimonio
válido.
Cabe, finalmente, señalar que esta regla que el error derecho no vicie el
consentimiento no constituye una solución universal, así, el Código Civil italiano en su art.
1429 señala entre los casos de error esencial, al error de derecho; por su parte, el Código
Civil español no establece una clara diferenciación entre error de derecho y error de hecho,
razón por la cual autores como José Castan Tobeñas y la jurisprudencia son de la opinión
que dicho error también es susceptible de viciar la voluntad, solución similar al BGB
alemán.
II. Error de hecho
El error de hecho es “la ignorancia o falso concepto o concepto equivocado que

se tiene de una persona, una cosa, un acto o en general, una circunstancia cualquiera”.
Por consiguiente, el error de hecho es el falso conocimiento de la realidad en un asunto que
no sea una norma jurídica.
Este error de hecho, en algunos casos es susceptible de viciar la voluntad y traer

aparejado la nulidad del acto.
¿Qué pasa con la duda? En este caso, existe un conocimiento, pero no existe certeza.
Así las cosas, para Víctor Vial del Río, la duda no alcanza a configurar un error como vicio
de la voluntad.
Clases de error de hecho
Tradicionalmente, se distingue entre error esencial, sustancial y accidental.
Observación: Moreno utiliza una nomenclatura distinta para referirse a las clases de
error de hecho, y habla de:
1. Error impedimento, pues impide que se forme el consentimiento, para referirse al

error esencial.
2. Error vicio, pues vicia la voluntad o el consentimiento, para referirse al error

sustancial.
3. Error indiferente, pues es indiferente respecto de la voluntad o el consentimiento,

para referirse al error accidental.
1. Error esencial
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Según la doctrina, este error es de tanta magnitud que ciertamente impide la

formación de la voluntad o consentimiento. La explicación de ello, es que la diferencia
entre la voluntad y la manifestación o declaración de ésta es objetivamente de tanta
importancia que mueve a considerar que la parte no habría concluido el acto jurídico de
haber conocido el verdadero estado de las cosas.
Según los autores, este sería el error también llamado impedimento, obstáculo u
obstativo, pues obsta a la formación del consentimiento.
El Código contempla dos casos de error esencial, en el art. 1453, a saber:
a) Cuando recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra. Así
por ejemplo, una persona que está otorgando un testamento y está renunciando a un
derecho, o bien, si una persona cree que entrega una cosa en virtud de un contrato de
compraventa y la otra cree que la recibe en virtud de un contrato de donación, sus
voluntades no se van a encontrar y no se va a formar el consentimiento.
b) Cuando recae sobre la identidad de la cosa especifica de que se trata. Por ejemplo
si Pedro cree que está vendiendo el fina sangre Centella y Juan cree que le está comprando
el fina sangre El invencible, no se va a formar el consentimiento porque las voluntades
están dirigidas en direcciones distintas, no coinciden y no se forma el consentimiento.
(Algunos agregan un tercer caso de error esencial, en el caso del error sobre la causa
de la obligación, como si una persona se obliga a pagar una pensión mensual de alimentos a
un niño, en la creencia que es su hijo, y resulta no serlo).
Sanción en caso de caso de error esencial
Uno de los temas más debatidos con respecto a esta clase de error, es la sanción.
Existen tres posturas al respecto:
1. Sanción es la inexistencia
En efecto, según algunos autores, en particular aquellos que aceptan que el Código
acoge la teoría de la inexistencia, como Luis Claro Solar, un acto que adolece de este error,
es inexistente, pues faltaría un requisito de existencia del mismo, cual es la voluntad o
consentimiento. Por tanto, de seguir esta opinión, se producen dos consecuencias:
a) No se podría sanear por el tiempo ese acto jurídico porque la nada no puede
sanearse por el transcurso del tiempo.
b) No podría ratificarse por las partes, pues si no existe no se puede validar.
2. Sanción es la nulidad absoluta.
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Por su parte, aquellos autores que consideran que la inexistencia no tiene acogida en
nuestro Código, y que por tanto las causales de inexistencia deben ser sancionadas con la
nulidad absoluta, sería ese tipo de nulidad del cual adolecería este acto, opinión de Arturo
Alessandri Rodríguez y de Barros Errázuriz. Por tanto, de seguir esta opinión se producen
dos consecuencias:
a) El acto jurídico se sanearía de la nulidad absoluta por un lapso de diez años.
b) No se podría ratificar por el art. 1683 parte final.
3. Sanción es la nulidad relativa.
Finalmente, Somarriva considera que la sanción es la nulidad relativa, de acuerdo a

una interpretación literal de los arts. 1453, 1454 y 1682. Así las cosas, las consecuencias de
seguir esta opinión son:
a) La acción de nulidad prescribiría en 4 años.
b) Las partes podrían sanear el acto jurídico celebrado por error impedimento
mediante una ratificación de ellas.
En efecto, es especialmente interesante el argumento que resulta de contrastar los

arts. 1453 y 1454. El art. 1453 contempla los dos casos de error esencial, y luego, el art.
1454 señala “El error de hecho vicia asimismo el consentimiento...”. Es decir, los casos de
error contemplados en el art. 1454 vician de la misma manera que los casos de error
esencial del art. 1453, y no hay duda que de conformidad a lo dispuesto por el art. 1682 inc.
final, los casos de error del art. 1454 se encuentran sancionados con la nulidad relativa. Se
agrega a este fuerte argumento, el hecho que la nulidad absoluta constituye una institución
que protege el interés general, y como tal, dicha nulidad no puede ser saneada por la
ratificación. Por tanto, si se analizan las hipótesis del art. 1453 forzoso es concluir que sólo
aparece involucrado un interés particular, más no general, por lo que no sería lógico
aplicarle los principios de la nulidad absoluta, nada obstaría, por ejemplo, que las parte
ratificaran el acto que se celebró con error esencial.
Es así, que esta posición concluye que en doctrina efectivamente no hay un vicio del
consentimiento, sino que ausencia de él, pero desde el punto de vista práctico y de Derecho
positivo, estamos frente a un vicio, sancionado con la nulidad relativa del acto. En igual
sentido se pronuncia don Avelino León Hurtado.
2. Error substancial
Se encuentra tratado en el art. 1454 y se refiere al error que se produce cuando la

sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa de lo
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que se cree. En este caso lo que ocurre es que se vicia el consentimiento de allí que se
denomine error vicio.
La disposición contempla dos hipótesis:
a) En primer término, error en la sustancia, que es la materia de que se compone el

objeto sobre el cual versa el acto o contrato, por lo tanto, es algo puramente objetivo, no
depende de los autores del acto sino que exclusivamente del objeto.
Así una persona cree que compra un candelabro de oro y lo que compra es un
candelabro, pero de bronce.
b) En segundo lugar, error en la calidad esencial, es decir, aquellas cualidades o

características que le dan al objeto una fisonomía propia y que lo distingue de los demás.
No hay error en cuanto a la materia del que está hecho, el error está en su calidad
esencial, la calidad especifica de un objeto que lo diferencia de otros del mismo género. Por
ejemplo, encuentro en una tienda un cuadro que refleja una escena del Moulin Rouge y
pienso que es de Toulouse-Lautrec, el error es pensar que es de Toulouse-Lautrec, cuando
en realidad es de Juan Pérez, naturalmente lo que le da valor a la pintura es que sea de
Toulouse-Lautrec, esa es la calidad esencial y eso es lo que distingue a este cuadro de los
demás cuadros de escenas del Moulin Rouge.
Cabe precisar que la doctrina está conteste, en orden a que el error sustancial es de
apreciación objetiva.
La sanción al acto jurídico que se celebra con este tipo de vicio es la nulidad
relativa, de conformidad a lo dispuesto en el art. 1682.
Cualidades accidentales: Cualquier otro error respecto de otras calidades o

cualidades que no sean esenciales, se denominan calidades o cualidades accidentales, las
que por regla general son indiferentes para efectos de determinar la configuración de la
voluntad o consentimiento. Esto es, la regla general es que si una de las partes incurre en un
error sobre una calidad accidental del objeto sobre el cual versa el acto jurídico, la voluntad
no se vicia.
La excepción se produce si una calidad o cualidad accidental es el principal motivo

que induce a una de las partes para celebrar el acto, y este motivo ha sido conocido de la
otra parte, y se yerra sobre dicha calidad accidental, en este caso, se produce un vicio de
la voluntad, pues estamos ante una cualidad accidental elevada a la categoría de
cualidad esencial. La sanción al acto es la nulidad relativa.
Ejemplo: Voy donde un anticuario y veo un reloj de bolsillo, y lo miro
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minuciosamente. El anticuario me lo muestra: es un reloj, parece de oro y es de oro, parece

de marca X, y es de marca X. Le pregunto al anticuario y me dice el precio, y después de
eso le digo que ese reloj era de mi padre, y compro el reloj.
La circunstancia de que el reloj haya sido de mi padre no tiene nada que ver con la
sustancia. La sustancia es que es de oro, y es de oro, no tiene que ver con la calidad
esencial, que es un reloj X, y lo es. Lo compro porque fue de mi padre. Cuando llego a la
casa me entero que el reloj, en verdad, no es el de mi padre, sino uno muy parecido. El
error ha recaído en una calidad accidental de la cosa, pero que ha sido elevado a categoría
esencial, porque:
i) Para una parte, el comprador, fue el motivo determinante para celebrar el

contrato; y
ii) La otra parte tuvo conocimiento de que el otro celebró el contrato por ese motivo.
Por lo tanto, la calidad accidental se eleva a la calidad esencial cuando se reúnen

esas dos condiciones.
Comentarios:
a) Se dice que es necesario que la parte que compra tenga que decirle a la parte que
vende el motivo de la compra, pero en rigor importa, según el Código, que el vendedor
tenga conocimiento, sin necesidad de que sea el comprador quien se lo diga. Basta que lo
haya conocido.
b) A diferencia de la apreciación de los otros dos casos de error sustancial (en la

sustancia o en una calidad esencial), acá la apreciación de la calidad es subjetiva, pues la
calidad accidental debe haber sido el principal motivo para contratar, aún cuando dicha
subjetividad se atenúa, pues se exige que el motivo haya sido conocido por la otra parte, es
decir, debe haber salido del fuero interno del sujeto, manifestándolo al otro, con lo cual se
objetiviza.
El error en la persona
El art. 1455, establece que el error acerca de la persona con quien se tiene la
intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta
persona sea la causa principal del contrato.
De esta norma se colige que la regla general es que el error acerca de la persona con
quien se celebra el acto jurídico, no vicia la voluntad, por lo que el acto es perfectamente
válido. Esto es, se supone que aún cuando la persona que celebra el acto hubiere tenido
cabal conocimiento de la persona con quien contrata, igualmente hubiere celebrado el acto.
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Se trata de un error indiferente para la validez del acto.
Sin embargo, la misma disposición anotada añade que excepcionalmente se vicia la

voluntad si se incurre en un error en la persona con quien se contrata si “la consideración
de esta persona sea la causa principal del contrato”.
Por tanto, se exige que para que se vicie la voluntad por un error en la persona,
dicha persona sea determinante para la celebración del acto jurídico.
Los actos que se celebran considerando como factor esencial a una o más personas
determinadas se denominan intuito personae.
Para efectos de determinar qué actos tienen el carácter de intuito personae, no se

puede efectuar una división simplista, señalando, por ejemplo, que los actos gratuitos tienen
dicho carácter, y que los onerosos, por el contrario, no lo presentan, pues hay una serie de
actos onerosos que tienen dicho carácter. De manera tal, que es necesario analizar caso a
caso.
Entre los actos jurídicos intuito personae podemos enunciar: aquellos relacionados
con el derecho de familia, como el matrimonio, la adopción, el reconocimiento de hijo;
otros onerosos como el contrato de mandato, el contrato de sociedad, contrato de
transacción, contrato de depósito en algunos casos; otros de carácter gratuitos como el
contrato de donación o donación irrevocable, las donaciones revocables; las asignaciones
testamentarias que se hacen en consideración a la persona, etc.
Si estamos ante un acto de esta naturaleza, en el cual se comete un error en la

persona, el acto se vicia, y es anulable de nulidad relativa.
Al igual que en los casos anteriores la sanción será la nulidad relativa
Sin embargo se puede producir además otra consecuencia que se agrega a la nulidad
relativa del acto, en efecto, se ha declarado nulo un contrato celebrado equivocadamente
con otra persona, esta persona no tiene ninguna responsabilidad en que la otra se haya
equivocado con respecto a ella y, por consiguiente, declarado nulo el contrato va a afectar
también a esta otra parte, que no tiene responsabilidad en el error. Si de la nulidad surgiera
algún perjuicio para el contratante que no tiene responsabilidad en el error, este tiene una
acción para pedir una indemnización de perjuicios.
Errores irrelevantes, indiferentes o accidentales:
Son aquellos errores que no vician la voluntad, por lo que de haberse cometido, el
acto nace igualmente válido. Son errores de esta clase:
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a) Cuando recae sobre una calidad accidental de la cosa objeto del acto o contrato y
las partes no han elevado esta calidad a la categoría de esencial.
b) Cuando recae sobre la persona con la cual se tiene la intención de contratar, sin
que la consideración de esa persona haya motivado la contratación. Ejemplo. Compro un
reloj pensando que es de mi papá, pero no se lo comunico al vendedor, como no se lo
comunico, no se reúne el elemento para que el error sea esencial.
Cabe, finalmente, señalar, que si estamos ante un acto jurídico bilateral, no es

necesario que se incurra en el error por ambas partes, para que se vicie la voluntad, ello se
concluye de lo que dispone el propio art. 1454 inciso 1º, al decir “por alguna de las partes”,
sin perjuicio de lo que se comentó respecto del error accidental elevado a la categoría de
esencial.
4.2 El error en los actos jurídicos
El error en determinados actos o contratos
El Código tiene una reglamentación general del error respecto de los contratos en
los artículos que anteriormente hemos visto (arts. 1453, 1454 y 1455). Pero respecto de
determinados actos y contratos también se ha referido al error. El Código cuando trata
determinadas materias también se refiere a algunos casos de error:
1. Error en la tradición (Ver Cédula 14).
2. Error en el testamento. Artículos 1057 y 1058 (Ver Cédula 46).
3. El error en la transacción:
Art. 2446. “La transacción es un contrato en que las partes terminan

extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual. No es transacción el
acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa”.
Comentarios:
a) La transacción es una manera de resolver los conflictos por un medio distinto de

una sentencia judicial.
b) La transacción puede poner término a un litigio que está pendiente, es decir, pone
término a una controversia ya existente.
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c) La transacción puede tener por objeto impedir un litigio futuro, y para evitar la
eventualidad de ese juicio celebran este contrato de transacción.
En materia de error en la transacción hay que destacar:
a) Si hay un error en cuanto a la identidad del objeto de la transacción, ésta es

ineficaz. Art. 2457.
b) Si el error es en cuanto al cálculo. Se hace una operación aritmética, se produce

un error de cálculo. Este error de cálculo no vicia la transacción. La transacción se
mantiene y sólo da derecho a que se rectifique el cálculo. Y esto es totalmente razonable: si
al calcular hemos calculado mal, lo justo es que rectifiquemos la operación, no que haya en
particular una nulidad. Art. 2458.
Observaciones:
a) ¿Qué pasa si eliminamos el art. 2457? No pasa nada, pues aplicaríamos el art.
1453.
b) El artículo novedoso es el 2458. Lo común es que cuando se pague una cuenta se

ponga la sigla SEUO (salvo error u omisión). Esta es la salvedad que se deja para rectificar
el cálculo.
Breve referencia al error común
El error común es aquel que es compartido por un gran número de personas, o bien,
aquel que es compartido por todos los habitantes de una localidad o por la inmensa mayoría
de ellos. Ejemplos:
a) Nombramiento irregular de funcionarios públicos. Se puede nombrar a un

funcionario público en el que no se hayan respetado las normas para su nombramiento.
b) Representantes de sociedades anónimas. En un banco se hace un depósito, pero

las personas no se fijan en que la persona o banco cumpla con todos los requisitos para
recibir el dinero. Si hay un error en la designación los actos jurídicos son válidos porque
hay un error común.
c) Mandatos aparentes. Una persona celebra un acto jurídico como apoderado de

otra persona y exhibe un mandato, pero este ha sido un mandato revocado. Ahí hay también
hay error común y es valido el acto jurídico.
A diferencia de los otros casos de error en que se produce vicio de la voluntad, en el

error común el planteamiento es que cumpliéndose ciertos y determinados requisitos, los
actos permanezcan válidos, fundado especialmente en la teoría de las apariencias, en el
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primer ejemplo, porque el presunto funcionario tiene apariencia de tal, y la comunidad

confió en su calidad de tal. También se funda la validez de los actos en la buena fe,
reconociendo que la eficacia de estos actos o contratos es un tributo a quienes pensaron que
era valido; y, en el principio de la seguridad, pues el Derecho aspira al cumplimiento a
distintos valores, uno de ellos es la seguridad, seguridad en las transacciones sobre todo.
Desde esta perspectiva, el código no establece en qué consiste el error común, ni

qué características debería revestir el error para ser considerado “común”.
Sin perjuicio de ello, hay varias normas que si bien no lo definen, lo consideran, así,
arts. 704 Nº4 (títulos meramente putativos), 1013 (testigo de testamento), 1576 (pago hecho
al poseedor del crédito), 2058 (sociedad de hecho), 122 (matrimonio putativo), etc. Cabe
señalar, sin embargo, que en estos casos, más que error común, lo que hay es derechamente
un predominio a la teoría de las apariencias.
Según la doctrina, de estas normas se puede inferir que el error común debe ser
general o compartido por la mayoría de las personas de una localidad o lugar; debe tener un
fundamento lógico, un fundamento legítimo que autorice a considerar verdadera una
situación falsa; debe existir buena fe de parte de quien invoca el error común, lo que
implica que debe haber ignorancia de que la situación aparente y aceptada no corresponde a
la realidad. El error, así considerado, legitima la actuación, y se invoca la máxima latina de
que el error común constituye derecho “error communis facit jus”.
Sin perjuicio de lo anterior, los autores no están de acuerdo en cuanto a si el hecho

que el código no trate el error común de manera general, sino que se refiera a él en normas
específicas, significa que sólo es aceptable en los casos a que dichas normas se refieren, o
por el contrario, es posible invocar el error común en los demás casos en que se cumplan
los requisitos que señala la doctrina, fuera de aquellos tratados específicamente por las
normas legales.
4.3 Relación con la tradición, el matrimonio y el testamento.
1. Tradición (Ver Cédula 14).
2. Matrimonio (Ver Cédula 40.2)
3. Testamento (Ver cédula 46)
4.4 Sanción en caso de error
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La sanción en caso de error dependerá del tipo de error de que se trate. Así las
cosas:
1. Tratándose de un error de derecho, conforme al art. 1452 “el error sobre un

punto de derecho no vicia el consentimiento”.
2. Tratándose de un error de hecho, hay que distinguir:
a) Error esencial. Vimos que se discute la sanción para este tipo de error, y que en
doctrina habían tres posturas al respecto: inexistencia, nulidad absoluta y nulidad relativa.
Nos remitimos a lo ya estudiado.
b) Error substancial. Vicia la voluntad y produce la nulidad relativa del acto. Art.
1682. Dentro del error substancial se comprende:
i) El error en la sustancia.
ii) El error en la calidad esencial.
iii) El error que versa sobre una cualidad accidental de la cosa, pero que ha sido
elevada a la categoría de cualidad esencial.
iv) El error acerca de la persona, cuando esta persona ha sido el motivo

determinante del acto.
3. Tratándose del error irrelevante o error indiferente, éste no afecta ni la existencia

ni la validez del acto.
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Cédula Nº 5 La fuerza
5.1 Concepto y requisitos
Concepto
La fuerza es definida normalmente como “el temor que experimenta una persona
debido a una presión física o moral, y que obliga a manifestar su voluntad en un
sentido determinado”. Por tanto, es debido a esta presión que se determina a una persona
(destinatario de la fuerza) a celebrar un determinado acto jurídico.
Para René Moreno es “la coacción física o moral que se ejerce sobre una persona
para atemorizar y obligarla así a la celebración de un acto jurídico”.
Tipos de fuerza
1) La fuerza que impide formar la voluntad o consentimiento: La fuerza puede ser

de tal entidad, de tal gravedad, que en el fondo, no permita que la víctima tenga siquiera
voluntad, y eso puede ocurrir, por ejemplo, cuando a una persona se le toma la mano y
físicamente se le obliga a firmar un documento, esa firma es tan ajena a esa persona como
si fuera la firma de otro.
En las hipótesis en que se suprime totalmente la voluntad, se discute la sanción al

acto. En efecto, según don Arturo Alessandri, la sanción es la nulidad absoluta del acto,
pues no hay voluntad en el acto.
Por su parte, quienes sostienen la teoría de la inexistencia, señalan que como no hay
voluntad, no hay acto, el acto es inexistente.
Finalmente, Antonio Vodanovic postula que como lo que se ha manifestado es la

voluntad del forzador, y no la del sujeto forzado, en realidad el acto le es inoponible al
sujeto forzado pues realmente él no lo celebró, ya que no fue su voluntad la que se
manifestó.
2) La fuerza que vicia la voluntad o consentimiento: puede ocurrir que la fuerza

limite a una persona su actuación, o sea, que a esa persona la determina a realizar algo que
en el fondo no hubiere ejecutado si no hubiese sido víctima de la coacción, sin embargo ella
pudo discernir, pudo elegir entre seguir sufriendo la fuerza y no celebrar el acto jurídico, o
bien celebrar el acto para ponerle fin a la fuerza. Esta persona no ha sido totalmente libre,
pero ha podido de todas maneras elegir, es una voluntad forzada, pero es una voluntad de
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todos modos, entonces la fuerza, si permite que se forme la voluntad, pero no de una
manera libre, sino que viciada.
La fuerza que vicie la voluntad o el consentimiento
De la definición se desprende que la fuerza, dependiendo de su naturaleza, puede

ser:
1) Fuerza física, está constituida por actos materiales que se realizan en contra de la
persona a la que se quiere que se determine a celebrar un acto jurídico. Así por ejemplo,
golpes, tortura, secuestro
2) Fuerza moral, es aquella en que la presión consiste en amenazas a la persona a

la cual se pretende arrancar una declaración de voluntad de que ella misma o alguno de sus
seres queridos sufrirá un mal grave, relacionado con su vida, su integridad física, honor o
patrimonio.
¿Qué es lo que vicia la voluntad o el consentimiento?
En el caso de la violencia física, si se accede a la exigencia del forzador, la voluntad

se doblega por el dolor físico causado por los golpes o la tortura; en el caso de la violencia
moral, la voluntad se doblega por el temor de que la amenaza se cumpla.
La mayor parte de los autores considera que en realidad el vicio de la voluntad se

produce por el temor y no por el acto que la origina, lo cual quedaría de manifiesto por lo
que establece el art. 1456, que establece que la fuerza para ser tal debe ser “capaz de
producir una impresión fuerte”.
Requisitos de la fuerza
1. Debe ser grave
De conformidad a lo que dispone el art.1456, inc. 1º, es grave si es capaz de

producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad,
sexo y condición.
De conformidad a ello, se toman en cuenta factores objetivos y subjetivos para

efectos de determinar la gravedad de la fuerza.
En efecto, el factor objetivo dice relación con el hecho de tratarse de una persona de
sano juicio, y se entiende por tal, a una persona mentalmente sana, cuerda, síquicamente
normal. Excluye el heroísmo y la cobardía. Una fuerza que no atemoriza a un héroe puede
ser una fuerza que vicie el consentimiento. Una fuerza muy débil que atemoriza a un
cobarde no vicia el consentimiento.
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De otra parte, los factores subjetivos dicen relación con la situación específica de la
persona, en consideración a su edad (es más fácil atemorizar a un anciano o a un menor que
a una persona de 30 o 40 años), sexo (de acuerdo con la concepción tradicional se piensa
que el varón tiene más fortaleza que la mujer) y condición (la fuerza moral es más de fácil
de aplicar en personas de menor instrucción que en personas de mayor instrucción). Por tal
razón no es lo mismo la determinación de la gravedad en un hombre que en una mujer, o en
un niño que en una persona adulta.
Por tanto, la gravedad de la fuerza es un concepto relativo.
Del mismo modo, se desprende que la amenaza debe ser verosímil, es decir, debe
efectivamente ser capaz de producir la impresión fuerte, pues existe la real posibilidad de
realizarse la consecuencia que la constituye, por ello, un temor ridículo o baladí, no
constituye fuerza. Si, por ejemplo, se amenaza a una persona con causarle una herida
mortal con una espada de juguete, y el destinatario conoce esa circunstancia, no se da el
carácter de gravedad.
Cabe agregar, que de acuerdo a nuestra normativa, la fuerza no es grave sólo cuando
la amenaza va dirigida a la persona a quien se la conmina a realizar el acto jurídico, sino
también el temor de verse expuestas a un mal irreparable y grave, otras personas cercanas,
y el art. 1456 CC se refiere a “…su consorte, o alguno de sus ascendientes o
descendientes”.
Si bien la enumeración de las personas antes indicadas no es taxativa, según la

doctrina, hay una presunción legal en orden a que si la amenaza se dirige contra estas
personas se configura la gravedad de la fuerza, respecto de quien celebra el acto, esto es,
que efectivamente la amenaza de perjudicar a estas personas infundió un justo temor al
sujeto. Empero, nada obsta para que se configure la gravedad de la fuerza si la amenaza se
dirige a otras personas, como por ejemplo, un novio, no obstante, en tal caso no hay una
presunción de gravedad, por lo que esta circunstancia debe ser acreditada.
2. Debe ser injusta o ilegitima
Esto es, no constituyen fuerza las amenazas legítimas conformes a la ley. Por ello, la
jurisprudencia ha señalado reiteradamente que la amenaza de entablar una demanda
judicial, no constituye fuerza, si se encuentra amparada por un derecho cuyo ejercicio
puede ser exigible a través de esta vía.
Por tal razón, se dice que es injusta si no la justifica ningún derecho subjetivo del
que la ejerce; o bien, el hecho exigido a través de la amenaza no lo faculta ese derecho; o la
medida de dicho hecho sobrepasa el derecho del cual es titular.
Ciertamente, que en lo que respecta a la fuerza física, es injusta pues el
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ordenamiento jurídico no admite que ella se utilice para compeler a la celebración de un

acto jurídico.
Puede ocurrir que se emplee un elemento legítimo, pero que se haga con la
finalidad de obtener un resultado injusto. Por ejemplo: si una persona tiene varias deudas, el
acreedor puede decirle que va a pedir su declaración en quiebra, y eso es legítimo. Pero si
una persona tiene varias deudas, y su acreedor le dice “si tú no me pagas intereses del 5%,
voy a pedir tu declaración de quiebra”, estamos usando un medio legítimo (pedir la
declaración en quiebra), pero con la finalidad ilegítima (pedir intereses usurarios). En ese
caso, el empleo irregular de un elemento legítimo lo transforma en injusto.
3. Debe ser contemporánea:
El vicio de la voluntad o el consentimiento, no lo constituye la coacción, sino que el

temor que provoca en la víctima, ahora bien, éste debe existir cuando se celebra el acto o
contrato, sin importar cuando se haya realizado la coacción.
Ejemplo: María enamorada de Sebastián, quiere casarse con él, pero Sebastián no
quiere casarse con ella. Los hermanos de María visitan a Sebastián y le dicen “si no te
casas con nuestra hermana dentro de 30 días, te matamos”. No importa lo que pase con
Sebastián en ese momento, no importa que se atemorice en ese momento. A lo mejor no se
atemoriza, porque piensa “perro que ladra no muerde”. Pero Sebastián se entera después, de
a poco, lo peligroso que son esos hermanos, y pasa el tiempo, y cada vez se va asustando
más. Cuando llega el día 30, Sebastián está totalmente atemorizado. ¿Ese matrimonio es un
matrimonio libre y reflexivo? Simplemente, no. No importó que hace 30 días lo
amenazaron. Lo determinante es que cuando dijo tres veces sí en el Registro Civil, él
tiritaba. Lo que importa es que cuando celebra el acto jurídico, entonces tenga temor. No
importa lo de antes, ni importa lo de después; cuando celebra el acto jurídico, entonces
tenía temor y por eso su voluntad no era libre, y por eso ese matrimonio adolece de una
causal de nulidad.
La fuerza debe actuar en el momento en que el acto se ejecuta. Una fuerza ejercida
con mucha anterioridad o posteriormente a la celebración del acto, no sería determinante
del mismo. Por otra parte, hay otros autores que consideran que el requisito de la actualidad
de la fuerza se encuentra comprendido en el requisito de la gravedad.
En suma, afirma Moreno, la coacción puede ocurrir en cualquier momento, lo

determinante es que la persona cuando celebra el acto jurídico, ahí tenía temor. Eso justifica
la nulidad del acto jurídico.
4. Debe ser determinante:
Es decir, que para viciar el consentimiento basta que se haya empleado la fuerza con
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el objeto de obtener el consentimiento, según señala el art. 1457. De ello se desprende que
el temor debe actuar sobre el individuo en forma directa y eficaz para que diga, haga o deje
de hacer algo en sentido diverso a su intención y deseos, o distinto de lo que éstos habrían
sido de no existir el temor.
Efectos de la fuerza
Si se cumplen todos los requisitos de la fuerza para que se configure como vicio de
la voluntad, el efecto es que el acto es susceptible de ser declarado nulo de nulidad relativa,
de conformidad a lo establecido en el art. 1682 inciso final. La acción de nulidad prescribe
en un plazo de cuatro años contados desde que la violencia haya cesado, art. 1691 inc. 2º.
Origen de la fuerza
De conformidad a lo establecido en el art. 1457, para que la fuerza vicie el

consentimiento no es necesario que la fuerza sea ejercida por aquel beneficiado por ella,
basta que se haya empleado por cualquier persona con el objeto de obtener el
consentimiento.
Acá hay una diferencia fundamental con el dolo, pues tratándose de actos
bilaterales, el dolo debe ser obra de la contraparte. En la fuerza, por el contrario, puede ser
obra de la contraparte o de un tercero. Ello, toda vez que la ley estima que para efectos de
determinar a una persona a la celebración de un acto jurídico por medio de fuerza,
normalmente se vale de un tercero.
Cabe agregar, que la fuerza es un vicio de la voluntad que puede operar tanto en
actos jurídicos unilaterales como bilaterales.
Estados de peligro y de necesidad pecuniaria (Prado).
Los autores, entre ellos, Ramón Domínguez Águila, se cuestionan en orden a si la

fuerza sólo debe tener como origen un acto de carácter humano, o también fuerzas de
naturaleza externa pueden llegar a constituir coerción.
En efecto, entre este último tipo de situaciones, se encuentra el “estado de peligro”,

que es el hecho objetivo que de un modo actual o inminente amenaza la vida u otros bienes
propios o de un tercero. Estos hechos pueden tener origen en las fuerzas de la naturaleza,
como un incendio, terremoto, maremoto, naufragio, temporal, etc.; o bien, puede tener por
origen un acto humano, como un secuestro.
Este tipo de situaciones, puede originar la celebración de actos o contratos, que se

denominan por algunos “necesarios”. Así, se presentaría si en un naufragio los ocupantes
de una embarcación pactan con el capitán de otra embarcación que se encuentra cerca, una
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exorbitantes suma de dinero, a cambio del rescate. O bien, que frente a un secuestro de un
hijo, un padre debe conseguir, a la mayor brevedad, una suma de dinero para pagar a los
secuestradores, por lo que celebra un mutuo con altísimos intereses con un tercero.
Son casos distintos a la fuerza, según se analizó precedentemente, puesto que acá no
hay una violencia que se está ejerciendo para que el acto se celebre, sino que hay una
situación objetiva de peligro que lleva a una persona a celebrar determinados actos, que sin
dicha situación, no habría celebrado.
Del mismo modo, también se suma a estas especiales situaciones, “los estados de
necesidad pecuniaria”, en que una persona por una situación de extrema necesidad
económica, se ve obligada a celebrar un contrato excesivamente oneroso con otra persona,
que conoce de su situación, y se aprovecha de ella. Cabe aclarar, que la jurisprudencia
extranjera no sólo incluye en este estado de necesidad pecuniaria, a la pobreza, sino
también a casos en que falta liquidez inmediata, y ella es indispensable.
Algunas legislaciones, admiten como causal de rescisión del acto o contrato, el

estado de peligro, como el Código Civil italiano y el Código Civil boliviano, siempre que
se cumplan determinados requisitos señalados por la ley, o elaborados por la jurisprudencia.
La pregunta que surge es si es posible asimilar estos casos, al vicio de la fuerza,

bajo la luz de nuestro ordenamiento jurídico.
Una primera posición, es aquella que permite la asimilación a la fuerza, de estos

estados de peligro y de necesidad pecuniaria. Entre ellos, María E. Tocornal y Carlos
Ducci, quienes estiman que nada se opone a esta conclusión, y argumentan señalando, en
primer lugar, que el art. 1456 al emplear el término “acto”, no puede circunscribirse
exclusivamente a un tercero, pues lo importante es el temor que se produce, y no la causa
de dicho temor. Ello se vería aclarado por el inc. 2º de dicha norma, que señala que el solo
temor reverencial no vicia la voluntad. En efecto, el temor reverencial no proviene de un
acto de un tercero, no es una cuestión externa, sino que es un estado de conciencia del
sujeto, por consiguiente, si el Código lo excluyó expresamente, a contrario sensu, un temor
de las mismas características, que no sea reverencial, perfectamente podría viciar el
consentimiento. De otra parte, al señalar el art. 1457 que la fuerza puede provenir de la
contraparte o de un tercero, no excluye que la fuerza esté constituida por un temor de otro
origen. Finalmente, se señala que el art. 1007 en materia de testamento, se refiere a que “de
cualquier modo haya intervenido fuerza”, lo que ratifica que la fuerza puede tener
cualquier origen.
Para otra corriente de la doctrina, no pueden estas situaciones asimilarse a la fuerza,

pues para efectos que se declare la nulidad relativa de un contrato viciado por la fuerza,
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basta que se prueben los requisitos de ella, sin tomar en consideración si hay o no hay
ventajas para la parte que se valió de la misma. Distinto el caso de los estados de peligro y
de necesidad pecuniaria, en que, sería necesario que se estimara si hubo en la contraparte la
obtención de una ventaja que el juez pueda estimar excesiva o injustificada, de lo contrario,
no cabría declarar la rescisión del contrato. A su vez, se señala que el art. 1457, al declarar
que la fuerza puede provenir de la contraparte o de un tercero, se está refiriendo a que ella
necesariamente debe tener un origen de un acto humano.
Finalmente, cabe señalar que la otra alternativa, ante estos estados de necesidad
sería configurar una lesión, como en algunas legislaciones, solución que, sin embargo, a la
luz de nuestro ordenamiento jurídico es inaplicable, pues ella sólo procede en los casos
taxativamente señalados por el legislador. Sin perjuicio de ello, creemos que tal vez una
posible solución podría encontrarse en la aplicación del principio de buena fe contractual u
objetiva que rige en materia de contratos, de conformidad a lo dispuesto en el art. 1546
5.2 Prueba de la fuerza
1) El que alega que ha sido víctima de fuerza, debe probarlo. Si la víctima de la

fuerza formula la proposición de que el acto jurídico es nulo porque fue la consecuencia de
una coacción, debe probar que existió esa coacción, ello implica probar todos los requisitos,
y se cuenta con todos los medios probatorios que la ley establece.
2) Presunción de gravedad. El requisito de la gravedad hay que probarlo, sin

embargo, el Código presume la gravedad, toda vez que se trate de un acto que le infunda a
una persona el justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes
o descendientes a un mal irreparable y grave.
En este caso se presume el requisito de la gravedad, por lo que solo deberán

probarse los otros requisitos.
Elementos personales de la fuerza
1. Víctima: es la persona que celebra el acto o contrato como una consecuencia del
temor provocado por la coacción física o moralmente.
¿Quién sufre el daño? El daño lo puede sufrir la víctima misma u otra persona
vinculada con la víctima. Si esa otra persona es su consorte o ascendiente o descendiente va
a operar el principio de gravedad. Si esa otra persona no tiene estos vínculos con la víctima
habrá que probar la gravedad.
¿En que aspectos puede sufrirse el mal? En la persona misma o en sus bienes. “Te
quemo el rostro”, “te voy a matar”, etc.
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2. Autor de la fuerza: es indiferente quien sea. Si el acto jurídico es bilateral puede

ser la contraparte, pero perfectamente puede ser un tercero. Hay aquí una diferencia con el
dolo, porque en el dolo, si el acto jurídico es bilateral, para que vicie la voluntad se necesita
que sea obra de la contraparte. En el caso de la fuerza es indiferente quien sea el autor de la
fuerza, lo importante es que haya habido fuerza.
Diferencias entre fuerza y dolo como vicios de la voluntad o consentimiento
1, Si el acto jurídico es bilateral se necesita que el dolo sea obra de la contraparte.

En la fuerza no se requiere que el autor sea el otro contratante. Puede ser incluso un tercero.
Lo que se necesita es que haya habido fuerza, no importa quien la haya ejercido.
Razones del trato diferente entre el dolo y la fuerza:
a) Se dice que es más difícil defenderse de la fuerza que defenderse del dolo.
b) Generalmente, cuando se utiliza la fuerza no lo hace la contraparte, sino que

recurre a un tercero a quien le paga para que ejecute los actos de fuerza.
Ahora bien, podría decirse en este caso que no habrá nulidad del acto jurídico, y que
el tercero tendrá que indemnizar los perjuicios que causó, pero se agrega que normalmente
el tercero a quien se le paga para que ejecute un acto de fuerza es una persona que carece de
bienes, por tanto no habría como hacer que pagara una indemnización, y en definitiva la
víctima de la fuerza no tendría ninguna posibilidad de que se le sancionara, porque no
habría nulidad del acto jurídico y tampoco habría lugar para una indemnización de
perjuicios.
2. En el dolo el plazo de prescripción de la acción de nulidad relativa es de cuatro

años, que se cuentan desde la celebración del acto o contrato. En cambio, en el vicio de
fuerza, la acción de nulidad relativa prescribe también en cuatro años, pero se cuenta este
cuatrienio no desde la celebración del acto o contrato, sino desde que ha cesado la fuerza.
5.3 El temor reverencial
Es “el solo temor de desagradar a las personas a las cuales se debe sumisión y
respeto”. Ejemplo: Si no te casas con Jorge me desilusionarás. Esto le dice el padre a su
hija. Se celebra el matrimonio.
El temor reverencial no vicia el consentimiento, esto porque el temor reverencial no

reúne los requisitos de gravedad, art. 1456 inciso segundo.
El temor reverencial no vicia la validez del consentimiento, pero si al temor

reverencial se le agrega coacción que por si sola no sería suficiente para viciar el
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consentimiento porque no es suficientemente grave, en este caso el consentimiento esta

viciado. No hay solo temor reverencial si no va unido a una coacción que no es
suficientemente grave. Ejemplo: Si no te casas con Jorge me causarás desilusión y veré
obligado a no financiarte los estudios universitarios.
El art. 1456 inciso final CC establece que dicho temor no basta para configurar el
vicio de la voluntad. Sin perjuicio de ello, nada obsta a que, si agregado al temor
reverencial, se configuran los requisitos de la fuerza, se vicie la voluntad, pues el artículo
dice “el solo temor”.
5.4 Relación con el matrimonio y el testamento (Ver Cédulas 40.2 y 46.2,

respectivamente)
Cédula Nº 6 El dolo
Generalidades
Concepto
El Código define al dolo en el art. 44 inciso final, diciendo que “consiste en la

intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.
Análisis del concepto
a) Dolo es intención positiva: Supone ánimo deliberado y conciente.
b) De producir ciertos efectos: son provocar injuria a otra persona. Injuria no es

contrario a derecho, sino que significa daño.
c) El perjuicio puede recaer en la persona de la víctima o en los bienes de la víctima.
d) Los autores sostienen que la definición no abarca todas las fases del dolo, que son
tres, a saber:
1) Dolo como vicio de la voluntad o consentimiento.
2) Dolo como elemento de responsabilidad contractual.
3) Dolo como elemento de responsabilidad extracontractual.
Concepción unitaria del dolo
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Existe la tendencia contemporánea a unificarlo en una sola concepción, para ello,

los tratadistas, recurren a una definición del supremo tribunal español, según el cual el dolo
es “la voluntad consiente de provocar un resultado injusto y perjudicial”.
Sin embargo, se dice que la definición del Código, que ha sido criticada por parcial,
responde exactamente al concepto unitario de dolo.
Sin embargo esta concepción unitaria también ha sido criticada en materia de

responsabilidad contractual, ya que hay autores como Fueyo que cuestionan en qué consiste
el dolo en materia contractual, podemos decir que es la intención de no cumplir la
obligación contractual, el plantea que si esto supone buscar causarle un daño directamente
al acreedor porque casos así sería difícil encontrar, ya que lo más probable es que no se
cumple porque ello le es más beneficioso al deudor, pero no para causarle un daño al
acreedor, por tanto, el contenido del dolo contractual no tendría relación directa con el art.
44, de manera que podría decirse que no hay unidad.
Pero también se podría rebatir diciendo que el art. 44 no mira al elemento intención,
como la intención de causar daño sino que dejar de cumplir.
6.1 Como vicio del consentimiento: concepto, requisitos, clases, sanción.
Concepto
Se dice que el dolo como vicio de la voluntad, es “toda maquinación fraudulenta

que se lleva a cabo para determinar a una persona a la celebración de un acto jurídico
que de no haber concurrido dichas maquinaciones, o bien no lo habría celebrado o lo
habría hecho en mejores términos para él”.
El dolo se compone de distintos elementos, estos son:
1) Elemento Subjetivo o sicológico: está constituido por la intención positiva, por la

intención con la que actúa el artífice del dolo para engañar a otro
2) Elemento Objetivo: está constituido por el conjunto de maquinaciones

fraudulentas que lleva a cabo el artífice para lograr engañar de la víctima del dolo, y puede
darse ya sea a través de palabras o frases que se dicen para engañar a otro, por hechos que
se ejecutan, o bien, por el silencio respecto de aquello que se conocía.
3) Elemento Causal: la intención de causar daño se materializa en la maquinación

fraudulenta, este es el medio para que una persona caiga en el error y finalmente por este
error provocado por el dolo una persona celebra un contrato.
Requisitos
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Para que el dolo vicie la voluntad y de lugar a la nulidad del acto deben cumplirse
con dos requisitos:
1) Que sea principal (determinante), es decir, que sin él no se habría celebrado el

acto jurídico.
2) Si el acto jurídico es bilateral, se requiere que sea obra de la contra parte, de tal
manera que si es obra de una tercera persona, no vicia la voluntad, aun cuando sea
determinante.
En lo que respecta a los actos unilaterales el Código no consagra una fórmula

general del dolo en cuanto vicio de la voluntad, pero de diversas normas fluye que puede
constituir un vicio de la voluntad. Así, en los arts. 968 Nº 4 (indignidad para suceder al
causante); 1782 inc. 2º (renuncia a los gananciales); 1234 y 1237(aceptación o repudiación
de una asignación), etc.
Lógicamente que no podría aplicarse la regla que sea obra de la contraparte, pues en
este tipo de actos no hay contraparte, siempre será obra de un tercero. De manera tal, que
para que se vicie la voluntad, bastará que sea dolo principal o determinante.
En suma, en los actos bilaterales, el dolo vicia la voluntad si es principal y obra de

la contraparte; en los actos unilaterales, basta que el dolo sea principal.
Art. 1458.
Clases de dolo
1) Con respecto a sus efectos o al elemento intencional, se distingue ya desde el

Derecho romano en dolo bueno y dolo malo.
i) Dolo bueno: consiste en todo artilugio destinado a defender exageradamente

intereses legítimos. No tiene una finalidad deshonesta, no persigue perjudicar
intencionalmente a otro, sino que está constituido por todas aquellas lisonjas, halagos y
exageraciones que utiliza una parte para celebrar un determinado acto jurídico en
condiciones que le son favorables.
Se trata de la utilización de mecanismos encaminados a contratar en las mejores

condiciones posibles. En tal sentido, el legislador admite que estos medios sean utilizados.
El dolo bueno en la vida contemporánea tiene su mayor expresión en la propaganda,

que alaban las cualidades del producto que se quiere vender.
Ejemplo: Mío Cid pide un préstamo, dejando como garantía de la deuda unas urnas
repletas de oro, pero con el compromiso de que éstas se mantuvieran cerradas. Mío Cid
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paga el préstamo y recupera las arcas, y lo que había allí dentro era sólo arena. Mío Cid
utilizó un artilugio que no habría engañado a personas normalmente, porque si yo entrego
una garantía y pido que no sean vistas, entraríamos a sospechar que hay un engaño.
ii) Dolo malo: es lo que entendemos propiamente por dolo, por lo que supone una
maquinación fraudulenta con la que se busca perjudicar a otro, llevarlo a la celebración de
un determinado acto que de otra forma no celebraría o al menos lo haría en mejores
condiciones. Este dolo es el repudiado por el legislador.
2) Atendido a la manera como se realiza el engaño.
i) Dolo positivo: es aquel en que la maquinación fraudulenta está constituida actos

tendientes a inducir a la celebración de un acto, ya sea mediante la ejecución de un hecho o
por frases que se dicen, y es la manera más frecuente de realizar un dolo.
ii) Dolo negativo: es aquel que está compuesto por el silencio que se guarda
respecto de ciertos hechos, que si hubiesen sido conocidos por la victima del dolo, no
habría caído en el error que la llevo a celebrar el acto en determinadas condiciones.
Su campo de aplicación más frecuente es en el contrato de seguro de vida, Ejemplo:

una persona toma un seguro de vida, y omite declarar una dolencia que lo afecta, que lo
llevara a la muerte.
El dolo negativo trae aparejado un problema, pues se refiere a una abstención

dolosa, y no siempre el silencio o la abstención es dolosa. Entre las abstenciones dolosas se
encuentra la “reticencia”, que consiste en callar circunstancias que se tiene la obligación de
hacer saber a otro. Si con este silencio una persona induce a otra a celebrar un acto jurídico
que ella no habría celebrado o lo habría celebrado en otras condiciones de haber sabido lo
callado, su consentimiento queda viciado por el dolo negativo.
Sin embargo, son raros los actos jurídicos en que se establece la obligación para una
parte de informar a la otra. El Código de Comercio, al reglamentar el contrato de seguro,
obliga al asegurado a dar determinados antecedentes, por ejemplo, en los arts. 534 y 536, y
Nº 1 del art. 557 del Código de Comercio, establece que el contrato de seguro se rescinde
por las declaraciones falsas o erróneas o por las reticencias del asegurado acerca de aquellas
circunstancias que, conocidas por el asegurador, pudieran retraerle de la celebración del
contrato o producir alguna modificación sustancial en sus condiciones.
Por su parte, en el Código Civil, a propósito del contrato de compraventa, se

reglamentan los vicios ocultos o redhibitorios, en el art. 1858. Se exige además que el
vendedor no los hay manifestado, salvo que se trate de vicios que el comprador no ha
podido ignorar sin negligencia grave o ha debido reconocer fácilmente en razón de su
profesión u oficio. Este tipo de vicio puede traer aparejado la rescisión del contrato de
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compraventa. Del mismo modo, en el contrato de arrendamiento, de acuerdo a los arts.

1932 y1933, el vicio de la cosa que impide al arrendatario hacer de ella el uso natural,
autoriza la terminación del contrato, si este vicio tiene una causa anterior al contrato, el
arrendatario tiene además derecho a que se le indemnice el daño emergente e incluso el
lucro cesante si el vicio era conocido por el arrendador al tiempo del contrato.
En todo caso, aún cuando no se establece la obligación de informar en todos los

contratos, cabe tomar en consideración la buena fe objetiva que ha de regir la ejecución del
contrato. Sin perjuicio de ello, para estimar que la reticencia constituye una omisión dolosa
será necesario examinar el acto jurídico en específico.
Finalmente, cabe aclarar, que el artículo 44 al referirse a la intención positiva, no

implica que solo es dolo el dolo positivo, sino que se esta evidenciando que la intención,
sin lugar a dudas, debe ir encaminada a perjudicar al otro.
3) Atendida su sanción.
i) Dolo principal: es aquel que determina a una persona a la celebración de un acto

o contrato, de manera tal que de no mediar el dolo, dicho acto no se habría celebrado.
En tal circunstancia, el dolo debe necesariamente ser anterior o coetáneo al acto o

contrato. El dolo producido con posterioridad a la celebración de dicho acto, no vicia la
voluntad pues no ha sido determinante en la celebración del acto que se trate.
Se le llama así porque es el principal motivo que tuvo la victima para realizar el
acto, se le llama también dolo causal porque es la causa de la celebración del acto, se le
denomina también dolo inductivo porque es el dolo lo que indujo a celebrar el acto.
ii) Dolo incidental: es aquel que no es determinante en la celebración del acto, de

manera tal que de no mediar dolo, el acto se habría celebrado igualmente, aun cuando en
condiciones más favorables para la persona a quien iba dirigido el dolo.
Se le denomina accidental porque no influye en la determinación de la celebración

del acto, pero influyo accidentalmente porque hizo que la víctima del dolo, lo celebrara en
condiciones distintas a las que lo habría hecho de no sufrir el dolo.
Cabe señalar, que esta solución tan simple es muy difícil de aplicar en la práctica.
La condición que el dolo debe ser determinante no constituye una distinción clara. Es
complejo distinguir entre la voluntad de contratar considerada en sí misma, de la voluntad
de contratar en condiciones determinadas. El dolo llamado incidental puede ser también
determinante cuando sin él, el contrato se habría realizado en condiciones distintas. Será un
problema para los jueces del fondo el determinar en cada caso si el dolo es determinante o
simplemente incidental.
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Así, por ejemplo, hay dolo principal o determinante si una persona pide al vendedor
unos candelabros de plata y éste le entrega, a sabiendas, unos de cobre plateado. Pero el
dolo sería incidental si el cliente pide ciertos candelabros y el vendedor, a fin de obtener
mejor precio, asegurara que son de plata sin serlo.
Casos en los cuales el dolo vicia el consentimiento
En los actos bilaterales, es decir, en aquellos que para su perfeccionamiento

requieren del acuerdo de voluntades de dos o más partes, el dolo vicia la voluntad si es de
carácter principal o determinante, y además, obra de una las partes. Ello, de conformidad a
lo que dispone el art. 1458.
No vicia la voluntad si el dolo es obra de una tercera persona ajena al acto jurídico,
aun cuando sea determinante para la celebración del mismo. Del mismo modo, si el dolo es
incidental, tampoco se vicia la voluntad. En estos casos, solo se da lugar a la indemnización
de perjuicios contra la persona o personas que lo ha fraguado o que se han aprovechado de
el; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas, hasta la
concurrencia del provecho que han reportado del dolo.
En lo que respecta a los actos jurídicos unilaterales, el Código no consagra una

formula general del dolo en cuanto a vicio de la voluntad, pero de diversas normas fluye
que puede constituir vicio de la voluntad. Así, en los artículos: 968 número 4 (indignidad
para suceder al causante); 1782 inciso 2º (renuncia a los gananciales); 1234 y 1237
(aceptación o repudiación de una asignación), etc.
Sanción
En los casos en que el dolo constituye vicio de la voluntad, el acto es susceptible de

ser declarado nulo de nulidad relativa, de acuerdo a lo que establecen los artículos 1458 y
1682.
En los demás casos, es decir, si estamos ante un dolo incidental, o proveniente de un

tercero en el caso de los actos bilaterales, sólo da derecho a indemnización de perjuicios.
Sin perjuicio de lo anterior, hay casos en que la ley establece especialmente una
sanción distinta al dolo, como lo que dispone el art. 1768.
¿Por qué el dolo solo da lugar a indemnización cuando es obra de un tercero y

no da lugar a la nulidad del contrato?
• Si la sanción fuera la nulidad del contrato, se castiga a las dos partes si el acto
jurídico es bilateral o al autor del acto si es unilateral.
109

lOMoARcPSD|3889955
• Si el dolo provocare nulidad del contrato, los afectados serian las partes y el tercero
no tendría sanción. Por eso el Código dice que el acto es valido pero hay indemnización de
perjuicios.
Legitimación activa y pasiva en la acción que se ejerce:
La acción de dolo corresponde a la parte inocente que ha sido víctima del engaño,
esta es la persona legitimada activamente en la acción. Por su parte, la legitimada pasiva es
la parte que ha empleado el dolo, que ha llevado a cabo las maquinaciones.
La parte que ha cometido el dolo no puede alegar la rescisión del acto o contrato,
pues ello es contrario al adagio que “nadie puede aprovecharse de su propio dolo”, de lo
contrario, sería dar paso a una inmoralidad.
El plazo para hacer valer la acción es de 4 años contados desde la celebración del
acto o contrato.
En cuanto a la acción de indemnización, respecto de la legitimidad y monto de los

perjuicios podemos cobrar. Tenemos que distinguir:
La acción se dirige contra quien fraguo el dolo y por el monto total de los perjuicios
experimentados.
También puede dirigirse contra quien no fraguo el dolo, pero tuvo un provecho del
dolo ajeno, pero solo se podrán reclamar los perjuicios hasta el monto del provechos que
hubiera experimentado.
Condonación del Dolo
Se refiere al perdón del dolo, para ello debemos distinguir:
1) Condonación del dolo futuro:
Esta no vale (art. 1465) pues es una estipulación que adolece de objeto ilícito. Entre
las razones por las que se establece aquello, podemos mencionar:
a) Si se permitiera, entonces al celebrar un contrato en el fondo se estaría

autorizando a una de sus partes a celebrar actos jurídicos dolosos, es decir, contrario al
derecho.
b) Si fuera posible condonar el dolo futuro el contratante que tuviera un mayor

poder de negociación, exigiría siempre que la condonación del dolo futuro y el contratante
más débil no tendría más que aceptarlo.
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lOMoARcPSD|3889955
c) Si se pudiera condonar el dolo futuro, y así se hiciera, bastaría con que una
persona actuara con dolo y no cumpliera con su contrato y de esa manera, unilateralmente,
estaría dejándolo sin efecto, infringiendo el principio de la intangibilidad contractual.
2) Condonación del dolo pasado:
A contrario sensu esta es posible, pero necesita de un requisito, esto es que la

condonación debe ser expresa, no sirve una condonación tácita o presunta.
Ahora bien, cuando ya se ha cometido dolo, lo que se perdona no es el mismo dolo,

sino más bien la indemnización de perjuicios a la que se tendría derecho, y ya que ve al
solo interés del abdicante y no está prohibido, puede perfectamente ser renunciado.
Prueba del dolo
1) El dolo debe probarse:
De conformidad al art. 1459, el dolo no se presume sino en los casos especialmente

previstos por la ley, en los demás casos, el dolo debe probarse.
Esto es, la regla general es que el dolo debe ser probado, para lo cual se pueden
emplear todos los medios admitidos por la ley.
El dolo no se presume, por regla general, pues lo que se presume en general, es la

buena fe, según la norma del art. 707, que establece que la buena fe se presume, salvo en
los casos en que la ley establece la presunción contraria. Esta norma legal, aunque se
encuentra contenida en materia posesoria, la doctrina y jurisprudencia están contestes en
orden a que se trata de un principio general del Derecho Civil.
2) Debe probarlo quien lo alega: pues está invocando una situación de excepción,
entonces recae sobre él el peso de la prueba; además en las hipótesis en que se reclama el
pago una indemnización de perjuicios, se probar que existe la obligación de indemnizar, y
probar todos los elementos de ella, entre los cuales se encuentra, precisamente el dolo.
3) Existen diversas disposiciones que, atendidos ciertos antecedentes, establecen

una presunción de mala fe, es decir, de dolo (pues normalmente se asimila la mala fe con el
dolo). Con ello se exime a la víctima del dolo de la carga de tener que probarlo:
a) Respecto del albacea en el art. 1301, se presume el dolo de su parte, cuando este
lleva a cabo disposiciones testamentarias contrarias a la ley
Pero si será necesario probar que el albacea llevo a cabo disposiciones

testamentarias contrarias a la ley, entonces una vez probado este hecho, se aplica la
presunción.
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lOMoARcPSD|3889955
b) En materia de contrato de juego y de apuesta: si una de las partes sabe que el

hecho del cual depende el juego o la apuesta se ha verificado o que habrá de verificarse,
respecto de ella se presume el dolo. Art. 2261.
c) De acuerdo al art. 706, el error sobre un punto de derecho constituye una

presunción de mala fe que no admite prueba en contrario.
d) En materia de indignidades para suceder, el art. 968 nº5 se contempla como

causal, el haber detenido u ocultado el testamento dolosamente, y se presume el dolo por el
solo hecho de la detención u ocultación.
e) En el CPC, respecto de la posibilidad de conseguir una medida prejudicial

precautoria, entonces el que obtuvo la medida tiene la obligación de presentar la demanda
dentro de un plazo de 10 días, éste plazo por motivos fundados, el juez puede ampliarlo
hasta 30 días. Pero si no interpone la demanda en el plazo, o bien habiéndola interpuesto no
pide que se mantenga la medida decretada, si habiendo cumplido con interponerla en plazo
y pedir que se mantenga, el juez decide no mantenerla, se estima que esa persona ha
actuado dolosamente y, por consiguiente, deberá reparar los perjuicios causados con ella
(art. 280 CPC).
f) En la ley de cuentas corrientes, bancarias y cheques: si una persona gira un

cheque en contra de una cuenta corriente inexistente, contra de una cuenta corriente ya
cerrada, o sin tener fondos en la cuenta para cubrir el cheque, o teniendo fondos, pero los
retira o da orden de no pago fuera de los casos permitidos por la ley, se le presume
responsable de dolo.
Error indiferente y dolo
El error indiferente no produce ninguna consecuencia en materia de voluntad o de

consentimiento; en el dolo lo que infecciona a la voluntad o al consentimiento es un error;
que en el error hay un concepto falso de la realidad, pero de manera espontánea; que en el
dolo hay un concepto falso de la realidad, pero provocado por una maquinación fraudulenta
de otra persona, pero que en definitiva, en el error per se y en el dolo la víctima sufre de un
concepto equivocado de la realidad. Si en ambos casos, lo que en el fondo vicia la voluntad
o el consentimiento es el error, ¿por qué el legislador estableció dos vicios diferentes?, ¿de
una parte el error, de otra parte el dolo?, porque cuando el error es espontáneo, y nos
encontramos con la categoría del error indiferente el acto jurídico es válido, pero en
cambio, cuando nos encontramos que una persona adolece de un error que no sería lo
suficientemente grave para que por sí sólo anulara el acto jurídico, si es la consecuencia de
una maquinación fraudulenta, ese error que en principio sería indiferente va a provocar la
nulidad del acto o contrato.
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lOMoARcPSD|3889955
Cabe hacer presente, que si bien en la mayor parte de los actos jurídicos el dolo es
un vicio de la voluntad, excepcionalmente no lo es en el contrato de matrimonio, en que no
está contemplado como vicio.
Es necesario comentar una situación especial, en el caso de los actos de los

relativamente incapaces. Según la ley, para que sus actos tengan validez es menester que se
cumpla con ciertas formalidades habilitantes, de lo contrario, el acto adolece de nulidad
relativa. Pues bien, el art. 1685 dispone que si de parte del incapaz ha habido dolo para
inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar la nulidad.
Aquí, el dolo no ha llevado a la otra parte a contratar o a contratar en condiciones más
desfavorables; el dolo ha significado que la otra parte realice un contrato, querido por ella,
pero sin percatarse que dicho contrato adolece de un vicio. Acá, el objetivo es que se evite
que el contrato se declare nulo por incumplimiento de una formalidad habilitante, pues
igualmente el incapaz no puede valerse de su propio dolo.
Finalmente, cabe agregar que los autores distinguen el dolo del fraude. El fraude es
una figura especial que ha sido conceptualizado como el malicioso y desleal obrar en
perjuicio ajeno en el cual asoma agravada, la figura de la mala fe en sentido objetivo, pero
es distinto del dolo como vicio de la voluntad. Normalmente se presenta en el ámbito de los
contratos, y se da una serie de ejemplos, como la misma contratación con fraude pauliano
que genera la posibilidad de ejercer la acción pauliana o revocatoria.
6.2 Como elemento de la responsabilidad contractual: concepto, efectos y

diferencia con la culpa
Nuestro sistema de responsabilidad civil responde a un sistema subjetivo; es decir,

los factores de atribución de responsabilidad dan cuenta de un juicio de reproche que se
formula al deudor, ya que se necesita que el incumplimiento sea a título de culpa o de dolo.
El Dolo contractual.
Concepto
A primera vista podemos decir que “es toda maquinación fraudulenta ejecutada
por el deudor para eludir el cumplimiento de su obligación, en beneficio suyo y en
perjuicio de su acreedor”.
Figura como una agravante de la responsabilidad en el art. 1558.
Elementos
i. Elemento intelectual. El deudor debe conocer la existencia y los términos de la

obligación.
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lOMoARcPSD|3889955
ii. Elemento intencional. El deudor voluntariamente no cumple con su obligación;

es decir, actúa con una voluntad consiente.
iii. Elemento material u objetivo. El deudor debe ejecutar una serie de actos, de
ahí que se habla de “maquinaciones fraudulentas” que pueden consistir en desplegar una
determinada actividad, decir ciertas cosas que no correspondan a la realidad y guardar
ciertos silencios u omitir declaraciones.
Efectos del dolo
Estos son los siguientes:
1. Da lugar a la indemnización de perjuicios (Ver Cédula 26.1).
2. Agrava la responsabilidad del deudor. Si sólo hay culpa, el deudor responde

solamente de los perjuicios directos y previstos; o sea, aquellos que son una consecuencia
inmediata del incumplimiento y que además las partes anticiparon o dentro de lo razonable
podrían haber anticipado, pero si hay dolo “el deudor responde de los perjuicios directos,
tanto previstos como no previstos o improvistos”, según lo dispone el artículo 1558 inciso
primero.
Prueba del dolo
Por regla general, el dolo no se presume y por lo tanto debe probarse. Sin embargo,
es posible encontrar excepciones, a saber:
a) Tratándose del albacea que lleva a efecto una disposición testamentaria contraria
a derecho. Según lo dispone el artículo 1901.
b) A propósito de las indignidades. Para suceder es indigno el que dolosamente ha

detenido u ocultado el testamento, presumiéndose el dolo por el sólo hecho de la detención
u ocultación, según lo dispone el artículo 968 Nº 5.
c) A propósito de las medidas prejudiciales precautorias. Puesto que si la persona

que obtiene la medida, no presenta la demanda dentro de plazo, o si presentándola dentro
de plazo no solicita la mantención de la medida o si solicitándola, el tribunal no da lugar a
ella se considerará doloso en su procedimiento, según lo dispone el artículo 280 del Código
de Procedimiento Civil.
d) Tratándose del delito de giro fraudulento de cheques. Según lo dispone el artículo

22 de la ley de cuenta corriente bancaria y cheques.
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Condonación del dolo
Es el perdón del dolo y hay que distinguir:
1. Tratándose del dolo futuro. Este adolece de objeto ilícito, según el artículo
1465.
2. Tratándose del dolo pasado. Este se puede condonar, sin embargo, cabe tener
presente que la condonación debe ser “expresa”, no sólo en cuanto al hecho de que se
estaría perdonando el dolo, sino que además debe especificarse y señalarse expresamente
qué dolo es el que está siendo perdonado.
Diferencias entre la culpa y el dolo
1. La culpa admite gradación, en cambio el dolo no admite gradación.
2. La culpa por regla general se presume a partir del incumplimiento, en cambio el

dolo por regla general debe probarse.
3. El dolo se aprecia en concreto, lo cual significa que no hay un modelo de

conducta con el cual comparar la conducta del deudor, de manera que debe apreciar las
circunstancias del deudor en concreto, lo que no ocurre en la culpa.
4. El dolo actúa como agravante de la responsabilidad contractual, pues en tal caso

se responderán tanto de los perjuicios previstos como los imprevistos, en cambio si el
deudor no cumple actuando con culpa, solo responde de los previstos
5. En la culpa lo que hay es descuido del deudor, en el dolo hay intencionalidad
Semejanzas entre el dolo y la culpa
1. Tanto el dolo como la culpa son elementos de responsabilidad contractual, es

decir ambos configuran el requisito de la imputabilidad, indispensable para que haya
2. En ambos, en el dolo y en la culpa, se reúnen tres elementos, un elemento

objetivo, uno intelectual y uno subjetivo.
a) Elemento objetivo: Tanto en el dolo como en la culpa tiene que haber un hecho o
una abstención de parte de quien actúa negligentemente o dolosamente
b) Elemento intelectual: En ambos casos se debe tener conocimiento de la
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lOMoARcPSD|3889955
existencia de la obligación y de la exactitud de los términos de esta obligación.
c) Elemento subjetivo: En la culpa es la desidia y en el dolo es la intencionalidad.
3. La culpa grave equivale al dolo.
Hay una discusión sobre el alcance de la equiparación de la culpa grave con el dolo,
respecto de si sería completa o no.
Hay consenso en determinados aspectos:
1) La equiparidad en ciertos ámbitos es completa:
a) No se puede condonar anticipadamente ni el dolo ni la culpa grave.
b) En lo que respecta al agravamiento que supone el dolo en materia contractual,

según lo que dispone el art. 1558 CC, tendrá que responder por todos los perjuicios si no
cumplió con culpa solo responderá por los perjuicios previstos. Pero si no cumplió con
culpa grave también se aplica la equiparación.
El ámbito donde se discute es en materia de presunción de culpa, pues el dolo no se

presume y la culpa si:
Por una parte esta la posibilidad de decir que como la culpa grave se equipara al
dolo habría que probarla, pues la equiparación según el art 44 es para materias civiles sin
distinción, de manera que la asimilación es absoluta.
Por otro lado se dice que sigue siendo culpa por lo que se presume como tal, de
manera que la asimilación no es absoluta.
Otros dicen que la respuesta no puede ser absoluta, depende de lo que pretenda el
acreedor, sobre los perjuicios que le reparen. Si el deudor no cumplió con culpa grave y el
acreedor pretende que se le reparen todos los perjuicios, tendrá que probarla, pero si solo
pretende que se reparen los daños previstos y directos, se presume la culpa.
6.3 Como elemento de la responsabilidad extracontractual: concepto y efectos (Ver

Cédula 38.2.5)
6.4 Relación con las indignidades y el desheredamiento (Ver Cédula 44.3)
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lOMoARcPSD|3889955
Cédula Nº 7 La lesión
7.1 Concepto
En algunas legislaciones, la lesión es consideraba como un vicio del consentimiento.

Sin embargo, en nuestro Código ello no es así, no obstante en el proyecto de 1853 sí se
incluía como un vicio del consentimiento.
Respecto a qué es la lesión, no hay ninguna norma del Código que se refiera a ello.
La doctrina ha dicho que la lesión “es el perjuicio, eminentemente económico o
patrimonial, que experimenta una persona como consecuencia de la celebración de un
acto jurídico”.
7.2 La lesión enorme: concepto y concepciones
Concepto
La lesión enorme es “el perjuicio económico que experimenta una de las partes
al celebrar un contrato oneroso conmutativo y que proviene de la desproporción
grave en las prestaciones recíprocas”*.
También podemos definirla como “la desproporción grave, que existiendo entre las
partes de un contrato oneroso conmutativo, significa para una de ellas un perjuicio”.
Concepciones
A nivel de la doctrina y de Derecho comparado hay tres concepciones respecto a la

lesión:
1. Sistema subjetivo: en este sistema la lesión es considerada un vicio de la

voluntad, pues produce una consecuencia negativa en la voluntad o consentimiento de
quien celebra el acto jurídico, por consiguiente, esa persona celebra un acto que le es
perjudicial.
En este sistema, quien sufre la lesión con el acto que celebra o ejecuta es por presión
de las circunstancias, como en el caso del préstamo con intereses usurarios o en el caso del
que ofrece una gran suma de dinero para que le salven la vida; o por influencia de un mal
cálculo que provoca error en su voluntad, como sucede en la compra de un terreno en el
cual el comprador cree personalmente que hallará un tesoro; o por influencia del
ascendiente que ejerce la persona con quien se contrata, que más o menos inconcientemente
la empuja a celebrar el acto desventajoso (situación especialmente contemplada en el
Derecho inglés); o, en general, por cualquiera otra causa que se traduce en una presión de la
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lOMoARcPSD|3889955
voluntad que no entrañe error, dolo o fuerza.
2. Sistema objetivo: radica el fundamento de la lesión en un hecho, en un

desequilibrio de las prestaciones de gran envergadura.
De acuerdo a esta teoría, habrá lesión y, por consiguiente, una ineficacia del acto
jurídico cuando se produzca una desproporción en las prestaciones recíprocas en el contrato
oneroso conmutativo. No se requiere para ello que la víctima de la lesión haya visto
alterada su voluntad, y es indiferente el por qué celebró el acto, pues puede tener conciencia
de que realiza un acto que le es perjudicial o puede ignorarlo, pero ello no es relevante.
Conforme a este sistema, la lesión funciona matemáticamente, mecánicamente,

desde el momento en que las condiciones requeridas por la ley se encuentran reunidas, y
con abstracción de toda consideración derivada de la mentalidad de los contratantes, del fin
perseguido por ellos.
3. Sistema mixto: es una combinación de los sistemas anteriores, de manera que

habrá una causal de ineficacia del acto, cuando la víctima haya padecido una alteración en
la formación de su voluntad y además, en razón de ello, sufre un perjuicio económico, ya
que el beneficio que obtienen las partes no es proporcional.
7.3 Situación de la lesión enorme en el Código Civil: análisis particular de la

compraventa y la cláusula penal
El proyecto de 1853, contemplaba la lesión como un vicio del consentimiento,

adscribiendo a la teoría subjetiva, sin embargo, hubo un cambio en el proyecto definitivo,
por tanto, en nuestra legislación se considera a la lesión como un vicio objetivo.
La lesión en el Código tiene los siguientes caracteres:
1. Es una lesión objetiva, es decir, el acto jurídico es ineficaz por haber una
desproporción en las prestaciones de las partes, o bien, porque el autor del acto jurídico
sufre un perjuicio por la celebración de ese acto, pero no es considerada como vicio.
Argumentos:
a) La historia de la ley. En efecto, el proyecto de 1853, en su artículo 1629,

enumeraba la lesión entre los vicios del consentimiento; su posterior supresión estaría
demostrando claramente la intención del legislador de no considerarla entre ellos.
b) La naturaleza de la sanción. La sanción en los vicios del consentimiento es la

nulidad del acto; la sanción de la lesión, en cambio, es varia y tiende a evitar el perjuicio de
la parte lesionada. Y cuando en la lesión se concede la acción rescisoria, como en la
compraventa, no conduce necesariamente, como en los vicios del consentimiento, a la
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anulación del acto, pues la parte beneficiada con la lesión podría purgarla completando la
prestación deficiente en la forma prevista por la ley.
2. No sólo se presenta en contratos onerosos conmutativos, sino también en actos

unilaterales*.
3. El Código no contiene reglas generales sobre la lesión, sino que se refiere a

determinados actos o contratos, por lo que procede sólo en los casos que la ley indica. De
todos estos, el más importante y frecuente se da en la compraventa de bienes raíces.
Efecto de la lesión
En general, los efectos pueden ser dos:
1) La rescisión, para que así el acto se deje sin efecto. Ejemplo, compraventa de
bienes raíces habrá rescisión por causa de lesión enorme. Art. 1888, 1889. Esto es nulidad
relativa.
2) Volver a la equiparidad prestacional, dejando vigente el acto. Toda vez que la

lesión, tratándose de los contratos onerosos conmutativos, implica un grave desequilibrio.
Ejemplo, mutuo de intereses. Si se establece mayores intereses, se baja este, no se anula el
mutuo. Art. 1544, inciso 1, 2, 3° del Código.
Casos de lesión enorme en el Código
Son siete casos, incluido el de la cláusula penal que contempla tres hipótesis. Así,
hay lesión enorme:
1. En el contrato de compraventa de bienes raíces.

2. En la cláusula penal.
3. En la aceptación de una asignación.
4. En la partición de bienes.
5. En el mutuo con interés.
6. En el contrato de anticresis.
7. En la permutación de bienes raíces.
1. Compraventa
Está reglamentada en los arts. 1888 a 1896 CC.
Los requisitos de la lesión enorme en la compraventa son los siguientes:
a) Que la compraventa sea susceptible de rescisión por causa de lesión enorme.
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Estas son las ventas voluntarias de bienes raíces, en consecuencia no procede en:
a) Compraventa de cosas muebles.
b) Compraventa de una concesión minera. Art. 170 Código de Minería.
c) Compraventa de inmuebles por intermedio de la justicia, como tampoco en

aquellos de carácter aleatorio.
b) Que la lesión sea enorme.
Para saber cuándo la lesión es enorme hay que distinguir:
a) Tratándose del vendedor: Sufre de lesión enorme si el precio que recibe es inferior a
la mitad del justo precio.
Ejemplo: justo precio es $10. 000 y el precio que recibe son $4.000.
b) Tratándose del comprador: Sufre lesión enorme cuando el precio que paga es
superior al doble del justo precio.
Ejemplo: justo precio es $10.000 y el precio que paga son $21.000.
Precisiones
i) El justo precio se refiere al tiempo del contrato de compraventa. Es el valor de

mercado del bien, al tiempo del contrato. Cabe precisar que no se refiere al valor del
avalúo fiscal.
ii) La determinación del justo precio es una cuestión de hecho que debe acreditarse
en juicio, empleando todos los medios probatorios, siendo el más importante la prueba
pericial.
c) Que la cosa no haya perecido en poder del comprador.
Se entiende que ello es necesario ya que se debe llevar a cabo la restitución de la

misma como consecuencia de la rescisión.
d) Que el comprador no haya enajenado la cosa.
Si el comprador la enajeno no se puede demandar la rescisión de la compraventa por

causa de lesión enorme, a menos que la haya vendido por un precio mayor al que él pago.
Pues en tal caso el vendedor puede exigir ese exceso, pero solo hasta concurrencia del justo
120

lOMoARcPSD|3889955
precio deducido en una décima parte.
Efectos de la rescisión por causa de lesión enorme (restitución).
i) Entre las partes:
a) El comprador debe restituir la cosa con sus frutos al vendedor.
b) El vendedor debe restituir el precio con sus intereses al comprador.
Solo se deben los frutos y los intereses desde la fecha de la notificación legal de la
demanda.
El vendedor no puede exigir nada en razón de los deterioros experimentados por la

cosa a menos que el comprador se hubiere aprovechado de ellos.
ii) Respecto de terceros:
En principio no se ven afectados porque uno de los requisitos para que opere la
rescisión por causa de lesión enorme es que el comprador no haya enajenado la cosa. Sin
embargo puede ocurrir que el comprador haya constituido un derecho real distinto del
dominio a favor de un tercero. En tal caso antes de proceder a la restitución deberá purificar
la cosa de todos los gravámenes que hubiere constituido sobre ella. Art. 1895.
Por lo tanto, tampoco afecta a los gravámenes que se hayan constituido sobre la
cosa, por lo que el comprador que se encuentre en situación de restituir, deberá purificarla
de hipotecas y gravámenes, lo que supone alzar los mismos, pagando a los acreedores
respectivos.
Derecho del demandado
En general el demandado contra quien se declaro la rescisión tiene derecho a hacer

subsistir el contrato, restableciendo el equilibrio entre las partes, en consecuencia:
a) Si el demandado es el comprador puede consentir en la rescisión o completar el

justo precio deducido en una décima parte. Se ha señalado por la Corte Suprema, que el
derecho de opción puede ser ejercido por el comprador con posterioridad a que el tribunal
declare la rescisión del contrato por sentencia judicial, lo que es lógico, pues antes no existe
la certeza que la lesión enorme se ha configurado o no respecto del vendedor.
Ejemplo: el justo precio eran 10.000, el comprador pago 4.000, la forma de hacer
subsistir el contrato es completar el justo precio deducido en una décima parte, es decir, en
total son 9.000.
121

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b) Si es el vendedor el demandado puede consentir la rescisión, y restituir el exceso

sobre el justo precio aumentado en una décima parte. Art. 1890 inciso 1.
Ejemplo: el justo precio eran $10.000, el comprador pago $21.000, se puede hacer
subsistir el contrato restituyendo el exceso que se pago sobre el justo precio, aumentado en
una décima parte, el exceso son $11.000 más una décima parte de éste.
Precisiones
1. El justo precio es objetivo, de manera que se excluye el valor de afección.
2. El justo precio hay que considerarlo al tiempo de la celebración del contrato de

compraventa.
3. El legislador no siguió los mismos parámetros tratándose de la lesión enorme del

vendedor y del comprador. Así, si se pronuncia en contra del comprador, puede completar
el justo precio, menos una décima parte del valor de dicho justo precio. En cambio, si se
pronuncia en contra del vendedor, devuelve la cantidad que excede del justo precio, más
una décima parte de dicho exceso.
Extinción de la acción rescisoria por causa de lesión enorme.
1. Si el comprador ha enajenado la cosa.
2. Si la cosa se ha destruido art.1893 CC.
3. Por prescripción Art.1896 CC.
El plazo es de 4 años contados desde la fecha de celebración del contrato. Esta es

una prescripción de corto tiempo de manera que no se suspende.
Problema: Si el vendedor demanda el exceso del precio cuando el comprador

ha enajenado la cosa. ¿Desde cuándo se cuenta el plazo de prescripción?
La Corte de Apelaciones de Santiago ha señalado que se cuenta desde la celebración

de la segunda compraventa, ya que ahí se genera el exceso y de sostenerse lo contrario se
daría el absurdo que nunca se podría ejercer este derecho, a menos que ambos contratos se
hubieren celebrado el mismo día
Observaciones: La acción rescisoria es irrenunciable y es transferible.
La acción rescisoria de la lesión es, pues, de una naturaleza especial. Por eso la
Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que la acción rescisoria por lesión enorme
no re rige por los artículos 1682 y siguientes del Título XX del Libro IV del Código, sino
122

lOMoARcPSD|3889955
por las disposiciones del párrafo 13 del Título XXIII del mismo Libro, porque no nace de
ningún vicio proveniente de la incapacidad de los contratantes, de error o de dolo.
2. Cláusula penal con lesión enorme
Art. 1544.
Concepto
“Es aquella que contempla una pena desproporcionada con respecto a la obligación
principal, en términos tales que excede los límites permitidos por el legislador”.
Casos
Nuestro Código Civil contempla tres casos de cláusula penal enorme:
1. Art. 1544 inciso 1°: Cláusula penal en un contrato bilateral oneroso

conmutativo.
Se trata de un contrato bilateral (las dos partes se obligan recíprocamente). La

obligación de una de las partes consiste en dar una cantidad determinada que puede ser
dinero u otras cosas genéricas. La obligación de esta parte no puede consistir en dar una
especie o cuerpo cierto, tampoco en una obligación de hacer o no hacer.
El contrato debe ser oneroso (contrato que tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes), no gratuito.
El contrato debe ser conmutativo (las prestaciones de las partes se miran como
equivalentes).
La parte que se obliga a dar una cantidad determinada se sujeta a una pena la que
también consiste en dar una cantidad determinada del mismo género de cosas de su
obligación principal, es decir, si la obligación principal es de dar por ejemplo una suma de
dinero, la pena consistirá también en dar una suma de dinero.
¿Cuándo la cláusula penal es enorme en este caso?
Cuando la pena exceda al duplo de la obligación principal incluida ésta en él.
Por lo tanto, lo más que se puede pedir por concepto de pena y de obligación
principal, es el doble de la obligación principal (o la obligación principal multiplicada por
dos).
Todo lo que exceda de esto se debe rebajar al duplo de la obligación principal; Por
123

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ejemplo, si la obligación principal consiste en dar 30 mil pesos, y la pena es de 50 mil (total
80 mil), no puede exigirse 80 mil, lo más que se puede exigir es 60 mil, por lo tanto,
rebajamos de la pena 20 mil pesos.
2. Art. 1544 inciso3°: Cláusula penal en el contrato de mutuo a interés.
En este contrato la cláusula penal es enorme cuando el interés que se estipula excede
al máximo que la ley permite convenir. Por lo tanto, en el caso de acordarse intereses
convencionales superiores al máximo permitido por la ley, los intereses se rebajan a dicho
máximo, cual es, el interés corriente aumentado en un 50% (por ejemplo, si el interés
corriente es el 3% mensual el máximo que la ley permite estipular es el 4,5%, si se estipula
un interés de un 5% se rebajará en 0,5%).
3. Art.1544 inciso 4°: Cláusula penal en las obligaciones de valor inapreciable o

indeterminable.
Se trata de obligaciones que no son susceptibles de ponderarse pecuniariamente.

Queda aquí entregado a la prudencia del juez rebajar la pena cuando atendidas las
circunstancias pareciere enorme.
Doble carácter excepcional del art. 1544
Esta disposición se aparta de los principios generales en dos aspectos:
1. En cuanto acepta la lesión, el legislador solo contempla le lesión en determinados

casos, uno de ellos es éste (cláusula penal enorme).
2. En cuanto establece que no se podrá cobrar íntegramente la pena que se ha

convenido, sino que esa pena se rebajará según el caso.
Cédula Nº 8 Las formalidades
8.1 Concepto y clases
Concepto
Las formalidades “son los requisitos externos de que se encuentran revestidos

ciertos actos jurídicos”. También se definen como “los requisitos extrínsecos de los actos
jurídicos, esto es, los establecidos para la exteriorización del acto”.
En atención a lo anterior, es posible distinguir dos tipos de actos jurídicos: los actos
jurídicos formales y los actos jurídicos no formales.
124

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Los actos jurídicos formales, “son aquellos a los cuales la ley ha preceptuado que
requieren el cumplimiento de ciertas formas externas, por distintos motivos”.
En cambio, en los actos jurídicos no formales, también denominados “pactos

desnudos”, la ley no exige el cumplimiento de formalidad alguna.
Se dice que de alguna forma el Código las define en el art 17, al decir que “la forma
se refiere a las solemnidades externas”.
En los actos jurídicos formales la ley puede exigir el cumplimiento de formas

externas por varias razones, por lo que el término “formalidad” sería el género.
Formalidad y solemnidad
Se trata de determinar si formalidad y solemnidad son conceptos sinónimos o

significan conceptos distintos. Al respecto, hay dos opiniones:
a) Algunos autores sostienen que formalidad y solemnidad constituyen una

sinonimia, significando exactamente lo mismo.
b) Otros autores dicen que el género es la formalidad y la solemnidad es una

determinada categoría dentro de este género. Por consiguiente, para ese sector todos los
requisitos externos son formalidades, y cuando las formalidades las exige la ley para el
valor de un acto o contrato atendida su naturaleza, entonces, esa formalidad constituye una
solemnidad. La solemnidad, entonces, es una clase de formalidad.
De acuerdo con el Código, formalidad y solemnidad serían sinónimos. El art. 17

dice que “la forma se refiere a las solemnidades externas”. Luego, el art. 1443, cuando
define los contratos solemnes, advierte que son aquellos que están sujetos a la observancia
de ciertas formalidades especiales sin los cuales no produce ningún efecto civil.
Clases de formalidades
1. Atendida a la consistencia de la formalidad. Estas pueden ser:
a) Por vía de solemnidad (Se ve en la pregunta siguiente)
b) Por vía de habilitación o habilitantes
Son “aquellas que tiene por objeto proteger a las personas incapaces, supliendo o
complementando su capacidad”.
Tradicionalmente se las definía como “aquellas que se requerían para complementar

una incapacidad; o bien, como aquellas necesarias para que los actos de los relativamente
125

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incapaces tuvieran valor en ciertas circunstancias”.
Sin embargo, luego de la modificación introducida al Código por la ley 18.802, que
otorgó plena capacidad a la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal, esta
definición fue necesario adecuarla. En efecto, ello se debió a que, si bien la mujer casada
bajo ese régimen es plenamente capaz, igualmente es necesario que para que ella o el
marido celebren algún acto jurídico, se cumpla con formalidades habilitantes para su plena
validez.
Agregado a lo anterior, incluso antes de la modificación introducida por la ley en

comento, existían -y aún existen- otros casos en que no interviniendo incapaces, igualmente
se requería el cumplimiento de alguna formalidad habilitante.
Por lo señalado, es que en realidad la definición de formalidad habilitante contenida

en el art. 1682, fue siempre correcta, entendiendo por aquellas a “las formalidades que la
ley establece o prescribe en atención a la calidad o estado de las partes”.
Ciertamente, estas formalidades son, en último terminó, “aquellas que la ley

prescribe al acto, en consideración a la especial situación jurídica en que se hayan los
autores o las partes del mismo”.
Entonces, hoy las formalidades habilitantes tienen por finalidad proteger a los
incapaces y también a otras personas que si bien son capaces no administran sus bienes.
Clasificación de las formalidades habilitantes
La doctrina acostumbra distinguir entre este tipo de formalidades: autorización,

asistencia y homologación. La diferenciación dice especial relación con el momento
jurídico en que se debe cumplir con la formalidad (antes, durante o después de celebrado el
acto).
Autorización “es el permiso que da el representante legal de un incapaz o la

autoridad judicial para que éste celebre un acto jurídico”. Así por ejemplo, todos los actos
que los menores adultos no están facultados por ley para celebrarlos por sí solos, deben
hacerlo con la autorización del padre o madre bajo cuya patria potestad viven; igualmente
los sometidos a guarda, deben celebrar dicho actos con la autorización de su guardador
(arts. 240 inciso 6º, 253, 254, 439).
A veces la formalidad habilitante la necesita directamente el representante legal.

Así, el padre, que es el representante legal del hijo de familia, no puede enajenar ni
hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, sin autorización del juez con
conocimiento de causa (art. 255). Con esta autorización se tiende a salvar la carencia de
poder de disposición del padre respecto de esos bienes del hijo, habilitándolo para realizar
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la enajenación o gravamen de los mismos.
Asistencia “es la concurrencia del representante legal al acto que el incapaz celebra,
colocándose jurídicamente al lado de éste”. El representante legal o protector que asiste al
incapaz está presente en los actos que éste concluye o en los procesos en los cuales es parte.
La asistencia y la autorización suponen la actuación del incapaz, y sólo difieren en

que la primera es un asentimiento dado de antemano y la segunda uno coetáneo al acto
mismo. Pero prácticamente son la misma cosa: un asentimiento del protector del incapaz.
Nuestro Código, en algunas disposiciones, hace la separación teórica entre autorización y
asistencia, por ejemplo, en el art. 413. Tratándose de la enajenación de los bienes raíces
sociales por el marido, la mujer puede autorizarlo por escrito o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el acto (art. 1749 y inc. 7º).
Homologación “es la aprobación por la autoridad judicial de un acto ya celebrado,

previo control de su legitimidad”. Sólo después de este control y la sucesiva aprobación, el
acto otorgado o celebrado adquiere eficacia. Ejemplo: La partición en que tienen interés
personas ausentes que no han nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curaduría:
terminada la partición es necesario someterla a la aprobación judicial (art. 1324).
Básicamente la formalidad habilitante puede consistir en:
- Que se actúe representado por un representante legal. Ejemplo: incapaz absoluto

(se discute, por ser la representación una modalidad más que una formalidad).
- Que se actué autorizado por un representante legal. Ejemplo: incapaz relativo.
- Obtener una autorización judicial para celebrar un acto o contrato. Ejemplo: Si el
padre quiere vender o hipotecar un bien raíz perteneciente al hijo que está bajo
patria potestad
- La necesidad de que un acto se realice en pública subasta.
- La necesidad de una homologación, que la justicia apruebe un acto o contrato que
va a hacer el incapaz.
Hay fundamentalmente dos aspectos en lo que podemos encontrar las formalidades

habilitantes
i) Casos de los relativamente incapaces
Por regla general, los menores adultos, sea que estén sometidos a patria potestad o a
una curaduría, requieren autorización de su representante legal para celebrar cualquier acto
jurídico, esta será entonces la formalidad, sin perjuicio de que también puedan actuar
representados por su representantes legales.
En otros casos, la formalidad se traduce en la necesidad de contar con una
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lOMoARcPSD|3889955
autorización judicial, como el caso del art. 255 (para enajenar o hipotecar bienes raíces del
hijo).
A su vez, los representantes legales del menor adulto (padre o curador), para
celebrar algún acto que se refiera a los bienes de dicho incapaz, también necesitan en
muchos casos del cumplimiento de formalidades habilitantes, así, en los artículos 402, 393,
397, 1322, etc.
Otro tanto se puede señalar respecto del disipador declarado en interdicción.
ii) Caso de la sociedad conyugal
Sea quien sea el que la administre, para celebrar ciertos actos se requiere el
cumplimiento de ciertas formalidades habilitantes, no por haber una incapacidad si no por
la situación jurídica especial en que se encuentran
Por ejemplo en los artículos 1749, 1754, 1757.
Otros casos
En términos generales, se refiere a formalidades que deben cumplir los que

administran bienes ajenos. Por ejemplo, los curadores de la herencia yacente, de una
persona ausente, o de los derechos eventuales del que está por nacer, artículos 487 y 488
CC, que exige de una serie de autorizaciones judiciales para la celebración de ciertos actos
jurídicos; caso del mandatario, art. 2144 CC, en que requiere de aprobación del mandante;
el albacea, etc.
Sanción por la falta de formalidad habilitante
En principio, diremos que la sanción es la nulidad relativa del acto o contrato,

porque se ha omitido un requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
dicho o contrato en consideración a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o
acuerdan. Excepcionalmente, si se trata de un acto de un absolutamente incapaz, que no lo
haya celebrado su representante legal, la nulidad va a ser absoluta, no relativa. Art. 1682,
incisos 2° y 3°:
c) Formalidad por vía de prueba.
“Son aquellas exigidas por el legislador que tienen por objeto acreditar la
celebración o contenido de un acto jurídico”.
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Estas formalidades no constituyen un requisito ni para la existencia o validez del

acto, por tanto, a pesar de que se hubiesen omitido ese acto existe y es válido.
La ley establece variadas sanciones en caso de incumplimiento de este tipo de

formalidades, la sanción que más se repite en nuestra legislación, es la privación de uno o
más medios probatorios.
Ello se encuentra evidenciado, en lo que establece el art. 1708 en relación al art.

1709, normas de gran importancia, especialmente en el ámbito de los contratos, pues una
gran cantidad de ellos deben cumplir con la formalidad de la escrituración. Otro tanto se
puede señalar a propósito de lo que dispone el art. 14 de la ley nº 18.010, sobre operaciones
de crédito de dinero, que es bastante más drástico pues impide que la cláusula pueda ser
probada en juicio.
Por su parte, el art. 2217 establece una sanción diversa, pues dispone que si el
contrato de depósito propiamente tal no se otorga por escrito, será creído el depositario
sobre su palabra. Algo similar ocurre en el contrato individual de trabajo, pues de
conformidad al art.9 del Código del Trabajo, no obstante ser el contrato consensual, la falta
de contrato por escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones las que declare el
trabajador.
En todo caso, es necesario señalar que el cumplimiento de las formalidades a vía de

prueba o probatorias es de la mayor importancia, pues no obstante que éstas no dicen
relación con el perfeccionamiento del acto (como las solemnidades), es del caso que la
existencia de un acto jurídico depende en gran medida de la posibilidad de probarlo en
juicio.
d) Formalidad por vía de publicidad.
Son “aquellas que tienen por objeto permitirle a quienes no han intervenido en la
celebración de un acto o contrato tomar conocimiento de la existencia del mismo”.
En términos generales, son aquellas que se exigen por el legislador a fin de obtener
la divulgación o noticia a los interesados de haberse celebrado un acto jurídico. Por lo
anterior, es que tienen por objeto proteger o cautelar los intereses de terceros.
Las formalidades se acostumbran a clasificar en: de simple noticia, y substanciales.
Las formalidades a vía de publicidad de simple noticia, son aquellas que tienen por
objeto poner en conocimiento de los terceros, genéricamente hablando, de las relaciones
jurídicas que pueden tener interés en conocer. Así por ejemplo, las diligencias a que está
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obligado efectuar el albacea o ejecutor testamentario, en art. 1285, en relación al art. 1287.
Lo fundamental, es que en caso de incumplimiento de este tipo de formalidades la

persona afectada que no tuvo conocimiento del acto, ya sea para impugnarlo o para valerse
de él, tiene derecho a dirigirse en contra de la persona que debía cumplir con la formalidad,
para hacer efectiva su responsabilidad, de conformidad a lo establecido en el art. 2314
(responsabilidad extracontractual).
En cambio, las formalidades a vía de publicidad sustanciales, son aquellas que

tienen por objeto no sólo divulgar los actos jurídicos, sino también precaver a los terceros
interesados que están o estarán en relaciones jurídicas con las partes, ya sea por su propia
voluntad o por la ley. En caso de incumplimiento de este tipo de formalidades, la sanción
aplicable es la denominada inoponibilidad.
Ejemplos de formalidades a vía de publicidad substanciales: artículos 1707,1902,

2114, 2513 del Código y art 453 del Código de Procedimiento Civil.
Pueden consistir en diversas cosas:
- En el otorgamiento de una escritura pública.

- En la subinscripción del acto o contrato al margen de una inscripción, por ejemplo,
al margen de la inscripción de matrimonio puede haber subinscripción referida al
régimen patrimonial.
- En una publicación de avisos de algún diario. Por ejemplo, en el caso de la
posesión efectiva.
- Puede consistir en la necesidad de notificar a una persona de la celebración de un
acto o contrato, para que ésta haga valer los posibles derechos respecto de esa
relación jurídica.
Si se incumple con la formalidad, puede haber distintas sanciones
a) Así puede ocurrir que el acto no se puede hacer valer en juicio o que no produzca
ningún efecto, ni entre las partes ni respecto de terceros, por ejemplo, art. 1723, para
reemplazar el régimen de bienes de un matrimonio se debe otorgar escritura pública y
subinscribir al margen de la inscripción matrimonial al cabo de 30 días contados desde la
escritura pública, de lo contrario ese pacto no tendrá valor alguno, ni entre partes ni
respecto de terceros
b) Bien puede acontecer el acto produzca efecto entre las partes, pero no respecto de
terceros. Así por ejemplo, en la cesión de créditos, esta no produce efecto respecto de
terceros mientras el deudor no la acepta o no es notificado, pero entre cedente y cesionario
si los produce.
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c) El acto jurídico no puede hacerse valer en juicio. Ejemplo: una sentencia que
declara la nulidad de un matrimonio. Hay que subinscribirlo al margen de la inscripción
matrimonial, sino se hace no puede hacerse valer en juicio.
2. Atendida la fuente u origen. Las formalidades pueden ser:
a) Legales
“Son aquellas establecidas por la ley”.
b) Convencionales
“Son aquellas que el autor o las partes del acto jurídico introducen al mismo, y cuyo
ulterior cumplimiento permite que recién el acto se repute definitivamente celebrado”.
Lo importante de este tipo de formalidades, es que mientras la formalidad no se

cumpla, puede el autor del acto o las partes retractarse válidamente de su celebración, a
menos que dicho acto se haya comenzado a cumplir. El Código no contempla una norma
general que se refiera a ellas, pero es posible incorporarlas por el principio de autonomía
privada, siempre que no vayan en contra de la ley, la moral, las buenas costumbres y el
orden público.
Las solemnidades sólo pueden ser establecidas por el legislador por lo que son de
derecho estricto, de manera que, para un sector minoritario de la doctrina, con la
introducción de una formalidad convencional no es que el acto se eleve a la categoría de
solemne, sino que sólo tendrá el carácter de formal por voluntad de las mismas.
Compartiendo la opinión mayoritaria, el caso del art. 1802 es un tipo de solemnidad
convencional (Alessandri).
Pero sí que se refiere a ellas (formalidades convencionales) a propósito del contrato

de compraventa y de arrendamiento:
a) El contrato de compraventa: Art. 1802. La compraventa es un contrato

consensual, se perfecciona desde que las partes están de acuerdo con la cosa vendida y en el
precio de la venta, pero puede ocurrir que esa compraventa, los contratantes hubiesen
convenido que no se va a reputar perfecta mientras no se otorgue una escritura, sea pública
o privada, por consiguiente, son los propios contratantes los que están transformando una
compraventa naturalmente consensual en una venta solemne que va a necesitar para su
perfeccionamiento el otorgamiento de una escritura. Si las partes hubiesen convenido esto,
mientras no se otorgue la escritura, cualquiera de ellas puede desistirse del contrato porque
aún no está perfeccionado.
Pero tampoco podrá dejarse sin efecto el contrato aun cuando no se haya otorgado la
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escritura acordada, si hubiere principiado la entrega de la cosa, porque el legislador

entiende que las mismas partes se arrepintieron y dejaron sin efecto el acuerdo por lo que la
compraventa recuperó su calidad de consensual, por ello el vendedor comenzó a cumplir el
contrato.
b) El arrendamiento:
Art. 1921. Es un contrato con naturaleza consensual y las partes pueden convenir
que no se repute perfecto mientras no se otorgue una escritura pública o privada, y mientras
ello no ocurra, cualquiera de las partes puede retractarse, porque aún no hay contrato
perfecto, sin embargo, si aún no se ha otorgado la escritura y el arrendador a principiado a
entregar la cosa, ya no es posible retractarse, pues el legislador entiende que las partes han
dejado sin efecto la convención que le daba carácter de solemne al arrendamiento.
Otras formalidades
Existen autores que se refieren, además de las categorías antes expuestas, a otras
formalidades.
Así, por ejemplo, formalidades exigidas por la ley, pero cuya inobservancia no
produce efecto jurídico alguno, como las designaciones previstas en el art. 1016, 123 inc.5,
1024 inc. 2, en relación al art. 1026.
Del mismo modo, otra categoría de formalidades que se acostumbra a señalar son
las formalidades atípicas, que son difíciles de catalogar, y que no han sido objeto de
estudio acabado por la doctrina. Estas dicen relación con una serie de formalidades
referidas a ciertos actos que se encuentran revestidos de módulos formales, como por
ejemplo, el caso de los títulos de crédito (cheques, letras de cambio, pagarés), los
conocimientos de embarque, el boleto de los vehículos de locomoción colectiva, etc.
8.2 Las solemnidades: concepto, en qué pueden consistir, situación en la compraventa,

el matrimonio y el testamento
Concepto
“Son aquellas formalidades establecidas por la ley para la eficacia de un acto

jurídico atendida la naturaleza o especie del mismo y no la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, sin las cuales el acto jurídico no produce efecto
alguno”.
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Las solemnidades constituyen una especie dentro del género formalidad. La verdad
es que si bien la solemnidad se manifiesta externamente en atención al objetivo que ella
cumple, perfectamente podría decirse que es un requisito interno del acto jurídico, dado el
rol que cumple.
En efecto, la solemnidad es la formalidad exigida por la ley para que el acto jurídico
nazca a la vida del Derecho, por ello es que se dice que la solemnidad es la forma como se
manifiesta la voluntad en este tipo de actos, que se denominan “actos solemnes”, toda vez
que para su perfeccionamiento se necesita del cumplimiento de una formalidad denominada
“solemnidad”, o “formalidad ad solemnitatem”, o “formalidad ad substanciam”.
La solemnidad es, de conformidad a lo establecido por el art. 1682, la formalidad

que la ley exige en atención a la naturaleza del acto jurídico que se celebra, y no en
consideración a la calidad o estado de las personas que celebran el acto jurídico. En efecto,
la compraventa de bienes raíces debe celebrarse por escritura pública y la exigencia es en
razón de la naturaleza de esa compraventa: compraventa de inmuebles, y se debe celebrar
por escritura pública cualquiera sea el estado del comprador o del vendedor.
La solemnidad en los actos solemnes es, por regla general, la única manera de
probar su existencia.
La omisión de la solemnidad no puede suplirse por otro medio de prueba. De ahí el

adagio: “el acto solemne se prueba a sí mismo”.
Este principio está consagrado en el artículo 1701, que dice: “La falta de
instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley
requiere esa solemnidad, y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos
se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal:
esta cláusula no tendrá efecto alguno”.
Así la compraventa de bienes raíces por escritura privada no existe, aunque se haya
entregado la cosa y recibido el precio, y no existiendo resulta evidente la imposibilidad de
probarla.
Se ha sostenido que cuando el acto jurídico es solemne, que si ese acto o contrato se
va a celebrar a través de un mandatario, el mandato también debe otorgarse cumpliendo con
la correspondiente solemnidad.
Así, por ejemplo, si vamos a celebrar un contrato de compraventa de bienes raíces y

el vendedor va a vender a través de un mandatario, el poder también debe constar por
escritura pública, al igual que el contrato de compraventa. Sin embargo, según Moreno, ello
no es así, pues la exigencia de la escritura pública es para el contrato que se celebra, no para
el mandato que se otorga, sostener que ese mandato necesita escritura pública, es exigirle al
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contrato de mandato un requisito que el legislador no contempla.
Las solemnidades son de derecho estricto
Constituyendo las solemnidades una excepción al Derecho común, lógicamente

deben ser interpretadas en forma restrictiva: las solemnidades que la ley exige para un acto
no pueden aplicarse a otro, por parecido que sea, ni pueden exigirse otras solemnidades
que las que la ley expresamente indica; no hay más solemnidades ni actos jurídicos
solemnes que los que la ley establece de una manera expresa.
En qué pueden consistir
Estas formalidades pueden consistir en:
a) La escrituración, la cual puede ser en:
i) Escritura pública, la cual es una especie de instrumento público, así por ejemplo:
la compraventa de bienes raíces, servidumbres, del censo y de una sucesión hereditaria, no
se reputa perfecta mientras no se otorgue escritura pública, lo mismo respecto de una
permuta de bienes raíces.
También las capitulaciones matrimoniales. En este caso la ley exige, además, la

subinscripción al margen de la inscripción de matrimonio, en el plazo de 30 días contados
desde la celebración de matrimonio. Los autores discuten la naturaleza jurídica de la
subinscripción. Para algunos es una formalidad de publicidad; y para otros es solemnidad,
especialmente porque la ley establece que sin ella, la capitulación no produce efecto
alguno, ni entre las partes ni respecto de terceros.
Y en las convenciones matrimoniales propiamente tales, como el pacto de

separación total de bienes o de participación en gananciales, los que también requieren de
subinscripción.
ii) El otorgamiento de un instrumento privado, por ejemplo, art. 1554, el contrato de

promesa debe constar por escrito, bastando un instrumento privado.
iii) El otorgamiento de un instrumento público, por ejemplo, art. 735, el fideicomiso

debe constituirse mediante un instrumento público.
b) Presencia de funcionarios y/o testigos
Así por ejemplo, en el otorgamiento de testamento solemne abierto será necesario la

presencia de un notario o un juez de letras mas la presencia de tres testigos, o bien solo la
presencia de cinco testigos y ningún funcionario.
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Mientras que en el testamento solemne cerrado se requiere también del funcionario

mas tres testigos hábiles.
También en la celebración de un contrato de matrimonio es necesario que

intervenga un oficial de Registro Civil o ministro de culto, más la presencia de dos testigos
hábiles.
c) En la ejecución de cierto hecho y/o pronunciar ciertas palabras, así, si se

otorga un testamento solemne cerrado el testador tiene que ejecutar un hecho, tiene que
mostrar al funcionario público y a los testigos una escritura cerrada y además tiene que
pronunciar ciertas palabras “en este sobre cerrado se contiene mí testamento” y esto de
manera que todos lo vean, oigan y entiendan. Art. 1023.
d) Inscripción o subinscripciones en registros especiales:
La inscripción es una solemnidad sólo excepcionalmente, pues por lo general

cumple el papel de formalidad a vía de publicidad (como el caso de la inscripción de las
medidas precautorias cuando recaen sobre bienes raíces). A mayor abundamiento, cabe
recordar que la inscripción en ciertos registros, es la forma de efectuar la tradición respecto
de algunos bienes.
Casos en que la inscripción es solemnidad: el ya señalado respecto de las

capitulaciones matrimoniales y otras convenciones matrimoniales; la constitución del censo
(art.2027); la hipoteca necesita que la escritura publica se inscriba en el registro del
conservador de bienes raíces, art 2410.
e) Autorizaciones judiciales:
Por lo general, las autorizaciones judiciales tienen el carácter de formalidades

habilitantes. Sin embargo, en algunos casos son solemnidad, como el trámite de insinuación
de una donación, art. 1401.
En lo que respecta a la importancia de la solemnidad, ella se extrae especialmente

de lo dispuesto en el art. 1701:
Primero, es la forma de perfeccionamiento del acto, de manera tal que de no

cumplirse con ella el acto se mirará “...como no ejecutado o no celebrado...”. Para los
seguidores de la teoría de la inexistencia, como la solemnidad es un requisito de existencia,
de faltar ésta, el acto sería inexistente.
Segundo, en los actos solemnes la regla general es que la solemnidad es la única

forma de probar el acto, por tal razón se acostumbra señalar que “el acto solemne se prueba
a sí mismo”, y ¿de qué manera se prueba?, a través de la respectiva solemnidad.
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Lo anterior, como regla general, pues de manera excepcional es posible probar a los
actos constitutivos de estado civil de otra forma, cual es a través de las correspondientes
partidas.
Situación en la compraventa (Ver Cédula 35.3.4)
Situación en el matrimonio (Ver Cédula 40)
Situación en el testamento (Ver Cédula 46)
8.3 Sanción en caso de omisión
En doctrina hay distintas opiniones, a saber:
1. Inexistencia. Porque la omisión de solemnidades implica ausencia de voluntad,

ya que ésta se exterioriza a través de la solemnidad. En el Código algunos autores fundan la
inexistencia como sanción a la falta de solemnidades en los artículos 1443 y 1701.
2. Nulidad absoluta. La mayoría dice que la sanción es la nulidad absoluta por lo

dispuesto en el art. 1682. Hay norma expresa.
Sin embargo, se contesta a este argumento, señalando que el art. 1682 sanciona con
nulidad absoluta la omisión de un requisito o formalidad, que las leyes prescriben, para su
valor no para su existencia, lo cual dice expresamente la norma, y las solemnidades no se
exigen para la validez de un acto sino para su existencia, por lo tanto, no quedan
comprendidas en este caso del art. 1682, de manera que si se omiten se genera una hipótesis
inexistencia.
3. Ambas, inexistencia y nulidad, pero hay que distinguir. Esta opinión implica
suscribir la tesis de la inexistencia, naturalmente. Así, hay que distinguir:
a) Hay solemnidades que se exigen como requisito de existencia, de manera que su

omisión está sancionada con la inexistencia.
b) Hay solemnidades que se exigen como requisito de validez, de manera que su

omisión está sancionada con la nulidad absoluta.
Fundamento de esta opinión
Una de las diferencias entre inexistencia y nulidad es que el acto inexistente no

produce efecto alguno, en cambio el acto que adolece de un vicio de nulidad produce todos
sus efectos mientras la nulidad no es declarada judicialmente.
136

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En consecuencia, habrá que examinar caso a caso si la omisión de la solemnidad

implica que el acto no nace a la vida del Derecho porque no puede producir efectos, o si el
acto nace a la vida del Derecho y produce todos sus efectos mientras no se declare
judicialmente la nulidad.
Ejemplo: Si se celebra un matrimonio ante un notario, habrá en realidad una

apariencia de matrimonio, pero ni siquiera nace a la vida del Derecho, de manera que la
intervención del oficial del registro civil es una solemnidad que se exige como requisito de
existencia. En cambio si se celebra ante dos testigos que son inhábiles, habrá matrimonio,
sólo que será anulable, de manera que la presencia de dos testigos hábiles es un requisito de
validez.
8.4 Relación entre las solemnidades y las clases de testamento (Ver cédula 46).
Cédula Nº 9 Las modalidades
9.1 Concepto y enunciación
Los elementos accidentales del acto jurídico son aquellos que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen y que se agregan mediante cláusulas especiales
Las finalidades que persiguen son modificar las consecuencias normales de ese acto
o contrato, y generalmente las modalidades tienen este carácter.
Las modalidades “son maneras especiales de ser que revisten los actos o
contratos, incorporados por su autor, las partes o la ley, y que tienen por objeto
alterar los efectos normales y naturales de dicha manifestación de voluntad”.
No se encuentran reguladas sistemáticamente en el Código, sin perjuicio de que

´éste se ocupe de las modalidades en el Título IV del Libro III, párrafos 2 (“De las
asignaciones testamentarias condicionales”), 3 (“De las asignaciones testamentarias a día”)
y 4 (“De las asignaciones modales”), y en los Títulos IV (llamado “De las obligaciones
condicionales y modales”) y V (llamado “De las obligaciones a plazo”) del Libro IV.
Se habla de modalidades en sentido restringido para referirse al plazo, al modo y a

la condición.
Y también se habla de modalidades en sentido amplio para referirse, además de las

mencionadas, a: la solidaridad, la indivisibilidad, la alternatividad, la facultatividad y la
representación.
Análisis general de cada una de las modalidades (Cada una se analizará
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detalladamente en las Cédulas correspondientes)
1. La condición: “Obligación condicional es la que depende de una condición, esto

es de un acontecimiento futuro que puede suceder o no, art. 1473”. (Ver Cédula 24).
2. El plazo: “Es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación, y puede

ser expreso o tácito. Es tácito el indispensable para cumplirlo”, art. 1494. Se critica esta
definición legal por cuanto sólo contempla un aspecto del plazo, que es el plazo suspensivo,
no contemplando, en consecuencia, el plazo extintivo o resolutorio. La doctrina define al
plazo como “un hecho futuro y cierto, del cual depende la exigibilidad o la extinción de un
derecho y de la obligación correlativa”. (Ver Cédula 24).
3. El modo: Es la aplicación del objeto del derecho a un fin determinado y especial.

Cuando una persona adquiere un derecho, el objeto del derecho lo puede utilizar en lo que
ella estime conveniente, eso es lo normal, en cambio, cuando se adquiere subordinado a un
modo, necesariamente debe subordinar el objeto del derecho al fin que constituye el modo.
Art. 1089.
La doctrina define al modo como “una carga impuesta al adquirente de un derecho y
cuyo fin es limitar éste”.
La carga se traduce en una prestación que debe realizar el adquirente del derecho.
Ejemplos: “te instituyo heredero con la obligación de que construyas tres escuelas en
diversas zonas fronterizas del país”; “te dono cien millones de pesos para que subvenciones
hogares infantiles”; “te lego mi casa con la obligación de que no destruyas la estatua que se
encuentra en el jardín de ésta”.
Ha de subrayarse que la prestación que debe cumplir el adquirente del derecho no es
una contrapartida por el derecho recibido, sino una restricción de los efectos de éste para
satisfacer los motivos o fines del instituyente.
Cabe advertir que el modo se distingue de la condición suspensiva en que no
suspende la adquisición del derecho. Conforme a un aforismo, “la condición suspende, pero
no obliga”; en cambio, “el modo no suspende, pero obliga” (al menos en general).
El modo, en cuanto a sus efectos, no afecta la existencia del derecho: éste existe
desde el comienzo; sólo afecta a la manera de ejercerlo. Por eso el art. 1089 dice en su parte
final que “el modo no suspende la adquisición de la cosa asignada”.
Artículos 1090, 1092, 1094.
4. La solidaridad: (Ver Cédula 21.4).
5. La indivisibilidad: (Ver Cédula 23).
6. La alternatividad: (Ver Cédula 23).
7. La facultatividad: (Ver Cédula 23).
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8. La representación (Ver Cédula 9.3)
9.2 Características generales de las modalidades
1) Por lo general, son elementos accidentales de los actos jurídicos, por

consiguiente, solo integran el acto jurídico cuando el autor o las partes así lo han
establecido. Excepcionalmente las modalidades son elementos de la naturaleza de los actos
jurídicos, por ejemplo, la condición resolutoria tácita, art. 1489; la representación en el
contrato de mandato. Y excepcionalmente las modalidades son elementos de la esencia
particular de los actos jurídicos, por ejemplo, el plazo y la condición en el contrato de
promesa, art. 1554 número 3.
2) Son excepcionales, la regla general es que los actos jurídicos sean puros y
simples, esto es, que produzcan sus efectos inmediatamente y para siempre. Por
consiguiente, no permiten una aplicación por analogía y, por tanto, el que alega la
existencia de una modalidad tiene que probarla, porque éstas no se presumen, siendo
necesario, en consecuencia, que las partes expresen en alguna forma las modalidades,
porque de lo contrario no se subentienden.
Excepciones (casos en que la ley presume las condiciones):
a) La condición resolutoria tácita, art. 1489.
b) Venta de cosa futura propiamente tal, pues se entiende hecha bajo condición de
que la cosa llegue a existir, art. 1813.
c) Fideicomiso, art. 738 inciso 1º.
d) A propósito del mutuo, art. 2200.
Observación:
Para Alessandri, los casos de los artículos 1489 (condición resolutoria tácita) y 738
(fideicomiso), no constituyen una condición. Desde luego, la existencia del fideicomisario
jamás pueda faltar a la época de la restitución; mal cabe entonces hablar de condición que,
como toda modalidad, puede o no existir en el acto jurídico; en verdad, la existencia de
fideicomisario es un presupuesto del acto, o sea, un elemento que, si bien extrínseco a éste,
lo integra y debe estar presente en el momento en que el acto se cumple o tiene vigor; es
indispensable para su valide, como la capacidad del sujeto o la idoneidad del objeto. En
cuanto a la llamada condición resolutoria tácita, es un supuesto legal o elemento natural de
los contratos sinalagmáticos, que lógicamente no requiere la mención de la ley ni de las
partes (Este tema se analiza en la Cédula 24 sobre la condición resolutoria).
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3) Tienen por finalidad modificar o alterar los efectos normales de un acto jurídico,
ya sea en lo referente a su nacimiento, a su contenido, al ejercicio de los derechos y al
cumplimiento de las obligaciones que genera, o bien, en lo referente a la expiración de ese
acto o contrato y sus consecuencias.
4) El origen de las modalidades puede ser:
a) Voluntario, si lo establece el autor del acto jurídico o lo acuerdan las partes (es la
fuente normal).
b) Legal, si lo establece el legislador.
c) Judicial, si la impone el tribunal cuando está facultado para ello.
5) En principio todo acto jurídico es susceptible de modalidades, en virtud del

principio de la autonomía de la voluntad, excepcionalmente ciertos actos o contratos no
admiten modalidades, ejemplos:
a) El matrimonio es un contrato que no admite modalidades, lo que se denota en el

concepto del artículo 102 con la expresión “se unen actual…”. La palabra actual
significa que el matrimonio comienza a producir sus efectos inmediatamente de
celebrado; por lo tanto, no podría estipularse que aquéllos se producirán si se
cumple una condición o después de cierto plazo.
b) Los pactos para acordar un régimen distinto de la sociedad conyugal.
c) La aceptación de una herencia o legado, art. 1227.
d) La legítima rigorosa no es susceptible de gravamen alguno, art 1192.
e) La adopción, art. 9º, ley número 7631.
f) En materia de sociedad conyugal, el art. 1721, que establece que no se puede

pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el
matrimonio; y toda estipulación en contrario es nula.
9.3 Relación con la representación
Concepto de representación
“Es una institución jurídica, en cuya virtud, los efectos de un acto o contrato
celebrado por una persona en lugar y a nombre de otra, producen respecto del
representado, los mismos efectos que si él hubiese realizado el acto jurídico”.
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René Moreno la define como “una figura jurídica conforme a la cual los efectos de
un acto o contrato celebrado por una persona que actúa a nombre y por cuenta de otra, se
radican en esta última”.
Esta reconocida en el art. 1448.
Víctor Vial del Río distingue entre facultad y poder. En efecto, señala que
técnicamente no hay facultad de representación, porque cuando hablamos de facultad
hablamos de lo que una persona pueda hacer, pero dentro de la esfera de sus propios
negocios, y en la representación hay intereses de terceros. Por tanto, no hay facultad de
representación, sino que hay poder de representación, esto es, “la autorización que tiene
una persona para concretar negocios por cuenta de otra, obligando directa y exclusivamente
al representado”.
En la representación existen los siguientes sujetos concernidos:
1) El representante: es la persona que materialmente celebra el acto jurídico, pero lo

hace en lugar y a nombre de otra persona.
2) El representado: es la persona que materialmente no celebra el acto jurídico, pero

cuyas consecuencias se radican en él.
Clases de representación
La representación, atendida su fuente, puede ser:
1) Legal: Es aquella establecida por el legislador (el poder de representación es

conferido por el legislador).
Tiene lugar respecto de las personas incapaces, que por sí solas no pueden celebrar
actos jurídicos y para superar esta dificultad, es que deben actuar a través de un
representante legal, así el padre o la madre respecto del hijo sometido a patria potestad, o
un tutor o el curador respecto de su pupilo y el adoptante respecto del adoptado. Art. 43.
Los anteriores se podrían llamar “representantes legales generales”, ya que el

legislador, a través del Código, ha establecido otras representaciones legales, pero son
especiales o particulares, referidas a determinados actuaciones. Así, si en un juicio
ejecutivo se vende un bien que se embargó al deudor, y esta representación se hace a través
del tribunal que conoce del procedimiento, el juez es el representante legal del deudor,
porque se entiende que cuando el deudor contrae la obligación, implícitamente le da poder
al juez para vender sus bienes en el evento de que voluntariamente no cumpla con la deuda.
En un juicio de partición, puede ser que se decidan vender ciertos bienes y el
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representante en esa venta de todos los comuneros será el juez partidor.
Con respecto a la mujer casada en sociedad conyugal, ella es plenamente capaz, sin
embargo, no tiene facultad para administrar sus bienes, sino que quien lo hace es el marido,
y así por ejemplo, si la mujer recibe un pago respecto de sus bienes propios, el pago no lo
recibe ella, sino que lo recibe su marido, en tal sentido, nos encontramos con que una
persona distinta está realizando el acto o contrato.
2) Voluntaria: Es aquella que tiene lugar en virtud de un acuerdo entre el

representado y el representante, es decir, que el poder de representación emana de la
voluntad del representado.
Normalmente está constituida por un contrato de mandato, art 2116, este es un

contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace
cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. El mandato puede ser con representación o
sin representación, en principio el apoderado tiene la representación de su mandante y en
tal caso estaremos frente a una representación convencional (es un elemento de la
naturaleza del contrato).
Pero mandato no es lo mismo que representación convencional, pues el poder de

representación puede ser anterior, lo que pasa es que conlleva una oferta de celebrar un
contrato de mandato, pero si fueran lo mismo no habrían mandatos sin representación, por
eso es un elemento de la naturaleza.
Requisitos de la representación
1) Que el acto jurídico lo celebre el representante, que él física o materialmente lo

celebre. Entonces, es él quien manifiesta la voluntad en el acto.
Jurídicamente las consecuencias de ese acto o contrato se van a radicar no en el

patrimonio del representante, sino que en el patrimonio del representado.
2) Se requiere que el representante deje constancia que no está actuando por sí, sino
en lugar y a nombre del representado. Técnicamente esto se denomina contemplatio
domine. La exigencia de la contemplatio domine está claramente contenida en el art. 1448,
“lo que una persona ejecuta a nombre de otra”
3) Se requiere que, tanto el representante como el representado, sean jurídicamente

capaces, es menester la capacidad del representante, porque él está materialmente
celebrando el acto jurídico y se requiere la capacidad del representado porque es en él en
quien se radican las consecuencias.
Pero, existen algunas excepciones en torno al tema de la capacidad:
142

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a) En la representación legal, el representado no es una persona capaz y, justamente

por no ser capaz, se le nombra un representante.
b) En el caso del mandato nos encontramos con la situación de un menor adulto, que
puede administrar los bienes de otra persona, cuando esta le otorga un poder, sin embargo,
él no es capaz para administrar sus propios bienes. Se dice que la razón de esto, es que fue
una persona plenamente capaz la que le confirió el mandato de manera que pudo analizar
bien la situación de este. Art. 2128.
4) Se requiere que el representante esté dotado del poder de representación (se dice
que es mejor hablar de poder y no de facultad, pues esta supone realizar algo en la esfera de
mis intereses, en cambio un representante mira al interés de un tercero no al propio, por lo
que tiene poder y no facultad, y este es la autorización que tiene una persona para concretar
negocios por cuenta de otra, obligando exclusiva y directamente al representado).
La regla general es que para que los efectos de un acto se radiquen en el patrimonio
de una persona distinta al que lo celebró se necesita tener poder de representación, sin
embargo la doctrina menciona dos excepciones:
a) En el caso de la agencia oficiosa, art. 2286, ya que supone que hay una persona
que administra los negocios de otro sin tener poder de su parte para hacerlo, y en el evento
de que la gestión hubiera sido útil a el interesado, entonces este responde por el acto
jurídico que ejecuto el agente, aunque no haya tenido poder de representación.
b) En el mismo caso de la agencia oficiosa, puede ser que la gestión no haya sido
útil, sin embargo el dueño de los negocios ratifica lo obrado por el agente, de manera que
igual se obliga por lo que este hizo. La ratificación es “el acto por medio del cual el
interesado por si hace eficaz el acto que ha sido concluido en su nombre”.
Fuera de estos casos, puede ocurrir que la gestión no haya sido útil ni ratificada o
que el representante se exceda en sus atribuciones, entonces todo lo obrado le será
inoponible al “representado”. Es un caso de inoponibilidad de fondo por falta de
concurrencia, o sea, el acto no le empece al tercero, ejemplo, art. 2160, 2154, 2173.
Naturaleza jurídica de la representación
Es una cuestión arduamente discutida, al respecto hay cinco teorías principales:
1) Teoría de la ficción de la ley
Su principal expositor fue Pothier, supone que en la representación en virtud de una

ficción legal, se entiende que la voluntad que se manifiesta en el acto jurídico no es la del
representante sino la del representado, por tanto, se entiende que fue él quien celebró el
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acto.
Por lo tanto, si hay un vicio en la voluntad del representante no trae aparejado la

anulabilidad del acto.
Sin embargo se critica cómo puede hacerlo el representado en los casos en que
estamos frente a una representación legal, pues él carece de capacidad para celebrar el acto.
2) Teoría del nuncio o mensajero
Su principal expositor fue Savigny. Supone que el acto jurídico lo celebra el

representado, el representante solamente es un emisario o mensajero de este cuya función
es llevar su voluntad a la celebración del acto.
Se hace la misma crítica que a la teoría anterior.
3) Teoría de la cooperación
Según Mitteiss, el acto jurídico es la consecuencia de la voluntad del representante y

de la voluntad del representado, ambas voluntades colaboran para celebrar el acto o
contrato.
Pero, ¿cómo puede colaborar la voluntad del incapaz si en ciertos casos no tiene
voluntad el incapaz?
4) Teoría del doble contrato de Thol
Explica el fenómeno a través de la configuración de dos contratos.
El primero es el que celebra el representante con un tercero y en el cual se haría

referencia a su poder de representación y a la voluntad del representado.
El segundo lo celebra el representado con el tercero y surge como consecuencia del

primer contrato.
Por ejemplo, A da a B un poder para celebrar un contrato de arrendamiento con C.

El primer contrato es el de arrendamiento y el segundo también.
Sin embargo implica otorgar cierto margen de libertad al representante por lo que
puede ser riesgoso, y el hecho que existan dos contratos es algo artificial.
5) Teoría de la modalidad
Se explica que la representación es sencillamente una modalidad del acto jurídico,

pues se introduce en él alterando sus efectos normales y naturales, ya que lo normal sería
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que este produzca sus efectos respecto de quien concurre a su celebración, pero en este caso
generará consecuencias en otra persona, en aquella a cuyo nombre y por cuyo riesgo se
celebró el acto o contrato. La voluntad que se manifiesta es la del representante.
Hoy la mayoría de la doctrina se inclina por esta teoría.
Efectos de la representación
Los efectos de la representación legal y voluntaria son unos mismos (art. 1448). Y
consisten en que los derechos y las obligaciones del acto se radican en la cabeza del
representado como si hubiese contratado él mismo (art. 1448).
Desde este punto de vista, tienen importancia la capacidad y personalidad del

representado, porque a él lo afectan los derechos y obligaciones nacidos del acto concluido
por medio del representante. Y así, si el acto se refiere a un bien raí situado en una parte del
territorio en que cierto extranjeros no pueden adquirir tales bienes, y si el representado es
uno de esos extranjeros, quiere decir que el acto es nulo, no por estar viciado en su
formación, sino por versar sobre un derecho que el representado no está legitimado para
adquirir.
Sanción de los actos ejecutados sin poder o con extralimitación de éste
Todo acto o contrato ejecutado por quien carece de mandato o de representación o

excediendo de los límites del poder otorgado tiene, en principio, como sanción, la
inoponibilidad de los efectos de ese acto o contrato a la persona o que se pretendió obligar.
Ventajas de la representación
Vence los inconvenientes jurídicos, materiales y del espacio o la distancia.
a) Vence a la incapacidad: cuando hay personas incapaces y, por consiguiente, no

pueden realizar acto jurídico opera la representación y esto le permite al incapaz acceder al
mundo del Derecho.
b) Vence los infortunios: si una persona está enferma y tiene que celebrar un acto
jurídico otorga un mandato y se vence el infortunio de la enfermedad.
c) Vence a la distancia: si una persona tiene que celebrar un acto jurídico en

Inglaterra y, por consíguete, nos separan leguas entre Chile e Inglaterra, otorga un mandato
y ahí la distancia esta vencida.
El mandato y la representación
“El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más
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negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona
que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado,
procurador y, en general, mandatario”, art 2116.
Mandato y otorgamiento de poder, es decir, de facultad para representar, son dos

conceptos distintos. Mientras el primero señala una relación contractual existente entre dos
personas, que obliga a una a la ejecución de los negocios que le han sido encomendados por
la otra, el acto por el cual se confiere simplemente poder no es otra cosa que una
declaración del consentimiento necesario para que una persona (el representante) pueda
afectar a otra (el representado), por su sola manifestación de voluntad.
El mandato es una relación contractual que supone necesariamente el acuerdo de

voluntades del mandante y el mandatario; el otorgamiento de poder, en cambio, es un acto
jurídico unilateral, por el cual una persona confiere a otra la facultad de representarla.
La representación es independiente del mandato. Este puede existir sin que haya
representación, sin que el mandatario obre a nombre del mandante, sino en el suyo propio,
y a la inversa, puede haber representación sin mandato, como el caso de la representación
lega o en la agencia oficiosa (cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los
negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos).
Todos los actos admiten representación; excepción:
Un aforismo jurídico dice que “puede hacerse por medio de representante todo lo
que puede hacerse personalmente”. Sin embargo, dentro de nuestra legislación el
testamento no admite representación: el Código declara que la facultad de testar es
indelegable (art. 1004).
En principio, el albaceazgo también es indelegable, pero el testador puede conceder

en forma expresa la facultad de delegarlo (art. 1280, inciso 1º).
Otra hipótesis en que no cabe la representación es la del menor y del que se halla
bajo curaduría que otorgan capitulaciones matrimoniales, las cuales deben llevar a cabo
personalmente, sin perjuicio de la autorización del curador o de la justicia, según el caso.
Así se desprende del art. 1721 del Código.
Con anterioridad a la promulgación de la ley número 4.808, sobre Registro Civil,

discutíase sobre si podía o no celebrarse matrimonio por poder. Pero dicha ley puso término
a la controversia declarando, en forma expresa, en su art. 15, que sí podía hacerse.
Cédula Nº 10 La ineficacia de los actos jurídicos
10.1 Concepto de ineficacia. Enunciación de las causales de ineficacia
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Concepto
La ineficacia es “la falta de efectos del acto jurídico por cualquier causa”.
Los efectos que genera un acto jurídico parten de la base de que el acto es eficaz. Si
hablamos de ineficacia, estamos hablando de un acto con problemas a nivel de efectos, un
acto al cual le faltan los efectos. La ineficacia de los actos jurídicos puede tener orígenes
muy diversos, los cuales es posible agrupar en dos situaciones básicas:
1. Por un lado, es posible distinguir aquellas hipótesis en que un acto no produce

efectos por vicios o problemas que se presentan al momento de nacimiento del acto
jurídico, y que se refieren a problemas relacionados con elementos internos o intrínsecos
del acto.
2. Por otro, se identifican situaciones en que el acto no produce sus efectos por una
causa que se produce generalmente con posterioridad a su nacimiento, y que es ajena a la
estructura interna del acto, por lo que la causa por la cual el acto pierde sus efectos es
extrínseca al acto jurídico.
En consideración a lo señalado, se acostumbra a distinguir entre:
Ineficacia en sentido amplio. Son todas aquellas causales por las que un acto
jurídico no produce efectos o bien deja de producirlos, por cualquier causa; ya sea desde su
inicio por alguna causal o vicio inherente al acto, esto es, que se relaciona con alguna
causal intrínseca de dicho acto, por lo que se atiende a un problema estructural del acto
jurídico; y también casos en que el acto nació a la vida del derecho válidamente, pero que
con posterioridad deja de producir sus efectos por una causa extrínseca y generalmente
posterior al acto, por lo que alude a una causa que no atiende a un problema estructural del
acto. Ello incluye las más disímiles causas, a saber: la revocación, terminación,
resolución, rescisión, caducidad, inoponibilidad, resciliación, nulidad, inexistencia.
Ineficacia en sentido estricto. Supone que sólo se considera como ineficacia del
acto aquellas hipótesis en que el acto nace válido a la vida del derecho, pero con
posterioridad, por una causa ajena a la estructura del acto, es decir, por una causal
extrínseca del acto, éste deja de producir los efectos que le son propios. Por lo señalado, es
que la pérdida de efectos del acto puede producirse tanto respecto del autor o partes del acto
y respecto de terceros; o bien la ineficacia puede referirse sólo a los terceros del acto. Si se
entiende que la ineficacia es únicamente la ineficacia en sentido estricto, ella no incluiría a
la nulidad ni a la inexistencia.
Entre las causales de ineficacia en sentido estricto encontramos: 1. Resciliación o

mutuo disenso. 2. Resolución. 3. Rescisión. 4. Revocación. 5. Terminación. 6.
Inoponibilidad. 7. Caducidad.
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Análisis general de las causales de ineficacia en sentido estricto
1. Resciliación o mutuo discenso: Es “un acuerdo de voluntades en que las partes,

dotadas de capacidad de disposición, dejan sin efecto un acto jurídico bilateral anterior,
extinguiendo de esa manera las obligaciones pendientes de dicho acto”.
Se contempla en el art. 1567 inciso 1º, que, si bien establece que “consienten en
darla por nula”, aquello es una imprecisión, ya que al hablar de resciliación razonamos
básicamente sobre una obligación válida, y la nulidad constituye una sanción civil.
Hablamos de obligaciones fundamentalmente de carácter contractual, ya que las

obligaciones legales por regla general no se pueden extinguir por mutuo discenso, además,
deben ser de carácter patrimonial, ya que por lo general, no opera la resciliación en
obligaciones contractuales del Derecho de familia, por ejemplo, en el matrimonio.
La resciliación o mutuo discenso es una manifestación de que “en Derecho las cosas
se deshacen de la misma forma que se hacen”.
Por otra parte hay convenciones que incluso pueden dejarse sin efecto sin necesidad
de acuerdo, sino que unilateralmente, ello ocurre con los actos intuito personae, como por
ejemplo el contrato de trabajo o el de mandato.
2. Resolución: Se define como “el efecto o el evento de la condición resolutoria

cumplida” (ver Cédula Nº24).
La condición es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o

extinción de una obligación. Se extrae que toda condición es un hecho futuro, ocurrirá una
vez que el acto se haya celebrado; además es incierto. El hecho o acontecimiento puede
suceder o no. La más importante clasificación de la condición es: condición suspensiva:
hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de una obligación; y condición
resolutoria: hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de una obligación. Para
efectos de la resolución, como causal de ineficacia de los actos jurídicos, es esta la
condición que nos interesa.
A su vez, la condición resolutoria puede ser: Condición resolutoria ordinaria;

Condición resolutoria tácita. Pacto comisorio.
3. Rescisión: Puede ser considerada como causal de ineficacia de los actos jurídicos
en sentido estricto, en todos los casos en que la ley no utilice este término como sinónimo
de nulidad relativa, pues esta última no es causal de ineficacia en sentido estricto.
Será así causal de ineficacia la rescisión en casos como los de los artículos 94, 1234,
1432, 1888, entre otros.
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4. Revocación: Se trata de “una declaración unilateral de voluntad, que consiste en

la retractación de un acto jurídico ya celebrado”.
Alude a un acto jurídico de carácter unilateral que tiene por finalidad dejar sin
efecto otro acto jurídico, usualmente también unilateral, por ejemplo el testamento,
mientras no produzca plenos efectos, el testador puede revocarlo.
No sucede lo mismo en el caso de los actos jurídicos bilaterales, los que sólo
excepcionalmente pueden ser dejados sin efecto de manera unilateral por alguna de las
partes. En efecto, lo normal es que un acto bilateral se deje sin efecto por el acuerdo de las
partes (resciliación), lo excepcional es que dicho acto bilateral pueda ser dejado sin efecto
por revocación de una de las partes, sin embargo, ello se presenta especialmente en los
actos intuito personae.
Es necesario precisar que, sin perjuicio de lo comentado anteriormente, se utiliza

por algunos el término revocación, para identificar al ejercicio de la “acción pauliana o
revocatoria” (art. 2468), que se ejerce para dejar sin efecto actos jurídicos celebrados por un
deudor en perjuicio de su acreedor, con el objeto de disminuir su patrimonio y así eludir el
pago de sus créditos. En todo caso, actualmente la mayor parte de la doctrina considera que
el ejercicio de la acción pauliana es posible porque en verdad estamos ante otro tipo de
ineficacia en sentido estricto, cual es la inoponibilidad.
5. Terminación: Sólo es aplicable a determinados actos, y es “la denominación que

toma la resolución en aquellos actos jurídicos denominados de tracto sucesivo, pues los
efectos que produce (la resolución) son distintos de los que produce en otro tipo de actos”.
Los actos de tracto sucesivo “son aquellos cuya ejecución o cumplimiento se va

escalonando en el tiempo, durante un lapso más o menos prolongado, de manera tal, que las
obligaciones van naciendo y se van cumpliendo, y luego nacen otras obligaciones de la
misma naturaleza que se cumplen, y así sucesivamente”, tal es el caso del contrato de
arrendamiento.
En efecto, el contrato de arrendamiento se cumple de forma parcelada en el tiempo,

con obligaciones que nacen se cumplen y se extinguen, y así sucesivamente. Como es un
contrato bilateral, la condición resolutoria es una elemento de su naturaleza por lo que si
una de las partes no cumple con sus obligaciones, puede solicitarse la resolución del
contrato.
Cuando se produce la resolución hay una especie de efecto retroactivo entre las
partes, pero en este caso ¿podrá operar este efecto en cuanto al uso y goce de la cosa que
hizo el arrendatario de la cosa?, no, por ello es que existe la terminación, pues no opera con
este efecto, ya que físicamente es imposible, de manera que los efectos sólo se producen
149

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hacia el futuro.
6. Inoponibilidad (Se ve en la pregunta siguiente).
7. Caducidad: Es “la ineficacia de un acto jurídico que se produce por el solo

ministerio de la ley, a causa de hechos sobrevinientes”.
Así por ejemplo, se puede producir en el testamento menos solemne o privilegiado

(sea marítimo, verbal o militar), en las donaciones revocables en caso de fallecer el
donatario antes que el donante, etc.
10.2 Paralelo entre inexistencia, nulidad, inoponibilidad y resolución
1. Inexistencia jurídica
Breve reseña histórica
La teoría de la inexistencia surge en el Derecho con el matrimonio. Hay un

principio en materia de nulidad que establece que no hay nulidad sin que la ley la
establezca. Así, si se celebra un matrimonio en el cuál ha habido fuerza para con uno de los
contratantes, va a faltar un requisito de validez del acto y dicho contrato será nulo, pero
¿Qué ocurre cuando se celebra entre personas con sexo no claramente diferenciado? No hay
ley para esto, ¿El matrimonio sería eficaz? Zacharie argumentó que para que un matrimonio
sea eficaz o nulo, tiene que existir un matrimonio. Este tiene por fin principal la
procreación. Si no es está la procreación, no es un matrimonio, así que es ineficaz, pero no
por nulidad, sino por inexistencia. El matrimonio no puede nacer a la vida del derecho
porque no puede cumplir con su finalidad esencial.
Se entendió luego la idea que si se necesita de un oficial del registro civil para
celebrar el matrimonio, si no interviene, no hay matrimonio. Así surgen 3 causales de la
ineficacia del matrimonio: No diferenciación de sexo entre los contratantes, falta de
consentimiento y omisión del funcionario público.
Planiol tomó esta idea y la llevó a los contratos patrimoniales. Ahí se da la teoría de
la inexistencia de manera general y amplia. Sin embargo, luego rectificó su planteamiento,
señalando que en el Derecho lo que se puede calificar es la validez o nulidad de un acto. La
existencia o inexistencia solo puede atribuirse a los fenómenos de las ciencias naturales.
Discusión en Chile
En Chile la discusión se ha centrado en torno a si el Código Civil contempla o no la

inexistencia jurídica, pues en el Mensaje no hay nada que nos permita llegar a ninguna de
las conclusiones.
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1. Hay una primera postura que considera que la inexistencia jurídica sí tiene
cabida en el Código, ésta fue sostenida por Claro Solar. Argumentos:
a) El Código define los elementos esenciales de un contrato como aquellas sin las
cuales no produce efecto alguno o degenera en un contrato distinto, por consiguiente, se
reconoce que en ciertas hipótesis el contrato no produce ningún efecto y ello se debe a que
ese contrato es inexistente (art. 1444).
Ello lo podemos comparar con lo que dispone el art. 1682, que por el contrario, al
referirse a la nulidad, habla de valor de los actos o contratos, de manera que si falta un
requisito que exige para la validez del acto, la sanción es la nulidad.
b) Para reforzar el primer argumento se agrega un análisis de distintas normas en

que el Código utiliza expresiones similares, así por ejemplo los artículos 1701, 1801, 1802,
1814, 2027, 2055, 2057, etc.
c) Art. 1567, contempla la nulidad como modo de extinguir las obligaciones,

entonces se dice que si es necesario que en algunas situaciones sea utilizada como tal, es
porque algo de efectos produce el acto, surgieron obligaciones que la nulidad va a
extinguir. Pero la inexistencia no podría estar tratada expresamente ahí porque en ella
simplemente no hay acto, por lo tanto, no hay nada que extinguir.
d) El Código, señala que toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o
más cosas que se trata de dar, hacer, o no hacer, por lo tanto, se exige que todo acto jurídico
tenga un objeto, si no lo tiene es inexistente (art. 1460).
e) El Código establece que no puede haber obligación sin una causa real y lícita, si
no la hay es porque falta un requisito de existencia del contrato, y por tanto se entiende que
el acto es inexistente (art. 1467).
f) Así mismo, si en un acto tanto unilateral como bilateral, falta la voluntad, éste
será inexistente.
g) Si falta la solemnidad de un acto, entendiéndose que esta no se exige para la

validez del acto (sino seria nulidad atendida el art. 1682), sino en razón de la voluntad, pues
es la forma en que se manifiesta, por lo que si falta el acto es inexistente
h) También podemos agregar los casos en que el acto sea celebrado por una persona
que carece de voluntad, como un impúber o un demente, pero el Código optó por
reconocerle existencia y sancionarlo con nulidad absoluta, pues hay una voluntad aparente.
2. Luego, la segunda postura, sostenida por Alessandri, señala que la

inexistencia no tiene cabida en el Código, y que la sanción más grave contemplada por
éste es la nulidad absoluta. Argumentos:
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a) Si bien hay ciertas normas que podrían dar a entender una cierta inexistencia
jurídica como sanción, lo cierto es que el Código no la reglamenta en sus consecuencias, de
manera que sólo queda aplicar la sanción más grave que contempla, a saber, la nulidad.
b) Si bien tratándose de los actos de los absolutamente incapaces en rigor hay

inexistencia, el Código optó por reconocerle existencia y contemplarlo como causal de
nulidad absoluta, a pesar de que lo que falta es un requisito de existencia del acto.
c) El art. 1681 comprende como causal de nulidad todos los casos en que falta un
requisito esencial del acto, por consiguiente, sostiene Alessandri que el legislador sanciona
solamente con la nulidad, no con la inexistencia, pero Claro Solar contra argumenta
diciendo que el artículo 1681, sanciona con nulidad, la omisión de estos requisitos, cuando
son exigidos para la validez del acto o contrato, no cuando son exigidos para la existencia
del mismo.
d) Se dice que no obstante se considere en doctrina y en el Derecho comparado que

en la omisión de una solemnidad hay inexistencia, el Código lo contempla como una causal
de nulidad en el art. 1682.
Sin embargo se contesta a este argumento, señalando que el art. 1682 sanciona con
nulidad absoluta la omisión de un requisito o formalidad, que las leyes prescriben, para su
valor no para su existencia, lo cual dice expresamente la norma, y las solemnidades no se
exigen para la validez de un acto sino para su existencia, por lo tanto, no quedan
comprendidas en este caso del art. 1682, de manera que si su omisión genera inexistencia.
e) En los casos en que técnicamente habría inexistencia, pues falta un requisito, al

no está regulada la inexistencia, habría que aplicar la sanción más grave que contempla el
código y esta es la nulidad.
Consecuencias de aceptar la inexistencia
a) Es una materia irreglamentada, por lo que no se necesitan requisitos para que

produzca sus efectos (Rodríguez Grez).
b) No constituye una sanción sino una consecuencia jurídica negativa. No es

sanción porque no hay donde aplicarla.
c) El juez sólo debe constatarla, mas no declararla.
d) No se sanea ni por ratificación ni por transcurso del tiempo.
Hay normas fuera del Código que consagran expresamente la inexistencia, como la
Ley 18.046 sobre de Sociedades Anónimas, pues si bien originariamente se estableció esta
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sanción, luego una modificación la cambio por la nulidad absoluta, sin embargo, respecto
de ciertas sociedades especiales (compañías de seguro, AFP, etc.) no hubo modificación,
por lo que la sanción sigue siendo la inexistencia, cuando se omite la escritura pública en
que se contenía el contrato de sociedad, o la inscripción en el registro de comercio, o la
publicación del extracto en el Diario Oficial.
Diferencia entre inexistencia y nulidad:
1. La inexistencia es “la consecuencia jurídica negativa por haberse omitido un

requisito o elemento sin el cual el acto no puede haberse concebido”. La nulidad es “una
sanción por la omisión de un elemento sin el cual el acto jurídico nace, pero con un germen
que es causal de nulidad”.
2. La inexistencia no puede sanearse por un acuerdo de las partes, estos es, por la
ratificación, porque la nada no puede ser ratificada. La nulidad relativa puede sanearse por
la ratificación de las partes.
3. La inexistencia no puede sanearse por el transcurso del tiempo. La nulidad sí.
4. La inexistencia opera ipso iure. No necesita de declaración judicial para que le

afecte la inexistencia. Si un tribunal interviene es para resolver si en ese acto concurrió o no
el requiso de existencia. La sentencia definitiva no declarará la inexistencia, sino que
señalará que dicho acto no contó con el requisito de existencia faltante.
5. Cualquier persona interesada podrá pedir que se constate la inexistencia de un

acto jurídico. No ocurre así con la nulidad relativa.
6. En cualquier tiempo puede pedirse que un tribunal verifique que un acto jurídico
no reúne todos los requisitos de existencia.
7. La inexistencia no produce efecto alguno. La nulidad produce efectos mientras no

se declare por sentencia judicial ejecutoriada que el acto jurídico es nulo. Incluso si es
declarado nulo, produce también ciertas consecuencias.
2. La inoponibilidad
No se encuentra tratada sistemáticamente en el Código, sin embargo, se acostumbra

definir como “la causal de ineficacia que trae como consecuencia que un acto jurídico no
produzca efectos respecto de terceros”.
“Es la sanción civil que impide que se haga valer ante terceros un derecho, ya sea
nacido de la celebración de un acto jurídico, ya sea de la nulidad o de otra causal de
terminación anormal de una acto jurídico, como la resolución o revocación” (Jorge López
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Santa María).
Un acto jurídico puede afectar a terceros no sólo como tal, sino también como un
hecho, a tal punto que estos pueden impugnarlo si los perjudica o pueden aprovecharse de
él.
La inoponibilidad se suele clasificar en cuanto a los efectos del acto jurídico, y así,
distinguir entre:
i) Inoponibilidad de forma.
Procede frente a un defecto del acto jurídico.
a) Deriva del incumplimiento de formalidades a vía de publicidad, particularmente

las sustanciales. No afecta a terceros, porque no han tomado conocimientos del acto
jurídico.
Por ejemplo los artículos: 1707 inc. 2° (caso de las contraescrituras), 1902 (cesión
de derechos personales en que debe notificarse al deudor para que produzca efectos
respecto de este y de terceros), 2513 (prescripción adquisitiva), 1703 (falta de fecha cierta),
y 453 del Código de Procedimiento Civil (enajenación de las cosas embargadas), etc.
b) También puede deberse a la falta de fecha cierta, que es el caso del art. 1703.
Los instrumentos privados son susceptibles de antedatarse o posdatarse por los

otorgantes, de ahí es que ante la ley carecen de certeza en cuanto a la fecha de su
otorgamiento, por lo que son inoponibles respecto de terceros en cuanto al día en que
aparece suscrito, pero esto no es absoluto, pues pueden ocurrir ciertas circunstancias que
van a proporcionar plena claridad y certeza y ellos son los indicados en esta norma:
- Desde el fallecimiento de alguna de las partes que lo firmó

- Desde el día en que se copie en un registro público el instrumento.
- Desde el día que conste haberse presentado en juicio
- Desde el día en que haya tomado razón de él o lo haya inventariado un
funcionario competente, en carácter de tal.
- Protocolización (COT).
ii) Inoponibilidad de fondo.
Implica un defecto interno del acto. Supone que el acto jurídico no produce efecto
respecto de terceros por el incumplimiento de requisitos de fondo. Esta puede ser, entre
otras, por fraude a terceros, por falta de concurrencia, y por lesión a derechos adquiridos.
a) Inoponibilidad por fraude a terceros: entre ellos encontramos, a su vez:
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- La acción pauliana o revocatoria, aunque no todos concuerdan con que esta sea su
naturaleza.
- Algunos casos de simulación, por ejemplo, el caso del deudor que enajena sus
bienes (simulación absoluta).
(Opazo agrega la inoponibilidad por simulación, porque los terceros sólo conocen la
voluntad manifestada y no la real, y si toman conocimiento de ella tienen la acción de
simulación).
b) Inoponibilidad por falta de concurrencia: se presenta en aquellos casos en que

una persona no concurre con su consentimiento al otorgamiento de un acto o contrato, que
lo requería para producir plenos efectos
Por ejemplo, todos aquellos casos en que un representante legal o convencional se

excede en sus atribuciones y como en los artículos 1815 (en relación al verdadero dueño de
la cosa); 2131 (en relación a los efectos de lo obrado por el mandatario, respecto del
mandante), etc.
c) Inoponibilidad por lesión de derechos adquiridos:
Por ejemplo, la rescisión del decreto de posesión definitiva de los bienes del
desaparecido no le empece a terceros pues estos ya adquirieron sus derechos (art. 94); art.
1895; art. 2058 (aplicación del error común en materia de contrato de sociedad), etc.
d) Inoponibilidad por lesión a una asignación forzosa: Las acciones forzosas

están resguardadas con la acción de reforma de testamento, y a esta se le atribuye el
carácter de una acción de inoponibilidad, de manera que aquellas disposiciones del
testamento que vulneran dichas asignaciones son inoponibles para el respectivo asignatario.
Las principales diferencias con la nulidad son las siguientes:
i) La nulidad deriva de vicios con los cuales se celebró el acto; en cambio, la

inoponibilidad no supone un vicio, sino que son otras circunstancias las que determinan su
ineficacia respecto de terceros.
ii) La nulidad es una sanción que produce efectos entre las partes, como respecto de
terceros (aunque como veremos hay casos en que ello no es así); en cambio la
inoponibilidad sólo es referida a terceros, contra los cuales no puede hacerse valer el acto
inoponible.
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Inoponibilidad por nulidad o ineficacia: el acto no produce efectos respecto de las

partes, pero sí respecto de terceros para protegerlos. Art. 2058 CC.
3. La resolución
La resolución se define en doctrina como “el efecto o el evento de la condición

resolutoria cumplida”. (Ver Cédula 24).
De acuerdo a ello, un acto jurídico puede cesar en sus efectos si sobreviene un

hecho determinado, que es aquel en que consiste la condición, pues esta es un hecho futuro
e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de una obligación y del derecho
correlativo.
Lo importante, es que sea cual sea el tipo de condición resolutoria que opere, una
vez que dicha condición se cumpla, es decir, que el hecho efectivamente se produzca, el
derecho se resuelve o extingue y, consecuencialmente, el acto jurídico que le dio
nacimiento desaparece, si tal es el caso.
La ley le atribuye un efecto retroactivo al cumplimiento de la condición resolutoria,

por lo que el derecho (y el acto), no sólo desaparece para lo futuro, sino también para el
pasado, se considera que nunca ha existido, volviendo las cosas al estado en que se hallaban
antes de la celebración del acto jurídico, y las partes deben ser restituidas a la situación
inmediatamente anterior en que se encontraban, art. 1487.
Así por ejemplo, puede celebrarse un contrato de comodato bajo condición de que el
comodatario se titule de ingeniero, de manera que cumplida esta deberá restituir la cosa y el
contrato que era eficaz, dejara de serlo. O en una compraventa, en que la condición
resolutoria es un elemento natural, por ser un contrato bilateral, si una de las partes deja de
cumplir sus obligaciones, podrá la otra pedir la resolución del mismo siempre que se
cumplan los requisitos para ello.
En cuanto a los efectos que produce la resolución, debe distinguirse en relación con
las partes y respecto de terceros, para ello remitirse a lo dispuesto en los artículos 1490 y
1491.
Sin perjuicio de lo señalado, cabe precisar que la doctrina que acepta la teoría de la
imprevisión, señalan que el magistrado que conoce de la causa podría dejar sin efecto un
contrato válidamente celebrado, en el caso que con posterioridad a su celebración ocurra
algún hecho ajeno a la voluntad de las partes que traiga aparejado un cumplimiento
excesivamente oneroso, mas no imposible, para alguna de ellas. En este caso se habla de
“resolución por excesiva onerosidad sobreviniente”, por lo que el término “resolución”
puede ser también empleado en este sentido.
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4. La nulidad
Cédula Nº 11 La nulidad
11.1 Concepto y análisis del concepto
Reglamentación
El Código trata a la nulidad en el Título XX del Libro IV (“De la nulidad y la

rescisión”), artículos 1681 a 1697. Sus disposiciones se aplican a cualquier acto jurídico,
sea unilateral o bilateral, a menos que haya una disposición expresa que consulte otra
sanción que la general ahí contemplada.
Las normas sobre nulidad son de orden público. En consecuencia, no admiten la

derogación de las partes.
En el art. 1567 nº 8 (dentro de los modos de extinguir las obligaciones) se incluye la

declaración de nulidad o rescisión. Esta concepción del Código es errónea desde dos puntos
de vista: 1. La nulidad afecta no sólo a las obligaciones sino también a todos los actos
jurídicos, produzcan o no obligación; y 2. La nulidad no extingue la obligación como el
Código dice, sino que la nulidad deja sin efecto el acto jurídico que generó la obligación.
Declarado nulo el contrato, el efecto es que ese contrato es inválido y como es inválido no
puede producir consecuencia y, por tanto, no puede generar una obligación. En estricto
rigor, la nulidad deja sin efecto la causa o fuente de la obligación. Si desaparece la causa,
desaparece la obligación.
La regulación del Código Civil es general para la nulidad, pero hay normas
especiales, por ejemplo: nulidad del matrimonio (Ley 19.947); nulidad procesal; nulidad
especial sobre el estado civil; nulidad de derecho público. Estas nulidades especiales rigen
las materias a que ellas se avocan.
Fundamento de la nulidad
El fundamento de la nulidad no es otro que hacer que se respeten los requisitos de

existencia o validez de los actos jurídicos.
Concepto
La nulidad es “una sanción civil impuesta por el legislador aplicable a todo acto
o contrato a que falta alguno de los requisitos prescritos por la ley para el valor del
mismo, atendida su naturaleza o especie y la calidad o estado de las personas que los
ejecutan o acuerdan y que consiste en la privación de sus efectos jurídicos”.
Análisis del concepto. Al respecto podemos observar que:
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a) La nulidad es una sanción, es decir, es una pena de orden civil.
b) Esta sanción se genera por un mandato de la ley, de manera que sin ley no hay
nulidad.
c) La referida sanción, tiene lugar cuando se ha omitido algún requisito o alguna

formalidad que el legislador exige para la validez del acto o contrato.
d) Este requisito o formalidad, puede exigirse atendida la naturaleza del acto o

contrato, por ejemplo, la compraventa de bienes raíces requiere de escritura pública, o bien,
puede exigirse atendida la calidad o estado de las personas que ejecutan o acuerdan el acto
o contrato, por ejemplo, formalidades para enajenar un bien raíz el que pertenezca a un
pupilo.
e) La sanción concretamente consiste en que ese acto o contrato no producirá

efectos jurídicos.
11. 2 Clases, en especial, nulidad absoluta y nulidad relativa
Existen diversas clases de nulidad, a saber:
1. Nulidad expresa y tácita
Esta clasificación mira a la manera cómo se establece la nulidad en cuanto sanción.

Es criticable desde el punto de vista que la nulidad es sanción y que no hay nulidad sin
texto al ser ésta, precisamente, una sanción.
Habrá nulidad tácita cada vez que aplicando los requisitos generales del acto
jurídico, a este le falte un requisito de validez.
Y nulidad expresa cada vez que el legislador señala que en el caso concreto hay
nulidad. En el Código hay varias disposiciones que en materia de actos jurídicos específicos
señalan que el acto es nulo o anulable, ejemplo, art. 10.
2. Nulidad total y parcial
En el Código no se trata estrictamente esta clasificación, pero hay normas que

permiten inferirla. Mira a la extensión de los efectos de la nulidad.
Será total cuando los efectos de la nulidad ataquen íntegramente al acto jurídico.
Será parcial cuando sus efectos sólo atañen a determinadas disposiciones del acto (a
una parte de este, siendo posible que la otra perviva). Dependerá de la manera en que está
conformado el acto y de la naturaleza del vicio.
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Por ejemplo, el vicio de demencia afecta íntegramente al acto jurídico, es nulidad

total, pero puede que el vicio solo afecte a algunas de las cláusulas, entonces puede pervivir
la parte que no se encuentra viciada.
También si por ejemplo, en una compraventa de un mueble, que tiene solo una
cláusula, el dolo afecta a ese acto en su totalidad.
Da la impresión que sólo hay nulidad parcial en actos con un número considerable
de cláusulas, pero no necesariamente ello asegura la nulidad parcial, porque el vicio puede
igual afectar a todo el acto.
Un ejemplo típico de nulidad parcial se puede dar en el testamento, que es posible

que se vea en parte afectado y en parte no.
3. Nulidad absoluta y relativa.
Se dice que la nulidad absoluta protege o cautela el interés general y la nulidad

relativa un interese de carácter particular, ello es evidenciable en los artículos 1683 y 1684.
Si bien existen importantes diferencias a partir de los intereses que cautelan, una vez
declaradas no hay diferencias pues sus efectos son los mismos. En otras palabras, la nulidad
absoluta y la nulidad relativa se diferencian en cuanto a sus características, mas no en
cuanto a sus efectos.
¿En qué se diferencia la nulidad absoluta de la nulidad relativa?
a) En su fundamento.
b) En su pronunciamiento.
c) En sus causales.
d) En sus titulares.
e) En la posibilidad de ratificarse por las partes.
f) En la posibilidad de sanear por el transcurso del tiempo.
¿En qué se parecen?:
a) No hay nulidad absoluta ni relativa sin sentencia judicial que la declare.
b) Los efectos de la nulidad sea absoluta o relativa son los mismo, a saber, la
privación de efectos del acto o contrato.
Si hay dos nulidades ¿Cuál es la regla general y cuál es la excepción?
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La regla general es la nulidad relativa y la excepción es la nulidad absoluta. En

efecto, si el art. 1682 en sus incisos 1º y 2º, contempla las causales de nulidad absoluta y el
inciso 3º nos dice que cualquiera de la especies de vicio produce nulidad relativa del acto o
contrato, por consiguiente, todo vicio que no sea una causal de nulidad absoluta será, en
suma, causal de nulidad relativa. El inciso 3º del art. 1682 es una causal residual, todo lo
que no está en el inciso 1º y 2 º en definitiva se radica en el inciso 3 º y genera una nulidad
relativa, esta se llama también rescisión.
Nulidad absoluta
Concepto
El concepto se extrae del art. 1681. “Es una sanción civil impuesta por el
legislador aplicable a todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos
prescritos por la ley para el valor del mismo, atendida su naturaleza o especie, cual
consiste en la privación de sus efectos jurídicos”
A veces el Código habla únicamente de nulidad para referirse a la nulidad absoluta,

por ejemplo en el art. 1567 nº 8, se habla de nulidad (absoluta) y rescisión (relativa).
Características:
1) Busca cautelar un interés general.
2) Las causales están indicadas en el art. 1682:
a) Objeto ilícito.
b) Causa ilícita.
c) Omisión de requisitos o formalidades que las leyes prescriben para el

valor de un acto o contrato en consideración a la naturaleza de mismo.
d) Actos de personas absolutamente incapaces.
Es discutible considerar como causales la falta de algún requisito de existencia,

dependerá de que cual sea la postura respecto de la inexistencia jurídica.
3) Puede y debe ser declara de oficio por el juez, pues cautela un interés general.
En materias civiles son pocos los casos en que el juez puede actuar de oficio, por el
principio dispositivo. En este caso el legislador primero esta autorizando al juez a declararla
de oficio (puede) y luego señala que se encuentra en la necesidad de hacerlo (debe), para lo
cual es necesario que la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato.
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Para ello (que la nulidad aparezca de manifiesto) se deben cumplir dos requisitos: a)
debe tratarse de un caso que el juez este conociendo en el ejercicio de sus funciones, o sea,
cuando conoce de un juicio; y b) luego, es necesario que le baste sólo con leer el
instrumento para darse cuenta del vicio, sin necesidad de tener que recurrir a ningún otro
antecedente. El vicio debe saltar a la vista del juez, por ejemplo, se pide la nulidad de la
compraventa de un bien raíz celebrada mediante un instrumento privado, es obvio que esa
compraventa es nula porque la compraventa de un inmueble necesita de escritura pública.
El deber de declarar la nulidad absoluta cuando el vicio aparece de manifiesto en el

acto o contrato le corresponde a todo juez, cualquiera sea la instancia, en que este
conociendo del asunto, por tanto, le corresponde al juez de primera instancia, al tribunal de
segunda instancia y también al tribunal de casación.
4) Puede alegarla todo aquel que tenga interés en ello (en la declaración de nulidad).
No cabe duda que el interés debe ser actual, es decir, que tenga vigencia al momento
en que se pide la declaración de nulidad.
Respecto del tipo de interés la doctrina considera que debe ser de carácter
económico o pecuniario. Moreno dice que puede ser un interés jurídico que no tenga un
contenido patrimonial directo.
Los primeros interesados pueden ser el autor o las partes del acto, pero también
podría ser otro como un acreedor.
Se dice que por parte de terceros habría que probar el interés y convencer al juez de
que el interés es actual.
Hay ciertas personas que no puede pedir la declaración de nulidad, esto es, aquel
que ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber del vicio que lo invalidaba (nemo
auditur), esto se puede ver desde dos perspectivas:
a) Desde el punto de vista de los hechos:
i) La persona celebra el acto o contrato sabiendo que efectivamente hay un vicio de

nulidad absoluta, por ejemplo, la persona está vendiendo un bien que esta embargado y él
sabe que lo está y a pesar de ello lo enajena.
ii) La persona enajena un bien que se encuentra embargado y el embargo está

inscrito en el conservador de bienes raíces, pero no sabe que el bien esta embargado, pero
debió saberlo, por mediana diligencia pudo ir al conservador y averiguar la situación de ese
bien.
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b) Desde el punto de vista del Derecho:
i) Una persona celebra un acto jurídico conociendo que una norma legal le prohíbe
celebrar ese acto jurídico.
ii) Una persona celebra un acto jurídico ignorando que una norma legal prohíbe su
celebración, esta persona ¿puede pedir la declaración de nulidad?, algunos autores
sostienen que no puede pedirla, en virtud de que por medio de la ficción de conocimiento
de la ley, debía conocer la norma que prohibía celebrar ese acto o contrato, otros dicen que
puede pedirla porque lo que la ley lo que exige para no poder pedir la declaración de
nulidad es un conocimiento real y efectivo de la norma jurídica prohibida, entonces no
basta con el conocimiento ficticio del art.8º del CC.
Los herederos del indigno ¿pueden pedir la declaración de la nulidad absoluta?,

la situación es esta, una persona celebra un contrato, sabiendo el vicio que lo invalidaba,
esta persona muere, sus herederos ¿pueden pedir la declaración de nulidad absoluta?
Hay dos opiniones:
a) Algunos autores piensan que pueden pedirla, argumentando que las indignidades
de la misma manera que los méritos son personales, por tanto no se transmiten a los
herederos.
Cuando el Código no permite que impetre la nulidad el que celebró el acto sabiendo
el vicio que lo invalidaba, lo que está castigando es la forma del dolo de esa persona, ahora
bien, ese dolo lo cometió el que celebró el contrato, ese dolo no lo han cometido sus
herederos.
La indignidad es una situación de excepción, por consiguiente, hay que aplicarla

restrictivamente, es decir, se aplica solo a quienes el legislador de manera explícita lo ha
establecido.
b) Otros piensan de manera distinta y nos dicen que los herederos del indigno no
pueden pedir la declaración de nulidad absoluta, puesto que:
i) Los herederos son los continuadores jurídicos y patrimoniales de quien celebro el

acto o contrato sabiendo la causal de nulidad, de manera que fallecida la persona indigna,
sus herederos ocupan su lugar en el acto o contrato.
Con todo, don Víctor Vial del Río, dice que la posibilidad de que los herederos
ejerzan la acción de nulidad depende de la calidad en que éstos actúen. En efecto, si el
heredero actúa como heredero, es decir, ocupando el mismo lugar jurídico del causante, no
podría ejercer la acción; en cambio, si el heredero alega la nulidad a título personal, o sea,
162

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haciendo valer un interés propio, es posible que el ejerza la acción.
¿Qué ocurre si una persona celebra un acto o contrato que adolece de una
causal de nulidad absoluta y lo celebra a través de un representante y este es quien
sabia o debía saber el vicio que invalidaba el acto o contrato? El representado ¿puede
pedir la declaración de nulidad absoluta?
Algunos sostienen que sí, porque cuando uno le otorga mandato a otra persona se lo
confiere para que realice actos legítimos y válidos, y si el mandatario no actúa de esta
manera al mandante no le puede afectar esa conducta que esta fuera del mandato.
Otros dicen que no puede pedirla, porque según lo que ejecuta el representante es
como que lo hubiera realizado el propio representado, por consiguiente, se entiende que ese
acto o contrato que celebro el representante sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba, es como si lo hubiera celebrado el representado sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba.
También puede alegar la nulidad el ministerio público judicial, en interés de la

moral o de la ley.
5) La nulidad no se puede sanear por la ratificación de las partes (art. 1683),

precisamente, porque cautela un interés general.
Esta significaría la renuncia a pedir la declaración de nulidad absoluta y como

debemos recordar ella tiene un fundamento de orden público y, por consiguiente, no mira el
solo interés individual del titular de la acción, por ello no puede renunciarse a la acción.
6) Sí puede la nulidad sanearse por el transcurso del tiempo, concretamente son diez
años.
Ello es así porque la acción de nulidad absoluta prescribe en este plazo, contado
desde la celebración del acto, entonces en rigor no es que se esté saneando (para Moreno es
importante no decir nunca que es saneable, porque no lo es).
7) La acción de nulidad absoluta es irrenunciable. Art. 12.
Nulidad relativa
Concepto
El Código no la define (art. 1684), pero se dice que “Es una sanción civil
establecida por el legislador para un acto o contrato en el cual se ha omitido un
requisito o formalidad que la ley ha prescrito para la validez del mismo, en razón a la
calidad o estado de las personas que lo ejecutan o acuerdan y consiste en privar a éste
163

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de sus efectos jurídicos”.
Características
1) Cautela un interés particular.
2) Sus causales tiene un carácter residual, pues el art. 1682 inciso 3º establece que
“cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa”, así se mencionan como causas:
i) Los vicios del consentimiento (hay casos discutibles como el error esencial y la
fuerza irresistible): en materia de error se trata del error vicio y enseguida se trataría
también del error impedimento en la opinión de Somarriva, pero existen otras opiniones
que dicen que la sanción es la nulidad absoluta (Alessandri) y la inexistencia (Claro Solar).
ii) Actos de los relativamente incapaces: se trata de los actos celebrados por el
menor adulto o el disipador interdicto que se realiza sin cumplir los requisitos que establece
la ley, pues supone que este actúa por sí solo, sin siquiera tener la autorización de su
representante.
iii) Omisión de formalidad habilitantes: por ejemplo, para vender un bien raíz de un
pupilo, el tutor o curador va a necesitar autorización judicial y deberá venderlo en pública
subasta, si no hay autorización judicial o no hay pública subasta, esa venta adolece de una
causal de nulidad relativa, de similar manera, si va a vender o a hipotecar un bien raíz
perteneciente a un hijo sometido bajo patria potestad, su padre o madre, necesita
autorización judicial con conocimiento de causa, si lo vende sin autorización judicial, nos
encontramos con una causal de nulidad relativa. Así también en materia de sociedad
conyugal (art. 1754), sin embargo se considera que es más bien un caso de inexistencia y no
nulidad.
3) Esta no puede ser declara de oficio por el juez pues sólo cautela un interés de
carácter particular.
4) Solamente pueden pedir su declaración las siguientes personas:
i) Aquellas en cuyo favor la ley expresamente la haya concebido. Ello va a

depender del vicio de que se trate.
a) Si es la incapacidad relativa, por regla general es el incapaz a

través de su representante.
b) Si es un vicio de la voluntad, es la víctima de este.
c) En el caso del art. 1757, la mujer.
164

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ii) Si alguna de esas personas falleciese puede pedirla sus herederos
iii) Si la persona ha transferido el derecho puede pedirla su cesionario.
5) Puede sanearse por medio de la ratificación (artículos 1693 a 1697)
Es una manifestación del principio de conservación del acto, conforme a los

artículos 1693 a 1697.
Desde el punto de vista teórico hay dos instituciones, una es la ratificación y otra es
la convalidación o confirmación.
La ratificación: es “una manifestación de voluntad de una persona, aceptando la

consecuencias de un acto jurídico en cuya celebración no ha intervenido”, por ejemplo:
Juan vende a Carmen un bien que es de Pedro, por consiguiente, Juan vende una cosa ajena,
al verdadero dueño la venta le es inoponible, sin embargo pudiera ocurrir que Pedro
ratificara la venta, manifestando su voluntad de aceptarla y con ello las consecuencias de
un acto en que no ha intervenido.
La confirmación o la convalidación: consiste en “la renuncia de la acción para

pedir la nulidad relativa”, el Código llama ratificación, por consiguiente, para el Código la
ratificación es la renuncia a la acción para pedir la nulidad relativa.
La ratificación puede ser expresa o tácita:
a) Expresa (art. 1694): es la concebida en términos formales, explícitos y directos.
b) Tácita (art. 1695): es “la ejecución voluntaria de la obligación contratada”, así

la define el Código, debió decir obligación “contraída”, porque si decimos contratadas solo
se podrían ratificar obligaciones de origen contractual. Se dice que es más bien una
ratificación o renuncia presunta.
La renuncia debe reunir ciertos requisitos:
a) La ratificación debe hacerla el titular de nulidad relativa.
b) La debe hacer una persona que tenga capacidad de enajenar, es decir, para
disponer de la acción de nulidad relativa. De lo contrario debe actuar autorizado o
representado por su representante legal.
c) La ratificación expresa necesita que se haga con las mismas formalidades que la
ley exige para el acto jurídico que se está ratificando. Por ejemplo, si lo que ratificamos es
la compraventa de un bien raíz, como es solemne y necesita de escritura pública, la
ratificación también deberá hacerse por escritura pública.
165

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6) Puede sanearse por el transcurso del tiempo. Artículos 1691 y 1692.
En realidad ello ocurre porque la acción de nulidad relativa prescribe en un plazo de

cuatro años, los cuales se cuentan desde momentos diferentes, según cuál sea la causal de
nulidad, así:
i) En el caso de error o dolo se cuenta desde la celebración del acto o contrato.
ii) En el caso de fuerza se cuenta desde que ha cesado la fuerza.
iii) En el caso de incapacidad relativa se cuenta desde que ha cesado la incapacidad.
Sin embargo debe relacionarse con el art. 1682, de manera que no puede pedirse si
han transcurrido diez años desde la celebración del acto o contrato.
Si el incapaz llega a fallecer, y sus herederos son mayores de edad, si durante la

vida del incapaz, no hubiere transcurrido ningún periodo del cuadrienio, van a tener el
cuadrienio completo, pero si durante la vida del incapaz, hubiere transcurrido alguna parte
del cuadrienio, los herederos sólo tienen el residuo.
Si los herederos fueren menores de edad tendrán el cuadrienio completo o su

residuo, pero a contar desde que lleguen a la mayoría de edad.
Por consiguiente, cuando fallece un incapaz, la acción de rescisión se suspende a

favor de sus herederos menores por el cuadrienio completo o por el residuo, según que
durante la vida del incapaz hayan transcurrido o no algún plazo de prescripción, pero esta
suspensión a favor de sus herederos menores tiene un plazo máximo, el cual es diez años,
por consiguiente, el máximo de tiempo que tendría los herederos menores, en el supuesto
que nada de tiempo hubiese transcurrido durante la vida del incapaz, es de diez años,
contados desde la celebración del acto o contrato cuya nulidad se pretende.
Hay tres disposiciones que según algunos autores configuran la llamada nulidad de
los incapaces, y que son los artículos 1685, 1686 y 1688.
El art. 1685 hace presente el principio nemo auditur y consagra dos reglas:
1) Caso en que de parte del incapaz haya dolo contra un tercero para que celebre un
acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán ejercer la acción de nulidad, por
ejemplo, un menor de 17 de años se hace pasar por capaz, falsificando una cedula de
identidad, para poder contratar con otro. Ahí el vicio no es el dolo sino la incapacidad
relativa, pero el incapaz no podrá valerse de este para alegar la nulidad.
2) En el caso de que el incapaz solamente haya sostenido que no lo afecta ninguna

incapacidad, pero no haya recurrido a falsificaciones ni nada por el estilo, simplemente la
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contra parte le creyó que no era incapaz, entonces si tendrá acción de nulidad, pues existe
negligencia de la otra parte, y en virtud del principio nemo auditur, nadie puede valerse de
su propio dolo, ni de su propia torpeza.
En el caso del art. 1686 se consagra una norma de carácter histórico, que lo que
busca es negar una figura del derecho romano (restitutio in integrum) que se refiere a la
posibilidad del incapaz para solicitar la declaración de nulidad del acto aunque este no
tuviera ningún vicio, pues supone que cumplió con todos los requisitos y formalidades
necesarias, a lo que se refiere es que no se puede pedir la nulidad fundado solo en el hecho
de ser incapaz.
Finalmente el art. 1688, se refiere a los efectos de la nulidad del contrato celebrado
con un incapaz que no cumplía con los requisitos legales, entonces quien contrató con él,
no podrá pedir la restitución de lo que hubiera gastado o pagado en el contrato, salvo que
pruebe que el incapaz se hizo más rico con él, y entonces la norma señala cuando se
entiende tal situación, esto es, cuando las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas,
le hubieren sido necesarias; o en cuanto no le hubieren sido necesarias, pero subsistan y
quiera retenerlas.
Efectos de la nulidad
En esta materia se da un tratamiento unitario, ya que los efectos son los mismos
tanto en la nulidad absoluta como en la nulidad relativa.
Para ello debemos partir de la base de que la nulidad se encuentra declarada por
sentencia judicial, de lo contrario el acto sólo es anulable y esta premunido de una
presunción general de validez, por razones de seguridad jurídica. Al respecto, el art. 1690
establece el efecto relativo de la sentencia de nulidad.
Se distingue entre:
1. Efectos entre las partes.
Primero debemos distinguir si el acto ha generado todas sus consecuencias jurídicas

o no (si se ha cumplido).
1) Cuando no se ha cumplido, ya sea en forma total o solo parcial, la nulidad opera

como modo de extinguir las obligaciones pendientes, en virtud de lo dispuesto en el art.
1567 nº 8 (recordar que el inciso primero de esta norma también habla de nulidad, pero es
equivocado pues las partes no pueden establecer la nulidad de una obligación, ello sólo lo
puede hacer el legislador, por lo demás se trata de obligaciones válidas, de manera que lo
que hacen las partes es sólo acordar que las dejaran sin efecto, mediante la resciliación).
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2) Si el acto ya se cumplió o hay obligaciones que ya se cumplieron, entonces

respecto de ellas rige el art. 1687, que establece el efecto retroactivo de la nulidad, esto
significa que las partes deben ser retrotraídas al mismo estado en que se encontraban antes
de celebrar el acto o contrato, como si nunca lo hubieran celebrado. Y así por ejemplo, el
vendedor va a recuperar la cosa que vendió, y el comprador el precio que pagó; las
relaciones entre las partes, en virtud de estas restituciones que tienen que hacer, se regirán
por las normas de las prestaciones mutuas.
Entonces, las reglas generales a las que se refiere la norma son las que encontramos
a propósito de la acción reivindicatoria y que se conocen como reglas de prestaciones
mutuas (que las podemos dividir en dos grupos, y se refieren a la restitución de la cosa, los
deteriores que ha sufrido, los frutos que se percibieron, los gastos de conservación y
custodia durante el juicio, los gastos ordinarios para que se dieran los frutos y las mejoras
realizadas en ella).
Sin embargo, existen algunas excepciones a este efecto, de manera que aunque se
haya declarado la nulidad no habrá efecto retroactivo (por aplicación del nemo auditur):
1) Si se ha declarado la nulidad absoluta de un acto o contrato por adolecer de

objeto o causa ilícita, ya que el que dio o pagó por este (objeto o causa) a sabiendas no tiene
derecho para pedir la restitución de aquello (art. 1468).
2) El que celebra un contrato con una persona incapaz sin cumplir los requisitos
exigidos por la ley y luego este se declara nulo solo podrá pedir la restitución de lo gastado
o pagado en virtud del contrato, en la medida que el incapaz se hubiere hecho más rico. Por
consiguiente, sólo hay una restitución parcial hasta la medida en que el incapaz se hubiera
hecho más rico (art. 1688)
3) Art. 907 sobre restitución de los frutos. Si el acto supuso una entrega mutua y se
han producido frutos antes de la declaración de nulidad, estos deberían ser restituidos si
aplicáramos a ultranza el efecto retroactivo.
Dado que por regla general la buena fe se presume, debería solo restituirse los frutos
percibidos después de la contestación de la demanda, de lo contrario deberá probarse la
mala fe. Entonces, en rigor no es una excepción sino sólo aplicación de las reglas de las
prestaciones mutuas.
4) No procede la restitución si la persona ha adquirido el bien mediante una

prescripción adquisitiva, de ese modo, lo que no logró mediante el acto o contrato lo
adquiere mediante la prescripción adquisitiva.
5) Tampoco procede la restitución cuando el acto o contrato nulo dio lugar a una
obligación natural porque justamente lo que caracteriza a una obligación natural es que el
168

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acreedor que no tiene acción para exigir el cumplimiento, pero si excepción para retener lo
que voluntariamente el deudor hubiere pagado.
2. Efectos respecto de terceros.
Se parte de la base de que antes de que declare la nulidad, el acto produjo efectos
respecto de las partes o el autor y en virtud de ellos, se relacionaron jurídicamente con
terceros.
La nulidad afecta a todos los terceros, ya sea que estén de buena o mala fe
El art. 1689 alude a de que forma el efecto retroactivo afecta a los terceros, esto es,
que una vez que se ha declarado judicialmente, confiere acción reivindicatoria contra los
terceros poseedores (sin distinción), salvo las excepciones legales.
Por ejemplo, A compro a B y luego el bien se lo enajeno a C, es contra de C que

existe acción reivindicatoria, pues al declararse la nulidad el derecho sobre el bien volvió al
patrimonio de B, de manera que A no tiene ese derecho (y nadie puede transferir mas
derechos de los que tiene), por lo tanto, C queda solo en calidad de poseedor del bien que
había comprado
Excepciones:
De estas hay algunas que solo son aparentes excepciones:
1) Cuando el tercero haya adquirido el dominio u otro derecho real sobre el bien
mediante la prescripción adquisitiva, por tanto, dejo de ser poseedor, ya que en este caso
debemos aplicar el art. 2517, por tanto, la acción reivindicatoria prescribió por la
prescripción adquisitiva del derecho. Es una verdadera excepción.
2) Art. 94 nº 4, según Prado no es verdadera excepción, se da cuando se declara la

rescisión del decreto que concedió la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, ya
que en tal caso, la norma señala que se recuperaran los bienes en el estado en que se
encuentren.
Se considera que es aparente, porque en el decreto no hay ningún vicio, si no que es

por otras razones que se deja sin efecto, ya que la palabra rescisión no está tomada como
sinónimo de nulidad relativa sino como una causal de ineficacia distinta, pero en el efecto,
la rescisión no da acción contra terceros poseedores y los bienes deben restituirse como se
encuentren.
3) Si se declara la rescisión de un contrato de compraventa por lesión enorme y la

cosa vendida se había enajenado a un tercero, este no se ve afectado, ello acorde al art.
169

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1895 CC, ya que este señala que si el comprado debe restituir la cosa, deberá antes liberarla
de todas las hipotecas y derechos reales que haya constituido en ella, por lo que no afectara
al tercero en cuyo favor lo estableció. Sin embargo, técnicamente no es nulidad, por lo que
no es verdadera excepción.
4) Art. 976. A diferencia de la incapacidad, las indignidades no operan de pleno

derecho, por lo tanto, un asignatario indigno igualmente lleva su asignación mientras no sea
declarada la indignidad por resolución judicial, entonces tendrá que devolver los bienes
recibidos. Si el indigno hubiere enajenado los bienes, o los hubiere dado en garantía, por
ejemplo, a un tercero, declarada la indignidad sólo va afectar a los terceros de mala fe, no a
los terceros de buena fe, es decir, sólo va afectar a los terceros que contrataron con el
indigno sabiendo que le afectaba una causal de indignidad.
Sin embargo la acción de indignidad no es una acción de nulidad de manera que no

es una verdadera excepción.
La nulidad puede generar hasta tres acciones, la destinada a obtener la declaración

de nulidad y la acción reivindicatoria contra terceros poseedores.
11.3 Relación con el matrimonio y el testamento
1. Nulidad del matrimonio (Ver Cédula 40.4)
2. Nulidad del testamento (Ver Cédula 46.5)
-.De los Bienes (materia excluida del cedulario, mas nos lleva a la cédula número
12)
Reglamentación
La materia está reglamentada en el Libro II del Código, “De los bienes, y de su

dominio, posesión, uso y goce”, artículos 565 y siguientes.
Cosa y bien
Sobre esta relación existen fundamentalmente tres ideas:
1. Para algunos autores son vocablos sinónimos.
2. Otros autores sostienen que las cosas son bienes en cuanto le prestan utilidad a las
personas.
3. Hay quienes sostiene que las cosas son bienes cuando son susceptibles de
170

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relaciones jurídicas.
Nuestro Código, en el art. 565 nos dice que “los bienes consisten en cosas
corporales e incorporales”.
Por consiguiente, en la idea del Código, si los bienes consisten en cosas corporales o
incorporales, significa que hay una sinonimia entre cosa y bien.
Pescio, sin embargo, sostenía que hay aquí un error en la expresión, y lo que el
legislador quiso decir fue que las cosas ‘recaen’ y no que ‘consisten’. Sin embargo, nos
parece que es claro el legislador, y para el legislador no hay diferencia entre cosa y bien.
Cosa es todo lo que tiene existencia, excepto las personas. De tal suerte, que en el universo
habría personas y cosas, y todo lo que no es persona, es una cosa.
Cosa: En un sentido amplio, cosa es todo lo que tiene existencia, real o artificial,
material o abstracta. Cosa es todo lo que existe, excepto las personas.
Clasificaciones de las cosas
Hay clasificaciones contenidas en el Código y otras establecidas por la doctrina.
I Atendida si pueden ser percibidas o no por lo sentidos. Art. 565
1. Cosas corporales: “son las que tiene un ser real y pueden ser percibidas por los
sentidos, como una casa o un libro”.
2. Cosas incorporales: “son los meros derechos, como los créditos o las
servidumbres activas”
Las cosas incorporales a su vez se dividen en:
a) Derechos reales. Art 577.
b) Cosas personales o créditos. Art. 578.
Art. 576: “Las cosas incorporales son derechos reales o personales”
II. Bienes muebles y bienes inmuebles. Art. 566.
El Código no define de una manera genérica lo que entiende por muebles e

inmuebles sino que va definiendo las distintas categorías de muebles o inmuebles, por lo
tanto, la definición que haremos no está contenida en el Código.
171

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1. Bienes muebles: “son las que pueden transportarse de un lugar a otro sin
detrimento de ellas y sin que se altere su naturaleza”. Por consiguiente, lo determinante en
este concepto es la posibilidad de traslación de un lugar a otro. Traslado que no implica
ningún menoscabo de la cosa, y traslado que tampoco altera la naturaleza del bien.
Clases de bienes muebles
El Código los clasifica en bienes muebles por naturaleza y bienes por anticipación.
A su vez, los muebles por naturaleza pueden ser semovientes o cosas inanimadas.
A. Muebles por naturaleza. Son las cosas que pueden transportarse de un lugar a
otro sea moviéndose ellas a sí mismas, sea que solo se muevan por una fuerza externa.
a) Semovientes. Son las cosas que pueden transportarse de un lugar a otro

moviéndose ellas a sí mismas. Por ejemplo, lo que ocurre con los animales.
b) Cosas inanimadas. Son aquellas que pueden transportase en virtud de una

fuerza externa. Ejemplo: este lápiz es una cosa inanimada, porque la podemos
transportar de un lugar a otro, pero no por sí misma, sino en virtud de una fuerza
externa.
Observación: Este distingo que hace el CC entre cosas semovientes e

inanimadas, desde el punto jurídico, es sin relevancia porque quedan sometidas a un
mismo estatuto jurídico.
B. Bienes por anticipación: Son los productos de inmuebles o cosas que adhieren a
un inmueble, que se reputan muebles antes de su separación al solo efecto de constituir
sobre ellas un derecho en favor de una persona distinta del dueño.
Ejemplo: los frutos de un árbol mientras siguen unidos al árbol. O las arenas de un
suelo. O los minerales de una mina, cuando aún no han sido separados de la mina. Las
piedras de una cantera. Estos ejemplos son inmuebles, porque son producto de un inmueble
o adhieren a un inmueble, pero jurídicamente se les reputa muebles para celebrar un acto
jurídico respecto de ellas. Cuando se compran piedras de una cantera el contrato no es por
escritura pública, como correspondería por ser un inmueble, sino que es consensual,
porque se reputa que esa cosa es mueble.
Art. 571
Comentarios:
a) En materia de interpretación de una norma legal, de conformidad con el art. 20

del Código, si el legislador ha definido una palabra para ciertas materias se les dará en ésta
172

lOMoARcPSD|3889955
la definición legal. Al respecto el Código nos dice que el término ‘bienes muebles’, ya sea
empleada por el hombre o por la ley se refiere solamente a los muebles del art. 567. Se
refiere a los muebles por naturaleza no a los muebles por anticipación. En consecuencia,
cada vez que el Código diga bienes muebles, sin otro calificativo, se refiere a los bienes
muebles del art. 567
b) El Código además contiene otra norma interpretativa. Art. 574. Cuando por el
hombre o la ley se emplee la expresión muebles de una casa, solo se comprende en ello lo
que constituye el ajuar de una casa, y ajuar de una casa son todos los bienes con los que se
guarnece una casa necesarios para que ésta cumpla su función natural. El Código señala lo
que no queda comprendido dentro de ‘ajuar de una casa’: no se comprende el dinero,
documentos, colecciones de arte, medallas, los vestidos personales o de cama, solo el ajuar
de una casa.
2. Bienes inmuebles: “son aquellas cosas que no pueden trasladarse de un lugar a

otro sin detrimento y sin que se altere su naturaleza”. Por consiguiente, nos encontramos
con cosas que si las transportamos de un lugar a otro, sufre un detrimento o se altera su
naturaleza.
Clases de bienes inmuebles
A. Inmueble por naturaleza: son aquellas cosas que no pueden transportarse de un

lugar a otro. Ejemplo: Minas y tierras. Art. 568.
Cuando el Código se refiere a las minas se refiere a los depósitos minerales, no a los
minerales extraídos ya de la mina, ya que estos son cosas muebles. Antes de ser extraídos
estos podrían ser considerados muebles por anticipación, es decir, para constituir respecto
de ello un derecho distinto del dueño. Pero cuando el Código habla de tierras y minas son
aquellos que no pueden transportarse de un lugar a otro.
B. Inmueble por adherencia: son aquellas cosas naturalmente muebles, que se

encuentran incorporadas permanentemente a una cosa inmueble. El Código nos da dos
ejemplos: como los edificios y los árboles. Art. 568
La tierra, se ha dicho, inmoviliza todo lo que ella crea. La tierra crea los árboles, y
los hace inmueble. También es inmueble un edificio. Edificio es una construcción realizada
por el hombre de acuerdo a ciertas normas técnicas construido en virtud de la agrupación y
unificación de varias cosas muebles, y que adhiere permanentemente al suelo.
C. Inmuebles por destinación: son aquellos bienes muebles por naturaleza, que se
encuentran destinados permanentemente al uso, cultivo y beneficio de un inmueble. Art.
570.
173

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Requisitos de los inmuebles por destinación:
a) Existencia de dos cosas: una cosa es naturalmente mueble y la otra es una cosa
materialmente inmueble. Estas dos cosas conservan su independencia y autonomía material,
si no sería mueble por adherencia.
b) La cosa mueble debe estar destinada permanentemente al bien raíz. Por

consiguiente, hay aquí una afectación, el bien mueble está afectado a prestarle servicios al
bien inmueble. Esta destinación tiene que ser permanente, es decir, no puede ser una
destinación transitoria; naturalmente que tampoco debe ser definitiva, pero necesita de
cierta prolongación en el tiempo.
c) La cosa mueble está destinada al uso, cultivo y beneficio del bien inmueble. El art
570 señala las tres finalidades, de manera que, al tenor de la norma, debieran cumplirse los
tres objetivos (uso, cultivo y beneficio). Sin embargo, la jurisprudencia ha señalado y ha
establecido que basta con cualquiera de los tres objetivos.
d) Respecto a si la destinación debe hacerla el propietario de la cosa raíz: Hay dos

opiniones:
i) Unos dicen que debe hacerla el propietario pero también puede hacerla otra
persona, por ejemplo, el comodatario o el arrendatario del bien raíz, porque dicen que el
Código no hace distingo, es decir que no exige que la haga el dueño.
ii) Otros autores señalan que debe realizarla el dueño. Nos dicen que la destinación
es en beneficio del bien raíz y la persona que representa el beneficio es el propietario del
inmueble, por lo tanto él debe hacer la destinación. Agregan: de los ejemplos que contiene
el 570, los únicos que realmente constituyen inmuebles por destinación la ley exige que la
destinación la haga el dueño.
Ejemplo distinto a los que da el art. 570: muebles por anticipación: el tractor
destinado a la explotación de un fundo. El tractor es una cosa mueble, que mantiene su
autonomía, no queda incorporado al fundo, pero está destinado permanentemente al uso,
cultivo y beneficio de ese fundo. O una maquina cosechadora.
Ejemplo de un caso resuelto por la jurisprudencia francesa: Una empresa cervecera,

que envía cerveza en pequeños barriles a sus clientes. Estos pequeños barriles son
inmuebles por destinación, porque están destinados a la explotación del establecimiento
cervecero.
Análisis de los ejemplos del art. 570
- Loza de un pavimento: son inmuebles por adherencia. Este es un ejemplo erróneo.
174

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- Los tubos de las cañerías: forman parte del edificio, son inmuebles por adherencia.
Está incorporado al edificio.
- Los utensilios de labranza o minería: son inmuebles por destinación.
- Los abonos existentes en ella: se trata de abonos que están en la finca, pero que
aun no se han esparcido. Si estuvieran esparcidos, formarían parte de la tierra. Es un
ejemplo correcto, porque está destinado al cultivo de la finca.
- Las prendas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de
un establecimiento industrial adherente al suelo: ¿están destinados al uso continuo de ese
edificio y a su beneficio? Sí.
- Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y

cualesquiera otros vivares, con tal que éstos adhieran al suelo, o sean parte del suelo
mismo, o de un edificio: son animales de una producción de animales. Lo que se adhiere al
suelo son las jaulas, los animales están destinados al beneficio de ese establecimiento.
También son por destinación.
Observación: En el art. 570 la mayoría de los ejemplos no corresponden a

inmuebles por destinación. Y en lo que corresponde, exige que los haya dispuesto el dueño.
Los que sostienen que la destinación tiene que hacerla el dueño, porque los únicos ejemplos
que realmente constituyen inmuebles por destinación, el Código exige que la destinación la
haga el dueño.
Clases de destinación
La destinación puede ser: Agrícola, industrial, comercial
Naturaleza del artículo 570
El art. 570, que enuncia una serie de ejemplos ¿es norma taxativa?
1. Algunos autores sostienen que la naturaleza de inmuebles por destinación

constituye una ficción y por consiguiente es una situación contraria a la realidad, de manera
que la norma que la establece debe ser interpretada sin aplicación analógica, es decir, solo
puede ser aplicada a los casos del art. 570. Nos parece que hay un error en esta
interpretación:
a) Desde luego el art. nos dice “tales son por ejemplo”, por lo que no hay duda de
que los que ahí están contenidos son casos ejemplares.
175

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b) Porque el art. 570 conceptúa lo que son los inmuebles por destinación y siempre
que nos encontremos con una situación que quede comprendida en este concepto habrá
inmueble por destinación.
c) Porque una cosa es una interpretación restrictiva y otra es una aplicación

analógica. En efecto, las normas de excepción no permiten aplicarse analógicamente, es
decir, no permite aplicarse a casos no contemplados por la voluntad del legislador.
Pero una norma de excepción permite una interpretación extensiva. En efecto,

cuando hacemos una aplicación extensiva no nos estamos apartando de la voluntad del
legislador, sino que hacemos una rectificación a la expresión de esa voluntad, es decir, el
legislador quiso decir tres, pero solo dijo dos. Mediante la interpretación extensiva se
reconstruye la real voluntad del legislador. No la estamos aplicando a un caso no
contemplado por él, sino que estamos corrigiendo una voluntad que en su expresión
gramatical no quedó suficientemente clara. La norma de excepción no permite la aplicación
analógica pero sí la extensiva.
Razón de ser de los inmuebles por destinación ¿Porque el legislador recurre a esta
ficción de entender como bienes inmuebles, cosas que naturalmente son muebles?. Lo que
quiere es someter la totalidad de estos bienes mueble e inmuebles a un solo estatuto
jurídico, por lo tanto recurre a entender como cosas inmuebles estas cosas que por
naturaleza son cosas muebles.
Nomenclatura
- El Código a los inmuebles por naturaleza los llamas inmuebles, fincas o bienes
raíces. Estos tres vocablos son sinónimos.
- A las casas y heredades las llama predios o fundos y distingue entre rústicos y los
urbanos.
Art. 568 y 569
Situación de las plantas
1. Mientras adhieren al suelo son inmuebles por adherencia
2. Pueden ser muebles por anticipación para el solo efecto de constituir sobre ellas
un derecho en favor de una persona distinta del dueño
3. Pueden ser muebles si se encuentran plantadas en cajones o macetas y se pueden

transportar de un lugar a otro. Ahora bien, si separamos del suelo una planta y se mantiene
separada por un lapso ésta no pierde su calidad de inmueble.
176

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Situación de las baldosas
1. Son muebles por naturaleza
2. Si forman parte de un edificio son inmuebles por adherencia
3. Si se separan para hacer un arreglo no pierden la calidad de inmueble por

adherencia.
Artículos de ornato o adorno
1. Naturalmente son muebles: por ejemplo espejos, estanterías.
2. Si se encuentran adheridos a un inmueble sin que puedan separarse sin

detrimento, son inmuebles por adherencia.
3. Si se encuentran embutidos en un muro siguen siendo inmuebles por adherencia

aunque puedan separarse sin detrimento.
Art. 571 y 573.
Clasificación de los muebles e inmuebles respecto de las cosas incorporales
Recordemos que el art. 566 nos dice que las cosas corporales pueden ser muebles e
inmuebles. Por consiguiente, la clasificación que hemos hecho se refiere a las cosas
corporales, es decir, las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos. Sin
embargo, el Código, refiriéndose a las cosas incorporales, no dice que los derechos y las
acciones también se clasifican en muebles e inmuebles.
Art. 580
Por consiguiente, la clasificación entre muebles e inmuebles también se aplica a las

cosas incorporales.
Recordemos que respecto a los derechos incorporales estos consisten en meros derechos, y
estos pueden ser derechos reales y derechos personales.
Art. 565.
De los derechos reales y los derechos personales nacen acciones. Art. 577, 578.
Derechos y acciones reales: tratándose de derechos reales, el derecho será mueble o

inmueble según lo sea la cosa sobre la cual se ejerce. Por consiguiente, el derecho real
sobre una cosa mueble es un derecho real mueble. El derecho real sobre una cosa inmueble
es un derecho real inmueble. Así, el dominio sobre un libro es un derecho real mueble. El
177

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dominio sobre un inmueble es un derecho real inmueble.
Derechos personales: recordemos que el derecho personal y la obligación

constituyen una sola relación jurídica enfocada desde dos ángulos distintos: desde el punto
de vista del sujeto activo la relación jurídica es un crédito o derecho personal; desde el
punto de vista del sujeto pasivo es una obligación. Por consiguiente, siempre que hay un
derecho personal hay una obligación correlativa y el derecho personal será mueble o
inmueble según lo sea la cosa que se debe. Por tanto, si lo que se debe es una cosa mueble
el derecho personal es mueble; si lo que se debe es una cosa inmueble el derecho personal
es inmueble.
Ejemplo: si lo que se debe son 10 millones de pesos el derecho personal del

acreedor es un derecho mueble. Si se debe una finca el derecho personal del acreedor es un
derecho inmueble.
Si lo que se debe es un hecho (no una cosa) o una abstención (no una cosa), por
ejemplo dar una conferencia (hecho) o lo que se debe es no viajar a Santiago la próxima
semana (abstención), ¿el derecho del acreedor es muebles o inmueble? El Código dice: Los
hechos que se deben se reputan muebles. Por consiguiente cuando se debe un hecho este se
reputa mueble, por tanto el derecho del acreedor es un derecho mueble. Tratándose de una
abstención se realiza lo mismo, en nuestro Código las abstenciones, el no hacer algo,
constituye un hecho negativo, de manera que las abstenciones también se reputan muebles.
Art. 581.
Art. 581. Los hechos que se deben se reputan muebles.
Diferencias entre cosas muebles e inmuebles
1. En materia de modos de adquirir
a) La ocupación: mediante este modo solo se adquieren cosas muebles, no

inmuebles, porque este modo necesita, entre otros requisitos, que la cosa no pertenezca a
nadie, y en nuestro país no hay inmuebles vacantes, porque los inmuebles que están
situados dentro del país, que no tengan dueño, pertenecen al Estado.
b) La accesión: se pueden adquirir por este modo tanto cosas muebles como
inmuebles.
c) Prescripción: se pueden adquirir cosas muebles o inmuebles. Pero para adquirir

una cosa mueble mediante una prescripción ordinaria se requieren dos años, y para adquirir
una cosa inmueble cinco años. Hay mayor protección a los inmuebles.
178

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d) La tradición: se pueden adquirir cosas muebles e inmuebles, pero el sistema para

tradir cosas muebles es muy distinto al sistema para tradir cosas inmuebles. Para cosas
inmuebles se creó el Conservador de Bienes Raíces, la tradición se hace aquí inscribiendo
el título en el conservador.
e) Sucesión por causa de muerte: se adquieren muebles e inmuebles. Pero para la

adquisición de bienes inmuebles el legislador ha sido más exigentes que tratándose de
bienes muebles.
f) Ley: se pueden adquirir cosas muebles e inmuebles.
2. En materia posesoria. La posesión puede recaer sobre muebles e inmuebles.
a) La posesión de una cosa mueble se adquiere mediante la tenencia de la cosa

corporal con ánimo de señor o dueño. La posesión de una cosa inmueble se adquiere, en
principio, mediante la inscripción del inmueble en el registro de propiedad del Conservador
de Bienes Raíces.
b) El Código es más exigente en materia de capacidad para adquirir la posesión de

los inmuebles que para adquirir la posesión de bienes muebles
c) El Código protege los inmuebles mediante las acciones posesorias. No ocurre lo

mismo con los muebles.
3. En materia de contratos:
a) Ciertos contratos solo pueden recaer sobre cosas muebles. Por ejemplo: el
contrato de mutuo solo es posible de cosas muebles, lo mismo el contrato de prenda, solo es
posible respecto de cosas muebles.
b) Ciertos contratos solo pueden recaer sobre cosas inmuebles. Por ejemplo: el
contrato de hipoteca solo recae en cosas inmuebles. Sin perjuicio de un par de excepciones.
c) El contrato de censo solo puede recaer sobre cosa inmuebles
d) La anticresis es un contrato solo factible sobre cosas inmuebles. La anticresis: se

entrega una cosa raíz al acreedor para que se pague con sus frutos. Tú me debes pero no
tienes como pagarme, tú me entregas tu bien raíz para darlo en arrendamiento y con lo que
obtengo me pago.
4. En materia de régimen de bienes de sociedad conyugal:
El matrimonio produce efectos personales entre los cónyuges, produce efecto sobre
los hijos y sobre los bienes.
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Todo matrimonio tiene un régimen de bienes para solventar las cargas del
matrimonio y de la familia. En nuestro país son posibles tres regímenes posibles: sociedad
conyugal, separación total de bienes y participación en los gananciales. Si un matrimonio se
celebra en Chile y los interesados no convienen en un régimen distinto se entienden
casados en régimen de sociedad conyugal. Art. 135 y 1718. (Ver Cédula 43).
5. En materia de derecho procesal:
La competencia relativa de los tribunales, es decir, la que depende del territorio del
tribunal, es distinta según que la acción que se va a ejercer sea mueble o inmueble. Si es
mueble, en principio, es competente el juez del domicilio del deudor. Si es inmueble, en
principio, es competente el juez donde se encuentra sito el inmueble.
6. En materia de derecho comercial:
En principio, los actos de comercio solo pueden referirse a bienes muebles, no a

inmuebles.
7. En materia de derecho penal:
Los delitos de robo y de hurto solo son posibles respecto de cosas muebles.
Tratándose de inmuebles el delito es la usurpación.
8. En materia de derecho tributario:
La transferencia de las cosas mueble está afecta al IVA. La transferencia de los

inmuebles no está afecta al IVA.
III. Cosas consumibles y no consumibles
1. Cosas consumibles: “son aquellas en las que al hacerse uso según su naturaleza
se destruyen”. Ejemplo: una manzana, si hacemos uso de ella según su naturaleza, se
destruye.
2. Cosas no consumibles: “son aquellas que pueden usarse sin que se destruyan.
Ejemplo: un libro. Si hacemos uso de ello según su naturaleza, leemos el libro y no se
destruye”.
Las cosas no consumibles permiten un uso más o menos prolongado. No es que no

se vayan a destruir nunca, pero permiten un uso extendido en el tiempo. Dimos el ejemplo
del libro: si leemos el libro 10.000 veces lo más probable es que el libro esté destruido. O el
caso del vestuario. Por consiguiente, esta clasificación entre cosas consumibles y no
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consumibles tiene cierta relatividad.
Ciertos contratos no se pueden celebrar respecto de cosas consumibles. Por ejemplo:

no podemos dar en arrendamiento una cosa consumible, porque el arrendatario va a hacer
cierto uso de la cosa y tiene la obligación de restituirla.
Podríamos decir que respecto de las cosas consumibles no se puede establecer

ninguna relación jurídica que imponga el deber de restitución o de devolución. Por lo tanto,
no podría haber una mera tenencia respecto de cosas consumibles, en el sentido de que el
tenedor tenga que devolverla a quien sea su propietario.
IV. Cosas fungibles y no fungibles
1. Cosas fungibles: “son aquellas que por tener un mismo poder liberatorio se
pueden reemplazar unas por otras”.
2. Cosas no fungibles: “son aquellas que por no tener un mismo poder liberatorio
no pueden ser reemplazadas unas por otras”.
Fungible viene de función. Y las cosas son fungibles porque pueden tener una
misma función, por lo que son reemplazables unas por otras. Dicho de otra manera, las
cosas fungibles son intercambiables, y las cosas no fungibles no son intercambiables.
Fungibilidad objetiva: es aquella que corresponde a la naturaleza de las cosas.
Fungibilidad subjetiva: es aquella que corresponde a la voluntad de las partes.
Nos podemos encontrar con una cosa que sea objetivamente no fungible, pero que
las partes acuerden que sea subjetivamente fungible. Por ejemplo: Un lapicero. Un lapicero
especial es una cosa que no puede ser reemplazado por cualquier otro. Por tanto,
objetivamente es no fungible, pero si una de las partes le presta un lápiz a otra y acuerdan
que le podrán devolver ese lapicero o cualquier otro de igual valor, significa que
subjetivamente las partes han transformado una cosa objetivamente no fungible en un bien
subjetivamente fungible.
A su vez, puede suceder que nos encontremos con cosas que sean objetivamente
fungibles y que subjetivamente sean infungibles. Por ejemplo: María es amiga y vecina de
Rosa. María recibe repentinamente la información de que ese día la va a visitar su suegra, y
María quiere impresionar a su suegra, y ella sabe que a su suegra le gusta tener en su casa
una gran bandeja de frutas. María no pude ir a comprar frutas y le pide a su vecina que le
preste la bandeja con frutas, y el compromiso es devolver las mismas frutas (aunque en
181

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principio podrían cambiarse peras con peras, manzanas con manzanas, etc.). Nos
encontramos aquí con cosas que son objetivamente fungibles, pero subjetivamente no
fungibles.
Tiene de importancia en que tratándose de cosas no fungibles no pueden cumplirse

una obligación sino con aquella cosa que se está debiendo, no con otra. Si las cosas son
fungibles, la obligación se podrá cumplir con cualquiera cosa que pertenezca al mismo
género.
V. Cosas consumibles y fungibles en el Código Civil chileno
Art 575.
Los autores sostienen que el Código ha confundido las cosas consumibles con las
cosas fungibles. Porque nos dice que pertenecen a la clase de cosas fungibles aquellas de
que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan. Denomina
fungible a lo que es una cosa consumible. Sin embargo, si bien a primera vista pareciera
que hubiese una confusión indiscutible en el Código, respecto a este punto, se pude sostener
que:
1. El Código hace una distinción entre cosas fungibles y no fungibles.
2. En seguida, sin hacer una definición, agrega que pertenecen a la categoría de

fungible las cosas consumibles, es decir, aquellas que no puede hacerse uso de acuerdo a su
naturaleza sin que se destruya. El Código dice que ‘pertenecen’ a la primera clase.
Normalmente una cosa consumible también es una cosa fungible.
Donde sin duda el legislador habría incurrido en un error es en la última parte del
art. 575, cuando nos dice que el dinero en cuanto perece para la persona que lo usa son
cosas fungibles, porque en verdad el dinero en cuanto perece para las personas que lo usa,
son cosas consumibles.
Este art. no es un artículo claro, y como quiero que sepan que ‘no hay enemigos
chicos’ no quiero que sean sorprendidos en algún examen o prueba por este artículo.
Recordemos:
El Código nos dice que las cosas muebles son fungibles o no fungibles. Después
señala: ‘pertenecen’ a la categoría de cosas fungibles aquellas de que no puede hacerse el
uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan. Los autores piensan que aquí se está
definiendo lo que se entiende por fungible, y si estuviera definiendo sin duda que habría
una confusión, porque definiría como fungible lo que de verdad es consumible. Sin
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embargo el Código en el art. 575 señala que las cosas muebles se dividen en fungibles y no
fungibles y después, sin afán de definir, hace otra afirmación: que las cosas ‘consumibles’
pertenecen a la categoría de fungibles, porque normalmente las cosas consumibles son
también cosas fungibles.
Después el Código dice: Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las
emplea como tales, son cosas fungibles. Aquí no cabe la menor duda que hay un error,
porque las especies monetarias en cuanto perecen para quien las usa como tales son
consumibles, porque se producido jurídicamente para su destrucción.
Clases de consumo
El consumo puede ser material o jurídico
a) Consumo material: consiste en la destrucción física de la cosa como consecuencia

de su uso. Cuando nos comemos una manzana nos encontramos frente a un consumo
material, porque la estamos usando según su naturaleza y la estamos destruyendo.
b) Consumo jurídico: consiste en la enajenación de la cosa como una consecuencia

de su uso. El ejemplo típico es el dinero. El dinero está destinado a hacer pagos, y cuando
lo usamos pagando lo que estamos debiendo lo estamos destruyendo jurídicamente, porque
lo estamos enajenando. El dinero que estamos pagando ya no es nuestro, se destruyó para
nosotros, pero lo hizo jurídicamente, porque materialmente el dinero continúa teniendo
existencia, no en nuestro patrimonio sino en el patrimonio de quien se lo hemos entregado.
VI. Cosas comerciables y no comerciables
1. Cosas comerciables: “son aquellas susceptibles de relaciones jurídicas”.
2. Cosas no comerciables: “son aquellas no susceptibles de relaciones jurídicas”.
Cuando hablamos de una cosa susceptible de relaciones jurídicas estamos señalando

que respecto de ella podemos constituir un derecho real, o bien que esa cosa puede ser
objeto de una relación personal y de una obligación correlativa. En principio, las cosas son
comerciables: podemos establecer relaciones jurídicas respecto de ellas. Excepcionalmente,
y solo por disposición de la ley las cosas pueden ser incomerciables.
Cosas incomerciables:
a) Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres. En efecto,
ninguna relación jurídica puede haber respecto de la alta mar, que es un ejemplo del código
de las cosas incomerciables.
En las cosas incomerciables no se puede establecer ningún derecho real ni personal,
183

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ninguna persona, corporación o individuo puede apropiarse de una cosa que la naturaleza
haya hecho comunes a todos los hombres. El uso y el goce de estas cosas se regula entre
distintas naciones de conformidad con el derecho internacional; y el uso y goce de estas
cosas entre personas de una misma nación se regula de acuerdo a su legislación interna.
b) Los bienes nacionales de uso público: es decir, aquellos bienes cuyo dominio
pertenece a la nación toda, y cuyo uso pertenece generalmente a todos los habitantes de ella
y podemos usarla todos nosotros. Por ejemplo: calles, plazas, caminos, etc.
c) Las cosas consagradas al culto divino: el Código establece que las cosas
consagradas al culto divino quedan sujetos al derecho canónico, y es el Derecho Canónico
quien establece esta incomerciabilidad.
d) Las cosas embargadas por decreto judicial. Art. 1464.
e) Las cosas cuya propiedad se litiga: recordemos que es necesario que lo que se
esté discutiendo en el juicio sea el dominio. Si lo que se esta discutiendo es un derecho
distinto no nos encontramos frente a esta incomerciabilidad.
Razones de la incomerciabilidad
i) En atención a su naturaleza: así, por su naturaleza, las cosas que la naturaleza ha

hecho comunes a todos los hombres son incomerciables.
ii) Hay cosas incomerciables para permitir determinadas diligencias respecto de

ellas. Por ejemplo: las cosas embargadas son incomerciables para permitir su enajenación y
para que con el fruto de esto paguemos al acreedor.
Tipos de incomerciabilidad
a) Permanente: En el caso de las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos

los hombres, es una incomerciabilidad permanente: nunca podrá haber relaciones jurídicas
respecto de ellas. Lo mismo ocurre con las cosas consagradas al culto divino.
b) Transitoria: La incomerciabilidad es transitoria en el caso de las cosas

embargadas por decreto judicial, porque terminado el embargo, termina la
incomerciabilidad. Lo mismo ocurre con los bienes cuya propiedad se litiga, porque
concluido el juicio expira la incomerciabilidad.
Observación: Los bienes nacionales de uso público, mientras lo sean, son

incomerciables, pero si se desafecta, entonces recuperan su calidad de comerciables.
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lOMoARcPSD|3889955
Sólo puede haber relaciones jurídicas respecto de las cosas comerciables. Si de

hecho se celebrare un acto o contrato respecto de una cosa incomerciable, ese acto adolece
de una nulidad absoluta, porque hay ilicitud del objeto, y el objeto ilícito es causal de
nulidad absoluta.
VII. Cosas divisibles e indivisibles
1. Cosas divisibles: “son aquellas susceptibles de un fraccionamiento físico o

intelectual”.
2. Cosas indivisibles: “son aquellas no susceptibles de un fraccionamiento físico ni

intelectual”.
Clases de divisibilidad e indivisibilidad
La divisibilidad y la indivisibilidad puede ser de dos clases: divisibilidad o

indivisibilidad física y una divisibilidad o indivisibilidad intelectual.
a) Cosa físicamente divisible: lo es cuando se puede fraccionar en partes,

conservado cada una de éstas su misma naturaleza y teniendo un valor proporcional al todo.
Por consiguiente, para que haya una divisibilidad física es menester que el bien lo podamos
fraccionar y cada una de las porciones que resulten tengan la misma naturaleza que la cosa
dividida y que cada una de estas partes tengan un valor proporcional al bien que hemos
dividido. Por ejemplo: un animal. Un animal es físicamente indivisible, porque si a una
vaca la dividimos en cuatro partes, cada parte no es una ‘vaquita’, por consiguiente, no
conserva la misma naturaleza que la cosa dividida, y cada cuarto no vale el 25% del valor
de la vaca: cada parte es una parte sanguinolenta.
En cambio, si tenemos una barra de oro de 100 centímetros, y la dividimos en 10

partes cada porción sigue siendo oro y cada parte vale la décima parte del metro de oro.
b) Cosa intelectualmente divisible: lo es si podemos fraccionarla mediante un acto

de la inteligencia, suponiendo derechos putativos respecto de ella. En efecto, decíamos que
un animal es físicamente indivisible, pero nada impide que mediante un acto de la
inteligencia supongamos que un animal que pertenece por partes iguales a 4 personas cada
una de ellas tenga un 25% del dominio de ese animal y que por ejemplo si ese animal es un
fina sangre y gana un premio, cada uno de los dueño reciba el 25 % de ese premio, o
determinar entre los dueños como distribuidos en el tiempo van a usar o servirse de ese
animal.
No hay ningún bien que no pueda dividirse intelectualmente, porque no hay ningún
bien a cuyo respecto no podamos concebir derechos putativos sobre ellos.
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Divisibilidad e indivisibilidad en el Código
El Código no hace una clasificación de las cosas en divisibles e indivisibles, pero sí

se refiere a esta materia a propósito de las obligaciones, cuando regula las obligaciones
divisibles o indivisibles, art. 1524.
De acuerdo con el Código si la cosa es divisible, la obligación también es divisible,

y si la cosa es indivisible la obligación también lo es. Pero surge una dificultad: hemos
dicho que todas las cosas son intelectualmente divisibles, por tanto, no habría ninguna cosa
indivisible, por lo menos intelectualmente, de manera que si no hay cosas indivisibles, no
puede haber obligaciones indivisibles. Y si no puede haberlas, ¿Por qué el Código
contempla todo un párrafo para tratar de estas obligaciones divisibles e indivisibles?
Casos en que puede haber obligaciones indivisibles
a) Cuando el Código, por mandato del legislador, ha establecido que ciertas cosas
son indivisibles, como ocurre con las servidumbres, con la obligación que tiene el vendedor
de sanear la evicción que pueda experimentar el comprador.
b) Cuando el Código establezca excepciones a la divisibilidad, es decir, nos

encontramos frente a cosas que son divisibles, pero el CC consagra que esos casos
constituyen una indivisibilidad.
Art. 1526. Este art. establece que en las obligaciones divisibles, cada uno de los
acreedores puede sólo exigir su cuota en el crédito y cada deudor está obligado a pagar su
cuota en la deuda, pero se exceptúan los casos siguientes, y a continuación se contemplan
siete casos en seis números.
También les dije que había cosas que la ley declara indivisibles, por ejemplo la
servidumbre, la obligación de sanear la evicción por parte del vendedor. En efecto, si varias
personas venden un bien y posteriormente el comprador es demandado por un tercero que
reclama el dominio sobre la cosa, en ese caso el vendedor ha vendido una cosa
jurídicamente enferma, porque el título adolece de algún vicio, y el legislador le impone al
vendedor la obligación de sanar esa enfermedad, de ahí el nombre.
Cuando un tercero demanda al comprador reclamando el dominio sobre esa cosa, el

comprador debe citar a su comprador para que lo defienda. Supongamos que los
vendedores sean 3: la obligación que tienen los vendedores de defender a su comprador en
este juicio es una obligación indivisible. No podría decir Juan: ‘yo lo defiendo en primera
instancia’ y decir Pedro ‘yo lo defiendo en segunda instancia’ y decir Diego ‘yo lo defiendo
en el recurso de casación’. Cada uno de los 3 vendedores está en la necesidad de defender a
su comprador.
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Su importancia radica fundamentalmente en la existencia de obligaciones con

pluralidad de sujetos. En efecto: si nos encontramos con una obligación en que hay varios
deudores o varios acreedores, o bien en que hay varios deudores o acreedores a la vez, cada
acreedor no puede exigir el total de lo que se le debe, sino solo su cuota en el crédito, y
cada deudor no está obligado a pagar el total de la prestación, sino que solo está obligado a
pagar su cuota en la deuda. A menos que la obligación recaiga sobre una cosa indivisible,
porque en ese caso cada acreedor puede exigir el pago total, y cada deudor debe satisfacer
la integridad de la prestación.
Art. 1511, 1524 y 1527.
VIII. Cosas singulares y cosas universales
1. Cosas singulares: “son aquellas que tienen autonomía de manera que,

independientemente de otras, pueden cumplir su función natural. Pueden ser simples o
compuestas”.
Cosa singular simple: “es aquella que por sí sola tiene una existencia independiente,
real o abstracta”.
Cosa singular compuesta: “es aquella que reunidas con otras forman un todo que
cumplen una determinada función”. Ejemplo: marcos, vidrios, azulejos, etc. Cada una de
estas cosas son independientes, pero todas juntas cumplen una función: son un edificio.
2. Cosas universales: pueden ser universalidades de hecho (universitas pactis) y

universalidades de derecho (universitas ius).
a) Universalidades de hecho: “es un conjunto de cosas que conservando su

independencia, se encuentran reunidas bajo una denominación común para cumplir un
mismo destino”. Ejemplo: nos encontramos con 25.000 libros, asientos, escritorios. Cada
libro mantiene su autonomía, cada escritorio está separada, etc. pero están reunidos bajo
una denominación común: biblioteca, que tiene también un destino común. Ejemplos: un
rebaño, una biblioteca, un bar, una pinacoteca.
b) Universalidad jurídica: “está constituida por un conjunto de relaciones jurídicas

consideradas como un todo, dando lugar a un continente distinto de su contenido”.
Ejemplo: el caso típico es el patrimonio de una persona. El patrimonio de una persona es un
continente que tiene un contenido, pero el continente no depende de ese contenido, su
contenido puede ir variando, pueden incorporarse deudas, etc. y de todas maneras el
continente sigue siendo el mismo. Este conjunto de relaciones jurídicas que constituye el
patrimonio lo consideramos como un todo. Otro ejemplo, una herencia.
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Radica en tres instituciones: el patrimonio, la subrogación y el derecho de garantía

general de los acreedores.
a) El patrimonio: constituye un elemento inseparable de cada ser humano.
b) La subrogación: es la sustitución de una persona o de una cosa por otra, que pasa
a ocupar la misma posición jurídica que tenía la primera. Con sencillez: reemplazamos un
bien por otro bien, pero el bien de reemplazado ocupa la misma posición jurídica que tenía
el bien reemplazado, lo mismo con las personas. (Ver Cédula 25).
c) Derecho de garantía general de los acreedores: “Es aquella institución conforme a

la cual una persona responde de sus obligaciones con todos sus bienes raíces o muebles
presentes o futuros, con la sola excepción de los bienes inembargables”. Art. 2465.
IX. Cosas principales y cosas accesorias
Se hace teniendo en cuenta la independencia o importancia de las cosas:
1. Cosas principales: “son aquellas que pueden subsistir por sí solas sin necesidad
de otra cosa”.
2. Cosas accesorias: “son aquellas que para subsistir requieren de otra cosa
principal”.
La mayoría de las cosas son principales, porque pueden subsistir de una manera
autónoma, pero sin duda hay cosas accesorias, por ejemplo los árboles son accesorios al
suelo, que no pueden subsistir sin el suelo, o un edificio. Un escritorio, un libro un
automóvil son cosas principales, pueden subsistir por sí solas sin necesidad de otra cosa.
Observaciones:
a) Puede haber cosas principales y accesorias en que ambas sean inmuebles, por
ejemplo: un árbol que arraiga al suelo es una cosa accesoria y ese árbol es un inmueble. Un
edificio es una cosa accesoria y es una cosa inmueble.
b) Puede haber cosas accesorias en que ambas son muebles. Ejemplo: incrustamos
en una argolla un diamante. Ambos son muebles, el diamante y la argolla.
c) Puede haber cosas principales y accesorias tanto corporales como incorporales.

Los ejemplos anteriores son de cosas corporales, pero puede haber una cosa principal y
accesoria de bienes incorporales. Ejemplo: nos encontramos con una obligación, y por
consiguiente con un derecho personal o crédito. Este derecho es incorporal y supongamos
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que esa obligación está garantizada con un derecho real de prenda, este derecho también es
un derecho incorporal.
d) La reglamentación de las cosas accesorias se basa en una idea fundamental: lo

accesorio sigue la suerte de lo principal. Por consiguiente, el dueño de la cosa principal es
dueño de la cosa accesoria: el dueño de un limonero es dueño de los limones que éste da.
Cuando celebramos un acto jurídico respecto de la cosa principal, se entiende que también
cubre respecto de las cosas accesorias. Art. 2420.
e) La extinción de la cosa principal involucra la extinción de la cosa accesoria. Esto

se aplica mayoritariamente respecto de las cosas incorporales: extinguida la obligación se
extingue la hipoteca que la caucionaba.
f) La ineficacia de la cosa principal acarrea la ineficacia de la cosa accesoria. Esto se

aplica principalmente a las cosas incorporales. Si la obligación resulta ser ineficaz la
garantía que lo caucionaba también lo es. Se acostumbra decir en clases y manuales que la
nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad de la obligación accesoria, pero esto no
es así: un menor de edad contrae una obligación, sin formalidades habilitantes, por tanto
esa obligación es nula. Supongamos que un tercero afianza esa obligación, y el tercero es
plenamente capaz, por consiguiente la fianza es plenamente capaz. De manera que la
nulidad de obligación principal no afecta la nulidad de la obligación accesoria. Ocurre que
la obligación accesoria, la fianza, no puede subsistir sin la principal. Si la obligación
principal es nula, la accesoria es ineficaz, pero lo es por falta de cosa principal, no porque
haya una causal de nulidad. La nulidad de la obligación principal acarrea la ineficacia de
la obligación accesoria. Es ineficaz porque no puede haber una obligación accesoria si no
hay una obligación principal.
X. Cosas apropiables y cosas inapropiables
Depende de la factibilidad de que las cosas sean o no objeto de un derecho de

dominio.
1. Cosas apropiables: “son aquellas susceptibles de constituir sobre ellas un

derecho de dominio”.
2. Cosas inapropiables: “son aquellas no susceptibles de constituir sobre ellas un

La regla es que las cosas sean apropiables, que puedan ser objeto de derecho de
propiedad. La excepción es que hayan cosas inapropiables. Hay cosas inapropiables, como
aquellas que la naturaleza haya hecho común a todos los hombres. Recordemos que no
pueden ser objeto de nadie, ninguna nación puede tener un derecho sobre ellas, ninguna
corporación ni individuo.
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Cosas apropiadas y cosas no apropiadas
a) Cosas apropiadas: “son aquellas respecto a la cual actualmente hay constituido un

b) Cosas no apropiadas: “son aquellas respecto a la cual actualmente no hay

constituido un derecho de dominio”.
Las cosas inapropiadas pueden serlo porque son inapropiables, es decir, ni antes ni
ahora ni en el futuro podrán ser objeto de un derecho de propiedad. Pero también nos
encontramos con cosas no apropiadas, pero apropiables. Por ejemplo: una cosa que es
posible que sea objeto de dominio pero en la actualidad no tiene dueño porque la abandonó
(se llama res derilictae): tuvo dueño, pero el propietario la abandonó. En seguida, hay cosas
susceptibles de apropiarse pero nunca han tenido dueño (res nullius), por ejemplo:
caracolas de la mar, que nunca han tenido dueño, y desde que alguien la aprehende para
hacerlas suyas pasan a tener propiedad.
XI. Cosas de dominio privado y cosas de dominio público
Son cosas apropiables, por lo tanto susceptible de ser objeto de un derecho de

dominio, además son cosas que tienen actualmente dueño, es decir son apropiadas.
1. Cosas de dominio privado: “son aquellas que pertenecen a los particulares”.
2. Cosas de dominio público: “son aquellas que pertenecen a la nación toda”. Las
cosas de dominio público a su vez se dividen en dos categorías
a) Bienes nacionales de uso público, que se llaman también bienes públicos, y
b) Bienes del Estado o bienes fiscales.
Art. 589.
Diferencia entre bienes nacionales de uso público y bienes del Estado
1. Los diferencia el uso.
- Bienes nacionales de uso público: son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación
toda, y su uso pertenece a todos los habitantes de ella, por ejemplo las calles, plazas,
caminos, puentes, parques. etc. Estos bienes son de todos nosotros y su uso es de todos
nosotros.
- Bienes del Estado: son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda, pero su
uso no pertenece generalmente a todos los habitantes de ella. Los bienes del Estado,
190

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llamados también bienes fiscales, se caracterizan igual que los bienes de uso público
porque el dominio pertenecen a la nación toda, pero se diferencia porque su uso no
pertenece generalmente a todos los habitantes de la nación, ejemplo: puede ir por calle
Errázuriz y dice este bien es mío y nadie le puede prohibir su uso. Pero usted pasa frente al
edifico de un cuartel, y decir este bien es mío, pero no puede entrar, porque ese es un bien
fiscal, es del Estado, y su uso no pertenece a todos los habitantes de la Nación.
a) Bienes nacionales de uso público
¿Qué comprende los bienes nacionales de uso público?
El dominio público terrestre, el dominio público fluvial, el dominio público

marítimo, el dominio público aéreo. Su estudio es propio del Derecho Administrativo.
1. El dominio público terrestre. Está compuesto por dos rubros:
A. Los puentes y los caminos. Tenemos que distinguir los puentes y los caminos
que son de particulares y cuáles son de uso público.
a) Los puentes y caminos de particulares: son de particulares cuando han sido

construidos en terrenos de particulares y a sus expensas. Por lo tanto, para que nos
encontremos con un puente o camino particular se necesita de la confluencia copulativa de
dos requisitos: i) Que se construyan en terrenos de particulares; y ii) Que se construyan a
expensas de los particulares, es decir, financiados por particulares.
b) Los puentes y caminos públicos: son los demás, es decir, aquellos a que falta
cualquiera de estos dos requisitos y con mayor razón si faltan ambos. Así por ejemplo, un
puente o camino construido en terreno de particulares pero a expensas del erario público es
un puente o camino público. Y un puente o camino construido en bienes públicos a
expensas de particulares es un puente o camino público, porque está faltando uno de los
requisitos para que sea un camino particular.
Presunción: un puente o camino que esté o haya estado entregado al uso público se
presume que es un puente o un camino público. Es una presunción legal, es decir, los
particulares pueden destruir la presunción acreditando que ese camino se construyó en
terreno particular y a expensas de los particulares.
B. Las calles, las plazas, los jardines y los parques que sean nacionales.
Generalmente el cuidado y la tuición de estos le corresponde a las respectivas
municipalidades, pero el dominio es nacional, es decir, los propietarios son todos las
habitantes de la nación.
Sobre estos bienes nacionales de uso público, la autoridad puede dar permiso o
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concesiones para que los particulares hagan uso de ellos, mediante los permisos o las
concesiones, pero estos deben ser otorgados por la autoridad competente. Ambos, los
permisos y las concesiones, tienen un carácter de precariedad, porque la autoridad
administrativamente puede ponerle término. En el caso de los permisos puede ponerle
término y no procede una indemnización. En el caso de la concesión puede ponerle
término pero debe pagársele una indemnización al concesionario. Esta concesión es un
derecho real administrativo. Recuerden que cuando veíamos los derechos reales
señalábamos que en nuestro país el sistema de derechos reales es de numerus clausus, y que
no había más derechos reales más que lo que establece la ley; este derecho real
administrativo.
2. El dominio público fluvial.
A partir de la ley de reforma agraria en nuestro país, todas las aguas son bienes
nacionales de uso público. Los particulares pueden obtener un derecho de aprovechamiento
de las aguas y esta posesión se obtiene mediante una inscripción en el Registro de Aguas
del CBR. Por lo tanto, hoy las aguas son bienes nacionales de uso público.
Antes de la reforma agraria había aguas de particulares, por ejemplo, los ríos que
nacen, crecen y mueren dentro de una misma heredad eran de ese particular, y también eran
de particulares los pequeños lagos, es decir, aquellos que no eran susceptibles de ser
navegados por buques de más de 100 toneladas de registro. Aquellos lagos que podían ser
navegados por buques de más de 100 toneladas de registro eran un bien nacional de uso
público.
3. El dominio público marítimo.
Está compuesto por la playa de mar y el mar. Se llama playa de mar la extensión de
tierra que las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan las más altas
mareas (art. 594). Esta definición del Código se dice que es en sentido poético. Porque las
olas bañan la porción de tierra y luego la desocupan, es decir refleja el movimiento de
hecho de las aguas. La playa de mar es un bien nacional de uso público.
Los pescadores pueden usar para el menester de su oficio la playa de mar. Las
naves, sean nacionales o extranjeras, solo pueden arribar a los puertos que estén legalmente
habilitados para ellos, no pueden hacerlo en lugares que no estén habilitados, salvo
situaciones como peligro de naufragio.
Art. 589, 593
Distingos respecto al mar
i) Mar territorial: se extiende hasta 12 millas marinas, medidas desde las respectivas
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líneas de base. El estado aquí ejerce con plenitud su soberanía, y no cabe duda que este es
un bien nacional de uso público. Por lo tanto, forma parte del territorio del Estado.
En el mar territorial solo pueden pescar y cazar los chilenos y los extranjeros
domiciliados en Chile; solo pueden cazar y pescar naves chilenas, y si estas pertenecen a
una sociedad ésta debe ser chilena. Para navegar en el mar territorial las naves nacionales y
extranjeras necesitan de una autorización competente. Las naves extranjeras pueden hacer
uso del paso inocente por el mar territorial.
ii) Zona contigua: se extiende hasta 24 millas marinas medidas desde las respectivas
líneas de base. En la zona contigua el Estado chileno ejerce una jurisdicción limitada para
el solo efecto de hacer respetar nuestras leyes en materias de policía, en materias sanitarias,
en materia aduanera y en materia de inmigración. Para esas finalidades el Estado ejerce
jurisdicción sobre estas 24 millas marinas.
iii) Zona económica exclusiva: se extiende hasta 200 millas medidas desde la línea
de base. Esta zona económica exclusiva tiene por finalidad que el estado pueda proteger y
explotar las riquezas que existan en esa zona, se trate de cualquiera cantidad de seres, se
encuentren vivos o muertos, porque la finalidad es la explotación y conservación de esos
seres que hubieran dentro de esas 200 millas marinas.
El mar ¿bien nacional de uso público?
1. Pescio: dice que es bien nacional de uso público todo el mar adyacente, tanto mar
territorial como zona contigua, y se basa para ello en que el art. 580 cita como ejemplo el
mar adyacente.
2. Claro Solar: dice que solo es bien nacional de uso público el mar territorial,
porque dice que el art. 589, que menciona el mar adyacente como bien nacional de uso
público, se debe complementar con el art. 593 y éste distingue dos zonas: una zona de 12
millas marinas que es el mar territorial y este es de uso público, y la otra zona de 24 millas
que tiene por objeto resguardar el cumplimiento de las leyes chilenas para los efectos ya
vistos.
4. El dominio público aéreo.
El Estado de Chile ejerce soberanía sobre todo su territorio y sobre el espacio que
queda sobre su territorio, y esto es lo que constituye el domino público aéreo. El Estado en
el dominio público aéreo ejerce plenitud de soberanía y no pueden surcar nuestros cielos
naves nacionales y extranjeras sino con permiso de autoridad competente.
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b) Bienes nacionales del Estado o fiscales
“Son aquellos cuyo domino pertenece a la nación toda, pero su uso no pertenece
generalmente a todos los habitantes de ella”. Aquí el Estado como persona jurídica tiene su
propio patrimonio y estos bienes integran este patrimonio del Estado. Los bienes fiscales no
son bienes incomerciables, sino que pueden ser objeto de relaciones jurídicas. Son los
siguientes, por ejemplo:
a) Los inmuebles que pertenezcan al Estado donde funcionan los servicios públicos.
b) Los mobiliarios que guarnecen estos inmuebles.
c) Las herencias que le correspondan al Estado a falta de otros herederos de mejor

derecho. Cuando una persona fallece sin otorgar testamento la ley dice quien hereda, y
heredan el cónyuge, parientes consanguíneos, y a falta de cónyuges y de parientes
consanguíneos hasta el sexto grado en línea colateral, hereda el fisco. Esta se llama
herencia vacante (que no hay que confundir con herencia yacente), esta le corresponde al
fisco a falta de herederos de mejor derecho.
d) Las donaciones que se le hagan al estado.
e) Las nuevas islas que surjan en aguas que sean bienes nacionales de uso público.
Cédula Nº 12 El Dominio
12.1 Concepto legal y sus críticas
Existen variadas definiciones, tanto legales como doctrinales. Se identifican dos

tipos de definiciones: las denominadas definiciones analíticas, que lo que hacen es explicar
el concepto a través de la enumeración de las facultades o atribuciones que confiere el
derecho, por lo que son definiciones que se basan en un criterio cuantitativo, como ocurre
con la definición del art. 582, y que se encuentra inspirado en el Código Civil francés. El
otro tipo de definiciones son las llamadas sintéticas, que se basan en criterios cualitativos
para definir el derecho en comento, es decir, prescinden de la enumeración de las facultades
que el derecho confiere y se centran en él como un derecho unitario y abstracto.
Concepto legal
El artículo 582 señala que “el dominio (que se llama también propiedad) es el
derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo
contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama
mera o nuda propiedad”.
Tradicionalmente se le ha mirado como una definición individualista, pero la misma
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contiene ciertos límites, por lo que el ejercicio de este derecho no es tan arbitrario.
Particularmente mira a restricciones genéricas, es decir, las que el propio dominio tiene en
sí mismo. Se dice que la razón de ser de esta definición es tratar de no volver a las trabas
que se establecían en la época feudal.
Se ha considerado que a la propiedad se refiere el art. 582 y que la única

particularidad es que se ejerce sobre otros tipos de cosas (artículos 583 y 584). Sobre ello
hay dos posturas:
- Alejandro Guzmán Brito dice que el art. 582 hace referencia a una especie de
propiedad que se caracteriza porque se ejerce sobre cosas corporales y en él encontramos el
derecho real de dominio, pero habrían dos especies más de propiedad, que son las de los
artículos 583 y 584. Con ello, se hace referencia al género propiedad, que no es un derecho
real, sino una propiedad a secas y esa propiedad genérica, que el Código no reglamenta,
tendría un contenido que es la titularidad y esa tiene como contenido la exclusividad.
- Hernán Corral vuelve a la doctrina tradicional, conforme a la cual el dominio o

propiedad es el del art. 582 y cuando los artículos 583 y 584 hablan de especies de
propiedad, se están refiriendo a la propiedad del art. 582, es decir, que hay una sola
propiedad y las otras serian el mismo derecho pero adecuado a aquello sobre lo cual se
ejerce.
Críticas al concepto legal
En cuanto a las críticas que se formulan a la definición del art. 582, se mencionan
las siguientes:
1. Se dice que no contiene una definición, sino que lo que hace es describir el
derecho de propiedad, ya que no dice qué es, sino que sólo señala cómo se manifiesta, esto
es, a través de las facultades que confiere.
2. Es incompleta, ya que omite dos caracteres fundamentales de la propiedad, a

saber, su exclusividad y su carácter perpetuo.
3. Omite una facultad clásica del dominio como es la facultad de usar.
4. Por el término “arbitrariedad” que incluye, esa definición ha sido calificada de

clásica, denunciándose en ella un contenido individualista, desprovisto de preocupación
social. Pero puede observarse que el complemento (“no siendo contra ley o derecho ajeno”)
permite sobradamente morigerar y aun impedir la arbitrariedad y el abuso.
5. Se señala que consagra una propiedad individualista. Sobre este punto:
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- Si la propiedad en nuestro país es una propiedad individualista, no puede ser una

consecuencia sólo del art. 582 que la define, sino que lo es porque el ordenamiento jurídico
vigente contempla una propiedad individualista.
- El Código es una ley, y debe someterse al margen constitucional, y la Constitución

del año 1833, vigente a la época de dictación del Código, consagraba una propiedad
individualista en el artículo 10.
- El Código lo que hace es recoger las características de la sociedad. En el año 1855,

no sólo la propiedad era individualista, sino que la sociedad chilena lo era, al igual que la
economía, la filosofía, las costumbres, las artes, etc.
Concepto moderno de dominio – Moreno.
“Es un señoreo unitario, independiente y cuanto menos universal sobre una cosa
corporal del mundo externo”.
Análisis del Concepto:
1. Es un señorío, es decir, es un poder.
2. Es unitario. Esto quiere decir que los atributos del dominio, o sea, las facultades
que se conceden a su titular, no son derechos distintos sino que forman parte del
mismo dominio.
3. Independiente. Significa que no requiere de ningún otro derecho para existir.
4. A lo menos virtualmente universal: Esto quiere decir que es el derecho que

confiere el mayor número de facultades sobre una cosa del mundo externo. Lo
anterior no obsta a que en algún momento el dueño se desprenda de algunas
facultades, pero ello es solo temporal y no obsta al carácter universal que tiene el
dominio
12.2 Características del Dominio
1. Es un derecho real. Artículos 577 y 582. Se tiene sobre una cosa sin respecto a
determinada persona. Será mueble o inmueble dependiendo de la cosa en que se ejerce.
Está protegido por una acción real que es la acción reivindicatoria, que es aquella que tiene
el dueño de una cosa de la que no está en posesión para que el poseedor de ella la restituya,
puede entablarse contra cualquiera que tenga la cosa (Ver Cédula 20.4).
2. Es un derecho absoluto: Ello se debe a que confiere al titular o propietario el

poder jurídico más amplio, completo y general sobre la cosa que constituye su objeto, como
decían los romanos, plena in re potestas. Significa que el titular del dominio puede
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oponerlo ante cualquier persona, los que tienen un deber general de abstención. Este
carácter se denota en el art. 582 al referirse a arbitrariamente, lo que significaría “a su
arbitrio o según su voluntad” pero no arbitrario.
Se traduce en que el propietario puede usar, gozar y disponer de la cosa, lo que en la

práctica se traduce, por ejemplo, en percibir los frutos, ejecutar en la cosa las obras que le
plazca, aunque le perjudiquen, como cortar árboles, demoler edificios, hacer excavaciones,
etc.
Según Victorio Pescio, es en este carácter en que residen los atributos más notables
de la propiedad, como:
- El derecho de consumir la cosa, destruyéndola o transformándola en su substancia.
- El hecho que el propietario puede abandonar su derecho, o sea, sería una renuncia.
- El denominado ius alienandi (derecho para enajenar la cosa).
Sin perjuicio de lo señalado, cabe precisar que el art. 582 reconoce el poder
soberano del dueño, pero dentro de los límites naturales del dominio, la ley y el derecho
ajeno.
En contraposición a la propiedad, los demás derechos reales son especiales, es decir,

sólo facultan al titular para aprovecharse de una utilidad o de un grupo de utilidades de la
cosa; y dependientes, pues presuponen la existencia del derecho de propiedad sobre la cosa.
3. Es un derecho exclusivo y excluyente. El que sea exclusivo significa que la

propiedad es atribuida a su titular en forma privativa, no puede haber simultáneamente dos
dueños con igualdad de poderes en ejercicio sobre la misma cosa, y, por lo mismo, es
excluyente, ya que no es posible concebir que sobre una misma cosa existan
simultáneamente más de un derecho de propiedad, de forma independiente, de manera que
cada persona titular de ese derecho, sea dueña al mismo tiempo de la totalidad de la cosa.
La exclusividad se ve manifestada en el art. 844, respecto de que el dueño de un

predio tiene derecho a cercarlo o cerrarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres
constituidas a favor de otros.
Esta característica es sin perjuicio que:
a) Pueda coexistir el dominio con otros derechos reales limitativos del dominio,
como la hipoteca o un usufructo.
b) Existencia de la copropiedad. Acá hay un solo derecho de dominio que tiene

varios titulares.
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4. Es un derecho perpetuo. Esto supone que el derecho subsiste en tanto subsiste la

cosa sobre la cual recae, por lo que no se encuentra sujeto a limitación de tiempo, no lleva
en sí mismo una razón de caducidad, subsistiendo independientemente del ejercicio que se
haga de él. En otras palabras, significa que el derecho se incorpora al patrimonio y la
finalidad es que permanezca allí.
Por tanto, el titular del derecho de propiedad no lo pierde si no usa la cosa, del
mismo modo que tampoco lo pierde si un tercero, sin la voluntad del dueño o contra ella
ejerza actos de dominio; pierde en cambio el derecho si deja de poseer la cosa y la
comienza a poseer un tercero, concurriendo el tiempo requerido por el legislador y los
demás requisitos por él establecidos. Consecuencialmente, la acción reivindicatoria, no se
extingue por el no ejercicio de ella durante el lapso del tiempo, según el art. 2517, sino por
la prescripción adquisitiva de dicho derecho por otra persona.
Manifestación de este carácter es la transmisibilidad del dominio, pues no se pierde

por la muerte de su titular.
Se ha dicho, sin embargo, que esta no es una característica esencial del dominio,
puesto que se concibe la duración de la propiedad limitada por una condición resolutoria,
en el caso de la propiedad fiduciaria del art. 733, esto constituye una atenuación a esta
característica, pues para el dueño (propietario fiduciario) es un dominio de carácter
condicional, pues si se cumple la condición perderá la propiedad.
5. Abstracción, generalidad y elasticidad. Todas ellas implican que el dominio

sigue siendo dominio, independientemente de las atribuciones que confiere.
En lo que respecta a la abstracción, ella está referida a que como el derecho tiene
una existencia distinta de la suma de facultades que él otorga, aunque el ejercicio de una
facultad se sustraiga al propietario en razón de un derecho concurrente, el dominio mirado
desde un punto de vista abstracto no se desnaturaliza, es decir, la facultad igualmente queda
potencialmente dentro del derecho de dominio, pero su ejercicio es el que pasa a manos del
titular del derecho concurrente, es lo que ocurre con el derecho real de usufructo.
En cuanto a la generalidad, ella se relaciona con el carácter absoluto del dominio

ya que de acuerdo a la doctrina moderna, se ha ido reemplazando el carácter de
absolutismo, por el de generalidad, que supone que el derecho autoriza al titular para
aprovecharse de todas las utilidades que la cosa es capaz de proporcionar, salvo las
excepciones que suponen la existencia de otros derechos reales sobre la misma cosa. Se
señala que es también un derecho independiente porque existe por sí mismo, esto es, no
presupone otro derecho.
En cuanto a la elasticidad, es la virtud que tiene el dominio de reducirse en mayor o
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menor grado, frente a la concurrencia de otros derechos, y de expandirse de nuevo en toda

plenitud, automáticamente en cuanto cesa de existir el derecho concurrente que lo
comprimía.
12.3 Clasificación del dominio
El dominio admite diversas clasificaciones según cual sea el punto de vista desde el
cual estas se formulen, a saber:
1. Según la extensión de las facultades.
La propiedad puede ser plena y nuda. Es plena la que autoriza al dueño a ejercer
todas las facultades que le confiere el derecho real de dominio (uso goce y disposición). La
nuda propiedad es la que no permite al dueño ejercer las facultades de uso y goce, por
pesar sobre el bien sobre el cual recae el dominio, un derecho real de usufructo.
2. Según su duración.
Se puede clasificar la propiedad en absoluta y fiduciaria. La propiedad absoluta es

la que no está sujeta a condición alguna en materia de término o duración, en otras palabras,
es aquella que no está expuesta a perderse por el evento de cumplirse una condición. Esta
es la situación normal. Fiduciaria es la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona
por el hecho de verificarse una condición.
3. Según su titular o el número de sujetos activos.
Si el titular es una sola persona, la propiedad es individual. Si la titularidad del

dominio es de varias personas, se habla de copropiedad, condominio o propiedad plural.
4. Según las cosas objeto del derecho.
Se distingue entre propiedad civil, que es aquella reglamentada por el Código.

Pero, también hay otras propiedades como la industrial y la intelectual, que se reglamentan
por leyes especiales, y respecto de las cuales se discute si son verdaderas propiedades o no.
Del mismo modo, hay otras propiedades que, si bien son civiles (art. 582 y sgtes.),
se someten a normativa especial, como la propiedad minera, o los bienes familiares.
Estructura del dominio
Comprende tres partes, que son: el sujeto, el objeto y el contenido, el cual se

divide en contenido activo y pasivo.
El sujeto
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Según la concepción clásica de los derechos reales, su estructura se compone de un

titular y de un objeto. El titular es el propietario, por lo tanto el sujeto activo, y puede ser
una persona natural o jurídica, y en ambos casos puede ser un propietario singular o plural.
El sujeto pasivo serán entonces todas las otras personas, que tienen un deber general
de abstención respecto del titular del dominio.
Capacidad para adquirir el dominio
Para ejercer el derecho de dominio, el titular debe ser una persona capaz. Si es una
persona absolutamente incapaz, esta facultad debe ejercerse por intermedio de su respectivo
representante legal. Si es una persona relativamente incapaz, tal facultad debe ejercerse por
su respectivo representante legal, o bien la ejerce el incapaz relativo, autorizado por su
representante legal.
El Objeto
Nos preguntamos sobre las cosas respecto de las cuales puede recaer el dominio.
Así, en general se puede decir que puede recaer sobre las cosas apropiables e
individualmente determinadas, como lo señala el Arturo Alessandri.
De acuerdo a la tradición romana, según este profesor, es necesario que se trate de

cosas corporales, por lo demás así lo señala el propio art. 582; sin embargo, según otras
tendencias también las cosas inmateriales y los derechos podrían ser objeto de propiedad.
El Código trata de ello, en el art. 583, en que se señala que sobre las cosas incorporales hay
una especie de “propiedad”. Sin embargo, según algunos autores el código mira al derecho
sobre cosas inmateriales como semejante a la propiedad sobre cosas incorporales, pero
diferente.
En efecto, se ha dicho que si el art. 583 utilizó la palabra “especie”, es porque está
reconociendo también la existencia del género propiedad; de otro lado, también podría
considerarse que si se tomó la palabra como “semejanza o apariencia”, entonces habría que
entender que sólo habría una apariencia de propiedad, parecido, pero distinto.
A ello se agrega lo que dispone el art. 19 nº 24 de la CPE que garantiza el derecho

de propiedad sobre toda clase de bienes, corporales e incorporales. Por lo que sería posible
reconocer la existencia de derechos sobre derechos (que son las cosas incorporales).
Comentario: Es fácil concebir el dominio sobre cosas corporales, pero tratándose de

las cosas incorporales el tema no es tan simple, porque de acuerdo al Código las cosas
incorporales son los meros derechos, de manera que tener el dominio sobre una cosa
incorporal significa que puede haber derechos sobre derechos.
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En general, existen argumentos para sostener que existe o puede haber dominio
sobre cosas incorporales:
a) El propio art. 583 que reconoce que sobre las cosas incorporales hay una especie
de propiedad.
b) El art 19 nº 24 CPR, que al referirse al derechos de propiedad, lo asegura en sus

diversas especies, sobre toda clases de bienes corporales e incorporales. En consecuencia el
titular de un derecho (sea real o personal) es dueño de ese derecho.
Este criterio ha sido seguido por la Corte Suprema, así en el año 1968, se dictó el
DFL nº 9 sobre “arrendamiento de predios rústicos”. Este DFL declaró que los contratos
vigentes se entendía prorrogados hasta completar un plazo de 10 años. La Corte Suprema
sostuvo que en virtud del contrato, los arrendadores habían adquirido el derecho personal a
que el inmueble les fuese restituido al término del plazo pactado, y que los arrendadores
eran dueños de ese crédito.
En consecuencia si el DFL estaba privando a los arrendadores de su derecho

personal, ello significaba que los privaba de su dominio sin una ley expropiatoria y sin
indemnización, lo que era inconstitucional.
De acogerse la tesis anterior, pueden derivarse las siguientes consecuencias:
i) Si se dicta una ley con efecto retroactivo, y ésta afecta un derecho personal o
incluso un derecho real válidamente adquirido, podría ser declarada inconstitucional porque
está afectando el derecho de propiedad que se tiene sobre el derecho de que se trate.
ii) Si como consecuencia de un acto arbitrario e ilegal se afecta un derecho que no

está protegido directamente por la acción constitucional de protección, se puede proteger
indirectamente a través de esa acción, sosteniendo que se ha vulnerado el derecho de
propiedad.
Límites o extensión objetiva del dominio
La determinación de la extensión objetiva del dominio no es un problema tratándose

de bienes muebles, pues es fácil determinarlo. El problema se presenta con los bienes
inmuebles. En este caso, en lo que respecta a los límites horizontales, en principio tampoco
existe problema, pues se determina a través de los deslindes, y en caso de conflictos, se
acude a la demarcación y cerramiento. En realidad, el problema surge en lo que se refiere a
los límites verticales del dominio, tratándose de inmuebles.
En efecto, diversas tesis se han planteado el tema desde antiguo:
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1. La teoría más antigua afirma que la propiedad se extiende por arriba hasta el
cielo, y por abajo hasta el centro de la tierra. Se critica esta tesis, pues se señala que es
absurdo concebir que existe propiedad en lugares no es posible para el propietario ejercitar
su derecho.
2. La teoría restrictiva concibe que el dominio se extiende sólo a la superficie del

suelo, por lo que no hay propiedad en el subsuelo, ni en el espacio aéreo.
La crítica, es que no sería concebible ni podría funcionar la propiedad inmueble, por

ejemplo, tratándose de árboles, plantas, construcciones con cimiento, etc.
3. La teoría ecléctica, fija los límites de la propiedad en el interés práctico del

propietario. Así, la extensión de la propiedad se mide por el fin, que es precisamente
garantizar el ejercicio de la actividad económica. Por tanto, el dueño del suelo extiende su
derecho por el espacio y por el subsuelo en la medida que lo requiera el interés que
determina el uso del fundo que le pertenece.
Situación en Chile
En la legislación nacional, en cuanto al espacio aéreo, no existe norma que

establezca claramente hasta donde llega el límite. Así, por una parte existen normas que
pareciera consagran el principio que el titular del derecho de dominio, tiene facultades de
uso y goce exclusivo de espacio aéreo, como el art. 931 y el art. 942.
Sin embargo, por otra parte, del espíritu general de la legislación es posible deducir
que lo que ha de aplicarse es el principio racional y justo de que el derecho del dueño del
suelo a ocupar el espacio aéreo alcanza hasta la altura requerida por el interés que
determina el uso del inmueble. Por lo demás, existen límites objetivos como ocurre en las
normas de urbanismo y construcción; o con lo establecido en el Código Aeronáutico, el que
reconoce que el Estado de Chile tiene la soberanía exclusiva sobre el espacio aéreo que se
encuentra encima de su territorio, y además consagra como zona de protección
determinados espacios aéreos en los cuales no se puede erigir nada que obstaculice la
navegación aérea.
Ahora bien, en cuanto a la parte inferior de la propiedad, se dice que es suelo sólo el
terreno superficial; y que es subsuelo todas las demás capas inferiores de la tierra.
Si bien, no hay ninguna disposición que establezca que el dueño de un inmueble lo

es también del subsuelo, hay varias normas que permiten llegar a esa conclusión, como lo
que establece el art. 942; o el art. 56 del Código de Aguas, que permite al dueño de un
predio cavar en su suelo un pozo, aunque de ello resulte menoscabo para otro pozo, sin
perjuicio de las limitaciones que establece la misma norma.
202

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Los autores, sin embargo, coinciden que el límite del derecho del dueño en materia
de subsuelo, es hasta la profundidad requerida por el interés que determina el uso del
inmueble. Sin perjuicio de que el régimen de la propiedad minera representa una
restricción, pues el Estado es dueño de todas las minas, y así, la concesión minera es un
derecho real distinto e independiente (tanto de exploración como de explotación) del
derecho de dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueño, y aunque la
mina se encuentre ubicada en la parte superficial del predio. Por tal razón, Josserand señala
que cuando hay una pertenencia minera, se presenta un desdoblamiento de la propiedad
territorial y una superposición de propiedades inmuebles.
Del mismo modo, otras reglas se aplican cuando existe un tesoro.
12.4 Contenido activo del dominio: los atributos del dominio. La renuncia a la
facultad de disposición
El contenido activo del dominio se refiere a las facultades que este confiere a su
titular. Tradicionalmente estas se clasifican en facultades materiales y jurídicas
Facultades materiales
Son aquellas que se realizan o ejercen mediante actos de carácter material. Dentro
de ellas encontramos:
1. Facultad de uso: supone la facultad de servirse de la cosa, de utilizar la cosa.

Alessandri señala que se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz
de proporcionar, sin tocar sus productos, ni realizar una utilización que importe la
destrucción inmediata de la cosa. Si se llega al aprovechamiento de los productos, ya no
estamos ante el uso, sino ante el goce de la cosa. Por el contrario, si se llega hasta la
destrucción de la cosa, el uso se confunde con el consumo.
Obviamente que estas últimas disquisiciones serán importantes cuando en la cosa

sobre la cual recae el derecho de dominio, confluyen otros derechos reales de otros
titulares, como el mismo derecho real de uso, o el derecho de usufructo, en que será
necesario determinar hasta dónde estamos frente a un uso de la cosa por parte de los
titulares de estos derechos.
En lo que respecta al titular del derecho de dominio, por regla general no será
importante determinar los límites de la facultad de uso, y así, podría destinar la cosa para
otros usos distintos de aquel que el destino normal y natural de la cosa. Ello no ocurre con
otros titulares de derechos, reales y personales, como el usuario o el arrendatario.
Se señala, además, que es raro que el uso se presente separadamente de la facultad

de goce para el propietario, razón por la cual el art. 582 no la menciona, pues estaría
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comprendida en la facultad de goce.
Excepcionalmente hay casos en que la facultad de usar no está radicada en el

propietario, sino en poder de otra persona. Así puede suceder por disposición de la ley o por
convención de las partes:
a) Por disposición de la ley: ello ocurre en el caso del usufructo legal. Por ejemplo,
el caso del hijo sometido a patria potestad que tiene un patrimonio, y este es administrado
por su padre, titular de la patria potestad. El padre tiene un derecho real de usufructo sobre
el patrimonio del hijo. Por lo tanto, el derecho para usar de estos bienes que son del hijo,
por ley le corresponden al padre.
b) En virtud de una convención: Por ejemplo: cuando el dueño entrega un bien en

arrendamiento a otra persona, entonces, el derecho de usar y gozar de la cosa dada en
arrendamiento va a corresponder al arrendatario.
2. Facultad de goce: abarca la facultad de aprovecharse o beneficiarse con lo que la

cosa produce o se obtiene con ocasión de ella. El Código habla de productos y de frutos, a
su vez, estos últimos pueden ser civiles y naturales (artículos 644 y siguientes).
Sin embargo, como dice Victorio Pescio, hay que diferenciar el producto del fruto,
pues el fruto es lo que una cosa da periódicamente, ayudada o no de la industria humana y
sin detrimento de la cosa fructuaria (ejemplo, los frutos de un árbol); el producto, en
cambio, carece de periodicidad y disminuye la cosa (ejemplo, el salitre de una calichera),
en este punto resulta ilustrativo lo que establece el art. 537.
En lo que respecta a la adquisición de los frutos, es la facultad de goce la que

permite al dueño apropiarse de ellos, sin embargo, el Código justifica la adquisición de
ellos a través de un modo de adquirir que es la accesión (art. 643 CC), Alessandri considera
que esta concepción es inútil, pues en lo que se refiere a la accesión discreta (esto es, la que
tiene lugar en la producción), no es sino el ejercicio de la facultad de goce del propietario
su fundamento. Es decir, habría un contrasentido en el Código, toda vez que habría dos
respuestas a la pregunta acerca de cómo una persona se hace dueño de los frutos, en efecto,
una respuesta es en ejercicio de la facultad de goce (art. 582) y la otra es en virtud del
modo de adquirir accesión (art. 643). Al parecer, y tal como señala Alessandri, la respuesta
correcta sería la primera.
Cuando hay un derecho de usufructo establecido convencionalmente o por ley, la

facultad de aprovechar de los frutos y productos no le corresponde al propietario, aunque
sigue siendo dueño.
3. Facultad de abuso o de disposición material: es la que habilita al dueño para

destruir materialmente la cosa, transformarla o degradarla, según Pescio, comprende la
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facultad de disponer de la cosa en su más amplio sentido.
A su vez, se agregan dentro de las facultades materiales, el siguiente complemento

de las facultades materiales:
a) El propietario tiene la facultad de colocar la cosa en condiciones que nadie pueda

perturbarle en el aprovechamiento de la misma, art.844.
b) Facultad de individualizar la cosa mediante marcas, signos u otra señal distintiva,

así, art. 842.
Facultades jurídicas
Son aquellas que se ejercen a través de la realización de actos jurídicos.
Se manifiesta en a facultad de disposición, en sentido estricto, y que se refiere al

poder que tiene el dueño, de desprenderse del derecho que tiene sobre la cosa, ya sea que lo
haga o no a favor de otra persona. Por lo anterior, se dice que son formas de disposición: a
enajenación, la renuncia y el abandono. Para Moreno, consiste en “la atribución que
corresponde al propietario para determinar jurídica y materialmente el destino de la cosa
objeto de la propiedad” Y agrega que la disposición jurídica implica la facultad para
enajenar la cosa objeto de la propiedad y que el dueño de una cosa puede disponer de ella
por acto mortis causa o por acto entre vivos.
Evidentemente, de las manifestaciones de las facultades jurídicas la más importante

es la facultad de enajenación.
Cabe, además, distinguir entre capacidad de disposición y facultad de disposición.

Así, la capacidad de disposición es “la aptitud legal de los individuos para disponer
libremente de los derechos en general”, en cambio, la facultad de disposición es “la aptitud
legal para disponer de un derecho determinado”.
Una persona que tiene facultad de disposición normalmente tiene capacidad de

disposición, pero hay casos en que hay facultad y no capacidad, por ejemplo, el caso de un
menor adulto respecto de su peculio profesional o industrial, salvo las excepciones legales
(art. 251 en relación al art. 254); y casos en que hay capacidad pero no facultad, ejemplo de
esto último, es la situación del marido frente a un bien inmueble perteneciente al
patrimonio social (art. 1749), pues el marido es capaz, pero no tiene facultad de
disposición, la que sólo tendrá en la medida que cuente con la autorización de la mujer.
Alessandri señala que la facultad de disposición tiene los siguientes supuestos:
a) La capacidad de disposición, por regla general, pues hay casos en que, no
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obstante no haber capacidad de disposición, se tiene la facultad de disposición, como ocurre

en el caso de un menor adulto respecto de su peculio profesional o industrial, salvo las
excepciones legales.
b) La titularidad del derecho de que se trata o la calidad de representante de ese

titular, o la autorización de dicho titular, o de la ley. Así, hay veces en que no obstante tener
capacidad de disposición, no tenemos la titularidad de dicho derecho, pues se trata de un
derecho ajeno.
c) La aptitud del derecho para ser objeto de la disposición. En efecto, hay ciertos
derechos que son indisponibles, como los derechos personalísimos.
d) La ausencia de un agente legítimo y extraño que obste al acto de disposición.

Ello ocurre, por ejemplo, si recae un embargo sobre el bien de que se trate de disponer.
Cabe precisar que el Código tiene clara la diferencia entre facultad y capacidad de
disposición, lo que se manifiesta, por ejemplo, en las siguientes disposiciones: art. 670,
672, inc. 2°, 706, 1575, inc. 2°, 2387, etc.
El legislador protege la facultad de disposición en diversas disposiciones, tales

como: arts. 745 y 769, en materia de fideicomisos sucesivos; 1126, en materia de legados;
1964, en materia de arrendamiento; 2031, en materia de censo; 2415, en materia de
hipoteca.
Limitaciones a la facultad de disposición
Podemos encontrar limitaciones a la facultad de disposición en la ley, en una

resolución judicial y en una convención entre partes.
a) En la ley: en algunas oportunidades el legislador autoriza prohibiciones de

enajenar. Ello ocurre, por ejemplo, en art. 751, en materia de propiedad fiduciaria; 1432, en
materia de donación; 793, inc. 3°, en materia de usufructo.
El Código establece que los derechos de uso y de habitación son derechos que no
pueden transferirse ni transmitirse aquí no opera la facultad dispositiva de una manera
amplia. También el art. 1464 establece ciertos casos en que la enajenación está prohibida,
pues en ella hay objeto ilícito, lo que de alguna manera implica también una limitación a la
libre circulación.
b) En una resolución judicial: Un tribunal puede decretar medidas precautorias,

las que tienen por objeto asegurar la acción deducida en un juicio, y entre ellas está la de no
celebrar actos y contratos respecto de ciertos bienes, como también la prohibición de gravar
o enajenar ciertos bienes.
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c) En una convención de las partes: con ello se refiere a las cláusulas de no

enajenar. En los casos excepcionales en que se permite la limitación a la facultad de
enajenar una cosa, existe una norma legal que así lo autoriza, el problema se genera en
aquellos casos en que no hay norma expresa, por lo que surge el problema de validez de las
cláusulas de no enajenar incorporadas en los actos jurídicos en virtud de la sola voluntad de
las partes. Ello tiene gran relevancia en el hecho, pues por ejemplo, en múltiples casos los
bancos conceden un crédito con garantía hipotecaria, y en el contrato respectivo el deudor
se compromete a no enajenar el inmueble hipotecado, sin la autorización del banco, e
incluso se procede a inscribir en el Registro Conservador de Bienes Raíces la prohibición
de enajenar.
Ejemplo: Se celebra una compraventa de un bien raíz, las partes pactan qué precio
será pagado en 48 cuotas y se introduce una cláusula según la cual el comprador se obliga a
no enajenar el bien hasta pagar todo el precio, por lo que con ello esta auto limitando su
facultad de disponer. El problema es que no hay una norma legal que indique si en este caso
es posible introducir dicha cláusula, como si la hay en materia de hipoteca, el art. 2415, la
cual no permite su incorporación.
En esta materia existen dos posturas importantes y una ecléctica.
1. Doctrina a favor de la cláusula de no enajenar:
Sostenida por don José Clemente Fabres, en que se invocan los siguientes
argumentos, para sostener que estas cláusulas son válidas.
a) Como en derecho privado puede hacerse todo aquellos que la ley no prohíba, no
existe en nuestra legislación una norma que prohíba de manera general este tipo de
cláusulas, por lo que es válida.
b) El legislador prohíbe sólo para ciertos y determinados casos la cláusula de no

enajenar (arts. 1126, 1964, 2031, 2279, 2415), por lo que fuera de dichos casos, la cláusula
es perfectamente válida.
c) Si el dueño puede desprenderse de la totalidad de las facultades que le confiere el

dominio, como ocurre cuando transfiere su derecho a otro, con mayor razón puede
renunciar al ejercicio de una sola de sus facultades cual es la de disposición (“quien puede
lo más, puede lo menos”).
d) El legislador reconoce la validez de la cláusula implícitamente, en el art. 53 N°3

del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces (“todo impedimento o
prohibición referente a inmuebles, sea convencional…”), ya que un titulo que contiene una
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prohibición puede ser perfectamente inscrito.
Según esta doctrina, la sanción a la inobservancia a la cláusula de no enajenar, sería

que el acto que conlleva la enajenación de la cosa, es nulo de nulidad absoluta por ilicitud
del objeto, de conformidad al art. 1464, nº 3, pues equivale a un embargo.
Otros, en cambio, consideran que se trata de la inobservancia a una obligación de

no hacer, por lo que su contravención, traería aparejada la posibilidad de pedir que se
declare la resolución del contrato en que la cláusula está incorporada, en aplicación del art.
1489.
O bien, se aplicaría lo establecido en el art. 1555, esto es, indemnización del

perjuicios en contra del infractor. Para esta opinión, el acto a través del cual se enajena el
bien, permanece válido, puesto que se trata de obligaciones personales que no pueden
afectar a terceros (efecto relativo), en todo caso, ello también se discute. Esta es la postura
de Alessandri, de que se trata de una obligación de no hacer, por lo que en caso de
incumplirse se podrá aplicar lo dispuesto en el 1555.
2. Doctrina que niega la validez a la cláusula de no enajenar.
Sostenida por Luis Vicuña Suárez, en que los argumentos serían:
a) El principio general del derecho que nutre al Código y que se manifiesta también
en su mensaje, es el de la libre circulación de los bienes, por lo que sólo el legislador en
casos muy excepcionales puede entrabarla o prohibirla. De pactarse esta cláusula, se estaría
limitando este principio por lo que ella se mirará como no escrita.
b) Si las partes pudieran pactar estas cláusulas libremente, como regla general, el
legislador no habría necesitado permitirlas para casos particulares.
c) Estas cláusulas se oponen a otras normas del Código, como por ejemplo, al art.
582, en el cual se reconoce que el dueño puede disponer arbitrariamente de la cosa (impide
el ejercicio arbitrario de la facultad). Lo mismo ocurre con el art. 1810, en que se establece
que pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no esté prohibida por ley.
d) El art. 53 del Reglamento de Conservador de Bienes Raíces, sólo permite

efectuar una inscripción, pero no le señala ningún efecto. Por lo demás, se trata de una
norma reglamentaria que en ningún caso podría oponerse a normas legales o a principios
generales del derecho.
Según esta doctrina, la cláusula adolece de objeto ilícito, por ser una estipulación
prohibida por la ley, por lo que su sanción es la nulidad absoluta.
208

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3. Doctrina que les reconoce validez a las denominadas cláusulas de no

enajenar relativas.
Sostenida por Arturo Alessandri Besa, quien señala que estas cláusulas son válidas
si cumplen dos requisitos:
a) Que sean temporales: Porque de esta manera, se impone al propietario la

obligación de no enajenar pero de manera que ello no signifique una renuncia a la facultad
de disposición de manera que llegue a entrabar la libre circulación de los bienes.
b) Que esté comprometido un interés de un tercero, como lo exige el artículo 1126.
Éste es el criterio seguido por la jurisprudencia.
4. Arturo Alessandri Rodríguez.
Señala que estas cláusulas sólo constituyen una obligación más que asume el
propietario. Se trata de una obligación de no hacer. En consecuencia, nada obsta a que el
propietario pueda enajenar, pero de hacerlo, estaría incumpliendo con su obligación, lo que
genera responsabilidad contractual, dando origen a la indemnización de perjuicios en los
términos del artículo 1555.
12.5 Contenido pasivo del dominio
“Son las cargas, gravámenes y responsabilidades que emergen de la titularidad del

dominio”. Son:
1. Obligaciones reales
“Son aquellas que afectan a una persona por el solo hecho de ser dueño o poseedor
de un bien gravado en favor de un tercero”. Esta persona no ha contraído obligación
directamente, sino que resulta obligado por el solo hecho de que en su propiedad hay un
bien que le pertenece o el es el poseedor.
Lo que caracteriza a la obligación real es que la responsabilidad del dueño o

poseedor del bien queda limitada a ese bien. Así, el deudor no es la persona, sino que es la
cosa la que se encuentra gravada y como no se le puede seguir un juicio a la cosa, este se
ejerce a la persona.
Andrés Bello instituyó las obligaciones reales, el art. 2465 del CC habla de “toda
obligación personal (…), pues: a) habla de obligación personal, a contrario sensu habría
obligaciones reales; y b) las obligaciones personales afectan a todos los bienes del deudor,
con excepción de los inembargables, en cambio, las obligaciones reales afectarían a un
determinado bien del deudor.
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Ocurre que una persona no se ha obligado personalmente, sino que tiene en su

patrimonio, como dueño o poseedor, un bien que está gravado, por consiguiente, podemos
decir que obligación real “es aquella que afecta a una persona por ser dueño o
poseedor de un bien gravado”.
Por ejemplo, ello ocurre con el tercer poseedor de la finca hipotecada, y en los casos
del pago de las expensas comunes en los departamentos.
2. Las cargas periódicas
Son “gravámenes que afectan a un bien y respecto de los cuales responde el dueño”.
Derivan de la propia ley (por ejemplo, pagar contribuciones) o también de convenciones (se
constituye un censo, por ejemplo).
Una persona, en ciertas hipótesis, debe responder por ciertas cargas periódicas y
esto constituye también el contenido pasivo de la propiedad, estas cargas pueden tener su
origen en una norma legal, como pagar el impuesto territorial respecto de los bienes
inmuebles, pero también pueden tener su origen en una convención, por ejemplo, en el caso
del censo. Se constituye un censo cuando una persona contrae la obligación de pagar a otra
un rédito anual reconociendo el capital correspondiente y gravando una finca suya con la
responsabilidad del rédito y del capital. Es una expresión del aspecto pasivo del dominio.
3. Responsabilidad extracontractual (ver Cédulas 38 y 39)
Una persona responde por sus hechos, y también responde por los hechos de las
cosas que le pertenecen. Por tanto, si una persona es dueña de un bien, y ese bien se
encuentra ruinoso, porque el propietario no le ha hecho las reparaciones necesarias o
porque ha faltado al cuidado de un buen padre de familia, entonces el propietario responde
de los daños que las ruinas de ese bien causen a otro. Responde porque es dueño y porque
ha actuado de una manera negligente. Hay aquí una manifestación pasiva del derecho de
propiedad. Uno no responde solo de las cosas que nos pertenecen y que sean inanimadas,
también lo hace de las cosas que nos pertenecen y que son semovientes. El dueño de un
animal responde del daño que éste hubiese causado, porque es dueño.
Artículos 2314, 2323, 2326 y 2319.
Cédula Nº 13 Los modos de adquirir
13. 1 Concepto y enumeración
“Son todos aquellos hechos o actos jurídicos a los cuales la ley les atribuye la
virtud de operar en la adquisición del dominio, de los demás derechos reales y, en algunos
casos, de derechos personales”, Jorge López Santa María.
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Estos se encuentran mencionados en el art. 588. El Código no los define y razona

sobre la base de que éstos permiten adquirir el dominio, pero su ámbito de aplicación es
más amplio. Además, no menciona a la ley como modo de adquirir, pero la doctrina y la
jurisprudencia están contestes en orden a señalar que sí lo es.
En esta norma se señala que los modos de adquirir son: la ocupación, la accesión,
la tradición, la sucesión por de causa de muerte y la prescripción.
Es la ley la que crea los modos de adquirir, lo que llevaría a pensar que al final la
ley es el modo último. No obstante que el art. 588 no la señala, la ley puede operar en casos
concretos como modo de adquirir, por ejemplo, en el caso de la expropiación, en que
además, la ley es título.
Si bien el art. 588 habla de modos de adquirir el dominio, como se señaló, su ámbito
de aplicación es más amplio, pues permiten adquirir otros derechos reales, e incluso
derechos personales, en dos casos:
a) La tradición, permite adquirir derechos personales, y ello se encuentra regulado

en el Título XXV del Libro IV, artículo 1901 y siguientes, en lo que se denomina “cesión
de créditos”, ello es una tradición de derechos personales.
b) La sucesión por causa de muerte, ya que por regla general los derechos
personales son transmisibles. Por lo demás, lo que adquiere un legatario de género es un
derecho personal que puede hacer valer contra los herederos del causante.
La jurisprudencia ha precisado que no es posible adquirir un bien por dos o más

modos, ya que la aplicación de uno hace innecesaria la de otros.
13.2 Sistemas adquisitivos comparados
En el Derecho comparado existen varios sistemas de adquisición de los derechos

reales, uno de ellos es el que se sigue en Chile (sistema dual), pero también existen otros en
que sólo se requiere título, y otros en que, si bien requieren título y modo, existe entre ellos
independencia.
1. Sistema dual o romano
Este sistema se basa en que para adquirir el dominio es necesaria la concurrencia de

dos elementos copulativos, el título y el modo, siendo el título, “el hecho o acto jurídico
que hace posible y justifica la adquisición del dominio”; y el modo “el hecho o acto jurídico
que hace nacer o traspasar la propiedad”.
De acuerdo a esta idea, el título no transfiere ni hace nacer la propiedad, sino que
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solamente habilita para que una persona se transforme en dueño, y ello sólo va a ocurrir
cuando intervenga el modo; por consiguiente, el título, que normalmente es un contrato,
sólo genera una posibilidad de que más tarde una persona se transforme en dueño, y lo que
realmente lo hace propietario es la intervención del modo. No basta el solo título,
usualmente el contrato, pues éste tiene eficacia obligacional.
2. Sistema francés
En él, los contratos tienen eficacia real, por lo que sólo se requiere celebrar el
contrato, sólo se necesita título, pero no un modo. Genera el inconveniente de cómo se
enteran los terceros, y tiene la ventaja de la sencillez.
3. Sistema alemán o híbrido
En él se exige título y modo, pero tiene la particularidad de que existe una suerte de
independencia entre el título y el modo, entonces lo que ocurre con el título no afecta al
modo, como ocurre en Chile. Y el modo es lo fundamental, debe haber voluntad de
transferir y adquirir, el modo no afecta el título, aunque sea ineficaz.
Para la seguridad del tráfico, el Código Civil alemán introduce la abstracción,

separándose (o independizándose) el modo del negocio causal (del título), intercalando –
como un tabique – el convenio traslativo.
En la transferencia del derecho real por cierto que ha de existir un título (el que en
realidad es el acto causal, el contrato), que explica la transferencia; pero, con prescindencia
de él la transferencia se efectúa por la concurrencia del convenio traslativo, abstracto, más
la entrega (en los muebles) o la inscripción (en los inmuebles); el convenio traslativo es el
escueto acuerdo para transferir, entre el enajenante y el adquirente; es abstracto porque vale
con prescindencia de su causa (del negocio causal); así, las vicisitudes que pueden
acontecer al título (por ejemplo, nulidad, resolución por incumplimiento, etc.) no afectan,
no influyen, en el convenio traslativo y, por tanto, en el traslado mismo del dominio; la
transferencia se mantiene, salvo extremas excepciones.
Situación en Chile
Chile adscribe al sistema romano o dual, y para sostener aquello, se mira

principalmente al modo de adquirir tradición, ya que en los otros habrá que preguntarse que
ocurre con el título.
El modo de adquirir tradición, descansa en el título translaticio, es su causa

(eficiente), es decir, la tradición es causada. Y el título como se señaló, usualmente es un
contrato. Pero no basta solo con el título, y ello ocurre porque en Chile el contrato tiene
eficacia obligacional, por lo que requiere la concurrencia de un modo. De esta forma,
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cualquier cosa que ocurra con el titulo afecta a la tradición.
Entonces, con el solo título, no se adquiere el dominio, sino solo nace un derecho
personal, que es el de exigir que se transfiera el dominio, mediante el correspondiente modo
de adquirir. Pero en la práctica, esta dualidad no se visualiza muy frecuentemente, ya
usualmente el modo sigue tan inmediatamente al título que casi se confunden.
13.3 La exigibilidad general del título
En nuestro sistema es necesario contrastar la tradición con los otros modos, para
efectos de determinar que ocurre con la exigencia del título, pues en ellos no existe una
norma análoga al art. 675 (“para que valga la tradición se requiere un título translaticio de
dominio”). Al respecto existen dos posiciones:
1. Aquella que considera que el título se requiere en todos los modos de

adquirir.
Al parecer esta postura es minoritaria y su gran exponente es Alessandri. En el caso

de la accesión, ocupación y prescripción adquisitiva se dice que el título sería la ley
(aunque Moreno dice que según esta teoría el modo es también el título, basado en lo que
dispone el art. 703, porque éste dice que son títulos constitutivos de dominio), y en la
sucesión por causa de muerte, si es testamentaria, sería el testamento, y si es intestada sería
la ley.
Para argumentar su postura, Alessandri recurre a tres normas, primero el art. 675
que exige un título en la tradición. Luego utiliza el art. 703 inciso segundo, el problema es
que esa norma se refiere a los títulos posesorios, que es el hecho que explica por qué voy a
poseer. Y finalmente, el art. 952, a propósito de la sucesión, el cual distingue entre la
sucesión testamentaria y la intestada.
Esta postura parece haber influenciado en la jurisprudencia, particularmente cuando

se trata de la expropiación por causa de utilidad pública, ya que ésta ha dicho que en este
caso es la ley, el título y el modo a la vez.
2. Aquella que considera que sólo la tradición exige un título.
Al parecer esta es la mayoritaria y es sostenida por Somarriva. Argumentos:
a) Solo en materia de tradición existe norma expresa que lo exige (art. 675), es
decir, no hay, para los otros modos de adquirir, una norma análoga al art. 675.
b) Cuando se lee el art. 588, en ninguna parte exige título.
c) Argumento de utilidad: está claro que es lo que ocurre cuando no concurre el
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título en la tradición, a lo menos conceptualmente lo está, pero ¿qué pasa con los demás
modos si falta título?, no hay ninguna consecuencia práctica.
d) Se critica a Alessandri por no contemplar cual es el título cuando el modo de

adquirir es la ley.
e) También se le critica por el caso de las sucesiones mixtas, pues el título sería
doble, la ley y el testamento. Prado opina que la crítica esta mal planteada, ya que en estos
casos (de las sucesiones mixtas) en la parte testada se incorporan bienes distintos a los que
se incorporan en virtud de la parte intestada.
f) Finalmente se critica a Alessandri pues argumenta con el artículo 703. Ésta

disposición cuando habla de “título” se refiere a “título posesorio”, que no es sino el hecho
o antecedente que explica por qué llegué a poseer. El Código, en esta norma, al hablar de
título, no se refiere a él como modo de adquirir, sino como título posesorio. Cuando un
modo de adquirir no opera como modo de adquirir porque falta un requisito, no se adquiere
el dominio, sino que opera como título posesorio. Si el tradente no es el dueño, el
adquirente no adquiere el derecho, pero sí queda como poseedor, y ahí podrá operar otro
modo, la prescripción adquisitiva. Alessandri estaría confundiendo las cosas.
13.4 Clasificaciones de los modos de adquirir
I. Atendiendo a la procedencia del derecho que se adquiere se distingue entre

modos originarios y derivativos.
1. Son modos originarios “aquellos que permiten la adquisición de un derecho con

prescindencia de su anterior titular, sin tomar en consideración al antecesor del derecho que
se está adquiriendo”. (P. Prado), por lo tanto, no se considera al antecesor del derecho que
se adquiere (aunque Moreno y Bontá dicen que “son aquellos que hacen nacer el derecho
en el adquirente, de manera que no existe un titular anterior”).
Así las cosas, son modos de adquirir originarios: la ocupación, la accesión y la

prescripción adquisitiva (la Ley).
Observación:
Ahora bien, la prescripción opera respecto de un dominio que tenía un titular

anterior, precisamente la persona en contra de quien se prescribe. Por tanto, en la
prescripción hay un titular anterior, pero el derecho del prescribiente no deriva, no proviene
de ese titular, sino que es un derecho que nace en favor del poseedor cuando se reúnen los
requisitos legales. El fenómeno de la prescripción es este: un poseedor durante el tiempo
que la ley exige, y cumpliendo las demás condiciones legales, se transforma en dueño. Este
derecho de dominio nace en el prescribiente, pero como no puede haber dos dominios
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distintos sobre una misma cosa, simultáneamente expira el dominio del titular precedente,
por tanto, el dominio del prescribiente no es una continuación, no es un derivado, no
proviene de la persona en contra de quien se prescribió, por eso es un modo originario.
2. Son modos derivativos “aquellos en que sí se toma en consideración al

antecesor, de manera que el derecho que se adquiere se funda en el del antecesor” (o son
aquellos en que el derecho se traspasa de una persona a otra). Moreno los define como
“aquellos a los cuales la ley les atribuye el efecto de traspasar el derecho real de una
persona a otra, de manera que el adquiriente recibe exactamente el mismo derecho que
tenía su antecesor”.
Para que nos encontremos con un modo derivativo se necesita:
a) Que el derecho de dominio haya tenido un titular, que proceda de un titular

anterior; y
b) Que la persona que lo adquiere lo haga proviniendo su derecho de ese titular

anterior.
Por consiguiente, no basta para que el modo sea calificado de derivativo el hecho de
que haya tenido un titular anterior. Esa sola circunstancia anterior no es suficiente: se
requiere además que el derecho provenga de ese titular anterior.
Son derivativos: la tradición y la sucesión por causa de muerte. En la tradición, el

adquirente se hace titular de un derecho que proviene del tradente; y en la sucesión por
causa de muerte, el sucesor se hace titular de un derecho que proviene del causante, del que
ha fallecido.
La importancia de esta clasificación radica en que en los modos originarios la

persona adquiere el derecho de dominio sin ninguna limitación y sin ningún gravamen,
porque recién está naciendo el derecho de propiedad. Por consiguiente, este derecho recién
nacido es un derecho incontaminado, es un derecho virginal. En cambio, en los modos
derivativos el adquirente pasa a tener el derecho de dominio en las mismas condiciones que
lo tenía el titular anterior.
Por tanto, si el titular anterior tenía un derecho de dominio limitado, limitado es

también el derecho de aquel que lo adquiere. Si una persona adquiere por tradición una
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finca que estaba hipotecada, el adquirente la adquiere con el gravamen de la hipoteca; si

una persona adquiere un bien en que el propietario no tenía el derecho de usufructo, porque
éste pertenecía a un tercero, el adquirente sólo adquiere la nuda propiedad.
Aquí hay un principio fundamental, “nadie puede transferir más derechos de los que
tiene” (Moreno agrega que “nadie puede transferir más derechos ni mejores de los que él
tiene”
II. Atendiendo a la extensión de lo que se puede adquirir a través del modo, se

clasifican en modos a título singular y a título universal.
1. Son modos a título singular “aquellos en que se adquiere una o más especies o
cuerpos ciertos o bien una o más cosas indeterminadas de cierto género determinado”. En
este caso encontramos:
La ocupación; la accesión; la tradición (salvo que se trate del derecho real de

herencia); la prescripción (salvo que se trate del derecho real de herencia; y la sucesión por
causa de muerte si se trata de un legado).
Sólo puede adquirir el dominio por un modo. No es posible adquirirlo a través de

más modos por una razón de lógica, si uno adquiere el dominio por un modo, ya es dueño y
no se puede adquirir lo que ya le pertenece por otro modo.
2. Son modos a título universal “aquellos en que se adquiere el derecho sobre una
universalidad jurídica ya sea en su totalidad o bien en una cuota de ella”. En este caso
encontramos:
La tradición (cuando recae sobre el derecho real de herencia); la prescripción

(cuando recae sobre el derecho real de herencia); y la sucesión por causa de muerte (cuando
se trata de una herencia).
III. Atendiendo a si es necesario el fallecimiento del titular para que operen, se

distingue entre modos por acto entre vivos y por causa de muerte.
1. Son modos por acto entre vivos “aquellos que no requieren que fallezca el
titular del derecho para poder operar”. En ellos encontramos a la accesión, la ocupación, la
tradición y la prescripción.
2. Son modos de adquirir mortis causa “aquellos que requieren la muerte del
causante para que pueda operar”, y se trata, solamente, de la sucesión por causa de muerte.
IV. Atendiendo a si requieren una contraprestación pecuniaria del adquirente,
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se clasifican en modos a título oneroso y a título gratuito.
1. Son modos a título oneroso “aquellos en que es necesaria una prestación

pecuniaria de parte del adquirente para que pueda operar”. Aquí encontramos a la tradición,
sin embargo en realidad depende del título de ésta, pues puede ser un modo oneroso o
gratuito, según si su antecedente es un acto gratuito, como una donación, o un acto oneroso,
como una compraventa.
2. Son modos a título gratuito “todos aquellos que no significan para el adquirente
una prestación pecuniaria de su parte”. En ellos encontramos a la accesión, la ocupación, la
prescripción y en ciertos casos la tradición.
Peñailillo y Moreno creen que en realidad esta clasificación no corresponde a los

modos de adquirir, sino que se trata de una clasificación de los títulos. Además, Peñailillo
agrega que la clasificación es artificial, porque sólo resulta aplicable a la tradición, porque
la tradición tiene un título, que es un acto jurídico, usualmente un contrato, por lo tanto, ni
siquiera se califica la tradición, sino que se calificaría el acto jurídico.
En todo caso, si aceptamos que los modos de adquirir admiten esta clasificación,
podría ocurrir que en los gratuitos el adquirente tenga que hacer algún desembolso
económico, pero eso no altera la clasificación, porque es una cuestión consecuencial.
Por ejemplo, en el artículo 1354, a propósito de la sucesión por causa de muerte, en

que eventualmente los herederos tendrán que hacer algún sacrificio económico, por
ejemplo, pagar las deudas hereditarias, pero eso no quita que el modo sea gratuito, pues
para que opere no es necesario ningún sacrificio económico.
En el caso de la accesión, el adquirente también en algunos casos deberá hacer un

desembolso, por ejemplo, en el art. 668, si se edifica con material ajeno, el dueño del
terreno tendrá que pagar el precio de los materiales, pero para que opere la accesión no se
necesita que haga ningún desembolso (esta norma en realidad es una manifestación del
repudio al enriquecimiento sin causa).
13.5 Refiérase a la aplicación del sistema adquisitivo en la formación de los diversos

haberes de la sociedad conyugal (Ver Cédula 43)
Debemos distinguir si se trata de bienes muebles o inmuebles, si son aportados

(antes de la sociedad) o adquiridos (durante la sociedad), y lo importante en este caso, es si
lo son a título oneroso o gratuito.
- Muebles aportados: Ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, generando

recompensa.
- Muebles adquiridos a título gratuito: También ingresan al haber relativo, por lo que
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generan recompensa.
- Muebles adquiridos a titulo oneroso: Ingresan al haber absoluto de la sociedad.
- Inmuebles aportados: En rigor no son bienes que se aporten, aunque se les llama así,
pues estos permanecen en el patrimonio propio de cada cónyuge.
- Inmuebles adquiridos a título gratuito: También permanecen en el patrimonio
propio del cónyuge que lo adquiere. Si se adquiere por ambos cónyuges, en comunidad, sus
derechos cuotativos sobre el inmueble ingresan al patrimonio propio.
- Inmuebles adquiridos a titulo oneroso: ingresan al haber absoluto. Debe tenerse
presente la regla del art. 1736, de acuerdo al cual, no obstante haberse adquirido a titulo
oneroso, el inmueble no pertenece a la sociedad cuando la causa o titulo de la adquisición a
precedido a ella.
Con todo, es importante destacar lo siguiente: El proceso adquisitivo de los bienes

se produce con la concurrencia de dos elementos: título y modo.
El título no genera la adquisición del derecho de que se trata, sino que solo da
origen a un crédito y, posteriormente, cuando se cumple con ese crédito, cuando se paga, se
recurre a la tradición y este modo es el que hace al adquirente dueño.
Por tanto, en estricto rigor lo que debería operar durante la vigencia de la Sociedad
Conyugal es el modo. Si el modo se produce durante la vigencia de la Sociedad Conyugal
esa adquisición opera durante la vigencia de este régimen.
Sin embargo, el CC no respeta sus propios principios y se va a estar no al modo,

sino que al momento en que tiene lugar el título y, excepcionalmente en el caso en que tiene
lugar un pre-título, que se analizará más adelante.
De tal suerte que si antes que haya SC se celebra un contrato traslaticio de dominio
y durante la vigencia de la SC se hace la tradición, ese bien no se entenderá adquirido en la
SC, sino que con anterioridad, porque el título ha operado antes.
Art. 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se

haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a
ella.
Análisis general de los modos de adquirir
1. La ocupación
Reglamentación
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Título IV del Libro II, artículo 606 y siguientes.
Concepto
“Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que carecen de dueño, consistente
en su aprehensión material con la intención de adquirir la propiedad”.
Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie y

cuya adquisición no es prohibida por las leyes ni por Derecho internacional, y consiste en la
aprehensión de tales cosas con ánimo de hacerlas propias. Art 606.
Requisitos
1. Que se trate de cosas que no pertenezcan a nadie.
Son cosas apropiables, es decir, susceptibles del derecho de dominio, pero no son
cosas apropiadas, porque actualmente, es decir, cuando opera el modo no tienen dueño.
Atendido lo anterior, por la ocupación no se pueden adquirir bienes inmuebles,

porque los inmuebles que no tengan otro dueño, situados dentro de la frontera del país
pertenecen al Estado, por consiguiente, no hay inmuebles sin dueño en nuestro
ordenamiento positivo. Art. 590.
Son cosas que nunca han tenido dueño, por ejemplo, las caracolas que arroja la mar
y se llaman éstas res nullius. O bien, son cosas que tuvieron dueño, pero que éste las
abandonó; el Código da un ejemplo, que corresponde a una costumbre social desaparecida:
en ciertas ceremonias, matrimonios o bautizos, el padrino lanzaba al aire monedas para que
la hicieran suyas el primero que la ocupara, y esto atraía naturalmente al lugar del
matrimonio o bautizo a muchos pequeños que iban, por supuesto, a ocupar, sin saber que
existía el art. 606, esas monedas que se arrojaban para que las hicieran suyas el primero que
las ocupara. Ahora bien, estas cosas que tuvieron dueño y que éste las abandonó se llaman
res derelictae; por consiguiente, se adquiere mediante la ocupación las res nullius y las res
derelictae.
2. Que su adquisición no esté prohibida por las leyes ni por el Derecho

internacional.
En determinadas épocas se prohíbe adquirir determinadas especies, por ejemplo,

hay veda respecto de la caza o de la pesca de animales, y en ese período no pueden ser
ocupadas. El Derecho internacional también establece situaciones o hipótesis en que los
bienes no pueden ser ocupados.
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3. La aprehensión de las cosas con ánimo de hacerlas propias.
Este requisito, no incluido en la definición del art. 606, comprende un aspecto

objetivo, que es la aprehensión de las cosas que se ocupan; y un aspecto subjetivo, que es la
intención de adquirir el dominio.
Esta aprehensión puede ser una aprehensión material, es decir, físicamente se

aprehenden estas cosas, por ejemplo, tomándola entre las manos, o bien, una aprehensión
legal, y hay una aprehensión legal cuando es inminente que el ocupante va a ejercer un
poder físico sobre la cosa materia de la ocupación, así el cazador que hiere de muerte a su
presa la que aún continua corriendo, pero que es inminente que la va a tomar, porque la
presa va a morir, se entiende que la ocupó desde el momento en que la hirió de muerte, no
en el momento en que la toma entre sus dedos.
La ocupación en las clasificaciones de los modos de adquirir
1. Es un modo de adquirir originario; aquí no hay dueño anterior, el dominio del

ocupante no deriva de nadie.
2. Es un modo de adquirir entre vivos; no se requiere la muerte de nadie.
3. Es un modo de adquirir a título gratuito; el ocupante no tiene que realizar

ninguna contraprestación.
4. Es un modo de adquirir a título singular.
Ámbito de aplicación: qué cosas se pueden adquirir mediante la ocupación
1. Solamente cosas mubles, porque no hay inmuebles sin dueño en nuestro país.
2. Según la opinión mayoritaria, solamente cosas corporales.
3. Solamente cosas singulares, nadie puede aprehender una universalidad.
Esquema de la reglamentación del Código respecto a la ocupación
El Código distingue entre la ocupación de cosas animadas y la ocupación de cosas

inanimadas.
1. Ocupación de cosas animadas: la constituyen la caza y la pesca. Al respecto, el

Código agrupa o clasifica los animales en tres categorías:
a) Animales salvajes o bravíos: aquellos que naturalmente viven libres e
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independiente del hombre. El Código da ejemplos como los peces y las fieras.
b) Animales domésticos: aquellos que pertenecen a las especies que ordinariamente

viven bajo la dependencia del hombre. Atención, es la especie, aquellos que pertenecen a
especies que ordinariamente viven bajo la dependencia del hombre, por ejemplo, las ovejas.
c) Animales domesticados: aquellos que, sin embargo ser por naturaleza bravíos o
salvajes, han adquirido la costumbre de depender del hombre. Son aquellos que por
naturaleza son salvajes, pero que han adquirido la costumbre de ir a la dependencia y al
amparo del hombre.
¿Cuáles se pueden cazar o pescar?
Se pueden cazar y pescar los animales bravíos o salvajes y los domesticados cuando
han perdido la costumbre de volver a la dependencia y amparo del hombre. El animal
bravío o salvaje haber perdido la costumbre de estar al amparo del hombre y después
recobra su libertad, por consiguiente, se puede cazar o pescar los bravíos o salvajes y los
domesticados cuando han perdido la costumbre de volver al amparo o dependencia del
hombre.
Hay una serie de normas, incluso en el área administrativa en materia de caza y de

pesca, ¿en qué lugares se puede pescar?, ¿cuándo se puede cazar?, etc. Eso no corresponde
a lo que según el programa debemos analizar en clases.
2. La ocupación de cosas inanimadas. El Código las reglamenta agrupándolas de

la siguiente manera:
a) Invención o hallazgo: se refiere a la ocupación de cosas que no tienen dueño.
b) Ocupación de cosas abandonadas.
c) Ocupación de cosas al parecer perdidas.
d) Ocupación de especies náufragas.
e) La captura bélica.
El Tesoro
El Código da reglas especiales en materia de tesoro. Lo conceptúa como una especie

de invención o hallazgo, pero da reglas especiales, las cuales tendrán relevancia en materia
se sociedad conyugal, para efectos de saber qué ocurre con el tesoro descubierto por uno de
los cónyuges.
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Concepto de tesoro: “Es la moneda, joya u otros efectos preciosos, que elaborados
por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni
indicios de sus dueños”.
Requisitos del tesoro
a) Que se trate de monedas, joyas u otros efectos preciosos; la expresión preciosos

se refiere a que tengan valor, no a que sean lindos.
b) Que estén elaborados por el hombre; por consiguiente, un diamante en bruto no

es un tesoro, porque no está elaborado por el hombre.
c) Que hayan permanecido largo tiempo sepultados o escondidos.
d) Que no haya memoria ni indicio de sus dueños; porque si hay memoria o indicio
de su dueño, hay que entregarle el tesoro al dueño.
Dueño del tesoro
¿A quién le corresponde el tesoro? ¿Quién ocupa, quién se hace dueño del

tesoro? Hay que distinguir:
1. Si el descubridor lo encontró en terreno propio, el 100% del tesoro, le pertenece a

él; 50% por descubridor, 50% como el dueño del terreno, y un 50% + 50% es un 100%.
2. Se descubrió en terreno ajeno, hay que subdistinguir:
a) Si el descubrimiento fue fortuito o se buscaba con permiso del dueño del suelo, se
divide por mitades: 50% para el descubridor y 50% para el dueño del terreno
b) Si el descubrimiento no fue fortuito y se buscaba sin permiso del dueño del suelo,
todo el tesoro, el 100% pertenece al dueño del terreno. Conclusión filosófica: ‘nadie sabe
para quién trabaja’
Artículos 624, 625 y 626.
2. La accesión
Reglamentación
Título V del Libro II, artículo 643 y siguientes.
Concepto
“Es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella
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produce o de lo que se junta a ella”. Art. 643
Clases de accesión
Hay dos tipos de accesión: la accesión de frutos y la accesión propiamente tal.
1. Accesión de frutos
“Es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella
produce”.
Frutos. En materia de frutos, nuestro Código distingue entre los frutos naturales y
los frutos civiles:
a) Frutos naturales: lo que una cosa da, ayudada o no de la industria humana. Por
consiguiente, en nuestro Código se incluyen como frutos naturales lo que la doctrina llama
“frutos industriales” (lo que una cosa da ayudada por la industria humana).
Ejemplo: Los limones de un limonero son frutos naturales. La naturaleza los da sin
ayuda de la industria humana. La miel de las abejas es un fruto natural en el Código, pero
en doctrina es un fruto civil, porque para que se produzca y para que se pueda elaborar y
luego consumir, se requiere de la ayuda de la industria humana.
b) Frutos civiles: el Código no define lo que se entiende por frutos civiles, y señala
algunos casos.
- Renta: “Es la prestación que recibe una persona dueña de una cosa por concederle
a otra el uso y goce de la misma”. Así por ejemplo, el dueño de una cosa la da en
arrendamiento; el arrendador le concede al arrendatario el uso y el goce de la cosa. El
arrendador recibe como compensación una suma de dinero que se paga periódicamente, que
se llama renta. La renta en el contrato de arrendamiento es un fruto civil.
- Interés: Cualquiera de ustedes tiene 10 millones de pesos y no los utiliza.

Entonces, ustedes le conceden el uso y goce de ese dinero a otra persona, y la otra persona
les paga, como contraprestación, un interés. Los intereses también son frutos civiles.
- O ustedes hacen una inversión en fondo mutuo, y ustedes también van a recibir
una contraprestación por ello. Eso también en un fruto civil.
- Se constituye un censo. Recuerden, una persona le entrega a otra un capital y la

que recibe el capital le tiene que pagar un rédito anual. Ese rédito también es un fruto civil.
Por consiguiente, el fruto civil “es la contraprestación que una persona recibe por
conceder el uso y goce de una cosa a un tercero”.
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Producto y fruto
Desde un punto doctrinario hay una diferencia entre el producto y el fruto.

Producto “es todo lo que una cosa da o sale de ella”; Fruto, en cambio, “es todo lo que
una cosa da o sale de ella periódicamente y sin detrimento de sus sustancia”.Por
consiguiente, el producto se transforma en fruto cuando reúne esas dos características:
a) Que se dé periódicamente.
b) Que se dé sin detrimento de la sustancia de la cosa fructuaria.
Por tanto, son frutos los limones del limonero, porque el árbol los da
periódicamente, y porque cuando el árbol da limones, no deja de ser un limonero, sigue
siendo el mismo limonero.
En cambio, los minerales de una mina no son frutos, porque en la medida que usted
va extrayendo el mineral, va disminuyendo hasta quedar sin minerales. Por lo demás, la
mina no da periódicamente sus minerales. Por consiguiente, se trata de un producto.
Estado en que pueden encontrarse los frutos
A. Los frutos naturales pueden encontrarse en tres estados:
a) Pendiente: mientras adhiere a la cosa que los produce. El limón que pende o
cuelga del limonero es un fruto pendiente.
b) Percibidos: Cuando han sido ya separados de la cosa que los produce. Cuando
usted separa el limón del árbol.
c) Consumidos: Cuando han sido efectivamente consumidos o se han enajenado.

Por lo tanto, un fruto está consumido cuando los dedicamos a satisfacer necesidades
humanas, pero también si lo enajenamos, si vendemos el limón, lo hemos consumido.
Pertenencia de los frutos naturales
Los frutos naturales pertenecen, en principio, al dueño de la cosa que los produce.
Sin embargo, puede haber excepciones y corresponder estos frutos a una persona distinta
del dueño.
i) Excepciones legales: por ejemplo, el padre o la madre que tiene la patria potestad
es titular de un derecho legal de usufructo sobre los bienes del hijo sometido a patria
potestad. Y este padre o madre, por tanto, hace suyos los bienes que pertenecen a su hijo,
en virtud de este derecho legal de usufructo.
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En un régimen matrimonial de sociedad conyugal, los frutos de los bienes propios

del marido y de la mujer, no son del marido o de la mujer, sino que pertenecen a la
sociedad conyugal.
ii) Excepciones convencionales: en virtud de un acuerdo entre el dueño y un tercero,

los frutos pasan a pertenecer a ese tercero. Por ejemplo: se constituye un usufructo, y en ese
caso los frutos pasan a ser no del dueño, sino del usufructuario. O bien entregamos en
arrendamiento una cosa, y los frutos le van a pertenecer al arrendatario y no al dueño. O se
celebra un contrato de anticresis; por la anticresis se entrega una cosa raíz al acreedor para
que se pague con sus frutos. Pedro le debe cinco millones a Juan, y Pedro le entrega un bien
raíz a Juan, para que con los frutos de ese bien raíz se pague de los cinco millones. En tal
caso, la persona que va a ser titular de los frutos no es el dueño, sino que el acreedor.
B) Los frutos civiles pueden encontrarse en dos estados:
a) Pendientes, mientras se deben.
b) Percibidos, desde que se cobran (más bien debe entenderse que están percibidos
desde que efectivamente se pagan).
Pertenencia de los frutos civiles
Se aplican las mismas reglas que a los frutos naturales, por consiguiente, le
pertenecen en principio al dueño. Excepcionalmente, por ley o por convención, pueden
pertenecer a otra persona distinta del dueño.
¿Desde qué momento se devengan los frutos civiles? Los frutos civiles se
devengan día por día. Cada día se va devengando un fruto civil. Los intereses que se
devengan por un crédito se devengan cada día.
Ya vimos el primer tipo de accesión, la accesión de frutos, ahora veremos la

segunda:
2. Accesión propiamente tal
“Es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa adquiere lo que se junta a
ella”.
Clases de accesión en el Código:
a) La accesión de inmueble a inmueble: El Código la llama accesiones de suelo, y

está compuesta por el aluvión, la avulsión, el cambio de faldeo o cauce de un río y la
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formación de una isla nueva. Aquí se junta un inmueble a otro inmueble.
La cuestión fundamental de la accesión propiamente tal es determinar quién se hace

dueño cuando se juntan dos cosas cuando pertenecen a distintos propietarios. Y la idea es
que se hace dueño el dueño de la cosa principal. Pero el Código tiene diversos criterios para
considerar qué cosa es la principal.
- Tratándose de un mueble y un inmueble, se estima que la principal es la cosa

inmueble.
- Tratándose de muebles, se atiende al valor de las cosas, a la estimación que se

tenga de las cosas, y por último, a la extensión de la cosa.
i) Aluvión: Se llama aluvión al aumento que recibe la rivera de la mar de un río o de

un lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas. Esta definición del Código ha sido
estimada como una definición de un matiz poético, porque no tiene ninguna asonancia,
porque refleja una imagen. Artículos 649, 650 y 651.
Para que haya aluvión es indispensable que el retiro de las aguas (aumento de la
rivera) no se deba a obra del hombre, debe ser obra de la naturaleza.
Si ustedes creen que estas son normas bucólicas que no tienen aplicación se los voy
a desmentir, tienen plena aplicación. Tiene una aplicación a propósito del estero de Viña
del Mar, por ejemplo.
ii) Avulsión: El aluvión es pacífico; la avulsión es violenta. En virtud de un

fenómeno de la naturaleza, se desprende la porción de un inmueble, y es arrastrado a otro
inmueble con el cual se junta. Art. 652.
¿A quién pertenece esta porción de terreno que se unió a otro inmueble? La solución
es que el dueño del terreno desprendido y arrastrado a otro inmueble tiene derecho a
recuperarlo y volverlo a su lugar de origen. Hay otras soluciones, pero no las veremos, pues
solo nos interesa saber lo fundamental sobre la avulsión.
iii) Cambio de cauce de un río: Un río corre por un cauce, pero en algún momento
el río desvía sus aguas y cambia de cauce. Entonces, ha quedado ahí un terreno, el terreno
del cauce antiguo. ¿A quién pertenece ese terreno? Eso es lo que resuelve el Código. Art.
654 y 655.
iv) Formación de nueva isla: En la mar, en el río, en un lago, surge una nueva isla.
¿A quién pertenece esa nueva isla? Eso es lo que resuelve el Código. Art. 656.
b) La accesión de mueble a mueble: Aquí se unen dos cosas muebles de distintos
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dueños. Está compuesta por la adjunción, la especificación y la mezcla.
i) Adjunción: Se juntan dos cosas muebles que se unen, las que pueden después ser
separadas sin destruirlas. Por ejemplo, en una argolla de María engarzamos un diamante de
Beatriz; hemos engarzados dos cosas muebles, y podemos después separar el diamante de
la argolla, y va a seguir siendo diamante y va a seguir siendo argolla. ¿A quién pertenece la
unión de la argolla con el diamante? Artículos 657 a 661.
ii) Especificación: Con materiales de una persona, otra hace una obra, por ejemplo,
con maderas pertenecientes a Sebastián, Matías hace una barda. ¿A quién pertenece la
barda? (Es objetable considerarla como una forma de accesión; no hay aquí una unión de
dos cosas, que caracteriza a la accesión, sino simplemente agregación de trabajo a una
materia prima, que la modifica) Art. 662.
iii) Mezcla: se unen confundiéndose líquidos y granos pertenecientes a dos

personas. Se unen vino de X con vino de Y. ¿A quién pertenece el total del vino? O bien, se
unen cereales de Cristina con cereales de Agustina. No podemos separarlos. O se juntan
lentejas de una con lentejas de otra. Art. 663.
c) La accesión de mueble a inmueble: Está compuesta por edificación, plantación

y siembra, arts. 668 y 669.
i) Edificación: Con materiales de una persona hacemos una construcción en el suelo

de otra. ¿A quién pertenece la obra?
ii) Plantación: Con vegetales de una persona los plantamos en el terreno de otra.
iii) Siembra: Con semillas de una persona la sembramos en el inmueble de otra.
Indemnización en el caso de la accesión
En todos estos casos en que hay bienes pertenecientes a dos personas, sea cualquiera
de estas accesiones, solo una de ellas va a ser dueña del total. Entonces, la otra, la que se
queda sin ningún bien, tiene derecho a una indemnización, porque si así no fuera habría un
enriquecimiento sin causa. Esto va a depender de varios elementos, de la buena fe con que
haya actuado cada una de las partes, por ejemplo.
Para que se produzcan las situaciones descritas anteriormente es indispensable que

no haya habido un convenio entre los dueños de los bienes, porque si así fuera, entonces se
resolverá de acuerdo con las estipulaciones de ese contrato.
Naturaleza jurídica de la accesión
Los autores están de acuerdo en que la accesión propiamente tal es un modo de
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adquirir, pero no están de acuerdo en darle la misma naturaleza jurídica a la accesión de

frutos, porque dicen que ésta no es modo de adquirir, sino que solo es una manifestación de
la potestad dominical, es decir, el dueño de una cosa se apropia de lo que esta produce, pero
esto no porque opere un modo de adquirir, sino porque todo propietario tiene el derecho de
gozar de la cosa que le pertenece. Sin embargo, para el Código, tanto la accesión de frutos
como la accesión propiamente tal, constituyen un modo de adquirir, reglamentada en los
artículos 643 y siguientes.
Artículos 643. 644, 645, 646, 647 y 648.
Características de la accesión
1. La accesión es un modo de adquirir a título gratuito; el dueño se hace dueño de

lo que la cosa produce o de lo que se junta a ella, sin tener que realizar ninguna
contraprestación.
2. La accesión es un modo entre vivos; para que opere no se requiere de la muerte

del dueño de la cosa.
3. La accesión es un modo a título singular.
4. La accesión es un modo de adquirir originario.
3. La tradición (Ver Cédulas 14 y 15)
4. La sucesión por causa de muerte (Ver Cédula 44)
Estamos analizando los modos de adquirir, ya se analizó la ocupación y la accesión;

en cuanto a la tradición y a la sucesión por causa de muerte, nos remitimos a las Cédulas
correspondientes, por tanto, ahora sólo nos queda ver a la ley como modo de adquirir.
5. La ley
La ley se define en el artículo primero del Código como “una declaración de la

voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda,
prohíbe o permite”.
La ley es un modo de adquirir originario, pues, por ejemplo, en la expropiación se

prescinde de la voluntad del expropiado; no se considera al anterior titular, vale decir, el
derecho nace en el adquirente.
El art. 588 no cita a la ley como un modo de adquirir el dominio, pero tanto la
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doctrina como la jurisprudencia están contestes en orden a señalar que constituye un modo
de adquirir el dominio.
Lo sería por ejemplo:
a) La ley es el título y el modo de adquirir en el derecho de usufructo que tiene el

marido sobre los bienes propios de su mujer cuando están casados en sociedad conyugal.
b) La ley es el título y el modo de adquirir que tiene el padre respecto de los bienes
de sus hijos que se encuentran bajo su patria potestad.
c) La ley es el título y el modo de adquirir en el caso de la expropiación.
d) La ley es el título y el modo de adquirir del tesoro; en esa parte que le

corresponde al dueño del suelo, lo adquiere en virtud de la ley.
Alguien ha pensado que lo estaría adquiriendo en virtud de la accesión, pero para

que el dueño del suelo lo adquiriera en virtud de la accesión, sería necesario que el tesoro
fuera un fruto o un producto, y naturalmente el tesoro no es un producto del suelo. Y en
seguida, porque si fuera un fruto del inmueble, el usufructuario tendría derecho a hacerse
dueño de ese fruto y el Código expresamente señala, en el art. 786, que “el usufructuario no
tiene sobre los tesoros que se descubran en el suelo que usufructúa, el derecho que la ley
concede al propietario del suelo”.
Por consiguiente, el título y el modo en cuya virtud el dueño del suelo se hace parte
del tesoro, es la ley.
Cédula Nº 14 La tradición
14.1 Concepto y naturaleza jurídica
Reglamentación
Se encuentra reglamentada en el Título VI del Libro II del Código, artículo 670 y

siguientes. Además, deben considerarse:
- Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces,

para la tradición de inmuebles;
- Los artículos 1901 y siguientes del Código, para la tradición de derechos

personales;
- Las disposiciones del Código de Comercio, para la tradición de créditos

mercantiles (materia correspondiente a Derecho Comercial).
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Concepto
Artículo 670: “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y

consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la
facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de
adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales”.
Corresponde a la forma más normal en que se adquieren derechos por acto entre
vivos. Lo ideal es que opere como modo de adquirir, pues por ser derivativo es necesario
que el tradente tenga el derecho, pues no puede transferir derechos que no tiene. Como dice
Luis Claro Solar, la tradición es, en el más amplio sentido, la translación que hace una
persona a otra de la mera tenencia o posesión de una cosa.
Se razona sobre la base de que permite adquirir el dominio, pero su ámbito de

aplicación es más amplio, así se demuestra en el inciso segundo del art. 670 cuando señala
que “lo que se dice del dominio se extiende a los otros derechos reales”. Y también se
manifiesta en que el Libro IV del Código, en donde se regula la cesión de derechos
personales, que en definitiva es una tradición.
El art. 670 pone el énfasis en la entrega, que es el elemento formal de la tradición,

pero no basta con ella, hay que relacionarlo con el art. 675, pues también es necesario un
título traslaticio de dominio.
Naturaleza jurídica
Analizar la naturaleza jurídica de la tradición implica un doble enfoque, uno que sea
estructural y otro funcional así:
1. Estructuralmente la tradición es una convención traslaticia, es decir, es un acto

jurídico bilateral y siendo una convención le es aplicable todos los requisitos de la
convención. Esto se desprende del artículo 670 CC.
2. Desde el punto de vista funcional el rol que desempeña la tradición es el de un modo

de adquirir y a este propósito el Código la reglamente en el Libro II, aunque puede ser que
no sea eficaz como tal y el adquirente sólo quede en calidad de poseedor.
En cuanto a la función que cumple como convención, no es la de crear obligaciones,

sino extinguir aquellas contraídas en el título que la antecede del cual surgieron derechos y
obligaciones (más adelante se explica, a propósito de la causa, pues crea una obligación de
dar). Lo anterior, sin perjuicio de la opinión de algunos autores que afirman que la tradición
no es una convención extintiva, sino traslaticia, porque su finalidad es transferir derechos y
a consecuencia de ellos se extingue el derecho.
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Siendo la tradición un acto jurídico bilateral, su causa o fundamento es el título

traslaticio, que usualmente es un contrato.
Por ejemplo, en una compraventa, que será el título, se requiere cumplir todos los
requisitos de existencia y validez. Respecto de cuál es la intención que se persigue con el
contrato, en el caso del comprador es adquirir un derecho, y en el caso del vendedor es
transferirlo, por lo tanto, hay dos intenciones que se juntan, formando una convención, hay
un doble consentimiento que apunta a un mismo objeto (transferir el derecho), y hay un
doble consentimiento, porque lo hay en el título y luego lo hay en la tradición.
Alejandro Guzmán Brito, dice que si exigimos consentimiento para adquirir y

transferir el derecho en el título (compraventa), no se entiende para qué volver a exigirlo en
la tradición, y si se exige en ésta, entonces para qué exigirlo en el título. Guzmán Brito
señala que “no es posible hacer compatibles el título traslaticio y el acuerdo de transferir y
adquirir. Si se exige el primero, no se aprecia la función que cumple el segundo; y si se
exige este, entonces tampoco se aprecia para qué se exige el primero. Concluye que “la
intención de transferir y adquirir el dominio, a menos de introducir un serio desajuste en el
sistema causal adoptado por el Código para la tradición, no debemos considerarla como un
requisito especial de aquella, sino como la voluntad del acto de entrega”.
Finalmente podemos decir entonces, que se trata de una convención, pero además
de un acto de disposición y de atribución patrimonial.
La causa de la tradición
Se ha discutido si es un acto causado o abstracto, lo que se encuentra en íntima

relación con el rol del título translaticio de dominio, que constituye el antecedente que
justifica la tradición.
Luis Claro Solar señala que no puede tener cabida en nuestra legislación que se
pueda presentar una enajenación con la sola común voluntad de enajenar y adquirir sin el
título que la motive respecto de ambas partes, señala que en ello se siguió a la legislación
romana y de las Partidas, según las cuales el dominio y los demás derechos reales no puede
adquirirse sino con la concurrencia de una causa remota, el título, y una causa próxima, el
modo.
Entonces si la causa (eficiente) de la tradición es el título, cualquier problema que lo

afecte, también afectará a la tradición. Por ejemplo, si el contrato (título) adolece de un
vicio de nulidad, una vez declarada esta opera con efecto retroactivo, por lo que el
adquirente nunca adquirió el dominio, aunque no haya ningún problema que afecte a la
tradición, de manera que el dominio volverá al patrimonio del tradente.
El título translaticio de dominio es usualmente un contrato que ha creado para una
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de las partes la obligación de dar (que más allá de las discusiones que se han planteado con
respecto a la obligación de entrega, lo cierto es que éstas indiscutiblemente sí que consisten,
al menos, en la obligación de transferir el dominio, o constituir otros derechos reales
limitativos del mismo), por lo que la entrega que lleva a cabo el tradente, además de
constituir tradición, supone el cumplimiento de la obligación de transferir el dominio
(obligación de dar), creada por el contrato (título), por lo que esa entrega constituye además
un pago.
Sin perjuicio de lo anterior, hay algunos títulos translaticios que son contratos
reales, por lo que la entrega en esos casos es perfeccionamiento del contrato y además,
tradición, como ocurre con el contrato de mutuo y con el contrato de prenda (en este caso la
entrega es tradición no del dominio, sino del derecho real de prenda). Ello, en la medida
que el contrato real sea además título translaticio, pues hay contratos reales que sólo son
títulos de mera tenencia, en que la entrega es sólo perfeccionamiento del contrato, pero no
tradición (contrato de comodato y de depósito, por ejemplo).
No toda entrega es tradición, sin perjuicio de lo cual, a veces el legislador incurre en

contradicciones al utilizar indistintamente ambos términos, como en la generalización del
art. 1443; o en el art. 2174; o en el art. 1824 en que se hace sinónimos entrega y tradición;
art. 2196 en que se debió decir tradición.
14.2 Características como modo de adquirir
1. Es un modo de adquirir derivativo: El adquirente adquiere su dominio de otro

sujeto, el tradente, a diferencia de otros modos de adquirir, como la ocupación y la
accesión. No debe olvidarse esta característica de la tradición, para determinar los derechos
que el adquirente obtiene con ella. Siendo derivativo, este modo no transfiere al adquirente
más derechos que los que tenía el tradente y, concretamente, si éste no era dueño de a cosa
tradida, no lo será el que recibe (“nadie puede transferir más derechos que los que tiene”;
artículos 682 y 683).
2. Mediante la tradición se puede adquirir el dominio, los demás derechos reales, y

los derechos personales (artículos 670, inc. 2°, y 699 CC), con la excepción de los derechos
personalísimos.
3. Suele agregarse que, comúnmente, es un modo de adquirir a título singular,

señalándose la excepción de la tradición del derecho real de herencia. Conviene puntualizar
que ello es consecuencia del carácter del título. Teóricamente, parece no haber
inconveniente en utilizar la tradición para la transferencia de universalidades (situación en
la que hay que acudir necesariamente a una forma simbólica); lo que ocurre es que en
nuestro Derecho no siempre están admitidos los contratos conducentes al traspaso de
universalidades (por ejemplo, los arts. 1811 y 2056); siendo posibles (como cuando se trata
232

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de una herencia o una cuota hereditaria) cobra de inmediato aplicación este modo de
adquirir (y sólo se discute la forma como ha de efectuarse la tradición de esa universalidad).
(Ver Cédula 15.4).
4. Puede ser a título gratuito u oneroso, lo que depende de la naturaleza del título
que la antecede.
5. Es un modo de adquirir por acto entre vivos.
6. Es una convención. De la definición de este modo se desprende su carácter

convencional: acuerdo de voluntades que produce consecuencias jurídicas. Con ella no se
crean obligaciones (con lo que sería un contrato) sino precisamente se extinguen
obligaciones contraídas en el título que le antecede. El vendedor, el permutante, el donante,
el aportante en sociedad, no transfieren en el respectivo contrato la cosa vendida,
permutada, donada o aportada, sino que se obligan a transferirla. Así, cuando el tradente
efectúa la tradición, con este acto voluntario y convencional lo que hace es extinguir su
obligación contraída; o si se quiere, cumplirla, en definitiva, pagar.
Si el tradente no es dueño de la cosa, la tradición no operará como modo de

adquirir, sino que dejará al adquirente en calidad de poseedor, lo que le permitirá
posteriormente ganar la cosa por prescripción.
Ámbito de aplicación
La tradición permite adquirir el derecho real de dominio sobre las cosas, pero
también permite adquirir otros derechos reales, e incluso derechos personales.
Además, puede ser utilizada como requisito para poseer una cosa, ello ocurre
cuando el tradente no es el verdadero dueño, por lo que no transfiere el dominio al
adquirente, pero la tradición le sirve a este para poseerla y llegar a adquirirla por
prescripción (Ver Cédula 19.3).
14.3 Requisitos de la tradición
Los requisitos de la tradición son:
1. El consentimiento de las partes.
2. La capacidad o presencia de las partes.
3. La existencia de un título traslaticio de dominio.
4. La entrega de la cosa.
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Cabe precisar que Moreno trata esta materia como elementos de la tradición y
distingue entre: a) un elemento intencional o consentimiento de las partes; b) un elemento
personal o subjetivo, o presencia de las partes; c) un elemento causal o existencia de un
título traslaticio de dominio; y d) un elemento formal o entrega de la cosa,
respectivamente.
14.3.1 El consentimiento
Como es una convención, se necesita del acuerdo de voluntades de las partes. Lo

anterior se encuentra además establecido en los artículos 672 y 673 CC.
¿Cómo se manifiesta este consentimiento?
Las partes personalmente o por un representante. Si alguno fuera absolutamente

incapaz, actuará por ella su representante legal. Si es relativamente incapaz actuará su
representante o el mismo autorizado por el representante.
¿Quiénes son representantes legales de una persona? Art. 43.
Pero en materia de tradición existen representantes legales especiales:
- En las ventas judiciales forzadas hechas por decreto judicial ante los tribunales de
justicia, el juez es el representante legal del tradente.
- En la partición, si se acuerda vender dentro de un juicio de partición un bien, el

representante legal será el juez.
Cuando falta un requisito de existencia como este, la sanción seria la inexistencia o

la nulidad absoluta y no puede validarse por ratificación, sin embargo el art. 672 dice que
“una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de
su representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de
enajenar la cosa como dueño o como representante del dueño”.
En este punto, Peñailillo destaca que el inciso segundo del art. 672 requiere de una
explicación adicional, pues si faltara el consentimiento de las partes no podría caber la
ratificación, ya que el acto sería inexistente o en el mejor de los casos nula de nulidad
absoluta, por lo que la tradición nunca se realizó, teniendo ésta que realizarse.
De ahí que según Peñailillo considere que el caso a que la norma alude es que hay
tradición, pero concurre con su voluntad una persona que no tenía facultad de enajenar
como dueño o representante del dueño, por lo que le es inoponible al verdadero dueño de la
cosa, en ese caso este último podría ratificar. Ello corroboraría además que la tradición es
válida aunque se haga por quien no es dueño de la cosa.
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Don Víctor Vial del Río, en términos similares señala que en este caso se verifica
voluntariamente una entrega, pero el que entregó no era el dueño ni representante de éste,
ello porque el art. 672 se estaría refiriendo precisamente al dueño de la cosa, así, si el dueño
no fue quien realizó la tradición la entrega no transfiere el dominio de la cosa, pero si
ratifica se entiende que la tradición transfirió el dominio desde que se entregó la cosa.
El consentimiento debe ser libre y espontáneo, y en esta materia hay actos como la
tradición que tienen sus propias normas, igual que ocurre con el matrimonio.
El consentimiento puede adolecer de error, fuerza o dolo. Respecto de la fuerza y el

dolo se aplican las reglas generales, pero en materia de error hay normas especiales
(artículos 676 y 677 CC):
a) Error en la cosa tradida:
Se refiere al error en la identidad específica de la cosa que se trate, es decir, de la

cosa que debe entregarse, concordante con el art. 1453. Según ello, no hay error en la cosa
si se yerra sólo en el nombre de la misma si ambas partes han querido hacer objeto de la
tradición respecto de esa cosa. Evoca al error esencial, pero Peñailillo dice que es solo una
evocación, no es exactamente igual, pues de serlo, no habría voluntad y no se podría
ratificar, en circunstancias que si se puede.
En este punto, Víctor Vial del Río señala que en estricto rigor no sería exactamente
la misma hipótesis que aquella contemplada en el artículo 1453 CC, que conduce a la
inexistencia, o a lo más a la nulidad absoluta, pues en la tradición ha existido el acuerdo de
voluntades necesario para que el acto exista, de manera tal que lo que se configura es un
vicio de nulidad relativa. Agrega que es por eso que en la tradición no habría inconveniente
que se ratificara el acto, aceptándose la postura minoritaria a la sanción del error esencial.
b) Error en la persona del adquirente:
Hay que distinguir:
i) Si se padece error en cuanto a la persona del adquirente, esta tradición es ineficaz.

En virtud del contrato de compraventa, el vendedor, tradente, tiene que entregarle la cosa al
señor A, y por error se la entrega al señor B. Esa entrega es una entrega ineficaz. Se ha
incurrido en error en cuanto a la persona del adquirente, y aquí sí que la persona del
adquirente es esencial, porque si yo le vendo algo a una persona, a él tengo que entregarle
la cosa, no puedo entregársela a una persona distinta de quien es mi comprador.
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ii) Si sólo se incurre en error en cuanto al nombre del adquirente, pero en verdad no
en cuanto a su persona, ese error en el solo nombre no produce consecuencias negativas. Le
he vendido una cosa al señor X, se la entrego al seño X, pero creo que se llama Z. Se la he
entregado a quien debía entregársela, solamente que he padecido de error en cuanto al
nombre. Esto es irrelevante.
En este caso hay modificación a las reglas generales, toda vez que la regla es que el
error en la persona no vicia el acto, salvo excepciones. Acá si hay error en la persona se
invalida la tradición. Según Claro Solar, el error en la persona no sólo se refiere a la
identidad física de quien se trata, sino también a las calidades de la persona, como por
ejemplo creer que el adquirente desempeñaba un determinado cargo público, o que tenía
una profesión determinada. Afirmación que puede ser discutible.
Algunos autores se refieren a una tradición a persona incierta o indeterminada,

como cuando una persona arroja monedas al público, aunque también se considera que más
bien hay abandono de ellas por parte del dueño y ocupación por otro.
La razón de ser de este error en la tradición, es porque ella también es el

cumplimiento de una obligación que nace de un contrato. Por otra parte como señala el
profesor Alessandri, más adecuado que consignar un caso de error en la persona, habría
sido configurar un pago de lo no debido, por lo que podría repetirse lo pagado
indebidamente.
c) Error en el título que fundamenta la tradición:
Para que valga la tradición se necesita de un título translaticio de dominio.
El error puede recaer en el título, en dos casos:
 Ambas partes entienden que el título es translaticio de dominio, pero diferentes, por
ejemplo, el tradente cree que es una compraventa y el adquirente que es una donación
irrevocable.
 Una parte entiende que hay un título translaticio de dominio, y la otra que es un
título de mera tenencia.
El Código les da el mismo tratamiento, en el sentido de que ambos invalidan la

tradición.
Se ha discutido que en el primer caso se invalide la tradición, pues ambos tienen la

intención de transferir y de adquirir, pero la razón es que igualmente hay error, y dado que
la tradición es causada, el error también influye en ella.
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Siguiendo este razonamiento, Luis Claro Solar es bastante lógico que se invalide la
tradición si una parte cree que hay un título translaticio y la otra de mera tenencia, pues
falta el acuerdo en cuanto a la intención de transferir el dominio por una parte y de adquirir
el dominio por la otra. Pero puede suscitar duda cuando hay error en la naturaleza del título
translaticio de dominio, aun cuando ambas partes crean que se trata de un título translaticio,
pues igual hay intención de transferir por una parte y de adquirir el dominio por la otra. Por
ello algún autor ha considerado que la tradición debería ser válida, siendo indiferente el
disentimiento de las partes en cuanto a la causa remota de la tradición.
Sin embargo, el Código mantuvo el sistema de que para una tradición sea válida, se
exige de un título translaticio de dominio común para las partes.
Por su parte don Víctor Vial del Río formula una distinción entre las dos hipótesis
que contempla la norma. En el caso en que uno entienda que es título de mera tenencia y el
otro translaticio, ni siquiera se entra a poseer; en cambio, si ambas partes suponen que es
título translaticio, pero diferentes, si que el adquirente entró a poseer. Pañalillo no discrepa
con este comentario, pero recuerda que en materia de posesión el código es poco exigente,
por algo considera a la ocupación como título posesorio, lo que supone prácticamente
prescindir del título posesorio. En todo caso, recuerda luego que este tema se va a vincular
con el sentido del art. 2510 regla 3ª.
14.3.2 La capacidad
Siendo una convención, requiere de dos personas o, más propiamente, de dos partes,
el tradente y el adquirente. Corresponde, para Moreno, al elemento personal o subjetivo.
a) El tradente. “Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el

dominio de la cosa entregada por él o a su nombre”, art. 671 inciso 1º.
En este concepto se destaca que la tradición actúa como modo de adquirir, y por lo
tanto que el tradente tiene que ser verdadero dueño. Pero hay que precisar que no sólo se
transfiere el dominio como allí se señala. Finalmente este concepto reconoce la posibilidad
de que la cosa sea entregada por un mandatario o representante, con lo que se reconoce que
se trata de una convención, y quien manifestara la voluntad en la tradición será el
representante legal o convencional, pero sus efectos se radicarán en el patrimonio del
representado.
Es necesario que el representante o mandatario actúe dentro de la órbita de sus

atribuciones, de lo contrario la tradición no sería válida y seria inoponible al tradente.
Si la tradición la hace una persona que no es dueña de la cosa que transfiere, se

aplica el aforismo “nadie puede transferir más derechos de los que tiene”, que se encuentra
contenido en el art. 682, es decir, el adquirente no se transforma en dueño. Pero no por ello
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la tradición no es válida, por el contrario, es perfectamente válida, como lo demuestran los

artículos 682 y 683, generando otras consecuencias jurídicas distintas a las deseadas, pues
no opera como modo de adquirir.
A mayor abundamiento, los principios contenidos en los arts. 682 y 683 concuerdan
con el sistema de nuestro derecho en relación al título, en orden a que los contratos sólo
tienen eficacia obligacional. Y son armónicos además con lo señalado en los arts. 1819 y
1815. Es decir, la razón del art. 1819 es precisamente lo que señala el art. 1815 sobre venta
de cosa ajena.
Desde esta perspectiva, ya que existe una relación entre la tradición y el pago (según
ya se indicó), pues el mismo acto cumple dos roles jurídicos, pago y tradición, es que se
produce al parecer una incongruencia entre lo dispuesto por los arts. 682 y 683, en materia
de tradición; y el art. 1575 en materia de pago, pues de acuerdo a ésta norma “el pago en
que se debe transferir la propiedad no es válido, sino en cuanto el que paga es dueño de la
cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueño”. Por lo tanto, como tradición es
válida, mas no así como pago.
En doctrina hay varias opiniones al respecto:
- René Abeliuk, Ramón Meza Barros y Antonio Vodanovic, consideran que el art.
1575 incurre en una impropiedad al señalar que el pago no es válido, pues el art. 682 señala
que la tradición es válida. Lo que ocurre es que el pago será inoponible al verdadero dueño
de la cosa, por lo que podrá reivindicarla de manos del adquirente. Si el pago fuera
efectivamente nulo, lo sería de nulidad absoluta, por lo que no podría sanearse ni
ratificarse, y resulta que el art. 682 inciso 2° establece que si el tradente adquiere después el
dominio de la cosa, se entenderá haberse transferido desde el momento de la tradición.
- Luis Claro Solar, considera que el pago es anulable, pero la tradición es válida. Se
ha señalado que el problema de esta postura es que se trata de un mismo acto que, en
cuanto tradición es válido y en cuanto pago, anulable.
- Pablo Rodríguez Grez, dice que hay que quedarse con el texto, por lo que el pago es
ineficaz y por lo tanto, no extingue la obligación, pensando además en que el adquirente
quiere transformarse en dueño y no en poseedor. Esta postura es compatible con el art.
1546, en orden a que los contratos deben ejecutarse de buena fe.
En lo que respecta al tema de la capacidad, el tradente debe ser plenamente capaz,

sin embargo el código no habla de su capacidad, sino que exige facultad, con lo cual podría
entenderse que no exige capacidad al tradente, sin embargo no es ese el alcance que debe
dársele, pues siendo una convención el tradente debe ser plenamente capaz. Pero
igualmente un incapaz puede transferir salvando su incapacidad a través de su representante
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legal o debidamente autorizado por éste (en caso de los incapaces relativos).
En relación a la facultad de la que habla el Código, se ha dicho que es una exigencia

mas particular, que se referiría a la idoneidad jurídica del tradente, lo que además se
relaciona con las denominadas incapacidades especiales o particulares, reconocidas en el
art. 1447 inciso final.
Según Moreno, la referencia a la facultad puede entenderse de dos formas:
- Se está requiriendo que el tradente tenga capacidad de ejercicio.
- Con ello se exige que tenga la atribución para disponer del bien objeto de la
tradición.
Él dice que el tradente necesita tener capacidad adquisitiva, de lo contrario no

podría ser el titular del derecho que está transfiriendo. Además siendo la tradición una
convención, es necesario que el tradente tenga capacidad de ejercicio, de lo contrario
deberán cumplirse las formalidades habilitantes. Y por último, dado que en ciertos casos, la
tradición tambien es pago, es necesaria la capacidad de disposición del tradente.
b. El adquirente. “Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el

dominio de la cosa entregada por él o a su nombre, y adquirente la persona que por la
tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre”, art. 671 inciso 1º
CC.
Se requiere que tenga la intención de adquirir, que también emana del título
translaticio de dominio. También el adquirente puede actuar personal o representadamente.
En cuanto a la capacidad, acá si que el código se refirió a ella y no como ocurre con
el tradente en que se refiere a la facultad.
El adquirente debe ser plenamente capaz, pues está celebrando un acto jurídico, de
lo contrario deberá actuar a través de su representante o con la autorización de este, según
corresponda.
Luis Claro Solar señala que se requiere de capacidad para adquirir por la tradición,
así, un menor aún impúber puede adquirir el dominio de una cosa corporal mueble por
tradición, pero no así un absolutamente incapaz.
Por su parte, Arturo Alessandri señala que en realidad también se refiere a la

facultad en iguales términos que para el tradente, esto es, se refiere a una legitimidad o falta
de legitimidad. Así, faltaría esta legitimidad en lo que establece el art. 1798, en
compraventa.
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También Moreno, dice que al igual que el tradente, el adquirente necesita capacidad
adquisitiva, pues de lo contrario no podría pasar a ser titular del derecho que está recibiendo
mediante la tradición. Y también requiere capacidad de ejercicio, por tratarse de un acto
jurídico.
14.3.3 El título
De acuerdo al art. 675 CC, para que valga la tradición, se requiere un titulo
traslaticio de dominio. Este es su causa o fundamento. En términos de Moreno, es el
elemento causal.
La expresión titulo se utiliza usualmente en dos acepciones diversas, una jurídica

(acto jurídico que sirve de antecedente a la adquisición de dominio o la causa inmediata de
un derecho) y otra material (documento que contiene o da constancia de algún acto jurídico
denominado titulo en la acepción anterior). En esta materia se emplea en su primera
acepción.
Requisitos del título
a. Debe ser traslaticio de dominio: Debe habilitar para adquirir el dominio,

aunque ello en la práctica no siempre se produzca, art. 703 inciso 3°. Entre los
de más frecuente aplicación se encuentran: la compraventa, la permuta, la
donación, el aporte en propiedad a una sociedad, la novación, la transacción
cuando recae sobre una especie no disputada, la dación en pago (discutida), etc.
b. Debe ser válido. Y debe serlo en dos sentidos:
- En lo que respecta al acto en sí mismo, es decir, debe cumplir con todos los
requisitos de él en cuanto acto, así, por ejemplo, no debe adolecer de objeto o causa ilícita.
- En lo que respecta a la persona a quien se confiere, inciso 2° del art. 675. Que en
todo caso, no es más que un requisito del título también mirado como acto jurídico.
¿Qué pasa con la tradición si el título o es anulado o no hay título, o se

resuelve?
En el caso de la nulidad del título, se considera que la tradición es también nula, ello
lleva a concluir que la tradición es causada, ya que se hace depender su eficacia al acto
jurídico que le sirve de fundamento o causa. Por el contrario, si se considerara que la
tradición es igualmente válida, ello supondría que la tradición es abstracta, por lo que la
tradición podría ser válida habiendo especialmente intención tanto de transferir el dominio
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como de adquirir.
La doctrina, fundada en el art. 675, concluye que la tradición sería causada, o bien
que la tradición se deja sin efecto en forma consecuencial.
Peñailillo explica que si no hay título o es nulo, la tradición es inválida o nula.

Agrega que, sin embargo, los alcances de la nulidad no son claros principalmente en lo que
toca a la posesión. Se pone en el caso que el tradente sea dueño, se hace la tradición y luego
se declara la nulidad del título, el problema es determinar si la nulidad afecta sólo lo
referido a la adquisición del dominio en orden a que el adquirente nunca lo adquirió, o si
también se entiende que el adquirente ni siquiera entró poseer.
Concluye que si bien entender que no se entró ni aún a poseer se apoya en los
efectos retroactivos de la declaración de nulidad, nuestro sistema permite que el adquirente
al menos haya entrado a poseer la cosa, por lo que supone que si se dejó al adquirente en
calidad de poseedor. Para tales efectos, alude a lo establecido en el art. 704 Nº 3 y Nº 4,
pues se puede poseer en virtud de un título nulo o aparente, por lo que ya se está calificando
al adquirente de poseedor, y además porque el código admite a la ocupación como título
posesorio, por lo que ello equivaldría a admitir que se puede poseer sin título.
Por su parte, Víctor Vial del Río señala que si se declara la nulidad del título,
efectivamente el adquirente queda en calidad de poseedor de manera tal que nuestro código
hace excepción en esta materia a los efectos de la nulidad. Quedará así en calidad de
poseedor irregular, aunque el título fuera inexistente, ello porque no podría desconocerse,
señala Vial, que igualmente la tradición se efectuó.
14.3.4. La entrega (Ver Cédula 15)
Más que un requisito, la entrega es en realidad el elemento substantivo de la

tradición, alrededor del cual han de cumplirse las demás exigencias. Dependiendo sobre
qué recae la tradición, se distingue entre:
a) Tradición de derechos reales sobre una cosa corporal mueble.
b) Tradición de derechos reales sobre una cosa corporal inmueble.
c) Tradición de derechos personales.
d) Tradición del derecho real de herencia.
Entrega y tradición
En la definición del art. 670 del Código prescribe que la tradición consiste en la
entrega… Efectivamente, el elemento central, que da consistencia a la tradición, es la
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entrega del objeto tradido. Pero también pueden darse situaciones de entrega material de
una cosa sin que llegue a configurar tradición.
Cuando la entrega se efectúa con la intención de transferir el dominio (u otro

derecho real), queda configurada la tradición. Esa intención que concurre en la tradición, se
manifiesta también en el título del que la tradición es consecuencia; el título es llamado
“título traslaticio de dominio”, como la compraventa, la permuta, la donación, el aporte en
sociedad, etc.
Si lo que se ha pactado, por ejemplo, un contrato de arrendamiento o un préstamo de

uso, la entrega se efectuará sin la intención de transferir el dominio, y el título mismo,
llamado “título de mera tenencia”, demuestra que la entrega, simple entrega material, se
efectuará para conferir al que recibe sólo la mera tenencia de la cosa.
En suma, con la intención de transferir el dominio, se está en presencia de la

tradición; sin esa intención, la entrega es tan solo una simple entrega material.
Efectos de la tradición
1. Efecto normal de la tradición. Es transferir el dominio del tradente al adquirente

(arts. 670, 671, 1575).
Siendo un modo de adquirir derivativo, ese efecto normal, en que la tradición

desempeña precisamente su función de modo de adquirir la propiedad, se produce siempre
que el tradente haya sido el dueño de la cosa que se transfiere; si no lo era, se generarán
otros efectos (que se verán a continuación). Por otra parte, si el tradente tenía el objeto
sometido a gravámenes reales, el adquirente lo adquirirá con las mismas cargas; todo
siguiendo al citado principio de que nadie puede transferir más derechos que los que tiene.
Pero, además, produce el efecto de dejar al adquirente en posesión de la cosa. Esto

porque, en la tradición, ambas partes tienen la intención de que el adquirente quede como
sueño. Así, éste la tendrá considerándose dueño. Como con la tradición quedará,
generalmente, con la cosa a su disposición, a su merced (aunque no la atrapa físicamente),
entonces reunirá los elementos de la posesión exigidos en el art. 700: tiene una cosa, con
ánimo de dueño. Será, en consecuencia, dueño y poseedor.
Se ha dicho que “generalmente” quedará con la cosa a su disposición, porque

mediante las tradiciones simbólicas pudiera darse el excepcional caso de que alguien
efectúe a otro la tradición de una cosa que, además de no pertenecerle, nunca la haya tenido
a su disposición (por ejemplo, efectúa la tradición mostrándosela, conforme al art. 684). En
tal caso el adquirente, si bien tiene el ánimo de dueño (animus) porque recibió en tradición,
no tendrá posesión, porque le faltará el elemento tenencia (corpus) (sería la situación de
alguien que vende una cosa ajena, nunca la ha detentado, efectúa al comprador la tradición
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simbólica mostrándosela, y luego de dos años el adquirente pretendiera que la ganó por
prescripción e intenta reivindicarla del dueño, quien a todo esto no tiene noticias de la
maniobra, porque él nunca ha sido turbado en la posesión –por falta de tenencia- ni la ha
perdido el verdadero dueño).
Este efecto de que la tradición deja al adquirente en posesión (salvo casos extraños,
como el recién descrito), tiene lugar cuando el tradente es dueño, cuando es sólo poseedor
y, aun, cuando es mero tenedor; siempre el adquirente queda en posesión de la cosa (así, el
art. 730 expresamente resuelve que el que recibe del mero tenedor queda en posesión; con
mayor razón si recibe de un poseedor).
Por esto es que bien puede decirse que el primer efecto de la tradición es dejar al
adquirente en posesión, y que produce el otro, el de transferir el dominio, cuando el
tradente era dueño.
2. Si el tradente no era dueño y tenía otros derechos.
Si carecía del dominio sobre la cosa que entrega, pero tenía sobre ella otro(s)
derecho(s) transferible(s), por ejemplo un usufructo, lo(s) transfiere con la tradición (art.
682; esta disposición expresa derechos transmisibles, debiendo decir transferibles, como se
ha denunciado).
Aquí queda el adquirente como poseedor de la cosa, y dueño y poseedor de los

derechos que el tradente tenía.
La solución que da la regla, según Peñailillo, es de calidad discutible. La tradición

se efectúo para trasladar el dominio, ésa fue la intención del tradente y, sobre todo, del
adquirente, quien pudiera tener sus razones para repudiar esa parcial adquisición. En cierta
medida se le están incrustando en su patrimonio derechos sin su voluntad para adquirir el
dominio, no derechos de inferior categoría o menos envergadura.
3. Si el tradente no era dueño; el efecto posesorio.
Si no era dueño, ciertamente el adquirente no adquirirá el dominio. Pero entonces la

tradición desempeña otra función: confiere posesión al que recibe la cosa; lo pone en
posesión de la cosa y, por lo mismo, en vías de ganar el dominio por prescripción (art. 683).
Aquí queda simplemente como poseedor.
Al disponer que da derecho a ganar por prescripción, el precepto citado puede

inducir a postular que la tradición sería título para poseer. No es así. En materia posesoria
se mencionan como título otros modos de adquirir el dominio, mas no la tradición, lo que
es propio, puesto que la tradición es consecuencia de un título. De manera que el rol
consiste en poner en posesión de la cosa al que la recibe, con lo que podrá llegar a ganarla
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por prescripción. Así, al examinar la tradición decimos que ella requiere de un título; y, al
estudiar la posesión, diremos también que ella requiere un título; es el mismo (por ejemplo,
la compraventa; aquí, continuar el análisis significaría adentrarse en el campo de la
posesión). (Ver Cédulas 17 y 18).
4. Otros efectos. Dentro de los efectos de la tradición, también debe hacerse

referencia a algunos puntos especialmente regulados:
a) Retroactividad.
Si el tradente no era dueño de la cosa que ha entregado y posteriormente adquiere el

dominio de ella, la transferencia al adquirente se entiende producida desde el instante en
que se efectuó la tradición (art. 682 inciso 2º, en concordancia con el art. 1819).
El precepto es de evidente conveniencia práctica, pero no muy satisfactorio en

estricta lógica porque, siguiendo una secuencia en el tiempo resulta que, como al efectuar el
tradente la tradición, el verdadero dueño no perdió su dominio sobre la cosa entregada, se
produce, teóricamente, una superposición de dominios (si el 1º de enero alguien efectúa a
otro la tradición de una cosa ajena, y el 30 del mismo mes el tradente adquiere el dominio
de aquella especie, se entiende que el adquirente es dueño de ella desde el 1º de enero; pero
como el primitivo dueño lo siguió siendo hasta el 30 de enero, resulta que durante ese mes
dos sujetos, sin convención y autónomamente, habrían sido dueños del mismo objeto).
Una dificultad notoria es la de si los efectos de la tradición se producen con o sin

retroactividad al momento del título. El art. 682 inciso 2º recién citado, parece suponer que
no hay retroactividad; en la situación que regula, la consagra sólo hasta la tradición; con
todo, es discutible.
b) Época para exigir la tradición.
Para determinar desde cuándo se puede exigir la tradición de lo que se debe, hay
que recurrir al título respectivo, del cual, la tradición es una consecuencia. Allí constará la
obligación de efectuarla y la época en que el acreedor podrá exigir esa tradición; allí se
determinará desde cuando la obligación de efectuar la tradición es exigible. Así, si en el
título se somete la entrega a una condición, habrá que esperar que la condición se cumpla;
si se somete a un plazo, luego que el plazo se cumpla (art. 681). Si nada se convino, será
exigible desde que se perfeccione el título (se tratará de una obligación pura y simple, que
es la regla general).
Finalmente, puede ocurrir que, exigible ya la tradición, a quien debe efectuarla se

notifique una resolución judicial por la que se le ordene la retención, embargo o prohibición
de celebrar actos o contratos respecto de lo debido, antes que entregue el objeto al acreedor
(art. 681). En tal situación, el obligado debe abstenerse de efectuarla, produciéndose, si la
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efectúa, los efectos indicados en los arts. 1578 y 1464.
c) Tradición sujeta a modalidades.
Más propiamente que la tradición, los efectos de la tradición pueden someterse a

modalidades. Art. 680. Y esta modificación de los efectos se establece en el título
respectivo; de modo que habrá que remitirse a él para conocer si hay o no modalidades a las
que queden sometidos.
- La tradición puede someterse a una condición con efectos suspensivo para el

adquirente.
Ejemplo: A dona a B un automóvil, que se lo entrega desde luego, para que B lo

haga efectivamente suyo si obtiene un título universitario. En la especie se trata de una
tradición anticipada, de modo que si la condición se cumple, el dominio se traslada de
pleno derecho en ese instante (en el instante en que la condición se cumple).
El pacto mencionado constituye una aplicación de la denominada cláusula de

reserva de dominio (es aquel pacto por el que el tradente mantiene el dominio de la cosa
tradida hasta el cumplimiento de una condición o un plazo). La regla es que la cláusula
puede ser acordada válidamente, pero una situación especial es controvertida, en materia de
compraventa, a saber, el art. 680 inc. 2º y el art. 1874, ambas normas contradictorias.
Precisiones:
a. Art 680 inc. 2º (reconoce validez): Ubicado a propósito de la tradición, reconoce

plena eficacia al pacto. Señala que en principio, verificada la entrega, se transfiere el
dominio, a menos que el “vendedor” se haya reservado el dominio de la cosa vendida hasta
el pago del precio. Por lo tanto reconoce plena eficacia a esta cláusula.
b. Art 1874 (no reconoce validez): Ubicado a propósito de la compraventa, señala

que esta cláusula no produce más efecto que el derecho alternativo indicado en el artículo
anterior (1873). Es decir, el vendedor no se reserva el dominio sino que sólo tiene el
derecho alternativo del art. 1873. Y este derecho es exigir el pago del precio o pedir la
resolución del contrato por incumplimiento, en este caso, de la obligación del comprador, y
ambas con indemnización de perjuicios. ¿Por qué se concluye que el art. 1874 no reconoce
efectos al pacto de reserva del dominio? Por dos razones:
a) Porque si el pacto fuese eficaz, el vendedor se reservaría el dominio, es decir,

seguiría siendo dueño y por tanto conservaría la acción reivindicatoria, pero el art. 1874 se
remite al art. 1873, que le concede una acción distinta (cumplimiento o resolución). En
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consecuencia, significa que transfirió igual su dominio porque el pacto es ineficaz.
b) El art. 1873 es una reiteración de la condición resolutoria tácita del art. 1489. La
condición resolutoria tácita cumplida le concede al contratante diligente una opción: pedir
el cumplimiento o la resolución del contrato. Si trasladamos esto al art. 1874, vemos que el
que tiene la opción de cumplimiento o resolución (contenida en el art. anterior) es el
vendedor, y por tanto el vendedor es el contratante diligente, porque él tiene la opción de
pedir resolución o pago del precio. Y si el vendedor es el contratante diligente, significa
que cumplió con su obligación, o sea transfirió el dominio, pese a que se lo había reservado
hasta el pago del precio, porque esta estipulación entonces es ineficaz.
Solución a esta antinomia.
a) Principio de especialidad. La jurisprudencia ha dicho que la contradicción se

soluciona aplicando el principio de la especialidad: si el título de la tradición es la
compraventa, aplicamos el art. 1874 y por tanto el pacto no es eficaz. Pero si el título de la
tradición es distinto, por ej. donación, mutuo, aporte en dominio a una sociedad, se aplica el
art. 680 inc. 2º.
Esta opinión ha sido criticada ya que no es posible aplicar el art 680 inc. 2º a títulos
traslaticios distintos de la venta, ya que la norma habla expresamente de vendedor, cosa
vendida, precio, por lo que indudablemente se refiere a la compraventa.
b) Interpretación derogatoria de ambas normas. Principios de la contratación.

Moreno discrepa de la opinión anterior y dice que entre estas normas hay una evidente
antinomia porque son inconciliables, hay un vacío, y debe aplicarse una interpretación
derogatoria: ambas normas están derogadas por imposibilidad de aplicarlas. Y si están
derogadas y hay un pacto de reserva del dominio, se debe recurrir a los principios generales
de la contratación, como la autonomía de la voluntad.
- La tradición puede someterse a una condición con efecto resolutorio para el

adquirente.
Ejemplo: A dona a B un automóvil y se lo entrega, estableciéndose en el acto de

donación que lo restituirá si obtiene un título universitario. En esta situación se ha
planteado una controversia de si el art. 680 se aplica también cuando opera la llamada
condición resolutoria tácita del art. 1489, como cuando el comprador de una cosa no paga
posteriormente el saldo de precio y por tal motivo la venta se resuelve. La dificultad, en
definitiva, no merece plantearse; es evidente que si al incumplirse una obligación de las
contenidas en el título se recurre al art. 1489 y se obtiene por sentencia judicial la
resolución del contrato, por aplicación de los principios de la resolución quedará sin efecto
la tradición y debe restituirse lo que se recibió en virtud del título resuelto; prescindiéndose
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del art. 680, al resultado de la restitución igualmente se llega por los efectos de la
resolución.
- La tradición puede someterse a un plazo (aún cuando no lo expresa el art. 680).
Debe repetirse que tal modalidad y sus particularidades habrá que buscarlas en el
título. Con plazo suspensivo, la situación será poco común; debe observarse que no se trata
aquí de que la obligación de efectuar la tradición se postergue, sino que se conviene que la
tradición que ahora se efectúa comenzará a producir sus efectos desde que llegue cierto día.
Se trata también aquí de una tradición anticipada; vale lo dicho para la cláusula de reserva
de dominio para el adquirente (aquí, como en el caso de una condición con efecto
resolutorio para el adquirente, puede configurarse un usufructo o un fideicomiso).
Cédula Nº 15 Formas de hacer la tradición
15.1 La tradición de los bienes muebles
Esta materia se encuentra regulada en el párrafo segundo del Título VI, Libro II,
artículos 684 y 685, normas a las cuales deben agregarse otras del Código y normas
especiales.
Se discute si es que la forma de realizar la tradición son sólo las que señalan estas
normas o, si bien, las partes podrían inventar una forma distinta, es decir, se discute el
carácter taxativo de las normas.
Luis Claro Solar considera que no es taxativa la enumeración, por lo que la tradición
perfectamente podría realizarse de otras formas no contempladas en el Código. Otros, como
Victorio Pescio, en cambio, consideran que sí que es taxativa, toda vez que las formas fictas
de tradición son excepcionales y deben ser creadas sólo por ley, especialmente porque si la
tradición no habilita para la adquisición del dominio, sirve como fundamento de la
posesión, y resulta que el art. 723 señala que la posesión se adquiere con la “aprehensión
material o legal”. Por lo demás, se toma en consideración los términos restrictivos del art.
684 (dice “por uno de los medios siguientes”).
Dado que la tradición puede ser real o ficta, se ha discutido si ambos tipos de
tradición tienen igual valor, en caso que el tradente efectúe tradiciones a dos distintos
adquirentes. El Código no da mayores indicios sobre una respuesta, pero en materia de
ventas sucesivas hay norma expresa en el art. 1817, y aparentemente da igual el tipo de
tradición que se haya efectuado a aquel que primero haya entrado en posesión de la cosa
vendida.
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La tradición del derecho de dominio o de otro derecho real sobre cosas corporales
muebles, conforme al art. 684 necesita de dos requisitos, a saber:
1. Significando una de las partes a la otra que se transfiere el dominio. El tradente

tiene que significarle al adquirente que le esta transfiriendo el dominio.
2. Figurando esa significación por uno de los medios que allí se señalan. Así,
cuando el tradente le significa al adquirente que le transfiere el dominio no lo puede hacer
de cualquier forma, sino que lo tiene que hacer por uno de los medios que la ley señala.
Tradición real
Es la que se efectúa por una entrega real, o como la llama la doctrina antigua,
“tradición de mano a mano”, en ella la cosa tradida es entregada por el tradente al
adquirente.
Se hace pasando la cosa de mano a mano, el tradente al adquirente, y manifestando

uno y el otro la intención de transferir y adquirir. El Código no se refiere a la entrega
”mano a mano”, pero nadie duda que es la forma por antonomasia de llevar a cabo la
tradición real, en todo caso, este tipo de tradición se aplica a cosas cuyas condiciones
físicas lo permiten.
El número uno del art. 684 se refiere al caso en que el tradente le permite al
adquirente la aprehensión material de la cosa presente.
Se exige, según la doctrina: a) la presencia simultánea de tradente y adquirente; b) la

presencia de la cosa a la vida y alcance de ambos; y c) la aprehensión de ella por el
adquirente, sin oposición del tradente.
En la doctrina se discute desde cuando hay tradición, si desde que el tradente pone
la cosa a disposición del adquirente y si desde que este la aprehende materialmente.
Claro Solar considera que, de acuerdo a los términos del Código, no es necesario
que el adquirente tome la cosa materialmente para que se produzca la tradición, lo que
ocurrirá normalmente, sino que basta que el tradente la ponga al alcance del adquirente para
que éste la aprehenda, en similar sentido opina Vial del Río. A su vez, para esta hipótesis
Vial del Río se pone en el caso que el adquirente se niegue a aprehender materialmente la
cosa, una vez que el tradente la ha puesto a su disposición, y considera que la tradición ya
se realizó siendo irrelevante la actitud que adopte el adquirente.
Si bien una buena parte de la doctrina considera que el caso del numero uno es una
forma de tradición real e incluso se agrega el número dos, sin embargo Barros Errazuriz
rechaza esta postura (igual que Moreno).
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Tradición ficta
Para algunos, la tradición ficta es sinónimo de la tradición simbólica, para otros, la

simbólica es una especie de tradición ficta, pero es sólo una cuestión terminológica.
Peñailillo conceptualiza a la tradición ficta señalando que “es la que sin que el tradente
entregue físicamente la cosa al adquirente de mano a mano, es efectuada mediante actos
jurídicos, hechos o gestos que manifiestan su voluntad de transferirle el dominio”.
- Caso del número 2 (art. 684) “Mostrándosela”: supone la presencia de ambas

partes ante la cosa tradida. Es la forma llamada tradición de larga mano o longa manu, por
suponerse que el adquirente la aprehende ficticiamente extendiendo sobre ella una larga
mano suya.
- Caso del número 3 (art. 684) “Entregándole la llaves del granero, almacén, cofre o
lugar cualquiera en que este guardada la cosa”: Para algunos autores se trata de una forma
de tradición real, al permitir la posibilidad de la toma inmediata de posesión por parte del
adquirente, pero para otros constituye la tradición simbólica por excelencia, en que las
llaves constituyen el símbolo de la entrega.
La tradición simbólica, es entonces, “la que se hace mediante un símbolo o señal

que representa la cosa tradida y la pone bajo la orden o poder del adquirente”. Así ocurre
también cuando se entregan los títulos de dominio de la cosa, cuando el comprador, con
consentimiento del vendedor, fija su marca en las mercaderías compradas (art. 149 Código
de Comercio) y, por ultimo, también en el caso del número 4 del art. 684.
- Caso del número 4 (art. 684) “Encargándose el uno de poner la cosa a disposición
del otro en el lugar convenido”: Como se señaló, esta sería también una forma de tradición
simbólica.
Peñailillo considera que queda efectuada la entrega al convenirse el encargo, por lo

que el tradente se va a transformar en mandatario del adquirente y como tal se encargará de
poner la cosa a su disposición en algún lugar, y desde el acuerdo del lugar convenido el
tradente se transforma en mero tenedor de la cosa, pues para que la tradición opere basta
que el tradente se encargue de poner la cosa a disposición en el lugar convenido, no siendo
necesario que efectivamente se cumpla el encargo para que la tradición se lleve a cabo, por
lo que sería una tradición que se lleva a cabo por el sólo contrato en que esté la cláusula de
esta forma de tradición. Discrepa de esta opinión Vial del Río, acogiendo la tesis de Claro
Solar, en orden a que es necesario que efectivamente el tradente cumpla con el encargo,
pues ello no constituye la entrega de la cosa y su recepción por la otra parte.
- Caso del número 5, primera parte (art. 684) “Por la venta, donación u otro título de
enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario,
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comodatario, depositario o a cualquier otro título no traslaticio de dominio”.
Es la llamada tradición por breve mano o brevi manu, y se produce cuando el mero
tenedor de la cosa llega a ser adquirente de ella mediante un título translaticio de dominio,
por lo que la retiene con ánimo de señor o dueño. La denominación denota que no se
alcanza a percibir este tipo de tradición.
Se dice que esta forma de tradición supone evitar un nuevo desplazamiento material
de la cosa (es decir, una doble entrega), que significaría que el arrendatario u otro tenedor
debería restituir la cosa al dueño y luego este nuevamente entregársela ahora como
tradición. Además se entiende que el Código hace esta construcción para evitar reconocer
que en realidad la adquisición del dominio se produce por el solo contrato.
- Caso del número 5, segunda parte (art. 684) “Y recíprocamente por el mero
contrato en que el dueño se constituye en usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.”.
Esta forma, inversa a la anterior, es la denominada “constituto posesorio”. En virtud

del contrato, el dueño de la cosa se transforma en mero tenedor de ella. Igual que el caso
anterior, se ha dicho que se recurre a esta forma de tradición para evitar aceptar que se está
en presencia de una transferencia de dominio por el mero contrato, y además para evitar
una doble entrega.
Puede observarse, al analizar las formas de tradición, que aun sin realizarse la
entrega real, al operar la tradición, el adquirente queda en la posibilidad de disponer
inmediatamente de la cosa como poseedor. Aun en el caso en que quede materialmente en
poder del tradente, como en el constituto posesorio, debe recordarse que este solo queda
como mero tenedor, y si el adquirente no puede disponer de la cosa materialmente,
jurídicamente dispuso en el acto mismo, al aceptar que la cosa quedara en poder del
tradente.
Tradición de muebles por anticipación
El art. 685 establece una regla general para la tradición de estos bienes (inciso
primero) “cuando con permiso del dueño de un predio se toman en él piedras, frutos
pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradición se verifica en el
momento de la separación de estos objetos”.
Esta norma se relaciona con el art. 571, pero no hay conflicto entre ellas, ya que
tratan materias distintas. Así el art. 571califica como muebles ciertos bienes, que la doctrina
llama muebles por anticipación, mientras que el art. 685 establece la forma como se efectúa
la tradición de estos bienes.
El art. 685 regula una forma de tradición real (aunque Moreno dice que es ficta,
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igual que todas las del art. 684, y que solo sería real la descrita en el 680), pues prescribe
que la tradición se verifica al momento de la separación de estos objetos, y para que valga
como tal, es necesario que dicha separación se efectúe con permiso del dueño, pues ahí está
la voluntad del tradente.
Se ha discutido si la tradición de estos bienes se puede efectuar por alguna de las

formas que indica el art. 684. Dado que con ello no se viola ninguna norma, a la
conveniencia práctica aconseja una respuesta afirmativa.
El inciso segundo (“Aquél a quien se debieren los frutos de una sementera, viña o
plantío, podrá entrar a cogerlos, fijándose el día y hora de común acuerdo con el dueño”),
consagra una regla de acceso a la propiedad ajena, de carácter práctico.
15.2 La tradición de los bienes inmuebles
De acuerdo a lo que dispone el art. 686, la tradición del dominio de los bienes raíces
se efectúa por la inscripción del título en el Registro del Conservador. Y no solo la
tradición del dominio, sino también de los otros derechos reales sobre un inmueble, pues el
mismo artículo agrega que “De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos
de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de
censo y del derecho de hipoteca”. La única diferencia será el libro en el cual se realice el
registro.
Observaciones:
a) Es una forma de tradición simbólica. No es posible materialmente hacer el

traspaso de un bien raíz; b) Consiste en la inscripción del título en el Conservador de
Bienes Raíces; c) La inscripción se realiza en el CBR, esto es, el de la comuna o
agrupación de comunas en que está situado el bien raíz; d) Si un mismo título se refiere a
dos o más inmuebles situados en comunas diferentes, habrá que inscribir en los registros de
todas las comunas en las que están ubicados los inmuebles.
R. Moreno agrega que la inscripción es una solemnidad de la tradición. Sin

embargo, hay autores que señalan que, en determinados casos, la inscripción podría ser
solemnidad del título. Por ejemplo: a. En la donación entre vivos, art. 1400 inc. 1. b. En el
usufructo, art. 767. c. En el uso y la habitación, art. 812. d. En la hipoteca, arts. 2409 y
2410 (clásica discusión). e. En la propiedad fiduciaria, art. 735.
¿Qué ocurre con los derechos de uso, y habitación sobre inmuebles?
El art. 686 dice que la tradición se hará inscribiendo el título en registro del
Conservador de Bienes Raíces, pero los derechos de uso y habitación son intransferibles. Si
son así, ¿de qué título habla el art. 686? En lo que respecta a los derechos reales de uso y
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habitación se habla de constitución de estos derechos, ex novo, toda vez que no pueden
transferirse pues son personalísimos, no obstante ello, estamos ante una tradición de ahí que
corresponda la aplicación del artículo 686.
¿Cuándo se constituye un derecho de uso y habitación sobre un inmueble?
El propietario de un bien raíz tiene que desprenderse del atributo de usar ese bien
raíz para instituir este derecho de uso a favor del usuario o habitador y eso es lo que hay
que inscribir en el registro del Conservador de Bienes Raíces. El art. 686 no se refiere a la
tradición de un derecho de uso o habitación ya constituidos, sino al perfeccionamiento de
la constitución de uso o habitación en favor de su titular. Lo mismo ocurre respecto a los
derechos reales inmuebles tales como el usufructo (si recae en un bien raíz) y la hipoteca,
en donde técnicamente no es que se transfieran estos derechos, sino más bien se
constituyen (se realiza su constitución). Finalmente, de acuerdo al inciso final de art. 686,
acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería,
conforme al cual, se necesita inscribirlas, pero en un registro del Conservador de minas.
Con todo, el art. 686 tiene una excepción, tratándose del derecho de servidumbre,
pues la tradición se realiza de acuerdo a lo dispuesto en el art. 698, y de acuerdo a este “se
efectuará por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente
aceptarlo: esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato”. Las servidumbres
prediales o simplemente servidumbres son “el gravamen impuesto sobre un predio en favor
de otro predio de distinto dueño”. Las servidumbres son siempre inmuebles y su tradición
se realiza mediante una escritura pública en la que el tradente expresa constituirla y el
adquirente expresa aceptarlo. La constitución de una servidumbre exige también un título.
Como el título va a ser necesario de escritura pública, la misma escritura puede servir para
contener en ella la tradición y el título, o bien puede haber otra escritura donde conste el
título; Esta excepción tiene una contraexcepción tratándose de las servidumbres de
alcantarillado en predios urbanos, que de acuerdo a la Ley 6.977 del año 1941, sólo puede
adquirirse por escritura pública inscrita en el Conservador de Bienes Raíces (registro de
hipotecas y gravámenes).
Es conveniente también tener presente las reglas del art. 687, según las cuales:
- La inscripción del título de dominio y de cualquier otro de los derechos reales

mencionados en el artículo 686, se hará en el Registro Conservatorio del territorio en que
esté situado el inmueble y si éste por situación pertenece a varios territorios, deberá hacerse
la inscripción en el Registro de cada uno de ellos.
- Si el título es relativo a dos o más inmuebles, deberá inscribirse en los Registros

Conservatorios de todos los territorios a que por su situación pertenecen los inmuebles.
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- Si por un acto de partición se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de

los inmuebles que antes se poseían proindiviso, el acto de partición relativo a cada
inmueble o cada parte adjudicada se inscribirá en el Registro Conservatorio en cuyo
territorio esté ubicado el inmueble.
Al leer el art. 670 nos encontramos con que el elemento formal de la tradición es la
entrega y cuando el Código establece que la tradición se hace por la inscripción, estamos
frente a una entrega ficta particularísima, pero qué pasa con la entrega material, ya que
por ejemplo, a un comprador no le basta con la entrega ficta, de manera que si no se realiza
la entrega material, puede demandar el incumplimiento, pues la entrega forma parte de la
ejecución de buena fe del contrato (art.1546 CC), y porque la obligación de dar contempla
también la de entrega.
Tradición de muebles registrables, como los vehículos motorizados
Sin considerar a las naves y aeronaves, no cabe duda que los vehículos motorizados
terrestres se someten a la legislación común de bienes muebles en relación a transmisión,
transferencia y constitución de gravámenes, como señala Peñailillo. Por tanto, el título
respectivo no está sometido a reglas especiales y la tradición se rige por el art. 684. En
cuanto al Registro de Vehículos Motorizados, en él constan y se inscriben el vehículo, el
dueño, y las variaciones que se produzcan sobre el dueño, también pueden inscribirse los
gravámenes que pesen sobre ellos, el efecto es que se presume propietario de un vehículo
al dueño que figure como tal en el registro, salvo que se pruebe lo contrario.
Tradición de cuotas
No se dispone expresa ni claramente la forma de efectuar la tradición de la cuota de

un objeto, será necesario distinguir:
- Si se trata de la cuota de una cosa singular, se entiende que la cuota participa del
carácter mueble o inmueble de la cosa.
- Si se trata de una cuota en cosa universal, se originan controversias, pues dejando de

lado a la comunidad hereditaria, según algunos puede haber otras comunidades jurídicas
que la hereditaria, por lo que la tradición de cuotas se hará de alguna de las formas del art.
684, obviando la naturaleza de los bienes que la integran. Según otros, no hay más
comunidad jurídica que la hereditaria, por lo que sólo hay comunidades de hecho y la
tradición de una cuota en cosa universal del hecho, dependerá de la naturaleza de los bienes
que la integran.
15.3 La tradición de los derechos personales
Los derechos personales o créditos “son los que sólo pueden reclamarse de ciertas
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personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las
obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero
prestado, o el hijo contra el padre por alimentos”, según el art. 578 CC.
Los derechos personales o créditos son bienes incorporales, y por lo tanto, pueden
transferirse por acto entre vivos y transmitirse por causa de muerte. Su transferencia por
acto entre vivos requiere de un título y la subsecuente tradición.
El párrafo primero del Título XXV del Libro IV, regula la cesión de créditos
personales, a partir del artículo 1901 (pues se siguió en esta materia al CODE).
La denominación “cesión de créditos personales” ha sido criticada, pues se

consideraría redundante, por lo que la palabra personales estaría de más. Sin embargo, no
hay tal redundancia si tomamos en consideración que los créditos, de acuerdo a la forma
como se transfieren, se clasifican en:
1. Al portador: los que existen a favor de una persona indeterminada. No consta la

persona a quien debe pagarse, por lo que la transferencia se hace por la entrega material del
título.
2. A la orden: son a favor de una persona determinada, pero antes de la

individualización de la persona, se agrega “a la orden”, por lo que la transferencia del
mismo se hace a través del endoso.
3. Nominativo: son a favor de una persona determinada y sólo a ella le debe ser
pagado, por lo que su transferencia se hace a través de las reglas del art. 1901 y siguientes.
De manera tal, que lo que el legislador quiso expresar es que se refiere a la tradición
de créditos nominativos (hay que analizarlo en concordancia con el art. 1908), pues de
acuerdo a este, estas disposiciones no se aplican a las letras de cambio y pagarés a la orden,
acciones al portador y otras especies de transmisión que se rigen por el Código de comercio
y por leyes especiales.
Se critica la ubicación de las normas que regulan la “cesión de derechos”, pues se

encuentra tratada a propósito de los contratos en particular, en circunstancias que debería
estar ubicado en la tradición, pero se explica porque se siguió el modelo francés en que no
hay tradición, pues para la adquisición de un derecho real no se requiere del modo sino sólo
del contrato.
Para efectuar la tradición de estos derechos personales, existe el art. 699 de acuerdo
al cual “la tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por
la entrega del título hecha por el cedente al cesionario”. Luego los arts. 1901 y siguientes
regula los efectos de dicha cesión.
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1. Título en la cesión de derechos personales: presupone la existencia de un título,

de acuerdo al art. 1901, no hay limitación al respecto, cualquier título, que sea el acto
jurídico que sirva de antecedente a la cesión de créditos.
2. Tradición o entrega del título (art. 1901) Para que se verifique la tradición, se
necesita que se lleve a cabo la entrega del título en que consta el crédito. En cuanto a la
entrega del título, la jurisprudencia ha sido bastante liberal, habiendo casos en que se
presume que se ha llevado a cabo la entrega del título.
Como estamos ante una cosa incorporal (crédito), la entrega no puede llevarse a
cabo como si fuera una cosa corporal, por lo que se establece una forma especial de
tradición, que es la entrega material del título en que consta el crédito. Sin embargo, de
acuerdo a la jurisprudencia, la entrega del título puede ser real o simbólica, pero dicha
afirmación puede ser discutible, ya que en esta materia existe una norma especial que es el
art. 699.
El problema que se puede suscitar, es si el crédito no consta en un título escrito y

emanado del deudor, por lo que no podría verificarse la entrega. Se ha solucionado,
señalando que bastaría el solo convenio accesorio al principal que se contiene en el contrato
que es título translaticio de dominio, y por el cual una parte con facultad e intención de
transferir el crédito lo transfiere a la otra, que manifiesta su intención y capacidad de
adquirirlo y que lo recibe. Por tanto, la tradición se hará por el solo convenio entre cedente
y cesionario otorgado verbalmente o por escrito (pública o privada). El consentimiento
debe recaer sobre el crédito cedido, por lo que debe estar perfectamente individualizado.
3. La cesión en relación al deudor cedido: Hasta aquí, no hay intervención del

deudor cedido, por lo que la cesión sólo producirá efectos entre cedente y cesionario. Para
que la cesión produzca efectos respecto de terceros y le sea oponible al deudor se necesita
de su aceptación o notificación (art. 1902), se agrega que el deudor no puede oponerse a la
cesión pues no tiene interés jurídico en ella.
En cuanto a la aceptación del deudor, puede ser expresa o tácita. Será expresa si se
hace en términos explícitos. Será tácita si se lleva a cabo por otros actos que presuponen
que acepta la calidad de acreedor del cesionario, como por ejemplo, un principio de pago al
cesionario (art. 1904).
Si el deudor no acepta la cesión, o así lo prefiere el cesionario, a quien se hace

responsable de la notificación, puede optar por notificar al deudor, de acuerdo al art. 1903
(“La notificación debe hacerse con exhibición del título, que llevará anotado el traspaso
del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente”). De manera
tal, que luego de la aceptación del deudor o de la notificación judicial de la cesión, el
deudor no puede alegar ignorancia de la tradición, por consiguiente si paga al cedente,
255

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quien paga mal, paga dos veces.
Es importante determinar si se ha notificado o aceptado el deudor la cesión, pues, si

la cesión se perfecciona por la aceptación del deudor, éste pierde el derecho de oponer la
excepción de compensación al cesionario los créditos que antes de la aceptación hubiera
podido oponer al cedente. Si la cesión no ha sido aceptada, podrá oponer al cesionario
todos los créditos que antes de la notificación de la cesión haya adquirido contra el cedente,
todo ello conforme al art. 1659.
De acuerdo al art. 1905, en caso de que no haya aceptación y tampoco se notifique,

el deudor puede pagar al cedente, también se podrá embargar el crédito por acreedores del
cedente y en general se considerara que el crédito existe en manos del cedente.
4. Derechos del cesionario: Adquiere la calidad de acreedor respecto del deudor y

de terceros. De acuerdo al art. 1906, “la cesión de un crédito comprende sus fianzas,
privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente” (según la
mayor parte de los autores no sería necesaria una nueva inscripción de la hipoteca, salvo la
opinión de Alessandri, en cuanto a que es una tradición del derecho real de hipoteca y como
tal necesita inscripción, art. 686).
5. Responsabilidad del cedente: Depende del título al que se haga la cesión. Si la

cesión es a título gratuito de nada responde. Si es a título oneroso, responde de la existencia
del crédito al tiempo de la cesión, esto es que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo.
Pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete

expresamente a ello, y en tal caso (si se compromete) se entenderá que no se hace
responsable de la solvencia futura, sino sólo de la presente, salvo que se comprenda
expresamente la primera; ni se extenderá la responsabilidad sino hasta concurrencia del
precio o emolumento que hubiere reportado de la cesión, a menos que expresamente se
haya estipulado otra cosa.
Cesión de derechos litigiosos
La cesión de derechos litigiosos supone tradir el evento incierto de la litis (por el

cual el cedente no se hace responsable). Para estos efectos se entienden litigiosos los
derechos desde la notificación judicial de la demanda (art. 1911). El juicio puede ser de
cualquier naturaleza, juicio ordinario, ejecutivo, sumario, etc.
No se debe confundir esta figura con la enajenación de una cosa cuya propiedad se
litiga, pues puede adolecer de objeto ilícito, art. 1464, ni tampoco con el pacto de cuota
litis. Del mismo modo, también pueden existir derechos litigiosos no sólo para el
demandante, sino también para el demandado si demanda reconvencionalmente.
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La cesión de derechos litigiosos no es contrato, sino que es tradición de derechos,

por lo que requiere de un título que la preceda (art. 1912).
En lo que respecta a la forma de llevar a cabo la tradición, el código no lo señala,

pero siguiendo las reglas generales, debería practicarse por la entrega del título y
notificación del deudor. En la práctica ello es casi imposible, por lo que el profesor Silva
Bascuñán, basado en la jurisprudencia uniforme, ha llegado a la conclusión que debe
hacerse mediante un escrito en que conste la tradición, presentado por el cesionario en el
juicio pertinente con el consentimiento del cedente, en la etapa procesal que corresponda.
Aunque la cesión es reglamentada por el código nuestro legislador la mira con desconfianza
pues se trataría de una institución que fomenta los pleitos. Es por esa misma razón que se
concede al demandado el derecho de retracto litigioso.
Derecho de retracto:
Consiste en la facultad del demandado para librarse de efectuar la prestación a que

lo condena la sentencia, pagando al cesionario de los derechos litigiosos, lo que pagó al
cedente, más los intereses desde la fecha de la notificación.
Requisitos del derecho de retracto:
- Pago del demandado al cesionario, de lo que éste pagó al demandante cedente como
precio, más los intereses, desde la notificación de la demanda (por lo tanto los derechos
deben haberse adquirido a título oneroso).
- Que se ejercite el derecho oportunamente conforme lo señala el art. 1914, esto es,
que no puede ejercerse después de transcurridos nueve días desde la notificación del
decreto en que se manda ejecutar la sentencia.
- Que la cesión sea de aquellas que permiten el derecho a retracto, pues de acuerdo al
art. 1913, se exceptúan las cesiones hechas:
1º A un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario, de un derecho

que es común a los dos;
2º A un acreedor en pago de lo que le debe el cedente;
3º Al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o

arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del
inmueble.
La jurisprudencia ha estimado que las normas para la cesión de derechos, no son

supletorias para esta cesión. Desde la cesión, el cedente no tiene derecho alguno para
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lOMoARcPSD|3889955
intervenir en el juicio, pues se hace cargo el cesionario.
15.4 La tradición del derecho real de herencia
Normalmente, el derecho real de herencia se adquiere en virtud del modo de

adquirir sucesión por causa de muerte, sin perjuicio de ello, puede operar también la
tradición y prescripción adquisitiva como modos de adquirir del mismo. En el caso de la
tradición, hablamos de cesión de derechos hereditarios.
Para que se adquiera el derecho real de herencia mediante tradición es necesario que
el causante haya fallecido, de lo contrario habría un pacto de sucesión futura que adolecería
de objeto ilícito, conforme a lo dispuesto en el art. 1463.
La tradición del derecho real de herencia supone que un heredero enajena el derecho
real de herencia a otro heredero o a un tercero. El Código destina los artículos 1909 y 1910
a la cesión de derechos hereditarios (la ubicación se debe a que en esta materia se siguió al
CODE y ahí sí tiene lógica que se regule a propósito de los contratos, por su eficacia real),
y aunque el Código utiliza el término cesión, debemos entender que se trata de una
tradición. En tal sentido, debe concurrir título y modo, el título se regirá por las reglas
generales que le correspondan, como la compraventa.
En lo que respecta al modo, el Código no aclara la forma en que debe realizarse, por
lo que nos encontramos con la clásica discusión respecto de la naturaleza jurídica del
derecho real de herencia:
a) Según la tesis seguida por José Ramón Gutiérrez, fundada en el art. 580, la
herencia se calificará de mueble o inmueble dependiendo de los bienes que la integran, y
ello determinará la forma de realizar la tradición. Se niega entonces su carácter de
universalidad.
b) Según la tesis de Leopoldo Urrutia, la herencia es una universalidad jurídica por

lo que no es posible distinguir los bienes que la integran, ni calificarla de mueble o
inmueble. Tiene una naturaleza híbrida, sui generis, por lo que como la inscripción es
excepcional (se establece sólo para los inmuebles), la regla general para efectos de
realizarse una tradición es el estatuto de los bienes muebles, y de esa forma deberá hacerse,
pero eso no quiere decir que su naturaleza sea mueble.
Esta última solución ha sido adoptada por la jurisprudencia, y se ha aplicado

también a la tradición de otras universalidades jurídicas, como la de la comunidad que
queda luego de disuelta la sociedad conyugal. Solución que parece ser la adecuada,
tomando en consideración que el legislador le da a los derechos hereditarios de la mujer
casada en régimen de sociedad conyugal el carácter de muebles, luego de la modificación al
Código introducida por la ley 18.802.
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Se puede ceder el derecho real de herencia desde la apertura de la sucesión hasta

antes de la partición de la comunidad hereditaria.
En la práctica, se puede ceder el derecho real de herencia de dos maneras: primero,

especificando los objetos de que se compone, lo que no es más que un contrato cualquiera
con su correspondiente tradición; o no especificando, aquí estamos ante la cesión del
derecho real de herencia. En este último caso, se suscribe una escritura pública en que el
heredero declara que trasfiere su derecho y el adquirente o cesionario que lo acepta.
No es necesario que se haya solicitado por el heredero cedente la posesión efectiva, la
cesión sería además una forma de aceptación tácita de la herencia, si no se ha manifestado
con anterioridad que se acepta de otra forma.
Lo que se transfiere son los derechos patrimoniales que resultan de la calidad de

heredero. Por lo que el cesionario puede pedir posesión efectiva, provocar la partición,
ejercer la acción de petición de herencia, puede entablar la acción de reforma de
testamento, etc. En cuanto a las deudas del causante, éstas también se traspasan al
cesionario.
En cuanto a la responsabilidad del heredero cedente, hay que distinguir (art.1909):
- Si cedió a título oneroso, responde de su calidad de heredero.
- Si cedió a título gratuito, de nada responde.
Por último, según se dispone en el propio art. 1909, se puede transferir no sólo el
derecho a una herencia, sino también el derecho a un legado (por ejemplo, el legatario
vende su “derecho a un legado”); entonces debe responderse también a la pregunta cómo se
efectúa la tradición del derecho a un legado.
Según una doctrina, al parecer mayoritaria, al fallecimiento del causante el legatario

de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio de la cosa legada por sucesión por causa de
muerte, y el legatario de género adquiere por ese modo un crédito contra los herederos.
Con esta distinción se puede concluir que, tratándose de un legado de especie o

cuerpo cierto, cuando el legatario pretende transferir su “derecho al legado” está
transfiriendo el dominio de la cosa legada, que ya ha adquirido, por lo que la tradición no
tiene novedad; se efectuará como lo imponga la naturaleza mueble o inmueble de la cosa
(artículos 684 y 686). Si es, en cambio, legatario de género, él sí tiene y, por lo tanto, puede
transferir, su “derecho al legado”. Y para determinar cómo se efectúa la tradición, hay que
remitirse a las reglas de tradición de los derechos personales o créditos, vistas
anteriormente.
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Cédula Nº 16 Roles de la inscripción conservatoria
Roles generales que cumple la inscripción conservatoria
1. Constituye tradición del dominio y de los demás derechos reales que recaen
sobre inmuebles (Art. 686), salvo las servidumbres activas, cuya tradición, de acuerdo al
Art. 698, se efectúa por medio de escritura pública, en que el tradente exprese su intención
de constituirla y el adquirente de aceptarla, a menos que se trate de las servidumbres de
alcantarillados en predios urbanos, la cual debe ser otorgada por escritura pública, pero su
tradición se hace mediante la inscripción de ella en el Conservador respectivo, de manera
que se vuelve aquí a la regla general. (Recordemos también lo dicho a propósito del
derecho real de uso y habitación, arts. 819 y 686).
2. Constituye un medio de publicidad para dar a conocer a los terceros la

situación jurídica de los bienes raíces, de modo que con ella tienen la posibilidad de
enterarse de su estado antes de entrar en relaciones jurídicas respecto de ellos.
3. Mantiene la historia de la propiedad raíz, de manera que da a conocer las

mutaciones (o cambios) que experimente el bien raíz, en cuanto a su titularidad.
Ello se pone de relieve cuando se hace la tradición de un bien raíz, pues en la nueva
inscripción debe dejarse constancia del titular anterior, y así sucesivamente.
En todo caso, hay modos de adquirir que por su propia naturaleza no requieren de
inscripción para operar, pero que la ley de todas formas la exige para mantener la historia
de la propiedad raíz, como ocurre con la sucesión por causa de muerte y con la prescripción
adquisitiva. En efecto, en el primer caso, las inscripciones a que se refiere art. 688 no
constituyen tradición, sino que tiene por fin dejar constancia pública de la transmisión y
que los herederos puedan disponer de los inmuebles hereditarios. De la misma manera, la
inscripción de la sentencia que reconoce como adquirido por prescripción un bien raíz o
derechos reales constituidos en ellos, no desempeña el papel de tradición, sino que medio
de publicidad para la historia de la propiedad raíz y para que sea oponible a terceros (art
2513).
4. Confiere seguridad. En nuestro país, a diferencia de otros sistemas como el

alemán o austriaco, la inscripción en el Registro conservatorio no prueba el dominio: sólo
prueba la posesión. Luego, en Chile, la única forma de probar el dominio de bienes
inmuebles es mediante la prescripción. De ahí que se hace un estudio de títulos, se
examinan éstos hasta los 10 años, para poner a cubierto todo.
260

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Se dice que Andrés Bello tuvo el deseo de garantizar con la inscripción no solo la
posesión, sino también la propiedad; pero estimó que ello tendría dificultades insalvables.
Para ello (dice el mensaje del Código) hubiera sido necesario obligar a todo propietario de
bienes raíces a inscribirlos, debiendo justificar sus respectivos títulos; y claro está que no
era posible obtener ese resultado, sino por medios compulsivos, que producirían
complicados, embarazosos e interminables juicios.
No dando a la inscripción conservatoria otro carácter que el de una simple tradición,

la posesión conferida por ella dejará subsistentes los derechos de verdadero propietario, que
solamente podría extinguirse por la prescripción competente. Eh ahí la seguridad de la
inscripción.
Sin embargo, Andrés Bello incorporó diversos mecanismos que permitieran

gradualmente ir incorporando los bienes raíces al sistema registral:
- La tradición de los bienes raíces debe hacerse a través de la respectiva inscripción

en el registro conservatorio.
- Para que los herederos puedan disponer de los inmuebles hereditarios deben
practicar las inscripciones del Art. 688 CC.
- Para que la sentencia que declara la prescripción sea oponible a terceros, debe
inscribirse en el Conservador.
- Para que valga la hipoteca constituida en el extranjero respecto de bienes raíces

situados en Chile, debe practicarse la respectiva inscripción.
Así, en concepto del legislador, llegaría una época en que inscripción, posesión y
propiedad serían términos idénticos. Pero el vaticinio del legislador se vio truncado, por
cuanto en la actualidad aún conviven inmuebles inscritos y no inscritos.
5. Constituye una condición de oponibilidad. El legislador en algunos casos exige

la inscripción para que una adquisición sea oponible a terceros, y así ocurre con la sentencia
que declara la prescripción adquisitiva de bienes raíces o derechos reales constituidos en
ellos.
6. (Discutiblemente) Constituye requisito, prueba y garantía de posesión de

inmuebles y de derechos reales constituidos en ellos.
a) Requisito: ya que de acuerdo al art. 724, si la cosa es de aquellas cuya tradición

deba hacerse por inscripción, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio.
Sin embargo, reconocemos toda la discusión existente en materia adquisición,
261

lOMoARcPSD|3889955
conservación y pérdida de la posesión de bienes raíces inscritos, pues, en cuanto a la

adquisición, hay que distinguir si se invoca un título no translaticio de dominio o uno
translaticio de dominio, y en éste último caso, si se intenta adquirir la posesión regular o
irregular.
Sin embargo, tratándose de la posesión regular, y si el título es translaticio de

dominio, nadie discute que se requiere de inscripción (art. 702 Y 714).
b) Prueba: porque la posesión de los derechos inscritos se prueba por la

inscripción, con tal que haya durado un año completo, y reunidos estos requisitos, no es
admisible ninguna prueba con que se pretenda impugnarla (art. 924). Sin embargo, como
veremos, en ocasiones la posesión de bienes raíces debe probarse por el art. 925, y por tanto
también está discutido.
c) Garantía: por tres razones:
i) Art. 728 Inc. 2, mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a

que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión
existente.
ii) Art. 730 Inc. 2, si el usurpador de un inmueble inscrito, se da por dueño de él y lo

enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la
competente inscripción.
iii) Art. 2505, contra título inscrito no tiene lugar la prescripción adquisitiva de
bienes raíces o derecho reales constituidos en ellos, sino en virtud de otro título
inscrito.
7. (Discutiblemente) Constituye solemnidad de ciertos actos o contratos que

versan sobre inmuebles, por ejemplo, la donación entre vivos de bienes raíces, que
requiere de escritura pública y de inscripción (art. 1400); la constitución de usufructo sobre
bienes raíces, que requiere de instrumento público inscrito (Art. 767); constitución de los
derecho de uso y habitación sobre inmuebles que requieren de instrumento público inscrito
(art. 812); la constitución de hipoteca, que requiere de escritura pública y de inscripción
(art. 2409 inc. 1 y 2410); la constitución de censo, que precisa de escritura pública inscrita
(art. 2027).
La opinión mayoritaria sostiene que en estos casos la inscripción no es solemnidad

de dichos actos o contratos, argumentando en base a la independencia o autonomía de los
elementos del sistema adquisitivo (el título es independiente del modo); agregando que de
lo contrario el adquirente quedaría completamente entregado a la voluntad del tradente,
porque si el tradente no quiere hacer la tradición (practicar la inscripción), el adquirente no
podría exigirla, toda vez que su título sería ineficaz, porque al faltar la solemnidad éste no
262

lOMoARcPSD|3889955
habría nacido a la vida del derecho.
16.1 Roles de la inscripción conservatoria en los diversos modos de adquirir el

dominio: referirse especialmente a la tradición, la sucesión por causa de muerte y la
prescripción adquisitiva.
1. Rol de la inscripción conservatoria en materia de ocupación.
La inscripción conservatoria no cumple ningún rol en materia de ocupación, ya que

ésta procede sólo respecto de bienes que no pertenecen a nadie, y en nuestro país no hay
bienes raíces que carezcan de dueño (art. 590). En efecto, de acuerdo al art. 590 son de
propiedad del Estado los bienes raíces que, estando situados dentro de los límites
territoriales, carecen de otro dueño.
2. Rol de la inscripción conservatoria en materia de accesión.
La inscripción conservatoria tampoco juega ningún rol aquí, porque en virtud del
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, se entiende que la inscripción
del inmueble principal cubre o se extiende al inmueble que accede a él.
3. Rol de la inscripción conservatoria en materia de tradición, prescripción

adquisitiva y sucesión por causa de muerte.
Generalidades
La inscripción conservatoria cumple roles en materia de tradición, prescripción

adquisitiva y sucesión por causa de muerte, pero sólo en la primera desempeña el papel de
verdadero modo de adquirir tradición (de los bienes raíces y derechos reales constituidos en
ellos); en los otros dos casos, la inscripción en general se exige para mantener la historia de
la propiedad raíz, y en particular, en el caso de la sucesión por causa de muerte, para que
los herederos puedan disponer de los bienes hereditarios; y en el caso de la prescripción
adquisitiva de bienes raíces y derechos reales constituidos en ellos, para que ella sea
oponible a terceros.
a) Rol de la inscripción conservatoria en materia de tradición
La inscripción del título en el Registro conservatorio es la forma de hacer la

tradición de bienes raíces y de derechos reales constituidos en ellos, excepto la tradición del
derecho real de servidumbre, que está sujeta a un régimen especial (art. 686 y 698).
Consideraciones:
1. Esta es la forma de hacer la tradición del: a) derecho real de dominio sobre

inmuebles b) del usufructo constituido sobre inmuebles; c) de uso constituido sobre
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inmuebles; d) habitación; e) censo; f) y de la hipoteca (Art. 686 Inc. 1 y 2)
2. Se excluyen los derechos reales de prenda, porque recae sobre muebles; el de

herencia, porque recae sobre una universalidad jurídica, y al respecto los autores discuten; y
las servidumbres, porque de acuerdo al Art. 698, la tradición se efectúa por medio de
escritura pública, en que el tradente exprese su intención de constituirla y el adquirente de
aceptarla, a menos que se trate de las servidumbres de alcantarillados en predios urbanos,
caso en el cual se vuelve a la regla general, ya que ésta debe otorgarse por escritura pública,
pero la tradición de ella se hace por la inscripción en el Conservador respectivo.
3. Llama la atención que el Art. 686 mencione los derechos reales de uso y
habitación, porque según el Art. 819 ellos son intransferibles e intransmisibles, de manera
que no podrían ser objeto de tradición. Frente a esto, los autores comentan que el Art. 686
se refiere a la constitución de los derechos de uso y habitación, vale decir, la inscripción es
necesaria para que nazcan a la vida del derecho, pero una vez constituidos son
intransferibles.
b) Rol de la inscripción conservatoria en materia de prescripción adquisitiva.
Diversas disposiciones exigen que la sentencia que declara la prescripción

adquisitiva de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos sea inscrita en el
Registro del Conservador (Art. 689 y 2513 del Código Civil; Y 52 del Reglamento del
Conservador).
Pero la inscripción no sirve para que el prescribiente adquiera el dominio, pues él ya

lo a ha adquirido por la prescripción; la inscripción se exige fundamentalmente con un
doble objeto: a) para mantener la historia de la propiedad raíz; b) para que la prescripción
sea oponible a terceros.
c) Rol de la inscripción conservatoria en materia de sucesión por causa de

muerte.
Al momento del fallecimiento del causante, los herederos adquieren el dominio y la

posesión legal del derecho real de herencia y de los demás derechos reales transmisibles,
por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte.
Sin embargo, el legislador ha establecido una serie de requisitos para que los
herederos puedan disponer de los bienes hereditarios. Para saber cuáles son estos requisitos
hay que distinguir, según se trata de bienes muebles o inmuebles:
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Consideración:
Antiguamente todas las posesiones efectivas debían tramitarse judicialmente. Hoy,

en virtud de la modificación introducida por la ley 19.903 (publicada el año 2003, entró en
vigencia el 2004) las posesiones efectivas intestadas se tramitan administrativamente ante
el Registro Civil, mientras que las posesiones efectivas testadas y las sucesiones que se
abren en el extranjero, siguen tramitándose judicialmente.
1. Tratándose de bienes muebles: Para que los herederos puedan disponer de los
bienes muebles hereditarios, se requiere:
a) Que se haya concedido la posesión efectiva. La posesión efectiva es el decreto

judicial o resolución administrativa que reconoce a ciertas personas su calidad de heredero.
¿Quién la concede? Si la sucesión es intestada, la concede el Director regional del Servicio
de Registro Civil; Si la sucesión es testada, la concede el juez civil del último domicilio del
causante.
b) Que se inscriba la resolución administrativa o decreto judicial que concedió la

posesión efectiva. ¿Dónde se inscribe? Si la sucesión es intestada, se debe inscribir en el
Registro nacional de posesiones efectivas, que lleva el Servicio de Registro Civil; Si la
sucesión es testada, se debe inscribir en el Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Raíces, correspondiente al lugar del tribunal que dictó el decreto judicial.
Sin embargo, P. Prado señala en que existe consenso en que ambas resoluciones se
pueden inscribir en ambas partes, esto porque el art. 8° inciso 2° de la Ley N° 19.903
señala que inscrita la resolución en el registro civil se pueden pedir copias para las
consiguientes otras inscripciones, como la que se debe hacer en el conservador. El artículo
882 del CPC, porque este artículo razona de manera parecida al art. 8° inciso 2° de la Ley
N° 19.903, ya que dice que se le concede la posesión efectiva de la herencia por la
resolución judicial y con esa resolución judicial se podrán requerir las otras inscripciones a
que da lugar e incluso agrega que se oficiará al Registro Civil para que proceda efectuar la
respectiva inscripción.
c) Que se dé cumplimiento a lo dispuesto en la ley 16.271 sobre impuesto a las

herencias asignaciones y donaciones. Esto es: Que se declare exento el pago del impuesto,
en su caso; Que se pague el impuesto y se apruebe el pago, en su caso; Que se garantice el
pago del impuesto, en su caso.
2. Tratándose de bienes raíces: Deben cumplirse con los mismos requisitos

anteriores, y además deben practicarse las inscripciones del art. 688, esto es:
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1. Que se conceda la posesión efectiva.
2. Debe inscribirse la posesión efectiva:
a) Si la sucesión es intestada, se debe inscribir la resolución administrativa que

concedió la posesión efectiva en el Registro Nacional de posesiones efectivas.
b) Si la sucesión es testada, debe inscribirse el decreto judicial que concedió la

posesión efectiva y también el testamento en el Registro de Propiedad del CBR del
lugar en que se dictó (se inscribe primero la resolución de posesión efectiva y luego
el testamento). Mismo comentario respecto a que hay consenso en que ambas
resoluciones se pueden inscribir en ambas partes.
Consideración:
En la inscripción del testamento y en la resolución administrativa, se cita como

inscripción anterior la inscripción en que consta que el inmueble estaba a nombre del
causante. En la inscripción del decreto judicial, se cita como inscripción anterior el
testamento.
3. Debe practicarse la llamada inscripción especial de herencia en el Registro

de propiedad del Conservador de bienes raíces del lugar donde está situado en
inmueble. En virtud de esta inscripción, el inmueble aparece ahora inscrito a nombre de
todos los herederos, pudiendo éstos, a partir de ella, disponer de consuno de dicho
inmueble.
Recordemos que se practican tantas inscripciones de esta clase como inmuebles

haya (una por cada uno).
Consideración:
Se cita como inscripción anterior la resolución administrativa o decreto judicial que

concedió la posesión efectiva.
Debe aquí, además, dejarse constancia de haberse dado cumplimiento a lo dispuesto

en la ley 16.271.
Si sólo hay un heredero, aquí concluyen las actuaciones registrales.
4. Habiendo dos o más herederos, cuando se efectúa la partición de la

comunidad hereditaria, debe inscribirse la adjudicación, en el Registro de Propiedad
del Conservador de Bienes raíces del lugar donde está situado en inmueble. En virtud
de esta inscripción el inmueble figura inscrito ahora sólo a nombre del adjudicatario, quien
a partir de este momento puede disponer por sí sólo del inmueble.
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Consideración:
Se cita como inscripción anterior la inscripción especial de herencia.
5.- Debe darse cumplimiento a la ley 16.271.
Finalidad de estas inscripciones
La finalidad de estas inscripciones es mantener la historia de la propiedad raíz, y no

adquirir el dominio de los inmuebles hereditarios, ya que el domino de éstos se adquiere
desde el fallecimiento del causante, por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte,
junto con poder disponer del bien.
Sanción en caso de enajenarse los inmuebles hereditarios sin cumplir con las
inscripciones del art. 688.
La jurisprudencia ha sido vacilante:
1. En un principio la Corte Suprema señaló que el acto o título por el heredero

enajena el inmueble es nulo absolutamente, por objeto ilícito, ya que las normas que reglan
las inscripciones conservatorias son de orden público.
2. Luego, manteniendo esa misma sanción, dijo que el fundamento de ella era que el
art. 688 era una norma prohibitiva, ya que de acuerdo a su tenor si no se practican las
inscripciones, los herederos no pueden disponer “de manera alguna” de los inmuebles
hereditarios
3. Luego la Corte señaló que esa sanción no era únicamente aplicable a las
enajenaciones voluntarias, sino que también se extendía a las enajenaciones forzadas.
4. Antes de un año la Corte Suprema se rectificó, dijo que el art. 688 sólo se refiere
a las enajenaciones voluntarias y no las enajenaciones forzadas, toda vez que de acuerdo a
ese precepto los “herederos” son los que no pueden disponer de los inmuebles hereditarios
mientras no se practiquen las inscripciones, y resulta que en el caso de las enajenaciones
forzadas los bienes se venden por orden del juez.
5. Posteriormente la Corte señaló que el Código exige esas inscripciones para que se
pueda “disponer”, expresión que equivale a “enajenar”. Luego, como la adquisición del
dominio se produce cuando opera el modo (en este caso, la tradición), es ésta la que resulta
nula. El heredero con el sólo título aún no “dispone” de manera que éste es válido.
Comentario:
Los autores critican esta solución, aduciendo que la Corte aparentemente se olvidó
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del art. 1810, ubicado a propósito de la compraventa, el cual prohíbe vender todas las cosas
cuya enajenación esté prohibida por la ley, y si el art. 688 prohíbe la enajenación, también
debería estar prohibida la venta.
Por otro lado, si se estima que “disponer” equivale a “enajenar”, hay que entender
por enajenar no sólo transferir el dominio, sino también constituir cualquier otro derecho
real, como si el heredero pretendiera hipotecar un inmueble hereditario.
6. Finalmente (y ésta es la dominante a nivel jurisprudencial) la Corte Suprema dijo

que la sanción a la infracción del art. 688 se halla en el art. 696, según el cual mientras no
se efectúen las inscripciones “no se da o transfiere la posesión del respectivo derecho”; lo
que significa que el adquirente quedaría en calidad de mero tenedor.
Comentario:
Los autores comentan que esta solución, por un lado, es más grave que la nulidad
absoluta, ya que ésta se sanea al por el transcurso del tiempo (10 años), mientras que la
mera tenencia es indeleble, es decir, no muda en posesión por el solo transcurso del tiempo.
Pero por otro lado, es más suave que la nulidad absoluta, ya que ésta no puede
sanearse por ratificación de las partes, en cambio la sanción del art 696 puede sanearse por
ratificación, ya que el adquirente va a adquirir la posesión una vez que se practiquen las
respectivas inscripciones.
Críticas a esta solución jurisprudencial
1. La sanción del art. 696 no es la que conviene al art. 688, ya que aquélla se refiere
a los casos en que la inscripción es la forma de hacer la tradición, y las inscripciones del art.
688 no son de esta naturaleza, pues no tienen por fin transferir el dominio
2. Conduce a la inestabilidad de los derechos, ya que la situación del art. 696 no

puede sanearse por el transcurso del tiempo, de manera que mientras no se practiquen las
inscripciones el tercero no adquiere ni el dominio ni la posesión, y todas las enajenaciones
posteriores que se hagan estarán viciadas.
Sin embargo, algunos autores ponen énfasis en la expresión que utiliza el art. 696
cuando dispone que “no se dará o transferirá la posesión efectiva del respectivo derecho”,
con lo que estaría significando que lo que no se transfiere es el dominio, pero sí puede
adquirirse la posesión, por lo que el tercero podría llegar a adquirir por prescripción si
transcurre el tiempo y no se practican las inscripciones.
Agrega esta opinión que el art. 679 señala que si la ley exige solemnidades
especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio de ellas, y es precisamente lo que
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ocurre en la especie, ya que el art. 688 estaría exigiendo solemnidades para la enajenación
de inmuebles hereditarios, y por ello, si bien el adquirente no adquiere el dominio, no pasa
a ser mero tenedor, sino que poseedor.
Solución doctrinaria
Se propone que la sanción al art. 688 sería la nulidad relativa de la enajenación,

pues se trataría de la omisión de algún requisito que la ley prescriba en consideración a la
“calidad” de heredero.
La virtud de esta opinión radica en que la nulidad relativa podría sanearse por
ratificación y por el transcurso del tiempo (4 años). Pero el saneamiento de la nulidad por
prescripción se torna, a su vez, en crítica, porque así el tercero podría llegar a adquirir sin
las inscripciones, con transgresión del art. 688, ya que, según él, “mientras” no se efectúen
estas inscripciones los herederos no pueden disponer de manera alguna de los inmuebles
hereditarios.
El art. 688 y la cesión del derecho real de herencia
Frente a la pregunta: si en la herencia existen bienes raíces, y se quiere ceder el

derecho real de herencia ¿deben practicarse las inscripciones del art. 688? Se concluye
que no son necesarias esas inscripciones, precisamente porque ellas se exigen para disponer
de un “inmueble” hereditario, y el derecho real de herencia es una universalidad jurídica;
un continente distinto de su contenido, que no puede ser calificada de mueble o de
inmueble.
Situación de los legatarios:
De acuerdo al art. 1909, no sólo se puede ceder el derecho real de herencia, sino que
también el derecho a un legado. Si el legado es de inmueble, ¿deben practicarse las
inscripciones del art. 688 cuando el legatario pretende disponer de su derecho al legado?
Mayoritariamente se ha entendido que no, ya que el art. 688 exige expresamente

esas inscripciones para que el “heredero” pueda disponer de los inmuebles hereditarios.
Sin embargo, otra opinión sostiene que esa exigencia va implícita en el art. 688, ya
que el título del legado es el testamento, y de acuerdo al art. 688, si la sucesión es testada,
el testamento debe inscribirse.
Consideraciones
1. Respecto del legatario de género. Debe advertirse que es concebible un legatario

de género de inmueble, pudiendo tener lugar, por ejemplo, cuando el causante asigna un
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lote de un terreno, de los varios que tiene en una subdivisión predial, sin precisar uno
determinado; un departamento de habitación, de los varios que tiene en un edificio, etc. En
este caso, como ya dijimos, el legatario de género puede disponer de su crédito (de su
“derecho al legado” en las expresiones del art. 1909), sin esperar que se efectúa inscripción
alguna; aunque lo legado sea un inmueble indeterminado y, por tanto, conforme al art. 580
sea un crédito inmueble. Como se ha dicho, las inscripciones del art. 688 se exigen al
heredero.
Cosa distinta es que, cuando esté determinado quiénes son los herederos y exigible
que sea el crédito (conforme a los términos del testamento y reglas de pago de los legados),
el legatario, o el adquirente de su derecho (si lo había cedido), podrá exigir a los herederos
(o al que fue gravado con esa carga) que lo cumplan, es decir, que se le entregue, en
tradición, una cosa del género respectivo. Si es un inmueble, para los herederos será
necesario practicar las inscripciones del art. 688, porque, hasta ahora, ellos son los dueños
del inmueble, sólo que están obligados a transferirlo al legatario. Como esa entrega al
legatario (o a su cesionario) constituye tradición, deberá efectuarse por inscripción. Y como
el conservador no inscribe sino instrumentos públicos, esa entrega deberá constar por
escritura pública (que suele llamarse “escritura de entrega de legado”). Ahora, si surgen
discrepancias, ya sea porque el heredero es renuente, porque el legatario no acepta el
inmueble preciso que ofrece el heredero o por cualquier otra causa, el tribunal resolverá. En
tal caso, con la sentencia se procederá a la inscripción.
2. Respecto del legatario de especie o cuerpo cierto. Puede disponer de su “derecho

al legado” (que es el dominio), sin necesidad de las inscripciones del art. 688, porque ellas
se exigen al heredero. Sin embargo, en la práctica, cuando el legatario de especie inmueble
quiera “disponer” de su inmueble legado, tendrá que efectuar la tradición; y tendrá que
hacerlo mediante inscripción.
16.2 Roles de la inscripción en relación con los contratos. Situación de la compraventa

y el contrato de hipoteca
Ya dijimos que la inscripción constituye solemnidad de algunos contratos, y así

ocurre, por ejemplo, con la donación entre vivos de bienes raíces, que requiere como
solemnidad escritura pública e inscripción en el competente Registro (art. 1400), otro tanto
sucede con el contrato de hipoteca, para parte de la doctrina.
Situación de la compraventa
La regla general es que el contrato de compraventa sea consensual, de modo que se

perfecciona desde el momento en que las partes convienen en el contrato, en la cosa y en el
precio. Pero hay casos (que enumera el art. 1801) en que la compraventa es solemne
(escritura pública), y estas solemnidades se exigen en atención a la naturaleza de la cosa
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objeto del contrato:
1. Compraventa de bienes raíces. Sólo se exige escritura pública para la

compraventa de bienes raíces por naturaleza. La compraventa de bienes raíces por
adherencia o por destinación es consensual (art. 1801 inc. final).
2. Compraventa de censo.
3. Compraventa de servidumbres activas.
4. Compraventa de una sucesión hereditaria. En este caso, el objeto de la

compraventa es la totalidad o una cuota de los bienes del difunto.
Por lo tanto, en los casos de compraventa solemne, la inscripción conservatoria no

es una solemnidad, simplemente es la forma de hacer la tradición. A mayor abundamiento,
en los casos de compraventa solemne, mientras no se inscribe la escritura pública, el objeto
de la misma permanece en el patrimonio del vendedor; si muere antes de que la inscripción
se realice, el dominio de la cosa se radica en sus herederos. Y si el comprador vende antes
de inscribirse a su nombre, vende una cosa ajena. En razón de no adquirir la calidad de
dueño antes de la inscripción, tampoco puede el comprador entablar acción reivindicatoria.
Situación de la hipoteca
En cuanto a la hipoteca. El art. 2409 dice que el contrato de hipoteca debe otorgarse
por escritura pública, y nadie discute que ésta es una solemnidad. Y el Art. 2410 agrega que
la hipoteca debe inscribirse, y a este respecto los autores discuten si la inscripción
constituye sólo la forma de hace la tradición del derecho real de hipoteca, o si constituye
otra solemnidad del contrato de hipoteca. Opiniones:
1. Alessandri sostiene que la inscripción es además una solemnidad del

contrato de hipoteca. Argumentos:
1. El tenor literal del art. 2410 que al emplear la expresión “además”, da a entender
que la escritura pública y la inscripción son dos requisitos copulativos. Utiliza, también, la
expresión de que “sin la inscripción la hipoteca no tendrá valor alguno” lo que refuerza la
idea que se trata de una solemnidad.
2. El art. 2419, al referirse a la hipoteca de bienes futuros, da al acreedor el derecho

de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera y a medida que los
adquiere, lo que da a entender que si no hay inscripción no hay contrato de hipoteca.
2. Somarriva sostiene que la inscripción no es una solemnidad del contrato de

hipoteca, sino que sólo la forma de hacer la tradición. Argumentos:
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1. El Mensaje del Código Civil, que señala que “la transferencia y transmisión de
todo derecho real, exceptuadas las servidumbres, exige una tradición, y la única forma de
hacerla es mediante la inscripción en el Registro Conservatorio. Mientras la inscripción no
se verifica un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las
partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real, ni es oponible a
terceros”. De estas palabras se desprende claramente que el contrato hipotecario queda
perfecto con el simple otorgamiento de la escritura, sin necesidad de inscripción. En
consecuencia, ésta no es una solemnidad. Luego, para que nazca el derecho real de hipoteca
se requiere de la tradición, cual es la inscripción.
2. El art. 2407 definió a la hipoteca no como contrato, sino que como derecho real,
de manera que la inscripción es la forma de hacer la tradición de ese derecho, pero nada
más.
3. El art. 2419, al referirse a la hipoteca de bienes futuros, da al acreedor el derecho

de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera y a medida que los
adquiere. La existencia de este derecho sólo puede explicarse aceptando que entre las partes
ya hay un vínculo jurídico.
4. El art. 2411, al regular la situación de la hipoteca celebrada en el extranjero, dice

que ella será válida con tal que se inscriba en el competente Registro, lo que quiere decir
que el contrato de hipoteca ya existía antes de la inscripción, de manera que ésta no es una
solemnidad.
Importancia de este tema
Es habitual que al constituirse una hipoteca se señale en la escritura pública que se

faculta al portador de copia autorizada para requerir las inscripciones y subinscripciones
que procedan. Si ello no se indica, debieran concurrir ambas partes a practicar la
inscripción, porque la tradición es un acto jurídico bilateral. Y la importancia del tema se
presenta cuando el constituyente se niega a ello:
1. Si pensamos que la inscripción no es una solemnidad, el acreedor hipotecario

podría exigir el cumplimiento del contrato, porque éste ya estaría perfecto.
2. Si decimos que la inscripción es una solemnidad, el acreedor no podría exigir el

cumplimiento del contrato, porque éste no estaría perfecto.
16.3 Roles de la inscripción en materia posesoria
Ya dijimos que (discutiblemente) la inscripción conservatoria constituye requisito,

prueba y garantía de la posesión de inmuebles y derechos reales constituidos en ellos.
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Vale entonces traer hasta aquí lo dicho anteriormente, y sobre toda la discusión
doctrina existente a propósito de la adquisición, conservación y pérdida de la posesión
de bienes raíces, a que haremos referencia a propósito de la posesión.
Cédulas 17 y 18 La posesión y el título en la posesión regular.
Generalidades
Dentro del conjunto de materias integrantes del Derecho Civil patrimonial, la

posesión es una de las que más controversias doctrinarias ha suscitado, que llegan hasta la
esencia misma del concepto, con implicancias y consecuencias, aun más allá de las
puramente jurídicas, de naturaleza económica, sociológica, política, etc. Entre los
principales temas de discordia, por cierto todos ellos conectados, pueden mencionarse: a) la
concepción de la posesión fundamentalmente objetiva o subjetiva; b) su autonomía o
dependencia de la propiedad; c) su naturaleza jurídica como un hecho o un derecho; d) el
fundamento de la protección posesoria. Tampoco están de acuerdo los autores en el origen
del término posesión, pero pareciera ser que lo más aceptado es la idea de Paulo: posesión
viene del vocablo sedere, que significa sentarse y del prefijo pos, que significa poder. Por
consiguiente, la posesión es un poder que nos permite incluso sentarnos sobre la cosa que
nos pertenece.
En el ámbito positivo, a lo dicho en nuestro Derecho, debe agregarse una

reglamentación complicada tanto en la posesión propiamente como en sus necesarias
relaciones con la prescripción adquisitiva, y un funcionamiento del sistema registral en el
que consta la denominada posesión inscrita de inmuebles, que ha posibilitado situaciones
de riña entre poseedores. Así, la posesión entre nosotros se ha erigido como uno de los
símbolos de complejidad jurídica en la teoría, y una fuente importante de litigios
apasionados en el devenir de la práctica.
Reglamentación
La posesión se reglamenta en Título VII del Libro II del Código, artículos 700 y
siguientes.
El Código se inspira de manera especial en Pothier, en su obra “Tratado de la

posesión” y, en menor medida, en las Partidas y aun en normas justinianeas. Sin embargo,
como señala el Victorio Pescio, el Código superó en algunos aspectos a los modelos que
siguió, y en otros innovó para ponerlo a tono con el régimen del Conservador de Bienes
Raíces que se adoptaba.
17.1 Concepto de posesión
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“La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o

dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra
persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño,
mientras otra persona no justifica serlo”. Art. 700.
17.2 Elementos de la posesión. Situación en nuestro Código Civil
En cuanto a los elementos de la posesión, debemos tener en cuenta la concepción

que se tenga frente a ésta. En efecto, existe una concepción subjetiva y una concepción
objetiva. Nuestro Código sigue la concepción subjetiva, con base en las fuentes romanas, y
que desde Savigny ha sido concebida con la concurrencia copulativa de dos elementos: la
tenencia de la cosa (corpus) y el ánimo de dueño (animus).
1. La tenencia de la cosa (el corpus)
Es el elemento material; la aprehensión o contacto físico con la cosa, en cuya virtud

se dispone materialmente de ella. La naturaleza de ciertos bienes, especialmente de los
inmuebles, en relación con la capacidad física del hombre, ha conducido siempre a estimar
esta aprehensión o contacto en términos no muy materializados. Y se ha llegado a admitir
que puede consistir en la sola posibilidad de disponer de la cosa (en tenerla a merced,
disposición o gobierno), aunque no se tenga el contacto directo, corpóreo, aunque no se
ejercite sobre la cosa un poder manual (como cuando la cosa está en la residencia del
sujeto, que está ausente). Esta flexibilidad se relaciona con la aceptación de las llamadas
formas simbólicas de tradición (en concordancia, por ejemplo, con el art. 723 que hace
alusión a la aprehensión legal de las cosas), que siempre han sido necesarias, por la misma
razón (las restricciones humanas en la aprehensión física de las cosas). En la doctrina se
han propuesto algunas diferencias de dirección o matices en la configuración del corpus: un
poder de denominación material inmediato y directo con exclusión de los demás; un poder
exteriorizado como el dominio, que permite al poseedor conducirse como lo haría el dueño
(un poder eminentemente jurídico); un poder que revele una apropiación económica (que
depende de la naturaleza de la cosa y del medio en que los actos se ejercen).
2. El ánimo de dueño (el animus)
Es el elemento intelectual o psíquico de la posesión; consiste en tener una cosa

como dueño, sintiéndose propietario de ella. Es la intención de obrar como propietario,
como señor o dueño, o la intención de tener la cosa para sí.
El problema a que hacen referencia los autores, es determinar cuándo estamos ante
una simple tenencia y cuándo ante una posesión.
274

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Diversas teorías han intentado resolver este problema, las que se encuentran
íntimamente relacionadas con esta dualidad de elementos.
Así, la teoría subjetiva o de la voluntad, liderada por Savigny, y que se funda en el

animus, que sería el factor soberano de la posesión, pues transforma a la tenencia en
posesión, y la voluntad consiste en tener la cosa para sí con la intención de ejercer el
dominio. Se contrapone profundamente con el animus del mero tenedor, en que se posee
para otro. Se agrega que no sería suficiente que el animus exista en el fuero interno de la
persona, sino que debe aparecer del título mismo en virtud del cual se detenta.
Por otra parte, esta la teoría objetiva, liderada por Ihering, en que se prescinde del
elemento animus para diferenciar la posesión de la tenencia. Esto no significa que se
prescinda o niegue el elemento intencional, lo que ocurre es que se niega que exista un
elemento intencional especial en la posesión que lo diferencie de la tenencia. Por ello,
bastaría la relación corporal con la cosa, acompañada de la intención de querer mantener tal
relación. Por lo que, en general, detentación sería posesión. Se precisa que no es que no
haya voluntad, debe haber voluntad, pues sin voluntad no puede haber relación posesoria,
pero la diferencia entre posesión y tenencia está en la causa de la posesión, de manera tal,
que en la tenencia la causa es de tal naturaleza que ella implica la tenencia de la cosa para
otro. Este elemento cumple un papel negativo, pues si estamos ante esta causa que supone
que se tiene para otro, debe excluirse la posesión, pero cuando esta causa no se presente, el
juez debe admitir que hay posesión.
Se dice que Saleilles terció esta discusión con la elaboración de una teoría mixta,
en que está de acuerdo con la teoría objetiva en lo que respecta a que el animus va implícito
en el corpus, la diferencia es que el animus no es de detentación o explotación económica,
sino de apropiación económica, es decir, consiste en el propósito de realizar la apropiación
económica de la cosa, de obrar como dueño material de ella.
Es decir, el animus es el propósito de realizar la apropiación económica de la cosa,

el ánimo de gozar de ella como dueño.
Según Arturo Alessandri, nuestro Código sigue la doctrina clásica o subjetiva, lo

que se deduce de los artículos 700 y 714. Para adquirir la posesión se necesitan ambos
elementos, pero para conservarla, basta con el animus, por ejemplo, artículo 725. No
obstante, según don Victorio Pescio, el Código estuvo ajeno a esta discusión.
Así, la doctrina considera tradicionalmente que hay tres situaciones jurídicas en que
se puede encontrar una persona con respecto a las cosas: dueño, poseedor y mero tenedor.
1. Dueño (Ver Cédula Nº 12).
2. Mero tenedor: detenta materialmente la cosa y reconoce dominio ajeno. Su mera
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tenencia se funda en un título de mera tenencia. Tiene un derecho en su patrimonio, que

puede ser real o personal, y por eso detenta la cosa materialmente y las atribuciones que
tenga dependerán de su título.
3. Poseedor: lo que entendamos por tal va a depender del elemento anímico de la

posesión.
Víctor Vial del Río considera que el animus no supone que el poseedor “se sienta
dueño”, porque ello le parece una expresión equívoca y vaga, sino más bien considera que
“se da por dueño”, sea que sienta o no que tiene tal calidad. Para argumentar, hace
referencia al que hurtó con ánimo de apropiársela, que igual tiene el carácter de poseedor.
Por su parte, el Peñailillo considera que es comportarse como dueño de la cosa, de ejercer
los atributos del dominio. No concuerda con el ejemplo Rodríguez Grez, quien considera
que el que robó o hurtó una cosa no es poseedor porque carece del animus, pues sabe que
no es dueño, por lo que agrega la categoría del “nudo detentador”, que es un tenedor
desnudo de toda legitimidad y derecho. Por ello para Rodríguez Grez, hay cuatro relaciones
de una persona con una cosa: dueño, poseedor, mero tenedor y nudo detentador.
El Código razona sobre la base de que el poseedor por lo general es el dueño de la

cosa, y si no lo es, se presume legalmente que lo es (art. 700 inc. 2º).
Naturaleza jurídica de la posesión
1. Es un derecho. La idea fundamental es que el derecho subjetivo no es sino un

interés jurídicamente amparado, y en la posesión esto es lo que ocurre. El poseedor tiene un
interés en la cosa que está poseyendo, y el ordenamiento jurídico lo protege, lo ampara.
Ahora bien, si pensamos que la posesión es un derecho ¿qué tipo de derecho sería? La
opinión generalizada es que se trata de un derecho real, atendido que importa un poder
directo e inmediato del poseedor sobre la cosa poseída. Sin embargo, también se ha
sostenido, pero minoritariamente, que la posesión es un derecho personal. El legislador
protege al poseedor de los atentados que pudiese sufrir en su posesión. Cuando una persona
atenta contra otra está cometiendo un delito civil, el delito civil es un hecho ilícito,
ejecutado con dolo, que causa daño a un tercero. De los delitos civiles nacen las
obligaciones: toda obligación tiene como correlato un derecho personal, por tanto, el
poseedor es titular de un derecho personal.
Ihering y Domat, consideran que es un derecho real, habría un derecho a la

posesión. Para otros autores no es un derecho real pues no autoriza la persecución, tampoco
sería un derecho personal, pues confiere sobre la cosa un poder inmediato, habría un
derecho a la posesión garantizado, concedido a toda persona que posee, a fin de ponerla a
cubierto de las violencias ajenas. Ferrara ha dicho que es un derecho precario, más débil, de
energía limitada que sucumbe cuando se opone a quien tiene la potestad jurídica.
276

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2. Es un hecho. Para otros autores es un estado de hecho que consiste en detentar

una cosa de manera exclusiva y que sólo tiene de jurídico los medios a través de los cuales
la ley se ocupa de él. Así, Pothier. Savigny, Aubry et Rau y Saleilles, consideran que es un
hecho, pero aunque no es un derecho en sí misma, da al poseedor varios derechos en
relación a la cosa que posee. Es decir, se sostiene que es un hecho; se basa en
circunstancias materiales; pero por conferírsele protección y derivarse de ella otras
consecuencias jurídicas no se convierte en un derecho, protección que, por lo demás, se
confiere exista o no el derecho del cual es apariencia.
3. La posesión es un hecho con consecuencias o efectos jurídicos. Se nos dice que

la posesión es naturalmente un hecho, una situación fáctica, un poder que se ejerce sobre
una cosa. Pero de este hecho surgen consecuencias jurídicas: surgen la presunción de un
dominio, surge la anticipación del dominio mediante la prescripción, surge el derecho a los
frutos si es poseedor de buena fe, etc. Entonces, la pregunta es ¿por qué el legislador
ampara a esta situación que es una situación fáctica? Surge un problema que excede lo
puramente jurídico.
Fundamento de la posesión
Hay varias escuelas, que agrupamos en dos categorías: las escuelas absolutistas y
relativistas.
a) Escuelas absolutistas: se denominan así, porque fundamentan la posesión en el

hecho mismo de la posesión, sin tener que recurrir a ninguna otra institución jurídica.
Dentro de esta les señalo la teoría de Gang, inspirada en la filosofía de Hegel.
Nos dice que el fundamento de la posesión es la inviolabilidad de la voluntad

humana, y por eso se protege. La posesión no es sino la proyección de la voluntad humana
dirigida a las cosas. Es la ‘voluntad de la persona encarnada en la cosa que posee’.
b) Escuelas relativistas: se llaman así porque fundan la posesión no en el fenómeno

posesorio propiamente tal, sino que en otras instituciones, y así algunas señalan que:
i) La posesión y su protección no es sino una interdicción a la violencia, es decir, se

protege la posesión para evitar la violencia, o sea, se protege la situación de hecho
de quien está poseyendo para evitar que otra persona trate de hacerse justicia por sus
manos.
ii) Lo que se protege en la posesión es el dominio, ya que la posesión es o una

apariencia del dominio o es una anticipación del dominio. Es una apariencia del
domino, y por eso el poseedor es reputado dueño. Es una anticipación del dominio
porque el poseedor puede mediante la prescripción transformarse en dueño.
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Situación en Chile sobre la naturaleza jurídica de la posesión
La doctrina y la jurisprudencia están contestes en orden a señalar que la posesión, al

menos en el Código, está concebida como un hecho. Argumentos:
1. El Código no la define ni califica como un derecho. El art. 700 al definir la

posesión señala que es “la tenencia”, de lo cual se desprende que es un hecho, porque si
fuese un derecho, el legislador habría empleado la expresión “facultad”.
2. No se observan disposiciones que permitan concluir que se trata de un

derecho. El art. 700, más coherente con una concepción fáctica, directamente apunta a la
tenencia con ánimo.
Si la posesión fuera un derecho real sería transmisible y la posesión no se transmite

a los herederos. Si la posesión fuera un derecho real sería transferible, y la posesión no es
transferible. La posesión no es transmisible ni transferible. La posesión del poseedor
principia en él. Art. 717 y 2500 inciso 1º.
Si bien los art. 919 y 2500 inciso 2º inducen a la transmisibilidad (lo que podría
llevar, a su vez, a una supuesta calificación de derecho), pueden ser explicados en otra
dirección: el primero se refiere precisamente a la protección posesoria, cuya admisión no
esta discutida y no supone, al menos no necesariamente, una calificación de derecho; el
segundo es más inductor a la transmisión, pero su vigor puede ser neutralizado por las
también terminantes expresiones del art. 717 y, además, puede ser comprendido en el
sentido de que no se imponga una transmisión de la posesión, sino una continuidad, para
evitar un vacío entre el causante y el heredero cuando acepta.
3. Si la posesión en nuestro Derecho fuera un derecho, sería un derecho real,

pero en nuestro ordenamiento, los derechos reales se caracterizan por ser numerus clausus,
en consecuencia, no hay más derechos reales que los que establece el legislador, y la
posesión no es un derecho real.
4. No obstante lo expuesto, la posesión se encuentra protegida por el Derecho, y

el fundamento de esta protección se encuentra en la apariencia de dominio de que está
revestida la posesión y que justifica la presunción de dominio del art. 700 inciso 2º.
17.3 Posesión frente al dominio y frente a la mera tenencia
Posesión frente al dominio
El dominio otorga al propietario un conjunto de facultades sobre la cosa, y para que
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pueda hacerlas efectivas necesitará tener la cosa a su disposición, bajo su dependencia o

señorío. De este modo, el dominio trae como consecuencia necesaria el “derecho a poseer”
(jus possidendi), que viene a ser el ejercicio mismo del dominio (o, puede decirse, una
manifestación de la titularidad del derecho). Pero, por otra parte, es también frecuente que
una persona tenga una cosa con el ánimo de señor sin que sea su verdadero dueño; aquí
aparece la posesión como una figura autónoma, independiente de la propiedad,
configurándose como una situación de hecho, a la que la ley le atribuye un conjunto de
ventajas (frutos, habilitación y protección para seguir poseyendo, acceso al dominio
mediante la prescripción) (que conforman el jus possessionis).
En la primera situación se está ante un poseedor con derecho a poseer; y en la

segunda, ante un poseedor simplemente, o sin derecho a poseer (por cierto, este último se
encontrará generalmente en vías de ganar el dominio mediante la prescripción). Esta última
situación implica admitir la existencia de dueños que no tienen la posesión.
Y así se llega al frecuente juego de situaciones de un poseedor no dueño y un dueño

no poseedor. No obstante, lo normal es que ambos, el jus possidendi y el jus possessionis,
vayan unidos; es decir, generalmente el propietario tiene la posesión; el que tiene derecho a
poseer, posee. Y de ahí lo justificado de la presunción de que el poseedor se reputa dueño
(art. 700 inc. 2).
Semejanzas entre dominio y posesión
1. Ambas recaen sobre cosas determinadas.
2. Son exclusivos, aunque ello no significa que no pueda haber condominio o

coposesión.
3. Tanto dueño como poseedor tienen atribuciones y ventajas similares. El dueño y

el poseedor tienen la facultad de usar la cosa, así como de usufructuar con ella; la diferencia
es que el dueño tiene además una facultad de disponer, que el poseedor no tiene.
4. Cuando se trata de una cosa mueble puede ocurrir que una persona mediante la
ocupación de un bien que no tiene dueño adquiera simultáneamente el dominio y la
posesión.
5. El dueño hace suyo los frutos de la cosa que le pertenecen, el poseedor, si esta de
buena fe, también hace suyo los frutos de las cosas que posee.
6. El dueño de una cosa responde de los perjuicios que esta causa, el poseedor
también puede estar en situación de responder de los perjuicios que una cosa produce.
Diferencias entre dominio y posesión
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1. El dominio es una relación jurídica entre una persona y una cosa (es un derecho),
la posesión es una relación de hecho.
2. El dominio se puede adquirir sólo por un modo, en la posesión se puede poseer

por varios títulos (art. 701).
3. Es distinta la protección procesal que se les presta, así el dominio es protegido

por la acción reivindicatoria; la posesión, por las acciones posesorias y sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 894 (la acción publiciana).
Posesión frente a la mera tenencia
Según se ha visto, son distintas las calidades que puede tener una persona respecto
de una cosa, a saber: dueño, poseedor y mero tenedor (Sin perjuicio de la opinión de
Rodríguez Grez, anteriormente señalada).
Sin perjuicio de las disposiciones particulares para los diversos títulos de mera
tenencia, ella se encuentra regulada en el art. 714 en relación con los artículos 716, 719 inc.
2º y 2510 regla 3ª.
De acuerdo al art. 714, “se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa,
no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño”. Así “el acreedor prendario, el
secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación, son meros
tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les
pertenece”. Y finalmente agrega que “lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene
una cosa reconociendo dominio ajeno” (por lo que falta el ánimo de señor o dueño).
Entonces puede observarse que el mero tenedor detenta la cosa (tiene el corpus),
pero reconociendo dominio ajeno, lo que lo separa de un poseedor. No obstante, en los
casos concretos puede no ser tan sencillo determinar si alguien es mero tenedor o poseedor.
A mayor abundamiento, el Mensaje del Código (párrafo 24) señala que las palabras
posesión y mera tenencia contrastan siempre, lo que caracteriza a la mera tenencia es la
tenencia de una cosa a nombre ajeno. Por eso, se ha criticado la desacertada redacción del
art. 719, inc. 2º, pues hay un contrasentido en poseer una cosa a nombre ajeno.
Ordinariamente el mero tenedor detentará la cosa ya porque tiene un derecho real

sobre ella, cuyo ejercicio implica detentar la cosa (como una prenda o usufructo, donde
además es poseedor del derecho real) o porque tiene un derecho personal respecto del
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dueño (como un arrendamiento o comodato).
A propósito de la procedencia de las acciones posesorias, se ha sostenido que la

mera tenencia es absoluta (erga omnes), pues se es mero tenedor no solo respecto del
dueño, sino respecto de todos, de manera que si alguien lo priva de tal pertenencia, carece
de acciones posesorias.
La mera tenencia es además indeleble o inmutable. Ello se funda en lo dispuesto en

el art. 716, de acuerdo al cual “el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en
posesión; salvo el caso del artículo 2510, regla 3ª”. Sin embargo, la misma redacción nos
lleva a pensar que esa característica es solo la regla general, pues hay autores como
Rodríguez Grez que consideran que existe una excepción, que es la que señala el propio
artículo, pero otros como Vial del Río, creen que se trata de una confirmación de este
carácter y no de una excepción. Depende de cómo se interprete. Peñailillo agrega que el art.
716 es confirmado por el art. 719 inciso 2º, a pesar de su criticada redacción.
Excepciones:
a) Art. 730. Al señalar que si el mero tenedor usurpa la cosa y la enajena a nombre
propio pone término a la posesión anterior y el adquirente inicia una nueva posesión.
Frente a esto, hay autores que señalan que en estricto rigor no es una excepción
porque el mero tenedor no pasa a ser poseedor, sino que el adquirente pasa a serlo si el
usurpador enajena la cosa a nombre propio, y ello como consecuencia del principio que
“nadie puede mejorar su propio título por su sola voluntad”.
b) Art. 2510 regla 3ª. Señala que al haber un título de mera tenencia, se presume la
mala fe, y solo excepcionalmente puede prescribirse, si se cumplen dos requisitos:
i) Que el que alega la prescripción, pruebe haber poseído sin violencia ni

clandestinidad durante diez años.
ii) Que quien alega ser el dueño, no logre probar que en esos mismos diez años se le
ha reconocido su dominio, expresa o tácitamente. Por quien alega la prescripción.
Frente a esto, hay autores que sostienen que en estricto rigor, no basta con que el
mero tenedor por su sola voluntad se transforma en poseedor, sino que además debe
haberse comportado como tal durante diez años, de manera que concurran el corpus y el
animus.
Efectos de la mera tenencia
En realidad dependen de la relación jurídica de que se trate, pues lo que puede hacer
281

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el mero tenedor con la cosa, dependerá de ella, por ejemplo si es arrendatario, etc.
1. El mero tenedor tiene derecho a entablar acción o querella de restablecimiento

(art. 928). Sin embargo, se ha señalado que esto no se trata de una acción posesoria pues,
estas se disponen para ser ejercidas por el poseedor y porque la misma norma señala que
dicha acción se ejerce cuando no es posible ejercer las acciones posesorias.
Se dice que esta acción se deriva no de la mera tenencia sino que del principio
general del ejercicio de la legítima defensa.
2. De acuerdo al art. 922, “el usufructuario, el usuario, y el que tiene derecho de

habitación, son hábiles para ejercer por sí las acciones y excepciones posesorias, dirigidas a
conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario mismo”
(tienen esas acciones en cuanto poseedores de esos derechos).
3. El mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y la

residencia de la persona a cuyo nombre la tiene (art. 896).
4. De acuerdo al art. 2315, el mero tenedor puede ejercer la acción de reparación

que estable el art. 2314 por un delito o cuasidelito (“Puede pedir esta indemnización no sólo
el que es dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño, o su heredero, sino el
usufructuario, el habitador o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo
o de habitación o uso).
5. El mero tenedor puede repeler por sí mismo las agresiones de terceros, como en
el art. 1930 en materia de arrendamiento.
Interversión de la posesión
“Es la transformación de la posesión en mera tenencia o de ésta en aquella”. Para la

transformación de la posesión en mera tenencia; arts. 684 nº 5 y 2494; y para la
transformación de la mera tenencia en posesión, arts. 716, 2510 regla 3ª, 730 y 719 inc. 2º.
La interversión encuentra su explicación en los cambios que se producen en la causa

o título por el cual el sujeto posee o detenta la cosa; de ahí que en lugar de transformaciones
de la posesión o mera tenencia el tema podría tratarse como cambios en la causa o título.
Mutación de la mera tenencia en posesión
El simple lapso del tiempo resulta insuficiente para la transformación de mera
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tenencia en posesión. Se han señalado como excepciones a esta regla los artículos 730 y
2510 regla 3ª, pero como se señaló, hay autores que consideran que no se trata de una
excepción, entre ellos Peñailillo, para ello se argumenta diciendo que en ambos casos es
necesario la ocurrencia de otros antecedentes que se suman al transcurso del tiempo, pero
no basta solo con éste. En el primer caso es el que recibe del tenedor usurpador el que
adquiere posesión, siendo necesario el acto de enajenación. En el segundo caso, las
exigencias de la regla tercera demuestran un cambio evidente tanto de la conducta del que
era mero tenedor como del propietario.
Desde otro punto de vista puede observarse cierta contradicción entre estas normas,
en cuanto el art. 730 impide al mero tenedor transformarse en poseedor en términos
absolutos, mientras que el art. 2510 se lo permite, probando las circunstancias que indica la
regla tercera.
Finalmente si el tenedor adquiere el dominio de la cosa de parte de quien se la había

entregado en mera tenencia (traditio brevi manu) o de un tercero, si ese tercero era el
dueño, más que de intervención, se estaría en presencia de una adquisición de posesión por
tradición.
Mutación de la posesión en mera tenencia
Esta posibilidad se contempla en nuestro Derecho tratándose del llamado constituto

posesorio, art. 684 nº 5. La doctrina menciona también el evento de que el poseedor
efectúe, expresa o tácitamente, un reconocimiento de propietario al que verdaderamente lo
es, en tal caso se transformaría en mero tenedor y los efectos serían los de una interrupción
de la prescripción.
17.4 Efectos o ventajas generales de la posesión
Aparte del provecho material que un poseedor obtiene de la cosa que posee, en
derecho confiere varias ventajas (que corresponden al llamado ius posessioni), entre ellas se
señalan:
1. El poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifica serlo (art. 700
inc. 2º). Es decir, aquí hay una presunción simplemente legal de dominio, por tanto, quien
pruebe ser poseedor no necesita acreditar su dominio sino que la carga de la prueba
corresponde a quien alegue que el poseedor no es dueño.
2. El poseedor de buena fe se hace dueño de los frutos de la cosa poseída (art. 907
inc. 3º). Para estos efectos se entiende que está de buena fe hasta antes de la contestación de
la demanda.
3. Constituye la base o fundamento de la prescripción adquisitiva, pues habilita para
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llegar a adquirir el dominio de la cosa por la prescripción, luego de transcurrido cierto

tiempo (Ver Cédula 19.3).
4. Está protegida con las acciones posesorias y en ciertas situaciones con la

reivindicatoria (acción publiciana).
5. En un juicio de reivindicación, el poseedor vencido tiene derecho a que se le

reembolsen las mejoras que hubiere hecho en la cosa, durante el periodo en que él fue
poseedor.
6. El poseedor de mala fe responde por los perjuicios que haya sufrido la cosa
durante el periodo de su posesión.
7. El poseedor tiene los atributos propios del dominio, en lo que se refiere a las
facultades prácticas de usar y de gozar de la cosa que esta poseyendo.
Estructura del fenómeno posesorio
Moreno analiza la posesión en base a tres elementos, a saber: elemento personal,

elemento real y elemento formal. Con ellos, se refiere a quién puede poseer, qué cosas
son susceptibles de posesión y a través de qué modos se puede adquirir la posesión,
respectivamente.
1. Elemento personal. Se refiere a quién puede ser poseedor.
Puede ser poseedor toda persona natural o jurídica, y a su turno, el poseedor puede
ser un poseedor singular o plural.
¿Se necesita capacidad en el ámbito de lo posesorio? Se distingue entre la

capacidad para adquirir la posesión y la capacidad para ejercer los atributos del poseedor.
a) Capacidad para adquirir la posesión
i) Tratándose de las cosas muebles: todas las personas pueden adquirir la posesión
de una cosa mueble.
Excepción: los únicos inhabilitados para ello son los infantes y los dementes, por lo
tanto, una persona que aun no ha cumplido siete años no puede adquirir la posesión, porque
esa persona no tiene voluntad, y la posesión es la voluntad proyectada a las cosas, según la
teoría de Gang. No pueden adquirir la posesión ni siquiera de una cosa mueble los
dementes, porque ellos tampoco tienen una recta voluntad, y no podría haber el ánimo
inherente a la posesión. Art. 723.
Los infantes y los dementes adquieren la posesión solo a través de sus
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lOMoARcPSD|3889955
representantes legales, por sí solos no.
Si los únicos que no pueden adquirir la posesión de una cosa mueble son los
infantes y los dementes, significa que los otros incapaces que no sean infantes ni dementes,
pueden adquirir la posesión de una cosa mueble actuando por sí solos. Por lo tanto, un
menor adulto, un disipador interdicto, pueden adquirir la posesión de una cosa mueble.
ii) Tratándose de cosas inmuebles: No hay reglas especiales. Aplicamos las reglas
generales sobre la capacidad, que ya se analizó a propósito del acto jurídico.
Por lo tanto, tratándose de los absolutamente incapaces solo podrán adquirir la

posesión a través de sus respectivos representantes legales. Y tratándose de relativamente
incapaces, solo podrán adquirir la posesión a través de sus representantes legales o
autorizados por sus respectivos representantes legales.
b) Capacidad de ejercicio de la posesión
¿Quiénes pueden adquirir la capacidad de ejercicio de la posesión? No hay reglas

especiales en materia de posesión, por tanto, los absolutamente incapaces solo podrán
ejercer los atributos de poseedores a través de sus respectivos representantes legales; los
relativamente incapaces podrán ejercer los atributos del poseedor a través de sus
representantes legales o bien hacerlos valer ellos mismos, pero autorizados por sus
representantes legales.
Formas de adquirir la posesión.
La posesión se puede adquirir personalmente o a través de representantes o bien a

través de un agente oficioso.
a) Adquisición de la posesión personalmente: el propio poseedor adquiere la

posesión. Sobre esto nada en particular.
b) Adquisición de la posesión a través de sus representantes: pueden ser

representantes legales o representantes convencionales, y hay personas que solo pueden
adquirir la posesión a través de representantes, no pueden hacerlo por sí mismas: las
personas jurídicas, en función de su propia naturaleza, no pueden adquirir la posesión sino a
través de un representante. Digamos sí, para ser consecuentes con la doctrina, que estos
representantes son órganos de la persona jurídica.
Los infantes y los dementes no pueden adquirir ni siquiera la posesión de una cosa
mueble de manera personal.
285

lOMoARcPSD|3889955
También los demás pueden adquirir la posesión a través de un representante. Este

representante puede ser un representante legal. Cuando nos encontremos con infantes y
dementes es indispensable para adquirir la posesión que lo haga su representante legal.
Cuando nos encontramos con otros incapaces la pueden adquirir a través de su
representante legal o bien la adquieren ellos con la autorización de su representante legal.
Puede también adquirirse a través de un representante convencional, es decir de un

mandatario, en virtud de un mandato.
Requisitos para adquirir la posesión a través de un representante
i) El fenómeno posesorio lo realiza el representante.
ii) Contemplatio domine, o sea, el representante tiene que hacer saber que está
adquiriendo la posesión no para él, sino para su representado.
iii) Se requiere que el representante legal o convencional tenga facultad para

adquirir la posesión de cosas no para él sino para su respectivo representante.
Cuando la posesión se adquiere a través de un representante, el representado pasa a

ser poseedor desde el momento mismo en que el representante toma la posesión.
c) Adquisición de la posesión mediante la agencia oficiosa: La agencia oficiosa o

gestión de negocios ajenos es un cuasi contrato por el cual una persona sin tener mandato
de otra administra los bienes de la primera y se obliga para con ésta y la obliga a esta en
ciertos casos. Podríamos decir con sencillez, pero con exactitud que en el caso de la agencia
oficiosa se trata de un mandato sin tener mandato.
Desde el momento en que una persona adquiera un bien para otra, respecto de la
cual no tiene un mandato, el poseedor va a adquirir la posesión en el momento en que tomó
conocimiento de que un agente oficioso tomó la posesión por él, y además de tomar
conocimiento, acepte que otra persona sin haberle dado un poder tome la posesión para él.
Por consiguiente, es distinto el momento en que se inicia la posesión cuando se hace

a través de un representante a aquel en que se hace mediante una agencia oficiosa:
- En el caso del representante, en el mismo momento en que el representante toma la

posesión, la adquiere el representado.
- En el caso de la agencia oficiosa, la persona va a adquirir la posesión solo cuando

tome conocimiento de que otro tomó la posesión para él y siempre que la primera acepte.
286

lOMoARcPSD|3889955
2. Elemento real. Se refiera a qué cosas son susceptibles de posesión.
¿Qué cosa puede ser objeto de una posesión? La cosa, para que sea objeto de una
posesión debe reunir dos requisitos:
a) Debe ser determinada. El Código expresamente lo señala como un elemento de la

adquisición: La posesión es la tenencia de una cosa determinada. Por consiguiente, este
requisito es un requisito tan importante que forma parte del concepto del art. 700.
La determinación en verdad es indispensable, porque si no fuera así, no sabríamos

respecto de qué bien o de qué bienes se está produciendo este fenómeno fáctico con
consecuencias jurídicas.
b) Debe ser una cosa que se encuentre en el comercio humano. Cosa comerciable.
Se justifica que sea comerciable, porque la posesión es la apariencia o la realidad del
dominio, y el dominio solo puede recaer sobre cosas que se encuentran en el comercio
humano.
Atendido lo anterior, no son susceptibles de posesión, de la misma manera que no

son susceptibles de dominio:
- Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta
mar.
- Los bienes nacionales de uso público. No obstante lo anterior, tratándose de bienes

raíces, el Código le otorga acciones posesorias para poder protegerlos.
- Las cosas destinadas al culto divino que se regulan por el Derecho Canónico.
Posesión sobre cosas corporales e incorporales
a) Cosas corporales: no cabe la menor duda que pueden ser objeto de posesión.
Repetimos: la posesión es la apariencia o realidad del dominio, y el dominio es por
definición el derecho real sobre una cosa corporal, por lo tanto no hay ninguna controversia
sobre este tópico.
b) Cosas incorporales: en la primera época del Derecho romano solo era posible que
hubiera posesión sobre cosas corporales, porque se concebía este fenómeno mediante una
aprehensión física o material de la cosa, y solo pueden ser aprehendidas aquellas cosas que
tienen existencia real y pueden ser percibidas por los sentidos.
Sin embargo, avanzando el Derecho romano se reconoció una especie de posesión a

las servidumbres, y la servidumbre es un derecho real, por lo tanto es una cosa incorporal, y
esto pasó a constituir una especie de posesión, una cuasi servidumbre. Más adelante se
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lOMoARcPSD|3889955
extendió la posibilidad de adquirir la posesión sobre otros derechos reales. En la época

medieval, se extiende el fenómeno posesorio y se puede adquirir la posesión de ciertos
títulos, de ciertos grados, de ciertos estados, es decir, cosas que no tienen existencia real.
En este momento, en materia de posesión de las cosas incorporales tenemos que

distinguir la posesión de los derechos reales y la posesión de los derechos personales o
créditos.
Posesión de los derechos reales
Hoy no se discute que puede haber posesión de derechos reales en nuestro país.
Desde luego, el Código ya en 1855 lo había aceptado, cuando dispone que “la posesión de
las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesión de las
cosas corporales”. Art. 715.
Por consiguiente, el titular del derecho de dominio es dueño de su derecho de

propiedad, porque el dominio puede recaer sobre cosas incorporales. El titular del derecho
de dominio también es poseedor de su derecho de propiedad, porque puede haber posesión
sobre derechos reales. El titular del derecho de dominio, además, normalmente, es poseedor
de la cosa misma objeto de la propiedad.
Cuando nos referimos al dominio ocurre lo siguiente: como la vinculación entre el

propietario y la cosa es tan intensa que se confunde el derecho de dominio con la cosa
objeto de la propiedad, y por tanto uno, de una manera directa piensa que el dueño es
poseedor de la cosa objeto del dominio. No hace todos estos distingos, si el dueño es dueño
del derecho de dominio, si es poseedor del derecho de dominio y que además es poseedor
de la cosa objeto del dominio.
Pero en los demás derechos reales distintos del dominio, la separación es más nítida.
Así por ejemplo, en el caso del usufructo, el nudo propietario tiene un derecho de dominio
sobre la cosa, por lo tanto él es poseedor y dueño del derecho de dominio, pero el nudo
propietario es poseedor de la cosa fructuaria (recordar que para conservar la cosa basta el
solo animus, por ejemplo, art. 725). La cosa fructuaria se encuentra en poder del
usufructuario, y éste es dueño del derecho de usufructo, es poseedor del derecho de
usufructo, pero es mero tenedor de la cosa fructuaria, porque él reconoce que esa cosa no es
de su propiedad, porque pertenece al nudo propietario.
Ahora bien, lo que decimos respecto del usufructo, en que la persona es titular del
derecho de usufructo, poseedor del derecho de usufructo, pero mero tenedor de la cosa
fructuaria se aplica a los demás derechos reales: al de uso, habitación, etc.
Finalmente, si bien la regla general es que los derechos reales son susceptibles de
ser poseídos, no hay posesión sobre las servidumbres discontinuas de todas clases y las
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servidumbres continuas inaparentes, pues ellas no pueden ser adquiridas por prescripción.
Esa conclusión se ve corroborada por lo dispuesto en los artículos 882, 917, 922, 2498 y
2512 regla 2ª (si se niega acción posesoria, es porque son cosas que no pueden ser ganadas
por usucapión).
Posesión de los derechos personales o créditos
Si se ha aceptado que se puede tener una posesión sobre los derechos reales, más
difícil es la aceptación de la idea de que haya una posesión sobre los derechos personales o
créditos. Hay autores que sostienen que es posible, así ocurre por ejemplo con Alfredo
Barros Errázuriz, quien dice que es perfectamente posible la posesión sobre los derechos
personales o créditos, aunque agrega que no tiene la misma importancia que la posesión de
los derechos reales, porque los derechos personales no se pueden adquirir mediante la
Sin embargo, otros autores, como Vitorio Pescio atacan la idea de que pueda haber
posesión respecto de los derechos personales, y así sostiene que no puede haber posesión
sobre los derechos personales.
1. Argumentos de quienes sostienen que sí hay posesión de derechos personales

(Barros Errázuriz).
a) Se funda en la circunstancia de que el art. 715 contempla la posesión sobre cosas

incorporales, y las cosas incorporales son derechos reales y derechos personales. El art. 715
no hace distinción, por tanto comprende a ambos derechos.
b) El art. 1576, que declara válido el pago que se le hace de buena fe al poseedor de
un crédito, aunque después resulte que no era titular de ese crédito. Por consiguiente, este
artículo expresamente consagra la posesión de un crédito.
2. Argumentos de quienes sostienen que no hay posesión de derechos

personales. Posición mayoritaria en doctrina nacional y extranjera.
a) Si fuera posible la posesión de derechos personales, ello entraría en pugna con la

tradición del Derecho romano, que sólo abarcó la posesión de los derechos reales, que
producto de un ejercicio continuado se prestaban al concepto de posesión romana.
b) La posibilidad de que haya posesión sobre derechos reales se justifica, porque los
derechos reales tienen un carácter de permanencia o continuidad, incluso algunos derechos
son perpetuos, como ocurre con el dominio. En cambio, los derechos personales son
esencialmente transitorios, y están destinados a extinguirse dentro de cierto plazo. En
efecto, cuando el acreedor ejerce su derecho personal, y le pide al deudor que le pague y el
deudor le paga, el derecho personal ha durado un segundo, sólo el tiempo necesario para
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lOMoARcPSD|3889955
que el deudor tome el dinero y se lo entregue al acreedor.
c) Los derechos personales no pueden ser objeto de una posesión debido a que no se
pueden adquirir mediante la prescripción adquisitiva, porque un elemento de la prescripción
adquisitiva es, justamente, la posesión.
d) El párrafo veinticuatro del mensaje del Código se refiere exclusivamente a la

posibilidad de posesión de los derechos reales, y más aun, se refiere a lo que le ocurre en el
arrendamiento, “pero el arrendatario de una finca nada posee, no goza más que de una
acción personal para la conservación de los derechos que le ha conferido el contrato”.
e) En lo que respecta a los términos utilizados en el art. 1576, relativo al poseedor

del crédito, esa expresión ha sido empleada como sinónimo de “titular aparente del
crédito”, por lo que Victorio Pescio señala que los créditos no son susceptibles de posesión,
salvo los créditos extendidos al portador, pues el derecho se ha incorporado al título.
Fernando Fueyo indica que esa expresión supone un pago que se hace de buena fe al que
tiene la apariencia jurídica de titular de su crédito, es decir, debe ser entendida la expresión
como una apariencia de verosimilitud, y no en el sentido técnico de posesión.
A su vez, Alejandro Guzmán Brito señala que en ciertas circunstancias puede haber
posesión sobre derechos personales, pero siempre como fenómenos reflejos, siendo una
posesión de naturaleza distinta a la posesión propiamente tal, cita a modo ejemplar, el caso
de los créditos documentados y los derechos personales incorporados en una herencia que
se posee.
3. Elemento formal. Se refiere a través de qué modos se puede adquirir la posesión
La posesión se puede adquirir por los mismos modos que permiten adquirir el
dominio. Ahora bien, puede operar un modo en cuya virtud la persona adquiera
simultáneamente el dominio y la posesión, pero puede ocurrir que la intervención de un
modo signifique la adquisición solamente de la posesión y no del dominio.
Pensemos en la tradición, ésta necesita de un título en que se funde, ese título es

translaticio de dominio, por ejemplo un contrato de compraventa. El vendedor tiene la
obligación de entregarle la cosa comprada al comprador; si el vendedor es dueño, el
comprador adquiere simultáneamente el dominio, que se lo ha transferido el vendedor e
inicia una posesión, porque al entregarle mediante la tradición la cosa tiene el corpus y su
ánimo no se discute, como quiera que si la compró lo hizo para transformarse en dueño.
Sin embargo, este mismo modo tradición, con el mismo título que lo justifique, por
ejemplo, compraventa, puede que no le dé el dominio al comprador. La venta de cosa ajena
vale. Art. 815.
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Por consiguiente esta compraventa es válida, y el vendedor le hace la entrega al

comprador. El vendedor que no es dueño, no puede transferirle el dominio al comprador,
por consiguiente aquí el comprador no adquiere el dominio, pero adquiere la posesión,
porque le entrega materialmente la cosa, y a eso le agrega el título de la compraventa: si la
compró es para hacerse dueño. Y una persona que tiene materialmente la cosa, tiene el
corpus, y la tiene con el ánimo de ser dueño de ella.
Si una persona ocupa una cosa mueble que no tiene dueño, esa persona mediante el
modo ocupación adquiere simultáneamente el dominio y la posesión.
Una persona mediante la ocupación ¿puede adquirir la posesión de un inmueble?

Para que opere la ocupación la cosa no puede pertenecer a nadie. Y el art. 590 establece que
“son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites
territoriales, carecen de otro dueño”. Por tanto, en nuestro país no hay bienes que no tengan
dueño tratándose de inmuebles. Si la ocupación necesita como requisito que la cosa no
pertenezca a nadie, no habría ocupación de bienes raíces.
Con todo, hay autores que sostienen que esto no siempre es así, y que sería posible
adquirir la posesión de bienes raíces, no el dominio, mediante la ocupación. Ahora bien, en
el supuesto que fuere posible adquirir la posesión de bienes raíces mediante la ocupación, la
conclusión será que esta posesión no puede ser una posesión regular. Por último, señalar
que el art. 590 le asigna al Estado el dominio de los terrenos que no tengan dueño, pero,
afirma Moreno, no le asigna al Estado la posesión.
Diversas especies de posesión
Generalidades
En esta materia también se habla de calidades y vicios de la posesión o de

clasificación de la misma.
Dado que el art. 715 habla de calidades, estas pueden ser dos, regular e irregular
(art. 702). De igual manera, la posesión puede ser viciosa o no viciosa. Las posesiones
viciosas se encuentran reguladas entre los artículos 709 a 713, y lo que se discute a
propósito de ellas es si son o no útiles para prescribir, si se estima, siguiendo la posición de
Pablo Rodríguez Grez, que ellas no serían útiles para prescribir, se permitiría a su vez
distinguir entre posesiones útiles e inútiles. A su turno, Víctor Vial del Río concuerda que
no todas las posesiones son útiles para prescribir, pero por razones distintas a las esgrimidas
por Rodríguez Grez. La posición más difundida es sin embargo, la contraria, esto es, que
las posesiones viciosas sí admiten prescripción, por lo que no tendrían el carácter de
inútiles, salvo el excepcionalísimo caso del art. 2510, regla 3ª.
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I. Posesión regular e irregular (calidades)
Art. 702 inciso 1º “La posesión puede ser regular o irregular”.
1. Posesión regular
18.1 Concepto de posesión regular
“Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de
buena fe; aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por
consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena
fe puede ser poseedor irregular. Si el título es translaticio de dominio, es también necesaria
la tradición”. Art. 702 incisos 2º y 3º.
En consecuencia, es posesión regular “la que procede de un justo título, que ha

sido adquirida de buena fe, y si el título es translaticio de dominio, ha tenido lugar la
tradición”.
Requisitos
Del artículo 702 se desprende que sus requisitos son: justo título, buena fe y
tradición, si el título es translaticio de dominio.
A) Justo título
18.2 Concepto de justo título
La ley no establece qué debe entenderse por justo título, ni siquiera define título,
sino que en el art. 703 se refiere a una suerte de clasificación de los títulos; y, de manera
negativa, en el art. 704 se limita a señalar qué títulos no son justos. Para que el título sea
injusto no se toma en consideración si la persona de quien emana el título es el dueño o no,
en efecto, el art. 1815 declara válida la compraventa de cosa ajena, a su vez, el art. 704 no
señala entre los títulos injustos a la venta de cosa ajena, y del art. 683 se colige que la
tradición efectuada por quien no es dueño es igualmente válida, sin perjuicio de los efectos
que nacen de ella.
Desde el punto de vista posesorio, puede decirse que título de la posesión, es la

causa que justifica o en que se funda la posesión. Pothier señala que es título de posesión
“todo acto o contrato a consecuencia del cual una persona ha entrado en posesión de una
cosa”. Por ello, por la amplitud de los términos, es que entre los títulos posesorios, ha de
incluirse a los actos de la más variada especie. Se señala que justo título, según Pothier,
“es el contrato o el acto que sirve para transferir el dominio”.
En suma, “el título es el antecedente o causa que justifica la posesión”; y justo
292

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título es: para algunos “el razonable motivo que tiene una persona para creerse dueña de un
bien determinado”; para otros, procediendo por exclusión, “es todo aquel que no es
injusto”; para otros “es todo aquel que habilita a una persona para adquirir el dominio,
independiente de si realmente lo adquiere o no”.
Según Daniel Peñailillo, “es justo título, el que por su naturaleza es apto para
atribuir el dominio, siendo auténtico, real y válido”.
Esta definición merece dos comentarios:
i) Esta orientada al dominio, ello se explica porque la posesión importa una

convicción de dominio. El poseedor no se considera tal, sino que se considera dueño. De
modo que es lógico que el título que funda su posesión, con el que responde a la pregunta
por qué tiene esa cosa como dueño, sea un título cuya función es atribuir el dominio. En el
caso concreto conferirá, además, efectivamente el dominio, si se reúnen los requisitos
correspondientes.
ii) En la definición se dice que debe ser auténtico (realmente debe haber sido
otorgado por la persona que se pretende o a la cual se atribuye), real (debe corresponder al
derecho que se invoca) y válido (no debe adolecer de un vicio de nulidad). Esto se agrega
por los casos que indica el art. 704, pues considera como títulos injustos, los falsificados,
los nulos, etc. Por deducción, el justo ha de ostentar características opuestas.
Según Victorio Pescio, el título es justo si consiste en un acto o contrato translaticio

de dominio, seguido de la correspondiente tradición, y sirve para crear en el “adquirente”
de la posesión, la convicción o la razonable creencia de que ha adquirido la propiedad, pese
a que ella sea equivocada. Por eso, es que entre ellos encontramos a los títulos constitutivos
y a los translaticios.
18.3 Clasificación de los títulos
“El justo título es constitutivo o traslaticio de dominio”. Art. 703. Doctrinariamente

se agrega el título declarativo. Además, cabe señalar que si bien la norma aplica esta
distinción a los títulos justos, es también aplicable a títulos injustos, por ejemplo, una venta
nula es título injusto y traslaticio de dominio. En consecuencia, los títulos pueden ser:
1. Títulos constitutivos de dominio; 2. Títulos translaticios de dominio; y 3.

Títulos declarativos de dominio.
1. Títulos constitutivos de dominio
El Código llama así a los modos originarios de adquirir el dominio, estos es, la
ocupación, la accesión y la prescripción adquisitiva. En otros términos, a ciertos modos de
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adquirir el dominio, el Código les atribuye un rol de títulos para poseer. Normalmente
cuando operan permiten adquirir el dominio, y por lo mismo, la posesión, pero puede
ocurrir que les falte algún requisito para operar debidamente como modo de adquirir el
dominio, y entonces operan como justo título posesorio, por ejemplo, si se ocupa un bien
que tiene dueño.
Respecto de la ocupación se ha criticado que se incluya en esta categoría, puesto

que si bien hay confirmación en ello en el art. 726 se dice que aceptar a la ocupación como
título posesorio equivale a aceptar que hay posesión porque se ocupa, es decir, “poseo
porque ocupo”, lo que equivale a decir “poseo porque poseo”, lo que de alguna manera
lleva a prescindir del título.
En lo que respecta a la prescripción, se ha señalado que aquí el legislador ha

incurrido en un error al incluirla, pues la prescripción supone la posesión, de manera tal que
la posesión es anterior a la prescripción, por lo que ella no puede ser a la vez causa y efecto
de la posesión. Sin embargo, y a fin de dar alguna utilidad a la norma, se ha intentado
justificar su inclusión explicándose que en ella estaría legitimada la situación futura del
poseedor irregular que ganó el dominio por prescripción.
En lo que respecta a la accesión, la posesión de lo principal se extiende a las

accesiones de ella (la regla sufre particularidades en el art. 652 y en la accesión de mueble
a mueble).
2. Títulos traslaticios de dominio
“Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo
(al dominio), como la venta, permuta, donación entre vivos”. Art. 703.
Observaciones:
a) El Código ha sido extremadamente preciso al definir título translaticio de

dominio como aquellos que por su naturaleza sirven para transferirlo, porque el título por sí
solo no transfiere el dominio ya que falta el modo de adquirir, pero sí deja a la persona en
condiciones de poder llegar a adquirir el dominio.
b) El art. 703 da como ejemplos la compraventa, la permuta y las donaciones entre

vivos, pero además hay otros ejemplos como el mutuo, el aporte en dominio en sociedad, el
cuasiusufructo, la dación en pago, etc.
c) Cabe tener presente que si el título es translaticio de dominio, además se requiere

de la tradición para que la posesión sea regular. Según Víctor Vial del Río, sin embargo,
verdaderamente no es el título translaticio de dominio el justo título posesorio, sino que lo
es la tradición subsecuente que se funda en dicho título, ya que en este caso, sin tradición,
294

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no hay posesión.
d) La transacción es de esta clase de títulos cuando se refiere a un objeto no

discutido (art.703 inc. 6º).
e) Es de este carácter el título, cuando examinado en abstracto sirve para transferir

el dominio, aunque en el caso concreto no lo transfiera, debido a que el que aparece
transfiriéndolo carece de él.
Problemas:
¿Qué ocurre con las sentencias de adjudicación y los actos legales de partición
en juicios divisorios? Art. 703 inciso 4º.
La partición es una forma de poner término a una comunidad, y como consecuencia

de ella tiene lugar la adjudicación, que es el acto por el cual el derecho que tenía cada
comunero sobre la cosa común se singulariza o se determina en forma exclusiva en relación
a un determinado bien.
Los artículos 718 y 1344 consagran el efecto declarativo de la adjudicación, ya que

ésta reconoce una situación preexistente, toda vez que se entiende que el adjudicatario es
dueño desde el momento en que se forma la comunidad y no desde la fecha de la
adjudicación. Sin embargo, el art 703 señala que pertenecen a la clase de los títulos
translaticios de dominio las sentencias de adjudicación en los juicios divisorios y los actos
legales de partición.
¿Cómo se entiende esto?
i) Algunos autores señalan que lo que quiso decir el legislador es que estas
sentencias de adjudicación y actos legales de partición pertenecen a la categoría de “títulos
derivativos”, que serían la correcta contraposición a los típicos títulos constitutivos, ya que
éstos (constitutivos) generan un derecho nuevo, mientras que aquellos (los derivativos)
suponen un derecho preexistente.
ii) Para otros, el art. 703 se refiere a la adjudicación cuando el adjudicatario es un

tercero ajeno a la comunidad. En este caso es correcto que la adjudicación sea considerada
un título translaticio, porque el tercero adquiere su dominio de la comunidad.
iii) Para otros, la explicación está en la historia fidedigna de la ley, ya que en el

Proyecto de 1853 se refería a la adjudicación en juicio ejecutivo, la cual sí es título
translaticio de dominio, pero ello no pasó al texto definitivo, por una interpretación errónea
de la Comisión Revisora que tergiversó la idea original.
295

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iv) Para otros, lo que está haciendo el art. 703 es asimilar las sentencias de
adjudicación y los actos legales de partición a los títulos translaticios para los efectos de
calificar al título de justo o injusto. Pero el art. 703 no dice que tales sentencias y actos sean
títulos translaticios, porque son declarativos.
Ahora, esta disposición (art. 703) debe interpretarse de en función de la posesión

regular, y de la clasificación que se va a dar al título. Desde esta perspectiva, la posesión
exclusiva del adjudicatario comienza con la adjudicación, éste es el título que justifica su
posesión, y para poder calificarlo de justo, el legislador consideró más apropiado asimilarlo
a los títulos translaticios que a los títulos constitutivos.
¿Qué ocurre con las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos? Art. 703
inciso 5º.
El art. 703 señala que no constituyen un nuevo título posesorio, lo que es correcto,
ya que en estos casos la sentencia es meramente declarativa.
¿Qué ocurre con la transacción? Art. 703 inciso 6º
La transacción en un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un

litigio pendiente o precaven un litigio eventual, art. 2446. Ahora bien, para saber que ocurre
con la transacción hay que distinguir:
a) En cuanto recae sobre el objeto disputado, la transacción es declarativa y por lo

tanto no constituye un nuevo título posesorio.
b) En cuanto recae sobre un objeto no disputado, la transacción es translaticia y, por

lo tanto, constituye un nuevo título posesorio.
18.5 El título en la posesión de la herencia. ¿Qué ocurre con la sucesión por

causa de muerte? El modo de adquirir SCM es justo título de posesión regular, pero
no encuadra en la clasificación de constitutivos, traslaticio y declarativo.
La sucesión por causa de muerte ha sido considerada por el legislador como un justo
título de posesión regular, según se desprende de los artículos 688, 704 y 722. En todo
caso, no es título translaticio de dominio, es más bien un modo de adquirir derivativo. Hay
que distinguir:
A) En cuanto a la posesión de la herencia.
- Por la sola circunstancia de serlo, el heredero tiene la posesión legal de la

universalidad herencia (art. 688 y 722).
- Se implantó también la noción de posesión efectiva, consistente en la declaración
296

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judicial o administrativa, por la que a ciertas personas se les tiene por herederos de otra (art.
688).
- Conforme a precedentes judiciales, se agrega la posesión real o material de la

herencia, que corresponde al que en la realidad detenta la herencia en calidad de heredero
(que puede o no ser el verdadero heredero).
B) En cuanto a la posesión de los bienes
Al fallecer el causante, pudo haber tenido bienes en diversas situaciones jurídicas, a

saber, en dominio, en posesión o en mera tenencia.
Cualquiera puede poseer un bien de estos, y puede llegar a ganarlo por prescripción,
pudiendo aducir como título, cualquiera de los que señala el art. 703, según sea su
situación.
Si el que posee lo hace en calidad de heredero, aquí aparece la sucesión como título.
a) Si se trata de un verdadero heredero, hay que distinguir si el causante era o no

dueño del bien:
- Si el causante era dueño de la cosa, el heredero tiene el dominio, adquirido por

sucesión y por lo mismo el derecho a poseerla.
- Si el causante poseía la cosa sin ser dueño, al entrar el heredero en posesión, posee
con el título del causante, unido a su condición de heredero que lo deja como continuador
de aquel.
- Si el causante era tenedor, la aplicación de este título sucesión por causa de muerte
para justificar la posesión del heredero, ha sido controvertida; actualmente en la doctrina
parece predominar, que la sola circunstancia de ser heredero, no basta; es necesario un
elemento nuevo que explique el cambio (porque el causante era mero tenedor).
b) Si no es heredero, sea que el causante haya tenido el dominio o solo la posesión o

nada más que la mera tenencia, la posesión que pueda lograr en los bienes carecerá de
título, al menos no tendrá el título sucesión por causa de muerte.
Respecto de la posesión del derecho real de herencia, puede tratarse de un falso

heredero, sea putativo o no, en que el título de la posesión del derecho real será la sucesión
por causa de muerte. Si es un falso heredero propiamente tal, adquirirá por prescripción
extraordinaria, atendido lo dispuesto en el art. 2512. Pero si es un heredero putativo con
posesión efectiva se aplicará lo dispuesto en el art. 704 inc final, en relación al art. 1269, en
que adquirirá en un plazo de 5 años. Esta prescripción ha sido calificada como especial,
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pues no es regular, ya que habida consideración de la naturaleza jurídica sui generis del
derecho real de herencia, que impide ser calificado de mueble o inmueble, y habida cuenta
que el estatuto de los inmuebles es excepcional, debería ser aplicable el estatuto de los
bienes muebles, cuyo plazo para prescribir ordinariamente es de 2 años y no de 5 años.
¿Qué ocurre con la ley?
La doctrina y la jurisprudencia han entendido que siendo un modo de adquirir,

también es un justo título posesorio.
3. Títulos declarativos del dominio
El Código no les reconoce una reglamentación especial, pero el art. 703 y otros
preceptos demuestran que están contemplados.
“Son aquellos que se limitan a reconocer o declarar el dominio o la posesión

preexistentes”.
En el art. 703 se concentran varios de estos títulos declarativos:
1. Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos que resuelven un conflicto

entre las partes que disputan un derecho. Estas sentencias son un título declarativo, ya que
el inciso 5º señala que “no forman nuevo título para legitimar posesión”, esto significa que
se limitan a establecer que una situación discutida o dudosa, es o existe en ciertos términos,
desde antes desde que se originó.
Es justificado que una sentencia no constituya nuevo título, porque lo normal es que
las sentencias no creen derechos o situaciones, sino que sólo declaran derechos
preexistentes, aclaran situaciones conflictivas.
2. La transacción es un contrato a través del cual las partes ponen fin a un litigio
pendiente o precaven un litigio eventual. Si recae sobre una especie disputada, es título
declarativo, pero si recae sobre una cosa no disputada, es titulo translaticio. Ello es
relevante si luego aparece un tercero y alega derechos sobre la cosa objeto de la
transacción, y la parte que lo adquirió alega prescripción.
3. En cuanto a la adjudicación, la ley se refiere a sentencias de adjudicación en

juicios divisorios, que hace referencia a las sentencias o laudos en juicios de partición; y a
los actos legales de partición, que aludiría al caso en que la partición la hacen los
comuneros de común acuerdo.
Como el inciso 3º se refiere a los títulos traslaticios, cuando el inciso 4º dispone que
“pertenecen a esta clase” está manifestando que estos actos pertenecen a la clase de los
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traslaticios. Pero por otra parte se dice que el Código, apartándose de la doctrina romana
que consideraba a la adjudicación un título traslaticio, estableció un efecto declarativo para
ella.
Respecto del dominio, tal como lo establece el art. 1344, la adjudicación tiene sin
duda un efecto declarativo. Pero respecto de la posesión la calificación de estos actos queda
como un problema, al menos aparente, al enfrentarse el art. 703 inc. 4º con el art. 718. De
acuerdo al primero, estos son títulos traslaticios, pero de acuerdo al segundo, son títulos
declarativos.
Se ha sostenido que si bien respecto del dominio, el efecto declarativo es claro, en

materia posesoria se le considera título traslaticio (por lo que dispone el art. 703). Y en
cuanto al art. 718, por los efectos que señala se estaría refiriendo, igual que el art. 1344, al
efecto declarativo respecto del dominio.
En contra se ha sostenido que en materia posesoria, igual que en el dominio, la

adjudicación tiene efecto declarativo (es título declarativo), ello en virtud del tenor del art.
718. Y cuando el art. 703 la considera título traslaticio se estaría refiriendo a las
“adjudicaciones” efectuadas en el proceso particional a extraños. En la práctica, en el
proceso particional suele emplearse impropiamente el término “adjudicación” para designar
a transferencias de bienes comunes a terceros. Auténtica adjudicación existe solo entre
comuneros. Entonces, como el término suele usarse en sentido impropio, se estima que ese
sería el sentido empleado en el art. 703.
Ejemplo: en el año 1980 A, B y C compran un mueble en común y lo reciben en

tradición. En 1983 parten la comunidad y A se adjudica el bien. Ocurre que la cosa no era
del vendedor y en 1984 el dueño la reivindica. El reivindicante sostiene que la adjudicación
es título traslaticio para poseer, de modo que el adjudicatario solo es poseedor desde 1983.
El demandado, sostiene que la adjudicación es título declarativo para poseer, y por lo tanto,
el es poseedor exclusivo desde 1980 (es decir que nunca hubo coposesión, en virtud del art.
1344 y corroborado por el art. 718) y que ya ha ganado la cosa por prescripción.
18.4 El título injusto
Se encuentran tratados en el art. 704, en sentido negativo. “No es justo título:”
1. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende.

Art. 704 nº 1.
Por lo términos empleados, la falta de veracidad no queda comprendida, de modo

que si el titulo fue realmente otorgado por quienes aparecen, aunque sus declaraciones no
sean verdaderas, es siempre justo.
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La doctrina señala que el concepto de falsificación es amplio (falsificación

propiamente tal, falsedad material, falsedad intelectual), agregándose a la situación a que
expresamente alude la norma, casos como el del título que no ha sido realmente otorgado
por las personas que aparecen interviniendo; cuando no ha sido autorizado por los
funcionarios competentes que aparecen interviniendo o autorizando; o cuando ha sido
adulterado en condiciones que alteran o cambian su naturaleza jurídica.
Para determinar si un título es injusto, será necesario analizarlo en cada caso, y se

cita como ejemplo, que puede haber algunos cambios que se efectúen con intención de
corregir un defecto ortográfico o terminológico que, en estricto rigor, constituye
falsificación, pero que no afecta la autenticidad del acto en su sentido y en sus caracteres
fundamentales.
2. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal

de otra, sin serlo. Art. 704 nº 2.
Esto supone, tanto si efectivamente no se tiene la calidad de representante legal o

mandatario de otra, como si hay una extralimitación de las facultades del representante
legal o convencional. Por ejemplo, el titular de la patria potestad enajena un bien del hijo,
pero pertenece a su peculio profesional.
Cabe precisar, que si una persona exhibe un poder de una persona que no es el
dueño, para efectos de una venta, pero el poder está en regla, y existe facultad de
representar, no hay título injusto.
Si alguien vende una cosa ajena, como propia, actuando por sí, el título es justo,
pero si la vende como ajena, diciéndose representante del dueño, el título es injusto. La
diferencia parece justificarse, porque en esta última hipótesis el adquirente debió examinar
suficientemente el poder que aduce quien le ha manifestado ser representante.
En los casos 1° y 2°, se señala que no hay autenticidad en el título.
3. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser

autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido. Art. 704 nº
3.
En este caso, el título no es válido. Puede ser un título que adolezca de un vicio de
nulidad absoluta o relativa. En todo caso, recordemos que si se trata de un título que
adolece de nulidad relativa, es susceptible de confirmación o de ratificación subsanando el
vicio, lo que es concordante con el art. 705.
Surge, sin embargo, la duda, en cuanto a si es necesaria la declaración de nulidad

por sentencia judicial, atendido los términos en que se encuentra redactado el numeral.
300

lOMoARcPSD|3889955
Mayoritariamente se afirma que se necesita la declaración de nulidad, pues antes de

dicha declaración el acto es perfectamente válido, pues está investido de una “presunción
de validez”, por lo que rige el principio de que la nulidad solo produce efectos una vez que
ha sido declarada judicialmente (art. 1687, 1689).
El problema surge con la nulidad relativa, pues ella sólo puede ser alegada por
aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, pues usualmente el interesado en
que el título se tenga por injusto (verdadero dueño de la cosa) no es titular de la acción de
nulidad relativa. Para efectos de subsanar este problema, se ha elaborado una construcción
mediante la cual aquel que tenga interés en que se declare la injusticia del título por la
nulidad de que padece, puede invocar la nulidad relativa, pero sólo para efectos de obtener
que se declare que el título es injusto.
No hay inconvenientes en la nulidad absoluta, porque evidentemente el dueño de la

cosa puede ser legitimado activo de la acción de nulidad, al tener interés actual en dicha
declaración.
4. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad

heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario
posterior, etc. Art. 704 nº 4.
Se dice que el título putativo es aquel que se invoca sin existir realmente.
Los casos a los cuales se refiere el art. 704 en este numeral, son a vía ejemplar, por
lo que se pueden agregar, por ejemplo, a los actos simulados (salvo Daniel Peñailillo que
los incorpora en el numeral anterior) y a aquellos sometidos a una condición resolutoria,
una vez que ella se ha cumplido.
Generalmente, el poseedor tendrá el erróneo convencimiento de que tiene título, así

se observa en los ejemplos que el Código señala y se aprecia la íntima relación entre el
título y la buena fe.
Art. 704 inciso final en la relación al art. 1269.
Art. 705
Problemas con el art. 704:
¿Qué ocurre con la venta de cosa ajena? Se entiende que es un justo título, no
sólo porque no aparece en el art. 704, sino porque en el art. 1815 se establece que la venta
de cosa ajena vale.
¿Es de carácter taxativo? Es una disposición taxativa porque contempla una
301

lOMoARcPSD|3889955
situación de excepción, y por su tenor literal se entiende que fuera de estos casos no hay
más títulos injustos. Con todo, hay consenso en doctrina en que los casos que enumera son
suficientemente genéricos.
B) La buena fe (17.5 La buena fe en materia posesoria)
El art. 702, cuando define la posesión regular, nos exige para que exista esa
categoría, que la posesión haya sido adquirida de buena fe. Por tanto, para el legislador no
basta con que la posesión regular proceda de un justo título, se requiere de un elemento
esencialmente ético, que consiste en la buena fe.
Generalidades
Se trata de unos de los conceptos fundamentales en el ámbito jurídico. Puede

entenderse como “la convicción de actuar lícitamente”, esta es la noción corriente y
tradicionalmente aceptada, que ha llegado a calificarse como acepción subjetiva (“estar de
buena fe”).
Según la concepción tradicional, la buena objetiva se refiere a actuar de buena fe,

reconocida en nuestro Derecho en el art. 1546, y que tiene una aplicación concreta en
materia de contratos, buena fe que se examina en abstracto.
Algunos consideran que la buena fe admite una distinción entre buena fe subjetiva y
buena fe objetiva. Otros, en cambio, consideran que la buena fe es una sola, por lo que en
realidad hay dos dimensiones que puede presentar la buena fe.
Concepto
La buena fe posesoria es subjetiva, y la definición contenida en el art. 706 es de

aplicación general. Conforme a esta norma, “la buena fe es la conciencia de haberse
adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro
vicio”.
Observaciones:
a) Supone dos antecedentes:
1° La conciencia de haberse adquirido el dominio, y esto porque para que una

persona adquiera el dominio de buena fe, es necesario que tenga la convicción de que él
tiene un derecho de propiedad. Cuando se analizaron los elementos de la posesión, se
señaló que es indispensable que para que el poseedor sea tal, tenga la realidad o la
apariencia de ser un propietario. Puede que no lo sea, pero es necesario que él crea que lo
302

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sea y que actúe como tal. Art. 700.
2° La conciencia de que ese dominio que se cree que se tiene haya sido adquirido
por medios legítimos libres de todo vicio.
b) La buena fe está íntimamente vinculada con el título. En efecto, solo una

persona que haya adquirido la posesión de un justo título podrá tener esta conciencia de que
ha adquirido el dominio, más aun, exento de fraude y de cualquier otro vicio. La persona
que roba o hurta una cosa, y que por tanto, no procede de un justo título, no puede tener la
conciencia de que ha adquirido el dominio de un justo título exento de fraude o cualquier
otro vicio.
Desde otro punto de vista, una persona que compra un bien, sabiendo que respecto
de ese bien existe una prohibición de gravar o enajenar, no puede tener la conciencia de que
ha adquirido el dominio, porque técnicamente hay un objeto ilícito en la enajenación de
estas cosas que tienen una prohibición de gravar o enajenar. No se puede adquirir el
dominio porque la enajenación adolece de una nulidad absoluta.
Tan vinculada está la buena fe al título, que cuando el título es translaticio de

dominio, por ejemplo, un contrato de compraventa, la buena fe supone la persuasión de
haberse adquirido el dominio de la persona que tenía la facultad de disponer de la cosa,
porque solo cuando yo creo que el que me está vendiendo tiene la facultad de disponer de la
cosa porque es dueño de ella, podré pensar que yo me he transformado en propietario.
c) Uno de los aspectos que se discute es si para estar de buena fe, basta con no
estar de mala fe, es decir de manera negativa, como una contraposición de la mala fe,
o si se exige algo más. Si se admitiera esta concepción, el único requisito de la buena fe
sería la ignorancia o error, siendo indiferente que el error sea excusable o inexcusable.
Otros consideran que la buena fe representa más que la mera ausencia de mala fe, es una
convicción positiva, la firme creencia de no obrar contra derecho, y esta persuasión sólo
puede ser verdadera si tiene un fundamento de razón o que pueda aceptarse como justo.
Dicha persuasión se funda en las circunstancias que rodean la adquisición de la posesión.
Por eso, como dice Pescio, ella obsta, por ejemplo, a la comisión de un delito para efectos
de falsificación del título.
d) En lo que respecta a la buena fe en materia de posesión, además el inciso

segundo del art. 706, especifica qué debe entenderse por buena fe cuando el título es
translaticio de dominio (“supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía
la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato”).
e) Momento en que debe existir la buena fe. Nuestro Código exige buena fe
inicial, es decir, la buena fe debe existir al momento de adquirirse la posesión, de manera
303

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que si con posterioridad desaparece la buena fe, por ejemplo porque el poseedor averiguó
que su tradente no era dueño, la posesión sigue siendo regular. En este sentido, hay una
diferencia entre nuestro sistema y el sistema alemán, que exige que la buena fe esté
presente durante todo el tiempo de posesión.
Para la posesión regular, basta la buena fe inicial, lo que no implica que no tenga
relevancia permanecer o no de buena fe, por el contrario, esta calificación respecto del
poseedor regular tiene consecuencias importantes, por ejemplo, lo que señalan los artículos
906 inciso 2°, 907, inc.2° y 913.
f) La determinación acerca de si nos encontramos frente a una situación de

buena o mala fe en un caso concreto, es una cuestión de hecho no de derecho, y como
es así, la determinan los jueces de instancia (primera o segunda), y una vez establecido que
se está de buena o mala fe, no puede ser removido por el tribunal de casación, porque éste
solo resuelve asuntos de leyes, no de hechos. Los jueces de instancia pueden haber
establecido de modo gravemente equivocado una situación de hecho, y el tribunal de
casación no podrá removerla.
Régimen probatorio de la buena fe
El art. 707 señala que la buena fe se presume, de manera que quien alegue ser
poseedor regular no tiene que probarla. Art. 707 “La buena fe se presume, excepto en los
casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los otros la mala fe
deberá probarse”.
Observaciones:
1) En consecuencia, quien alegue que el poseedor estaba de mala fe, deberá probar
la mala fe.
2) Esta presunción es simplemente legal.
3) El propio art. 707 establece como excepción los casos en que la ley presume la
mala fe, por ejemplo:
a) Art 706 inciso final: Un Error en un punto de derecho constituye una presunción
de mala fe que no admite prueba en contrario.
b) Art 2510 nº 3: A propósito de la prescripción adquisitiva extraordinaria, establece

que la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará
lugar a la prescripción, a menos que concurran las circunstancias que allí se señalan.
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c) Art 94 nº 6: A propósito de la rescisión del decreto de posesión definitiva en

materia de muerte presunta. Señala que el haber sabido y ocultado la verdadera
muerte del desaparecido o su existencia hará presumir mala fe.
Alcance de la presunción de buena fe
Los autores comentan que la presunción del art. 707, pese a que está ubicada a
propósito de la posesión, es de aplicación general. Argumentos:
1. La amplitud de los términos del art. 707, pues no están referidos exclusivamente a
la posesión.
2. La ley regula lo común, corriente y ordinario, y eso sería que las personas actúen
de buena fe.
3. Sostener lo contrario implicaría sostener que lo que se presume es la mala fe, pero
ello no se condice con el espíritu general de nuestra legislación, sobretodo, si se tiene
presente por ejemplo el art. 1459, que establece que el dolo por regla general no se
presume.
Beneficios de la posesión regular
a) El poseedor está protegido por la acción publiciana. El domino es un derecho

real y, por lo tanto, está protegido por una acción real, la acción reivindicatoria, que es la
que tiene el dueño de una cosa singular para que el que la posee sea condenado a
restituírsela.
La acción reivindicatoria la tiene el dueño destituido de la posesión, para recuperar

su posesión. Sin embargo, el poseedor regular que pierde la posesión de la cosa cuando se
encontraba en vías de adquirirla por prescripción tiene una forma o especie de acción
reivindicatoria, que según la tradición fue ideada por Publicio, que se llama acción
publiciana, de tal manera que este poseedor, que por no ser dueño, no debería tener acción
reivindicatoria, sí tiene un fórmula de ella, porque es poseedor regular, cuando perdió la
posesión cuando ya casi podía ganarla por prescripción.
Art. 894.
b) El poseedor regular puede adquirir el dominio de la cosa que posee

mediante una acción prescriptiva ordinaria, es decir, mediante el transcurso de dos años
si la cosa es mueble, y de cinco años si la cosa es inmueble.
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C) La tradición, si el título es translaticio de dominio
Cuando el título que se invoca es translaticio de dominio, se requiere tradición, pues

el solo título concede un derecho personal para exigir la entrega de la cosa, y sólo cuando
ello ocurre el que la recibe comienza a poseer (art. 702 inc. 2º). Sin embargo, de no haber
tradición, señala Vial del Río, no es que la posesión se califique de irregular, es que no
habría posesión alguna.
Existiendo distintas maneras de efectuar la tradición de los muebles, muchas veces

de difícil prueba, se ha establecido una presunción de tradición en el art. 702 inciso 4º, de
acuerdo al cual “La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a
entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la
inscripción del título”.
Dicha presunción es inaplicable a las situaciones en las que la tradición se efectúa

por inscripción y puede agregarse que también es inaplicable a la tradición del derecho de
servidumbre, que también por ser solemne, no podrá probarse sino a través de dicha
solemnidad.
2. Posesión irregular
“Posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en

el artículo 702”. Art. 708.
Sin embargo, no puede extremarse el tenor de la norma, pues pueden faltar uno o
más requisitos de la posesión regular, pero han de concurrir los elementos indispensables
que signifiquen tenencia y ánimo de señor, pues de no ser así, no hay posesión, así, si se
exhibe un título traslaticio, es indispensable la tradición, pues de lo contrario no habrá
tenencia, pero podría faltar la buena fe.
En otras palabras, en la posesión regular podrá falta el justo título y la buena fe,
pero si el título es translaticio de dominio no puede faltar la tradición, porque si no hay
tradición no hay entrega y si no hay entrega el poseedor no tiene el corpus y sin el corpus
no existe el fenómeno posesorio.
Paralelo con la posesión regular
1. En ambas opera la prescripción adquisitiva, pero con plazos distintos, así en el

caso de la posesión regular se aplicará la prescripción ordinaria (arts. 2507 y 2508) y en el
caso de la posesión irregular, se aplicará la prescripción extraordinaria (arts. 2510 y 2511).
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2. De acuerdo a los arts. 889 y 894, el poseedor regular puede ejercer la acción
publiciana, siempre que cumpla con el requisito de hallarse en el caso de poder ganar por
prescripción, pero resulta que todos los poseedores pueden prescribir, entonces hay quienes
dicen que esto se refiere a aquel respecto del cual ya transcurrió el tiempo de prescripción,
faltando solo la declaración judicial (pero ella solo es necesaria para que se produzcan
efectos erga omnes), pero otros sostienen que el requisito se refiere a que ya existe una
declaración judicial, el problema es que entonces ya sería dueño. Otra opción es pensar que
con este requisito a quien se excluye es a un poseedor vicioso, pero ello depende de la
postura que se adopte respecto de si estas permiten o no prescribir.
3. La presunción de dominio a favor del poseedor se aplica tanto al poseedor regular

como al irregular.
4. En principio, es posible señalar que los interdictos posesorios pueden ser

interpuestos tanto por el poseedor regular, como por el irregular, siempre que se cumpla
con el requisito de tranquilidad y continuidad de la posesión por un año completo, art. 916
y 918.
Ventajas de la posesión irregular
a) La presunción de dominio. El poseedor, aunque sea un poseedor irregular se le

presume dueño, mientras otra persona no justifique ser el propietario. Art. 700 inc. 2º.
b) El poseedor, aunque irregular, podrá adquirir el dominio mediante la

prescripción adquisitiva extraordinaria, que requiere de diez años, se trate de una cosa
mueble o inmueble, porque aquí no hay distinción al respecto.
Así, finalizamos el análisis de la primera clasificación de la posesión, esto es, de

aquella en virtud de la cual se distingue entre posesión regular y posesión irregular.
Ahora, analizaremos la segunda clasificación, aquella que distingue entre posesión útil y
posesión inútil, según si la posesión sirve o no para adquirir el dominio mediante la
prescripción. Las posesiones que no permiten adquirir el dominio por prescripción son las
posesiones viciosas.
II. Posesión útil e inútil
1. Posesión útil: “es aquella que por estar exenta de vicios habilita para adquirir el
domino mediante la prescripción”.
2. Posesión inútil: “es aquella que por ser viciosa no habilita para adquirir el
domino mediante la prescripción”. Los vicios de que puede adolecer la posesión son la
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violencia y la clandestinidad.
Esto nos lleva a una tercera clasificación, que distingue entre las posesiones viciosas
a las posesiones violentas y las posesiones clandestinas.
III. Posesiones viciosas: son las violentas y las clandestinas.
1. Posesión violenta
Concepto
“Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o
inminente”. Art. 710.
Observaciones:
1. La fuerza puede ser física o moral, es decir, puede consistir en el empleo de las
vías de hecho o en el empleo de amenazas. Cuando el Código dice que la fuera puede ser
actual, se refiere a la fuerza física; y cuando dice que la fuerza puede ser inminente, se
refiere a la fuerza moral. En ambos casos hay fuerza y, en consecuencia, la posesión es
violenta.
2. Lo que configura la posesión violenta es el empleo de la fuerza al adquirir la

posesión, por tanto, la violencia temporalmente debe ocurrir al momento en que la posesión
se adquiere. Art. 710.
Atendido lo anterior, si una persona adquiere la posesión de una manera pacífica, es

decir, sin violencia, y más tarde otro le quiere arrebatar la posesión y esta posesión es
defendida con la fuerza, ese poseedor no es violento, porque él empleó la fuerza para
defender su posesión ya adquirida, no la empleó para adquirirla.
3. Si una persona adquiere la posesión sin violencia, y el poseedor anterior se

encontraba ausente, y cuando éste vuelve el otro emplea la fuerza, esa posesión es violenta,
porque el poseedor que se había ausentado, mientras está ausente, mantiene su posesión
porque mantiene el ánimo de poseedor y la va a perder ahora cuando regresa, y si esta
persona la pierde ahora cuando regresa, es porque el otro la adquiere ahora, y es en es
momento cuando emplea la violencia. Art. 711.
4. Tradicionalmente se ha sostenido que la posesión violenta presenta dos

caracteres:
a) Temporalidad: se dice que la posesión es violenta mientras existe la fuerza, pero
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que deja de serlo cuando cesa la fuerza. Ahora bien, Pescio señalaba que esto del carácter
relativo de la violencia es un mito y que en nuestro ordenamiento no tiene apoyo jurídico.
Agregaba que los autores nacionales se han dejado llevar por la opinión de los tratadistas
franceses. En el Código napoleónico existe un artículo que en el nuestro no existe: el art.
2233, que dice que cesando la fuerza empieza la posesión útil. Por supuesto, si tuviéramos
una norma que dijera lo mismo tendríamos que concluir que cesada la violencia empieza la
posesión pacífica. No contamos con un apoyo para llegar a la misma conclusión, porque
nos falta el antecedente que tiene el Código francés.
b) Relatividad: Se dice que la posesión es violenta solo con respecto a quien fue
víctima de la fuerza, en otras palabras, sólo puede alegar violencia de una posesión aquel
que fue víctima del acto de violencia. Con todo, se discute esta característica, pues hay
quienes opinan que se es poseedor vicioso respecto de cualquier persona, es decir, que
tendría efectos erga omnes.
Víctimas de la violencia. Art. 712 inciso 1º. Conforme a esta norma pueden ser
víctimas de la violencia: El verdadero dueño de la cosa; el poseedor no dueño de la cosa; y
el mero tenedor de la cosa.
Agentes de la violencia. Art. 712 inciso 2º. Pueden ser: El propio poseedor violento
o sus agentes que han actuado con el consentimiento del poseedor violento, o bien, que
habiendo actuado sin ese consentimiento, su actuación es ratificada expresa o tácitamente.
2. Posesión clandestina
Concepto
“Posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para
oponerse a ella”. Art, 713.
Observaciones:
1. La posesión clandestina, puede no nacer como viciosa, a diferencia de la violenta,

pero transformarse en tal con el curso de tiempo.
2. Aquí es claro que se trata de un vicio de carácter relativo, pues basta que se oculte
respecto de quien tiene derecho a oponerse, incluso habiendo más de un interesado, puede
sólo ocultarse respecto de uno de ellos, y ser clandestina.
3. Además es de carácter temporal, pues se puede dejar de ser poseedor clandestino,

en la medida en que se deje la clandestinidad, por lo tanto, el vicio es saneable.
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4. Se ha difundido la sinonimia entre posesión viciosa y posesión inútil, de modo

que se tiene entendido que las posesiones regular e irregular (útiles) conducen a la
prescripción, en tanto que las viciosas, es decir la violenta y la clandestina, no (inútiles).
Sin embargo, estas distinciones han sido discutidas, sosteniéndose que los vicios de
la posesión son compatibles con su utilidad, y es posible concebir posesión irregular, y aun
regular, con clandestinidad, y en ciertos casos, con violencia.
En esta materia existen dos grandes posturas:
a) Postura mayoritaria. Es sostenida por Eduardo Belmar. De acuerdo a esta

postura, la posesión viciosa, es siempre útil para prescribir, salvo en el caso del art. 2510
regla 3ª, por lo tanto, prevalece la calidad por sobre el vicio que afecta a la posesión.
El gran argumento de esta postura, es lo que dispone el párrafo veinticuatro del

mensaje del Código, pues si no se aceptó la postura de que la posesión viciosa es irregular y
esta no conduce a prescripción, es porque se acogió la postura contraria, por lo tanto,
igualmente la posesión irregular lleva a prescribir.
Conclusiones de la “postura mayoritaria” en orden a las posesiones viciosas:
Se señala que las posesiones viciosas en realidad no son inútiles, pudiendo éstas
perfectamente acompañar a una posesión regular o a una posesión irregular. Por ejemplo
una persona puede adquirir la posesión contando con un justo título, buena fe inicial y
tradición si el título es translaticio de dominio, o sea su posesión es regular; pero si esa
persona con posterioridad se entera que su tradente no era dueño y comienza a ejercer la
posesión ocultándola de quien tiene derecho as oponerse a ella, su posesión será
clandestina, pero ello no le quita el carácter de regular.
A partir de lo anterior, puede concluirse lo siguiente:
1) La clandestinidad puede acompañar a la posesión regular e irregular.
2) No obstante lo anterior, la posesión regular no puede ser clandestina desde el

comienzo, ya que ello estaría reñido con la buena fe inicial.
3) La posesión regular no puede ser violenta, pero la irregular si puede serlo.
4) Un poseedor violento puede adquirir por prescripción si carece de título.
5) Un poseedor clandestino puede adquirir por prescripción cuando carezca de

título, cuando su título sea injusto e incluso cuando cuente con un justo título.
6) Solo sería imposible adquirir por prescripción cuando se tenga un título de mera
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tenencia.
b) Postura minoritaria. Es sostenida por Pablo Rodríguez Grez y entre sus

argumentos se encuentran los siguientes:
i) Argumento de principios: En la violencia hay fuerza, y en la clandestinidad hay

dolo, mala fe, fraude. Si tenemos un poseedor con esta clase de comportamiento, se
pregunta cómo lo vamos a proteger y dejarlo en iguales condiciones que aquel que no
presenta dichos comportamientos. Además el Código repugna la mala fe y la fuerza, por lo
tanto, sería ilógico no sancionar a este poseedor.
ii) Geografía de Código: Se le dedican cinco artículos a las posesiones viciosas y de

manera bastante ordenada, entonces se pregunta para qué reglamentarlas en forma detallada
si es que van a ser útiles para prescribir, ya que alguna consecuencia debe ser el ser
poseedor vicioso y no parece ser la única consecuencia la del 2510 regla 3ª, y esa otra
consecuencia debe ser no poder prescribir.
iii) Argumento de texto: El art. 894, a propósito de la acción publiciana, utiliza la

expresión “aquel que se haya en el caso de poder ganarla por prescripción”, ello podría
explicarse porque entonces quiere decir que no todo poseedor puede ganar la cosa por
prescripción, y ese es el vicioso, y la norma se refiere al poseedor regular cuya posesión es
útil para prescribir.
iv) También el art. 2492, a propósito del concepto de prescripción, se refiere a “los
demás requisitos legales”, entonces se pregunta qué requisitos son esos, ya que en la
definición solo se hace referencia a la posesión y al transcurso del tiempo, entonces puede
ser que esos requisitos sean que la posesión sea útil para prescribir, por lo que pueden haber
posesiones inútiles.
v) Finalmente, el art. 2498 habla de condiciones legales para poder prescribir, y para
él, la posesión que cumple con éstas, es aquella que es útil para prescribir.
Finalmente, cabe destacar que Víctor Vial del Río en alguna medida, está de
acuerdo con Rodríguez Grez, pues cree que existen posesiones útiles e inútiles, pero para
él, las posesiones inútiles mas allá de identificarlas con las viciosas, dado que para él, lo
fundamental en la posesión es el ejercicio de actos posesorios, cuando el poseedor no los
realice o no pueda hacerlo, su posesión será inútil.
Agregación de posesiones
El art. 717 permite al poseedor agregar a la suya la posesión de su antecesor o

antecesores. La posibilidad es conocida con distintas denominaciones (unión, accesión,
adjunción, conjunción de posesiones). Los arts. 920 y 2500 hacen también referencia a esta
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situación.
La agregación aparece como un factor que contribuye eficazmente a una mayor

aplicación de la prescripción para los poseedores que carecen del dominio y para el
ejercicio de las acciones posesorias, que exigen un plazo mínimo de posesión. Art. 920 inc.
4º y art. 918.
Como está establecida tanto para el sucesor a título singular como para el sucesor a
titulo universal, el tema se vincula también con el problema de la transferencia y
transmisión al que ya se hizo referencia.
Requisitos de la agregación de posesiones
1. Las posesiones que se agregan, se agregan con sus calidades o vicios. Por
consiguiente, si el poseedor actual decide agregar la posesión de su antecesor, la agrega con
sus calidades o vicios. Si el poseedor anterior tenía, por ejemplo, una posesión regular,
agrega a su posesión de hoy una posesión regular; si la posesión era irregular, la va a
agregar en el carácter de irregular.
2. La agregación debe ser ininterrumpida. Que sea ininterrumpida lo es en un

doble sentido:
a) Si el poseedor actual quiere agregar posesiones de sus antecesores, tiene que

agregar estas posesiones siguiendo el proceso de continuación, es decir, el poseedor actual
puede agregar a su posesión de ahora la de su antecesor, pero no podría agregar la del
antecesor de su antecesor y no la de su antecesor. En otras palabras, debe tratarse de
posesiones contiguas.
Ejemplo: El poseedor actual es A, él puede agregar la posesión de su antecesor que

era B, pero no puede agregar la posesión de su antecesor C, eliminando la de B. Por
consiguiente, no puede ir escogiendo las posesiones que agrega, si agrega más de una
posesión, debe agregar la cadena ininterrumpida de ella.
b) Debe ser también una posesión ininterrumpida en el sentido de que no puede

haberse experimentado ninguna interrupción civil ni natural. Cuando estudiemos la
prescripción adquisitiva veremos que ésta podía interrumpirse civil o naturalmente. Si
agrego la posesión, no debe haber interrupciones civiles ni naturales. (Ver Cédula 19).
3. Las posesiones que se agregan deben ser homogéneas, es decir, deben

agregarse posesiones que tengan un mismo objeto. Dicho de otra manera, el poseedor de un
bien respecto del cual tiene un dominio, no puede agregar la cuasi posesión de su antecesor
que tenía sobre ese bien un derecho de usufructo, porque el poseedor actual tiene la
posesión de un derecho de dominio y el antecesor tiene la cuasi posesión de un derecho de
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usufructo, y esas posesiones no son homogéneas.
4. Se requiere tener un título. El Código dice “sea que se suceda a título singular o
universal”, por lo tanto, es indispensable tener un título. El usurpador no puede agregar a su
posesión la posesión de su antecesor o antecesores, porque no tiene ningún título.
Adquisición, conservación y pérdida de la posesión
Principio básico
Se trata de determinar cómo se adquiere la posesión; para tal efecto, es necesario

recordar una regla fundamental: la posesión se adquiere cuando se reúnen sus dos
elementos constitutivos: el corpus y el animus; tiene lugar cuando concurren la aprehensión
o tenencia de la cosa, con el ánimo de apropiársela.
En cuanto a la posesión de las cosas incorporales, el punto inicial es su admisión o

rechazo. En su oportunidad se dijo que parece predominar la admisión en los derechos
reales. Pero el texto que entre nosotros la admite (Art. 715, y que predominantemente es
interpretado como aplicable a los derechos reales), no determina cómo se adquiere.
La posesión del usufructo y del uso sobre muebles se adquiere al recibirse la cosa a
ese título, luego de constituirse esos derechos; lo mismo es aplicable respecto del usufructo
sobre muebles al cederse (si se estima que el derecho de usufructo propiamente es cesible).
En cuanto a la adquisición de la posesión de esos mismos derechos sobre inmuebles, al
menos entre nosotros parece claro que, luego del título en que se constituyen, es necesaria
la inscripción por lo dispuesto en el art. 696 (sin ella la posesión no se adquiere aunque se
entregue la cosa sobre la que recae el derecho). Si se trata de un usufructo sobre inmueble,
que se cede (suponiendo que se admita la cesión propiamente del usufructo), la posibilidad
de adquirir la posesión de tal derecho, supuesto el título y con la sola entrega del inmueble,
sin inscripción, es discutible, conforme al alcance que se le confiera al art. 696.
En cuanto a la adquisición de la posesión del derecho real de servidumbre, debe

tenerse en cuenta que ellas no requieren inscripción para constituirse (salvo la de
alcantarillado en predios urbanos); la posesión de las continuas y aparentes se pueden
adquirir por el solo ejercicio de su contenido típico tolerado (aun sin título, pues se puede
adquirir por prescripción, lo cual implica una actuación unilateral del futuro prescribiente)
(por ejemplo, construyendo un acueducto en terreno ajeno para regar el propio); tratándose
de las discontinuas o inaparentes, con un título, la posesión se adquiere también mediante el
ejercicio del contenido típico tolerado por el dueño del predio sirviente (el art. 696 no es
aplicable porque la inscripción no es exigida) (en todo caso, éstas no pueden ganarse por
prescripción); las servidumbres no son transferibles autónomamente, de modo que el
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adquirente de un predio, al entrar a poseerlo, asimismo posee la servidumbre que lo

beneficia.
En cuando a la muy particular “posesión de la herencia”, la legal es adquirida (por el

verdadero heredero) por el solo ministerio de la ley; la material se adquiere poseyendo los
bienes hereditarios (o los principales, como se ha resuelto) en calidad de heredero; la
efectiva, mediante la resolución administrativa o judicial.
Es fácil comprender que en la determinación de cómo se adquiere, conserva y pierde

la posesión, influye decisivamente la naturaleza mueble o inmueble de la cosa que se trate.
1. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los muebles
A) Adquisición.
Se adquiere la posesión desde que concurren corpus y animus. En cuanto al corpus,

se configurará ya por la aprehensión material, ya por un acto que signifique que de hecho el
sujeto queda con la cosa a su disposición, es decir, que queda sometida a su potestad (a esto
actos se aludió en la tradición de cosas corporales muebles, por lo que puede ser real o
ficta).
B) Conservación.
Siendo corpus y animus los elementos constitutivos de la posesión, ella se conserva

mientras se mantengan ambos. Pero de los preceptos aplicables (art. 725, 726 y 727) se
desprende que es el animus el elemento fundamental para conservarla. Desde luego, con la
voluntad del poseedor, un tercero puede detentar la cosa por mucho tiempo, como mero
tenedor, sin que se pierda la posesión (como en el arrendamiento, en el comodato). Y aun
ella, puede temporalmente perderse el corpus sin perderse la posesión.
No es necesaria la vigencia permanente del ánimo para la conservación de la

posesión (así, por caer el poseedor en demencia o durante su sueño, no se pierde la
posesión). Más bien el ánimo se presume mientras no se manifieste una voluntad contraria,
como cuando la vende y la mantiene en su poder como arrendatario, o la abandona para
desprenderse definitivamente de ella.
Por otra parte, si se tiene la posesión por intermedio de otro (que será mero tenedor),
siguiendo varios postulados doctrinarios (formulados por Pothier) se entiende que si el
mero tenedor cae en demencia o fallece, el poseedor no pierde su posesión; tampoco la
pierde si el mero tenedor tiene la cosa a su vez por otro (como el subarriendo), y aunque
este último ignore quien es el poseedor. Asimismo, no se pierde si el mero tenedor cambia
de propósito, como si la usurpa y se da por dueño; a este respecto ya hemos referido nuestra
norma (art. 730 inc. 1º), y observamos su fricción con el art. 2510 regla 3ª; pero si el mero
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tenedor usurpador enajena a su propio nombre, está claro que se pierde la posesión anterior
(art. 730 inc. 1º)
C) Pérdida.
Siendo dos los elementos constitutivos de la posesión, se pierde ésta al perderse

cualquiera de ellos o ambos, sin perjuicio de lo dicho precedentemente. Se pierde el corpus
y el animus cuando el poseedor abandona la cosa o cuando la enajena.
- Se pierde la posesión al perderse el corpus.
Así acontece cuando otro sujeto se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya
(art. 726), situación con la cual se advierte la íntima relación entre la adquisición,
conservación y pérdida de la posesión, que generalmente resultan correlativas. Ocurre
también cuando, sin entrar otro a poseer, se hace imposible la ejecución de actos posesorios
(como en las hipótesis de los artículos 619 y 608 inc. 2º, en que por ejemplo, la cosa cae a
un lago, al mar, etc.); esta situación queda incluida en la fórmula general enunciada al
principio, que para los muebles entre nosotros recibe consagración legal no directamente
sino a contrario sensu (la cosa se entiende perdida al no estar ya en poder de poseedor, art.
727).
- Se pierde la posesión al perderse el animus.
No será de ordinaria ocurrencia, pero tiene lugar señaladamente en el llamado

constituto posesorio (art. 684 nº 5). Con lo dicho, conviene cotejar dos preceptos legales
para delimitar su ámbito de aplicación: los artículos 726 y 730.
Si con ánimo de hacerlo suyo, B se apodera de un mueble de A, B no adquiere la

posesión (otra postura mayoritaria indica que B si adquiriría la posesión) y A la pierde (art.
726).
Si B entra a detentar un mueble de A por un título de mera tenencia (por ejemplo, A

se lo presta), y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se
tiene él por dueño, B no adquiere la posesión ni la pierde A (art. 730 inciso 1º, primera
parte).
El distinto tratamiento puede justificarse por el abuso de confianza o ánimo de

aprovechamiento, que frecuentemente revelará la segunda intención.
2. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de inmuebles
En esta materia hay que tener presente dos circunstancias:
a) Por su naturaleza, el corpus en los inmuebles se torna más ficticio o simbólico que en
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los muebles.
b) En la generalidad de los países, la titularidad de los inmuebles se incorpora a un

Registro y, frecuentemente, esa incorporación se vincula no sólo con el dominio, sino
también con la posesión. Así ocurre en Chile. La vinculación con el domino se establece
principalmente cuando se dispone que el modo de adquirir tradición se efectúa por la
inscripción (art. 686); y la vinculación con la posesión surge con la “posesión inscrita” y,
por tanto, al considerarse (al menos en alguna medida) “poseedor” a quien tiene el predio
inscrito a su nombre (con disposiciones como los artículos 702, 724, 728, 730 y 924).
Por otra parte, en Chile esta materia es conflictiva debido, fundamentalmente, a dos
factores:
a) La oscuridad y, a veces, contradicción de los textos; y
b) Las características del Registro conservatorio, que posibilitan errores en las

inscripciones, inscripciones paralelas, superposición de inscripciones, falta de congruencia
entre los deslindes descritos y los reales, etc., defectos que influyen tanto en la titularidad
del dominio como en la posesión de los inmuebles (al estar la inscripción vinculada a
ambas materias).
Nuestro Registro no cubre la totalidad de predios existentes en el país, lo cual obliga

a distinguir entre inmuebles inscritos y no inscritos. Si bien son pocos los predios que
nunca se han incorporado al Registro, a estos deben agregarse los que alguna vez lo
estuvieron, pero que actualmente hay que tenerlos por no inscritos porque sus inscripciones
son extremadamente confusas o inubicable (puede decirse “han salido del Registro”)
I. Inmuebles no inscritos.
A) Adquisición.
Para determinar cómo se adquiere la posesión de estos inmuebles no registrados,

debe considerarse el antecedente que el poseedor invoca.
1º Se invoca un título constitutivo de dominio. Son títulos de esta clase la

ocupación, la accesión y la prescripción (art. 703).
a) Se invoca ocupación. En la doctrina se ha originado aquí una diferencia

terminológica. Hay autores que formulan una distinción entre ocupación y lo que
denominan “simple apoderamiento material”. Descartan la aplicación de la ocupación para
adquirir la posesión de inmuebles por el art. 590, ya que, como todo inmueble tiene dueño,
la ocupación queda restringida sólo a los muebles; y luego admiten que se pueda adquirir la
posesión de inmuebles por simple apoderamiento material, sosteniendo que si el inmueble
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no está inscrito, no es necesaria inscripción; la inscripción no es necesaria (añaden) por los

artículos 726 y 729 (el art. 724 sería sólo aplicable a los inmuebles inscritos).
No parece justificada la distinción. Se está en presencia de la situación en que el

sujeto simplemente “se instala” en el inmueble, lo ocupa. Propiamente no invoca título
(pero el Código lo llama título ocupación); como el inmueble tiene dueño (por el art. 590),
la ocupación no funciona como modo de adquirir el dominio, pero sí como título para
poseer; como se dijo, propiamente no invoca título alguno, pero el Código concibe a la
ocupación como “título” para poseer. Y compartimos la conclusión de que en tal situación
la posesión de este inmueble no inscrito se adquiere sin necesidad de inscripción, conforme
a los textos antes citados. Puede verse que en la realidad la situación es una sola, la del
sujeto que ingresa al predio manifestando que es de él. No se justifica una distinción de
términos (como para separar dos situaciones: apoderamiento material y ocupación); se trata
de ocupación, que actúa como título posesorio; el sujeto posee, con título ocupación (y, tal
como se ha resuelto, debe recordarse que respecto de los inmuebles que carecen de otro
dueño el art. 590 atribuye al Fisco de pleno Derecho el domino, pero no la posesión).
Hay opiniones que en esta situación exigen inscripción; el solo apoderamiento

material (ocupación) no bastaría; así por los artículos 686, 724, 696, reafirmados en los
artículos 728 y 2505. Se ha llegado también a postular que el puro apoderamiento pondría
fin a la posesión del que la tenía, pero no la adquiriría el usurpador.
En síntesis (sin olvidar que está discutido), concluimos que tratándose de inmuebles
no inscritos es posible adquirir posesión por simple apoderamiento material (que bien
puede denominarse ocupación que confiere posesión mas no dominio), no es necesaria
inscripción y dicha posesión es irregular, puesto que el poseedor estará de mala fe, ya que
él sabe que el inmueble tiene dueño (por el art. 8º, se presume que conoce el art. 590).
b) Si se invoca accesión como título (constitutivo), igualmente no es necesaria

inscripción. Si se reconoce la posesión del bien principal sin inscripción, no podría exigirse
aquí la inscripción; al poseerse el bien principal se posee el accesorio sin un acto especial,
éste sigue la suerte de aquél. Se entiende sí que para tener posesión sobre lo accesorio, los
actos posesorios deben ejercitarse también sobre lo que ha accedido (por ejemplo, sobre lo
que llega por avulsión, según el art. 652).
c) Respecto de la prescripción (también calificada de título constitutivo), como

antes se ha indicado, no podría invocarse como antecedente de posesión, ya que a ello se
llega precisamente en virtud de posesión. Si se invoca la sucesión por causa de muerte,
tampoco es necesaria la inscripción, suponiendo que el inmueble cuya posesión pretende el
heredero aduciendo que lo recibió del causante era un inmueble no inscrito (debe tenerse
presente lo dicho sobre la sucesión por causa de muerte como título).
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2º Se invoca un título traslaticio de dominio.
Por el contenido de varios preceptos legales, entre los autores nacionales se ha

discutido la necesidad de practicar inscripción conservatoria para que se pueda adquirir la
posesión de inmuebles no inscritos invocando un título traslaticio de dominio.
a) Se ha sostenido que es indispensable; de modo que sin inscripción no hay

posesión de inmuebles, basándose en los arts. 702, 686, 696 y 724. Estos preceptos exigen
inscripción para poseer inmuebles, se dice que sin distinción, es decir, estén o no inscritos.
Si el inmueble no está inscrito, debe cumplirse con los requisitos de la primera

inscripción del art. 693 del Código y del art. 58 del Reglamento del Conservador.
Por otra parte, estos preceptos tampoco distinguen entre posesión regular e irregular,
de modo que aduciéndose título traslaticio, si no se inscribe, no se adquiere ni siquiera
posesión irregular. Y cuando se dispone que posesión irregular es aquella a la que le falta
uno o más requisitos de la regular, esa regla podrá aplicarse cuando es otro el título que se
aduce, no uno traslaticio, situación en la que la inscripción (tradición) es indispensable; o
pudiera faltar la buena fe, pero no la inscripción (tradición).
El art. 724 exige inscripción cuando hay título traslaticio, sin alternativa posible. Se
agrega que el espíritu del sistema parece más conforme con esta solución, desde que así se
progresa más seguramente en la inclusión de inmuebles en el sistema registral.
En suma, se necesitaría inscripción para adquirir la posesión, sin distinguir entre

regular e irregular.
b) Con otros preceptos, se ha sostenido que aun aduciendo título traslaticio,

tratándose de inmuebles no inscritos, para adquirir posesión (irregular) no es necesaria
inscripción (el art. 724 se estaría refiriendo solo a los bienes inscritos, lo que se aprecia al
relacionarlo con los arts. 728 inc. 2º y 729); el art. 730 conduce a la misma conclusión,
pues se estaría refiriendo primero a los muebles y a los inmuebles no inscritos (inc. 1º) y
luego a los inmuebles inscritos (inc. 2º).
Por lo tanto, la inscripción solo se requeriría para la posesión regular.
B) Conservación y pérdida.
Se ha estimado que la situación de los inmuebles no inscritos es similar a la de los

muebles y se aplica lo dicho para ellos. Se pierde su posesión desde que falta alguno de los
elementos constitutivos, corpus, animus, o ambos. Los artículos 726 y 729 son aplicables a
la materia. Si el inmueble no inscrito se enajena, ciertamente terminará también la posesión
para el enajenante.
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Pero no puede dejar de recordarse la posición de quienes sostienen que para adquirir
la posesión de inmuebles, incluso no inscritos, es necesaria inscripción.
Entonces, en síntesis, el poseedor no inscrito puede perder su posesión:
a) Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer.
b) Cuando enajena el inmueble; su contraparte la adquirirá previa inscripción o sin

ella, según la posición que se adopte conforme a lo dicho antes.
c) Cuando alguien llega y le usurpa el inmueble no inscrito (art. 729). En este caso,
el poseedor dispone del plazo de un año para efectos de poder recuperar la posesión, a
través de acciones posesorias, y si la recupera legalmente se entiende que nunca la ha
perdido (art. 731). Ahora bien, mirado desde el punto de vista del usurpador, también será
necesario preguntarse si requiere o no de inscripción para ser poseedor. En efecto, se podría
considerar que mientras el usurpador no inscriba, no es poseedor (aunque el que tenía la
posesión, igual la pierde, según el art. 729). El art. 729 sólo se refiere al usurpador violento,
no al pacífico, por lo que Peñailillo considera que con mayor razón el anterior poseedor
pierde su posesión.
d) Cuando el mero tenedor de un inmueble no inscrito (el poseedor entonces estaba

poseyendo a través de otro) la usurpa, se da por dueño y la enajena. Si simplemente se da
por dueño, el poseedor no la pierde (art. 730 inc. 1º, primera parte, aunque aquí aparece el
conflicto con el art. 2510 regla 3ª). Pero si luego de darse por dueño la enajena, el
adquirente adquiere la posesión y pone fin a la posesión anterior (art. 730 inc. 1º, segunda
parte). Si este adquirente necesita o no inscripción, al menos para la irregular, es discutido
en base a estos mismos preceptos.
e) Cuando alguien simplemente obtiene un título traslaticio de dominio que emana

de un sujeto distinto del que materialmente posee el inmueble no inscrito y luego inscribe
dicho título, ¿qué ocurre con la posesión del poseedor material?, ¿cesa la posesión de éste y
la adquiere el que inscribió? Los arts. 726 y 730 parecen dar mayor apoyo a la solución
negativa. Pero el problema de fondo aparece una vez más en torno al valor que entre los
autores se asigna a la inscripción conservatoria. Debe recordarse que se podría estar aquí en
presencia de una inscripción de las que han sido llamadas “inscripciones de papel”.
Al igual que en los muebles, aquí también es oportuno cotejar dos preceptos para
tratar de precisar su campo de aplicación, a saber, los artículos 729 y 730.
Si B se apodera de un inmueble no inscrito de A, B adquiere la posesión y A la

pierde (art. 729; el texto confiere ese efecto al apoderamiento violento o clandestino; con
mayor razón se producirá si no hay violencia ni clandestinidad; recuérdese que también se
ha sostenido –aisladamente- que, por la redacción del precepto, A perdería la posesión pero
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no la adquiriría B).
Si B entra a detentar un inmueble no inscrito de A por un título de mera tenencia

(por ejemplo, A se lo presta), y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el
derecho de A y se tiene él por dueño, no adquiere B la posesión ni la pierde A (art. 730 inc.
1º, primera parte).
Tal como se dijo respecto de los muebles, el distinto tratamiento puede justificarse
por el abuso de confianza o ánimo de aprovechamiento que, generalmente, revelará la
segunda situación.
II. Inmuebles inscritos.
La doctrina ha denominado “teoría de la posesión inscrita”, a un conjunto de normas

y principios que se encuentran diseminadas a través del Código, que se refieren a la
adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles. Entre estas normas se
cita especialmente los arts. 686, 696, 702, 724, 728, 730, 924, 925, 2505 y 2510. Cabe
recordar que muchas de estas normas son susceptibles de ser también aplicadas a los
inmuebles no inscritos, según parte de la doctrina.
A) Adquisición.
Estas normas son inaplicables si se trata de inmuebles por destinación, sólo se

referiría a inmuebles por naturaleza. La finalidad de la inscripción, es que se trata de
requisito, garantía y prueba de la posesión.
Es necesario distinguir:
a) Si se invoca un título no translaticio de dominio.
En este caso, lo dicho respecto de los inmuebles no inscritos, tiene aplicación acá.
Por tanto, no se necesitaría, en principio, la inscripción en el Registro Conservador. En
efecto, del art. 724, se estaría expresando que la posesión de bienes raíces que procede de
un título translaticio de dominio no puede sino adquirirse por medio de la inscripción, por
lo que si se invoca un título no translaticio, no se necesitaría de la inscripción. En cuanto a
la ocupación o acto de apoderamiento, por una parte podría sostenerse que procede adquirir
la posesión, pues el art. 724 se aplicaría sólo si lo que se invoca es un título translaticio.
Además, los arts. 925, 926 y 2505, permitiría esta posibilidad, posesión que sería entonces
irregular.
Sin embargo, también se ha fallado reiteradamente que los actos de mero

apoderamiento no hacen poner fin a la posesión de un poseedor inscrito, pues el art. 728 no
distingue si se refiere a una posesión regular o irregular. Además, se opone a la letra del art.
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lOMoARcPSD|3889955
2505, pues de lo contrario, el usurpador material de la cosa podría adquirir la cosa por
prescripción extraordinaria, al cabo de 10 años. Además, de seguirse esta posibilidad, se
tendría dos posesiones simultáneas, la del poseedor inscrito, que de acuerdo al 728,
continúa, pues no hay cancelación de la inscripción; y la del poseedor material, lo que no es
posible.
Se contra argumenta, que en este caso la posesión irregular del que se apodera viene
a interrumpir la prescripción, del poseedor inscrito, de acuerdo al art. 2505 nº 2. Sin
embargo, este argumento no es correcto, toda vez que va contra la letra del art. 728.
b) Si se invoca un título translaticio de dominio.
Es acá donde adquiere real relevancia el art. 724. Si se trata de la posesión regular,
indudablemente se requiere de inscripción conservatoria, por la relación del art. 724 con los
artículos 702 y 686.
El problema se genera en cuanto a si se necesita inscripción para la adquisición de la

posesión irregular.
Una opinión minoritaria considera que para la adquisición de la posesión irregular

no se necesita de inscripción conservatoria, pues el art. 724 estaría referido sólo a la
adquisición de la posesión regular. No así la irregular, ni la violenta o clandestina, en que
no se requiere de tradición por lo que no se necesita de inscripción (artículos 702, 708, 729
y 730).
Sin embargo, hoy la opinión mayoritaria, valorando intensamente la inscripción,

defendiendo la seguridad del Registro, considera que tanto para la posesión regular como
para la irregular, se necesita de inscripción por las siguientes razones:
i) Las normas del Código declaran reiteradamente que la posesión de un poseedor

inscrito no cesa mientras subsiste la inscripción a su favor. Por lo que para que dicha
posesión no subsista se necesita de una nueva inscripción (artículos 728, 729 a contrario
sensu, 730 y 2505). Si se siguiera la opinión en cuanto a que se puede adquirir la posesión
irregular de un inmueble inscrito, sin inscripción, entonces, el que tiene la inscripción a su
nombre continuaría siendo poseedor regular, y el que tiene la tenencia, sería, a su vez,
poseedor irregular, coetáneamente sobre el mismo bien.
ii) Art. 2505. Si se siguiere la opinión contraria, podría adquirirse la posesión

irregular sin inscripción, y usucapir extraordinariamente contra título inscrito, por quien no
tiene título inscrito a su nombre, lo que sería una flagrante contradicción con esta norma, la
que además se refiere a prescripción solamente, sin distinguir si se trata de prescripción
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ordinaria o extraordinaria.
iii) El Mensaje del Código señala que “la inscripción es la que da la posesión real,
efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título no posee: es un
mero tenedor”. Es decir, sin inscripción no se es ni poseedor irregular.
iv) Todo el sistema del Código tiende a la inscripción de los inmuebles, por lo que
sería absurdo pensar que el legislador dejara las puertas abiertas para que el inmueble, una
vez entrado al régimen de la inscripción, saliera de él, a través de la posesión irregular.
B) Conservación y pérdida.
Una vez más debe tenerse presente la correlación existente entre adquisición,
conservación y pérdida. Aquí debe mencionarse destacadamente el art. 728: “Para que cese
la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele”, y se precisan las fuentes de
la cancelación.
a) Por voluntad de las partes: Se presenta, si las partes entre las cuales se ha
transferido el dominio (compraventa con la que el inmueble se ha inscrito a nombre del
comprador) de mutuo acuerdo dejan sin efecto la transferencia del inmueble (rescilian el
contrato). Se debe exhibir al Conservador un instrumento auténtico en que conste la
voluntad de las partes en orden a dejar sin efecto la inscripción existente a nombre de uno
de ellos (comprador), con lo que cobrará vigencia la inscripción anterior, de haberla, basta
la subinscripción al margen de la inscripción que se cancela, para que ella efectivamente
sea cancelada (art. 91 del Reglamento del Conservador) y así el inmueble volverá a quedar
sometido a la inscripción anterior.
b) Por decreto judicial: Una sentencia puede también disponer que se cancele una
inscripción, cesando así la posesión inscrita existente a nombre de una de las partes
litigantes. El juicio reivindicatorio puede concluir con ese resultado. Exhibiéndose copia
del fallo, el Conservador cancelará la inscripción, y lo hará materialmente, mediante una
subinscripción (art. 91 del Reglamento) y así cobrará vigencia la precedente, si la había, sin
perjuicio de que el mismo fallo ordene practicar una nueva inscripción a nombre del otro
litigante (puede ocurrir también en juicios sobre nulidad o resolución de contrato). Como
principio general, se ha resuelto que esta cancelación requiere de un juicio, con
emplazamiento de quienes serán afectados.
c) Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro:
Es la situación de más frecuente aplicación (quien tiene inscrito el inmueble lo vende; el
comprador exhibe el título al Conservador, con el que éste inscribe el inmueble, ahora a
nombre del comprador); la sola inscripción cancela de pleno Derecho (automáticamente) la
anterior (por lo que se le ha denominado “cancelación virtual”), sin que para que se tenga
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por cancelada sea necesaria una subinscripción en la anterior. En ésta última inscripción
debe hacerse referencia a la anterior, para reconstruir la historia de las mutaciones del
dominio (art. 692 del Código y art. 80 del Reglamento; debe insistirse en la conveniencia
de que en estos casos se dé amplia aplicación al art. 92 del Reglamento, que evita nuevas
transferencias que a su ve motivan litigios por inscripciones paralelas).
Cancelación en virtud de un título injusto
Se trata de uno de los mayores problemas que se ha generado. Supóngase un título

injusto (cualquiera de los que indica el art. 704), en base al cual se inscribió un inmueble a
nombre de quien correspondía según dicho título y posteriormente se establece que el título
es injusto.
Se discute si es que la inscripción tuvo el mérito de cancelar la inscripción

precedente.
La jurisprudencia ha sido vacilante. Se ha estimado que no sirve el título injusto

para cancelar la inscripción anterior, pues según el art. 728, el título debe servir para
transferir el derecho, y un título injusto no lo permite, por lo que el que inscribe a su
nombre por ese título no adquiere la posesión, como tampoco la pierde el anterior poseedor
inscrito. Habría así, dos inscripciones paralelas. Pero también se ha aceptado, porque los
arts. 728 y 2505 no distinguen la justicia o injusticia del título, también porque el art. 730
da por cancelada la inscripción basada en un título particularmente injusto, como es el del
usurpador. Y finalmente, porque si el art. 2510 nº 1 permite prescribir sin título alguno, con
mayor razón se puede con un título injusto en cuya virtud se ha cancelado la inscripción
anterior, lo que da lugar a una posesión irregular, y permite prescribir extraordinariamente.
Se agrega así, por algunos, que para que se cancele la inscripción anterior, la nueva
debe provenir, al menos en apariencia con la persona del poseedor inscrito anterior,
apariencia que se da en el caso de que se lleve a inscribir un título falsificado, pues en la
misma copia de la escritura que se presenta para la inscripción aparece, aunque sea
suplantado, el propio poseedor inscrito y la inscripción se hace considerando que éste
transfiere su derecho.
Víctor Vial señala que la opinión se ha ido uniformando, en orden a que para que la
nueva inscripción cancele la anterior, debe provenir realmente o al menos aparentemente,
del poseedor inscrito y que la apariencia en este último caso, debe manifestarse en el título
que se lleva al Conservador para inscribir.
Cancelación de una inscripción por una nueva, desconectada de la anterior
Ya se ha dicho que si el mero tenedor de una cosa simplemente se da por dueño, no

adquiere posesión ni cesa la anterior; pero si dándose por dueño la enajena, cesa aquélla y
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lOMoARcPSD|3889955
el adquirente entra en posesión (art. 730 inc. 1º); y se sabe también que dicha regla se aplica
a los muebles y a los inmuebles no inscritos (sobretodo por el tenor del inciso segundo). Si
el bien del que se da por dueño y enajena es un inmueble inscrito, el art. 730 inc. 2º
pretende resolver el punto; para que cese la posesión, en necesaria “competente
inscripción”. Qué se entiende por “competente inscripción” es otra persistente discrepancia
en esta materia.
Artículo 730
Esta norma ha sido utilizada como argumento en pro y en contra en relación a la

necesidad de inscripción para adquirir la posesión de bienes raíces, según se ha expuesto
precedentemente.
Sin embargo, hay un aspecto que no se ha analizado, para lo cual se recurrirá a la

exposición sobre el tema de Víctor Vial del Río, y es lo referido al alcance de la expresión
“competente inscripción”, que utiliza la disposición. Surgen dos posiciones en la doctrina:
a) Se considera que la competente inscripción es aquella que se relaciona con la

anterior, pues esa es la que tiene la aptitud para cancelar la anterior, como explica Vial del
Río, el consentimiento del dueño debe desprenderse del contrato translaticio, aunque no sea
efectivo, pues supone que el poseedor inscrito esté transfiriendo su derecho. El problema de
esta postura, es que se desconoce la letra de la norma en orden a que el que transfiere es un
mero tenedor que enajena a su nombre, por lo que no suplanta al poseedor inscrito ni actúa
a su nombre, por lo que se descarta cualquier apariencia de vinculación con el titular de la
inscripción que se cancela.
b) Competente inscripción sería aquella que se lleva a cabo con las solemnidades
legales, por el funcionario competente del Conservador de la ubicación del inmueble. Esto
es, la inscripción formalmente adecuada cancela la anterior, aunque aparezca desvinculada
por completo con la inscripción que se cancela.
Vial del Río considera que es difícil que la situación se presente, excepto en dos
casos:
i) Estando un inmueble inscrito, se presenta al funcionario la inscripción de la

enajenación realizada por el mero tenedor, como si el bien no estuviere inscrito, y por tanto,
no aludiéndose a inscripción anterior alguna. Sería necesario, en este caso, cumplir con los
requisitos de la primera inscripción del art. 693. En este caso, será competente inscripción
la que se efectúa cumpliendo los trámites de la primera inscripción, de los arts. 693 y 58 del
Reglamento del Conservador.
ii) Caso en que un inmueble aparece vendido por una persona que según el Registro
no es su dueño o actual poseedor, acá el Conservador debe rechazar la inscripción hasta que
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lOMoARcPSD|3889955
se le haga constar que judicialmente se ha puesto la pretensión de inscribir en noticia de los

interesados a quienes ésta puede perjudicar. Cumplido ello, el Conservador deberá practicar
la inscripción requerida, del modo y con la forma y solemnidades que establece el
reglamento del Registro, todo ello, de acuerdo al art. 14 del Reglamento.
Vial señala que esto supone en ambos casos que por “competente inscripción” se
entienda a aquella que se realiza cumpliendo medidas de publicidad tendientes a poner en
conocimiento de las personas que puedan tener interés en saberlo, la existencia de una
inscripción que pueda perjudicarlos, y el poseedor inscrito es un tercero interesado, que una
vez que tenga conocimiento de la solución puede adoptar medidas tendientes o a evitar esta
nueva inscripción, o a cancelarla una vez practicada.
Naturaleza jurídica de la inscripción
En doctrina encontramos dos posturas:
1. Doctrina de la inscripción ficción
En virtud de una creación artificial del legislador, se entiende que por el solo hecho
de contar con una inscripción conservatoria, su titular tiene el corpus y el animus.
Por lo tanto, la sola inscripción importa para su titular la concurrencia del corpus y
el animus, y mientras subsista la inscripción, su titular conserva la posesión, entonces, los
atentados o apoderamientos físicos que pueden hacer terceros respecto del inmueble no
afectan la posesión en tanto subsista la inscripción.
La inscripción sólo puede ser cancelada en virtud de alguno de los medios

taxativamente enumerados en el art. 728. De estos tres medios, es la nueva inscripción en
virtud de la cual el poseedor inscrito transfiere su derecho a un tercero, porque a través de
esta forma existe una conexión entre las inscripciones, lo que permite mantener la historia
de la propiedad raíz, dando origen a una cadena de inscripciones.
2. Doctrina de la inscripción garantía
Señala que la posesión es básicamente un hecho, y lo fundamental para que haya

posesión es la realidad posesoría, es decir, la concurrencia del corpus y del animus,
independiente si hay inscripción o no.
La inscripción conservatoria es una garantía de la posesión real, o sea, de una

posesión física o material que permite proteger al poseedor inscrito de los apoderamientos
materiales que se intenten sobre el inmueble que efectivamente se posee.
Sin embargo, es caso disociación entre la inscripción y la realidad posesoria, debe
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lOMoARcPSD|3889955
prevalecer la realidad posesoria, porque la inscripción solo garantiza una posesión real y si
no hay posesión real nada hay que garantizar.
Como consecuencia de lo anterior, el art. 728 contiene una enunciación no taxativa

de las formas de cancelar una inscripción conservatoria.
Problemas
¿Cómo se prueba la posesión respecto de inmuebles?
Preguntamos esto porque hay dos disposiciones aparentemente contradictorias, que

son los artículos 924 y 925.
Para la teoría de la inscripción ficción, la regla general es la del art. 924, es decir,
la posesión se prueba a través de la inscripción, solo excepcionalmente se aplica el art. 925,
y ello ocurre en dos casos: tratándose de inmuebles no inscritos y tratándose de inmuebles
inscritos cuando la inscripción no ha durado un año completo a lo menos.
Para la teoría de la inscripción garantía, la regla general está dada por el art. 924,
es decir, la posesión se prueba por la inscripción, con tal que haya durado a lo menos un
año completo, porque lo normal es que la inscripción esté acompañada de realidad
posesoria. Pero en caso de existir un conflicto, ya sea porque aparecen dos o más
inscripciones o bien porque aparece una inscripción vacía de realidad posesoria,
corresponde aplicar el art. 925, de manera que la posesión se probará mediante hechos
positivos de aquellos a que solo da derecho el dominio, ejecutados sin el consentimiento de
quien disputa la posesión.
¿Qué se entiende por competente inscripción?
Preguntamos esto porque el art. 730 establece que el mero tenedor que usurpa la
cosa no inicia posesión ni pone término a la posesión anterior, a menos que enajene a
nombre propio el bien de que se trata, pues en tal caso, pone término a la posesión anterior,
y el adquirente inicia una nueva posesión, salvo que se trate de inmuebles inscritos, porque
en tal caso no termina la posesión anterior ni se inicia una nueva sin la competente
inscripción.
Para la teoría de la inscripción ficción, la competente inscripción es la que procede

del poseedor inscrito. Una inscripción completamente desligada de la anterior frustraría uno
de los propósitos de la ley, que es la conservación de la propiedad raíz y la historia de esta
propiedad.
Dado que el art. 728 es taxativo, todas las formas de cancelar la inscripción que
establece esta norma dan cuenta de la intención del poseedor inscrito. Como consecuencia
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lOMoARcPSD|3889955
de lo anterior, el art. 730 tendría una aplicación restringida y sólo se aplicaría a los
siguientes casos:
- Venta de cosa ajena que con posterioridad es ratificada por el verdadero dueño.
- Si el usurpador con posterioridad adquiere el dominio de la cosa usurpada.
- Si el usurpador enajena la cosa en calidad de representante legal o convencional

del verdadero dueño sin serlo realmente.
Para la teoría de la inscripción garantía, la competente inscripción es la que

cumple con los requisitos establecidos en el Reglamento del Registro Conservatorio, y que
coincide con la realidad posesoria, independientemente de si emana o no del poseedor
inscrito.
El art. 730 parte del supuesto que estamos frente a una inscripción que se encuentra
desligada del poseedor inscrito. Ello, en razón de que el art. 728 no es taxativo y la
cancelación se ha producido por un medio distinto de los que señala el art. 728.
No es posible que el art. 730 sea de aplicación restringida:
- En el caso de la venta de cosa ajena ratificada por el verdadero dueño, la

ratificación opera con efecto retroactivo, por lo tanto, se entiende que quien enajenó es el
verdadero dueño, y claramente ese no es el caso a que se refiere el art. 730.
- Lo mismo cabe sostener respecto del caso en que el usurpador con posterioridad
adquiere el dominio.
- Tampoco es el caso del usurpador que actúa como representante legal o

convencional del verdadero dueño sin serlo realmente, porque el art. 730 habla del
usurpador que enajena a su propio nombre.
Sólo razonando de ésta forma, tratándose de inmuebles inscritos, podemos estar

frente a la hipótesis del art. 683, esto que si el dominio no se adquiere por la tradición,
puede llegar a adquirirse por la prescripción.
La posesión es fundamentalmente un hecho material que no puede ser subsanado

por la inscripción.
La prueba de la posesión
Tratándose de bienes muebles, su prueba se reduce a demostrar dos elementos, estos

son, tenencia y ánimo de dueño. Probar el primero implica demostrar que al objeto
respectivo se lo tiene aprehendido físicamente o al menos, que se le gobierna, controla o se
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lOMoARcPSD|3889955
le tiene a disposición. El segundo, por su naturaleza sicológica, es de imposible prueba

directa, pero hay hechos que permiten deducirla y son los que normalmente conforman la
conducta de un dueño; se lo utiliza, se lo mantiene, se lo mejora, se le transforma, etc. El
poseedor debe demostrar que se comporta como un dueño.
El que alega la posesión debe probarla. Pero el Código establece presunciones (art.
719) y una ficción (art. 731 en relación con el art. 2502).
Como se trata de la prueba de hechos, están admitidos todos los medios de prueba
de admisión general (art. 1698 y art. 341 CPC).
Respecto de los muebles registrables, la inscripción de un vehículo motorizado

constituye presunción de dominio pero no de posesión, por lo que para probarla no basta
con la prueba documental.
Respecto de los bienes inmuebles, en materia de acciones posesorias hay dos

normas que en principio aparecen contradictorias, son los arts. 924 y 925.
Por una parte, se ha señalado que el art. 924 se aplica para probar la posesión de los
derechos reales inscritos, excepto del dominio. Y que el art. 925 se aplica para probar la
posesión del dominio. Por lo que la posesión del dominio, más que eso, de los bienes
mismos, debe ser mediante actos positivos, sea que la posesión sea inscrita o no, regular o
irregular. Esto se critica porque el Código a lo que hace referencia en el art. 924 es a la
prueba de los derechos inscritos, y no respecto de los bienes. Además que el art. 686 se
refiere primeramente al dominio.
De otro lado, se ha señalado que la distinción es entre bienes inscritos o no inscritos,

para los inscritos se aplica el art. 924 y para los no inscritos, el art. 925, aunque también se
critica por la distinción tajante que hace esta posición.
La co-posesión
Si el dominio es un derecho exclusivo que no permite que sean simultáneamente

titulares con mismas atribuciones dos personas. Lo mismo se dice de la posesión. Pero el
dominio admite la copropiedad donde hay un sujeto plural como titular del derecho de
dominio. En la coposesión dos o más personas son poseedoras simultáneamente de un bien,
cada uno de los participes en la posesión de la cosa y de sus pares, así ninguna de las partes
de la cosa común es poseída por todos los poseedores. Cuando se pone término al
fenómeno co posesorio cada poseedor pasa a ser poseedor exclusivo y opera con efecto
retroactivo se entiende que esa persona siempre fue poseedor exclusivo (art. 718).
Si estamos frente a una coposesión que surge de una sucesión por causa de muerte,
cuando se ponga término a esta comunidad hereditaria se va a adjudicar a cada uno de los
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coposeedores una parte de lo que se poseía en común y respecto de esa parte se entiende
como poseedor exclusivo desde que falleció el causante y se abrió la sucesión porque operó
con efecto retroactivo (art. 1344).
¿Qué ocurre si durante la vigencia de la coposesión un coposeedor enajena o grava

con otro derecho real diferente de la propiedad el bien que es común?
La suerte de la enajenación o gravamen dependerá de que haya ocurrido en la

partición.
a) Si al coposeedor que enajena o grava le adjudican la cosa enajenada o gravada se

consolida y es eficaz.
b) Si la cosa común enajenada o gravada se adjudica a otro comunero, es como que

se hubiese enajenado o gravado una cosa ajena y la enajenación o gravamen es inoponible
al comunero a quien se le asignó el bien, excepto que consienta en la enajenación o
gravamen (art. 1344).
Posesión civilísima
Posesión que se caracteriza porque puede haberla no obstante no existir corpus ni

animus. El Código trata esto a propósito de la posesión de la herencia. Según el Código, la
posesión legal de la herencia, se defiere a los herederos al momento de fallecer el causante
aunque ellos lo ignoren.
Puede haber corpus y animus. Ejemplo cuando causante muere y los herederos están
presentes.
Puede faltar uno de ambos elementos. Ejemplo fallece una persona y sus herederos
lo ignoran.
Se confiere por el solo ministerio de la ley y se llama posesión legal y

universalmente se llama posesión civil.
Se establece para evitar que haya un instante en que haya bienes que carezcan de
poseedor y se pierda la continuidad.
La posesión no habilita a los herederos para disponer de los bienes hereditarios.
Artículos 717, 722, 688.
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Cédula Nº 19 La prescripción adquisitiva
19.1 Concepto de prescripción adquisitiva, fundamentos y características como modo

de adquirir
Concepto
La prescripción adquisitiva “es un modo de adquirir el dominio de las cosas

ajenas, por haberse poseído las cosas durante cierto lapso de tiempo y concurriendo
los demás requisitos legales”. Dicho concepto se extrae del art. 2492 del Código,
disposición en que también se define la prescripción extintiva.
El art. 2492 CC señala que “La prescripción es un modo de adquirir las cosas
ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no
haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo
los demás requisitos legales”.
El Código reglamenta unitariamente la prescripción adquisitiva y la prescripción

extintiva, siguiendo al Código Civil francés. Ambas prescripciones tienen elementos
comunes, como el tiempo y la inactividad y ambas tienen reglas comunes.
Se ha criticado que se traten ambos tipos de prescripción en forma conjunta, pues

son figuras distintas. En efecto, la prescripción adquisitiva es un modo de adquirir, en
cambio la prescripción extintiva es en realidad un modo de extinguir las acciones,
transformándose las obligaciones en naturales, de conformidad al art. 1470, ello, sin
perjuicio de que en el art. 1567 número diez se le contemple como un modo de extinguir las
obligaciones. Con todo, se regulan de manera conjunta básicamente por dos razones: por un
lado, ambas tienden a la seguridad jurídica, y por otro, y más importante, ambas tienen
elementos comunes que justifican su regulación conjunta.
Entre las críticas que se hacen a la definición también se encuentran las siguientes:
a) La prescripción extintiva no extingue los derechos sino que extingue la acción para
reclamar el derecho, no es que el acreedor pierda su crédito.
b) Hay un error gramatical cuando se refiere a lapso de tiempo que significa espacio de
tiempo
Breve referencia histórica
Su origen esta en la usucapión del Derecho Romano, que significa adquirir por tiempo,
La usucapión fue un modo de adquirir del Derecho Civil, lo que significa que era un modo
que permitía adquirir a los ciudadanos romanos y cosas romanas, por lo tanto, la
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prescripción adquisitiva (usucapión) no podía ser utilizada por quienes no eran ciudadanos
romanos o que no eran cosas romanas (cosas valiosas como fundos itálicos).
El Derecho Romano, a través del pretor, hizo aplicables las normas de la usucapión
respecto de quienes no eran ciudadanos romanos o respecto de cosas que no eran romanas.
El pretor, antes de la resolución, establecía un preámbulo que indicaba los fundamentos y
también la posibilidad de aplicar la usucapión, y como estaba antes de la resolución, estaba
“prescrito” o “escrito antes de”.
Fundamentos de la prescripción
La prescripción ha sido fuente de innumerables críticas, planteándose incluso que es

inconstitucional, en virtud del art. 19 número 24 de la Constitución Política de la
República, porque con respecto a la prescripción adquisitiva se ha dicho que atenta contra
el dueño, privándolo de su dominio; y en cuanto a la extintiva, porque privaría al acreedor
de su dominio sobre su derecho personal.
Dentro de sus fundamentos, se mencionan los siguientes:
1. Es una sanción a la inercia, así la prescripción adquisitiva es una sanción para el

dueño que no ha hecho valer su derecho de dominio y la prescripción extintiva es una
sanción para el acreedor que no reclamó el pago oportunamente.
2. Es una presunción de pago o de renuncia, así si el acreedor no ha reclamado lo

que le deben, se presume que ya se lo pagaron. Si el dueño no ejerce su derecho de
propietario se presume que ha renunciado a su derecho.
3. Quizás el gran argumento es que en todo ordenamiento jurídico se requieren

instituciones que tiendan a la seguridad y a la certeza jurídica, por lo que tampoco es
inconstitucional como se dijo antes, pues no se trata de una expropiación, sino una
consecuencia de que el dueño no ha sido diligente.
4. Es la consolidación de una situación fáctica, así, si durante largo tiempo el

acreedor no exige el pago de su crédito, a esta situación fáctica hay que darle una
formalidad jurídica, transformando en derecho lo que eran los hechos. Si por largo tiempo
el poseedor actúa como dueño creyéndose dueño, a esta situación fáctica, hay que darle una
realidad jurídica, haciendo realidad en este poseedor el derecho de dominio
5. Reconocimiento de las apariencias, si una persona durante largo tiempo aparenta

no ser deudor habrá que reconocer esto como una realidad y si una persona aparenta ser
dueño habrá que reconocer esto otorgándole la calidad de propietario
Problema moral que genera la prescripción. Para Moreno, la prescripción es
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discutible, aunque esto excede a lo jurídico. Si yo no me he desprendido de nada para

adquirir un bien no debí nunca ser dueño. Sin embargo, la prescripción persigue otros fines,
como poner término a una situación incierta, también se busca sancionar al propietario
negligente que permite que otro ejerza los atributos de la propiedad. Finalmente consolida
una situación fáctica.
Reglas comunes a toda prescripción
1. La prescripción necesita ser alegada.
De acuerdo al art. 2493 “el que quiera aprovecharse de la prescripción debe

alegarla; el juez no puede declararla de oficio”.
Esta regla es absoluta tratándose de la prescripción adquisitiva (quien debe alegar es

el poseedor), no así en la extintiva, donde hay tres excepciones:
a) El juez puede declarar de oficio la prescripción de la acción penal.
b) El juez puede declarar de oficio la prescripción de la pena.
c) El juez puede declarar de oficio la prescripción de la acción ejecutiva.
En cuanto a la forma de alegarla, esta depende del tipo de prescripción:
- En el caso de la prescripción adquisitiva, debe alegarse como acción,

principalmente en los juicios de reivindicación (demanda reconvencional). Es discutible
que pueda hacerse valer como excepción, pues se estima que el art. 310 del Código de
Procedimiento Civil, a propósito de la excepción de prescripción, se referiría a la
prescripción extintiva. Por lo demás, la prescripción adquisitiva, por su naturaleza, exige un
juicio de lato conocimiento, lo que no sería posible si se permitiera oponerla como
excepción en cualquier estado del juicio.
- Tratándose de la prescripción extintiva, esta se alega como excepción. Se discute si

es que puede hacerse valer como acción, pero se sostiene que no, opinión que se funda en el
principio que afirma “donde no hay interés no hay acción”, pero podría darse el caso de que
a un deudor si le interese que el tribunal se pronuncie, entre otras cosas, para alzar un
gravamen.
La prescripción debe ser declarada por sentencia judicial. Con ello se busca
fundamentalmente que tenga efecto erga omnes. Se desprende del art. 2493.
2. La prescripción puede ser renunciada, solo después de cumplida.
Esta regla se encuentra fundamentalmente en los artículos 2494, 2495 y 2496.
332

lOMoARcPSD|3889955
Dado que la prescripción mira el solo interés individual del poseedor si es

adquisitiva, o del deudor si es extintiva, y su renuncia no está prohibida por la ley, es
perfectamente posible que sea renunciada (es una facultad).
De acuerdo al art. 2494, la prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente.

Renunciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que
reconoce el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las
condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que
debe dinero paga intereses o pide plazo.
Los requisitos para renunciar a la prescripción son dos:
a) Que la prescripción esté cumplida, pues antes no se tiene derecho sino solo una
mera expectativa.
La doctrina se pregunta si es necesario que la prescripción esté declarada por

sentencia judicial para poder renunciar. Se dice que en el caso de la prescripción
adquisitiva, no sería una renuncia a la prescripción sino al derecho que ya se adquirió. Vial
del Río dice que cuando opera el plazo que se supone transformar al poseedor en dueño,
basta para que se cumpla este requisito, pero sería un dominio que no tiene efecto erga
omnes, y si se renuncia después de la sentencia, entonces como se dijo, es una renuncia al
dominio no a la prescripción.
b) De acuerdo al art. 2495 “no puede renunciar la prescripción sino el que puede
enajenar”.
Si el poseedor renuncia a la prescripción está renunciando a la posibilidad de ser

dueño de la cosa, por lo que es como que la estuviera enajenando, y en la prescripción
extintiva, si el deudor renuncia a la prescripción es como que se estuviera obligando
nuevamente, si no renunciara no tendrá obligación de pagar pero como renuncia tiene
obligación de pagar.
La doctrina se pregunta si podría un representante legal renunciar a nombre del

representado incapaz. Según Manuel Somarriva dado que se trata de un acto jurídico
unilateral, se puede obrar personal o representadamente, así si renuncia a la prescripción
referida al dominio de un inmueble se requerirá autorización judicial, pero si se trata de un
mueble, el Código no pone ninguna traba, por lo que no se requiere autorización.
3. La prescripción corre a favor y en contra de todas las personas.
Se trata de una regla histórica, consagrada en el art. 2497, conforme al cual, “las
reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las
iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de
333

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los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo”.
Lo que ocurres es que antes de la entrada en vigencia del Código, la prescripción no

perjudicaba a ciertas personas o entidades, como el Estado, las municipalidades y las
iglesias. Esta regla es una manifestación de la igualdad ante la ley.
Características como modo de adquirir
a) Es un modo de adquirir originario. Aun cuando el objeto tenía un propietario

anterior, quien adquiere por prescripción no lo recibe de aquel sino que lo adquiere
independientemente. Para que sea un modo de adquirir derivativo debe haber:
i) Un título preexistente.
ii) Traspaso del derecho del titular al adquirente. Acá siempre se prescribe contra
alguien, porque hay un título, pero no hay traspaso, el derecho que adquiere el
poseedor, no deriva del derecho del titular anterior, porque son derechos distintos,
porque el derecho del titular expira.
b) Es un modo de adquirir entre vivos.
c) Es un modo de adquirir gratuito.
d) Es un modo de adquirir a titulo singular, con excepción del derecho real de

herencia, aunque también, dada la opinión según la cual es posible la posesión de
universalidades de hecho, se podría decir que es un modo de adquirir cosas singulares y
universalidades de hecho, y también la herencia.
19.2 Cosas que se pueden adquirir por prescripción
Se puede adquirir por prescripción:
a) El dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio

humano y se han poseído con las condiciones legales, art. 2498.
b) Los demás derechos reales, con excepción de las servidumbres discontinuas de

toda clase y las servidumbres continuas inaparentes, pues estas sólo pueden adquirirse por
medio de un título, art. 2498 en relación al art. 882.
En la época medieval, se decía que el goce inmemorial era de 100 años, y ni por 100
años se pueden adquirir.
3) No se pueden adquirir los derechos personales o créditos, porque todo crédito

involucra una obligación y éstas nacen sólo de los contratos, cuasicontratos, delitos,
334

lOMoARcPSD|3889955
cuasidelitos y la ley (Art. 588).
En el Código hay dos normas que, en lo concerniente al objeto que se prescribe,

aparecen dirigidas solo a los derecho reales (artículos 2498 y 2512). Moreno dice que no se
pueden adquirir (los derechos personales) por prescripción adquisitiva.
Elementos de la prescripción
Son dos: la posesión (art. 700) y el transcurso del tiempo. Con todo, Peñailillo
agrega que a la posesión y plazo se suele agregar, como otra exigencia, el que se trate de
una cosa susceptible de prescripción. Se trata más bien de un supuesto para que la
prescripción opere.
Requisitos de la prescripción
1. Cosa susceptible de ser prescrita.
La regla general es que todas las cosas son susceptibles de ser poseídas, y por lo
tanto, prescritas. De acuerdo al art. 2498 “se gana por prescripción el dominio de los bienes
corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las
condiciones legales. Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están
especialmente exceptuados”.
Se encuentran exceptuadas: las cosas indeterminadas, las servidumbres discontinuas

y las continuas inaparentes, las cosas inapropiables, las cosas incomerciables, las cosas
propias, los derechos personalísimos, las aguas del territorio nacional, los derechos
personales (discutible), etc.
2. Posesión (19.3 La posesión como requisito de la prescripción) (Ver Cédula Nº

17).
La posesión es algo más que un requisito, es un elemento de la prescripción

adquisitiva, el Código define la posesión en el art. 700 inciso 1º, y sirve de fundamento a la
prescripción, por lo tanto, no sirve de fundamentación:
- La mera tenencia. La que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar y
a nombre del dueño. Acá se reconoce el dominio ajeno y con ese reconocimiento nunca
puede transformarse en dueño. Ejemplo: Prendario (Art. 714).
- Omisión de actos de mera facultad, que son aquellos que una persona puede
realizar en lo que le pertenece por si solo y sin el consentimiento de otro. Ejemplo:
Construir o no, por mucho que no construya, no significa que hay una servidumbre de vista
a otro predio vecino (Art. 2498, 2499). De acuerdo al art. 2499, “la omisión de actos de
mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confieren
335

lOMoARcPSD|3889955
posesión, ni dan fundamento a prescripción alguna. Así el que durante muchos años dejó de
edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que
edifique. Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras
eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este tránsito o pasto”.
Requisitos de la posesión:
a) Tranquila: aquella que no es una posesión viciosa; son viciosas, la violenta y la

clandestina.
- Violenta: aquella que se adquiere por medio de la fuerza.
- Clandestina: aquella que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para
oponerse a ella (Art. 709, 710, 713).
b) Ininterrumpida: La que no ha sufrido ninguna interrupción, ni civil ni natural

(Art. 2510).
3. Transcurso del tiempo. Es un elemento esencial de toda prescripción.
Comentarios:
a) El cómputo del tiempo se rige por los artículos 48 y 50.
b) El poseedor actual puede agregar a su posesión, la posesión de su antecesor o

antecesores y mediante esa suma de posesión, completar el tiempo que la ley exige para
adquirir un derecho por la prescripción. Este fenómeno de “agregación de posesiones”
exige que la posesión que se agrega, deba serlo con las mismas calidades y vicios que tenía
el poseedor anterior y debe tratarse de una cadena ininterrumpida de posesión. El poseedor
actual no puede agregar la posesión del antecesor, sino agrego la del antecesor porque no
puede dejar eslabones sin agregar.
c) El tiempo necesario para adquirir por usucapión es variable y este elemento da

lugar a una clasificación de la prescripción adquisitiva en ordinaria y extraordinaria (Art.
2500, 2501, 717).
4. Otros requisitos legales.
Vial del Río menciona que estos son, que la prescripción no sea interrumpida ni
suspendida. Moreno y Bonta dicen que es que la posesión debe ser tranquila e
ininterrumpida.
336

lOMoARcPSD|3889955
Interrupción de la prescripción
De acuerdo al art. 2501 “posesión no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna

interrupción natural o civil”. La interrupción “es la pérdida de todo el tiempo de la posesión
transcurrido, ya sea por haber dejado de poseer el prescribiente, ya sea por haber cesado la
inactividad del dueño reclamando judicialmente su derecho”. Puede ser, conforme al
artículo 2501, civil o natural. Procede tanto en la prescripción ordinaria como
extraordinaria.
Interrupción natural “es todo hecho material, sea del hombre, sea de la naturaleza,
que hace perder la posesión de la cosa”. A ella se refiere el art. 2502, y puede ser alegada
por cualquier persona interesada en ello.
Interrupción civil “es todo recurso judicial intentado por el que se pretende
verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor”, art. 2503. Sólo puede alegarla el que
interpuso el recurso judicial.
Por la expresión recurso judicial, algunos autores dicen que corresponde a la

demanda, en los términos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, otros en
cambio, dicen que tal expresión se debe entender en términos más amplios, incluyendo así a
toda acción hecha valer ante los tribunales, encaminada a resguardar un derecho,
manifestándose de esta manera la voluntad del autor de conservar su derecho, como seria
por ejemplo, una medida prejudicial.
Prescripción entre comuneros
Consiste en determinar si es posible que un comunero pueda llegar a convertirse en

dueño exclusivo mediante la prescripción adquisitiva. Se trata de una controversia antigua,
pero aún vigente.
Se ha negado la prescripción entre comuneros, principalmente con estos

fundamentos: a) la imprescriptibilidad de la acción de partición (art. 1317), la cual puede
“siempre” pedirse; b) la falta de exclusividad de la posesión; c) antecedentes históricos, ya
que en algunos proyectos se permitía expresamente la posibilidad; y d) el principio que
fluye del art. 730 es contrario a la prescripción entre comuneros.
En contra de esta opinión se ha sostenido que es posible la prescripción basado en

que el art. 1317 permite pedir la partición siempre que exista comunidad, lo que no
impediría esta solución; sobre todo porque no hay que rechazar el evento de que un
comunero, cambiando las circunstancias y con un cambio de actitud, comience a poseer
exclusivamente, que es el principio que fluye del art. 2510 regla 3ª; y se debe proteger al
comunero, que efectivamente labora por largo tiempo la cosa común, mientras los otros se
han desentendido de ella.
337

lOMoARcPSD|3889955
Se ha concebido una alternativa intermedia, cual es rechazar la posibilidad en

principio, pero admitirla con un cambio en el titulo, un antecedente objetivo justificante,
que explique la nueva actitud del comunero, de considerarse único dueño, que justifique su
posesión exclusiva.
La jurisprudencia con frecuencia ha negado la posibilidad, pero hay fallos que la

han admitido.
19.4 Clases de prescripción adquisitiva
En base a las características de la posesión, se distingue entre prescripción

adquisitiva ordinaria y extraordinaria. “La prescripción adquisitiva es ordinaria o
extraordinaria”, art. 2506.
Prescripción adquisitiva ordinaria
Exige posesión regular no interrumpida durante dos años para los muebles y cinco
años para los bienes raíces (art. 2507 y 2508).
Posesión regular: Se llama posesión regular la que ha sido adquirida de buena fe,
que procede de un justo título y si el título es translaticio de dominio, que se haya efectuado
la tradición (Art. 702).
Transcurso del tiempo que señala la ley: El tiempo necesario es 2 años para las
cosas muebles y 5 años para los inmuebles.
La prescripción ordinaria es susceptible se suspensión de la prescripción, y esta es la

detención del curso de la prescripción establecida por ley a favor de ciertas personas que no
pueden administrar por si mismas sus bienes y durante todo el tiempo que haya durado el
impedimento.
La suspensión, suspende el curso de la prescripción y cuando el impedimento

desaparece, la prescripción sigue corriendo y el nuevo plazo se agrega al plazo anterior que
no se pierde.
Suspensión de la prescripción
“Es un beneficio que la ley concede a favor de las personas que se encuentran en
determinadas situaciones, consistentes en la detención del cómputo del plazo para ganar
una cosa por prescripción”.
Es la detención del curso del curso de la prescripción en términos tales que, cesando
la causa, se inicia o continúa corriendo, sin perderse el tiempo trascurrido antes del
aparecimiento de aquella circunstancia. La especial preocupación de la ley por esas
338

lOMoARcPSD|3889955
personas implica que no le es suficiente la posible diligencia de los representantes legales,

que podrían actuar en contra del prescribiente.
El Código señala las personas en cuyo favor opera y los efectos que produce (art.
2509).
1. Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a
entender claramente; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría;
En cuanto a los menores, no importa si están o no emancipados. Respecto a los

dementes y sordos o sordos mudos, no se requiere declaración de interdicción.
2. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta.
Si bien es plenamente capaz, se justifica mantener la suspensión porque no

administra sus llamados “bienes propios”.
3. La herencia yacente.
No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su

marido (pues se mira como separada totalmente de bienes), ni de la sujeta al régimen de
separación de bienes, respecto de aquellos que administra.
La prescripción se suspende siempre entre cónyuges. Esto ha dado lugar a dos

interpretaciones:
a) Esta frase quiere decir que se suspende siempre, independiente del régimen
matrimonial, y a ello se agrega que solo se suspende la prescripción adquisitiva ordinaria
(opinión de Alfredo Barros Errázuriz). Argumentos:
i) La suspensión de la prescripción es una situación excepcional y por consiguiente

sólo puede aplicarse cuando el legislador expresamente así lo ha establecido. No
puede por tanto haber una aplicación de la prescripción ordinaria a la extraordinaria,
en virtud de un argumento por analogía.
ii) Art. 2518, 2520, 2511. El art. 2511 dice que la prescripción extraordinaria no se
suspende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509, por consiguiente,
cuando el Código dice que se suspende siempre entre cónyuges, estos no están con
número, y no se puede decir que la prescripción se suspende en las personas no
enunciadas en el art. 2509, y los cónyuges están enunciados, señalados, pero no
enumerados.
iii) Art. 2509 indica a los cónyuges, y el art. 2511 dice que a favor de esas personas
no se suspende la prescripción extraordinaria. Hay que entender que las “personas
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lOMoARcPSD|3889955
enumeradas” no se refieren a personas precedidas por un número, sino que a las

personas enunciadas, incluyendo a los cónyuges.
b) La frase siempre, quiere decir que se suspende tanto la prescripción ordinaria

como la extraordinaria (Arturo Alessandri y José Clemente Fabres). Argumentos:
i) Razón de texto, de acuerdo al art. 2511 la prescripción adquisitiva extraordinaria

no se suspende solo en beneficio de las personas que están indicadas en los
numerales.
ii) Razón de principios de paz familiar, la ley dice que cuando se contrae
matrimonio surgen una serie de deberes jurídicos entre los cónyuges y se supone
que estos van a vivir juntos y compartir sus cosas, por lo que si no se suspendiera no
se prestarían las cosas, entonces se buscan evitar los conflictos familiares.
Diferencia entre interrupción y la suspensión de la prescripción
1. Con respecto a su fundamento: El fundamento de la interrupción de la posesión

radica en el cese de la posesión por parte del poseedor o por el cese de la inactividad por
parte del dueño. El fundamento de la suspensión en cambio es la imposibilidad en que se
encuentra la persona para reclamar su derecho.
2. En cuanto a su ámbito de aplicación: La interrupción de la posesión tiene lugar

tanto en la prescripción ordinaria como en la extraordinaria. La suspensión solamente en la
ordinaria, con aquella discusión de lo que ocurre entre cónyuges.
3. En cuanto al efecto: La interrupción de la posesión hace perder todo el tiempo de

prescripción que había transcurrido. La suspensión solo significa descontar el tiempo
durante el cual la prescripción estuvo suspendida.
4. En cuanto a quien puede alegarla: La interrupción natural puede alegarla toda

persona que tenga interés, y la interrupción civil solo puede alegarla el que interpuso el
recurso judicial. La suspensión solo puede alegarla la persona en cuyo favor la ley
expresamente la ha consagrado.
Prescripción adquisitiva extraordinaria
Basta con posesión irregular y diez años de ella (arts. 2510 y 2511). Originalmente
eran treinta años, luego fueron rebajados a quince y finalmente a diez.
340

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Reglas para que opere (art. 2510)
Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la

prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a
expresarse:
1ª Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno.
Vial del Río dice que difícilmente no habrá titulo posesorio, pero resulta que en el
art. 704 hay muchas apariencias de títulos y aceptando el acto de apoderamiento se
prescinde del título.
2ª Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un título

adquisitivo de dominio.
Si no existiera esta norma habría que probar la mala fe, lo que sería muy complejo,
pues no se podría presumir, porque equivaldría a presumir el dolo, entonces su fundamento
es evitar debates sobre la buena fe.
3ª Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará
lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias:
1ª Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez
años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la
prescripción;
2ª Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia,

clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.
¿Será que el mero tenedor puede prescribir? Hay cuatro teorías al respecto:
- La regla general es que solo puede prescribir si es mero tenedor de bienes muebles y
cumpliéndose las dos reglas.
- El mero tenedor excepcionalmente prescribe si se cumplen las dos reglas, salvo que
se trate de un inmueble inscrito, ahí rige el art. 2505.
- Rodríguez Grez dice que el mero tenedor puede prescribir porque la ley lo dice, al
cumplirse los dos requisitos se regularizan situaciones irregulares.
- Vial del Río dice que la doctrina cree que el mero tenedor prescribe, pero la regla
tercera no dice eso, dice que no dará lugar a la prescripción. La regla segunda señala que
debe probar haber poseído, mas no era poseedor, era mero tenedor que cambió su calidad
jurídica a poseedor ¿Cómo lo hizo? Tiene que haber un título posesorio. Los únicos que
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lOMoARcPSD|3889955
operarán como título posesorios para que la mera tenencia mude en posesión son la
tradición y la SCM. No es que el mero tenedor esté prescribiendo, lo que pasa es que hay
un título de mera tenencia y va a tener que acreditar que cambió su título de mera tenencia a
título posesorio, a través de la tradición o SCM y que no operó un acto de apoderamiento.
Además de probar ambas circunstancias de la regla 3ª. Si no puede probar todo esto, el juez
negará la prescripción adquisitiva, primando la mera tenencia. Por tanto quién prescribe no
es el mero tenedor, sino que el poseedor.
El problema es el art. 716, pero el dice que no es un obstáculo porque muda en

posesión producto de la existencia de un título posesorio, no porque sí.
Prescripción adquisitiva de otros derechos reales
Para otros derechos reales que son posibles ganar por prescripción, de acuerdo al
art. 2512 “los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el
dominio, y están sujetos a las mismas reglas”. La situación es posible cuando el
constituyente no es el dueño
El mismo artículo menciona las excepciones siguientes:
a. El derecho real de herencia se adquiere por la prescripción extraordinaria de diez

años (art. 2512). Este plazo puede reducirse a cinco años en favor del heredero putativo o a
quien se le hubiese concedido la posesión efectiva de la herencia por resolución
administrativa o decreto judicial, según corresponda (art. 1269 y art. 704).
Heredero putativo es el heredero aparente, para que este heredero pueda gozar de la
rebaja del plazo de prescripción de diez años a cinco años, tiene que tener a su favor
posesión efectiva, y la mayoría de los autores dicen que se cuenta desde que tiene la
posesión real de la herencia, por lo tanto, es necesario que este ocupando la herencia en
calidad de heredero.
b. El derecho real de censo se adquiere por prescripción adquisitiva de diez años

(art. 2512).
c. El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882.
Peñailillo dice que igual el derecho de herencia se puede ganar por prescripción de
cinco años, de acuerdo a los artículos 704 y 1269.
Adquisición del dominio por prescripción adquisitiva
Los textos generalmente no contienen reglas sobre la adquisición del dominio. En la

doctrina se observa un predominio en las dos siguientes afirmaciones:
342

lOMoARcPSD|3889955
El dominio es adquirido de pleno derecho al cumplirse el plazo (se ha llegado a

emplear el adverbio “automáticamente”, lo que significa a la medianoche del último día del
plazo); así, la sentencia que lo declara solo aparece como requisito de eficacia.
No obstante algunas objeciones, predomina la conclusión de que la adquisición

opera retroactivamente, al día en que se inicio la prescripción o mejor dicho la posesión.
Entre los fundamentos de esta retroactividad se encuentran la presunción de que el anterior
propietario abdico de su dominio antes de iniciarse la posesión, que debe protegerse a
terceros que ya durante la posesión contrataban con el poseedor, teniéndolo por dueño, etc.
Esta retroactividad, que armoniza con el art. 1736, produce varias consecuencias,
por ejemplo, el poseedor queda dueño de los frutos producidos durante la posesión, aunque
haya estado de mala fe (el art. 907 solo se aplica al poseedor vencido).
Efecto liberatorio (la usucapión liberatoria)
Es conocido el principio “cuanta posesión, tanta prescripción”; la extensión de los

efectos de la prescripción está determinada no por los derechos del anterior dueño sino por
lo que el poseyó. Con esta base se ha planteado que la prescripción adquisitiva provoca un
efecto extintivo de las cargas o derechos reales constituidos sobre la cosa.
Se le concibe con diversos métodos. Se ha sostenido que al poseerse la cosa, se

poseían asimismo esos derechos reales, de modo que al adquirirla, los adquirió también, y
simultáneamente con la adquisición, quedaron extinguidos, porque esos derechos reales
solo se conciben en cosa ajena; aquí se extinguieron por confundirse con el dominio en un
solo titular. O bien: al poseerse la cosa, se le poseyó como libre de cargas, por lo que en
esos mismos términos se termina adquiriéndola. A tal efecto suelen llamarlo usucapión
liberatoria, siendo frecuentemente aceptada, su vigencia es restringida o tiende a serlo, por
diversos factores: el contenido del título, la publicidad que ostenten los gravámenes, la
posibilidad de poseer la cosa con prescindencia de los gravámenes.
El DL 2695 contiene una regla (art. 19) que evoca a este efecto, cuando se sanean
los títulos de la pequeña propiedad raíz mediante una prescripción adquisitiva de un año.
La sentencia
Conforme a lo dicho, una sentencia no es requisito para adquirir el dominio, por

prescripción. Así, extrajudicialmente podría el prescribiente ser tenido por dueño si
necesidad de un fallo. Pero en la práctica le será necesario, porque sin ella su dominio le
será fácilmente controvertible.
De ahí que los textos suponen que se debe dictar una sentencia, la que si se refiere a
inmuebles, debe ser inscrita para producir efectos contra terceros.
343

lOMoARcPSD|3889955
Sabemos que la prescripción debe ser alegada y que deben probarse la concurrencia
de sus elementos y así se obtendrá la sentencia. Así se explica que generalmente se
sostenga que la sentencia es un requisito de eficacia de la prescripción.
Generalmente se dice que debe existir una sentencia que declare la prescripción, y lo
dice también el art. 2513, lo cual es objetable pues las sentencias generalmente declaran
derechos y la prescripción no lo es, sino un modo de adquirir los mismos. Lo que el fallo
declara es el domino adquirido por prescripción.
Prescripción contra título inscrito
Está regulado en el 2505, conforme al cual “contra un título inscrito no tendrá lugar
la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino
en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo”.
La posibilidad que se establece que opere la prescripción es producto de las

imperfecciones del registro.
Esta norma da lugar a dos problemas:
1. Determinar si es o no necesario que el titulo inscrito del prescribiente esté

vinculado al del anterior poseedor inscrito (tiene que ver con qué se entiende por
competente inscripción).
2. Determinar si el precepto es aplicable a toda prescripción o sólo a la ordinaria. Si

se acepta que es posible adquirir la posesión de inmuebles inscritos sin inscripción
(irregular), se entiende que esta norma no es aplicable a la prescripción extraordinaria, y a
la inversa, si para adquirir posesión se inmuebles inscritos se exige inscripción, se entiende
que el precepto es aplicable a toda prescripción.
Los tribunales se inclinan por proteger la inscripción, de modo que resulta difícil
lograr la prescripción contra titulo inscrito sin ostentar inscripción.
Paralelo entre prescripción adquisitiva ordinaria y extraordinaria
Semejanzas:
1. Ambas requieren de una posesión continua e ininterrumpida.
2. A ambas se les aplican las reglas comunes de toda prescripción: debe ser alegada,
pueden ser renunciadas, corren a favor y en contra de toda clase de personas.
3. Ambas pueden ser interrumpidas y ésta puede ser:
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- Natural, si se pierde la posesión.
- Civil, si el dueño pone término a su inactividad y reclama judicialmente su

derecho.
Diferencias:
1. En la prescripción ordinaria se necesita posesión regular; en la prescripción

extraordinaria se requiere solo posesión irregular.
2. Los plazos son distintos, en efecto, en la prescripción ordinaria el plazo es de dos

años (cosas muebles) y cinco años (cosas inmuebles); en la prescripción extraordinaria el
plazo es de diez años (cosas muebles e inmuebles).
3. La prescripción ordinaria se suspende a favor de ciertas personas que no pueden

hacer valer sus derechos por si mismos; la prescripción extraordinaria no se suspende,
quedando el problema de lo que ocurre entre cónyuges.
Efectos de la prescripción adquisitiva
En virtud de la prescripción adquisitiva, el poseedor prescribiente adquiere el

dominio y otro derecho real del cual se trata.
¿Cómo opera?
a) Necesita de sentencia judicial para que produzca efectos erga omnes.
b) Opera con efecto retroactivo, o sea, el prescribiente se entiende que es titular del
derecho no desde que de otorga la sentencia, sino que desde que empezó a poseer. Esto no
está en el título de la posesión, sino que en el art. 1736, a propósito de la sociedad
conyugal. En materia de sociedad conyugal los bienes adquiridos a título oneroso durante la
vigencia de la sociedad conyugal pertenecen a la sociedad conyugal.
¿Qué ocurre con los bienes adquiridos a título gratuito?
Si la cosa es mueble, también pertenece a la sociedad conyugal, si la cosa es

inmueble, pertenece al haber propio del cónyuge, por consiguiente, es importante saber en
qué momento se entiende adquirido un bien, si antes de la sociedad conyugal o durante la
sociedad conyugal.
Si durante la sociedad conyugal se declara adquirido un bien mediante la

prescripción adquisitiva, a pesar de que la sentencia se dicte durante la sociedad conyugal,
el bien se entiende adquirido antes, en el supuesto que el cónyuge empezó a poseer dicho
bien antes de celebrarse el matrimonio, por lo que no se atiende a la fecha de la sentencia,
345

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sino que de la posesión, porque la sentencia se retrotrae en sus efectos hasta el momento de
la posesión.
Necesidad de inscribir la sentencia judicial que declara adquirido un bien

inmueble
Si la sentencia judicial favorece al prescribiente y declara adquirido el dominio

sobre un bien raíz, debe inscribirse en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Raíces respectivo del lugar en que está el inmueble.
Advertencia:
La tradición del derecho de dominio sobre un inmueble se hace por la inscripción

del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, acá no hay tradición por que se
adquiere la propiedad mediante otro modo.
La inscripción tiene por objeto dos cosas:
a) mantener la historia de la propiedad raíz,
b) cumplir con una finalidad de publicidad, así los terceros pueden conocer el
inmueble perteneciente al prescribiente.
Mientras no se inscriba la sentencia ejecutoriada en el Registro del Conservador, la

prescripción es inoponible a los terceros.
Como el Conservador sólo inscribe títulos que estén contenidos en escrituras

públicas, la sentencia judicial tiene el rol de escritura pública, que hace el papel de una
escritura pública según el Código (art. 2513).
Cédula Nº 20 La obligación
20.1 Concepto de obligación y elementos de la relación obligacional
El Código no define la obligación, lo que sí define es el derecho personal en el art.

578, esto es lo usual en todos los códigos decimonónicos. En el se dice que “Derechos
personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por
un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones
correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado,
o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones
personales”.
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La obligación se puede ubicar en las situaciones jurídicas pasivas, esto es, en la

posición que ocupa una persona respecto de una institución o norma jurídica.
La obligación no es sinónimo de un “deber jurídico”, aun cuando ambos conceptos

de relacionen, así, por ejemplo, algunos deberes jurídicos generan obligaciones, como el
deber jurídico general de abstención del art. 2329. Ambos, obligación y deber jurídico
guardan fundamentalmente tres diferencias: a) los deberes jurídicos tienen una estructura
más difusa que las obligaciones, ya que no se tiene claro el sujeto activo, como sí se tiene
claro al sujeto pasivo, en cambio, en la obligaciones tenemos, al menos tradicionalmente,
dos sujetos predeterminados, esto es, acreedor y deudor; b) los deberes jurídicos tienen un
contenido mas difuso (ejemplo, no causar daño a nadie), las obligaciones, por su parte,
tienen un contenido mas concreto, por lo general también determinado; y c) los deberes
jurídicos suponen una situación mas permanente que las obligaciones, que son transitorias y
excepcionales.
Concepto
Existen diversos conceptos de obligación, entre ellos:
1. Justiniano en el Digesto y luego complementado por Paulo: “La obligación es el

vínculo jurídico que nos impone el deber de pagar algo de acuerdo con las leyes de nuestra
cuidad”.
2. René Moreno: “Es un vínculo jurídico entre personas determinadas, en cuya

virtud una de ellas debe dar, hacer o no hacer alguna cosa a favor de la otra, estando esta
última facultada para exigir el cumplimiento de la prestación”.
3. Fernando Fueyo: “Es una relación de derecho entre dos o más personas, en cuya
virtud una parte tiene el deber jurídico de satisfacer una pretensión determinada a favor de
otra, a la vez da el derecho a que el poder del acreedor no se exceda en sus límites y a ser
liberada al tiempo del cumplimiento, y a la otra parte, la facultad de exigir la prestación aun
coercitivamente, a la vez de el deber de no excederse en su pretensión”.
Esta última definición presenta las siguientes ventajas: a) define a la obligación

como una relación de derecho y no como un vínculo; b) habla de partes y no de una persona
y otra; c) también hace referencia a una relación determinada, con lo que nos diferencia del
deber jurídico; d) asigna deberes también al acreedor (no exigir más allá de la prestación y
de liberar al deudor una vez que este ha cumplido); y e) es una definición acorde con las
tendencias actuales del derecho de las obligaciones.
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Elementos de la relación obligacional
La obligación tiene tres elementos:
1. Elemento Subjetivo
2. Elemento Objetivo
3. Vínculo jurídico o relación de derecho.
1. Elemento Subjetivo
Dentro de este elemento se encuentran los sujetos del vínculo y esta constituido por
las partes de las obligaciones. En la relación obligacional existe una relación entre la parte
deudora y la parte acreedora. El deudor es quien esta obligado a cumplir una obligación
determinada, desempeñando un rol pasivo en la obligación, viendo restringida su libertad
pues debe dar, hacer o no hacer algo a favor del acreedor. El acreedor es quien posee un
derecho personal en su patrimonio.
Se habla de partes acreedora y deudora, con centros de interés, pues no

necesariamente debe ser una persona deudora y una persona acreedora.
Esto tiene su correlato en el art. 1438, que señala que las partes pueden ser una o
muchas personas. El Código hace énfasis en las obligaciones de carácter contractual, a
propósito se clasifican las obligaciones en de sujeto único y con pluralidad de sujetos.
Acreedor y deudor pueden ser personas naturales y jurídicas.
Los conceptos de obligación parten de la base de que tenemos predeterminados al

deudor y al acreedor. Pero ello no siempre es así, porque una de las tendencias permite
alterar la manera normal de entender la estructura de las obligaciones, ya que permite
cambiar al sujeto pasivo o al sujeto activo.
Ejemplos:
- Indeterminación del acreedor:
i) Si una persona en su testamento instituye un legado de diez millones a quien

descubra el remedio contra el cáncer. Si fallece el testador y los herederos son los deudores,
no se sabe quién es el acreedor pero necesariamente ha de conocerse cuando deba pagarse
el legado.
ii) A propósito de los títulos al portador, por ejemplo, un cheque: el banco es el

deudor, pero al momento de girarse el cheque no se sabe quien es el acreedor porque la
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tradición del cheque al portador se hace mediante la simple entrega manual. Esa
indeterminación desparece cuando la persona llega al banco a cobrar el cheque.
iii) Si en un testamento el testador deja su casa a Juan o a Pedro según lo estime

conveniente el albacea y luego fallece el testador: al momento de pagar el legado, el
albacea tendrá que haber decido a quien le va a dejar la casa.
- Indeterminación del deudor: se denominan obligaciones ambulatorias o procter

rem, aquellas con sujeto pasivo variable.
i) A propósito del pago de expensas comunes en las comunidades sujetas a la ley de

copropiedad inmobiliaria, artículo 4º inciso 4º. Quien responde del pago es el dueño, de
manera que si se transfiere o trasmite como una unidad el nuevo propietario deberá
responder por las expensas adeudadas aunque se hayan devengado cuando la unidad
pertenecía al otro propietario.
ii) A propósito hipoteca. Si el deudor personal no paga el crédito, el acreedor

hipotecario se va a dirigir contra el tercero poseedor de la finca hipotecada con el objeto de
exigirle el pago del bien. Si no paga podrá exigir el abandono de la finca.
Los conceptos tradicionales en materia de obligaciones ponen el énfasis en una

relación de carácter personal. Pero hay tesis que dicen que no siempre es así, sobre todo
cuando no se cumple la obligación. Se ha dicho que se podría asimilar a un derecho real,
por la posibilidad de dirigirse contra el patrimonio del deudor. Incluso se ha dicho que es
solo una relación entre patrimonios, porque el derecho personal está en el patrimonio del
acreedor (Ver cédula 20.4).
2. Elemento Objetivo
El elemento objetivo de la obligación es la prestación, que puede ser de dar, hacer o

no hacer. Y recae sobre cosas y también sobre hechos.
Se señala que en las obligaciones se pueden distinguir:
a) Un objeto inmediato que esta constituida por la prestación.
b) Un objeto mediato que es la cosa, hecho o abstracción en que consiste la

prestación.
Daniel Peñailillo señala que este tema es de la máxima importancia, porque vemos
hasta donde llega el Derecho de las obligaciones, ello también es conocido como
patrimonialidad de la prestación.
El problema de la patrimonialidad de la prestación
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Existen tres posturas sobre este tema.
1) Postura tradicional de Savigny, inspirado por la Escuela Histórica.
Se dice que la obligación sólo puede tener contenido patrimonial, y

excepcionalmente no patrimonial, siempre que sea una condición o modo de la obligación
pecuniaria o cuando vaya acompañada con una pena para el caso de su infracción, por
ejemplo la cláusula penal.
Su argumento más fuerte es que cuando el deudor no cumple espontáneamente, el

acreedor puede exigir el cumplimiento forzado, siempre y cuando tenga un contenido
patrimonial porque de lo contrario la ejecución forzada seria imposible. Además la
obligación es desde el punto de vista del acreedor un derecho personal, y los derechos
personales y reales son derechos pecuniarios, o sea, de contenido económico.
Así por ejemplo, si se celebra un contrato y el deudor contrae una obligación de dar
y no cumple, el acreedor podrá dirigirse contra el patrimonio del deudor para que entregue
la cosa si es que esta en el, de lo contrario podría obtener una indemnización que representa
a la cosa. Si la prestación no tuviera un contenido patrimonial, difícilmente podría ser
satisfecha.
2) Postura de Von Ihering.
Dice que la obligación puede tener cualquier contenido, de carácter moral, ético,
religioso, etc.
Se afirma que, por un lado, el legislador no exige la prestación con contenido

económico, y por otro, que el ámbito del derecho civil no es un ámbito puramente
patrimonial, hay una serie de relaciones jurídicas que no tienen contenido económico, como
las obligaciones que nacen de las relaciones de familia, ejemplo: fidelidad, obediencia, etc.
Ejemplo típico es el caso de contratar a un sacerdote para que haga misas por el
difunto. Otro ejemplo es el arrendador con la cláusula de no hacer ruido.
Según Ihering la prestación podría no tener carácter patrimonial porque cuando

recurra al patrimonio del deudor no siempre se hace para obtener la ejecución forzada, sino
que también puede representar una pena. Y esto lleva a las funciones de la responsabilidad
civil, no sólo reparatorias, sino que también sancionatorias.
3) Postura Ecléctica.
La sigue Tomasello, Peñailillo, Ruggiero, Fueyo, etc. Es la mayoritaria en el

Derecho comparado y en el Derecho nacional.
350

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Supone que efectivamente la obligación tiene un contenido patrimonial (al menos

indirectamente) y la otra alternativa es que tiene un contenido indirectamente patrimonial,
susceptible de ser avaluado pecuniariamente frente a una infracción.
Ruggiero dice que una cosa es la prestación y otra es el interés del acreedor, que
puede ser de cualquier tipo, pero la prestación debe ser susceptible de avaluarse
pecuniariamente. El caso típico es el de los valores de afección, por ejemplo, el robo al
Banco Bice, el acreedor del banco guarda sus cosas por el valor de afección, el interés del
depositante es de distinto tipo, pero la prestación de cuidar la cosa es la de carácter
pecuniario.
Hoy el daño moral contractual es reparable, porque si bien no se satisface el interés

en forma concreta, al menos se satisface en forma sustitutiva.
3. El vínculo jurídico o relación de derecho.
Tiene dos elementos: la deuda y la responsabilidad.
1. La deuda: Supone que el deudor debe efectuar un comportamiento para satisfacer la

prestación.
2. La responsabilidad: Supone que en el caso de que no se cumpla la deuda, el

acreedor puede dirigirse contra el deudor para obtener el cumplimiento por vía
coactiva.
Entre estos elementos hay un orden cronológico, esto es, lo primero que surge es la
deuda, y si no cumple, surge la responsabilidad, que no es sino técnicamente
responsabilidad civil. El art. 2465 se explica en la responsabilidad.
Además explica los derechos auxiliares del acreedor (Ver Cédula 28), Pues puede
ser que el deudor saque bienes de su patrimonio para no cumplir, para evitar aquello es que
el acreedor puede recurrir a estos derechos que tienen por finalidad, ya sea mantener intacto
el patrimonio del deudor o bien aumentarlo.
 Las medidas conservativas. Lo preservan, como por ejemplo, la prohibición de

celebrar actos o contratos.
 La acción pauliana o revocatoria. Lo aumenta, ya que hace volver bienes al

patrimonio del deudor, que salieron fraudulentamente.
 La acción oblicua o subrogatoria. Lo aumenta, toda vez que el deudor puede ejercer
ciertas acciones en contra de terceros para aumentar su patrimonio pero no lo hace,
entonces su acreedor lo ejerce para que ingresen ciertos bienes.
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 Beneficio de separación, de Fueyo.
Pamela Prado advierte que en la tesis tradicional de la obligación está presente la

deuda y la responsabilidad, pero hay una tesis alemana, que explica la obligación de otra
manera y considera que la obligación se desdobla en dos cosas distintas, esta es la postura
de Briz. Así distingue entre el débito y la responsabilidad, que no operan como un todo, por
tanto, podrían haber casos donde sólo hay deuda y otros donde sólo hay responsabilidad.
Esta tesis explica cuatro hipótesis:
a) Puede haber deuda sin responsabilidad. Art. 1470 obligaciones naturales. Una
obligación natural no confiere acción pero si excepción. Hay deuda y eso explica que si se
cumple, el acreedor pueda retener, pero no hay responsabilidad.
b) Puede haber responsabilidad sin deuda. Caso del fiador Art. 2335 (discutible), el
fiador cumple con una obligación ajena, pero en virtud del contrato de fianza si tiene
responsabilidad, y eso explica que el acreedor se puede dirigir en su contra.
c) Puede haber responsabilidad sin deuda actual. La posibilidad de caucionar

obligaciones futuras, por ejemplo, a través de una cláusula de garantía general hipotecaria.
d) Puede haber deuda con responsabilidad atenuada. Hay casos en que el deudor limita
su responsabilidad a través de una cláusula limitativa, de manera que si no cumple, no
responde por todo el daño causado, sino que hasta cierto límite.
Postura de Rodríguez Grez
Otra postura trata de explicar el contenido de la obligación, que altera la estructura

de la misma.
El dice que el énfasis tiene que estar puesto en el comportamiento del deudor, y no
en el resultado. Si el deudor realiza tal conducta hay cumplimiento de la obligación
independiente de si se alcanza la prestación. El profesor señala que lo importante es el
deber de conducta típico, pues es el comportamiento el que nos dice si cumplió o no su
obligación.
Es un deber de conducta típico, es decir que se encuentra tipificado, ¿Dónde?

Rodríguez dice que si la obligación emana del contrato la conducta está tipificada en el
contrato y además en la ley en los artículos 44 y 1547.
Art. 44: tripartición de la culpa, el Código describe tres tipos de comportamiento. Es

una descripción abstracta.
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Art. 1547: señala de que grado de conducta se responde dependiendo del tipo de
contrato.
- Si el contrato beneficia a ambas partes, el deudor responde de la culpa leve
- Si el contrato beneficia solo al deudor, este responde de la culpa levísima.
- Si el contrato beneficia solo al acreedor, el deudor responde de la culpa grave
El dice que si el art. 44 se relaciona con el art. 1547, esta tipificando la conducta del
deudor.
Por esto es que para Rodrigue Grez no existen las obligaciones de resultado. El cree
que lo ideal es que la prestación se logre, pero si no es así, eso no quiere decir que no se
cumplió la obligación. Se critica la postura de el, pues beneficia al deudor, pero él afirma
que eso seria así dependiendo del contenido de la obligación, habiendo por ejemplo casos
en que no es fácil eximirse la obligación, como en el caso de la entrega de la cosa en la
compraventa.
20.2 Relación con el derecho personal
El Código no define la obligación, lo que sí define es el derecho personal en el art.

578. En él se dice que “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse
de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las
obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero
prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones
personales”.
Los derechos personales y las obligaciones son una misma relación jurídica, una
misma vinculación intersubjetiva mirada desde ángulos distintos, así, es derecho personal si
se mira desde el punto de vista del titular, y es obligación si se mira desde el punto de vista
del obligado. No es posible que exista un derecho personal y no exista una obligación.
Esto marca una diferencia entre el derecho real y el derecho personal ¿Cómo nacen?
a) Derecho real: concurrencia de un título y un modo.
b) Derecho personal: nacen en virtud de las fuentes de las obligaciones, porque son
una misma relación jurídica. Nacen de un contrato, un cuasicontrato, un delito, un
cuasidelito o de la ley.
353

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20.3. Análisis de las fuentes de las obligaciones, referencia a las fuentes doctrinarias
Concepto
Las fuentes de las obligaciones son “todos aquellos hechos o actos jurídicos a los
cuales la ley les confiera la aptitud para operar en el nacimiento o la adquisición de
una obligación”, en otras palabras, son “todos aquellos hechos o actos de donde emanan
obligaciones”. Para Moreno, son “los hechos y los actos jurídicos que generan vínculos
obligacionales o que hacen nacer las obligaciones”.
Gayo distinguía entre contrato, delito y varias figuras causales. Los canonistas
distinguían entre cuasi excontractus, contrato, cuasi exdelito, y delito. El CODE, en un
artículo sigue la distribución cuatripartita, y luego en otra norma agrega a la ley.
Bello, influenciado por Pothier se acogió al sistema penta partito.
¿Cuáles son?
Se ha hecho una agrupación de ellas y atendiendo a normas positivas del Derecho

Civil, hay una triple agrupación.
a) Una agrupación bipartita (art. 578)
1. La ley (“… o la sola disposición de la ley”).
2. El hecho del hombre (“… que por un hecho suyo”).
Esta distinción surge de la definición de los créditos, que es la obligación vista

desde el ángulo del titular activo, art. 578.
En principio se podría afirmar que la única fuente es la ley, porque el hecho del
hombre aisladamente y sin que el ordenamiento jurídico le reconozca efecto de producir
obligaciones, no las produce.
Si fuésemos positivistas la única fuente es la ley, pero la obligación que nace de la

ley se diferencia de la que nace de un hecho del hombre reconocido por la ley, porque:
Si la fuente es la ley, la única fuente es la ley, sin necesidad de una actividad

humana.
Si nace de un hecho de hombre es indispensable que haya una actividad humana a la

que la ley le reconoce el efecto de producir obligaciones.
b) Una agrupación tripartita (art. 2284)
354

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1. Convención
2. Ley
3. Hecho voluntario del hombre
i) Si es lícito: cuasicontrato
ii) Si es ilícito y cometido con dolo: delito
iii) Si es ilícito y sin intención de dañar: cuasidelito
c) Una agrupación pentapartita (art. 1437)
1. Contrato.
2. Cuasicontratos.
3. Delito.
4. Cuasidelito.
5. Ley.
Esta es la clasificación tradicional de la fuente de las obligaciones.
¿Cómo surge esta clasificación?
En el derecho romano originalmente se conocían dos grandes fuentes que eran el

contractus o el malefecius (contrato o delito). Se reconoció, además, con posterioridad que
habían obligaciones que no nacían ni de un contrato ni de un delito, sino que de varim
causarus figures (otras varias figuras que las causaban). Los autores se dedicaron a resolver
a qué régimen se sometían las obligaciones que nacían en estas otras varias figuras, y
resolvieron que algunas se iban a regular por el régimen de los contratos y las llamaron
“cuasicontratos”, pero otras se disciplinarían bajo el régimen de los delitos y las llamaron
“cuasidelitos”. Finalmente se incorporó a la ley como fuente.
Críticas a la clasificación del art. 1437:
a) Se dice que es un análisis inoficioso, porque es la ley la que reconoce las fuentes,
por lo tanto sería la única fuente.
b) Se dice que es incompleta, porque además existen otras fuentes, como el

enriquecimiento sin causa y la declaración unilateral de voluntad.
355

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c) El Código acoge al cuasicontrato como fuente, lo que ha sido muy criticado,

pues:
i) El término es confuso.
ii) El Código no los define, sino que sólo señala sus elementos. Sin embargo, la
doctrina lo ha definido como “un hecho lícito, voluntario y no convencional que
general obligaciones”.
iii) Es una figura residual.
iv) Su denominación hace pensar que es un contrato al que le falta un elemento.
Los autores le niegan la categoría de fuente a los cuasicontratos, porque advierten

que éstos, establecidos por nuestro Código, no responden a reglas comunes, y por lo tanto
no pueden conformar una fuente autónoma, sino que se trata de una reunión que hace el
legislador de ciertos hechos específicos de los que nace una obligación, pero no quedan
sometidos a una misma reglamentación, que sería lo que le otorgaría la calidad de fuente.
d) Se agrega que no debe haber dos fuentes distintas constituidas por delitos y
cuasidelitos, sino que ambas figuras responden a una sola fuente, que es la de los hechos
ilícitos, porque entre delito y cuasidelito no hay diferencias transcendentales que justifiquen
la conformación de dos fuentes diversas.
En efecto, tanto en los delitos como en los cuasidelitos hay una ilicitud y hay
perjuicio, lo que las diferencia es un elemento subjetivo, ya que en el delito hay intención
de cuasar daño y en el cuasidelito hay negligencia en el actuar.
Vista panorámica de las fuentes
1. Contrato
No hay duda que es la más importante y más frecuente de las fuentes. Las personas
contratamos todos los días y a veces sin percatarnos de ello. Ejemplo: comprar el diario,
pagar el pasaje del bus, etc.
En el ámbito teórico-doctrinario sabemos que el contrato es un acto jurídico

bilateral que genera obligaciones y derechos personales. En el contrato hay un acto jurídico
que desde el punto de vista de lo necesario para nacer, es bilateral, es una convención, o sea
es el concurso real de las voluntades de dos o más partes, pero no toda convención es un
contrato, porque ésta puede tener varios propósitos, tales como crear, modificar o extinguir
derechos personales o hacer surgir otras consecuencias jurídicamente relevantes (ejemplo:
cuando hacemos un pago estamos frente a una convención que no es contrato porque
356

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extingue derechos). Solo hay contrato cuando la convención hace surgir derechos
personales y obligaciones correlativas, si tiene otro objeto es una convención, pero no un
contrato.
En doctrina el género es la convención y la especie es el contrato.
¿Qué ocurre en el Derecho chileno?
El Código define al contrato en el art. 1438 como “el acto por el cual una parte se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”.
Críticas al concepto de contrato del art. 1438
1. Se dice que confunde la especie con el género, porque confunde el contrato, que
es un tipo de convención, con la convención, que es el género.
2. Se señala que es impropia la palabra acto.
3. Se agrega que el art. 1438 más que definir lo que es un contrato define lo que es
una obligación
Comentarios:
a) Contrato o convención.
Los autores critican la sinonimia en conceptos que no son sinónimos en doctrina.
El contrato es la convención que genera obligaciones, la que no las genera no es

contrato. Pero pareciera ser, según Pescio, que el legislador quiso terminar con el distingo y
de manera sistemática y conciente hace sinónimos estos conceptos, el legislador no se
equívoco sino que solo puso fin a la diferencia.
¿Cómo concluimos esto?
- En el art. 1437 dice que las obligaciones nacen de los contratos y convenciones,
parte advirtiendo que son vocablos idénticos.
- El art. 1438 define contrato o convención. Cuando el legislador define una palabra,
por mandato del art. 20, hay que darle el significado legal, y si el legislador dijo que eran
idénticos hay que someterse a ello.
- El art. 2284 habla de donde nacen las obligaciones y dice “las que se contraen sin
convención”, por lo que las convenciones general obligaciones y las convenciones que
general obligaciones son los contratos.
357

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- A propósito del pago, el Código dice que este se hará en el lugar designado por la
convención (art. 1587).
¿Qué es el pago? Es el cumplimiento de la obligación, la prestación de lo que se

debe, por consiguiente, si hablamos de pago, hablamos de obligación que extinguimos con
el pago, y la obligación nació de la convención que designa el lugar en que se debe pagar y
como genera obligaciones es un contrato.
b) Es un acto.
Los autores critican el art. 1438 porque la palabra “acto” se refiere exclusivamente a
los actos jurídicos unilaterales, aquellos que para nacer solo necesitan la voluntad de su
autor, en cambio, el contrato, por ser una convención, insoslayablemente necesita de dos
partes.
Ocurre que la palabra “acto” tiene también un sentido genérico y comprende los
actos jurídicos unilaterales y a los actos jurídicos bilaterales.
Si miramos el articulado del Código no sirve mucho, porque a veces opone la

palabra acto a los contratos, pero como esto no ocurre siempre, en la definición comprende
a los actos jurídicos unilaterales y bilaterales.
- art. 1701, “actos y contratos”, los separa.
- art. 1709, “actos o contratos”, los separa nuevamente.
- art. 1445 número 2, “acto o declaración de voluntad”, en el número 2 incluye

a los que nacen por consentimiento, o sea, los contratos.
- art. 2468, “actos”, la emplea en sentido genérico.
- art. 2467, “actos”, en sentido genérico.
Por lo que el Código no ayudó a resolver si la palabra “acto” comprende a los actos
jurídicos unilaterales o bilaterales.
c) Por el cual, una parte se obliga para con otro a dar, hacer o no hacer.
Se refiere al contenido del contrato, los autores han sostenido que el Código no ha
definido al contrato, sino que a la obligación, por lo cual uno parte se obliga para con otra
a dar, hacer o no hacer.
Pensamos que el código ha definido la prestación, el comportamiento que el vínculo

impone al deudor.
358

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Clasificación de los contratos
a) Contratos unilaterales.
b) Contratos bilaterales.
Todo contrato por ser una convención, para surgir a la vida del Derecho necesita de
un consentimiento, sin él es imposible que haya contrato, y es el concurso real de
voluntades de dos o más partes en una convención.
El contrato siempre es un acto jurídico bilateral, si lo miramos desde el ángulo de

sus consecuencias o efectos, concluimos que en algunos contratos la consecuencia es que se
obliga una sola parte y que la otra no contrae obligación alguna (ejemplo: comodato). Si el
efecto del contrato es que ambas partes se obliguen recíprocamente, el contrato será
bilateral (ejemplo: compraventa, el comprador se obliga a paga el precio y el vendedor a
entregar la cosa).
Si genera obligaciones entre las partes a favor de un tercero, no es un contrato

bilateral, sería una estipulación a favor de tercero, porque es necesario que se obliguen
recíprocamente (art. 1439).
2. Cuasicontratos
El Código no define a los cuasicontratos, pero hay algunos elementos que permiten
construir un concepto.
El art. 1437 dice que las obligaciones nacen “ya de un hecho voluntario de la
persona que se obliga”, por lo que es un hecho voluntario que genera la obligación.
El art. 2284 advierte que “las obligaciones que nacen sin convención nacen o de la
ley o del hecho voluntario de una de las partes”.
Si el hecho del que nace es lícito constituye un cuasicontrato.
Otro elemento es que el cuasicontrato no es convencional, porque sino sería un

contrato.
Con esos elementos se elabora un concepto que desde el punto de vista de la lógica
formal, sería criticable porque se unan los elementos consignados:
“El cuasicontrato es un hecho licito, voluntario y no convencional que genera

obligaciones”.
Comentarios:
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a) Es un hecho lícito.
El legislador quiere establecer la diferencia entre un cuasicontrato y delito y

cuasidelito, porque no lo es, ya que son ilícitos y el cuasicontrato es licito.
b) Es un hecho voluntario.
Cuando el legislador advierte esto quiere llamar la atención que es una fuente
distinta de la ley, porque en la ley la obligación se impone por mandato del legislador con
prescindencia de la voluntad del obligado.
c) No convencional.
No hay consentimiento entre acreedor y deudor, y esto quiere apartarlo de los

contratos.
d) Que genera obligaciones.
Pues estamos viendo las fuentes de las obligaciones que son hechos o actos jurídicos
que dan origen al vínculo obligacional, y en la teoría clásica el cuasicontrato da origen a
una obligación (artículos 1437 y 2284).
¿Cuáles son los principales cuasicontratos?
Artículo 2285 “Hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo

no debido y la comunidad”.
a) Agencia oficiosa (art. 2286)
b) Pago de lo no debido (art. 2295)
c) La comunidad (art. 2304)
El deposito necesario hecho en una persona adulta que no tiene la libre disposición
de sus bienes, pero se encuentra en su sana razón.
La aceptación de una herencia o legado ¿es un cuasicontrato? Algunos dicen que sí

por el art. 1437, pero si es un cuasicontrato no tiene sentido que lo haya citado si luego
incluye a todos los cuasicontratos, habría una reiteración, por lo que pensamos que no es un
cuasicontrato, que surgen obligaciones por otro motivo.
En alguna época, en derecho procesal, se dijo que la litis contestatio también era un
cuasicontrato.
Vista conceptual de los principales cuasicontratos
360

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a) Agencia oficiosa.
Es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de una
persona se obliga para con este y lo obliga en ciertos casos.
Nos encontramos con el agente o gerente y el interesado. El agente o gerente es

quien administra los negocios de otra persona, pero no esta provisto de un mandato, ya que
si lo tuviese sería un mandatario. El interesado es la persona cuyos negocios administra el
agente sin que medie entre ellos un mandato.
Como no media un mandato es un hecho no convencional, si lo fuese sería un

contrato.
El agente, si administra bien los negocios obliga al interesado y, por consiguiente,

el interesado tendrá que cumplir las obligaciones que el agente contrajo con terceros.
El interesado en esta hipótesis también se obliga para con el agente, porque le debe
reembolsar los gastos en que hubiere incurrido el agente.
En la agencia oficiosa el interesado no le debe remuneración alguna al agente.
Si el agente administra mal los negocios, se obliga para con el interesado por los
perjuicios que le haya causado.
En la agencia oficiosa puede que el agente haga una gestión en cuya virtud el
interesado quede obligado y también que el agente haga una gestión en cuya virtud el
interesado no quede obligado, lo uno o lo otro depende de la manera en como gestionó los
negocios, así:
- Gestión exitosa: surgen obligaciones para el interesado.
- Gestión no exitosa: surgen obligaciones para el agente.
La agencia oficiosa tiene dos nombres: gestión de negocios ajenos y gestión de

negocios.
b) Pago de lo no debido
Una persona victima de un error paga lo que cree que debe, pero que realmente no
esta debiendo.
Necesitamos:
361

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1. Ausencia de una obligación. No hay deuda.
2. Existencia de un error en cuya virtud se cree que hay una obligación, pero que
jurídicamente no existe.
3. Un pago. Se hace una prestación en la idea de cumplir una deuda que realmente
no existe.
La persona que recibe el pago queda en la necesidad de reembolsar lo que recibió de

aquello otra que hizo el pago.
Aquí hay un hecho voluntario que no es convencional y de él surge el deber de

reembolso y emerge una obligación.
c) La comunidad
Dos o más personas, entre las cuales no hay un contrato de sociedad ni tampoco
otra convención, poseen un bien, cada una de estas personas tiene una cuota en ese bien, y
entre los comuneros surgen obligaciones.
Las obligaciones surgen del hecho de ser copropietario de un bien, no de una

convención, pues es menester que para que exista una comunidad no exista una convención
como no la hay la fuentes es el cuasicontrato de comunidad.
Critica a los cuasicontratos como fuente de las obligaciones
1. Cuando definimos al cuasicontrato dijimos que es un hecho lícito, pero los

autores dicen que no lo es, porque en todo cuasicontrato hay un enriquecimiento ilícito y
para ponerle término nace la obligación, por lo que no es un hecho ilícito.
2. El cuasicontrato es un hecho voluntario, pero los autores ponen en duda este

carácter, por ejemplo en el pago de lo no debido, donde una persona por error pago lo que
cree deber, la persona que recibe el pago subjetivamente puede estar en una de estas
situaciones:
a) Si la persona sabe que no le deben nada, no tiene voluntad de devolver lo recibido

y el reembolso no sería voluntario pues se lo impone la ley.
b) Si la persona cree que le están debiendo y si recibe algo, no tendrá voluntad de

restituir.
3. El cuasicontrato no es un cuasi contrato. Si hablamos de un cuasicontrato es

necesario que sea una figura muy parecido a un contrato, algo que casi lo es, y en verdad
esto no es así, porque todo contrato es convencional y todo cuasicontrato no es
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convencional, además para celebrar un contrato se debe tener capacidad y en ciertas

hipótesis puede hacer cuasicontrato sin capacidad.
4. El cuasicontrato no produce obligaciones, en verdad, el deber no nace de la

actuación voluntaria del obligado, sino que la obligación surge porque la ley lo ordena y
estas obligaciones que se suponen que son cuasicontractuales son legales. La ley dice que
de la agencia oficiosa nacen obligaciones y que el que recibió un pago sin que se deba nada,
tiene la obligación de restituir.
Por lo que la critica es severa, porque hasta el nombre ha perdido. Con razón
Josserand advirtió que el cuasicontrato es un monstruo legendario que debe desaparecer del
lenguaje y del mundo jurídico.
3. Los delitos y los cuasidelitos
En materia civil hay dos grandes campos de responsabilidad: contractual y

extracontractual.
La responsabilidad contractual surge cuando el deudor imputablemente no cumple

con una obligación preexistente, por tanto un presupuesto indispensable es la existencia de
una obligación.
La responsabilidad extracontractual: por el contrario, surge cuando una persona

comete un delito o un cuasidelito civil. Aquí no hay una obligación previa, sino que nace
como consecuencia del delito o del cuasidelito civil, y esta obligación consiste en reparar
los daños que el agente causo a la victima con o el delito o cuasidelito civil.
Delito civil.
Es un hecho ilícito, ejecutado con dolo, que causa daño a un tercero.
Elementos:
- Ilicitud del hecho.
- El dolo.
- Los perjuicios.
Cuasidelito civil.
Es un hecho ilícito, ejecutado con culpa, que causa daño a un tercero.
Elementos:
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- Ilicitud del hecho.
- La culpa.
- Los perjuicios.
La obligación nace precisamente por la actuación ilícita dolosa o culpable, y radica

en la reparación de los perjuicios causados por el hecho ilícito.
Ambas responsabilidades son exactamente iguales porque la medida de la

responsabilidad no depende del elemento subjetivo, sino que del resultado (los perjuicios).
El monto que debe pagar el que cometió un delito es el mismo que el que debe
pagar el que cometió un cuasidelito, pues se calcula de la suma de los perjuicios, pues el
legislador quiere reestablecer el equilibrio.
4. La ley
Uno podría decir que es la única fuente de las obligaciones porque ella dice que de
un contrato, cuasicontrato, delito o cuasidelito nacen obligaciones.
Pero aquí las obligaciones nacen sin necesidad de una intervención de las personas.
Las obligaciones son legales si provienen directa o inmediatamente de la ley, por

ejemplo las obligaciones de alimentos, de orden tributario etc., que surgen exclusivamente
por mandato del legislador.
Características:
a) Nacen por la sola disposición de la ley.
b) Atendido lo anterior, tienen que estar expresamente establecidas por la ley (art.
2284 lo dice así).
c) No puede haber obligaciones legales por analogía.
d) Normalmente estas obligaciones las dispone el legislador atendido el orden

público.
e) Conforme lo anterior, el acreedor no puede renunciar al crédito porque no mira a

su solo interés individual, y el artículo 12 permite renunciar a los derechos
conferidos por la ley si miran al interés particular del renunciante.
Los principales ámbitos donde la ley es fuente de las obligaciones son: el derecho
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de familia, las cargas tributarias y la seguridad social.
Pueden ser diversas las razones por las que el legislador impone obligaciones, pero
por lo general lo hace de forma directa e inmediata, a través de normas de orden publico,
que establecen un derecho correlativo irrenunciable, y además son intransable,
principalmente en el derecho de familia.
Referencia a las fuentes doctrinarias
En el Derecho Civil moderno se critica la clasificación tradicional de las fuentes de

las obligaciones porque no contempla otras dos fuentes, a saber, la manifestación
unilateral de la voluntad y el enriquecimiento sin causa.
La voluntad unilateral
Nuestro Código no la reconoce como una fuente autónoma de las obligaciones, sino
que ha sido objeto de una elaboración doctrinaria, y por tanto comenzamos con un
problema terminológico, y así se habla de:
- Voluntad unilateral.
- Promesa unilateral.
- Declaración unilateral.
- Manifestación unilateral de voluntad.
Debemos excluir a la promesa unilateral, porque en nuestro Derecho tiene otra

significación y se encuentra en el art. 1554, en el contrato de promesa, y como todo
contrato genera obligaciones, en este caso, de hacer, que sería celebrar el contrato
definitivo. Para que un contrato de promesa sea válido es necesario que ambas partes se
obliguen y así será bilateral, por el contrario, si es unilateral sólo una persona se obliga y es
esta segunda figura la que tomara la denominación de promesa unilateral.
Concepto
“Aquella fuente por la cual la manifestación de voluntad de una persona

genera la obligación para él, naciendo el correlativo derecho”.
Se trataría de un acto jurídico unilateral que es celebrado por una persona y en

virtud de este acto él se transforma en deudor, es este deudor quien manifiesta la voluntad.
Se dice que podríamos estar frente a un derecho sin titular.
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Históricamente ha sido objeto de discusión, se dice que en el Derecho romano no

era admitida como fuente, pero algunos autores han planteado que podría a llegar a
reemplazar un contrato, en el sentido de que cuando celebro un contrato las voluntades no
se manifiestan simultáneamente y, por tanto, serian dos manifestaciones unilaterales de
voluntad.
La forma de justificarla ha sido decir que hay una suerte de magnificación de la

voluntad, en la línea del voluntarismo jurídico. Se ha dicho también que es posible que
exista fundado en la confianza de las relaciones jurídicas.
La doctrina se divide al momento de aceptarla como fuente:
1. Rechazo. No se concibe que el deudor contraiga una obligación sin la anuencia

del acreedor. Y si la hay, estamos frente a un contrato.
2. Aceptación. No hay inconvenientes para que sea aceptada, partiendo de la base de

que la voluntad todo lo puede.
3. Postura Ecléctica. Se puede admitir la voluntad unilateral como fuente de las

obligaciones, pero sólo en ciertos casos, que serán los que la ley señala.
Se señalan los siguientes casos donde la voluntad sería fuente de las obligaciones:
a) Art. 187 CC sobre reconocimiento de hijo.
El reconocimiento es un acto unilateral, aunque sea de ambos padres. En este caso,

sin embargo, la obligación nace de la ley, no del reconocimiento, por lo que la fuente de las
obligaciones que genera el reconocer a un hijo, es la ley y no la voluntad.
b) Art. 99 Código de Comercio. “El proponente puede arrepentirse en el tiempo

medio entre el envío de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere
comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después
de desechada o de transcurrido un determinad plazo. El arrepentimiento no se presume”.
Es uno de los casos más discutidos de la voluntad unilateral.
La oferta como regla general, no obliga al oferente, pero hay casos excepcionales.
Es irrevocable en los casos en que el oferente se obliga a no disponer de la cosa durante un
lapso de tiempo o mientras no tenga respuesta.
Se podría decir que la fuente es la ley, pero la doctrina considera que no es así, pues
cuando la ley opera como fuente de las obligaciones normalmente es imperativa.
c) Promesa de recompensa, art. 632 CC.
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La naturaleza de la promesa de recompensa es discutida:
Primera postura: considera que la voluntad unilateral si es fuente de la obligación de

quien ofrece la recompensa, surge la obligación desde que ofrece la recompensa
independientemente de que alguien encuentre la cosa o no.
Segunda postura: la promesa de recompensa no genera obligaciones sino que sería

una especie de oferta a persona indeterminada, y el destinatario aceptaría tácitamente,
cuando encuentre la cosa, pasando a formarse un contrato que sería la fuente.
d) Estipulación a favor de otro. Art. 1449.
Tenemos tres agentes concernidos:
i) Estipulante: acuerda con el prometiente cumplir una determinada prestación a

favor del beneficiario.
ii) Prometiente: él es quien se obliga.
iii) Beneficiario: Es quien puede demandar el cumplimiento de la prestación al

prometiente.
¿Cuál es la naturaleza jurídica del art. 1449?
Existen cuatro teorías al respecto, una de la cuales considera que hay una
declaración unilateral de voluntad, y que esa es la fuente de la obligación del prometiente,
sin embargo, no se explica con ello para qué se requiere al estipulante, por lo demás, la
norma razona sobre la base de que hay entre ellos un contrato.
e) Títulos al portador.
Si este documento contiene un derecho personal, ¿Quién es el titular? No esta

predeterminado, será el portador y el obligado será el que señale el título, quien lo emite. Se
dice que la emisión del titulo seria una manifestación unilateral de voluntad.
f) Acto fundacional.
Implica la destinación de los bienes para crear una fundación. Se podría entender
que es una manifestación unilateral, pues el fundador se obligaría a destinar los bienes, pero
es discutible.
g) Art. 1437 CC, “... ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga…”
Este es un argumento de texto para aceptar a la voluntad unilateral como fuente
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de las obligaciones, pero luego pone un ejemplo que es la aceptación de herencia o legado,
pero con ello no se contrae obligación, sino que es un supuesto para que se transmita la
obligación.
Por tanto el caso de aceptación de una herencia es extremadamente discutible en

orden a ver si la voluntad unilateral es fuente de las obligaciones.
En nuestro ordenamiento jurídico hay algunas disposiciones que nos permiten

aceptar a la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones y otras que nos
permiten rechazarla:
Rechazarla:
1.- Art. 1478 CC.
Este artículo nos hace pensar que no se aceptaría la voluntad unilateral como fuente
de las obligaciones, y, si lo leemos literalmente, nos haría pensar que adolecería de nulidad,
sin embargo no es realmente un obstáculo porque el problema de esta norma es la seriedad
de la obligación.
Este artículo nos dice que el deudor no puede por su sola voluntad obligarse, por
ejemplo, si dijera “pago un millón si yo quiero”.
Según Peñailillo, no es que el art. 1478 tenga un problema a nivel de fuente, sino
que es un problema de seriedad, y cuando la voluntad no es seria, estamos frente a la
inexistencia.
Aceptarla:
Por el contrario, los autores que aceptan la voluntad unilateral como fuente de las
obligaciones en ciertos casos argumentan con dos artículos:
1.- Art. 1437: En la frase “ya en el hecho voluntario de la persona que se obliga”.
2.-Art. 578: Se desprendería de la frase “por un hecho suyo”.
Estas normas, razonan sobre la base de la voluntad a secas.
Enriquecimiento sin causa
No es lo mismo que un enriquecimiento injusto, que seria por ejemplo el que se da

cuando hay lesión enorme en la compraventa de un bien raíz.
Tiene dos dimensiones, como principio inspirador del Código y como fuente
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autónoma de las obligaciones.
Para algunos autores, el enriquecimiento sin causa es el fundamento de los

cuasicontratos, por ejemplo, en el pago de lo no debido, se enriquece quien recibe el pago.
Se dice que, a partir de la relación entre el art. 2284 con el art. 2285, hay tres
principales cuasicontratos, y con ello se entiende que hay otros, entonces uno de ellos sería
el enriquecimiento sin causa
Daniel Peñailillo y Gonzalo Figueroa Yáñez, dicen que el enriquecimiento sin causa
es en sí misma una fuente autónoma de las obligaciones. Ambos están de acuerdo, en que
surge la obligación de restituir de parte del titular del patrimonio que se enriquece, también
concuerdan en que la forma de ejercer el derecho de restitución es mediante al acción in
renverso, pero no están de acuerdo en los requisitos que de procedencia.
Sus posturas son distintas, hay una visión tradicional que sostiene Gonzalo Figueroa
Yánez y una postura moderna de Daniel Peñailillo.
Visión de Gonzalo Figueroa Yáñez
Mantiene una postura tradicional sobre los requisitos que debe poseer el
enriquecimiento sin causa
Estos son:
1. Patrimonio que se enriquece: Esto se refiere a que el patrimonio se ve favorecido,

lo que puede darse:
- Porque se incrementa el patrimonio, es decir, porque le agregamos bienes a ese

patrimonio.
- Porque le ahorramos un desembolso. Un patrimonio debía pagar una deuda, y si le

ahorramos esa deuda ese patrimonio se ve enriquecido, porque debiendo haber disminuido,
no disminuye, sino que se mantiene intacto, es decir, un gasto ahorrado en sentido amplio.
2. Patrimonio que se empobrece. Plantea la amplitud del concepto de

empobrecimiento, que puede darse:
- Porque disminuye su patrimonio, o bien;
- Deja de obtener una ganancia legítima.
3. Empobrecimiento y enriquecimiento deben ser correlativos. No son

desvinculados, un patrimonio aumenta porque el otro disminuye, y el otro disminuye
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porque el otro aumenta, es decir, hay una relación de causa efecto entre la disminución y el
enriquecimiento, entre enriquecimiento y disminución.
4. No se requiere la culpa del enriquecido ni del empobrecido. Esto se discute por la

doctrina, apuntando a si el empobrecido llego a dicha situación por su culpa, si posee o no
legitimidad para ejercer la acción correspondiente.
5. Ausencia de causa. El Derecho, particularmente el Derecho de las obligaciones y

de los contratos, permite que las personas obtengan utilidades y que otras soporten
pérdidas, pero lo que no admite es que esa ganancia o esa pérdida se produzcan sin una
causa jurídica que lo justifique, estamos hablando de una causa eficiente.
6. Que no exista otra acción para efectos de obtener la equiparidad prestacional, es

decir, si frente al enriquecimiento de un patrimonio a expensas de otro, el ordenamiento
jurídico contempla una acción propia, no aplicamos esta fuente del enriquecimiento sin
causa, el enriquecimiento sin causa es la última opción, tendría un carácter subsidiario.
Esta postura tiene como supuesto básico que haya un desplazamiento patrimonial
desde el patrimonio del empobrecido al patrimonio del enriquecido y que es correlativo.
Ya que, parte de la base que estamos frente a un desplazamiento de valor que

provoca un incremento patrimonial en un determinado sujeto a costa del empobrecimiento
del patrimonio de otro sujeto producido aparentemente conforme a derecho, pero en el
fondo sin causa ni justificación y concede una acción de reembolso al perjudicado.
Visión de Daniel Peñailillo
Mantiene una postura moderna sobre los requisitos que debe poseer el
enriquecimiento sin causa
1. Patrimonio que se enriquece.
2. Ausencia de causa. (Se refiere a una ausencia de causa legitimada por ley).
3. No se requiere culpa.
4. Una acción de carácter subsidiaria (sería injusto otorgarle acción al que actuó
negligentemente)
Requisitos básicos: Un patrimonio que se enriquece y ausencia de causa
Es decir, enfatiza en el carácter objetivo, no siendo necesario que un patrimonio se

empobrezca.
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Ej. Si yo tengo una parcela agrícola y me voy de viaje y la cierro, luego llega un
tercero y la arrienda a otro por el período de viaje, si yo llego y encuentro la parcela cerrada
y tal cual la deje. Aquí técnicamente no hay empobrecimiento sino sólo un enriquecimiento
sin causa, podría entonces el dueño decir que tiene un interés, la respuesta seria que no
Según este autor lo que realmente repudia el legislador es el enriquecimiento, y no

el empobrecimiento, por lo tanto, el interés esta en la ley.
En la postura tradicional el interés sería del empobrecido y si no lo tiene se le

negaría la acción. Pero según esta postura ese interés no es relevante sino que sería el
interés de la ley.
El enriquecimiento se lo toma en sentido amplio y podría ser incluso un

enriquecimiento moral.
Ahora bien, distingue que como principio, el Derecho repudia el enriquecimiento a

expensas de otro, sin una causa que lo justifique. Y como fuente, se refiere a una atribución
patrimonial sin una justificación que la explique, de modo que, constatado, se impone la
obligación de restituir.
Sobre la ausencia de causa eficiente, es difícil encontrar estos casos, pues todo tiene
un hecho que lo deriva. Lo que pasa es que acá se trata de una causa legitimada por la ley,
que es la que esta ausente.
El Código, no lo considera una fuente autónoma, a diferencia de otros códigos.

Entonces, la doctrina considera que se justifica en los arts. 1437 y 578.
Por lo demás, el Código mediante este principio soluciona ciertos casos de

enriquecimiento sin causa, como el del art. 730 , aquí se enriquece sin causa el usurpador,
por lo que como no se soluciona la situación de quien pierde la posesión, la forma de
obtener algo seria atacar por esta vía al usurpador.
Otro caso solucionable a través del enriquecimiento como fuente sería el art 1576.
El acreedor debería dirigirse contra el poseedor del crédito.
Otro caso sería el del artículo 890 inciso segundo. Se puede reivindicar la mayoría
de las cosas menos las de este artículo, el verdadero dueño esta en una situación de
injusticia y puede dirigirse en contra del que vendió las cosas.
Acción in rem verso
Hoy, se plantea que con el ejercicio de esta acción ¿Qué es lo que se puede obtener?
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No necesariamente lo enriquecido es igual a lo empobrecido, entonces, ¿Cuánto es

lo que se persigue? Como regla general se decía que se persigue el monto menor porque no
es una acción indemnizatoria, por ejemplo, si es menor lo que me empobrecí, se prefiere
esto.
Según Peñailillo lo más importante es quien se enriquece por causa ilegitima,

entonces siempre se debe perseguir el monto enriquecido.
Ejemplo: Un edificio dentro de los bienes de uso común tenía terrazas y este
edificio no tenía una terraza destinada a nada. En el primer piso se instalo un restaurante,
que se arrendó y el dueño de este restaurante utilizó esta terraza, los copropietarios no
sufrieron ningún perjuicio ¿Qué pasa con el dueño del restaurante con el beneficio de mesas
que tenía afuera en la terraza que eran el doble de las que estaban al interior del local
arrendado?
Instituciones que buscan evitar el enriquecimiento sin causa
1. Prestaciones mutuas.
Nos encontramos frente a una acción reivindicatoria, es decir, nos encontramos

frente a un dueño que no tiene posesión de la cosa que le pertenece y, en seguida, a un
poseedor de un bien, que no tiene la calidad de dueño. Entonces, el dueño entabla una
acción reivindicatoria, que es la que tiene el dueño de una cosa singular para que el
poseedor de ella sea condenado a restituírsela.
Ahora bien, la sentencia de término acoge la acción reivindicatoria, por

consiguiente, el poseedor de ella tiene que devolverle la cosa al verdadero dueño. Pero,
durante todo el tiempo que la cosa estuvo en poder del poseedor han ocurrido eventos, la
cosa ha generado frutos, la cosa ha necesitado mejoras, y aquí hay que hacer un ajuste de
cuentas, entre el dueño que la recupera y entre el poseedor que deja de poseerla.
Si el poseedor, que ha percibido los frutos generados por la cosa, no tuviera que
devolvérselos al dueño, el poseedor se hubiera enriquecido sin causa ¿Por qué? Porque las
cosas producen para su dueño, y el poseedor no era dueño, y en seguida el dueño hubiera
recibido una disminución, porque él debió enriquecerse con los frutos, y así no ha ocurrido,
por consiguiente el poseedor tiene que pagarle al dueño. Pero el poseedor, para producir los
frutos, tuvo que incurrir en gastos, entonces, el dueño tiene que abonarle los gastos en que
ha incurrido el poseedor, porque si el dueño hubiese querido también que la cosa produjera
hubiese tenido que también incurrir en gastos.
En seguida, durante el tiempo que el poseedor tuvo la cosa en su poder le hizo

mejoras, mejoras necesarias, es decir, indispensables para la conservación de la cosa. Si el
poseedor le hizo mejoras necesarias, le tienen que pagar lo que le costaron las mejoras. Si
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no lo hiciera, el dueño se estaría enriqueciendo, porque le ahorraría el gasto de las mejoras,

y el poseedor se estaría empobreciendo, porque invirtió en algo que no va tener.
2. Las recompensas en el régimen de sociedad conyugal.
El matrimonio es una comunidad personal y también patrimonial, por consiguiente,

al régimen de comunidad personal hay que agregarle el régimen económico del
matrimonio, y estos son los regímenes matrimoniales, es decir, los regímenes pecuniarios
de ese matrimonio. En nuestro país hoy en día es posible cualquiera de estos tres
regímenes:
a) Sociedad conyugal
b) Separación total de bienes
c) Participación en los gananciales
En el caso de la sociedad conyugal, hay varios haberes: está el haber de la sociedad

conyugal, está el haber propio del marido, lo que el marido recibió por herencia de sus
padres por ejemplo; está el haber propio de la mujer, lo que la mujer recibió por herencia;
en seguida, si resultó una mujer trabajadora va a tener el haber propio del art. 150 del
Código. Después, si otra persona le hiciera una donación, o le dejara una herencia o legado
a la mujer, con la condición precisa de que estos bienes no los administre el marido, surge
también otro patrimonio. En las capitulaciones, en los acuerdos prematrimoniales, marido y
mujer también pueden convenir en otros patrimonios, que va a administrar la mujer también
con plena capacidad.
Por consiguiente, en un régimen de sociedad conyugal puede haber varios

patrimonios, y entre estos varios patrimonios hay un tráfico jurídico económico, es decir,
hay elementos de un patrimonio que se incorporan a otro patrimonio, y viceversa. Se puede
entretejer una gran malla entre los patrimonios de la sociedad conyugal.
Ahora, si con dineros de la mujer construimos en un sitio de la sociedad conyugal,

se ve enriquecida, porque un terreno eriazo hoy día tiene un edificio, cuidadosamente
calculado para que éste no se destruya. Si la sociedad conyugal no le pagara a la mujer lo
que costó construir el edificio, nos encontraríamos simplemente con un enriquecimiento sin
causa.
Si con dinero del marido, pagamos una multa que se le impuso a la mujer por
conducir contra la vía del tránsito, significa que la mujer se está enriqueciendo, porque se
está ahorrando un pago que se ha hecho con dinero del marido. Entonces, el legislador
establece que el que hizo un pago beneficiando a otro patrimonio tiene derecho a un
reembolso, y en la nomenclatura de la sociedad conyugal estas se llaman recompensas.
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Las recompensas “son los créditos que el marido, la mujer y la sociedad conyugal se
deben recíprocamente, y que se deben pagar al momento de liquidar la sociedad conyugal”.
¿Por qué esta recompensa? Porque si así no fuera, habría un patrimonio enriquecido, un
patrimonio disminuido, una relación causa efecto, sin un motivo o fundamento jurídico.
Clasificaciones doctrinarias de las fuentes de las obligaciones (P. Prado)
Antonio Hernández Gil, dice que pueden ser dos o tres.
1) La voluntad: En ella quedarían incorporadas tres figuras.
a) Contratos típicos. Vendrían a ser los contratos con regulación y reconocimiento

legal, por ejemplo, la compraventa, el mandato, el mutuo, etc.
b) Contratos atípicos. Aquellos contratos que no se encuentran regulados por la ley,

como por ejemplo, la franquicia comercial.
c) La voluntad unilateral.
2) La ley: Ella se desdobla en dos:
a) La ley con presupuesto de la voluntad. Se trata de casos en que la ley impone la

obligación porque se despliego una conducta voluntariamente. En ella encontramos:
- La agencia oficiosa. El presupuesto de voluntad esta en haber administrado

negocios ajenos.
- Contrato dirigido. La voluntad esta en haber celebrado el contrato, sin embargo los
autores consideran que la fuente es el contrato, por lo que debiera encontrarse dentro de la
categoría de contratos típicos.
- Actos ilícitos. En este caso se genera la obligación de reparar el daño, y la

voluntad esta en el demandado y en la culpa, solo hay intención de causar el daño pero no
de repararlo.
b) La ley sin presupuesto de voluntad. Dentro de la cual encontramos:
- Responsabilidad objetiva o estricta: Por el solo hecho de estar en la hipótesis de la

norma, se impone la obligación, por ejemplo en los casos de contaminación por
hidrocarburos.
Se dice que también podría ser en el caso del art. 2327, aunque es discutible, porque
en la época en que se dicta el Código, el tema no se discutía.
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- Enriquecimiento sin causa, como fuente.
- Contratos forzosos.
20.4 Paralelo entre los derechos personales y los derechos reales
Los derechos reales se encuentran definidos en el art. 577 y los derechos personales
en el art. 578.
1. En cuanto a su estructura.
Derechos reales:
Encontramos dos teorías:
1. Teoría romana-clásica: señala que la estructura del derecho real está dada por un
elemento subjetivo (titular) y un elemento objetivo (cosa).
Esta teoría ha sido criticada porque las relaciones jurídicas son siempre entre
personas. La concepción clásica ha sido criticada por Planiol, porque no puede haber
relaciones entre cosas y personas, por lo que el derecho real no puede ser una relación
directa. Pero el Código no incurrió en ese error, ya que no dice “relación” sino que dice “el
que tenemos”.
Planiol dijo que en el derecho real existe una vinculación entre personas, las que
recaen en una cosa, por ejemplo en el dominio hay una relación entre el propietario y todo
los demás miembros del grupo social, y lo mismo que acontece en los derechos personales,
todos los demás miembros del grupo social tienen un deber que consiste en no hacer nada
que impida el ejercicio del derecho real en todas sus facultades y atributos.
2. Teoría moderna: señala que la estructura del derecho real está dada por un sujeto
activo (titular del derecho), un sujeto pasivo (sujeto indeterminado puesto que está
constituido por todas las demás personas que deben observar una conducta de no hacer
nada que perturbe al titular en el ejercicio del derecho) y la cosa (objeto del derecho).
Derechos personales.
Su estructura está dada por:
a) Sujeto activo: titular del derecho personal. Se denomina acreedor.
b) Sujeto pasivo: persona que en su patrimonio tiene una obligación y por lo tanto
debe observar una determinada conducta a favor del acreedor. Se denomina deudor.
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c) Prestación: conducta que a favor del acreedor debe observar el deudor. Puede
consistir en un dar, hacer o no hacer.
d) Vínculo jurídico: lazo que une al acreedor y al deudor. Se encuentra amparado y

protegido por el derecho.
2. En cuanto a su objeto.
Derechos reales: Su objeto esta concebido por la cosa.
Derechos personales: Su objeto esta concebido por la prestación.
3. En cuanto a su nacimiento o adquisición.
Derechos reales:
Se adquieren en virtud de un modo de adquirir. Según algunos autores, se requiere

de un título. Los modos de adquirir son “todos aquellos hechos o actos jurídicos a los
cuales la ley les atribuye la virtud de operar en la adquisición del dominio, de los demás
derechos reales y, en algunos casos, de derechos personales”,
Derechos personales:
Se adquieren en virtud de las fuentes de obligaciones. Las fuentes de las

obligaciones son “todos aquellos hechos o actos a los cuales la ley les confiera la aptitud
para operar en la adquisición de una obligación”, en otras palabras, “son los hechos o actos
jurídicos de donde emanan obligaciones”.
4. En cuanto a su protección.
Derechos reales: Están protegidos por las acciones reales.
Las acciones reales se caracterizan por ser una clara manifestación del carácter
absoluto de los derechos reales. El titular del derecho real puede ejercer acción real en
contra de cualquiera. Las acciones reales por antonomasia se llaman acciones propietarias,
que en nuestro Derecho son: la acción reivindicatoria y la acción de petición de herencia; la
primera, protege todos los derechos reales, excepto el derecho real de herencia, pues este
tiene su propia acción, precisamente, la acción de petición de herencia.
La acción reivindicatoria se define en el art. 889, que estable que “la reivindicación
o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en
posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela”. Con todo, la doctrina
la define como “aquella acción que tiene el dueño no poseedor en contra del poseedor no
dueño, para que le reconozca el dominio y se la restituya”.
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La acción reivindicatoria y la acción de petición de herencia se caracterizan porque

no prescriben extintivamente. Por regla general las acciones están sujetas a prescripción
extintiva (art. 2492). Las acciones propietarias no prescriben porque protegen derechos
reales, los cuales tienden a la perpetuidad. Ahora, la acción real sí se puede extinguir, pero
no por prescripción extintiva, sino cuando ese derecho real se adquiera por prescripción
adquisitiva.
Derechos personales: Están protegidos por las acciones personales.
Las acciones personales son las que protegen al titular del derecho personal o
crédito. Estas acciones, en principio, se pueden ejercer sólo en contra del deudor. La regla
general es que las acciones personales se extinguen por prescripción extintiva.
5. En cuanto a su eficacia.
Derechos reales: Tienen eficacia erga omnes. Pueden reclamarse a cualquier

persona, o sea, todos deben respetar un derecho real ajeno.
Derechos personales: Tiene eficacia relativa, sólo pueden reclamarse u oponerse

respecto de una persona determinada, a saber, el deudor.
Esta distinción en cuanto a su eficacia parte de la concepción clásica de los derechos

reales y los derechos personales. Sin embargo, hoy en día algunos autores (posición
criticable) afirman que también el resto de las personas tienen que respetar los derechos
personales, lo que ha dado lugar a la “doctrina de la tutela aquiliana del crédito”, en virtud
de la cual se afirma que el derecho personal debe ser respetado por todos con quienes se
relacione jurídicamente una persona, de manera tal que, si eventualmente una persona
distinta del deudor despliega comportamientos que causen un daño en el ejercicio del
derecho personal, tiene el deber de reparar, como por ejemplo, en casos en que actos de
terceros no permitan que el deudor cumpla.
Si aceptamos esta “doctrina de la tutela aquiliana del crédito”, en los derechos

personales habría algo similar al efecto erga omnes de los derechos reales
6. En cuanto a su duración.
Derechos reales: Son permanentes, tienden a la perpetuidad.
Los derechos reales por regla general tienden a la perpetuidad, una manifestación de
aquello es el hecho de que el titular no ejerza atribuciones, no supone que el derecho se
pierde. Con todo, hay un derecho real que tiende a la transitoriedad, a saber, el derecho real
de herencia. Cuando hay más de un heredero el derecho real se ejerce sobre una herencia
(universalidad jurídica) y lo que se forma es una comunidad hereditaria, a la que se le
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puede poner termino a través del ejercicio de la acción de partición, el cual es un derecho
absoluto, desde el punto de vista que se puede ejercer injustificadamente. Por regla general
son transmisibles, excepcionalmente son intransmisibles, como por ejemplo el usufructo.
Derechos personales: Son esencialmente transitorios.
Todo derecho personal tiene como correlato una obligación y las obligaciones se
extinguen. Lo que el acreedor busca es que su deudor le pague. “El derecho personal nace
para que se extinga”.
7. En cuanto a su posesión.
Derechos reales: No se discute que pueden ser objeto de posesión. La regla general
es que puedan ser adquiridos por prescripción.
Derechos personales: La mayoría de los autores sostienen que no son susceptibles

de posesión.
Todos concuerdan que no pueden adquirirse por prescripción porque éste no es

fuente de obligaciones (Ver cédula 19.3).
8. En cuanto a su número.
Derechos reales: Numerus clausus o principio de reserva legal de los derechos

reales.
Significa que los derechos reales son creados única y exclusivamente por el
legislador, por consiguiente, los particulares no pueden crear derechos reales distintos a los
que el legislador crea, reconoce y regula. Art. 577 y 579. Hay otros derechos reales
distintos a los consagrados en el Código, por ejemplo, el derecho real de aprovechamiento
de aguas y el derecho real de concesión, exploración y explotación minera.
Derechos personales: Numerus apertus.
Respecto de ellos no se aplica el principio de reserva legal, sino que se aplica el

principio de autonomía privada, en consecuencia, serán tantos, como fecunda sea la
imaginación de los particulares.
9. En cuanto a las prerrogativas o facultades que conceden.
En base a la concepción tradicional, los derechos reales son mucho más fuertes que
los derechos personales desde el punto de vista de las prerrogativas que confieren.
Derechos reales: Confieran las prerrogativas de “derecho de persecución” y
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“derecho de preferencia”. Con todo, para determinar qué prerrogativas confieren, en primer
lugar, hay que establecer de qué derecho real estamos hablando, ya que, por ejemplo, las
prerrogativas que confiere el derecho de dominio son distintas de las prerrogativas que
confiere el derecho de uso y habitación.
Derecho de persecución. Es una consecuencia de la característica de que los

derechos reales son absolutos. Se manifiesta en que se puede perseguir la cosa respecto de
la cual se tiene un derecho real en contra de cualquier persona.
Derecho de preferencia. Es más propio de los derechos reales de garantía (prenda,

hipoteca). Consiste en que el titular del derecho real de garantía tiene un atributo de pago
preferente con el producto de la realización de la cosa sobre la cual recae el derecho. Sin
embargo, para Prado, más bien seria una calidad que tienen los créditos que están
garantizados con una prenda o una hipoteca.
Derechos personales: La finalidad del derecho personal es que la prestación se

cumpla, pero existe la posibilidad que no se cumpla, frente a lo cual el acreedor puede
perseguir su cumplimiento por la vía coactiva, que se manifiesta con la garantía patrimonial
universal.
Tesis obligacionista de los derechos reales
No todos los autores justifican que se mantengan diferencias tan grandes entre los
derechos reales y los derechos personales, habiendo sectores de la doctrina que tratan de
acercarlos a un esquema.
La tesis obligacionista de los derechos reales razona sobre la base que esta relación
entre el titular del derecho real y la cosa, no es tan así, pues un derecho supone que exista
un reconocimiento de una relación jurídica, y no puede haber una relación jurídica con las
cosas. Quienes postulan esta tesis tratan de explicar los derechos reales a la luz de la
estructura de los derechos personales. En efecto, así, afirman que sí hay una relación
jurídica, pero no con la cosa, sino con el resto de la comunidad, quien tiene un deber
general de abstención, que seria una obligación negativa, consistente en abstenerse de
realizar cualquier conducta que impida o menoscabe el ejercicio del derecho real.
Otros autores consideran que los derechos personales también tienen una similitud
con los derechos reales, en el sentido de decir que en verdad en los créditos no es tan cierto
que sean una relación entre personas, porque en verdad lo que técnicamente ocurre, y
producto de la garantía patrimonial universal, es que el titular del derecho personal se
estaría relacionando con el patrimonio del deudor, o sea, con los bienes. Otra postura (más
radical) sostiene que la relación no sería sino entre patrimonios.
Antonio Hernández Gil expone la tesis obligacionista del derecho real de una
379

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manera más cauta, afirmando que habría que desaparecer las diferencias entre ambos (entre
derecho real y derecho personal) y que lo ideal sería explicar los derechos reales a la luz de
los derechos personales. Manifestaciones de su postura son las siguientes:
a) En realidad el distingo, más que una cuestión de esencia es una cuestión de

política legislativa, por ejemplo, los derechos reales son numerus clausus y los derechos
personales son numerus apertus porque la ley lo establece de esa manera, y nada obstaría
un cambio en este sentido.
b) No es totalmente necesario mantener la dualidad en cuanto a la forma en que

nacen unos y otros, ya que por ejemplo, en países en que los contratos tienen eficacia real
no se requiere de un modo de adquirir.
c) Tampoco habría que mantener tantas diferencias en cuanto al objeto y contenido

de cada uno, ya que tanto el derecho real como el derecho real tendrían un contenido
similar, a saber, la conducta de una persona, una omisión (en el caso de un derecho real) y
una prestación de dar hacer o no hacer (en el caso de un derecho personal).
Cedula Nº 21 Obligaciones según su objeto
21.1 Análisis de las clasificaciones que distinguen entre obligaciones de dar, hacer
y no hacer
Obligaciones de dar, hacer y no hacer
No tienen una reglamentación sistemática y tampoco tienen una definición legal.

Sin embargo, existen varias normas donde el legislador se refiere a ellas, como por ejemplo
los artículos 1460 y 1461 (en materia de objeto) y el art. 1438 (contrato). Además, hay
varias disposiciones que hacen referencia en forma directa o indirecta a ella, como por
ejemplo los artículos 1550, 1553 y 1555.
Obligaciones de dar
Concepto
La definición depende de la posición doctrinaria que se tenga sobre la obligación de

entrega. La postura tradicional considera a la obligación de simple entrega como obligación
de dar.
Indiscutiblemente, la obligación de dar “es aquella que consiste en transferir el

dominio o constituir derechos reales limitativos del dominio”.
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Se relaciona con los actos jurídicos que tienen el carácter de título translaticio. Esta
obligación resulta de aquellos contratos que constituyen títulos translaticios de dominio, es
decir, de aquellos que por su naturaleza habilitan para transferir el dominio, por ejemplo,
compraventa, donación, permuta, aporte del dominio en sociedad, etc.
El problema que indica nuestra doctrina, es que el Código habría confundido los
conceptos de dar y entregar, pues no siempre la obligación de entrega implica el
cumplimiento de una obligación de dar.
Por ejemplo, en un contrato de comodato, que es título de mera tenencia, hay una
obligación restitutoria que consiste en una entrega, pero ella no implica transferencia del
dominio; es lo que ocurre con todos los títulos de mera tenencia, como por ejemplo en el
arrendamiento y el depósito.
Pero ocurre que algunas veces el Código habla indistintamente de dar y entregar.
(Ver cédula 21.3 Obligación de simple entrega, naturaleza jurídica, casos de
obligación de entrega).
Efectos de la obligación de dar
Desde el punto de vista del deudor:
1) Art. 1548. Se obliga a cumplir la obligación de dar, la que incluye la simple

entrega.
2). Art. 1548. Para el deudor incluye la simple entrega, por lo que para poder
cumplirla, debe conservar la cosa hasta la entrega. La conservación forma parte de la
entrega y depende de cuándo se tenga que cumplir la obligación de dar, específicamente
según si tiene o no una modalidad. En efecto, si no esta sujeta a una modalidad, la entrega
se produce en el momento de la celebración; si esta sujeta a una modalidad, cuando
corresponda según esta ultima, por ejemplo, cuando de cumpla el plazo (aquí se aprecia con
mayor claridad el deber de conservación).
3) Art. 1550. Teoría de los riesgos.
Una de las partes tiene una obligación de dar una especie, si la cosa se destruye o
pierde, por una fuerza mayor, el riesgo recae en el acreedor de esa obligación que no se
pudo cumplir porque la cosa pereció. Y por tanto, en su calidad de deudor tendrá que
cumplir su obligación.
Esta regla tiene lógica en Francia, donde los contratos tienen eficacia real y no en
Chile donde tienen eficacia obligacional, por lo que el acreedor no es dueño aún.
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Desde el punto de vista del acreedor:
1) Esta facultado para exigir el cumplimiento, incluso por la vía coactiva.
2) Como regla general, desde que se celebra el contrato, se hará dueño de los frutos
(aquí opera el modo de adquirir la ley).
Obligaciones de hacer
Su concepto, de acuerdo a lo visto anteriormente, depende de lo que se entienda por

obligación de dar, en rigor, a dónde ubicamos la obligación de simple entrega.
Así, si se adopta la postura tradicional, las obligaciones de hacer serían “aquellas

obligaciones que consisten en un hecho cualquiera distinto de la entrega”; en cambio, si se
sigue la segunda postura, las obligaciones se hacer serían “aquellas que tienen por objeto la
ejecución de un hecho cualquiera del deudor, incluido el hecho de la simple entrega”.
Ejemplos
a) En el contrato de promesa (art. 1554) la obligación de hacer es de la esencia de

este y consiste en celebrar el contrato definitivo.
b) Arrendamiento de servicio, se obliga el que ejecuta el servicio.
c) Contrato de trabajo. Quien se obliga a hacer son: el trabajador, a realizar el

trabajo; y el empleador, que tiene la obligación de resguarda la vida y salud del trabajador y
a respetar sus derechos fundamentales.
d) Contrato de construcción.
Las obligaciones de hacer pueden clasificarse en fungibles y no fungibles, según las

consideraciones que hayan tenido las partes en las calidades o características del deudor, de
manera tal, que sólo el pueda ejecutar el hecho o no. Esta clasificación es importante desde
el punto de vista de la ejecución forzada de la obligación.
Obligaciones de no hacer
Son “aquellas que consisten en la ejecución negativa de un hecho cualquiera, es

decir, una abstención”
Hay doctrina que distingue entre obligaciones de no dar y obligaciones de no hacer

un hecho, lo cual no tiene importancia, pues de todas maneras ambas implican una
abstención.
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También se ha distinguido entre simple obligación de no hacer, esto es, la que

consiste en no ejecutar un hecho, y obligación de no hacer que consiste en la tolerancia de
ciertos hechos. Ejemplo de la primera, en el contrato las partes se obligan a no competir, es
una simple obligación de no hacer; ejemplo de la segunda, si la obligación consiste en
tolerar algo, así, el que se obliga, pudiendo adoptar medidas para evitar el hecho, no lo
hace.
No son muy tratadas por los autores, por lo que sólo se analizan en casos puntuales,
como la cláusula de no enajenar y la cláusula de no competencia.
21.2 Importancia de esta clasificación, en particular en caso de incumplimiento
1. Para determinar las consecuencias del incumplimiento. Art 1553 y 1555.
En caso de incumplimiento el acreedor puede ejercer acciones para obtener la

satisfacción de su crédito, mediante un cumplimiento específico, y para ello, es importante
determinar de qué tipo de obligación se trata.
En caso de las obligaciones de dar se aplican los artículos 1548, 1549, 1550 y 1551.
En el caso de las obligaciones de hacer se aplica lo dispuesto en el art. 1553, el cual

le da una opción al acreedor, la cual depende del tipo de obligación de hacer, si es fungible,
tiene tres opciones (art. 1553 1ª,2ª y 3ª), de lo contrario, o sea, si no es fungible, tiene sólo
dos opciones (art. 1553 1ª y 3ª).
En el caso de las obligaciones de no hacer se aplicará lo dispuesto en el art. 1555.

En este caso, el acreedor no tiene tanta opción para obtener el cumplimiento específico,
tendrá que determinarse primero si se puede o no deshacer lo hecho. Si ello no es posible
solo podrá obtener la indemnización. Si se puede destruir habrá que ver si ello es o no
necesario para obtener el objeto que se tuvo en vista al contratar.
2. En las obligaciones de dar, las acciones y derechos pueden ser muebles o

inmuebles, en cambio, en las obligaciones de hacer o no hacer, las acciones y derechos
serán siempre muebles. Art. 580 y 581.
3. En las obligaciones de dar y de hacer, se requiere la constitución en mora del

deudor para hacer valer la responsabilidad civil. En las obligaciones de no hacer basta con
el incumplimiento. Art. 1551.
4. Es importante para analizar la imposibilidad de cumplimiento, ya que en las

obligaciones de dar, específicamente de dar una especie o cuerpo cierto, puede operar el
modo de extinguir pérdida de la cosa que se debe.
383

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5. En materia del problema o teoría de los riesgos, hay que distinguir el tipo de
obligación. El art. 1550 razona sobre la base de una obligación de dar, nada dice acerca de
lo que ocurre con las obligaciones de hacer y no hacer.
La doctrina dice que hay dos alternativas:
a) Aplicar el art. 1550 por analogía, por tanto, también tratándose de las
obligaciones de hacer y de no hacer, hacer recaer el riesgo en el acreedor.
b) Aplicar el art. 1550 sólo a las obligaciones de dar; y tratándose de las

obligaciones de hacer y de no hacer, hacer recaer el riesgo en el deudor, o sea,
aplicar la regla inversa.
21.3 Obligación de simple entrega, naturaleza jurídica, casos de obligación de entrega
La doctrina mayoritaria sostiene que el Código habría confundido los términos de

dar y entregar. Se trata acá de determinar qué tipo de obligación es la obligación de simple
entrega, esto es, si es una obligación de dar o una obligación de hacer.
1. Postura de Rene Ramos Pazos. Obligación de entrega es obligación de dar
Dice que la obligación de simple entrega es una obligación de dar, por lo tanto, para
él, la obligación de dar “es aquella que implica transferencia del dominio o constitución de
otros derechos reales, o bien, realizar una simple entrega”.
Argumentos:
a) Art. 1548 “La obligación de dar contiene la de entregar la cosa”. Esta norma
demostraría que para el Código la obligación de entregar estaría sometida al estatuto
jurídico de la obligación de dar. Así, la obligación de entregar es accesoria a la de dar, y por
ello participa de la misma naturaleza de la obligación principal.
b) Para nuestro Código las palabras entrega y tradición serían sinónimas, por
ejemplo, art. 1793 en relación al art. 1824, a propósito de la compraventa. Conforme al art.
1824 “las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el
saneamiento de la cosa vendida”. Esto significa que para el Código son lo mismo entrega y
tradición, y si la tradición es obligación de dar, lo mismo hay que concluir para la
obligación de entregar. El Código, al definir la compraventa en el art. 1793 señala que es un
contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa, y luego, al tratar las obligaciones
del vendedor, señala que entre éstas se encuentra entregar la cosa, art 1824.
384

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c) Artículo 580 en relación al art. 581. El art 580 dice que “los derechos y acciones
se reputan muebles o inmuebles según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se
debe”. Luego, el art 581 dice que “los hechos que se deben se reputan muebles”. Si
decimos que la obligación de entregar es una obligación de hacer, luego, la obligación de
entregar se reputa siempre mueble cualquiera sea la naturaleza de la cosa que se entrega, y
tendríamos que concluir que la acción del comprador para obtener que el vendedor le
entregue el inmueble comprado sería mueble, y ocurre que el art 580 dice que esta acción
es inmueble, lo cual significa que la obligación de entregar no sería una obligación de
hacer, sino que una obligación de dar.
d) Tratándose de las normas del Código de Procedimiento Civil que tienen por
finalidad obtener la ejecución forzada de una obligación, cuando sea de una obligación de
simple entrega, se aplica el estatuto jurídico de las obligaciones de dar, o sea, las
obligaciones de dar y de entregar están sujetas al mismo procedimiento para la ejecución
forzada.
2. Obligación de entrega es obligación de hacer
Para esta postura, la obligación de entrega es una obligación de hacer, en

consecuencia, la obligación de dar “es aquella que implica transferencia del dominio o
constitución de otros derechos reales”.
Argumentos:
a) Art. 1548. Se afirma que cuando estamos frente a una obligación de dar, no basta
una simple entrega jurídica, es necesaria, además, una entrega material, y a eso se refiere
esta norma.
Por ejemplo, en un contrato de compraventa de un bien raíz, se requiere una

escritura publica, y el vendedor asume la obligación de entregar la cosa, ¿le bastará al
comprador sólo con realizar la inscripción, que implica la tradición? No, porque a él lo que
le interesa es una entrega material, y por eso el Código, en el art. 1548, dice que la
obligación de dar contiene la de entrega.
b) La palabra entregar tiene un sentido más amplio que la palabra tradición, sería
una relación género-especie, en donde el género es entregar y una especie es la tradición,
por tanto, el Código no es que confunda los términos sino que utiliza el término genérico
entregar, ello es lo que ocurre en el art. 1824.
c) Respecto a las normas del juicio ejecutivo, las obligaciones de simple entrega se
asimilan a las de dar, pero sólo para obtener su ejecución forzada.
385

lOMoARcPSD|3889955
d) El art. 580 califica la acción como mueble o inmueble según la cosa, pero sólo
cuando se trata de obligaciones de dar. Si es una acción que persigue la simple entrega,
según el 581 hay que calificarla de mueble, aun cuando el contrato recaiga sobre un
inmueble.
La doctrina mas tradicional se inclina por la primera postura y pareciera que la

jurisprudencia también.
3. Postura de Daniel Peñailillo
Afirma que hay que distinguir según la situación en que se encuentre:
1) Si la obligación de entrega aparece vinculada o se asimila a una obligación de dar

(como por ejemplo en la compraventa) la entrega estará dentro de la obligación de dar.
2) Si la obligación de entrega aparece desvinculada de la obligación de dar (por

ejemplo en la obligación del arrendatario, al terminar el contrato de entregar la cosa al
arrendador (no proviene de una obligación de dar) no es una obligación de dar, sino que es
una obligación de hacer.
Por tanto, en el primer caso la entrega material queda incluida.
4. Postura de Rene Moreno
Es una postura similar a la de Daniel Peñailillo. Moreno señala que habría que
distinguir, así, ciertas obligaciones de entregar son de dar y ciertas obligaciones de entregar
son de hacer.
1) La obligación de entregar que se origina en un título translaticio de dominio es

una obligación de dar, luego, la obligación del vendedor de entregar la cosa, como surge de
un título translaticio de dominio, sería una obligación de dar.
2) La obligación de entregar que se origina en un título de mera tenencia, por

ejemplo, el del arrendatario que debe restituir la cosa, sería una obligación de hacer, porque
aquí el deudor debe sólo ejecutar un hecho material, cual es, restituir, y sin que esta entrega
implique transferencia de dominio.
Argumentos:
a) El art. 580 al decir que la acción del comprador para que se le entregue la finca es
inmueble, no cabe duda que está ratificando la posición de que se trata de una obligación de
dar, porque ésta nace de un título translaticio de dominio.
b) El art. 1548 al decir que la obligación de dar contiene la de entregar, no está
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diciendo que la obligación de entregar sea una obligación de dar, lo que dice este artículo es
que la sola entrega jurídica no basta, sino que debe existir también una entrega real y
efectiva.
c) La asimilación de procedimientos que se da en el Código de Procedimiento Civil

no significa que la obligación de entregar sea de dar, porque esto el Código Civil no lo ha
dicho.
A la luz de lo señalado en relación a la naturaleza de la obligación de entregar, que

sería de hacer y no de dar en el caso de las restituciones por tratarse de un hecho, podemos
señalar los siguientes ejemplos en que procede la restitución:
1) Cuando se cumple una condición resolutoria.
2) Cuando el tribunal acoge la acción reivindicatoria y el poseedor vencido debe

restituir la cosa al vencedor que es dueño.
3) Al declararse la nulidad de un acto o contrato.
4) Al cumplirse el plazo, por ejemplo, por el cual se constituyó un usufructo, al

término del cual se debe restituir la cosa fructuaria.
5) Cuando una persona recibe una cosa a título de mera tenencia, posteriormente
tendrá que restituirla.
Así las cosas, de acuerdo a los ejemplos anteriores, podemos ver que la acción de
restitución puede tener su fundamento:
a) En el ejercicio de un derecho personal, como ocurre en el arrendamiento.
b) En el ejercicio de una acción real, como ocurre con la acción reivindicatoria.
c) En el ejercicio de una acción resolutoria (acción personal) o bien en el ejercicio

de la acción de nulidad, etc.
Casos de obligación de entrega
1. Caso en que la obligación de entrega nace de un título translaticio del dominio,

como la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida al comprador.
2. Caso en que la obligación de entrega nace de un título de mera tenencia, como la

obligación del arrendador de entregar la cosa arrendada al arrendatario.
3. Casos de obligaciones restitutorias. Aquí hay que distinguir:
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a) las que surgen de título de mera tenencia, como la obligación de

restitución del arrendatario, del comodatario, del depositario;
b) las que surgen de la condición resolutoria;
c) las que surgen de la acción reivindicatoria acogida judicialmente;
d) las que surgen de la declaración de nulidad;
e) las que surgen de la consolidación de la propiedad, al ponerse término al

derecho real distinto y limitativo del dominio (como el usufructo).
21.4 Clasificación de las obligaciones atendido el número de objetos: conceptos e

importancia
Atendido el número de objetos las obligaciones se pueden clasificar en obligaciones

de objeto único o singular y obligaciones de objeto múltiple, a su turno, estas últimas
pueden clasificarse en: acumulativas, facultativas y alternativas.
Generalidades
1. Esta clasificación se formula desde el punto de vista del objeto, y específicamente

según su número, es decir, si se deben una o más cosas.
2. La expresión cosa la tomamos en su sentido jurídico, es decir, comprensiva

también de hechos y abstenciones.
3. Al utilizar la expresión cosa, hay que tener cuidado en lo siguiente: por ejemplo,
si hablamos de una biblioteca o un living, vemos que ambas están compuestas por varias
cosas, pero no obstante ello, tanto una biblioteca como un living, van a ser considerados
una sola cosa.
4. Al utilizar la expresión cosa también hay que tener cuidado en no confundir una
obligación que recae sobre varias cosas (por ejemplo, se dice que Pedro vende a Juan un
libro, un lapicero y un llavero en $40), con la existencia de varias obligaciones (por
ejemplo, Pedro vende a Juan un libro en $10, un lapicero en $10 y un llavero en $5, porque
aquí hay tres obligaciones y cada una tiene su propio objeto).
1. Obligaciones de objeto único
Concepto
Se definen como “aquellas obligaciones en que hay un solo objeto debido, ya sea
una cosa, un hecho o una abstención”. Para Moreno, son “aquellas en que una sola cosa es
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debida y el deudor cumple sea dándola, ejecutándola o absteniéndose, según corresponda”.
También puede consistir en una universalidad, como la obligación del vendedor de

entrega, la del comprador de pagar el precio y la del que promete, de celebrar el contrato.
Importancia
a) Constituyen la regla general y no presentan ninguna peculiaridad que deba

destacarse, y esta es la razón por la que no están reguladas en forma sistemática en el
Código.
b) Respecto del incumplimiento, sus consecuencias están supeditadas a si se trata de

una obligación de hacer, de dar o de no hacer, la obligación podrá extinguirse o no.
c) En estas obligaciones el acreedor podrá exigir la única cosa debida y el deudor

cumplirá pagando en su integridad. Si la obligación es de dar una especie o cuerpo cierto y
la cosa se pierde, los efectos serán distintos según la pérdida sea fortuita o culpable. En el
primer caso, la obligación se extingue por el modo “pérdida de la cosa debida”. En el
segundo, el deudor queda obligado a pagar el precio más la indemnización de perjuicios. Si
la obligación incide en un contrato bilateral, y la especie o cuerpo cierto se extingue
fortuitamente, entrará a operar la teoría de los riesgos (Artículos 1569 inciso 1º, 1591, 1567
Nº 7, 1670, 1672 y 1550).
2. Obligaciones de objeto múltiple
Concepto
Se definen como “aquellas en que se deben o se pueden deber varios objetos”. Para
Moreno “son aquellas en que más de una cosa es lo debido, es decir, la prestación recae
sobre dos o más objetos considerados aislada o separadamente”.
Importancia
a) Se puede entender que se cumple cuando se paga con todas las cosas o se paga
sólo con algunas. En el primer caso la obligación será acumulativa; en el segundo puede ser
alternativa o facultativa.
b) Según la forma como quedan las cosas obligadas pueden ser: acumulativas,
alternativas o facultativas.
A) Obligaciones acumulativas
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Concepto
“Son aquellas obligaciones en que hay varios objetos debidos y para que se cumpla
la obligación se deben ejecutar con todos los objetos debidos”.
Características
a) El Código no las trata sistemáticamente, se les aplican las reglas generales.
b) Llevan la conjunción “y”, lo cual permite identificarlas.
c) El acreedor tiene derecho a exigir todas y cada una de las cosas y el deudor está
obligado a cumplir con todas ellas.
d) Su estructura es de varias cosas in obligacionem y varias cosas in solucionem.
e) Constituyen la regla general tratándose de las obligaciones de objeto múltiple, por

lo que si las partes nada dicen se entiende que la obligación es acumulativa. En otras
palabras, las otras dos obligaciones (facultativas y alternativas) son excepcionales, y para
contraerlas hay que pactarlas.
f) Se puede entender que son varios objetos (obligación acumulativa) o bien varias
obligaciones.
Si se entiende que es una obligación acumulativa, para cumplirla tiene que cumplir
con todos los objetos. Pero si se dice que son varias obligaciones puede cumplir por
ejemplo, con dos que se entienden totalmente cumplidas, y la tercera por completo no
cumplida.
g) El deudor no puede pretender que el acreedor le reciba el pago de una o más

cosas separadamente. Si se paga solo con unas el pago es parcial y el acreedor no está
obligado a recibir el pago, tiene derecho al pago total.
Cuando se deben varias cosas, ha de examinarse cuidadosamente si se está en

presencia de varias obligaciones (cada una con un objeto único) o de una obligación con
pluralidad de objetos La posibilidad de confundirlas se va fraguando cuando van
confluyendo varios factores: una misma fuente, los mismos sujetos, cada uno en la misma
posición, la misma categoría de prestaciones, etc. Parece que en cada caso la solución se va
a encontrar, aparte del tenor del acuerdo, en la naturaleza de la prestación y de las cosas que
se trata, así, si por ejemplo, Pedro debe dar dos cosas a Juan, se entiende a concluir en una
obligación, más que si debe darle una cosa y hacerle otra; y si Pedro debe dar a Juan una
silla y una mesa, se tiende a concluir en que se trata de una obligación más que si se debe
darle una mes y un camión.
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Es interesante la conclusión, pues si se trata de una obligación acumulativa,

mientras no se den todas las cosas no se ha cumplido con la obligación, en tanto que si se
trata de varias obligaciones de objeto singular, al dar una cosa la obligación respectiva se
extingue.
Más aún, como es regla muy general que el acreedor no puede ser obligado a recibir
el pago por partes, en la acumulativa deben darse todas las cosas conjuntamente, con
simultaneidad, configurándose una indivisibilidad del pago; y la divisibilidad, ha de
admitirse solamente como resultado de las diferentes características de las cosas debidas,
del diferente lugar en que se encuentren o en que deban ser entregadas y de otras
circunstancias equivalentes, que permitan suponer una intención de las partes que el pago
se efectuará separadamente.
B) Obligaciones alternativas
Reglamentación
Tienen reglamentación sistemática en el Código. Se encuentran reguladas en el

Título VI del Libro IV, artículos 1499 a 1504.
Concepto
“Obligación alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera
que la ejecución de una de ellas, exonera de la ejecución de las otras”. Art. 1499.
Por ejemplo, si Antonio debe un auto o una grúa o cinco millones de pesos, bastara
que pague con una ellas para cumplir la obligación.
Naturaleza Jurídica
Algunos autores señalan que estas obligaciones tiene una fisonomía propia, sin
embargo, otros autores las consideran obligaciones condicionales, pero en rigor ello no es
así, pues en las obligaciones condicionales toda la relación jurídica se basa en la
incertidumbre; en las obligaciones alternativas, en cambio, el derecho y la obligación
existen, lo único que queda pendiente es la elección, y en definitiva, no hay un hecho futuro
e incierto involucrado.
Características
a) Llevan la conjunción disyuntiva “o”.
b) Hay unidad de objeto desde el punto de vista del pago; y hay pluralidad de objeto
391

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desde el punto de vista de la obligación.
c) Tienen una estructura de varias cosas in obligacionem y una cosa in solucionem.
d) Por regla general la elección de aquello con que se debe pagar es del deudor, por
lo que el acreedor no puede demandar una cosa determinada, porque hay varias cosas in
obligacionem, a menos que se haya pactado que la elección le corresponde al acreedor. Art.
1501.
e) Si son varios los deudores y a ellos corresponde la elección, deberán hacerla

todos los deudores de consuno. Si son varios los acreedores y a ellos les corresponde la
elección, deberán hacerla todos los acreedores de consuno. Este es un caso de
indivisibilidad de pago. Art. 1526 nº 6, la doctrina dice que es indivisibilidad de elección.
f) El deudor cumple la obligación pagando totalmente alguna de las cosas

alternativamente debidas, y esto porque no puede el deudor obligar al acreedor que acepte
parte de una cosa y parte de la otra, art. 1500 inc 1º.
g) El acreedor no puede demandar el pago de una cosa determinada de aquellas que

se deben, a menos que la elección sea suya, porque de contrario, él debe demandarlas bajo
la alternativa que se le deben, art. 1501.
h) Si la elección es del deudor, éste puede perfectamente destruir o enajenar

cualquiera de las cosas que alternativamente debe, porque a él le basta con que conserve
una de las cosas debidas, art. 1502. Esta facultad de enajenar o destruir no la tiene el deudor
si la elección es del acreedor, porque en este caso debe conservar todas las cosas debidas,
art. 1502 inc 2º.
i) La doctrina señala que todas las cosas in obligacionem mantienen su

individualidad propia, no se podrían mezclar para llevar a cabo el pago, lo que se deduce
del art. 1501 inciso primero.
j) La doctrina dice que las cosas se deben bajo la condición de que sean elegidas
para el pago, no se trata de una obligación condicional, lo que pasa es que las cosas se
deben bajo la condición ser elegidas por la parte a la que le corresponder la elección.
k) La ley no exige que entre las cosas in obligacionem tenga que existir una
equivalencia o proporción en el valor.
Efectos
Los efectos de las obligaciones alternativas están supeditados a cual de las partes
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tiene que realizar la elección, en efecto:
1) Si la elección es del deudor:
a) Rige íntegramente el art. 1502 inciso primero, relativo al deber de custodia, basta
con que conserve una cosa para poder dar lugar al cumplimiento.
b) El acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas que estén in

obligacionem, pero no esta obligado a recibir algo distinto.
c) Habiendo pluralidad de deudores, la elección se hará de consuno, art. 1526 nº 6.
2) Si la elección es del acreedor:
a) Esta facultado para demandar cualquiera de las cosas que estén in obligacionem.
Art. 1501.
b) Deber de cuidado o custodia se extenderá respecto de todas las cosas, porque no

se sabe cual elegirá el acreedor.
c) Si son varios acreedores, la elección se hará de consuno. Art. 1526 nº 6.
La obligación alternativa y la pérdida de la cosa que se debe
Artículos 1502 inc 1º, 1503 y 1504.
1. Pérdida total. Perecen todas y cada una de las cosas que alternativamente se
deben. Se distingue:
a) Si se trata de un caso fortuito, algunos autores dicen que se extingue la

obligación, otros dicen que se produce una exoneración de responsabilidad.
b) Si la pérdida es por culpa del deudor, surge responsabilidad para él y deberá el

valor de la cosa más la indemnización de perjuicios respectiva. Para determinar el
valor que se debe, dependerá de quien tiene la elección sobre la cosa (art. 1504).
2. Pérdida parcial. Se destruye una o algunas de las cosas que alternativamente se

debían, pero no todas. Se distingue:
a) Si se produce pérdida parcial por caso fortuito, la obligación subsiste sobre las
cosas que restan, y si solo queda una, a ella será obligado el deudor (art. 1503).
b) Si se produce pérdida parcial por culpa del deudor hay que distinguir:
i) Si la elección es del deudor sin duda que él va a escoger alguna de las
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cosas que subsisten para liberarse de la obligación.
ii) Si la elección es del acreedor, éste podrá elegir a su arbitrio la cosa que
subsista o bien el valor de la cosa que ha perecido con indemnización de
perjuicios si procede (art. 1502).
Rige el art. 1590 respecto de los deterioros.
C) Obligaciones facultativas
Reglamentación
Se encuentran reguladas en el Título VII del Libro IV, artículos 1505 a 1507.
Concepto
“Obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero
concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa”. Art.
1505.
Ejemplo: Leopoldo se obliga a entregar una guitarra, pero también se le autoriza

para entregar, si lo estima conveniente, una trompeta.
En su estructura hay una cosa in obligacionem y una cosa in solucionem, por lo que
no es lo mismo que una obligación alternativa.
Algunos dicen que hay un error al calificarlas como obligaciones de objeto múltiple.
Efectos
a) La elección de la cosa con la cual se paga corresponde al deudor. El acreedor sólo

puede demandar el objeto debido (art. 1506), y su acción puede ser mueble o inmueble
según la cosa que se deba.
b) El deudor puede pagar con la cosa debida o con una cosa distinta. Esta facultad
debe estar conferida explícitamente y al momento en que se contrajo la obligación, de lo
contrario sería una dación en pago. Por lo tanto, cuando hay duda se estima que la
obligación es alternativa (art. 1507).
c) Perdida de la cosa que se debe:
Si la pérdida es fortuita de la cosa directamente obligada, la obligación se extingue

(o el deudor se exonera de responsabilidad) lo que se deduce del art 1506.
Si la cosa se destruye por hecho o culpa del deudor, éste puede pagar con la otra
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cosa o bien pagar el precio de lo directamente obligado más indemnización de perjuicios.
Paralelo entre obligaciones alternativas y obligaciones facultativas
1. Tienen como denominador común la pluralidad objetiva, la facultad es de objeto

múltiple, pero para el deudor.
2. En las alternativas se deben cosas distintas, pero se cumple con unas, en las
facultativas una cosa es la debida, quedando al arbitrio del deudor pagar con otra.
3. En las facultativas la elección será siempre del deudor, en las alternativas del
acreedor o deudor, si nada se dice es del deudor.
4. En las alternativas si la elección es del acreedor, el podrá reclamar cualquiera de

las cosas alternativamente debidas y en las facultativas el acreedor solo puede reclamar la
debida si no se le cumple.
5. Efectos con relación a la pérdida de algunos de los objetos:
a) Alternativas: Si perece una o más cosas que se deben si la elección es del deudor,
mientras subsistan otras tantas, podrá pagar con cualquiera de ellas.
b) Facultativas: Si la cosa perece por caso fortuito ¿el acreedor tiene la posibilidad
de exigir otra? No, sólo el deudor tiene la posibilidad de dar otra cosa.
6. Las obligaciones alternativas serán muebles o inmuebles según lo sean las cosas
debidas y en definitiva con la cual se paga, en las facultativas depende de lo que debe
originalmente el deudor.
21.5 Clasificación de las obligaciones atendida la determinación del objeto: conceptos

e importancia
El Código, al regular estas obligaciones, razona sobre la base de las obligaciones de

dar. Sin embargo hay autores como Daniel Peñailillo que consideran que la clasificación
igual podría aplicarse a las obligaciones de hacer y de no hacer, particularmente a las
obligaciones de hacer.
Por ejemplo, si contrato a un grupo musical y les indico que tienen que tocar una
canción específica, lo que es distinto si lo contrato y les digo que pueden tocar cualquier
canción dentro de su repertorio, es una obligación de hacer de género.
Las obligaciones de género y las obligaciones específicas difieren en la manera en

que se encuentran reguladas en el Código (importancia). En efecto, las obligaciones
genéricas se encuentran tratadas en el Título VIII del Libro IV, artículos 1508 a 1510; en
395

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cambio, las obligaciones específicas no tienen una regulación sistemática, las normas que
se refieren a ellas están diseminadas en el Código.
Obligación de especie o cuerpo cierto u obligaciones específicas
Concepto
“Son aquellas en que se debe determinadamente una especie de un género

determinado”. No es una definición legal, sino que ésta se elabora a partir de la definición
de obligaciones genéricas.
La determinación de las obligaciones específicas es la más perfecta, ya que esta

determinado tanto el género como la especie.
El legislador tampoco las reglamentó de una manera especial, pero en varias

disposiciones se refiere a ellas, por ejemplo en los artículos 1548, 1549, 1526 Nº 2.
Efectos de las obligaciones específicas
a) Estas obligaciones llevan envueltas para el deudor la obligación de conservar

dicha especie o cuerpo cierto hasta la fecha del cumplimiento (art. 1548 y 1549). La razón
es porque la cosa es irremplazable.
Dependiendo del tipo de contrato, oneroso o gratuito, se determinará el cuidado que

debe emplear el deudor (artículo 44 en relación al art. 1547).
b) En general, el deudor sólo puede pagar con la cosa debida y no con otra y si
hubiesen varios deudores habría indivisibilidad en el pago.
Se aplicarán las tres “i” del pago, esto es, identidad, indivisibilidad e integridad, art.
1569.
No se puede obligar al acreedor a recibir algo distinto. La especie se debe en el

estado en que se encuentra.
c) La fuerza mayor o caso fortuito tiene consecuencias distintas a las que operan si
fuera genérica. Ello se relaciona con la pérdida de la cosa que se debe, art. 1670 y
siguientes.
- Si lo que se perdió es una especie o cuerpo cierto, la obligación se extinguiría,

porque se produce una identificación entre la pérdida de la cosa y la fuerza mayor o
caso fortuito, ya que la pérdida de debe a ella.
- No siempre la pérdida traerá como consecuencia la extinción de la obligaciones,
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pues si se debió al hecho o culpa del deudor, este tendrá que responder y lo hará
pagando el valor de la cosa y teniendo que reparar que la pérdida le causó al
acreedor.
d) En cuanto al problema de los riesgos. El riesgo recae en el acreedor cuando la

obligación de dar es de especie o cuerpo cierto. No es aplicable si es genérica, porque el
género en principio no perece. Art. 1550 “El riesgo del cuerpo cierto”.
Obligaciones de género
Reglamentación
Se regulan en el Título VIII del Libro IV, artículos 1508 a 1510.
Concepto
“Obligaciones de género son aquellas en que se debe indeterminadamente un

individuo de una clase o genero determinado”. Art. 1508.
Uno de los requisitos del objeto del acto jurídico es, de acuerdo al artículo 1461,
precisamente, la determinación del objeto (Ver cédula 2.3 en relación a la cédula 21.6).
Aquí sólo está determinada la clase o género, de lo contrario podría entenderse que
no hay determinación y que la obligación carece de objeto. Peñailillo dice que lo objetable
no es la amplitud del género sino su vaguedad, por ejemplo, si se dice que se deben cuatro
vertebrados, el género es amplio pero no indeterminado, pero si se dice que se deben cuatro
vertebrados “grandes”, hay un género vago.
En ellas la prestación va a estar siempre relativamente determinada. Algunos

autores señalan que esta es una prestación determinable. Finalmente la determinación se
hará en base al género.
Efectos de las obligaciones de género
a) En ella no hay obligación de conservación, porque no es una sola la cosa que se

deben, ni es específica.
b) El deudor no esta obligado a entregar una cosa determinada dentro del género
determinado.
c) Es indispensable el tema de la calidad del individuo que pertenece al género (art.

1509), éste debe ser de una calidad a lo menos mediana.
¿Qué significa que sea de una calidad a lo menos mediana?
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Para algunos autores esto significa que sea de una calidad que se ubica entre dos
extremos. Para Daniel Peñailillo el art. 1509 es una norma interpretativa de la voluntad de
las partes, hay que entregar un individuo lo más cerca del promedio.
d) Art. 1510, pérdida de la cosa que se debe, no se extingue la obligación porque el

género no perece.
Frente a una fuerza mayor, no se extingue, a menos que queden muy pocos
individuos y el género pudiera extinguirse, la obligación pasaría a ser específica.
Podría tener un género extremadamente limitado o por fuerza de las circunstancias

quedan pocos individuos ¿Qué tipo de obligación es? La naturaleza de la obligación es
importante porque varía quien elige.
- Si es genérica elige el deudor, y tiene que elegir el de una calidad mediana.
- Si es alternativa, se aplicaría el art. 1500 y la elección es del deudor, salvo que se

pacte otra cosa.
e) Dentro de las obligaciones genéricas hay distintos tipos de obligaciones, las más
relevantes son las dinerarias (de dar) y se contraponen con las obligaciones de valor.
Obligaciones dinerarias y obligaciones de valor
Obligaciones dinerarias “son aquellas en que se debe una cantidad de dinero o la

obligación esta expresada en una cantidad de dinero”. Se caracterizan por ser obligaciones:
a) de dar; b) de género; c) fungibles; d) de dar muebles; y e) divisibles.
Obligaciones de valor “son aquellas en que lo adeudado no es dinero directamente,

sino que una prestación distinta, pero se expresa en dinero por ser esta la común medida de
valor”.
Para Rene Ramos el dinero “es una cosa mueble que el comercio utiliza como
medida de valor para toda clase de bienes”.
Se entiende que se cumplen las obligaciones dinerarias de dos formas:
1. El deudor entregue al acreedor efectivamente la suma de dinero adeudado, siendo

este el criterio nominalista.
2. El deudor entregue la suma de dinero que represente un valor, siendo este el

criterio valorista o realista.
398

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El problema de cuánto debe entregar el deudor, conlleva la discusión en la doctrina

de determinar qué criterio de los mencionados prima en el Código Civil, al respecto no hay
consenso.
¿Por qué se producen estos problemas?
Porque había un art. 2199 (hoy derogado) que estaba ubicado a propósito del
contrato de mutuo, y decía que “el deudor debía entregar lo mismo que había pactado al
momento de la celebración del contrato”, lo que daba claras luces de un criterio
nominalista. Hoy en día con su derogación en el año 1974 por la primera ley de operaciones
de crédito de dinero, se da el problema de determinar cuál es la postura del Código, en el
evento en que las partes nada digan y al no tener ley especial para resolverlo. Al respecto
hay dos posturas.
1. Eduardo Miño, Leslie Tomasello: Con la derogación del art.2199, el criterio que
prima es el del valorismo, por tanto se debe aplicar una forma de reajustabilidad de la
cantidad de dinero, así lo actualizamos y hacemos que equivalga al valor.
2. Ramos Pazos, Abeliuk, Mesa Barros: No es suficiente el argumento para

sustentar el cambio de criterio del Código con la derogación del art. 2199, por lo tanto, la
regla general es el nominalismo, si las partes nada dicen, no hay norma especial que aplique
reajustabilidad. Estaremos frente al realismo cuando la ley lo diga específicamente o las
partes as lo hayan acordado.
La segunda postura es más adecuada desde un punto de vista doctrinario, en la

práctica se distinguen reglas específicas en normas de reajustabilidad, y la jurisprudencia es
proclive a otorgar el reajuste, por lo tanto en el hecho prima la primera postura. A mayor
abundamiento hay:
a) Deudas tributarias: Art.53 y 57 Código Tributario, se deben reajustar según el

IPC.
b) Pago de rentas retrasadas en el caso de arrendamientos de predios urbanos,

también deben pagarse con un reajuste en UF, según el art.21 de la ley 18.801.
c) Según la ley 14.908, en la ley de abandono de familia y pago pensión alimenticia,

las pensiones se reajustan, aunque el alimentario no lo solicite o el juez lo olvidase, se
reajusta por la variación experimentada por el IPC.
d) En el Código del Trabajo se señala que cuando las remuneraciones se adeudan

por el empleador estas deben reajustarse por el IPC, art. 63.
e) En materia de Derecho de familia, la ley 19.947, en su art.66, establece que en el
399

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caso de la compensación económica (no de alimentos) cuando no la puede pagar se divide

en cuotas reajustables.
f) En normas del Código Civil, en materia de sociedad conyugal, a propósito del

pago de las recompensas, art.1746 en relación con el art.1734 dice que tenga “ en lo
posible”, y luego habla de la equidad natural, se ve caso a caso, de acuerdo a las
circunstancias que no se vea nadie afectado.
Clasificación de las obligaciones dinerarias
La doctrina distingue dos grupos de obligaciones dinerarias:
1. Operaciones de créditos de dinero
2. Demás obligaciones dinerarias
a) El saldo de precio de la compraventa de muebles e inmuebles.
b) Otras obligaciones dinerarias con régimen especial.
c) Obligaciones dinerarias sin régimen especial.
1. Operaciones de Crédito de dinero
Se encuentran reguladas por la ley 18.010. En su art. 1° esta su definición legal.
Art. 1º ley 18.010: “Son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una
de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un
momento distinto de aquel en que se celebra la convención. Constituye también operación
de crédito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o
no envuelta la responsabilidad del cedente”.
Características
a) Una parte entrega una cantidad de dinero o se obliga a entregar una cantidad de
dinero.
b) La otra parte se obliga a restituir esta cantidad de dinero.
c) Hay un tema cronológico, entre el cumplimiento obligación entrega y la

restitución deben ser momentos distintos.
Clasificación de las Operaciones de Crédito de dinero
Primera clasificación:
400

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a) Operaciones de crédito de dinero reajustables (constituyen la regla general)
b) Operaciones de crédito de dinero no reajustables.
Segunda clasificación:
a) Operaciones de crédito de dinero en moneda nacional.
b) Operaciones de crédito de dinero en moneda extranjera.
Art.2 y 3: Hay una referencia de reajustabilidad, va a depender de quienes sean las

partes en las operaciones de crédito, la salvedad es que si se es una empresa bancaria sólo
se puede pedir reajuste a los autorizados por el Banco Central, en lo demás, se puede pedir
cualquier tipo.
El art.13 se refiere al tema de los tiempos, el plazo del deudor es de 10 días para
restituir, o se está a lo que las partes han estipulado, a falta de esto se aplica el plazo.
Una norma modificada el año 2004, art.10 con respecto al pago anticipado, es la
estimación si es conveniente o no un pre-pago sometido a plazo de por medio, antes de la
modificación por la ley 19951, se paga la obligación de crédito de dinero porque la regla es
el pago con intereses, ocurre que la institución bancaria calcula que se debían todos los
intereses que se habían devengado hasta la fecha que se deben pagar efectivamente.
Esta ley incentivó el pago anticipado, se paga el capital o el capital más el reajuste
en un momento determinado por un cálculo, pero los intereses se calculan sólo hasta la
fecha en que se pagan. Un beneficio de la institución bancaria es la comisión de prepago.
Este es un derecho de carácter irrenunciable desde que se introdujo la norma en el

2004.
El saldo del precio en la compraventa es una obligación dineraria, pero no es una

operación de crédito de dinero. La obligación del deudor de entregar la cosa es dineraria, en
la compraventa solo una de las partes se obliga a entregar el precio. Hay ciertas normas de
la ley 18.010 sobre las operaciones de crédito de dinero que le son aplicables, el art 26 de
esta ley dice relación con la reajustabilidad o no que queda incorporada en la obligación.
El art. 8 de la ley 18.010 trata del máximo interés que se puede pactar.
El art 10 de la ley 18.010 habla sobre el anticipo del pago.
El art. 2 de la ley 18.010 se aplica también en materia de reajustabilidad.
Las demás obligaciones dinerarias que no constituyen operaciones de crédito de
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dinero serán simples obligaciones dinerarias sin régimen especial (dice la doctrina)
Los Intereses
Desde la perspectiva civil son la renta que produce un capital.
1. Son de carácter accesorios.
2. Constituyen frutos civiles.
3. Se devengan día a día
4. Se pueden encontrar en 2 estados: pendientes o percibidos.
El art. 2205 del Código señala que se puede estipular interese en dinero o cosas
fungibles
En el caso del mutuo del Código Civil para que se trate de un mutuo con interés,
este debe estar expresamente estipulado, sino están expresamente estipulados y el mutuario
paga los intereses se pueden retener (se asimila a una obligación natural pero no lo es).
En el caso de la ley 18.010 los intereses se presumen, es decir, la operación de

crédito de dinero contemplan intereses aunque no se hayan pactado.
Diferencias entre obligaciones específicas y genéricas (importancia):
a) Las obligaciones específicas se extinguen por la pérdida de la cosa debida, las

genéricas no, salvo género limitado.
b) En las obligaciones específicas el acreedor no puede solicitar sino la cosa debida

y no otra, en las obligaciones de género el acreedor no puede pedir determinadamente
ningún individuo determinado.
c) En las obligaciones específicas, si ella es de dar conlleva la obligación de

entregar y conservar hasta la entrega, y emplear en la custodia el debido cuidado, a
diferencia de las obligaciones genéricas en donde no existe tal obligación.
21.6 Relacione la clasificación de las obligaciones de conformidad a la determinación

del objeto, con el requisito del objeto del acto jurídico, señale las consecuencias para el
acto, si el objeto no se encuentra determinado (Ver Cédula 2.3 Objeto: concepto y
requisitos: casos de objeto ilícito)
Obligaciones de especie o cuerpo cierto y obligaciones genéricas
402

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Las obligaciones, de conformidad a la determinación del objeto, se clasifican en

obligaciones de especie o cuerpo cierto o específicas y obligaciones genéricas. Las
primeras “son aquellas en que se debe determinadamente una especie de un género
determinado”; las segundas “son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo
de una clase o genero determinado”.
La determinación de las obligaciones específicas es la más perfecta, ya que está

determinado tanto el género como la especie.
En las obligaciones genéricas está determinada sólo la clase o género. Si no se

determinaran, podría entenderse que no hay determinación y que la obligación carece de
objeto.
En las obligaciones genéricas la prestación va a estar siempre relativamente

determinada. Algunos autores señalan que esta es una prestación determinable. Finalmente
la determinación se hará en base al género. Debe ser determinada o determinable: Si no
fuera así, nos encontraríamos frente a una imposibilidad de cumplimiento, por ejemplo, si
celebramos una compraventa de un bien no determinado el comprador no sabría que exigir
que le entreguen y el vendedor no sabría con que debe pagar.
El objeto como requisito del acto jurídico
Cuando vimos el acto jurídico analizamos los diversos requisitos del mismo, entre
ellos, el objeto. Éste debe cumplir a su vez con ciertos requisitos, para lo cual hay que
distinguir entre:
1. Los requisitos que debe cumplir el objeto que recae sobre cosas materiales:
a) Real; b) Comerciable; y c) Determinado.
2. Los requisitos que debe cumplir el objeto que recae sobre un hecho:
a) Determinado; b) Físicamente posible; y c) Moralmente posible.
Art 1461 “No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de
voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean
comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género”.
Determinación del objeto
Cuando el objeto recae sobre cosas materiales debe ser determinado (además de ser
real y comerciable). La cosa sobre que versa el objeto debe ser determinada, a lo menos, en
cuanto a su género (art. 1461, inciso 1º, parte final). Género es la clase que tiene mayor
extensión; se halla, pues, extensivamente encima de la especie.
403

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Basta que la determinación se dé en cuanto al género, pero a un género limitado. Si

se admitiera la determinación en cuanto a un género ilimitado, no podría decirse que hay
una declaración seria de voluntad. Así, si sólo se dice que se debe un animal “sin
establecerse si es asno, caballo o buey, podría entregarse cualquier animal, incluso una
mosca”.
La determinación genérica debe ir acompañada de una fijación cuantitativa; lo

contrario también significaría la inexistencia de una declaración seria de voluntad. Pero la
cantidad puede ser incierta, con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que
sirvan para determinarla (artículo 1461, inciso 2º).
El objeto puede ser determinable, esto es, susceptible de una determinación

posterior. Así lo permite la ley, al referirse a la cantidad en el precepto recién citado. Los
elementos para efectuar la determinación deben hallarse en el mismo acto o contrato, según
se desprende de la letra de la disposición: “la cantidad puede ser incierta con tal que el acto
o contrato fije reglas”.
Si el objeto no está determinado en la forma exigida por la ley, no hay objeto ni

obligación (Alessandri). Por tanto, podríamos concluir que había inexistencia o nulidad
absoluta del acto.
Por último, cabe destacar que Opazo advierte que un objeto indeterminado implica
la ausencia de un requisito de la voluntad, cual es que ésta debe ser seria, con lo que se
estaría viciando la voluntad y podríamos sostener la ineficacia del acto y de las
obligaciones que genera por esa vía.
Cedula Nº 22 Obligaciones según su eficacia
22.1 Obligaciones civiles y naturales: criterio clasificador, carácter del artículo 1470
del Código, agrupación de las obligaciones naturales
Concepto y criterio clasificador
Las obligaciones admiten diversas clasificaciones según cual sea el punto de vista
desde el cual éstas se formulen. Según su eficacia, se clasifican en obligaciones civiles y
obligaciones naturales. El art. 1470 establece que “Las obligaciones son civiles o
meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas,
autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas”.
1. Obligaciones civiles
404

lOMoARcPSD|3889955
Más allá de la definición legal del art. 1470, la doctrina las define como “aquellas
que dan derecho para exigir su cumplimiento y dan excepción para retener el pago”, o bien,
como “aquellas que confieren acción para exigir su cumplimiento y que confieren
excepción para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas”.
Estas obligaciones constituyen la regla general, no tienen una reglamentación

especial en el Código, de manera que se les aplica las reglas generales en materia de
obligaciones. Las obligaciones civiles coinciden con el concepto de obligación en su
sentido técnico.
2. Obligaciones naturales
“Son aquellas que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que
cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas”, art. 1470.
Por lo tanto, no confieren acción para exigir su cumplimiento, pero sí excepción para
retener que se ha dado o pagado.
Características de las obligaciones naturales:
a) Sus rasgos propios son:
- Un rasgo negativo, cual es que no conceden acción para exigir su cumplimiento.
- Un rasgo positivo, cual es que sí conceden excepción para retener el pago

voluntariamente hecho por el deudor.
b) Son excepcionales, pues la regla general está dada por las obligaciones civiles.
De esta característica se derivan las siguientes consecuencias:
- Las obligaciones naturales no se presumen, y quien alega estar frente a una

obligación natural debe probarlo.
- Necesitan de un texto legal expreso que las contemple.
- Esa norma legal que establezca una obligación natural debe interpretarse en forma
estricta, sin que tenga cabida la analogía.
Obligación natural y deber moral
Dado que en la obligación natural el acreedor no cuenta con acción para exigir el
cumplimiento, podría pensarse que estamos frente a un deber moral, sin embargo, ello no es
así, ya que entre un deber moral y una obligación natural podemos encontrar las siguientes
diferencias:
405

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a) En cuanto a su estructura.
La obligación natural tiene la estructura de toda obligación, esto es, hay un

acreedor, hay un deudor, hay una prestación y un vínculo jurídico. En cambio el deber
moral no tiene esa estructura, por ejemplo, si consideramos el deber moral de ayudar a los
demás (quien sería el acreedor, cual sería la prestación) pues en algunos casos podrá
consistir en dar, hacer o no hacer algo, no está determinada la cuantía, no está determinada
la persona a quien se deba ayudar, etc.
b) En cuanto a su cumplimiento.
Quien cumple una obligación natural jurídicamente está haciendo un pago, en

cambio quien cumple deber moral solamente está haciendo una liberalidad.
La doctrina se pregunta por qué existen obligaciones naturales, se ha dicho que:
- La obligación natural es cercana a la obligación civil, solo que no logro serla por
algún defecto o fue obligación civil pero por alguna razón dejo de serlo.
- Están reglamentadas por su contenido ético moral (Daniel Peñailillo afirma esto),
y el legislador les reconoce algo de las obligaciones civiles.
Carácter del artículo 1470
Se trata de determinar si el artículo 1470 del Código es o no taxativo en la

enumeración de las obligaciones naturales. La duda se da por el inciso cuarto, que dice
“tales son”.
1. La doctrina de manera casi unánime ha dicho que este art. no es taxativo, así
lo dicen Fueyo, Vodanovic, Ramos Pazos (quien postula que la expresión “tales son” no
implica taxatividad sino que ejemplificación), etc.
Entre los argumentos que dan, encontramos los siguientes:
a) El art. 1470 define lo que es una obligación natural y hay que estar a esa
definición, es decir, habrá obligación natural cada vez que se dé aquello que el acreedor
carezca de acción pero sí tenga excepción para retener el pago.
b) Basta con aceptar que uno solo de esos casos que da el Código fuera del art. 1470
constituye una obligación natural para que el art. 1470 deje de ser taxativo.
c) No es efectivo que el empleo de la expresión “tales son” del art. 1470 denote
taxatividad porque en otras disposiciones el legislador emplea las mismas expresiones y,
sin embargo, no son taxativas, por ejemplo en el art. 570. Sin embargo este no es un buen
406

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argumento, porque el art. 570 señala “tales son por ejemplo” lo que evidentemente denota
una enunciación ejemplar.
2. Sin embargo, algunos autores estiman que sí es taxativo, y señalan los

siguientes argumentos:
a) El sistema de obligaciones naturales en el Código. En efecto en nuestro Código

hay obligación natural donde hubo o pudo haber una obligación civil, así hubo obligación
civil en los números 2 y 4 del art. 1470, y pudo haber obligación civil en los números 1 y 3
del art. 1470. En consecuencia, en todas las otras hipótesis como no se enmarcan en este
sistema no constituyen obligaciones naturales
b) La historia fidedigna del establecimiento de la ley, ya que según esta la intención

del legislador fue reunir en una sola disposición todos los casos de obligaciones naturales.
En efecto se señala que al comienzo en los primeros proyectos esta disposición era muy
breve y fue ampliada por don Andrés Bello y posteriormente sufrió otra ampliación por la
comisión revisora.
c) El tenor literal del art. 1470, ya que señala “tales son” lo que denota su
taxatividad.
d) El inciso final del art. 1470, al señalar que para que no pueda pedirse la
restitución en virtud “de estas 4 clases de obligaciones”, lo que está significando que estos
son los únicos 4 casos de obligaciones naturales.
e) El art. 2296, a propósito del pago de lo no debido, señala que no se puede repetir
lo que se ha pagado para cumplir con una obligación puramente natural “de las enumeradas
en el art. 1470”, lo que da a entender que esos 4 casos son los únicos de obligaciones
naturales.
Finalmente, cabe preguntarse qué otros casos serían obligaciones naturales,

entre los mencionados por la doctrina, encontramos:
a) El pago de la multa en los esponsales
Según el art. 98, los esponsales o desposorio es “la promesa de matrimonio

mutuamente aceptada”, y según esta norma dicha promesa “es un hecho privado, que las
leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo y que no produce obligación
alguna ante la ley civil”, en consecuencia no se puede alegar ni para pedir el cumplimiento
forzado, ni para reclamar indemnización de perjuicios.
Si uno de los esposos se hubiere sujetado al pago de una multa para el caso de no
cumplir lo prometido, el otro carece de acción para exigir esa multa, pero si se paga
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voluntariamente tiene excepción para retener ese pago.
¿Hay acá una obligación natural?
i) Algunos autores dicen que sí, puesto que no hay acción para pedir la multa pero sí
hay excepción para retenerle pago voluntario que se hubiere hecho de esa multa.
ii) Para otros no hay obligación natural, porque el propio art. 98 señala que los
esponsales “no producen obligación alguna”, esto es, ni civiles ni naturales. En
consecuencia, lo que acá hay es una sanción por haberse infringido un deber moral.
b) Juegos en los que predomina el esfuerzo intelectual
En general los juegos pueden ser lícitos o ilícitos, son ilícitos los juegos de azar, en
cambio los juegos de destreza son lícitos y estos se pueden subclasificar en: juegos de
destreza física y juegos de destreza intelectual. Según el art. 2263 los juegos de destreza
física dan acción para exigir su cumplimiento, mientras que según el art. 2260 los juegos de
destreza intelectual no dan acción para exigir su cumplimiento pero sí dan excepción para
retener el pago voluntariamente hecho por el deudor.
i) Algunos autores estiman que sí puesto que no hay acción para exigir el
cumplimiento pero sí hay excepción para retener el pago voluntariamente hecho por el
deudor. De hecho, hay quienes dicen que es el único caso de obligación natural fuera del
art. 1470.
ii) Otros autores sostiene que no, sino lo que aquí hay es una medida que establece
el legislador para desalentar al juego y la apuesta.
c) Pago hecho en razón de un objeto o causa ilícita a sabiendas
Según el art. 1468 no puede repetirse lo que se ha dado o pagado por objeto o causa
ilícita a sabiendas, es decir, no hay acción para exigir el pago puesto que el acto adolecía de
un vicio de nulidad absoluta, pero sí hay excepción para retener lo pagado puesto que la
norma señala que no puede repetirse el pago.
¿Es este un caso de obligación natural?
i) Algunos autores estiman que sí puesto que no hay acción pero si hay excepción.
ii) Para otros acá hay una sanción para el que celebra un acto jurídico a sabiendas de
que adolece de causa u objeto ilícito. Tiene que ver con la aplicación de la buena fe durante
el iter contractual.
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Observación: Para estar frente a este caso es necesario que se haya procedido a
sabiendas, es decir, con un conocimiento real y efectivo de que el acto jurídico adolece de
objeto o causa ilícita.
d) Mutuo dinerario
Cuando el mutuo recae sobre dinero, puede celebrarse con o sin intereses, y para
que efectivamente se paguen es necesario que estén pactados. Si el mutuo tiene el carácter
de operación de crédito de dinero, los intereses se presumen.
Según el 2208, si el mutuario paga los intereses, aunque no se hayan pactado, el

mutuante los puede retener, por lo que se podría pensar en que hay una obligación natural.
i) Algunos autores estiman que sí, puesto que el acreedor carecía de acción para
exigir el pago de intereses, pero si tiene excepción para retener el pago de dichos intereses
hecho voluntariamente por el deudor.
ii) Otros autores estiman que no hay obligación natural, sino que operó una
modificación tácita del contrato cuando el deudor pagó los intereses y el acreedor los
recibió. Se da como argumento el que no se producen los otros efectos de las obligaciones
naturales y porque lo que nos dice el Código es que la gratuidad no se presume.
e) Pago con beneficio de competencia mas allá de lo que buenamente se puede
El beneficio de competencia es aquel que se confiere ciertos deudores para no ser

obligados a pagar más allá de lo que buenamente pueden, dejándoseles, en consecuencia, lo
indispensable para su modesta subsistencia según su clase y circunstancias y con cargo de
devolución cuando mejore de fortuna.
Si un deudor que goza de beneficio de competencia paga más allá de lo que

buenamente puede no tiene derecho para exigir la restitución del exceso
i) Algunos autores estiman que sí, pues el acreedor carecía de acción para exigir el
exceso pero tiene excepción para retenerlo si el deudor lo paga voluntariamente
ii) Otros autores estiman que no y que aquí hay una renuncia a un derecho que como
mira al interés individual del renunciante y no está prohibida es perfectamente válida.
f) Pago con beneficio de inventario
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El beneficio de inventario es aquel de que gozan los herederos que aceptan con este
beneficio para no ser responsables de las deudas hereditarias y testamentarias sino hasta el
monto total de los bienes que han recibido a título de herencia. Si el heredero que aceptó
con beneficio de inventario paga más de lo que le correspondía no tiene derecho para exigir
la devolución del exceso, art. 1247.
i) Algunos autores estiman que sí, pues el acreedor no tenía acción para cobrar el
exceso, pero sí tiene excepción para retenerlo si el deudor lo ha pagado voluntariamente.
ii) Otros autores estiman que no y que lo que aquí habría sería una renuncia a un
derecho que sería perfectamente válida pues mira al interés individual del renunciante y no
se encuentra prohibida.
g) Fallido que paga más allá de lo que establece su convenio
Cuando una persona ha sido declarada en quiebra puede poner término a esa quiebra
celebrando un convenio con sus acreedores y si se establece que el fallido sólo debe pagar
un porcentaje de las deudas se entenderá que está se extinguen completamente, sin embargo
si el fallido paga más de lo que señala su convenio no tiene derecho para repetir el exceso.
i) Algunos autores señalan que sí, puesto que los acreedores no tenían acción para
cobrara ese exceso, pero sí tienen excepción para retenerlo si el fallido lo ha pagado
voluntariamente.
ii) Otros autores señalan que no, ya que lo que aquí hay es una renuncia a un
derecho, y que es válida en los términos del art. 12 CC.
Agrupación de las obligaciones naturales
El artículo 1470 contempla cuatro casos, que la doctrina acostumbra a agrupar en

dos grupos:
1. Obligaciones nulas o rescindibles. Son aquellas contempladas en los números 1º

y 3º del art. 1470.
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2. Obligaciones desvirtuadas o degeneradas. Son aquellas contempladas en los

números 2º y 4º del art. 1470.
22.2 Análisis de los cuatro numerales del artículo 1470
1. Obligaciones naturales nulas o rescindibles: Son aquellas que contienen los

elementos esenciales de toda obligación, pero que adolecen de una causal de nulidad.
Casos:
a) Art. 1470 nº 1: “Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y
discernimiento son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los
menores adultos”.
Emanan de un acto jurídico que adolece de un vicio de nulidad, que no es

cualquiera, sino que hay un problema de capacidad.
Requisitos:
A) Que se trate de personas que tienen suficiente juicio y discernimiento. ¿Quiénes

quedan comprendidos acá?
- Los absolutamente incapaces se descartan inmediatamente porque carecen de

suficiente juicio y discernimiento, además el art. 1447 inc. 2 expresamente señala que “sus
actos no producen ni aún obligaciones naturales.”
En lo relativo a las incapacidades especiales o particulares, la doctrina

prácticamente en forma unánime descarta que se refiera a aquellas, porque las obligaciones
naturales tienen un fundamento moral o ético, y las incapacidades especiales tienen
fundamentos distintos.
- Tratándose de los relativamente incapaces, a ellos alude la norma, pero hay que
distinguir:
i) Los actos del menor adulto si generan obligaciones naturales por estar
expresamente comprendidos en el artículo 1470 número 1.
ii) ¿Qué pasa con los actos del disipador interdicto? Claro Solar dice que el
disipador interdicto si genera obligaciones naturales, porque el art. 1470 sólo
ejemplifica con el menor adulto. Además de que el disipador si tiene suficiente
juicio y discernimiento, lo que ocurre es que ese juicio y discernimiento no es
perfecto.
El resto de la doctrina lo niega y fundamenta;
411

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i) Porque su incapacidad se funda en que no pose suficiente juicio y discernimiento.

Lo que corroboraría el art. 445.
ii) Porque ¿cómo se argumenta la vía ejemplar del Art. 1470?
Alguien podría decir que es porque antes la mujer era incapaz relativa, pero cuando
ello era así, se mencionaba también expresamente en la norma. Entonces, lo que ocurre es
que antiguamente había otros incapaces relativos, que sí tenían suficiente juicio y
discernimiento, como algunas personas jurídicas y quienes ingresaban a una orden mayor.
Observación: Para estar en frente a este caso de obligaciones naturales es fundamental

que el incapaz haya actuado sin cumplir con las formalidades habilitantes, porque si la
causal de nulidad es otra, no queda comprendida en el artículo 1470 nº 1.
¿Desde cuando la obligación es natural?
1. Una vez que se declara la nulidad del acto, mediante una sentencia judicial firme y
ejecutoriada. Sigue esta postura Alessandri, David Stichky, Fueyo y Jorge López
Santamaría.
Afirman que todo acto jurídico tiene una presunción general de validez, y como tal, las
obligaciones que genere serían civiles a menos que se declare la nulidad judicial, donde la
obligación se convierte en natural. Alessandri sostiene que es indispensable que se haya
declarado judicialmente la nulidad, porque la nulidad solo produce sus efectos en virtud de
una sentencia judicial, de manera que mientras no haya una declaración judicial de nulidad
el acto jurídico produce todos sus efectos como si fuese válido.
2. Desde que el acto jurídico se celebra y la obligación se contrae. Sustenta esta

posición Luis Claro Solar, Somarriva y Meza Barros, sus argumentos son los siguientes:
a) El tenor literal del art. 1470 n° 1 al señalar “las contraídas” lo que demuestra que
la obligación tiene el carácter de natural desde que se contrae o nace.
b) El art. 1471 señala que la sentencia judicial que rechaza la demanda en contra del
naturalmente obligado no extingue la obligación natural, lo que demuestra que las
sentencias judiciales no tienen ninguna incidencia en materia de obligaciones naturales.
c) El art. 2370 consagra el derecho de reembolso que tiene el fiador en contra de

deudor principal, cuando paga el fiador. Y el art. 2375 señala que no procede ese derecho
de reembolso si la obligación principal era meramente natural y no se ha saneado por
ratificación o por transcurso del tiempo, es decir, la obligación natural puede sanearse por
alguno de estos dos medios, pero ello solo puede ocurrir en la medida en que no se haya
dictado la sentencia judicial que declara la nulidad, pues dictada esa sentencia no cabe
412

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saneamiento alguno.
Este caso puede pasar por diversas etapas, la obligación se contrae como natural y es
natural mientras esta no se sanee por el transcurso del tiempo, donde pasa a ser civil. Y si se
declara su nulidad por sentencia judicial, la obligación sigue natural.
B) Que sean incapaces de obligarse según las leyes y en esto aplicamos las reglas
generales en materia de capacidad
b) Art. 1470 nº 3: “Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que
la ley exige para que produzcan efectos civiles como la de pagar un legado, impuesto
en un testamento que no se ha otorgado en la forma debida”.
En este caso estamos frente a un vicio de nulidad absoluta, pero la única causal por
la que se generan obligaciones naturales es la omisión de las solemnidades legales, porque
si el vicio es otro no hay obligación natural
¿En que sentido está tomada la palabra acto?
1. La mayor parte de la doctrina piensa que se refiere a los actos unilaterales. Esta
es la postura de Alessandri. Argumentos:
a) El Código en numerosas disposiciones emplea las expresiones “actos y

contratos”, entendiéndose que la referencia a los actos se entiende hecha a los actos
jurídicos unilaterales y la expresión contratos se entiende hecha a los actos jurídicos
bilaterales, por ejemplo: arts. 1701, 1709, 999, 1003, etc.
b) El ejemplo que da el art. 1470 nº 3 puesto que se refiere al legado impuesto en un

testamento que no se ha otorgado en la forma debida y resulta que el testamento es el acto
jurídico unilateral por excelencia. Y el mensaje del Código dice que los ejemplos sirven
para ilustrar el sentido y alcance de las leyes.
c) No podrían comprenderse los actos bilaterales. Alessandri da un ejemplo:
Compraventa de un bien raíz otorgada por escritura privada. Si ésta generase una
obligación natural, el vendedor debería estar en condiciones de cumplir voluntariamente
para que el comprador pudiera tener la excepción para retener ese pago voluntario. Sin
embargo, para que el vendedor pueda cumplir tiene que hacer la tradición y como se trata
de un bien raíz, ella se hace mediante la inscripción en el CBR. Si el vendedor concurre al
CBR con la escritura privada, éste la rechazará porque sólo inscribe escrituras públicas.
Luego, el vendedor no puede cumplir voluntariamente y sólo tiene dos alternativas: No
cumplir la obligación u otorgar escritura pública, caso en el cual estamos frente a una
obligación civil.
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d) Además porque Bello aquí siguió a Pothier y éste sólo acepta a los actos
unilaterales.
2. Claro Solar sostiene que “actos” comprende tanto a los bilaterales como a los
unilaterales. Argumentos:
a) No es efectivo que el legislador haga siempre la distinción entre acto y contrato

para referirse a los actos unilaterales y bilaterales. Ejemplo: art. 2468, a propósito de la
acción pauliana, habla de “actos” para referirse a ambos, bilaterales y unilaterales.
b) La referencia que hace el art.1470 número 3 al testamento es meramente ejemplar

y no sirve para restringir la interpretación a sólo los actos jurídicos unilaterales.
c) El ejemplo de Alessandri de la compraventa con escritura privada es rebuscado

porque pueden haber ejemplos en los que no se dé. Ejemplo, un contrato de promesa
realizado en forma verbal y que después las partes cumplen voluntariamente.
¿Desde cuándo la obligación es natural?
Opiniones:
a) Desde que el acto se celebra. El argumento seria que la norma dice “las que
proceden”.
b) Desde que se declara la nulidad absoluta. Es la postura mayoritaria.
2. Obligaciones naturales desvirtuadas o degeneradas: “Son aquellas que

nacieron a la vida del derecho como obligaciones civiles perfectas, pero que posteriormente
perdieron su eficacia”.
a) Art. 1470 nº 2: “Las obligaciones extinguidas por la prescripción”.
Hay dos tipos de prescripción: adquisitiva, que es un modo de adquirir; y otra

extintiva, que es el modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse
ejercido por cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales. Art. 2492.
El art. 2492 incurre en dos errores, uno de orden gramatical al hablar de lapso de
tiempo y otro de orden jurídico, porque en materia de prescripción extintiva no se extingue
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el derecho del acreedor para retener el pago, sólo la acción para poder exigir el pago. Si el
deudor paga, puede retener lo pagado y frente a esta situación hay una obligación natural, o
sea, lo que verdaderamente se extingue es la acción para reclamar su cumplimiento, pues la
obligación no se extingue sino que se transforma en natural.
¿Desde cuándo tiene el carácter de obligación natural?
Si la acción aún no se extingue, la obligación es civil.
El problema se produce con las normas de la prescripción, donde se exige sentencia

judicial.
Posturas:
1. Alessandri señala que la sentencia es indispensable y que solo hay obligación

natural desde que sentencia que declare la prescripción extintiva de la acción.
Argumentos:
a) Porque si no se requiriera, el pago de la obligación natural se confunde con la

renuncia a la prescripción.
b) Según el art. 2493, la prescripción debe ser alegada, es decir si no se alega no hay
prescripción y la prescripción se alega judicialmente, lo que implica que debe haber una
sentencia, de manera que mientras no haya sentencia no hay prescripción que produzca
efectos erga omnes.
c) El art. 2494 señala que la prescripción puede ser renunciada, es decir, si no fuere
necesaria la sentencia el acreedor no podría renunciar y si puede hacerlo es porque se
necesita la sentencia.
2. Claro Solar y Somarriva. Señalan que la sentencia no es necesaria, es decir, la

obligación tiene el carácter de natural aunque no exista sentencia judicial. Aunque ello
implique una confusión del pago de la obligación natural con la renuncia a la prescripción,
que en este caso seria tácita
Argumento: el art. 2514 señala que la prescripción extintiva sólo necesita de

transcurso del tiempo, es decir, una vez transcurrido el plazo habrá operado la prescripción.
Jorge López Santamaría dice que hay que distinguir tres situaciones:
i) Si el deudor paga estando pendiente el plazo de prescripción está cumpliendo una

obligación civil.
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ii) Si el deudor paga transcurrido el plazo de prescripción y antes que se dicte la

sentencia está renunciando a la prescripción.
iii) Si el deudor paga después de dictada la sentencia habría un pago de obligación

natural.
b) Art. 1470 nº 4: “Las obligaciones que no han sido reconocidas en juicio por
falta de prueba”.
En este caso estamos frente a una obligación civil que el acreedor trató de cobrar
judicialmente, pero no logró probar la existencia del crédito, que según el art. 1698 a él le
correspondía acreditar.
La doctrina señala cuatro requisitos:
a) Existencia de un juicio.
b) Que en ese juicio se haya discutido la existencia de una obligación.
c) El que tuvo sentencia favorable debe ser el deudor.
d) La razón por la cual se rechazó la pretensión del acreedor era justamente la falta
de prueba de la existencia de la obligación.
Como regla general la sanción a la ausencia de una formalidad a vía de prueba es no

permitir ciertas pruebas, como en los arts. 1708 y 1709.
Aquí sí que se requiere sentencia judicial, y si paga el deudor paga una obligación
natural.
¿Qué pasa con los actos solemnes que no tengan la solemnidad exigida por la
ley?
Art. 1701, los actos solemnes se prueban a sí mismos mediante la correspondiente

solemnidad. La mayoría de la doctrina considera que no es posible considerar que la
ausencia de una solemnidad puede implicar el cumplimiento de una obligación natural. Ello
porque el acto nunca nació, no genera ningún efecto.
Pero Peñailillo dice que esto hay que matizarlo, antes de responder hay que ver las
razones en ese juicio por las cuales fueron rechazadas las pretensiones del acreedor. Dice
que es distinto el caso de una compraventa de inmueble celebrado por escritura privada,
que el caso de un acto que en que se cumplió la solemnidad, pero que no es posible probar
el hecho de que se realizó la solemnidad, por ejemplo si la compraventa se celebró por
escritura publica pero se quemo la notaria. El primer caso podría quedar comprendido en el
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numero tres, pero depende de la postura de lo que se entienda por acto.
¿Es necesaria una sentencia judicial?
Indiscutidamente sí, ya que el Código exige que la obligación haya sido reconocida
en juicio, de manera que resulta fundamental que la sentencia rechace la demanda
exclusivamente porque el acreedor no logró probar la existencia del crédito.
22.3 Efectos de las obligaciones naturales
1. Una obligación natural no produce acción para exigir el cumplimiento. Pero el

acreedor tiene derecho a retener el pago hecho por el deudor, es decir, le confiere
excepción.
Para que se produzca este efecto tienen que cumplirse los requisitos del inciso final
del Art. 1470 que son tres:
a) El pago debe ser hecho voluntariamente por el deudor. ¿Qué se entiende por
pago voluntario?
i) Para algunos el pago es voluntario si el deudor sabe que esta pagando una
obligación natural. Se argumenta con lo que dispone el art. 1695 y con el 2296 que dice
“para cumplir”, con lo cual grafica que el deudor esta cumpliendo una obligación que sabe
que es natural.
ii) Para Peñailillo solo es necesario que cumpla con todos sus requisitos, pero no se
requiere un pleno conocimiento del deudor. Argumenta con lo que dispone el art.2296 en
relación al art. 2297, pues si el pago se hizo con un error de hecho o de derecho, tenía por
fundamento una obligación natural, no se puede repetir.
b) El pago sea hecho por una persona plenamente capaz. De lo contrario, si paga un
absolutamente incapaz sus actos no producen ni aún obligaciones naturales, y si paga un
relativamente incapaz, se estaría repitiendo la causal que dio origen a la obligación natural
(art. 1470 nº 1).
c) Algunos autores agregan como requisito que el pago debe reunir todos los demás
requisitos del pago.
2. La obligación se puede novar Art. 1630 (Ver cédula 29.2).
La obligación natural se sustituye por una obligación nueva que generalmente será
una obligación civil aunque también podría ser natural. Se puede novar porque la ley lo
dice.
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Pero qué pasa con los otros modos de extinguirse las obligaciones, depende del
modo de extinguir, por ejemplo;
a) Compensación: Art. 1655 y 1656, aquí se extinguen ambas obligaciones hasta

donde concurran. No puede operar porque la obligación natural no es actualmente exigible.
b) Confusión: Art. 1665. Hay dos obligaciones que en un momento se reúnen en una
misma persona la calidad de acreedor y deudor de una obligación natural. No es importante
preguntarnos si la obligación es o no natural.
c) Dación en pago: es una modalidad del pago y no habría ningún problema en que
opere respecto de una obligación natural para que se extinga. Ejemplo: si el deudor en vez
de pagar con dinero paga con un bien una obligación natural.
3. Las obligaciones naturales pueden caucionarse por terceros. Art. 1472.
Caución es una obligación accesoria que se contrae para asegurar el cumplimiento

de otra obligación principal. Son especies de caución, la prenda, la hipoteca y la fianza. No
es lo mismo que una garantía.
Somarriva señala que se pueden distinguir las siguientes hipótesis respecto a las
obligaciones naturales:
A) ¿Quién cauciona? Puede hacerlo el mismo deudor principal o un tercero.
B) ¿Cuándo se cauciona? Cuando la obligación es civil o cuando ya tiene el carácter

de natural.
A partir de ambas distinciones surgen cuatro posibles hipótesis:
a) Si el que cauciona es el deudor cuando la obligación era civil, y si la obligación

pasa a ser natural ¿Qué pasa con la caución? Pasa a ser natural, ello por el principio de la
accesoriedad.
b) Si el deudor principal cauciona una obligación natural ¿Qué pasa con la

obligación accesoria? Es de carácter civil, aunque también caiga en un caso del art. 1470.
Sin embargo, es prácticamente imposible que esto ocurra.
c) Si un tercero cauciona una obligación ajena cuando esa obligación era civil y
luego ésta se convierte en natural. La caución también pasa a ser natural.
d) Si un tercero cauciona una obligación ajena cuando esa obligación ya era natural,
esa caución es obligación civil conforme al art. 1472. Si el deudor principal no cumple su
obligación natural, aunque no tiene porque hacerlo el acreedor igualmente puede exigir el
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cumplimiento de la caución.
4. La sentencia que rechaza la acción contra el naturalmente obligado no extingue la

obligación. La sentencia no otorga excepción de cosa juzgada. Art. 1471.
¿Una obligación natural se puede convertir en civil?
Se cuestiona esto, porque en el CODE sí se puede. La doctrina dice que es ocioso

hablar de conversión a obligación civil, y hay que cuestionarlo caso a caso:
- Art. 1470 nº 1: Aquí no opera realmente conversión del acto, sino que para que se
de ese efecto lo que se necesita es ratificación de la nulidad relativa.
- Art. 1470 nº 2: Aquí para estar presente ante la conversión no sería necesaria la
sentencia, habría que haber una renuncia a la prescripción.
- Art. 1470 nº 3: Aquí no hay conversión sino que se celebra el acto como
corresponde.
- Art. 1470 nº 4: Aquí para que se produzca conversión es necesaria la renuncia a la

cosa juzgada.
22.4 Analice comparativamente las obligaciones naturales con las obligaciones civiles
1. Las obligaciones civiles no tienen una reglamentación especial en el Código, de

manera que se les aplican las reglas generales en materia de obligaciones.
Las obligaciones naturales se encuentran reguladas en el Título III del Libro IV del
Código Civil, artículos 1470, 1471 y 1472.
2. Las obligaciones civiles constituyen la regla general. Todas las obligaciones de

que habla el Código Civil son civiles, salvo las expresamente exceptuadas. En caso de
duda, debe entenderse que la obligación es civil.
Las obligaciones naturales son excepcionales, en consecuencia: no se presumen, y

quien alegue estar frente a una obligación natural debe probarlo; necesitan de texto legal
expreso que las contemple; deben interpretarse en forma estricta, sin que tenga cabida la
analogía.
3. Las obligaciones civiles dan derecho para exigir su cumplimiento. Las

obligaciones naturales no confieren derecho para exigir su cumplimiento.
4. Las obligaciones civiles confieren excepción para retener lo que se ha dado o

pagado en razón de ellas. Las obligaciones naturales también confieren excepción para
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retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.
5. La prestación de las obligaciones civiles puede consistir en dar, hacer o no hacer.
La prestación de las obligaciones naturales solo puede ser de dar, en la medida que
sólo una cosa es posible de ser repetida o devuelta, y considerando que el art. 1470 emplea
la palabra retener, y sólo se puede retener una cosa.
Cédula Nº 23 Obligaciones según el número de sujetos
23.1 Obligaciones de sujeto único y con pluralidad de sujetos
1. Obligaciones de sujeto único
“Son aquellas en que tanto el acreedor como el deudor están constituidos por una
sola persona, natural o jurídica”. Por tanto, hay un solo deudor y un solo acreedor.
Estas obligaciones constituyen la regla general, no tienen nada de excepcional, por

lo que carecen de una reglamentación específica en el Código. Se les aplican las reglas
generales en materias de obligaciones, pues en ellas no se ve alterado ningún efecto normal.
2. Obligaciones con pluralidad de sujetos
“Son aquellas en que la parte acreedora y/o la parte deudora está constituida por dos
o más personas”.
Atendiendo a la manera cómo tales personas resultan obligadas podemos distinguir:
1) Obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas
2) Obligaciones solidarias
3) Obligaciones indivisibles
La doctrina dice que la pluralidad subjetiva también puede ser:
A) Activa: Varios acreedores y un deudor.
B) Pasiva: Varios deudores y un acreedor.
C) Mixta: Varios deudores y varios acreedores.
Entonces, se pueden dar combinaciones entre estas clasificaciones, por lo que tanto
la mancomunidad, como la solidaridad y la indivisibilidad pueden ser activas, pasivas o
mixtas.
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1. Obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas
El Código no las trata de manera sistemática y no hay una definición legal, pero sí
un reconocimiento en los arts. 1511 inciso primero y 1526 inciso primero.
Concepto
Prado las define como “aquellas en que hay pluralidad de acreedores y/o
pluralidad de deudores y que recae sobre un objeto divisible, de manera que los cada
uno de los deudores está obligado a pagar sólo su cuota de la deuda y cada uno de los
acreedores está facultado a cobrar sólo su cuota de la deuda”.
Moreno las define como “aquellas en que hay varios acreedores y/o varios deudores
en que hay unidad de prestación, la cual recae sobre una cosa de naturaleza divisible. De
manera que cada acreedor sólo puede exigir su cuota en el crédito y cada deudor sólo puede
ser compelido a pagar su cuota en la deuda y el pago hecho por un deudor a uno cualquiera
de los acreedores sólo extingue la obligación entre ellos”.
La doctrina dice que constituyen la regla general, a menos que sea solidaridad o
indivisibilidad, pero habría que morigerarlo, ya que el énfasis del Código es a la obligación
contractual, entonces en este ámbito son la regla general, pero cuando la obligación tiene
otra fuente no es así. En realidad, depende de la postura de la doctrina respecto de cuál es la
regla general en cuanto a la responsabilidad civil.
Si se dice que la regla general es la responsabilidad contractual, entonces también lo

seria la mancomunidad, pero si se dice que es la responsabilidad extracontractual, tendría
que ser la solidaridad pasiva, pues esa es la regla general tratándose de un delito o
cuasidelito (art. 2317).
Características
1) Estructura de la obligación mancomunada.
a) Pluralidad subjetiva, puede ser pasiva, activa o mixta.
b) Unidad de prestación. Lo debido por muchos o a muchos debe ser una misma
cosa, es solo una obligación, por tanto, solo una prestación.
c) Pluralidad de vínculos jurídicos. Tantos vínculos como acreedores y deudores

existan.
2) Art. 1511 La prestación debe recaer sobre un objeto divisible.
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3) Constituye la regla general tratándose de las obligaciones contractuales.
4) En cuanto a su origen, puede ser originaria, cuando la obligación se haya

contraído o haya nacido como tal, o derivativa, cuando se contrajo como obligación de
sujeto único y durante su vigencia se transformo en mancomunada.
La mancomunidad derivativa puede darse por dos causas:
- Por acto entre vivos, pasiva: pasan a ser varios deudores por una cesión o asunción
de deudas.
- Por acto entre vivos, activa: cesión de créditos y el cesionario son varias personas.
- Mortis causa pasiva: por ejemplo, en la sucesión, las deudas se dividen a prorrata,
pues no hay comunidad en las deudas.
- Mortis causa activa: el causante tenía un derecho personal que ingresa a la

comunidad, no se divide entre los herederos, éstos tendrán que actuar de consuno, y
lo que eventualmente cobre uno a título personal, entrará a la comunidad.
Tanto en la activa como en la pasiva se razona sobre la base de cuotas, la doctrina

dice que la regla general es que estas sean iguales.
Pero si la mancomunidad es originaria habría que ver lo que dicen las partes, pues
no necesariamente tendrán que ser iguales. El problema se produce cuando nada se dijo, ahí
la doctrina dice que son iguales, por aplicación analógica del art. 2307. Hay autores que
dicen que la cuota depende del interés de las partes en la deuda. Peñailillo dice que la regla
es que sean iguales y si alguno cree que su interés es distinto tendrá que probarlo.
Si la mancomunidad es derivativa, dependerá del tipo, así si es por acto entre vivos,
se aplicaría lo mismo que para la originaria, pero si es mortis causa, hay regla expresa en el
art. 1354 en relación al 1526 nº 4 inciso tercero, a prorrata de su cuota.
Efectos de las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas
1. Cada acreedor sólo puede exigir su cuota en el crédito.
2. Cada deudor sólo puede ser compelido a pagar su cuota en la deuda.
3. El pago hecho por un codeudor sólo extingue su cuota en la deuda.
4. El pago que recibe un acreedor sólo extingue su cuota en el crédito.
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5. ¿Qué pasa con los otros modos de extinguir, pueden operar parcialmente?
Dice la doctrina que los modos de extinguir pueden operar parcialmente, al igual
que el pago. Así por ejemplo, en la nulidad hay regla expresa en el art. 1690, que establece
el efecto relativo de la sentencia. Respecto de la prescripción extintiva, tendría que estar
presente la inactividad del acreedor. En el caso de la mancomunidad activa, la interrupción
sólo favorece al acreedor en particular, los demás que tendrán que interrumpir, ya sea
individual o conjuntamente. Y en la pasiva, sólo perjudicara a un deudor y no a todos.
6. Constitución en mora del deudor.
Si un acreedor constituye en mora a un codeudor, ello no beneficia a los demás

acreedores ni perjudica a los demás deudores, debido a la existencia de una pluralidad de
vínculos jurídicos.
7. Condición resolutoria tácita.
¿Cómo se hace valer si hay pluralidad de acreedores (mancomunidad activa)?
Alessandri dice que habiendo incumplimiento, la obligación se convierte en

alternativa y en ellas la elección se hace de común acuerdo, pero resulta que para que fuera
alternativa, debe nacer así, por lo que es una solución artificial, el contrato no puede
resolverse para uno y cumplirse para otro. Alessandri busca que actúen de consuno, lo
extrae del artículo 1526 regla 6°.
Otros dicen que basta con que un acreedor opte por una de las alternativas para que
ello rija respecto de los demás acreedores. No tiene ningún fundamento. También busca
evitar que respecto de unos opere la resolución y de otros no.
Frente a un incumplimiento en una mancomunidad pasiva, la culpa es de carácter

personal., lo que se deduce del art 1526 nº 3 y del art. 1540. El primero contemplaría un
principio de aplicación general, la responsabilidad sólo se podrá perseguir respecto de aquel
por cuyo hecho o culpa no se pudo cumplir la obligación
Art. 1526 inciso primero: si tengo tres deudores y un acreedor, y uno cae en
insolvencia, su cuota no se distribuirá entre los demás deudores, pero que pasara con su
cuota, no la puede cobrar.
8. Cláusula penal. Si la obligación esta garantizada con una cláusula penal, ¿cómo
va a poder cobrar la pena a la pluralidad de deudores o cómo responde un deudor, frente a
múltiples acreedores?
Se cobrará, cobrando la cuota de cada uno de los deudores, porque la obligación
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accesoria de pagar la pena sigue la suerte de la principal, la mancomunada.
9. Como hay pluralidad de vínculos, uno podrá tener un titulo ejecutivo y otros no.
10. Si un acreedor obtiene una medida precautoria respecto de uno de los

codeudores no se benefician los demás acreedores.
2. Obligaciones solidarias
Tienen una regulación ordenada y sistemática en el Título IX del Libro IV, artículos
1511 a 1523. Sin embargo no hay una definición legal, pero esta se puede elaborar a partir
del art. 1511.
Concepto
“Es aquella que teniendo pluralidad de acreedores y/o pluralidad de deudores

y debiéndose una cosa divisible, cada acreedor está facultado para exigir el total del
crédito y cada deudor está obligado a pagar la totalidad de la deuda”.
¿Qué tiene en común con la obligación mancomunada?
1. En ambas hay pluralidad de deudores y/o acreedores.
2. La prestación recae sobre una cosa divisible.
3. Pluralidad de vínculo y unidad en la prestación
La diferencia esta en el cumplimiento, pues en la solidaridad no hay cuotas.
Consecuencias de la pluralidad de vínculos:
a) Algunos vínculos pueden ser puros y simples y otros sujetos a modalidades.
b) Tratándose de la solidaridad pasiva, puede haber distintas causas de cada vínculo,

ello se refleja en la expresión “concernía” que emplea el art. 1522.
Por ejemplo, hay tres deudores, en virtud de un mutuo de 10.000.000. El deudor A

es el que quiere el dinero, B es deudor de A y C es amigo de A, por lo tanto, hay
pluralidad de causas ocasionales.
c) Algunos vínculos pueden ser perfectos y otros adolecer de un vicio de nulidad,

por ejemplo, un deudor es menor de edad y no intervino su representante.
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d) Los plazos de prescripción pueden ser distintos, depende el momento en que la

obligación se hizo exigible.
e) Algunos vínculos pueden ampararse en un titulo ejecutivo.
f) Pueden tener distintas fuentes
Clasificación de la solidaridad
- La solidaridad puede ser: activa, pasiva o mixta.
- Según su fuente puede ser: legal, convencional o testamentaria.
- Atendiendo a si la obligación nació o no como solidaria, puede ser: originaria o

derivativa.
Fuentes de la solidaridad
La fuente de la solidaridad puede ser convencional, testamentaria o legal, art 1511.
1. La convención
El tratamiento que hace la doctrina sobre la solidaridad convencional esta

supeditado al hecho de que la regla general es la mancomunidad. Siendo la solidaridad
excepcional, rige lo que dice el art. 1511 inciso final, de que la solidaridad debe estar
expresamente declarada a menos que lo establezca la ley, porque la solidaridad es
excepcional (se interpreta restrictivamente), además, la solidaridad no se presume, quien
alegue que se está frente a una obligación solidaria debe probarlo.
Se puede expresar que la obligación es solidaria de distintas formas, por ejemplo;
- “esta obligación es solidaria”
- “cada acreedor esta facultado para demandar el total de la deuda y cada deudor
puede pagar el total de la deuda”.
2. El testamento
Puede ser activa o pasiva.
Puede dejar créditos a dos personas y digo que cualquiera puede cobrarlo
(solidaridad activa). O bien, puede instituir una obligación a dos legatarios e indicar que
cualquiera de ellos este obligado a pagar el total de la obligación (solidaridad pasiva).
3. La ley
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Tiene que haber una norma que establezca la solidaridad.
El Art. 2317, es el caso más importante de solidaridad legal, pero no el único.
Sin embargo la ley no establece solidaridad activa, la solidaridad legal es siempre

pasiva.
Antiguamente había una cuarta fuente de la solidaridad, que era la solidaridad

judicial, establecida por el juez. Solo era pasiva, y el único caso estaba en el antiguo art.
280 nº 5, modificado por la ley 19.585, Ley de Filiación. El art. contemplaba los casos de
hijos simplemente ilegítimos, que lo único que podían solicitar era alimentos necesarios. El
juez podía establecer solidaridad judicial cuando una mujer había sido preñada por una
violación, estupro o rapto y no se podría determinar quien era el padre.
Naturaleza jurídica de la solidaridad
Existen dos grandes sistemas:
1. Sistema romano o clásico: Señala que cada acreedor es visto como dueño del
total del crédito y cada deudor es visto como único deudor, es por esta razón que cada
acreedor puede exigir el total y puede disponer del total del crédito.
2. Sistema francés: En la solidaridad activa cada acreedor es dueño de su cuota o

parte del crédito y habría un mandato tácito y recíproco entre los acreedores que le
permitiría a cada acreedor cobrar el total del crédito.
Es tácito, obviamente, porque existe aunque no se mencione, y es recíproco, porque

lo tiene cada acreedor respecto de todos los demás.
En la solidaridad pasiva, cada deudor lo es solo respecto de su cuota, pero esta

obligado al total porque entre los deudores habría un mandato tácito y recíproco que
implica que cada uno es mirado como mandante y mandatario respecto de los demás.
Y en el caso de la solidaridad legal se reemplaza el mandato por la representación

legal.
Es importante conocer la naturaleza jurídica de la solidaridad, fundamentalmente

para determinar que normativa y principios se aplicarán.
Por ejemplo, si hay un deudor y tres acreedores, para la doctrina romana los tres son
dueños del total y podrán hacer lo que quieran con el crédito, incluso uno podría
condonarlo, lo que perjudicaría a los otros, pero si seguimos la doctrina francesa y vemos
que el acreedor es mandatario no podría condonar la deuda por si solo, sino que necesitaría
el parecer de los otros, porque de lo contrario estaría perjudicando a sus mandantes.
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Situación en Chile (art. 1513 inc. 2)
Opiniones:
1. Claro Solar y Alessandri sostienen que tanto para la solidaridad activa como para
la solidaridad pasiva nuestro Código acogió el sistema romano.
Argumentos:
a) El art. 1513 inciso segundo autoriza a cada acreedor a disponer del total del
crédito, precisamente porque se ve como dueño del total.
b) La historia fidedigna del establecimiento de la ley, ya que en el proyecto inédito

había una nota al margen del art. 1690, equivalente al actual art. 1513, que decía que en
esta parte, el Código se aparta de su modelo el Código Civil francés y sigue al Derecho
romano.
2. Otros autores señalan que para la solidaridad activa el legislador habría acogido
el sistema romano y para la solidaridad pasiva el sistema francés. Argumentan en base a
que el art. 1513 inciso segundo se estaría refiriendo exclusivamente a la solidaridad activa a
la cual también haría referencia la nota marginal de don Andrés Bello al art. 1690 del
proyecto inédito. En el caso de la solidaridad pasiva no hay argumento claro, ni con normas
ni con las citas de Bello.
3. La jurisprudencia mayoritariamente ha aceptado la tesis del sistema francés del

mandato tácito y recíproco tanto para la solidaridad activa como para la solidaridad pasiva.
Solidaridad Activa
Concepto
“Es aquella en que hay varios acreedores y un deudor, en que hay unidad de
prestación la cual recae sobre una cosa de naturaleza divisible, pero en virtud de una
convención de las partes, del testamento o de la ley, cada acreedor puede exigir el total
del crédito, de manera que el pago hecho por el deudor a cualquiera de los
coacreedores extingue íntegramente la obligación respecto de todos los demás”.
Elementos
1. Pluralidad Subjetiva. Hay varios acreedores y un deudor.
2. Unidad de la prestación. Lo debido a muchos debe ser una misma cosa. Según el
art. 1512 esa cosa puede deberse de diversas formas, es decir, pura y simplemente respecto
de un acreedor o bajo condición suspensiva o plazo suspensivo respecto de los demás
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acreedores.
3. Cosa de naturaleza divisible.
4. Una fuente de la solidaridad. Puede ser la convención de las partes, el testamento

o la ley. Sin embargo algunos autores estiman que tratándose de la solidaridad activa la ley
no es fuente de la solidaridad porque todos aquellos casos en los que la ley es fuente de la
solidaridad son casos de solidaridad pasiva, sin embargo nada obsta a que la ley pueda
establecer casos de solidaridad activa.
Tiene escasa importancia práctica, por varias razones:
a) Razón histórica: en el Derecho romano clásico tenia un grado mayor de aplicación

porque los resultados que se persiguen con ella no se podrían obtener con ninguna otra
institución, pero hoy eso no es así por la existencia de la cesión de créditos.
b) Razón doctrinaria: porque la doctrina romanista en su aplicación puede causar

problemas al acreedor, o concretamente implica un riesgo.
c) Porque no hay nada que asegure que el acreedor al que se le pagó, comparta lo
que se le pagó. Sin embargo, si no lo hace, podríamos decir que hay un enriquecimiento sin
causa.
d) El mismo legislador desconfía de esta figura, por algo no hay solidaridad activa
legal.
Efectos de la solidaridad activa
Hay que distinguir los efectos entre los acreedores y el deudor común, estando
vigente la obligación, lo que se denomina como Obligación a la deuda; y los efectos entre
los coacreedores, una vez extinguida la obligación, lo que se denomina Contribución a la
deuda.
1º Obligación a la deuda
a) Cualquier acreedor puede demandar el pago del total de la deuda.
b) El deudor puede pagar a cualquiera de los acreedores que el elija, a menos que
haya sido demandado por uno de los acreedores, pues en tal caso debe pagarle a ese
acreedor que lo demandó, la jurisprudencia ha precisado que para que se configure esta
excepción es necesario que la demanda haya sido legalmente notificada.
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c) El pago hecho por el deudor a cualquiera de los acreedores extingue íntegramente

la obligación respecto de todos los demás acreedores.
d) Lo que se dice con respecto del pago, se dice también respecto de los otros
modos de extinguir las obligaciones.
e) Si un acreedor interrumpe la prescripción esta beneficia a todos los demás

acreedores (art. 2519). Es una diferencia con la mancomunidad.
f) Respecto de la suspensión de la prescripción, podría operar en una obligación

solidaria. Pero sólo operará a favor del que se beneficia con ella, sin embargo
indirectamente los otros también se están beneficiando con ella.
g) Si un acreedor constituye en mora al deudor se benefician todos los demás

acreedores. La forma mas típica de hacerlo es demandando.
h) Si un acreedor obtiene una medida precautoria esta favorece a todos los demás
acreedores
i) Daniel Peñailillo señala que frente al incumplimiento, cualquier acreedor puede

demandar por la totalidad de los perjuicios.
Problemas
1º ¿Qué ocurre con la suspensión de la prescripción que favorece a uno de los

acreedores? La suspensión es un beneficio a favor de ciertas personas que establece la ley
por el cual se detiene el plazo de prescripción. Hay dos opiniones:
a) Mayoritariamente se ha entendido que esa suspensión no beneficia a los demás

acreedores, ya que la suspensión es un beneficio establecido por la ley a favor de ciertas
personas que la propia ley señala, y este beneficio se concede en consideración a una
incapacidad o a otra circunstancia personal del acreedor.
b) Minoritariamente se señala que la suspensión beneficia a los demás acreedores

porque en el fondo la suspensión es la interrupción que hace la ley cuando una personas no
puede interrumpir por si mismo porque no administra sus bienes, en consecuencia, la ley
auxilia a estas personas estableciendo la suspensión, que equivale a la interrupción que
debiera hacer tales personas y como la interrupción favorece a los demás acreedores lo
mismo cabria señalar respecto de la suspensión.
2º ¿Qué ocurre si entre un acreedor y el deudor común opera una prorroga de

competencia? Se ha entendido que esa prorroga de competencia afecta a los demás
acreedores, de manera que ninguno de ellos podría alegar la incompetencia del tribunal.
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2º Contribución a la deuda
El Código no la regula, pero la doctrina ha considerado que los acreedores a quienes

no se les pagó, podrán ejercer una acción de reembolso en contra del acreedor al que se le
pagó íntegramente para que le entregue la cuota que le corresponda.
Según la teoría romana cada acreedor es visto como dueño exclusivo del crédito y
según la teoría francesa cada acreedor actúa como dueño de su cuota y mandatario en la
cuota de los demás, sin embargo el acreedor que recibe el pago no es el único acreedor,
sino que debe compartir el pago con los demás acreedores ¿Cómo se explica esto?
a) La teoría romana señala que la solidaridad solamente existe entre los acreedores y
el deudor común estando vigente la obligación pero una vez extinguida esta consecuencia
de ello el acreedor que recibió el pago debe dar a sus coacreedores sus respectivas cuotas
b) La teoría francesa señala que el acreedor que recibió el pago cumplió con el
encargo de manera que debe rendir cuenta de su gestión y como consecuencia de derecho
Extinción de la solidaridad
Lo mismo que en la solidaridad pasiva.
Solidaridad pasiva
Concepto
“Es aquella en que hay un acreedor y varios deudores, en que hay unidad de
prestación la cual recae sobre una cosa de naturaleza divisible, pero que en virtud de
la convención de las partes, del testamento o de la ley cada deudor puede ser
compelido a pagar el total de la obligación de manera que el pago hecho por un
codeudor al acreedor extingue íntegramente la obligación respecto de todos los demás
codeudores”.
Elementos
1º Pluralidad subjetiva, hay un acreedor y muchos deudores.
2º Unidad de prestación, lo debido por muchos debe ser una misma cosa.
3º Cosa de naturaleza divisible porque si fuese indivisible la obligación también

tendría ese carácter.
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4º Una fuente de la solidaridad, que puede ser: la convención de las partes, el

testamento o la ley.
A diferencia de lo que ocurre con la solidaridad activa la solidaridad pasiva tiene

gran aplicación practica, ya que la doctrina dice que es una verdadera caución personal,
pues el acreedor cuenta con tantos patrimonios en los cuales hacer efectivo su crédito como
deudores solidarios existan, pero hay sólo una obligación, en este sentido, la solidaridad se
asemeja a la fianza, sin embargo presenta dos ventajas por sobre la fianza:
a) El codeudor solidario no cuenta con el beneficio de excusión, que es un derecho

que se le concede al fiador en cuya virtud puede exigir al acreedor que antes de proceder en
su contra proceda en contra del deudor principal.
El fundamento de este beneficio es que el fiador es un codeudor subsidiario en

cambio el codeudor solidario carece de este derecho y demandado por el acreedor no puede
exigirle que antes se dirija en contra de otro codeudor.
Pero el beneficio sólo opera en la fianza simple, pues en la fianza solidaria si bien el
fiador también es codeudor subsidiario, no goza de este beneficio, y finalmente en la fianza
con codeuda solidaria, no sólo no goza del beneficio, sino que además el deudor es
solidario, por lo que es una verdadera solidaridad pasiva, lo que ocurre es que al ser fiador
deja en claro que no tiene interés en la deuda, lo que será relevante para efectos de la
contribución a la deuda.
b) El codeudor solidario carece del beneficio de división, habiendo varios fiadores

cada uno de ellos cuenta con el beneficio de división en cuya virtud no pueden ser
compelidos a pagar el total de la deuda sino solo la cuota que le corresponda, en cambio el
codeudor solidario puede ser compelido a pagar el total de la deuda.
Efectos de la solidaridad pasiva
Hay que distinguir los efectos entre el acreedor común y los codeudores estando
vigente la obligación, esto es, la Obligación a la deuda; de los efectos entre los codeudores
una vez extinguida la obligación, es decir, la Contribución a la deuda.
1º Obligación a la deuda
a. ¿Qué puede hacer el acreedor para cobrar la deuda? Art. 1514.
Depende cómo elija cobrar.
- El acreedor esta facultado para exigir el total de la deuda a cualquiera de los

codeudores. Y si este deudor no paga íntegramente puede dirigirse contra otro por lo que
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resta (art. 1515).
El pago hecho por un codeudor al acreedor extingue íntegramente la obligación

respecto de todos los demás codeudores.
- Puede dirigirse contra todos en forma conjunta (art. 1516), pero los autores señalan
que hay que ser cuidadosos en la forma de demandar para que no se entienda como una
renuncia tácita a la solidaridad, es decir, que se este consintiendo en dividir la deuda.
¿Puede el acreedor demandar a un codeudor y embargar bienes de otro

codeudor?
Se ha entendido que no, porque el embargo procede respecto de quien tiene la

calidad de demandado en el juicio ejecutivo.
b. Lo que se dice respecto del pago se aplica también respecto de los otros
modos de extinguir las obligaciones.
¿Qué ocurre con la prescripción?
Preguntamos esto porque según el art. 1512 la obligación solidaria puede ser pura y
simple respecto a un codeudor y estar sujeta a una condición suspensiva o a un plazo
suspensivo respecto de los demás codeudores, luego, puede ocurrir que, si la obligación es
pura y simple respecto de un codeudor y esta sujeta por ejemplo a un plazo suspensivo de
seis años para los demás codeudores, transcurridos esos seis años el acreedor demande a
alguno de esos codeudores a plazo ¿podrían ellos alegar la prescripción que opero a favor
del otro codeudor? El Código no resuelva este problema y se ha entendido que debe
aplicarse por analogía la solución que da el Código en el art. 1518 para la remisión parcial o
especial de la deuda, es decir, el acreedor puede demandar a estos codeudores a plazo, pero
descontando la cuota del codeudor en cuyo favor operó la prescripción.
La interrupción de la prescripción que se verifica respecto de un codeudor perjudica

a los demás codeudores.
Respecto de la novación se aplica el art. 1519.
c. La constitución en mora de uno de los codeudores perjudica a los demás

codeudores.
Si un codeudor constituye en mora al acreedor se benefician todos los demás

codeudores.
d. Podría producirse un problema de imposibilidad de cumplimiento, lo que se

identifica con la perdida de la cosa que se debe, puesto que si se pierde la cosa, la
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obligación se vuelve imposible de cumplir (art. 1521, 1670 y 1672). En estos casos hay que
distinguir:
1º Pérdida Fortuita:
- si es total se extingue la obligación.
- si es parcial se debe lo que resta solidariamente.
2º Si es por culpa de uno de los deudores o se produjo durante su mora:
- Si es total la obligación subsiste, pero cambia de objeto, se debe el precio

solidariamente (hay una suerte de subrogación legal), y de la indemnización de perjuicios
solo responde el deudor por cuyo hecho o culpa se hizo imposible el cumplimiento, porque
la culpa es personal (art. 1672).
- Si es parcial se debe lo que resta solidariamente y la indemnización de perjuicios la

debe el codeudor o codeudores por cuyo hecho o culpa se perdió parcialmente la cosa y si
se trata de varios codeudores la obligación es simplemente conjunta.
Pero hay una hipótesis que no se plantea en el art. 1521, si se trata de dos deudores
solidarios por cuya culpa no se puede cumplir. Hay autores que sostienen que la solidaridad
se mantiene en ellos hasta el final, es decir, también opera en la indemnización y para ello
se fundan en el art. 1526 nº 3.
Hay otra postura que dice que para que haya solidaridad se requiere texto expreso y
por tanto no habría en este caso, porque además el 1526 no esta en materia de obligaciones
solidarias.
e. En el art. 1567 se encuentra la confusión como modo de extinguir.
Los artículos 1665 y 1668 se refieren a la hipótesis de una solidaridad pasiva en que
a la vez se reunió entre el deudor y el acreedor una misma calidad, por ejemplo puede ser
por una cesión de crédito, o porque uno es heredero del otro.
El efecto que produce es que extingue la obligación del acreedor (en la obligación a
la deuda), pero podrá repetir contra los otros codeudores por la cuota, de lo contrario se
produciría un enriquecimiento sin causa de ellos.
f. Cláusula penal. Se le puede exigir a los deudores que incorporen una cláusula
penal, por ejemplo, son cuatro deudores y la obligación es pagar 10 millones y se establece
una pena de 19 millones, habrá dos obligaciones de dar, una principal y una accesoria.
Si la obligación no se cumple por culpa de todos, el acreedor podrá cobrar la pena, y
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en ella solo habrá solidaridad si se incorporó expresamente, pero ¿será realmente solidaria?
Es discutible.
Debería serlo en virtud del principio de accesoriedad, sin embargo no todos están de
acuerdo con ello, porque la cláusula penal tiene una doble naturaleza, es una caución
personal y es una avaluación convencional y anticipada de los perjuicios, por lo que
equivaldría a una indemnización y puede ser moratoria o compensatoria.
Si los 19 millones son una pena compensatoria, si hay solidaridad porque representa
a la obligación.
Si es una pena moratoria, habrá que determinar por culpa de quien no se cumplió, si
de uno o de algunos o de todos.
g. Cesión de créditos. Basta con que se le notifique a un deudor para que sea
oponible a todos.
h. Excepciones que pueden oponer los codeudores al acreedor.
El Código ha reglamentado ciertas excepciones perentorias que pueden oponer los

codeudores, y la doctrina dice que pueden ser tres: reales, personales y mixtas.
1º Excepciones Reales: Son aquellas que miran a la obligación en sí misma y

pueden ser opuestas por cualquiera de los deudores. Acogidas por el tribunal benefician a
los demás codeudores. Son:
1. La nulidad absoluta. Se señala que es por la incapacidad absoluta, pero según

Barros Errazuriz, será una excepción personal y no real, por cuanto encuentra su
fundamento en una calidad especial de uno de los codeudores.
2. Los modos de extinguir las obligaciones que han operado respecto de todos los
codeudores, por ejemplo, la prescripción, el pago.
3. Las modalidades comunes a todos los codeudores.
2º Excepciones personales: Son aquellas que dicen relación con una calidad o
situación especial de alguno de los codeudores. Por lo tanto, sólo pueden ser alegadas por
ese codeudor, entonces una vez acogida por el tribunal no beneficia a los demás
codeudores.
1. La nulidad relativa, por incapacidad relativa ya que solo puede invocarla

aquel en cuyo beneficio se estableció.
2. Las modalidades que solo operan respecto de ciertos codeudores.
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3. Algunos beneficios espacialísimos de que gozan ciertos deudores, como el

beneficio de competencia, art 1625, y el beneficio de inventario, art. 1247.
3º Excepciones mixtas: Son aquellas que encuentra su origen en una calidad o

situación especial de alguno de los codeudores, pero que bajo ciertos respectos o en
determinadas circunstancias, pueden ser invocadas por los demás codeudores.
1. La remisión especial de la deuda. La remisión es la condenación de la deuda y

es especial si sólo opera respecto de alguno de los codeudores, es una excepción mixta
porque según el art. 1518 si hubo remisión especial el acreedor puede cobrar a los otros
codeudores rebajando la cuota de aquel codeudor respecto del cual opero la remisión.
2. La prescripción que ha operado respecto de alguno de los codeudores, pues en

este caso se ha entendido que debe aplicarse por analogía el art. 1518.
3. La compensación que ha operado respecto de alguno de los codeudores

solidarios. En principio la compensación solo puede ser alegada por el codeudor respecto
del cual opero la compensación sin embargo puede ser alegada por otro codeudor si el
primero le ha cedido su crédito
2º Contribución a la deuda
Extinguida la obligación debe procederse a un ajuste interno entre los codeudores y

para ello hay que distinguir el modo de extinguir que operó y el interés que tenían los
deudores en la deuda:
1. Respecto del modo de extinguir, este puede ser satisfactivo (supone el

hecho de un desembolso pecuniario) o no satisfactivo (no hay desembolso).
a. Si la obligación se extinguió por un modo no satisfactivo, por ejemplo, por la

prescripción, la remisión total de la deuda, etc. en estos casos no fue necesario hacer
desembolso alguno, por lo tanto, no es necesario hacer un ajuste interno entre los
codeudores.
Se ha entendido que si uno de los codeudores fue demandado y en el juicio opuso

con éxito por ejemplo la excepción de prescripción, tiene derecho a que los demás
codeudores le reembolsen sus respectivas cuotas en los gastos judiciales en que incurrió
pues de contrario habría un enriquecimiento sin causa.
b. Si la obligación se extinguió por un modo satisfactivo, por ejemplo el pago,

en estos casos fue necesario hacer un desembolso de manera que se produce un problema
de contribución a la deuda y habrá entonces que distinguir si todos tenían interés en la
deuda o no.
435

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1. Si la obligación interesaba a todos los codeudores, y paga uno de los

codeudores, se produce una subrogación personal, ya que este deudor se subrogara en los
derechos del acreedor y en todos sus privilegios y accesorios, para así cobrar a sus
codeudores.
La subrogación tiene dos particularidades, ya que el deudor que pago no podrá

cobrar el total de la deuda a sus codeudores, sino que deberá descontar la parte que le
correspondía a él y, lo segundo, es que lo que pueda cobrar estará limitado por la cuota que
a cada uno le corresponda en la deuda, pues en la subrogación no continua la solidaridad
(art. 1522).
2. Si la obligación no interesaba a todos los codeudores hay que subdistinguir:
1º Si el que paga era un codeudor con interés y ninguno de los otros deudores tenía
interés en la deuda, entonces no habrá contribución.
2º Si paga un deudor con interés, y entre los otros hay deudores con interés y
deudores sin interés. El que pago se subroga en los derechos del acreedor pero sólo respecto
de los deudores con interés. Respecto de los sin interés, ellos serán considerados como
fiadores, es decir, deudores subsidiarios.
3º Si el que paga es un codeudor no interesado, en este caso también opera la

subrogación, pero cuando el cobre no deberá descontar nada, es decir, que puede cobrar el
total.
Por ejemplo, son cuatro deudores, dos con interés y dos sin interés, y paga uno de
estos últimos, la deuda que era de un millón de pesos, parece que respecto de los que tienen
interés se mantiene la solidaridad. Peñailillo dice que también se mantiene respecto del sin
interés, aunque la otra opción seria considerarlo un deudor subsidiario.
Extinción de la solidaridad
La solidaridad puede extinguirse por una vía principal o por una vía consecuencial.
1. Extinción por vía principal
Esto quiere decir que sólo la solidaridad termina, pero la obligación subsiste como
simplemente conjunta y ello acontece en los siguientes casos:
a. La muerte de un codeudor solidario.
Tradicionalmente se ha señalado que la muerte de un codeudor solidario pone

término a la solidaridad pues según el artículo 1523, cada heredero responde en relación al
total de la deuda a prorrata de sus derechos hereditarios, de manera que si el acreedor desea
436

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cobrar el total del crédito debe demandar conjuntamente a todos los herederos del codeudor
solidario.
En estricto rigor la solidaridad no se extingue, porque los herederos entre todos

reemplazan a un codeudor, si a ese codeudor se le podía exigir el total de la deuda y a los
herederos en su conjunto se les puede exigir el total la solidaridad se mantiene intacta.
Por ejemplo, si fallece un deudor, su obligación se transmite a sus herederos, que

pueden ser varios. El acreedor no puede cobrar la deuda a un solo heredero sino que debe
cobrarles a prorrata de su cuota hereditaria.
b. La renuncia a la solidaridad.
La solidaridad ha sido establecida a favor del acreedor por lo tanto mira al interés
individual de este y luego puede renunciarla conforme a las reglas generales.
No hay que confundir la renuncia a la solidaridad con la remisión de la deuda,

porque en la primera la obligación subsiste como simplemente conjunta, en cambio en la
segunda, se extingue la obligación.
La renuncia puede ser expresa o tácita. Y atendiendo a su extensión puede ser total,
es decir, que opere respecto de todos los deudores, transformándose en una obligación
mancomunada; o puede ser parcial, lo que supone que el acreedor consiente en que un
deudor le pague sólo su cuota en la deuda, de tal manera, que respecto de los demás, podrá
cobrarle el total.
Renuncia especial
Es aquella que sólo dice relación con algún o algunos codeudores, de manera que la
obligación subsiste como solidaria respecto de los demás codeudores.
El Código se encargó de reglamentar la renuncia tácita especial, que se verifica en

los siguientes casos:
1. Si el acreedor exige a un codeudor solamente su parte cuota en la deuda

expresándolo así en la demanda y sin hacer reserva especial de solidaridad ni reserva
general de sus derechos.
2. Si el acreedor recibe de un codeudor su parte o cuota en la deuda expresándolo

así en la carta de pago y sin hacer reserva especial de solidaridad ni reserva general de sus
derechos.
3. Tratándose de la renuncia a la solidaridad en los pagos de una pensión periódica

la renuncia sólo se extiende a los pagos devengados y para que se extienda a los pagos
437

lOMoARcPSD|3889955
futuros el acreedor debe señalarlo expresamente
2. Extinción de la solidaridad por vía consecuencial
Es aquella que se produce como efecto de haberse extinguido la obligación, porque

no podría haber solidaridad si se ha extinguido la obligación.
La solidaridad imperfecta
Esta noción aparece en el contexto de la teoría francesa de la solidaridad, según la

cual la solidaridad se explica en virtud de la idea de un mandato tácito y recíproco. Si bien
esta teoría nos permite explicar la solidaridad convencional, resulta insuficiente para
explicar la solidaridad legal, especialmente la que surge como consecuencia de haberse
cometido un delito o cuasidelito civil, porque es difícil de concebir que entre los autores de
un hecho ilícito pueda existir un mandato tácito y recíproco, de ahí que los franceses llaman
a esta situación solidaridad imperfecta según la cual cada uno de los coautores de un hecho
ilícito es obligado al pago del total de la indemnización de perjuicios atendida su
responsabilidad en el hecho ilícito.
Solidaridad mixta
Dice relación con una calidad o situación particular de uno de los deudores, pero
que lo pueden hacer valer todos los codeudores y sin embargo, sólo va a beneficiar al
deudor en el que incide esa calidad o situación especial. Son:
1. Remisión particular de la deuda: Es la condonación o perdón de la deuda. Se

clasifica desde 2 puntos de vista:
a) Desde el punto de los deudores beneficiados con la remisión: Puede ser general o
particular. Es general cuando se les perdona la deuda a todos los codeudores. Es particular
cuando se le perdona la deuda a uno de los codeudores y no a todos.
b) Desde el punto de vista del monto, puede ser total o parcial
Si el acreedor hace una remisión particular de la deuda, el único que puede hacer
valer esta excepción es el codeudor a quien el acreedor ha perdonado la deuda, pero esto no
es así. Ocurre que la remisión particular incide solamente en uno de los codeudores, pero
pueden hacerla valer todos los codeudores, pero en definitiva, el único que no pagará nada
será aquel a quien se le remitió la deuda.
2. La compensación.
3. Obligaciones indivisibles
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Se encuentran reguladas en el Título X del Libro IV, entre los art. 1524 y 1534.
Adquieren importancia cuando hay una pluralidad subjetiva, ya que con un solo
acreedor y un solo deudor la obligación se a va a comportar como una obligación
indivisible en virtud del principio de la “indivisibilidad del pago”.
En la obligación indivisible cada acreedor va a tener que exigir el total y cada

deudor va a tener que pagar el total.
Los autores señalan que las obligaciones de dar son divisibles si la prestación recae
sobre una cosa fungible, por el contrario, si es una especie o cuerpo cierto, no es divisible.
La obligación de hacer es divisible o no, según si el hecho puede ser realizado por partes
(art. 1524). En cuanto a las de no hacer, se ha discutido: según algunos son siempre
indivisibles porque cualquier infracción a la abstención implica incumplimiento; otros han
sostenido que no es aplicable la clasificación de divisibles o indivisibles a las obligaciones
de no hacer, porque el acreedor nada puede exigir y el deudor no está obligado a hacer
nada. Finalmente, otros señalan que pueden ser indivisibles o divisibles según si pueda o no
haber incumplimiento parcial, así, sería divisible por ejemplo, la obligación de no talar
tantas hectáreas de un bosque.
1. Obligaciones divisibles
Son “aquellas en que la prestación recae sobre un objeto de naturaleza divisible y si

hay pluralidad de acreedores y/o deudores, cada acreedor sólo puede exigir su parte o cuota
y cada uno de los deudores sólo puede ser obligado al pago de su parte o cuota”.
2. Obligaciones indivisibles
Son “aquellas que recaen sobre un objeto de naturaleza indivisible, de maneta tal
que habiendo varios acreedores y/o varios deudores, cada acreedor pueda exigir el total del
crédito y cada deudor pueda ser obligado a pagar el total del débito”.
En las obligaciones indivisibles hay pluralidad de deudores y/o pluralidad de

acreedores, hay pluralidad de vínculos, hay unidad en la prestación, pero aquí hay
independencia entre los sujetos, por lo que se niega la existencia de un mandato tácito y
recíproco. No se puede cumplir la obligación por parcialidades, en consecuencia, cada
acreedor y/o cada deudor lo es solamente respecto de su cuota, pero se puede exigir el total
porque la prestación recae sobre una cosa indivisible.
Elementos de la obligación indivisible
1. Pluralidad Subjetiva
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2. Cosa de naturaleza indivisible.
a. Divisibilidad física. El objeto de la prestación puede fraccionarse

materialmente, de manera que cada parte conserve su naturaleza y tenga un
valor proporcional al todo.
b. Divisibilidad intelectual obligación de cuota. Fraccionamiento pueda hacerse

en forma abstracta en virtud de un esfuerzo del intelecto.
3. Si hay varios acreedor cada uno puede exigir el todo, y si hay varios deudores cada
uno puede ser obligado a cumplir con el todo.
Fundamento de la indivisibilidad
El objeto de la prestación no puede fraccionarse, de manera que el pago sólo puede

ser total.
Clasificaciones de la indivisibilidad
1. Rol en que se presenta la indivisibilidad
a. Activa
b. Pasiva
c. Mixta
2. Origen
a. Absoluta o de carácter natural. Emana de la naturaleza misma del objeto de

la prestación, el cual no puede dividirse o fraccionarse.
Precisiones:
- El objeto de la prestación es indivisible.
- La obligación y todos sus efectos serán indivisibles.
- El pago sólo puede ser total.
Ejemplos de obligaciones indivisibles: las obligaciones de hacer (sin

perjuicio de lo que se dijo anteriormente); viajar; la constitución de una
servidumbre de tránsito.
b. De Obligación o Relativa. Recae sobre un objeto de naturaleza divisible,
440

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pero que por un acuerdo de voluntades de las partes, sea expreso o presunto,
la obligación es considerada como indivisible.
Precisiones:
- Objeto de la prestación es divisible.
- La voluntad de las partes considera a la obligación como indivisible.
- El pago sólo puede ser total.
Ejemplos: Construir una casa que puede hacerse por partes.
c. De Pago o convencional. El objeto de la prestación es una cosa divisible, de

manera que la obligación también lo es, pero las partes han acordado que el
pago debe ser total.
Precisiones:
- El objeto de la prestación es de naturaleza divisible.
- La obligación y todos sus efectos son divisibles.
- El pago se considera indivisible y por ende solo puede ser total.
Ejemplos: En caso de haber varios deudores a cada uno se le puede exigir el

total, pero si fallece alguno de los deudores, a cada uno de los herederos de
ese deudor se le puede exigir el total de la deuda.
Observaciones:
El Código Civil no contempla expresamente esta clasificación.
3. División Clásica
a. Física
b. Intelectual o de cuota
Esta clasificación está consagrada en el Código Civil en el artículo 1524.
Indivisibilidad activa
Se encuentra varios acreedores y un deudor. Cada acreedor puede exigir el pago

total de la obligación, pues no se puede cumplir por parcialidades
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Efectos
1. Entre acreedores y deudor estando pendiente la obligación
a) Art. 1527 parte final. Cada acreedor es dueño únicamente de su cuota, sin
embargo cualquiera puede exigir el pago total de la deuda, en razón de que esta no puede
cumplirse por parcialidades.
b) Cada uno de los herederos del acreedor fallecido puede exigir un pago total.
c) El pago hecho por el deudor a cualquiera de los acreedores extingue la deuda

respecto de los demás.
d) Respecto de los otros modos de extinguir, concretamente la remisión, para que

opere tiene que contarse con el consentimiento de todos los acreedores. De lo contrario, los
otros podrán cobrar pero abonando la parte remitida
e) Si uno de los acreedores constituye en mora al deudor, ella beneficia a los demás
acreedores.
f) La interrupción de la prescripción que ha operado a instancias de uno de los

acreedores beneficia a los demás (eso dice la doctrina). Respecto de la suspensión solo
favorecería al que esta beneficiado con ella pero indirectamente también favorece a los
demás.
g) Ninguno de los acreedores puede remitir la deuda, ya que para hacerlo necesita el
consentimiento de los demás acreedores. Si uno lo hace, se le abona al deudor lo remitido,
lo mismo ocurre si solo un acreedor recibe parte del precio. Art. 1532.
2. Entre los acreedores extinguida la obligación
Se entiende que como cada acreedor es dueño de su cuota, entre ellos deberían
ajustar sus cuentas, pero debería entregarse a los acreedores su parte del crédito, pero como
la cosa es indivisible deberá hacerse en dinero o en alguna otra especie susceptible de
división.
Indivisibilidad pasiva
Hay un acreedor y varios deudores, y la cosa objeto de la prestación es de naturaleza

indivisible.
En principio, cada deudor puede ser obligado al pago del total de la deuda, pero ello
no significa que sea considerado como el único deudor.
442

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Efectos
1. Entre el acreedor y los codeudores estando vigente la obligación
a) Cada deudor puede ser obligado al pago total de la deuda (art. 1527), pudiendo:
- Pedir un plazo para entenderse con los otros deudores y proceder al pago
total, art. 1530, (excepción a ésto cuando debido la naturaleza de la obligación sólo
puede pagar él); o
- Pagar solo el total, con la correspondiente acción de reembolso contra los

demás codeudores.
b) Cada uno de los herederos del codeudor fallecido puede ser obligado a un pago
total, se transmite la indivisibilidad a diferencia de la solidaridad (art. 1528)
c) Si uno de los codeudores es constituido en mora, afecta a todos los demás.
d) Si se interrumpe la prescripción respecto de uno de los codeudores, perjudica a

todos los demás (art. 1529)
e) Si por caso fortuito se hace imposible el cumplimiento por parte de uno de los
deudores, se extiende a los demás y ninguno podrá ser obligado al pago.
f) La indemnización de perjuicios producto del incumplimiento, es divisible (art.

1533), por la naturaleza de la prestación (dinero).
Sino se puede cumplir o se retardo el cumplimiento por culpa de un deudor, se le

podrá cobrar la indemnización solo a el. Y como son varios acreedores, cada uno cobrara
de acuerdo a sus perjuicios.
El art. 1534 razona de forma similar. Parte de la base de que puede haber
indivisibilidad en las obligaciones de hacer, parte de la base de que lo que se debe es un
hecho.
2. Entre los codeudores extinguida la obligación
El codeudor que paga no es el único deudor, por tanto, tiene derecho a ser
reembolsado por los demás codeudores (porque lo que determina que él cumpla
íntegramente es la naturaleza de la prestación, por eso no se habla de cuotas, y por eso se
hablaría de indemnización).
Hay una postura que dice que va más allá de las cuotas, sino que además hay una
verdadera indemnización, por los daños que le ha ocasionado el pago.
443

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Indivisibilidad de pago
¿Por qué el Código considera que no pueden cumplirse por parcialidades?
Peñailillo dice que pueden ser distintas razones, algunos dicen que son casos de
verdadera indivisibilidad y sólo se dijo en forma expresa para aclararlo mejor. Pero se cree
que en algunos casos sería posible cumplir por parcialidades, pero se prefirió impedir,
interpretando la voluntad de la partes, de modo tal que como las partes nada dijeron se
interpretó su voluntad.
Análisis de los casos del artículo 1526
Art. 1526 Nº 1 Acción hipotecaria o prendaria
Prenda e hipoteca son derechos reales de garantía que recaen sobre muebles o
inmuebles y que sirven para asegurar el cumplimiento de una obligación principal.
Entonces sobre el bien se tiene un derecho real, pero hay además una ventaja para el
acreedor pues la prenda y la hipoteca son indivisibles.
La indivisibilidad puede ser vista desde 3 puntos de vistas:
a) La hipoteca y prenda son indivisibles desde el punto de vista del objeto con que
se garantiza. El inciso segundo del art. 2408 señala que el inmueble hipotecado garantiza
íntegramente la deuda. Ello se denota particularmente cuando existe un loteo.
Ejemplo: Si la deuda principal consiste en 20 millones de pesos y esta caucionada

en 20 hectáreas, y producto de un loteo se divide en 20 terrenos de una hectárea, cada lote
garantizará íntegramente los 20 y no es que cada uno garantice un millón.
b) La acción hipotecaria o prendaria, se dirige contra el deudor que posee en todo o

parte la cosa, poniéndose en el caso de que existan varios deudores, y con ello se busca
perseguir un bien determinado para que se venda en pública subasta y se le pague en forma
preferente con el producto de su realización.
Hay que tener presente que el acreedor tiene una acción personal y la acción real,
por lo que si el deudor es la misma persona que tiene la cosa en su poder se confunde el
ejercicio de las acciones, pero si es un tercero quien tiene la cosa (tercer poseedor),
entonces en su contra se dirigirá la acción real y no contra el deudor.
c) En relación al crédito. Se refiere a la obligación principal garantizada con prenda

o hipoteca. Del art 1526 N° 1, segunda parte, se pueden ver dos manifestaciones:
444

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i) Cuando hay pluralidad de deudores, el Código dice que si uno de ellos ha pagado
su parte de la deuda (mancomunidad pasiva) él no puede recobrar la cosa ni tampoco
obtener el alzamiento de la deuda, ni aun proporcionalmente, hasta que se pague
íntegramente la deuda, ello porque la hipoteca y la prenda garantizan íntegramente el
crédito.
ii) Cuando hay pluralidad de acreedores, aquel acreedor a quien se le paga la deuda
no tiene derecho a remitir la hipoteca o la prenda, hasta que se le haya pagado íntegramente
a todos los demás acreedores.
Art. 1526 Nº 2 Deuda con especie o cuerpo cierto
En este caso la indivisibilidad la determina la naturaleza de la prestación.
Supone que existe pluralidad de deudores y la obligación consiste en entregar una

especie o cuerpo cierto.
¿Quién de los codeudores debe cumplir con la prestación?
El que posea la especie o cuerpo cierto, pues la obligación no se puede cumplir por
parcialidades.
¿De qué tipo de obligación se trata?
Es una obligación de dar, independientemente de si implica transferencia de

dominio o constitución de derechos reales o bien se trata solo de una simple entrega.
Art. 1526 Nº 3
Acá hay pluralidad de deudores, y el responsable de los perjuicios, ante el acreedor,

causados por el incumplimiento, es aquel por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible
cumplir. La culpa es personal.
El código dice que los deudores son solidariamente responsables, además de decir
que es exclusiva.
- Una primera posibilidad es decir que se esta recalcando que solo el

deudor culpable es el responsable.
- La otra posibilidad es decir que si por ejemplo, eran cinco deudores y

dos son culpables, ellos son solidariamente responsables.
Art. 1526 Nº 4 Deudas hereditarias
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Por regla general las deudas hereditarias se transmiten y según lo que indica el art.
1354 del Código, las deudas hereditarias se dividen a prorrata de las cuotas de cada
heredero, por lo cual no hay comunidad en las deudas, eso sí, debe considerarse que existe
la posibilidad de aceptar con beneficio de inventario.
Dado aquello, es que el acreedor del causante solo podrá cobrar a cada heredero lo
que les corresponda a prorrata de sus cuotas (hay una mancomunidad derivativa mortis
causa)
- Art 1526 Nº 4 inc. 1
Altera esta regla, pues el total de la deuda queda en manos de un solo heredero, ya
sea por el testamento, la convención o la partición.
En este caso el acreedor puede respetar esta forma de división o bien puede optar
por aplicar la regla general y cobrarles a todos a prorrata de sus cuotas, opción que se le da
porque él no participó del acuerdo.
- Art. 1526 Nº 4 inc. 2
Supone un acuerdo entre el acreedor y el deudor, para que en caso de fallecer este
último, el pago no podrá hacerse por parte, y por tanto, el acreedor podrá cobrar el total de
la deuda a cualquiera de los herederos.
El Código le da eficacia a este acuerdo, pero con algún matiz. Si se demanda a un

heredero por el total, este podrá entenderse con los otros herederos para pagar el total, o
bien, puede responder él, correspondiéndole una acción de saneamiento para que le
restituyan lo que pagó en exceso de su cuota.
- Art. 1526 nº 4 inc. 3
Cuando hay pluralidad de herederos de un acreedor, estos tendrán que entablar

conjuntamente la demanda para obtener el crédito completamente o demandar cada uno
según su cuota, de ser así ¿lo que le paguen deberá volver a la comunidad?, el Código no lo
aclara, pero por reglas generales tendría que sí ir a la comunidad.
5º Art. 1526 nº 5
Este es un caso puntual, y es de todos el mas lógico, pues consiste en que se debe un
terreno por varios deudores, y este terreno tendría que deberse en relación a la cabida, pues
si se debiera como especie o cuerpo cierto se aplicaría el numero dos.
Lo que se pretende es que al acreedor se le pague con la cosa entera y
446

lOMoARcPSD|3889955
particularmente con la cosa unida, porque de lo contrario el acreedor se perjudicaría.
Por ejemplo, se le deben 20 hectáreas, lo que le interesa es que ellas estén unidas y
no 10 en un lado y 10 en otro.
Para que se cumpla hay dos posibilidades:
- Demandar a un deudor y que este se ponga de acuerdo con los otros.
- Que el demandado entregue la cosa entera y luego tiene derecho a ser

indemnizado.
Inciso segundo: en caso de haber pluralidad de herederos del acreedor para obtener
la cosa entera deben demandar en su conjunto.
Art. 1526 N 6º Obligación alternativa con pluralidad de deudores y/o

acreedores
La regla general es que eligen los deudores de consuno. Si la elección es de los

acreedores también se hará de consuno. Se dice que hay indivisibilidad de elección.
23.2 Analice comparativamente las obligaciones simplemente conjuntas, con las

solidarias y las indivisibles
1. Obligaciones simplemente conjuntas y obligaciones solidarias
- En ambas hay pluralidad de deudores y/o acreedores.
- La prestación recae sobre una cosa divisible.
- Pluralidad de vínculo y unidad en la prestación.
- La diferencia está en el cumplimiento, pues en la solidaridad no hay cuotas.
2. Obligaciones solidarias y obligaciones indivisibles
Semejanzas:
1. Pluralidad subjetiva.
2. Unidad de la prestación.
3. Cualquiera de los acreedores puede exigir el pago total.
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4. Cualquiera de los deudores puede ser obligado a un pago total.
5. La constitución en mora de uno de los deudores perjudica a los demás.
6. La constitución en mora de cualquiera de los acreedores se extiende a los demás.
7. la interrupción de la prescripción hecha por cualquiera de los acreedores aprovecha

al resto, y hecha respecto de uno de los codeudores perjudica al resto.
Diferencias
1. La obligación solidaria tiene un objeto de naturaleza divisible.
En cambio la obligación indivisible tiene un objeto de naturaleza indivisible.
2. La obligación solidaria tiene su origen en la convención de las partes, el testamento o

la ley.
En cambio la obligación indivisible tiene su origen en la naturaleza misma del objeto de

la prestación y excepcionalmente en la ley.
3. Tradicionalmente se ha dicho que la solidaridad no pasa a los herederos.
En cambio la indivisibilidad sí pasa a los herederos.
4. El acreedor solidario puede remitir la deuda sin perjuicio del derecho de los demás
acreedores. En cambio el acreedor de una obligación indivisible no puede remitir la
obligación.
5. Si se hace imposible el cumplimiento de la obligación solidaria por hecho o culpa de

alguno de los codeudores solidarios, subsiste la obligación pero cambia de objeto. El precio
se debe solidariamente y la indemnización solamente por aquellos por cuyo hecho o culpa
no se pudo cumplir. En cambio en la obligación indivisible como la indemnización se paga
en dinero, el objeto se torna divisible.
6. En la obligación solidaria cada acreedor se considera como el dueño del total del
crédito. En cambio en la obligación indivisible ello no ocurre.
7. En la obligación solidaria, demandado uno de los codeudores solidarios no tiene

derecho a pedir un plazo para entenderse con los codeudores.
En cambio en la obligación indivisible, demandado un codeudor tiene derecho a que se

le conceda tal plazo.
8. El que una obligación tenga el carácter de solidaria, no significa que por ello
448

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adquiere el carácter de indivisible. Artículo 1525.
Otras clasificaciones de las obligaciones (materia excluida del cedulario)
1. Obligaciones patrimoniales y obligaciones extrapatrimoniales.
a) Obligaciones patrimoniales: “son aquellas que tienen un contenido económico

directo”.
b) Obligaciones extrapatrimoniales: “son aquellas que no tiene un contenido

económico directo, y que dicen relación con la personalidad y las relaciones de familia.
2. Obligaciones principales y obligaciones accesorias.
a) Obligaciones principales: “son aquellas que pueden subsistir por si solas, sin
necesidad de otra obligación”. Por ejemplo, la obligación del vendedor de entregar la cosa.
b) Obligaciones accesorias: “son aquellas que tienen por objeto asegurar el

cumplimiento de una obligación principal, de tal manera que no pueden subsistir sin ella”.
La obligación accesoria no está limitada a las cauciones, porque puede haber

obligación accesoria que necesita de otra para subsistir, pero sin tener por objeto asegurar el
cumplimiento de ella, por ejemplo, en el contrato de mutuo a interés, la obligación principal
del mutuario es pagar lo recibido en mutuo, pero él también tiene otra obligación, que no
está destinada a caucionar la obligación principal, cual es, la obligación de pagar los
intereses, que también es una obligación accesoria.
a) La nulidad de la obligación principal produce la ineficacia de la obligación

accesoria. No se puede concebir que sea eficaz la obligación accesoria si esta tiene por
finalidad garantizar a otra, si esta otra es inefical. La nulidad de la obligación principal no
acarrea la nulidad de la accesoria, pues esta última puede estar perfecta en cuanto a sus
requisitos de existencia y validez, y por ello no puede ser nula.
b) La extinción de la obligación principal produce la extinción de la obligación

accesoria.
c) El incumplimiento de la obligación principal hace exigible la obligación

accesoria, toda vez que ésta cauciona la primera.
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3. Obligaciones personales y obligaciones reales o ambulatorias.
Daniel Peñailillo dice que esta clasificación no importa que en ambas no exista un
derecho personal involucrado, lo que ocurre es que cuando se habla de obligaciones
personales es para marcar la diferencia con las obligaciones reales o ambulatorias (o
también denominadas procter rem), cuya particularidad es que el sujeto pasivo es deudor
porque es titular de una cosa, en cambio, en una obligación personal no se requiere la
titularidad respecto de una cosa. Así, en las obligaciones ambulatorias, cada vez que la cosa
cambie su titularidad cambiara la calidad de deudor.
a) Obligaciones personales: “son aquellas en que existe un vínculo jurídico entre

dos sujetos determinados, en cuya virtud uno de ellos debe dar, hacer, o no hacer algo en
favor del otro, quien está facultado para exigir el cumplimiento de la prestación”.
b) Obligaciones reales o ambulatorias: “son aquellas cuyo deudor es quien sea

titular de un derecho real sobre la cosa que justifica la deuda, siguiendo la obligación la
suerte del derecho real individualizado, y pudiendo el deudor liberarse mediante la renuncia
o abandono de aquel derecho”.
Sin embargo, el ser titular de la cosa y por ello ser deudor, no es la única
característica de las obligaciones reales, pues hay casos en que se es deudor por ser dueño
de una cosa y, sin embargo, la obligación no es real, como ocurre en los art. 2314, 2323,
2326 y 2327.
Características de las obligaciones reales o ambulatorias:
i) Son accesorias al derecho real o un complemento.
ii) El sujeto pasivo se determina por la titularidad de la cosa.
iii) El deudor puede liberarse del cumplimiento abandonando la cosa o renunciando

a ella.
iv) Cuando el derecho real se traspasa o se transmite, ello involucra la obligación.
v) La magnitud de la obligación tiene un límite predeterminado por la magnitud del

derecho real.
4. Obligaciones de medio y obligaciones de resultado
a) Obligaciones de medio: “son aquellas obligaciones cuya prestación consiste en

un despliegue de actividad de parte del deudor, dirigida a proporcionar cierto objeto o
resultado al acreedor”.
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b) Obligaciones de resultado: “son aquellas obligaciones en que el deudor se

obliga a proporcionar en forma directa e inmediata la satisfacción del interés al acreedor,
mediante la obtención de ese interés, el cual se integra a la prestación”.
En las obligaciones de medio el incumplimiento no se puede calificar a priori, ya

que el deudor sólo se obliga a efectuar a un comportamiento, por ejemplo, la obligación de
un medico o de un abogado, pero no sus obligaciones son de medio, porque si el médico se
obligó a practicar un determinado procedimiento, su obligación es de resultado, o si el
abogado se obliga a redactar un escrito, su obligación también es de resultado.
En estas obligaciones (de medio) también se busca un resultado, solo que este no
forma parte de la prestación.
En las obligaciones de resultado hay incumplimiento cuando el resultado no se

obtiene
Esta clasificación no esta en el Código, porque surgió después del CODE.
Mauricio Tapia dice esta distinción tiene un obstáculo en la presunción del art. 1547
que beneficia al acreedor, porque no esta claro cómo aplicarla en la obligación de medio.
Peñailillo dice que no es problema porque en ambas obligaciones la culpa del deudor se
presume, pero en las de medio el deudor deberá probar que desplego la conducta debida.
Críticas a esta clasificación
a) No queda claro el ámbito en que opera la clasificación, porque si bien parte de la

base de los contratos, hay algunos autores que dicen que fuera de la responsabilidad civil
contractual también nos encontraríamos con obligaciones de medio, o sea, seria aplicable
esta clasificación también al ámbito de la responsabilidad civil extracontractual.
b) Se critica porque se dice que todas las obligaciones apuntan a un resultado, y lo

que pasa es que en las obligaciones de resultado, éste es más amplio, en cambio, en las
obligaciones de medio, el resultado es mas estrecho.
c) Se ha dicho también que en todas las obligaciones de medio hay resultados

intermedios, por tanto, una obligación de medio esta compuesta por muchos resultados.
d) Todas las obligaciones suponen la ejecución de determinados medios para efectos

de obtener la satisfacción de un interés, o sea, no se puede realizar un distingo tan tajante.
e) Si llevamos esta clasificación a los contratos, no los podemos calificar a priori, ya

que en los contratos encontramos tanto obligaciones de medio como obligaciones de
resultado. Con todo, esta crítica es rebatida por Peñailillo, quien dice que lo que se califica
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no es un contrato, sino que una obligación.
5. Obligaciones positivas y obligaciones negativas.
a) Obligaciones positivas: “son aquellas cuyo objeto consiste en una prestación que
debe hacer el deudor de dar o de hacer”. De ahí es que son positivas las obligaciones del
comprador y del vendedor, y del arrendador y del arrendatario.
b) Obligaciones negativas: “son aquellas que imponen al deudor la prohibición de

hacer algo que él podría realizar si no mediara la obligación, o sea, al deudor se le impone
una abstención”. Por ejemplo, el vender de una fábrica asume la obligación de no instalar
otra fábrica del mismo rubro en el sector dentro de cierto plazo.
Esto interesa para determinar las condiciones en que el acreedor puede demandar
perjuicios del deudor cuando este viola la obligación. En las obligaciones positivas el
deudor debe encontrarse en mora, en cambio en las obligaciones negativas basta la
contravención y los perjuicios se deben desde que el deudor ejecutó el hecho que se obligó
a abstenerse.
6. Obligaciones puras y simples y obligaciones sujetas a modalidad
Esta clasificación nos lleva a la Cédula 24: La condición resolutoria.
Clasificación de las obligaciones que distingue entre Obligaciones puras y simples y

Obligaciones sujetas a modalidad (Esta clasificación nos lleva a la Cédula Nº 24 La
condición resolutoria)
El criterio clasificador es cómo se producen los efectos de las obligaciones.
Esta clasificación nos lleva a la condición resolutoria tácita (Ver Cédula Nº 24).
1. Obligaciones puras y simples
“Son aquellas obligaciones que están destinadas a producir sus efectos normales u
ordinarios”. Constituyen la regla general y no tienen una reglamentación especial en el
Código, de manera que se les aplican las reglas generales en materia de obligaciones.
2. Obligaciones sujetas a modalidad
“Son aquellas cuyos efectos se encuentran modificados, ya sea en cuanto a su
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nacimiento, exigibilidad o extinción”. Tampoco se encuentran reguladas en forma

sistemática en el Código.
Las Modalidades
Concepto
Luis Claro Solar las define como “aquellas maneras de ser especiales de que
resultan para las obligaciones caracteres particulares que modifican sus efectos habituales”
Rene Moreno las define como “maneras especiales de ser que presentan ciertos
actos jurídicos y que modifican sus efectos normales u ordinarios”.
El Código no trata las modalidades de manera sistemática, aunque en el Libro

Cuarto y en el Tercero están concentradas.
¿Cuáles son las modalidades?
Las principales son: el plazo, el modo, la condición, la facultatividad, la

alternatividad, la solidaridad, la representación, la indivisibilidad (Ver Cédula Nº 9).
¿Cómo afectan los efectos normales de las obligaciones?
1. Condición: Si es suspensiva, el derecho no nacerá de inmediato. Si es resolutoria,

el derecho se resolverá si la condición se cumple.
2. Plazo: Si es suspensivo, no se podrá exigir la prestación hasta que el plazo se

cumpla. Si es resolutorio, la obligación va a terminar cuando llegue el plazo.
3. Modo: La prestación tiene que ser destinada a un fin determinado y especial.
4. Solidaridad: Cada acreedor puede exigir el todo y cada deudor tiene que cumplir
íntegramente lo que debe.
5. Indivisibilidad: Cada deudor debe pagar con la prestación y cada acreedor puede
exigir el total.
6. Facultatividad: Se concede al deudor la atribución de extinguir la deuda pagando

con algo distinto a lo que debe.
7. Alternatividad: El deudor entra varias cosas puede elegir cual entregar con lo que
va a extinguir la deuda.
8. Representación: Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada

para ello, produce iguales efectos que si hubiese contratado el representado.
453

lOMoARcPSD|3889955
Carácter de las modalidades
Por regla general son elementos accidentales de los actos jurídicos. Sin embargo,
hay excepciones, tanto de modalidades que son elementos de la naturaleza de los contratos
(por ejemplo, la condición resolutoria tácita, art 1489); como de modalidades que son
elementos de la esencia de los contratos (por ejemplo, el plazo y la condición en el contrato
de promesa, art. 1554).
Su carácter de elementos accidentales de los actos jurídicos importa dos

consecuencias:
a) Al ser por regla general elementos accidentales, en consecuencia, son de carácter

excepcional, no son lo habitual en los actos jurídicos. Son excepcionales, ya que la regla
general está dada por las obligaciones puras y simples. Como consecuencia de lo anterior
las modalidades no se presumen y quien alegue estar frente a una modalidad deberá
probarlo.
b) Se interpretan restrictivamente, especialmente en modalidades introducidas por la

ley. No se pueden aplicar por analogía.
Por regla general pueden incorporarse a todo acto jurídico, ya que en virtud del
principio de la autonomía de la voluntad o autonomía privada, se entiende que las partes
pueden modificar los efectos de un acto jurídico. Con todo, hay actos jurídicos que no
admiten modalidades, ejemplos:
a) El matrimonio, se desprende del art. 102.
b) En materia de sociedad conyugal, art. 1721 inc. 3.
c) Pacto de separación total de bienes o de participación en los gananciales, art. 1723

inciso final.
d) Aceptación de una herencia o legado, art. 1227.
e) A propósito de las legítimas, art. 1192 inc. 1º.
f) A propósito del usufructo, art. 768 inc. 1º.
Obligaciones a Plazo
Reglamentación
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- Título V del Libro IV, artículos 1494 a 1498.
- Título IV del Libro III, a propósito de las asignaciones testamentarias a día. El

artículo 1498 nos remite a estas normas.
- Título preeliminar, artículos 48, 49, 50 y 51.
Concepto
“El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación, y puede ser
expreso o tácito. Es tácito el indispensable para cumplirlo”. Art. 1494 inciso 1º.
Esta es una definición incompleta por cuanto sólo contemplaría un tipo de plazo,
que es el suspensivo, no contemplando, en consecuencia, el plazo extintivo (o resolutorio)
Así las cosas, la doctrina lo define como “un hecho futuro y cierto del cual depende
la exigibilidad o la extinción de una obligación”.
Elementos del plazo
1. Futureidad: Es un hecho futuro, es decir, que aun no acontece. Nos tenemos que
situar en el momento en que se celebra la convención
2. Certidumbre: El plazo es un hecho cierto, se sabe que va a llegar. Por eso es que
normalmente están constituidos por fechas, por ejemplo, el 21 de diciembre del 2012.
Clasificaciones del plazo
1. De acuerdo al conocimiento previo de la realización del hecho:
a) Plazo determinado: no sólo se sabe que este plazo va a llegar, sino que además se
sabe cuando va a llegar. Ejemplo: las fechas (13 junio, mañana, en un mes más).
b) Plazo indeterminado: es aquel que no se sabe cuando va a llegar. Ejemplo: la

muerte
En ambos plazos hay un hecho futuro y cierto.
2. Clasificación que distingue entre:
a) Plazo Fatal: se presenta cuando llegado su vencimiento se extingue

irreversiblemente el derecho que debía ejercitarse entre el término señalado.
b) Plazo no fatal: se presenta cuando, no obstante vence el plazo dentro del cual el
derecho debió haberse ejercido, igualmente es posible ejercerlo en forma eficaz.
455

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3. Atendiendo a cómo está establecido el plazo:
a) Plazo Expreso: cuando se ha señalado en términos formales, explícitoS y directos

por el autor, por las partes o por el testador. Luis Claro Solar dice que los plazos legales son
expresos.
b) Plazo Tácito: “es el indispensable para cumplirlo”. Art. 1494 inciso 1º.
Lo normal es que las obligaciones se pueden cumplir una vez contraídas. Pero hay
obligaciones que no se pueden cumplir una vez contraídas y, por lo tanto, se entiende que
esa obligación involucra un plazo tácito, por su naturaleza, por ejemplo, construir una casa.
El plazo tácito no es recomendable porque el deudor se va amparar en el plazo tácito

para retardar el cumplimiento de la obligación.
Esta clasificación también se ve en el art. 1551 sobre la mora. El nº1 es plazo

expreso y convencional y el nº2 es plazo tácito.
4. De acuerdo a la fuente distinguimos:
a) Plazo Convencional: es aquel en que la fuente es la voluntad de las partes,

también es convencional cuando el plazo está establecido por el testador. El Código razona
sobre la base de plazo convencional o voluntario. De ahí que se da la siguiente
subclasificación.
i) Plazos testamentarios: que son los que establece el testador en su

testamento.
ii) Plazos convencionales: que son los que establecen las partes
b) Plazo Legal: la fuente es el legislador, sin embargo, no es frecuente que el

legislador establezca plazos, excepcionalmente el legislador establece plazos, por ejemplo:
i) A propósito del mutuo: si las partes no han señalado un plazo para la

restitución ésta no se puede exigir en menos de diez días desde la entrega.
(art.2200).
ii) A propósito de prescripción adquisitiva: si se trata de la prescripción

adquisitiva ordinaria es un plazo de 2 años para los bienes muebles y un plazo de 5
para los bienes inmuebles (art. 2508). Si se trata de la prescripción adquisitiva
extraordinaria el plazo es de 10 años (art.2511).
iii) A propósito de pacto comisorio: cuando estamos frente a un pacto

comisorio calificado, el deudor puede hacer subsistir el contrato pagando a más
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tardar dentro de las 24 horas siguientes a la notificación judicial de la demanda (art.

1879).
iv) A propósito del albaceazgo: si el testador no ha fijado un plazo dentro del

cual el albacea deba cumplir su encargo tendrá un plazo de un año contado desde
que hubiere comenzado a ejercer su cargo (art. 1304).
c) Plazo Judicial: en el Código hay pocos plazos judiciales. El art. 1494 inciso
tercero. Para estar frente a un plazo judicial es necesario que la ley faculte para ello, por
ejemplo, art. 904 a propósito de las prestaciones mutuas, el plazo para restituir la cosa lo
puede establecer el juez. Otro ejemplo es el art. 2201, a propósito del mutuo.
a) Plazo Continuo: es el plazo que no se interrumpe en días feriados. Es regla

general por aplicación del art. 50.
b) Plazo Discontinuo: es el plazo que se interrumpe los días feriados.
a) Plazo Suspensivo: El Código sólo hace referencia al plazo suspensivo, indicando

que es aquel del cual depende la exigibilidad de un derecho. Con respecto a este plazo se
dice que la obligación no sufre tanta modificación, lo que ocurre es que la exigibilidad de la
obligación se supedita a un plazo, pero no se alteraría su esencia.
b) Plazo extintivo o resolutorio: Es el hecho futuro y cierto del cual depende la

extinción de un derecho y de la correlativa obligación.
En el plazo como modalidad el énfasis esta en esta última clasificación.
Efectos del Plazo
1. Efectos del plazo extintivo o resolutorio
Una vez que la obligación se contrae surge junto con el derecho correlativo y se
cumple tal como fue contraída, puede incluso cumplirse inmediatamente, por lo que no hay
ninguna modificación a las reglas generales.
Lo peculiar de esta obligación es su duración, pues esta supeditada a un hecho

futuro y cierto, que una vez que se cumple la obligación se extingue.
El derecho también puede comenzar a ejercitarse de inmediato. Por tanto, no tiene

mayor diferencia con una obligación pura y simple.
457

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Situación de excepción. Se presenta a propósito del usufructo, ya éste es

intransmisible, de manera que fallecido el usufructuario se extingue el usufructo y se debe
restituir la cosa fructuaria al nudo propietario no obstante existir un plazo pendiente.
2. Efectos del plazo suspensivo
Hay que distinguir dos momentos jurídicos: por un lado, el momento entre que se
contrae la obligación hasta que se cumple el plazo, esto es, plazo pendiente; y por otro, el
momento que el plazo ya se cumplió, es decir, plazo vencido.
a) Plazo pendiente
Sería en alguna medida semejante a una obligación sujeta a condición suspensiva

pues la obligación no es actualmente exigible. Pero en la condición no ha nacido ni la
obligación ni el derecho correlativo. En cambio en el plazo, el derecho ya nació, sólo que
aún no se puede exigir el cumplimiento de la obligación, por tanto es la exigibilidad la que
esta pendiente.
Esto genera las siguientes consecuencias:
a) Art. 1495. Mientras no se cumpla el plazo, el acreedor no puede exigir el

cumplimiento, pero el deudor podría pagar anticipadamente, entonces ese pago será válido
porque la obligación ya nació y no podrá pedir la restitución, pues equivale a una renuncia
del plazo. Ello no podría darse en una condición suspensiva, porque ahí la obligación aún
no nace.
Claro Solar dice que este razonamiento es correcto pero además esta norma debe
tener otro sentido, porque con esta sola interpretación no tendría razón de ser, porque a lo
mismo se habría llegado al analizar la estructura de la obligación, entonces el dice que
también se aplica cuando el deudor haya pagado por error, por ejemplo, porque creía que el
plazo ya se había cumplido.
b) El acreedor puede impetrar providencias conservativas para así asegurar el

cumplimiento de la obligación, y ello es recomendable porque el deudor podría volverse
insolvente. Si bien el Código no lo señala expresamente, se entiende que puede hacerlo,
porque si el art. 1492 contempla esta facultad para el acreedor condicional que sólo tiene un
germen de derecho, con mayor razón debiera tener esta facultad el acreedor a plazo que
tiene un derecho perfecto.
c) No puede operar la compensación (art. 1656), pues la obligación no es

actualmente exigible. “Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación”, eso
quiere decir que se le da plazo.
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d) No corre la prescripción porque no se puede exigir el cumplimiento.
e) Se transmite a los herederos del acreedor, el derecho, y a los herederos del

deudor, la obligación si es que fuere transmisible. Se deduce del art. 1804 inciso primero.
b) Plazo vencido
a) El acreedor puede exigir el pago, porque la obligación se vuelve exigible.
b) El deudor puede ser compelido a pagar y no puede eximirse de cumplir.
c) Puede haber compensación legal.
d) Comienza a correr el plazo de prescripción.
e) La obligación se volvería pura y simple en cuanto a sus efectos.
f) Si estamos frente a un plazo expreso, su vencimiento constituye en mora al

deudor.
¿Cómo opera el plazo suspensivo cumplido?
A diferencia de lo que ocurre con la condición: sólo opera hacia el futuro, es decir,
no tiene efecto retroactivo
Extinción del plazo
El plazo se extingue en virtud de tres causales:
1. Vencimiento del plazo
Constituye la forma normal de extinción del plazo.
2. Renuncia.
Artículos 12, 1495 inciso 1º y 1497.
La regla general será que el deudor puede renunciar al plazo, sin embargo hay que
ser muy cuidadosos, no siempre podrá renunciar al plazo, que implica que pague por
anticipado, por ejemplo, si las partes no lo han permitido o si el testador lo impide, pero si
nada se dice, ¿se podrá renunciar siempre? Por regla general sí, porque normalmente se
establece en su beneficio, pero será necesario distinguir las siguientes situaciones:
a) Si el término ha sido establecido a favor del acreedor exclusivamente, el deudor

no puede pagar anticipadamente y el acreedor tendría derecho de rechazar las ofertas
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anticipadas de pago que le fueran hechas por el deudor. Claro Solar da el siguiente ejemplo:
si se ha legado a un menor, pagable solamente a su mayor edad, el heredero deudor del
legado no podría renunciar al plazo porque no esta establecido en su beneficio, sino en el
del menor, que es el acreedor, y tiene por finalidad resguardarlo de la mala administración
del guardador.
b) Si el plazo se encuentra establecido en beneficio de ambas partes, en tal caso,

para la renuncia de una de las partes se requerirá del consentimiento de la otra parte. Se
presenta, por ejemplo, en el caso que en un contrato de comodato de un vehículo cuya
duración es de dos meses, correspondientes a la duración del viaje del comodante al
extranjero. En este caso, el comodatario no podría renunciar al plazo unilateralmente pues
ello ocasionaría un perjuicio al comodante. De igual forma, es necesario referirse al
contrato de mutuo, caso que el art. 1497 remite al art. 2204, que dispone que el mutuario
puede pagar la suma prestada aún antes del término estipulado, salvo que se hayan pactado
intereses. En este caso, según concuerda la doctrina, el plazo beneficia no sólo el mutuario
sino que también el mutuante. A contrario sensu, si no se ha pactado intereses, el plazo
beneficia sólo al mutuario por lo que éste puede renunciar al plazo sin inconvenientes.
3. Por la caducidad del plazo
La caducidad del plazo se aplica cuando hay un cambio de circunstancias,

particularmente del deudor, entre que se contrae la obligación y el momento en que se
vuelve actualmente exigible.
Si el cambio es tan radical como el del art. 1496, la ley permite que la obligación se
exija anticipadamente, pues se produce la caducidad del plazo.
Concepto de caducidad del plazo: “Es la extinción anticipada del plazo en los
casos previstos por la ley o por el acuerdo de las partes”.
Cabe señalar, que la caducidad es aplicable independientemente de a quien beneficie

el plazo, por lo que no sólo se utiliza si el plazo se establece en beneficio del deudor. Sin
embargo, en todos los casos se trata de una institución que opera en favor del acreedor.
Tipos de caducidad:
A partir del concepto podemos distinguir entre caducidad legal y caducidad

convencional:
a) Caducidad legal: “Es aquella que tiene su origen en la ley”, se produce en los
siguientes casos:
i) Si el deudor es declarado en quiebra o si se halla en notoria insolvencia. En este
460

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caso si se esperara que se cumpla el plazo, finalmente podría no cumplirse la obligación.

No hay que confundir a la quiebra con la insolvencia, aquella es una situación de hecho que
supone que el deudor tiene problemas de liquidez, se ha visto en una cesación de pagos, y
eso es lo que justifica la declaración de quiebra. Entonces, un deudor declarado en quiebra
no necesariamente es un deudor insolvente.
ii) Cuando las cauciones por hecho o culpa del deudor se han extinguido o han
disminuido considerablemente de valor, pero en este caso, el deudor puede reclamar el
beneficio del plazo renovando o mejorando las cauciones, por ejemplo: se constituye una
hipoteca sobre una casa para asegurar el cumplimiento de una obligación principal y la casa
se incendia por culpa del deudor.
b) Caducidad convencional:
La extinción anticipada del plazo se produce por causales que las partes han previsto
en el acuerdo.
Concepto de Cláusula de Aceleración: “Es un pacto entre acreedor y deudor en

cuya virtud se establece que el no pago de una o más cuotas hará exigible el total de la
obligación como si fuese de plazo vencido”.
Obligaciones condicionales
Reglamentación
Título IV del Libro IV, articulo 1473 a 1493.
Concepto
“Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un

acontecimiento futuro que puede suceder o no”, Art. 1473.
La doctrina, sin embargo, define a la condición como “un hecho futuro e incierto del
cual depende el nacimiento o extinción de un derecho y su obligación correlativa”.
Precisiones
a) La condición se caracteriza por la incertidumbre y la futuridad. El plazo, por la

certidumbre y la futuridad.
b) La condición es un hecho incierto, es decir, es un hecho que puede suceder o no,

y no existe la posibilidad de predeterminarlo.
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En virtud del art.1493, las normas del Libro III, sobre asignaciones testamentarias
condicionales se pueden aplicar acá, y las normas sobre obligaciones condicionales son
aplicables en dichas materias.
La esencia de la condición es la incertidumbre, y a ello se refiere el art.1071.

Además podemos distinguir dos hipótesis vinculadas con la falta de incertidumbre:
i) La condición que consiste en un hecho que existe o ha existido se mira como no

escrita, se tendrá como pura y simple.
ii) La condición consiste en un hecho que no existe o no ha existido. no vale la

disposición.
c) La condición debe ser un hecho futuro. En el momento en que se celebra la

convención nos debemos situar para determinar si estamos frente al hecho futuro; falta el
elemento de futuridad, cuando el hecho ya aconteció o no acontece derechamente.
¿Qué ocurre si la condición que consiste en un hecho pasado está redactada

como para el futuro?
El Código resuelve este problema a propósito de las asignaciones testamentarias y

señala que hay que distinguir:
a) Si el testador lo supo, hay que subdistinguir:
i. Si el hecho es de los que pueden repetirse, se entiende que el testador exige

la repetición, por ejemplo: te doy diez millones de pesos si don Eduardo Frei
Ruiz- Tagle llega a ser presidente de la República, es un hecho pasado que
puede repetirse.
ii. Si el hecho es de los que no puede repetirse la condición se mira como

cumplida, por ejemplo: te doy diez millones de pesos si don Eduardo Frei
Montalva llega a ser presidente de la República, en este caso se entiende que
te debo los diez millones de pesos
b) Si el testador no lo supo, la condición se mira como cumplida cualquiera que sea

la naturaleza del hecho.
Para estar frente a este caso es fundamental que la condición esté redactada como
para tiempo futuro
Clasificaciones de las condiciones
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Se distinguen las clasificaciones en base al Código Civil y las clasificaciones

doctrinarias.
I. Clasificaciones del Código Civil
1. Atendiendo a los efectos de las obligaciones condicionales
El art. 1479 define condición suspensiva y condición resolutoria. “La condición se

llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho; y
resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho”.
Definición doctrinal:
a) Condición suspensiva: “Hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de

una obligación y de su derecho correlativo”.
b) Condición resolutoria: “Hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de

una obligación y de su derecho correlativo”.
Es la clasificación más importante.
Hay autores que dicen que en realidad es solo una condición, y lo que pasa es que
tiene efectos de distinto tipo, entre ellos Peñailillo y Claro Solar. También se dice que es
solo una porque para una parte produce efectos suspensivos y para la otra, resolutorios.
Por ejemplo, un contrato de donación de terrenos cuando erupcione el volcán. El

derecho lo tiene el donatario (sujeto a condición suspensiva) y si se cumple la condición se
extingue el derecho que el donante tiene sobre el terreno, se resuelve.
2. Según el carácter del hecho constitutivo de la condición
a) Condición positiva: “aquella que consiste en que una cosa tiene que acontecer”.
Ejemplo “si hay un tornado…” “si me gano el Kino…”, etc.
b) Condición negativa: “aquella que no tiene que acontecer una cosa. Ejemplo “si no
llueve te doy diez mil pesos”, “si no viajo…”, etc.
Observación: Para calificar a una condición de positiva o negativa hay que estar a
la naturaleza del hecho y no a la forma como está redactada, por ejemplo: te doy diez mil
pesos si mañana te quedas en Valparaíso, es negativa porque importa mantener el mismo
estado de cosas, o sea, que algo no acontezca. En cambio la condición positiva supone un
cambio en el estado de cosas.
Esta clasificación es importante al combinarla con la posibilidad física y moral de
463

lOMoARcPSD|3889955
las condiciones.
3. Clasificación atendiendo a si el hecho puede o no realizar
a) Condiciones físicamente posibles e imposibles
b) Condiciones moralmente posibles e imposibles (Art. 1475)
La condición positiva debe ser física y moralmente posible.
Es físicamente imposible la que “es contraria a las leyes de la naturaleza física”; y

moralmente imposible la que “consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a
las buenas costumbres o al orden público”.
Se mirarán también como imposibles las que están concebidas en términos

ininteligibles.
A partir de esto la imposibilidad puede ser de tres clases:
a) Física: si la condición es contraria a las leyes de la naturaleza, por ejemplo: te

doy diez millones de pesos si te metes toda el agua del océano.
b) Moral: si la condición es contraria al ordenamiento jurídico, esto es, si es

prohibida por la ley o contraria al orden público o las buenas costumbres, por ejemplo, te
doy diez millones de pesos si matas a Pedro.
c) Intelectual: si la condición es contraria a la recta inteligencia, incluyéndose

aquellas que están concebidas en términos ininteligibles, por ejemplo: te doy diez millones
de pesos si dibujas un triángulo sin ángulo, o si dibujas una circunferencia cuadrada.
El tema de lo moralmente posible depende del tiempo y del espacio. Esto se da

porque el orden público y buenas costumbres son estándares jurídicos, son ambiguos.
Debemos relacionar estas condiciones con las condiciones negativas y positivas.

Esto se encuentra en los artículos 1475,1476 y 1480.
a) Si la condición es positiva tenemos que ver si es física y moralmente posible. Si

es física y moralmente imposible hay que ver si la condición es suspensiva o resolutoria.
- Si es física y moralmente posible no hay ningún problema
- Si la condición positiva es suspensiva y física o moralmente imposible, se tiene

por fallida (el derecho no nacerá). Ejemplo “te regalo mi auto si construyes un
edificio en un día”, o bien, “te regalo mi auto si te casas con alguna persona de tu
464

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mismo sexo”.
- Si la condición positiva es resolutoria y física o moralmente imposible, la

condición se tendrá por no escrita, por lo tanto, será una obligación pura y simple.
Por ejemplo, te regalo un auto hasta que mates a una determinada persona.
b) Si la condición es negativa (Art. 1476), acá no importa si la condición es

suspensiva o resolutoria, importa solamente si es física o moralmente imposible.
- Condición negativa físicamente imposible, se entiende que la obligación es pura y

simple. Ejemplo “te regalo mi auto si no creces mas de cinco metros”.
- Condición negativa moralmente imposible, se vicia la disposición. Ejemplo “te

regalo mi auto si no haces contrabando de cocaína”. La razón por la cual se vicia la
disposición es que es inmoral obtener un beneficio por no hacer algo inmoral.
4. Clasificación atendiendo de quién depende el cumplimiento de la condición.
Esta clasificación se encuentra contemplada en el art. 1477 y tiene importancia pues

no todas ellas son válidas para nuestro legislador.
a) Condición potestativa: “la que depende de la voluntad del acreedor o del

deudor”. Art. 1477.
Estas condiciones se subclasifican en (art. 1478):
i) Simplemente potestativas: son aquellas que dependen de un hecho voluntario de

cualquiera de las partes, acreedor o deudor. Estas son perfectamente válidas.
ii) Meramente potestativas: son aquellas que dependen de la sola voluntad del
deudor o del acreedor. Son nulas si depende de la voluntad del deudor.
La diferencia radica en que en las condiciones simplemente potestativas, las

circunstancias que constituyen la condición no sólo dependen de la voluntad de acreedor o
deudor, sino que también de otras externas. Por ejemplo, te doy diez mil pesps si mañana
tomas un avión a Miami, en este caso no sólo está involucrada la voluntad del deudor de la
obligación condicional, sino que también las circunstancias exteriores a su voluntad en
orden a poder tomar el avión a la mentada ciudad.
La incertidumbre esta presente en las circunstancias que rodean al hecho voluntario

del deudor o del acreedor.
En cambio, las condiciones meramente potestativas dependen del sólo capricho de

las partes, por lo que sólo es válida si depende de la voluntad del acreedor, pero no del
465

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deudor, la cual el Código señala que es nula.
Una condición meramente potestativa que dependa del acreedor seria, por ejemplo,
decir “te doy cien mil pesos si quieres”, esta condición es válida porque para el deudor el
que el acreedor quiera o no es un hecho incierto. En cambio si dependiera del deudor, como
decir “te doy cien si quiero”, no hay una verdadera intención de obligarse, va más allá de la
incertidumbre, por esto, estas condiciones son nulas.
Ejemplo: la venta al gusto, si el comprador declara que le agrada la cosa se cumple

la condición. La doctrina cree que es una condición suspensiva meramente potestativa que
depende de la voluntad del acreedor de la obligación de entrega.
b) Condición casual: “la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso”

(dice relación con hechos que no dependen de la voluntad de una persona, sino por ejemplo
de la naturaleza).
Por ejemplo: Te doy mi auto si llueve o si tiembla (acaso). Te doy mil si Everton
gana su próximo partido (de un tercero).
c) Condición mixta: “la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte
de la voluntad de un tercero o de un acaso”.
Por ejemplo: te doy diez millones de pesos si te casas con Pedro; o te doy un millón
de pesos si mañana vas a Santiago y llueve.
II. Clasificaciones doctrinarias
1. Clasificación atendiendo a como se formula la condición.
a) Condición expresa: “es aquella señalada en términos explícitos y formales”. Es

la regla general.
b) Condición tácita: “es aquella que no consta explícitamente pero que se entiende
incorporado atendida la naturaleza del acto jurídico”. Por ejemplo la condición resolutoria
tácita (establecida por la ley), el contrato referido a la venta de ciertas ovejas que aún no
han nacido, esta implícita la condición de que nazcan.
2. Clasificación que distingue entre condiciones determinadas y condiciones

indeterminadas.
a) Condición determinada: “es aquella a la que se agrega una época dentro de la

cual el hecho en que consiste debiera acontecer o no”. A partir del art. 1081 podemos decir
que es un hecho futuro e incierto que suponiendo que llegue se sabe cuando.
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Ejemplo “te regalo mi auto si te titulas de abogado antes del 31.12.2012”, o bien, “te
regalo mi auto si mañana deja de llover”.
b) Condición indeterminada: “es aquella que tiene incorporada la incertidumbre

respecto de la época”. Es el hecho futuro e incierto y no se sabe cuando podría acontecer.
Ejemplo, “te regalo mi auto si te titulas de abogado”, o “te presto el auto hasta que
deje de llover”.
Estados en que pueden encontrarse las condiciones
La condición se puede encontrar en tres estados; pendiente, cumplida y fallida.

Estando pendiente no se sabe si se producirá o no el hecho. Cuando está cumplida, el
hecho se cumple. Y cuando falla, el hecho no va a ocurrir y si era negativo, es porque
ocurrió.
Cuando la condición está en estado de pendencia estamos ante la incertidumbre

misma. No hay problema cuando haya una condición determinada porque sabemos el
máximo hasta que la obligación puede estar en estado de pendencia.
El problema se produce con las condiciones indeterminadas, porque no hay un plazo

máximo, podríamos estar ante una incertidumbre eterna. Esto es importante por el principio
de la certidumbre jurídica.
Tradicionalmente la doctrina estimaba que la condición indeterminada no podía

estar en un estado de permanente pendencia, por lo que se aplicaba por analogía lo que
disponía el art. 739, norma que en materia de fideicomiso establecía que toda condición de
que pendía la restitución del fideicomiso y que tardare más de treinta años en cumplirse se
estimaba fallida.
Si bien la norma en cuestión se refería exclusivamente al fideicomiso, es del caso

que todo el sistema del Código referido a la consolidación de situaciones jurídicas aplicaba
el mismo plazo de treinta años: la nulidad absoluta en el art. 1683, el art. 82 en materia de
posesión definitiva de los bienes del desaparecido, la suspensión de la prescripción
adquisitiva extraordinaria, el art. 962, inc. 3°, referido a las asignaciones a personas que no
existen pero se espera que existan, etc., por lo que era perfectamente sostenible la
aplicación analógica en cuestión.
Posteriormente en virtud de la ley 6.162, todos estos plazos fueron rebajados a 15

años, incluso el contemplado en el art. 739.
Sin embargo, con la dictación de la ley 16.952 de 1968, se alteró todo el sistema del
Código, puesto que los plazos de todos los casos anteriores se rebajaron a 10 años, con
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excepción del plazo del art. 739 que se rebajó a 5 años, de manera tal que ya no eran tan
válidos los argumentos de la doctrina en orden a la aplicación analógica del art.739 a todas
las condiciones indeterminadas.
Hoy se postula:
a) Que no esta supeditada a ningún plazo pues: i) Sería forzoso aplicar el art. 739
por analogía; ii) porque si se sujetara a un plazo no habría ninguna diferencia con la
determinada; y iii) porque en materia de condiciones, Bello se baso en el CODE, que
contemplaba que si la condición no era determinada podría cumplirse en cualquier
momento.
b) Esta supeditada a un plazo de diez años, pues ese es la regla general para dar
certeza a situaciones inciertas. Además el CODE contemplaba la posibilidad de dejar
abierto el plazo, pero hay una gran diferencia en la redacción de este y del art. 1482, pues
este razona sobre el supuesto de que hay un tiempo dentro del cual la condición deba o no
verificarse, el cual pueden establecer las partes o el legislador.
Además se dice que no es cierto que indicar un plazo implique no diferenciarlas de

las determinadas, la diferencia esta en quien indico el plazo, si las partes o el legislador.
De lo contrario contraviene la tendencia a la certidumbre que existe en el Código.
3. Clasificación que distingue entre copulativas y disyuntivas
a) Condición Copulativa: “Es aquella que está constituida por varios hechos, de
manera que deben verificarse todos ellos para que se entienda cumplida”, por ejemplo, te
doy diez mil pesos si mañana vas a Santiago y llueve.
b) Condiciones Disyuntivas: “Son aquellas que están constituidas por varios

hechos de manera que basta con que se verifique uno para que la condición se entienda
cumplida”, por ejemplo, te doy diez mil pesos si mañana vas a Santiago o a San Antonio
4. Clasificación atendiendo a su origen
a) Condiciones convencionales: “Son aquellas que acuerdan las partes en un acto

jurídico en virtud del principio de la autonomía de la voluntad que las autoriza a modificar
los efectos normales u ordinarios del acto jurídico”.
b) Condiciones testamentarias: “Son aquellas que tiene su origen en la voluntad

del testador”,
c) Condiciones legales: “Son aquellas que tienen su origen en la ley”, estas son
poco frecuentes, sin embargo podemos señalar por ejemplo la condición resolutoria tácita;
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o la condición de existir fideicomisario en el fideicomiso.
Efectos de las Condiciones
I. Modo de cumplir la condición
El art. 1484 señala que las condiciones deben cumplirse literalmente en la forma
convenida. Esta norma razona sobre la base de obligaciones convencionales. Esta norma
debe relacionarse con el art. 1093, que se refiere a las asignaciones modales, el modo
admite cumplimiento análogo, no así la condición, y eso es lo que indica el art. 1484.
Por ejemplo, si la condición es titularse de abogado para que le regalen un auto

(indeterminada, suspensiva, mixta), y se titula de ingeniero, cumplió en forma análoga.
Entonces no es contradictoria con el art. 1483, pues este es aplicación de otra

norma, del art. 1560.
Paralelo entre condición y plazo
a) Semejanzas: Ambas son modalidades y ambas son hechos futuros.
b) Diferencias:
1. La condición es un hecho incierto, en cambio el plazo es un hecho cierto.
2. La condición supedita el nacimiento o la extinción de un derecho, en

cambio el plazo supedita el ejercicio o la extinción de un derecho.
3. Si el deudor condicional paga estando pendiente la condición habrá un

pago de lo no debido, porque el derecho aún no ha nacido, en cambio si el
deudor a plazo paga anticipadamente, no puede haber un pago de lo no
debido, porque el derecho ya había nacido, de manera que estará
renunciando al plazo, lo que por regla general puede hacer ya que el plazo
mira al interés individual del deudor.
4. La condición puede encontrarse pendiente, cumplida o fallida. En cambio

el plazo sólo puede encontrarse pendiente o cumplido.
II. Estados en que pueden encontrarse las condiciones.
1. Condición en estado pendiente o estado de pendencia.
La condición está pendiente cuando el hecho que la constituye no ha ocurrido y no
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se sabe si ocurrirá o no. Si se ha fijado un plazo para que ocurra ese hecho este debe
encontrarse corriendo.
2. Condición en estado de fallida.
Art. 1482 en relación al art. 1480 se refiere a este estado y hay que distinguir si la
condición es positiva o negativa y partir del supuesto que las indeterminadas igual tienen un
plazo máximo.
Si la condición positiva y determinada, se estima que falla si dentro del plazo no se

produce el hecho que la constituye; o bien, si estando pendiente el plazo, se torna imposible
su cumplimiento. En el primer caso, por ejemplo, si digo te doy cien mil pesos si te titulas
de abogado dentro de 5 años, y pasa el plazo y no se titula de abogado el acreedor
condicional; o bien, si fallece el acreedor condicional antes de cumplirse el plazo, y antes
de su fallecimiento no alcanzó a titularse de abogado.
Si la condición es positiva e indeterminada, falla si ha expirado el plazo legal y no

se verifico el hecho, o bien, si se torna imposible su cumplimiento estando pendiente este.
En cuanto a la condición negativa, ella falla si se verifica el hecho que la constituye

dentro del plazo. Por ejemplo, te doy cien mil pesos si mañana no llueve, y llueve.
Esta norma se encuentra relacionada con lo dispuesto en el art. 1481, inciso final,
que se refiere al caso que el deudor condicional se valga de medios ilícitos para que la
condición falle o para que la otra persona de cuya voluntad depende en parte su
cumplimiento no coopere a él, se tendrá por cumplida. Esta disposición si bien se refiere a
las disposiciones testamentarias, consagra una regla general que supone que el deudor
condicional no puede valerse de su propio dolo para propender que la condición falle, so
sanción de entenderse que la condición se encuentre cumplida.
3. Condición en estado de cumplida.
Si la condición es positiva, se entiende cumplida si se verifica el hecho que la

constituye dentro del plazo, sea legal o convencional.
Si la condición es negativa se entiende cumplida si el hecho que la constituye no se

produce dentro del plazo estipulado o en su defecto el legal de 10 años.
III. Retroactividad de la condición
Recordemos que hay autores que dicen que la condición es una sola, pero con dos
efectos, y que puede producirse una efecto suspensivo para una parte y uno resolutorio para
la otra.
470

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¿Desde cuándo se producen los efectos de la condición cumplida?
Si se dice que produce efectos desde que se cumple solo hacia el futuro, entonces no
tendría efecto retroactivo. Pero si decimos que el efecto de la condición se produce desde
que se celebró el contrato, entonces tendrá efecto retroactivo, entonces podríamos
emparentarla con la nulidad judicialmente declarada.
Se dice que la condición cumplida tiene algo de efecto retroactivo pero sería
limitado, pues hay algunos aspectos en que no operará. Esto es importante en la condición
resolutoria tácita, pues hay una tendencia comparada para asignarle menor efecto.
- Art. 1486: Por ejemplo, “te regalo un auto si te titulas” y el auto se destruye sin
culpa del deudor, la obligación se extingue. Pero si se cumpliera la condición y en el
intertanto le cambiaron la radio al auto, se beneficiaria el acreedor, el Código esta pensando
que el derecho se incorporó al patrimonio del acreedor desde que se celebró el contrato.
- Art. 1490 y 1491: Si hay derecho a reivindicar contra terceros de mala fe, por lo
que hay efecto retroactivo.
Si los deterioros o pérdidas se produjeron por culpa del deudor o si estamos en los
casos en que no quedan sin efecto las enajenaciones, no hay efecto retroactivo, el que sufre
el deterioro o pérdida no es el acreedor sino que el deudor condicional.
- Art. 1488. “Te dono mi taxi si apruebas el examen”, si se cumple la condición por
regla general, no se deben restituir los frutos, no hay retroactividad.
En la nulidad si hay que restituirlos en la medida en que se hubiera estado de mala

fe.
Efectos de las condiciones suspensivas
Se analizaran desde tres puntos de vista, estos es, estando la condición pendiente,
cumplida y fallida.
1º Condición suspensiva pendiente
Se dice que sobre todo cuando esta en estado de pendiente, habría un germen de
derecho.
Claro Solar señala que aun cuando se dice que el derecho no ha nacido, algo tiene
que haber, porque el Código habla de deudor, acreedor y establece efectos, otra cosa es
decir que tratándose de derechos condicionales tiene por el momento una existencia
subordinada a la realización de la condición, queda en suspenso, no realizándose sino por el
evento de la condición.
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1. El acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligación. Art. 1485. Si

hubiere pagado anticipadamente podrá solicitar lo que se ha pagado, art. 1485 inciso
segundo. En consecuencia:
a) no puede operar en una condición suspensiva la compensación, art. 1656.
b) no puede operar la novacion, ya que el art. 1633 inciso primero exige que la
condición se encuentre cumplida para que pueda operar en una obligación condicional.
c) no corren los plazos de prescripción extintiva, porque este se cuenta desde que la
obligación se ha hecho exigible
d) no puede haber compensación legal, ya que uno de los requisitos para que opere
es que ambas obligaciones sean actualmente exigibles.
e) el acreedor no podría ejercer respecto de la deuda la acción pauliana (art. 1468)

porque todavía el acto en virtud del cual surge la deuda, no le ha perjudicado.
f) puede ocurrir que estando pendiente la condición se destruya la especie o cuerpo

cierto que se debe, y en tal caso interesa saber qué va a ocurrir si con posterioridad se
cumple la condición
Hay que distinguir:
i) Si la pérdida es fortuita: hay que subdistinguir:
- Si es total se extingue la obligación.
- Si es parcial, la cosa se debe en el estado en que se encuentre.
ii) Si es culpable: hay que subdistinguir:
- Si es total la obligación subsiste pero cambia de objeto, pues se debe el precio

más la indemnización de perjuicios
- Si es parcial, surge un derecho optativo para el acreedor quien puede demandar

la cosa en el estado en que se encuentre mas la indemnización de perjuicios o
bien la resolución del contrato mas la indemnización de perjuicios
Comentario El art. 1486 emplea la expresión rescisión pero ello no es correcto,

porque rescisión es sinónimo de nulidad relativa y en este caso no existe ningún vicio de
nulidad.
2. Existe vínculo jurídico. El acto jurídico en virtud del cual surge esta condición
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suspensiva debe cumplir con requisito de existencia y de validez. Dicen los autores que el
deudor condicional no se puede retractar.
3. El acreedor tiene la expectativa de llegar a ser titular del derecho personal

pertinente, aunque según Claro Solar ya tiene el derecho. Mientras no se cumpla la
condición solo tendría un germen de derecho, por eso el Código le da un cierto grado de
protección. Ejemplo, art. 1492, si fallece el acreedor transmite el derecho y en el caso del
deudor transmite la obligación, lo que es más claro con la idea de Claro Solar. Pero esta
regla no se aplica a las asignaciones testamentarias ni a las donaciones entre vivos.
El art. 1492 inciso final dice que el acreedor puede impetrar providencias
conservativas necesarias mientras este pendiente la condición, destinadas a evitar la pérdida
o deterioro de la cosa.
2º Condición suspensiva cumplida
En este estado la condición suspensiva produce como efecto básico que el derecho
nazca o como diría Claro Solar, se adquiere con todas sus consecuencias jurídicas, con ello
se producirán los efectos propios de cualquier derecho personal, como si fuera una
obligación pura y simple. En consecuencia:
a) el derecho se hace actualmente exigible, por tanto, el acreedor se encuentra

facultado para exigir su cumplimiento incluso por la vía coactiva.
b) comienza a correr el plazo de la prescripción extintiva de la acción.
c) si el deudor había pagado estando pendiente la condición, cumplida que sea ésta
ya no podría pedir la restitución.
d) es posible que se dé lugar a la compensación como modo de extinguir las

obligaciones.
e) la obligación es susceptible de novación.
f) el acto jurídico de donde surgió el derecho podría perjudicar a los acreedores del
deudor, y por tanto, es susceptible de ser atacado por la acción pauliana o revocatoria, art.
2468.
g) si el deudor no cumple la obligación se abren las posibilidades para obtener la

satisfacción de su interés a través de las acciones correspondientes.
3º Condición suspensiva fallida
Si falla la condición, supone que el derecho y la obligación correlativa nunca van a
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nacer, o bien desaparece (Claro Solar), por lo tanto:
a) Quedan sin efecto las providencias conservativas que pudo haber impetrado el
acreedor condicional estando pendiente la condición.
b) Si el deudor condicional había enajenado la cosa objeto de la obligación esa

enajenación se consolidará definitivamente.
Cédula Nº 24 La condición resolutoria
24.1 Concepto. Clases
Definición legal de condición: “Es obligación condicional la que depende de una

condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no”. Art. 1473.
Definición legal de condición resolutoria: “se llama…resolutoria, cuando por su

cumplimiento se extingue un derecho”. Art. 1479.
Se elabora un concepto a partir del concepto doctrinario de condición (“hecho futuro

e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho y su obligación
correlativa”).
Así las cosas, se define doctrinariamente a la condición resolutoria como “el

hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho”.
Moreno hace la observación de que suele creerse que la condición suspensiva y la

condición resolutoria son dos cosas completamente distintas, sin ninguna vinculación, pero
ello no es así, pues un mismo hecho para una persona puede constituir una condición
suspensiva y para otra persona puede constituir una condición resolutoria, por ejemplo: “te
doy mi casa, pero si no te titulas de abogado en cinco años pasará a María”. Para él el
hecho constituye una condición resolutoria, pero para María constituye una condición
suspensiva.
La condición resolutoria puede ser:
1. Condición resolutoria ordinaria
2. Condición resolutoria tácita
3. Pacto comisorio. Que a su vez puede ser:
a) Pacto comisorio simple.
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b) Pacto comisorio calificado. Se distingue:
i) En la compraventa por no pago del precio.
ii) En los demás contratos y en la compraventa por el

incumplimiento de otras obligaciones que no sean pagar el
precio.
1. Condición resolutoria ordinaria o expresa
Concepto
“Es un hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho, pero el
hecho puede ser cualquiera, menos el incumplimiento de una obligación contractual”.
Moreno la define como “aquella en la que el evento constitutivo de la condición es

cualquier hecho, salvo el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes
emergentes de un contrato bilateral”.
¿Cómo opera la condición resolutoria ordinaria?
Opera de pleno derecho o por el solo ministerio de la ley, es decir, no se necesita de

sentencia judicial que la declare. No obstante lo anterior, puede ocurrir que el tema se
discuta en tribunales, pero en este caso la sentencia se va a limitar a constatar si el evento
constitutivo de la condición se verificó o no, pero no va a declarar la resolución.
Argumentos:
a) Art. 1479 cuando define a la condición resolutoria, “cuando por su cumplimiento

se extingue el derecho”.
b) Art. 1487 no exige sentencia judicial, sino que dice “cumplida la condición
resolutoria”.
c) Artículos 1479 y 1487 en relación al art. 1489. A partir del contraste de estas
normas, se concluye que el artículo 1489 razona de una manera distinta, pues para
que opere la resolución en este caso, el contratante lo tiene que solicitar, y a quien
se lo solicita es al juez.
Como consecuencia de esto (que opere por el solo ministerio de la ley) cualquier
persona que tenga interés puede presentarse ante los tribunales solicitando la constatación
del evento constitutivo de la condición.
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Además opera con efecto retroactivo, es decir, los efectos no se producen hacia el
futuro, sino que se retrotraen al momento en que se estableció la condición, entendiéndose
que el deudor condicional nunca tuvo derechos sobre la cosa.
Efectos de la condición resolutoria ordinaria
Los efectos de la condición resolutoria ordinaria dependen de los estados en que

dicha condición se encuentra, a saber, pendiente, fallida o cumplida.
1° Efectos de la condición resolutoria ordinaria pendiente
Como la condición resolutoria no afecta a la adquisición del derecho (a diferencia

de la condición suspensiva), el acto o contrato produce todos sus efectos como si fuera puro
y simple, o sea, produce sus efectos normales y naturales, por lo que el derecho puede ser
ejercitado, de manera que el deudor tiene la necesidad jurídica de cumplir la obligación.
También corre el plazo de prescripción extintiva.
2° Efectos de la condición resolutoria ordinaria fallida
Deja de estar frente a la eventualidad de extinguirse por resolución.
Se produce una suerte de consolidación del derecho y de la obligación.
El derecho queda irrevocablemente consolidado, como si el acto o contrato se

hubiere celebrado desde el principio sin condición resolutoria, esto es, puro y simple.
En el caso que el acto hubiere sido un título translaticio de dominio, y a través de la

tradición el adquirente la adquiere sujeta a la condición resolutoria, queda firme su derecho,
igualmente que todas las enajenaciones y gravámenes que hubiere llevado a cabo a su
respecto.
3° Efectos de la condición resolutoria ordinaria cumplida
Cumplida sea la condición, se extingue el derecho de aquel que tenía la cosa sujeta a
la condición resolutoria, razón por la cual el art. 1567 se refiere a ella como un modo de
extinguir las obligaciones.
Mirado desde el acto del cual nació el derecho, este se resolverá, se producirá una
ineficacia en sentido estricto, cae el acto y por eso se extingue la obligación. (Ver cédula
10.2).
Por consiguiente, si el acto es traslaticio de dominio, por ejemplo, la condición era

que se regalaba un departamento hasta que se case, y se cumple la condición, hay que
restituir la cosa, porque la tradición es causada y si se resolvió el titulo ya no tendría causa.
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2. Condición resolutoria tácita

(Ver cédula 24.2 Condición resolutoria tácita)
3. Pacto Comisorio
Reglamentación
Párrafo diez del Título XXIII del Libro IV, artículos 1877 a 1880. Se encuentra
regulado a propósito del contrato de compraventa y, en particular, a propósito de la
obligación del comprador de pagar el precio, lo tiene una explicación histórica, pues así se
reguló en el Derecho romano.
Concepto
“Es la condición resolutoria tácita expresada o explicitada”
Para Luis Claro Solar “es la estipulación por la cual las partes convienen que el
contrato se resolverá si alguna de ellas no cumple sus compromisos”.
René Moreno la define como “la condición resolutoria tácita que las partes estipulan
expresamente, es decir, es aquella en la que el elemento constitutivo de la condición es el
incumplimiento de una de las partes de sus obligaciones emergentes de un contrato bilateral
que las partes estipulan explícitamente en el contrato”.
Del tenor literal del artículo 1877 se podría deducir que el pacto comisorio tiene una
aplicación restringida, referida sólo a la compraventa y, a mayor abundamiento, tratándose
sólo en el caso que la obligación que no se cumpla sea el no pago del precio. Sin embargo,
existe consenso en que puede incluirse en cualquier otro contrato, en base a los siguientes
argumentos:
a) Por la manera en que se encuentra redactado el inciso segundo del art. 1877, que
señala que esta siempre en la compraventa y utiliza una “;” y cuando se expresa toma el
nombre de pacto comisorio, o sea en cualquier otro contrato.
b) Hay otras disposiciones que hacen referencia a la condición resolutoria tácita y al

pacto comisorio, cuando esta se expresa. Por ejemplo, el art. 1950, en materia de
arrendamiento que expira del mismo modo que los otros contratos, podrá expirar por
resolución. Lo mismo en el art. 2101 y en el art. 2271 que dice “salvo que los contratantes
hayan estipulado otra cosa”.
Clases de Pacto Comisorio
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a) Pacto comisorio simple
“Es aquel en que se estipula que se resolverá el contrato en caso de no cumplirse lo

pactado”, no implica sino plasmar en el contrato el art. 1489.
Los autores señalan que el pacto comisorio simple no tiene mayor trascendencia,
porque según el art. 1878 no priva al vendedor de la elección de acciones a que se refiere el
art. 1873, esto es, pedir el cumplimiento o la resolución. Si esto es así, significa que la
resolución no ha operado de pleno derecho, de manera que si no hay pacto comisorio
simple se llega al mismo efecto por aplicación de la condición resolutoria tácita.
Efectos
Produce exactamente los mismos efectos que la condición resolutoria tácita, por lo
tanto, requiere resolución judicial. Pero, en lo que dice relación con el plazo de
prescripción, hay diferencias, ya que el art. 1880 da la siguiente regla: “El plazo de
prescripción es el prefijado por las partes contados desde la fecha del contrato siempre que
no exceda de 4 años”.
b) Pacto Comisorio Calificado
“Es aquel en que se estipula que el contrato se resolverá ipso facto en caso de
incumplimiento de una de las partes”
Por lo tanto, implica también plasmar el art. 1489, pero agregando una cláusula de
resolución ipso iure por el solo incumplimiento, para lo cual no existe una formula
sacramental, se puede señalar de distintas maneras.
El Código contempla esta posibilidad sin embargo le da un tratamiento distinto, asi

se deben distinguir dos situaciones:
i) Pacto comisorio calificado en la compraventa por no pago del precio (art.

1879).
Este artículo 1879 altera la voluntad de la partes, pues habiendo éstas establecido
que el contrato se resolverá ipso facto por no pagarse el precio, el legislador le da al
comprador la posibilidad de hacerlo subsistir, pagando el precio en un plazo de 24 horas
siguientes a la notificación de la demanda, por lo que no necesariamente se producirá la
resolución.
El plazo para pagar es de 24 horas y no de un día porque, aunque cronológicamente

24 horas equivalen a un día, si el plazo fuese de un día correría hasta la medianoche, en
cambio en este caso son 24 horas, por ejemplo, si la demanda se notifica hoy día a las 8:30
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el plazo de 24 horas vence mañana a las 8:30, pero si el plazo fuese de un día vencería
mañana a la medianoche.
Este plazo, además, se cuenta desde la notificación judicial de la demanda, de ahí

la importancia que se deje constancia de la hora en que se verifica la notificación.
Este plazo es de horas y si el acreedor se rehúsa a aceptar el pago se puede recurrir

al pago por consignación. Además el pago debe ser total, es decir debe comprender lo
adeudado con todos sus accesorios como reajustes e intereses. El pago debe reunir todos los
requisitos de éste.
Sin embargo igual su alcance es restringido ya que no priva al vendedor del derecho
de opción que le da el art. 1873, esto es demandar el cumplimiento o la resolución.
¿Se necesita juicio?
Como el vendedor deberá optar, se razona sobre la base de que sí se necesita un

juicio, pues la opción la ejercerá mediante la interposición de la demanda. Ello se
argumenta con que el plazo del art. 1879 se cuenta desde la notificación de la demanda.
¿Cuándo se produce la resolución?
Hay tres opiniones al respecto:
1º La mayoría de los autores, entre ellos Somarriva y Peñailillo, sostienen que la

resolución se produce ipso iure transcurrido el plazo de 24 horas, porque esa es la
oportunidad que la ley da al comprador para pagar y hacer subsistir el contrato, de manera
que debe entenderse que si transcurre el plazo sin que el comprador haya pagado, ya no
será posible hacerlo pues se habrá notificado la resolución.
2º Algunos autores estiman que la resolución sólo se produce una vez que la
sentencia que la declara ha quedado firme y ejecutoriada, porque habiéndose iniciado un
juicio, éste necesariamente ha de terminar con una sentencia, de manera que no tendría
sentido presentar una demanda de resolución y que esté efecto se produjese sin la sentencia.
3º Una opinión muy minoritaria sostiene que la resolución se produce ipso iure al
momento en que se verifica el incumplimiento, porque esa ha sido la voluntad de las partes,
la cual debe ser respetada.
Importancia de este tema: Se presenta cuando se ha demandado la resolución y ha

transcurrido el plazo de 24 horas sin que el comprador pague, pero el juicio no termina por
una sentencia definitiva, por ejemplo, hubo abandono del procedimiento. Si decimos que la
resolución opera transcurrido el plazo de 24 horas en este caso ya se verificó, pero si
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sostenemos que se requiere de la sentencia la resolución aún no se habrá verificado.
Prescripción del pacto comisorio calificado
Se aplican las mismas reglas del pacto comisorio simple, ya que el art. 1880 se
refiere a ambos.
El plazo de prescripción del pacto comisorio comienza a correr desde la fecha del
contrato, ¿qué ocurre si la obligación de una de las partes estaba subordinada a una
condición suspensiva o a un plazo suspensivo?, por ejemplo, si en la compraventa se
estipula que el comprador pagará el precio después de transcurridos 5 años desde la fecha
del contrato.
Se ha entendido que pese a que en este caso la acción que nace del pacto comisorio
muere antes de nacer, si estamos frente a un contrato bilateral nada obsta a que se pueda
hacer uso del mecanismo de la condición resolutoria tácita, pues en este caso el plazo de
prescripción se cuenta desde que la obligación se hizo exigible.
ii) Pacto comisorio calificado en los demás casos.
Dado que el Código sólo lo reguló a propósito de una obligación particular de la

compraventa, surge la pregunta de si es posible establecerlo en otros casos, y se ha llegado
a la conclusión de que sí es posible.
Sin embargo, hay ciertos contratos en que no se podría, por ejemplo, en la

transacción, porque éste es un equivalente jurisdiccional y el pacto comisorio es una forma
de condición resolutoria y en una sentencia no puede haber una condición, porque esta
busca certeza y la condición es un hecho incierto.
También en aquellos casos en los que la ley ha regulado la terminación de ciertos

contratos estableciendo imperativamente ciertos plazos, como ocurre en el arrendamiento
de predios urbanos.
Entonces, en el contrato de compraventa por las otras obligaciones y en los otros

contratos, el pacto también supone una cláusula de resolución automática.
La gran diferencia con el primer caso es que si se produce el incumplimiento, y por

tanto, se cumple la condición, simplemente opera la resolución automática, sin necesidad
de intervención judicial.
En esta materia hay que aplicar las normas del contrato de compraventa y la
doctrina esta conteste, en que el acreedor no esta privado de optar entre la resolución y el
cumplimiento forzado, según lo que establece el 1878.
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Si se opta por la ejecución esta renunciando a la resolución que se incorporó

mediante el pacto comisorio, y el contrato se mantendrá vigente. Si opta por la resolución
se entiende que opero desde el incumplimiento.
24.2 Condición resolutoria tácita
1. Reglamentación
El Código la regula en el art. 1489, a propósito de las obligaciones condicionales.

Sin embargo, autores como Enrique Barros y Hernán Corral, entre otros, critican su
ubicación, señalando que hoy en día la tendencia es regularla en el título referente a los
efectos de las obligaciones, fundamentalmente por dos razones: a) por razones de técnica
jurídica o técnica legislativa, pues es criticable que el incumplimiento del contrato sea
considerado una condición; y b) porque en realidad, la condición resolutoria tácita es uno
de los remedios contractuales con que cuenta el acreedor, es decir, es uno de aquellos
medios con que cuenta el acreedor contractual para obtener la satisfacción de su interés.
2. Concepto
“Es aquella condición que se encuentra en todo contrato bilateral y que consiste en
que no se cumpla lo pactado por la otra parte”.
Moreno la define como “aquella en la que el evento constitutivo de la condición

consiste en el incumplimiento de una de las partes de sus obligaciones emergentes de un
contrato bilateral y que va envuelta en todo contrato bilateral”.
3. Antecedentes Históricos
El Derecho Romano no conoció la condición resolutoria tácita, ya que si una de las

partes no cumplía, la otra solo podía pedir el cumplimiento de la obligación. Solamente con
la lex comisoria se estableció un mecanismo similar a la condición resolutoria tácita, ya que
se establecía si el comprador no pagaba el precio, podía el vendedor dejar sin efecto el
contrato.
Se estima que fueron los Canonistas quienes establecieron la condición resolutoria

tácita, puesto que se estimó que no era equitativo que el contratante diligente continuara
vinculado con un contratante negligente, ya que por razones de equidad no era justo
continuar vinculado con quien no respeta la palabra dada.
4. Características de la condición resolutoria tácita.
a) Es un elemento de la naturaleza de los contratos bilaterales, es decir, no es

esencial, de manera que las partes pueden, en virtud del principio de la autonomía de la
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voluntad, eliminarla de un contrato bilateral, pero si las partes nada dicen se entiende
incorporada al contrato.
b) Es un efecto particular de los contratos bilaterales. Luís Claro Solar estima que
también procede en algunos contratos unilaterales, como la prenda civil y el comodato.
i) La prenda civil: es un contrato real, ya que se perfecciona mediante la

entrega que la cosa empeñada y es unilateral porque sólo resulta obligado el
acreedor prendario a restituir la cosa empeñada. Según el art. 2396 inc. 3º si el
acreedor prendario abusa de la cosa empeñada perderá su derecho de prenda y el
deudor prendario podrá pedir de inmediato la restitución de la cosa empeñada, de
manera que según esta opinión estaría operando la condición resolutoria tácita.
Frente a esto el profesor René Abeliuk señala que lo que aquí hay es una
sanción frente al incumplimiento de una obligación accesoria como es el cuidado de
la cosa.
ii) Situación en el Comodato: según el art. 2177 el comodatario debe

emplear la cosa prestada para le uso convenido y a falta de convención según el uso
ordinario de las cosas de su clase, pero si el comodatario no cumple con esta
exigencia el comodante está autorizado a pedir la restitución inmediata de la cosa
prestada aunque para la restitución se haya estipulado un plazo.
René Abeliuk señala que aquí hay un incumplimiento en cuanto al uso de la

cosa que autoriza al comodante a pedir anticipadamente el cumplimiento de la
obligación de restituir, lo que constituye una especie de caducidad del plazo.
5. Considerada como una condición, presenta las siguientes características
a) Es resolutoria.
b) Es de origen legal.
c) Es negativa, consiste en que algo no acontezca.
d) Es tácita, se subentiende en todo contrato bilateral.
e) Es simplemente potestativa, pues depende de un hecho voluntario del deudor que

no cumple
6. Fundamento
La doctrina se ha preguntado cual es el fundamento de que frente al

incumplimiento, el acreedor pueda decidir pedir la resolución del contrato y no el
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cumplimiento especifico. Se han dado los siguientes fundamentos:
a) La teoría de la causa: ya que según la teoría clásica, la causa de la obligación en

los contratos bilaterales es la obligación de la contraparte, de manera que si una de las
partes no cumple a la obligación de su contraparte le estaría faltando la causa.
En Chile se discute este fundamento, ya que si falta la causa, está faltando un

requisito de existencia del acto jurídico, en consecuencia la sanción debiera ser la
inexistencia o la nulidad absoluta. Además el acreedor podía optar por pedir el
cumplimiento y eso supone que hay obligación, por tanto, hay causa también.
b) Teoría de la suposición: se entiende que si las partes hubiesen previsto y

regulado lo que ocurriría en caso de incumplimiento, habrían establecido la misma
condición resolutoria tácita. En consecuencia, lo que está haciendo la ley es interpretar la
voluntad de los contratantes.
c) La equidad: si en un contrato bilateral una de las partes no cumple, lo equitativo

sería que su contraparte pudiera dejar sin efecto el contrato.
d) La interdependencia de las obligaciones: Jorge López Santa María dice que

como hablamos de un contrato bilateral, su estructura supone que las obligaciones de una
parte son interdependientes de las obligaciones de la otra parte, de manera tal, que cualquier
evento que afecte a la obligación de una parte producirá consecuencias o efectos en
obligaciones de la otra parte, y ese efecto, es pedir la resolución.
24.2.1 Requisitos de la condición resolutoria tácita
Los requisitos, según la doctrina tradicional, que deben cumplirse para que
efectivamente se solicite la resolución y que además esta sea acogida, son cuatro, a saber:
1. Contrato bilateral
2. Que quien solicita resolución haya cumplido o, al menos, este llano a cumplir
(contratante diligente)
3. Incumplimiento del deudor (contratante negligente)
4. Declaración judicial
1. Contrato bilateral
Lo dice en forma expresa el art. 1489 y es reiterado, en materia de compraventa, por
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el art. 1826. La condición constituye un elemento de la naturaleza.
¿Qué pasa con los unilaterales?
El problema no está en incorporarla, porque de hacerlo, habría que explicitarla y no

sería sino un pacto comisorio, el problema es si puede solicitarse la resolución cuando nada
se ha dicho.
René Abeliuk considera que en general la resolución no puede operar en los

contratos unilaterales, ya que el art. 1489 es claro respecto de que debe ser bilateral.
Finalmente sería igual a la terminación anticipada y en esta materia hay normas expresas
que permiten y que rechazan dicho término.
Así, en el caso del comodato, art. 2177; en la prenda, art.2396; señala además, que
si bien podría ser aplicable en la renta vitalicia, el propio legislador niega esta posibilidad
en el art. 2271, por lo que para que tenga aplicación debe ser expresada.
Por su parte, Claro Solar cree que puede estar presente aunque no haya cláusula
expresa, dice que si el legislador incorporó normas similares al art. 1489 es porque su
intención es que este presente, y en otros casos dijo expresamente que no se podía, porque
su intención es que por regla general este presente.
El otro punto que debe ser dilucidado, dice relación con el hecho que si bien el art.
1489, declara que la condición resolutoria tácita va envuelta en todo contrato bilateral, hay
ciertas limitaciones y variaciones.
En efecto, en el caso de los contratos de tracto sucesivo, la naturaleza misma del

contrato no permite que ella tenga efecto retroactivo, por lo que cuando ella procede, sólo
opera para lo futuro, caso en que pasa a denominarse “terminación”.
Por su parte, en lo que respecta a la partición, si bien ella participa de los caracteres
de un contrato, de conformidad a lo que dispone el art. 1348, no es procedente la resolución
si un adjudicatario no paga a los demás los alcances que hubiere quedado debiendo. En
efecto, en primer lugar, el art. 1348 se refiere a la nulidad y la rescisión; y en segundo
lugar, porque permitir la resolución implicaría negar el efecto declarativo de la partición.
2. Que quien solicita resolución haya cumplido o, al menos, este llano a cumplir
(contratante diligente)
Contratante diligente es el que ha cumplido con sus obligaciones o, al menos, está

llano a cumplirlas. Este requisito se desprende del art. 1552, a propósito de la excepción de
contrato no cumplido, ya que si ninguno de los contratantes ha cumplido o está llano a
cumplir no puede haber mora del deudor.
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¿Qué se entiende por “estar llano a cumplir”? Significa que no basta con que
exista la intención de cumplir, sino que es necesario que esa intención se haya exteriorizado
en hechos positivos, o sea, debe haber un principio de ejecución en la obligación.
Por ejemplo, se celebra un contrato de construcción de un inmueble que tenía que

estar listo en una determinada fecha, pero no se cumplió y el acreedor tampoco ha pagado
todo lo que debía, habría principio de ejecución si el reconoce la deuda y deposita las
cuotas que debe en la cuenta del tribunal.
3. Incumplimiento del deudor (contratante negligente)
Contratante negligente es aquel que no ha cumplido con su obligación, no está llano

a cumplir y no tiene una condición suspensiva pendiente o un plazo suspensivo pendiente
para el cumplimiento. Analizaremos el carácter y la envergadura del incumplimiento.
Carácter del incumplimiento
Tradicionalmente se exigía un incumplimiento imputable, es decir, que sea con dolo

o culpa. Moreno afirma que el incumplimiento le debe ser imputable, esto quiere decir, que
el incumplimiento del contratante negligente debe ser a título de culpa o de dolo, lo que
resulta lógico, pues nuestro sistema de responsabilidad civil responde fundamentalmente a
un sistema subjetivo, en el que los factores de atribución de responsabilidad son la culpa y
el dolo.
Hoy en día, algunos autores critican que el incumplimiento tenga que ser imputable.
Peñailillo, entre otros, dice que no necesariamente el incumplimiento del deudor tiene que
ser con dolo o con culpa. Este último autor afirma que la resolución es de carácter objetivo,
es decir, basta el incumplimiento, sin tener que entrar a calificarlo.
La razón por la que se exigía un incumplimiento imputable, según Peñailillo, es

porque habría una confusión entre los requisitos para solicitar la resolución y los requisitos
para solicitar la indemnización, así, se entendía que como se pedía indemnización, tenia que
haber un incumplimiento culpable.
En suma, para la postura tradicional, se exige un incumplimiento imputable; y para

la doctrina más actual, basta hablar de incumplimiento. Con todo, este es un tema
discutible.
Envergadura del incumplimiento
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Existen tres posturas al respecto:
A) Postura tradicional
Como la ley, en al artículo 1489 no distingue, bastaría cualquier incumplimiento

para que el acreedor diligente pueda solicitar la resolución. Esta opinión se funda en dos
principios del pago: la identidad, o sea, que se debe pagar aquello a que se estaba obligado;
y la integridad, o sea que el pago debe ser total.
En consecuencia, si no se cumple con estos principios, derechamente hay

incumplimiento y como el art. 1489 no distingue entre los tipos de incumplimiento el
contratante diligente estaría siendo autorizado a solicitar la resolución.
Se puede contra argumentar esta postura por dos razones:
a) El hecho que el art. 1489 no exija expresamente un incumplimiento de cierta

entidad no prueba nada, porque esta misma norma tampoco contempla expresamente otros
requisitos que para la doctrina son indiscutidos, por ejemplo, la imputabilidad.
b) Porque a lo largo del Código hay una serie de disposiciones en las que se
reglamenta formas especiales de resolución y en todas ellas se exige que el incumplimiento
sea de cierta entidad, por ejemplo:
i) Evicción parcial, art 1852 inciso 4º.
ii) Vicios redhibitorios, art 1858 nº 2 y 1868.
iii) Arrendamiento, art 1926 inciso 2º y 1928 inciso 3º.
iv) Venta en relación a la cabida o superficie, art 1832.
B) Postura intermedia
No basta cualquier incumplimiento, sino que debe referirse a obligaciones

esenciales del contrato, de manera que no procedería, por ejemplo, frente al incumplimiento
de obligaciones accidentales. Por lo tanto, debe realizarse un análisis de las obligaciones,
porque sólo habilita para demandar la resolución el incumplimiento de una obligación de la
esencia o de la naturaleza.
Se critica esta postura, pues perfectamente puede concebirse el caso de un

incumplimiento de una obligación accidental que sea extremadamente relevante para la
economía de las partes en el contrato, y que sea más grave que no cumplir otra obligación.
Dentro de esta opinión los autores entregan diversos fundamentos, así:
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a) Don Luis Claro Solar señala que esta materia se rige más por la equidad que por
el rigor de la ley, de manera que no sería equitativo que frente a un incumplimiento de poca
importancia el contratante diligente pueda demandar la resolución.
b) Álvaro Quintanilla sostiene que el art. 1489 debe interpretarse en el contexto de

los principios generales del Derecho Civil, de esta manera:
i) Si aplicamos el principio de la conservación de los contratos aparece de

manifiesto que un incumplimiento insignificante no perturba la interdependencia
económica de las prestaciones de las partes, de manera que no justifica que se pueda
demandar la resolución.
ii) El principio de la buena fe en virtud del cual si el contratante diligente demanda

la resolución frente al incumplimiento insignificante estaría actuando de mala fe.
iii) La reprobación del abuso del derecho: pues en este caso el contratante diligente
estaría haciendo un ejercicio abusivo de su derecho.
C) Doctrina Moderna
Postula que antes de determinar a priori si se puede elegir con entera libertad, hay
que analizar la envergadura del incumplimiento del deudor.
Peñailillo dice que en esta materia hay dos principios en pugna:
a) Principio de preservación o conservación de los contratos. El contrato es un

medio de satisfacción de intereses, por lo que debe estar revestida de una cierta confianza.
b) Principio que mira a las partes del contrato en forma más concreta. El acreedor al
celebrar el contrato pretende satisfacer un interés, el cual debe ser cautelado.
Entonces, si se sabe que no se va a cumplir, ¿se justifica mantener atado al

acreedor? Prado afirma que en Derecho comparado se ha señalado que se podría solicitar la
resolución en forma anticipada, aun cuando la obligación no se actualmente exigible.
Frente a esta pugna, podemos decir que no basta cualquier incumplimiento sino que
este debe ser relevante, pues de lo contrario habría un abuso del derecho.
Ejemplo de la cocina inconclusa: se celebra un contrato de construcción de un

inmueble de 380 metros cuadrados, con un plazo expreso, y al cumplirse éste se entrega el
inmueble, pero no se alcanzaron a terminar las ventanas de la cocina ¿podría solicitarse la
resolución en virtud del art. 1489?
En principio, se podría decir que sí, porque la ley no distingue, sin embargo el
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incumplimiento no es relevante. El problema es determinar bajo que criterios se hará esta

calificación.
El parámetro mas claro es el de la esencialidad del incumplimiento, de manera que

solo un incumplimiento esencial habilita a pedir la resolución. Algo similar establecen los
principios de unidroit y los principios europeos de los contratos.
Diez Picasso dice que para la doctrina y jurisprudencia española, habría

incumplimiento esencial si se frustran las expectativas o el fin del contrato, o se quiebra la
finalidad económica del mismo, o se impide el fin práctico del mismo, etc.
Este tema es importante desde el punto de vista de la buena fe objetiva, pues no se

estaría cumpliendo con este deber por parte del que solicita la resolución por un
incumplimiento irrelevante.
4. Declaración judicial
Se desprende del tenor literal del art. 1489, se entiende que cuando el acreedor
ejerce su derecho de opción lo hace mediante una demanda.
Además en las normas del pacto comisorio también se razona sobre la base de que
es necesaria la declaración judicial, así en los arts. 1873, 1878 y 1879.
Si no requiriera sentencia judicial, no podría enervarse por la excepción de pago del

art. 310 del Código de Procedimiento Civil.
¿Qué pasa si se pide la resolución y el juicio lleva dos años tramitándose y el deudor
paga y opone dicha excepción? El tribunal tendría que acogerla y rechazar la resolución,
además de la indemnización y de condenar en costas al acreedor, lo cual no es justo para él,
pero no sería lo mismo si él le permitiera que le pague, pero si se confunde, todo va a
depender del deudor, de lo que el quiera, lo que va en contra del art. 1489.
El art. 310 del Código de Procedimiento Civil sólo se refiere a la época de oponer la
excepción, pero no hay que confundirse con el momento en que se haga el pago antes de la
notificación de la demanda.
Se ha planteado la posibilidad de pedirla en forma anticipada, si es que se sabe que

no se va a cumplir, aunque la deuda no sea actualmente exigible.
¿Qué ocurre si ambos contratantes son negligentes, opera o no la condición

resolutoria tácita?
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1. Algunos autores estiman que no procede la condición resolutoria tácita.
Argumentos:
a) Si ninguno de los contratantes ha cumplido, ninguno de ellos se encuentra

constituido en mora por aplicación del art. 1552.
b) El tenor literal del art. 1489, que parte de la base que el contrato no se ha
cumplido por parte de solo uno de los contratantes.
c) Si ninguno de los contratantes ha cumplido, ellos ya se encuentran en una

situación de equilibrio y, por lo tanto, no puede operar la condición resolutoria tácita.
d) Además, en el Código hay disposiciones en las que expresamente se exige que

haya un contratante diligente y uno negligente, por ejemplo, en el art 1826 inc 2º y 3º.
2. Otros autores dicen que procede la condición resolutoria tácita, pero sin derecho a
demandar la indemnización de perjuicios.
Argumentos:
a) En estricto rigor, la mora del deudor es un requisito de la indemnización de

perjuicios y no de la condición resolutoria tácita, por lo tanto, si no hay mora, de todas
maneras puede demandarse la resolución.
b) Si la condición resolutoria tácita opera cuando uno de los contratantes es

negligente, con mayor razón debiera operar cuando ambos son negligentes.
c) Esta situación no se encuentra expresamente reglamentada en el Código, o sea,

hay una laguna legal que debe llenarse con la equidad. Si ninguno de los contratantes ha
cumplido aparece claro que su voluntad es la de no perseverar en el contrato, de manera
que lo equitativo sería permitir que pudieran dejarlo sin efecto.
¿Qué ocurre si en el rol del contratante diligente hay varias personas? ¿Podrían
algunas demandar el cumplimiento y las otras demandar la resolución?
Se ha entendido que no, porque se trata de peticiones incompatibles. En efecto, el

cumplimiento supone que el contrato va a subsistir, en cambio, la resolución supone dejar
sin efecto el contrato. El Código no da esta solución expresamente, pero se llega a ella por
aplicación del art 1526 nº 6, ya que habría una alternativa para el contratante diligente de
demandar cumplimiento o resolución, de manera que si hay varias personas en ese rol
deben actuar de consuno.
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¿Qué ocurre en aquellos casos en que se advierte una necesidad de colaboración,

procede o no la condición resolutoria tácita?
Por ejemplo, Pedro encarga a Juan que haga una estatua, señalan que el plazo de
entrega de la estatua será dentro de 6 meses. Pedro paga el precio y además señala que le
deberá proporcionarle el mármol a su co-contratante. Pedro entrega el mármol 5 meses
después, Juan evidentemente no alcanza a hacer la estatua en un mes y, por lo tanto, no
cumple dentro del plazo. ¿Puede Pedro poner en movimiento el mecanismo de la condición
resolutoria tácita?
En estos casos se estima que no procede la condición resolutoria tácita por las
siguientes razones:
a) No hay imputabilidad del deudor.
b) No hay constitución en mora del deudor.
c) El contratante diligente está actuando de mala fe.
d) El contratante diligente estaría siendo un ejercicio abusivo de su derecho.
Acción resolutoria
Concepto
“Es aquella que tiene por objeto dejar sin efecto un contrato por haber operado una
condición resolutoria tácita o un pacto comisorio”
Elementos
a) El sujeto activo es el contratante diligente.
b) El sujeto pasivo es el contratante negligente.
c) El objeto pedido que se deje sin efecto el contrato.
d) La causa de pedir es el incumplimiento por parte del contratante negligente.
Opera en la condición resolutoria tácita, en el pacto comisorio simple y en el pacto

comisorio calificado por no pago del precio en la compraventa, pues en estos casos la
resolución no opera ipso iure (con todo, hay discusión en el último caso cuando el
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comprador no paga en el plazo).
En la condición resolutoria tácita y en el pacto comisorio calificado no se requiere

una sentencia para que opere la resolución, lo que no quiere decir que nunca vaya a
pronunciarse un tribunal, lo que pasa es que este puede constatar la resolución pero no
declararla.
Características
a) Acción personal, pues protege el derecho personal que tiene el acreedor, y que
es, precisamente, el que el deudor no le cumplió.
b) Acción patrimonial, por lo tanto (y esto vale para todas las acciones
patrimoniales) es: renunciable, transferible, transmisible y prescriptible.
Al respecto de la prescripción, el art. 1880, a propósito del pacto comisorio, indica

que el plazo lo pueden establecer las partes, pero hay un máximo que es de cuatro años,
contados desde la fecha del contrato.
¿Se aplica a todos los casos de condición resolutoria tacita? No, porque esta tiene un
ámbito más amplio, por tanto, habría que aplicar la regla general de cinco años desde que la
obligación se hizo exigible.
¿Qué pasa con el pacto comisorio simple? La doctrina entiende que el plazo del art.
1880 sólo es aplicable a la compraventa, de modo que si el pacto comisorio simple esta
fuera de una compraventa, habría que aplicar el plazo de cinco años.
De modo tal, que el art. 1880 se aplicara al pacto comisorio calificado por no pago
del precio y al pacto comisorio simple en la compraventa.
c) Acción mueble o inmueble.
d) Acción indivisible.
24.2.2 Efectos
La resolución “es el efecto de la condición resolutoria cumplida” (Ver Cédula

10.1).
Hay que distinguir los efectos en dos ámbitos: en relación a las partes y respecto
de terceros.
1. Efectos en relación a las partes
491

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En lo que respecta al deudor condicional, surge como obligación la de restituir la

cosa, de acuerdo a lo que dispone el art. 1487, lo que es natural, pues el derecho que dicho
deudor tenía sobre la cosa se resuelve. Opera con efecto retroactivo y se procede a la
restitución de las cosas.
Esta restitución se lleva a cabo con las siguientes observaciones:
a) Los aumentos y mejoras le pertenecen al acreedor, según el art. 1486,

manifestación de la retroactividad de la resolución en este aspecto. Cabe señalar que se ha
criticado este efecto, pues el acreedor nada debe al deudor por las mejoras que hubiere este
introducido en la cosa en el tiempo intermedio, enriqueciéndose injustificadamente el
acreedor condicional.
b) Las disminuciones y deterioros los sufre el acreedor sin tener derecho a rebaja
alguna, por lo que opera con efecto retroactivo, salvo culpa del deudor. Por tanto, si la cosa
sólo ha sufrido deterioros, el deudor sigue manteniendo intacta su obligación de entregar,
pero entrega en el estado que la cosa se encuentre. Art. 1486.
c) Si la cosa se ha perdido fortuitamente no hay obligación por parte del deudor, se

exonera, pero si la pérdida ha sido culpable, el acreedor puede pedir la resolución o el
precio mas la indemnización de perjuicios. Cabe agregar, sin embargo, que las partes
pueden perfectamente alterar estas reglas en materia de responsabilidad y, por ejemplo,
responsabilizar al deudor condicional, incluso de la pérdida fortuita.
d) Respecto de los frutos, no hay efecto retroactivo. El art. 1488 dispone que una
vez verificada la condición no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, a
menos que la ley, el testador, el donante o los contratantes, hayan dispuesto lo contrario.
Cabe precisar que el Código es original en este punto, puesto que no hay regla similar en el
CODE, por lo que ahí ha sido un aspecto debatido en la doctrina.
e) En cuanto a los actos de administración que lleva a cabo en el tiempo intermedio

el deudor, ellos quedan firmes, de manera tal, que han sido válidamente ejecutados por el
deudor durante la pendencia de la condición.
2. Situación respecto de terceros. Art. 1490 y 1491.
En esta materia hay dos normas fundamentales: el art. 1490 y el art. 1491. El
primero se refiere a los muebles y el segundo a los inmuebles (esta presente el principio de
la protección a la propiedad raíz). Se dice que sería recomendable fundirlos en una sola
norma, pues no es justificable mantener la diferencia, si hay muebles más valiosos que los
inmuebles.
El art. 1490 incluye al plazo y a la condición, además habla de reivindicación.
492

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Mientras que el art. 1491 sólo dice condición y habla de resolver el derecho del tercero.
Puede ocurrir que estando pendiente la condición resolutoria, el deudor condicional

enajene o grave la cosa objeto de la obligación condicional, de manera que el tercero es la
persona a cuyo favor se enajenó o gravó dicha cosa.
Para saber si la resolución afecta o no al tercero hay que distinguir si se trata de una
cosa mueble o si se trata de un inmueble:
a) Si se trata de cosa mueble: A partir del art. 1490 se desprende que la resolución
va a afectar a los terceros de mala fe, para estos efectos, se entiende por mala fe el
conocimiento de la existencia de la condición resolutoria. Se entiende por buena fe la
ignorancia de la existencia de la condición resolutoria.
Régimen probatorio de la buena fe. Los autores están contestes en que se aplica la
regla del art. 707, esto es, que la buena fe se presume, porque pese a que esta norma esta
ubicada a propósito de la posesión, sus términos son muy amplios y además resulta
armónico con el sistema del Código.
Moreno estima lo contrario. El art. 707 está en la posesión y si el legislador

estableció una presunción para una materia, se aplica sólo para esa materia en específico.
Por tanto, hay que aplicar el principio del onus probandi, esto es, que lo normal se presume
y lo normal es que las personas estén de buena fe.
Análisis del art. 1490
1. Si el que debe una cosa mueble. Los autores discuten si está bien empleada la
expresión debe.
Opiniones:
a) Alessandri sostiene que esta mal empleada, porque si la condición resolutoria esta
pendiente, el deudor condicional es dueño y por lo tanto nada debe.
b) Claro Solar señala que esta expresión esta correctamente empleada, porque si la
condición resolutoria cumplida opera con efecto retroactivo se entiende que el deudor
condicional nunca tuvo derecho sobre la cosa sino que siempre la ha debido.
2. A plazo. Esta expresión es incorrecta, porque el que debe una cosa mueble a plazo
es una persona que tiene un título de mera tenencia que no autoriza para enajenar.
3. Bajo condición suspensiva. Esta expresión no esta bien empleada, porque si se

tiene una cosa bajo condición suspensiva se tiene un germen de derecho que no autoriza su
enajenación.
493

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4. Bajo condición resolutoria. Esta expresión esta correctamente empleada.
5. La enajena. ¿En qué sentido esta tomada la palabra enajenar? Preguntamos esto
porque la palabra enajenar tiene dos acepciones y para saber cual recogió el art. 1490 hay
que examinar que ocurre con los distintos derechos reales, así, se dice que queda solo
comprendido el dominio
Comentario: A partir del análisis de esta disposición los autores señalan que su
redacción correcta debiera ser “si el que tiene una cosa mueble sujeta a una condición
resolutoria la enajena no habrá derecho a reivindicarla contra terceros poseedores de
buena fe”.
b) Si se trata de cosa inmueble. Según el art. 1491 los terceros se verán afectados
cuando la condición constaba en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura
pública.
Comentarios:
1º La condición resolutoria tácita ¿consta en el título? Preguntamos esto porque la

condición resolutoria ordinaria y el pacto comisorio deben estipularse expresamente, no así
la condición resolutoria tácita.
Antes la doctrina entendía que constaba en el titulo cuando se señalaba en términos

explícitos y formales y por tanto, la condición resolutoria tácita no constaría. Sin embargo,
hoy, aplicando lo que dice la RAE, constar significa que la cosa sea cierta y la condición
resolutoria tácita es una cosa cierta.
Se ha entendido que la condición resolutoria tácita se encuentra incorporada en el

título respectivo si el contrato da cuenta de obligaciones pendientes, porque sólo de esta
forma puede ocurrir que se produzca el incumplimiento.
2º La exigencia de que el título se encuentre inscrito u otorgado por escritura

pública ¿es copulativa o disyuntiva?
a) Algunos autores estiman que son requisitos copulativos, porque la sola escritura
pública no es suficiente, ya que el título por si solo no constituye enajenación, sino que
requiere de la tradición y ésta se verifica por la inscripción.
La sola inscripción tampoco sería suficiente porque el conservador sólo inscribe

escrituras públicas, de manera que necesariamente debe otorgarse este tipo de escrituras.
b) Otros autores estiman que son requisitos disyuntivos, porque deben interpretarse
en función de la enajenación, o sea, de la forma cómo se hace la tradición, y si bien es
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cierto que la tradición es hace mediante la inscripción, ello ocurre por regla general, porque
excepcionalmente tratándose de las servidumbres activas la tradición se hace por escritura
pública, de manera que el art. 1491 se esta refiriendo a las dos formas en que puede hacerse
la tradición de derechos reales sobre inmuebles.
3º ¿Qué se entiende por título respectivo? Preguntamos esto porque nos vamos a
encontrar con 2 títulos:
i) El primero es el título en cuya virtud se contrae la obligación condicional, esto es,

el título en cuya virtud adquiere el deudor condicional.
ii) Pero además hay un segundo título, en cuya virtud adquiere el tercero.
Se ha entendido que la referencia está hecha al primer título, o sea, a aquel en cuya
virtud adquiere el deudor condicional, porque sostener que la referencia está hecha al
segundo título implicaría sostener que basta con que el deudor condicional y el tercero se
pongan de acuerdo en urdir la condición resolutoria en este título para que se eluda esta, lo
que no resulta razonable
4º ¿Qué ocurre si la condición resolutoria no consta en el título sino en una

contraescritura? En principio la contra escritura es inoponible a terceros, de manera que se
entiende que la resolución no podría afectar a esos terceros. Para que la contra escritura sea
oponible a terceros y, en consecuencia, se entienda que la resolución puede llegar a
afectarlos, la condición que consta en el título debe cumplir con los requisitos del artículo
1707.
Si se reúnen los requisitos del art. 1491 ¿significa que el tercero estaba de mala fe?
i) Algunos autores sostiene que no, es decir, que tratándose de los inmuebles no hay
un tema de buena o mala fe, sino que se trata de una cuestión estrictamente objetiva.
Argumentos:
a) Si se tratase de un tema de buena o de mala fe, no tendría sentido la distinción

que hizo el legislador entre bienes muebles e inmuebles y hubiese tratado esta materia en
un solo artículo, señalando que la resolución afecta a terceros de mala fe, pero sí hizo esta
distinción es porque su tratamiento es distinto.
b) Junto con hacer la distinción entre muebles e inmuebles, el legislador en el

artículo inmediatamente anterior, o sea, en el caso de los muebles, se refirió a la buena o
mala fe, de manera que el criterio, tratándose de los inmuebles, necesariamente debe ser
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otro, porque de contrario no tendría sentido esta distinción.
ii. Otros autores sostienen que sí, porque si se reúnen los requisitos que señala el
artículo 1491, el tercero estaba en condiciones de tomar conocimiento acerca de la
existencia de la condición resolutoria, es decir, sabía o debía saber de la existencia de esta y
si no supo fue debido a su propia negligencia. La razón por la cual el legislador estableció
está distinción radica en que tratándose de los inmuebles la forma de probar la mala fe es
solo una, esto es, a través de los requisitos que exige el artículo 1491. En cambio, para los
muebles se puede recurrir a todo medio de prueba.
Importancia de este tema: Interesa para los efectos de la prescripción adquisitiva que
pudiese operar a favor del tercero, porque si se sostiene que este estaba de mala fe solo
podría adquirir por la prescripción extraordinaria de diez años. En cambio, si se dice que
este tema no guarda relación con la buena o mala fe y como la buena fe se presume, en
principio el tercero podría adquirir por la prescripción ordinaria de cinco años.
Situación de excepción: Se presenta a propósito de la donación entre vivos, ya que

para la resolución afecte a terceros debe cumplirse con los requisitos que establece el
artículo 1432.
Análisis del artículo 1491
1. Si el que debe un inmueble. En este caso, se presenta la misma discusión entre

Alessandri y Claro Solar respecto del empleo de la expresión debe.
2. Bajo condición. Aunque la norma no lo dice expresamente, la referencia debe

entenderse hecha a la condición resolutoria, porque la condición suspensiva solo da un
germen de derecho, que no es suficiente para ser enajenado o gravado.
3. Lo enajena o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre.
¿Qué derecho reales quedan comprendidos en al artículo 1491?
- Dominio sí queda comprendido.
- Usufructo no queda comprendido, porque esta sujeto a una regla especial, que es el
artículo 806, que señala que la resolución del derecho del constituyente extingue el
usufructo sin exigir requisitos adicionales.
- Uso y habitación no está comprendido, porque está sujeto a una regla especial,
que es el artículo 812, que se remite al artículo 806.
- Herencia no está incorporado en el artículo 1491, porque recae sobre una

universalidad jurídica que no puede ser calificada de mueble o inmueble.
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- Prenda no está incorporada, ya que solo recae sobre cosas muebles
- Hipoteca, Censo y Servidumbres activas, está en el artículo 1491, pero en cuanto a

su pertinencia, no todos los autores están de acuerdo, por cuanto existe una regla en el
artículo 885 n° 1 que señala que las servidumbres se extinguen por la extinción del derecho
del constituyente.
Comentario: A partir del análisis de esta disposición los autores señalan que su
redacción correcta es “si el que tiene un inmueble bajo condición resolutoria lo enajena o
lo grava con hipoteca o con censo no habrá derecho a resolver la enajenación o gravamen,
sino cuando la condición conste en el titulo respectivo, este se haya otorgado por escritura
pública y esta se encuentre inscrita en su caso”.
Discusiones sobre estas normas (art. 1490 y 1491)
1. Ámbito de aplicación
Hay una postura tradicional, según Alessandri, que dice que sólo se aplican a la
condición resolutoria que se cumple, porque no podemos hablar de plazo, pero además
porque cuando se habla de condición suspensiva o de un plazo, técnicamente nada se debe
y el Código dice “el que debe una cosa”.
Ejemplo: un contrato de venta y el comprador tiene derecho a solicitar la cosa al

cumplirse una condición suspensiva ¿verdaderamente puedo decir que la cosa se debía por
parte del deudor? No, porque no ha nacido ningún derecho. ¿Qué pasa si en el intermedio el
vendedor enajena la cosa? El comprador no es dueño y no podría tener derecho a
reivindicarla.
Por tanto, el art. 1490 sólo tendría que aplicarse a la condición resolutoria.
Claro Solar dice que también se aplica a la condición suspensiva. Si estando

pendiente se enajena a un tercero, cuando se cumpla la condición, el acreedor tiene derecho
a reivindicarla, porque se produciría un efecto retroactivo, por tanto, se entenderá que se
hizo dueño desde antes.
2. El art. 1490 habla de derecho a reivindicar y el art. 1491 habla de resolver
Los autores dicen que sí hay derecho a reivindicar y en el art. 1491 sí hay
resolución. Otros autores dicen que en el art. 1491 también se ejercitaría una acción
reivindicatoria (el acreedor).
Y si el caso fuera el de una condición resolutoria que se cumple ¿habrá derecho a

reivindicar? Sí, porque el derecho vuelve al patrimonio.
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24.3 Analice comparativamente la condición resolutoria tácita con el pacto

comisorio
Paralelo entre condición resolutoria ordinaria (CRO), condición resolutoria

tácita (CRT) y pacto comisorio (PC)
1. Reglamentación:
a) CRT: art. 1489.
b) PC: Título XXIII del Libro IV, artículos 1877 a 1880.
2. En cuanto a su consistencia:
a) La CRO consiste en un hecho cualquiera que no sea el incumplimiento de las
obligaciones de las partes en un contrato bilateral.
b) La CRT consiste en el incumplimiento por unas de las partes de las obligaciones
emanadas de un contrato bilateral.
c) El PC también consiste en el incumplimiento de obligaciones de unas de las partes
en un contrato bilateral.
3. En cuanto a su establecimiento:
a) La CRO requiere que las partes lo expresen o acuerden.
b) La CRT se subentiende en todo contrato bilateral, es un elemento de la naturaleza.
c) PC hay que expresarlo, ya que por definición es la CRT explicitada.
4. En cuanto a cómo opera:
a) CRO de pleno derecho.
b) CRT necesita de sentencia judicial.
c) PC depende, y es un tema discutible, especialmente tratándose del PCC.
5. En cuanto a sus efectos:
a) CRO: El contrato se resuelve una vez cumplida la condición y esto ocurre de pleno
derecho.
b) CRT: Cumplida la condición surge para el contratante diligente una opción, pedir el
cumplimiento o la resolución del contrato.
c) PC: Siempre da la opción, porque es la CRT que se ha explicitado. Calificado da
opción, porque si se estipula el PCC nada obsta a pedir la resolución o el
cumplimiento.
6. En materia de prescripción (en cuanto a los plazos):
a) CRO: No interesa el plazo porque esta opera ipso iure.
b) CRT: Al cumplirse ésta surgen dos opciones, cumplimiento y resolución. Si se trata
del cumplimiento tenemos dos posibilidades: Acción ejecutiva o acción ordinaria. Si se
ejerce acción ejecutiva el plazo es de tres años, si se usa el procedimiento ordinario el
plazo es de cinco años.
c) PC: El plazo es el acordado por las partes, siempre que éste no pase de cuatro años
(1880 CC).
7. En materia de prescripción (referido desde cuándo se cuenta el plazo):
a) CRT: Desde que la obligación se hizo actualmente exigible.
b) PC: Desde la fecha del contrato.
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c) CRO: No hay plazo, a menos que se recurra a los tribunales para los efectos de
dilucidar si efectivamente se cumplió o no el hecho constitutivo.
8. En materia de prescripción (referido a quién establece el plazo):
a) CRT: El plazo lo establece la ley.
b) PC: El plazo viene de las partes y de la ley (art. 1880).
Diferencias entre condición resolutoria ordinaria (CRO) y condición

resolutoria tácita (CRT).
1. La CRO opera ipso iure (pleno derecho); La CRT requiere de sentencia judicial.
2. La resolución en el caso de la CRO es imposible de detener porque se produce de

pleno derecho; La CRT puede enervarse porque la resolución se puede detener si el
contratante cumple.
3. En la CRO no se puede pedir el cumplimiento, porque lo único que opera es la

resolución; En la CRT puede pedirse cumplimiento o la resolución.
4. En la CRO no cabe la indemnización de perjuicios, porque aquí no se plantea lo

de un incumplimiento imputable; En la CRT sí cabe la indemnización de perjuicios.
5. En la CRO cualquier interesado puede solicitar al juez la declaración de si el

hecho constitutivo de la condición se ha verificado o no; En la CRT el único que puede
pedir la resolución es el contratante diligente.
6. En la CRO de llegar a dictarse una sentencia, ésta va a ser meramente declarativa

de una resolución que ya se ha producido de pleno derecho; En la CRT la resolución se
produce precisamente por la sentencia que la declara.
7. En la CRO esa acción que se entabla para saber si se verificó o no el hecho

constitutivo de la condición, es una acción innominada; En cambio, en la CRT, si el
contratante diligente opta por la resolución, esa acción es la acción resolutoria.
8. La CRO tiene su fuente en la voluntad de las partes; La CRT tiene su fuente en la

ley.
9. La CRO desde el punto de vista de los elementos constitutivos de los actos

jurídicos, es un elemento accidental; La CRT es un elemento de la naturaleza, propio de los
contratos bilaterales.
10. La CRO puede consistir en cualquier hecho o abstención que las partes
estipulen, siempre que no sea el cumplimiento de obligaciones de un contrato bilateral. La
CRT sólo consiste en un hecho único: el incumplimiento de las obligaciones emanadas de
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un contrato bilateral.
Cédula Nº 25 Efectos de las obligaciones
Tradicionalmente se ha entendido que los efectos de las obligaciones “son el

conjunto de derechos que la ley le confiere al acreedor, para que pueda obtener el
cumplimiento íntegro, exacto y oportuno de la obligación”.
Sin embargo, este concepto tradicional ha sido criticado, por cuanto sólo estaría
observando un aspecto de los efectos de las obligaciones, que es la situación de
anormalidad y que se verifica cuando el deudor no ha cumplido espontáneamente, en otras
palabras, mira a los efectos de las obligaciones sólo desde el punto de vista del acreedor;
prescindiendo así de la situación normal o efectos de las obligaciones desde el punto de
vista de deudor, esto es, si el deudor cumple espontáneamente la obligación.
Así las cosas, a partir de lo anterior, se han definido a los efectos de las
obligaciones como “el deber de cumplimiento que recae sobre el deudor y que se ejecuta
mediante el pago, así como también, el conjunto de derechos que la ley confiere al acreedor
para obtener el cumplimiento íntegro, exacto y oportuno de la obligación”.
25.1 Clasificación de los efectos de las obligaciones
1. Clasificación bipartita. Se distingue entre:
a) Efecto normal. Es lo que debe ocurrir de acuerdo al Derecho. Se encuentra

constituido por “el pago”.
b) Efecto anormal. El deudor no ha tenido el comportamiento que el ordenamiento

le indicó, espontáneamente no ha pagado. El acreedor, está dotado de medidas para
obtener el cumplimento o un reemplazo de ese cumplimento. Constituido por:
i) El derecho de ejecución forzada.
ii) El derecho a la indemnización de perjuicios.
iii) Los derechos auxiliares del acreedor (Que son: las medidas
conservativas; el beneficio de separación; la acción pauliana; y la acción
oblicua).
2. Clasificación tripartita. Se distingue entre:
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a) Efecto normal. Es lo que debe ocurrir de acuerdo al Derecho. Se encuentra

constituido por “el pago”.
b) Efecto anormal. El deudor no ha tenido el comportamiento que el ordenamiento

le indicó, espontáneamente no ha pagado. El acreedor, está dotado de medidas para
obtener el cumplimento o un reemplazo de ese cumplimento. Constituido por:
i) El derecho a la ejecución forzada.
ii) El derecho a la indemnización de perjuicios.
c) Efecto necesario. Nos encontramos aquí con las medidas o los procedimientos
indispensables, ya sea para que el deudor pague espontáneamente, ya sea para que
pague forzadamente, ya sea para que tenga lugar la indemnización de perjuicios. Por
consiguiente, estos efectos se llaman necesarios, porque lo son para poder dar
satisfacción al efecto normal o en subsidio al efecto anormal de las obligaciones.
Constituido por “los derechos auxiliares del acreedor” (Que son: las medidas
conservativas; el beneficio de separación; la acción pauliana; y la acción oblicua).
3. Clasificación de Fernando Fueyo.
Fueyo plantea que los efectos de las obligaciones se constituyen por cuatro grandes
áreas, a saber:
a) Teoría del cumplimiento de las obligaciones.
b) Medios compulsivos destinados a obtener el cumplimiento.
c) Teoría del incumplimiento de las obligaciones y sus consecuencias.
d) Protección y tutela jurídica del crédito.
25.2. El pago efectivo
En doctrina existen cuatro acepciones de la palabra pago, a saber:
1. Acepción muy amplia. Que considera al pago como sinónimo de solución, de

manera tal que comprende todos los modos de extinguir las obligaciones.
2. Acepción amplia. Que considera al pago como sinónimo de cumplimiento.
3. Acepción restringida. Que considera al pago como cumplimiento de las

obligaciones de dar.
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4. Acepción muy restringida. Que considera al pago como cumplimiento de las

obligaciones de dar una suma de dinero.
25.2.1 Concepto
“El pago efectivo es la prestación de lo que se debe”. Art. 1568.
Por tanto, conforme al concepto del Código, un deudor paga cuando ejecuta lo que
precisamente debe, así:
- Si el deudor debe una suma de dinero, paga entregando esa suma de dinero.
- Si el deudor debe algo distinto de una suma de dinero, paga entregando esa cosa
distinta a una suma de dinero.
- Si el deudor debe una obligación de hacer, paga ejecutando el hecho que debe (por
ejemplo, un pianista que se obliga a dar un concierto, paga realizando el concierto).
- Si el deudor debe una obligación de no hacer, paga absteniéndose de ejecutar el

hecho que se obligó a no realizar.
Fernando Fueyo define el pago efectivo como “el total cumplimiento de la

prestación debida llevado a cabo por un agente legítimo con ánimo de extinguir el
vínculo obligacional y con la aquiescencia del acreedor”. El concepto de Fueyo presenta
las siguientes ventajas: hace referencia a un agente legítimo y hace referencia a un elemento
anímico.
El pago es un acto jurídico bilateral, o sea, una convención, porque requiere del
concurso real de voluntades del acreedor y del deudor. Al ser un acto jurídico bilateral se le
aplican todas las reglas que regulan los actos jurídicos bilaterales. Como convención, está
destinada a extinguir derechos personales y obligaciones, es decir, es una convención
extintiva.
Reglamentación
El pago se encuentra regulado en el Título XIV del Libro IV, artículos 1568 a 1627.
Requisitos del pago
Para Prado, los requisitos del pago son los siguientes:
1. Alguien que pague.
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2. Alguien que reciba el pago.
3. Intención de pagar y de recibir.
4. Capacidad en quien paga y en quien recibe.
5. Prestación de lo que se debe (objeto del pago).
6. Tiene que haber preexistencia de la obligación que se paga (en realidad, más que
un requisito, es un presupuesto del pago).
25.2.2 Quién puede pagar – Elemento subjetivo solvens
Es una materia que se encuentra regulada en el párrafo segundo del Título XIV del
Libro IV, Por quién puede hacerse el pago, artículos 1572 a 1575.
En esta materia el Código es bastante amplio, pues “puede pagar por el deudor
cualquier persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y
aun a pesar del acreedor” (art. 1572), con lo cual se beneficia al acreedor.
Sin embargo, hay una excepción en el inciso segundo del art. 1572, disposición
conforme a la cual “si la obligación es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha
tomado en consideración la aptitud o talento del deudor, no podrá ejecutarse la obra por
otra persona contra la voluntad del acreedor”. Sin la autorización del acreedor, en
consecuencia, no puede pagar ninguna otra persona, y esto es absolutamente explicable,
pues si, por ejemplo, un artista se obliga a desarrollar su arte y se contrata precisamente por
su calidad de tal, no se podría pretender que su obligación se extinguiera si no ejecutara él
su acto, pues cuando se contrajo la obligación se tuvo en consideración el talento del
deudor, por consiguiente sin la autorización del acreedor no puede pagar una persona
diferente.
En concreto, puede pagar la obligación:
1. El propio deudor.
2. El que tiene interés en extinguir la obligación.
3. Un tercero extraño.
1. Pago hecho por el deudor.
Esta es la situación normal, a tal punto que el artículo 1572 ni siquiera lo menciona.
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Por deudor, no sólo se entiende al deudor personalmente, sino también en principio a otras
categorías de personas:
a) El deudor mismo.
b) El representante legal
c) El representante convencional
d) Los herederos del deudor.
e) Algunos legatarios, por ejemplo, cuando el legado es con carga (art. 1104).
Efectos de este pago
Se extingue la obligación y se dice que no se producen consecuencias ulteriores. Sin

embargo, si paga un mandatario pero con dineros propios, tiene una acción de reembolso
(art. 2158 regla segunda), o sea, aquí sí hay una consecuencia posterior.
2. Pago hecho por quien tiene interés en extinguir la obligación, pero no tiene
interés en la deuda.
El tercero está interesado en la extinción de la obligación, pues de lo contrario

tendrá que pagar él. Como no es deudor, la ley le permite subrogarse en los derechos del
acreedor y es una subrogación legal (art. 1610). En este caso si se producen consecuencias
posteriores.
Podemos distinguir las siguientes hipótesis:
a) Codeudor solidario (art. 1522 y art. 1610 nº 3). Se trata de aquel que no tiene
interés en la deuda, porque de tenerlo lo consideraríamos deudor.
b) Codeudor subsidiario (art. 1610 nº 3 y art. 2370) lo identificamos con el fiador

de fianza simple. Si paga tiene dos posibilidades:
i) Subrogarse (art. 1610 nº 3).
ii) Ejercer una acción de reembolso que emana del contrato de fianza (art.
2370).
No puede ejercer ambas acciones, ya que de hacerlo habría un enriquecimiento sin

causa.
c) Tercer poseedor de la finca hipotecada o de la cosa dada en prenda (art. 1610

nº 2 y 2429). Puede ser quien caucionó una deuda ajena o bien aquel al que se le enajenó la
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cosa una vez constituida la caución. Este tercer poseedor se encuentra en el peligro de que
el acreedor persiga el bien sobre el cual hay hipoteca, de modo que para evitar perder el
bien él puede pagar, y si lo hace se subroga en los derechos del acreedor (art. 1612).
3. Pago hecho por un tercero extraño a la deuda
Esta posibilidad está en el art. 1572, pero tiene una excepción con las obligaciones
de hacer que son no fungibles. Pueden darse tres casos:
a) Paga un tercero con consentimiento del deudor (expreso o tácito)
b) Paga un tercero sin conocimiento del deudor
c) Paga un tercero en contra de la voluntad del deudor
Tienen en común que tienen que pagar a nombre del deudor, ya que de lo contrario
(si quien paga cree que la deuda es suya) se configuraría un pago de lo no debido.
a) Paga un tercero con consentimiento del deudor. El consentimiento del deudor

puede ser expreso o tácito. En este caso el tercero será un mandatario que recibe el nombre
de “diputado para el pago” (art. 2123 y 2124). En el fondo, cuando paga este tercero se
mira que se perfecciona un contrato de mandato
Efectos de este pago:
i) En relación al acreedor se extingue la obligación.
ii) En relación al deudor y al tercero que paga con dineros propios. Este cuenta con
dos acciones (él elige una de estas), a saber:
▪ La acción que emana de la subrogación legal del artículo 1610 Nº 5.
▪ La acción que emana del contrato de mandato del artículo 2158 Nº 2, que es una
acción de reembolso.
Ahora bien, si el tercero que pagó tiene dos acciones ¿cuál de las dos será mejor?
Depende:
Si elige la acción de la subrogación legal (art. 1610 Nº 5) se tiene la ventaja que ese
tercero que ocupa el lugar del acreedor va a contar con las mismas preferencias y garantías
que tenía el acreedor. Si el tercero pagó una deuda hipotecaria tendrá una acción
garantizada también con la hipoteca, que tendrá como solo defecto que sólo puede pedir
que le reembolsen lo que él ha pagado.
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Si elige la acción del mandato (art. 2158 Nº 2) no va a tener un crédito preferente ni

garantizado, pero podrá pedir que le reembolsen lo que pagó; que si hubo anticipo en dinero
le paguen los intereses corrientes; que se le paguen los gastos en que hubiere incurrido y las
indemnizaciones de todo perjuicio que hubiere sufrido en virtud de este mandato.
b) Paga un tercero sin conocimiento. Aquí rige el art. 1573. En este caso no hay
un mandato, sino que se configura un cuasicontrato, la agencia oficiosa. El dueño de los
negocios es el deudor y quien se entromete es el gestor de negocios, surge una acción de
reembolso, no hay subrogación, salvo una subrogación convencional. Si se ratifica por el
deudor se estaría en la hipótesis anterior (mandato).
Efectos de este pago:
i) En relación al acreedor se extingue la obligación.
ii) En relación al deudor y al tercero que pagó: no hay subrogación legal, puede
haber subrogación convencional y sí hay una acción de reembolso según el artículo 1573
(porque es una gestión útil).
Se critica que no tenga derecho de subrogación teniendo en cuenta que la gestión es

muy útil al deudor. Además, la agencia oficiosa es muy cercana al mandato.
c) Paga un tercero en contra de la voluntad del deudor. En este caso tampoco

hay mandato. Aparentemente hay dos normas contradictorias que son el art. 2291 y el art.
1574.
De acuerdo al art. 1574 no hay ni siquiera derecho a reembolso (al parecer primaría
esta norma en virtud de principio de especialidad). Sin embargo el art. 2291 concede este
derecho a reembolso. Hay dos opiniones:
i) Leopoldo Urrutia y Alessandri dicen que no son normas contradictorias, sino que
cada una de ellas tiene su ámbito de aplicación. En efecto, el art. 2291 (acorde con los
principios generales del Código, en particular con el principio del repudio al
enriquecimiento sin causa) concede el derecho a reembolso en la medida que la gestión sea
útil, y no concede el derecho a reembolso si la gestión no fuese útil al deudor, por ejemplo,
si él hubiera podido evitar el pago por ejemplo oponiendo excepciones. En este ultimo caso,
es decir, si la gestión no es útil, rige el art. 1574 y no hay derecho a reembolso.
La crítica a esta opinión es que introduce una distinción que el art. 1574 no hace.
ii) Fernando Fueyo y Pablo Rodríguez dicen que no hay contradicción entre las
normas y que cada una tiene su ámbito de aplicación. Así, si el pago constituye una gestión
aislada (solo el pago) rige el art. 1574, pero si el pago fuere una de varias gestiones que
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despliegue el tercero extraño y se entienda que sea una gestión dentro de varios negocios,
rige el art. 2291.
La crítica a esta opinión es que introduce una distinción que el art. 2291 no hace.
Fueyo también dice que si la acción fue útil primaría el art. 2291 (hay acción de
reembolso), y agrega que si el tercero paga en varias oportunidades con la expresa
prohibición de no hacerlo, ahí no tendría derecho a reembolso. Aquí se estaría
entrometiendo.
En esta contradicción de los artículos 1574 y 2291 habría una suerte de laguna de
antinomia, dos normas del mismo nivel que resuelven el mismo caso.
En esta materia rige el artículo 1575 donde se producirá una suerte de contradicción
con los arts. 682 y 683 (normas ubicadas en materia de tradición).
Cuando quien paga no es el dueño de lo que da, la tradición no transfiere el

dominio, pero es válida, porque incluso el adquirente queda en calidad de poseedor.
Pero el art. 1575 dice que como pago no es válido. La opinión general de la doctrina
es que hay una imprecisión porque como pago y tradición si es válido, pero inoponible al
dueño pues hay inoponibilidad de fondo por falta de concurrencia.
Rodríguez Grez cree que no hay un error en el art. 1575 porque hay que distinguir
dos tipos de relaciones que se producen en este caso:
i) Relación entre deudor y acreedor. Rige el art. 1575, por lo que el pago no es
eficaz, por tanto, no es apto para extinguir la obligación entre acreedor y deudor, a menos
que: el verdadero dueño ratifique el pago; el pago se valide por prescripción; o el que pagó,
con posterioridad adquiera el dominio de la cosa (en estos tres casos el pago sí sería eficaz).
ii) Relación entre el dueño y el acreedor. Al dueño el pago le es inoponible y el

acreedor queda en calidad de poseedor pues se aplican los artículos 682 y 683.
25.2.3 A quién se debe pagar – Elemento subjetivo accipiens
Es una materia que se encuentra regulada en el párrafo tercero del Título XIV del
Libro IV, A quién debe hacerse el pago, artículos 1576 a 1586.
Se puede pagar la obligación al:
1. Acreedor mismo.
2. Representante del acreedor.
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3. Poseedor del crédito.
1. Acreedor mismo
Es la situación normal. Quedan comprendidos dentro de la noción de acreedor:
a) El acreedor personalmente.
b) Sus herederos. Porque son sus continuadores jurídicos y patrimoniales.
c) Sus legatarios.
d) El cesionario del crédito.
e) El cesionario del derecho real de herencia.
Casos en que el pago hecho al acreedor no es válido. Según el artículo 1578 estos
casos son:
a) Art. 1578 nº 1. Pago hecho al acreedor incapaz que no tiene la administración de

sus bienes, pues el pago es bilateral y falta la capacidad de una de las partes, a menos que
se prueba que el pago se ha empleado en provecho del acreedor, entendiendo que ello
ocurre cuando las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas le han sido necesarias,
o bien, si no le fueron necesarias subsista y quisiera retenerlas. Art. 1688.
b) Art. 1578 nº 2. Si se ha embargado el crédito o se ha mandado a retener su pago

por resolución judicial. Si en tales hipótesis se paga al acreedor hay objeto ilícito y por lo
tanto nulidad absoluta.
c) Art. 1578 nº 3. Pago hecho al acreedor declarado en quiebra. La razón de esto

radica en que declarada la quiebra, el fallido deja de administrar sus bienes y esa
administración pasa de pleno derecho al síndico. Por esa razón, la sentencia judicial que
declara la quiebra, entre otras cosas, contiene la advertencia al público de que se abstengan
de hacer pagos al acreedor, so pena de nulidad.
2. Representante del acreedor. Esta representación puede ser de origen:
a) Legal. El art. 1579 enumera las personas a las que puede pagarse por tener esa
calidad, por ejemplo: tutores, curadores, albaceas, padre o madre, etc. Se parte de la base
que el acreedor es incapaz. Si bien el marido no es el representante legal de la mujer casada
en sociedad conyugal, se enuncia porque la mujer, pese a ser plenamente capaz, no tiene la
libre administración de sus bienes y, como tal, a ella no puede hacérsele el pago.
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b) Judicial. Art. 1579 parte final. Tiene lugar cuando es el tribunal el que designa a
un representante. Tiene su origen en una resolución judicial, como por ejemplo: en el caso
del secuestre o depositario judicial.
Si el tribunal ha designado un representante a él será necesario hacerle el pago. Esto

ocurre por ejemplo en el juicio ejecutivo cuando se ha nombrado un depositario, los pagos
que tengan relación con ese depósito hay que hacérselos no al acreedor ejecutante sino que
al depositario.
Una cosa es que haya un mandatario judicial en el sentido que su origen o fuente
provenga de una resolución del tribunal (por ejemplo el depositario), y otra cosa distinta es
que halla un mandato convencional para recibir un pago en un juicio cuando el acreedor le
otorga a su apoderado en el juicio la facultad especial de percibir lo que se demanda en él,
caso en el cual nos encontramos con un mandato convencional, su fuente es el contrato
entre apoderado y demandante.
c) Convencional. En este caso estamos frente a un mandato que toma el nombre de

diputación para el pago o diputación para recibir el pago y el mandatario toma el nombre
de diputado para recibir el pago. Art. 1580.
Esto puede concebirse en tres hipótesis:
i) mandatario con mandato general de administración de los negocios del mandante

(art. 2132 y 2130)
ii) mandato especial respecto de uno o más negocios determinados, y dentro de ellos
esta aquel en cuya virtud se va a hacer el pago, entonces esta facultado para recibirlo
(art. 1580 en relación al art. 2130)
iii) Simple mandato comunicado al deudor, aquí hay un mandato especial sólo para
recibir el pago.
También podrá ser mandatario todo el que establezca la ley
Extinción de la diputación para recibir el pago. En principio se aplican las

normas relativas a la extinción del mandato (art. 2163), sin embargo, a propósito de la
diputación, el legislador ha establecido otros casos especiales:
i) La muerte del mandatario. Art. 1583, ello radica en que es un contrato de

confianza, por lo que fallecido el mandatario, no transmite su facultad de recibir el pago.
ii) Incapacidad sobreviviente del mandatario (art. 1586). Por haberse vuelto
inhábil por demencia o interdicción o por haber hecho cesión de bienes o haber trabado
509

lOMoARcPSD|3889955
ejecución en ellos. La norma no agrega nada nuevo, pues a la misma conclusión se hubiese
llegado con el artículo 2163.
iii) La revocación (Art. 1584). Es una excepción al art. 1545 y se explica por ser
intuito personae.
Sin embargo, a propósito de la diputación existen dos reglas especiales para la

revocación, a saber:
a) Si el diputado para el cobro hubiere sido designado de común acuerdo por

el acreedor y deudor, el acreedor no puede dejar el mandato sin efecto
unilateralmente, necesita contar con el consentimiento del deudor. Contra
excepción: no obstante lo anterior el acreedor podrá dejar sin efecto el mandato
revocando la diputación para el cobro cuando pruebe que el deudor no tiene motivo
para oponerse a la revocación.
b) Cuando se halla convenido expresamente entre acreedor y deudor que el

pago se le podrá hacer al acreedor o a un tercero que ellos han designado. Siendo
así, el acreedor no puede con su sola voluntad revocar la diputación para el cobro.
Contra excepción: no obstante lo anterior, el acreedor podrá revocar la diputación
que se había hecha por este tercero en los siguientes casos:
- Si antes el acreedor ya hubiere demandado al deudor. Si el acreedor

demandó el pago al deudor, el deudor no le puede pagar al tercero. Tiene que
pagarle al acreedor que lo demandó.
- También podrá revocarlo si el acreedor pruebe un justo motivo para

dejar sin efecto esa designación
3. Poseedor del crédito
La doctrina esta de acuerdo en que el Código se refiere a un acreedor aparente o

putativo y buscaría proteger al que paga de buena fe, pues supone una apariencia de
similitud, es una manifestación de verosimilitud.
Este pago es válido, art. 1576.
Rodríguez Grez agrega que puede ser quien tiene la posesión material del
documento en que consta el crédito.
Requisitos:
a) Que el pago se haga a un acreedor putativo, es decir, a quién aparentemente

revista el carácter de acreedor, no siendo suficiente la sola exhibición del título.
510

lOMoARcPSD|3889955
b) Esa apariencia debe existir al momento de realizarse el pago.
c) El que paga debe encontrarse de buena fe, es decir, debe estar convencido de que
le está pagando al acreedor.
Situación de excepción
Se refiere a casos en que el pago es hecho a una persona distinta e igualmente es

válido. Según el artículo 1577 estos casos son:
a) Si el acreedor ratifica ese pago, expresa o tácitamente.
b) Si la persona que recibe el pago, con posterioridad sucede al acreedor en el

crédito.
Cuándo debe hacerse el pago
La regla general es que se aplicara lo que las partes digan, pero también dependerá
de la naturaleza de la obligación, si es pura y simple o esta sujeta a modalidades.
Si el pago está subordinado a una condición suspensiva deberá hacerse cumplida

que sea la condición.
Si el pago depende de un plazo suspensivo deberá pagarse una vez expirado el

plazo. Antes no puede exigirse el pago. Sin embargo, en ciertas hipótesis puede el acreedor
exigir el pago antes del vencimiento del plazo (cuando se produce la “caducidad del
plazo”), por ejemplo: si el deudor se encuentra en notoria insolvencia o ha sido declarado
en quiebra; si por un hecho o culpa del deudor se han extinguido las cauciones o han
disminuido considerablemente de valor, pero en esta hipótesis el deudor podrá recobrar el
beneficio del plazo constituyendo otras cauciones o mejorando las ya existentes.
¿Podría el deudor pagar antes del vencimiento del plazo renunciando a éste?
La regla es que podrá renunciar al plazo para efectuarse el pago aquella de las partes
en cuyo beneficio el plazo fue establecido, de manera que si el plazo se establece a favor
del deudor, podrá pagar antes de su vencimiento, pero no podrá renunciarlo si el plazo es a
favor del acreedor o en beneficio de ambos. Esta última situación se da en el mutuo a
interés, pues el deudor o mutuario se beneficia con el plazo porque está usando en ese
tiempo el dinero que le prestaron, pero el acreedor también se beneficia porque habiendo
plazo corre para él la devengación de intereses, artículos 1495 y 1496.
Dónde debe hacerse el pago
511

lOMoARcPSD|3889955
Artículos 1587, 1588 y 1589.
Si las partes señalaron un lugar donde debe hacerse el pago, hay que estar a lo
estipulado por las partes, es decir, por regla general, en el lugar designado en la
convención.
Si las partes nada han dicho. En este caso hay que distinguir:
a) Si la obligación consiste en entregar una especie o cuerpo cierto. El pago debe

hacerse donde existía esa especie o cuerpo cierto al momento de contraerse la obligación.
Art. 1588 inciso primero.
b) Si se trata de otras cosas. El pago debe hacerse en el domicilio del deudor (el que
tenia al contraer la obligación). Art. 1588 inciso segundo.
Importancia del lugar donde se verifica el pago. Según los artículos 135, 137 y 138
del Código Orgánico de Tribunales, ello interesa para la determinación de la competencia
relativa del tribunal.
Los gastos del pago
La regla general es que los gastos del pago son de cargo del deudor. Pero hay ciertas
excepciones:
1. Si las partes han convenido otra cosa.
2. Si el juez resuelve otra cosa en materia de costas.
3. Cuando ley señala que los gastos del pago serán de cargo del acreedor, por
ejemplo, en el pago por consignación, en el art. 1604 y en el depósito en el art.2232.
Prueba y presunciones del pago
Por regla general el pago se prueba de cualquier forma, sin perjuicio de lo dispuesto
en los artículos 1708 y 1709 (formalidades a vía de prueba, ver Cédula 8.1).
En la práctica, la forma de pago que más se utiliza es mediante el recibo o carta de

pago (regulado en el Código de Comercio). El deudor tendría el deber de exigirlo y el
acreedor el deber de otorgarlo, aun cuando no haya norma expresa que así lo establezca.
Existen varias normas referidas a presunciones de pago, entre ellas: art. 1595 inciso
512

lOMoARcPSD|3889955
segundo; art. 1570; art. 120 del Código de Comercio; art. 18 de la ley 18.010 sobre
operaciones de crédito de dinero; etc. Por ejemplo, la carta de pago de tres periodos
consecutivos hará presumir los pagos anteriores.
Imputación del pago
Artículos 1595, 1596 y 1597. Estas normas no son aplicables a cualquier obligación,
parten de la base de que estamos frente a obligaciones de género, fungibles, de dinero. Se
razona en base a que entre acreedor y deudor hay varias obligaciones, y con lo que paga el
deudor no se alcanza a cumplir con todas ellas.
Requisitos:
1) Que exista un mismo acreedor y un mismo deudor.
2) Que entre acreedor y deudor existan varias obligaciones.
3) Que estas obligaciones sean de la misma naturaleza.
4) Que con lo que pague el deudor no sea suficiente para que se extingan todas las
obligaciones entre ellos.
Reglas:
a) La elección por regla general le corresponde al deudor. Con todo, tiene

limitaciones para elegir:
i) Art. 1595 inciso 1º. Si se deben capitales e intereses el pago se imputará

primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se
impute al capital.
ii) Primero debe imputar las deudas vencidas o devengadas. Art. 1596
primera parte
iii) Tiene que elegir aquella que se extinga íntegramente antes que la no.
b) Imputación del acreedor. Él imputa en la carta de pago. Art. 1596 segunda parte.
c) Imputación legal. Art. 1597.
25.2.4. Principios del pago
Se tratan a propósito del objeto del pago, que mira a la prestación y nos lleva a
preguntarnos cómo debe hacerse el pago para que sea válido y se extinga la obligación.
513

lOMoARcPSD|3889955
El art. 1569 dice que “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor
de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes”. El tenor
de la obligación esta en el contrato, lo cual no significa que si la obligación es contractual
haya que estarse en estricto rigor a la letra del contrato, sino que más bien primará la
intención de los contratantes. (Ver artículo 1560 y siguientes, normas sobre interpretación
de los contratos).
Los principios del pago son: la identidad, la indivisibilidad y la integridad.
1. Principio de la identidad del pago
Lo ubicamos en el art. 1569 inciso primero y segundo.
El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta de la que se le debe,
por consiguiente, el principio de la identidad del pago consiste en que el deudor debe
realizar precisamente la prestación a la cual se obligó. Por lo tanto, el acreedor no puede ser
obligado a recibir una cosa distinta de la que se le debe, y tiene derecho a exigir lo que se le
debe, aunque se le ofrezca una cosa diferente que sea del mismo o incluso de mayor valor
de lo que se le está debiendo
Cuando se ejecuta la prestación a la que se obligó el deudor estamos cumpliendo

con el principio de identidad del pago.
Esto quiere decir, que el pago debe hacerse con la cosa debida, de manera que el
acreedor reciba lo que había sido contraído, por lo que no está obligado a aceptar una cosa
diferente, “ni aún a pretexto de ser de igual o mayor valor la cosa ofrecida”.
Excepciones
a) Dación en pago. El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta de
la que se le debe, pero bien podría darse el caso que el acreedor acceda a esto. En estricto
rigor, cuando el deudor paga con una cosa distinta y el acreedor lo acepta, nos encontramos
con otro modo de extinguir las obligaciones, esto es, la dación en pago.
b) En las obligaciones facultativas (se caracterizan porque el deudor se obliga a

pagar una cosa determinada, pero concediéndosele la facultad o atribución de pagar con
esta cosa o con otra cosa diferente, la que también se señala). Por lo tanto, como el deudor
tiene la facultad de pagar con una cosa distinta, la obligación se va a extinguir a pesar de
que no pague con la cosa directamente debida. Con todo, aquí no habría una excepción,
porque en la relación facultativa hay un acuerdo que se produjo cuando la obligación se
contrajo, art.1505.
c) En las asignaciones testamentarias modales, art. 1093. Puede ocurrir que el modo
514

lOMoARcPSD|3889955
se haga imposible de cumplir en la forma específica señalada por el testador, en

consecuencia, el modo se puede cumplir en una forma análoga, siempre que no altere la
substancia de la disposición y cumpliendo con los siguientes requisitos:
i) Que se obtenga autorización judicial.
ii) Que esa autorización se conceda oyendo previamente a los herederos.
iii) Que se ajuste en lo posible a la voluntad del testador.
d) En general, cada vez que se trata de un cumplimiento por equivalencia, por

ejemplo, indemnización de perjuicios.
Cómo se debe pagar.
Depende del tipo de obligación:
a) Obligación de dar. Rige el art. 1590. El acreedor debe recibir la especie en el

estado en que se encuentre no obstante se hayan producido deterioros. Si los deterioros se
deben a una fuerza mayor o caso fortuito, el deudor no responde, pero si fueron por culpa
de éste o durante su mora, se puede pedir la resolución del contrato y una indemnización,
pero si no es de tanta importancia sólo se puede pedir la indemnización.
Si la obligación es de dar un género habrá que aplicar las reglas de las obligaciones
genéricas (Ver cédula 21.5)
b) Obligación de hacer. Depende de si es fungible o no fungible.
c) Obligación de no hacer. Se paga con la abstención.
2. Principio de la indivisibilidad del pago
En virtud de este principio se entiende que el pago debe hacerse de una sola vez, es
decir, no puede fraccionarse o hacerse por parcialidades.
No debe confundirse este principio con el de la integridad del pago, que quiere decir
que el pago debe ser total, porque bien podemos concebir un pago íntegro, pero que no sea
indivisible, como por ejemplo, si llegado el día en que el deudor debe pagar, paga una parte
en la mañana y el resto en la tarde, el pago será íntegro pero se habrá fraccionado.
Excepciones
a) En las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas. En realidad no hay

acá una excepción, porque el deudor está obligado a pagar su cuota, la obligación se
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lOMoARcPSD|3889955
contrajo así, o sea, el acreedor aceptó.
b) Art. 1592. Respecto de la suma no disputada, el juez puede establecer que esta se
pague mientras se discute la diferencia.
c) Cuando el acreedor aceptar un pago por parcialidades, particularmente en los

contratos de ejecución diferida. Si seguimos a la doctrina mayoritaria que considera que
estos son los que se cumplen por parcialidades.
d) Cuando se opone beneficio de excusión y de división.
En el primer caso (art. 2357) el fiador (de fianza simple) es un codeudor subsidiario,
quien puede oponer el beneficio de excusión. Lo que ocurre, es que si el acreedor se dirige
en contra del fiador, este puede oponer el beneficio de excusión, que produce como efecto
que el acreedor deba en primer lugar dirigirse en contra del deudor principal, quien puede:
no pagar nada; pagar íntegramente; o bien, pagar parcialmente. En este último caso, el
acreedor, por el saldo insoluto, se dirigirá en contra del fiador, configurándose un caso de
pago parcial y, por lo tanto, una excepción a la indivisibilidad.
En el segundo caso (art. 2367) el beneficio de división se opone cuando hay más de
un fiador y cada uno debe pagar su cuota en la deuda.
e) Cuando el deudor haya sido declarado en quiebra. En este caso se va haciendo

una distribución de los dineros que se va repartiendo entre los diversos acreedores y, por lo
tanto, a cada uno se va pagando una cuota generalmente en proporción al monto de sus
créditos, y aquí el acreedor no podrá decir que le paguen de una sola vez sino que tendrá
que ir recibiendo por parcialidades el pago.
f) Cuando la ley permite un pago parcial, por ejemplo, en el artículo 66 de la ley

19.947.
g) Si el deudor fallece. Ya que cada uno de los herederos sólo es responsable de su

cuota en la venta a prorrata de sus derechos hereditarios.
3. Principio de la integridad del pago
En virtud de este principio se entiende que el pago debe ser total. El deudor debe
ejecutar íntegramente la prestación convenida. El pago íntegro comprende la obligación y
sus accesorios, también comprende los intereses (dependiendo de la naturaleza de la
obligación), también comprende las indemnizaciones a que hubiere lugar, y los gastos del
pago por regla general son del deudor.
Excepciones
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lOMoARcPSD|3889955
a) Deudor que goza del beneficio de competencia. Beneficio de competencia es

aquel del que gozan ciertos deudores, en virtud del cual no pueden ser obligados a pagar
más allá de lo que buenamente puedan, dejándoseles en consecuencia lo indispensable para
una modesta subsistencia, según su clase o circunstancias y con cargo de devolución si
mejora su fortuna. Si la deuda es de un monto superior a lo que el deudor buenamente
pueda pagar, se extingue íntegramente la obligación, aunque el pago no haya sido total.
b) Heredero que goza de beneficio de inventario. Es aquel que gozan los herederos
cuando han aceptado la herencia. De este modo y en virtud de él sólo responden de las
deudas hereditarias hasta el monto de los bienes que han recibido a título de herencia. Si la
deuda es de un valor superior la obligación se entiende extinguida, aunque el pago no haya
sido total.
c) Obligación de especie o cuerpo cierto en la que la especie se deteriora por caso

fortuito o fuerza mayor. En este caso, la especie se debe en el estado en que se encuentre y
se extingue la obligación aunque el pago no haya sido total.
d) Deudor declarado en quiebra. Una de las formas de poner término a la quiebra es

a través de un “convenio” que celebra el fallido con sus acreedores. En ese convenio se
puede estipular que las deudas se entenderán completamente extinguidas si el deudor
satisface un porcentaje, de manera que aunque el pago no sea total se extingue la
obligación.
Si la obligación es de género ¿Cómo se denota la integridad del pago?
- Debe ser un pago completo.
- Rige el art. 1592. Si existe controversia sobre el monto, se podrá pagar la cantidad
no disputada.
- Se aplica la regla de que elige el deudor.
Modalidades del Pago
Son formas especiales de ser que presenta el pago. El Código Civil reglamenta
cuatro modalidades del pago:
1. Pago por consignación
2. Pago por subrogación (Cédula 25.3)
3. Pago por cesión de bienes o por acción ejecutiva del acreedor o acreedores
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4. Pago con beneficio de competencia
Algunos autores consideran como modalidad del pago la “dación en pago”.
1. Pago por consignación
Reglamentación
El pago por consignación se encuentra regulado en el párrafo séptimo del Título

XIV del Libro IV, entre los artículos 1598 y 1607.
Concepto
Nuestro Código no ha definido lo que es el pago por consignación, pero ha dado un

concepto de consignación propiamente tal en el art.1599, estableciendo que “La
consignación es el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no
comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de éste, y
con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona”.
De esta definición, desprendemos que el pago por consignación “es aquella

modalidad del pago que consiste en el depósito de la cosa que se debe en poder de una
tercera persona cuando el acreedor ha tenido repugnancia o no ha comparecido a recibirla o
en el evento de incertidumbre acerca de la persona de éste, previa oferta, todo ello con las
formalidades legales.
Esta figura le ofrece la posibilidad al deudor de pagar, aun cuando el acreedor no

esté llano a recibir el pago, pues, probablemente el deudor tenga interés en realizar el pago,
por ejemplo, para alzar una hipoteca, para evitar que el acreedor haga valer una cláusula
penal que se hubiese pactado, para liberarse del pago de intereses, etc.
Obligaciones que pueden pagarse por consignación.
Desde el punto de vista de la naturaleza de su prestación, sólo pueden pagarse por

consignación las obligaciones de dar, ya que el pago por consignación es incompatible con
las obligaciones de hacer y no hacer.
Casos en que procede:
a) Ante la repugnancia del acreedor a recibir el pago, por ejemplo, cuando el

acreedor considera que lo que le pagan no corresponde a la obligación contraída.
518

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b) Ante la no comparecencia del acreedor a recibir el pago.
c) Frente a la ausencia del acreedor, entendiéndose que la hay si el o sus

representantes no han fijado domicilio, o si lo han fijado no han sido habidos.
d) Cuando hay incertidumbre respecto de la persona del acreedor, como por

ejemplo, si el acreedor falleció y no se sabe quiénes son sus herederos.
Etapas que Comprende.
Esta se compone de dos etapas: la oferta y la consignación.
1º La oferta. Es “el acto en virtud del cual el deudor o un tercero manifiesta su

intención de pagar” (art. 1600).
Requisitos de la oferta. Estos son los siguientes (art. 1600):
1) Requisitos de fondo
i) Capacidad de la persona que realiza la oferta y de la que la recibe. Art.

1600 circunstancias 1ª y 2ª.
ii) Que se ofrezca efectuar el pago en el lugar debido. Art. 1600

circunstancia 4ª.
iii) Que la obligación sea actualmente exigible. Art. 1600 circunstancia 3ª en

relación al art. 1605 inciso segundo.
2) Requisitos de forma:
i) Intervención de un ministro de fe.
ii) Levantamiento de un acta.
Formalidades legales de la oferta. Estas son las siguientes:
a) El deudor debe redactar una minuta de oferta, en la que señale cuál es el objeto
debido, incluyendo los intereses y demás cargos líquidos.
b) Esa minuta debe presentarse a un ministro de fe competente, que puede ser un

receptor, un notario o un oficial de registro civil, en aquellas comunas que no sean asiento
de un notario.
c) El ministro de fe debe levantar un acta de oferta, en la que debe copiar la minuta.
519

lOMoARcPSD|3889955
d) El ministro de fe debe notificar la oferta al acreedor.
e) El ministro de fe debe dejar constancia en el acta de oferta de la respuesta del

acreedor, y de la circunstancia de si firmó o no firmó o expresó no poder no querer hacerlo.
Observaciones. En este caso podemos decir que:
i) En caso de incertidumbre respecto de la persona del acreedor o ausencia del

mismo, la oferta debe hacerse al tesorero comunal, prescindiéndose de la respuesta del
mismo, así como de si firmó o no, o declaró no saber, o no poder hacerlo.
ii) si la obligación implica pagos periódicos, se aplica el 1601 inciso penúltimo,

basta con que se haga una oferta.
iii) Si el acreedor ha demandado el cumplimiento al deudor, o ha ejercido otra

acción que puede enervarse por el pago, no se requiere realizar la oferta. En este caso, la
consignación se hace directamente en la cuenta corriente del tribunal.
Actitud del acreedor:
1. Si el acreedor la acepta, se procede al pago y se extingue la obligación.
2. Si el acreedor la rechaza se pasa a la siguiente etapa, que es la consignación

propiamente tal.
2º La consignación. “Es el depósito de la cosa debida, hecho en virtud de la

ausencia, repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre,
respecto de la persona de éste, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera
persona”, art. 1599.
Si se debe una suma de dinero, se debe depositar en la tesorería comunal

correspondiente, en la cuenta del tribunal o en una institución bancaria.
Si se debe una especie o cuerpo cierto y es un animal, puede hacerse en una feria. Si
es otra especie puede ser en una casa de remate o almacén general de depósito del lugar en
que debe hacerse el pago.
También puede dejarse en poder del depositario nombrado por el juez competente, y
para calificarla, será el juez del lugar en que se debe realizar el pago.
No hay un plazo para hacerla, porque se supone que se quiere hacer rápidamente.
Se requiere la calificación porque el pago es convención, el juez notifica al acreedor

con intimación de recibir la cosa consignada y además debe calificar.
520

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El acreedor puede aceptar y termina el procedimiento o puede negarse, entonces el

juez debe dictar la sentencia calificando la consignación. Si la declara suficiente es porque
el deudor consignó capital, intereses y costas.
Si el acreedor no puede probar que hay otro juicio en que pidió la calificación del
pago, el juez declarara inmediatamente la suficiencia (art. 1605).
Efectos del pago por consignación.
a) Extingue la obligación. Como consecuencia de lo anterior, se extinguen todos sus

accesorios, como por ejemplo los intereses, se liberan las cauciones, se extinguen las
preferencias, etc. Y se libera del peligro de la cosa al deudor
b) La obligación sujeta a un plazo o a una condición suspensiva, se mirará como

cumplida en tiempo oportuno, siempre que la oferta se haya efectuado, a más tardar, al día
siguiente hábil al vencimiento de la obligación, y en todo caso, el deudor deberá intereses y
deberá cuidar la especie, hasta que la consignación se verifique.
d) Los gastos del pago por consignación son de cargo del acreedor.
e) Posibilidad de retirar la consignación (art. 1606 y 1607), mientras no haya sido

aceptada ni declarada suficiente por el tribunal, entonces se mira como de ningún valor.
25.3 Pago por subrogación
Reglamentación
El pago con subrogación se encuentra regulado en el párrafo octavo del Título XIV
del Libro IV, entre los artículos 1608 y 1613.
La subrogación
La subrogación “es la sustitución o el reemplazo de una cosa o de una persona por

otra, que pasa a ocupar la misma situación jurídica que tenía la primera”, en otras palabras,
“es una ficción jurídica en virtud de la cual una persona o una cosa pasa a ocupar el mismo
lugar jurídico que otra persona u otra cosa”.
A partir de estos conceptos se distinguen dos tipos se subrogación: real y personal.
1. Subrogación real. “Es la sustitución de una cosa por otra que pasa a ocupar la
misma calidad jurídica que tenía la primera”. Este tipo de subrogación no ha sido
reglamentada orgánicamente por el Código Civil, sin embargo podemos señalar los
siguientes casos:
521

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a) Art. 1733. En el régimen de sociedad conyugal hay a lo menos un patrimonio

común, un haber propio del marido y un haber propio de la mujer. Si durante este régimen
se vende un bien y con su producto se compra otro, éste ingresa al haber social, y en el
supuesto de que el bien que se vendió hubiere sido el bien raíz propio de uno de los
cónyuges, si se vendiera y con este precio se comprara otro bien raíz, el bien raíz adquirido
pasa a ser de la sociedad conyugal. La mujer, por ejemplo, ha perdido el dominio de un
bien raíz y ahora el bien adquirido con el producto de la venta de ese bien propio, pasa a ser
social, por lo tanto, ninguno de los cónyuges estaría inclinado a vender bienes raíces
propios, porque él o ella pierde el domino del bien que se vende y la sociedad adquiere el
dominio del bien que se compra. Lo anterior implicaría una inmovilidad del patrimonio y
como el legislador busca la libre circulación de los bienes, se recurre a una subrogación
real, y así, el bien raíz adquirido por la sociedad conyugal con el producto de la venta del
bien propio de uno de los cónyuges, ocupa el mismo lugar del que se enajenó (el bien raíz
que se adquiere pasa también a formar parte del haber de ese cónyuge). (Ver cédula 42.3)
b) Art. 150. Esta norma contempla un patrimonio especial, en virtud del cual la
mujer que ejerce una industria, profesión o empleo, administra ese patrimonio de manera
separada del marido. Respecto de los ingresos que obtiene y que utiliza para adquirir algún
bien, este subrogará dichos ingresos en este patrimonio.
c) Art. 2465. También lo encontramos en la garantía patrimonial universal, respecto

de la expresión bienes futuros, pues implica que el acreedor se dirige contra los bienes que
tiene el deudor al exigirle el cumplimiento que no necesariamente son los mismos que tenía
al contraerla.
d) Art. 2422 del Código Civil en relación al art. 555 del Código de Comercio. En
materia de hipoteca, si se celebró un contrato de seguro sobre el bien hipotecado, la
subrogación se refiere a la eventual indemnización que se pagará por la compañía
aseguradora, la cual subroga al bien, pudiendo el acreedor hacer valer sus derechos sobre
ella.
e) En materia de Derecho Administrativo, en el evento de una expropiación por

causa o utilidad pública o interés social, la indemnización que se paga por la cosa
expropiada reemplaza a ésta y la entidad expropiante adquiere la cosa libre de todo
gravamen, y los gravámenes que tenía se harán efectivos ahora sobre el precio que se pagó
por la expropiación, pues este precio remplazó la cosa.
2. Subrogación personal. “Es la sustitución de una persona por otra, que pasa a
ocupar el mismo lugar jurídico que la primera”. Aquí es donde ubicamos al pago por
subrogación.
Concepto de pago con subrogación
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“La subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le

paga”. Art. 1608.
Se critica la definición legal por un lado, por ser muy escueta, pues no explica en
qué consiste el pago con subrogación, y por otro, por utilizar la palabra transmisión, que
técnicamente se utiliza en la sucesión por causa de muerte.
La doctrina lo define como “una ficción jurídica en virtud de la cual cuando un

tercero paga voluntariamente con dineros propios una obligación ajena, esta se
extingue entre el acreedor y el deudor, pero subsiste teniendo por nuevo acreedor a
quien efectúo el pago”. Con todo, igual este concepto es objeto de criticas, pues no
incorporaría un caso, que es aquel en que quien pague sea el mismo deudor, pero paga con
dineros ajenos, de un tercero, caso en el cual también hay subrogación.
Moreno define al pago con subrogación como “una ficción legal conforme a la cual
el pago se hace con dineros suministrados por un tercero, extinguiendo la obligación
respecto del acreedor, pero ésta subsiste con todos sus derechos y privilegios en favor del
tercero para obtener el reembolso de lo que él ha satisfecho”.
Clases de pago con subrogación
El pago con subrogación, atendido su origen, puede ser legal o convencional. La

subrogación convencional, a diferencia de la subrogación legal, no opera por el solo
ministerio de la ley, y hay en ella una suerte de voluntad de parte del acreedor quien al
tercero le subroga, en orden a que acepte.
1. Subrogación legal. Es aquella que opera por el sólo ministerio de la ley. Art.
1610.
Observaciones del art. 1610.
a) El artículo no es taxativo por que nos dice que “...en todos los casos señalados
por las leyes y especialmente a beneficio...”.
b) El art. 1610 por ser una norma excepcional, no se puede aplicar por analogía.
c) Se puede producir este pago incluso contra la voluntad del acreedor.
d) El art. 1610 tiene seis numerales, y en el sexto necesita que el pago se haga con
dineros suministrados por un tercero, por lo tanto, en este numeral está la hipótesis del pago
que no lo hace el tercero, sino que lo hace el deudor, pero el tercero lo habilitó para pagar y
en favor de él opera la subrogación.
Análisis del artículo 1610 del Código.
523

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Art. 1610 “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la
voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a
beneficio,”
1º Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un

privilegio o hipoteca.
Para que opere este numeral se requiere:
a) Que el que paga al acreedor sea otro acreedor del deudor, de manera tal que será
titular de dos créditos: el crédito propio que tiene en contra del deudor; y el crédito en el
que se subroga.
b) Que el acreedor que le paga al otro, sea un acreedor de menor derecho en relación
a aquel que le paga.
En virtud de las reglas de prelación de créditos los acreedores se ordenan

jerárquicamente, desde los que tienen preferencias hasta los que no tienen. Los acreedores
preferentes son los de la 1ª, 2ª, 3ª y 4ª clase; los acreedores de la 5ª clase no tienen ninguna
preferencia (se denominan valistas o quirografarios).
En el caso del art. 1610 nº 1 un acreedor de menor grado le pagó a un acreedor de

mejor derecho, para efectos de subrogarse. El que pagó tendrá incentivos para esperar
mejores condiciones de mercado, con el objeto que el inmueble se venda a mejor precio y
pueda pagarse de ambos créditos. Además, sabe que ninguno de los otros acreedores
comunes va a sacar a remate el bien raíz, porque si lo hacen él alegara su preferencia a
través de la correspondiente tercería de prelación.
2º Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los

acreedores a quienes el inmueble está hipotecado.
Debemos relacionar esta disposición con normas de la hipoteca, artículos 2429 y

2430. Este numeral segundo del artículo 1610 incorpora cuatro hipótesis:
a) Una persona compra un inmueble hipotecado (tercer poseedor de la finca

hipotecada).
La finca adquirida garantiza el cumplimiento de una obligación a favor de un

acreedor, pero el tercero no es deudor personal, por eso se denomina “tercer poseedor de la
finca hipotecada”.
Este tercero tendrá interés en extinguir la obligación, ya que si no paga podría

ocurrir la venta de la finca hipotecada, y para evitarlo paga la deuda y se subroga en los
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derechos del acreedor al que le pagó.
b) Una persona hipoteca un bien inmueble propio en favor del acreedor para
garantizar una deuda ajena.
El acreedor podrá perseguir la finca hipotecada, y el que hipoteca puede: pagar la

deuda y subrogarse; abandonar la finca hipotecada a disposición del tribunal; o no hacer
nada y llegar al desposeimiento.
c) Una persona adquiere un bien inmueble en virtud de una compraventa, y al

momento de pagar se hace cargo de una hipoteca. Y posteriormente es privado del
dominio del inmueble, pues quien le vendió no era dueño y se produce la evicción (“la
privación total o parcial de la cosa comprada por sentencia judicial”). Además de poder
hacer valer los rubros indemnizatorios por la evicción, puede subrogarse en los derechos
del anterior acreedor hipotecario.
d) Purga de la hipoteca (art. 1610 nº 2 en relación con el art. 2428 y con el art.
492 del Código de Procedimiento Civil).
Estamos en el caso en que sobre el inmueble hay más de una hipoteca. Los
acreedores pueden perseguir la finca en manos de quien sea que se encuentre, en virtud de
su derecho de persecución (art. 2428 inciso 1º), pero si esta es objeto de una subasta, cesa el
derecho porque por regla general, el inmueble se adquiere libre de gravámenes, porque con
el producto de la realización se paga a los acreedores en el orden de prelación que indica la
ley (art. 2428 inciso 2º).
Pero para que se adquiera libre de gravamen se tiene que cumplir dos requisitos:
i) Que se haya citado a las partes (citación personal).
ii) Que entre la notificación y el remate medien a lo menos el término de

emplazamiento (quince días).
Cumpliéndose los requisitos se pagarán a los acreedores con el producto, pero puede
ser que no alcance para todos, entonces las hipotecas de aquellos purgan y como tal se
extinguen, no así la obligación principal que subsiste. La purga es un tipo de extinción de la
hipoteca, ya sea porque no se le pagó, o bien, porque se le pagó parcialmente.
Sin embargo, el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil da la posibilidad de

que si un acreedor de grado posterior ejerce la acción hipotecaria, el acreedor más antiguo
puede optar entre: hacer valer su derecho y que se le pague en forma preferente; o bien,
puede conservar la hipoteca, siempre que el crédito no este devengado, entonces no se
adquiere la finca libre de gravámenes.
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lOMoARcPSD|3889955
Si no se cumplen los requisitos mencionados, tampoco se adquiere libre de

gravámenes, porque no purga la hipoteca del que no fue citado correctamente. Entonces si
el acreedor ejercer su derecho de persecución, el adquirente puede subrogarse en los
derechos de los otros acreedores (cuyas hipotecas sí se extinguieron). Se dice que en este
caso no sería necesaria una nueva inscripción de la hipoteca, pero de todas maneras
convendría una anotación marginal en el Registro de hipotecas y gravámenes.
3º Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente.
Se ubica en el periodo de contribución a la deuda.
En el caso de la solidaridad se produce cuando:
i) Todos los deudores tienen interés y uno paga (pero no es total y no subsiste la
solidaridad).
ii) Paga un deudor con interés y entre los otros, hay deudores con y sin interés (lo
mismo que lo anterior, y los sin interés se consideran fiadores).
iii) Paga un deudor sin interés (es total y continua la solidaridad en quienes tienen
interés, respecto de los otros se discute si continua también o si son fiadores).
También se produce cuando paga una persona que está obligada subsidiariamente
(fianza simple y solidaria), pero el fiador también tiene la posibilidad de no subrogarse y
ejercer la acción de reembolso que nace del contrato de fianza.
4º Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la
herencia.
Se trata de un heredero que acepta con beneficio de inventario, él se hace

responsable por las obligaciones hasta el valor que recibe. Art. 1247 “El beneficio de
inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las
obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los
bienes que han heredado”.
Ejemplo: se reciben bienes por concepto de herencia que equivalen a 1000 pesos y
se acepta con beneficio de inventario, pero se paga una deuda de 1200 pesos, podría decirse
que hay una renuncia (o una obligación natural), o bien, podría decirse que se subroga en el
lugar del acreedor al que le pago contra los otros herederos, pero sólo por el exceso.
5º Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el

deudor. Sobre este caso debemos establecer las siguientes precisiones, a saber:
a) Jurídicamente en este caso hay un mandato.
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lOMoARcPSD|3889955
b) El mandatario debe haber pagado con dinero o bienes propios.
c) Cabe tener presente que el tercero que paga cuenta con dos acciones, ésta que
emana de la subrogación legal y la acción de reembolso que emana del contrato de mandato
(art. 2158).
6º Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando así en

escritura pública del préstamo, y constando además en escritura pública del pago
haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero.
Aquí quien paga es el propio deudor, pero lo hace con dineros ajenos, de tal manera
que quien se subroga es quien le prestó dinero.
Requisitos:
a) La existencia de contrato de mutuo dinerario entre el deudor y un tercero.
b) El deudor debe pagar la deuda con los dineros que obtiene de este mutuo.
c) Deben cumplirse ciertas solemnidades:
i) Que el mutuo conste por escritura pública.
ii) Que el pago conste por escritura pública.
iii) Que en la escritura pública del pago se deje constancia que el crédito está
satisfecho con el dinero proporcionado por el tercero.
La doctrina cree que puede ser sola una la escritura pública.
2. Subrogación convencional (art. 1611). Es aquella que se produce en virtud de

un acuerdo entre acreedor y un tercero. Supone un pago hecho por un tercero (sin interés) al
acreedor, y éste paga sin tener el consentimiento del deudor, y paga voluntariamente.
Requisitos:
a) Los requisitos de toda subrogación.
b) Debe hacerse al momento de pagar.
c) Consentimiento del acreedor, este debe constar en la carta de pago.
d) Formalidades, porque es solemne, estas son las de la cesión de créditos. Por lo

tanto, se perfecciona entre cedente y cesionario en virtud de la entrega del título, pero es
inoponible al deudor cedido mientras no sea notificado por el cesionario al deudor; o bien,
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lOMoARcPSD|3889955
aceptada por este (art. 1901 y siguientes).
Efectos de la subrogación
Se encuentran señalados en el art. 1612 y son los mismos para la subrogación legal
y la subrogación convencional.
1. Se traspasan todos los derechos y acciones. En consecuencia:
a) Si el crédito constaba en un título ejecutivo, el que se subroga puede ejercer la

acción ejecutiva.
b) Si la obligación era mercantil, sigue teniendo ese carácter.
c) Siguen corriendo los plazos de prescripción.
d) Si el crédito devengaba intereses, los sigue devengando.
e) Si el crédito constaba en un contrato bilateral, podrá ejercer todas sus acciones.
2. Se traspasan todos los privilegios.
3. Se traspasan las cauciones
4. Se traspasan todos los derechos del accipiens para reclamar el crédito, por tanto,
si la subrogación es convencional, hay que ver el alcance del crédito.
¿Se traspasan los privilegios de cuarta clase?
De acuerdo al art. 2481 para que se configure un privilegio de la cuarta clase se

atiende a la calidad o situación jurídica del acreedor.
Algunos autores dicen que los créditos de la cuarta clase sí se traspasan porque: i) el
art. 1612 no distingue; y ii) en materia de subrogación no hay una norma análoga al art.
1906 en materia de cesión de créditos.
Otros autores dicen que los créditos de la cuarta clase no se traspasan porque: i) el
privilegio de la cuarta clase es personalísimo; ii) no obstante no exista una norma análoga
al art. A906, podríamos decir que esta norma es un principio de aplicación general; y iii) si
se traspasara privilegio de la cuarta clase, dice la doctrina, se llegaría a conclusiones
absurdas.
La subrogación parcial, art. 1612 inciso 2°
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Si el acreedor ha sido satisfecho sólo en parte por el tercero, aquel tiene derecho a
pagarse ese saldo insoluto con preferencia al tercero; esto es importante, porque constituye
una excepción a esa regla general en cuya virtud habiendo pluralidad de acreedores, estos
se encuentran en una situación de igualdad.
De esta regla general, se sigue que si son varios los terceros que han proporcionado
dinero al deudor para satisfacer un crédito, todos ellos se encuentran en igualdad de
condiciones.
¿Qué ocurre si son varios los terceros que han proporcionado dinero al deudor?
¿Cuál de ellos se paga primero? El artículo 1613 señala que entre ellos no hay preferencia y
ésta es la regla general, o sea, el principio de igualdad entre los acreedores.
Paralelo entre el pago con subrogación y la cesión de créditos
1. Semejanzas:
a) En ambos casos hay un cambio de acreedor.
b) En ambos casos la obligación se mantiene vigente.
c) En ambos casos se puede adquirir el crédito con todos sus accesorios.
d) La subrogación convencional se sujeta a las reglas de la cesión de créditos.
2. Diferencias:
a) La cesión de créditos siempre implica un acuerdo de voluntades entre cedente y

cesionario y es siempre solemne. En cambio, la subrogación puede operar incluso contra la
voluntad del acreedor, como ocurre con la subrogación legal, y por regla general no es
solemne.
b) En la cesión de créditos, el cesionario adquiere los derechos que se le hayan

cedido. En cambio, en la subrogación se adquieren todos los derechos y acciones del
acreedor y además se tienen los que pudieren corresponder al tercero, y además tiene los
que pudieren corresponder al tercero si es que había un mandato, si es que era un fiador, si
es que era un codeudor solidario, etc.
c) Si el cedente transfiere sólo una parte de su derecho, ambos, cedente y cesionario,

quedan en igualdad de condiciones. En cambio, en la subrogación si el acreedor es
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satisfecho parcialmente tiene derecho a pagarse con preferencia al tercero.
d) En la cesión de créditos, cuando se hace a título oneroso, el cedente tiene la

responsabilidad convenida y en todo caso, es responsable de la existencia del crédito.
Luego, el cedente garantiza al cesionario que el crédito existe. En cambio, en la
subrogación, no existe tal garantía para el tercero y, si en definitiva el crédito no existe,
habrá hecho un pago de lo no debido y tendrá derecho a repetir.
e) El profesor Meza Barros señala que la cesión de créditos es un acto de

especulación, por cuanto el cesionario va a adquirir los derechos del cedente
independientemente del valor de la deuda. En cambio, en la subrogación se tiene derecho a
cobrar exactamente la suma que se pagó.
Modalidades del Pago
Son formas especiales de ser que presenta el pago. El Código Civil reglamenta
cuatro modalidades del pago:
1. Pago por consignación. (Ya analizado)
2. Pago por subrogación (Cédula 25.3). (Ya analizado)
3. Pago por cesión de bienes o por acción ejecutiva del acreedor o acreedores.
4. Pago con beneficio de competencia.
Algunos autores consideran como modalidad del pago la “dación en pago”.
3. Pago por cesión de bienes o por acción ejecutiva del acreedor o acreedores
Reglamentación
El pago por cesión de bienes o por acción ejecutiva del acreedor o acreedores se
encuentra regulado en el párrafo noveno del Título XIV del Libro IV, entre los artículos
1614 y 1624.
Concepto
“La cesión de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los
suyos al acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se
halla en estado de pagar sus deudas”. Art. 1614.
Comentarios:
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a) Que el deudor no tenga bienes suficientes para cumplir con todas sus
obligaciones.
b) Que la circunstancia anterior le sea inimputable al deudor, es decir, que se haya

producido por accidentes inevitables, por lo tanto, que no se encuentre en este estado de
insolvencia por dolo suyo o por negligencia suya.
c) Que el deudor abandone todos sus bienes embargables. No quedan incluidos por
consiguiente, los bienes que gozan del beneficio de inembargabilidad.
Consecuencias del pago por cesión de bienes
1) La cesión de bienes es personalísima. Si fallece, sus herederos no tienen facultad

para hacer cesión de bienes.
2) Es universal, porque debe abandonar todos sus bienes, excepto los

inembargables.
3) Es irrenunciable.
4) Es voluntaria.
Requisitos
1) Debe ser fortuita. En principio el deudor no tiene que probar el caso fortuito, a
menos que los acreedores lo exijan.
2) Debe ser un deudor civil, no comercial, ni que se dedique a la actividad agraria,

minera ni industrial.
3) No debe estar en situación de ser declarado en quiebra.
Procedimiento
En materia de procedimiento el sistema en términos generales es el siguiente.: el

deudor hace una oferta de abandonar sus bienes a su acreedor o acreedores. Notificada la
oferta a los acreedores éstos pueden aceptarla o rechazarla. Sólo pueden rechazarla por las
causales legales, establecidas en el art. 1617. Si se oponen, el tribunal resolverá. La
sentencia del juez puede aceptar la cesión de bienes o bien rechazarla. Si el juez la rechaza,
declarará la quiebra del deudor.
Efectos
1) El deudor queda privado de la administración y disposición de sus bienes a cuyo
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respecto a hecho el abandono.
2) El deudor no pierde por el solo hecho del abandono el dominio de sus bienes, y
por ello, es que si después llevados los bienes a subasta resulta en definitiva una cantidad
favorable a él, esa diferencia le pertenece al deudor.
3) Mientras no se hayan realizado los bienes, el deudor puede retirar el abandono,

siendo necesario que pague sus deudas.
4) Cesa todo apremio personal (este efecto tiene solo relevancia histórica porque
hoy no hay, salvo algunos casos excepcionales, prisión por deudas)
5) El deudor que hace abandono de sus bienes podrá gozar del beneficio de
competencia.
4. Pago con beneficio de competencia
Reglamentación
El pago con beneficio de competencia se encuentra regulado en el párrafo décimo

del Título XIV del Libro IV, entre los artículos 1625 y 1627.
Concepto
“Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser

obligados a pagar más allá de lo que buenamente pueda, dejándoles en consecuencia lo
indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo
de devolución cuando mejore de fortuna” Art. 1625.
Características
a) Es una excepción al principio de la integridad del pago, ya que la obligación se va

ha extinguir, no obstante que el pago no sea total.
b) Dicen los autores que es una manifestación de la sensibilidad del legislador.
c) Tiene un matiz alimenticio, de ahí que el artículo 1625 señala que debe dejársele
lo indispensable para una modesta subsistencia según su clase y circunstancias,
mostrándose con rasgos similares al art. 330 del CC. Además según el artículo 1627 no se
puede pedir alimentos e invocar el pago con beneficio de competencia simultáneamente, si
no que el deudor debe elegir.
d) Es un derecho que tienen ciertos deudores y no se trata de una concesión graciosa

que hace el acreedor.
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lOMoARcPSD|3889955
¿Cómo se hace valer? Al respecto existen distintas formas:
a) Por vía de acción. En este caso, el deudor toma la iniciativa y se presenta ante
los tribunales solicitando que se reconozca este beneficio a su favor.
b) Por vía de excepción. En este caso, el deudor es demandado y se defiende

haciendo valer este beneficio.
¿Quiénes gozan del beneficio de competencia? Estas personas son:
a) Los ascendientes o descendientes que no hayan irrogado al acreedor alguna

ofensa constitutiva de una causal de desheredamiento.
b) El cónyuge que no había dado motivo a la separación judicial por su culpa.
c) Los hermanos que no hayan irrogado al acreedor alguna ofensa constitutiva de

causar desheredamiento para ascendientes y descendientes.
d) Los consocios que se encuentren en el mismo caso, pero sólo respecto de las
acciones recíprocas que nacen del contrato de sociedad.
e) El donante, pero sólo cuando se trata de hacerle cumplir la donación prometida.
f) El deudor que de buena fe hizo cesión de bienes y es perseguido en los bienes

adquiridos con posterioridad para completar el pago, pero sólo respecto de los acreedores a
cuyo beneficio hizo la cesión.
Efectos de este pago. Estos son los siguientes:
1. Extingue la obligación, aunque el pago no ha sido íntegro.
2. No obstante lo anterior “si el deudor mejora de fortuna debe pagar la diferencia”.

En este caso ¿Se trata de una condición suspensiva o de un plazo suspensivo? Algunos
autores estiman que es “un plazo, porque necesariamente deberá ocurrir”. Sin embargo, la
mayoría explica que es una “condición suspensiva, porque no se sabe si efectivamente
ocurrirá o no”.
3. Debe dejarse al deudor lo indispensable para una modesta subsistencia según su

clase y circunstancia. Para estos efectos, se pueden apartar ciertos bienes del deudor; o
bien, se le puede entregar periódicamente una suma de dinero.
¿Qué significa las expresiones “según su clase y circunstancias”?
a) Para algunos autores, hay que estar a la “situación social del deudor”.
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b) Para otros hay que “examinar el caudal de los bienes del deudor”.
c) Para otros “deben conciliarse ambos aspectos”.
5. La dación en pago
Reglamentación
El Código Civil no la reglamentó en forma orgánica, sino que sólo encontramos dos
normas que se refieren a ella y que son los artículos 1569 inciso segundo y art. 2382.
Concepto.
“Es una convención entre acreedor y deudor en virtud del cual el acreedor acepta el
pago de la obligación con una cosa distinta de la debida”, en otras palabras, “es un modo de
extinguir las obligaciones en virtud de un acuerdo entre acreedor y deudor, a partir del cual
el deudor satisface la obligación con una cosa diferente de la debida”.
Aquí el acreedor no va a recibir como pago el cumplimiento de la obligación en la

forma en que se había contraído, sino que recibirá algo diferente a lo que el deudor se había
comprometido primitivamente.
A través de una interpretación a contrario sensu del inciso segundo del art. 1569, se
puede decir que si se cuenta con el consentimiento del acreedor es posible que éste acepte
como pago algo distinto, no siendo necesario que con lo que se pague sea equivalente a la
original obligación, o sea, bien podría pagar con algo de mayor o menor valor.
Requisitos.
1. Obligación Preexistente. No puede ser legal pues debe cumplirse en la forma

debida.
2. Diferencia entre la prestación debida y la que realiza el deudor.
3 Consentimiento de acreedor y deudor; es decir, se trata de un acto jurídico

bilateral y capacidad de ambos para adquirir y transferir el dominio de la cosa.
4. En ciertos casos habrá que cumplir con las formalidades legales. Así por ejemplo,
si se deben 40 millones de pesos y se paga entregando una casa, la dación en pago deberá
constar por escritura pública y debe inscribirse en el registro del conservador.
Naturaleza Jurídica. Hay diversas opiniones:
a) Teoría de la compraventa. Esta teoría dice que si el deudor debía pagar con una
534

lOMoARcPSD|3889955
cosa y paga con otra, respecto de este objeto habría una compraventa, donde el acreedor es
el comprador y el deudor el vendedor y operaria una compensación porque serian deudores
y acreedores a la vez. Es criticada por artificial, la intención de las partes no apuntaba a
celebrar un contrato de compraventa. En Chile esta postura tiene un obstáculo, y es que el
art. 1733 se puede aplicar aun cuando los cónyuges sigan siendo cónyuges, o sea, con la
teoría se señalaría que habría una compraventa entre cónyuges, lo cual es contradictorio con
el art. 1796, que es una norma prohibitiva.
b) Teoría de la novación por cambio de objeto. Se produce el problema de que igual

debe haber consentimiento entre deudor y acreedor, que se llama animus novandi y que
apunta a extinguir una obligación y crear otra, en la dación lo que hay es animus solvendi,
es decir, la intención es pagar. Alessandri la argumentaba con el 1645
c) Es una modalidad del pago. En realidad es un pago, pues es la intención con la

que se hace, y por tanto se le aplican las reglas del pago. Esta es la opinión mayoritaria en
doctrina, y es a la que adscribe Claro Solar.
d) Es un acto jurídico complejo, pues se asemeja a la novación por cambio de

objeto; se asemeja también a una modalidad del pago, el que el acreedor acepte una cosa
diferente a la que se le debe; y se asemeja a una compraventa o permutación, según que lo
que se deba sea dinero o una especie o cuerpo cierto. Por consiguiente, nos encontramos
con un acto jurídico que podría asumir cualquiera de esas modalidades, y por tanto sería un
acto jurídico complejo.
-.Cédula N° 26.
-.Efectos Anormales de las Obligaciones (Coinciden con los efectos desde el

punto de vista del acreedor).
Hablamos de efectos anormales cuando el deudor no da cumplimiento voluntario a la

obligación en favor del acreedor.
Los autores mencionan a la indemnización de perjuicios y la ejecución forzada,

algunos agregan los derechos auxiliares de los acreedores.
-.Incumplimiento de las obligaciones:
Nuestro presupuesto recae en las obligaciones contractuales. El determinar qué es el

cumplimiento o el incumplimiento es un tema muy casuístico dado que el Código se refiere
escasamente a ello.
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lOMoARcPSD|3889955
Se establece una idea cercana al definir qué es el pago. La doctrina distingue dos
tipos de cumplimiento, a saber: voluntario y forzado y en naturaleza o por equivalencia.
a) El cumplimiento voluntario implica que el acreedor no requiere ejercer ninguna

acción para obtenerlo, pues el deudor cumple buenamente.
b) El cumplimiento forzado, supone que el acreedor requiere ejercer medios

compulsivos para obtener la satisfacción de su crédito.
c) El cumplimiento en naturaleza supone que el deudor cumple de la manera en

que la obligación está preestablecida.
d) El cumplimiento por equivalencia supone que el deudor cumple de una manera

distinta a como se contrajo la obligación.
-.Pueden darse combinaciones:
a) Cumplimiento voluntario por naturaleza: pago efectivo.
b) Cumplimiento voluntario por equivalencia, no cabe la obligación facultativa ni

alternativa: Dación en pago.
c) Cumplimiento forzado por naturaleza, el denominado cumplimiento específico.
d) Cumplimiento forzado por equivalencia: la indemnización de perjuicios.
¿Cuándo hay incumplimiento?
El art. 1556, hace referencia a algunas hipótesis:
1- Cuando no se ha cumplido la obligación.
2- Cuando se ha cumplido pero imperfectamente.
3- Cuando se ha retardado el cumplimiento.
-.Fernando Fueyo distingue entre:
- Incumplimiento propio de la obligación o inejecución.
- Cumplimiento imperfecto o impropio.
- Cumplimiento retardado o inoportuno.
I.- Incumplimiento propio de la obligación o inejecución.
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Pueden incorporarse tres hipótesis:
a) Cuando toda la prestación no llega a producirse: El deudor no cumple en lo más

mínimo su obligación.
b) Cuando el deudor deja de cumplir una prestación de responsabilidad.
Hay determinadas obligaciones que conllevan, por su propia naturaleza, una

‘prestación de responsabilidad’, de manera tal que el incumplimiento de la prestación de
responsabilidad es tan grave que equivale a una inejecución completa.
Por ejemplo, en los contratos de comodato o deposito, existen la obligación de

custodiar y conservar la cosa, además de restituirla, entonces la naturaleza del contrato
impone la obligación restitutoria, que mal podre cumplir si no cumplo con custodiar la
cosa.
c) El deudor no cumple con una cláusula accidental elevada a la categoría de

cláusula esencial por la voluntad de las partes. Equivale a una inejecución completa.
Por ejemplo, se contrata a una pastelera para que haga una torta de novios, con la
finalidad de que se entregue antes de la fiesta, de manera que si se entrega después uno
podría decir que cumplió tardíamente, pero para los novios no se le ha cumplido en
absoluto. Generalmente los plazos son elementos accidentales, pero en este caso es parte de
la esencia de la obligación.
II.- Cumplimiento imperfecto o impropio.
Incluye las hipótesis de cumplimiento parcial, pero también las de apariencia de

cumplimiento, por ejemplo, se lleva una chaqueta blanca a una tintorería para que la laven,
se cumple a tiempo, pero por el proceso al que se sometió, que era el acordado, paso a ser
gris.
III.- Cumplimiento retardado o inoportuno.
Se refiere al cumplimiento fuera de caso, cuando el factor oportunidad no es

esencial.
Las dos primeras hipótesis dan lugar a una indemnización compensatoria, mientras
que este da lugar a una indemnización moratoria.
El factor voluntad es importante para calificar el incumplimiento y clasificarlo

(Nuestro sistema es subjetivo):
- Incumplimiento voluntario con culpa o dolo.
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- Incumplimiento voluntario con anuencia del acreedor, se liberó del vínculo (ej.
Remisión).
- Incumplimiento voluntario justificado (ej. Excepción de contrato no cumplido)
- Incumplimiento involuntario (ej. Fuerza mayor, caso fortuito, ausencia de culpa)
Remedios contractuales
Son todas las vías con que cuenta el acreedor para obtener la satisfacción de su
crédito. Podemos mencionar el incumplimiento resolutorio, la G.P.U, el cumplimiento
específico, los derechos auxiliares del acreedor, la responsabilidad civil contractual, el
incumplimiento recíproco, etc.
NO ENTRA EL CUMPLIMIENTO ESPECÍFICO, SEGÚN CÉDULA N° 26
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-.El Cumplimiento Específico.
Está regulado en el Título XII del libro IV y también en el CPC.
Con él se busca obtener el cumplimiento de la obligación tal como esta ha sido

contraída. También se llama ejecución forzada.
Es importante no confundir los requisitos de como lo llama Enrique Barros, la

acción de cumplimiento, con los requisitos de la acción de responsabilidad civil, pues
cuando se habla de cumplimiento no es relevante la culpa del deudor.
¿Necesariamente debe ejercerse primero la acción de cumplimiento y luego la de

responsabilidad civil? Depende si la obligación es de dar, hacer o no hacer.
Objeto del cumplimiento específico
Depende de la obligación de que se trata y en qué consiste ésta.
1) Obligación de dar una cantidad de dinero: el objeto es el dinero que se debe,

pudiendo perseguirse los bienes del deudor para lograr el cumplimiento.
2) Obligación de dar una especie: El objeto es el bien, pero si el deudor no lo tiene,

se perseguirá su valor (dinero) y a falta de este bienes que puedan realizarse.
3) Obligación de hacer: Es que se ejecute el hecho, de lo contrario se llega al dinero.
4) Obligación de no hacer: En principio será destruir lo hecho, que conlleva la

realización de un hecho que destruya lo hecho.
Ejecución forzada en naturaleza en la Obligación de Dar.
Para lograr la ejecución forzada se deben cumplir los requisitos de toda ejecución:
- La existencia de título ejecutivo.
- La deuda tiene que ser líquida y determinada.
- La obligación debe ser actualmente exigible.
- Que la acción ejecutiva no esté prescrita.
El Art 438 del CPC da soluciones dependiendo de la obligación de dar de que se

trate.
a) Si se trata de una especie o cuerpo cierto que está en manos del deudor, se busca
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la entrega y si se niega se podrá incautar con ayuda de la fuerza pública.
b) Si la especie no está en poder del deudor, se buscara obtener el valor de la especie

(técnicamente no es ejecución forzada en naturaleza), valor que se obtiene de una tasación
de peritos.
c) Si recae sobre un género determinado, la acción busca o el género, si está en

poder del deudor, o el valor del género, que se obtiene por medio de tasación.
d) Si recae sobre una cantidad de dinero, se obtendrá si el deudor lo tiene en sus

manos o habrá que embargar bienes para pagar.
Aquí se produce un problema de prelación, donde la doctrina tradicional dice que no

hay derecho de opción, mas hoy se dice que sí.
Ejecución forzada de las obligaciones de Hacer.
El art. 1553 CC reglamenta este tema:
La inejecución de la obligación implica un retardo que puede dar lugar a una

indemnización por los daños que se produzcan (indemnización moratoria).
Ej. Si se encarga la construcción de un inmueble, y el deudor dice que se entregara

el día 15 de septiembre, llega el 15 de noviembre y aun no cumple. Si bien aun no se sabe si
no va a cumplir, el perjuicio por el retardo se sufre igual, sea que la obligación no se
cumpla nunca o sea que se cumpla atrasada, por tanto, siempre se puede pedir la
indemnización por la mora.
1) El acreedor puede pedir que se apremie al deudor para que ejecute el hecho
convenido.
¿Qué apremios se pueden pedir? De acuerdo al 543 del CPC puede ser arresto hasta
por quince días o el pago de una multa proporcional (UTM), y se pueden repetir para
obtener el cumplimiento, por cada día que el deudor se retrase.
Cesa el apremio si el deudor paga las multas y rinde caución suficiente para
asegurar la indemnización completa de los perjuicios al acreedor.
Si el apremio es el arresto, sería una suerte de resabio de la prisión por deudas.

Además parece no ser muy útil, porque el deudor puede recurrir por la vía del amparo para
dejarla sin efecto, por tanto seria más idónea la multa, pero también depende del interés que
uno tenga, porque puede usarse como una medida de presión.
2) Solicitar que se le autorice para hacer ejecutar el hecho, por un tercero a expensas
540

lOMoARcPSD|3889955
del deudor.
En este caso hay que aplicar el art. 536 CPC.
3) Puede solicitar que se le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción

del contrato.
Comentarios
1) Esta norma tiene reglas referidas a la responsabilidad civil:
- Posibilidad de pedir la indemnización por la mora, si se cumplen los requisitos.
- El acreedor puede optar porque se le indemnicen los perjuicios, y eso deja de ser
ejecución forzada y lo que se está ejerciendo es una acción de responsabilidad civil.
- La ejecución forzada en naturaleza, se encuentra solo en los numerales 1 y 2, pues

en el 3 no se obtiene la obligación tal como se contrajo.
2) No hay un orden de prelación, es decir, que no es necesario que no se pueda

obtener la ejecución forzada para pedir la indemnización, todo está entregado al arbitrio del
acreedor, pero es relativo, pues depende también del tipo de obligación de hacer y de la
actitud que adopte el deudor.
Si la obligación de hacer consiste en un hecho fungible, el acreedor tiene la

posibilidad de optar por cualquiera de las 3 opciones. Pero si el hecho es no fungible, solo
tiene dos opciones, la del numero 1 y 3.
3) El CPC deja abierta la posibilidad obtener la ejecución del hecho, dependiendo

de lo que consiste éste. El CPC distingue 2 casos:
- Si la obligación de hacer consiste en la ejecución de un hecho, esto es, en la

suscripción de un documento.
En este caso rige el art 532 CPC, si el deudor no cumple, el juez puede suscribir el
documento a nombre del deudor, actuando como representante. Además se pone en la
hipótesis de que el deudor no lo haga dentro del plazo judicial, el juez también puede
representarlo.
- Si la obligación consiste en cualquier otro hecho material distinto.
En este caso rigen los arts. 536 a 542. CPC.
Ejecución forzada de las obligaciones de No Hacer.
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El código regula la ejecución forzada en el Art 1555 CC.
El incumplimiento se tradujo en que se ejecutó el hecho que se había comprometido

no ejecutar.
1) Habrá ejecución forzada en naturaleza cuando se destruya lo hecho, por tanto, se

traduce en la ejecución de un hecho. Se aplica el art. 544 CPC el que se remite a las reglas
de las obligaciones de hacer.
2) ¿Hay derecho de opción por parte del deudor? El art. 1555 sólo admite la
ejecución forzada en naturaleza cuando se cumplen 2 requisitos:
- Que se pueda destruir lo hecho.
- Que la destrucción sea necesaria para que se obtenga el objeto que se tuvo en vista
al tiempo de la celebración del contrato.
Por lo tanto, si no se cumplen, solo se podrá solicitar indemnización de perjuicios.
TÉRMINO DEL CUMPLIMIENTO ESPECÍFICO
542

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CONTINUACIÓN CÉDULA 26.
-.Responsabilidad Civil en general.
Rodríguez Grez señala que es “La aptitud de la persona o sujeto de derecho para
asumir las consecuencias de sus actos”.
Mauricio Tapia dice que es un juicio normativo que permite atribuir a una persona
los efectos patrimoniales de un daño provocado a otra.
Javier Tamayo dice que es la consecuencia jurídica en virtud de la cual quien se ha

comportado en forma ilícita debe indemnizar los daños producidos a un tercero.
-.Funciones de la Responsabilidad Civil:
-Tradicionalmente se ha dicho que la función principal es reparatoria o

resarcitoria. Pues si se causa un daño habrá que repararlo, es la idea en que ponen énfasis
los conceptos, y por tanto, dejar a la víctima en la situación en que se encontraría de no
haber padecido dicho daño. Ello se debe al sistema subjetivo en que se basa el código, lo
que implica que responde el que causo el daño, con dolo o con culpa.
-Se puede identificar una segunda función punitiva o sancionatoria. Hay algunos
sistemas jurídicos como el anglosajón, que recogen esta función, por la figura de los daños
punitivos, que implica castigar por haber causado un daño y por la forma en que se hizo, y
el castigo consiste en pagar una cantidad de dinero, no buscando necesariamente dejar a la
víctima en la misma posición que se encontraba antes del daño, sino que incluso mejor.
En Chile no existe esta figura, pero hay manifestaciones en nuestro ordenamiento

jurídico, en el art. 1558 CC, en que se castiga al deudor que no ha cumplido con dolo,
debiendo responder por todos los daños, previstos y no previstos. Carmen Domínguez dice
que también existe una manifestación en la postura que los jueces asumen cuando tienen
que avaluar el daño moral, pues habría una suerte de determinación previa en orden a
condenar a indemnizaciones más cuantiosas cuando se causa un daño con dolo.
- Otra es la función de reconocimiento de derecho, que principalmente se encuentra

en la lesión a derechos fundamentales, lo que se busca es que una sentencia reconozca la
lesión y que este derecho merece protección, condenándose a una indemnización simbólica.
-.Principios de Responsabilidad Civil en general.
1) Principio del Alterum non laedere. Significa no causar daño a otro.
La responsabilidad civil busca evitar que se cause daño a otro (función preventiva),
o bien “sancionar” al que cause daño.
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Estaría recogido en el art. 2329 CC.
2) Principio de la Reparación Integral del daño.
Tiene que ver con la función reparatoria, la función más relevante en Chile. Los
franceses lo explican con una máxima “todo el daño y nada más que el daño”.
Con él se busca dejar a la víctima en el estado en que se encontraría de no haber

sufrido el daño.
-.Unidad o Dualidad de la Responsabilidad Civil
La existencia de estos dos estatutos implica que hay dos sistemas de responsabilidad
o por el contrario la responsabilidad es siempre una y otra cosa es como opera en los
distintos ámbitos.
1) Posición Clásica:
Dos sistemas de responsabilidad distintos, son de distinta naturaleza y lo radical en

el distingo es que la responsabilidad contractual surge cuando hay una violación o
infracción a una obligación preexistente, habiendo ya un vínculo entre las partes.
Cuando surge responsabilidad extracontractual, a lo más se ha infringido el deber de

no causar daño a otro, no existiendo vínculo preexistente entre las partes.
2) Postura Unitaria:
Identifica a la Responsabilidad Civil con la R. Extracontractual.
Se dice que para la primera postura la responsabilidad contractual es un problema de

efecto de las obligaciones, y la extracontractual de fuente de la obligación. Pero se cree que
en realidad en ambos casos se presentan ambos problemas, pues en el primer caso, el
incumplimiento del contrato es un ilícito, así que puede haber un delito o cuasi delito, y
estos generan responsabilidad extracontractual.
Y la extracontractual también es un problema de efectos, pues el tribunal debe

revisar que se cumplan los requisitos de la responsabilidad de manera que se va a reparar el
daño, pero igual surge responsabilidad extracontractual pues hay un ilícito.
3) Tendencia Actual:
La responsabilidad es una, pero hay dos estatutos distintos, lo que se justifica por
una razón de diferencias estructurales entre la contractual y la extracontractual
544

lOMoARcPSD|3889955
¿Qué estatuto constituye la regla general en Chile?
Si la obligación emana de un contrato se aplica la contractual. Si emana de un hecho

ilícito, la extracontractual, pero ¿qué estatuto se aplica cuando la obligación es
cuasicontractual, legal, del enriquecimiento sin causa o la voluntad unilateral?
Si decimos que se aplica la R. contractual equivale a decir que ésta es la regla

general, de modo que se reservaría la extracontractual para los ilícitos. Ahora, si decimos
que se aplica la responsabilidad extracontractual, esta sería la regla general, y se reservaría
la contractual solo para los contratos.
1) Primera Postura.
Era sustentada por Alessandri quien decía que en Chile el estatuto general es el de la
Responsabilidad Civil Contractual.
Argumentos:
a) El Título XII del Libro IV tiene como epígrafe “del efecto de las obligaciones”,
entonces significa que se le aplica a todas las obligaciones que no tienen como fuente un
hecho ilícito.
b) Una de las características de la responsabilidad contractual es lo que ocurre

tratándose de la culpa, que puede ser de tres tipos dependiendo de la naturaleza de la
obligación, el deudor responderá de una de ellas. Este distingo no existe en materia de
responsabilidad extracontractual y sólo se habla de culpa.
Alessandri analiza varias normas del código donde hay obligaciones legales y cuasi
contractuales, donde el legislador usa la tripartición de la culpa.
Ej. Art. 391. En la administración de los bienes del pupilo, el tutor o curador
responderá hasta la culpa leve.
También en el art. 2307 en relación al art. 2308, en materia de cuasicontrato de

comunidad. Cada comunero es responsable de hasta la culpa leve, en los daños que cause a
las cosas y negocios comunes.
c) Hay normas propias de responsabilidad extracontractual que no sería posible que

fueran aplicadas a estas obligaciones legales y cuasi contractuales:
En la obligación cuasi contractual hay una vinculación previa entre el acreedor y el

deudor, hay un contenido de voluntad en quien se obliga, lo mismo que ocurre en el
contrato.
545

lOMoARcPSD|3889955
En las obligaciones legales, también se justifica, la responsabilidad contractual

cuando se ha violado una obligación preexistente, la diferencia es que la obligación la
impone la ley.
2) Segunda Postura
La regla general es la Responsabilidad Extracontractual.
Argumentos:
a) El argumento del epígrafe del título XII, lo desvirtúa diciendo que una cosa es el
epígrafe y otra el contenido de las normas, ya que el art. 1545 se refiere directamente a los
contratos, lo mismo el art. 1546 y 1547, por tanto, las normas razonan en base a
obligaciones contractuales, de manera que la amplitud del epígrafe no tiene que ver con el
contenido de las normas.
b) El hecho de que se aplique la tripartición de la culpa a obligaciones que no son

contractuales no significa que la intensión del legislador fue aplicar la responsabilidad
contractual para todo, sino que simplemente se quiso mencionar el grado de diligencia que
debe poseer el deudor en estos casos, así por ejemplo el art. 2288 en materia de agencia
oficiosa.
Además esto nos remite al art. 44, que está en el título preliminar, por lo que es de
uso común a todo el código. En el fondo se trata de estándares de conducta.
c) Si aplicamos como regla general la responsabilidad contractual habría ciertos

principios de esta que no habría como aplicarlos, así por ejemplo sería ilógico que tener que
constituir en mora para efectos de determinar el incumplimiento de un deudor legal o
cuasicontractual.
d) En el caso de las obligaciones legales, lo lógico es que se aplique un estatuto que

sea más estricto para el deudor y ese sería el de la responsabilidad extracontractual.
Ej. Obligación legal de pagar alimentos, si le aplicamos el estatuto de la

responsabilidad contractual, de acuerdo al art 1547, este alimentante podría exonerarse
probando ausencia de culpa, lo cual no tiene lógica.
Enrique Barros dice que la regla general es la responsabilidad extracontractual, pero

hay que reconocer que estructuralmente las obligaciones legales no son iguales a las
cuasicontractuales, además en ellas hay algo que evoca a las obligaciones contractuales, por
tanto hay algunos aspectos en que pudieren serle aplicables el estatuto contractual.
-.Sistemas de Responsabilidad Civil.
546

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Este punto se vincula con preguntarse cuál es el factor de atribución.
1) Sistema clásico, subjetivo o por culpa.
El factor de atribución es la culpa.
2) Sistema objetivo o de responsabilidad estricta.
Hoy se habla de sistema de responsabilidad estricta, lo cual es más apropiado por la

como se aprecia la culpa, esto es en abstracto.
Este sistema objetivo se origina en los ordenamientos en donde existía un sistema subjetivo
pero carente de normas en donde se presumía la culpabilidad, siendo la víctima quien debía
asumir la carga probatoria.
Es de creación doctrinaria, la culpa no es relevante para hacer valer la

responsabilidad. Siendo la relación de causalidad el factor de atribución.
Apenas surge el sistema de responsabilidad estricta, inmediatamente le siguieron

críticas.
a) Se dice que suprime el elemento moral de la responsabilidad, el que incentiva a

las personas a comportarse con la debida diligencia, cuestión que no se da en este sistema
pues aunque se comporten así igualmente responderán.
b) Se paraliza la iniciativa, el progreso y en general el desarrollo económico.
Pues la realización de una actividad siempre implica riesgo, pero las personas
preferirán no arriesgarse para no tener que responder.
c) La responsabilidad civil se transforma en la contratación se seguros.
Desplazándose la responsabilidad hacia la compañía de seguros y con ello nadie se

va a comportar diligentemente.
En Chile para que haya responsabilidad estricta se requiere que haya norma legal
expresa que así lo contemple.
-.Enrique Barros dice que en las siguientes áreas se debe establecer este régimen:
-. Actividades especialmente riesgosas, como la explotación de energía nuclear.
-. Responsabilidad Vicaria, que supone que una persona deba responder por la
acción u omisión de otra, ya sea porque la tenga bajo dependencia o cuidado.
547

lOMoARcPSD|3889955
-. Hipótesis donde la víctima está en desventaja frente a quien causo el daño.
Concepto de Responsabilidad Civil Contractual.
“Es la obligación que pesa sobre el deudor de reparar los perjuicios sufridos por
el acreedor a consecuencia del incumplimiento total o parcial del contrato, o bien, de su
cumplimiento tardío”.
-.Derecho a la Indemnización de Perjuicios.
“Es la cantidad o suma de dinero que el acreedor tiene derecho a exigir al deudor
cuando éste no ha cumplido la obligación o sólo la ha cumplido parcialmente o a
retardado su cumplimiento, y equivale al beneficio que le habría reportado al acreedor el
cumplimiento íntegro, total y oportuno de la prestación”.
Características.
1. No hay un cumplimiento en naturaleza, o sea, no se cumple como

primitivamente la obligación se contrajo. En la indemnización de perjuicio hay un
cumplimiento por equivalencia. La indemnización reemplaza el cumplimiento que habría
correspondido.
2. La indemnización de perjuicios es una suma de dinero. Cualquiera haya sido

el objeto de la prestación de la obligación incumplida la indemnización va a ser en dinero,
porque tenemos que medir cuál es la entidad, la extensión o cuantía del daño que el
acreedor sufrió y si tenemos que medirlo tenemos que recurrir a una común medida de
valores y la común medida de valores consiste en el dinero.
3. La indemnización de perjuicios tiene lugar ya sea frente al incumplimiento

absoluto del deudor (es decir, el deudor no ejecuta ninguna parte o proporción de la
prestación que debe), o bien cuando hay cumplimiento parcial (el deudor solo ejecuta una
parte de la prestación), o bien cuando habiendo un cumplimiento este cumplimento es
tardío (el deudor retardó su ejecución).
4. La indemnización de perjuicios encierra un sentido de equivalencia, de

reemplazo. En efecto, la suma de dinero reemplaza al acreedor lo que a éste le habría valido
el cumplimiento íntegro y total de la obligación, o el cumplimiento oportuno de la deuda.
5. La indemnización de perjuicios importa una suma de dinero, que reemplaza,
548

lOMoARcPSD|3889955
si el incumplimiento ha sido absoluto, a todo el objeto de la prestación; si el

incumplimiento a sido parcial reemplaza a la parte no cumplida de la prestación; y si el
incumplimiento ha sido tardío reemplaza la oportunidad en que debió ejecutarse la
prestación (no reemplaza al retardo ni a la mora, porque lo que se reemplaza es la
oportunidad, lo que le habría significado al acreedor el cumplimiento oportuno).
6. La indemnización de perjuicios puede ser compensatoria que es aquella que

reemplaza en todo o parte al objeto de la prestación; o moratoria que es aquella que
reemplaza la oportunidad en el cumplimiento.
-.La doctrina explica que la razón por la que es una cantidad de dinero se debe a que es la
medida común de valores.
Fundamentos de la Indemnización de perjuicios.
La indemnización de perjuicios tiene un doble fundamento: uno ético y el otro

económico o patrimonial, en efecto:
A) Hay un fundamento ético toda vez que si el deudor no cumple con la obligación
en virtud de un hecho que le es imputable, él tiene de asumir las consecuencias de su
conducta que constituye una ilicitud en el ámbito contractual.
B) Hay un fundamento patrimonial pues el acreedor no recibirá la prestación que

se le debía, por consiguiente, habrá un no enriquecimiento de su patrimonio. Algo tiene que
reemplazar a esa partida que no ingresa porque el deudor no cumple. Lo que reemplaza esta
partida lo constituye una suma de dinero que es la indemnización de perjuicios.
-.Clases de Indemnización de Perjuicios
En este tema distinguimos:
1. Indemnización Compensatoria. Es aquella que procede en caso de

incumplimiento total o parcial de la prestación.
2. Indemnización Moratoria. Es aquella que procede en caso de cumplimiento

tardío de la prestación.
En ambos casos está presente la idea de sustitución, ya que en el primer caso se está
reemplazando integra o parcialmente el objeto de la obligación. En cambio, en el segundo
caso se está reemplazando la oportunidad en el cumplimiento.
-.Paralelo entre I. Compensatoria e I. Moratoria.
Semejanzas:
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1. Consisten ambas en una suma de dinero, el pago de ellas es el dinero.

Excepciones:
A-. Si se ha convenido en una cláusula penal una indemnización convencional y

anticipada de los perjuicios, la cláusula penal puede consistir en dar una cosa diferente del
dinero
B-. Si se ha convenido una cláusula penal, incluso la indemnización de perjuicios

puede consistir en hacer algo y aunque el CC no lo contempla, los autores concuerdan en
que también puede consistir en no hacer algo (art.1537cc). Los autores usan el siguiente
argumento: lo que ocurre es que nuestro legislador va a partir de la base que una abstención
es un hecho negativo y por eso cuando usa el vocablo “hacer” está incluyendo tanto realizar
un hecho como abstenerse de hacer un hecho.
2. Ambas clases de indemnizaciones necesitan de la concurrencia de los mismos

requisitos:
-.Infracción de la obligación.
-.Imputabilidad del deudor.
-.Existencia de perjuicios.
-.Relación de causa-efecto entre el incumplimiento imputable y los perjuicios

causados.
-.La constitución en mora.
-.Diferencias:
1. La indemnización compensatoria reemplaza en todo o en parte al objeto de la

prestación. En cambio, la indemnización moratoria reemplaza la oportunidad en el
cumplimiento, es decir, reemplaza lo que le habría significado al acreedor que el deudor le
hubiere pagado en el momento en que correspondía.
2. Es más grave la indemnización compensatoria que la moratoria, en el sentido de

que cuando procede la indemnización compensatoria al acreedor se le está cumpliendo con
algo diferente a aquello que primitivamente se le debía. En cambio, en la indemnización
moratoria al deudor se le paga lo que se le está debiendo aunque se lo estamos entregando
más tarde de lo que correspondía.
3. Es posible que se acumulen ambas indemnizaciones porque cada una de ellas

repara perjuicios diferentes. En efecto, la indemnización compensatoria reemplaza el
cumplimento por no haber cumplido total o parcialmente, y la indemnización moratoria
550

lOMoARcPSD|3889955
reemplaza el perjuicio por no haber cumplido oportunamente.
4. La indemnización compensatoria no puede acumularse con el cumplimiento

de la obligación. Si el deudor no cumple no se le puede compeler a cumplir y además a
pagar indemnización compensatoria, porque habría en el fondo un doble pago (estaría
pagando cuando cumple y estaría de nuevo pagando al cumplir con una indemnización
compensatoria) y, por lo tanto, sería una prestación con duplicidad de objeto (el objeto
originalmente debido, y enseguida, la suma de dinero).
En cambio la indemnización moratoria es compatible con el cumplimiento, más

aún, hay cumplimiento pero además hay que pagar una suma de dinero para reemplazarle la
ventaja que habría reportado el acreedor si le hubieran pagado oportunamente.
-.Excepciones en que puede acumularse el cumplimiento y la indemnización

compensatoria:
1) Cuando habiendo una cláusula penal expresamente se ha convenido que el

acreedor podrá pedir el cumplimiento y además indemnización compensatoria (art.1543 y
1537cc).
2) A propósito de la transacción (contrato en que las partes terminan

extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual), si se ha estipulado
una pena para el caso de no cumplirse la transacción habrá lugar a la pena, sin perjuicio de
cumplirse la transacción en todas sus partes (art.2463cc). Por consiguiente, tienen lugar la
pena que es la indemnización de perjuicios compensatoria y además hay que cumplir la
transacción en todas sus partes.
En las dos excepciones anteriores se trata de haberse convenido una cláusula penal,
tanto en el 1543 ó 1537 y en el 2463cc., entonces ¿Dónde está la diferencia entre estas dos
disposiciones?
No bastaría el art. 1543 ó 1537 por que nos dice que para que se acumule la
indemnización compensatoria (pena) y el cumplimiento, es necesario que se haya
estipulado. En cambio, el art.2463 pide la pena y el cumplimiento sin necesidad de
estipulación, la ley ordena tal acumulación.
¿Se puede demandar indistintamente cumplimiento o indemnización

compensatoria? Para responder esta duda es necesario distinguir:
-. O bien, ¿el acreedor tiene que pedir primero el cumplimiento y cuando fracasa,
recién podrá pedir indemnización compensatoria?
Este asunto ya no es si se pueden acumular, sino si el acreedor puede elegir.
551

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Habrá que distinguir entre la naturaleza de la prestación debida:
1. Si la obligación es de hacer: no cabe dudas que el acreedor puede pedir el

cumplimiento o la indemnización compensatoria a su arbitrio, pues así expresamente lo
señala el art. 1553cc
2. Si la obligación es de no hacer: hay que distinguir si lo hecho en contravención a la

obligación puede o no destruirse.
-. Si no puede destruirse, lo único posible es pedir la indemnización de perjuicios.
-. Si puede destruirse y la destrucción es necesaria para el fin que las partes se propusieron
al momento de contratar, la obligación se convierte en obligación de hacer consistente en
destruir lo hecho en contravención a la obligación y en materia de procedimiento ejecutivo
aplicamos el art. 1553 en relación al 1555cc (podrá pedir a su elección indemnización o
cumplimiento).
3. Si la obligación es de dar: hay que subdistinguir:
a) Si hay cláusula penal el acreedor una vez que el deudor se constituyó en mora puede
pedir el cumplimiento o la indemnización a su arbitrio (art.1537cc).
b) Si no hay cláusula penal el CC no da solución pero hay dos opiniones doctrinales:
-.Algunos sostienen que no habiendo cláusula penal el acreedor de todos modos puede
elegir entre cumplimiento o indemnización. Fundamentos:
- Si puede hacerlo habiendo cláusula penal no habría porqué afirmar que no podrá si no la
hay porque en ambos casos se trata de elegir entre cumplimiento e indemnización.
- Tratándose de obligaciones de hacer y no hacer en el caso en que se conviertan en

obligaciones de no hacer el acreedor puede elegir. No hay razón para que no pueda hacerlo
tratándose de obligación de dar en que lo único diferente es la naturaleza de la prestación.
- Estamos frente a un incumplimiento moroso del deudor, y la idea es proteger al acreedor

por lo que debe facultársele para elegir entre cumplimiento o indemnización de perjuicios
(argumento agregado por Moreno).
-.Con todo, la doctrina tradicionalmente decía que no había derecho a opción,

salvo que el contrato lo estableciera, y por tanto se debía privilegiar el cumplimiento en
naturaleza, siendo este posible y solo cuando no lo sea se podía llegar a la indemnización.
Ello se argumentaba diciendo que:
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- Si el legislador lo autorizó habiendo cláusula penal es porque no se puede extender

a aquellos casos en que no se estipula cláusula penal.
- Si el legislador lo permite tratándose de obligación de hacer y no hacer cuando se

convierten en obligación de hacer significa, a contrario sensu, que el acreedor no está
facultado para elegir cuando la deuda es de dar.
- Si el acreedor pudiera a su arbitrio pedir cumplimiento o indemnización

compensatoria la obligación se estará transformando en facultativa o alternativa y la
facultatividad es una modalidad que requiere de una consagración expresa (por que las
modalidades son excepcionales).
- En virtud de la intangibilidad contractual, pues si se diera la opción de alguna

manera se le entrega la facultad al acreedor de modificar libremente el contrato.
- Si se pudiera optar, el acreedor no estaría ejecutando el contrato de buena fe,

porque el deudor no ha previsto pagar la indemnización sino solo ejecutar el contrato como
se contrajo.
Así las cosas, para esta postura la indemnización es subsidiaria, propendiendo al

cumplimiento de la obligación tal como se contrajo, a pesar de que el deudor no cumplió
oportunamente.
Hoy, la doctrina cree que el acreedor si puede optar, y probablemente la mejor

razón es la existencia de los remedios contractuales, que buscan cambiar la perspectiva de
poner énfasis en el deudor y por el contrario, mirar al acreedor, pues el primero ya tuvo la
oportunidad de cumplir y no lo hizo, de manera que no hay justificación para limitar el
derecho de optar si lo que busca el acreedor es satisfacer su interés, por lo que debe dársele
la mayor cantidad de remedios posibles y que él decida por cual opta.
Naturaleza Jurídica de la Indemnización Compensatoria.
Lo que queremos averiguar es si la obligación de reparar los perjuicios es la misma

obligación infringida por el deudor o es una nueva obligación diferente de la anterior.
En el orden teórico y del D° comparado este es un asunto discutible. En efecto:
1) Algunos autores sostienen que la indemnización de perjuicios es la misma

obligación primitiva con una sola salvedad: el objeto de la prestación ahora es distinto.
Así, conforme a la obligación original el deudor podía estar obligado a dar, hacer o no
hacer algo; ahora el deudor sigue obligado pero el objeto de su prestación será siempre
pagar una suma de dinero que constituye la indemnización de daños.
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2) Otros autores, dicen que al no cumplirse la obligación primitiva surge una nueva
obligación separada y distinta de la precedente.
¿Qué importancia tiene resolver lo uno o lo otro?
-. Si pensamos que la obligación es la misma obligación infringida con un objeto

diferente, significa que las garantías que tenía la primera obligación también caucionan la
indemnización de perjuicios (accesorios, cauciones y preferencias).
-. Si pensamos que es una obligación distinta, al extinguirse la primera obligación

por incumplimiento del deudor también se extinguen sus garantías.
Situación en Chile.
Se ha estimado que se trata de la misma obligación que solamente ha cambiado de

objeto. Argumentos:
i. En el art. 1672, el legislador dispone que si la especie o cuerpo cierto que se debe
perece por hecho o culpa del deudor o durante la mora del deudor la obligación subsiste,
pero varía de objeto: ahora se deberá el precio de la cosa más la indemnización de
perjuicios.
ii. El artículo 1555 inciso primero que al referirse al tema de la responsabilidad civil
tratándose del incumplimiento de una obligación de no hacer, señala que por regla general
el acreedor sólo podrá pedir la indemnización de perjuicios.
iii. A propósito del seguro, ya que verificado el siniestro, la indemnización de

perjuicios pasa a ocupar la cosa asegurada y si ésta estaba grabada con prendas o hipotecas,
los acreedores prendarios o hipotecarios pueden hacer valer sus derechos sobre la
indemnización, lo que demuestra que se trata de la misma obligación.
-.Requisitos de la indemnización de perjuicios.
Según Moreno, para que sea procedente la indemnización de perjuicios es necesario

que se reúnan los siguientes presupuestos, elementos o requisitos: inejecución de la
obligación, perjuicios, imputabilidad del deudor, relación de causa a efecto entre la
inejecución imputable y los perjuicios y mora del deudor.
En atención a la relación de causalidad, la profesora P. Prado sólo la enuncia, para

luego ser tratada a propósito de la Responsabilidad civil extracontractual. Moreno trata este
punto de manera muy sucinta.
Rodríguez Grez indica que son: la existencia de una obligación contractual, la

inejecución de la conducta debida, el factor de imputación (reproche subjetivo al infractor),
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el daño y la relación de causalidad. Con todo, la existencia de la obligación es más bien un

presupuesto o base, no un requisito.
Fernando Fueyo dice que debe haber: infracción de una obligación, imposibilidad
de ejecución forzada (o agotamiento de los medios para obtenerla), un daño, que la
infracción sea imputable al deudor en grado de culpa o dolo y mora del deudor.
1. Inejecución del deudor.
Consiste en que el obligado no ha realizado la prestación que le impone el vínculo

obligacional.
En virtud del vínculo obligacional, el deudor debería realizar la prestación en su totalidad y

oportunidad, de manera que hay una inejecución de la obligación en los siguientes casos:
-. Si el deudor no cumple en absoluto con la prestación debida
-. Si el deudor cumple sólo parcialmente con la prestación debida
-. Si cumpliendo totalmente con la prestación, lo hace extemporáneamente
En cualquiera de estas tres hipótesis el deudor ha contravenido la obligación, y ha

incurrido en inejecución de lo debido (art.1556cc). Recordar la subdistinción de Fueyo, y la
clasificación de las obligaciones de medio y de resultado.
2. Perjuicios - Daño.
Perjuicio es la lesión que experimenta una persona en sus derechos subjetivos y que
le significan una privación o menoscabo en sus bienes.
Cuando hablamos de perjuicios en una indemnización, la persona que experimenta

esa lesión a su derecho subjetivo es el acreedor, y lo experimenta frente a una infracción del
vínculo obligacional por parte del deudor.
Es necesario que la conducta del deudor traiga como consecuencia desconocer un

derecho subjetivo del acreedor, privándolo de su derecho o bien desconociéndoselo.
Enseguida, debe haber un menoscabo en los bienes del acreedor, al decir “bienes” nos
referimos a su concepto más amplio en tanto cuanto este menoscabo puede incidir en la
persona misma del acreedor o puede incidir en su patrimonio.
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Concepto Jurídico: Lesión un derecho de carácter subjetivo.
Concepto Material: Lesión a un interés de carácter legitimo.
Tradicionalmente el concepto de daño es un concepto material (Alessandri), basta que se

acredite que se menoscaba un interés.
El daño en materia contractual tiene dos normas importantes, los artículos 1556 y 1558.
-.Clasificación de los Perjuicios.
Los perjuicios han sido clasificados tradicionalmente en perjuicios materiales y

morales. Sin embargo, dentro de una nomenclatura que estimamos más exacta podríamos
hablar de perjuicios (daños) patrimoniales y extrapatrimoniales. En efecto:
1-. Perjuicios Patrimoniales: son aquellos que importan el desconocimiento o menoscabo

de un derecho subjetivo con significación económica directa. El derecho subjetivo
lesionado por la conducta del deudor tenga un contenido de orden pecuniario, por ej. se
lesiona un derecho real como el derecho de domino, o se lesiona un derecho personal o
crédito.
2-. Perjuicios Extrapatrimoniales: son aquellos que importan el desconocimiento o

menoscabo de un derecho subjetivo sin significación económica directa (no susceptible de
apreciación pecuniaria directamente). Por ej. cuando se lesione un derecho de la
personalidad, ya se refiera a la persona misma del acreedor, ya se refiera a otros aspectos de
la personalidad como lo son la honra, la intimidad, etc.
Se dice tradicionalmente que el perjuicio extrapatrimonial (o tradicionalmente

llamado Daño Moral), es el dolor o sufrimiento psicológico que experimenta el acreedor
como consecuencia del incumplimiento del deudor. Pero no solo comprende ese dolor o
sufrimiento psicológico, sino que cualquiera otra perturbación en el ámbito de la vida
personal del acreedor que no tiene una valuación económica directa e inmediata, y aunque
carezcan de ésta, precisamente para fijar el monto de la indemnización de perjuicios será
necesario darle una estimación al daño que se le hizo al derecho del acreedor.
-.Se concibe el daño moral como Premium Doloris, sería el sufrimiento, aflicción o
pena que padece una persona por el hecho del incumplimiento.
Críticas:
a) No identifica que es lo que se lesionó.
b) Es una concepción extremadamente limitada, pues hoy hay muchas categorías de

daño moral que no serian susceptibles de incorporarse con esta noción.
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c) Algunos consideran que también lo pueden padecer personas jurídicas, y mal

podría entenderse que lo padecen si es que se tomó esta concepción.
-. Una segunda posición habla de lesión a derechos extrapatrimoniales (según la

idea de Fueyo).
Los derechos extrapatrimoniales se identifican con los derechos de la personalidad

que el código civil reconoce al menos en forma indirecta. También se relaciona con el
derecho de familia. Por tanto, hay daño moral cuando se lesiona un derecho personalísimo
o un derecho de familia.
Críticas:
a) Concepción restringida porque no se abarca la vasta tipología del daño moral.
b) Permite identificar el objeto lesionado, el problema es que la lesión de un derecho

extrapatrimonial puede traer aparejado un daño patrimonial, por tanto, mal se puede
identificar con el daño moral.
Ejemplo: en el derecho a la honra, puede traer aparejado un daño moral, pero

también podría traer un daño emergente o lucro cesante.
-.Hoy en día el concepto más aceptado, lo identifica con la lesión a intereses

extrapatrimoniales (José Luis Diez).
Con ello se permite identificar el objeto lesionado. Además es lo suficientemente

amplio para abarcar todas las categorías, dando un grado de certeza en orden al concepto de
daño moral.
Según Carmen Domínguez se trata de un “Menoscabo de un bien no patrimonial

que irroga una lesión a un interés moral por una persona que estaba obligada a
respetarlo”.
Hoy se habla de distintas categorías de daños morales en la doctrina comparada:
i. Premium Doloris: Cuando lo lesionado es la integridad psíquica de una persona.
ii. Lesión de los derechos de la personalidad: Las bases de la reparación del daño se
encuentran en el derecho civil y no en el derecho público.
iii. Daño Biológico o a la salud: Es discutible, según algunos es una categoría

distinta del daño material y del moral, mientras que otros dicen que es daño moral.
Implica que el funcionamiento biológico de una persona deja de ser el que era
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debido a una lesión. Ejemplo: por una intervención quirúrgica mal realizada.
iv. Daño sexual: Hay algunos que consideran que es parte del daño biológico.
Supone que una persona o bien no puede tener relaciones sexuales o bien no las puede tener
como normalmente las tenia. Para otros autores es parte del perjuicio de agrado.
v. Perjuicio de agrado: lo que se entiende como la pérdida de agrado frente a un

determinado hecho. Implica que una persona deja de realizar una actividad que le causaba
place o agrado, como por ejemplo, se contrata a una agencia de turismo para las vacaciones
y esta no cumple y la persona se queda sin vacaciones.
vi. Perjuicio estético: La víctima o acreedor sufre una modificación de la percepción

que tiene de sí mismo y de los demás, cambia la imagen.
Ejemplo: cirugía plástica mal realizada.
Si aceptamos la tercera posición podemos incorporar estas categorías.
La fragmentación del daño moral, ha sido positiva, para su aceptación en la doctrina

y en la jurisprudencia. Sin embargo la excesiva fragmentación puede llevar a reparar varias
veces el mismo daño
Ejemplo: Un ejecutivo, esquía todos los fines de semana, producto de una

intervención quirúrgica queda con graves secuelas físicas, hay perjuicio de agrado, estético,
sexual, biológico, lesión al derecho de la salud y premiun doloris.
-.Hay una subclasificación dentro del daño extrapatrimonial, el daño moral puro y
daño moral patrimonial. En efecto:
-. Daño moral puro: Ocurre toda vez que se afecta a un derecho extrapatrimonial y ello no
tiene ninguna repercusión económica. Por ej. si una persona pierde una de sus manos y es
una persona que se deleita interpretando piezas en el piano, esa persona sufre un daño
extrapatrimonial porque solamente no va a tener la satisfacción de interpretar a sus autores
favoritos.
-. Daño moral patrimonial: Sucede cuando se afecta un derecho extrapatrimonial pero de

ello deriva además una repercusión económica. Por ej. si esa misma persona es un
artista profesional, además de tener un daño de orden extrapatrimonial va a tener un daño
con repercusión económica porque esa persona se ganaba la vida interpretando piezas de
piano.
Al respecto, por ej. hay solo daño moral cuando en virtud del hecho de otra persona
pierde la vida un hijo, pero ese hijo era enfermo y no tenía aptitud alguna para él ganarse la
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vida; en este caso los padres no sufren ninguna repercusión de orden económica, aun más,
los padres ahora tendrán un ahorro porque ya no tendrán que comprarle medicamentos a ese
hijo. Sin embargo, el dolor de perder a un hijo es algo que no se puede discutir.
En cambio, si ese hijo era quien entregaba lo necesario para que subsistieran los
padres, habrá un daño moral, pero además una repercusión económica, porque desde ese
momento los padres no contarán con el aporte económico de su hijo.
Ha sido muy discutible la indemnización del daño moral. Habitualmente se sostiene que el
daño moral no es indemnizable. Argumentos:
A-. Porque la indemnización de perjuicios tiene un sentido de reemplazo, y por

consiguiente, para saber el monto de la indemnización tenemos que estimar también la
valuación del daño que se ha sufrido, y si se pierde un hijo ¿cuánto vale la vida de un hijo
para estimar el monto que lo compensa?
B-. Se dice, enseguida que es muy difícil probar el daño moral porque importa una
afección psicológica.
Sin embargo, se contesta que el daño moral debe ser indemnizado. Argumentos:
A-. Si bien es cierto que no podrá haber equivalente al daño psicológico porque no puede
ser reemplazado, lo que ocurre es que la indemnización cambiará de finalidad y no será una
indemnización compensatoria (no tendrá por objeto reemplazar lo irremplazable), será una
indemnización puramente satisfactiva, es decir, proporcionará a la víctima del daño
moral (ej. al padre cuyo hijo ha perdido) alguna satisfacción que en cierto sentido
disminuya el dolor que está experimentando (ej. a lo mejor a su hijo e interesaban las obras
sociales y este padre con la suma de dinero podrá crear alguna organización destinada a
aliviar el dolor de otros)
B-. El daño patrimonial o material también a veces es difícil probarlo, pero no por ello
tendríamos que concluir que no se debe indemnizar
C-. La indemnización de daño moral en materia extracontractual (delitos o cuasidelitos

civiles) ha sido aceptada por largo tiempo por nuestra jurisprudencia.
Sin embargo, hasta hace poco, se negaba la indemnización de daño moral en materia
contractual, argumentando que el art. 1556 cc. señala que lo que comprende a la
indemnización es el daño emergente y el lucro cesante, y ambos, tienen una connotación
económica, por consiguiente, según esta interpretación el art.1556 limita la indemnización
de perjuicios a aquellos perjuicios con connotación económica. Como el daño moral no lo
tiene, se concluye que no es indemnizable.
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lOMoARcPSD|3889955
Con todo, fallos recientes han establecido la procedencia de la indemnización de

daño moral incluso en materia contractual, con el argumento de que es verdad que el art.
1556 cc dice que la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro
cesante, pero esa norma no excluye la indemnización de daño moral porque no dice “la
indemnización de perjuicios comprende exclusivamente...” o tampoco “únicamente...”,
por consiguiente, la tendencia actual totalmente contemporánea de la jurisprudencia
nacional es de la procedencia de la indemnización del daño moral incluso en materia
contractual.
A mayor abundamiento, reconocer que el Código guarda silencio sobre la

reparación del daño moral contractual, pone en evidencia una laguna legal que debe
integrar el juez, y para ello debe recurrir a los principios generales del derecho y la equidad
natural.
-.Otra clasificación distingue entre Daño Directo y Daño Indirecto, se evidencia

en el art.1558 CC.
El daño directo es aquel que es consecuencia inmediata y directa del

incumplimiento del deudor.
El daño indirecto no constituye una consecuencia inmediata y directa del

incumplimiento.
Esta clasificación es aplicable también en sede extracontractual. Y mira al elemento

relación de causalidad
El art. 1558 en su inciso final evidencia que es una norma supletiva, pero ¿frente al
incumplimiento podría establecerse que el deudor no solo responda por daños directos? De
acuerdo al tenor literal de la norma si se podría.
(Rodríguez Grez señala que no, porque la clausula adolecería de objeto ilícito.)
-. El daño directo a su vez, se clasifica en: Previsto e Imprevisto (Art.1558)
Es relevante en materia contractual, porque depende si el deudor no cumple con

dolo o culpa para saber si responde por los daños previstos o imprevistos.
-. Daño Previsto: Es aquel daño que fue susceptible de ser predecible que el acreedor iba a
padecer frente al incumplimiento del deudor en el momento de la celebración del contrato,
de acuerdo a parámetros de razonabilidad y al curso normal de los acontecimientos.
El momento clave es la celebración del contrato.
-. Daño Imprevisto: Es aquel daño que las partes no estaban en posición de prever según el
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curso normal de los acontecimientos, al momento de la celebración del contrato, frente al

incumplimiento del mismo.
-.Rubros de la indemnización de perjuicios.
Conforme al art. 1556 la indemnización de perjuicios comprende:
a) Daño Emergente: es la pérdida efectiva que experimenta el patrimonio del acreedor a

consecuencia del incumplimiento de la obligación. Es un daño que emerge o sale del
patrimonio del acreedor, porque efectivamente del patrimonio del acreedor se han tomado
elementos del activo para financiar esto que constituye una disminución del mismo. (Puede
ser presente o futuro).
b) Lucro Cesante: es la no obtención de la utilidad que legítimamente habría ganado el

acreedor si el deudor hubiese cumplido la obligación. Algunos autores dicen que es la
pérdida o privación de la legítima utilidad, pero Moreno concluye que una persona no
puede perder o no se le puede privar de algo que nunca ha tenido.
Por ej. un empresario contrata a un cantante para que de un concierto. El cantante no

obstante haber acordado el cumplimiento de la obligación por hecho o culpa suya, no da el
concierto. El daño emergente será lo que salió del patrimonio del empresario (dineros para
pagar la publicidad del concierto, arriendo del local, contratación de los guardias de
seguridad exigida por Carabineros de Chile, impresión de las entradas, etc.). El lucro
cesante es la diferencia entre lo que ha gastado y el monto de las entradas vendidas, pues
esa es la utilidad que hubiere obtenido el empresario y que no va a obtener porque ahora
tiene que devolver el valor de las entradas a quienes las compraron.
Otro ejemplo de la literatura clásica es la “fábula de la lechera”: la lechera que lleva

su jarrón al hombro que contiene 5 litros de leche y que va pensando mientras camina al
mercado que venderá los 5 litros y con la utilidad comprará 7 litro y al día siguiente
venderá 7 litros y con la utilidad comprará 10 litros, y que al día siguiente venderá 17 litros
y el jueves venderá 20 litros; y en eso no advierte que los caminos están en malas
condiciones y tropieza, se cae el jarrón y se pierde el jarrón y los 5 litros. El daño
emergente es el valor del jarrón y de 5 litros de leche. En cuanto al lucro cesante, ella
pensaba vender hasta el jueves 20 litros y habría obtenido la utilidad de 15 litros, ese es el
lucro cesante
El daño emergente se indemniza siempre porque constituye una pérdida efectiva del
patrimonio del acreedor.
El lucro cesante se indemniza casi siempre, porque en nuestro cc en materia de contrato de

arrendamiento hay dos casos en los cuales no se indemnizará el lucro cesante.
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lOMoARcPSD|3889955
-.Ambos daños deben ser ciertos, es decir, reales y efectivos. Desde un punto de
vista procesal, se manifiesta en el hecho de la prueba, será daño cierto el que se haya
probado, si no es cierto no es susceptible de ser reparado.
Se dice que el daño emergente es “más cierto” que el lucro cesante ya que en éste
los parámetros de de la certidumbre tienen que ser más flexibles.
José Luis Diez dice que, la certidumbre del lucro cesante se analiza en forma menos
rígida que el daño emergente. (En la práctica los jueces son más rigurosos al momento de
exigir prueba en el lucro cesante).
El daño emergente, a su vez puede ser presente o futuro.
A) Daño Emergente presente: Es la pérdida patrimonial que ya se experimentó o se está

experimentando.
B) Daño Emergente futuro: Es la pérdida que si bien, no se ha experimentado, es

razonablemente o esperable que se experimente, de acuerdo al curso normal de los
acontecimientos.
(También aplicable esta clasificación en sede extracontractual.)
No escapa a la regla de la certidumbre del daño, la que se tiene que manifestar con la
prueba del daño.
Enrique Barros dice que el daño emergente se puede presentar tanto en un daño en
las personas, como también puramente patrimonial.
Ejemplo: Los gastos de curación que se tengan que solventar, es daño emergente
‘personal’.
-.Otra clasificación de Daño Cierto y Daño Eventual.
A-. Daño Cierto: Es aquel que cumple con el requisito de certidumbre, pues es real
y efectivo. Se manifiesta en el hecho de la prueba.
B-. Daño Eventual: Es aquel que puede que se produzca como puede que no. No
cumple con el requisito de la certidumbre, por tanto, por regla general no será reparado.
Ejemplo: Daño futuro.
Este daño eventual, lleva al tema de la pérdida de la chance o de la pérdida de la

oportunidad.
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Tradicionalmente fue calificada como un tipo de daño eventual, pero hoy existe una
tendencia a admitir su reparación, en autores como Hernán Corral, Enrique Barros, Álvaro
Vidal, Mauricio Tapia y Javier Tamayo.
Ejemplo: se celebra un contrato para transportar a un caballo de carrera hasta el

Sporting de Viña, sin embargo el conductor del camión choca y no alcanza a llegar a la
carrera, la cual tenía altas posibilidades de ganar ¿podría el dueño del caballo demandar
además del incumplimiento, el premio que habría obtenido el caballo si hubiera ganado?
Pues no se sabe cómo le habría ido en la carrera, no hay seguridad de que hubiera ganado.
Hoy la doctrina dice que es un daño cierto y no eventual, pero lo que se repara no
es lo que se habría obtenido con la carrera sino que la pérdida de la oportunidad, en este
caso, la perdida de la posibilidad de participar en la carrera, lo que es un daño material.
Tamayo, Tapia y Vidal, dicen que la forma de avaluar la pérdida de la oportunidad

es de acuerdo al orden de las probabilidades. Si existía un 20% de probabilidades de que
ganara la carrera, ese sería el porcentaje que deberían pagarle al dueño del caballo.
-.Prueba del Daño
El daño debe ser acreditado por quien alegue la existencia de la obligación de

indemnizar los perjuicios, por consiguiente, incumbe probar el daño al acreedor. Además,
de acuerdo al principio del “onus probandi” incumbe probar las obligaciones al que las
alega, art. 1698.
Excepción:
Hemos dicho que no puede haber indemnización de perjuicios si no existe el

elemento daño, sin embargo, es posible extraordinariamente que se deban indemnizar
perjuicios a pesar que estos no se hayan producido, y esto ocurre en la cláusula penal.
-.La cláusula penal es una avaluación de perjuicios que se caracteriza porque la

hacen las propias partes (valuación convencional) y se caracteriza además, porque es una
avaluación previa o anticipada, o sea, se tasan los perjuicios antes de que estos se
produzcan.
Si se ha concebido en una pena para el evento del incumplimiento de la obligación

por parte del deudor, procederá el pago de la pena (indemnización de perjuicios) a pesar de
que el acreedor no haya sufrido perjuicios y, más aun, incluso en el evento que el
incumplimiento de la obligación le haya demandado un beneficio al acreedor (art.1542cc)
Por otra parte, excepcionalmente en dos hipótesis el acreedor no necesita probar la
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existencia de perjuicios:
1-. Si hay una cláusula penal (art.1542cc)
2-. Si la obligación consiste en pagar una suma de dinero, la indemnización de perjuicios la

fija la ley y consiste en el pago de intereses. Habrá lugar al pago de intereses sin necesidad
de que el acreedor tenga que probar los perjuicios. El CC expresamente señala que el
acreedor no tiene necesidad de probar los perjuicios si solo cobra intereses, basta el hecho
del retardo (entendido como mora) (art.1559 n° 2 cc).
3. Imputabilidad del deudor.
Para que proceda la indemnización de perjuicios es necesario que la obligación no

se haya cumplido. Una obligación no se cumple porque el deudor no puede cumplirla o
porque el deudor no quiere cumplirla. Cuando el deudor no puede cumplir la obligación
significa que le es imposible pagar y de acuerdo con el viejo principio “a lo imposible nadie
está obligado”.
Pero cuando pudiendo pagar el deudor no paga, es decir, no paga porque no quiere,
entonces su conducta es reprochable, en consecuencia le es imputable su comportamiento,
entonces procede la indemnización de perjuicios
¿Cuándo el deudor no puede pagar? Cuando intervienen en el cumplimiento de la

obligación una fuerza mayor o caso fortuito
¿Cuándo el deudor no quiere pagar? Cuando el deudor actúa con culpa o con dolo
Por lo tanto los motivos por los que no se cumple una obligación son tres: por fuerza
mayor, dolo o culpa. De estas tres, una es inimputable al deudor (la fuerza mayor) y dos
son imputables (dolo y culpa).
Nuestro sistema de responsabilidad civil responde a un sistema subjetivo; es decir,

los factores de atribución de responsabilidad dan cuenta de un juicio de reproche que se
formula al deudor, ya que se necesita que el incumplimiento sea a título de culpa o de dolo.
I-. Fuerza Mayor.
(Causal exonerativa de responsabilidad civil por la vía de la eliminación de la culpabilidad).
Algunos autores agregan la eliminación de la relación de causalidad. Los últimos

años se ha postulado que la fuerza mayor o caso fortuito lo que elimina es la relación de
causalidad más que la culpa.
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lOMoARcPSD|3889955
Pero sea lo que sea que se elimine, el deudor se exonera de responsabilidad y el

acreedor no podrá demandarlo.
Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir. Art. 45 CC.
Ej. CC: “un naufragio, terremoto, el apresamiento de enemigos, un acto de autoridad”. Con
todo, en el cc tenemos otros ej.: el rayo, el granizo, una epidemia.
¿Es lo mismo fuerza mayor que caso fortuito?
-.Se ha sostenido que no son sinónimos basado en el marcado distingo existente en

el derecho romano. En efecto, se dice que se consideraba fuerza mayor el impedimento que
era obra del hombre y por caso fortuito el impedimento que es obra de la naturaleza.
-.Otros autores radican el origen de esta diferencia en un aspecto distinto: si el

impedimento para cumplir afecta el objeto de la obligación (por ej. se destruye la especie o
cuerpo cierto que se debe) estamos frente a caso fortuito; si el impedimento afecta a la
persona del deudor estamos frente a fuerza mayor (por ej. si al deudor le sobreviene una
enfermedad que le impide cumplir)
También hay autores que señalan que hay sinonimia entre fuerza mayor y caso
fortuito siendo conceptos idénticos
¿Qué ocurre en nuestra legislación?
El CC pareciera ser que no distingue entre fuerza mayor y caso fortuito.
Título preliminar del CC, párrafo de definiciones de palabras de uso frecuente en las
leyes (aplicación común a todo nuestro ordenamiento). Art. 45 define fuerza mayor...”se
llama fuerza mayor o caso fortuito...” lo que implica identidad o sinonimia. Además en el
título relativo al arrendamiento el cc mantiene la similitud entre caso fortuito y fuerza
mayor en el art. 1925 y en el art.1927cc.
Nuestro legislador señala siempre las ideas de caso fortuito y fuerza mayor como
sinónimos, salvo en el caso del contrato de mandato en el que contempla la posibilidad que
el mandatario se haya hecho responsable de fuerza mayor y caso fortuito.
Algunos autores diferencian dos causales de eliminación de responsabilidad, la

fuerza mayor o caso fortuito y la ausencia de culpa. Si se lee el art. 1547 inciso tercero
parece que son distintos y que obrar con el debido cuidado es diferente al caso fortuito.
Otros autores consideran ocioso el distingo, ya que la ausencia de culpa estaría dentro de la
fuerza mayor.
-.Clasificación del caso fortuito.
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El caso fortuito implica una situación extraordinaria, inhabitual, insólita. Mas hay casos
fortuitos más insólitos que otros, en virtud de lo cual el caso fortuito se ha clasificado en:
-.Caso fortuito ordinario: es aquel que no obstante su infrecuencia no es severamente

insólito. Por ej. un terremoto, actos de autoridad ejercidos por un funcionario público.
-.Caso fortuito extraordinario: es aquel con rasgo de infrecuencia y además de ser

marcadamente insólito. Por ej. la guerra con una potencia extranjera.
Esta clasificación se funda en el art.1983 a propósito del contrato de arrendamiento. El

contrato de arrendamiento cuando se refiere a predios rústicos presenta peculiaridades: el
arrendatario recibe la denominación de colono.
El cc establece que el colono no podrá alegar casos fortuitos extraordinarios que le

hayan destruido o dañado la cosecha para pedir una rebaja del precio de renta.
A continuación el cc hace una salvedad con respecto a una determinada modalidad

de arrendamiento de predio rústico: la mediería o aparcería. Se caracteriza este
arrendamiento por la circunstancia de que la renta del arrendamiento corresponde a una
cuota de los frutos que produzca el predio dado en arrendamiento.
Cuando estamos en esta hipótesis se produce entre el arrendador dueño del predio y
el colono de predio rústico que tiene que pagar una cuota de los frutos naturales de la cosa,
una especie de sociedad y en virtud de ésta, si la cosecha se destruye o se daña por fuerza
mayor o caso fortuito, el arrendador soporta una parte proporcional de la destrucción o
daño que sufre la cosecha (por ej. si a este arrendador el arrendatario le iba a pagar el 50%
de la cosecha, y la cosecha se disminuye en un 80% por caso fortuito el arrendador solo
recibirá ahora un 10 %)
Si el colono está en mora de contribuir con su cuota de frutos el colono responderá

de este caso fortuito.
-.Requisitos de la fuerza mayor o caso fortuito.
(Todos estos requisitos se fundamentan en que lo ocurrido debe ser un hecho, es decir un
acontecimiento del mundo externo, por ej. una inundación o una orden de autoridad).
1.- Imprevisto: Significa que las partes al momento de contratar no contemplaron la

posibilidad de la fuerza mayor, y además, que dentro de lo racional y lógico de las cosas no
estaban en situación de hacerlo. Habitualmente los conceptos que se dan sobre lo
imprevisto solo contemplan un aspecto del mismo. Para que nos encontremos con el
requisito de imprevisto se necesita:
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-. Que las partes cuando contrataron no contemplaron la posibilidad de que ocurriera la

fuerza mayor, porque si las partes fueren extremadamente imaginativas y a pesar de que
dentro de lo racional y lógico de las cosas no tenían la necesidad de prever el caso fortuito
igualmente lo previeron, ese caso fortuito no es tal por que no es imprevisto. No obstante lo
anterior, la doctrina estima que no es exigible una imprevisibilidad absoluta, no porque yo
me haya imaginado un hecho éste deja de ser imprevisto.
“Hecho sobreviniente, cual aparece sorpresivamente, no estando presente al momento de la

celebración del contrato”.
-. Se requiere además para que sea imprevisto que dentro de lo racional y lógico de las
cosas, las partes cuando contrataron no estaban en situación de considerar la posibilidad de
que ocurriera un caso fortuito, es decir, que escape del curso normal de los
acontecimientos.
2.- Insuperable: Significa que no puede vencerlo la capacidad humana “hecho irresistible”,
que el hombre no pueda superar o vencer ese acontecimiento extraordinario. De manera que
si estamos frente a un fenómeno de la naturaleza o hecho del hombre que torna difícil el
cumplimiento de la obligación, pero no lo hace insuperable, no se reúne esta exigencia y,
por lo tanto, el deudor de todas maneras tendrá que pagar.
Con respecto a estos dos requisitos (imprevisto e insuperable) lo que se enseña

tradicionalmente es lo indicado, sin embargo, es preciso hacer una reflexión: estos rasgos
de imprevisibilidad e insuperabilidad (cuestiones de hecho) deben medirse con respecto al
entorno en que la obligación se debe cumplir.
Varía el carácter de imprevisible de acuerdo al lugar y contexto, por ejemplo en

países del primer mundo o cuya tecnología es más avanzada. Lo mismo ocurre con la
exigencia de insuperable, pensamos que tiene que tratarse de algo insuperable para una
persona normal
Dentro del requisito del Hecho irresistible, está el problema de la relación con la ausencia
de culpa. Hay por lo menos dos posibilidades de irresistibilidad:
F. Fueyo y R. Grez dicen que el hecho irresistible supone que el deudor no puede
evitar que ocurra éste ni sus consecuencias, empleando la diligencia y cuidado a que estaba
obligado.
Otras posturas creen que no es relevante quien es el deudor y qué diligencia debía
emplear (grado de culpa). Se objetiviza el tema y se justifica la diferencia entre ausencia de
culpa y Fuerza Mayor. (Además los ejemplos del código son hechos irresistibles para todo
el mundo no solo para algunas personas.)
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3.- Involuntario: Significa que el hecho sea ajeno al deudor.
Si el caso fortuito no fuese involuntario, nos encontraríamos con que su causa le

sería imputable al deudor y por consiguiente él tendría que responder por los perjuicios.
Pensamos que si el caso fortuito es el hecho de un tercero, para resolver si se reúne

o no este requisito es necesario hacer un distingo, así:
-. Si el caso fortuito es obra de un 3° por el cual el deudor no es responsable se reúne la

condición de ser involuntario.
-. Si el caso fortuito es obra de un tercero de cuyo hecho o culpa el deudor es responsable,

no se reúne este requisito de ser involuntario porque el CC prescribe que en el hecho o
culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de aquellos por quienes fuere responsable
(art. 1679cc). ¿Por qué terceros responde el deudor? El CC a propósito de la
responsabilidad contractual, no lo dice y los autores se encuentran divididos.
No es involuntario el caso fortuito cuando procede de un hecho del deudor, porque

en este evento la causa de la fuerza mayor le es imputable al deudor. En efecto:
-. Si el hecho del deudor es voluntario y deliberado no cabe duda que falta el requisito de
ser ajeno al deudor, pues se ejecuta con la intención de no cumplir con la obligación
-. Si el hecho del deudor es un hecho involuntario ese hecho es ajeno al deudor y se reúne el
requisito de ser involuntario.
-. Si el hecho del deudor es voluntario pero no deliberado (por ej. se debe una especie o
cuerpo cierto y el deudor sin culpa de su parte desconoce que esa especie o cuerpo cierto es
objeto de una obligación y él, ignorándolo la destruye o enajena) Lo justo aquí es que
pague el precio de la cosa y no la indemnización de perjuicios (art. 1678 cc)
(Cabe mencionar a F. Fueyo, quien señala que este punto al emanar del art. 1547
inciso tercero, en rigor se refiere a la voluntad del deudor, y ello traería como consecuencia
que la ausencia de culpa no fuese distinta a la fuerza mayor o caso fortuito, por ejemplo,
art. 1671 y 1679.)
4.- Indefinido: Es un asunto de relatividad, pero temporal. Si el caso fortuito impide

cumplir con la obligación hoy día pero sus efectos desaparecen dentro de una semana, el
deudor tendrá que cumplir, no podrá quedar eximido de ésta y solo se le eximirá de su
responsabilidad por cumplimiento tardío, por consiguiente, los efectos impeditivos de
cumplir que genera la fuerza mayor o caso fortuito deben tener cierta persistencia temporal
(la duración del caso fortuito o fuerza mayor tampoco tiene que ser eterna). Un tiempo
razonable para entender que el cumplimiento de la obligación ya no afecta al deudor, según
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lOMoARcPSD|3889955
Moreno, es el lapso de la prescripción.
-.Prueba de la fuerza mayor o caso fortuito.
El deudor alega la fuerza mayor invocando que la obligación está extinguida, por lo
tanto, le incumbe probar la fuerza mayor (el cumplimiento de sus requisitos) al deudor (art.
1547cc).
Excepción del Código de Comercio:
A propósito del contrato de seguros el siniestro se presume fortuito. Por

consiguiente, si la cosa asegurada se destruye por una fuerza mayor, el asegurado no tiene
que probar la fuerza mayor (art. 539 c. com.).
¿Qué es lo que tiene que probar el deudor para sentirse jurídicamente liberado de la
obligación?
¿Tiene que probar el caso fortuito con sus requisitos de imprevisibilidad,

insuperabilidad, inculpabilidad, indefinición; o le bastará probar que actuó con la debida
diligencia o cuidado? Es un problema discutido en nuestra legislación:
Probar que se actuó con la debida diligencia o cuidado es menos arduo que probar la
F. mayor o caso fortuito. Ahora bien, entendemos que basta con probar que se ha actuado
con la debida diligencia o cuidado.
Sin perjuicio de que el CC así lo admite, la razón es la siguiente.: para que el deudor
deba indemnizar perjuicios se necesita que podamos hacerle a su comportamiento un juicio
de reproche. Si el deudor ha actuado con la debida diligencia o cuidado que el contrato le
imponía, no hay ningún reproche que podamos hacerle, por consiguiente, queda liberado de
pagar la indemnización de perjuicios. En definitiva, si prueba que empleó la diligencia que
correspondía él no tiene responsabilidad por perjuicios, es decir, queda liberado, lo que
significa que está produciéndose el efecto de la fuerza mayor
-.Casos de excepción en que el deudor responde de la fuerza mayor. Artículos 1547

inc. 2°, 1673, 1674 y 1676.
El deudor no queda liberado de responsabilidad si el incumplimiento se debe a una

fuerza mayor en los siguientes casos:
1.- Si la fuerza mayor ocurre durante la mora del deudor: Para que el deudor se constituya
en mora es necesario un acto voluntario suyo de no pagar oportunamente, de manera que
aquí falta el requisito de la fuerza mayor que es ser involuntario.
-. Contraexcepción: con todo, aunque se haya producido la fuerza mayor durante la mora el
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lOMoARcPSD|3889955
deudor, éste no responderá de dicha fuerza mayor si logra acreditar que la cosa habría
perecido de la misma manera si hubiese estado en manos del acreedor (por ej. el deudor
tiene que entregar un vehículo el 15 de junio y no lo entrega tal día constituyéndose en
mora, pero el 16 de junio viene un terremoto, se destruye el garaje de la casa del deudor y
se destruye el auto. Como la fuerza mayor ocurre durante la mora de deudor éste es
responsable. Pero si el deudor logra probar que si le hubiese entregado el vehículo al
acreedor habría sucedido lo mismo porque la casa del acreedor con su garaje también
fueron destruidos por el terremoto. Le corresponde al deudor probar que la cosa habría
perecido de todas maneras en poder del acreedor).
2.- El deudor responde del caso fortuito cuando ha tomado sobre sí el riesgo de la fuerza
mayor: Las normas del CC son supletorias de la voluntad de las partes. Nada impide que las
partes acuerden una regla diferente. Así, el deudor puede asumir contractualmente la
responsabilidad por todo caso fortuito, y en tal hipótesis se asume la responsabilidad por
caso fortuito cualquiera que sea la fuerza mayor; o bien, por un caso fortuito determinado,
caso en el cual si lo que ocurre es precisamente esa fuerza mayor, el deudor tendrá que
responder.
3.- Cuando la ley pone el caso fortuito bajo la responsabilidad del deudor: Si una persona
ha hurtado o robado una especie o cuerpo cierto, la que se destruye por fuerza mayor, el
deudor que la robó o hurtó no podrá invocar la fuerza mayor para liberarse de la obligación
de restituir esa cosa a quien se la hurtó o robó.
-.Efectos de la fuerza mayor o caso fortuito.
Las consecuencias, salvo los casos de excepción señalados, son:
1. El deudor queda liberado de la obligación: Las obligaciones pueden tener diversos

objetos según su prestación, así pueden ser de dar, hacer o no hacer.
A) Si la obligación es de dar: para resolver los efectos de la fuerza mayor debemos

distinguir:
Si lo que se debe es una especie o cuerpo cierto y este se destruye por fuerza mayor,
el deudor queda liberado de la prestación. No puede entregar la cosa porque fue destruida, y
enseguida, como se destruyó por fuerza mayor tampoco deberá pagar indemnización de
perjuicios.
B) Si lo que se debe es una cantidad determinada de cosas genéricas (por ej. un millón de
pesos, siete vacas, etc.) y en virtud de una fuerza mayor se destruye, el deudor no queda
liberado porque son obligaciones llamadas “de género” y el género no perece.
C) Si la obligación es de hacer: y en virtud de una fuerza mayor no es posible ejecutar el
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hecho, la obligación se extingue porque el hecho no puede ejecutarse y a lo imposible nadie

está obligado. Tampoco el deudor pagará indemnización de perjuicios porque la
imposibilidad de cumplir no le es imputable.
D) Si la obligación es de no hacer: y en virtud de una fuerza mayor es imposible cumplir

con la abstención que se impuso el deudor, la obligación se extingue, porque en virtud de la
fuerza mayor tiene que hacer lo que se obligó a no hacer y como esto no le es imputable,
tampoco tendrá que pagar indemnización (por ej. el deudor se obligó a no construir un
muro en su casa y por orden de la autoridad se obliga a todos los propietarios de esa cuadra
a construir un muro).
El cc prescribe esta cuestión de los efectos de la fuerza mayor fundamentalmente

pensando en una obligación de dar una especie o cuerpo cierto.
Además, al referirse al modo de extinguir, se refiere a la “pérdida de la cosa que se debe”.
Pero considerando ideas más generales podemos concluir que el modo de extinguir
es la imposibilidad absoluta de ejecución por fuerza mayor y así se comprende la pérdida
de la cosa que se debe, como también la imposibilidad de hacer y la imposibilidad de
abstenerse.
2. Libera de todo perjuicio al deudor. Tampoco le afecta el deber de pagar

indemnización o dinero en reemplazo de la obligación incumplida, (Efecto fundamental
“exoneración de responsabilidad).
Pero surge la pregunta de por qué no nace la responsabilidad civil, y es porque no se

configuró un supuesto de la misma, que tradicionalmente se entendía era la culpa, pero hoy
hay quienes dicen que lo que falta no es culpa sino que relación de causalidad.
Esta distinción es importante, pues estos autores consideran que en las obligaciones
de resultado hay responsabilidad objetiva por lo que la única posibilidad de exonerarse
sería invocando la fuerza mayor o caso fortuito pero como eliminación de la relación de
causalidad.
3. Lo libera de responsabilidad por la mora. Si el deudor cumple tardíamente no se le

podrá demandar indemnización por los perjuicios que causó este incumplimiento retardado
(Arts.1671-1679cc.)
4. Si el deudor cumple parcialmente, la exoneración también será parcial. Art. 1590.
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lOMoARcPSD|3889955
II-. Dolo.
Si el deudor no cumple por dolo debe responder de todo perjuicio que provenga de
su incumplimiento.
-.Definición.
Según el art. 44, dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria o daño a la persona
o propiedad de otro. Así:
-. Supone una actitud consciente y deliberada.
-. El vocablo “injuria” no está empleado en el sentido “contrario a derecho” sino como

“daño o perjuicio”.
-. Ese daño o perjuicio se provoca a un tercero en su persona o propiedad.
-.Aspectos posibles del dolo.
Pueden encontrarse dos concepciones al respecto:
A. Concepción tripartita del dolo.
I. Como vicio de la voluntad o del consentimiento.
II. Como elemento de la responsabilidad extracontractual. Que es la intención positiva de

inferir injuria a la persona o propiedad de otra, según lo dispone el artículo 44.
III. Como elemento de la responsabilidad contractual. A primera vista podemos decir que
es toda maquinación fraudulenta ejecutada por el deudor para eludir el cumplimiento de su
obligación, en beneficio suyo y en perjuicio de su acreedor. Figura como una agravante de
la responsabilidad en el art. 1558.
B. Concepción unitaria del dolo.
Partiendo de la base de estos tres aspectos será necesario dar un concepto global.
Así según Pottier dolo es “toda especie de artificio de que se vale una persona para
sorprender, engañar o defraudar a otro”.
Además, en la doctrina italiana y española se habla de una concepción unitaria de dolo, es

decir, que el dolo presenta globalmente un solo aspecto que puede aplicarse a las tres
hipótesis ya vistas.
Estos autores dan un concepto unitario de dolo: “es la voluntad consciente de producir un
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lOMoARcPSD|3889955
resultado injusto y perjudicial”. Este concepto es muy alabado por los tratadistas y la
jurisprudencia extranjera. Este concepto es desprendible en dos aspectos:
A-. Voluntad consciente = intención positiva
B-. Producir un resultado injusto y perjudicial = inferir injuria o daño a la persona o

propiedad de otro
Un somero cotejo nos demuestra que el concepto contemporáneo de dolo coincide

con el concepto del art. 44 de nuestro CC.
El problema es que hay autores como F. Fueyo que cuestionan en qué consiste el
dolo en materia contractual. Podemos decir que es la intención de no cumplir la obligación
contractual, el autor plantea si este deudor busca o no causarle un daño directamente al
acreedor, ya que lo más probable es que no se cumple el requisito porque ello le es más
beneficioso al deudor pero no para causarle un daño al acreedor, por tanto, el contenido del
dolo contractual no tendría relación directa con el art. 44, de manera que podría decirse que
no hay unidad.
Pero también se podría rebatir diciendo que el art. 44 cc no mira al elemento

intención, como la intención de causar daño sino que dejar de cumplir.
-.Dolo como elemento de responsabilidad contractual.
Concepto
Es toda maquinación fraudulenta ejecutada por el deudor para eludir el cumplimiento de

su obligación, en beneficio suyo y en perjuicio de su acreedor.
Condiciones que integran el dolo. Elementos:
1-. Exigencia de orden intencional: lo que persigue el deudor es no cumplir la obligación,

es decir, eludir su cumplimiento y esto con una consecuencia beneficiosa para él, porque no
se desprenderá de nada; y perjudicial para el acreedor porque no recibirá la prestación que
el deudor debió realizar.
2-. Elemento intelectual: es indispensable que el deudor tenga conocimiento de la

existencia del vínculo obligacional y de sus particularidades, si lo desconoce y no lo
cumple por desconocimiento de su existencia o términos, no puede haber dolo (por ej.
cuando el deudor ha recibido el gravamen de la obligación de su causante ignorando, que
éste tenía tal obligación).
3-. Elemento objetivo o material: es la maquinación. El dolo siempre supone que el

deudor realiza hechos para que se crea una cosa distinta de la realidad. En el dolo el deudor
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dice cosas destinadas a engañar, o bien omite cosas que tenía que hacer, o declaraciones
que tenía que formular, para defraudar. Si la persona no hace ninguna maquinación no hay
dolo. Cotejándolo con un tipo penal es lo que ocurre con la estafa (debe haber un artificio
mediante el cual se defraude a otra persona).
-.Dolo y Culpa.
La expresión “dolo” de inmediato la asociamos con una intencionalidad, fraude,

engaño o artificio. Si decimos culpa de inmediato tenemos presente la idea de una
negligencia o falta de cuidado. Sin embargo, tanto cuando hay dolo como cuando hay
culpa se reúne el requisito de la imputabilidad del deudor porque en ambos supuestos el
comportamiento del deudor merece un juicio de reproche.
No obstante, si bien el dolo y la culpa configuran el requisito de la imputabilidad, entre el

dolo y la culpa hay diferencias. Así:
I-. La culpa se presume; el dolo en cambio, debe probarse salvo casos de excepción.
II-. La culpa en materia contractual admite gradaciones: hay una culpa grave, una culpa
leve y una levísima. El dolo, en cambio, como elemento de responsabilidad contractual no
admite gradaciones.
-.Prueba del Dolo.
Quien alega la existencia de dolo tiene que acreditarlo.
En materia de responsabilidad contractual, el que alega la existencia de dolo es el

acreedor: él es quien demanda el cumplimiento de la obligación de indemnizar perjuicios.
La prueba del dolo es una prueba difícil porque en el dolo es necesario acreditar el
elemento de la intencionalidad, es decir, aquel propósito, determinación o ánimo del
deudor de reportarse un beneficio y causar un perjuicio a su acreedor.
Este es un elemento subjetivo, por ello no es susceptible normalmente de prueba directa,

por consiguiente, habría que recurrir a pruebas indirectas, y la más frecuente será la de las
presunciones judiciales, pero para que el juzgador construya una presunción es necesario
que el interesado en acreditar el dolo (el acreedor) pruebe los antecedentes o elementos que
sirvan de base a la presunción.
(Cuando hay una presunción no es que nada haya que probar, lo que no se prueba es el
hecho presumido pero los antecedentes a partir de los cuales se construye la presunción
deben ser acreditados).
Excepcionalmente el dolo no debe acreditarse porque el legislador ha salido en ayuda del
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lOMoARcPSD|3889955
acreedor presumiendo el dolo, es decir, por el ministerio de la ley el dolo se presume. En

estos casos, también es preciso probar los hechos sobre los cuales descansa la presunción
legal. Estas presunciones son:
En el CC:
1-. En materia de indignidad para suceder por causa de muerte: Para suceder por causa de
muerte es necesario no solo tener una habilidad jurídica para ser heredero o legatario, sino
también es preciso que el beneficiario tenga un comportamiento acorde con el causante.
Cuando el comportamiento del sucesor no se adecua a este sentido de mérito esa persona no
tiene dignidad para suceder.
Art. 968 cc, prescribe que es indigno para suceder como heredero o legatario el que
dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto presumiéndose dolo por el
solo hecho de la detención u ocultación (n°5).
2-. Se presume culpable de dolo el albacea que lleva a cabo disposiciones testamentarias
contrarias a la ley. Si dentro de las disposiciones del causante hay algunas contrarias a la
ley el albacea no las debe cumplir y si las cumple a pesar de ser contrarias a la ley se
presume que su actuación es dolosa (art. 1301cc). Aquí lo que hay que probar es que llevó a
cabo disposiciones ilegales
Fuera del CC:
1-. En el CPC, ciertas medidas cautelares tienen por objeto asegurar el resultado de la
acción deducida por el actor. Esas medidas se llaman “precautorias”. Para que puedan
decretarse deben reunirse varios requisitos, entre otros, debe haberse trabado la litis, es
decir, que haya sido notificado el demandado.
Sin embargo, pudiera ocurrir que si tuviéramos que esperar para que se decrete una medida
precautoria la notificación de la demanda al demandado, está medida sea ineficiente por
tardía, entonces el legislador permite que en casos graves o urgentes antes de interponer la
demanda se pida y se decrete una medida precautoria.
Es por lo anterior que se denominan “prejudiciales precautorias” (Art. 280 CPC).
2-. En la legislación especial no contenida en códigos tenemos lo que ocurre en la ley de

cuentas bancarias corrientes y cheques. Si una persona gira un cheque contra cuenta
corriente cerrada; o si lo gira contra cuenta corriente sin fondos suficientes para cubrir el
cheque; o si gira un cheque contra su cuenta corriente y después da orden de no pago del
cheque fuera de los casos permitidos por la ley; o si gira un cheque contra cuenta corriente
inexistente, a esa persona se le considera que ha actuado dolosamente en lo civil; en lo
penal nos encontramos con la figura de giro fraudulento de cheques.
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lOMoARcPSD|3889955
-.Efectos del Dolo
Las consecuencias del actuar doloso del deudor son:
1. El deudor es responsable de los perjuicios.
2. La condonación del dolo futuro no vale. La condonación del dolo es el perdón de

una actuación dolosa. En materia de condonación de dolo podemos distinguir:
A-. Condonación de dolo futuro: simplemente no vale, porque si se condonara el dolo

futuro estaríamos permitiendo al acreedor beneficiado con la condonación actuar de una
manera fraudulenta, lo que es contrario al orden jurídico y a la moral (objeto ilícito, art.
1465 CC).
B-. Si se condonara el dolo futuro bastaría con que dolosamente el deudor no cumpliera y
de esa forma estaría quedando sin efecto un contrato por voluntad unilateral de una de las
partes, atentando al principio de la ley del contrato (art. 1545cc) en cuya virtud un contrato
no puede dejarse sin efecto por la voluntad unilateral de uno de los contratantes pues solo
es posible por acuerdo mutuo o causas legales
C-. Si fuera posible la condonación de dolo futuro la persona que tuviera una mayor
influencia al momento de celebrar un contrato impondría como condición de la convención
que la otra lo condonara del dolo futuro, de esa forma la condonación de dolo futuro sería
una cláusula de uso común, por lo tanto, se estaría destruyendo toda la red de protección
que el legislador ha querido establecer para defenderse de las actuaciones dolosas de las
personas.
D-. Condonación del dolo pasado: puede condonarse pero necesita de un requisito, cual es,
que la condonación debe ser expresa. Debe perdonarse el dolo pasado de una manera
inmediata, directa, formal y explícita. Esto no significa que se requieran palabras
sacramentales, las palabras podrán ser cualesquiera que reflejen sin discusión la idea que se
ha perdonado toda actuación dolosa pasada.
¿Por qué el CC permite la condonación del dolo pasado? Porque cuando se perdona el dolo
pasado no se está perdonando el dolo. En efecto, si alguien ha incurrido en incumplimiento
de la obligación por dolo, surge el deber de indemnizar perjuicios, si el acreedor condona el
dolo ya realizado lo que hace es renunciar a su derecho para que le indemnicen los
perjuicios, y como la renuncia de la indemnización mira al solo interés del acreedor, y
como no está prohibida esta renuncia, aplicamos el art. 12 del Código Civil.
3. El dolo amplía los perjuicios que el deudor debe indemnizarle al acreedor. En

efecto, los perjuicios pueden ser perjuicios directos e indirectos (agrava la responsabilidad).
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lOMoARcPSD|3889955
-. Perjuicios directos: son aquellos que constituyen una consecuencia inmediata del
incumplimiento de la obligación, se caracterizan por su estrecha conexión con el
incumplimiento.
Los perjuicios directos se subdividen en previstos e imprevistos;
-. Previstos: aquellos que las partes previeron o razonablemente debieron prever al

momento en que se contrajo la obligación.
-. Imprevistos: aquellos que las partes no previeron y que razonablemente no estaban en

condiciones de prever al momento en que se contrajo la obligación.
-. Perjuicios indirectos: son aquellos que constituyen una consecuencia remota de la

obligación, por consiguiente, en el perjuicio indirecto no hay esta proximidad entre
incumplimiento y daño.
¿De qué perjuicios responde el deudor?
-. Responde de los perjuicios directos previstos siempre que haya lugar a

-. De los perjuicios directos imprevistos solo responde cuando el incumplimiento de

la obligación se deba a dolo o culpa grave.
-. De los perjuicios indirectos no se responde en principio, a menos que así se haya

estipulado por las partes.
-. Cuando el deudor no cumple porque incurrió en culpa leve o levísima, sólo

responde de perjuicios directos previstos. Pero si no cumple por culpa grave o dolo
responde también por perjuicios directos imprevistos. Por lo tanto, el dolo importa
extensión de responsabilidad hasta cubrir perjuicios directos imprevistos.
III-. Culpa.
En matera de responsabilidad civil podemos encontrarnos con una responsabilidad

contractual y extracontractual, y pertinentemente, con una culpa contractual y con una
culpa extracontractual, según el ámbito en que ésta incide. En efecto:
-. Cuando el deudor no cumple una obligación preexistente que nació de un contrato, esa es
una responsabilidad contractual, y si no la cumplió por culpa, esa culpa es contractual.
-. Cuando sin haber una obligación preexistente el deudor comete un hecho ilícito, surge de
ahí una obligación, cual es, reparar los perjuicios que causó con ese hecho ilícito. Si tal
acontece nos encontramos en el campo de la responsabilidad extracontractual. Ese hecho
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ilícito que generó la obligación de reparar el daño puede haber sido ejecutado con dolo (y
estamos frente a un delito) o bien, puede haber sido ejecutado con culpa (y estamos frente a
un cuasidelito). Ahora cuando se ejecuta un hecho ilícito con culpa que genera la
obligación de reparar el daño, esta culpa es extracontractual (o “aquiliana” en el derecho
romano).
Sin perjuicio de otras diferencias (como la tripartición de la culpa), el parámetro esencial

para resolver si hay una responsabilidad contractual o extracontractual es que en la
responsabilidad y culpa contractual se necesita de una obligación preexistente, y es a
propósito del incumplimiento de esa obligación que se actúa negligentemente. En cambio,
en la responsabilidad extracontractual no hay obligación preexistente, la obligación surge
justamente de haber cometido el hecho ilícito.
Concepto de Culpa.
El código no da un concepto genérico, por lo que la doctrina señala que:
“Es la falta de la debida diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligación o en

la ejecución de un hecho”.
-. Culpa contractual es la falta de la debida diligencia o cuidado en el cumplimiento de una

obligación.
-. Culpa extracontractual es la falta de la debida diligencia en la ejecución de un hecho.
-.Diferencias entre la Culpa Contractual y Extracontractual.
1. La culpa contractual incide en una obligación preexistente, la cual no se cumple por

culpa. Esta obligación nació de un contrato, por eso se llama “contractual”. Los autores
mayoritariamente piensan que cuando se incurre en culpa respecto de una obligación
cuasicontractual o legal se aplica el mismo estatuto de la culpa contractual, porque la regla
sería la responsabilidad contractual y la excepción la responsabilidad extracontractual.
En cambio, en la culpa extracontractual no hay una obligación preexistente y el vínculo

obligatorio surge cuando se ejecuta un hecho con negligencia.
2. La culpa contractual admite graduaciones (culpa grave, leve, levísima).
La culpa extracontractual no admite gradaciones y solo hablaremos de “culpa”.
3. La culpa contractual se presume (cuando el deudor no cumple su obligación se

presume que fue por culpa), por consiguiente, el acreedor no necesita probar la culpa.
En cambio, en materia extracontractual la culpa no se presume, la culpa debe acreditarse
578

lOMoARcPSD|3889955
por el acreedor (él debe probar que el agente actuó con negligencia).
4. En el supuesto de varios responsables, si nos encontramos con una culpa contractual

y hay varios deudores, la responsabilidad es simplemente conjunta.
Si nos encontramos con que varias personas son responsables de un cuasidelito civil, la
responsabilidad es solidaria.
5. En cuanto a la extensión de los perjuicios que se deben en materia de

responsabilidad contractual se dice que no se responde del daño moral y solo se responde
por el lucro cesante y daño emergente, pues ambos rubros son de daño material (art.1556
cc). No obstante a lo anterior, debe tenerse presente que la jurisprudencia relativamente
reciente ha aceptado que también en materia contractual se debe indemnizar el daño moral
porque si bien es cierto que el art. 1556 habla solo de daño emergente y lucro cesante, no
dice que comprende “únicamente..”. o “solamente...”daño emergente y lucro cesante, por
lo tanto, no excluye otro rubro de indemnización como sería el daño moral
En cambio, es claro y así lo ha aceptado la doctrina y la jurisprudencia desde hace varias

décadas, en materia de responsabilidad extracontractual se indemniza también el daño
moral.
-.La Culpa Contractual.
“Es la falta de la debida diligencia o cuidado en el cumplimiento de una

obligación”. Este vínculo obligacional nació de un contrato, pero la mayoría de los autores
dicen que se aplica también cuando nace de un cuasicontrato o la ley.
Análisis del concepto:
-. Culpa es la falta de cuidado, por consiguiente, es actuar con negligencia, es decir,

proceder con descuido.
-. Se trata de la falta de la debida diligencia, y esto, porque en materia contractual hay tres
clases de culpa y según cual sea la naturaleza del contrato, se responderá de culpa grave,
leve o levísima. O sea, a cada tipo de contrato según su naturaleza compete un tipo
determinado de culpa.
-. “En el cumplimiento de la obligación” esto tipifica la culpa contractual. El deudor actúa

negligentemente con respecto al pago de la obligación que debe cumplir.
-.Clasificación de la Culpa Contractual.
El CC reconoce tres tipos: Grave, Leve y Levísima:
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1. Culpa grave: Consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que
aún las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.
Consideraciones:
-.Se le llama “culpa grave” también “negligencia grave” asimismo “culpa lata”.
El que incurre en esta culpa ha actuado con el menor cuidado. Ha sido tan negligente que ni
siquiera utilizó la diligencia que incluso usan las personas negligente y de poca prudencia.
Tan descuidado ha sido este deudor, que esta culpa grave equivale al dolo (ha sido tan
descuidado que es para pensar que intencionalmente quiso ocasionar daño). Diligencia
mínima.
2. Culpa leve: es la falta de aquella diligencia o cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios.
Consideraciones:
-. Al deudor que responde de culpa leve se le exige el cuidado normal.
Esta culpa es de la que responde toda persona que debe actuar como buen padre de familia
(entendiendo por “buen padre de familia” una persona prudente y cuidadosa aunque no
tenga hijos).
-.La palabra “culpa” sin otro calificativo equivale a esta culpa (culpa leve, o descuido leve,
o descuido ligero).
3. Culpa levísima: es la falta de aquella esmerada diligencia o cuidado que un

hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.
Consideraciones:
-.Esta culpa equivale al mínimo descuido.
-.Responde de esta culpa a quien se le exige el máximo de cuidado.
Es tanto el cuidado que se le pide que está reflejado en el propio concepto del CC. ¿Qué
cuidado le pedimos? una esmerada diligencia, la que emplea un hombre juicioso y no en
cualquiera de sus negocios, sino en sus negocios importantes.
-.Críticas a la clasificación:
i-. Que es demasiado vaga e imprecisa.
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ii-. Que atendido lo anterior, en definitiva es el juez quien tiene que calificar el grado de
culpa en que incurrió el deudor.
Diligencia o Cuidado que se opone a cada una de estas Clases de Culpa.
1. Si el deudor responde de la culpa grave, se le pide el mínimo de cuidado, aquel que

incluso las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios
propios
2. Si el deudor responde de culpa leve, se le pide el cuidado normal u ordinario, es

decir, el que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios
3. Si el deudor responde de culpa levísima, se le pide la máxima diligencia, es decir,

aquel cuidado que no cualquier hombre sino un hombre juicioso, emplea no en cualquier
negocio sino en sus negocios importantes, y no cualquier diligencia sino la esmerada
diligencia.
-.De qué grado de culpa se responde en los contratos.
Esto depende de quién reporta beneficio del contrato. Se parte de la base de lo que
conforme a la naturaleza del contrato va a producirle beneficio solo al acreedor, o bien a
ambas partes o bien solo al deudor.
1. En aquellos contratos en que de acuerdo a su naturaleza sólo beneficia al deudor

(por ej. el comodato), el deudor responde de culpa levísima. En efecto, si solo beneficia al
deudor él debe actuar con el máximo de cuidado. Otro ejemplo de contrato gratuito que
sólo beneficia al deudor: Un mutuo sin interés.
2. En aquellos contratos en que conforme a su naturaleza beneficia a ambas partes (por

ej. compraventa) el deudor responde de culpa leve. En efecto, como se benefician los dos
contratantes el deudor debe emplear un cuidado mediano
3. En aquellos contratos en que conforme a su naturaleza beneficia al sólo acreedor

(por ej. el depósito), el deudor responde de culpa grave. En efecto, como solo tiene
beneficios para el acreedor, al deudor se le exige un mínimo de cuidado, por lo tanto, solo
responde si su falta de cuidado es exagerada (art.1547 cc).
Lo anterior es la regla gral. Sin embargo, hay excepciones legales y convencionales:
1. Excepciones Legales:
A) El mandato puede ser remunerado o no remunerado. Si no es remunerado, es decir,

el mandatario no recibe una contraprestación por administrar los negocios ajenos,
solamente hay un beneficiado: el mandante. Según las reglas generales, debiéramos
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concluir que el mandatario responde de culpa grave, sin embargo ello no es así. El mandato
es un contrato de confianza y atendida esta circunstancia, el mandatario no va a responder
de la culpa grave sino de culpa leve.
Enseguida, dentro de esta responsabilidad de culpa leve del mandatario hay matices:
así el mandatario remunerado responde más estrictamente, es decir, responde de culpa leve
con un poco de mayor gradación o acentuada (no responde de culpa levísima).
Por el contrario, si el mandatario había manifestado cierta repugnancia de aceptar el

cargo y se ha visto obligado a hacerlo por las instancias del mandante, su responsabilidad es
menos estricta, es decir, responde de una culpa leve disminuida (no responde de culpa
grave) (art. 2129cc).
B) A propósito del depósito, el único beneficiado es en principio es el depositante que

es el acreedor. En el depósito el depositario debe responder de culpa grave. Sin embargo, el
depositario responderá de culpa leve si obtuviera alguna utilidad del depósito por ej. porque
le pagan una remuneración, o bien, porque le permiten usar la cosa que ha recibido en
depósito.
El depositario también responderá de culpa leve cuando él se ha ofrecido

espontáneamente para el cargo o cuando ha pretendido que se le prefiera a él con respecto
a otra persona.
Hay una especie de depósito llamado “depósito necesario”, y se caracteriza porque

la elección del depositario no depende de la libre voluntad del depositante. Es un acto
voluntario, pero prácticamente el depositante no tenía más opciones. En esta forma de
depósito, el depositario también responde de culpa leve (no de culpa grave) (arts. 2222,
2236, 2239 CC).
2. Excepciones Convencionales:
Las reglas que el CC da en materia de responsabilidad son supletorias de la voluntad de

las partes, de manera que nada obsta a que éstas comprendan un grado de responsabilidad
diferente. Así:
A) Se podría acordar que el deudor responda de la fuerza mayor.
B) Se podría acordar que un contrato que solo otorga utilidad al acreedor el deudor en
vez de responder de culpa grave responda de culpa leve o levísima.
C) Se podría acordar que un contrato que solo beneficia al deudor, éste en vez de
responder de culpa levísima solo responderá de la leve o grave.
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D) Se podría acordar que en un contrato que beneficia a ambos contratantes, el deudor

no responda de culpa leve sino solo de la grave, o bien de la levísima.
Todo lo anterior tiene un límite: no se puede convenir que el deudor no responderá

de la culpa grave. Esto porque la culpa grave equivale al dolo y esto significaría la
condonación de dolo futuro, la cual no vale.
(Existe una doctrina reciente, sustentada por Ramón Domínguez que dice que no
necesariamente el deudor responde del mismo grado de culpa en todas las obligaciones que
asume en un mismo contrato, pues dependerá de la naturaleza de las mismas, así por
ejemplo, en un contrato de trabajo el empleador como deudor responde de la culpa leve
porque es oneroso, pero la obligación de seguridad podría hacer que responda de la culpa
levísima.)
-.Otra clasificación de la Culpa Contractual.
No explícitamente el CC clasifica la culpa en:
1-. Culpa in fachendo o in cometendo: es aquella negligencia en la que se incurre al ejecutar

un hecho. El deudor realiza un hecho sin el cuidado conveniente.
2-. Culpa non fachendo o in omitendo: es aquella negligencia en la que se incurre por no
hacer algo que el deudor debió ejecutar. El deudor responsablemente tenía que hacer algo y
no lo ejecuta, se abstiene, y en esto radica su descuido y de ahí surge su responsabilidad.
-.Régimen Probatorio de la Culpa Contractual.
En materia contractual la culpa se presume, es decir, habiendo incumplimiento de la

obligación se presume que este incumplimiento ha sido culpable.
Si el deudor quiere liberarse de esta responsabilidad será necesario que pruebe lo contrario
¿Qué es lo que tiene que probar el deudor para desvirtuar esta presunción de culpa
contractual?
-. Autores señalan que el deudor tiene que probar que el incumplimiento se debió a fuerza
mayor o caso fortuito. Esto significa la carga de acreditar que ha habido un hecho que reúne
todos los requisitos de la fuerza mayor o caso fortuito, lo que no es una tarea fácil.
-.Otros piensan que el deudor se libera de la presunción de culpa probando ya sea, la fuerza
mayor o caso fortuito, o bien, acreditando que él actuó con la diligencia que le correspondía
según el contrato (art. 1547cc). El art. 1547 da la impresión que permite acreditar la fuerza
mayor, o el caso fortuito indistintamente de la culpa.
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lOMoARcPSD|3889955
Sobre el particular pensamos que para que surja la obligación de indemnizar

perjuicios es necesario entre otros requisito que podamos reprocharle al deudor su
comportamiento, y solo cuando su conducta merece un juicio de reproche, éste es
imputable y se cumple esta exigencia de la indemnización.
-. Enseguida, si el deudor no cumple por fuerza mayor, no podemos formularle algún

reproche. Asimismo, si el deudor emplea la debida diligencia o cuidado que su contrato
impone, y a pesar de esto no puede cumplir la obligación pensamos que tampoco podemos
reprochar su conducta.
Si bien quien alega el caso fortuito lo tiene que probar, recordemos que hay una
excepción en el contrato de seguros contenida en el Código de Comercio: si acaece el
siniestro, éste se presume fortuito. Si la compañía de seguros, alega que el siniestro se
produjo por culpa del asegurado, tendrá ella que probarlo
-.Hecho y/o Culpa.
Lo que queremos dilucidar aquí es si hay responsabilidad del deudor no solo cuando
él incurre en culpa, sino que también si la hay o no cuando el incumplimiento de la
obligación se ha debido al hecho del deudor.
Dos normas del CC, el art. 1671 y 1679, parecieran indicar que para nuestro
legislador hay una situación similar entre el hecho y la culpa pues hablan del “hecho o
culpa del deudor”. Sobre el particular hay dos opiniones:
Autores sostienen que el deudor responde cuando el incumplimiento de la

obligación se ha debido tanto a culpa suya como a un hecho suyo, hecho que debe ser
voluntario, aún cuando no se trate de un hecho constitutivo de culpa, apoyándose en el art.
1671 y 1679cc que se refieren tanto al hecho como a la culpa del deudor.
Otros sostienen que el deudor solamente responde cuando ha habido una culpa
suya, porque solo en esta hipótesis surge una reprochabilidad de su conducta. ¿Cómo
explican estos autores lo que dicen los arts. 1671 y 1679? Parten de la base que el legislador
se está refiriendo siempre a una negligencia y que cuando habla de “hecho” se refiere a una
culpa in cometendo, y cuando se refiere a “culpa” estaría haciendo indicación de la culpa in
omitendo, es decir, a una omisión.
-.El Hecho o Culpa de un Tercero.
Puede suceder que el incumplimiento de la obligación por parte del deudor se produzca por
un hecho o culpa de un tercero. En tal hipótesis ¿el deudor responde del incumplimiento?
Se debe distinguir:
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1. Si el hecho o culpa del tercero proviene de una persona por la cual el deudor es
responsable. En tal caso, el deudor responde del incumplimiento porque así lo señala el art.
1671 (“en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por
quienes fuere responsable”).
2. Si el hecho o culpa del tercero proviene de una persona por quien el deudor no
responde, nos encontramos con una fuerza mayor o un caso fortuito. El deudor no cumplió
por un hecho suyo, ni por culpa suya, tampoco por el hecho o culpa de aquellos por quienes
es responsable, el deudor no cumple simplemente porque un tercero extraño a impedido el
cumplimiento de la obligación.
¿Por qué terceros responde el deudor?
No hay en materia de responsabilidad contractual ninguna disposición que de un modo

genérico nos diga que el deudor responde por la actuación de determinados terceros.
¿Qué existe sobre este particular?
Tenemos una serie de soluciones específicas a propósito de determinados contratos

en los cuales el legislador va estableciendo que el deudor responde además por el hecho de
ciertos terceros.
Tenemos asimismo en materia de responsabilidad extracontractual una disposición

genérica, el art. 2320 cc el cual dispone que una persona responde además por el hecho de
aquellos que están bajo su dependencia o cuidado... (Luego señala una serie de ejemplos.)
Por consiguiente, tenemos que en materia contractual no hay una norma genérica sino solo
soluciones específicas respecto de ciertos contratos, por ej.
1. En materia de contrato de arrendamiento si el arrendador no puede entregar en su

oportunidad la cosa dada en arrendamiento por el hecho de sus dependientes o
subordinados, el arrendador es responsable de ello. Lo mismo si no la puede entregar por
culpa de sus dependientes o subordinados.
2. El arrendador también responde por el hecho o culpa de las personas que a él le

deben obediencia.
3. El arrendatario responde por los daños que cause en la cosa arrendada no solamente
él, sino también los daños que le causen sus familiares, sus huéspedes y sus sirvientes.
4. El empresario de transporte responde por los daños que cause a la mercadería

transportada o al viajero, no solo por su hecho o culpa, sino que también por el hecho o
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culpa de sus agentes o sus dependientes.
5. El posadero, (es decir, hoy día el hotelero), responde por los daños que se causen al
pasajero y a los bienes que éstos introduzcan en la posada, no solamente por el hecho o
culpa del posadero, sino también por el hecho o culpa de los sirvientes, y también por el
hecho o culpa de terceros que entren a la posada.
(Arts.1925, 1926, 1929, 1941, 1947, 2014, 2015, 2242, 2243 CC.)
¿Cómo se han interpretado estas normas en busca de aquella idea de establecer por
qué tercero responde el deudor? Opiniones:
-. Según algunos autores debería aplicarse por analogía lo que establece el art.2320 cc en
materia de responsabilidad extracontractual, por consiguiente, el deudor no solo
respondería de su hecho o culpa sino también del hecho o culpa de las personas que se
encuentran bajo su dependencia o cuidado. Dicen que donde hay la misma razón debiera
haber la misma disposición.
Más aún, un número importante de autores piensa en la “idea unitaria de la

responsabilidad”, es decir, que no hay dos responsabilidades marcadamente diferentes
(responsabilidad contractual y extracontractual) sino que hay una sola responsabilidad con
algunas modalidades respecto de la contractual y con otras modalidades respecto de la
extracontractual; pero que el núcleo central son similares, y si son similares mayor razón
para aplicar el art. 2320 en la responsabilidad contractual.
-. Otros postulan que cuando el CC en el art. 1679 dispone que en el hecho o culpa del
deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable, se
está refiriendo concretamente a esos casos particulares en que el legislador expresamente
extiende la responsabilidad del deudor a otros terceros (por ej. respecto del arrendador,
respecto del arrendatario, respecto del transportista, respecto del posadero). Fuera de estos
casos, el deudor no responde del hecho o culpa de terceros, su responsabilidad está solo
referida a estas hipótesis casuísticas del CC.
-. Se puede sostener que estos arts. en materia de arrendamiento, de contrato de transporte y

en materia de responsabilidad del posadero, no son sino expresiones particulares que
consagran un principio, cual es, que el deudor responde no solo por su hecho o culpa, sino
también por el hecho o culpa de las persona a las cuales él llama para que colabore con el
cumplimiento de sus obligaciones; y una persona responde también por el hecho culpa de
las personas a quienes el contratante llama a participar en los derechos que surgen del
contrato.
¿Por qué una persona estaría respondiendo por el hecho o culpa de terceros?
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Se han dado dos razones:
-. La idea de la unificación de la culpa, es decir, una persona no solo responde de su hecho

o culpa sino también del hecho o culpa de ciertos terceros, porque en definitiva la culpa de
ese tercero es la culpa del propio deudor.
-. La idea de la globalización, es decir, el legislador hace radicar la responsabilidad en un

conjunto de personas. Así por ej. Tratándose del arrendatario, en el conjunto de personas
constituido por el arrendatario mismo, su familia, sus huéspedes y sus sirvientes.
-.Paralelo entre el Dolo y la Culpa.
1. Tanto el dolo como la culpa son elementos de imputabilidad.
2. Conforme a lo anterior, ambos, reuniéndose los demás requisitos legales, generan la

obligación de indemnizar perjuicios.
3. La culpa grave se equipara al dolo (art.44cc). ¿Cuál es la extensión de esta

equiparidad de la culpa al dolo? ¿Se trata de una asimilación absoluta o relativa?
-. Los autores no discuten que hay aspectos de la culpa grave totalmente equiparables al
dolo, y estos aspectos son:
-. La culpa grave y el dolo futuro no se pueden condonar por haber en tal caso objeto ilícito.
-. La culpa grave y el dolo extienden la indemnización de perjuicios incluyendo a los

perjuicios directos imprevistos.
Forma de apreciar la culpa.
Se aprecia en abstracto, objetivamente y quien debe hacerlo es el juez, contrastando

la conducta del deudor y el modelo de abstracto de conducta del art. 44 cc.
Hoy se señala que obstante son modelos de conducta, es posible adecuarlos a las
circunstancias, lo que no quiere decir que la culpa no se aprecie en abstracto, pero ocurre
que el mismo modelo no sirve para todas las personas.
Por ejemplo, un contrato de compraventa, entre una persona que solo llego a cuarto
básico y no cumple, surge responsabilidad, respondiendo por culpa leve, en comparación
con un contrato de servicios médicos que el paciente celebra con un medido de una clínica
y de gran reputación que tenía todos los medios para cumplir y también responde de la
culpa leve si no lo hace.
¿Se puede ocupar el mismo modelo? Habría que adaptarlo, sin salirse del modelo,
587

lOMoARcPSD|3889955
sino que hay que comprar como se comportaría una persona con esas características.
¿Qué ocurre con respecto a la presunción de culpa en materia contractual?
Este principio se extrae de los artículos 1547 y 1671, el primero es la regla general,
pero no lo dice en forma explícita sino que dice que la prueba de la debida diligencia
corresponde a quien ha debido emplearla, por tanto, al deudor, de manera que a partir de
ello, se señala que la culpa se presume, en consecuencia, el acreedor sólo debe probar la
existencia de la obligación, el incumplimiento y la existencia y monto de los perjuicios.
El art. 1671 lo dice en forma expresa, cuando la cosa perece en manos del deudor.
En consecuencia, si el deudor señala que actuó con la debida diligencia, él deberá

probarlo, sin perjuicio de que existen ciertas excepciones, como en materia de seguros y en
el contrato de mandato antes vistas.
El incumplimiento se presume culpable, por consiguiente, el acreedor que reclama

perjuicios no tiene que probar que el incumplimiento ha sido culpable.
Si el deudor se quiere liberar de la obligación de indemnizar perjuicios será él quien deba

probar la fuerza mayor o caso fortuito, o bien, que él actuó con la debida diligencia o
cuidado y que a pesar de ello, se produjeron los perjuicios.
Si el acreedor quiere ahora que le indemnicen perjuicios directos incluso imprevistos, él

tendrá que probar que el incumplimiento se ha debido a dolo.
Si la culpa grave se equipara al dolo (y el dolo debe probarse) ¿tendrá el acreedor que
probar la culpa grave? Al respecto tenemos tres posiciones:
I-. Algunos autores sostienen que el acreedor tiene la obligación de probar la culpa grave,
es decir, parten de la idea de una asimilación completa: la culpa grave es dolo, el dolo hay
que probarlo, y la culpa grave por lo tanto hay que acreditarla.
II-. Otros autores piensan que prevalece un principio de presunción de culpabilidad y por
consiguiente, el acreedor no tendría el peso de probar la culpa grave. Dicen que cuando el
CC prescribe que se presume la culpa en materia contractual no hace distingos, por
consiguiente, toda culpa se presume de manera que también la culpa grave se presume. Esta
regla está contenida a propósito de la responsabilidad contractual y prevalece por sobre la
norma general del art. 44 que nos dice que la culpa grave en materia contractual se equipara
al dolo. Lo especial prima por sobre lo general.
III-. Otros autores dicen que hay que distinguir: Si el acreedor solo invoca culpa para los
efectos de que se reúna el requisito de la indemnización de perjuicios consistente en la
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imputabilidad, él está amparado por la presunción y está liberado del peso de la prueba.
Pero si el acreedor quiere obtener una mayor ventaja, y reclama la indemnización de
perjuicios directos imprevistos, que son los que se indemnizan cuando hay dolo, tendrá que
probar que el incumplimiento ha sido por culpa grave.
Diferencias entre la Culpa y el Dolo:
i. La culpa admite graduación, en cambio el dolo no admite.
ii. La culpa por regla general se presume a partir del incumplimiento, en cambio el dolo por
regla general debe probarse.
iii. El dolo se aprecia en concreto, lo cual significa que no hay un modelo de conducta con
el cual comparar la conducta del deudor, de manera que debe apreciar las circunstancias del
deudor en concreto, lo que no ocurre en la culpa.
iv. El efecto del dolo en sede contractual es distinto al de la culpa, pues opera como
agravante.
-. Otras causales de exoneración de responsabilidad (Fuerza mayor ya fue

analizada).
I-. Estado de necesidad;
II-. Excesiva onerosidad sobreviniente;
III-. El hecho de un tercero (ya estudiado).
I-. Estado de necesidad.
En sede extracontractual, la tendencia ha sido aceptar el estado de necesidad como

causal de exoneración de la responsabilidad, conceso que no existe en materia contractual,
no obstante hoy muchos autores si la consideran como tal.
La hipótesis es que el deudor deja de cumplir con las obligaciones del contrato para
evitar un mal mayor. Hay una colisión de bienes jurídicos (pugna) y uno cede frente a otro
que es de mayor valor. Por lo general, el bien que se sacrifica es aquel de índole
patrimonial.
Por ejemplo, un contrato de transporte, por el cual se asume la obligación de llevar a

una persona al aeropuerto, dejando al pasajero anterior a este le da un infarto y lo lleva al
hospital en vez de ir a buscar al otro pasajero, incumpliendo la obligación que se tenía con
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él.
La única diferencia con el estado de necesidad en materia penal es que en la

responsabilidad civil en algunas oportunidades igual se trae aparejado que el deudor lleve a
cabo un reembolso, que no es responsabilidad civil, para evitar un enriquecimiento
injustificado, por ejemplo, reembolsar el valor del bien que se sacrifico.
¿Cómo fundamentar el estado de necesidad en la responsabilidad contractual?
Con el art. 2178 nº 3, no obstante haber caso fortuito, igual se responde. No opera el
estado de necesidad como causal de exoneración, pero está presente en la voluntad del
legislador que puede haber colisión de bienes jurídicos, aunque no haya exoneración.
II-. Excesiva onerosidad sobreviniente. (Teoría de la imprevisión).
Antecedentes:
Puede ocurrir que en el lapso que va desde que se contrae la obligación hasta el
momento en que debe cumplirse acontezca un obstáculo de carácter generalizado que sin
hacer imposible el cumplimiento le otorga excesivamente más oneroso o gravoso.
En este caso se produce una excesiva onerosidad sobreviniente, y cabe preguntarse

si el deudor de todas formas debe cumplir o si puede invocar esta circunstancia a su favor.
Conceptos:
“Es la situación que se presenta cuando en el lapso que va desde el nacimiento de

la obligación hasta su cumplimiento se produce un acontecimiento independiente de la
voluntad del deudor que produce un trastorno generalizado y que sin hacer imposible el
cumplimiento le otorga mucho más gravoso u oneroso.”
-.Otros autores señalan que la teoría de la imprevisión es:
Jorge López Santa María: “El estudio de los supuestos bajo los cuales los jueces
estarían autorizados para prescindir de la aplicación del contrato al pie de la letra y el
estudio de las soluciones posibles al desajuste producido”.
Daniel Peñailillo y René Abeliuk: “La facultad del deudor de solicitar la resolución
o revisión del contrato de ejecución postergada cuando un imprevisto ajeno a la voluntad
de las partes va transformando a la obligación en excesivamente onerosa”.
El problema que surge consiste en precisar si el juez está facultado para entrar a
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lOMoARcPSD|3889955
revisar o modificar el contrato con ocasión de esta excesiva onerosidad, y el conflicto se

presenta por el principio de la intangibilidad de los contratos consagrado en el art. 1545.
Situación en Chile.
En nuestro país no hay una norma que en términos generales autorice al juez para
entrar a modificar un contrato, sino que solo tenemos normas particulares que se refieren a
este tema. Algunas lo permiten y otras lo prohíben.
-.Por ejemplo:
Lo permiten: Los Arts. 2180 n°2, 2227 inciso 1 y 2003 n°2.
Lo prohíben: Los Art. 2003 n°1 y 1983 inciso 1.
Problema: ¿Qué ocurre en los casos en que no hay norma?
-.Requisitos de la excesiva onerosidad sobreviniente.
1. Contrato de ejecución diferida o tracto sucesivo cuyo cumplimiento esté pendiente:

resulta fundamental que exista un lapso entre el nacimiento de la obligación y su
cumplimiento.
2. Que en ese lapso acontezca un hecho que presente las siguientes características:
a. Que sea ajeno al deudor.
b. Que sea imprevisto o imprevisible al momento en que se contrajo la obligación.
3. Que ese hecho torne al cumplimiento mucho más gravoso u oneroso sin hacerlo
imposible.
4. Que ese hecho produzca un trastorno más o menos generalizado en la economía de

un país o en algún sector de ella.
5. Moreno agrega que el cambio de circunstancias afecte a una categoría de deudores:

La teoría de la imprevisión no busca resolver el problema de una obligación determinada
sino que el conjunto de obligaciones de deudores que se encuentran en condiciones
similares y que constituyen una categoría de deudores (los industriales, los profesionales,
etc.).
6. Por regla general el contrato debe ser oneroso conmutativo. No puede ser un
contrato aleatorio (el aleas forma parte del contrato).
-.Como solucionamos el problema en Chile:
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A falta de una norma especial la doctrina ha dicho:
1. Puede fundarse la imprevisión en la cláusula “rebus sic stantibus”. En virtud de esta

cláusula se entiende que las partes han contratado tomando en consideración las
circunstancias de hecho existentes al momento de celebrar el contrato, de manera que si
esas circunstancias cambian, cabría la posibilidad de modificar el contrato. De aceptarse
esta opinión, podría solicitarse la resolución del contrato, pero sin derecho de
-.Precisiones:
i. En nuestro país se dice que la cláusula rebus sic stantibus estaría recogida en el artículo
1560 cc a propósito de la interpretación de los contratos.
ii. Sin embargo se ha entendido mayoritariamente que esto no estaría tan claro, porque si
bien el artículo 1560 autoriza a prescindir de lo literal de las palabras de un contrato, ello
sólo procede cuando la intención de los contratantes es conocida claramente. De ahí, que si
esta hubiese sido la intención de los contratantes lo habrían señalado de algún modo en el
contrato.
iii. En el derecho comparado si se admite directamente la resolución del contrato sin

derecho a indemnización de perjuicios, pero facultándose al acreedor a enervar esa acción
resolutoria ofreciendo modificar equitativamente el contrato. Del mismo modo, el juez está
facultado para suspender la ejecución del contrato mientras las partes llegan a una solución
adecuada.
2. Si el acreedor exige el cumplimiento sabiendo que para el deudor este resulta mucho más
oneroso estaría actuando de mala fe. Si el acreedor exige el cumplimiento no obstante que
ello sea más gravoso, no estaría actuando de buena fe.
3. También puede apoyarse (la teoría de la imprevisión) en algunos de los principios de la

responsabilidad contractual, por ejemplo:
i. En el art. 1547 se dice que el deudor responde de la culpa leve en los contratos onerosos,
es decir, se le exige una diligencia mediana, pero si estamos frente a una hipótesis de
excesiva onerosidad sobreviniente y de todas formas se le exige cumplir, se le estaría
pidiendo un grado de diligencia mayor al que exige la ley.
ii. Según el artículo 1558, si el deudor no cumple a título de culpa, debe responder de los
perjuicios directos y previstos y en este caso si hay una excesiva onerosidad sobreviniente
se le estaría exigiendo cumplir de situaciones imprevistas.
iii. La imprevisión también encuentra fundamento en el carácter conmutativo de los
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lOMoARcPSD|3889955
contratos. Las prestaciones se miran como equivalentes, tanto al celebrarse el contrato

como en la etapa de la ejecución.
iv. La imprevisión puede fundarse en una falta parcial de causa puesto que según la teoría
clásica, la causa de la obligación de una parte en un contrato bilateral es la obligación de la
contraparte, pero si se produce una excesiva onerosidad sobreviniente, ese exceso estaría
careciendo de causa, de manera que el acreedor no podría estar solicitando un
cumplimiento íntegro.
v. A nivel de principios, al no haber norma expresa, existe una laguna legal y éstas se
integran según los principios generales del derecho y la equidad natural; y es por la
equidad que se podría fundar la sentencia, porque no podría el juez excusarse de dictarla.
-.Se discuten dos fundamentos, a saber:
1-. La teoría del abuso del derecho: para que proceda la teoría del abuso del derecho
se necesita:
a. Que se trate de un derecho relativo.
b. Que el ejercicio de ese derecho cause un daño.
c. Que ese derecho se ejerza abusivamente.
-.Existen diversos criterios:
i. Cuando no reporta ningún beneficio, o si el beneficio que reporta es inferior al

perjuicio que causa.
ii. Cuando se ejerce en forma irregular.
iii. Cuando se ejerce en forma dolosa.
iv. Cuando se está actuando contra los principios económicos o sociales de un país.
Es difícil sostener este fundamento para el caso de la imprevisión porque cuesta

concebir que el acreedor que solo está cobrando su crédito, esté actuando de manera
dolosa, irregular o que su beneficio sea inferior al perjuicio que causa, etc.
2-.Enriquecimiento sin causa: se entiende que lo hay sí:
a. Un patrimonio se enriquece.
b. Otro patrimonio se empobrece.
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c. Existe una relación de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento.
d. Que ese desplazamiento patrimonial no tenga una causa jurídica que la

justifique.
e. Que el perjudicado no tenga otra acción para reclamar.
Esta teoría tampoco sirve para fundar la teoría de la imprevisión, ya que en ésta (la
teoría de la imprevisión) hay una causa jurídica que justifica el desplazamiento patrimonial.
-.Comentarios:
1. La mayoría de la doctrina nacional estima que en nuestro país no tiene acogida la

teoría de la imprevisión y que sólo cabría esperar una modificación legislativa.
2. Este ha sido el criterio de la jurisprudencia.
3. En el ámbito de ciertos contratos internacionales se ha admitido la posibilidad de

revisar un contrato, incorporando la cláusula “hardship”. Esta cláusula tiene algunas
limitaciones, porque no se puede modificar un contrato en cualquier momento, sino que por
ejemplo se establece que no se puede invocar antes de cuatro años de celebrado el contrato
o no se puede invocar más de una vez cada dos años. Si una de las partes sufre una excesiva
onerosidad sobreviniente se lo debe comunicar a la otra ofreciéndole una solución de
modificación del contrato. Si la contraparte acepta se verifican los cambios, pero si no
acepta se procede al nombramiento de un árbitro, el que sólo resuelve si se ha producido o
no la excesiva onerosidad sobreviniente. En caso negativo, el contrato sigue vigente, pero si
lo acepta se procede a la modificación del contrato directamente entre las partes de acuerdo
al procedimiento establecido.
¿A que está facultado el juez si admite la teoría?
1) La solución más radical es pedirle al juez la resolución del contrato fundándose en la

excesiva onerosidad sobreviviente, que el contrato se deje sin efecto. No es que en realidad
se invoque esta excesiva onerosidad, sino que el deudor no responde y por el
incumplimiento se pide la resolución. No surgiría responsabilidad para el deudor si el
tribunal resuelve el contrato.
2) Pedirle al juez que revise el contrato y que lo modifique atendida las circunstancias
nuevas que rodean el contrato, en forma consecuencial no surge responsabilidad.
3) Pedirle al tribunal que suspenda los efectos del contrato mientras duren estas
condiciones, hasta que se vuelva a un plano de normalidad. Tampoco surge
responsabilidad
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lOMoARcPSD|3889955
Entonces es solo un efecto consecuencial de la teoría de la imprevisión, el hecho de

que no surge responsabilidad civil, pero no significa que sea en sí misma una causal de
exoneración de responsabilidad.
4. Relación de causalidad entre incumplimiento imputable y los perjuicios.
En materia extracontractual el legislador directamente se refiere a la necesidad de

que los perjuicios ocasionados a la víctima del delito o cuasidelito sean la consecuencia de
una actuación imputable. No ocurre lo mismo en matera contractual, sin embargo, tanto la
doctrina como la jurisprudencia entiende sin discusión, que para que proceda la
indemnización de perjuicios es indispensable que los daños sufridos por el acreedor sean
la consecuencia del incumplimiento imputable del deudor.
De los arts.1558 y 1556 llegaremos a esta conclusión:
Art. 1558: “si hay dolo el deudor es responsable de todos los perjuicios que fueron una
consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse
demorado su cumplimiento”. Exige este art. que sea una consecuencia, es decir, un
resultado o el efecto del incumplimiento imputable al deudor.
Art. 1556: “la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante
ya provengan de no haberse cumplido la obligación...”, o sea deben reconocer como una
causa el incumplimiento imputable de la obligación.
En consecuencia, creemos que no cabe la menor duda de que para que haya
indemnización de perjuicios los daños deben ser una consecuencia del incumplimiento
imputable. Por la misma razón, se va a responder de los perjuicios directos y no indirectos
porque estos últimos son una consecuencia remota del incumplimiento imputable, es decir,
porque no se da esta relación entre causa y efecto al menos directamente; así solo se
responderá de los perjuicios indirectos si así lo han estipulado las partes.
5. La Mora.
Para que proceda la indemnización de perjuicios, se requiere además que el acreedor

le advierta al deudor que el incumplimiento le está causando perjuicios y que, por
consiguiente, le pida perentoriamente que cumpla con la obligación.
En términos generales, la mora es aquella dilación injusta en el cumplimiento de la

obligación, o bien el retraso cualificado en la contribución prestacional.
¿Toda obligación requiere mora del deudor?
No, solo las obligaciones positivas (dar y de hacer). Las obligaciones negativas no
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admiten por su propia naturaleza un cumplimiento moroso. La constitución en mora es

incompatible con la naturaleza de una obligación de no hacer, porque la mora supone un
cumplimiento tardío y en las obligaciones de no hacer solo hay dos posibilidades: se
cumple no haciendo lo que el deudor se obligó a abstenerse, o se infringe aquella
obligación. Por lo tanto no es posible exigir el requisito de la mora en las obligaciones de
no hacer.
¿La mora es requisito de toda indemnización o sólo de la moratoria?
La mora es indispensable para que proceda la indemnización compensatoria y

moratoria.
¿Sólo el deudor puede constituirse en mora?
No, puede incurrir en mora tanto el deudor como el acreedor. Es más frecuente la
mora del deudor. El CC ha reglamentado la mora del deudor, pero no ha reglamentado
orgánicamente la mora del acreedor. Todo lo que se ha establecido respecto a la mora del
acreedor descansa solo en tres artículos del CC.
-. I Concepto de Mora.
“Es el retardo en el cumplimiento de la obligación por una causa imputable al

deudor que persiste después de haber sido requerido por el acreedor; y la negativa
injustificada del acreedor a recibir el pago que el deudor le ofrece en la forma debida”.
-. Mora del deudor: es el incumplimiento de la obligación por una causa imputable al

deudor que persiste después de haber sido requerido por el acreedor.
-. Mora del acreedor: es la negativa injustificada del acreedor a recibir el pago que el
deudor le ofrece en la forma debida.
-.II Mora del deudor.
Concepto:
“Es el retardo en el cumplimiento de la obligación por causa imputable al deudor

que persiste después de haber sido requerido por el acreedor”.
Elementos o requisitos:
A. Retardo: la palabra “mora” evoca la idea de una tardanza en realizar algo. En el

ámbito jurídico esto también es así, pero el solo retardo no constituye la mora. Para que
haya mora es necesario que ese retardo reúna otros requisitos, cual es, la imputabilidad del
incumplimiento y el requerimiento por parte del acreedor. De manera que el retardo es
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el género (la antesala) y la mora es la especie, así para que el retardo se convierta en mora
debe reunir estos otros requisitos. (Art. 1537).
El retardo es la llegada del momento en que la obligación debe cumplirse sin que el
deudor la haya ejecutado ¿Cuál es el momento en que una obligación debe cumplirse?
-. Si es pura y simple debe cumplirse de inmediato.
-. Si está sometida a una condición suspensiva, cuando la condición se cumple.
-. Si está subordinada a un plazo suspensivo, a la llegada del plazo.
B. Imputabilidad del deudor: es necesario para estar frente a la mora del deudor que
esta dilación en el cumplimiento provenga de una culpa suya o de dolo. De manera que
si el deudor no cumplió en la oportunidad debida en virtud de fuerza mayor o caso fortuito
no hay imputabilidad de su conducta, por lo tanto, no hay constitución en mora.
C. Requerimiento del acreedor: es necesario además que el acreedor le haya advertido

al deudor que el incumplimiento le causa perjuicio y que le pida enfáticamente que le pague
lo que debe.
-.Concepto de requerimiento:
“El requerimiento es la manifestación de voluntad del acreedor exigiendo

perentoriamente al deudor el cumplimiento de la obligación porque el retardo en el mismo
le está causando perjuicios”
El requerimiento se denomina también “interpelación” y en el derecho español

“intimación” nuestro cc en el art. 1551 n°3 lo lama “reconvención”.
-.Clases de requerimiento:
1-. Contractual: es aquel que se encuentra contenido en el propio contrato que dio origen
a la obligación. Este requerimiento está constituido por la estipulación de un plazo para
que la obligación se cumpla. El solo transcurso de ese plazo significa una interpelación que
el acreedor le hace al deudor, es la idea encerrada en la fórmula romana “los días interpelan
por el hombre”.
Si este requerimiento contractual consiste en la estipulación de un plazo, es

absolutamente necesario que este plazo sea estipulado, es decir, convenido o acordado entre
deudor y acreedor, de esto se concluye que esta forma de interpelación en principio solo
procede tratándose de obligaciones que nacen de un contrato y no procede respecto de
obligaciones legales o cuasicontractuales, porque la ley y el cuasicontrato atendida su
manera de operar no permiten que las partes convengan el plazo al momento de nacer la
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obligación. De la misma manera, si nos encontramos con una obligación que nace de un
testamento y el testador le pone al asignatario un plazo para cumplir esa obligación
testamentaria, el transcurso de ese plazo no constituye al deudor en mora porque es un
plazo establecido unilateralmente por el testador.
-.Este plazo puede ser:
-. Expreso: en términos explícitos, formales y directos.
-. Tácito: las partes no explicitan un plazo pero atendida la naturaleza de la prestación o el

lugar en que debe hacerse el pago, es necesario que el deudor cumpla dentro de un plazo.
Por ej. se contrae una obligación en que el deudor debe hacer una torta de novios y las
partes nada dicen acerca de cuándo debe estar lista, es obvio que debe estar antes del día en
que se celebra el matrimonio.
Si el plazo puede ser expreso o tácito significa que la interpelación contractual se

divide en dos categorías: requerimiento contractual expreso y requerimiento contractual
tácito.
2-. Extracontractual: es aquel que no está contenido en el contrato en el cual nace la

obligación. Este requerimiento es posterior al nacimiento de la obligación y en nuestro
derecho se realiza mediante la interposición de una demanda judicial.
En este caso, no hay limitación en materia de fuentes de las obligaciones, por

consiguiente, este requerimiento procede respecto de obligaciones contractuales,
extracontractuales y legales. No respecto de las obligaciones que nacen de un delito o
cuasidelito por que las rige una normativa especial.
-.Análisis particular del art. 1551:
-. El deudor está en mora:
Número 1: “Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que
la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirse en mora”
(requerimiento contractual expreso)
-. Se trata de un requerimiento contractual (contenida en el propio contrato que generó la

obligación cuya ejecución se ha retardado).
-. Aquí hay un plazo convenido por las partes.
-. Este “término estipulado” es un plazo expreso concebido en términos formales, directos

y explícitos.
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-. No obstante lo anterior, la ley puede contemplar excepciones, es decir, puede haber plazo
estipulado para cumplir la obligación y a pesar de ello el legislador exige que el deudor sea
reconvenido para que se constituya en mora.
-.Por ej. en el contrato de arrendamiento, el arrendatario debe pagar una suma de

dinero (precio) que si se paga periódicamente se llama renta, en este caso significa que las
partes han convenido el plazo para pagar esa renta. Así, en principio debería operar la
interpelación por el solo transcurso del tiempo, pero a pesar de ello la ley exige que el
acreedor reconvenga al arrendatario en dos oportunidades y entre ambos requerimientos
deben transcurrir por lo menos 4 días (art.1977cc).
Número 2: “Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto
espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla” (requerimiento
contractual tácito).
-. Nos encontramos con un plazo tácito.
-. Es un plazo estipulado tácitamente, porque aunque las partes nada digan, ellas saben que
no puede exigirse el cumplimiento de inmediato por ser físicamente imposible.
-. Ese plazo tácito por su solo transcurso constituye en mora al deudor. En el plazo tácito no
existe la exactitud meridiana de un plazo expreso, pero debe tratarse del plazo
indispensable que el deudor requiere para cumplir la obligación y si se discute su extensión
resolverá el juez.
Número 3: “En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por
el acreedor” (requerimiento extracontractual).
-. Es una forma de interpelación extracontractual, pues el hecho constitutivo del

requerimiento es posterior al contrato.
-. Esta forma es la regla general de interpelación, pues todo caso no incluido en el n°1 o 2
queda residualmente dentro del n°3.
-. Este requerimiento consiste en la interposición de una demanda por el acreedor, que debe
ser notificada al deudor. Notificado queda requerido y se ha cumplido el requisito de la
mora.
-. En esta demanda, según la jurisprudencia, debe deducirse la acción de cumplimiento de

la obligación o bien, la acción de resolución del contrato. Si hubiere perjuicios, tanto
respecto de la acción de cumplimiento como la acción de resolución, podrá también hacerse
valer la acción de indemnización de perjuicios.
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-. No se puede demandar directamente solo perjuicios, la indemnización de perjuicios debe

estar agregada a una demanda de cumplimiento o de resolución del contrato.
Excepcionalmente, tratándose de obligaciones de hacer podrá demandarse directamente
perjuicios porque así lo permite el art.1553cc. Tratándose de obligaciones de no hacer,
cuando se convierten en una obligación de hacer también se puede demandar directamente
perjuicios.
-.Efectos de la mora del deudor.
1-. El deudor responde de la pérdida de la especie o cuerpo cierto. En principio el deudor

no responde de la pérdida fortuita de la cosa que debe, pero si se ha constituido en mora de
entregar la especie o cuerpo cierto que debe se hace responsable de la pérdida de esa
especie o cuerpo cierto en virtud de fuerza mayor.
Excepción: el deudor no obstante haberse constituido en mora, no responde de la especie o

cuerpo cierto si logra probar que la especie hubiere igualmente perecido si se hubiere
encontrado en poder del acreedor.
2-. Se altera la regla del art.1550, con respecto al problema de los riesgos. El riesgo recae
ahora en el deudor.
3-. El deudor constituido en mora debe indemnizar los perjuicios que haya causado su
incumplimiento.
Art. 1557, Este último requisito ¿se exige para que nazca la obligación de
indemnizar o para que se haga exigible? La doctrina tradicional dice que depende de la
naturaleza de la indemnización. Si es compensatoria, es un requisito para exigir la
indemnización. Si es moratoria es un requisito para que nazca la indemnización moratoria,
para que pueda devengarse.
4-. Permite la aplicación de la excepción del contrato no cumplido, según el cual, la mora
purga la mora.
-.III Mora del acreedor.
No es un elemento de la responsabilidad civil, pero si tiene como efecto descargar

de responsabilidad al deudor, total o parcialmente. El código no la define y tampoco la trata
sistemáticamente. Las disposiciones son el art. 1548, 1680 y 1827.
-.Concepto.
“Es la resistencia del acreedor a recibir el pago que el deudor le ofrece en la forma
debida sin tener justificación para este rechazo”.
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Fernando Fueyo dice que es el “Retraso en el cumplimiento motivado por la falta de

cooperación indispensable del acreedor, o bien, por su negativa a la aceptación de la
prestación, que le ofrece el deudor”.
-.Requisitos:
1. Que al deudor le sea lícito pagar: El deudor tiene el deber de pagar pero también
tiene el derecho a pagar para liberarse de las consecuencias del no pago oportuno de su
deuda. Tiene este derecho siempre que la deuda que él desea satisfacer sea actualmente
exigible.
-. Si la obligación está subordinada a una condición suspensiva el deudor no puede pagar

mientras ésta esté pendiente.
-. Si la obligación está subordinada a un plazo suspensivo el deudor tampoco puede pagar

mientras no venza el plazo. Si el plazo se ha establecido en el solo beneficio del deudor él
puede renunciarlo en los términos del art.12cc y podrá pagar anticipadamente, por lo tanto,
le es lícito pagar. Si el plazo se estableció en beneficio del acreedor el deudor no puede
pagar antes, sin contar con la voluntad del acreedor. Si se estableció a favor de ambos, el
deudor tampoco puede pagar anticipadamente sin contar con la voluntad del acreedor.
2. Que el deudor ofrezca pagar en el tiempo y formas debidas: debe pagar en la forma
debida por consiguiente, el deudor debe ofrecer el pago de acuerdo con los términos de su
obligación.
-. Si lo que debe es una especie o cuerpo cierto, lo que debe ofrecer es esa especie o cuerpo
cierto.
-. Si lo que debe es una cantidad determinada de cosas genéricas, deberá ofrecer pagar esa
cantidad y correspondiente al género de lo que debe; además, debe ofrecer pagar de
acuerdo a la calidad correspondiente: si las partes al contratar han determinado la calidad
debe estarse a ello, si nada dicen, debe ofrecer pagar con cosas de calidad a lo menos
mediana.
3. Que el deudor ofrezca el pago a una persona hábil para recibirlo:
-. Si el acreedor es capaz debe ofrecerle el pago a él;
-. Si es incapaz tendrá que ofrecerle el pago a su representante legal;
-. Si el acreedor es capaz pero sus bienes los administra otro, como ocurre con el haber
propio de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal, el deudor debe ofrecerle el
pago al marido.
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4. Que el acreedor rechace el pago:
-. En esto consiste la mora del acreedor, el acreedor que no tiene motivo para no aceptar
el pago, lo repudia. Desde ese momento, el acreedor se constituye en mora.
-. Según Rodríguez Grez lo requisitos son:
1) Disposición del deudor para cumplir la obligación pendiente, que debe

manifestarse por medio de actos positivos.
2) Tiene que haber un impedimento para que el deudor cumpla, derivado del
acreedor que retarda u obstruye la ejecución de la prestación por parte del deudor.
3) Culpa del acreedor, toma el art.1547 y lo aplica al revés para determinar el grado
de culpa (este punto es discutible en doctrina).
Efectos de la mora del acreedor;
1. Disminuye la responsabilidad del deudor. Si lo que el deudor debe es una especie o

cuerpo cierto el deudor tiene la obligación de conservarlo y guardarlo hasta la entrega. Pero
si lo que se debe es algo distinto de una especie o cuerpo cierto, en principio el deudor
tratándose de un contrato que beneficia a ambas partes, debe actuar con mediana diligencia
o cuidado, o sea, responde de culpa leve; pero si el acreedor se constituye en mora de
recibir el pago, el deudor ya no responde de culpa leve y solo responde de culpa grave o
dolo. (Pudiendo ser causal de exoneración total o parcial de responsabilidad).
2. El acreedor debe indemnizar todo perjuicio al deudor. Al deudor se le pueden causar

perjuicios tales como: si el deudor guarda la cosa que debe en un lugar que ha arrendado el
no recibimiento del pago implica que el deudor deberá seguir pagando esa renta.
3. La mora del acreedor no libera de la obligación que el deudor tiene de pagar. El

deudor debe pagar y si el acreedor no recibe del pago el sistema jurídico contempla un
procedimiento para el pago: el pago por consignación. Esta clase de pago, puede hacer
incurrir al deudor en gastos (de la oferta, de la consignación), pero estos gastos del pago
que normalmente son del deudor, ahora debe financiarlos el acreedor.
IV-. Excepción de inejecución.
También es llamada “excepción de contrato no cumplido”. Art. 1552 CC.
En un contrato bilateral las dos partes se obligan recíprocamente. Si la ejecución de

las obligaciones no está sujeta a modalidad, ambas partes deberán realizar las prestaciones
que adeudan de un modo simultáneo. Si frente a esta hipótesis ninguna de las dos partes
cumple con su obligación se concluye que ninguno de los dos está constituido en mora.
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Es erróneo decir que en esta hipótesis hay mora de ambos contratantes. Puede ser
gráfico el aforismo “la mora purga la mora” pero tampoco es exacto porque sería
indispensable que los contratantes estuvieran en mora.
Lo que ocurre con rigor es que el incumplimiento recíproco de las obligaciones de

las partes en un contrato bilateral excluye la mora de los deudores.
-.Concepto:
“Es aquella institución en virtud de la cual en un contrato bilateral ninguna de las

partes se constituye en mora, dejando de cumplir lo pactado si a su vez el otro contratante
no ha cumplido y no se allana a hacerlo en la forma y tiempo debido”.
-.Fundamento de la excepción de inejecución.
Se han dado varias justificaciones:
1. La teoría de la causa: Capitant dijo que si una parte exige el cumplimiento de una
obligación en un contrato bilateral sin haber pagado lo que éste está debiendo, el
demandado no se constituye en mora porque la obligación cuya ejecución se demanda
carece de causa. Conforme a la concepción clásica de la causa, en el contrato bilateral la
causa de una obligación es la obligación de la contraria; es decir, ambas obligaciones se
sustentan recíprocamente. Si falta una, la otra no tiene causa.
Sin embargo, esta opinión es falsa porque aquí no falta ninguna obligación, existen
ambas. Lo que ocurre es que ninguna ha sido cumplida y tan cierto es que existen las
obligaciones, que las partes pueden demandar la ejecución de lo que se les debe.
2. La interdependencia de las obligaciones: el arraigo de la excepción de inejecución

radica en la interdependencia entre las obligaciones que nacen de un contrato bilateral. En
efecto, en estos contratos ambas partes se obligan mutuamente y atendida esta mutualidad
de los contratantes ninguno de ellos puede pedir el pago si a su vez el actor no paga o no
está dispuesto a hacerlo. El contratante que sin pagar demanda de cumplimiento a la otra
parte está actuando de mala fe, pues es llevado al derecho el principio que no puede exigir
una persona a otra lo que la primera no está realizando.
3. La suposición de la voluntad de las partes: según esta doctrina al momento de

contratar, las partes tácitamente convienen que no se podrá pedir el cumplimiento a alguna
de ellas si quien demanda la ejecución no ha pagado o no está dispuesto a pagar. El
legislador se limitaría por tanto, a consignar una voluntad presunta.
4. La equidad: es injusto que un contratante incumplidor exija el pago a su

contraparte. Sin embargo, todas las instituciones respecto de las cuales se dice que su
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fundamento es la equidad, adolecen del inconveniente de recurrir a una justificación que es

demasiado ambigua. Pensamos que no hay institución del derecho que no pueda explicarse
a través de la equidad y “lo que explica todo en verdad no explica nada”.
-.En nuestro Código Civil.
Se refiere a esta materia el art. 1552: Análisis:
-. En los contratos bilaterales: esta institución solo opera tratándose de contratos y dentro
de los contratos opera en los bilaterales. Sin embargo al margen del texto expreso
llegaríamos a una misma conclusión, porque solo en este tipo de contratos existe esa
mutualidad de obligaciones y es esta interdependencia de las obligaciones lo que justifica
esta institución.
-. Ninguna de las partes está en mora dejando de cumplir lo pactado: Por lo tanto, si
ningún contratante cumple no hay mora.
Lo anterior supone que ambas obligaciones se encuentren en estado de exigibilidad,

porque si una obligación está subordinada a modalidad, atendida que no es exigible, no
puede pedirse que el deudor la haya pagado. Así un contratante cuya obligación no es
exigible por plazo o condición suspensiva pendientes, podrá demandar el cumplimiento al
otro contratante si la obligación de éste ya es actualmente exigible.
El CC se refiere tanto a un contratante actor que puede exigir el pago porque ha

cumplido o porque se allana a cumplir. Una persona se allana a cumplir si está dispuesta a
pagar lo que debe, pero para ello no basta una declaración de intención de cumplir sino que
su disponibilidad a pagar se debe manifestar positivamente, debe tratarse por lo menos de
un principio de ejecución. Así, si nos encontramos frente a un contrato de promesa de
compraventa de un bien raíz, uno de los contratantes se allana a cumplir cuando ha
extendido la escritura en la notaría debida y además paga los derechos que a él le
corresponde asumir en este contrato de promesa, por lo tanto, este contratante puede
demandar de pago al otro contratante. No debe firmar la escritura porque si la firma ya
estaría cumpliendo su obligación, pero tampoco basta con limitarse a decir que él está
dispuesto a suscribir la escritura, pues no ha manifestado ningún principio de ejecución de
sus obligaciones.
-.Efectos.
Nos encontramos frente a un contrato bilateral. Una de las partes demanda a la otra
de cumplimento. La parte demandada se defiende oponiendo la excepción de inejecución.
El actor en la réplica podrá decir que tampoco está obligado a cumplir porque el
demandado no ha cumplido con su obligación correspondiente.
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Nos encontramos con respecto al cumplimiento del contrato en un “status quo”

(inamovilidad). La jurisprudencia de la C.S. ha dicho que en esta hipótesis aparece clara la
voluntad de las partes a no cumplir con el contrato, por consiguiente, al contrato hay que
declararlo resuelto.
A la acción de resolución puede agregarse una acción de indemnización de

perjuicios si el incumplimiento le causa daño, pero para que proceda la indemnización de
perjuicios es necesario, entre otros requisitos, la mora del deudor y aquí acontece que
ninguno de los dos contratantes está en mora. De manera que, según la C.S., frente a esta
situación el contrato se resuelve sin indemnización de perjuicios.
-.Diferencias entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual.
1. En cuanto a su origen
La responsabilidad contractual encuentra su origen en un incumplimiento

contractual, es decir, la responsabilidad contractual supone la existencia de un vínculo
jurídico previo. En cambio, la responsabilidad extracontractual encuentra su origen en un
delito o un cuasi delito civil, es decir, el vínculo jurídico nace con el hecho ilícito,
previamente no existía.
2. En materia de prueba de la culpa.
En la responsabilidad contractual la culpa se presume a partir del incumplimiento.

En cambio, en la responsabilidad extracontractual la culpa debe probarse.
3. En materia de gradación de la culpa.
En la responsabilidad contractual existe una gradación de la culpa, artículo 44 CC

distinguiendo entre culpa grave, culpa leve y culpa levísima. En cambio, en la
responsabilidad extracontractual no existe tal gradación, solamente se habla de culpa.
4. En materia de capacidad.
En la responsabilidad contractual, la capacidad es menos amplia ya que a falta de

normas especiales se aplica las reglas generales en materia de capacidad en los actos
jurídicos. En cambio, en la responsabilidad extracontractual, la capacidad es más amplia
por cuanto se dice que la capacidad extracontractual simplemente se traduce a saber
distinguir entre lo bueno y lo malo. Artículo 2319.
5. En cuanto a la mora.
En la responsabilidad contractual, la mora es un requisito de la indemnización de

perjuicios tratándose de las obligaciones positivas. En cambio, en materia extracontractual
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no cabe hablar de mora porque no existe ningún vínculo jurídico previo cuyo
incumplimiento cause perjuicio a un acreedor.
6. En materia de pluralidad subjetiva.
En sede contractual habiendo varios deudores la regla general es que la obligación

es simplemente conjunta y la solidaridad es excepcional. En cambio, en sede
extracontractual habiendo pluralidad de hechores la regla general es que son solidariamente
responsables.
7. En materia de prescripción.
En materia contractual, por regla general las acciones prescriben al cabo de 5 años
contados desde que la obligación se hizo exigible. En cambio, en sede extracontractual las
acciones prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del hecho.
8. En cuanto a la extensión de la reparación.
En sede contractual por regla general se debe indemnizar el daño patrimonial y en

particular los perjuicios directos y previstos, solo excepcionalmente se indemnizan los
perjuicios directos, previstos e imprevistos y esto ocurre cuando hay dolo o culpa grave. En
cambio, en sede extracontractual se debe indemnizar todo daño.
9. En cuanto a la indemnización del daño moral.
En sede contractual se discute la indemnización del daño moral. En cambio, en sede

extracontractual nadie discute que debe ser indemnizada.
10. En cuanto a la inadmisibilidad de la prueba testimonial.
En sede contractual, tienen aplicación las reglas sobre inadmisibilidad de la prueba

testimonial de los artículos 1708 y 1709 porque se debe probar la existencia de la
obligación, lo que supone probar la existencia de un acto o contrato. En cambio, en sede
extracontractual, no rigen estas reglas porque se debe probar un hecho y no un acto o
contrato, además desde un punto de vista práctico sería imposible de preconstituirse de una
prueba escrita.
11. En materia de compensación de culpas.
En sede contractual no procede. En cambio, en sede extracontractual, aparece

regulada en el artículo 2330.
-.Juicio de Responsabilidad Civil.
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Se refiere a la acción de responsabilidad civil, que por lo general se traduce en la

acción indemnización de perjuicios.
Partimos de la base de que lo fundamental de la responsabilidad civil es su

característica resarcitoria. La acción en teoría puede adoptar diversas formas:
Puede ser reparación en naturaleza, por equivalentes no pecuniarios (disculpa

publicas) o bien pecuniarios, y así se llegar a la indemnización por daños, que se considera
como una suma de dinero (la forma que adopta usualmente la reparación).
Dependiendo del tipo de daño, aun cuando se solicitara una disculpa pública,
normalmente ello es insuficiente para reparar los daños así que probablemente irá
acompañada de una indemnización.
La indemnización en materia de contratos bilaterales, nos lleva al art 1489.
De acuerdo a la doctrina tradicional, la indemnización de perjuicios era

complementaria y se debía complementar con la demanda principal ya sea de
cumplimiento específico o de resolución de contrato. Esta es la postura tradicional
influenciada por Alessandri, Fueyo y acogida por la jurisprudencia, en base al tenor literal
del art. 1489.
Esto trajo como consecuencia el que se confundieran los requisitos para solicitar la
resolución del contrato con los requisitos de la acción de indemnización por daños, y que se
exigiera incumplimiento imputable o mora del deudor. Lo mismo que ocurre con el
cumplimiento específico.
Hoy la tendencia de la doctrina es entender a los tres remedios contractuales de

manera independiente. Álvaro Vidal, Mauricio Tapia, Enrique Barros, Antonio Morales,
otros.
En Europa se ha entendido así, por lo que todo queda entregado a la elección del
acreedor, pudiendo perfectamente solo solicitar la indemnización. Esto es parte de un
cambio de mentalidad, que busca mirar al acreedor y ver que le conviene a él y no al
deudor que ya tuvo su oportunidad de cumplir.
-.La Prescripción de la Acción de Responsabilidad Civil.
El título XII no contempla una regla especial de prescripción extintiva por lo que el
plazo será de acuerdo a las reglas generales, art 2515, o sea puede ser de 3 ó 5 años.
-.La Competencia.
Es de los Juzgados Civiles, al igual que el cumplimiento específico y la acción
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resolutoria.
Cédula N° 27.
-.Avaluación de los perjuicios.
-. Concepto.
“Es la determinación del monto de los daños causados por el incumplimiento de la

obligación al acreedor”.
-. Clases de avaluación de los perjuicios.
Se clasifica atendida su fuente u origen en: convencional (la que hacen las partes de
común acuerdo), judicial (la que hace el juez) o legal (la que hace la ley).
-. Orden de Prelación.
Cómo se prefiere una avaluación: si hay avaluación convencional la aplicamos; si

no hay avaluación convencional y la obligación es de pagar una suma de dinero, aplicamos
la avaluación legal; si no es procedente en la especie la avaluación convencional ni la legal,
procede la judicial (también denominada avaluación ordinaria de perjuicios). Esta última
avaluación judicial es la más habitual.
I-. Avaluación convencional de los prejuicios.
Nos referimos a aquella que las partes hacen, pero que además es una avaluación
anticipada de los daños, es decir, las partes determinan el monto de la indemnización de
perjuicios con antelación a la existencia de éstos.
También podría acontecer que las partes después de conocido los perjuicios se
pusieran de acuerdo en el monto de los mismos, pero esa no es una avaluación
convencional y anticipada de perjuicios, y será simplemente una transacción.
-.Concepto:
El CC define lo que constituye la avaluación anticipada y convencional de los

perjuicios. Recibiendo por nombre “cláusula penal”.
“La cláusula penal es aquella en que una persona para asegurar el cumplimiento
de una obligación se sujeta a una pena que consiste en dar, hacer o no hacer algo en caso
de no ejecutar o de retardar la obligación principal” (art.1535cc, incluyendo obligaciones
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de no hacer).
-.Ventajas de que haya una cláusula penal.
1. Libera de la obligación de probar la existencia de perjuicios. El acreedor no tiene

que acreditar que sufrió perjuicios por que las partes ya los previeron y así lo acordaron; En
el evento de incumplimiento el deudor deberá pagar una pena la que procede hayan o no
perjuicios, más aun procede incluso si el incumplimiento le reportó beneficios al acreedor
2. Libera de la discusión acerca del monto de los perjuicios. Otro problema en un

juicio indemnizatorio es tener que determinar el valor de los perjuicios, aquí ello no se
requiere
3. La cláusula penal constituye además una garantía. El CC define lo que entiende

por caución (“...cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación
propia o ajena”). Las cauciones pueden ser reales (un determinado bien mueble o inmueble
va a quedar afecto prioritariamente al pago de una obligación por ej. prenda) o personales
(el acreedor cuenta con más de un patrimonio donde hacer efectivo su crédito, por ej.
fianza). Como en la cláusula penal no se afecta ningún bien determinado al cumplimiento
de la indemnización de perjuicios, sino que se responde con todo el patrimonio, nos
encontramos con una caución personal (art. 46cc).
4. La cláusula penal por ser una caución personal, puede dar acción a un acreedor
meramente natural. Puede acontecer que respecto de una obligación natural se constituya
una caución, para que sea válida respecto de estas obligaciones es necesario que sea
constituida por terceros y que se constituya una vez que la obligación garantizada exista
como natural. De esta manera el acreedor natural va a tener acción contra este tercero que
constituyó la caución, y a través de esta vía el acreedor natural está provisto de una acción
para asegurar el cumplimiento de la cláusula penal
-.Características de la cláusula penal: Previamente, y en relación a su naturaleza

jurídica, la doctrina señala que ésta es de carácter dual, constituyéndose como una
avaluación anticipada y convencional de perjuicios y como una caución personal.
1. Es una avaluación convencional de perjuicios, es decir, las partes han acordado el

monto de los perjuicios. Además es una avaluación anticipada, pues hay que acordar la
cláusula penal antes de que se produzcan los perjuicios. ¿En qué oportunidad se puede
convenir? En el contrato mismo que dio origen a la obligación pero nada impide que se
convenga con posterioridad al contrato que genera en vínculo obligatorio, siempre que este
acuerdo sea antes de la existencia de perjuicios.
2. Consiste en el pago de una pena. ¿En qué puede consistir la pena?
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-. En una obligación de dar, y dentro de las obligaciones de dar puede ser:
-. Dar una determinada cantidad de cosas genéricas distintas de dinero.
-. Dar una especie o cuerpo cierto.
-. Dar una suma de dinero.
Si consiste en el pago de una suma de dinero puede asumir dos formas:
A) Puede ser en el pago de una determinada cantidad de dinero y en ese caso constituye una
multa, o bien;
B) Puede consistir en el pago de intereses penales. Esto ocurrirá cuando la obligación

principal consista en pagar una suma de dinero y la pena consista en un porcentaje
determinado de esa suma de dinero. El porcentaje de un capital que se debe son intereses,
y como se deben por concepto de pena se llaman intereses penales, y justamente como se
deben por concepto de mora se llaman intereses penales moratorios (no es indemnización
compensatoria porque sería reemplazar dinero por dinero).
-. En una obligación de hacer el CC contempla expresamente que la pena sea una

obligación de hacer. En relación a si la obligación principal es de hacer, si el deudor no
cumple, en el evento de que la pena fuere moratoria, el acreedor podrá tener derecho a
exigir además del cumplimiento de la pena, que el deudor ejecute un hecho determinado. Si
fuere compensatoria el acreedor en principio solo puede pedir la pena.
-. En una obligación de no hacer, aún cuando el CC no lo contempla explícitamente, la

jurisprudencia acuerda en que si el deudor no cumple, el acreedor tendrá derecho a exigir
del deudor realizar una determinada abstención que será la pena.
3. La cláusula penal además es una caución porque permite asegurar el

cumplimiento de una obligación principal la que puede ser propia o ajena. Si se trata
de una obligación natural tendrá que ser ajena porque solo valen las cauciones de las
obligaciones naturales cuando son constituidas por terceros (si el acreedor natural no tiene
acción para exigir el cumplimiento de la obligación principal, menos la tendrá para exigir el
cumplimiento de la obligación accesoria).
4. La cláusula penal es una obligación accesoria (asegura el cumplimiento de una

obligación principal). De esta característica surgen dos consecuencias:
-. La pena será divisible o indivisible según lo sea la obligación principal (art.1540cc):
Si la obligación principal es indivisible la pena también es indivisible, por

consiguiente, haya habido un incumplimiento total o parcial se podrá exigir la totalidad de
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la pena, porque es indivisible. Si hubiere varios obligados a la pena, el acreedor podrá

demandar el pago íntegro de la pena a cualquiera de ellos.
Si la obligación principal, es divisible también la pena es divisible. Si hubiere varios

obligados a la pena el acreedor sólo podrá pedirle a cada uno de ellos su parte o cuota de
responsabilidad en la pena. Si fallece el obligado a la pena dejando varios herederos, a cada
heredero solo se le puede exigir la parte de la pena que corresponda a la proporción que el
heredero tenga en la herencia. Sin embargo, si en la pena se hubiere estipulado
expresamente que el pago es indivisible, se podrá pedir a cualquiera de los herederos la
integridad de la pena.
-. La nulidad de la obligación principal acarrea la ineficacia de la cláusula penal,

pero la nulidad de la cláusula penal no acarrea la ineficacia de la obligación principal
(art.1536cc):
Lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero lo principal no sigue la suerte de

lo accesorio. Al respecto, aquello de que la nulidad de lo principal acarrea la nulidad de lo
accesorio no es verdadero, pues para que haya nulidad es necesario encontrarnos con una
causal de nulidad; si la obligación principal no reúne todos los requisitos de validez será
nula, pero si la cláusula penal reúne todos los requisitos de validez será válida.
Lo que ocurre es que una cosa accesoria aunque sea válida por reunir todos los
requisitos de validez es ineficaz sino hay una obligación principal a la cual acceder. Así, si
la obligación principal la contrae un relativamente incapaz sin las formalidades habilitantes,
será nula; pero si contrae una cláusula penal un tercero capaz, será válida, pero por ser
accesoria no puede subsistir sin una obligación principal.
-. El CC dice en el art.1536 inc.2 “con todo” lo que indica dos hipótesis

excepcionales que son excepciones solo aparentes y no reales:
1. Cláusula penal con respecto a la promesa del hecho ajeno: si una persona promete el
hecho de otra de la cual no es su legítimo representante, aquella persona cuyo hecho fue
prometido no contrae ninguna obligación mientras no ratifique. En efecto, al ratificar estoy
expresando mi voluntad y ahí recién está surgiendo mi obligación (art.1450 CC).
La persona que promete el hecho de otra se sujeta a una pena para el evento de que
el tercero cuyo hecho fue ofrecido no ratifique. El cc dice que esta pena vale a pesar de que
el tercero cuyo hecho se ha prometido no ratifique (a pesar de que no surja esa obligación).
Esto no es una excepción, porque existen aquí dos obligaciones posibles: la

obligación, que contrae la persona que promete el hecho ajeno, la cual existe; y la
obligación de la persona cuyo hecho fue prometido, la cual solo existe cuando esta persona
ratifique.
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La pena es accesoria a la obligación que contrajo quien prometió el hecho ajeno (tan
cierto es, que esta pena la contrae quien ofrece el hecho ajeno para el evento de que el
tercero cuyo hecho fue ofrecido no ratifique), y no es accesoria a la eventual obligación del
tercero cuyo hecho se ofreció, porque esa obligación no existe y no importa que no exista
porque la pena accede a la otra obligación.
Si el tercero cuyo hecho se ofreció ratifica, quien prometió su hecho habrá

cumplido, y por consiguiente, no se hará efectiva la pena. En cambio si el tercero cuyo
hecho se ofreció no ratifica, el que prometió su hecho no ha cumplido y ahí se hará efectiva
la pena.
El error del legislador es haber pensado que la pena accede a la obligación del tercero cuyo
hecho se ofreció.
2. Cláusula penal con respecto a la estipulación a favor de otro: cualquier persona

puede estipular, es decir, celebrar un convenio con otra persona pero a favor de un tercero.
Las personas que aquí intervienen son: el estipulante (la persona que al celebrar un contrato
lo hace en favor de un tercero), el promitente (la persona que se obliga para con el
estipulante para realizar una prestación a favor de un tercero) y el beneficiario (la persona
en cuyo favor se ha hecho la estipulación) (art.1449).
El estipulante celebra un contrato con el promitente pero lo hace a favor de un

tercero que es el beneficiario. Por el solo hecho del contrato entre estipulante y promitente,
el tercero no adquiere ningún derecho (porque no ha manifestado su voluntad y, a nadie se
puede beneficiar sin contar con su voluntad.
Puede ocurrir que el promitente se sujete a una pena para el evento de que no
cumpla con su obligación. Aquí existe respecto del promitente una obligación principal y
una obligación accesoria (la pena). El promitente, no tiene ninguna obligación con el
beneficiario mientras él no acepte, pero sí que se obligó con el estipulante y esta obligación
nació tan pronto el contrato se celebró, y es en garantía de esa obligación que el promitente
se sujetó a una pena.
La pena accede a la obligación que el promitente tiene con el estipulante y esa

obligación existe tan pronto se perfecciona el convenio entre el promitente y el estipulante.
Para que exista esta obligación no se necesita que el beneficiario acepte, (la aceptación del
beneficiario es para el efecto que nazca el derecho en su favor) pues el promitente quedó
obligado desde que se perfeccionó el contrato con el estipulante.
El CC piensa que la pena accede a la obligación del promitente con el beneficiario y

no es así, pues la pena accede a la obligación del promitente con el estipulante.
Supongamos que el beneficiario acepta, solamente él puede exigir el cumplimiento de la
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obligación. Si el beneficiario exige el cumplimiento de la obligación y la compañía no

cumple, el estipulante podrá demandar la pena (la que se convino entre el promitente y el
estipulante y, por lo tanto, accede a ésta obligación).
5. La cláusula penal es una obligación condicional: En efecto, la cláusula penal

tiene lugar y se hace exigible la pena si el deudor no cumple o si retarda el cumplimiento de
la obligación, por consiguiente, exigir la pena depende del cumplimiento de una condición:
que el deudor no cumpla o que no cumpla oportunamente, por tanto, es una condición
negativa. Además es una obligación simplemente potestativa (el cumplir o no cumplir
oportunamente depende de un hecho del deudor).
¿Qué obligación puede garantizarse por cláusula penal?
Según el tenor de la norma, puede ser cualquier obligación, propia o ajena, civil o
natural, aunque en este último caso se pregunta cuál es el destino que sigue la cláusula:
-. Si la cláusula penal asegura una obligación civil que muta en natural, sigue su mismo
destino en virtud del principio de accesoriedad.
-. Si la cláusula penal asegura una obligación ya natural, la obligación accesoria es civil (el
art. 1472 cc dispone que: Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas
por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrán.)
-.Efectos de la cláusula penal:
-.Sus consecuencias serán diversas según que la condición falle o se cumpla:
1) La condición falla: falla toda vez que el deudor cumpla oportunamente, caso en el
cual la cláusula penal pierde toda razón de existir (pues se hace como una indemnización de
perjuicios, y los perjuicios se pagan cuando no hay cumplimiento oportuno de la
obligación).
2) La condición se cumple: lo que significa una infracción por parte del deudor de su
deber (el deudor no paga o no paga oportunamente). Aquí se hace exigible la pena.
-. ¿Qué se necesita para que se haga exigible la pena convenida en una cláusula penal?
Deben reunirse los siguientes requisitos:
-. Infracción de la obligación: Es decir, el deudor no cumple, cumple parcialmente o no

cumple oportunamente.
-. Imputabilidad del deudor: el deudor no cumple por dolo o culpa.
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-. Mora del deudor (requisito respecto solo de obligaciones positivas, es decir, de dar o
hacer. En el caso de obligaciones negativas no se concibe un cumplimiento retardado).
¿Qué requisitos de la indemnización de perjuicios no se necesitan en caso de

cláusula penal?
-. La existencia de perjuicios, porque habrá lugar a la pena incluso si el acreedor no sufrió

perjuicios, más aún, incluso si el incumplimiento le reportó beneficios al acreedor.
-. Tampoco opera la relación causa-efecto entre el incumplimiento imputable y los

perjuicios, porque aquí no se requieren perjuicios (art. 1537).
-. Antes de la constitución en mora ¿qué puede pedir el acreedor?
Sólo puede pedir el cumplimiento de la obligación;
-. Después de constituido el deudor el mora ¿qué puede pedir el acreedor?
Puede pedir a su arbitrio el cumplimiento o la pena;
-. Constituido el deudor en mora ¿puede el acreedor pedir conjuntamente el cumplimiento

de la obligación y la pena?
La regla general es que no, porque en tal caso habría un doble pago (la ley presume
que la pena es compensatoria). Excepciones: en casos especiales el acreedor puede pedir
cumplimiento y pena:
-. Cuando la ley expresamente así lo establece, como ocurre en la transacción. Si se

hubiere estipulado una pena para el caso de no cumplirse la transacción habrá lugar a la
pena sin perjuicio de cumplirse la transacción en todas sus partes.
-. Cuando la pena fuera moratoria, porque la pena indemniza perjuicios por la mora, y no
reemplaza al objeto de la obligación.
-. Cuando las partes hayan estipulado expresamente la acumulación.
¿Pueden acumularse penas compensatorias y moratorias?
Sí, pueden acumularse porque reparan perjuicios diferentes.
¿Puede el deudor argumentar que no procede la pena porque el acreedor no sufrió

perjuicios?
No, la pena procede aunque el deudor no haya sufrido perjuicios e incluso en el

evento de haber obtenido beneficios con el incumplimiento.
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-. Si el deudor cumple parte de la obligación ¿podrá pedir una rebaja proporcional de la

pena?
Sí, pero el deudor tiene que impetrar este beneficio, pues el tribunal que esté
conociendo de la causa no lo puede aplicar de oficio.
-. ¿Puede caucionarse con hipoteca una pena?
Sí, es lo que se llama “pena hipotecaria” y presenta la singularidad de que puede

haber caución (cláusula penal) sobre caución (hipoteca). Más aún, habrá respecto de una
caución personal (cláusula penal) una caución real.
-.Se distingue:
i. Si la hipoteca fue constituida por el propio deudor personal y éste sigue siendo el
dueño del inmueble hipotecado. Si se hace efectiva la cláusula penal sobre dicho inmueble
no se generan consecuencias ulteriores.
ii. Si el inmueble hipotecado pertenece a un tercero y la hace efectiva sobre este

inmueble, se generan consecuencias ulteriores por haber operado una subrogación legal.
(Arts. 1538 al 1543).
-.Pena e indemnización ordinaria.
La indemnización que fija el juez es lo que se llama “indemnización ordinaria”.
¿Puede el acreedor pedir ambas? en principio no, a menos que así se hubiere
estipulado.
Lo que sí siempre puede hacer el acreedor es elegir entre la pena y la

indemnización ordinaria. Pero si elige la indemnización ordinaria, tendrá que probar los
perjuicios.
-.Cláusula penal enorme.
La lesión es el perjuicio económico que experimenta el autor o una de la partes

como consecuencia de la celebración de un acto o contrato.
Más estrictamente, la lesión es el perjuicio económico que sufre una de las partes de
un contrato bilateral oneroso conmutativo como consecuencia del grave desequilibrio entre
las prestaciones recíprocas.
Nuestro legislador no contempla la lesión como vicio del consentimiento, pero la
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contempla para ciertos actos o contratos (aceptación de una herencia, la partición, la

compraventa de bienes raíces, la permutación de bienes raíces, mutuo, depósito irregular y
la cláusula penal).
La cláusula penal enorme está contemplada en el art.1544cc.
-.Concepto:
“Es aquella que contempla una pena desproporcionada con respecto a la obligación
principal, en términos tales que excede los límites permitidos por el legislador”.
Casos:
-.Nuestro CC contempla tres casos de cláusula penal enorme:
1. Art. 1544 inc.1°: Cláusula penal en un contrato bilateral oneroso conmutativo.
-. Se trata de un contrato bilateral (las dos partes se obligan recíprocamente). La obligación

de una de las partes consiste en dar una cantidad determinada que puede ser dinero u otras
cosas genéricas. La obligación de esta parte no puede consistir en dar una especie o cuerpo
cierto, tampoco en una obligación de hacer o no hacer.
-. El contrato debe ser oneroso (contrato que tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes), no gratuito.
-. El contrato debe ser conmutativo (las prestaciones de las partes se miran como
equivalentes)
-. La parte que se obliga a dar una cantidad determinada se sujeta a una pena la que también
consiste en dar una cantidad determinada del mismo género de cosas de su obligación
principal, es decir, si la obligación principal es de dar por ej. una suma de dinero, la pena
consistirá también en dar una suma de dinero.
¿Cuándo la cláusula penal es enorme en este caso?
Cuando la pena exceda al duplo de la obligación principal incluida ésta en él.
Por lo tanto, lo más que se puede pedir por concepto de pena y de obligación
principal, es el doble de la obligación principal (o la obligación principal multiplicada por
dos).
Todo lo que exceda de esto se debe rebajar al duplo de la obligación principal; Por
ej. si la obligación principal consiste en dar 30 mil pesos, y la pena es de 50 mil (total 80
mil), no puede exigirse 80 mil, lo más que se puede exigir es 60 mil, por lo tanto,
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rebajamos de la pena 20 mil pesos.
2. Art. 1544 inc.3°: Cláusula penal en el contrato de mutuo a interés.
En este contrato la cláusula penal es enorme cuando el interés que se estipula excede
al máximo que la ley permite convenir. Por lo tanto, en el caso de acordarse intereses
convencionales superiores al máximo permitido por la ley, los intereses se rebajan a dicho
máximo, cual es, el interés corriente aumentado en un 50% (por ej. si el interés corriente es
el 3% mensual el máximo que la ley permite estipular es el 4,5%, si se estipula un interés
de un 5% se rebajará en 0,5%).
3. Art.1544 inc.4°: Cláusula penal en las obligaciones de valor inapreciable o

indeterminable.
Se trata de obligaciones que no son susceptibles de ponderarse pecuniariamente.

Queda aquí entregado a la prudencia del juez rebajar la pena cuando atendidas las
circunstancias pareciere enorme.
-.Doble carácter excepcional del art.1544cc.
Esta disposición se aparta de los principios generales en dos aspectos:
1. En cuanto acepta la lesión, el legislador solo contempla le lesión en determinados

casos, uno de ellos es éste (cláusula penal enorme).
2. En cuanto establece que no se podrá cobrar íntegramente la pena que se ha

convenido, sino que esa pena se rebajará según el caso.
-.La cláusula penal a veces puede confundirse con ciertas instituciones.
1-. Por ejemplo con las arras, pero la diferencia fundamental es que las arras aseguran la
celebración del contrato, en cambio la cláusula penal busca asegurar el cumplimiento de la
obligación.
2-. También se puede confundir con la fianza, pues ambas son cauciones personales. La
fianza es una obligación accesoria en virtud de la cual una o más personas responden de
una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte si
el deudor principal no la cumple (art. 2335). La fianza siempre es un contrato entre el
acreedor de la obligación principal y el fiador, quien se obliga a cumplir si el deudor
principal no cumple. Se podría confundir cuando la cláusula penal se pacta con un tercero,
pero hay diferencias:
- La pena puede consistir en dar, hacer y no hacer algo. Pero a lo único que se
obliga el fiador es a pagar una suma de dinero (Art 2343).
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- La pena usualmente tiene un valor superior al de la obligación principal. Pero la

obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor principal (Art 2344).
3-. También podría asemejarse a las obligaciones facultativas y alternativas, mas en éstas
hay una sola obligación, pero con pluralidad de objeto. En la cláusula penal, en cambio, hay
dos obligaciones vinculadas.
- Además, en las obligaciones alternativas hay varias cosas in obligacionem y una in

solucionem y si una de ellas se pierde, la obligación persiste. Pero en la cláusula penal si la
obligación principal se extingue, la cláusula penal también se extingue.
4-. Finalmente se puede confundir con las cláusulas limitativas de responsabilidad civil,
que “son aquellas que se pactan anticipadamente al incumplimiento, limitando la
responsabilidad del deudor”. Así por ejemplo, el deudor se obliga a construir una casa y si
no cumple íntegramente se obliga a pagar 10 millones de pesos.
-. Su diferencia radica en su naturaleza jurídica ya que éstas no comparten la naturaleza de

caución personal (mas sí tienen naturaleza indemnizatoria) y en cuanto a quién beneficia:
1-. La cláusula penal va en beneficio del acreedor.
2-. Las cláusulas limitativas de responsabilidad civil benefician al deudor, pues éste sabe
con anticipación cuanto le costará no cumplir, por lo que pueden llegar a ser leoninas.
-.Breve Referencia a las cláusulas modificatorias de responsabilidad y opinión de

Abeliuk respecto de las diferencias entre las cláusulas limitativas de responsabilidad y la
cláusula penal.
a) Fundamento legal y doctrinario. En materia contractual las cláusulas

modificatorias de responsabilidad, que son de tres clases (exonerativas, limitativas o
agravantes de responsabilidad) son validas por:
1. Art. 1547 inc. final, que luego de establecer el grado de culpa de que se responde,
según si el contrato reporta beneficio a uno u otro de los contratantes o a ambos, termina
señalando que “todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio (…) de las
estipulaciones expresas de las partes”.
2. Art. 1558 inc. final, que luego de señalar el tipo de perjuicios de que se responde
termina expresando que “las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas
reglas”.
Ambas disposiciones, establecidas como interpretación de la voluntad probable de
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las partes, implican la posibilidad de que ellas puedan hacer variar la responsabilidad
“contractual”, incluso suprimirla. Estas normas constituyen el “espacio libre” que el
ordenamiento reconoce a las partes contratantes para que puedan auto regular la materia.
3. La autonomía de la voluntad, que sería el fundamento doctrinario y el principio

de ambas disposiciones.
4. Art. 12 CC. Como en algunos casos estas cláusulas implican una renuncia,
encuentran amparo en esta disposición.
b) Objeciones o críticas a las estipulaciones de irresponsabilidad. Se dice que:
1. Fomentan o favorecen la negligencia: El deudor que no corre riesgo alguno por su

negligencia, será normalmente menos diligente que aquel que sabe que cargará con el peso
de los daños causados por su culpa.
2. Carecen de causa: El rechazo de estas cláusulas puede encontrarse en la falta de

una de las condiciones de existencia de la obligación; a saber la causa. El que se acepta, por
haber puesto su firma al acto, una cláusula de irresponsabilidad que produzca pleno efecto,
no ha consentido realmente en ella. ¿Cómo admitir que un contratante a título oneroso
haya consentido en realizar una prestación, cuando la otra parte estipula que ella estará
libre aunque se pruebe que ella no ha hecho lo que debía? Si una de las partes no está
obligada ¿cómo hablar entonces, de compromiso de su parte? El compromiso del
desfavorecido con esta cláusula carecería de causa si se adopta la concepción de M.
Capitant, según la cual la causa en los contratos bilaterales es “la voluntad de obtener la
ejecución de la prestación que se la ha prometido en cambio”.
3. No habría obligación jurídica: No puede hablarse seriamente de un contrato si el

deudor está autorizado para su incumplimiento, pues, en el fondo, el contrato estaría
entregado a la mera voluntad del deudor, como una condición meramente potestativa del
deudor. En resumen, se dice, no estaríamos en presencia de una obligación jurídica (a pesar
de que, en rigor habiendo cláusula de irresponsabilidad, igual puede optarse por el
cumplimiento forzado o la resolución).
c) Clasificación de las cláusulas modificatorias de responsabilidad.
1. Cláusulas que agravan la responsabilidad del deudor, por ejemplo:
a) Hacer responder al deudor de un grado mayor de culpa:
Como si debiendo responder de la culpa leve, se le impone responsabilidad por la

culpa levísima; o si debiendo responder de la culpa grave se estipula que se incluirá
cualquier grado de culpa.
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b) Hacerlo responder del caso fortuito, art. 1673 del CC.
c) Hacerlo responder de perjuicios de los cuales normalmente no responde: Como si

se incluyen los directos imprevistos aún sin la presencia de dolo o culpa grave, o bien si se
le hace responsable aun de los indirectos.
2. Cláusulas limitativas de responsabilidad, pueden tener por objeto:
a) Reducir el grado de culpa del deudor: Por ejemplo, que al comodatario en vez de
responder por la culpa levísima, lo afecte solamente la leve.
b) Limitar la indemnización eventual a una suma determinada: Se puede estipular

que el deudor condenado a reparar el daño, no lo será a una suma superior a la que se fija
de común acuerdo.
c) Limitar los plazos de prescripción, por ejemplo: En el pacto comisorio, hasta el

máximo de cuatro años. Generalmente se reconoce la validez de estos pactos:
1. Porque a diferencia de aquellos que amplían los plazos de prescripción, no

implican una renuncia (cuestión prohibida por el art. 2494). En efecto, se dice, permitir un
mayor plazo al legal es una forma de renuncia, pues podría incluso fijarse en cien años el
plazo de prescripción.
2. Además, la validez de las cláusulas que acortan dichos plazos no queda

obstaculizada por ser la prescripción una institución de orden público, porque lo que dicha
institución trata de garantizar es la seguridad jurídica, esto es, que transcurrido los plazos
legalmente previstos, no puedan prosperar reclamaciones judiciales extemporáneas; y,
evidentemente, la seguridad jurídica no se ve afectada cuando las partes no alargan, sino
que acortan convencionalmente el plazo de ejercicio de la acción.
d) Alterar las reglas del onus probandi: por ejemplo, se podría estipular que el
acreedor debe probar la culpa del deudor, y no éste la debida diligencia o cuidado que la
convención le ha impuesto.
Sin embargo, la validez de ellas se ha discutido. Un antiguo fallo de la Corte

Suprema las declaró nulas, por considerar que las reglas probatorias son de orden público, y
habría objeto ilícito.
La mayoría de los autores, no obstante, le reconoce validez:
1. Amparados en el inciso final del art. 1547, precepto que contiene la presunción de
culpa del deudor, y expresamente permite la alteración de sus reglas por la ley misma o la
estipulación de las partes.
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2. Porque el argumento del orden público se considera débil, ya que en el caso está
comprometido el mero interés particular del acreedor; si éste, agregan dichos autores, puede
eximir al deudor de la culpa leve o levísima, con mayor razón podrá tomarse sobre sí el
peso de la prueba, lo que es menos grave que lo anterior. El derecho a la indemnización es
disponible para el acreedor, y en consecuencia nada le impide gravarse con el onus
probandi.
3. Cláusulas de exoneración de responsabilidad: Son aquellas donde derechamente

se pacta la irresponsabilidad del deudor en caso de incumplimiento de su obligación y la no
indemnización del perjuicio alguno derivado de él.
d) Referencia a los límites de las cláusulas de irresponsabilidad:
Se ha dicho que están constituidos por:
1. El dolo o la culpa grave: No se puede pactar de antemano la irresponsabilidad de

una de las partes en caso del dolo o culpa grave, pues ello significaría condonar el dolo
futuro, prohibido por el art. 1465. No es admisible que el contrato no imponga a una de las
partes un mínimo de cuidado en la ejecución de sus prestaciones.
2. Daño a las personas: Este tipo de cláusulas serían contrarias al orden público y a
la moral. Son, así, inválidas las cláusulas de limitación o exoneración de responsabilidad
por daños ocasionados a las personas (muertes o lesiones). La persona está fuera del
comercio humano, por lo que no se puede disponer de ella, ni aún con su consentimiento.
3. La ley: En ocasiones la misma ley expresamente excluye estas cláusulas:
a) Art. 1842: Declara nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento
de evicción, siempre que en ese pacto haya habido mala fe del vendedor.
b) También la ley sobre protección al consumidor no tolera las cláusulas de

irresponsabilidad.
-. Relación de las cláusulas Limitativas de responsabilidad con la cláusula penal. La

referencia anterior nos facilita el análisis.
1. Similitud: Ya vimos que una de las finalidades de las cláusulas limitativas de

responsabilidad es “limitar la indemnización eventual a una suma determinada”, pudiendo
estipularse, entonces, que el deudor condenado a reparar el daño, no lo será a una suma
superior a la que se fija de común acuerdo.
¿En qué se parece a la cláusula penal? En la fijación anticipada y convencional de la

indemnización, es decir, en la cláusula penal las partes también fijan anticipadamente una
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suma de dinero como indemnización (en rigor, como estimación o avaluación de los
perjuicios antes de que se produzcan). Es decir, en ambas figuras hay dos elementos
similares:
a) Una convención o consentimiento, porque se acuerda, se pacta un monto
b) Anticipación, porque las partes, antes de producirse algún perjuicio, en un caso

limitan la indemnización, y en el otro han hecho una avaluación de los mismos.
2. Diferencia. Según Abeliuk, la diferencia está dada fundamentalmente en materia

de prueba, a saber:
a) En la cláusula penal, el acreedor tiene la opción de cobrar o la pena o la

indemnización de perjuicios17 de acuerdo a las reglas generales (art. 1543), y si se atiene a
cobrar sólo la pena, no necesita probar perjuicios ni relación de causalidad.
b) En cambio, en la cláusula limitativa, el acreedor, salvo que se diga lo contrario

(con esta frase, “salvo que se estipule lo contrario”, vemos que las diferencias son bien
difusas, como quiera que otro tipo de cláusulas limitativas permiten alterar las reglas del
onus probandi; pensemos, luego, en una cláusula limitativa que fije anticipadamente un
monto máximo de indemnización eventual, pero al mismo tiempo liberando al acreedor de
la prueba de perjuicios. Se obtiene casi el mismo resultado que el de una cláusula penal),
debe probar sus perjuicios, pero no puede abandonar la estipulación y cobrar otros
superiores a los fijados. Están limitados, pero debe probarlos.
II-. Avaluación Legal de los perjuicios.
“Es aquella avaluación que hace el legislador tratándose de obligaciones que consistan en
dar una suma de dinero y procede siempre que no haya habido una avaluación
convencional y anticipada”.
-.Características:
1. Es una avaluación que hace el legislador, por consiguiente, requiere de norma

expresa que la contemple.
2. Solo procede cuando la obligación incumplida oportunamente consiste en pagar una

suma de dinero, por consiguiente, queda fuera de la posibilidad de una avaluación legal las
obligaciones de dar algo distinto del dinero, las de hacer y las no hacer (En este caso el
dinero debe estar cumpliendo su función de medio legal de pago porque si, por ejemplo,
una persona presta a otra su colección de billetes del mundo es un contrato de comodato,
es decir, quien recibe la cosa debe restituir la misma cosa porque el dinero no está
actuando como medio legal de pago).
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3. Siempre es moratoria, no puede ser compensatoria, atendida la naturaleza intrínseca

de lo que se debe. En efecto, si lo que se debe es una suma de dinero y la avaluación
compensatoria consiste en remplazar por dinero el objeto de la obligación, el objeto no
puede ser reemplazado por dinero porque al pagar dinero estamos entregando al acreedor lo
mismo que desde el comienzo se le debía.
4. Consiste también en pagar una suma de dinero. Lo que se debe es un capital y lo

que se paga por indemnización moratoria es un porcentaje de ese capital, lo cual se llama
“intereses”.
5. Sólo procede cuando no hay cláusula penal, porque en la avaluación de perjuicios

existe una prelación.
6. Es excepcional:
-. Porque solo se aplica tratándose de una determinada categoría obligacional: las de pagar
una suma de dinero.
-. Y porque solo se aplica respecto de obligaciones en las que se ha incurrido en mora.
Reglamentación: artículos 1559, 2206, 2207 Código Civil y Ley 18.010.
-.Referencia al dinero
-. Conceptos de dinero:
-. Concepto amplio: Dinero es todo medio legal de pago. En tal sentido, el dinero
comprende el dinero propiamente tal, como también a ciertos instrumentos representativos
del dinero (por ej. un cheque) que podemos denominar “dinero giral”.
-. Concepto restringido: Dinero es todo medio legal de pago de curso forzoso. En efecto,
si el acreedor no acepta que le paguen con un documento, el deudor tendrá que pagar con
dinero propiamente tal, porque es el único que tiene un curso legal forzoso.
Características del dinero:
a) Es mueble.
b) Es fungible.
c) Es consumible.
d) Es una cosa genérica.
-.Importancia jurídica del dinero.
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Desde un punto de vista económico es trascendental. Si pensamos que los actos

jurídicos y particularmente los contratos y por tanto las obligaciones, son los vehículos que
movilizan la economía, también podemos concluir que el dinero es trascendente
jurídicamente.
-.Si nos limitamos a lo jurídico, la importancia del dinero radica:
-. En la compraventa el dinero es un elemento esencial particular, pues el precio es el

dinero que el comprador da por la cosa vendida. No puede haber compraventa si no es en
dinero.
-. En el arrendamiento de cosa también hay un precio, el cual es en dinero o en frutos

naturales de la cosa dada en arrendamiento.
-. El mutuo, que es un préstamo de consumo de cosas genéricas, tiene su mayor aplicación

tratándose de mutuo en dinero.
-. No hay sociedad si cada uno de los socios no se obliga a hacer un aporte, y ese aporte
debe ser avaluable en dinero.
-. La indemnización legal de perjuicios es siempre en dinero.
-.Valor del dinero.
-. Del dinero se pueden predicar tres valores:
1. Un valor intrínseco: Depende del valor de la materia del cual esté hecho. Su
importancia corresponde fundamentalmente a las economías de padrón mecánico y así una
moneda de 100 pesos oro, tiene un valor intrínseco pues vale su peso de acuerdo a lo que
está en ese momento el oro en el mercado (incluso si la moneda no estuviera en vigencia).
2. Valor nominal: Aquel que le asigna la autoridad monetaria del país. El signo
nuestro es el peso y a eso el Banco Central le asigna un valor.
3. Valor de cambio: Es el valor adquisitivo que el dinero tiene ¿qué puedo comprar
por $1mil?
Si tomamos en cuenta el valor nominal y el valor adquisitivo tenemos dos regímenes

que son el sistema valorista y nominalista.
-. Conforme al sistema nominalista, las obligaciones se cumplen pagando la cantidad

numérica que se debe (si debo $100 quedo libre pagando $100), cualquiera que sea la
fluctuación del poder adquisitivo del dinero en el lapso que va entre el nacimiento de la
obligación y el pago de la misma. La ventaja de este sistema es que el deudor sabe cuánto
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tiene que pagar, pero su defecto es que el acreedor o deudor en su caso, tiene que soportar
las variaciones del poder adquisitivo del dinero (por ej. inflación).
-. Conforme al sistema valorista las obligaciones deben cumplirse con dinero de un mismo
valor adquisitivo. La cantidad propiamente tal solo es un guarismo que puede variar y por
consiguiente, si una persona recibió 10mil y se produce una inflación de un 50% tendrá que
pagar 15mil.
La ventaja de este sistema es la equidad o justicia, pues se mantiene el mismo poder

adquisitivo. Su defecto es que el fenómeno de la inflación debe soportarlo el deudor.
-.Los Intereses.
Los intereses constituyen un porcentaje de un capital.
-.Hay diversas clases de intereses que se agrupan según diferentes puntos de vista:
1. Atendida su fuente;
-. Intereses legales: aquellos establecidos por el legislador.
-. Intereses convencionales: los acordados por las partes
2. Atendido su fundamento;
-. Intereses por el uso: aquellos que se pagan por la solo existencia de un plazo y
constituyen la contraprestación que el deudor da al acreedor por concederle el uso y goce
de su capital.
Si una persona es dueña de una suma de dinero le corresponde la facultad de usar y

gozar de ese dinero, si esa persona le presta ese dinero a un tercero ese tercero va a usar y
gozar de ese capital y como una compensación paga intereses.
-. Intereses por la mora: son aquellos que constituyen una indemnización de perjuicios por
no haberse cumplido oportunamente con la prestación adeudada.
Tratándose de un interés por el uso, el interés constituye un fruto civil (la

prestación que recibe una persona por haber concedido a otra el uso y goce de una cosa).
Tratándose de un interés por la mora el interés constituye la indemnización moratoria.
3. Atendida la tasa (porcentaje del capital que se paga por este concepto).
-. Intereses legales: Tasa determinada por el legislador.
-. Intereses corrientes: Aquellos que se pagan habitualmente en una plaza y momento
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determinado.
-. Intereses convencionales: Aquel cuya tasa la fijan las partes de común acuerdo.
Clasificación expresamente reconocida en el art.1559 n°1cc.
Además de las normas del CC tenemos normas sobre intereses en la Ley 18.010 de
1981, que regula lo referente a las operaciones de crédito de dinero. Esta ley establece en su
art.19 que en todos los casos que las leyes se refieran al interés legal se entenderá el interés
corriente. Esta norma ha hecho concluir a los autores que en este momento en Chile no hay
interés legal y que solo habría interés corriente y convencional.
No participamos de esta idea, creemos que hay interés legal porque:
a. Si no lo hubiera, tendría que haberse modificado el art.1559cc y ello no ocurre

(sigue refiriéndose al interés legal).
b. Según el art.2207si se estipulan intereses sin determinar la cuota se entenderán los

intereses legales. Este art. tenía un inc.2° que decía que el interés legal será de un 6% anual
mientras la ley no fije otra tasa, y eso se derogó, si se derogaba también el interés legal
habría que haber derogado íntegramente el artículo.
c. Lo que ocurre es que en este momento no hay una tasa de interés legal y el
legislador en virtud del art.19 de la ley 18010 dice que cuando se hable de interés legal
aplicaremos la tasa del interés corriente.
-.Reglas sobre intereses del CC.
Tenemos:
-. El art.1559.
-. Normas sobre intereses en el contrato de mutuo, por ej. Arts. 2206, 2207, etc.
-. Normas sobre intereses diseminados en el cc a propósito de diversas instituciones (a

propósito de tutores y curadores, del albacea, del mandato, del pago de lo no debido y de la
comunidad).
La indemnización de perjuicios por la mora está sujeta en el cc a las reglas del

art.1559, que parte consignando que si la obligación es de pagar una suma de dinero la
indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes (se trata por lo
tanto de indemnización legal e indemnización por la mora) ¿Cuáles son estas reglas?
1. Sobre tasa de interés: determina la tasa de interés, de manera que los intereses que se
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deben en el caso de mora de pagar una obligación de dar una suma de dineros son:
-. Se pactaron intereses convencionales superiores al interés legal: Se siguen

debiendo los intereses convencionales. Si se pactaron intereses para el evento de la mora
estamos frente a una cláusula penal (la pena puede consistir en el pago de una suma de
dinero o en el pago de intereses moratorios penales) por lo tanto debemos aplicar esta pena
porque prevalece por sobre la indemnización legal, por consiguiente no habría
indemnización legal.
¿Cómo es esto? los intereses que se pactaron y que se siguen debiendo si son
superiores al interés legal no son intereses por la mora, sino que son intereses por el uso, es
decir, intereses por la sola circunstancia de existir un plazo. El cc se pone en la hipótesis
que se pactaron solo intereses por el uso no por la mora. Si los intereses convenidos por el
solo uso son superiores al legal no podemos en el caso de mora cobrar intereses legales, que
serían inferiores. Si la persona se constituye en mora y el interés pactado es superior al
legal esos intereses convencionales por el uso se siguen aplicando al deudor en mora.
-. Se pactaron intereses convencionales por el uso pero inferiores al interés legal: cuando el
deudor se constituye en mora empiezan a deberse ahora (en la mora) los intereses legales.
-. No se pactaron intereses por el uso y el deudor se constituye en mora: se empiezan a

deber los intereses legales.
Estas dos últimas reglas las sacamos del CC cuando dice “o empiezan a deberse los
intereses en caso contrario” (contrario a que se habían pactado intereses convencionales
superiores al legal).
-. Se pactaron intereses convencionales por el uso igual al interés legal: (queda también
incluido en el “caso contrario”), se siguen debiendo los convencionales que son iguales al
legal.
“Sin embargo, mantienen su fuerza las disposiciones que autorizan el cobro de

intereses corrientes en ciertos casos”, es decir, el legislador contempla ciertas situaciones
en que se deben pagar intereses corrientes y vamos a aplicar preferentemente estas reglas
especiales en la respectiva institución. Esto ocurre con respecto:
-. El tutor o curador al terminar el ejercicio de su cargo, tiene que rendir una cuenta de su
administración, cuenta que puede ser con saldo en su favor o en su contra. Si el saldo es a
su favor cobrará intereses corrientes por ese saldo. Si el saldo es en su contra, pagará
intereses corrientes por ese saldo (art.424cc).
-. El albacea al rendir su cuenta también puede encontrarse con un saldo a su favor o en su

contra. Cobrará intereses corrientes o pagará éstos según corresponda (art.1310cc).
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-. En el contrato de mandato, el mandatario puede haberle hacho algunos anticipos al

mandante (el mandatario cumpliendo el encargo del mandante se encuentra con que hay
que pagar una suma de dinero y la financia el mandatario), habrá que pagarle por estos
anticipos intereses corrientes.
Puede suceder que el mandatario le esté debiendo un saldo al mandante, deberá

pagar intereses corrientes (arts.2156 ,2158cc).
-. Si una persona recibe un pago que no le deben y lo recibe de mala fe deberá restituirlo
con intereses corrientes (art.2300cc).
-. Si un comunero hace uso de dinero de la comunidad, cuando lo restituya deberá pagar

intereses corrientes (art.2308cc).
Hoy día por el art.19 de la 18010 la tasa de interés legal es la misma tasa del interés
corriente, pero bastará que el legislador fije una tasa de interés legal de tanto para que
tengan plena aplicación las normas que no han sido derogadas del cc.
2. Sobre prueba: El acreedor no tiene necesidad de acreditar perjuicio cuando solo cobra
intereses “basta el hecho del retardo”. Sabemos que el acreedor en principio cuando
demanda una reparación de perjuicios tiene que probarlos, pero si la indemnización es
moratoria por una obligación de pagar una suma de dinero y se aplica la avaluación legal,
queda liberado de tener que probar los perjuicios.
El cc agrega “basta el hecho del retardo”, y entendemos por tal la mora. Sin
embargo se ha insinuado también que aquí no se necesita mora bastando el retardo.
Pensamos que esta norma está regulando intereses moratorios de manera que ello no puede
ser así.
-¿Cuál es el fundamento de esta disposición?
Toda indemnización moratoria tiene un sentido de equivalencia pues tiene que

reemplazar el beneficio que le habría significado al acreedor el cumplimiento oportuno de
la obligación ¿Qué beneficios le habría reportado al acreedor este pago oportuno si la
obligación era de dar una suma de dinero? Depende de lo que el acreedor hubiere hecho
con el dinero:
-. Si el acreedor se hubiere gastado todo el dinero no le habría reportado ningún beneficio.
-. Si hubiere realizado una inversión especulativa y hubiere tenido éxito de grandes

utilidades la indemnización debería reemplazar tales utilidades.
-. Si el acreedor hubiere hecho inversiones de no mucha renta pero seguras, por ej. colocar
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el dinero en el banco, éste habría ganado intereses. El legislador presume que se habría
invertido el dinero de tal manera.
¿Podrá el acreedor cobrar perjuicios mayores que los que se comprenden por intereses? Al
respecto hay dos opiniones:
-. Luis Claro Solar opina que no, porque el legislador solo permite por concepto de mora
cobrar intereses.
-. La mayoría de los autores piensan que es posible que el acreedor cobre perjuicios
mayores si los daños que experimentó no alcanzan a ser cubiertos por los intereses. De
acuerdo a la regla 2° del 1559cc parece ser ésta la interpretación correcta, de manera que el
acreedor puede cobrar más que los intereses, pero deberá probar los perjuicios.
3. Sobre anatocismo: El anatocismo es la estipulación (o cobro) de intereses sobre

intereses, es decir, convenir en que devengados los intereses se sumarán al capital y los
intereses posteriores se aplicarán sobre el capital más los intereses acumulados (por ej. si
los intereses se devengan mes a mes, la obligación es de dar 1millón. y el interés es del 5%
vamos vencido un mes a deber 1.050.000 y cuando calculemos los intereses del mes
siguiente los calculamos no sobre el millón sino que sobre el $1050000).
En nuestro cc existía el art.2210 que hoy está derogado por la ley 18010. Este
artículo, en atención al mutuo decía “se prohíbe estipular intereses de intereses”, de manera
que se estaba prohibido en este contrato, de esta manera se concluía además que en los
otros contratos que generan obligaciones de dinero estaba también prohibido (el
anatocismo).
El art.1559 no dice que se prohíbe estipular intereses de intereses, lo que dice es que
los intereses atrasados no producen intereses, de manera que los intereses atrasados por sí
solos (es decir, a falta de estipulación) no producen intereses, pero esta norma no está
regulando lo que ocurre con un acuerdo de que los intereses atrasados devenguen intereses.
Hoy día no cabe la menor duda de que está permitido estipular intereses de
intereses. Desde luego:
-. Porque se derogó el art.2210cc que según algunos tenía una aplicación general más allá
del mutuo.
-. Porque el art. 1559 lo que señala es que los intereses devengados por sí solos no generan
nuevos intereses, pero nada impide que se acuerde que los intereses atrasados den lugar a
nuevos intereses.
-. La ley 18010 expresamente reglamenta la estipulación de intereses sobre intereses a
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propósito de la materia que ésta misma trata (obligaciones de crédito de dinero).
4. Da un carácter general a la regla anterior: La regla anterior (que los intereses por sí
solos no devengan nuevos intereses) de acuerdo con el art.1559c regla cuarta se aplica a
toda renta, canon, pensiones periódicas y a todos los intereses (tratándose del no pago
oportuno por ej. de una renta de arrendamiento, del canon de un censo, de una renta
vitalicia, etc.).
-. Reajustabilidad de las Obligaciones
Bajo la sola vigencia del CC el sistema económico y jurídico de nuestro país

presentaba en lo que a reajuste se refiere dos caracteres.
1. Era un sistema esencialmente liberal.
2. Era un sistema de estabilidad económica.
Conforme a lo anterior cuando una persona prestaba dinero a otra, los intereses que
recibía del deudor eran suficiente fruto civil. No se producía una desvalorización del capital
de manera que no era posible pensar siquiera en una reajustabilidad, porque los
mecanismos de reajustabilidad parten de la base de fluctuaciones en la estructura
económica del país y esto no ocurría. Pensemos en la preeminencia de los padrones
monetarios metálicos de los cuales el valor intrínseco del material con el cual estaba hecha
la moneda era ya una suficiente garantía de estabilidad (vale tanto no porque la autoridad
económica le asignara arbitrariamente un valor, desconectado con el valor intrínseco de la
moneda, sino porque esa especie de oro o plata por sí sola vale eso).
Conforme a esto, se puede entender la norma del CC que seguía el contrato de

mutuo, en cuya virtud cuando se debía una suma de dinero, el deudor debía cancelar la
cantidad numérica enunciada en el contrato. Al acreedor esto no le traía ningún perjuicio
porque el valor adquisitivo de la moneda no se había alterado en el periodo que va desde el
nacimiento de la obligación y su extinción.
Cuando surge el problema de la estabilidad económica y particularmente el

fenómeno de la inflación, el padrón de cambio de la moneda se altera gravemente en el
tiempo y hoy nadie puede pensar que si presta $100 mil a diez años le baste con que le
devuelvan vencido los diez años solo los $100 mil. Esto significa un grave perjuicio para el
acreedor.
Frente a lo anterior lo primero que surge es la posibilidad de convenir las partes

alguna cláusula de estabilización, es decir, acuerdo entre el acreedor y deudor en cuya
virtud la suma de dinero que se estaba entregando debería ser restituida pero conservando
un mismo valor económico. Estas cláusulas de estabilización podían asumir diversas
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formas, por ejemplo:
1. Cláusula valor oro: en virtud de la ‘cláusula valor oro’ se prestaba una suma de
dinero y después había que devolver esa suma de dinero pero de acuerdo con el valor en
que el oro hubiere ido aumentando.
2. Cláusula valor moneda extranjera: se prestaba una suma de dinero en pesos

nacionales y se debía restituir en pesos nacionales pero en el equivalente al valor de una
moneda extranjera. Se recurría a una moneda extranjera que fuese una moneda dura es
decir, no sujeta a grandes fluctuaciones.
¿Era posible en nuestro ordenamiento convenir estas cláusulas de estabilización?
Parte de la doctrina señalaba que no, con todo se argumentaba que:
El que debe una suma de dinero tiene que pagarla. El pago tiene la regla que debe
ser íntegro y se dice que el pago no era íntegro cuando se pagaba la misma cantidad
numérica pero con distinto valor adquisitivo.
Surge también una clasificación de las obligaciones en:
-. Obligaciones de cantidad: se debe una suma determinada y se libera pagando esa suma
determinada.
-. Obligaciones de valor: hay un asunto conceptual por ej. se fijaba una pensión alimenticia
la que debía permitirle al alimentado vestirse, alimentarse y educarse. Si cuando se fija la
pensión esto se puede hacer por ej. con $300mil esta suma solo es una manera de graficar el
contenido de la obligación, porque lo que se debe es el monto necesario para alimentarse,
vestirse y educarse. Si con el tiempo lo que se requiere es $400mil, eso es lo que se está
debiendo.
Se agregó que el cc expresamente contemplaba la posibilidad en ciertos contratos de

convenir una cláusula de reajustabilidad, por ej. en la compraventa pues el cc dice que las
partes para fijar el precio pueden acordar cualesquiera datos o indicaciones que lo fijen.
A todo esto se agregó que cuando se establece una cláusula de reajustabilidad no se

va en contra del sistema monetario porque no se altera el valor que la autoridad le asignara
al signo monetario. Todo esto hizo que se generalizara la idea de licitud y conveniencia de
estas cláusulas. Así, en 1974 se dictó el DL 455 que contemplaba expresamente la
reajustabilidad, y en 1982 la ley 18010 deroga el anterior y perfecciona al sistema.
-.Ley 18.010.
Deroga al DL 455 de 1974, el cual había consagrado un sistema de reajustabilidad
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de las obligaciones culminando así todo un proceso para avanzar de un sistema nominalista
a un sistema valorista. La ley 18010 establece normas para las operaciones de crédito de
dinero y normas sobre otras obligaciones de dinero (también contemplará disposiciones
sobre obligaciones de dinero en moneda extranjera).
¿Qué se entiende por operaciones de crédito de dinero?
“Son aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una
cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra
la convención” (art.1°inc.1°). En efecto:
a. En virtud de una operación de crédito de dinero se obligan ambas partes. Una de

ellas entrega o bien se obliga a entregar una cantidad de dinero, por consiguiente, se trata de
una obligación dineraria originaria, es decir, aquellas obligaciones que desde su nacimiento
consisten en pagar una suma de dinero. La otra parte se obliga a restituir (pagar) la suma de
dinero que ha recibido en virtud de esta convención.
b. La parte que recibe el dinero se obliga a pagarlo en un momento diferente de aquel

en el que se celebra la convención, es decir, entre la celebración del contrato y la restitución
del dinero que se recibe en préstamo hay un espacio de tiempo (porque nos encontramos
frente a un crédito y éste no tiene sentido si a una persona se le entrega dinero y tuviese que
restituirlo de inmediato).
El plazo entre la celebración de la convención y la restitución del dinero es el que

las partes hayan fijado, y si las partes nada dicen la ley establece un plazo: no se puede
pedir la restitución del dinero sino una vez transcurrido10 días desde el momento en que se
celebra la convención.
c. Agrega el art.1° que también constituye una operación de crédito de dinero el

descuento de documentos representativos de dinero. Se está refiriendo al dinero giral, (así
una persona tiene un crédito que consta en un pagaré o una letra de cambio, u otro
documento). Este acreedor no puede cobrar de inmediato ese crédito porque está su
exigibilidad diferida en el tiempo, entonces el acreedor va a una institución bancaria y
descuenta el documento, o sea este crédito que es pagadero a 30 días el banco se lo paga de
inmediato, pero el banco le cobra por esta diferencia de tiempo una cantidad, es decir el
banco paga el valor que hoy tiene ese crédito y por supuesto que un crédito de 10mil
pagadero a 90 días hoy no vale 10mil porque quien lo adquiere tiene que esperar 90 días de
manera que probablemente el banco le pagará $9.500.
d. Según esta ley no solo se entiende por dinero el signo monetario que tiene
capacidad de liberación de obligaciones, sino que también se entiende por dinero los
documentos representativos de obligaciones de dinero, por ej. un pagaré, un cheque, una
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letra de cambio, una escritura pública que tenga un saldo de precio por cancelarse, etc.
-.El profesor Opazo agrega la siguiente definición y características:
-.Operaciones de crédito de dinero.
En sentido amplio, son todos los actos y contratos en los que las obligaciones de
una o ambas partes se cumplen por parcialidades, en distintas oportunidades y en que lo
debido es dinero.
-.Precisiones:
1. Si las prestaciones se satisfacen inmediatamente no hay ningún crédito que deba

satisfacerse con posterioridad, en consecuencia no puede generarse una operación de
crédito de dinero.
2. En los contratos de tracto sucesivo, tampoco puede generarse una operación de

crédito de dinero, porque las obligaciones van naciendo y extinguiéndose sucesivamente en
el tiempo.
3. En consecuencia, se trata de aquellos contratos de los cuáles derivan obligaciones a

plazo, o de ejecución escalonada durante un espacio más o menos prolongado en el tiempo,
pero siempre que deriven de operaciones de crédito de dinero, es decir que lo debido sea
dinero.
4. Desde este punto de vista amplio, si el precio o un saldo del mismo se paga en
forma escalonada, en cuotas o si se ha fijado un plazo, estaríamos frente a una operación de
crédito de dinero.
-.Clases de operaciones de crédito de dinero;
1. Originarias
2. Derivadas
1) Originarias: Son aquellas en las que una parte entrega o se obliga a entregar una
cantidad de dinero a la otra, la cual se obliga a devolver ese dinero, en un momento
posterior a aquel en que se celebra la convención.
2) Derivadas: Son aquellas que nacen de actos o contratos relativos a bienes muebles o
inmuebles, pero si son muebles éstas no se tratan de dinero, siempre que la obligación de
pagar una suma de dinero o un valor no genere la obligación de restituir, porque antes de
esa restitución, no se ha entregado dinero, de manera que la restitución de dinero se
produce por otros conceptos.
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Características de las operaciones derivadas.
a. Se rigen por el derecho común o leyes especiales en su caso
b. Nacen de actos o contratos relativos a bienes muebles o inmuebles, pero si se trata

de muebles no es dinero.
c. La obligación de pagar una suma de dinero no proviene de que previamente se haya

entregado ese dinero, sino que su origen es otro, por ejemplo: un saldo de precio en una
compraventa.
-.Campo de aplicación de esta Ley.
Esta ley se aplica y en particular su título 1°, a las operaciones de crédito de dinero
originarias, no obstante se excluyen expresamente por el legislador ciertas operaciones de
crédito. Estas son:
a. Las operaciones de crédito de dinero que correspondan a contratos aleatorios. En

éstos, aunque surjan créditos de dinero, no se les aplica esta ley (por ej. no hay límites en
materia de intereses, tampoco a propósito de reajustabilidad, etc.).
b. Las operaciones de crédito de dinero que correspondan a arbitrajes de monedas a

futuro. Aquí una persona quiere adquirir divisas, es decir, comprar moneda extranjera por
ej. Yens japonés, va a una institución financiera, la cual no tiene yens japonés y lo que
hace es venderle una moneda que sí tenga por ej. dólares y con los dólares que vende, el
banco se encarga de comprar yens y posteriormente le entregará a su cliente los yens
equivalentes a los dólares que le había vendido.
c. Las operaciones de crédito de dinero tratándose de préstamos marítimos, porque

éstos de alguna manera constituyen contratos sujetos a un aleas (por ej. en derecho romano
el préstamo a la gruesa ventura, en que un banquero le prestaba dinero al armador de un
barco, el interés era muy alto pero si la misión comercial tenía éxito se pagaban esos
intereses, si era un fracaso no se pagaban).
e. Los saldos de precios que correspondan a compraventas de bienes muebles o

inmuebles. Sin embargo, alguno de los aspectos de esta ley se van a aplicar de todas
maneras a ésta compraventa, y los aspectos que le son aplicables son:
-. Lo referente a la invalidez de las estipulaciones cobrando un interés superior al máximo

legal;
-. En lo que se refiere al art.8° de la ley acerca de que esas cantidades que exceden los
intereses deben devolverse reajustadas;
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-. En lo relativo al derecho a pagar anticipadamente la obligación (art.26).
-.Concepto de intereses según la Ley 18010 (art.2)
Esta ley contempla la posibilidad de que existan obligaciones reajustables y no

reajustables, y esta distinción va a influir en el concepto de intereses. Así:
-. En las operaciones de crédito de dinero no reajustables constituye interés toda suma que
el acreedor recibe o tiene derecho a recibir a cualquier título excepto el de costas
personales o procesales por sobre el capital. De manera que, todo lo que el acreedor recibe
y tiene derecho a recibir más allá del capital son intereses, con la sola excepción de las
costas, sean éstas procesales o personales.
-. En las operaciones de crédito de dinero reajustables constituyen interés toda suma que el
acreedor recibe o tiene derecho a recibir a cualquier título excepto el de costas personales
o procesales por sobre el capital reajustado. De manera que, tenemos el capital, lo
reajustamos y toda suma que exceda por ese capital reajustado constituye un interés,
excepto lo que se recibe por concepto de costas personales o procesales (si se trata de suma
que tiene derecho a recibir por concepto de comisiones, eso también es interés).
-.Clases de interés en esta ley.
-. En esta ley tenemos dos tipos de intereses:
1. Interés Corriente: es el interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades
financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país.
¿Cómo se calcula?: la superintendencia de bancos e instituciones financieras determina

cuál es el promedio que se ha cobrado durante el mes por los bancos y por las sociedades
financieras establecidas en Chile (por las operaciones que realicen dentro de nuestro país).
Determinado ese promedio, la superintendencia lo publica en el diario oficial entre

los días 1° y 15 de cada mes, si alguno es inhábil será al día hábil siguiente. Este promedio
rige hasta la próxima publicación (que tiene más o menos un mes).
-. La superintendencia de bancos puede fijar distintas tasas de interés, así puede distinguir
entre operaciones en moneda nacional y en moneda extranjera:
-. Tratándose de operaciones en moneda nacional, puede también distinguir según sean

reajustables o no reajustables. También puede fijar intereses distintos según los plazos de
las respectivas operaciones (por ej. para operaciones de menos de 90 días tal interés, y de
más de 90 días otra tasa).
-. Tratándose de operaciones en moneda extranjera deberá fijar tasas de intereses de 2 ó
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más monedas diferentes (art.6).
Cuando se fija un interés corriente por la superintendencia, se quiere que ésta refleje
el precio del dinero (el interés es el precio del dinero), que reflejen su valor real.
2. Interés máximo convencional: El legislador establece un límite del interés que se

puede estipular; no puede estipularse un interés que exceda en más de un 50% al interés
corriente que rige al momento de la convención. De manera que el máximo que se puede
estipular es el interés corriente más un 50%, si el interés corriente es 2% el máximo es 3%
y a esto se le denomina interés máximo convencional (art.6).
-Excepciones:
-. Las operaciones que se pactan con instituciones o empresas bancarias o financieras,

cuando éstas sean extranjeras o internacionales.
-. Las operaciones que se pactan o expresan en moneda extranjera para operaciones de

cambio internacional, o sea de comercio exterior.
-. Las operaciones que el BC de Chile efectúe con las instituciones financieras (el BC es el
banco de los bancos, éstos piden préstamos al BC).
-. Las operaciones en que el deudor sea un banco o una sociedad financiera (art.5).
¿Qué ocurre si se estipulan intereses que excedan al máximo de interés convencional?
Los intereses se reducen al interés corriente. (En la cláusula penal enorme, en el

mutuo a interés se establecía que si el interés convenido era superior al máximo que la ley
permite se rebaja al interés máximo legal, por lo tanto la sanción es menos rigurosa que
aquí, art.1544). El exceso, si se hubiere pagado un interés por sobre el interés corriente
tiene que devolverse reajustado (art.8).
-.Anatocismo en esta Ley.
Es la estipulación de intereses sobre intereses, es decir, una cláusula en que se

acuerda que devengado los intereses se capitalizan y los nuevos intereses se calculan sobre
el capital más los intereses acumulados. Llegamos a la conclusión de que hoy día está
permitida la estipulación de intereses sobre intereses. La ley 18010 expresamente
contempla esta posibilidad, pero la ley lo somete a tres reglas:
a. La capitalización (acumulación de los intereses al capital) solo puede hacerse en

cada vencimiento o en cada renovación de la deuda. (Si la deuda es a un mes cuando se
venza ese mes tendremos que capitalizar, si la deuda es renovable cada 30 días, cada 30
días podemos capitalizar).
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b. Los periodos de vencimiento o de renovación para los efectos que estamos

analizando no pueden ser inferiores a 30 días.
c. Si la deuda está vencida, los intereses que no hubieren sido pagados se incorporan
sin necesidad de estipulación, por lo tanto tratándose de letras vencidas los intereses no
pagados devengan intereses por el solo ministerio de la ley, a menos que expresamente se
establezca lo contrario (art.9).
-.Otras reglas sobre intereses en esta Ley.
1. De acuerdo con esta ley en las operaciones de crédito de dinero solo pueden
estipularse intereses en dinero. En el CC los intereses pueden ser en dinero u otra cosa
fungible.
2. Los intereses en esta ley se devengan día por día. En el CC ocurre lo mismo, los
frutos civiles se devengan día por día.
3. Para los efectos de esta ley los plazos de meses son de 30 días y los de años de 360
días. En el CC los plazos de meses pueden ser de 28-29-30 o 31días y los de años pueden
ser de 364 o 365días.
4. Los intereses se presumen tratándose de operaciones de crédito de dinero. En efecto,

la ley dispone que la gratuidad no se presume, por consiguiente lo que se presume es que
la operación de crédito es onerosa, es decir, que devenga intereses. ¿Cuáles son los
intereses que se presumen? Los intereses corrientes, salvo que se estipule lo contrario, o
bien que la ley disponga un interés diverso.
5. Los intereses se calculan, si la operación es no reajustable, sobre el capital; y si la

operación es reajustable, sobre el capital reajustado.
6. La tasa puede estipularse.
I. Como tasa fija, es decir, que se trate de la misma tasa durante todo el
periodo de que se trate y que comprenda la fase de normalidad.
II. Como tasa variable, es decir, que se trate de una tasa distinta según vaya
aumentando o disminuyendo el porcentaje sobre el capital.
7. Si las partes estipulan un interés por sobre el máximo convencional ese pacto sobre
intereses se tiene por no escrito.
8. Si una de las partes, como consecuencia de un pacto de intereses, que exceda del
máximo legal, suministra a la otra un interés superior a dicho máximo legal está obligado a
restituirlo, debidamente reajustado, sin perjuicio de la sanción penal que pueda
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corresponderle por el delito de usura.
9. Existe un aparente conflicto entre los arts. 12 y 14 de la ley. El art. 12 dispone que
la gratuidad no se presume, por consiguiente, lo que se presume es que las operaciones
devengan intereses. Pero, el art.14 establece que en las operaciones de crédito de dinero la
estipulación de intereses o la que exonere de su pago deben constar por escrito, sin esta
circunstancia será ineficaz en juicio. Si tiene que constar por escrito significa que debe ser
expresa. ¿Cómo se concilian estos 2 arts.?
-. Pensamos que se presumen los intereses corrientes y ahí repetimos el art.12.
-. Si se estipula una tasa de interés distinta del interés corriente (mayor o menor) debe
constar por escrito.
-. Si se exonera del pago de intereses (si la operación de crédito de dinero es gratuita)

también debe constar por escrito (art.12 y 14.).
-.Intereses por mora en esta Ley.
En estricto rigor si hablamos de indemnización legal de perjuicios deberíamos solo

preocuparnos de intereses moratorios, pero estamos estudiando íntegramente los intereses.
De acuerdo con esta ley, en las operaciones de crédito de dinero si el deudor retarda el pago
de la obligación, las reglas son:
1. Se deben los intereses corrientes desde la fecha del retardo y se aplican las tasas
vigentes durante ese retardo.
2. Lo anterior es siempre que no haya una estipulación en contrario, es decir, se puede

haber estipulado un interés inferior al interés corriente.
3. También es posible que se haya estipulado un interés superior al interés corriente y

si así fuera aplicaremos este interés convenido siempre que no exceda al interés máximo
convencional (art.16).
Esta ley y el CC (en el art.1559) hablan de retardo, pero entendemos que ambos se
refieren a mora, porque si no la hubiere no habría imputabilidad del deudor, por lo tanto, no
lo podríamos sancionar (mora, retardo imputable).
-.Derecho a pagar anticipadamente una operación de crédito de dinero.
Al respecto, acreedor y deudor pueden convenir estos pagos anticipados

libremente, lo cual significa que pueden acordar incluso que no sea posible pagar la deuda
anticipadamente. Sin embargo la ley se pone en la situación en la que el deudor siempre
tendrá la facultad de pagar anticipadamente. Observaciones (art.10)
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-. Debe tratarse de deudas en que el importe del capital no supere el equivalente a 5mil UF.
-. Es preciso que el deudor no sea una institución de aquellas fiscalizadas por la

superintendencia de bancos o por el banco central (empresas bancarias, las sociedades
financieras y en algunos aspectos las cooperativas de créditos).
-. Tratándose de las operaciones de crédito de dinero no reajustables y que reúnan los dos
requisitos anteriores, el deudor que desee pagar anticipadamente una deuda deberá pagar
el capital y los intereses más una comisión de prepago. Los intereses se calculan hasta el
día del pago efectivo (en alguna época había que pagar los intereses por todo el tiempo en
que se había estipulado) y la comisión de prepago será la que las partes hubiesen acordado,
pero no se podrá acordar una comisión de prepago que exceda al valor de dos meses de
intereses calculados sobre el capital. Si las partes no la hubiesen convenido, la establece la
ley y en esta hipótesis esa comisión no puede exceder al equivalente a un mes de intereses
-. Tratándose del prepago de una operación de crédito de dinero reajustable y que reúna
los dos requisitos mencionados, el deudor debe pagar el capital, los intereses calculados
hasta el día de pago efectivo, más la comisión de prepago. La comisión de prepago será la
que las partes hayan convenido pero no podrá convenirse una comisión de prepago que
exceda al equivalente a tres meses de intereses. A falta de acuerdo, la señala la ley: no
podrá exceder al equivalente a un mes y medio de intereses.
-. Cuando los pagos anticipados sean parciales, estos pagos si son inferiores al 25% del
saldo de la obligación necesitan siempre del consentimiento del acreedor.
-.Normas generales en esta Ley:
-. Si el acreedor da un recibo del capital se presumen pagados los intereses y el reajuste si

la obligación fuese reajustable.
-. Se aplicará el interés corriente en todos aquellos casos en que las leyes u otras normas se
refieran al interés legal o al interés bancario (arts.17 y19).
-. El recibo por intereses que correspondan a tres periodos consecutivos hace presumir el
pago de los intereses anteriores.
-. El recibo de pago por tres cuotas cuando la obligación sea pagadera en cuotas y siempre
que sean de cuotas consecutivas hace presumir el pago de las cuotas anteriores (art.18).
-.Diferencias entre el mutuo del CC y el de la ley 18.010.
1. El mutuo del CC., es naturalmente gratuito; en cambio, el de la ley 18.010 es

naturalmente oneroso. Si las partes nada han dicho se deben intereses corrientes.
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2. En el mutuo del CC., los intereses pueden consistir en dinero o en otras cosas
fungibles distintas del dinero. En cambio, en el mutuo de la ley 18.010 los intereses sólo
pueden consistir en dinero.
3. En el mutuo del CC., se entiende por “interés corriente” el que habitualmente de

cobra en una plaza y tiempo determinados, y como se trata de una cuestión de hecho hay
que probarlo; en cambio, en el mutuo de la ley 18.010 el interés corriente lo determina la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras y debe ser publicado en el Diario
Oficial, de manera que no es necesario probarlo.
-.Operaciones de crédito de dinero en moneda extranjera.
Al respecto hay que distinguir dos tipos de estas operaciones;
1. Operaciones de crédito de dinero estipuladas en moneda extranjera pero pagaderas

en moneda nacional: (debo el equivalente a 10mil dólares, por ej.)
-. Estas obligaciones se pagan en pesos chilenos, convirtiendo el monto de la moneda

extranjera en pesos chilenos.
-. Para hacer la conversión anterior se considera el valor vendedor de la moneda

extranjera. Respecto de las monedas extranjeras en su transacción de compra y venta, hay
dos valores: el valor en que se vende la moneda extranjera y el valor en el que se compra;
siempre el valor vendedor de la moneda extranjera es mayor que el valor comprador porque
el que compra moneda extranjera y se dedica a este comercio y busca una utilidad.
-. Estas obligaciones no tienen más reajustabilidad que la que corresponde a la variación

de su precio en el mercado. Cuando se convienen estas obligaciones se está recurriendo a
un sistema de estabilización (cláusula para mantener el poder adquisitivo de la moneda
nacional).
2. Operaciones de crédito de dinero estipuladas en moneda extranjera y pagadera en

moneda extranjera:
Debe tratarse de alguno de los casos en que la ley o el BC de Chile autorizan

contraer obligaciones en moneda extranjera y pagaderas en monea extranjera (por lo tanto,
son obligaciones excepcionales).
-. Estas obligaciones se estipulan en moneda extranjera y se pagan en monedas extranjera,

por consiguiente el deudor para extinguirlas no puede entregar el equivalente en pesos
chilenos.
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lOMoARcPSD|3889955
-. Cuando la ley o el BC autoriza esto, establece también otros derechos para los
acreedores: si el deudor no paga en la moneda extranjera podrá el acreedor exigir el pago en
la moneda extranjera o bien ejercer los otros derecho que en respectivo caso establezcan las
leyes o el acuerdo del BC.
-.Consideraciones generales sobre obligaciones en moneda extranjera.
1. Si el deudor no paga la obligación, cuando presente la demanda tendrá que

acompañar un certificado de un banco comercial que no tenga una antigüedad mayor de 10
días en el que se indique cuál es el valor vendedor de la respectiva moneda extranjera (para
determinar la cuantía de la obligación).
2. Si la obligación es estipulada en moneda extranjera y pagadera en moneda

nacional, se le embargarán al deudor los bienes suficientes para entregar los pesos chilenos
que correspondan a la conversión de la moneda extranjera.
3. Si la obligación es en moneda extranjera y pagadera en moneda extranjera, se

embargarán los bienes suficientes del deudor y con los pesos chilenos que resulten de la
subasta se adquieren las monedas extranjeras y al acreedor se le paga en la respectiva
moneda extranjera.
III-. Avaluación judicial de los perjuicios.
-.Concepto.
“Es aquella avaluación hace el tribunal en la sentencia con que se pone término a un juicio
de indemnización de perjuicios”.
Precisiones:
-. Desde un punto de vista jurídico es la última que se aplica porque si existe una
avaluación convencional aplicamos ésta, si no la hay, y la obligación consiste en pagar una
suma de dinero aplicamos la avaluación legal. Sólo a falta de las dos anteriores la
avaluación la hace el juez.
-. La avaluación judicial puede ser compensatoria o moratoria (a diferencia de la legal que

solo puede ser moratoria).
-. Desde el punto de vista de su aplicación práctica la avaluación judicial es la más

frecuente. No es habitual que las partes acuerden cláusula penal y porque la avaluación
legal tiene un ámbito de aplicación restringido (solo en obligaciones de pagar una suma de
dinero).
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-. La avaluación judicial está contenida en la sentencia que pone término a un juicio

ordinario, porque ésta es la tramitación que le compete a las controversias por
indemnización de perjuicio.
-. La avaluación judicial es siempre en dinero (la legal también; la convencional puede ser
en dinero, otra cosa fungible, en hacer algo, en abstenerse de algo).
-.Rubros que Comprende la Avaluación Judicial de Perjuicios;
-.Comprende el lucro cesante y el daño emergente:
-. Daño Emergente: Pérdida efectiva que experimenta el patrimonio del acreedor como
consecuencia del incumplimiento del deudor. “Daño”, porque es un perjuicio y
“emergente” porque han salido bienes del patrimonio del deudor y por eso ese patrimonio
se ve disminuido.
-. Lucro Cesante: Es la no obtención de la utilidad que legítimamente habría obtenido el

acreedor si el deudor hubiere cumplido con la obligación. Aquí el patrimonio del deudor no
se ve disminuido sino que no se ha visto incrementado como debía si el deudor hubiese
cumplido.
La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante.

Excepcionalmente sólo comprende el daño emergente y no el lucro cesante. Esto
ocurre en dos casos a propósito del arrendamiento:
1. Art.1930: el arrendatario en el uso y goce de la cosa tomada en arrendamiento puede

sufrir perturbaciones de hecho o de derecho. De las perturbaciones de hecho se defiende el
propio arrendatario, y el arrendador no es responsable. De las perturbaciones de derecho
que tengan una causa anterior al contrato de arrendamiento va a responder el arrendador
(así, por ej. un tercero reclama un derecho sobre la cosa arrendada y esto le significa una
turbación al arrendatario), esta responsabilidad cubre el daño emergente y el lucro cesante.
Pero si el arrendador no tenía conocimiento de la existencia de esa causal y no se
encontraba en la obligación de conocerla solo va a responder del daño emergente y no del
lucro cesante.
2. Art.1933: nos encontramos frente a un vicio de la cosa que no permite hacer de ella
el uso para que fue tomada en arrendamiento. El arrendatario tiene derecho a que se le
indemnice el daño emergente y no el lucro cesante. Pero se deberá indemnizar lucro cesante
si el arrendador conocía el vicio o no podía menos que conocerlo o por su profesión no
podía ignorarlo.
-.Clasificación de los Perjuicios desde punto de vista de su reparación en una

Avaluación Judicial.
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lOMoARcPSD|3889955
Los perjuicios se dividen en morales o extrapatrimoniales y en materiales o

patrimoniales. Así:
-. Perjuicio extrapatrimonial: Es la pérdida o detrimento que sufre el acreedor en sus

derechos no avaluables en dinero como consecuencia del incumplimiento de la obligación
por parte del deudor. Se sostiene que estos perjuicios en materia contractual no se
indemnizan, desde un punto de vista positivo la norma que fundamenta esta posición es el
art.1556cc que nos dice que la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y
el lucro cesante y ambos son formas de perjuicio patrimonial. Sin embargo, recientes fallos
de la CS han acogido la reparación del daño extrapatrimonial porque el art.1556cc no
excluye la indemnización de otros rubros (no dice “únicamente” o “exclusivamente”...).
-. Perjuicios patrimoniales: Es la pérdida o deterioro de un derecho con contenido

económico directo que experimenta el acreedor a consecuencia del incumplimiento de la
obligación por parte del deudor. Los perjuicios patrimoniales desde el punto de vista de su
reparación se divide en directos e indirectos, y los directos se subclasifican en previstos e
imprevistos.
-.Perjuicios directos: Son aquellos que constituyen una consecuencia inmediata del
incumplimiento de la obligación. Entre el incumplimiento de la obligación y el perjuicio,
hay una concepción próxima, el daño es una consecuencia inevitable del incumplimiento
del acreedor. Estos perjuicios se subdividen en previstos e imprevistos.
A) Previstos: son aquellos que las partes previeron o debieron razonablemente

prever al momento de contraer la obligación.
B) Imprevistos: son aquellos que las partes no previeron y que razonablemente no

estaban en condiciones de prever al momento de contraer la obligación.
-.Perjuicios indirectos: Son aquellos que constituyen una consecuencia remota del
incumplimiento de la obligación. Es decir, entre el incumplimiento de la obligación y el
perjuicio no hay una conexión próxima, de manera que el perjuicio reconoce solo
lejanamente al incumplimiento como causa. Entre el incumplimiento y el perjuicio han
intervenido también otros elementos.
-.¿Cómo se responde?
-. Se responde siempre de perjuicios directos previstos.
-. De los perjuicios directos imprevistos solo se responde en caso de incumplimiento por

dolo o culpa grave.
-. De los perjuicios indirectos no se responde, aún cuando el incumplimiento se deba a
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dolo o culpa grave, solo se responde si las partes expresamente hubieren convenido en que
el deudor asumirá la responsabilidad por estos perjuicios (art.1558cc).
No obstante lo anterior, la estipulación de las partes pueden modificar estas reglas,

por ej.:
-. Se puede convenir que el deudor responderá de los perjuicios imprevistos incluso en el

caso de culpa leve levísima.
-. Se puede convenir que el deudor responderá de los perjuicios directos previstos solo en
el caso de dolo o culpa grave.
-. El deudor puede incluso asumir la responsabilidad por caso fortuito.
-. Todo lo anterior tiene solo un límite, no se puede acordar que el deudor no responderá de
perjuicios por dolo o culpa grave porque entonces habría una condonación de dolo futuro,
la cual no vale, lo mismo se aplica en caso de culpa grave la que se equipara a dolo.
-.Cabe tener en cuenta:
La doctrina mayoritaria dice que el momento para calificar los perjuicios es la

dictación de la sentencia, mientras que otra postura sostiene que es al momento de
presentarse la demanda de indemnización.
El juez debe ser exigente frente al daño emergente presente pues es más fácil de acreditar.
El juez deberá tomar en consideración la regla del 1558, y determinar si el deudor actuó
con dolo o con culpa, para saber de qué daños responderá. El tema de si es previsto o no
previsto es una cuestión de hecho, por tanto solo las conoce el juez de fondo.
-.Breves temas a tratar;
-.Convenciones que agravan o limitan la responsabilidad civil.
Se pueden dividir en dos grupos:
1) Primer grupo de convenciones: Alteran las reglas generales en materia de

responsabilidad civil.
Se pueden encontrar dos tipos de convenciones:
A) Convenciones que agravan la responsabilidad del deudor:
i. Cuando establecen que se responderá por un grado mayor de culpa que el

establecido por ley.
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ii. Cuando establecen que el deudor responde hasta por el caso fortuito.
iii. Cuando tienen por finalidad que el deudor responda de perjuicios que
normalmente no debería indemnizar.
Ej. Si el deudor no ha cumplido con culpa, éste responda por los daños previstos e
imprevistos, o de los perjuicios directos e indirectos.
B) Convenciones que atenúan o limitan la responsabilidad del deudor:
i. Cuando se acuerda que el deudor responda de un grado menor de culpa de aquel

que se encuentra establecido por ley.
ii. Cuando se limita la responsabilidad del deudor a una suma determinada.
iii. Cuando las partes acuerdan una limitación de los plazos de prescripción
extintiva de la acción, la validez de estas cláusulas es discutida, hay algunos que
consideran que estos plazos como normas de orden público no podrían ser alterados.
iv. Cuando la cláusula tiene por finalidad alterar el onus probandi (art. 1698).
2) Segundo grupo de convenciones: Son exonerativas de responsabilidad civil.
Algunos las denominan como “Cláusulas de irresponsabilidad”, no son novedosas

porque se ha visto la posibilidad de pactarlas.
La regla general es que es posible incorporarlas en un contrato, pero con tres

limitaciones:
a) No se podría incorporar una cláusula de este tipo, si existiera una norma legal
que lo impidiera.
b) No se puede referir al daño de las personas, porque siempre debe responderse

por el daño ocasionado en la integridad física o psíquica de una persona, porque de lo
contrario se estaría disponiendo de la persona, que es indisponible, bajo esta premisa la
clausula adolecería de objeto ilícito o de causa ilícita y por tanto se da nulidad absoluta.
c) No se puede condonar el dolo futuro o la culpa grave futura.
A contrario sensu, la cláusula será válida: Cuando se refiera al daño material en

las cosas, ocasionado por un incumplimiento culposo, pero que no sea por culpa grave
(solo leve o levísima).
-.Teoría de los riesgos - art. 1550 CC. (La profesora Prado la analiza junto con
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lOMoARcPSD|3889955
otras instituciones, tales como el incumplimiento resolutorio, la excepción de contrato no

cumplido, y el derecho legal de retención, todas inmersas dentro del género denominado
por la doctrina contemporánea como “incumplimiento recíproco”).
“Es aquella teoría que tiene por objeto determinar quién soporta la pérdida de una
especie o cuerpo cierto que se debe, ocurrida por una fuerza mayor o caso fortuito”.
I. Elementos para que tenga lugar:
1. Que se trate de un contrato bilateral. Si el contrato fuese unilateral significa que

habría un solo obligado y si el objeto de esa obligación perece la obligación se extingue, lo
que no da lugar a la teoría de los riesgos. No existiría otra obligación que igualmente se
deba cumplir.
2. Que la obligación de una de las partes recaiga en una especie o cuerpo cierto.
En efecto, si la obligación tiene por objeto cosas genéricas, no se presenta la teoría de los
riesgos, porque en las cosas genéricas al destruirse algunas especies del género no se pone
término a la obligación puesto que sigue habiendo otras cosas con las cuales le deuda podrá
pagarse. El género no perece.
3. Que la obligación que tenga por objeto la especie o cuerpo cierto esté diferida
en el tiempo. Porque si su cumplimiento fuese de inmediato no habría estadio temporal
para que se produjera la fuerza mayor o el caso fortuito, debe tratarse por lo tanto de una
obligación sometida a una condición suspensiva o bien subordinada a un plazo suspensivo.
4. Que la especie o cuerpo cierto se destruya o pierda en virtud de fuerza mayor.

De lo contrario la obligación no se extingue sino que cambia de objeto: el deudor deberá
pagar ahora el precio de ella más indemnización de perjuicios.
-. Reunidos estos elementos surge el planteamiento de la teoría de los riesgos. La

obligación que tenía por objeto la especie o cuerpo cierto que se pierde fortuitamente se
extingue, la pregunta es qué ocurre con la obligación de la contraparte.
Pensemos en un contrato de compraventa: el vendedor vende una especie o cuerpo

cierto, por ej. el caballo centella y debe entregarlo dentro de 30 días. En el plazo que va
entre la celebración del contrato de compraventa y el vencimiento del plazo de 30 días un
rayo destruye a centella. La obligación del vendedor se extingue ¿qué ocurre con la
obligación del comprador de pagar el precio?
De la respuesta que demos a esta pregunta depende si el riesgo es del deudor o del
acreedor. En efecto:
-. Si la obligación de la contraparte subsiste, significa que el riesgo lo asume el
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acreedor (respecto de la obligación del vendedor de entregar la cosa, es el comprador quien

asume el riesgo) porque el acreedor no va a recibir la cosa y a pesar de eso tendrá que pagar
el precio.
-. Si la obligación de la contraparte se extingue, significa que el riesgo es del deudor

(vendedor), porque se queda sin la cosa que iba a vender y tampoco recibirá el pago del
precio.
II. Solución en nuestro derecho positivo (art.1550cc).
El riesgo de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre departe

del acreedor, por consiguiente de acuerdo al citado ejemplo, en la compraventa se extingue
la obligación del vendedor de entregar la cosa, porque ésta se destruyó fortuitamente, y el
comprador tiene que pagar el precio.
-.Excepciones: (el riesgo será de parte del deudor).
1. El riesgo es de parte del deudor si éste se ha constituido en mora de entregar la

cosa, porque el culpable de que la cosa haya perecido por fuerza mayor es el deudor que no
la entregó oportunamente. Art. 1547 inc. 2°, en relación al art. 1550.
2. Si el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas

por obligaciones diferentes. (Yo le vendo el caballo centella a Juan y al día siguiente se lo
vendo a Pedro, por ej. si yo hoy le vendo el caballo centella a Juan y Pedro no se produce
esta hipótesis porque solo hay un comprador compuesto por dos personas, debe tratarse de
obligaciones distintas.)
3. En todos los casos en que el deudor responde del caso fortuito ya sea porque la
ley puso el caso fortuito de su cargo, o porque las partes lo convinieron.
4. Art. 1820, si el contrato contempla la obligación de dar una especie o cuerpo

cierto sujeta a una condición suspensiva, el riesgo cae en el deudor porque la obligación
aún no nace.
III-. Cuestión sobre el artículo 1550 CC.
En doctrina se parte de la base de un contrato bilateral en que a una de las partes se

le hace imposible cumplir, por la pérdida de la cosa que se debe.
¿Qué pasa con las obligaciones de la contraparte?
Hay varias posibles respuestas.
1) Res perit debitori, El riesgo recae en la parte deudora (aquella parte que no
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cumple por la imposibilidad), trayendo consigo dos efectos:
a) Si la contraparte había cumplido puede solicitar restitución.
b) Si no había cumplido, no va a tener que cumplir.
2) Res perit creditori, El riesgo recae en el acreedor (al que no le cumplen). Las
consecuencias son:
a) Si el acreedor no había cumplido el deudor podrá exigir el cumplimiento.
b) Si el acreedor había cumplido no se le puede solicitar al deudor la restitución.
-.Las cosas producen y perecen para su dueño (res perit dominus), pero aquí
ocurre que una cosa se pierde para el acreedor que no es dueño, porque si sólo es acreedor
significa que ha celebrado un contrato, pero aún no se ha hecho la tradición ¿porqué si las
cosas perecen para su dueño aquí perecen para el acreedor que no es el dueño?
Andrés Bello habría tomado la idea del CC francés sin percatarse que en Francia el
dominio se adquiere por el mero contrato pero en Chile se adquiere por el modo de adquirir
tradición (eficacia obligacional del contrato). En Francia, perfeccionado el contrato de
compraventas el acreedor se hace dueño de la cosa (eficacia real del contrato), si la cosa
perece en poder del comprador soporta la pérdida éste pero éste es dueño.
Con todo, pensamos que parece difícil que Bello no se halla percatado de la
diferencia en el sistema de adquirir el dominio en Chile y Francia. Postulamos la idea que
lo que ocurre es que una vez perfeccionado el contrato la obligación de cada parte adquiere
autonomía y lo que le ocurre a una de ellas no se proyecta en la otra. Si la obligación del
vendedor de entregar la cosa se extingue porque pereció fortuitamente, eso ocurre con
respecto de la obligación del vendedor, pero a la obligación del comprador de pagar el
precio nada le ha ocurrido que signifique su extinción. Más aún, la obligación del
comprador es en dinero, y el dinero es una cosa genérica, por lo tanto, su destrucción o
pérdida no genera la extinción de la obligación. Pero aunque no se tratare de una obligación
de dinero sino por ej. un contrato de permuta del cual nazca la obligación de entregar una
especie o cuerpo cierto a cambio de otra especie o cuerpo cierto, la obligación cuyo objeto
no se ha destruido fortuitamente subsiste porque a esta obligación nada le ha ocurrido que
signifique su extinción.
Cabe agregar, que a la luz de la normativa actual se genera un problema al no haber

un disposición expresa respecto a otras obligaciones, como las de hacer y no hacer. Hoy se
discute si posible aplicar el art. 1550 por analogía.
-.Derecho Legal de Retención.
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Puede estudiarse como efecto del incumplimiento recíproco y también como

garantía que no es caución, o estudiarlo casuísticamente en todas las figuras que lo acogen.
Carece de un tratamiento sistemático en el CC, al igual que definición legal, se

acoge manera casuística y tiene reconocimiento en distintos contratos bilaterales y
unilaterales y en ámbitos como la acción reivindicatoria, normas de prestaciones mutuas y
el usufructo.
Se parte de la base de un acreedor que mantiene materialmente en sus manos un

bien, en tanto el deudor no cumple con la obligación que le adeuda, por lo general es un
bien que le pertenece al deudor y puede ser mueble o inmueble.
Entre el acreedor y el bien hay una relación materialmente directa, se podría pensar
que estamos en presencia de un derecho real, pero hay consenso que no constituye un
derecho real, sino que es una cuestión de carácter fáctica, una detentación.
F. Fueyo considera que lo que hay es una suerte de selección de parte del
patrimonio del deudor, para asegurar el pago del crédito porque tendrá un grado de
preferencia.
-.La doctrina distingue dos tipos de derecho legal de retención:
1) Derecho de retención legal: existe una norma legal que lo ampara.
2) Derecho de retención convencional: es discutible, consistiría en que en el

contrato se incorpora una cláusula por la cual el acreedor no restituirá un determinado bien
que está en sus manos, mientras el deudor no cumpla la obligación.
No es ni prenda ni hipoteca, no es un derecho real, por tanto, no hay derecho de

persecución. Tampoco es caución, es solo una garantía.
El profesor F. Fueyo toma dos conceptos:
-. Acuña Anzorena, dice que es una “facultad reconocida al poseedor o tenedor de

una cosa perteneciente a otro o con derecho a ella para conservar la posesión o tenencia
de esa cosa hasta el íntegro pago de lo que se le adeuda civilmente en razón de la cosa por
aquel a quien la misma pertenece o le es debida”.
Concepto de Revista Derecho y Jurisprudencia (RDJ) año 1925: “La facultad

excepcional que tienen algunos acreedores comunes que detentan un bien perteneciente a
su deudor para rehusar legítimamente a la entrega del mismo”.
-.En términos generales, la doctrina dice que sus requisitos de procedencia son:
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1) Detentación de una cosa por parte del acreedor, que debe restituir o entregar al
deudor; Mira a la cosa que debe ser corporal, de naturaleza mueble o inmueble. En algunas
legislaciones se permite la retención por un tercero.
2) Esta detentación debe tener una causa legítima; Los autores ejemplifican con un
caso en que no hay causa legítima, esto es, un ladrón de una cosa mueble y le hace mejoras,
¿podría argumentar que mientras no se las paguen tiene derecho a retener la cosa? No,
porque la causa no es legítima. Pero eventualmente podría decirse que es poseedor
dependiendo de que se entienda por ánimo de señor y dueño y entonces si podría retener.
3) El crédito en virtud del cual retiene la cosa debe cumplir con requisitos objetivos:
-. a) El crédito debe ser cierto.
-. b) Debe tener una conexión con el objeto de la pretensión.
-. c) No debe haber ninguna disposición legal que directa o indirectamente sirva de

obstáculo al acreedor a ejercer esta pretensión.
-. Los autores consideran que cuando se habla de conexión se refiere a que deben
tener la misma causa.
-.Señalan que hay distintas hipótesis donde se da esta conexión:
1 -.En los contratos bilaterales, por ejemplo en el contrato de compraventa, sino se

paga el precio se retiene la cosa.
2-. En los contratos sinalagmáticos imperfectos, por ejemplo en el comodato

(préstamo de uso gratuito), el comodatario tiene la cosa en sus manos quien tiene una
obligación restitutoria, está facultado para retener la cosa, mientras el comodante no le
pague ciertos rubros a que se puede haber obligado en la vigencia del contrato.
3-. En otras fuentes de las obligaciones: El típico ejemplo del poseedor, y la relación
que se origina con el verdadero dueño, no se genera por un contrato, pero igual el poseedor
puede retener la cosa cuando el dueño no le pague las mejoras que ha hecho. La causa de la
detentación y de la retención es la posesión.
-.Características:
1) Es accesorio, tiene que haber una obligación principal incumplida por parte del
deudor. Con ello se le reconoce como garantía.
2) Es indivisible, el acreedor puede mantener la cosa en sus manos aunque el deudor

haya cumplido parcialmente.
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También se aprecia desde el punto de vista de la cosa, que el acreedor puede ejercer
este derecho aunque se haya perdido parcialmente la cosa o si eran varias y se ha perdido
alguna de ellas.
3) Es cedible, en virtud de la accesoriedad se debe ceder conjuntamente con el

crédito que garantiza.
4) Desde el punto de vista procesal se opone como excepción, si el deudor ejerce la

acción para obtener la cosa, y no autoriza al acreedor para utilizar la cosa.
Solo existen casos en que se autoriza expresamente, que se extinguirán cuando falte
un requisito legal, por renuncia del acreedor o por abuso del derecho del retencionista (que
utilice la cosa).
-.Los requisitos para ejercerlo serían:
1) Tenencia material de la cosa por parte del acreedor o posesión.
2) Un crédito a favor del acreedor y en contra del verdadero dueño de la cosa.
3) Como es discutible la procedencia de la retención convencional, tiene que existir

norma legal que autoriza la retención de la cosa al acreedor.
4) Resolución judicial que declare la procedencia del derecho legal de retención a

petición de quien pueda hacerlo valer.
¿Qué derechos operan a favor del retencionista? Se aplican los arts. 545 y 546 CPC.
Art. 545. (697). Para que sea eficaz el derecho de retención que en ciertos casos
conceden las leyes, es necesario que su procedencia se declare judicialmente a petición del
que pueda hacerlo valer.
Podrá solicitarse la retención como medida precautoria del derecho que garantiza,
y, en tal caso, se procederá conforme a lo dispuesto en los artículos 299, 300 y 302.
Art. 546. (698). Los bienes retenidos por resolución ejecutoriada serán
considerados, según su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los
efectos de su realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizan. El
decreto judicial que declare procedente la retención de inmuebles deberá inscribirse en el
Registro de Hipotecas.
a) Tiene derecho a realizar la cosa.
b) Tiene derecho a pagarse con el producto de la realización.
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c) Tiene derecho de preferencia de pago, de segunda o tercera clase dependiendo

de la cosa si es mueble o inmueble.
A diferencia de la prenda y la hipoteca, no tiene derecho de persecución porque no

es un derecho real, ya que si bien esta reconocido en el código, las prerrogativas las
contempla el CPC que es posterior, por tanto, mal podría ser un derecho real.
-.Casos dentro del código, de derecho legal de retención:
1) Art.754 y 756 a propósito de la propiedad fiduciaria.
2) Art.800 en materia de usufructo.
3) Art. 914, en materia de posesión y prestaciones mutuas a que tiene derecho

poseedor vencido y el propietario.
4) Art. 890 inc. 3
5) Art. 1826 inc.4, en relación con el art.1872 inciso segundo.
6) Art. 1937 y 1942, en materia de contrato de arrendamiento.
7) Art. 2162 en materia de contrato de mandato.
8) Art. 2182 y 2183, en materia de contrato de comodato.
9) Art. 2234, en materia de depósito.
10) Art. 2396 en relación con el art.2401 (no está clara su naturaleza jurídica) en
materia de prenda.
El art. 2396 contempla un derecho de retención que no es técnicamente el derecho

legal de retención, sino que es propio de la prenda, como derecho real de garantía.
La situación del art.2401 es discutible y contempla la figura de la “Prenda Tácita”,

algunos dicen que es una prolongación del derecho real de prenda y para otros, derecho
legal de retención.
La prenda tácita permite al acreedor prendario, seguir manteniendo la cosa dada en

prenda para garantizar otros créditos distintos de los cuales dieron origen a la prenda y que
cumplan con los requisitos que prescribe el art. 2401.
Es importante calificarlo porque si es un derecho real, habría derecho de

persecución y otras consecuencias. Pero si es derecho de retención se tendrá que aplicar las
normas del CPC, art.545 y 546, siendo necesario una declaración judicial (la doctrina ha
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sido oscilante, a veces se califica de una u otra).
-.Cédula N°28.
-.Derechos Auxiliares del Acreedor.
Los derechos auxiliares del acreedor encuentran su fundamento en la Garantía

Patrimonial Universal. Entendemos muy posible un cambio en la situación patrimonial del
deudor entre el momento en que éste contrae una obligación (por ej. celebración del
contrato) y la misma se hace actualmente exigible (el deudor no se encuentra impedido de
disponer de su patrimonio por el mero hecho de contraer obligaciones). Es por esta razón
que nuestro ordenamiento otorga a los acreedores herramientas jurídicas para lograr la
satisfacción de sus acreencias.
Carecen de definición legal, por lo que la doctrina los ha definido como “todas las
medidas que la ley le proporciona al acreedor con la finalidad de, o bien mantener
íntegro el patrimonio del deudor o bien incrementarlo, para así tener un patrimonio en el
cual hacer valer su crédito” (También se les denomina ‘efectos necesarios de las
obligaciones’).
No hay una enumeración taxativa, nosotros estudiaremos tres:
1.- Las medidas conservativas.
2.- La acción pauliana o revocatoria.
3.- La acción oblicua, subrogatoria o indirecta.
4.- El beneficio de separación.
I. Medidas conservativas.
“Son aquellas que tienden a mantener intacto el patrimonio del deudor

impidiendo que los bienes que lo integran se pierdan, se deterioren o se enajenen”. Su
finalidad es asegurar que el acreedor pueda hacer valer sus derechos sobre aquellos bienes,
satisfacer su crédito.
La doctrina señala que para que el acreedor impetre una medida conservativa es
necesario que demuestre un interés en ello, el cual puede traducirse en que por diversas
razones tiene graves sospechas de que si se mantiene la libre administración por parte del
deudor, no le van a cumplir la obligación. (Graves o urgentes motivos para pedirlos).
Hay tres normas importantes en esta materia, los arts. 761, 1078 y 1492.
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a) Art. 761: En el fideicomiso, el fideicomisario puede impetrar una medida

conservativa si peligra la propiedad fiduciaria. (Aunque sólo tenga una mera expectativa).
b) Art. 1078: Para que el asignatario condicional reciba la asignación debe primero
cumplirse la condición pero mientras tanto puede impetrar medidas conservativas.
c) Art. 1492: Pendiente la condición, el acreedor condicional puede impetrar estas

medidas para asegurar el cumplimiento.
Las tres normas razonan de la misma manera.
El 2427 razona de manera similar. Si se trata de una deuda ilíquida, condicional o

indeterminada, garantizada con una hipoteca y la finca está en peligro, una de las opciones
que se tiene es impetrar estas medidas.
La LMC, razona de la misma manera, art. 30. Si se está tramitando la separación

judicial del matrimonio, los cónyuges pueden impetrar este tipo de medidas, pues el
régimen de bienes aun no se disuelve (sobre el patrimonio familiar).
En ningún caso el legislador dice cuales son estas medidas. La doctrina entiende que
son las del 290 del CPC y otras hipótesis.
Otros casos que se consideran medidas conservativas son la guarda y aposición de

sellos, que tiene por finalidad que se guarden bajo llave y sello los muebles y papeles de
una sucesión. Y también la facción de inventario solemne.
-.Breve referencia al Beneficio de Separación (Algunos autores lo tratan como

un acápite separado).
Es la facultad que tienen los acreedores hereditarios y testamentarios para evitar que
los bienes del deudor causante se confundan con los bienes de sus herederos, a objeto de
pagarse primero sobre los bienes del causante los acreedores hereditarios o testamentarios
Pueden impetrar este derecho:
1. Los acreedores hereditarios que son las personas que eran acreedores del
causante y que ahora son acreedores de los herederos.
2. Los acreedores testamentarios que son aquellos cuyo crédito encuentra su

origen en el testamento como ocurre por ej. con los legatarios de género.
Estos acreedores al impetrar este beneficio consiguen que los patrimonios se van a
mantener separados, es decir, ese patrimonio del deudor causante no se va a confundir con
el patrimonio de los herederos.
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El objetivo de este beneficio y de mantener separados los patrimonios es que los

acreedores hereditarios y testamentarios sean satisfechos en los bienes del causante en
primer lugar, porque si no existiese este beneficio y los bienes del causante, se
confundiesen con los bienes del heredero, los acreedores hereditarios y testamentarios
concurrirían conjuntamente con los acreedores de los herederos.
Agotados los bienes del causante y los acreedores hereditarios y testamentarios si

tienen un saldo insoluto lo pueden cobrar en los bienes de los herederos, pero en este caso
los acreedores de los herederos tienen el derecho a pagarse antes que los acreedores
hereditarios y testamentarios lo que se dice que es una justa compensación frente al
beneficio de separación.
II. La Acción Pauliana o Revocatoria.
Su finalidad es aumentar el patrimonio del deudor, haciendo ingresar a él bienes que

han salido fraudulentamente, por eso se dice que hay un aumento relativo, pues lo que se
busca es un reingreso patrimonial.
Esta tratada en el art. 2468, a propósito de la garantía patrimonial universal.
La doctrina dice que “Es aquella que la ley concede a los acreedores para que se
dejen sin efecto los actos del deudor, ejecutados fraudulentamente y en perjuicio de sus
derechos, siempre que concurran los demás requisitos legales”
-.Diferencias entre la Acción Pauliana y la A. Oblicua.
1) La ley concede a los acreedores propiamente tales el ejercicio de la A. Pauliana (a

su nombre), en cambio la A. Oblicua se ejerce por los acreedores del deudor a nombre del
mismo como acreedor de un tercero.
2) En la A. Pauliana sólo de beneficia el acreedor que la ejerce, en la A. Oblicua

podría beneficiarse la masa total de acreedores del deudor.
3) El fundamento de la A. Pauliana es el “fraude pauliano”, en cambio el de la A.

Oblicua es la negligencia del deudor en el ejercicio de sus propias acciones.
-.Semejanzas entre la Acción Pauliana y la A. Oblicua.
1) En ambas acciones los acreedores deben tener un interés en su ejercicio.
2) El deudor debe ser insolvente.
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Hay varias opiniones al respecto:
1) Hay quienes creen que se trata de una acción de nulidad por el tenor del art. 2468
que habla de rescindir, palabra que generalmente supone nulidad relativa. Pero se dice que
difícilmente podría ser, pues falta coincidencia en la legitimación activa, pues quien ejerce
la acción debe ser la víctima del dolo y no un tercero.
2) Planiol sostenía que era una acción indemnizatoria, porque hay una persona que
padece un daño y el fundamento es el fraude. Hay una actuación dolosa.
3) Sería de inoponibilidad de fondo por fraude a terceros, posición de nuestra

doctrina. (Acción de inoponibilidad por fraude a terceros).
Requisitos de la A. Pauliana.
1) Respecto del acto:
a) Hay un amplio espectro de actos que pueden ser atacados, bilaterales y

unilaterales, onerosos y gratuitos y accesorios. Hablamos de actos y contratos
patrimoniales. No se podrían atacar ciertos actos como el reconocimiento de un hijo, por
tanto, hay limitaciones.
b) Respecto de la oportunidad en que se celebraron: el Código en el art. 2468 (y

anteriormente el art. 2467) declara que son nulos los actos del deudor referidos a la cesión
de bienes y los que se realizan una vez declarada la quiebra. Da la sensación de que la
acción solo puede ejercerse contra un deudor al que se ha abierto concurso (declarado en
quiebra), por los actos celebrados antes o bien respecto del deudor que ha hecho cesión de
bienes.
La doctrina señala que ello no es así, la acción puede ejercerse respecto del deudor
aunque no haya apertura del concurso o cesión de bienes. (Moreno señala que después de
ser declarado en quiebra sus actos son nulos, siendo innecesaria la A. Pauliana, bastando las
acciones propias de la quiebra).
2) Respecto del acreedor:
Se requiere que tenga un interés en el ejercicio de la acción. Tendrá que demostrar

que su deudor es insolvente o está en peligro de insolvencia. Se prueba en juicio.
La doctrina agrega que el interés debe estar presente en dos momentos jurídicos:
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1- Cuando el deudor celebra el acto que se desea atacar.
2- Cuando se ejercita la A. Pauliana.
En estos dos momentos el acreedor debe tener el carácter de tal.
3) Respecto del deudor:
Tiene que haber celebrado el acto jurídico en fraude pauliano, que es una forma
especial que adopta la mala fe del deudor.
El fraude debe ser alegado y probado por el acreedor demandante, pues no se

presume. (La buena fe se presume). La ley señala en qué consiste el fraude, esto es en
conocer el mal estado de sus negocios, y no necesariamente consiste en sacar bienes del
patrimonio (como celebrar una donación o compraventa), sino que también puede ser un
acto que tenga por finalidad que el acreedor no pueda ver satisfecha su pretensión
inventando por ej. una deuda garantizada con hipoteca, remitir o condonar pagos, etc.
4) Respecto del tercero:
Por lo general el acto se celebra con un tercero que es adquirente (el acto que el
deudor celebra con el tercero).
El Código lo denomina así, adquirente. Hay que distinguir qué tipo de acto fue el que
celebró.
1- Tratándose de contratos onerosos, hipotecas, prendas y anticresis, el acreedor

debe probar el fraude en el deudor y además en el tercero adquirente. Art. 2468 N°1.
2- Si se trata de cualquier otro acto o contrato no comprendido anteriormente, como

por ejemplo un acto gratuito, no es necesario probar el fraude del adquirente, basta con el
del deudor. Art. 2468 n°2.
¿Qué pasa con un subadquirente? El Código nada dice, por lo que hay distintas
posturas:
I- Si no hay acción contra el adquirente tampoco la hay contra el subadquirente, ello

en el caso del número 1.
II- La doctrina no está de acuerdo en qué sucede cuando si hay acción contra el
adquirente, ya sea porque se probó el fraude o porque no era necesario hacerlo.
Hay una opinión que considera que si hay acción contra el adquirente no será
necesario probar el fraude del subadquirente para ejercer la acción. (Siempre habrá acción
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contra él).
Otra posición dice que para que se pueda ejercer la acción contra el subadquirente,
se debe distinguir el tipo de acto que se atacará, de la misma forma que con el adquirente.
Así las cosas, si lo que celebro con el subadquirente es de aquellos actos comprendidos en
el número 1 del art. 2468, si tendré que probar el fraude pauliano del subadquirente. Si lo
que se celebra con el subadquirente es cualquier otro caso del número 2, no será necesario
probar el fraude contra éste.
Efectos de la acción.
1) Se deja sin efecto el acto cuya revocación se solicita, hasta el monto en que dicho
acto perjudica al acreedor que ejerció la acción.
No necesariamente se dejará sin efecto el acto jurídico de forma íntegra, (es hasta el
monto perjudicial), se colige entonces que no es una acción de nulidad, asemejándose a una
nulidad parcial.
2) Solo se beneficia el acreedor que ejerció la acción.
3) El efecto de la sentencia dependerá del tipo de acto que se ataca, por ejemplo, si es
una donación irrevocable (bilateral), dejarla sin efecto significara la devolución de los
bienes donados, hasta el monto que corresponda. Si fuera una compraventa, se afecta el
precio.
4) Se contempla un plazo de prescripción extintiva especial, que es de un año

contado desde la fecha del acto o contrato cuya revocación se solicita.
III. Acción Oblicua, subrogatoria o indirecta.
Carece de reglamentación, solo hay normas diseminadas que permiten inferirla.
Se fundamenta en la garantía patrimonial universal, en la práctica no es muy usada

al ser peligrosa, ya que a veces un deudor no ejercita sus acciones teniendo buenos motivos
para abstenerse y no necesariamente para perjudicar a los acreedores. Además el acreedor
que la ejerce no se beneficia solo el sino a todos los otros acreedores que tenga el deudor.
La doctrina dice que “Es aquella acción que la ley faculta a los acreedores ejercer
y que es una acción, acciones o derechos del deudor que éste no ha ejercitado porque ha
sido negligente para hacerlo”.
Características.
a. Es una acción personal, ya que nace de un crédito, y conforme al art.578 cc
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de los derechos personales nacen las acciones personales.
b. Es una acción pecuniaria, tiene un contenido económico directo e inmediato,

es decir patrimonial.
c. Esta es una acción renunciable, mira el solo interés individual del acreedor.
d. Es una acción trasmisible. Fallecido los acreedores pasa a sus sucesores.
e. Es una acción trasferible por acto entre vivos.
f. Es una acción prescriptible. El plazo de prescripción es el plazo de prescripción

del derecho o acción de que era titular el deudor y que no ha hecho valer.
Requisitos de la acción:
1) Respecto del acreedor.
Debe tener interés en ello (probarlo en juicio), esto implica probar la negligencia del
deudor en el ejercicio de su acción, pues ello compromete su solvencia.
2) Respecto del crédito del acreedor.
Debe ser puro y simple (no sujeto a plazo). ¿Qué pasa si el monto del crédito es
inferior a lo que se obtiene con la acción? La acción se puede ejercer igualmente y solo
podrá cobrarse el crédito hasta el monto que corresponda.
3) Respecto del deudor.
Se debe probar su negligencia en el ejercicio de su acción. Existirá cosa juzgada, así

que el deudor no puede volver a ejercitarlo, por eso es recomendable que se emplace al
deudor para que no se discuta.
4) Respecto del crédito que se cobra a nombre del deudor.
- Debe ser patrimonial.
- Debe existir, no ser condicional.
- Debe ser embargable.
- No deben ser derechos personalísimos, por ejemplo, el pacto de retroventa.
Naturaleza jurídica.
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1. En cuanto al ejercicio de la acción: subrogación personal.
2. En cuanto a los efectos de su ejercicio: una suerte de representación.
Efectos de la acción.
Depende de la acción que se haya intentado, de la naturaleza del crédito que se

cobra en lugar y a nombre del deudor, pero los bienes van al patrimonio del deudor, y en el
supuesto de encontrarnos con una quiebra estos bienes incrementan la masa. Son todos los
acreedores los beneficiados, no solo aquellos que han ejercido el derecho o acción,
tratándose de bienes embargables los acreedores podrán hacer valer sus acreencias sobre
aquel patrimonio incrementado.
Cuando el acreedor demanda a los deudores de su deudor, estos podrán oponer las
mimas excepciones que le podría haber opuesto a su acreedor.
En el Código hay ciertas normas que aparentemente permiten inferir la existencia de

la acción, por lo que se discute si puede haber acción más allá de los casos que la ley
preceptúa, la mayor parte de la doctrina considera que solo se podría ejercer cuando la ley
expresamente lo autoriza. Pero Claro Solar dice que como es una manifestación de la
garantía patrimonial universal si se cumplen sus requisitos siempre se podría ejercer.
1) Una primera norma seria el art. 2466 que contempla tres casos:
a) El deudor insolvente tiene bienes que no le pertenecen pero sobre ellos tiene un
derecho, como usufructuario, prendario o un derecho de retención, bienes que no son
alcanzados por la garantía patrimonial universal (ya que no es dueño). El acreedor se puede
subrogar en esos derechos, pero ¿Cuál es el alcance de la subrogación?:
- Somarriva dice que lo que podría hacer el acreedor es embargar y rematar dichos
derechos, pero no los bienes en sí mismos.
- La Doctrina mayoritaria dice que en el caso del prendario o retencionista, el

acreedor puede ejercer los derechos y cobrar los créditos.
b) El acreedor se puede subrogar en los derechos del deudor que tenga como
arrendador, en conformidad al art. 1965. La doctrina dice que en este caso hay una cesión
legal de contrato y no acción oblicua.
c) El acreedor del deudor se subroga en los derechos que puede tener como
arrendatario en virtud del art.1968.
La doctrina también estima que no es un caso de acción oblicua, sino una cesión
legal de contrato, lo que supone el traspaso de una posición contractual, más amplio que
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una cesión de créditos.
2) Otro caso es el del art. 1677.
El deudor tiene una obligación de dar una especie o cuerpo cierto y antes de que se
entregue, un tercero la destruye intencionalmente. A lo que se refiere el art. 1677 es a que el
acreedor puede pedirle al deudor que le ceda sus derechos y acciones contra ese tercero.
Técnicamente no habría acción oblicua porque ya no hay obligación del deudor,

sería una cesión legal de los derechos y acciones.
3) Otro caso lo dispone el art. 1238.
Los acreedores del heredero que repudia una asignación pueden hacerse autorizar
por el juez para aceptar la asignación, dejándose sin efecto la repudiación hasta la
concurrencia del crédito. Sin embargo, la doctrina mayoritaria cree es que una mezcla de
acción oblicua y pauliana.
4) Finalmente el art. 1394 cc utiliza el mismo razonamiento. Siendo también una

mezcla de acciones.
No hay que confundir a la acción oblicua con las hipótesis en que el legislador
faculta a un acreedor a ejercer la acción como acreedor, no a nombre del deudor, lo que se
ve en los siguientes casos:
1) Art. 2138 (mandato) hay un subcontrato, denominado delegación. El mandatario

para cumplir el encargo celebra este subcontrato. El mandante puede ejercer contra el
delegado las acciones que el mandatario o delegante puede ejercer si no cumple.
2) Art. 2003 regla quinta.
-.Garantía patrimonial universal. Art. 2465.
El legislador no le da una denominación, sin embargo tradicionalmente se le conoce

como derecho general de prenda.
“Es la facultad que tiene el acreedor para percibir la satisfacción de su crédito

sobre la totalidad de los bienes del deudor con excepción de los inembargables.”
Esta institución está inmersa en la estructura interna de la obligación, relacionada

con la idea de deuda y responsabilidad.
Es el fundamento de la institución de los Derechos Auxiliares del Acreedor.

Entendemos que es el patrimonio del deudor el que está respondiendo del cumplimiento de
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las obligaciones, así la ley otorga al acreedor ciertas acciones o medios destinados a
mantener la integridad de dicho patrimonio. Observamos entonces la correlación existente
entre la G.P.U y los Derechos auxiliares del acreedor, vistos como aquellos que tienen por
objeto dejar afecto el patrimonio del deudor al cumplimiento de la obligación, tomando
medidas para su conservación y seguridad a fin de hacer posible el pago de la deuda.
Por ejemplo, atendiendo al estudio de la A. Oblicua, Claro Solar señala que para
lograr la satisfacción de un crédito, conforme al artículo 2465 del CC, se puede perseguir
el patrimonio del deudor, y es indudable que dentro del patrimonio se encuentran tanto
bienes corporales como los derechos y acciones de éste, que no son sino bienes
incorporales. Así, “formando esos bienes parte integrante del patrimonio del deudor,
constituyen una garantía de pago para sus acreedores, que no sería de equidad permitir al
deudor, por desidia o por malicia, desprenderse en perjuicio de sus acreedores”.
En el Código Civil, está reglamentada, en el art. 2465 y corroborado por el

art.2469.
Se consagra un derecho de agresión que tiene el acreedor para dirigirse contra los
bienes del deudor. ¿Por qué tiene ese derecho? Está relacionado con el fenómeno de que la
responsabilidad es de carácter patrimonial, lo que hace el deudor es responder con sus
bienes. Se excluye la posibilidad de que pueda agredir a la “persona” del deudor. Sin
embargo hay ciertas reminiscencias del apremio personal, casos en que el deudor puede
responder con su persona, específicamente con la pérdida de libertad (art. 1553 nº1 y en
materia de pensión alimenticia).
Si bien tradicionalmente se hablaba de un derecho de prenda, hay muchas

diferencias entre la prenda y el art. 2465:
1) La G.P.U, recae sobre todos los bienes del deudor muebles o inmuebles,
exceptuándose solo los inembargables, por ej. art. 1618.
La prenda, en cambio, recae sólo sobre bienes muebles (tener en cuenta si es la

prenda del código civil o la de la ley 20190, que es la prenda sin desplazamiento).
2) La G.P.U es general, recae sobre la totalidad de los bienes. El Derecho real de

Prenda, es específico, recae sobre bienes determinados.
3) El derecho real de prenda, es un derecho real, obedece al concepto del art.577. La

G.P.U, no es un derecho real, sino una garantía, forma parte de la estructura del derecho
personal, de la estructura misma de la obligación.
4) Puede haber garantías específicas, o particulares que coexistan con la G.P.U. El

derecho real de prenda sólo proporciona una caución real.
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5) El derecho real confiere un derecho de persecución y de pago preferente,

derechos que la G.P.U no confiere.
-.Análisis del art. 2465:
1) “Toda obligación personal”: Esto suena redundante, es como decir toda

obligación ‘obligación’ o todo derecho personal ‘personal’.
Sin embargo podemos recurrir a la regla de la utilidad, y preferir la interpretación

que le da utilidad a la norma.
Se excluyen a las garantías particulares, específicamente las otorgadas por un

tercero, que no sean el deudor principal, por ejemplo el tercer poseedor de la finca
hipotecada o de la cosa dada en prenda, ya que estos terceros no responden con todos sus
bienes.
Por tanto, la expresión se refiere a aquel que debe responder con todos sus bienes,
ya sea como deudor principal o fiador, etc.
2) “Da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución”: la G.P.U en cuanto

manifiesta que la responsabilidad es de carácter patrimonial confiere al acreedor un
Derecho de Agresión respecto de los bienes del deudor, corroborado por el art. 2469, que
supone una forma de ejercer el derecho es solicitar que se vendan los bienes del deudor en
cantidad suficiente para satisfacer el crédito.
3) “Sobre todos los bienes raíces o muebles”: Incluye las cosas incorporales, no
solo a los corporales, de ahí que sea general.
4) “Sean presentes o futuros”: Tradicionalmente se considera que el derecho

personal es más débil que un derecho real, porque cuando se adquiere el crédito, esto no
impide al deudor disponer de sus bienes, pudiendo celebrar los actos y contratos que la ley
permita, existiendo un peligro de disminución no siendo posible la oposición del acreedor.
El deudor no está limitado para administrar sus bienes, por lo que el patrimonio puede
variar (la posibilidad de una medida conservativa es excepcional).
Podría pensarse que el derecho se puede ejercer contra bienes que aun no tiene, sin
embargo, la norma se refiere a que el derecho se ejerce sobre los bienes que el deudor tiene
al momento de la ejecución, que pueden ser los mismos que tenía al contraer la obligación,
u otros.
Esto manifiesta el fenómeno de la subrogación real, pues los bienes que salieron se
subrogan por los que ingresan al patrimonio después de contraer la obligación.
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5) “Tiene que ser bienes del deudor”: Bienes de los cuales el deudor es dueño al
momento de la ejecución, por tanto se excluyen los bienes que el deudor tiene en sus
manos pero a otro título, como mero tenedor.
6) “Se excluyen los bienes inembargables”: Art.1618, hace una enumeración de

ellos, esta norma en relación con las normas de juicio ejecutivo, del CPC.
Características de la Garantía Patrimonial Universal.
1) Universal e Ilimitada: Recae sobre todos los bienes del deudor, excepto los
inembargables, los bienes que va adquiriendo van ocupando el mismo lugar jurídico de los
que van saliendo de su patrimonio.
2) El deudor mantiene la facultad de administración y disposición a diferencia de los

derechos reales de garantía, donde el dueño del bien tiene facultades limitadas, pues al ser
un gravamen, limita al dominio.
3) Contempla la facultad de ejecutar los bienes del deudor, art. 2469.
4) Es una garantía, (cualquier medio de aseguramiento de la obligación principal),

pero no es una caución. La forma de asegurar el cumplimiento es mediante el derecho de
ejecutar los bienes del deudor.
5) Es igualitaria, (art.2469) desde el punto de vista de los acreedores, pues todos

pueden ejercer el derecho que esta confiere. Igualdad que se rompe con la existencia de
causales de preferencia.
-.Cédula N° 29.
-.Modos de extinción de las obligaciones.
Los Modos de extinguir las obligaciones (MdE) “son los hechos o actos jurídicos a
los cuales la ley les atribuye el efecto de liberar al deudor del vínculo obligacional”(es el
término de las obligaciones).
-.Reglamentación.
El CC en el libro 4° título 14 al 20, inclusive, los regula y en el art. 1567 los

enuncia, pero es una “casa de orates” porque no están todos, y no todos lo son, como la
nulidad, rescisión y prescripción, porque la nulidad y la rescisión dejan sin efecto la fuente
de la obligación y la prescripción priva de acción, persistiendo la obligación como natural,
y no están siendo un MdE propiamente tal.
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(Dación en pago, plazo extintivo o resolutorio, imposibilidad absoluta de ejecución,

muerte del deudor en obligaciones en que la consideración de las cualidades o talentos del
deudor han sido esenciales para la celebración del contrato, serían MdE según Moreno, los
cuales no se incluyen).
-.Art. 1567. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:
1°. Por la solución o pago efectivo;
2°. Por la novación;
3°. Por la transacción;
4°. Por la remisión;
5°. Por la compensación;
6°. Por la confusión;
7°. Por la pérdida de la cosa que se debe;
8°. Por la declaración de nulidad o por la rescisión;
9°. Por el evento de la condición resolutoria;
10°. Por la prescripción.
De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este Libro; de la condición resolutoria

se ha tratado en el título De las obligaciones condicionales.
-.Clasificación de los MdE; Tres puntos de vista:
1) Si se cumple tal cual fue prevista la obligación.
-. a) Pago.
-. b) Demás MdE.
Se distingue porque sólo en el pago las obligaciones se extinguen como las partes lo
convinieron, en los demás la ejecución es sustitutiva.
2) Si el acreedor reporta o no beneficio y si hay o no un desembolso del deudor.
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-. a) Modos de extinguir que implican un beneficio para el acreedor y desembolso del

deudor: pago, dación en pago, novación, compensación, transacción (título oneroso).
-. b) Modos que pueden o no importar un beneficio para el acreedor y que no hay

desembolso del deudor (Moreno dice que pueden beneficiar al deudor): resciliación,
remisión, nulidad, pérdida de la cosa que se debe (y también la imposibilidad absoluta de
ejecución), evento de la condición resolutoria, plazo extintivo, prescripción (título gratuito).
3) Según cómo opera el modo. (También hay modos que liberan parcialmente al deudor,
como la remisión parcial de la deuda).
-.a) Extinguen la obligación directamente: pago, dación en pago, novación, compensación,

pérdida de la especie o cuerpo cierto (también imposibilidad absoluta de ejecución).
-.b) Extinguen la fuente de la obligación: resciliación, nulidad, rescisión.
-.Estudio particular de cada uno de los modos:
I. El Pago:
Efecto normal de las obligaciones (ya estudiado).
II. Resciliación: Mutuo disenso:
El inc. 1 del art. 1567 contiene este modo de extinguir las obligaciones.
“Resciliación, es el acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor, en orden a

dejar sin efecto una obligación”.
-.Crítica al art. 1567: “Toda obligación puede extinguirse por una convención en
que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en
darla por nula”.
La nulidad es una sanción establecida por ley y por tanto, los particulares no pueden
prescribir la nulidad, sólo pueden dejar sin efecto una obligación.
En estricto rigor las partes dejan sin efecto un anterior acuerdo que generó una
obligación, y como correlato, su efecto, la obligación, se extingue.
-.Campo de aplicación: Se pueden resciliar todas las obligaciones, excepto, las

obligaciones legales establecidas por razones de orden público y obligaciones entre
cónyuges, o padres e hijos, que establece el legislador.
-.Fundamento: Distinción:
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a) Si la obligación es contractual (nace de un contrato), la resciliación es aplicación

del principio “Las cosas se deshacen de la manera en que se hacen”, así por otro acuerdo lo
dejan sin efecto.
-.Dentro de los contratos; Cabe destacar:
La regla general es que en materia de contratos la mayor parte se puede dejar sin
efecto por el mutuo consentimiento. Sin embargo esto se aplica para contratos de orden
patrimonial, porque en materia matrimonial, la estructura y efectos aplicables son
diferentes.
Hay dos grupos de excepciones a esta regla:
-.Casos de contratos que no se pueden dejar sin efecto por consentimiento mutuo.
Ejemplo; Contrato de matrimonio, art.102.
Con la ley 19.947 se suscitaron dudas en orden a si es o no una excepción, por lo

dispuesto en el Art. 55 inciso tercero “divorcio de mutuo acuerdo”. En Chile no existe el
divorcio consensual, no es un divorcio de mutuo acuerdo, acá hay un divorcio solicitado de
común acuerdo, pero fundado, se tendrán que acreditar los requisitos (como el cese efectivo
de la convivencia). En consecuencia en nuestro país no hay divorcio por mutuo
consentimiento.
-.Casos en que el contrato se puede dejar sin efecto unilateralmente.
Ejemplo; Contratos intuito personae, por ej. mandato art. 2163 nº3 y 4.
b) Si la fuente de la obligación no es un contrato, toda obligación cumple un rol en

un vínculo jurídico, el otro rol lo tiene el acreedor, acá el acreedor conviene con el deudor,
que abdica a su derecho crediticio, y para esto es indispensable que mire al interés
particular del renunciante, pero si mira al interés común, no se puede renunciar y la
resciliación no tiene cabida. Permite extinguir obligaciones nacidas de un cuasi contrato, se
excluyen las obligaciones legales porque en ellas esta contenido el interés público de
manera que son indisponibles para las partes. Tratándose de las obligaciones nacidas de un
delito o cuasi delito se ha estimado que estas podrán ser objeto de transacción pero no
habría propiamente resciliación.
-.Requisitos:
1) Que el crédito correlativo a la obligación, sea renunciable (art. 12).
2) Capacidad.
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-. a) La resciliación es un convenio (convención), acto jurídico bilateral y por lo tanto,

requiere de consentimiento y éste debe ser libre y espontáneo.
-. b) El consentimiento debe provenir de una persona jurídicamente capaz, si celebramos un

acto jurídico, sólo pueden hacerlo quienes gozan de capacidad, si no la tienen, hay que
cumplir con las formalidades habilitantes, ej. representante legal.
-. c) Tener capacidad para disponer del crédito por parte del acreedor, porque éste renuncia,
dispone del crédito y no basta la capacidad para la convención, sino que también es
necesario ser dueño.
¿Cómo opera este MdE?
Opera hacia el futuro, por lo tanto, no opera con efecto retroactivo. No obstante, los
autores dicen que no hay inconveniente en que las partes dieren retroactividad siempre que
ésta no perjudique intereses de terceros (ej. Terceros adquirentes). (Opazo señala que desde
un punto de vista temporal opera con efecto retroactivo, es decir, se entiende que nunca
existió la obligación, de ahí que si la fuente es un contrato derechamente afecta al
contrato.)
Cuestión: ¿Pueden resciliarse obligaciones ya cumplidas? Los autores dicen que

esto no es posible, porque la rescisión es un MdE y sólo puede extinguirse lo que aún tiene
existencia. Agregan que si se estuviese celebrando una rescisión de obligaciones cumplidas,
habría una simulación, donde las partes juegan roles inversos.
Pensamos que cuando se celebra un contrato de CV, las obligaciones esenciales son
pagar el precio por la parte compradora y hacer la tradición por la parte vendedora.
En un contrato de compraventa de bienes raíces, si el comprador pagó íntegramente

el precio, y el título se inscribió a nombre del comprador, ambos han cumplido, no siendo
posible resciliar la compraventa. Esto se discute, dado lo dispuesto por el art. 728 que
contemplaría la posibilidad de resciliar obligaciones ya cumplidas.
-.El art. 728 dice cuales son las 3 maneras de cancelar una inscripción y son (“para que
cese la posesión inscrita”):
a) Nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro.
b) Decreto judicial.
c) Voluntad de las partes.
-.a) Nueva inscripción: Es lo normal, una persona enajena su bien raíz a otro.
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-.b) Decreto judicial: Es una sentencia judicial, una persona tiene inscrito el bien a su
nombre, pero una sentencia acoge una demanda de reivindicación, hay que cancelar la
inscripción del poseedor vencido.
-.c) Voluntad de las partes: Resciliación, acuerdan dejar sin efecto la inscripción a nombre
de una de las partes, en este caso, con las obligaciones cumplidas, se puede cancelar una
inscripción, o sea resciliar una obligación.
Si pensamos que una compraventa no se podría resciliar, y cuando celebramos una

aparente simulación o una nueva venta habría que pagar IVA que afecta a todos los
traspasos de propiedad de cosas muebles, si acá no se hace una transferencia, sólo se deja
sin efecto, no hay que pagar impuesto y también se puede pedir devolución de impuesto por
la venta anterior.
-.III. La Novación: Art. 1628.
Preámbulo:
Dentro de la estructura misma de una relación o vínculo obligacional, encontramos

ciertas hipótesis en las cuales se alteran o modifican cualquiera de sus elementos, sean éstos
el vínculo jurídico en sí, o sus elementos subjetivos u objetivos.
Algunos autores señalan que la novación es un caso paradigmático, pues podría

enmarcarse tanto en una modificación subjetiva como objetiva.
Sin embargo ésta institución es tratada mayoritariamente como un modo de

extinguir las obligaciones.
Art. 1567: Novar significa cambiar, jurídicamente, el modo es fiel a su etimología

porque es el cambio de una obligación por otra o la substitución de una nueva obligación a
otra anterior la cual queda por tanto extinguida (art.1628).
-.Naturaleza jurídica de la novación.
Se trata de un acto mixto, ya que por una parte es una convención que extingue una
obligación y por otra parte es un contrato. Ambos fenómenos operan simultáneamente.
-.Requisitos:
1) Obligación preexistente: Es la primera obligación que puede ser de dar, hacer o no
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hacer, desde el punto de vista de su naturaleza, civil (provista de acción) o puramente

natural (siendo válidas art. 1630), y según su fuente puede ser contractual, extracontractual,
cuasicontractual, delictual o legal.
Si está sometido a condición suspensiva, va a necesitar que la condición se cumpla,

si la condición falla, no hay novación, porque no hay nada que cambiar (art. 1633).
2) Una nueva obligación (reemplaza o sustituye a la anterior): Por la naturaleza de la

novación, esta obligación puede ser de dar, hacer o no hacer, puede ser una obligación civil
o natural, porque las naturales sirven para novar, desde el punto de vista de su fuente,
siempre tiene que ser una obligación contractual que surge por acuerdo entre acreedor y
deudor, por eso, el art. 1830 CC, habla del contrato novación para referirse a esta segunda
obligación.
Si esta obligación dependiera de una condición suspensiva, es menester su

cumplimiento, para que opere la novación, no sirve si la condición falla.
3) Distinción esencial (sustancial) entre ambas obligaciones: El derecho no sólo es una

regulación técnica de la vida humana, sino que también una regulación razonable, por lo
que no tiene sentido cambiar una obligación por otra igual, por lo tanto entre ellos debe
haber:
a) Un acreedor distinto.
b) Un deudor distinto.
c) Ser distinto el objeto de la obligación.
d) Ser distinta la causa de la obligación.
Hay que distinguir subjetivamente cuando cambia el deudor o acreedor y

objetivamente cuando se cambia el objeto o la causa.
(Cambios que no sean esenciales, no producen novación, ej. Cambiar el lugar del
pago, o si a una obligación genérica se le agrega o disminuye una unidad más, si alteramos
el tiempo o plazo del cumplimiento, se pueden producir otras consecuencias, pero no una
novación).
4) Ánimo de novar (art. 1634): Tiene que existir entre las partes, la decisión,
determinación, resolución de reemplazar una obligación por otra (animus novandi), este
ánimo puede ser:
a) Expreso: Se señala explícita, formal y directamente.
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b) Tácito: Cuando aparezca inequívocamente la intención de novar, porque la nueva

obligación supone extinguir la obligación primitiva.
La regla general es que no se necesita expresar este ánimo, salvo el artículo 1635, en que el
acreedor debe expresamente dar por liberado al primitivo deudor.
5) Capacidad para novar:
a) La novación es un acuerdo, por consiguiente, debe haber un consentimiento libre y

espontáneo en el sentido de sustituir una obligación primitiva por una obligación nueva.
b) El consentimiento debe formarse con la voluntad de las personas capaces. La nueva

obligación siempre nace de un contrato y por lo tanto, las partes deben tener capacidad de
contratar.
c) Recordemos que las obligaciones naturales son idóneas para novar, de modo que el
deudor de la nueva obligación puede ser una persona que tenga suficiente juicio y
discernimiento, aunque sea incapaz de obligarse según las leyes (relativamente incapaces
ej. Menor adulto).
(Art. 1629 a propósito del mandatario para novar.)
-.Clases de novación subjetiva y objetiva:
A) Subjetiva: Es aquella que consiste en el cambio de acreedor o deudor; se mantiene

igual el objeto y la causa de la obligación.
-. 1) Novación subjetiva por cambio de acreedor: Permanece el objeto y la causa y el

mismo deudor, reemplazándose sólo al acreedor.
Requisitos de la novación por cambio de acreedor: art. 1631n° 2.
-.Voluntad del 1° acreedor (dispone).
-.Voluntad del 2° acreedor (nadie puede adquirir derechos sin su voluntad).
-.Voluntad del deudor (nadie puede obligarse sin su voluntad).
-. 2) Novación subjetiva por cambio de deudor: Se mantiene el acreedor, el objeto y la

causa, reemplazándose sólo el deudor.
Esto tiene sentido cuando el primer deudor es acreedor del segundo deudor.
Requisitos de la novación por cambio de deudor:
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-. Voluntad del acreedor dando por libre al primitivo deudor, tiene que ser expreso.
-. Voluntad del nuevo deudor.
¿Se necesita de la voluntad del primer deudor? No, porque cualquiera puede pagar por el
deudor, incluso contra su voluntad (otros agregan que incluso le reporta un beneficio).
En la práctica lo vemos en los créditos bancarios cuando el comprador de un inmueble se

hace cargo de la deuda hipotecaria.
Artículo 1635 CC: Dos situaciones;
1) Que el primitivo deudor acepte (aunque no sea relevante) el cambio. Si es así, estaremos
frente a una delegación.
2) Que el primitivo deudor no acepte la novación, lo cual se denomina expromisión.
Tanto la delegación como la expromisión puede que tengan efecto novatorio, esto
dependerá, en definitiva, de la actitud que tenga el acreedor si da o no por liberado al
primitivo deudor.
Así las cosas, si en la delegación el acreedor no da por liberado al deudor existiría

una delegación imperfecta o acumulativa, sin efecto novatorio.
Si en la expromisión el acreedor no da por liberado al deudor sería una adpromisión

o expromisión acumulativa, sin efecto novatorio.
B) Objetiva:
1) Por cambio de objeto: Se mantienen el acreedor, el deudor y la causa, pero la prestación

es distinta, si se debían 10.000 ahora se conviene que se deba un auto, se extingue la
obligación de entregar 10.000.
2) Por cambio de causa: Se mantiene deudor, acreedor y objeto que se debe, pero se debe
por una razón o causa jurídicamente distinta.
Se celebra una compraventa entre A y B, el precio son 100.000 y se paga la mitad al

contado, quedando debiendo el 50% ¿Qué acuerdan más tarde A y B?, que los 50.000 que
B debe a A, no sean saldo de cuenta, sino a título de mutuo, o sea el vendedor prestó 50.000
al comprador y se extingue la obligación de pagar el precio.
Utilidad: Estando pendiente la mitad del precio de la compraventa, existió la

posibilidad de una condición resolutoria tácita, o sea, si el saldo insoluto no se pagaba, el
vendedor podía pedir la resolución del contrato, si se entiende pagado el precio, ahora el
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vendedor sólo puede pedir que le paguen lo que le deben a título de mutuo, los títulos se
sanean, y el comprador puede hipotecar la propiedad, etc.
-.Efectos de la Novación:
A) Esencial: Se extingue la obligación primitiva y nace una nueva obligación, esto ocurre
en un mismo instante, es un proceso jurídico simultáneo, así no hay un segundo siquiera en
que ambas obligaciones estén vigentes o que ninguna este vigente, porque la primera se
extingue como consecuencia de que nace la segunda y la segunda nace cuando la primera
se extingue.
B) Secundarios: Se extingue la obligación con todos sus privilegios, hipotecas, prendas y

demás accesorios.
1. Si el deudor estaba constituido en mora de la obligación, no lo estará respecto de la

segunda que acaba de nacer.
2. Si la primera obligación recaía en una especie o cuerpo cierto y la nueva obligación es de

género, el riesgo no se produce respecto del deudor y se extingue la obligación de
mantenerlo con el debido cuidado.
3. Si la primera obligación devengaba intereses, la nueva obligación no los devengará art.

1640, salvo se pacte lo contrario.
4. Si la obligación tenía fiadores, la segunda no los va a tener (los codeudores solidarios).
5. Si la primera obligación estaba garantizada con prenda o hipoteca, la segunda no lo va a

estar.
Sin embargo, los efectos secundarios y que no son esenciales pueden ser
modificados por las partes, por consiguiente:
-.Que la nueva obligación también quede garantizada con prenda o hipoteca.
-.Los fiadores y codeudores solidarios de la 1° obligación, también pueden acceder a la

obligación nueva. Pero para esto se requiere la voluntad de las partes y de los fiadores en su
caso, porque es siempre una tercera persona.
-.Requisito de la reserva de la Prenda e Hipoteca, artículos 1642 y 1643 cc.
Para que la prenda e hipoteca que caucionaba la primera obligación, también

caucione la nueva obligación, se necesita:
a) Un acuerdo de las partes.
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b) Que la reserva se haga al momento de producirse la novación y no con posterioridad.
c) Si el bien empeñado o hipotecado pertenece a un tercero, es necesario el consentimiento

de ese tercero, ya que no se pueden afectar bienes de terceros.
d) Si se trataba de una obligación solidaria pasiva garantizada con prenda o hipoteca, y el

inmueble pertenece a uno de los codeudores solidarios, se necesita del consentimiento de
ese codeudor solidario dueño del inmueble.
Reunidos los requisitos, las prendas o hipotecas de la obligación primitiva,

caucionan la nueva deuda.
-.Limitación.
a) La prenda o hipoteca sólo caucionan a la nueva deuda hasta el monto de la

obligación primitiva. Si la 1° obligación era de 80.000, y la 2° de 90.000, sólo garantiza
hasta 80.000, para resguardar los intereses de los otros acreedores del mismo deudor.
b) Tratándose de una novación por cambio de deudor, la reserva no se va a producir

en los bienes del nuevo deudor, aunque este estuviese de acuerdo.
-.Renovación de Prenda e Hipoteca.
Si no se hubiese producido la reserva de prenda e hipoteca por no haberse reunido

los requisitos, las partes pueden renovar estas garantías reales una vez que ya haya operado
la novación, en este caso, las prendas e hipotecas serán totalmente nuevas, porque nada se
reserva, sólo se constituyen nuevas garantías, y por lo tanto, es necesario cumplir con todos
los requisitos y solemnidades legales para constituir una prenda o hipoteca. Ej. En la
hipoteca hay que otorgar escritura pública e inscribir en el registro de hipotecas y
gravámenes.
-.Novación y Pago con Subrogación.
En la novación por cambio de acreedor, hay una figura parecida a la subrogación, en

ésta, el tercero que paga ocupará el lugar del acreedor, y cambió por tanto el sujeto activo.
En la novación subjetiva por cambio de acreedor, ocurre algo semejante, porque el rol
activo de la relación jurídica es distinto, pero:
En el pago con subrogación, la relación jurídica es la misma sólo cambia el

acreedor. En la novación por cambio de acreedor la relación jurídica es nueva, es una
nueva obligación que reemplaza a la anterior.
En el pago con subrogación, el tercero que pagó adquiere el crédito con todos sus
accesorios y garantías. En la novación como la primera obligación se extingue, también lo
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hacen sus accesorios y garantías, a menos que haya una reserva de estos.
La subrogación puede ser legal o convencional. En la novación sólo puede tener

lugar convencionalmente, o sea, que las partes convengan en modificar algún elemento de
la obligación.
-.Novación y Cesión de Créditos.
En la cesión de créditos, el acreedor transfiere su crédito a un tercero, la figura

también es parecida a la novación por cambio de acreedor, pero hay diferencias:
El la cesión de créditos quien adquiere el crédito (cesionario), lo adquiere con todas

las garantías y accesorios que tenía el cedente, en la novación no es así.
La cesión de créditos siempre es solemne (se constituye por escrito, notificar al

deudor cedido o que este acepte). La novación no está sometida a formalidad.
-.Referencia a la “Asunción de deudas”.
La profesora P. Prado señala que técnicamente no es un modo de extinguir las

obligaciones, sino que modifica la relación obligacional, siendo esta modificación de
carácter subjetiva, al igual que en la cesión de créditos. Sólo enunciaremos su concepto,
para un mejor análisis consultar los apuntes de la profesora P. Prado.
El profesor Gonzalo Figueroa Yañez la define como “Aquella nueva figura por
medio de la cual, por un contrato celebrado entre las partes o por la ley, un nuevo deudor
subroga al originario en una deuda ya existente, quedando liberado este último y
subsistiendo con el nuevo deudor la obligación primitiva”.
-.IV. La Transacción: Art. 2446 CC.
“Es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o

precaven un litigio eventual, mediante concesiones recíprocas”.
-.V. La Remisión: Art. 1652 CC.
“La remisión es un acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor por el cual el primero
gratuitamente libera al obligado” (perdonar, condonar.)
-.Requisitos:
1-. Acuerdo de voluntades (convención).
2-. Capacidad para celebrar el acuerdo, que el acreedor tenga facultad para disponer de su
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crédito, ya que abdica el mismo (ser titular y poder enajenar).
3-. Que el crédito sea disponible o que su renuncia no esté prohibida.
4-. Que sea gratuita, porque si el acreedor recibe algo en compensación estamos frente a
una dación en pago.
-.Clases de remisión:
1) Según su origen: Testamentaria o Convencional
a) Testamentaria: legado del crédito que hace el acreedor en su acto de última voluntad. El
testador le deja a su deudor este bien que consiste en el crédito.
b) Convencional: se produce por un acuerdo entre partes.
2) Total o Parcial: Según se perdona la deuda o sólo una parte de ella.
3) Según la Forma:
a) Expresa: concebida en términos formales explícitos y directos.
b) Tácita: ejecutar ciertos actos señalados por el legislador y que revelan inequívocamente
la voluntad de condonar la deuda.
-.Estos son:
1. Entrega voluntaria que hace el acreedor a su deudor del título en que consta el crédito.
2. Destrucción voluntaria que hace el acreedor del título.
3. Cancelación voluntaria que hace el acreedor del título.
El título es el documento que da constancia de la obligación, desde el punto de vista

de la ciencia jurídica, acá no hay remisión tácita, sino que presunta, porque los hechos de
los que se infiere los establece el legislador. Los hechos deben ser voluntarios, sino no hay
remisión.
-.Efectos:
1) Se extingue la deuda en todo o parte, según la remisión sea total o parcial.
2) La remisión de la deuda involucra la extinción de las garantías. Pero si se remite la

deuda sólo en parte y estaba caucionada con prenda e hipoteca se conservan éstas en su
totalidad por la indivisibilidad de la prenda e hipoteca.
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3) La remisión de la garantía, no implica la remisión de la obligación, porque lo principal

no sigue la suerte de lo accesorio. Remitida la garantía, si el deudor es insolvente, se
extingue la garantía.
4) Si la obligación es solidaria pasiva y el acreedor le condona la obligación a uno de los

codeudores, no le puede cobrar a los demás deudores el todo, porque debe descontar la
cuota del deudor beneficiado.
-.Cancelación:
Es distinto del pago (éste lo hace el deudor para extinguir la obligación) el acreedor
cancela entregando un recibo al deudor o una carta de pago y da cuenta que la obligación le
fue satisfecha.
-.VI. La Compensación: Art. 1655 CC.
Pesamos dos obligaciones, se comparan y se extinguen ambas hasta aquella de

menor valor.
“Es aquel modo de extinguir las obligaciones personales y recíprocas existentes

entre dos partes hasta la concurrencia de la de menor valor”.
Fundamentos:
1) Lógico-Racional: Si dos personas son recíprocamente deudores y acreedores, lo

razonable es, que se haga un cotejo entre ambas deudas, y si ambas tienen el mismo monto,
se extinguen y si son distintos, se extingue hasta la de menor valor.
2) Jurídico: Dos personas recíprocamente deudor y acreedor, si una le paga primero a su

acreedor, puede que este no le pague lo que le debe a quien ya satisfizo su crédito, por lo
tanto queda en pie de desigualdad, o que el que pago primero tuviere dificultad para
perseguir su crédito, porque los bienes con los que pagó ingresaron al patrimonio del
acreedor y este tenía otros acreedores que embargan esos bienes porque puede que sean
preferentes y por lo tanto, el primero que pago es perjudicado.
Clases de compensación:
1-. Total: Ambas obligaciones son de igual monto.
2-. Parcial: Las obligaciones son de distinto monto y se extingue la de menor valor y
subsiste la mayor respecto de la diferencia.
3-. Legal: Se produce por el sólo ministerio de la ley al reunirse los requisitos que esta
prescribe.
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4-. Convencional: La que se produce por acuerdo entre partes a falta de compensación
legal.
5-. Judicial: La que se produce en virtud de una sentencia de término dentro de un juicio
cuando se acoge la demanda y la reconvención en la que se cobraban obligaciones de la
misma naturaleza.
-.Compensación legal - requisitos:
1) Existencia de obligaciones personales recíprocas.
a) Ambas partes deben ser deudores, recíprocamente.
b) Deben ser personalmente deudores (un tutor no puede oponerle a su acreedor lo

que un deudor le debe a su pupilo). El mandatario no puede oponerle a su acreedor lo que
éste le debe a su mandante, pero el mandatario puede oponerle sus créditos al acreedor de
su mandante (colabora con el mandante “prestándole” el crédito que el apoderado tiene
contra el acreedor del mandante).
2) Que se trate de obligaciones equivalentes desde el punto de vista de su naturaleza.
Deben ser ambas obligaciones de género, porque si se trata de obligaciones de

especie o cuerpo cierto lo que debe cada una de las partes estaría constituido por una cosa
distinta, y no se puede pagar al acreedor con una cosa distinta a la que se debe, por la
identidad del pago.
Conforme a esto, quedan fuera de una compensación legal, obligación de especie o

cuerpo cierto, obligación de hacer y no hacer, sólo es posible en obligaciones de género o
de cosas indeterminadas. La compensación tendrá su campo más fructífero en obligaciones
de dinero.
3) Que ambas deudas sean actualmente exigibles.
4) Que se trate de deudas líquidas o liquidables.
Que su monto esté determinado o que pueda determinarse con una simple operación
aritmética con los datos del título.
5) Que ambas deudas sean pagadas en un mismo lugar.
Si lo son en lugares distintos, se alteran las normas sobre el pago, pero si son deudas de
dinero pagaderas en lugares distintos, puede operar la compensación siempre que los gastos
de remesa de dinero, los soporte la persona cuya obligación es pagadera en un lugar
distinto.
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6) Que los créditos correlativos a las obligaciones sean embargables.
7) Que la ley no prohíba la compensación.
El que recibió una cosa en comodato o arrendamiento, no puede negarse a restituir

alegando que tiene un crédito contra el comodante, porque las obligaciones deben ser de
género y si es gratuito, no puede invocar una compensación (Art.1655, 1656, 1657)
-.Compensación Convencional: Lo normal es que se produzca porque no se han reunido

los requisitos de la legal, y deudor y acreedor salvan esto con una compensación de común
acuerdo.
-.Compensación Judicial: La sentencia acoge la demanda y la demanda reconvencional.

Aquí, normalmente, se han demandado obligaciones que no están líquidas, y la sentencia al
declarar la liquidez salva el requisito que faltaba para la compensación legal.
Efectos:
1) Se extinguen obligaciones recíprocas hasta la concurrencia de la de menor valor.
2) Se extinguen las garantías, pero si la compensación fuere parcial, las garantías subsisten
en la parte insoluta, y si son prenda e hipoteca se mantienen en su totalidad para caucionar
el saldo.
¿Puede renunciarse a una compensación legal?
Sí, porque mira al sólo interés individual del renunciante. Opera por el sólo
ministerio de la ley reunidos los requisitos, puede que se discuta si se reúnen o no los
requisitos, pero la sentencia no se pronuncia sobre la compensación que establece la ley.
-.VII. La Confusión: Art. 1665 CC.
La confusión no sólo ocurre en el derecho de las obligaciones, sino también en otros

ámbitos:
a) Cuando se reúnen líquidos que pertenecen a distintos dueños, se forma una

mezcla y se confunden. Cuando se juntan áridos de distintos dueños, también hay confusión
y hay una comunidad.
b) En la propiedad fiduciaria cuando se reúnen en una misma persona la calidad de

propietario fiduciario y fideicomisario, se pone término a la propiedad fiduciaria y la
persona pasa a ser propietario absoluto.
c) En materia de usufructo, cuando se consolidan usufructuario y nudo propietario
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en un solo título y el título es pleno.
d) En la servidumbre, cuando en una sola propiedad se reúnen la calidad de predio

dominante y sirviente, y la servidumbre expiró.
e) En el derecho de las obligaciones: “La confusión es un Modo de extinguir las

obligaciones por la reunión en una sola persona las calidades de deudor y acreedor”. Se
destruye el vínculo obligacional que supone la existencia de dos sujetos (acreedor y
deudor).
-.Clases:
A) Sucesión por causa de muerte:
1. Muere el acreedor y su heredero pasa a ser el deudor.
2. Muere el deudor y su heredero pasa a ser el acreedor.
3. Mueren acreedor y deudor y a ambos los hereda una misma persona.
4. Muere el acreedor y éste por testamento le legó su crédito a su propio obligado.
B) Por acto entre vivos:
-.El acreedor transfiere su crédito al deudor.
-.Efectos:
La obligación se extingue y se extinguen todas sus garantías y accesorios.
¿Qué pasa si después de la confusión quedara sin efecto el acto por el cual se produjo?
1. Unos dicen que desaparecen los efectos porque hubo apariencia de confusión.
2. Otros dicen que el vínculo obligacional ya se extinguió.
-.VIII. Pérdida de la Cosa que se Debe. Art. 1670 CC.
Requisitos:
1. Que la obligación se refiera a una especie o cuerpo cierto.
2. Que la cosa perezca. La especie o cuerpo cierto perece en los siguientes casos:
-.Si se destruye totalmente, si se destruye parcialmente la obligación subsiste en el resto.
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-.Si la cosa deja de estar en el comercio humano y no es idóneo para ser objeto de una
relación jurídica.
-.Si se ha perdido ignorándose si existe.
-.Si pierde la cosa la aptitud para el fin que corresponda a su naturaleza o para el fin para el
que se contrato.
3. Que la pérdida sea fortuita, si es imputable al deudor la obligación subsiste, pero cambia
de objeto (precio más indemnización).
¿Qué pasa si voluntariamente el deudor destruye una especie o cuerpo cierto

ignorando que esa cosa era debida a otro?
Es imputable, según el código, se debe el precio sin indemnización de perjuicios.
Moreno se pregunta ¿Cuándo el deudor no sabe que debe la especie o cuerpo cierto? Pedro
debe un jarrón, muere y lo hereda su hijo, pero no sabía que debía el jarrón, el hijo cree que
la preocupación de Pedro por el jarrón lo llevó a su muerte y lo destruye, y luego se entera
que su padre lo debía, acá no hubo culpa ni dolo, y sólo se debe el precio.
Efectos: Se extingue la obligación y las garantías que estaban caucionándola y también sus
accesorios.
La pérdida de la cosa que se debe es un MdE las obligaciones de especie o cuerpo cierto, el
código no se refiere a obligaciones de hacer o no hacer.
Requisitos para que se extinga una obligación de hacer:
a) Imposibilidad absoluta de ejecución que no puede ejecutarse ni por el deudor, ni por un

tercero a expensas del deudor.
b) Que la imposibilidad sea fortuita, si fuere por culpa del deudor, procede el cumplimiento
de la obligación de una manera sustitutiva o de reemplazo.
Obligación de no hacer:
En principio parece difícil la imposibilidad absoluta, pero es factible, Ej. Una

persona se obliga a no construir en un predio un edificio hasta cierta altura, pero una
disposición administrativa dice que en ese predio hay que construir edificios más altos de
lo que se había comprometido.
Acá se aplica el mismo criterio de las obligaciones de hacer, porque el no hacer es

también un hecho, el abstenerse de algo. (Art. 1670, 1672, 1676, 1678, 1679).
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-.IX. Declaración de Nulidad o Rescisión.
-.X. Evento de la Condición Resolutoria.
-.XI. Prescripción: Art. 2492 CC.
El CC reglamenta la prescripción en el título 42 (último) del libro 4°, lo reglamenta

unitariamente, porque disciplina las dos formas de prescripción, la adquisitiva y la
extintiva. Esto porque:
a) Al final del CC ya que después de haber contemplado en el resto del CC los derechos
sustantivos, incluyó esta institución que da garantía o seguridad a la relación jurídica.
b) Unitariamente porque:
1. Siguió al CC Francés.
2. Ambas prescripciones tiene elementos comunes (transcurso del tiempo, inercia del titular
del derecho real si es adquisitiva y del acreedor si es extintiva).
3. Presenta reglas comunes. Ej. El orden, comienza estableciendo requisitos comunes a toda
prescripción, aplicándose a la prescripción adquisitiva (ordinaria y extraordinaria) y a la
prescripción extintiva (largo y corto plazo).
-.Fundamento de la prescripción:
Ha sido objeto de análisis y críticas, se dice que no hay una explicación verdadera
para la prescripción adquisitiva y extintiva, esto excede lo jurídico llegando a aspectos de
ética y filosofía, ¿Por qué me voy a hacer dueño de algo sin esfuerzo que lo justifique, o
porqué quedaré libre de una deuda si nada he hecho para extinguirla?
La prescripción hace dueño al poseedor sin contraprestación y deja libre al deudor

sin que deba desprenderse de algo.
-.Los fundamentos son distintos y no son excluyentes:
1. Es una sanción a la inercia:
-.a) La prescripción adquisitiva es una sanción para la inercia del dueño y otro titular de un
derecho real que no reclamó oportunamente.
-.b) La prescripción extintiva es una sanción para el acreedor que nunca exigió el pago.
2. Es una consolidación de una situación fáctica, el orden, la vida social, exige

que haya un momento en que se ponga fin a la incertidumbre, y lo que aparece como
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realidad, tome matiz de juridicidad, porque:
-.a) Llegue la época en que el poseedor sea considerado efectivamente dueño.
-.b) Es necesario que el que aparenta no ser deudor quede liberado del vínculo.
3. Seguridad y certeza jurídica:
-.a) Atendido al largo tiempo transcurrido, se presume que el poseedor adquirió el dominio
y por eso el propietario no reclamo.
-.b) Por el tiempo se presume que el deudor pago la obligación y por eso el acreedor no
demanda.
4. Es una presunción de renuncia o abandono.
-.a) Si el propietario no reclama su derecho real de dominio, se entiende que ha

abandonado.
-.b) Si el acreedor no reclamó su crédito hay que presumir que ha renunciado.
5. Es una consolidación necesaria para el desenvolvimiento de la vida en común

porque no es posible:
-.a) Que una persona deje transcurrir largo tiempo sin hacer valer su derecho real de
dominio.
-.b) Que un acreedor deje transcurrir largo tiempo sin reclamar el pago.
El que aparenta ser dueño, tendrá calidad de dueño, el que aparenta ser libre, tendrá la
calidad de no deudor y hay que respetar las apariencias.
-.Reglas comunes a toda prescripción: (Párrafo I, título 42, libro 4°).
Debe ser alegada; Puede ser renunciada; Corre a favor y en contra de toda clase
de personas.
1. Debe ser alegada: El que quiere aprovecharse de la prescripción debe alegarla porque el
juez no puede declararla de oficio (Art. 2493).
-.Razones de la regla:
Desde luego hay una razón de orden ético, porque la prescripción siempre ha sido discutida,
el legislador quiere que quien quiera aprovecharse de ella, se enfrente a este dilema ético y
si lo asume lo alegue.
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-. La prescripción requiere de requisitos que deben acreditarse en juicio.
-. Porque estamos en el ámbito del proceso civil y el impulso le corresponde a las partes.
-.Excepción:
Prescripción de la acción ejecutiva, el CPC dice que el juez examinará el título y si

tuviere más de 3 años denegará la ejecución, art. 442 CPC. Cuestión: ¿Qué ocurre cuando
la acción proviene de un cheque donde la acción prescribe en 1 año? Unos dicen que debe
declararse de oficio, otros, que la prescripción es una situación excepcional y deben
reunirse todos los requisitos y ser alegada, salvo que la ley diga lo contrario, o sea que
tenga más de 3 años.
¿Cómo debe ser alegada la prescripción?
a) Prescripción adquisitiva: Puede ser alegada por la interposición de una demanda,

acción (se hace valer en la propia demanda,), y si la quiere hacer valer el demandado se
alega en la demanda reconvencional.
La necesidad que la prescripción adquisitiva se invoque mediante una demanda

radica en que es un hecho que debe ser discutido con amplitud, hacerlo valer en un juicio
con tramitación incidental no permite su amplia discusión.
La doctrina minoritaria sostiene que la prescripción puede hacerse valer tanto como
acción y como excepción, porque el CPC establece que ciertas excepciones se pueden
hacer valer durante toda la secuela del juicio (en 1° instancia antes de la citación para oír
sentencia y en 2°, antes de la vista de la causa) y entre éstas está la prescripción y dicen que
el código no distingue si es una prescripción adquisitiva o extintiva y si se puede oponer la
excepción de prescripción durante toda la secuela del juicio, y se tramitará incidentalmente.
b) Prescripción extintiva: Puede hacerse valer como excepción en juicio ordinario o

ejecutivo, según cuál sea la tramitación. La doctrina minoritaria dice que también puede
hacerse valer como acción.
La postura mayoritaria sostiene que si el deudor quisiera invocar la prescripción

extintiva como acción no tendría interés “y si no hay interés, no hay acción” porque
significa que al deudor no le están cobrando judicialmente la acción, y si el acreedor no
hace valer su acción, el deudor no es perturbado, y no tiene interés en que se declare la
prescripción. Pero eso es así a simple vista, porque: si una persona tiene garantizada una
deuda con una prenda, una hipoteca o una fianza, es cierto que al deudor no le están
cobrando, pero éste sí tiene interés en la declaración para que expire la prenda, la hipoteca o
la fianza, porque si quiere venderlo le exigirán que no tenga caución, y si se extingue la
acción también las garantías, o que el fiador lo pida para liberarse de la obligación. Así las
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cosas, el deudor sí tiene interés aunque no haya sido demandado.
2. Puede ser renunciada: La prescripción mira sólo al interés particular del prescribiente y
puede renunciarse si es adquisitiva, si es extintiva el único que obtiene ventaja es el deudor
que queda liberado del vínculo obligacional. Siendo así, la prescripción es renunciable en
los términos del art. 12 CC.
¿Cómo se renuncia?
-.Expresamente: Concebido en términos formales, explícitos y directos.
-.Tácitamente: Cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el
derecho del dueño o del acreedor (Art. 2494). El CC da ejemplos:
-.Prescripción adquisitiva: renuncia tácitamente el poseedor que va donde el dueño y pide

tomar la cosa en arrendamiento.
-.Prescripción extintiva: el que debiendo dinero paga intereses o va donde su acreedor y

pide algún plazo para el pago.
-.Requisitos para renunciar:
1) La prescripción debe estar cumplida: Antes de cumplida no puede haber renuncia, está
prohibida la renuncia anticipada de la prescripción, porque si se pudiere hacer, el
contratante que tuviere mayor poder económico o de negociación le exigiría a su
contraparte que renuncie, desapareciendo todas las precauciones que el legislador tomó en
esta materia.
2) Tener capacidad para enajenar: (Art. 2495) Cuando el poseedor renuncia a la

prescripción decidiendo no transformarse en dueño, se asimila a que estuviere enajenando
la cosa, porque al renunciar no va a ser dueño, y cuando uno no es dueño, está enajenando,
y cuando el deudor renuncie a la prescripción es como que si se estuviera obligando de
nuevo, porque si no renuncia, la obligación no existiría y no seguiría obligado.
La renuncia sólo puede tener lugar una vez cumplida, antes de cumplirse los actos
que pudieren configurar una renuncia, tipifican la interrupción de la prescripción.
3. Corre a favor y en contra de toda clase de personas: Justificación de orden histórico, en

el Derecho Medieval, ciertas instituciones estaban al margen de la prescripción, hoy opera a
favor y en contra de toda clase de personas, sean municipalidades, iglesias, Estado, etc. Es
democrático (Art. 2497).
-.Prescripción Extintiva.
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El CC define unitariamente la prescripción extintiva y adquisitiva en el art. 2492:

“Es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos
por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”.
-.Naturaleza:
El art. 1567 n° 10 que enuncia los MdE contempla la prescripción, sin embargo,
ocurre que la prescripción no extingue las obligaciones, sino que extingue la acción del
acreedor para exigir el cumplimiento de la prestación.
a) El art. 2492 dice que es un MdE acciones y derechos ajenos, no es un modo de extinguir
obligaciones.
b) El art. 2514 se refiere también a esta prescripción que extingue acciones y derechos
ajenos y no que extingue las obligaciones.
c) El párrafo III título 42 sobre prescripción, dice: “De la prescripción de las acciones
judiciales” y el párrafo IV se refiere a la prescripción de acción de corto tiempo y no que
prescriben las obligaciones.
d) El art. 1470 contempla como obligaciones naturales las obligaciones civiles extinguidas
por la prescripción, pero al ser natural no hay acción, mas la obligación subsiste como
natural, así si el deudor natural paga, el acreedor puede retener el pago, si la obligación se
hubiese extinguido, el pago no tendría causa, por lo tanto, las obligaciones subsisten como
puras o meramente naturales.
¿Quién puede alegar la prescripción extintiva?
El deudor mismo, un codeudor (obligación solidaria pasiva), el fiador, si el deudor

principal no ha alegado, el fiador puede hacerlo (Art. 2496).
¿Puede alegar el tercer poseedor de una finca hipotecada?
Una persona tiene una deuda y en garantía de esa obligación, un tercero que es
dueño de una finca, constituye una hipoteca ¿puede alegar la prescripción para liberar su
finca de la hipoteca? El código no lo dice, pero creemos que no hay inconveniente para que
lo haga.
-.Requisitos para la prescripción extintiva: Son tres:
1-.Transcurso del tiempo.
2-.Silencio de la relación jurídica.
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3-.Otros requisitos: que la acción sea prescriptible y que se alegue la prescripción.
1. Transcurso del tiempo: El devenir temporal produce consecuencias de derecho, la

consecuencia más importante es la prescripción, sea adquisitiva o extintiva y en este caso
liberar al deudor del vínculo con el acreedor.
-.Esta prescripción se clasifica según el tiempo en prescripción extintiva de largo y corto

tiempo.
-.Cómputo del tiempo: En la prescripción extintiva se aplican las normas del CC con
respecto al cómputo de los plazos:
-. Los plazos han de ser completos y correrán hasta la medianoche del último día del plazo.
-. Los plazos de meses y años deben comenzar y terminar en un día que tenga el mismo
número.
-. Los plazos de días son corridos, o sea cuentan incluso los feriados (Art. 48, 49, 50).
¿Quién establece los plazos de prescripción?
En principio el legislador, excepcionalmente las partes pueden fijar los plazos de

prescripción, así ocurre:
-.Pacto Comisorio que prescribe en el plazo prefijado por las partes, siempre que no pase de
4 años, art.1880 inc.1°.
-.Acción de Retroventa, prescribe en el plazo que las partes fijen. Art. 1885 inc.1°.
-.Acción redhibitoria, art.1866.
Pueden las partes disminuir los plazos de prescripción, ej. Pacto Comisorio, no se puede
renunciar anticipadamente a la prescripción.
Si en un Pacto Comisorio el plazo fuere de un día, acaso ¿no están renunciando

anticipadamente a la prescripción? (Art. 1880 y 1885)
Loa autores dicen que se puede disminuir los plazos cuando la ley lo dice, pero otros dicen
que también pueden ampliar los plazos de prescripción, pero no es posible, porque podrían
convenir cien años que también sería es una renuncia anticipada y ningún contratante
podría beneficiarse con la prescripción.
¿Desde cuándo se cuentan los plazos?
Prescripción extintiva: Por regla general desde que la obligación se ha hecho exigible.
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Excepción:
-.Pacto Comisorio, se cuenta desde la celebración del contrato.
-.Acción de Retroventa, desde la celebración del contrato.
-.Acción Redhibitoria, se cuenta desde la entrega real de la cosa vendida.
-.Acción de Reforma del Testamento, que corresponde a los legitimarios, se cuenta desde
que ellos tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.
2. Silencio de la relación jurídica: La prescripción extintiva parte de la base de una

inactividad del acreedor y como el acreedor está en situación de inercia, no cobrando lo que
corresponde, la ley lo sanciona con la prescripción de la acción, o la ley presume que
renuncia a su derecho, o bien que se extinguió la obligación de un modo distinto al pago.
-.Es necesario que exista una situación estática de la relación jurídica. El silencio lo puede
romper el acreedor, deudor o la ley:
-Lo rompe el acreedor cuando reclama judicialmente su derecho. (Interrupción civil.)
-Lo rompe el deudor cuando reconoce expresa o tácitamente la existencia de la obligación.

(Interrupción natural.)
-Lo rompe el legislador cuando dispone que la prescripción no corre a favor de los
impedidos. (Suspensión de la prescripción.)
El silencio de la relación jurídica consiste en la ausencia de la interrupción y de la

suspensión de la prescripción.
-.Interrupción de la Prescripción.
“Es la pérdida de todo el tiempo de prescripción transcurrido por el hecho de

reclamar el acreedor judicialmente su derecho o por la circunstancia de reconocer el
deudor expresa o tácitamente la obligación”.
-.Existe una interrupción civil y una natural:
1. Interrupción civil:
Se produce cuando el acreedor pone fin a su inactividad reclamando judicialmente su

derecho; Requisitos:
a-. Demanda Judicial.
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b-. Notificación Legal.
a) Demanda Judicial: Es indispensable que el fin de la inactividad del acreedor se refleje

en una intervención en Tribunales de Justicia, por lo tanto, todo reclamo perentorio o
aireado que realice el acreedor en una actuación al margen de los Tribunales, no
interrumpen la prescripción.
¿Qué sentido tiene la expresión ‘demanda judicial’? dos ideas:
Se ha sostenido que la demanda judicial que interrumpe civilmente la prescripción

debe referirse al libelo del art. 254 CPC.
Proponen un concepto más amplio de demanda judicial, entendiendo que interrumpe

la prescripción no sólo la enunciación del art. 254 CPC, sino también otras actuaciones
judiciales que revelan que el acreedor puso fin a su inercia.
Ej. El acreedor pide una medida prejudicial o en un proceso ejecutivo, el acreedor pide una
gestión preparatoria de la vía ejecutiva, o el acreedor impetra un privilegio de pobreza.
Pensamos que el CC se refiere a la demanda judicial, está exigiendo la actuación del

art. 254 CPC, los que dicen que hay un concepto más amplio señalan que el CC no definió
la demanda judicial y por lo tanto, hay que darle su sentido natural y obvio concluyendo
que es cualquier petición ante Tribunales.
Nosotros decimos que el concepto de demanda judicial debe ser establecido por la
ciencia jurídica, porque no es cierto que hay que aplicar el sentido natural y obvio, porque
la palabra hay que tomarla en el sentido que dan los procesalistas y según ellos es un escrito
en que se hace una petición que reúne los requisitos del art. 254 CPC.
Diferencia con la Prescripción Adquisitiva: Cuando el CC se refiere a la

interrupción de la prescripción extintiva, emplea exactamente la expresión demanda
judicial, en cambio cuando se refiere a la interrupción de la prescripción adquisitiva,
entiende por tal, todo recurso judicialmente intentado por el que se pretende dueño contra el
poseedor, o sea, hay una diferencia de nomenclatura (art. 2518 prescripción extintiva, art.
2503 prescripción adquisitiva).
El art. 2518 dice que la demanda judicial interrumpe la prescripción, salvo los casos
del art. 2503, si el concepto de demanda judicial del 2518 fuere el mismo que recurso
judicial del 2503, el legislador debió haberse remitido totalmente al 2503, si el concepto
fuere igual, no tiene sentido que se remita sólo a los casos de excepción. O sea el concepto
de interrupción es distinto, por consiguiente el CC exige una demanda en términos del 254
CPC.
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b) Notificación Judicial: Debe haberse notificado al deudor según la ley.
¿Qué pasa si el Tribunal es incompetente? La jurisprudencia dice que la demanda deducida

ante un Tribunal incompetente, interrumpe la prescripción y el acreedor no pierde su
acción.
-.Casos en que la demanda judicial no interrumpe la prescripción:
El art. 2518 se remite al art. 2503 y éste contempla casos en que la demanda no interrumpe
la prescripción:
-.Si no ha sido legalmente notificado.
-.Si el demandante se ha desistido de la demanda (pérdida de la acción).
-.Abandono del proceso judicialmente declarado (aunque el CC dice instancia)
-.Si se ha dictado sentencia absolutoria o que rechaza la demanda.
-.Relatividad de la interrupción de la prescripción:
De haber varios acreedores (obligación simplemente conjunta), la interrupción de la

prescripción por la interposición de la demanda, sólo beneficia al acreedor que interpuso la
acción.
-.Excepción:
-.Cuando se trata de una obligación solidaria.
-.Cuando se trata de una obligación indivisible.
En las obligaciones solidarias la interrupción de la prescripción que benefició a un

acreedor beneficia también a los demás y la que perjudica a un deudor, perjudica a los
demás, lo mismo ocurre con las obligaciones indivisibles (art. 2519, 1529).
-.Efectos de la interrupción:
La interrupción, sea natural o civil, produce como consecuencia la pérdida de todo

el tiempo de prescripción que había transcurrido, por lo tanto, si el plazo de prescripción
fuere de 5 años y a los 4 años 6 meses el acreedor demanda, el deudor pierde los 4 años 6
meses que había ganado y de iniciarse un nuevo período a éste no se le puede sumar el
tiempo anterior porque ya lo perdió.
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2. Interrupción Natural y Renuncia Tácita de la Prescripción:
La renuncia tácita: Se produce cuando el que puede alegarla (la prescripción) manifiesta
por un hecho suyo el derecho del dueño o del acreedor, (en este caso sólo el derecho del
acreedor, porque estamos en la prescripción extintiva) por lo tanto, es el reconocimiento del
derecho del acreedor, por ej. hacer abonos, pagar intereses o pedir plazos.
La interrupción natural Se produce cuando el deudor expresa o tácitamente reconoce la

existencia de la obligación y los hechos son los mismos que constituyen una renuncia de la
prescripción.
¿Cómo se distingue cuando hay Renuncia Tácita e Interrupción Natural?
El elemento temporal permite la diferencia, la renuncia se produce sólo una vez que la
prescripción esté cumplida, y la interrupción se produce cuando la prescripción está
corriendo y se le hace perder al deudor el tiempo ganado.
-.Suspensión de la prescripción:
“Es aquella detención del curso de la prescripción establecida por la ley a favor de ciertas
personas que por sí solas no pueden hacer valer sus derechos esto por todo el tiempo que
dure la causal que lo motiva”.
-.Si se compara con la interrupción:
-. La interrupción hace perder todo el tiempo anterior, la suspensión sólo hace perder el
tiempo que dura la causal y cuando termina la causal sigue corriendo y suma el tiempo
anterior.
-. La interrupción es obra del deudor, cuando es natural o del acreedor cuando es civil. La
suspensión es obra de la ley.
-. La interrupción se funda en la inactividad del acreedor y deudor. La suspensión se funda

en la necesidad de proteger a aquellas personas que no pueden hacer vales sus derechos por
sí mismos.
¿A favor de quiénes se suspende la prescripción? Art. 2509.
1. Los menores, dementes, sordos o sordos mudos que no pueden darse a entender
claramente, quienes estén bajo patria potestad, bajo tutela o curaduría.
2. Mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal, a menos que se encuentre separada
judicialmente.
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Los 1° son incapaces, la ley dice que los tutores y curadores tendrán especial cuidado de
interrumpir las prescripciones de sus pupilos, pero la ley también establece la suspensión.
(Art. 409.)
La 2°, el fundamento no es la capacidad, ya que la mujer casada es plenamente capaz en

virtud de la ley 18.802, sino que ella no administra sus propios bienes y por lo tanto, no
podría hacer valer sus derechos, porque le compete al marido, pero si estuviere separada
judicialmente, la mujer toma la administración de sus bienes y a su favor no hay
suspensión.
(-.La prescripción se suspende siempre entre cónyuges.)
Efectos: Se detiene el transcurso de la prescripción por todo el tiempo que dure la causal
que le sirve de fundamento, desaparecida ésta, empieza a correr nuevamente y el nuevo
tiempo se adiciona al anterior.
3. Otros requisitos legales:
-.Que la acción sea prescriptible; Necesidad de la alegación.
a) Acción prescriptible:
En principio, las acciones son prescriptibles, excepcionalmente no los son y para esto, es
necesario que la ley lo establezca. Ej.
-. Acción de reclamación de la calidad de hijo, padre o madre (art. 320).
-.Denuncia de obra ruinosa, no prescribe mientras exista el peligro que se quiere prevenir.
-.Ninguna prescripción se aceptará a favor de obras que corrompan el aire y lo hagan

conocidamente dañoso (principio de derecho ambiental incorporado al código en 1855)
-.Acción de demarcación de dos predios.
-.Acción de nulidad del matrimonio.
-.Acción de divorcio.
-.Acción de partición.
b) Que se alegue la prescripción:
El código en las reglas comunes, exige que se alegue, porque el juez no puede declararla de
oficio y quien se quiere beneficiar de ella debe invocarla.
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-.Clases de Prescripción Extintiva.
Según el elemento tiempo, se clasifica en prescripción extintiva de largo tiempo y

prescripción extintiva de corto tiempo.
¿Cuál es el plazo que se necesita para alegar la prescripción?
a) Prescripción de largo tiempo:
1. Prescripción de acciones accesorias: Se trate de una acción personal o una acción real,
prescribe en el mismo plazo en que prescribe la acción principal, por consiguiente la acción
para hacer efectiva la obligación del fiador prescribe en el término en que prescribe la
obligación afianzada, y lo mismo ocurre con la prenda e hipoteca.
No puede ser de otra forma porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal, y si

lo principal esta extinguido por prescripción también lo está la acción accesoria y cualquier
otra conclusión es absurda, en efecto si la acción accesoria prescribiera en un tiempo menor
que la obligación principal, en la diferencia, la obligación principal carecería de caución y
ésta se pidió para asegurar la obligación principal, si la acción accesoria prescribiese en un
tiempo mayor que la obligación principal, en la diferencia existiría una caución de una
obligación que ya no existe.
2. Acciones principales: Distinción:
-.Acciones personales: las que nacen de derechos personales o créditos:
-.Acción ejecutiva: prescribe en 3 años transcurridos, subsiste por 2 años más como acción
ordinaria.
-.Acción ordinaria, prescribe en 5 años.
Los plazos se cuentan desde que la obligación se ha hecho exigible.
-. Acciones provenientes de derechos reales o acciones propietarias:
-.Acción Reivindicatoria: La que tiene el dueño de una cosa singular de la que no está en
posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela. Es la acción que
protege al derecho de dominio.
El dominio es un derecho que no se extingue por su no ejercicio, pero si corre es riesgosa la

inercia del dueño frente a la prescripción del poseedor. La acción reivindicatoria no se
extingue por la prescripción extintiva, el solo transcurso del tiempo no lo hará expirar y se
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extingue cuando el poseedor adquiere el dominio en virtud de la prescripción adquisitiva.
¿Cómo lo dice el Código?
Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción

adquisitiva del mismo derecho (art. 2517).
Al revés sería, la prescripción adquisitiva de un derecho extingue la acción para

reclamarla y ese es el mecanismo verdadero o sea, cuando se adquiere el derecho de
dominio por la prescripción adquisitiva, se extingue la acción reivindicatoria.
¿En qué plazo prescribe la Acción Reivindicatoria?
En los plazos necesarios para que opere la prescripción adquisitiva, estos son:
-.Cosa mueble, se adquiere por prescripción ordinaria en 2 años de posesión.
-.Cosa inmueble, se adquiere por prescripción ordinaria en 5 años de posesión.
-.Cosa mueble o inmueble, se adquiere por prescripción extraordinaria en 10 años.
Al derecho real de herencia lo protege la acción de petición de herencia, éste está sujeto al
mismo mecanismo que el 2517 y se extingue por la prescripción adquisitiva del derecho
real de herencia.
Plazos: Prescripción de 10 años, que en el caso del art. 704 Nº 4, se reduce a 5 años (art.
2512).
Derecho real Usufructo, Uso y Habitación, los derechos reales usufructo, uso y habitación
en lo que se refiere a las respectivas acciones, pueden extinguirse de dos maneras:
-. Art. 2517, o sea, porque otra persona por prescripción adquisitiva, adquiere el derecho
real usufructo, uso o habitación.
-. Por el no ejercicio de su derecho, aplicación de la prescripción extintiva.
Explicación: El código no señala que las acciones que protegen los derechos se
extinguen por prescripción extintiva, pero los autores y la jurisprudencia lo han resuelto
afirmativamente de la siguiente forma.
En los casos de usufructo, uso y habitación, nos encontramos con la coexistencia de

dos derechos reales, uno el derecho que tiene el propietario y el derecho que tiene el
usufructuario, usuario o habitador.
Si el propietario no le respeta su derecho a estos titulares, su obligación va a
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prescribir en el evento que los titulares no ejercen la acción correspondiente y la regla

general respecto de las acciones ordinarias, es que prescriben en 5 años, por lo tanto si el
propietario durante 5 años no respeta el derecho del usufructuario, usuario o habitador y
éstos no reclaman su derecho, la obligación del dueño se extingue y por lo tanto, no hay
acción porque expiró por el transcurso del tiempo (Art. 2515).
Derecho de Servidumbre Activa, la servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio

de distinto dueño. Este derecho real de servidumbre se extingue de dos maneras:
-.Aplicando el 2517 (consecuencia de la prescripción adquisitiva a favor del poseedor).
-.Por el no uso de la servidumbre, o sea, por haber dejado de gozar de la servidumbre por
un período de 3 años, en este caso, opera directamente la prescripción liberatoria (Art. 885).
¿Desde cuándo se cuentan los 3 años? Distinción:
-.Si es discontinua, desde que han dejado de gozarse.
-.Si es continua, desde que ha habido un hecho contrario a la servidumbre.
Precisión: No todas las servidumbres se pueden adquirir por medio de prescripción

adquisitiva y por lo tanto, no operaría el art. 2517, y son:
-.Discontinuas de toda clase.
-.Continuas pero inaparentes.
Sólo pueden adquirirse en virtud de un título y nunca mediante una prescripción

adquisitiva y ni el goce inmemorial bastará para constituirlas (Art. 882).
-.Art. 2511: Las prescripciones de largo tiempo sí se suspenden y aquella suspensión dura
mientras lo haga el inconveniente, teniendo un plazo máximo de 10 años aunque el
inconveniente en que se funda se mantenga (a diferencia de las de corto tiempo).
b) Prescripción de corto tiempo 3, 2 y 1 año: Art. 2521.
-. 3 años la acción a favor y en contra del fisco, municipalidades, por impuestos

municipales o fiscales devengados. Sin embargo el plazo se amplía por el código tributario,
si el impuesto proviene de una declaración incompleta o maliciosamente falsa. La
prescripción es de 6 años. El mismo plazo de 6 años rige en el impuesto a las herencias,
asignaciones y donaciones si no se hubiere solicitado la declaración provisoria o definitiva
del impuesto.
-. 2 años la acción de los profesionales por concepto de sus honorarios profesionales. La
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jurisprudencia ha determinado que estos 2 años se cuentan desde que se concluyeron los
servicios profesionales y no desde que se encargó o realizó la mayor parte.
-. 1 año la acción por el precio de los artículos que se venden al menudeo, son acciones
que corresponden a los proveedores artesanos.
-. 1 año la acción que corresponde a servicios que se prestan periódicamente o

accidentalmente. Ej. Posaderos, acarreadores, barberos, etc.
-.Características de estas acciones:
1) No se suspenden. A diferencia de las prescripciones de largo tiempo. Art. 2511, en

relación al art. 2509.
2) Si se interrumpen, casos:
-.Si ha habido pagaré o reconocimiento de la obligación por escrito. El deudor por un

documento reconoce que existe.
-.Si se ha concedido por el acreedor un plazo de espera.
-.Si ha habido requerimiento. El código se refiere a un requerimiento, en las de largo

tiempo, era necesario un requerimiento judicial. Acá el concepto es más amplio y un
requerimiento es suficiente, aunque no sea demanda, pero los autores dicen que debe ser
judicial aunque la ley no lo diga (La doctrina aún lo estudia).
-.Efecto especial de la prescripción de corto tiempo:
A una prescripción de corto tiempo interrumpida la sigue una prescripción de

largo tiempo, porque las prescripciones de corto tiempo se fundan en la idea que
normalmente el pago se hace de inmediato (presunción de pago), por eso también se llaman
presuntivas de pago, si se interrumpe, se rompe la presunción y le sigue una prescripción
de largo tiempo y esto es una intervención, por consiguiente, la intervención de la
prescripción consiste en que a una prescripción de corto tiempo interrumpida, le sigue una
prescripción de largo tiempo. Se pierde el plazo de 3, 2 o 1 año y ahora, si es ordinario
necesitará 5 años o 3 años si es ejecutiva.
¿Qué ocurre en materia de prueba?
Según el Onus Probandi, incumbe probar la extinción de la obligación al que alega

que se ha extinguido, pero acá, en estricto rigor, el acreedor quedo sin acción y el deudor
que alega la liberación del vínculo, debe probar la concurrencia de la prescripción y el
cumplimiento de sus requisitos.
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Concretamente, el deudor debe acreditar el transcurso del tiempo, porque los

demás requisitos son un asunto de derecho.
Si se quiere sostener por parte del acreedor que el tiempo no está cumplido porque
ha habido en su favor una interrupción de la prescripción que hizo perder el tiempo anterior
o por una suspensión, porque era una persona que no podía hacer valer sus derechos, el
acreedor deberá probar esto en juicio (párrafo 3, título 42, libro 4° CC, art. 2514 al 2524).
-.Otras prescripciones del Código Civil.
Son especiales y son:
-. Acción Redhibitoria por vicios ocultos de la cosa comprada:
-.Cosa mueble: 6 meses.
-.Cosa inmueble: 1 año.
- .Acciones Posesorias, que tienen por objeto proteger la posesión de los bienes raíces y
derechos reales constituidos en ellos. Prescriben en 1 año.
-. Acción de Reforma del Testamento: 4 años contraídos desde que los legitimarios
tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.
-.Acción de Nulidad Relativa, prescribe en 4 años, el cómputo es distinto según si la razón

es error, fuerza, dolo o la incapacidad relativa.
-.Relación entre la prescripción extintiva y la caducidad de un derecho. (P.

Prado).
Caducidad: Alude ésta a un efecto que se presenta cuando un derecho no es

ejercitado por su titular (titular se presenta inactivo), generando una pérdida del derecho,
siendo para algunos autores como una especie de sanción. El código no contempla normas
generales de esta materia.
La caducidad opera por el sólo ministerio de la ley (Ipso iure), observándose como
una especie de plazo fatal para ejercer el derecho.
-.Diferencias con la prescripción:
1) La prescripción extintiva trae aparejada la prescripción de la acción, la caducidad hace

perder el derecho en sí.
2) La prescripción por regla general requiere ser alegada, la caducidad no requiere ser
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alegada, el juez sólo lo corrobora.
3) La caducidad no se puede interrumpir ni suspender.
4) La caducidad no puede ser renunciada.
Por ej. los plazos para la impugnación de la paternidad.
-.Análisis comparativo entre la Prescripción Extintiva y la Prescripción

Adquisitiva.
A) Elementos comunes:
1) Reglas comunes: Hay instituciones y reglas que son comunes para la

prescripción, sea extintiva o adquisitiva; la necesidad de alegarla, la prohibición de
renuncia, que corre a favor y en contra de todas las personas.
2) Requisitos comunes: Ambas necesitan:
a. Transcurso del tiempo. La prescripción opera al cumplirse un plazo.
b. Inactividad de al menos una de las partes. El dueño no acciona de reivindicación

mientras paralelamente otro empieza a poseer su bien; el acreedor no acciona contra el
deudor. Podríamos decir que ni el dueño ni el acreedor no interrumpen (civilmente) la
prescripción que corre en su contra.
Recordemos también que ambas presentan instituciones comunes, como la

interrupción y la suspensión.
3) Su fundamento: Es muy semejante en ambas, pues tienden a la estabilización de

los derechos y relaciones jurídicas, y en las dos hay una inactividad de la persona contra
quien se prescribe.
4) Para Abeliuk, la prescripción adquisitiva es también extintiva de la acción de

quien ha perdido su derecho. Ya vimos que hay ciertas acciones reales, por ej. la
reivindicatoria, que no se extinguen directamente por prescripción extintiva sino
indirectamente por el mecanismo del art. 2517, es decir por la prescripción adquisitiva que
extingue, en este caso, el derecho del dueño y consecuencialmente la acción reivindicatoria
que ampara tal derecho. Pues bien, Abeliuk sostiene que la prescripción adquisitiva es al
mismo tiempo extintiva de la acción que correspondería entablar a la persona en cuya
contra se ha prescrito.
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B) Diferencias:
1) Su objetivo o finalidad (o su naturaleza): La usucapión es un modo de adquirir el

dominio y demás derechos reales (no personales); mientras la prescripción extintiva, como
su nombre lo dice, es un modo de liberar al deudor de su obligación, aunque en rigor
extingue la obligación civil y su acción, pues la deuda sigue existiendo pero como natural.
2) En la reunión de sus requisitos (exigencia de posesión): Según el art. 2415, la

prescripción extintiva “exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan
ejercido esas acciones”, es decir transcurso de tiempo y no ejercicio del derecho. En
cambio, para que haya prescripción adquisitiva no basta el mero transcurso de tiempo y el
no ejercicio del derecho (real); es menester además que otra persona adquiera este derecho
por haberlo poseído durante cierto tiempo, y con la concurrencia de los otros requisitos que
señala la ley.
Como señala Pedro Lira Urquieta, la palabra “solamente” que utiliza el art. 2515
tiene por objeto indicar que en la prescripción extintiva nada tienen que ver la posesión, el
justo título, la buena fe y demás elementos que sí son requisitos de la usucapión. Como ha
dictaminado una sentencia, desde el punto de vista del prescribiente, la adquisitiva es
activa, aquél actúa, mientras que en la liberatoria su actitud es pasiva.
3) En su aplicación. La prescripción adquisitiva sólo tiene lugar en los derechos

reales, mientras la extintiva lo hace en éstos y en los personales.
Fuentes de las obligaciones;
-.Cédula N° 30.
-.El contrato y sus aspectos fundamentales:
Noción de contrato.
En doctrina se señala:
1º Que acto jurídico es una manifestación libre, consiente y deliberada de la

voluntad, que tiene por finalidad crear, transferir, modificar o extinguir derechos y
obligaciones, o producir otras consecuencias jurídicamente relevantes.
2º Una de las principales clasificaciones de los actos jurídicos, los distingue

atendiendo al número de voluntades necesarias para que el acto jurídico nazca a la vida del
derecho; y así tenemos:
-. Acto jurídico unilateral, es aquel que para nacer a la vida del derecho necesita de
la voluntad de una sola parte, y en estricto rigor, debiéramos hablar “de la voluntad de su
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autor”.
-.Acto jurídico bilateral, es aquél que para nacer a la vida del derecho necesita del
concurso (concurrencia, concierto) real de la voluntad de dos partes.
3º Los actos jurídicos bilaterales, también toman el nombre de convención.
4º La convención por ende, puede crear, modificar, o extinguir derechos y

obligaciones, o producir otras consecuencias jurídicamente relevantes; pero si esa
convención solo está destinada a crear derechos personales y obligaciones correlativas a
estos derechos, estamos frente a un contrato.
5º En consecuencia, definimos contrato como “la convención generadora de

derechos y obligaciones”.
-.Concepto de contrato del CC:
El libro IV del código civil comienza con el art. 1437, cual se refiere a las fuentes
de las obligaciones; en dicha norma se vislumbra una sinonimia entre contrato y
convención, que se repite en el art. 1438 brindándonos una definición de contrato.
Art. 1438. “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para
con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas
personas”.
-.Críticas al artículo 1438:
1-.Andrés Bello habría confundido los conceptos de contrato y convención, en

circunstancias que lo que existe entre ambos es una relación género y especie. El contrato
es una especie de convención, pues se trata de un acto jurídico que sólo tiene por finalidad
crear derechos y obligaciones.
Frente a esta crítica, la doctrina tradicional señala que no es una confusión grave,
porque el contrato es la convención que más se celebra. Y por lo demás, a las otras
convenciones que no son contratos, se les aplica las normas de los contratos.
2-.El Código al hablar de acto está incurriendo en una imprecisión, por cuanto el
legislador ha reservado la expresión acto a los actos jurídicos unilaterales.
Frente a esta crítica se ha dicho que si bien es cierto, por regla general, se refiere a
los actos en contra posición a los contratos ello no ocurre siempre así. En efecto, el art.
2468 al referirse a la acción pauliana habla de actos e indiscutidamente comprende a los
actos unilaterales y bilaterales.
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3-.El Código bajo la apariencia de un concepto de contrato en realidad está

definiendo a la obligación o más precisamente a la prestación. En este sentido, cabe tener
presente, que el objeto del contrato son los derechos personales y las obligaciones que el
contrato genera, pero a su turno la obligación tiene su propio objeto que es la prestación y
es ésta la que consiste en un dar, hacer o no hacer.
Hernán Corral: Sostiene que la relación entre contrato y convención es de género y

especie.
Se pregunta: ¿Podemos calificar de errónea la relación de Bello en el art. 1438?
Sostiene que una de las respuestas posibles al art 1438, fue la incorporación de la
tesis del negocio jurídico de Savigny, lo que motivó que en algunas disposiciones en el CC,
se sustituyera la palabra convención por acto.
Corral dice que hay una suerte de sinonimia, pero esto no implica que Bello no
conociera la distinción género - especie, solo que aquí las quiso hacer sinónimos.
-.Estructura del contrato.
Lo que sí contempla el art. 1438 es la estructura del contrato, utilizando la palabra

parte, la cual pude estar constituida por una o muchas personas.
Dentro de la doctrina nacional, Víctor Vial del Rio da un concepto de partes:
“Partes, son aquellas personas que teniendo intereses antagónicos o contrapuestos

se ponen de acuerdo para dar nacimiento a un acto jurídico bilateral”.
-.Criterios para determinar quién es parte.
-.Primer criterio: Jacques Martin de la Maute: Dos requisitos:
1) Sujeto que concurre a la celebración del acto jurídico y que en él se radican los
efectos del mismo
2) Mismo sujeto haya hecho valer en el acto un interés propio.
-. Segundo criterio: Parte como centro de interés (mayoritario):
Hablamos de una parte negocial, puede estar constituida por una o varias personas
(interés común) que se ponen de acuerdo. Con ello existe un acto de naturaleza colectiva
que crea una parte compleja. Está relacionado la teoría finalista del patrimonio, que señala
que el sujeto de derecho es un centro de interés y dicen aquello para darle un alcance
patrimonial.
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-. Tercer criterio: Parte que distingue entre parte formal y substancial.
Complementa lo anterior; distinguiendo entre:
- Parte formal: que es la persona que concurre por su voluntad a la celebración del contrato.
- Parte substancial: que es la persona en la que se radican directamente los efectos jurídicos
del contrato.
La regla general es que la parte formal y substancial sean las mismas personas.
Por ej. art. 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su

propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de
terceros al mandante.
En el art. 2151 seria parte formal y substancial el mandatario y cuando éste le

traspasa los efectos jurídicos del acto el mandante lo será, y haremos el distingo.
-.Elementos de los contratos.
El art. 1444 distingue tres clases de elementos:
1.- Elementos esenciales o de la esencia:
“Son aquellos sin los cuales el contrato no produce efecto alguno o bien degenera
en otro contrato diferente”.
-.Clases de elementos esenciales:
-.Elementos esenciales generales: son aquellos sin los cuales el contrato no produce
efecto alguno. Es por esta razón que se identifican con los requisitos de existencia de los
actos jurídicos, de manera que serían: consentimiento, objeto, causa y solemnidades en los
actos jurídicos solemnes. La profesora P. Prado señala que en estricto rigor esta
clasificación se refiere a los elementos comunes a todo contrato, los cuáles se verán más
abajo.
-.Elementos esenciales particulares: son aquellos sin los cuales el contrato

degenera en otro contrato diferente, por ejemplo, el precio en la compraventa ya que si
falta podría tratarse de una donación entre vivos.
En relación a los elementos de la esencia Moreno señala:
Son elementos de la esencia de un contrato aquellos sin los cuales o no produce

efecto alguno o degenera en otro contrato distinto. La doctrina hace una clasificación éstos,
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distinguiendo los que son elementos esenciales generales o comunes a todos los contratos
(el consentimientos, la capacidad el objeto y la causa, las formalidades por vía de
solemnidad en los contratos solemnes) y aquellos especiales o particulares de ciertos
contratos (habrá que buscarlos en cada tipo de contrato que el código regula, así por ej. en
la compraventa es la cosa y el precio; Según el profesor no es así, porque la cosa y el
precio constituyen un elemento general con modificaciones particularizadas para este
contrato, porque la cosa es el objeto de la obligación del vendedor y el precio es el objeto
de la obligación del comprador que tienen algunas variaciones, así la cosa deberá reunir los
mismos requisitos del objetos de todo contrato, real, comerciable, determinada o
determinable, lícita y se le agrava un elemento más que es una modalidad que es que la
cosa no tienen que pertenecer al comprador, realmente si la cosa fuera del comprador el no
la compraría porque ya es suya, por lo que este requisito responde a la necesidad de una
causa que es un elemento general del contrato. La clasificación tiene por objeto presentar
en forma ordenada la materia pero no responde a una estricta técnica jurídica).
2.- Elementos naturales o de la naturaleza:
“Son aquellos que sin ser esenciales se entiende pertenecer al contrato sin
necesidad de una clausula especial”. En consecuencia, si las partes nada dicen se entiende
que estos elementos forman parte del contrato y el rol que cumple la voluntad de las partes
consiste en poder modificar o derogar estos elementos. Por ejemplo, la condición
resolutoria tácita en los contratos bilaterales o la obligación de saneamiento en la
compraventa.
3.- Elementos accidentales:
“Son aquellos que ni esencial ni naturalmente pertenecen al contrato y que las

partes agregan en virtud de clausulas especiales”. Por ejemplo, las modalidades por regla
general, la clausula penal, el pacto comisorio, etc.
Observación
-.Hay autores que al referirse al tema de los elementos del contrato formulan la
siguiente distinción:
1. -.Elementos comunes a todo contrato:
Estos son:
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-.Acuerdo de voluntades.
-.Que ese acuerdo de voluntades este destinado a crear derechos y obligaciones.
- Que ese acuerdo de voluntades cumpla con los requisitos de existencia y de

validez, esto es:
a) Capacidad.
b) Ausencia de vicios.
c) Objeto lícito.
d) Causa lícita.
e) Solemnidades tratándose de los contratos solemnes.
2. -.Elementos propios de cada contrato:
Aquí aplicamos el artículo 1444 distinguiendo:
a) Elementos de la esencia.
b) Elementos de la naturaleza.
c) Elementos accidentales.
3. -.Otros elementos:
Autores señalan que aparte de los elementos enunciados, existen otros que son los
que configuran la fisonomía propia de un contrato, estos son:
-. La existencia de intereses contrapuestos: Lo característico de un contrato es que

confluyan dos partes que perciben objetivos distintos, existiendo disparidad en el contenido
de la voluntad de ambas, por ejemplo, en la compraventa el vendedor busca el mayor precio
posible, en cambio, el comprador busca la cosa y al menor precio posible. Así, debiéramos
señalar que si los intereses de las partes son armónicos en estricto rigor no habría
contrato; esto es lo que ocurriría con la sociedad, porque todos los socios buscan poner algo
en común con miras de repartirse las utilidades que de ello provengan. Sin embargo, para
nuestro Código la sociedad es un contrato.
-. El contrato debe estar dirigido a regular una situación transitoria. Esto resulta evidente
porque los contratos generan obligaciones y éstas llamadas a extinguirse. En consecuencia,
si lo que se busca es regular una situación permanente no estaríamos frente a un contrato si
no que frente a una institución. De esta manera ni la sociedad ni el matrimonio tendrían el
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carácter de contrato. Sin embargo, para nuestro Código sociedad y matrimonio son
contrarios y frente a esto se señala que el legislador los ha considerados contratos porque se
necesita del concurso de voluntad de las partes para que nazcan.
-. El contrato debe regular situaciones de contenido patrimonial. En consecuencia, los

actos de familia no podrían ser considerados como contratos. Sin embargo, en nuestro país
se define al matrimonio como un contrato.
-. En un contrato las partes deben encontrarse en una situación de igualdad. La razón de

ello radica en que uno de los grandes principios de la contratación es la libertad
contractual, que supone en una de sus fases la libertad de configuración interna del
contrato, para lo cual se requiere que las partes puedan discutir libremente el contenido del
contrato y ello sólo es posible si las partes se encuentran en una situación de igualdad (se
les negó el carácter contractual de aquellos contratos concluidos por adhesión).
-.Importancia del contrato.
a)-.Importancia Económica del contrato.
Apunta a la satisfacción de ciertos intereses, llevándonos a una tendencia del

Derecho llamada análisis económico del Derecho, donde el contrato constituye un
instrumento en orden a satisfacer intereses.
El derecho contractual promueve la eficiencia. Función económica del contrato es:
1.-Constituye una herramienta de intercambio de bienes y servicios para la satisfacción de

un interés.
2.-El derecho contractual provee de los instrumentos necesarios frente al posible

incumplimiento por parte de alguno de los contratantes (remedios contractuales).
b)-. Cumple una función social.
Es un medio de colaboración entre las personas, se advierte por ejemplo en los

contratos de trabajo, arrendamiento de servicios, algunos contratos atípicos destinados a la
recreación, en algunos contratos intuito persone como el mandato.
c) -.Es importante fuente generadora de obligaciones.
-.Función de los contratos.
a) Función de cambio o de circulación de los bienes: Se cumple a través de los

contratos que constituyen titulo translaticio de dominio como la compraventa, la
permutación, la donación, el mutuo, la transacción cuando recae sobre un objeto no
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disputado, etc.
Precisiones:
En nuestro país los contratos no producen efectos reales para que se concrete esta
función de cambio, se necesita de la tradición (el modo de adquirir). Los autores comentan
que esta función también logra a través de títulos de mera tenencia, cuando se concede el
goce de una cosa por largo tiempo, por ejemplo, el contrato de arrendamiento.
b) Función de crédito: Se logra a través del contrato de mutuo, apertura de crédito y en

general a través de los contratos bancarios.
c) Función de garantía: Esta se logra a través de la fianza, la prenda, la hipoteca, etc.

pues están fortaleciendo el derecho del acreedor.
d) Función de custodia: Se concreta a través de los contratos que buscan la

conservación de bienes ajenos. Por ejemplo, el depósito y algunos contratos atípicos como
el de caja de seguridad, garaje, contrato de hotelería.
e) Función laboral: Se logra a través del contrato de trabajo, el arrendamiento de

servicios, el mandato de los gerentes o factores de comercio, etc.
f) Función de previsión: Se logra a través de los contratos destinados a precaver

riesgos y a cubrir las consecuencias perjudiciales, por ejemplo, el contrato de seguro.
g) Función de recreación: Se logra a través del contrato de transporte con fines

turísticos, hotelería, el juego, la apuesta, contratos de espectáculos, etc.
h) Función de cooperación: Se presenta en los contratos intuito personae como el

mandato, la donación, las sociedades de personas, etc.
-.Contratos Unilaterales y Bilaterales: Importancia de la clasificación.
Art. 1439. “El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con
otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se
obligan recíprocamente”.
a) Contrato unilateral:
“Es aquel en que solo se obliga una parte para con la otra que no contrae
obligación alguna”, por ejemplo, la donación entre vivos, el comodato, la prenda, el
mutuo, el depósito, etc.
- Comodato: el único obligado es el comodatario, cuya obligación es restituir la
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especie prestada.
- Depósito: el único obligado es el depositario.
- Prenda: el único obligado es el acreedor que en garantía de su crédito recibió una

cosa mueble pignorada.
- Mutuo: el obligado es el mutuario que debe restituir otras tantas cosas del mismo
género al que pertenecían las que recibió en mutuo. Mutuo a interés: sigue siendo
unilateral, aquí hay dos obligaciones, pero solo hay una parte obligada, es indiferente el
número de obligaciones, solo importan las partes obligadas por el contrato.
b) Contrato bilateral:
“Es aquel en que ambas partes se obligan recíprocamente”, por ejemplo, la

compraventa, la permutación, el mandato, el arrendamiento, etc.
Precisiones:
1.- La clasificación es de naturaleza funcional, no apunta al número de partes

involucradas, sino que mira a la estructura misma del contrato.
2.- El criterio clasificador se refiere al número de partes que resultan obligadas en el

contrato.
Bilateral: ambas partes se obligan recíprocamente (también se denomina

“sinalagmático”); Unilateral: una de las partes se obliga para con otra, que no contrae
obligación alguna.
3.- Tampoco mira al número de obligaciones que surgen en el contrato o al número

de obligaciones que nacen para cada parte. (Sino que se refiere a una interdependencia
recíproca de obligaciones).
Ej. Contrato bilateral donde surge una obligación: Contrato de promesa.
Ej. Contrato unilateral donde surge más de una obligación: Depósito. (El depositario
se obliga a custodiar y restituir la cosa).
4.- Esta clasificación no atiende al número de personas que constituye cada parte.
Artículo 1438, cada parte puede ser una o muchas personas y si en un contrato de mutuo
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hay veinte mutuarios, el contrato sigue siendo unilateral.
5.- Todo contrato sea unilateral o bilateral es siempre un acto jurídico bilateral
porque en los contratos unilaterales, por mucho que sólo resulte obligada una de las partes,
siempre se requiere del concurso real de voluntades de ambas.
6.- El momento jurídico para calificar si el contrato es bilateral o unilateral

depende del momento de su celebración.
7.- La posibilidad de calificar como unilateral o bilateral queda entregada a la

autonomía privada, esto como regla general. Hay excepciones donde el legislador lo ha
regulado, y la bilateralidad o unilateralidad se constituye como elemento esencial particular
de ese contrato. Ej. Contrato de compraventa.
8.- Se dice que para estar en presencia de un contrato bilateral en que ambas
partes resulten obligadas necesariamente, las partes deben hacer valer intereses
contrapuestos, (regla general). Pero hay casos donde los intereses convergen como en el
contrato de sociedad colectiva civil.
Interés convergente: la doctrina señala que es un contrato plurilateral o asociativo,

el cual puede tener 2 o más partes que poseen intereses convergentes, que será el obtener
beneficios o ganancias. En estos contratos plurilaterales hay 2 opiniones:
Opinión mayoritaria: siguen siendo contratos bilaterales.
Opinión minoritaria (Ramón Domínguez): es discutible calificarlos como contratos

bilaterales y estaríamos en presencia de un negocio colectivo (no se podrían aplicar los
efectos de los contratos bilaterales).
-.Contratos sinalagmáticos imperfectos.
Si bien la calificación del contrato debe realizarse al momento de la celebración del

mismo, surge una figura de contratos que es intermedia, que son los contratos
sinalagmáticos imperfectos (bilateral imperfecto).
Concepto: “Son contratos que nacen como unilaterales pero que durante la ejecución del
contrato generan obligaciones para aquella parte que en principio no estaba obligada”.
¿Es correcto denominar a los contratos sinalagmáticos imperfectos como contratos

bilaterales?
El CC no los reconoce esta categoría es una construcción doctrinaria que se elaboró

a partir de ciertas normas del Código.
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Casos:
1.- El Depósito: En principio, sólo resulta obligado el depositario, que debe restituir la
especie objeto del depósito. Sin embargo, puede ocurrir que el depositario hay incurrido en
gastos para la conservación de la cosa, o bien, que ésta haya causado perjuicios al
depositario. En tales casos, el depositante deberá reembolsar los gastos e indemnizar los
perjuicios. (Art. 2235.)
2.- El Comodato: En principio, sólo resulta obligado el comodatario, quien debe restituir la
especie prestada, pero si éste incurre en gastos para la conservación de la especie o si ésta
causa perjuicios al comodatario, el comodante debe reembolsar esos gastos e indemnizar
los perjuicios. (Art. 2191 y Art. 2192; En el art 2192 CC se podría decir que hay una
alteración de las reglas de la culpa porque el comodato beneficia al comodatario y por tanto
debería responder de la culpa levísima. Con ello hay un argumento para decir que se
transforma en bilateral y por tanto responde de la culpa leve.)
3.- El Mandato: Alessandri da un ejemplo de contrato sinalagmático imperfecto. Art. 2158

N° 2 y 5.
Art. 2158. El mandante es obligado,
2.º A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato;
5.º A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del
mandato.
Con ello se afirmaría que el contrato de mandato nace siempre como unilateral y
eventualmente pueden surgir obligaciones para el mandante. Es discutible sostener ello.
La sana doctrina dice que el contrato de mandato es bilateral, basándose en el art.

2158 N° 1, la obligación de proveer los bienes necesarios para la ejecución del negocio al
mandatario.
Se puede decir que el contrato sinalagmático imperfecto de comodato y de depósito

es siempre unilateral porque para ello hay que mirar a la celebración del contrato y nació
como unilateral, pero entonces no se podrían aplicar los efectos particulares de los contratos
bilaterales.
La doctrina contemporánea considera que sigue siendo unilateral, no solo por la

génesis, sino también por la naturaleza jurídica de las obligaciones. Si dijéramos que es
bilateral tendríamos que decir que la fuente de la obligación es el contrato y si decimos que
es unilateral, la fuente es la ley.
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El profesor Moreno discrepa de este criterio; señala que todo lo que acontezca
durante el estado temporal en que hay una sola parte obligada deberá regirse por las normas
de los contratos unilaterales, pero, en cuanto surjan las obligaciones también para la otra
parte deben quedar sujetas al estatuto jurídico de los contratos bilaterales. Así, no vemos
ningún inconveniente para que en un contrato que nació unilateral pero que se convirtió en
bilateral durante su existencia, a las obligaciones mutuas se les apliquen instituciones
propias de los bilaterales, por ejemplo, la condición resolutoria tácita. De la misma manera
pensamos, se aplicará otra institución típica de los contratos bilaterales, cual es la
excepción de contrato no cumplido, que vulgarmente se ve reflejado en el principio “la
mora purga la mora”.
Hay contratos que siendo en principio unilaterales podemos tener algún grado de
dificultad en orden a calificar la parte que se obliga (partiendo de la base que es unilateral).
Ej.: Contrato de hipoteca. Art 2409 y 2410.
-.Art. 2409. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.
Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede.
-.Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este
requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.
Si decimos que el único requisito para el contrato de hipoteca es la escritura pública,

el que se obliga sería el constituyente, es decir, el que debe realizar la tradición del derecho
de hipoteca mediante la inscripción del título; pero si sostenemos que el contrato de
hipoteca requiere de una doble solemnidad para su perfeccionamiento (escritura pública e
inscripción) acá debería necesariamente obligarse el acreedor hipotecario a alzar la
hipoteca, cuando se cumpla la obligación caucionada con la hipoteca.
-.Los contratos plurilaterales o asociativos.
Denominación ajena al CC, sin embargo, se estudia a propósito de ésta clasificación

debido a las semejanzas que presenta con los contratos bilaterales.
Concepto: “Son aquellos que provienen de la manifestación de voluntad de más de

dos partes, todas las cuales resultan obligadas en vista de un objetivo común”.
Por ej. El contrato de sociedad, art. 2053 CC porque todos los socios se obligan a
hacer un aporte de capital, y el objetivo común es repartirse las utilidades que de ello
provenga.
Comentarios:
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La doctrina italiana formula una serie de diferencias entre los contratos

plurilaterales y los bilaterales; por ej.:
1.- En los contratos bilaterales, las obligaciones son recíprocas; en cambio, en los
contratos plurilaterales, cada parte está obligada en relación a todas las demás.
2.- En los contratos bilaterales si alguna de las partes sufre algún vicio del
consentimiento, ello acarrea la nulidad del contrato, en cambio, en los contratos
plurilaterales, si una de las partes sufre algún vicio del consentimiento solo resulta viciada
su participación en el contrato, y éste sigue siendo válido respecto de las demás partes.
3.- En principio, los contratos plurilaterales, se encuentran reservados para sus

miembros originarios, no así en los contratos bilaterales.
4.- Los contratos bilaterales, por regla general, no se extinguen por el fallecimiento
de alguna de las partes, en cambio, los plurilaterales como una sociedad de personas, si se
extinguen por el fallecimiento de alguna de las partes, porque es un contrato de confianza,
la persona es determinante, si fallece uno de los socios termina la sociedad.
5.- Los contratos bilaterales, dan origen a una relación jurídica transitoria, y en
consecuencia, pueden extinguirse tan pronto nacen; en cambio, los contratos plurilaterales
dan origen a una situación jurídica permanente, de manera, que no puede concebirse que se
extingan tan pronto nacen.
Observación:
En doctrina algunos autores, critican que efectivamente estemos frente a un

contrato, porque lo que caracteriza a los contratos, es la existencia de intereses
contrapuestos, en cambio, en los contratos plurilaterales, los intereses son análogos, ya que
la voluntad que se manifiesta tienen contenido similar.
-.Importancia de la clasificación entre contratos unilaterales y bilaterales.
1.- A propósito de los denominados “efectos particulares” de los contratos

bilaterales, que son instituciones, que solo operan en los contratos bilaterales:
I.- La condición resolutoria tácita, art. 1489.
II.- La teoría de los riesgos, art. 1550.
III.- Excepción de contrato no cumplido, art.1552.
-.Condición resolutoria tácita y excepción de contrato no cumplido:
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Lo fundamental para estar frente a un contrato bilateral, es que ambas partes se

obliguen recíprocamente, pues esa reciprocidad debe existir durante todo el iter
contractual, y el legislador, se encarga de mantener esta reciprocidad a través de la
condición resolutoria tácita, y de la excepción de contrato no cumplido,
En efecto en un contrato bilateral pueden presentarse los siguientes casos:
-.Ambas partes cumplen: acá hay reciprocidad, y no se presenta ningún problema;
-.Ninguna de las partes cumple: hay reciprocidad, la cual se mantiene con la excepción de
contrato no cumplido;
-.Una parte cumple y la otra no: no hay reciprocidad, pero la podemos restablecer a través
de la condición resolutoria tácita; así:
i) Si el contratante diligente demanda el cumplimiento forzado, en definitiva, ambos

contratantes habrán cumplido, y de esta manera se restablece la reciprocidad.
ii) Si el contratante diligente demanda la resolución, en definitiva ninguno habrá

cumplido, y con ello también se restablece la reciprocidad.
En consecuencia, estas dos instituciones, no podrían operar en los contratos

unilaterales, porque les faltaría su fundamento, la reciprocidad.
(Luis Claro Solar sostiene que la condición resolutoria tácita podría aplicarse igualmente
en contratos unilaterales y da como ejemplo el caso de la prenda. Cuando el acreedor
prendario incurre en lo que se denomina el abuso de la prenda).
-.Teoría de los riesgos:
Esta pretende responder a qué ocurre con la obligación de la contraparte cuando en

un contrato bilateral la obligación de una parte es entregar una especie o cuerpo cierto, esa
obligación se encuentra diferida en el tiempo, y antes del cumplimiento perece la especie o
cuerpo cierto por caso fortuito o fuerza mayor; y consecuentemente, la obligación de
entregar la especie o cuerpo cierto, también se extingue.
Esta institución, no podría operar en los contratos unilaterales, porque no hay

obligación para la contraparte, y si la única obligación existente consistía en entregar una
especie o cuerpo cierto, y ésta perece por caso fortuito, se extingue, y no hay efectos
posteriores.
2.- A propósito de la teoría clásica de la causa.
Para la teoría clásica de la causa, lo que requiere de causa es la obligación, y en los
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contratos bilaterales, la causa de la obligación de cada una de las partes, está en la

obligación de su contraparte. Es por esta razón, que no es posible aplicar este
razonamiento a los contratos unilaterales.
-.Contratos onerosos y gratuitos: importancia de la clasificación.
Atendido quienes reportan utilidad del contrato:
Art. 1440. “El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la
utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por
objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”.
a) Contrato Gratuito:
“Es aquél que tiene por objeto la utilidad de una sola parte, sufriendo la otra el
gravamen”. Por ej.: la donación entre vivos; el depósito, el comodato, el mutuo sin interés,
etc.
b) Contrato Oneroso:
“Es aquel que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada
uno a favor del otro”. Por ej.: compraventa, permutación, arrendamiento, el mandato por
regla general, el mutuo con interés, etc.
-.Observaciones:
1.- Lo normal o habitual, es que los contratos bilaterales sean onerosos, y que los
contratos unilaterales sean gratuitos, y a la vez es frecuente que se confunda (contrato
unilateral con uno gratuito o bilateral y oneroso).
2.- Ello no siempre es así, ejemplos de contratos unilaterales onerosos:
a) El mutuo es un contrato unilateral, y si se trata de un mutuo con interés, es

oneroso. El que se obliga es el mutuario, el que recibió una cantidad de cosas fungibles y se
obliga a devolver otras tantas del mismo género o calidad. El mutuario se beneficia porque
obtiene un capital que no tenía, y el mutuante se beneficia con los intereses. Sigue siendo
un contrato unilateral, porque continua quedando obligada una sola parte, el mutuario, lo
que ocurre es que él ahora tiene dos obligaciones.
b) El depósito, por regla general es gratuito, ya que sólo se beneficia el depositante,

sin embargo, si se autoriza al depositario para usar la cosa depositada también se verá
beneficiado, y sigue siendo un contrato unilateral.
(El comodato es un contrato gratuito. Si la persona por usar de la especie o cuerpo
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cierto que se le entrega tuviere que realizar una contraprestación estaríamos frente a un
contrato de arrendamiento, por consiguiente al comodato es un contrato gratuito).
c) El contrato de prenda civil, el deudor entrega una cosa mueble al acreedor para
seguridad de su crédito. La prenda es un contrato unilateral, el único obligado es el
acreedor prendario (el que recibió la cosa mueble en garantía) y su obligación es restituirla
cuando la obligación le sea pagada. En la prenda puede ocurrir que la constituya un tercero,
no el deudor; en este caso, el acreedor prendario sigue reportando utilidad, la que consiste
en que le han dado una caución a su crédito. El tercero que entrega una cosa mueble en
prenda no reporta ninguna utilidad, por consiguiente la prenda hasta este momento es un
contrato gratuito, a menos que el deudor le pague al tercero para que éste dé la cosa en
prenda. Ahí el tercero va a reportar una utilidad, lo que el deudor le ha pagado para que dé
una cosa en prenda.
-.Contrato bilateral gratuito: Es la categoría más discutible, si seguimos a

Alessandri realmente no existirían, por tanto, esta categoría solo se admite en caso de
aceptar como regla general que los contratos bilaterales sean onerosos.
- El mandato es discutible su unilateralidad o bilateralidad. La doctrina tiende a

calificarlo como un contrato unilateral, mas esto depende de si el contrato es o no
remunerado.
Se dice que las obligaciones del art. 2158 son “obligaciones probables”, que
pueden o no surgir, por ello se califica por regla general de unilateral. Pero se dice que si es
remunerado cambiaría la calificación a bilateral.
Sin embargo, hay otra postura que sostiene que siempre el mandato es bilateral,
independiente de que exista remuneración, y ello porque siempre el mandante se obligará a
proveerle lo necesario al mandatario para el cumplimiento del contrato. Así las cosas, si no
se pacta remuneración alguna, sería un contrato bilateral gratuito.
Precisiones e importancia:
1.- Se señala por la doctrina que estamos frente a un criterio de calificación

extrajurídico, que se refiere a la utilidad o beneficio que el contrato reporta a las partes. Por
tanto, se debe precisar qué se entiende por utilidad y qué se entiende por beneficio, al
respecto hay por lo menos dos posturas:
-.a) Abeliuk señala que obedece a una clasificación o criterio amplio y que por tanto
comprende “cualquier tipo” de utilidad o beneficio, ya sea de carácter social, moral,
económico etc.
De acoger este sentido amplio se generan dos problemas:
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a.1 Si decimos que la utilidad cubre la mayor gama de intereses, entonces la mayor
parte de los contratos serían onerosos, ello porque siempre, en toda celebración de contrato,
habrá un interés de por medio.
a.2 La calificación resultará extremadamente casuística, determinando si el contrato

beneficia a una o a ambas partes.
A su vez, se dificulta la aplicación de una serie de instituciones.
En relación con el contrato de mandato, si éste es con remuneración,

indiscutiblemente será oneroso, y si tenemos un mandato sin remuneración, será gratuito,
sin embargo, en estos contratos de mandato sin remuneración también se puede buscar
algún tipo de “beneficio” por llamarlo de algún modo, como por ejemplo el querer quedar
bien o en gracia con alguien.
-.b) Más adecuado es calificar la utilidad de manera económica, el término utilidad a

lo largo del CC tiene carácter económico.
Su fundamento se encuentra en el art. 1440, que utiliza el término utilidad en

sentido económico.
2.- La calificación de gratuidad u onerosidad se determina al momento de la

celebración del contrato, por tanto, podremos tener contratos gratuitos u onerosos a partir
de determinadas circunstancias. Esto ocurre en el caso de las cauciones (hipoteca, prenda
y fianza).
-.La Prenda o Hipoteca: Será onerosa o gratuita dependiendo de dos aspectos:
a) El momento jurídico de su celebración.
b) Por quién se celebra.
1.- Si estamos frente a un contrato de prenda o hipoteca celebrado por el deudor

principal, dependerá del momento de su celebración para calificarlo de gratuito u oneroso:
1.1. Si el contrato de prenda o hipoteca se celebra en el mismo momento en que se

contrae la obligación principal, se calificará de oneroso ya que ambos obtendrán
beneficio, una parte se beneficia por la caución y la otra por celebrar el contrato principal.
1.2. Si se celebra el contrato de prenda o hipoteca con posterioridad al nacimiento

de la obligación principal o caucionada, ese contrato de prenda o hipoteca se califica como
contrato gratuito, porque el que resulta beneficiado es el acreedor.
2.- Si por el contrario, quien otorga la caución ya no es el deudor de la obligación
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principal sino es un tercero, podrá también calificarse de gratuita u onerosa esta caución:
2.1. Si el tercero celebra la caución por mera liberalidad se calificará como contrato
gratuito.
2.2. Si se trata de una prenda o hipoteca celebrada por el tercero con el acreedor
principal pero de la cual ambos pueden percibir beneficios, se calificará a esta prenda o
hipoteca como un contrato oneroso. Esto se presenta cuando el tercero se puede beneficiar
a partir del deudor de la obligación principal o bien, puede suceder que el acreedor de la
obligación principal se obligue para con el tercero.
-.La fianza: art. 2335 CC.
“El contrato de fianza se celebra entre el acreedor de la obligación principal y el

fiador el cual es siempre un tercero ajeno a la obligación principal”. Indefectiblemente, el
acreedor se beneficia porque su obligación quedará caucionada.
-.Respecto al fiador podemos considerar las siguientes hipótesis:
a) Puede suceder que el fiador efectivamente no obtenga nada a cambio, en este

caso, el contrato de fianza se calificará de gratuito.
b) Puede suceder que el fiador obtenga alguna utilidad o beneficio por parte del
deudor de la obligación principal, en este caso se calificará el contrato de oneroso.
Pero ¿Puede suceder que el fiador obtenga utilidad o beneficio del propio acreedor
de la obligación principal? Al respecto la doctrina considera que ya no se trataría de un
contrato de fianza, sino más bien de un contrato atípico, cercano al contrato de seguro.
3.- Hay contratos que pueden calificarse en parte gratuito y en parte oneroso, esto
ocurre con ciertas donaciones, que pueden ser revocables e irrevocables. Depende de lo que
se entienda por utilidad.
Hay contratos de donación que pueden ser onerosos si es que el donante obtiene una
utilidad a futuro (utilidad en sentido económica). Por ejemplo, si yo celebro un contrato de
donación el donante puede que no obtenga nada pero puede suceder que a futuro obtenga
beneficios económicos, esto ocurre con las donaciones que realizan las empresas a sus
clientes.
Hay casos excepcionales que pueden calificarse en parte gratuitos y en parte

onerosos. Ello ocurre con las donaciones con carga o gravamen y las donaciones
remuneratorias. Art 1405 y 1434.
En la donación con gravamen, el contrato en la parte de la donación será gratuito y
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en la parte del gravamen será oneroso. Lo mismo ocurre con las donaciones remuneratorias,
ya que solo respecto de la parte en que exceden el valor de los servicios prestados se
calificarán de gratuitas.
4.- Como en los contratos gratuitos solo una parte se ve beneficiada, la doctrina se
pregunta si necesariamente debe existir una disminución patrimonial de aquella parte que
no obtiene utilidad para estar en presencia de este tipo de contratos.
Esto nos lleva a la clasificación entre contrato desinteresado y contrato interesado.
4.1. Contrato desinteresado: Contrato gratuito en que no hay disminución

patrimonial respecto de quienes no obtienen utilidad. Ej. Comodato, depósito propiamente
tal.
4.2. Contrato interesado: Contrato gratuito en que la parte que no obtiene utilidad ve
mermado su patrimonio, por ejemplo las donaciones.
-.Importancia de la clasificación.
1.- A propósito del grado de culpa del que responde el deudor. Art.1547.
a) En los contratos onerosos el deudor responde de la culpa leve.
b) En los contratos gratuitos hay que subdistinguir:
- Si solo se beneficia al acreedor, el deudor responde de la culpa grave.
- Si solo se beneficia el deudor, este responde de la culpa levísima.
2.- A propósito de la lesión enorme.
Sólo puede operar en los contratos onerosos, ya que por definición en los contratos
gratuitos solo una parte se beneficia y la otra sufre el gravamen.
3.- A propósito de la acción pauliana o revocatoria. Art.2468.
En dicha norma, se encuentran consagrados los requisitos de procedencia de la

acción, uno de ellos es la mala fe, o sea, el conocimiento acerca del mal estado de los
negocios del deudor. Frente a la pregunta de quién debe estar de mala fe, tenemos que el
deudor siempre. Pero tratándose del tercero adquirente hay que subdistinguir:
a) Si el tercero adquirió en virtud de un contrato oneroso debe estar de mala fe.
b) En cambio si adquirió en virtud de un contrato gratuito no interesa si estaba de

buena o de mala fe.
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4.-A propósito del arrendamiento.
Por regla general el arrendamiento termina con la extinción del derecho del
arrendador, por ejemplo porque transfiere el dominio de la cosa arrendada a un tercero. Sin
embargo, excepcionalmente el arrendamiento va a subsistir y el tercero adquirente tendrá
que respetar ese contrato de arrendamiento y para saber que terceros deben respetar el
contrato de arrendamiento hay que distinguir:
a) Si el tercero adquirió en virtud de un contrato gratuito debe respetar el contrato de

arrendamiento.
b) Si el tercero adquirió en virtud de un contrato oneroso en principio no está

obligado a respetar el contrato de arrendamiento, a menos que este conste por escritura
pública.
5.-A propósito del pago de lo no debido.
Cuando se verifica un pago de lo no debido, el que paga tiene derecho a repetir en

contra del que recibió el pago, y mientras éste conserve la cosa en su poder no va a haber
problemas, pero si el que recibió el pago enajenó la cosa, interesa saber si el que pago
puede o no perseguir la especie que se encuentra en poder de un tercero, y para ello el
código distingue:
a) Si el tercero adquirió en virtud de un contrato gratuito hay acción reivindicatoria

en su contra.
b) Si el tercero adquirió en virtud de un contrato oneroso solo habrá acción

reivindicatoria en su contra si estaba de mala fe.
6.- En materia de sociedad conyugal.
Los inmuebles adquiridos a título oneroso ingresan al haber social. En cambio, los
inmuebles adquiridos a título gratuito ingresan al patrimonio propio del cónyuge
adquirente.
7.- En materia de error.
Se dice que los efectos del error en la persona serán determinados según sea un
contrato oneroso o gratuito; por regla general, en los contratos gratuitos tendrá mayor
incidencia el error en la persona porque son intuito personae y viciaría la voluntad.
8.- En relación con la autonomía privada.
En general cuando estamos frente a las donaciones, el legislador ha impuesto una
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serie de restricciones ya que hay una disminución patrimonial, pudiendo mermar

profundamente el patrimonio del donante, perjudicándolo a él y a sus futuros herederos.
Es así, como por ejemplo, las donaciones por causa de matrimonio no pueden
exceder la cuarta parte del patrimonio del donante, lo que coincide con la cuarta de libre
disposición. Lo mismo ocurre con aquel cónyuge que administra la sociedad conyugal.
Otra distinción en materia de donaciones se encuentra en relación a que se dejen sin

efecto donaciones cuantiosas, ejerciendo la acción de inoficiosa donación o inoficioso
testamento. Art 1187.
9.- A propósito de la responsabilidad del deudor en el caso de evicción de la cosa

materia de contrato.
A este respecto, la regla general es que cuando estemos en presencia de un contrato

oneroso el deudor responde por la evicción y en el contrato gratuito no responde. Ej. Art.
2085.
10-. En los contratos gratuitos o de beneficencia, la pura liberalidad o beneficencia

es causa suficiente.
-.Contratos onerosos conmutativos y onerosos aleatorios: Importancia de la

clasificación.
Art. 1441. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se
obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar
o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
pérdida, se llama aleatorio.
Moreno y Opazo señalan que en estricto rigor hablamos de una subclasificación de

los contratos onerosos.
-.En atención a la equivalencia de las prestaciones, distinguimos:
a) Contrato conmutativo:
“Es aquel contrato en que cada una de las partes se obliga a dar o hacer alguna
cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. Por
ejemplo: la compraventa por regla general, la permutación, el arrendamiento, etc.”.
b) Contrato aleatorio:
“Es aquel en que ese equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia
o perdida”. Por ejemplo: contrato de seguro, el juego, la apuesta, etc.
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-.Precisiones:
1. Para calificar a un contrato de conmutativo o aleatorio hay que estarse al

momento de su perfeccionamiento, y no al resultado del mismo. En efecto, si al momento
de perfeccionarse el contrato, las partes pueden racionalmente anticipar el resultado el
contrato será conmutativo, aunque en definitiva resulte ser un mal negocio, y a la inversa,
si al momento del perfeccionamiento del contrato no existe la posibilidad de anticipar
racionalmente el resultado el contrato es aleatorio, aunque en definitiva las prestaciones de
las partes sean exactamente iguales. (Mira a la previsión acerca de la extensión de las
prestaciones al momento en que se perfecciona el contrato).
2. Aunque el art. 1441 no lo menciona, se entiende que la prestación de alguna de

las partes también puede consistir en no hacer algo.
3. Este artículo utiliza el término “equivalencia” lo cual supone hablar de igualdad

matemática, y al leerlo se puede entender que hay una igualdad de beneficios, el problema
se produce cuando se define contrato oneroso aleatorio que nuevamente hace referencia a
la equivalencia.
¿Qué es esta equivalencia?
La doctrina ha dicho que el criterio no apunta a una equivalencia matemática, sino

que a una equivalencia jurídica que puede implicar no necesariamente igualdad, porque es
perfectamente posible que una de las partes pueda obtener más ganancias, se refiere a que
pueda o no prever qué se va a obtener en virtud del contrato.
Un contrato será oneroso conmutativo cuando al momento de celebrarlo estoy en

la posibilidad de determinar conforme a un cálculo de probabilidades cual es el resultado
de ese contrato, cuál será la utilidad.
Si al momento de su celebración, no estoy en la posibilidad de prever cuanto

beneficio obtendré, estoy frente a un contrato oneroso aleatorio.
Ej. Contrato oneroso conmutativo: contrato de compraventa, permuta, de trabajo,

sociedad, franchising.
Ej. Contrato oneroso aleatorio, renta vitalicia, el juego y la apuesta lícita, el

préstamo a la gruesa.
Jorge López Santa María hace mención respecto del contrato de seguro al negocio
de las compañías aseguradoras, así el negocio de seguro que implica la celebración de
innumerables contratos de seguros, para la compañía aseguradora serían contratos onerosos
conmutativos. Ella puede calcular el margen de ganancias que obtendrá. Para el particular
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el contrato de seguro será aleatorio.
En los casos de juegos de azar permitidos, individualmente considerado será

aleatorio, pero vistos en su conjunto será conmutativo para la empresa.
-.Importancia de esta clasificación.
-. i) A propósito de la lesión enorme.
Solo puede operar en los contratos onerosos conmutativos.
-. ii) A propósito de la teoría de la imprevisión.
Sólo puede operar en los contratos conmutativos, porque en el concepto mismo del
contrato aleatorio existe la contingencia incierta de ganancia o pérdida, de manera que
ninguna de las partes podría alegar que el cumplimiento de su obligación se ha hecho
más oneroso, esa situación ya existía al momento de celebrar el contrato.
(Art. 1198 CC argentino admite la imprevisión en los contratos aleatorios cuando el

cambio de las circunstancias no sea propio del ámbito del alea del contrato.)
Precisiones:
-. i) La regla general está dada por los contratos conmutativos.
-. ii) Los contratos aleatorios están regulados en los art. 2258 y siguientes del CC.
-. iii) Tratándose de la compraventa por regla general es un contrato conmutativo. Mas

podemos encontrarnos con un contrato oneroso aleatorio cuando se trata de la compraventa
de una cosa futura, es decir, la compraventa de una cosa que no existe pero que se espera
que exista. En este caso, tenemos dos posibilidades:
A.- El contrato es condicional: Celebramos la compraventa de una cosa que no

existe pero que se espera que exista y lo hacemos sometiendo la compraventa a una
condición. La condición consiste en que la cosa realmente llegue a existir. Si esta
compraventa es condicional significa que si la cosa realmente llega a existir, el contrato se
perfeccionó, ya hay compraventa. Por el contrario, si la cosa no llega a existir, significa que
la condición ha fallado, no hay por consiguiente compraventa. En ésta hipótesis la
compraventa es condicional y enseguida, es una compraventa onerosa conmutativa porque
se mira como equivalente el precio que se debe pagar con la cosa futura que llegó a existir.
B.- La compraventa de cosa futura pura y simple (no condicional): Se celebra el

contrato de compraventa respecto de una cosa que no existe pero que se espera que exista,
como esta compraventa es pura y simple el contrato queda perfecto desde el momento en
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que las partes se pusieron de acuerdo en el precio y en la cosa que puede llegar a existir.
Si la cosa llega a existir significa de que ese contrato es oneroso conmutativo porque se
mira como equivalente el precio que se paga por ella con la cosa que llega a existir. Si la
cosa no llega a existir de todos modos hay contrato de compraventa, el comprador tiene que
pagar el precio y no va a recibir nada, ahí está la contingencia de ganancia o de pérdida.
En principio la compraventa de una cosa futura se entiende que es una compraventa

condicional y además un contrato oneroso conmutativo; Excepcionalmente la
compraventa de una cosa futura es pura y simple y por consiguiente aleatoria y esto
ocurre cuando las partes lo expresen o bien cuando por la naturaleza del contrato
aparezca que se compró la suerte; es decir, que se compró el azar. Por ejemplo: una
persona va a una caleta de pescadores y celebra con un pescador un contrato por el cual le
pagará $10 mil por todos los peces que salgan en la red de una sola vez, este es un contrato
de compraventa puro y simple, no hay condición. En este momento está clara la extensión
de una de las prestaciones, la obligación de pagar los $10 mil, qué se va a recibir por ese
dinero, no se sabe, por eso el contrato es aleatorio, ¿qué puede resultar? Puede que no
salga ningún pez, la compraventa fue perfecta, por tanto se deben pagar los $10 mil y no se
recibirá nada a cambio, se produjo la contingencia de la pérdida. Puede ocurrir que salgan
peces por un valor de $100 mil, produciéndose la contingencia de ganancia; Y también
puede ocurrir que salgan peces justamente por el valor de $10 mil, no hay pérdida, no hay
ganancia, es equivalente, pero no por ello es un contrato conmutativo pues esta
clasificación no depende del resultado, sino que depende de lo que sabíamos al momento
en que se celebró el contrato. Art 1441 y 1814.
-.Contratos Principales y Contratos Accesorios. Artículo 1442.
“Contrato principal es el que puede subsistir por sí mismo sin necesidad de otra
convención y es accesorio el que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal”.
El problema es determinar cuál es el criterio de clasificación, en efecto, si

consideramos el concepto de contrato principal, el criterio debería atender a la forma de
cómo existen (sin necesidad de otra convención), pero si tomamos el concepto de contrato
accesorio, el criterio debería ser a si cumple o no el rol de caución.
Observaciones:
1. Las cauciones son garantías, y caución es toda obligación que se contrae para la
seguridad de otra obligación propia o ajena.
-.Breve referencia a la relación garantía y caución:
Hemos hablado de las cauciones, porque cuando el CC define el contrato accesorio
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nos dice que es aquel que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, entonces uno podría pensar que hay una sinonimia entre la caución y la garantía,
pero los autores hacen un distingo. En efecto la garantía es el género y la caución es la
especie. La garantía comprende todos los medios que el ordenamiento jurídico establece
para proteger al acreedor; en cambio la caución es una garantía, pero sólo lo es en cuanto
directamente tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una deuda. Si la garantía es el
género significa que hay más garantías que cauciones y es cierto. En la garantía se
comprenden todas las cauciones, pero hay otras medidas que constituyen garantías y que no
constituyen cauciones. Así por ej. una garantía que tiene el acreedor de un contrato bilateral
es la acción resolutoria, porque si el deudor no cumple, la contraparte podrá pedir el
cumplimiento o la resolución del contrato y eso le significa una garantía, pero esa garantía
no es una caución porque no tiene por objeto directo asegurar el cumplimiento de la deuda,
el acreedor puede pedir incluso la resolución del contrato.
Si nos encontramos con un crédito de 1ª clase, ese crédito tiene una garantía que es
su preferencia para ser pagado con antelación a todos los demás, pero esa preferencia si
bien es una garantía no es una caución, porque no tiene por objeto asegurar el cumplimiento
de la obligación ppal.
Hay casos en que coincide la garantía con la caución, pero eso es explicable ya que
la caución es una forma de garantía; así por ej. si nos encontramos con una hipoteca,
veremos que ella es una garantía, otorga una preferencia de 3ª clase, pero al mismo tiempo
es una caución porque tiene por objeto asegurar el cumplimiento de la obligación principal.
Si nos encontramos con un crédito de 2ª clase, habrá ahí una garantía porque otorga una
preferencia, pero al mismo tiempo es una caución porque nos encontramos normalmente
con un contrato de prenda.
2. Las cauciones pueden ser:
a. Reales: si se garantiza el cumplimiento de una obligación principal afectando un

determinado bien, esto es lo que ocurre por ejemplo con la prenda, la hipoteca y la
anticresis.
b. Personales: son aquellas en que se garantiza el cumplimiento de una obligación

principal poniendo a disposición del acreedor otros patrimonios en los cuales pueda hacer
efectivo su crédito, por ejemplo, la fianza, la solidaridad pasiva, etc.
3. Los contratos principales son los que subsisten por sí mismos sin necesidad de
otra convención, por ejemplo la compraventa, el arrendamiento, el comodato, etc. (La regla
general respecto del criterio clasificador.)
4. El contrato accesorio es el que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
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obligación principal, por ejemplo, la fianza, la prenda, la hipoteca, la anticresis, etc.
5. Para estar frente a un contrato accesorio, éste necesita de una obligación

principal y no de un contrato principal, porque esa obligación puede tener cualquier fuente
y no necesariamente al contrato. Sin esa obligación el contrato accesorio no subsiste.
6. No hay que confundir al contrato accesorio con el contrato dependiente.
“El contrato dependiente es aquel que no puede subsistir sin otra convención, y cuyo
objeto puede ser cualquiera, excepto asegurar el cumplimiento de otra obligación” (ya que
sería accesorio), por ende éste sería efectivamente el que se contrapone con el contrato
principal; Por ej. Las capitulaciones matrimoniales que como regla general no son
contratos, sino que convenciones. De esta forma del ejemplo citado, podemos decir que se
tratarían de convenciones dependientes del contrato de matrimonio. (Pero si hay
capitulaciones matrimoniales que son contratos. Art. 1720 en relación con el art.167.)
-. La doctrina da como ejemplo la novación. De alguna manera entre la obligación

que se extingue y el contrato que se genere habría un contrato dependiente. El nuevo
contrato sería el contrato dependiente.
-. En el caso del acuerdo o pacto entre los accionistas para el efecto de permitir el
ingreso de nuevos accionistas a una determinada sociedad, este pacto tiene una relación con
el contrato de sociedad. Lo complejo es clasificarlo de contrato o no a dicho pacto.
-. En el caso de un contrato en cuya virtud se fusionan dos sociedades, más bien se

trata de un contrato que tiene una relación íntima como el contrato de sociedad, un contrato
relacionado.
Se resume en el principio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. En

consecuencia:
1) La ineficacia de la obligación principal acarrea la ineficacia del contrato

accesorio.
2) La extinción de la obligación principal acarrea la extinción del contrato

accesorio.
Observación:
Por razones prácticas se permite que en ocasiones lo accesorio nazca antes que lo
principal, y esto es lo que ocurre con la prenda o la hipoteca con cláusula de garantía
general. En este caso, se celebra un contrato de prenda o hipoteca y se señala que esa
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prenda o hipoteca garantizará todas las obligaciones futuras que se generen entre acreedor
y deudor.
-. Contratos consensuales, reales y solemnes.
Art. 1443. “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de
ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y
es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento”.
-.Distinguimos en:
a) Contratos consensuales:
“Son aquellos que se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes”. Por
ejemplo: compraventa de cosas muebles, el arrendamiento por regla general, el mandato
por regla general, etc.
b) Contratos solemnes:
“Son aquellos que se perfeccionan por el cumplimiento de las formalidades por vía
de solemnidad”. Por ejemplo: promesa, matrimonio, compraventa de bienes raíces,
hipoteca, etc.
c) Contratos reales:
“Son aquellos que se perfeccionan mediante la entrega de la cosa”. Por ejemplo:

el mutuo, el comodato, el depósito, la prenda civil (con desplazamiento) etc.
Precisiones:
1.- Esta clasificación se formula atendiendo a la forma como se perfecciona el

contrato y no a la mayor o menor importancia de la voluntad y el consentimiento, ya que
este debe estar presente en todos los contratos.
2.- El art. 1443 señala que el contrato real se perfecciona por la tradición de la cosa,
lo que no es correcto, se presenta una imprecisión, porque la tradición es una entrega que
implica transferencia de dominio y resulta que hay contratos reales que son títulos de mera
tenencia como ocurre con el comodato y el depósito. La mayoría de los contratos reales
solamente exigen la entrega.
(El Art 2174 inc. 2°, que se refiere al contrato de comodato presenta una
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lOMoARcPSD|3889955
imprecisión al respecto).
En general, la entrega que constituye perfeccionamiento, no es tradición.
Pero si hay contratos reales que se perfeccionan con la “tradición”, en que la entrega
es perfeccionamiento y tradición, por ejemplo, el mutuo.
Por lo demás, no hay que confundir la entrega que perfecciona un contrato real con
la entrega que significa el cumplimiento en otros contratos. Por ejemplo: en la compraventa
el vendedor debe entregar la cosa, pero esa entrega no es la forma en que se perfecciona la
venta de manera que no es un contrato real.
Si el contrato es real y no hay entrega, no hay contrato, en doctrina sería un caso de

inexistencia jurídica, pero en nuestro derecho se configura una causal de nulidad absoluta
conforme al art 1682.
-.Esta clase de contratos, son los más antiguos y los establece la ley. Hay autores
que consideran que:
a) Sólo debería existir contratos solemnes y consensuales, y los reales convertirlos

en alguno de los dos anteriores. (La prenda sin desplazamiento era real y hoy solemne.)
b) Es conveniente mantener esta clasificación tripartita, porque los contratos reales

están en una categoría media en cuanto a la exigencia en su perfeccionamiento, lo que
depende de la política legislativa que se adopte.
3.- La regla general son los contratos consensuales porque el art. 1445 no
menciona como requisito ni la entrega ni solemnidad.
Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario:
1º que sea legalmente capaz;
2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio;
3º que recaiga sobre un objeto lícito;
4º que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el
ministerio o la autorización de otra.
-.Jorge López Santa María: distingue entre pactos desnudos y pactos vestidos, ello
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siempre hablando de contratos consensuales.
a) Pactos Desnudos: Son aquellos que para entenderse perfectos requieren del
consentimiento de las partes y no necesitan de otro tipo de formalidad para ningún efecto.
(Son la excepción.)
b) Pactos Vestidos: Son aquellos que requieren del cumplimiento de ciertas

formalidades para otros efectos distintos de su perfeccionamiento. (Regla general.)
Por lo tanto hablar de pacto vestido implica hablar de un contrato consensual formal
(puede requerir de una formalidad habilitante atendida la especial calidad jurídica de ciertas
personas, arts. 1681, 1682, o una formalidad por vía de prueba, a vía de publicidad o
convencionales).
4.- En materia de contratos solemnes, el art. 1443 señala que se perfecciona

mediante el cumplimiento de ciertas formalidades especiales, pero en estricto rigor
debemos entender que solo se refieren a las solemnidades y no a las demás clases de
formalidades. Estos contratos son la excepción.
La norma más relevante es el art. 1701, que es de aplicación general y nos señala
que ocurre cuando se celebra un acto o contrato adoleciendo de la solemnidad.
Art. 1701. La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los
actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o
celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto
plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por

incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento
privado si estuviere firmado por las partes.
-.De esta norma se extraen dos consecuencias:
a) Los contratos solemnes se prueban a sí mismos, con la respectiva solemnidad.
Cuando hablamos de un contrato solemne nos estamos refiriendo a las formalidades

objetivas, es decir, a las formalidades por vía de solemnidad.
Si celebramos un contrato y la ley requiere de una determinada formalidad para

probarlo, ese no es un contrato solemne porque la formalidad se está pidiendo por vía de
prueba, no por vía de solemnidad. Si celebramos verbalmente un contrato que versa sobre
una cosa que vale más de 2 UT y como lo hemos celebrado verbalmente no consta por
escrito, ese contrato es perfecto porque la escritura no se está exigiendo por vía de
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solemnidad, sino que se está exigiendo por vía de prueba, vale pero no podremos probarlo
con testigos, pero podremos probarlo con cualquier otro medio, como sea el contrato es
perfecto.
b) Corrobora lo que dice el art 1443, en relación al art 1444. Si falta la solemnidad,
no produce efecto alguno, lo que nos lleva a la inexistencia jurídica.
c) Las solemnidades son de derecho estricto y solo el legislador puede crearlas, las
partes pueden convertir un contrato consensual en formal y vestirlo con solemnidades, pero
con ello no lo transforma en solemne sino que en un contrato vestido o formal. Art. 1802.
Ejemplos de solemnidades:
-. Escrituración pública: por ejemplo en la compraventa, censo, etc. Art. 1801 inc.2.
-. Escrituración privada: como la promesa, la ley no distingue, esta puede ser pública o
privada. Art. 1554.
-. Autorización judicial: por lo general es una formalidad habilitante, pero puede ser
solemnidad como ocurre en la insinuación en el caso de la donación. Art.1401.
-. Presencia de testigos hábiles: ocurre en el contrato de matrimonio, en donde se exige

además de la presencia de un ministro de culto y la inscripción.
-. Inscripción: Por lo general es una formalidad de publicidad. En algunos casos tiene el

carácter de solemnidad, como en las capitulaciones matrimoniales. Ahí se exige escritura
pública e inscripción. Art.1716 y 1723.
(La inscripción en compraventas de automóviles no es solemnidad, sólo prueba de

dominio.)
-.Importancia de esta clasificación:
1. Identifica el momento jurídico en que el contrato se perfecciona, en donde deben

reunirse los requisitos de existencia y de validez del mismo.
2. Identifica el lugar en que el contrato se perfecciona.
3. Identifica la legislación aplicable al contrato.
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-.Cédula N° 31
-.El principio de la libertad contractual.
Autonomía de la voluntad y la libertad contractual.
El principio de la libertad contractual es la manifestación de un principio más

amplio, cual es el de la autonomía de la voluntad o autonomía privada. Este último tiene
incluso un contenido de carácter filosófico.
Opazo señala que, sin perjuicio de lo anterior, la autonomía de la voluntad en el

ámbito contractual toma el nombre de libertad contractual. Moreno indica que la relación
existente es de género y especie.
Kant señala que la voluntad es un postulado de la razón pura, inexplicable en sí

mismo. Otros la conceptualizan como la potencia del alma, en donde quiero y luego me
obligo.
La palabra autonomía desde un punto de vista etimológico, proviene de autos y

nomos, que implica la idea de auto normarse, regularse.
Según Luis Montt, auto normarse se define como: “El poder de normarse a sí
mismo, en la esfera de sus propios asuntos y que comprende el poder de creación y el
poder de normarse o de regulación”
Para Alessandri la autonomía de la voluntad es: “La libertad de que gozan los
particulares para pactar los contratos que les plazcan y determinar su contenido, efectos y
duración”.
La doctrina española, entre ellos Federico de Castro, señala en muy buen logrado
concepto, que es: “El poder de autodeterminación (autonormarse) de la persona y se refiere
a la libertad de ésta tanto para ejecutar derechos y facultades como para conformar distintas
relaciones jurídicas que le afectan (obligarse)”.
Segundo concepto:“Aquel poder complejo reconocido a la persona para el ejercicio

de sus facultades sea dentro del ámbito de libertad que le permite como sujeto de derecho,
sea para crear reglas de conducta para sí y en relación con los demás y con la
consiguiente responsabilidad en cuanto actuación de la vida social”.
-.Se reconocen entonces dos elementos en la autonomía de la voluntad:
a) Poder atribuido a la voluntad en la creación, modificación y extinción de las

relaciones jurídicas.
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lOMoARcPSD|3889955
b) Poder de la voluntad referido al uso, goce y disposición de poderes, facultades y

derechos subjetivos (se refiere a la voluntad pero en cuanto a su ejercicio).
Este principio se inserta dentro de las tendencias del individualismo, racionalismo,

iluminismo y del voluntarismo jurídico, en donde todo fenómeno jurídico se explica por
la voluntad, ya que surge la necesidad de encontrar un aspecto que reemplace la
religiosidad que antiguamente era lo más importante y que daba respuesta a los fenómenos
que se suscitaban, de esa forma se llega al voluntarismo jurídico exacerbado en donde todo
lo explicamos con la voluntad, habiendo una influencia con Grocio, Rousseau en el
contrato social, en todas las áreas del derecho.
La doctrina contemporánea admite la autonomía de la voluntad, de manera más

realista, que nos acerca al análisis económico del derecho, así se postula la necesidad de no
hablar más de autonomía de la voluntad, sino que es mejor denominar a este principio como
autonomía privada porque no es la voluntad la que explica todo.
A propósito de la denominación, se postula que no sólo debemos fijarnos cuando el

contrato se concluye o nace, hay que mirar como regula los efectos, es decir, como un todo,
en la teoría alemana del negocio jurídico, no sólo cuando el contrato nace sino también
como funciona y cómo se ejecuta, es decir, como se proyectó.
Enrique Barros, sostiene que hablar de autonomía privada es más práctico, en

donde un sujeto que celebra un acto jurídico, acepta las reglas del juego impuestas por el
derecho objetivo y las leyes del mercado, ya no es la voluntad la generadora de todo, es
decir, la voluntad está presente cuando se celebra el contrato en orden a aceptar las
reglas.
Una de las grandes contribuciones de Federico de Castro en esta materia, se

relacionan con la siguiente pregunta: ¿La autonomía de la voluntad tiene límites? El
considera que sí, y de dos tipos:
a) Límites Intrínsecos: Dados por el orden público, lo que se relaciona con la

costumbre y también por la evolución del concepto de autonomía de la voluntad, en orden a
lo que hoy en día debemos entender por ella.
b) Límites Extrínsecos: Dados por la normativa legal, reglamentaria, que establece

reglas del juego donde la voluntad debe operar.
El principio de la autonomía privada descansa en la Constitución Política, ya no

tanto en la ley, ya que se relaciona con la idea de libertad.
De la autonomía privada se pueden extraer principios de la contratación o sub

principios de la autonomía privada.
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lOMoARcPSD|3889955
Tradicionalmente se analizan en base al iter contractual. Esto supone distinguir

distintas etapas del contrato. En general en todo este camino podemos identificar distintos
principios:
1º Etapa precontractual (principio de la libertad contractual).
2º Celebración o conclusión del contrato (principio del consensualismo).
3º Ejecución del contrato (principio del efecto relativo de los contratos y el

principio de la fuerza obligatoria de los contratos).
4º Extinción del contrato.
5º Etapa post contractual.
A mayor abundamiento la buena fe negocial la encontramos en todas estas etapas

contractuales.
-.Dimensiones de la libertad contractual.
El principio de la libertad contractual tiende a confundirse con la autonomía

privada, pero se refiere específicamente a la facultad que tienen las personas para decidir
si contratan o no, y si deciden contratar, para elegir a la persona de su co-contratante y
para darle a ese contrato el contenido que estimen necesario, es decir, de la
autoconfiguración interna del contrato.
Este principio lo ubicamos en la etapa precontractual y en la etapa de conclusión.
-.Se distinguen 3 dimensiones de este principio:
1.- Libertad de conclusión: Se refiere a decidir si contrato o no (lo que en derecho

matrimonial se conoce como Ius Connubi).
2.- Libertad de elección de co-contratante.
3.- Libertad de autoconfiguración interna: Se refiere a determinar el contenido

contractual, la construcción interna del contrato, porque las normas en materia de contrato
son supletivas de la voluntad de las partes, pueden éstas construir el contrato de la manera
que les parezca más adecuada.
Esto se entiende en el contrato clásicamente celebrado, en una sociedad igualitaria,

pero la estructura social hoy no nos permite configurarlo de esta manera, por lo tanto la
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lOMoARcPSD|3889955
libertad contractual presenta ciertos deterioros que pueden ser de dos tipos:
a) Cuantitativos: Cada vez hay más contratos donde ya no existe esta triple
manifestación, estamos en presencia del fenómeno del dirigismo contractual en donde la
autoridad se involucra en el contrato, estamos en presencia de normas de orden público.
b) Cualitativos: Es la adhesión contractual y en el contrato forzoso.
-.Expresión de la libertad contractual en nuestro ordenamiento.
En el CC chileno, no hay una norma que consagre expresamente este principio,

pero los autores estiman que se desprende del art. 1545, porque la única forma de
justificar la fuerza obligatoria del contrato es señalar que si las partes deben respetarlo es
porque libremente consintieron en él.
-.Restricciones a la libertad contractual en algunas categorías contractuales.
-.Contratos de adhesión:
Se contrasta al contrato libremente discutido con el contrato por adhesión. El

primero es aquel cuyas cláusulas son el resultado de una deliberación previa y libre entre
los contratantes. Para que pueda darse esta libertad de discusión es fundamental que las
partes se encuentren en un plano igualdad. Estos contratos constituyen la regla general,
salvo que nos encontremos en el ámbito del consumo porque en tal caso tienen un carácter
residual.
-.Contratos por adhesión.
Hasta hace unos años se hablaba de contrato “de” adhesión, hoy en día la sana
doctrina prefiere hablar de contrato “por” adhesión ya que es una manera especial de
contratar, es decir, de cómo configuramos el contrato (autoconfiguración interna).
Hablar de contrato por adhesión nos lleva a hablar del fenómeno de la adhesión
contractual relacionado con el contrato tipo, las condiciones generales de la contratación y
el dirigismo contractual.
-.El concepto dependerá, en gran medida de cuál será el fundamento en que

sustentamos el contrato por adhesión:
a) Jorge López Santa María, lo define como “aquel contrato en el cual una de las
partes, o bien impone a la otra la totalidad de las cláusulas, o al menos las más
importantes, restándole a la otra parte sólo adherir a las mismas si desea contratar”.
b) La Ley de protección al consumidor nº 19.496 en su Art. 1º nº 6 señala que “Es
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lOMoARcPSD|3889955
aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el
consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido”.
-.Los problemas que encontramos son dos:
-. Naturaleza jurídica del contrato por adhesión
-.Formas de solución al fenómeno de la adhesión contractual.
-.Naturaleza jurídica del contrato por adhesión.
Hay que considerar el origen de la figura, cual es más o menos antiguo. Nace casi
paralelamente con el derecho proteccionista al consumidor. Ya se habla de este contrato
desde principios del siglo XX.
-.1ª Postura: Anti contractualista.
Considera que el contrato por adhesión no es contrato, sino que es un acto jurídico
unilateral y reglamentario.( Es la tesis más antigua y superada.)
Razones:
a) Razón jurídica: Esta figura escapa de la noción clásica de contrato, porque quien
celebra el contrato es quien establece las cláusulas y acá no lo hacen ambas partes, éstas
no se encuentran en igualdad de condiciones y por tanto no se puede calificar como
contrato.
a.1. Es unilateral: el que celebra el acto es el que impone la cláusula.
a.2. Es reglamentario: la parte que impone la cláusula, impone la totalidad de las

mismas o las más relevantes, se encuentra pre-configurado.
b) Razón práctica: al no ser contrato se le confieren más facultades al juez para

revisar este acto jurídico. Por ello podría revisarlo, modificarlo y no se aplicaría el art. 1545
(el contrato es ley para los contratantes junto con el principio de la intangibilidad
contractual).
-.2ª Postura: Contractualista.
Es la postura mayoritaria. El contrato por adhesión es contrato, la parte a la que se le

imponen las cláusulas igual adhiere al contrato, tiene que aceptar. Hay manifestación de
voluntad y por lo tanto hay consentimiento, hay acuerdo de voluntades.
En cuanto contrato lo que lo caracteriza, es la etapa precontractual, en la
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lOMoARcPSD|3889955
negociación contractual, dicha etapa está presente, pero de forma distinta, ya que no hay
negociaciones o son ínfimas, la parte más fuerte impone las cláusulas a la más débil.
Existe un desequilibrio o desigualdad. El legislador no busca igualdad matemática

entre las partes, que estén técnicamente en la misma posición, la ley entiende que una parte
tiene que sacar más ventaja que la otra, el problema es el desequilibrio excesivo por las
consecuencias nocivas que puede generar.
Se entendía como desequilibrio económico, hoy es más desequilibrio en el poder de

negociación, puede ser por distintas causas, una es por un mayor poder económico, pero
esta también el poder de la información. (Mauricio Tapia: esto es una forma que puede
adoptar el abuso del derecho.)
Características esenciales del contrato de adhesión según la doctrina más antigua.
1. Minuciosidad: la oferta es bien detallada en la redacción de las cláusulas.
2. Permanencia: se decía que el contrato por adhesión se prolongaba en el tiempo

porque se supone que el que lo redacta lo ofrecerá a varios destinatarios.
3. Generalidad: se ofrece a un número indeterminado de personas que tendrán la

opción de adherir o no al contrato.
Ahora bien, éstas no son características que necesariamente tienen que estar en el
contrato por adhesión, generalmente las supone, pero lo que ocurre es que la mayoría de los
casos se da en el mercado de proveedores y consumidores (contrataciones masivas), pero si
no es así, es preciso identificar el elemento de mayor poder de negociación. Ya que podría
darse un contrato por adhesión entre dos personas particulares.
Desde el punto de vista del análisis económico del derecho, el contrato por
adhesión es una eficaz herramienta para: obtención de bienes y servicios, nos permite una
mayor celeridad en la celebración de contratos.
No podemos postular que sólo se acepten los contratos libremente discutidos, habría
una demora en la obtención de bienes y servicios, empero sus desventajas se manifiestan en
el abuso del poder negociador que tiene la parte más fuerte, la consecuencia es la
introducción de cláusulas leoninas o abusivas, siendo éstas lícitas, pero que concentran las
desventajas en una sola parte. Actualmente la ley y la doctrina se preocupan de qué manera
podemos palear esas cláusulas abusivas.
Concepto de cláusula abusiva:
1.- Es aquella que entraña una ventaja excesiva para el empresario, acarreando un
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lOMoARcPSD|3889955
desequilibrio en los derechos y obligaciones en un contrato concluido por adhesión,

celebrado entre un empresario y un consumidor, y que ha sido pre-redactado por el
primero.
2.- Es toda cláusula o combinación de cláusulas que entrañan un desequilibrio de
los derechos y obligaciones en perjuicio de los consumidores.
3.- Es aquella que choca con los principios de justicia conmutativa, que rompe el
equilibrio económico propio de los contratos onerosos.
-.A partir de esto, lo que caracteriza a una cláusula abusiva es:
i) Desequilibrio.
ii) Desproporción.
iii) Inequidad.
iv) Falta de reciprocidad entre los derechos y las obligaciones, concentrando una
parte los derechos y otra parte las obligaciones..
Comentarios:
Los autores señalan que las cláusulas abusivas pueden introducirse fácilmente a un
contrato, ya que las normas que regulan el ámbito contractual son supletorias de la voluntad
de las partes, y en virtud del principio de la autonomía de la voluntad éstas podrían acordar
lo que estimen conveniente modificando la reglamentación que establece la ley en torno a
un determinado contrato. Sin otra limitación que ese contrato no contenga nada prohibido
por la ley o contrario al orden público, a la moral o las buenas costumbres.
Frente a esto parte de la doctrina señala que ello no es tan efectivo, las partes no
pueden pactar cualquier cosa porque por una parte se podría llegar a desnaturalizar el
vínculo contractual y por otra parte porque las normas que regulan a los contratos si bien
son supletorias de la voluntad representan el mejor modelo de lo justo. En consecuencia, si
en un contrato en particular partes se alejan demasiado de ese modelo debido a la
introducción de cláusulas abusivas el ordenamiento jurídico debe reaccionar. Es por ello,
que habría que agregar como limitación a la autonomía de la voluntad las normas
dispositivas en el ámbito contractual, en cuanto representan el mejor modelo de lo justo.
Por ejemplo:
i) El servicio de custodia de un supermercado, y éste señala que no va a responder

por las perdidas, hurtos y robos.
Jurídicamente es un contrato de depósito (forzado) y es de la esencia de la
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obligación del depositario cuidar y custodiar esa cosa. Luego esa cláusula de
irresponsabilidad esta desperfilando de tal forma ese contrato que pierde su naturaleza, de
manera que por mucho que las normas sobre el depósito sean supletorias de la voluntad de
las partes, en caso de la desnaturalización de este contrato procedería revisar la eficacia de
esa cláusula que exonera de responsabilidad.
ii) Se presenta en el caso de estacionamiento de vehículos, en el que el empresario

no se ha responsable de los daños, hurtos y robos. Conociendo de este caso, el tribunal
supremo español señalo que aquella cláusula era ineficaz, se desnaturaliza a tal punto el
contrato de depósito que no podría tener valor.
Ejemplos de cláusulas abusivas:
1.- Si una parte se reserva el derecho de resolver el contrato unilateralmente en

forma discrecional.
2.- Si una parte se reserva el derecho de suspender el cumplimiento del contrato en

forma unilateral.
3.- Si una parte se reserva el derecho de modificar unilateralmente el contrato.
4.- Si se invierte el onus probandi.
5.- Si se limitan las excepciones que puede poner el demandado.
6.- Si se limita la posibilidad de acudir a la justicia, por ejemplo de una cláusula de

prórroga de competencia a un tribunal lejano, o si se establece una cláusula compromisoria
y además se señala el nombre del árbitro.
7.- Las cláusulas sorpresivas, son aquellas que revisten el carácter de insólitas
porque su existencia no era previsible en un contrato. Por ejemplo: si un contrato de
compraventa con algún proveedor se asume la obligación que los contratos futuros se
celebraran con el mismo proveedor.
8.- El pobre cuenta correntista, que pide un crédito hipotecario con el banco y al
constituirse la hipoteca se señala que está garantizará no solamente el mutuo, sino que
además todas las obligaciones presentes o futuras que contraiga con el banco.
-.El tema de las cláusulas abusivas en el derecho comparado.
En general existen tres grandes sistemas para abordar el tema de las cláusulas
abusivas.
1.- Una cláusula general: La ley señala en términos amplios qué características
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debe presentar una cláusula para que sea considerada abusiva.
2.- Sistema de las listas grises: En el cual ley señala que cláusulas potencialmente
tendrían el carácter de abusivas correspondiéndole al juez determinar en cada caso en
particular si la cláusula tiene o no el carácter de abusiva.
3.- Sistema de las listas negras: En virtud del cual la ley señala taxativamente que
cláusulas son abusivas sin que el juez tenga participación alguna en esa decisión. Este es el
sistema que adoptó la ley de protección del consumidor de Chile.
-.Paliativos al problema de la Adhesión Contractual.
1-.Soluciones de carácter general:
Encontramos la posibilidad de aplicar normas del CC o principios del derecho civil,

conceptos, que servirán como paliativos de alcance general.
a) Primera solución: principios de la formación del consentimiento.
La voluntad debe ser libre y espontánea, ver como se forma el consentimiento. Se

ha dicho que en rigor la parte más débil no manifiesta verdaderamente su voluntad y/o
consentimiento, y no lo presta por desconocimiento o por ignorancia. Entonces no habría
consentimiento, por lo tanto el contrato no existe por ausencia de voluntad.
La parte no tiene cabal conocimiento de lo que se celebra, ya que es para un

número indeterminado de destinatarios, la oferta es excesivamente minuciosa, con un
lenguaje ininteligible, muy técnico, o porque se encuentra en otro idioma, en letra
pequeña, entonces una posibilidad es decir que no hay manifestación de consentimiento.
Problemas:
1.- Si es que se pide que se constate la inexistencia o se declare la nulidad del

contrato no habrá contrato, entonces la parte más débil no va a obtener los bienes y
servicios que necesita.
2.-Si hablamos de una parte más débil, habrá entonces una más fuerte. La cual
estará mejor preparada frente a un eventual juicio y a la más débil le acarreará un gran
costo.
3.- El cambio de paradigma en el tema de la autonomía de la voluntad, conocida hoy

como autonomía privada, que implica en términos generales que es suficiente con conocer
las reglas del juego y no la totalidad de lo que se contrate, los detalles ya no se conocen.
b) Segunda Solución: problema de la voluntad viciada.
737

lOMoARcPSD|3889955
Dos alternativas, puede ser por fuerza moral o por error:
i.- Que la parte más débil solicite la declaración de nulidad relativa (total o parcial)
fundándose en la fuerza moral. Nos lleva al fenómeno de la contratación pasiva. La parte
más débil contrata porque lo requiere de manera urgente; por ejemplo los servicios
básicos, por lo tanto acá hay fuerza moral, la voluntad está viciada.
Problema:
El problema de esta solución es que hay que ver cuál es el origen de la fuerza para
viciar la voluntad (persona o circunstancia externa).
ii.- El error, este puede ser diversos tipos:
Una posibilidad es señalar que producto del desconocimiento de las cláusulas del
contrato a lo mejor se incurrió en un error esencial en la naturaleza del contrato que se
celebra. El problema aquí es la consecuencia que se genera, es decir, si es la inexistencia, la
nulidad absoluta o relativa.
Otra posibilidad podría ser un error vicio y este sí que constituye vicio de la
voluntad porque podría haber un error en la calidad esencial de los bienes que se
contratan.
Problema.
Costear un juicio ordinario de lato conocimiento, y si el resultado es favorable para

el más débil, este se quedará sin contratar y por lo tanto sin obtener el bien o el servicio
que requiere.
c) Tercera Solución: afectación a la buena fe, buenas costumbres y orden público.
Es valerse de cláusulas generales o conceptos válvulas.
-.Con respecto a la buena fe nos referimos a la buena fe contractual. Quien obra de

mala fe es la parte más fuerte en la negociación.
-.Buenas costumbres, en alguna jurisprudencia para atacar las cláusulas leoninas se

utilizaron las buenas costumbres.
-.Orden publico económico.
Lo más probable es que estas herramientas se utilicen de modo conjunto. Se

recomienda, eso sí, la buena fe contractual. Art.1546.
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d) Cuarta Solución: aplicar las reglas de interpretación.
i.- En el derecho comparado más clásico, existe un sistema de interpretación

aplicable sólo a los contratos por adhesión, señalando que deben interpretarse de manera
distinta las cláusulas accidentales de las esenciales. En las esenciales el juez tendrá
mayores facultades para revisarlas a favor de la parte más débil.
Problema.
¿Cómo distinguimos una cláusula esencial de una accidental? Porque muchas veces una
cláusula accidental es más importante que una esencial.
ii.- Utilizar las normas del CC.
El art. 1560 en relación con el art. 1566, conforme a estos artículos podemos inferir
tres reglas susceptibles de ser paliativos:
1.-Regla contra proferente:
Art. 1566 inciso segundo. Hablamos del riesgo de la redacción, se interpreta la

cláusula en contra de quien la redacta. Generalmente la parte más fuerte.
2.-Regla de la prevalencia:
Art. 1560. Tiene norma expresa en la Ley 19.496, supone que ha de preferirse la
cláusula manuscrita por sobre la cláusula impresa. Si hay una contradicción preferiremos
a la cláusula manuscrita porque ahí está la intención de las partes contratantes.
3-.Regla de la condición más importante:
Da mayor eficacia a la cláusula más relevante por sobre las que son menos
relevantes. Dependiendo de la naturaleza del contrato se determina cuáles son las cláusulas
más y menos importantes. No tiene norma expresa, pero se dice que puede sustentase en lo
que dice el Art. 1563.
e) Quinta Solución: aplicar la teoría de la eficacia horizontal de los derechos

fundamentales.
Hoy esta teoría alemana ha penetrado en el derecho civil. Señala que los derechos
fundamentales tienen eficacia entre particulares, eso significa que cada vez que estemos
frente a una relación jurídica deben respetarse los derechos fundamentales del otro.
739

lOMoARcPSD|3889955
Tiene acogida amplia en Chile, en la acción de protección interpuesta entre particulares, en

donde se alega una lesión a un derecho fundamental en materia contractual, se ha utilizado
contra AFP, ISAPRE, compañías de telefonía, etc.
2. Soluciones de carácter particular.
a) Primera solución: dirigismo contractual.
Fórmula que acoge Jorge López y se refiere al dirigismo contractual que constituye
una eficaz herramienta para palear los efectos del abuso del contrato por adhesión.
Por ejemplo: el contrato de arrendamiento, en materia de inversión extranjera y el contrato

de trabajo.
b) Segunda solución: homologación del poder público.
Una forma de evitar la inclusión de cláusulas abusivas es mediante la aprobación de

un órgano del Estado.
Ej. Contrato de seguro, que tienen que ser aprobados y registrados en la

Superintendencia de valores y seguros.
c) Tercera Solución: mayor proliferación de contratos tipos bilaterales.
d) Cuarta Solución: ampliación de la lesión enorme.
Es una solución propia del derecho comparado. Si la ampliamos y la configuramos

como un vicio de la voluntad nos permitiría reclamar ante los tribunales de justicia.
e) Quinta Solución: a través del derecho del consumidor.
Esta es la forma más desarrollada, de origen europeo. Se dicta en Chile la ley

19.496, sobre todo después de la modificación del año 2004, donde se define el contrato por
adhesión y contempla los problemas que se generan en éstos al incorporar las cláusulas
leoninas.
-.Mecanismos de protección en materia de contrato por adhesión para los

consumidores respecto de las cláusulas abusivas en la ley de protección al consumidor.
La ley 19.496 del año 1997, significó una revolución teórica tratándose del contrato
por adhesión.
-.Las empresas pueden establecer dos tipos de relaciones:
B2B: Empresas con empresas, se puede efectuar o celebrar un contrato por adhesión
740

lOMoARcPSD|3889955
entre empresas.
B2C: Relación comercial entre empresa y consumidor.
Esta ley se refiere a la relación B2C, junto con definir al contrato por adhesión.
Art.1 n°6 Contrato de Adhesión: Es aquel cuyas cláusulas han sido propuestas
unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su
contenido.
Además, esta ley incorpora una enumeración de cláusulas leoninas o abusivas, sigue
la enumeración alemana, y al CC español. Art. 16 de la ley, se conoce como “lista negra”,
sin ser taxativa.
-.Artículo 16.- No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las

cláusulas o estipulaciones que:
a) Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo
arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución, salvo cuando ella se
conceda al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por
muestrario, usando medios audiovisuales, u otras análogas, y sin perjuicio de las
excepciones que las leyes contemplen;
b) Establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos,

salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean
susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estén consignadas por separado
en forma específica;
c) Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores

administrativos, cuando ellos no le sean imputables;
d) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;
e) Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que puedan

privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o
finalidad esencial del producto o servicio;
f) Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido a, b y c) llenados o inutilizados antes de

que se suscriba el contrato, y
g) En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros
objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos
y obligaciones que para las partes se deriven del contrato. Para ello se atenderá a la
finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen. Se
741

lOMoARcPSD|3889955
presumirá que dichas cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los
contratos a que pertenecen han sido revisados y autorizados por un órgano administrativo
en ejecución de sus facultades legales.
Si en estos contratos se designa árbitro, el consumidor podrá recusarlo sin

necesidad de expresar causa y solicitar que se nombre otro por el juez letrado competente.
Si se hubiese designado más de un árbitro, para actuar uno en subsidio de otro, podrá
ejercer este derecho respecto de todos o parcialmente respecto de algunos. Todo ello de
conformidad a las reglas del COT.
En todo contrato de adhesión en que se designe un árbitro, será obligatorio incluir

una cláusula que informe al consumidor de su derecho a recusarlo, conforme a lo
establecido en el inciso anterior. Lo que se entiende sin perjuicio del derecho que tiene el
consumidor de recurrir siempre ante el tribunal competente.
El año 2004 se dicta la Ley 19.955, ésta incorpora un art. 12 donde se reglamentan
los contratos celebrados por medios electrónicos, esta ley sigue la tendencia del derecho
comparado e incorpora una cláusula más general que es la de la buena fe, en virtud de lo
que dispone en el art. 16 en la letra g. Pone énfasis en que para calificar una cláusula
como leonina hay que atender a parámetros objetivos de buena fe que permitirán juzgar si
esa cláusula es o no contraria a la buena fe, se considera el equilibrio económico
contractual, justicia contractual, considerar la posición de las partes para determinar si hay
un desequilibrio y si éste se produce a partir de la cláusula en cuestión.
La ley 19.955 incorpora en la letra 16 A, el legislador permite la nulidad parcial del

contrato por adhesión en caso que éste pueda subsistir sin necesidad de las cláusulas
leoninas, ya que en caso contrario, deberá declararse íntegramente nulo por el juez.
También la ley incorpora reglas relativas a la exigencia del tamaño de la letra en el

art. 17, junto con el idioma del contrato, y su claridad.
-.Contrato dirigido (restricción a la libertad contractual):
También se denomina contrato normado o dictado por el legislador.
En rigor el contrato dirigido es producto de una política que se adopta por la

autoridad que se llama dirigismo contractual, el contrato que celebro es consecuencia de
esta política.
-.Definición.
-.Arturo Alessandri (definición aun no superada del año 1940).
742

lOMoARcPSD|3889955
“Es aquel contrato reglamentado y fiscalizado por los poderes públicos en su

formación, ejecución y duración”.
Finalidades del dirigismo contractual:
-.Proteger a la parte más débil de la relación contractual, de abusos que pueda

cometer la parte más fuerte, a través de la intervención del legislador.
-.Promover por parte del Estado determinadas actividades, particularmente

actividades económicas.
Opazo señala que es aquel regulado imperativamente por los poderes públicos,
existiendo escasas o incluso ninguna posibilidad para las partes de modificar el contrato.
Ejemplos de dirigismo contractual.
-.El contrato de trabajo.
-.El contrato de arrendamiento de predio urbano y predio rustico.
-.Contrato de inversión extranjera DL 600.
-.Operaciones de crédito de dinero ley 18.010.
-.Contrato de transporte marítimo bajo régimen de conocimiento de embarque.
A veces el dirigismo contractual apunta al contenido que va a tener el contrato.
Otras veces apunta a mermar la posibilidad de escoger al co-contratante. Ej. el art.

25 de la Ley 18.046 que contempla a las S.A, es una manifestación del dirigismo en cuanto
a con quien contrato. En este caso los accionistas tendrán privilegio en cuanto a la primera
opción de suscribir acciones en el aumento de capital de la compañía.
-.Contrato forzoso.
La ley no lo define (algunos lo contraponen con el contrato voluntario).
Jorge López Santa María: “Aquel contrato que la autoridad de ordinario legislador
obliga a celebrar o da por celebrado”.
“Son aquellos en los que una persona tiene el imperativo jurídico de celebrar un
743

lOMoARcPSD|3889955
contrato en razón de una disposición legislativa”.
-.En cuanto a la naturaleza jurídica. ¿Es un contrato u otro tipo de acto jurídico?, es
el gran problema doctrinario.
Tipos de contrato forzoso.
a) Contrato Forzoso Ortodoxo: “Es aquel contrato que la autoridad, de ordinario

legislador, obliga a celebrar”.
b) Contrato Forzoso Heterodoxo: “Es aquel contrato que la autoridad, de

ordinario legislador, da por celebrado”.
La diferencia entre estos contratos dice relación con el mandato legal.
Naturaleza Jurídica.
1. Contrato Forzoso Ortodoxo
Es un contrato que viene impuesto por el legislador en orden a que hay que
celebrarlo.
El mandato legal del legislador se da a quien se encuentra en una determinada

situación jurídica.
La doctrina mayoritaria considera qué este es un contrato.
Lo particular es que aquí hay una merma al principio de libertad contractual.

Fundamentalmente hay una disminución de la libertad de conclusión (si contrato o no).
Aunque también se restará la libertad de auto configuración interna del contrato. Y

hay casos donde se ve mermada la libertad para elegir al co-contratante (estas últimas dos
en menor medida).
Por lo tanto es un contrato que se distancia del contrato clásicamente concebido.

Igual hay una manifestación de voluntad.
-.En el Código Civil hay diversos casos de contratos forzosos ortodoxos:
-. Art. 775 derecho de usufructo. Acá encontramos un contrato forzoso ortodoxo,

que constituye caución (se tiene que rendir caución).
La razón de esta caución es que el legislador quiere cautelar la obligación

restitutoria del usufructuario. Uno voluntariamente se puso en esta situación jurídica, nadie
me obligó a ser usufructuario.
744

lOMoARcPSD|3889955
-.Art. 374 en materia de trámites para discernir la tutela o curaduría, en donde

también se requiere de la fianza o caución.
La razón de esta caución es la finalidad es la profunda desconfianza del legislador

con los administradores de bienes ajenos.
La doctrina señala que tratándose de un contrato forzoso ortodoxo el mandato legal

puede ser implícito o explicito. Hay casos donde el mandato es implícito y el ejemplo
paradigmático es el del art. 2151 en materia de contrato de mandato.
Art. 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio

nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al
mandante.
Estamos frente al contrato de mandato sin representación, se obliga al mandatario a

transferir los efectos del contrato al patrimonio del mandante. La razón por la cual es
obligado el mandatario, es porque éste se puso voluntariamente en la situación jurídica.
La profesora Prado dice que este caso es dudoso para calificarlo como contrato forzoso
ortodoxo, acá en realidad en el cumplimiento del contrato de mandato una de las
obligaciones es traspasar las consecuencias patrimoniales al mandante. Pero hay doctrina
que igual lo da como ejemplo.
Otro ejemplo es la celebración del contrato de seguro automotriz para la

renovación del permiso de circulación (para asegurar daños respecto de terceros). La
persona se pone voluntariamente en la situación jurídica (manejar su auto). Pero está
disminuida la libertad contractual en sus tres aspectos.
2. Contrato Forzoso Heterodoxo.
Aquel que la autoridad da por celebrado (Opazo señala que la persona no sólo tiene
el imperativo de celebrar un contrato, sino que además la ley impone que debe celebrarlo
con una determinada persona; Prado se avoca a la característica de darlo por celebrado).
En cuanto a su naturaleza jurídica:
1° opinión: No estaríamos frente a un contrato, no habría contenido de voluntad, y

sólo serían obligaciones legales.
2° opinión: Señala que el contrato forzoso heterodoxo, es contrato (Jorge López

Sta. María). Se señala que el Derecho de los contratos es una materia mejor regulada que
otras instituciones legales.
-.Se señalan al respecto dos argumentos:
745

lOMoARcPSD|3889955
1) A propósito de las fuentes de las obligaciones. Si seguimos a Antonio Hernández

Hill, podemos advertir que las obligaciones pueden nacer (y que el contrato puede quedar
configurado por):
-.De la voluntad de las partes con ayuda de las normas legales, como ocurre por
ejemplo con los contratos típicos (como ocurre con los contratos típicos).
-.De la ley, con prescindencia de la voluntad, como ocurre con la responsabilidad

objetiva y en los contratos forzosos (a partir del análisis de las fuentes de las obligaciones
se concluye que el contrato forzoso sigue siendo un contrato).
-.De la ley, pero a partir de un presupuesto de voluntad, es decir, la obligación nace

de la ley, pero a partir de una determinada conducta de los individuos, como ocurre con los
hechos ilícitos, la gestión de negocios ajenos, los contratos dirigidos etc.
2) Señala que debe distinguirse en todo contrato dos momentos:
1.-Acuerdo contractual (acto de contratar): Manifestación de voluntad, de celebrar

el contrato, acuerdos, negociación, etc., según la visión clásica.
2.-Lo contraído (contractus). La consecuencia, los efectos del contrato.
Para clasificar al contrato como contrato, debe ponerse énfasis en lo contraído, sus
efectos. Puede que no haya acuerdo, puede que el acto de contratar tenga particularidades,
pero si lo contraído tiene efectos de contrato, es contrato.
La naturaleza es discutible, pero la postura mayoritaria es que es contrato.
-.Aquí son menos los casos:
Art. 660 y 662 del CPC.
Art. 660. (817). Salvo acuerdo unánime de las partes, los comuneros que durante el
juicio divisorio reciban bienes en adjudicación, por un valor que exceda del ochenta por
ciento de lo que les corresponda percibir, pagarán de contado dicho exceso. La fijación
provisional de éste se hará prudencialmente por el partidor.
Art. 662. (819). En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los
comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida
hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que
resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a
que se refiere el artículo 660. Al inscribir el conservador el título de adjudicación, inscribirá
a la vez la hipoteca por el valor de los alcances. Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra
caución suficiente calificada por el partidor.
746

lOMoARcPSD|3889955
Una de las formas de término de la comunidad es la partición (distribución y

adjudicación de bienes) Los bienes adjudicados deben tener un valor relativamente
equivalente con el valor de su cuota.
Podría el ex comunero adjudicarse bienes de mayor valor al de su cuota, (que es una

representación abstracta de los derechos que tiene el comunero en los bienes parte de la
comunidad) y pagar al contado el exceso, o si el valor excede al 80% de su cuota se
entiende celebrada una hipoteca.
Este es un contrato forzoso heterodoxo que se manifiesta; se da por celebrado al

decir “se entenderá constituida hipoteca” o sea el contrato es heterodoxo.
Art. 71 Código Tributario inciso primero
Artículo 71.- Cuando una persona natural o jurídica cese en sus actividades por
venta, cesión o traspaso a otra de sus bienes, negocios o industrias, la persona adquirente
tendrá el carácter de fiador respecto de las obligaciones tributarias correspondientes a lo
adquirido que afecten al vendedor o cedente. Para gozar del beneficio de excusión dentro
del juicio ejecutivo de cobro de los respectivos impuestos, el adquirente, deberá cumplir
con lo dispuesto en los artículos 2.358° y 2.359° del Código Civil.
También la ley da por celebrado una fianza. No hay voluntad, solo hay en orden a
que la persona se puso en la determinada situación jurídica.
-.Cédula N° 32.
-.El principio de la buena fe contractual.
La buena fe en términos generales, se asocia a las ideas de lealtad, rectitud,

corrección, confianza etc., en las relaciones humanas y jurídicas.
Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, la tendencia de la doctrina civil, es

entenderla como un principio.
En general, siguiendo la postura de Agustín Squella, se trata de considerar a los

principios como normas jurídicas que forman parte de las piezas del derecho. La diferencia
con la reglas, es que al infringirse las mismas se deviene una sanción, con el principio no.
El problema que se nos produce se da respecto de la aplicación del principio, que

debe aplicarse como un estándar normativo y no como las normas que distinguen entre
blanco y negro. Así, se le confiere un trabajo importante y con amplias facultades al juez
(se discute si se le entregan facultades discrecionales). La tendencia de la judicatura es
747

lOMoARcPSD|3889955
llenar la norma. Por tanto, es un principio general con un contenido flexible y con
contornos difusos, aplicable en mayor o menor extensión.
-.En sede jurídica, este principio se proyecta en dos sentidos distintos:
a.- La buena fe subjetiva
b.- La buena fe objetiva.
-. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva.
a) Buena fe subjetiva:
“Es la convicción interna, persuasión o conciencia de que se está actuando u

obrando conforme a derecho”.
Se trata de una convicción sicológica, interna de estar celebrando un acto jurídico

legítimo y válido. Este concepto se extrae a partir del art. 706, respecto a la buena fe
posesoria. Estar de buena fe.
Manifestaciones:
1.- A propósito de la posesión regular; uno de sus requisitos es que la cosa haya sido
adquirida de buena fe; y se define la buena fe como la conciencia de haberse adquirido el
dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraude y de todo otro vicio. Art. 706.
2.- A propósito de la acción reivindicatoria: particularmente, en el tema de las

prestaciones mutuas, porque el poseedor de buena fe, tiene un trato privilegiado en relación
al poseedor de mala fe, tanto respecto al abono de las mejoras, como del pago de los
deterioros; y la restitución de los frutos.
3.- En materia de resolución: para saber si afecta a terceros y si se trata de una cosa
mueble, hay que estar a la buena o mala fe de ese tercero; si estaba de buena fe no se verá
afectado con la resolución; y se entiende por buena fe, la ignorancia de la existencia de la
condición resolutoria. Art. 1490 y 1491. Esto es en materia contractual.
4.- A propósito de la acción pauliana, uno de sus requisitos es la mala fe del deudor
y en algunos casos de la mala fe del tercero adquirente, y se define la buena fe, como la
ignorancia acerca del mal estado de los negocios del deudor.
5.- Matrimonio nulo putativo; es aquél que es celebrado o ratificado ante oficial del
registro civil y que va a producir los mismos efectos de un matrimonio válido respecto de
aquél de los cónyuges que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo. Se entiende
por buena fe, la convicción de haberse celebrado un matrimonio válido. Art.51 de ley
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lOMoARcPSD|3889955
19.947.
6.- A propósito del pago de lo no debido; el que recibe el pago, debe restituir lo
recibido, pero si estaba de mala fe, o sea, si sabía que se le estaba pagando algo que no se le
debía, además debe pagar intereses corrientes. Además en materia de pago el art. 1576
inc.2. Es aplicable en materia contractual.
7.- En materia contractual, en el contrato de compraventa, el vendedor debe cumplir

con la obligación de saneamiento, tanto de la evicción, como de los vicios redhibitorios;
ésta obligación, es de la naturaleza del contrato, de manera que las partes pueden estipular
cláusulas exonerativas de responsabilidad; pero si el vendedor sabía o debía saber de la
existencia de los vicios ocultos, o sea, si estaba de mala fe, esos pactos de irresponsabilidad
son ineficaces. Art.1814.
b) Buena fe objetiva o negocial: art. 1546 CC.
“Es el deber que tienen los contratantes de comportarse leal y correctamente en sus
relaciones mutuas desde el comienzo de los tratos preliminares, y hasta los momentos
posteriores a la terminación del contrato”.
Art. 1546: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan
no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.
Si se lee tal artículo desde una visión restrictiva podríamos pensar que la norma no
es novedosa, que sólo alude a los elementos de la naturaleza del contrato. Bajo tal
interpretación la norma no tendría alguna importancia.
De ahí que la doctrina ha utilizado esta norma para ampliar el contenido o la esfera
de lo contractual, señalando que la noción de la buena fe es la herramienta más importante
para ello.
¿Qué implica esta buena fe negocial?
Actuar de buena fe, lo único que se nos exige es que tengamos un comportamiento
recto, leal, honesto para la contraparte. Compatibilizando el beneficio que busco con la
conducta exigida por este principio.
Antecedentes:
1. Esta dimensión de la buena fe es la que interesa mayormente en materia

contractual ya que es a ésta a la que se refiere el art. 1546 al señalar que los contratos deben
ejecutarse de buena fe.
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2. En numerosas ocasiones, el legislador no da una solución específica a un

determinado problema pero éste se puede resolver aplicando los principios, por ejemplo de
la buena fe, la reprobación del abuso del derecho, la actuación de un buen padre de familia,
etc., conceptos que son estándares jurídicos que van cambiando con el correr del tiempo.
3. Permite evitar conductas fraudulentas.
4. Da cabida a instituciones que no están expresamente reguladas por nuestro

derecho como la teoría de la imprevisión, la teoría del abuso del derecho, junto con
morigerar el rigor de un contrato, ya que el juez puede apartarse de su texto según sea o no
conforme a la buena fe.
-.Importancia de la buena fe objetiva o negocial.
Hoy, la buena fe negocial tiene importancia desde dos puntos de vista.
1. Normas que claramente aparecen inspiradas en la buena fe negocial.
a) Art. 1859 en materia de contrato de compraventa. El que no se comportó

correctamente es el vendedor.
b) Art. 2134 en materia de contrato de mandato. “la recta ejecución del mandato” es
buena fe negocial.
c) Art. 2148 actuar con buena fe negocial.
d) Art. 2149; el mandatario tiene que abstenerse a realizar actos perniciosos para
el mandante.
2.- La buena fe se utiliza cuando se incorporan instituciones al ordenamiento

jurídico, o bien para interpretar instituciones que podemos encontrar en nuestro
ordenamiento.
A) Una posibilidad es que por esa vía podamos incorporar al ordenamiento

instituciones que no están contenidas en nuestro ordenamiento y así ampliar lo
contractual.
A.1. Ejemplo: Caso en que los contratantes se iban a juntar en la notaría para
celebrar un contrato de compraventa, pero el vendedor se excusa de celebrar el contrato
porque ya había vendido a un tercero el objeto del contrato a un mejor precio.
En la etapa precontractual, con el rompimiento de las tratativas preliminares, en

determinados casos se puede hacer responder a una parte negociante por tal ruptura. El
problema es determinar si la ruptura genera o no responsabilidad, esto dependerá si hay o
750

lOMoARcPSD|3889955
no norma expresa; en Chile no hay norma expresa.
Pero si releemos esto desde la perspectiva de la buena fe podríamos considerar que

aquí hay o puede haber responsabilidad civil. Lo que se critica principal se refiere a los
gastos que se haya hecho irrogar en una tratativa preliminar, si conscientemente no quiso la
parte concluir el negocio, aunque tampoco se trata de demandar cualquier ruptura.
A.2. Ejemplo de Jorge López: dice que por la vía del estándar de la buena fe
negocial durante la etapa precontractual podría incorporarse una institución que no está
expresamente regulada por la ley). Por ej. se podrían ampliar los casos de lesión enorme,
que no están en el ordenamiento. (En Alemania la lesión enorme tiene una connotación
subjetiva, la contraparte se aprovecha de la necesidad, inexperiencia o inmadurez de la
otra. Si esto ocurre en Chile, yo no puedo dejar sin efecto el contrato.)
A.3. En cuanto a la fuerza, el CC parte de la base que la fuerza es originada en una

persona, por el contratante o un tercero, sea ésta física o moral ¿Qué ocurre si celebro un
contrato en estado de necesidad? El contrato no podría ser declarado nulo por ello. Pero si
celebro un contrato en estado de necesidad por estar coaccionado, podría ampliarse la
fuerza y decir que la otra parte arrancó mi decisión no espontánea, y que el contrato
adolecería de nulidad relativa.
B) Otra posibilidad es alterar la interpretación de las instituciones ya existentes

fundándose en la buena fe negocial.
B.1. En la etapa de ejecución del contrato, no se estaría comportando de buena fe la

contraparte que exige un cumplimiento riguroso del mismo cuando al otro le es
excesivamente oneroso dicho cumplimiento.
B.2. Incumplimiento resolutorio: art. 1489 según la doctrina tradicional chilena

cualquier tipo de incumplimiento habilita para que el contratante pida la resolución del
contrato.
Según la doctrina contemporánea, (Luis Diez Picasso, Enrique Barros, H. Corral)

para que haya resolución del contrato tiene que haber un incumplimiento esencial. Porque
si se exige la resolución frente a un incumplimiento que no es esencial no se está actuando
de buena fe. Por tanto, si no hay incumplimiento esencial, lo único que queda es pedir el
cumplimiento específico, pero no la resolución del contrato.
B.3. El deber de mitigar las pérdidas: Tiene norma expresa en la convención de

Viena sobre compraventa internacional de mercaderías.
Este deber se puede fundar en la buena fe. Aquí habría incumplimiento de mitigar
los daños por parte del acreedor.
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-.Expresiones de la buena fe en el iter contractual.
-.En el ámbito precontractual.
En la etapa de las negociaciones las partes deben presentar las cosas conforme a la
realidad sin que guarden silencio, o haya reticencias o comportamientos equívocos.
Así, por ejemplo, respecto de los sujetos, no debe incurrirse en inexactitudes sobre
la solvencia de los negociadores, sobre su salud mental, sobre sus aptitudes laborales,
artísticas o técnicas, etc. En relación al objeto, por ejemplo en el seguro contra incendio de
un inmueble, debe informarse fielmente sobre los materiales de que se compone la cosa.
En algunos casos, estas hipótesis pueden configurar dolo en la conclusión del

contrato, aplicándose entonces el art. 1458. Pero aún sin dolo, toda vez que se violan
negligentemente los deberes de información, ha de remediarse lo hecho indemnizando por
“culpa in contrahendo” (caso de responsabilidad civil precontractual).Otro ejemplo de
buena fe objetiva durante las tratativas preliminares, es el deber de guardar los secretos
conocidos durante las negociaciones,
A mayor abundamiento para Francisco Saavedra, constituyen conductas que no

infringen este proceder de buena fe, o dicho en términos positivos, son conductas que están
conformes al principio de actuar de buena fe:
-. Participar en las negociaciones estando debidamente facultado para ello (cuando

quien actúa, lo hace a nombre y en representación de otro).
-.Que una de las partes no sea inducida a contratar mediante la entrega de

informaciones falsas, erróneas, simuladas o incompletas.
-.Que las negociaciones no se prolonguen deliberadamente para luego contratar con

otro.
-.Que no se realicen actos disfuncionales que entorpezcan o que encarezcan

inútilmente las negociaciones.
-.Que una de las partes no se sustraiga o retire arbitraria o injustificadamente de las

negociaciones.
-.Que no se revoquen propuestas que se había prometido que no serían retiradas, etc.
-.En la celebración o conclusión del contrato.
Al momento de su perfeccionamiento, también se exige que las partes actúen

correctamente, sin que por ejemplo, una de ellas se aproveche de la inexperiencia o las
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lOMoARcPSD|3889955
necesidades de la otra. (Moreno agrega que las partes deben declarar todo aquello que fuere
importante para su contraparte en la decisión de celebrar el acto o no, tales como: las
calidades personales de las propias partes, si la cosa adolece de algún vicio oculto, las
circunstancias que rodean al objeto, como un embargo o prohibición, etc.).
En nuestro Código, algunos ven un ejemplo en el art. 1815, sobre venta de cosa
ajena: las indemnizaciones a que tiene derecho el comprador en caso de ser evicta la cosa,
se vinculan con la buena fe objetiva.
En este contexto, López Santa María critica la pacata concepción actual de la lesión
enorme en Chile, que opera en muy pocos casos y que no permite anular -a diferencia de lo
que acontece en el Derecho Comparado, según ya se revisó- contratos a través de los cuales
una de las partes hubiese explotado el estado de necesidad o la inexperiencia de la otra,
obteniendo ventajas patrimoniales desproporcionadas e ilegítimas. La buena fe debiera
imponer entonces un equilibrio mínimo a las utilidades que caracterizan el contrato
conmutativo.
La buena fe también impone el deber de redactar la convención con la claridad

necesaria. Si se infringe este deber, podría tener aplicación la regla del art. 1566, en el
ámbito de la interpretación de los contratos. De esta forma, se castigaría indirectamente la
mala fe de la parte que redactó la cláusula oscura o ambigua.
Los artículos 1468 y 1683 del Código Civil, se vinculan con la mala fe al momento
de otorgar o celebrar un acto o contrato. Conforme al primero, “No podrá repetirse lo que
se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícitas a sabiendas”. De esta manera, quien
contrató de mala fe, conociendo la ilicitud del objeto o de la causa, no podrá obtener que se
le restituya su prestación, tras la declaración de nulidad del contrato. Conforme al segundo,
“La nulidad absoluta (…) puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el
que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba”: así las cosas, se castiga la mala fe, impidiendo que aquél que incurrió en ella,
demande la nulidad del contrato.
-.En la ejecución del contrato, etapa de cumplimiento.
El artículo 1546, señala que los contratos, deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente, obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino que a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella.
Cabe tener presente, que esta norma se refiere a que el deudor debe cumplir de
buena fe, pero, esa misma exigencia procede respecto del acreedor.
753

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(No aislarse en lo textual del contrato, deber de colaboración, evitar abusos, etc.)
Ejemplos:
-. La excepción de contrato no cumplido, art. 1552.
-. La posibilidad de desestimar la resolución fundada en el art. 1489 frente a un

incumplimiento insignificante.
-. La posibilidad de desestimar una acción indemnizatoria cuando aplicando la buena fe, se

configura una causal de inexigibilidad.
-. La admisión por parte de los tribunales de la posibilidad de revisar un contrato por

excesiva onerosidad sobreviniente.
En el ámbito post contractual.
Terminado el contrato, durante la fase de liquidación del mismo, la buena fe

objetiva también impone deberes específicos (los deberes no fenecen con la ejecución del
contrato). Así, por ejemplo, terminado el contrato de arrendamiento de oficinas o locales
comerciales, el propietario debe permitir al antiguo arrendatario colocar un aviso
anunciando el lugar al que se ha trasladado. También en lo que respecta al deber de
secreto o reserva, aquellas cuestiones que uno de los contratantes hubiere conocido con
motivo o con ocasión del contrato celebrado y ejecutado, y cuya difusión o conocimiento
por terceros pueda dañar a la contraparte, deben permanecer en el secreto o reserva.
-.Cédula N° 33.
-.El principio de la fuerza obligatoria de los contratos.
Formulación del principio.
Este principio se resume en la expresión “Pacta Sunt Servanda”, es decir, lo

pactado debe observarse; celebrado el contrato éste se hace intangible, es decir, no puede
ser modificado por una de las partes, ni por el poder legislativo, ni el ejecutivo, ni por el
poder judicial.
En nuestro Código aparece consagrado en el art. 1545 y para graficar la fuerza que
tiene el contrato el legislador lo compara con la ley. Sin embargo, cabe tener presente que
entre contrato y ley hay varias diferencias, en cuanto a su fuente, en cuanto a su alcance, y
en cuanto a su permanencia.
754

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Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y
no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Este principio tiene dos dimensiones:
1ª Dimensión: Fuerza obligatoria de los contratos.
2ª Dimensión: Principio de la intangibilidad contractual: Se refiere a que el contrato

no se puede tocar, modificar, dejar sin efecto, salvo las hipótesis del art. 1545. La
intangibilidad del contrato no solo alcanza a las partes, sino también al juez e incluso al
legislador.
La fuerza obligatoria de los contratos propiamente tal, puede ser leída desde una
perspectiva literal-histórica al tenor del art. 1545.
“Es una ley para los contratantes”.
El legislador utiliza una metáfora para resaltar que un contrato obliga de la misma
manera que lo hace la ley con sus destinatarios.
-.Diferencias entre la ley y el contrato.
-. Desde el punto de vista del origen o fuente, la ley emana del poder legislativo; el contrato
se origina del concurso de voluntades de ambas partes.
-. Desde el punto de vista de a quien alcanza, la ley tiene un alcance general; el contrato
sólo produce efectos para quienes son parte.
-. Desde el punto de vista de su permanencia, la ley por regla general es carácter

permanente, en cambio las obligaciones emanadas del contrato fueron contraídas para ser
cumplidas o extinguidas.
“No pueden ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales”.
Se critica la utilización de la palabra “invalidado”, pues implicaría que el contrato

adolece de algún vicio, hipótesis que entra en contradicción con la misma norma, ya que
ésta parte del supuesto de un contrato legalmente celebrado (cumple con todos los
requisitos de existencia y validez), por lo tanto mal podría ser un contrato invalido. Hubiera
sido mejor decir “dejar sin efecto”.
-.Excepciones a la intangibilidad del contrato: resciliación, revocación, teoría de

la imprevisión.
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En virtud de esta fuerza obligatoria, el contrato se puede dejar sin efecto por:
1-.Consentimiento mutuo.
2-.Causas legales.
-.1. Consentimiento Mutuo (Resciliación o mutuo disenso, tratado en extenso en la

Cédula N° 29, Modos de extinción de las obligaciones).
Art. 1567 inciso primero.
La regla general es que en materia de contratos la mayor parte se puede dejar sin
efecto por el mutuo consentimiento. Sin embargo esa regla está siendo pensada para
contrato de orden patrimonial porque en materia matrimonial, la estructura y efectos
aplicables son diferentes.
-.Hay dos grupos de excepciones a esta regla:
Casos de contratos que no se pueden dejar sin efecto por consentimiento mutuo.
Ejemplo; Contrato de matrimonio, art.102.
Con la ley 19.947 se suscitaron dudas en orden a si es o no una excepción, por lo

dispuesto en el Art. 55 inciso tercero “divorcio de mutuo acuerdo”. En Chile no existe el
divorcio consensual, no es un divorcio de mutuo acuerdo, acá hay un divorcio solicitado de
común acuerdo, pero fundado, se tendrán que acreditar los requisitos (como el cese efectivo
de la convivencia). En consecuencia en nuestro país no hay divorcio por mutuo
consentimiento.
Casos en que el contrato se puede dejar sin efecto unilateralmente.
Ejemplo; Contratos intuito personae, mandato art. 2163 nº3 y 4.
-.2. Causas Legales.
¿Cuáles son estas causas legales?
Esto depende de la primera parte del Art. 1545. En nuestro supuesto, es más
adecuado afirmar que el contrato se puede dejar sin efecto por causas legales. No podemos
incluir a la nulidad o inexistencia, por que el contrato es válido, legalmente celebrado (Inés
Pardo de Carvallo).
Tres serían las causales compatibles con un contrato válidamente celebrado:
a) Muerte de uno de los contratantes.
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lOMoARcPSD|3889955
La regla general es que el fallecimiento no pone fin al contrato. Sin embargo hay
contrato que pueden terminar con el fallecimiento de uno de los contratantes. Ese es el caso
del contrato de mandato como lo dispone el Art. 2163 número 5 (intuito personae).
b) Revocación del contrato.
La revocación, trata de una declaración unilateral de voluntad, que consiste en la

retractación de un acto jurídico ya celebrado.
De conformidad a la más importante clasificación de los actos jurídicos, que

distingue entre actos unilaterales y bilaterales, obviamente que la mayor parte de los actos
jurídicos unilaterales son susceptibles de ser revocados por el autor del acto, tal ocurre en el
testamento.
No sucede lo mismo en el caso de los actos jurídicos bilaterales, los que sólo
excepcionalmente pueden ser dejados sin efecto de manera unilateral por alguna de las
partes (revocación). En efecto, lo normal es que un acto bilateral se deje sin efecto por el
acuerdo de las partes (resciliación), sin embargo, la revocación se presenta especialmente
en los actos intuito personae, como el contrato de mandato, contrato de sociedad, contrato
de trabajo, contrato de arrendamiento (no es intuito personae), etc.
Tampoco puede terminar por revocación el contrato de matrimonio.
c) Plazo extintivo.
Las propias partes han establecido un plazo en el contrato legalmente celebrado

para que éste termine. Con excepción de las normas supletivas de la voluntad de las partes.
Por ej. Arrendamiento.
En un análisis conservador, la intangibilidad es un principio absoluto, nadie puede

tocar el contrato ni para modificarlo, ni para dejarlo sin efecto, ni las partes, ni el juez, ni el
legislador.
-. F. Fueyo señala que para tratar la intangibilidad se deben analizar cuatro

escenarios:
1º Qué ocurre con el contrato en relación al legislador en situaciones de emergencia.
2º Qué ocurre con el contrato relacionado a la normativa permanente.
3º Qué ocurre con la intangibilidad del contrato frente al juez. Imprevisión

contractual.
4º Qué ocurre con la intangibilidad frente a las partes: Equivale a decir que las
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partes pueden proveer cláusulas especiales, precaviendo un cambio de las circunstancias,

cláusulas hardship, alza y baja y la cláusula del cliente más favorecido.
Esboza el autor que la intangibilidad contractual tenemos que mirarla en base a la

ley, el juez y las partes.
-.1º Leyes de emergencia:
En Chile han existido muchas leyes dictadas en situaciones de excepción que

acarrean la modificación de un contrato. Generalmente son por razones de catástrofes o
económicas.
Ejemplo: Ley 16.282 del año 1965 que fue una ley sobre sismos y catástrofes que
paralizo durante un año los juicios ejecutivos. Acá se modifican los términos de un contrato
en curso.
Estas leyes se caracterizan por ser transitorias en esencia.
-.2º Normativa permanente:
En el CC encontramos ejemplos que permiten la modificación de un contrato en

curso.
-. Art. 1879, a propósito del pacto comisorio calificado, la voluntad de las partes era
que el contrato se resolviera ipso facto en caso de incumplimiento, y resulta que ello no
acontece, pues el contratante negligente puede hacer subsistir el contrato pagando dentro de
las 24 horas siguientes a la notificación judicial de la demanda.
-. Art. 1496, en materia de plazo. Aquí las partes habían incorporado un plazo y no
obstante aquello, es posible que la obligación se cobre anticipadamente. Esto se denomina
caducidad del plazo.
-. Art. 2180 N° 2, a propósito del comodato, puede ocurrir que las partes hayan
estipulado un plazo para que proceda la restitución y la voluntad de las partes era que había
que esperar el vencimiento del plazo para pedir la restitución. Sin embargo, esta norma
faculta al comodante para pedir anticipadamente la restitución si le sobreviene una
necesidad imprevista y urgente de la cosa.
-. Art. 4 ley 18.101, sobre arrendamiento de predios urbanos. Si el contrato es a

plazo fijo que no exceda de un año y se le quiere poner término por incumplimiento de las
obligaciones se puede pedir judicialmente la restitución, pero el arrendatario tiene derecho
a permanecer en el inmueble durante los dos meses siguientes a la notificación de la
demanda. Por mucho que se haya establecido un pacto comisorio, la ley le concede dos
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lOMoARcPSD|3889955
meses al arrendatario para que permanezca en el bien raíz arrendado.
No son tan excepcionales, porque como son normas permanentes, forman parte de
la ley del contrato.
-.Recurso de protección en sede contractual.
Frente a la intangibilidad, en derecho constitucional ha surgido una vía para

defenderse ante una eventual modificación contractual. Esa vía es el recurso de protección.
Es una vía discutible por varias razones, pero aun así se sigue utilizando por las partes
frente a atentados a su posición en el contrato.
¿Puede un derecho personal, emanado de un contrato, ser protegido mediante el

recurso de protección?
En este caso el recurso de protección se aplica conforme a la eficacia horizontal de los

derechos fundamentales.
Problemas:
1.- En Chile aún no hay una postura determinada de los tribunales frente al tema. Y
también si la admitimos debemos determinar qué tipo de eficacia aplicaremos (directa o
indirecta).
2.- Se genera el problema de la subsidiariedad del recurso de protección, porque si

aplicamos tal subsidiaridad, no procedería tal recurso sino que la acción pertinente.
3.- De admitir el recurso de protección, ¿qué garantía se debe invocar?, ¿qué lectura
le debemos dar a la garantía que invoca la parte?; Se invoca recurrentemente igualdad,
protección, integridad física y psíquica y propiedad (siempre supeditado a la naturaleza del
contrato).
Cuando se habla de recurso de protección hablamos de un recurso que no es

novedoso, está pensado como una defensa de los particulares frente al Estado. Pero en el
derecho comparado los derechos fundamentales han adquirido un mayor desarrollo y ello
genera la teoría alemana de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, siendo
exigibles entre particulares.
El problema de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales es la colisión

de los derechos fundamentales que se resuelve mediante el mecanismo de la ponderación.
Autores nacionales dudan de ella, como Enrique Barros y Fernando Atria.
¿Qué ocurre en Chile?, ¿Puede un derecho personal emanado de un contrato ser
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protegido por esta vía?
Prácticamente desde la entrada en vigencia de la Constitución comenzaron a

interponerse recursos de protección en sede contractual que tenían finalidades diversas,
como por ejemplo;
- Evitar que un tercero interfiriera en el ejercicio legítimo de un derecho de una

parte contratante.
- Evitar la modificación unilateral de un contrato, o la terminación de un contrato.
- También para denunciar, ante las Cortes, incumplimientos contractuales.
Los primeros recursos de protección fueron rechazados porque por ej. ¿Cuál es la
propiedad protegida por el recurso de protección? Se señalaba que no habría propiedad
sobre los derechos personales, no habría posesión.
Se entendía que el art. 19 N° 24 defendería solo el art. 582.
Sin embargo mirando al art. 19 nº 24 bajo otra perspectiva, es posible que el

derecho personal sí esté cautelado por el recurso de protección. Esto lo podemos afirmar
mediante dos argumentos:
a) Alejandro Guzmán.
Dice que si analizamos los arts. 582, 583 y 584 se puede llegar a la conclusión de
que lo que la Constitución protege va más allá de lo que protege el art. 582. Dice que si el
CC define propiedad y dominio y en el art. 583 y 584 hay otras dos especies de propiedad,
entonces podemos afirmar que existen tres especies de propiedad; sobre cosas corporales,
sobre cosas incorporales y sobre cosas intelectuales. Así, habría un género que se llama
propiedad que el CC no lo reglamenta pero que lo presupone. Y esa propiedad género es la
que protege el Art. 19 n°24.
En consecuencia, protege el hecho de ser titular de un derecho real y la titularidad

de un derecho personal. El contenido de esta titularidad esta dado por la exclusividad.
b) D. Peñailillo.
Aludiendo a H. Corral, dice que no hay un género presupuesto por el CC. Indica que
la propiedad está en el art. 582 y parecidas a ella está la propiedad del art. 583 y 584. Esa
propiedad, que es una, es la que aparece constitucionalmente protegida. No es que exista
un género.
c) Enrique Barros .
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lOMoARcPSD|3889955
Se puede recurrir por la vía de la titularidad. Dicen que el incumplimiento de un

contrato no es perturbación o amenaza de un derecho.
¿Cuándo puedo recurrir por la vía del recurso de protección? Cuando exista una
acción u omisión arbitraria e ilegal que implique la pérdida o privación de un derecho. No
ocurre ello cuando se modifica un derecho personal. La forma de argumentar, es decir, que
afectan el contenido esencial del derecho personal.
-.Estado actual de la situación.
a) Hay un primer grupo de casos que se presentan recursos de protección pero

frente a terceros por cuyo comportamiento hay una perturbación o amenaza al derecho
personal del recurrente emanado del contrato.
Ejemplo, soy arrendatario y un tercero me impide que yo use y goce del bien. Aquí
se perturba un derecho personal por parte de un tercero.
b) Un segundo grupo, son aquellos casos en donde se presenta un recurso de

protección para evitar modificar o terminar unilateralmente un contrato.
Por ejemplo un banco pone fin unilateralmente al contrato de cuenta corriente; o

bien un afiliado demanda a la AFP o ISAPRES por cobros indebidos.
c) Un tercer grupo, que se da por denuncias ante incumplimientos contractuales, por

ejemplo recursos de protección contra entidades educacionales.
-. Teoría de la Imprevisión.
Preámbulo:
¿Puede un juez revisar un contrato y modificarlo? En el Código Civil no hay una

norma que en términos generales se refiera al problema, solo encontramos normas
especiales:
1.- Normas que autorizan al juez para modificar un contrato.
a) Art. 2180 nº 2, a propósito del comodato.
b) Art. 2227 inc. 1, a propósito del depósito.
c) Art. 2003 nº 2, a propósito del arrendamiento para la construcción de una obra

material.
2.- Normas que expresamente rechazan la posibilidad de que el juez entre a
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lOMoARcPSD|3889955
modificar un contrato. Por ejemplo:
a) Art. 1983 inciso 3 a propósito del arrendamiento de previos rústicos.
b) Art. 2003 nº 1 a propósito del arrendamiento para la construcción de una obra

material.
¿Qué ocurre en los casos en que no hay norma?
-.La teoría de la imprevisión: (Su tratamiento pormenorizado se encuentra en la

Cédula N° 26, a propósito de las causales de exoneración de responsabilidad. Sólo
enunciaremos sus antecedentes y principales conceptos).
Antecedentes:
Puede ocurrir que en el lapso que va desde que se contrae la obligación hasta el
momento en que debe cumplirse acontezca un obstáculo de carácter generalizado que sin
hacer imposible el cumplimiento le otorga excesivamente más oneroso o gravoso.
En este caso se produce una excesiva onerosidad sobreviniente, y cabe preguntarse

si el deudor de todas formas debe cumplir o si puede invocar esta circunstancia a su favor.
Conceptos:
“Es la situación que se presenta cuando en el lapso que va desde el nacimiento de

la obligación hasta su cumplimiento se produce un acontecimiento independiente de la
voluntad del deudor que produce un trastorno generalizado y que sin hacer imposible el
cumplimiento le otorga mucho más gravoso u oneroso.”
-.Otros autores señalan que la teoría de la imprevisión es:
Jorge López Santa María: “El estudio de los supuestos bajo los cuales los jueces
estarían autorizados para prescindir de la aplicación del contrato al pie de la letra y el
estudio de las soluciones posibles al desajuste producido”.
Daniel Peñailillo y René Abeliuk: “La facultad del deudor de solicitar la resolución
o revisión del contrato de ejecución postergada cuando un imprevisto ajeno a la voluntad
de las partes va transformando a la obligación en excesivamente onerosa”.
762

lOMoARcPSD|3889955
-.Breve referencia a instituciones inmersas en el derecho de los contratos.
-.Principio del consensualismo.
Constituye una manifestación del respeto a la palabra empeñada. Nos referimos al

dogma “el solo consentimiento obliga”.
El principio dispone que el solo consentimiento debiera ser suficiente para hacer
nacer un contrato; por esto, la regla general está dada por los contratos consensuales, y no
es más que una manifestación del principio de la autonomía de la voluntad. Con todo, esto
no siempre ha sido así; históricamente los contratos debían cumplir con requisitos de forma,
por ejemplo, para los griegos debían constar por escrito, los romanos usaban formulas
sacramentales, etc.
-.Situación en Chile:
Jorge López Santa María señala que el consensualismo no ha tenido absoluta

aceptación, mostrándose como seudo regla general (nosotros estudiamos al
consensualismo como regla general, art. 1445).
Postula que en Chile tenemos tantas excepciones y atenuaciones, que en la práctica

la regla se ha invertido.
Excepciones: El caso de los contratos solemnes y en los contratos reales.
Atenuaciones: Los pactos vestidos; Son aquellos que requieren del cumplimiento de
ciertas formalidades para otros efectos distintos de su perfeccionamiento. (Regla general.)
1.- Formalidades habilitantes: Frecuentemente consisten en una autorización que

debe darse para la celebración de un contrato; ya que se busca proteger a una persona
que no puede defender por si misma sus intereses;
Se debilita el consensualismo porque si bien el contrato se perfecciona por el solo

consentimiento, se debe cumplir con estos requisitos externos.
2.- Formalidades por vía de publicidad: Generalmente consisten en publicaciones,

notificaciones, inscripciones, etc. Y su omisión está sancionada con la inoponibilidad.
3.- Formalidades por vía de prueba: Por ejemplo, la escrituración en aquellos actos
y contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 UTM; y
que se sanciona con la inadmisibilidad de la prueba testimonial.
En otros casos, como en el depósito, en el contrato individual de trabajo, y el

arrendamiento de predios urbanos, se exige la escrituración, pero si el contrato no consta
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lOMoARcPSD|3889955
por escrito se estará en cuanto a la existencia y contenido del contrato a lo que señalare el
depositario, el trabajador, o el arrendatario respectivamente.
Por último, hay casos en los que la omisión de una formalidad probatoria impide
todo tipo de prueba, respecto del contenido de un contrato, por ejemplo, en la ley 18.010
sobre operaciones de crédito de dinero, el pacto que exime de intereses, o que establece uno
distinto al interés corriente debe constar por escrito; y si no consta por escrito, no se puede
hacer valer en juicio.
4.- Formalidades convencionales: Son aquellas que encuentran su origen en un

acuerdo de voluntad de las partes, de manera que se entiende que mientras no se cumplan
con ellas el contrato no se ha celebrado. En el CC no hay una norma que en términos
generales se refiera a estas formalidades, sino que encontramos dos normas a propósito del
contrato de compraventa, art. 1802 CC y del arrendamiento art. 1921 CC.
¿El art. 1802 CC reconoce eficacia a estas formalidades convencionales?
El art. 1802 del CC, parte de la base que estamos frente a una compraventa
consensual, respecto de la cual las partes acordaron que no se reputaría perfecta mientras
no se otorgue escritura pública o privada.
Esta norma le reconoce plena eficacia a ese pacto, por el cual la compraventa
consensual es elevada a la categoría de solemne y ello porque la norma establece que las
partes tienen la facultad de retractarse, es decir, si se pueden retractar esto porque aún no
hay contrato. Sin embargo, esta posibilidad de retractarse tiene dos limitaciones:
a) Que se otorgue la escritura, pues en tal caso se ha dado cumplimiento a

solemnidad, y por tanto, se ha perfeccionado el contrato.
b) Se ha principiado la entrega de la cosa, porque ello implica que se está dando

cumplimiento a una obligación que ya existe, es por ello que los autores señalan que las
partes tácitamente dejaron sin efecto ese acuerdo por el cual establecieron las solemnidad y
le devolvieron a la compraventa su carácter de consensual, de manera que la obligación
nace y se extingue inmediatamente.
Ventajas del formalismo.
1.- Evita la ligereza al contratar, ya que lleva a las partes a una mayor reflexión respecto
del contrato que están celebrando.
2.- Facilita la prueba, tanto respecto a la existencia del contrato como a su contenido.
-.Principio del efecto relativo de los contratos:
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Tiene su acogimiento en el Art. 1545 de una manera más o menos implícita.
Señala que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, es
decir, el contrato sólo produce efectos para quienes son parte, pero no afectan a terceros.
Dentro de la noción de parte, se comprende a aquellos que personalmente han concurrido a
la celebración de un acto jurídico o bien si lo han hecho a través de un representante legal o
convencional.
Es posible abordar esta materia desde dos perspectivas:
1.- Situándonos en lo que se conoce en doctrina como el efecto directo de los

contratos, es decir, como creadores de derechos y obligaciones, los cuales se incorporan en
el patrimonio de alguien.
La pregunta sobre el efecto relativo de los contratos, se refiere a las personas que se
ven obligadas por el mismo, es decir, respecto de quienes se crean esos derechos y
obligaciones que se incorporan al patrimonio.
2.- El Contrato en cuanto hecho que puede afectar a otras personas. El contrato
constituye un hecho relevante en la vida jurídica, social y económica, por lo tanto puede
afectar a otras personas como un hecho no como un contrato, aquí estaremos en presencia
del efecto absoluto o expansivo de los contratos (efecto indirecto).
-.El contrato es “Res inter Allios Acta”, es decir, el contrato afecta a las partes.
-.Partes del Contrato.
1.- Son parte quienes concurren a la celebración del contrato; de conformidad a las
reglas del contrato, uno puede concurrir personalmente o mediante representante.
1.1. Personalmente: Si concurro personalmente, manifiesto mi voluntad.
1.2. Representado: De conformidad a la doctrina vigente, quien manifiesta su

voluntad en este caso es el representante, (representación modalidad) el que es parte en
rigor es el representado pues en él se van a radicar los derechos y obligaciones que emanan
del contrato. Art.1448.
2.- Son parte, por regla general, los herederos, adquieren el carácter de parte con
posterioridad; continuadores jurídicos y patrimoniales del causante, art. 1097.
El art. 1097 (no es la representación del art. 1448) se refiere a una representación
propia del derecho sucesorio donde, en virtud del principio de la continuidad y de la
transmisibilidad, respecto de los bienes y derechos del causante, se produce una ficción, ya
que el legislador repudia los patrimonios sin titular, de esta manera el heredero ocupa el
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mismo lugar jurídico del causante.
Excepciones en que el heredero no será parte.
a) Contratos intuito personae.
b) Contrato en el cual las propias partes han incorporado una cláusula señalando que
si uno de ellos fallece, el contrato se extingue, termina, y no se sea un contrato intuito
personae.
c) Caso del heredero que acepta con beneficio de inventario, que es un límite de
responsabilidad, porque solo responderá hasta el valor de su cuota. Este asunto es relativo
porque puede que aunque acepte con beneficio de inventario se haya cubierto la totalidad
de la deuda. Si lo cubren parcialmente, en la parte insoluta hay excepción.
d) Aquellos casos en los cuales la ley ha establecido que si fallece una de las partes
el contrato se termina. Por ejemplo el caso de la renta vitalicia.
3.- Podría darse el caso en que producto del derecho real de herencia un heredero
ceda su derecho, resultado de esto el cesionario va a ser también tenido como parte respecto
de los contratos que se encuentren vigentes.
Antiguamente (siglo XIX-XX) alguna doctrina decía que los acreedores valistas o
quirografarios también tenían el carácter de parte de un contrato que haya celebrado su
deudor con otros.
Se podría decir que si tengo un acreedor de primera clase y se le paga con

preferencia, podría significar que los quirografarios estarían asumiendo la deuda que tiene
el deudor emanada de esos contratos. Por que soporta el pago del deudor emanado de esos
contratos que celebró, desde ese punto de vista sería parte.
Esto en realidad no es así, lo que ocurre es que al no pagársele por no tener

preferencia no implica que su crédito se vea afectado, en realidad el contrato obviamente le
afecta pero como un hecho, no como un contrato. No significa que esa obligación se
incorpore a su patrimonio, trae consecuencias, en virtud del efecto absoluto o indirecto de
los contratos.
-.Noción de Tercero.
La noción de tercero se determina negativa o residualmente.
“Es tercero el que no es parte del contrato”.
-.Hay una distinción que suele hacer la doctrina, Jorge López y Érica Díaz.
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a) Terceros Absolutos.
b) Terceros Relativos.
En doctrina, Juan Orrego distingue más precisamente entre:
a) Terceros Absolutos.
b) Causahabientes a título singular: Mortis causa / Por acto entre vivos.
No es que exista una diferencia esencial, sino que es para referirse a la situación de
los causahabientes, los demás son terceros, o terceros absolutos, les es inoponible el
contrato por regla general.
-.A) Terceros Absolutos.
El contrato es res inter allios acta, ellos son penitus extraneus, el contrato no les
afecta como contrato, no adquirirán derechos ni obligaciones emanados del mismo.
Decir que un tercero absoluto es un extraño al contrato, no implica que el contrato

no le afectará, claramente le puede afectar pero solo como un hecho, en virtud del
principio expansivo, absoluto o indirecto de los contratos.
-.B) Causahabientes a título singular o el caso de los terceros relativos.
Érica Díaz conceptualiza a los terceros relativos: “Son aquellos que con
posterioridad a la celebración del contrato entran en relaciones jurídicas con alguna de
las partes contratantes y que por esa razón resultan afectadas por éste”.
Los causahabientes a título singular van a ser aquellas personas que suceden a otra
persona en virtud de un contrato entre vivos o mortis causa en una cosa determinada.
En Chile, el legislador repudia los contratos sobre universalidades, no se aceptan,

por tanto:
-. Si se trata de un acto mortis causa será en virtud de la sucesión por causa de

muerte, se trata de un legatario de especie o cuerpo cierto.
-. Si se trata de un acto entre vivos sucede en virtud de un titulo translaticio de

dominio.
Los legatarios pueden ser de especie o cuerpo cierto, o de género.
Será causahabiente a título singular mortis causa el legatario de especie o cuerpo

cierto.
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El legatario de género adquiere un crédito, un derecho personal, sus deudores son

los herederos.
Si hablamos de un causahabiente a título singular por actos entre vivos hablamos

de un donatario o de un comprador.
-.A este tercero relativo ¿Le afecta o no el contrato celebrado por el antecesor?
Tradicionalmente en el derecho comparado se decía que a estos terceros relativos

el contrato del antecesor sí les afecta, ya que ellos adquieren un bien determinado. Era así
dado que los ejemplos que se daban eran relativos a derechos reales.
Ejemplo: Se lega una cosa hipotecada, el causante habría celebrado una hipoteca en
la casa, es constituyente, obviamente el contrato le afectará por el efecto erga omnes de los
derechos reales, por el derecho de persecución, porque la cosa tiene un gravamen. No le
afecta el contrato de hipoteca sino que el gravamen.
Cuando hay derechos reales involucrados claramente le afectará al causahabiente.
¿Qué pasa en el campo de los derechos personales puros? ¿Qué ocurre si un

causahabiente a título singular que entra en relaciones jurídicas con una persona que
celebró un determinado contrato del cual nacen derechos y obligaciones personales? ¿Le
afectarán o no los efectos de ese primer contrato?
La doctrina nacional señala que la respuesta dependerá de si tenemos una norma

legal que haga efectivamente alcanzar a estos causahabientes los efectos del contrato que
celebraron los antecesores o si por el contrario no hay norma legal.
1.- Hay norma expresa, estamos en presencia de una excepción legal al efecto
relativo de los contratos. Ejemplos:
a) En el Código Tributario, a propósito de las cargas tributarias del adquirente de

un establecimiento de comercio.
b) En la ley de copropiedad inmobiliaria si el antecesor del causahabiente, dueño de

un piso o departamento adeuda expensas comunes que constituyen una cuota de dominio de
los bienes comunes. Un caso de ello lo encontramos si por ejemplo un condominio celebra
un contrato de seguridad con una agencia y no todos pagan, habiendo deudores
copropietarios de los bienes comunes, y si ese dueño de su cuota transfiere su dominio, el
causahabiente será afectado por esta deuda.
c) En el art. 1962 en materia de arrendamiento, hay una excepción al efecto relativo

de los contratos mediante ley expresa. En este caso el arrendador transfirió el dominio del
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inmueble y por consiguiente, el adquirente va a estar obligado a respetar este contrato de

arriendo, lo cual no es un efecto expansivo. Es como si el causahabiente a título singular
hubiera celebrado el contrato de arrendamiento.
Se dice que lo que hay aquí, es una suerte de cesión de contrato por vía legal, pero
en rigor implica una excepción al efecto relativo de los contratos. En consecuencia, en esta
disposición existe una excepción al efecto relativo de los contratos en el ámbito de los
derechos personales puros, porque en el contrato de arrendamiento, toda vez que se trata de
un título de mera tenencia, solo hay involucrados derechos y obligaciones puros, no es un
título translaticio de dominio.
2.- No hay norma expresa.
Si seguimos la postura tradicional y aplicamos el principio a ultranza, deberíamos

decir que no alcanzan al causahabiente singular.
Ejemplos típicos de eventuales obligaciones de contratos celebrados por el

antecesor que dan lugar a preguntarnos si alcanzan o no al causahabiente, lo constituyen
dos tipos de cláusulas; a pesar delo discutible de su validez:
a) Cláusulas de no enajenar.
b) Cláusula de la no competencia.
Ejemplo 1: Celebro una compraventa de un inmueble y el pago del precio se

acuerda en cuotas mensuales y se incorpora la cláusula de no enajenar el inmueble mientras
no se haya pagado íntegramente el precio, pero el comprador incumple la cláusula y vende
el inmueble.
Ejemplo 2: En el caso de una cláusula de no competencia, si soy dueño de varios

locales comerciales y enajeno uno de éstos a un sujeto, con la obligación de que no se
dedique en ese local a mi rubro y que por tanto, no compita conmigo. Posteriormente el
sujeto enajena el local.
El que se va a ver perjudicado, por el incumplimiento de estas cláusulas, será el co-

contratante del antecesor y lo único que podría solicitar es la indemnización por daños y
no el cumplimiento específico porque esto implicaría involucrar a un tercero que no fue
parte del contrato.
Ahora bien, si el contrato celebrado por el antecesor era bilateral, hay que distinguir:
a) Para la postura tradicional de la jurisprudencia, en los contratos bilaterales no se

puede pedir la indemnización por daños autónomamente, tendría carácter complementario,
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por tanto el afectado tendría dos alternativas:
a.1. Pedir cumplimiento específico de contrato más indemnización por daños. Lo

que no sería viable ya que haríamos responderá un tercero que no fue parte del contrato.
a.2. Pedir la resolución del contrato más indemnización por daños. Esto tampoco es
recomendable, ya que tendríamos que dejar sin efecto el contrato celebrado posteriormente
como consecuencia de los efectos de la resolución del contrato antecesor.
b) Pero hoy, según la doctrina moderna nacional y comparada, se podría pedir

solamente la indemnización por daños porque se considera un remedio independiente,
autónomo. No produciéndose los problemas anteriormente señalados.
-.Morigeración del efecto relativo.
Este principio del efecto relativo de los contratos presenta una gran morigeración
por la teoría de los contratos relacionados, contratos conexos o conjuntos contractuales.
Para entender que estamos frente a grupos contractuales se debe identificar un

objetivo común en las obligaciones, en consecuencia hay una cuestión instrumental en estos
contratos encaminados a lograr un objetivo común (es complejo de identificar).
Hay numerosa nomenclatura por ejemplo, Gonzalo Figueroa Y. habla de contratos

conexos, Abelino León Stevens habla de grupos de contratos y cadenas de contratos.
Dos elementos básicos reconocibles:
a) La cadena contractual, por ej. Cadena productiva donde hay contratos

relacionados, celebrados de manera sucesiva.
b) Los grupos de contratos, ejemplo típico es el de la subcontratación.
Su origen está en las cláusulas de arbitraje mercantil anglosajón “consolidation”.
En el derecho francés el cuestionamiento se dio principalmente respecto de las

cadenas contractuales y de la responsabilidad civil a aplicar.
Ejemplo: Al principio en las cadenas productivas el Tribunal de Casación Francés

señaló que en las cadenas contractuales se aplicaba a ultranza el principio del efecto
relativo de los contratos y solamente podía dirigirse por responsabilidad civil contractual a
la contraparte, y al resto de la cadena por la responsabilidad extracontractual. Más tarde, se
permitió al consumidor final optar, es decir, podría demandar a su contraparte, o bien, por
vía de responsabilidad extracontractual al que contrató con el productor final.
Posteriormente y así se sostiene en la actualidad, el consumidor final podrá demandar a
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ambos por vía contractual.
Excepciones al efecto relativo de los contratos.
El contrato alcanza a terceros que no son parte, creando derechos y obligaciones

para estos terceros. Estas excepciones son:
1.- El contrato colectivo: Explica que sea una excepción, el que este tercero se
encuentra en una determinada posición o situación jurídica. Por ejemplo: Un copropietario
de los bienes de uso común de un inmueble determinado adscrito a la ley de copropiedad
inmobiliaria, requieren de norma expresa, como ocurre en este caso.
2.- La estipulación por otro o a favor de tercero: Para señalar que es excepción del
efecto relativo de los contratos se debe adscribir a una teoría que explique su naturaleza
jurídica. Y si no adscribimos a una teoría lo más probable es que concluyamos que no es
excepción.
Importancia: No es un contrato típico, sino que es una especial forma de contratar,

no es una modalidad y muchos contratos pueden acoger esta forma.
Ejemplos:
-Contrato de seguro de vida, el tercero es el beneficiado con el seguro.
-Contrato de transporte, por ejemplo: un paquete que se lleva a una empresa de

encomiendas, el contrato es entre la empresa de transporte y la persona que envía el
paquete, el beneficiario será el destinatario.
- Incluso hay contratos de compraventa que pueden ser celebrados bajo la forma de
la estipulación a favor de tercero. Ej.: persona que compra un bien, pero para su hijo.
Art. 1449. Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no
tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo
estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el
contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.
Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en
virtud del contrato.
Las partes concernidas son el estipulante y prometiente. Donde solo un tercero que
se denomina beneficiario es el que puede exigir el cumplimiento de la obligación emanada
del contrato.
Alcances: tenor literal del art. 1449: “aunque no tenga derecho para representarla”.
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Hay dos teorías con respecto a la relación que existe entre la estipulación a favor de
tercero y la representación:
a) Postura de Luis Claro Solar.
El art. 1449 incurre en una imprecisión, ya que da la sensación que el estipulante

podría o no ser representante del beneficiario. Y esto no es así, ya que el estipulante no
puede ser representante del beneficiario. Esta es la postura mayoritaria.
b) Postura de Ramos Pazos.
Sostiene que no es requisito que el estipulante no sea representante del beneficiario.

El sentido de la frase, es dar lugar a que una persona que no es representante de otra pueda
realizar una estipulación a favor de otro y a su vez, el representante tendrá dos alternativas:
b.1 El representante puede celebrar un contrato como representante del beneficiario,

aquí resultaran facultados para exigir su cumplimiento será el beneficiario y el estipulante.
b.2 El representante celebre un contrato pero no como representante del beneficiario

sino que a nombre propio, a través de la estipulación a favor de tercero. Aquí el
cumplimiento sólo podrá ser demandado por el beneficiario.
-.Naturaleza Jurídica.
Existen a lo menos cuatro teorías:
1.- Teoría de la oferta;
Hace una descomposición de la estipulación a favor de tercero en dos partes (dos

contratos):
a) Hay un contrato entre estipulante y prometiente, es un contrato en donde los

efectos se radicaran en el patrimonio del estipulante (primer contrato entre E y P)
b) Luego de ello el estipulante formula una oferta al beneficiario de manera tal que
cuando el beneficiario acepte (expresa o tácitamente), esa aceptación conformará un
segundo contrato entre estipulante y beneficiario (segundo contrato entre E y B). Lo
peculiar es que el contrato entre estipulante y beneficiario (2º contrato) será de carácter
gratuito y más precisamente será una donación, un acto de mera liberalidad.
Esta teoría tiene la característica que de la estipulación a favor de tercero, en este

caso, no sería una excepción al efecto relativo. Porque parte de la base de que hay dos
contratos, de modo que lo que explica que el beneficiario pueda exigir el cumplimiento es
el segundo contrato.
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Críticas a esta teoría.
a) Si entendemos que hay un ingreso de los efectos del contrato al patrimonio del
estipulante, significa que ingresaran a su patrimonio derechos personales. Entonces se corre
el riesgo de que los acreedores del estipulante embarguen ese crédito. La finalidad de la
institución no se va a poder cumplir (que el beneficiario sea el único que pueda exigir el
cumplimiento de la obligación al prometiente).
b) Si se entiende que ingresaran los efectos del contrato al patrimonio del

estipulante podría ocurrir que antes del segundo contrato el estipulante fallezca y que los
herederos del estipulante no quieran cumplir con la estipulación y no le formulen la oferta
al beneficiario.
c) Podría ocurrir que formulada sea la oferta del estipulante al beneficiario, antes de
que el beneficiario acepte, la oferta caduque por muerte del estipulante, y ahí también se
produce el mismo problema con los herederos.
d) En el fondo como este segundo contrato (entre E y B) es un contrato gratuito,

eventualmente si el estipulante fallece, el contrato gratuito podría ser atacado por los
herederos a través de la acción de inoficioso testamento, o de inoficiosa donación del arts.
1186 y 1187 (formación del segundo acervo imaginario).
e) Es una teoría muy artificial.
2.- Teoría de la agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos.
La agencia oficiosa es un cuasicontrato establecido en el art. 2286.
Tenemos dos sujetos concernidos: el agente o gestor de negocios ajenos y el

interesado.
El agente no actúa en calidad de representante del interesado porque no lo es, por

tanto el agente celebra un contrato para el interesado.
Entre el agente y el interesado hay un cuasicontrato de negocios ajenos.
Cuando el interesado ratifique lo actuado por el agente de negocios ajenos esto se

transforma retroactivamente en un contrato de mandato. Antes de la ratificación hay un
cuasicontrato.
Se puede entender que el estipulante, es el agente y que el beneficiario es el

interesado, entonces cuando el beneficiario acepta o ratifica, la relación que existía entre
estipulante y beneficiario se transforma en mandato y por lo que el agente actuó por obra y
cuenta del beneficiario (que vendría a ser el mandante).
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Ventajas de esta teoría.
a) Es menos artificial que la anterior en orden a que no habría un primer y segundo

contrato.
b) No se generan los problemas de una posible caducidad de la oferta, porque

tenemos dos momentos (agencia oficiosa y mandato) resulta que los efectos del negocio
que llevó a cabo el agente a favor del interesado, nunca se habrán visto radicados en su
patrimonio, sino que se radicarán en el patrimonio del interesado (directamente). El agente
actuó para un interesado en la medida que la gestión le haya sido útil.
c) Si adscribimos a esta teoría no habría ninguna excepción al efecto relativo de los

contratos porque acá hay una agencia oficiosa y luego hay un contrato de mandato.
Críticas a esta teoría.
a) Si la estipulación a favor de tercero fuera una agencia oficiosa no se entiende la

doble regulación, no tendría porque existir el art. 1449.
b) El art. 2286 parte de la base que lo obrado por el agente puede, a veces, obligar al
interesado y eso pasa cuando el negocio fue bien administrado por el agente y en esos casos
obliga al interesado. En la estipulación a favor de tercero el beneficiario adquiere un
derecho, se beneficia, no se obliga.
c) Lo que dispone el art. 2289 en materia de agencia oficiosa. De acuerdo a este

artículo el agente oficioso debe culminar con su gestión y ello no ocurre en la estipulación
a favor de tercero, porque mientras no medie la aceptación del beneficiario, es posible que
estipulante y prometiente dejen sin efecto el contrato que hayan celebrado, idea que no
está presente en la agencia oficiosa.
d) La agencia oficiosa, aun cuando no medie la aceptación, parte de la base de que

se generan relaciones entre el interesado y aquel o aquellos con los cuales el agente oficioso
se relacionó jurídicamente. Por lo tanto el interesado puede contraer obligaciones. Y en la
estipulación a favor de tercero el beneficiario es un tercero que no tiene una relación
jurídica con el prometiente.
3.- Teoría de la Voluntad Unilateral.
Esta teoría señala que la razón por la cual el prometiente se obliga con el
beneficiario es porque hay una manifestación unilateral de voluntad del prometiente
(deudor) para con el beneficiario.
Críticas.
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a) El considerar la declaración unilateral de voluntad como fuente de las

obligaciones. En Chile ha sido reconocido por la doctrina parcialmente.
b) No explica por qué se requiere la declaración de voluntad del estipulante en el

contrato que se celebra con el prometiente.
c) El art. 1449 le da al acto entre estipulante y prometiente la estructura de un

contrato (estipulación), lo que no es compatible con la manifestación unilateral de la
voluntad.
Esta teoría no implica que la estipulación a favor de tercero sea una excepción al
efecto relativo de los contratos.
4.- Teoría de la Creación directa de Derechos.
Si adscribimos a esta teoría estamos en presencia de una excepción al efecto

relativo de los contratos. No intenta asimilar la estipulación a favor de otro a ninguna otra
figura, le reconoce autonomía.
Desde el momento en que se celebra el contrato entre estipulante y prometiente se

crea en el patrimonio del beneficiario el derecho. No pasa por el patrimonio del estipulante.
El art. 1449 exige la aceptación del beneficiario ¿Cómo se explica esto? Esa
aceptación sería un presupuesto de exigibilidad del derecho por parte del
beneficiario.(Debo aceptar para exigir.)
El beneficiario es un tercero que no es parte y no obstante ello se radica en su

patrimonio un derecho.
Es la teoría mayoritariamente aceptada.
Critica:
Esta teoría deja cosas abiertas, no explica bien el porqué o el cómo surge el derecho
en el patrimonio del tercero.
-.Efectos de la estipulación a favor de tercero.
a.- Efectos entre estipulante y prometiente:
Son las partes del contrato. Sin embargo sólo el beneficiario puede demandar lo
estipulado, el estipulante no puede demandar lo estipulado al prometiente. La legitimación
activa solo es el beneficiario.
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Esto no significa que el estipulante no pueda ejercer acciones en contra del

prometiente. Puede ejercer una acción a propósito del art. 1536 que se refiere a la cláusula
penal. Frente al incumplimiento del prometiente, el estipulante puede demandar el pago de
la pena (si es que existe una cláusula penal).
Además si el contrato es bilateral (entre E y P), si el prometiente no cumple con la

obligación, el estipulante puede solicitar la resolución del contrato por incumplimiento
(incumplimiento resolutorio). Esa resolución no la puede demandar el beneficiario porque
es un tercero, no es parte.
Mientras no medie la aceptación del beneficiario, estipulante y prometiente pueden

revocar (resciliación, dejarlo sin efecto de común acuerdo) la estipulación.
Esto puede ser discutible desde el punto de vista de la última teoría porque se
afectaría un derecho ya radicado en el patrimonio del beneficiario.
b.- Efectos entre prometiente y beneficiario:
El beneficiario es un tercero, por lo tanto la única relación entre beneficiario y

prometiente es que mediando la aceptación, expresa o tácita, el beneficiario podrá
demandar el cumplimiento de lo estipulado.
- Si fallece el beneficiario antes de la aceptación, obviamente el beneficiario va a

transmitir tal derecho al patrimonio de los herederos y también transmite la facultad de
aceptar la estipulación (podrán ejercer el derecho y demandar el cumplimiento especifico
de la obligación).
- Si fallece el beneficiario después que haya aceptado, también se incorpora este

derecho al patrimonio de sus herederos, los que podrán demandar el cumplimiento
específico.
c.- Efectos entre estipulante y beneficiario:
No es necesario que exista ningún tipo de relación jurídica entre ellos.
Sin embargo, según Luis Claro Solar, el estipulante no podrá ser representante, y para
Ramos Pazos la relación será relativa.
3.- Promesa de Hecho Ajeno (excepción al efecto relativo de los contratos):
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Art 1450 CC. Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una
tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse
alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su
ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el
que hizo la promesa.
Aún cuando podría mirarse como una excepción al efecto relativo, la mayoría de la
doctrina estima que no es una excepción al efecto relativo de los contratos.
Lo que ocurre es que hay dos partes que celebran un contrato y una parte se
compromete a que un tercero cumpla la promesa que supone la ejecución de una obligación
de dar, hacer o de no hacer. No surge una obligación para el tercero, por tanto no es una
excepción, porque el necesariamente debe ratificar lo pactado por los contratantes.
¿En qué consiste la relación contractual entre los contratantes?
Es un contrato común y corriente, con una particularidad, que aquel que promete
con otro contrae una obligación de hacer que consiste en conseguir que el tercero ratifique.
Dos posibilidades:
a) Que el tercero ratifique y cumpla.
b) Que el tercero no ratifique y no cumpla.
Si no ratifica y no cumple ¿Qué alternativa le queda al co-contratante? La única

posibilidad es demandar indemnización por daños (art. 1553).
Si ratifica el tercero la doctrina se pregunta ¿Cuál es la fuente de la obligación?
a) Hay un gran sector que considera que acá hay una gestión de negocios ajenos.
Quien celebra el contrato es el gestor y el tercero es el interesado.
b) O bien acá hay una declaración unilateral de voluntad que considera que cuando
el tercero ratifica su obligación se obliga.
-.Efecto expansivo, absoluto o indirecto de los contratos.
El contrato también es un hecho, y va a tener relevancia para la vida económica,

social y jurídica respecto de otras personas.
El efecto expansivo no es una excepción al efecto relativo de los contratos, ya que

no se está creando derechos y obligaciones para terceros, pero en determinadas
circunstancias el contrato será oponible a terceros, por ejemplo:
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-.A propósito de la Quiebra; Declarada la quiebra de una persona los acreedores

deben verificar sus créditos, cuando un acreedor verifica su crédito afecta a los demás
acreedores ya que la masa concursal se va a distribuir entre más acreencias y los otros no
podrían sostener que ese contrato, del cual nació el crédito que se está verificando, le es
inoponible porque no fue parte del mismo.
-.A propósito de la venta de una misma cosa a varias personas por contratos
distintos, art. 1817.
-.Contratos celebrados en perjuicio de terceros.
Este es el caso, por ejemplo, de los acreedores que se ven afectados por los
contratos que celebre su deudor y que impliquen una disminución del derecho de prenda
general, porque sólo si concurren los requisitos que hacen procedente la acción pauliana
podrán obtener que se deje sin efecto esos contratos.
-.Contratos de derecho de familia.
Por ejemplo, el matrimonio, porque quien contrae matrimonio adquiere el estado

civil de casado no solamente respecto de su contraparte que es el cónyuge sino que respecto
de todas las demás personas.
-.A propósito del contrato de transporte cuando se sufre un accidente.
En principio, el pasajero tiene una acción indemnizatoria en contra del transportista,

pero si el accidente se produjo a consecuencia de una mala reparación del vehículo, por
ejemplo, el sistema de frenos el pasajero va a tener una acción en contra del mecánico y
este no podría invocar que nada debe al pasajero porque no fue parte en ese contrato de
transporte.
-.En el caso de la prelación de créditos, al acreedor valista o quirografario, le afecta

el contrato indirectamente (quizás no le cumplen el contrato, o si le cumplen pero en parte)
-.Lo mismo ocurre en el caso de un dueño que pierde el bien y demanda al poseedor
por acción reivindicatoria y el poseedor había enajenado el bien. El contrato de
compraventa entre poseedor y el tercero me es inoponible por falta de concurrencia del
dueño.
-.Inoponibilidad.
Concepto: “Es una sanción civil que consiste en privar de efectos jurídicos respecto
de terceros, o a un acto jurídico o a la declaración de nulidad u otra causal de ineficacia
de los actos jurídicos”.
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-.Clases de inoponibilidad.
Distinguimos entre:
La inoponibilidad de los efectos de un acto jurídico y la inoponibilidad de los

efectos de la declaración de nulidad u otra causal de ineficacia de los actos jurídicos.
a.- Inoponibilidad de los efectos de un acto jurídico.
En este caso nos encontramos con que el acto produce todos sus efectos respecto de
las partes, pero es ineficaz respecto de terceros y se distingue entre inoponibilidad de
forma e inoponibilidad de fondo.
i) Inoponibilidad de forma:
Encontramos los siguientes casos:
1.- Inoponibilidad por omisión de una formalidad por vía de publicidad.
i) Situación en las contra escrituras. Art. 1707 CC. En principio una contraescritura
es inoponible a terceros y para que se oponible a los terceros deben reunirse 3 requisitos:
- Que la contra escritura conste en escritura pública.
- Que al margen de la matriz de la escritura que se modifica se tome razón del

contenido de la contra escritura pública.
- Que esa misma anotación marginal conste en el traslado o copia en cuya virtud
actúa el tercero.
Reuniéndose estos tres requisitos se entiende que el tercero está en condiciones de

tomar conocimiento del contendido de la contra escritura, y por esa razón está le es
oponible
ii) A propósito de la cesión de créditos. Art. 1901 y 1902 del CC. En principio esta
produce efectos entre cedente y cesionario, porque ellos son parte en la cesión, y está no
produce efectos respecto de terceros entre los que se encuentra el deudor cedido, pues no ha
tomado conocimiento de este cambio de acreedor. Para que la cesión produzca efectos
respecto de terceros y del deudor cedido, debe ser notificada por el cesionario al deudor o
aceptada por éste.
2.- Inoponibilidad por falta de fecha cierta.
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La fecha puesta en un instrumento privado es inoponible a terceros, porque las

partes pueden perfectamente antedatar o postdatar el referido instrumento, de manera que
para que un instrumento privado tenga una fecha oponible a terceros se necesita que esa
fecha sea cierta, y la fecha será cierta en los casos del art. 1703 del CC y del art. 419 del
COT (cuando ha sido protocolizado).
ii) Inoponibilidad de fondo.
Casos:
1.- Inoponibilidad por falta de concurrencia de la voluntad:
a) Venta de cosa ajena. Art. 1815 del CC.
b) Arrendamiento de cosa ajena. Art. 1916 inciso 2 del CC.
c) Prenda de cosa ajena. Art. 2390 del CC.
d) Delegación no autorizada en el mandato. Art. 2136 del CC.
e) Actuación del mandatario excediéndose de los límites del mandato. Art. 2160 .
2.- Inoponibilidad por fraude:
Caso en que el deudor celebra determinados contratos con el propósito de

perjudicar a sus acreedores, los cuales cuentan con la acción pauliana para dejar
sin efecto esos actos fraudulentos y que en cuanto a su naturaleza jurídica es una
acción de inoponibilidad.
3.- Inoponibilidad por lesión de las asignaciones forzosas:
Los asignatarios forzosos cuentan con la acción de reforma del testamento que es
una acción de inoponibilidad, ya que tiene por objeto que se modifique el testamento en
todo lo necesario para que se respeten esas asignaciones forzosas.
4.- Inoponibilidad por simulación:
Puede ocurrir que las partes acuerden manifestar una voluntad distinta a su querer
real, y en tal caso estamos frente a un acto simulado, entre éstas prevalece la voluntad real
porque ellas saben cuál es su querer verdadero, en cambio tratándose de los terceros, éstos
solo conocen la voluntad que se exterioriza, por lo tanto, en principio prevalece la voluntad
declarada. Sin embargo puede ocurrir que un tercero sepa cuál es la voluntad real, y quiera
hacerla valer. Para ello ejerce la acción de simulación, de manera que el juez va a declarar
cual es la voluntad real de manera que el acto aparente va a ser inoponible.
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5.- Inoponibilidad por lesión a los derechos adquiridos:
Se cita por ejemplo el art. 94 nº 4, a propósito de la rescisión del decreto de

posesión definitiva. Decretada la posesión definitiva los herederos pueden disponer
libremente de los bienes del desaparecido. Sin embargo, puede que ocurrir que el
desaparecido reaparezca, y en ese caso va a solicitar la denominada la “rescisión del
decreto de posesión definitiva”. En virtud de esta, el desaparecido tiene derecho a recuperar
sus bienes en el estado en que se encuentren, subsistiendo las enajenaciones, hipotecas, y
demás gravámenes, es decir, la rescisión del decreto de posesión definitiva es inoponible a
los terceros adquirentes. (Es una resolución jurídica, no un contrato, rescisión es un término
mal empleado.)
b) Inoponibilidad en cuanto a los efectos de la nulidad u otra causal de ineficacia

de los actos jurídicos.
-.Encontramos los siguientes casos:
1.- La nulidad del contrato de sociedad, no puede invocarse por los socios como
excepción en contra de los terceros de buena fe que han contratado con la sociedad de
hecho; es decir, esa nulidad es inoponible a los terceros (2058 CC).
2.- A propósito de la resolución; los arts. 1490 y 1491 señalan en qué casos la
resolución afecta a terceros, fuera de esos casos la resolución es inoponible a terceros;
3.-A propósito de la donación; la ineficacia de la donación en principio es

inoponible a terceros a menos que se cumpla con los requisitos que señala el art. 1432.
-. La cesión de contrato.
Concepto: “Es un contrato por el cual una parte traspasa la posición jurídica que
tiene en otro contrato contando con el consentimiento de su contraparte”.
-.Observación:
No hay que confundir esta figura con la subcontratación, en la cesión de contrato

solo existe un contrato, solo que en su momento una de las partes cede su calidad jurídica
completa, es decir, su posición contractual a un tercero.
Esta es la razón por la cual se necesita contar con el consentimiento de la

contraparte.
Cabe tener presente:
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1.- Que si una parte transfiere sus derechos que nacen de un contrato estamos
frente a la cesión de derechos o de crédito que sólo requieren del consentimiento del
acreedor cedente y del tercero cesionario, sin perjuicio de tener que cumplir con las
solemnidades por vía de publicidad que sean necesarias.
2.- Si el deudor traspasa sus obligaciones a un tercero estamos frene a la asunción

de deudas que no solamente exige consentimiento del deudor cedente y del tercero
cesionario, sino que también del acreedor como ocurre cada vez que hay un cambio de
deudor.
3.- En cambio, en la cesión de contrato se traspasa toda la posición contractual con

sus derechos y obligaciones, de manera que el tercero cesionario pasa a ocupar la
posición jurídica del contratante que cedente.
De ahí que algunos autores señalan que se trata de una figura trilateral, pues se
requiere el consentimiento del cedente, del cesionario y de la contraparte en el contrato.
-.Cédula N° 34.
-.La interpretación de los contratos.
Interpretación e integración.
Interpretación: “Es el proceso intelectual y jurídico destinado a precisar el

verdadero sentido y alcance de cada una de las cláusulas de un contrato”.
Importancia:
1.- Permite determinar la naturaleza jurídica de un contrato.
2.- Permite determinar los efectos de un contrato.
3.- Permite determinar las normas que van a regular un contrato en todos aquellos
aspectos que las partes no hayan regulado.
4.- Permite justificar legalmente una sentencia o fallo.
Integración: “Es el proceso intelectual y jurídico destinada a salvar alguna omisión

en las cláusulas de un contrato”.
Moreno define a la integración como aquel proceso intelectual y jurídico que tiene
782

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por objeto determinar el verdadero sentido y alcance de todas y cada una de sus cláusulas
recurriendo a elementos exógenos a la convención. (Elementos ajenos al contrato.)
-.Reglas del CC en materia de integración:
1.- Art. 1564 inciso 2 “Podrán interpretarse por las de otro contrato entre las mismas
partes y la misma materia.”
Pese a que esta es una regla de interpretación también sirve para integrar un
contrato, siempre y cuando existan otro u otros contratos entre las mismas partes y sobre
la misma materia.
2.- Art. 1563 inciso 2 “Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se
expresen”
En esta regla interesa saber que se entiende por “cláusula de uso común” o
“cláusulas usuales”.
a.- Para algunos se refieren a los elementos de la naturaleza del contrato. Sin
embargo, está opinión es criticada, porque si así fuese esta regla no tendría ningún sentido,
ya que el mismo efecto se lograría por el hecho de tratarse de elementos de la naturaleza.
b.- Para otros se está aludiendo al derecho consuetudinario, pero en este caso surge
el problema de precisar si se trata de un uso o de una costumbre.
b.i. Para algunos se trata de los usos por aplicación del art. 20 del CC.
b.ii. Para otros se trata de la costumbre, porque el art.1563 no sería más que una
manifestación del art.1546. De manera que se entiende incorporado al contrato y a las
obligaciones que nacen de él aquellas cosas que por la costumbre se entienden
incorporadas a la obligación.
-.Teorías acerca de la interpretación del contrato.
En derecho comparado existen dos grandes sistemas:
1.- Sistema subjetivo de interpretación: La voluntad es la que genera el contrato, de

manera que a la hora de interpretar el mismo, debe buscarse cuál ha sido esa voluntad que
lo ha generado. Sistema Chileno reflejado en el art.1560.
Art. 1560. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella
más que a lo literal de las palabras.
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(El Code en su art. 1156 señala que “Se deberá buscar cual ha sido la intención
común de las partes contratantes”.)
Si bien, tanto nuestro código como el Code, adscriben al sistema subjetivo, hay
diferencias, ya que en el sistema francés el juez se puede conformar con encontrar la
voluntad “virtual” o probable de las partes, con eso basta, ya que hay una visión más
realista, dado lo dificultoso que es saber la intención común de las partes al momento de la
celebración del contrato.
En cambio, en nuestro sistema la norma prescribe que la intención debe ser

conocida claramente, por lo tanto se le exige mucho más al juez, una voluntad real. En la
práctica el juez se comporta como un juez francés, construye la voluntad probable.
2.- Sistema objetivo de interpretación: No considera como voluntad real la voluntad

íntima querida por las partes, sino la voluntad que se exterioriza en las declaraciones que
se formularon al momento de la celebración del contrato o las circunstancias existentes en
ese momento. Por ejemplo: las salvedades que pudieron haber hecho las partes e incluso
algunos incluyen los gestos. Para este sistema en caso de que no pueda llegarse a la
voluntad real a través de las declaraciones y circunstancias, el juez debe interpretar el
contrato de la manera conforme parezca para el orden social.
Comentario: Presenta la ventaja que protege mejor los derechos de terceros, ya que
éstos solo pueden conocer las declaraciones y circunstancias que rodearon la celebración
del contrato, pero presenta el inconveniente de señalar como voluntad real una que puede
distar bastante de lo que realmente quisieron las partes.
¿Cuándo hay que interpretar un contrato?
-.Dos posturas:
1.- Se debe interpretar cuando el contrato sea oscuro, ininteligible, por parte del
intérprete por antonomasia que es el juez.
2.- En Chile, gracias a Luis Claro Solar, no es necesario que exista un contrato
oscuro para que se proceda a la interpretación. Dice que para ello debe existir un
conflicto (controversia). Idea recogida por Jorge López Sta. María.
Causales de interpretación de Jorge López.
1.- Contrato ambiguo; Ello por la ambigüedad propia de las palabras, por ej.:
contratos realizados por legos, o personas no conocedoras del derecho, cuando se alude a
“muebles”, “hijos” o bien “obligación”, que son palabras que tienen un sentido coloquial y
otro jurídico.
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2.- Contrato oscuro. No sea posible determinar claramente la naturaleza del

contrato. Por ej. Donde no quede claro si el contrato es una compraventa o es una permuta.
3.- Casos en los cuales el contrato es claro, los términos no son ambiguos pero son
términos insuficientes. Por ej. Se celebra un contrato entre dos partes dueñas de inmuebles
colindantes, los unía un muro divisorio, se comprometen a no construir ni al lado derecho
ni al lado izquierdo del terreno. Esto da para mucho, podría llegar a pensarse que no
podrían construir en ningún lugar del terreno. La Corte de Casación Francesa interpretó que
las partes se habían obligado a no construir a una altura superior del muro divisorio.
4.- Contrato que sea claro, con términos que no sean ambiguos, pero que tienen
términos excesivos. Esto pasa en las cláusulas de estilo. Podría darse que por los elementos
de la naturaleza del contrato ya estarían incluidos e igual así se pactan por ciertas cláusulas.
Por ejemplo los contratos de arrendamiento. Acá si digo que el arrendatario se obliga a
efectuar las reparaciones del inmueble ¿qué quiso decir esa cláusula? Estaría de más porque
ello lo señala la ley, se discute. O bien en los contratos de mutuo que se celebran con una
institución financiera o con un banco donde una persona concurre como aval y como
codeudor solidario y subsidiario, en definitiva ¿cómo se obliga esta persona? Aquí también
se produce un problema.
5.-Contratos que no sean oscuros, con términos claros pero dudosos. Esto se extrae
del derecho francés. Un contrato de una persona que se había casado dos veces y tenía hijos
en ambos matrimonios. En el contrato se señala que él se obliga a entregar un determinado
bien al hijo mayor ¿quién es el hijo mayor? No se tiene claridad si es el del primer o el del
segundo matrimonio.
-.Las reglas de interpretación de los contratos.
-.Reglamentación: Título XIII arts.1560 al 1566 CC.
Características de estas reglas:
1.- Responden a un sistema subjetivo.
2.- Tienen una vocación restringida, es decir, resulta imposible que sean suficientes
para interpretar todos los contratos que puedan llegar a existir.
3.- Son normas jurídicas, es decir, no se tratan de simples consejos que el legislador
hace al juez para que este pueda interpretar el contrato, sino que el juez debe emplear estas
reglas en la interpretación del contrato.
4.- Se ha discutido si existe un orden de prelación entre ellas. Para algunos no existe
un orden de prelación sino que deben aplicarse a aquellas que resulten adecuadas
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dependiendo del caso de que se trate. Para otros existe un orden de prelación que está dado
por su ubicación en el Código Civil y de ahí que se ha fallado que no procede aplicar la
regla de la aplicación práctica si puede haberse utilizado alguna regla preferente de las
señaladas en el Código Civil. (Tendencia a que no existe orden de prelación.)
5.- Se ha discutido si estas reglas solo sirven para interpretar contratos o si también
sirven para interpretar otros actos jurídicos. El tema se plantea especialmente a propósito de
la interpretación del testamento porque en ésta también debe prevalecer la voluntad real. En
este sentido el profesor Domínguez señala que estas reglas pueden emplearse para
interpretar el testamento en la medida que resulten pertinentes.
Por ej., la regla de la utilidad, o de la natural extensión, pero si no resultan

pertinentes no podrían aplicarse al testamento. Por ejemplo, la regla del art. 1566 del CC.
Este ha sido el criterio de la Corte Suprema.
6.- Para algunos autores, existiría una norma adicional, el art.1546, que es una regla
de interpretación para el juez, en virtud de la cual se introduciría la buena fe en la
interpretación de los contratos como un estándar jurídico y debe considerarse para efectos
de interpretar. Otros consideran que esto es equivocado y no podría considerarse como una
regla de interpretación, por lo siguientes motivos:
- Por la ubicación, no está en el título XII, sino en el XII, que trata de los efectos de
las obligaciones, y si el legislador hubiera querido considerarla la habría incluido.
- Existen códigos más modernos que consideran la buena fe como un modo

de interpretar, pero esto no sería la regla de interpretación en Chile.
-.Regla básica de interpretación- art. 1560.
“Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más

que a lo literal de las palabras.”
1.- Esta norma consagra el gran principio o regla básica de interpretación en materia
de contratos.
2.- Parte de la base que existe una diferencia entre la intención de los contratantes y
las palabras que emplearon en la redacción del contrato.
3.- Hay que tener presente que solo es posible desatender el tenor literal del contrato
cuando la voluntad se conoce claramente.
4.- Las demás normas de interpretación están destinadas a buscar esa real intención
de los contratantes.
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5.- Este sistema de interpretación de los contratos es distinto al sistema de

interpretación de la ley. La razón de esto radica en que el legislador es un hombre sabio,
que emplea las palabras adecuadas, en cambio los contratantes son menos ilustrados que el
legislador y por lo tanto puede que no empleen correctamente las palabras.
6.- A propósito del testamento, el CC establece el mismo principio. Por sobre las
disposiciones se estará a la voluntad del testador, eso hay que cumplir y para desentrañar
la voluntad del testador hay que estarse a las sustancia de sus disposiciones por sobre las
palabras de las que él se haya valido. Art. 1069.
-.Jorge López plantea que las reglas de interpretación del CC serían “módulos de
interpretación”.
Es posible conformar cuatro grupos de reglas de interpretación:
1.- Reglas que aluden a elementos intrínsecos de los contratos.
Toma el contrato como un todo, pero como una estructura interna. No tomamos en
consideración circunstancias que rodean el contrato, sino sólo el contrato en sí mismo.
Estas reglas son:
a.- Regla de la Armonía. Art.1564 inc.1.
Art. 1564. Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a
cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
Toma al contrato como un todo. Cada una de las cláusulas del contrato son
armónicas entre sí, no podrían contradecirse unas con otras. Habiendo un grado de
sistematicidad y organización interna.
b.- Regla de la Utilidad Art.1562.
Art. 1562. El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá
preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.
Frente a dos posibles sentidos, si con uno se produce un efecto práctico, se debe
preferir ese sentido, en contradicción a otro que no genere ningún efecto.
Esta regla parte de la base que si se ha incorporado una cláusula en un contrato es
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para que produzca efectos. (No pretende dar eficacia a una cláusula que adolece de un vicio
de nulidad).
c.- Regla del Sentido Natural Art. 1563 inc.1.
Art. 1563. En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá estarse
a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
Hay que determinar la naturaleza del contrato. La interpretación se coordina con la

naturaleza misma del contrato. Por ej., el contrato no puede otorgar facultades de poseedor
al mero tenedor.
2.- Reglas que aluden a elementos extrínsecos de los contratos.
También se denominan “circunstancias de la especie” o bien “ambiente del contrato” que

en definitiva son los factores que rodean al contrato.
Estas reglas son:
a.- Regla de la Aplicación Restringida o restrictiva de la Convención. Art.1561.
Art. 1561. Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la
materia sobre que se ha contratado.
Por ej.: En el contrato de mandato, por muy general que sea, no significa que tenga
todas las facultades, sino sólo se aplican aquellas en los términos en que se han contratado,
es decir, sirve para determinar las facultades del mandatario.
b.- Regla de la Natural Extensión. Art.1565.
Art. 1565.Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la

obligación, no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese
caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda.
Si en el contrato se explicó un caso para ejemplificar el contrato, ello no implica que

el contrato se aplique solo a ese caso, sino que tendrá una mayor aplicación.
Estas dos reglas no son contradictorias, todo dependerá del contrato. Es una
cuestión casuística.
3.- Reglas subsidiarias de interpretación.
Esta regla está en el Art. 1563 inciso 2. Las cláusulas de uso común se presumen
aunque no se expresen.
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Acerca de las “cláusulas de uso común” existen dos interpretaciones:
a) Por cláusulas de uso común se puede entender la costumbre; que según el art. 2
tiene fuerza de ley cuando ésta se remite a ella y los elementos de la naturaleza del contrato
respectivo, porque serían cláusulas de uso común incorporados al contrato, sin necesidad de
expresarlos.
b) Una segunda interpretación, en virtud del art. 1546, es entender que estas
cláusulas son algo más, ya que la norma permite una interpretación más amplia de las
mismas, por ejemplo entender incorporada a la lex mercatoria.
4.-Reglas originales del Código Civil.
a.- Regla del Art. 1564 inciso 2.: Podrán también interpretarse por las de otro
contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.
Parte de la base de que es posible que entre las mismas partes se hayan celebrado
varios contratos de igual naturaleza. Podemos valernos de un contrato para interpretar el
contenido de otro.
Esto no significa que todos los contratos que celebré con la contraparte son
idénticos. También nos puede servir si realizamos un cambio en el contenido contractual.
Deben ser las mismas partes y sobre la misma materia.
Esta norma emplea la expresión “podrá” lo que da a entender que es facultativo para
el juez; contratos pueden ser anteriores o posteriores al que se trata de interpretar.
Moreno expresa que en estricto rigor estamos frente a una integración, porque
complementamos el contrato recurriendo a otro acto jurídico.
b.- Regla de la Interpretación Autentica del Art. 1564 inciso 3.: O por la aplicación
práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la
otra.
El sentido y el alcance del contrato dependerán de la aplicación práctica que las

partes hayan hecho del mismo contrato porque ahí está la voluntad común de las partes
contratantes (de ambas partes o de una de ellas con la aprobación de la otra, es decir, nunca
aisladamente.) Para Luis Claro Solar es la regla más importante para desentrañar la
voluntad de las partes.
c.- Regla del Art. 1566. Reglas de la Última Alternativa.
Art. 1566. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de
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interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.
Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las
partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella a favor del deudor, siempre que
la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.
Esta se conoce como la regla contraproferente.
La regla del inc.1 es una consagración de la equidad, pero no debe pensarse que la
equidad es un elemento autónomo de interpretación, sino que sólo está operando en esta
norma para favorecer al deudor. En esta norma no solo hay una aplicación de la equidad,
sino que también hay aplicación del art. 1698, puesto que corresponde al acreedor probar
no solamente la existencia de la obligación, sino que también los términos de ésta.
La regla del inc.2 se considera muy avanzada para la época de dictación del código
y resulta muy justificada, puesto que quien dicta las cláusulas de un contrato debe
responder por la ambigüedad resultante.
Según esta norma, se interpretan las cláusulas ambiguas a favor del deudor, ya que
según la visión decimonónica, es la parte más débil. (Por ej. Contratos de adhesión.)
-.Interpretación del contrato e interpretación de la ley. Diferencias.
“La interpretación de la ley es aquella operación destinada a establecer el o los

significados posibles que tienen los enunciados lingüísticos de que se ha valido el autor de
las leyes para establecer y comunicar un mensaje normativo”. Título preliminar del
Código Civil.
Existen diversos métodos de interpretación de la ley; estos son:
1.- Elemento gramatical:
Permite establecer el o los posibles sentidos atendiendo al tenor de las palabras de la

ley. Para nuestro legislador este es el método preferente, se encuentra contenido en el art.19
inc.1 del CC.
Art.19 inc.1: “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal,

a pretexto de consultar su espíritu”.
El sentido de la ley dependerá de las palabras utilizadas por el legislador; el art. 20 y

21 del CC nos entregan ciertas pautas.
Art.20: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el

uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido
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expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.
Art.21: “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les
den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han
tomado en sentido diverso.
Regla general: Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio.

Ha dicho la jurisprudencia, es aquél que da a las palabras el Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española. Se interpretan según su sentido natural y obvio todas
aquellas palabras que sin entenderse como técnicas, el legislador tampoco las ha definido.
Excepciones:
a) Se interpretan en tal sentido las palabras, cuando el legislador las ha definido.

Así, por ejemplo, en los arts. 25 al 51 del Código Civil, “Definición de varias palabras de
uso frecuente en las leyes”. El sentido legal prevalece sobre el sentido natural y obvio.
b) Se refieren a las palabras técnicas de toda ciencia o arte. El significado auténtico

de los vocablos de una ciencia o arte solo lo pueden dar las personas que se consagran a
esas disciplinas. Por eso es lógico presumir que el mismo alcance o significado les ha dado
el legislador.
2.- Elemento Histórico.
Es aquel que permite establecer el o los alcances posibles de los enunciados

normativos, atendiendo para ello a la historia de establecimiento del texto legal que se
desea investigar.
La investigación se retrotrae a las circunstancias coetáneas, a la tramitación de la

ley, atendiendo tanto a las circunstancias “extrajurídicas” (fuentes materiales) como a los
trámites constitucionales necesarios para su aprobación y promulgación (queda constancia
en las actas respectivas).
Art. 19 inc.2: “Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley,
recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia
fidedigna de su establecimiento.”
3.- Elemento Lógico:
Permite establecer el o los sentidos de un enunciado legal por medio del análisis de
las conexiones existentes entre las normas de una misma ley o bien entre estas y las de otras
leyes que versen sobre la misma materia.
Art.22: “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus
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partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.
Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto.
Se refiere por ende esta norma, a la lógica correlación formal y de fondo que debe
existir en toda ley.
4.- Elemento Sistemático:
Es una ampliación del método lógico, que permite establecer el alcance o los
alcances de un enunciado legal por medio del análisis de las conexiones existentes de la ley
que se desee interpretar y el resto del ordenamiento jurídico.
No tiene una consagración explícita en el CC, sino implícita. En el art.22 inc.2.
La ley, será interpretada recurriendo al sentido de otras leyes, que contengan

elementos semejantes, desde el momento que versan sobre la misma materia. La ley
obscura y las otras leyes a las que se recurre para interpretar la primera, deben responder a
un mismo principio informador, orientador.
5.- Elemento Teleológico: (Teleológico viene de Telos que significa fin).
Permite establecer los alcances posibles de un enunciado legal atendiendo a la

finalidad o propósito que se tuvo en vista al momento su establecimiento. Se dice que este
método se recoge implícitamente en el inc.2. Del art.19.
6.-Elemento Sociológico:
Es un método moderno, que aún no está consagrado en nuestra legislación.
Se refiere a que es posible establecer el o los sentidos del enunciado legal

atendiendo a las circunstancias sociales y económicas del momento en que debe aplicarse la
norma que se trata de interpretar.
El art. 24 del CC contiene una regla residual que opera en los elementos
interpretativos, permite acudir para interpretar la ley, a los principios generales del derecho
que se denominan el espíritu de la legislación y también la equidad natural.
Art.24: “En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación
precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más
conforme parezca al espíritu general de la legislación y la equidad natural.
La Equidad se entiende como aquel sentimiento seguro y espontáneo de lo justo y lo
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injusto que deriva de la sola naturaleza humana, con prescindencia del Derecho Positivo. Se
trata de la equidad en su acepción de justicia natural.
La equidad referida a un caso determinado se define como “la justicia del caso
concreto”, la justicia adecuada, incluso desentendiéndose de la norma general y abstracta,
cuando su aplicación repugna a la justicia. En este sentido la equidad se opone al derecho
rígido y estricto.
Nuestro ordenamiento, no permite sin embargo usar la equidad para corregir la

injusticia que en un caso dado puede resultar de la aplicación de la norma general y
abstracta; encuentra preferible sacrificar la justicia al “principio de la certeza del derecho”.
Nuestro ordenamiento jurídico, estima mejor, que los particulares sepan desde un principio
las normas ciertas que los van a regir, que por lo demás serán por lo general también justas,
en lugar de atenerse a un incierto o probable acomodo de ellas a su caso, por parte del juez.
Pero si bien el legislador chileno no permite usar la equidad para corregir las leyes,
sí posibilita recurrir a ella como último elemento para interpretarlas: artículo 24º.
En consecuencia, si una ley puede tomarse en dos sentidos y conforme a las reglas
de interpretación no se puede determinar cuál de ellos es el genuino, el juez se inclinará por
el que más conforme parezca a la equidad natural. Con todo, la equidad deberá aplicarse
por el juez en armonía con el espíritu general de la legislación. Aún más, la equidad no sólo
es un elemento supletorio de la interpretación de la ley sino que también opera en los casos
de lagunas legales: art 170 número 5º del Código de Procedimiento Civil, respecto de la
integración de la ley.
Ahora bien, respecto al art.1560, Alessandri señala que es diametralmente opuesta a

las que el CC da para la interpretación de la ley, en especial el art. 19. Agrega que esta
diferencia se debe a que el CC presume que el legislador es culto, conoce el lenguaje,
procurando emplear cada palabra en su sentido natural y obvio; en cambio, los contratantes
usualmente no tienen un conocimiento cabal y completo del lenguaje y por tanto pueden
dar a las palabras un sentido distinto al natural y obvio que les da el diccionario de la RAE
e incluso la sociedad en general. De tal forma, más importante que aquello que los
contratos digan, es aquello que las partes quisieron estipular.
Comentario del Profesor Moreno: Los autores destacan que la situación de

interpretación de los contratos es marcadamente diversa a la interpretación de las leyes y
enfrentan las dos grandes normas sobre hermenéutica legal y contractual.
El art. 19 del CC, interpretación de la ley: Cuando el sentido de la ley es claro, no

se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu. Dicen que hay aquí una
preeminencia de la literalidad en cambio lo que ocurre con el art. 1560 es que conocida
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claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las
palabras.
El profesor dice haberse transformado en un contestatario, porque no está de

acuerdo con esto, porque el art. 19 dice: “cuando el sentido de la ley es claro” es decir,
cuando tengamos claro lo que el legislador quiere y eso este bien expresada aplicaremos
la literalidad y ahí prevalece el sentido de la ley o sea la voluntad del legislador. El art.
1560 dice lo mismo pero en otras palabras: “conocida claramente la intención de los
contratantes”, cuando tengamos clara la voluntad de los contratantes no se desatenderá
ella, por los que en ambas normas se busca lo mismo, en el art. 19 la voluntad de la ley y
en el art. 1560 la voluntad de las partes.
-.Referencia a la calificación de los contratos (Moreno).
Los autores casi unánimemente opinan que interpretar o integrar un contrato

constituye una cuestión de hecho, tiene por objeto determinar un hecho, cual es la intención
de los contratantes. Así las cosas, si se incurre en una errónea interpretación o integración,
esto tiene que ser resuelto sólo por los tribunales de fondo, de manera que escapa al control
de la corte de casación, ya que el recurso de casación en el fondo sólo tiene por objeto
resolver la nulidad de una sentencia judicial cuando ha habido una infracción de la ley o
bien, un error de derecho y esto ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Cosa distinta es cuando nos encontramos con una calificación del contrato. Calificar
es determinar la naturaleza jurídica de una convención generadora de obligaciones;
calificarlo no es precisar la extensión de las cláusulas y su verdadero sentido, sino que es
determinar a qué categoría de contratos se refirieron las partes al celebrar la convención.
Calificarlo es resolver si ese contrato es una compraventa, una permutación, una donación,
etc., o cuando es atípico.
La calificación de un contrato, constituye una cuestión de derecho y por

consiguiente, cuando al hacerla se contraviene una norma legal o se incurre en un error de
derecho, ese fallo es susceptible de un recurso de casación en el fondo.
Hay una íntima conexión en la interpretación y la calificación, porque para

calificar, primero es necesario saber cuáles son las obligaciones y la extensión de las
estipulaciones de las partes y para ello es menester, interpretar.
-.Referencia a la interpretación del testamento y de las condiciones.
El Código Civil trata la voluntad del testador en los arts. 1056 al 1069, a propósito
de las reglas generales de las asignaciones testamentarias, así lo ha entendido la doctrina.
No todas, incluso hay algunas que lo que hacen es restarle valor a las disposiciones
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del testamento, y otras regulan los efectos de las disposiciones.
Las normas que sirven para interpretar la voluntad del testador, son primero que
todo, el art. 1056 inc. 2° en adelante, no así el inc. 1°, el art. 1064 y, finalmente lo que
dispone el art. 1069 que es un artículo clave en materia de interpretación testamentaria,
pues contempla los dos principios en materia de interpretación que el Código acoge.
Art. 1069. Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de
las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente
manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las

disposiciones que a las palabras de que se haya servido.
Dos principios:
-. Lo que debe prevalecer es la voluntad del testador.
-. En la búsqueda de la voluntad del testador, lo que debe prevalecer es la sustancia

de las disposiciones por sobre las palabras de que el testador se haya servido.
La doctrina se pregunta si en materia de interpretación del testamento, además de

aplicar estas disposiciones, es o no posible aplicar las disposiciones, en lo que no se oponga
en la naturaleza del testamento, contenidas entre los artículos 1560 a 1566 referente a la
interpretación de los contratos.
Dos opiniones.
Algunos señalan que no podrían aplicarse las normas de interpretación para los
contratos, porque estaríamos hablando de actos jurídicos que son estructuralmente distintos,
por lo que los arts. 1560 a 1566, son normas construidas sobre la base de un acto bilateral.
La posición mayoritaria, por el contrario, fundada primordialmente en la similitud

del art. 1069 con el art. 1560, señala que no habría ningún inconveniente en aplicarlas, en la
medida de que no atente contra la naturaleza del testamento.
¿Para la búsqueda de la voluntad del testador, como dice el artículo 1069, sólo nos
podemos valer de los elementos intrínsecos del testamento, o por el contrario, también nos
podemos valer de elementos extrínsecos?
Hay una postura que dice, por ej. que podría valerse de testigos que no concurrieron
al otorgamiento del testamento, pero conversaron con el causante en vida o a lo mejor algún
otro tipo de instrumento.
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La doctrina está dividida.
Los Domínguez y Pablo Rodríguez Grez, estiman que solo nos podemos basar en
elementos intrínsecos del testamento, por tanto, en el testamento mismo no podemos
recurrir a otros elementos que no fueren el testamento.
Por el contrario, la opinión mayoritaria en Chile y en el Derecho Comparado, dice

que no habría ningún inconveniente en buscar la intención del testador no solo en el
testamento, sino que también en la medida que fuera posible en elementos extrínsecos del
testamento. La ley no lo prohíbe, el artículo 1069 nos dice que debemos buscar la voluntad
del testador a tabla rasa, entonces se puede buscar la intención en otro tipo de elementos,
pero siempre y cuando no vaya en contra de las disposiciones del testamento.
-. Por tanto, en esta materia la ley no se aparta de lo que ocurre con la interpretación
de los actos jurídicos, por lo que:
a) La voluntad del testador debe ser respetada siempre que no contravenga

prohibiciones legales y siempre que no infrinja las asignaciones forzosas.
b) Lo que se respeta es la voluntad del testador claramente manifestada.
c) Para saber cuál es la voluntad del testador debe estarse a la sustancia de sus
disposiciones por sobre las palabras que haya empleado. Art 1069.
d) Podría, en principio, buscarse el sentido y alcance del contenido del testamento

en otros anteriores.
Interpretación de las condiciones.
- Antecedentes. Para efectos didácticos, distinguimos dos temas:
a) ¿Cómo ha de cumplirse una condición? Según el art. 1485, “no puede exigirse el
cumplimiento de la obligación condicional sino verificada totalmente la condición”.
b) Interpretación. Para determinar ese “cómo ha de cumplirse”, es decir, para

determinar cuándo se ha “verificado totalmente la condición”, hay que interpretar la
condición.
En el CC encontramos dos normas aparentemente contradictorias sobre cómo deben

cumplirse las condiciones.
a) Art. 1483: “La condición debe ser cumplida del modo que las partes han
probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional de
cumplirla es el que han entendido las partes”.
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Luego dice que “Cuando, por ejemplo, la condición consiste en pagar una suma de
dinero a una persona que está bajo tutela o curaduría, no se tendrá por cumplida la
condición si se entrega a la misma persona, y ésta lo disipa”.
Esta norma hace primar la voluntad real, subjetiva de las partes, lo que se
encuentra acorde con el art. 1560 (primera regla de interpretación de los contratos).
b) El art. 1484: “Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma

convenida”.
Esta norma haría primar la voluntad declarada al señalar que las condiciones deben
cumplirse literalmente.
- Armonización de estas normas. En cuanto a la segunda norma, la explicación

histórica de su contenido elimina la aparente contradicción con la anterior: lo que persigue
es impedir el cumplimiento por equivalencia o analogía, que era admisible en derecho
romano.
Por tanto, lo que prima es la voluntad real de las partes (art. 1483). Determinada
esa voluntad real, no puede haber cumplimiento por equivalencia (art. 1484).
- Excepción: Se presenta cuando se hace una liberalidad (donación o se le deja una

herencia o legado) a un hijo sujeto a patria potestad, bajo condición de obtener la
emancipación.
Si aplicásemos el art. 1484 (“literalmente”), para que la condición se entienda

cumplida, el hijo tendría que obtener la emancipación. Sin embargo, el art. 250 n° 2 señala
que la condición se entiende cumplida por el hecho de generarse el peculio extraordinario
del hijo sujeto a patria potestad.
Cédula N° 35.
-.La Compraventa.
Reglamentación: Título XXIII, Libro IV, arts. 1793 a 1896.
Concepto:
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Art. 1793. Es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la
otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender, y ésta comprar. El dinero que el
comprador da por la cosa vendida, se llama precio.
El vendedor se obliga a entregar la cosa y el comprador a pagar el precio, estas

son las obligaciones esenciales de las partes del contrato. Cabe precisar, que el contrato no
define la compraventa como un contrato en que una de las partes da la cosa y la otra paga
el precio, sino que utiliza el término "obliga", poniendo de manifiesto que en Chile la
compraventa sólo tiene eficacia obligacional.
En el concepto se contemplan los elementos esenciales particulares, cuales son cosa,

precio y consentimiento sobre éstos.
Cabe anticipar que la entrega de la cosa vendida nada tiene que ver con el
perfeccionamiento del contrato, sino que es una cuestión de cumplimiento o efectos del
mismo.
-.Características:
1.- Por regla general, es consensual: El contrato se perfecciona por el

consentimiento de las partes respecto de los elementos esenciales del mismo, es decir, cosa
y precio (Art. 1801).
Existe contrato de compraventa si hay acuerdo en dichos elementos; no hay

compraventa si existe acuerdo sólo en cuanto a la celebración del contrato. En este último
caso, ni siquiera sería posible configurar contrato de promesa de compraventa, porque no se
cumplirían las circunstancias exigidas por el art. 1554 CC.
Excepcionalmente, el contrato es solemne en los casos en que el legislador

consideró necesario exigir una formalidad para el perfeccionamiento, por la trascendencia
del mismo (art. 1801, inc. 2º).
Atenuaciones, como las formalidades exigidas en los arts. 1708 y 1709, o alguna
formalidad convencional como el art. 1802.
2.- Contrato principal: Es el prototipo de contrato principal, subsiste por sí mismo

sin necesidad de otra convención.
3.- Es siempre bilateral: Desde el momento de su nacimiento, surgen obligaciones

para ambos contratantes:
Las partes son: vendedor y comprador; cada parte puede ser una o muchas personas.
Vendedor: se obliga a entregar la cosa y a su saneamiento (evicción y vicios ocultos
798

lOMoARcPSD|3889955
o redhibitorios).
Comprador: se obliga a pagar el precio y a recibir la cosa.
No todas estas obligaciones tienen el mismo carácter, algunas son de la esencia y

otras de la naturaleza del contrato, sin perjuicio de las obligaciones accidentales que las
partes puedan incorporar, Por ej. la obligación de saneamiento se califica como de la
naturaleza
4.- Contrato oneroso: Existe utilidad para ambas partes contratantes, gravándose
cada una en beneficio de la otra.
5.- Por regla general, es conmutativo: Excepcionalmente, puede ser aleatorio, arts.
1813 y 1814 ("venta de la esperanza").
6.- Por regla general, es de ejecución instantánea: Esto es, las obligaciones se
cumplen inmediatamente una vez celebrado el contrato, sin perjuicio que puede ser
transformado por la estipulación de las partes, en un contrato de ejecución diferida o "venta
a plazo".
7.- Por regla general, es puro y simple: Sin embargo, las partes pueden introducir
modalidades para su cumplimiento.
8.- Es un contrato nominado y típico: Está tratado exhaustivamente por el CCCH.
9.- Es título translaticio de dominio: Es decir, habilita para adquirir el dominio de

la cosa que ha sido objeto del contrato, a través de un modo de adquirir, en la especie, por
la tradición. Es preciso acotar, que si el contrato recae en un bien raíz, la inscripción en el
Registro del Conservador de Bienes Raíces no constituye un requisito que diga relación con
el perfeccionamiento del contrato, sino que es la forma de hacer la tradición. Art. 675.
-.Requisitos.
a.- Elementos comunes a todo contrato:
i) Consentimiento libre y espontáneo
ii) Objeto lícito
iii) Causa lícita
iv) Capacidad.
b.- Elementos esenciales particulares de la compraventa:
799

lOMoARcPSD|3889955
i) Consentimiento.
ii) Cosa
iii) Precio.
1-. Consentimiento, art. 1801 inc. 1°.
Art. 1801. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la
cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes.
Este artículo resulta fundamental, ya que por regla general, la compraventa es un

contrato consensual (por eso es tan importante el consentimiento), y este consentimiento
debe cumplir todos los requisitos de cualquier manifestación de voluntad y además, debe
recaer:
1.- Sobre el contrato, es decir, comprador y vendedor deben tener la intención de

celebrar un contrato de compraventa; Si una de las partes pensara que está celebrando una
compraventa, (vendiendo) y la otra pensare que está celebrando un contrato de donación, es
decir, que está recibiendo gratuitamente un bien en dominio, acontece que ahí no se forma
el consentimiento, no existe. Estaríamos frente a uno de los dos casos de un error
impedimento, no se forma porque las voluntades no son convergentes. Este consentimiento
debe ser libre y espontáneo, no debe estar viciado ni por error, ni por fuerza, ni por dolo.
2.- Sobre la cosa objeto del contrato, es decir, ambas partes deben entender que se
está vendiendo y comprando una misma cosa, si ello no ocurre, y se trata de una especie o
cuerpo cierto, estaríamos frente a un error esencial o impedimento en la identidad de la
cosa específica que se trate.
3.- Sobre el precio: porque constituye el objeto de la obligación del comprador.
2-. Capacidad.
Constituye un principio que sólo pueden celebrar actos jurídicos las personas
dotadas de habilidad para intervenir en el conocimiento del comercio del derecho. La regla
en materia de capacidad es que las personas están dotadas de esta idoneidad: toda
persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. Art 1446.
La capacidad puede ser: capacidad de goce, es decir, aptitud para adquirir

derechos y capacidad de ejercicio. Todos tenemos capacidad adquisitiva, pero no todos
tenemos capacidad de ejercicio. El art 1446 se refiere a la capacidad de ejercicio, porque la
capacidad de goce es inherente a toda persona, por lo tanto el legislador ni siquiera hace
mención a ella.
800

lOMoARcPSD|3889955
Son capaces para celebrar este contrato todas las personas a que las leyes no
declaren incapaces en términos generales, o aquellas a quienes las leyes no declaren
inhábiles para celebrar el contrato de compraventa; por consiguiente hay dos grupos de
incapaces para celebrarlo:
a) Los incapaces de ejercicio generales que son: los impúberes, los dementes, los
sordomudos, los menores adultos y los disipadores sometidos a interdicción de administrar
lo suyo.
b) Los incapaces especiales. Aquellos a quienes la ley declara incapaces de

celebrar precisamente el contrato de compraventa. Art. 1795. Serían, por tanto,
incapacidades especiales, así se dice que para celebrar el contrato de compraventa se
necesita una doble capacidad. Aunque lo cierto es que, más que incapacidades especiales,
o son prohibiciones para celebrar el contrato en comento, o bien, se requiere de algún tipo
de formalidad habilitante para su celebración.
De esta manera tenemos:
1.- Incapacidades para celebrar todo contrato. Art. 1447 CC.
2.- Incapacidades particulares para celebrar el contrato de compraventa. Arts. 1795

y 1447 inciso final.
-. Estas incapacidades particulares pueden agruparse en:
i. Incapacidades para vender y comprar. (Celebrar el contrato de compraventa.)
Estas personas no pueden celebrar entre sí el contrato de compraventa.
a) Es nula la compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, art. 1796.
-.Precisiones:
1.- Esta prohibición afecta a todos los cónyuges, cualquiera sea el régimen
patrimonial del matrimonio.
2.- El fundamento de esta prohibición se encuentra en:
a. El legislador no acepta la donación irrevocable entre los cónyuges y sería muy

fácil simular una donación bajo la apariencia de una compraventa.
b. Se pretende evitar que uno de los cónyuges presione al otro para que venda sus
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lOMoARcPSD|3889955
bienes.
c. Si están casados en sociedad conyugal se busca evitar la contratación, ya que el

marido administra los bienes propios de la mujer.
d. Evitar acuerdos entre los cónyuges para defraudar a terceros, especialmente a los
acreedores.
3.- Este caso es anulable de nulidad absoluta por tratarse de un acto prohibido por la
ley, adoleciendo de objeto ilícito.
Comentarios.
Según el art. 1796 los cónyuges pueden celebrar el contrato de compraventa, si

están separados judicialmente.
Antes de la ley 19.947, esta norma señalaba que podrían celebrar la compraventa los
cónyuges divorciados perpetuamente. El divorcio perpetuo procedía por causales graves
relacionadas con la conducta de uno de los cónyuges. Se permitía en ese caso la
compraventa entre porque el legislador presumía que no existía ninguna posibilidad de que
se defraudara a terceros.
La ley 19.947 sustituyo el divorcio perpetuo por la separación judicial. Sin embargo,
esto presenta un problema, ya que la separación judicial puede ser de común acuerdo,
unilateral o culpable.
En consecuencia, nada obsta a que los cónyuges de común acuerdo soliciten la

separación judicial con el solo propósito de poder celebrar entre ellos una compraventa.
De ahí que los autores señalan que el art. 1796 solo debiera autorizar la
compraventa entre cónyuges separados judicialmente por culpa.
b) Es nula la compraventa entre padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.
-.Precisiones:
1.- Un hijo sujeto a patria potestad es un hijo no emancipado.
2.- El fundamento radica en:
i) Se busca evitar que el padre o madre presione al hijo para que le venda sus bienes.
ii) El padre que ejerce la patria potestad es representante legal del hijo, y por tanto
podría haber un caso de auto contratación.
802

lOMoARcPSD|3889955
iii) El legislador teme que el padre o madre y el hijo se pongan de acuerdo para
perjudicar a terceros.
3.- Pueden celebrar el contrato de compraventa el padre y el hijo no emancipado,

cuando éste actué dentro de su peculio profesional o industrial ya que la administración de
este hijo en dicho peculio se mira como la de un mayor de edad.
4.- Con anterioridad a la ley 19.558, la referencia era sólo al hijo de familia, es
decir, al hijo legítimo no emancipado y, por consiguiente, sometido a la patria potestad de
su padre legítimo, y a falta de éste, de su madre legítima, mas no así a quien tenía la calidad
de hijo natural o simplemente ilegítimo.
Se discutía tradicionalmente, si la prohibición era sólo en relación al contrato

celebrado con el padre o madre que ejercía la patria potestad, o respecto de ambos
progenitores legítimos. La posición mayoritaria considera que se refería a ambos, pues la
disposición no efectuaba distingo alguno.
Sanción en caso de infracción: Es la nulidad absoluta por objeto ilícito, ya que es un

contrato prohibido por la ley.
c) Situación en el mandato.
Se prohíbe al mandatario comprar las cosas que el mandante le ha ordenado

vender y vender de los suyo lo que el mandante le ha ordenado comprar, a menos que
cuente con autorización expresa del mandante. Art. 1800 y art. 2144 CC.
-.Sanción en caso de infracción.
Es la nulidad relativa porque estamos frente a una disposición imperativa, toda vez
que se puede celebrar el contrato de compraventa cumpliendo con el requisito de contar con
la aprobación expresa del mandante y este requisito no se exige en consideración a la
naturaleza del acto o contrato sino que en consideración al estado o calidad de las personas
que celebran el contrato.
ii) Incapacidad para vender.
-.Caso de los administradores de establecimientos públicos quienes tienen la

prohibición de vender los bienes que administran cuando la enajenación no está
comprendida dentro de sus facultades administrativas ordinarias, a menos que cuenten con
la aprobación de la autoridad competente, art. 1797 del CC.
Se critica su ubicación, ya que debería estar en las normas sobre mandato, incluso
algunos señalan que debería estar en el estatuto administrativo.
803

lOMoARcPSD|3889955
-.Fundamento:
Radica en que por regla general la administración no comprende la enajenación.
Sanción en caso de infracción: Es la nulidad absoluta, porque tratándose de

administradores de establecimientos públicos está comprometido el interés público, y
estando comprometido este interés, la infracción que procede es la nulidad absoluta.
¿Qué ocurre si el funcionario público tiene a su cargo la administración de bienes

privados?
De todas formas queda comprendido en la prohibición, porque el art. 1797 no

distingue si la administración recae sobre bienes públicos o privados.
iii) Incapacidades para comprar.
a) Situación del funcionario público que no puede comprar los bienes públicos o
privados que se vendan por su ministerio.
-.Fundamento:
Radica en el temor que tiene el legislador de que este funcionario busque lucrar
comprando los bienes que deban venderse por su ministerio.
Sanción en caso de infracción: Es la nulidad absoluta.
b) Incapacidad de los jueces, abogados, procurados y notarios de comprar los

bienes que se vendan a consecuencia del litigio en el cual han intervenido.
Observaciones:
1) El COT ha ampliado esta prohibición a los fiscales judiciales, al defensor público

judicial, relatores, receptores, asistentes sociales judiciales y a ciertos parientes de estos
funcionarios.
2) Para que se configure esta prohibición deben concurrir dos requisitos copulativos.
a. Que estas personas hayan intervenido en el litigio
b. Que los bienes se vendan como consecuencia del litigio.
En atención a los dos supuestos, es que no se aplica la prohibición a los derechos

litigiosos, los que perfectamente puede ser objeto del contrato de compraventa. Del mismo
modo, el denominado pacto de cuota litis, en que una de las partes da a su abogado o
procurador una participación de lo que obtenga en el juicio, es también lícito.
804

lOMoARcPSD|3889955
Sanción en caso de infracción: Nulidad absoluta.
c) Caso de los tutores y curadores que deben sujetarse a las normas especiales
contenidas en el titulo relativo a las guardas. Art. 412.
Fundamento:
Se busca evitar la tentación de lucrar, que fácilmente podría darse y estaríamos en

un caso de auto contratación.
Reglas que da el Código.
1) Por regla general el tutor o curador no puede celebrar ningún acto o contrato en
que él tenga interés, su cónyuge o algunos de sus ascendientes o descendientes o sus
hermanos o sus parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el cuarto grado inclusive, a
menos que cuente con la autorización de los otros tutores o curadores generales que no
estén implicados de la misma manera o con autorización judicial en subsidio.
2) En ningún caso puede comprar los bienes raíces del pupilo ni tomarlos en
arrendamiento, extendiéndose esta prohibición a su cónyuge, ascendientes o
descendientes.
-.Sanción en caso de infracción.
a) Si compra un bien mueble del pupilo encontramos, dos opiniones:
1.- Alessandri en un comienzo dijo que la sanción era la nulidad absoluta pero
posteriormente sostuvo que era la nulidad relativa al ser ésta una norma imperativa, pues es
posible celebrar este contrato cumpliendo con ciertos requisitos que se exigen en
consideración al estado o calidad de las partes.
2.- Victorio Pescio señala que la sanción es la nulidad absoluta por cuanto el art.
1799 del CC, señala “no es lícito” por lo tanto habría objeto ilícito y por ende nulidad
absoluta. Eso es para los bienes muebles.
b) Si compra un bien raíz del pupilo la sanción es la nulidad absoluta, porque se

trata de una disposición prohibitiva.
d) Caso de los síndicos de quiebra.
El art. 1800 se refiere a la compra o venta de los bienes pertenecientes al fallido y

que ellos administran, se aplicarían las normas del mandato, art. 2144 del CC. Sin embargo
805

lOMoARcPSD|3889955
la ley de quiebras establece una prohibición para el síndico de comprar los bienes del
fallido y esta norma debe prevalecer en virtud del principio de especialidad.
e) Caso de los albaceas.
El art. 1800 se remite al art. 2144, o sea, al mandato, porque el albaceazgo en cuanto
a su naturaleza jurídica es considerado como un mandato post mortem, sin embargo el art.
1294 ubicado a propósito del albaceazgo se remite a las normas de los tutores y curadores,
art.412, originando soluciones diversas, especialmente en lo que dice relación con la
compraventa de bienes raíces.
En efecto, de aplicarse el art. 1800, y por consiguiente el art. 2144, la celebración

del contrato de compraventa, sea sobre bienes muebles o inmuebles, es perfectamente
posible, si se cuenta con la autorización de los herederos, bajo sanción de nulidad relativa,
de no ser obtenida dicha autorización.
En cambio, el art. 1294 en cuanto se remite al art. 412, distingue si la compraventa

es sobre bienes muebles o inmuebles. Respecto de los muebles, la regla es igual, esto es, se
requiere autorización de los herederos, o de la justicia, bajo sanción de nulidad relativa.
Pero la compraventa de bienes raíces es absolutamente prohibida, bajo sanción de nulidad
absoluta.
Algunos sostienen que debe primar el 412, por el principio de especialidad.
-.Objeto:
La cosa y sus requisitos.
Antecedentes: Debe reunir todos los requisitos generales del objeto: real,
comerciable, determinada o determinable y lícita.
1) Es un elemento esencial, particular del contrato de compra venta, de manera que

si no hay cosa, derechamente no hay compraventa.
Se dice que en la compraventa hay dos elementos esenciales particulares que son
la cosa y el precio, para el profesor Moreno, estos son parte de un elemento esencial
general que es el objeto. La compraventa es un contrato bilateral y por lo tanto el objeto de
ese contrato son los derechos y obligaciones reciprocas que de él emergen, el objeto de la
compraventa está constituido por las obligaciones del vendedor y del comparador, pues
este objeto jurídico tiene su propio objeto constituido por una cosa del mundo externo o
un hecho; en la compraventa este objeto está incluido por cosas del mundo externo.
806

lOMoARcPSD|3889955
Cuando se analiza al objeto de la compraventa no nos referimos al objeto jurídico sino a

las cosas del mundo externo (concordar con Cédula N° 30, a propósito de los elementos de
los contratos).
2) La cosa es el objeto de la obligación del vendedor, ya que este se obliga a dar

una cosa de manera que si falla la cosa, la obligación del vendedor carece de objeto.
3) Si falta el objeto o la obligación del vendedor, esta derechamente no existe.
4) Si no hay obligación del vendedor tampoco puede haber obligación del

comprador, pues le faltaría la causa.
5) Si faltan las obligaciones del comprador y vendedor, no hay contrato de

compraventa.
-.Requisitos.
a. Debe reunir los requisitos del objeto del acto jurídico.
b. Además debe reunir los siguientes requisitos específicos:
i) Debe ser comerciable;
El art. 1810 señala que pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no esté
prohibida por la ley.
Esta descripción resulta evidente porque no tendría sentido permitir la venta de una
cosa que no se puede enajenar.
¿Pueden venderse las cosas enumeradas en el art. 1464?
Tradicionalmente se ha dicho que no pueden venderse estas cosas por cuanto su

enajenación adolece de objeto ilícito.
Sin embargo, algunos autores sostienen que la forma correcta de interpretar esta
norma, es que esta disposición prohíbe la compraventa en los casos que la enajenación
está prohibida. Examinando los casos del art. 1464 se entiende que esta disposición es
prohibitiva en los números 1 y 2, de manera que tales cosas no pueden venderse.
Sin embargo, en los números 3 y 4, son imperativos, porque puede haber

enajenación si se cumplen con ciertos requisitos.
En el caso del nº 3, si el juez lo autoriza o si el acreedor consiente en ello; y en el nº

4 si se tiene permiso del juez. Luego, si en tales hipótesis es posible enajenar, también es
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lOMoARcPSD|3889955
posible vender tales cosas.
ii) Debe ser real (debe existir).
Es decir, la cosa debe existir o esperarse que exista. Cuando se espera que la cosa
exista, estamos frente a la venta de la cosa futura (art. 1813).
Dos situaciones distintas:
1. Venta de cosa futura propiamente tal (venta de la cosa esperada).
En este caso la cosa no existe, pero se espera que exista. Por ejemplo: Vendo toda
la producción de manzanas del próximo año, en mil pesos el kilo.
Características.
a) Es condicional: Ya que el contrato se entiende perfeccionado bajo la condición de

que la cosa llegue a existir. (Condición suspensiva.)
b) Es conmutativa: Porque las prestaciones de las partes se miran como

equivalentes. En el ejemplo si se cosechan 100 kilos, el precio es de $100.000 y si se
cosecha 1 kilo, sería $ 1.000
2. Venta de la suerte (venta de la esperanza).
En este caso se vende la contingencia incierta de ganancia o pérdida.
Características.
a) Es pura y simple: El contrato se perfecciona y no queda entregado al devenir.
b) Es aleatoria: Existe la contingencia incierta de ganancia o perdida.
En el ejemplo, independientemente se vende toda la cosecha de manzanas del

próximo año en $1.000.000, cualquiera sea el número de kilos que se coseche, el precio
siempre será el mismo.
Observaciones:
1.- En estricto rigor, la compraventa de la suerte no constituye venta de cosa futura,

ya que la suerte existe de momento de celebrarse el contrato, de manera que la
compraventa tiene objeto. En cambio en la venta de cosa futura propiamente tal, si la cosa
no llega a existir no hay contrato porque le falta el objeto.
2.- La regla general es la venta de cosa futura propiamente tal, ya que solo se
808

lOMoARcPSD|3889955
entiende venta de la suerte cuando las partes lo han expresado o si se desprende de la

naturaleza del contrato.
¿Qué ocurre si las partes creen que la cosa existe, pero en realidad no existe? Art. 1814.
-.Distinguimos:
1. Si la cosa no existe en absoluto: No hay contrato porque falta el objeto. Este es

uno de los argumentos para sostener el acogimiento de la inexistencia jurídica.
2. Si falta una parte considerable: Surge un derecho de opción para el comprador,

quien puede solicitar la resolución del contrato o la parte que exista de la cosa, pero en este
caso debe abonarse el precio o justa tasación, es decir, rebajarse el precio en proporción a
lo que haya de la cosa. Esto sería una manifestación del principio de mantención o
conservación de los actos jurídicos. Además si opta por la resolución estaríamos frente a
un caso en que se deja sin efecto unilateralmente el contrato autorizado por el legislador.
Observación:
En cualquiera de estas hipótesis, el vendedor que procedió sabiendo que la cosa no

existía o que faltaba una parte considerable debe indemnizar al comprador de buena fe.
iii) Debe ser singular (determinada).
Se aplican lo principios generales, así, si la cosa es indeterminada, carecería de

objeto la obligación del vendedor.
Sobre el particular se exige, además, que la cosa sea singular, no se acepta el

contrato de compraventa sobre universalidades, a excepción de la venta de derechos
hereditarios que es perfectamente válida.
Nada impide, eso sí, que el vendedor venda todos y cada uno de sus bienes, esto es,
a cuanto el vendedor posea o espere adquirir. El art. 1811 autoriza a que se puedan vender
todos los bienes que tengan el vendedor, siempre que se cumplan con dos requisitos:
a.- Que la venta se haga por escritura pública.
b.- Que en esa escritura pública se especifique, que se detallen los bienes que serán
vendidos. De manera que se entiende que aquellos que no están comprendidos en ese
detalle no forman parte de la venta.
Excepción: Existe un caso en que se autoriza la venta de una universalidad, que es
809

lOMoARcPSD|3889955
en el caso en que se vende el derecho real de herencia.
iv) No debe pertenecer al comprador (Art. 1816).
El art. 1816 encuentra su fundamento en la noción de causa ocasional, pues la

compra de cosa propia carecería de causa, no existe ningún fundamento que justifique que
una persona compre lo que le pertenece. El comprador tendrá el derecho a que el vendedor
le restituya lo que ha pagado por ella.
Problema:
El inciso segundo de esta disposición regula la situación de los frutos, y en el inciso

tercero señala que todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por estipulaciones
expresas de las partes, es decir, estamos frente a un caso de inexistencia o nulidad absoluta
por falta de causa, que sin embargo podrá ser saneada por la ratificación de las partes.
¿Cómo se entiende esto?
Se ha explicado el sentido de esta norma recurriendo a la historia fidedigna de la

ley, ya que en los primeros proyectos el inciso primero era un artículo separado, en
consecuencia las partes podrían modificar solamente lo relativo a los frutos.
Sin embargo, este argumento no es bueno porque en el proyecto inédito del CC no figuraba
como artículo separado.
Frente a esto se ha dicho que se trataría de un caso de excepción, en que el propio

legislador esta autorizando la ratificación de un caso de nulidad absoluta, lo que no es tan
excepcional, pues lo mismo ocurre en el art. 672 y 673 cuando falta la voluntad del tradente
o del adquirente en la tradición.
-.Situación de la venta de cosa ajena.
En este caso la cosa es de propiedad de un tercero, es decir, no pertenece al

comprador ni pertenece al vendedor, y éste no tiene poder para representar al dueño de la
cosa (la ley no requiere de la mala fe del vendedor).
El art. 1815 señala que la venta de cosa ajena vale. El fundamento de esta
disposición radica en que la compraventa dentro del ciclo adquisitivo del dominio es
solamente el título, de manera que por sí solo no transfiere el dominio.
810

lOMoARcPSD|3889955
Los problemas se van a presentar con el cumplimiento o incumplimiento del

contrato, pero no con su eficacia.
El legislador igualmente se preocupa de proteger a los implicados en una venta de

cosa ajena.
-.Efectos de la venta de cosa ajena.
Se deben examinar desde tres puntos de vista:
i) Desde la perspectiva del comprador:
Verificada la tradición, el comprador no adquiere el dominio, porque el vendedor no

tenía este derecho en su patrimonio. Sin embargo, el comprador puede adquirir el dominio
en los siguientes casos:
1.- Si el verdadero dueño ratifica la venta.
2.- Si con posterioridad el vendedor adquiere el dominio (tradición operaría con

efecto retroactivo).
3.- Si el comprador llegó a adquirir por prescripción, ya que va a quedar en calidad

de poseedor, de manera que si transcurre el tiempo y concurren los demás requisitos legales
va a operar la prescripción adquisitiva.
En el supuesto que la acción reivindicatoria intentada en su contra por el dueño de la

cosa prospere, el comprador será evicto de la cosa vendida, por lo que entra a operar la
segunda parte de la obligación de saneamiento de la evicción del vendedor, que consistirá
en el pago de una serie de rubros indemnizatorios establecidos por el legislador.
ii) Desde el punto de vista del vendedor:
Si el verdadero dueño demanda al comprador, el vendedor tendrá que cumplir con

su obligación de saneamiento de evicción.
¿Puede el comprador demandar la resolución del contrato de compraventa fundada en el

incumpliendo de la obligación de entregar la cosa por parte del vendedor?
La respuesta va a depender de la opinión que se adopte en cuanto al contenido de la

obligación de entrega.
iii) Desde el punto de vista del verdadero dueño.
811

lOMoARcPSD|3889955
Esa venta de cosa ajena le es inoponible. Inoponibilidad de fondo por falta de

concurrencia de la voluntad. Sin embargo, el propio art. 1815 deja a salvo los derechos del
verdadero dueño mientras no se extinga por la prescripción, ya que la acción reivindicatoria
prescribe de acuerdo al mecanismo de las acciones propietarias del art. 2517 del CC.
-.El dueño puede adoptar dos actitudes:
a) Ratificar el contrato de compraventa, caso en que se entenderá celebrado el

contrato entre el comprador y el verdadero dueño, con efecto retroactivo, es decir, desde la
celebración del contrato. Se entiende que el vendedor primitivo actuó por el verdadero
dueño.
b) No ratifica el contrato, o no acepta los actos ejecutados por el vendedor que no es

su mandatario. En tal caso, el dueño podrá recuperar la cosa si el vendedor no la ha
entregado al comprador, o reivindicar la cosa en caso contrario, a fin de recuperar la
posesión de ella.
Evidentemente que la cosa puede ser reivindicada, siempre que el comprador o sus
sucesores no la hayan adquirido por prescripción adquisitiva, pues allí la acción
reivindicatoria (acción propietaria) prescribe por rebote o carambola de la prescripción
adquisitiva que ha operado. Art. 1819 CC.
-.El precio y sus condiciones.
Concepto: “Es el dinero que el comprador da por la cosa vendida”.
-.Precisiones
a) Pagar el precio es la obligación del comprador, y la entrega de la cosa es la

obligación del vendedor.
b) Si falta el precio, la obligación del comprador carece de objeto.
c) Si falta el objeto a la obligación del comprador, no hay obligación.
d) Si falta la obligación del comprador, a la obligación del vendedor le falta la

causa, y por tanto no existe su obligación.
e) Si faltan las obligaciones del comprador y vendedor, no hay contrato.
Moreno destaca que “ocurre lo mismo respecto a la cosa”.
-.Requisitos del precio.
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1.- Debe ser determinado o determinable.
El precio determinado es aquel respecto del cual se tiene perfecto conocimiento

acerca de a cuanto asciende.
¿Quién determina el precio en la compraventa? Art.1808, 1809.
a) Las partes, las cuales pueden:
i. Señalarlo en forma precisa al momento de celebrar el contrato, y en este caso el

precio es determinado.
ii. Señalar los medios a través los cuales con posterioridad se puede fijar el precio,
en este caso, el precio es determinable.
b) Un tercero. Debe ser designado de común acuerdo por las partes. Si no lo hacen,
lo puede determinar otro tercero en quien convengan las partes; y si no hay acuerdo
respecto de este tercero, no hay compraventa porque faltaría el precio.
-.Observaciones:
1. En este caso el precio es determinable.
2. Se ha señalado en este caso, que en estricto rigor la determinación la hacen las

partes, quienes han otorgado mandato al tercero para fijar el precio.
3. En las ventas de cosas fungibles, es posible que el señalamiento del precio en el

contrato, sea el "precio corriente de la plaza" (art 1808), y se entenderá aquel vigente el día
en que se verifique la entrega, salvo acuerdo de las partes en contrario.
4. La regla fundamental en materia de determinación del precio, es que no puede

quedar al arbitrio de una de las partes, pues la otra no estaría consintiendo en el precio.
2.- Debe ser en dinero.
El propio art. 1793 exige por definición que el precio sea en dinero. Lo anterior no
obsta a que con posterioridad las partes acuerden que el precio se pague con una cosa
distinta al precio (dación en pago, novación por cambio de objeto).
¿Qué ocurre si el precio se pacta en parte en dinero y en parte en una cosa distinta
al dinero?
i) Si la cosa vale más que el dinero hay permutación.
ii) Si el dinero vale más que la cosa, hay compraventa.
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iii) Si la cosa vale lo mismo que el dinero, dos opiniones:
a. Para algunos es compraventa, porque de acuerdo al art. 1794 solo se entiende

permutación cuando la cosa vale más que el dinero, en los demás casos hay compraventa.
b. Otros autores señalan que es un contrato innominado, porque el art. 1794

establece que es permutación, si la cosa vale más que el dinero, y compraventa en el caso
contrario, esto es si el dinero vale más que la cosa, pero nada dice en la hipótesis de que la
cosa vale lo mismo que el dinero. El contrato no estaría regulado por ley.
3.- Debe ser real y serio.
El precio es real si efectivamente existe, o sea, si no se trata de un precio fingido o

simulado.
El precio es serio, si se da cuenta de una verdadera intención de cobrarlo y pagarlo,

es decir, que el acreedor (vendedor) tenga efectivamente derecho a exigirlo y el deudor
(comprador) la obligación de entregarlo.
De manera tal, que el precio simulado no es real, pues no existe una verdadera
exigibilidad de él para el deudor. Tampoco es un precio real aquel que se acuerda para sólo
efecto de disimular otro contrato (como una donación irrevocable). En estos casos, sin
embargo, como el contrato es por regla general consensual, tal vez resulte compleja la
prueba del contrato.
De manera que el precio no es serio si se trata de un precio irrisorio, es decir, si es

tal la desproporción entre el valor de la cosa y el precio que resulte evidente que no hay
intención de cobrarlo ni de pagarlo.
-.Observación:
No hay que confundir el precio serio, con el justo precio, ya que este último se
vincula con la lesión enorme; pero un precio puede ser injusto y serio, no obstante existe
una desproporción entre el valor de la cosa y el precio, existe la intención de cobrarlo y
pagarlo.
-.Formalidades.
Este elemento, sólo se exige en aquellos casos en que la ley expresamente lo señala.
Art. 1801, inc. 2º.
Atendiendo a su origen, pueden ser legales o convencionales;
a) Formalidades legales:
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Son aquellas que encuentran su origen en la ley, y a propósito de la compraventa,

podemos encontrar formalidades ad solemnitatem (por vía de solemnidad) y formalidades
habilitantes.
i.- Formalidades ad solemnitatem: Por regla general, la compraventa es consensual,

pero excepcionalmente, tratándose de bienes raíces, de servidumbres, censos, y de derechos
hereditarios la compraventa es solemne, pues se requiere de escritura pública;
-.Consecuencias:
a.- Mientras no se otorgue la escritura pública, se entiende que no hay

compraventa, ya que ésta no se reputa perfecta.
b.- Según el art. 1701, la falta de escritura pública (en este caso) no puede suplirse
por ningún otro medio de prueba, y la compraventa se mirará como no ejecutada o
celebrada.
c.- Se entiende que no hay consentimiento, porque en los actos jurídicos solemnes,
sólo se puede manifestar a través de la respectiva solemnidad.
d.- Si la compraventa se va a celebrar a través de mandatario, la doctrina

mayoritariamente ha entendido que el mandato también debe constar por escritura pública.
e.- Esta exigencia de escritura pública para el caso de la compraventa de bienes

raíces, tiene dos modificaciones introducidas a través de leyes posteriores, a saber:
1- Viviendas adquiridas por intermedio del Ministerio de la Vivienda.
2- Viviendas adquiridas por intermedio de las Asociaciones de Ahorro y Préstamo y

antiguas Cajas de Previsión Social.
Leyes 14.171 y 16.391, las que a su vez han también sufrido modificaciones.
La solemnidad exigida en estos casos, es sólo la escritura privada protocolizada.
ii.- Formalidades habilitantes: Son aquellas que establece la ley en consideración a

una calidad especial del vendedor, por ejemplo, autorización judicial, tasación del
inmueble, publicación de avisos, venta en pública subasta, etc.
-.Diferencias entre las ventas forzadas y las ventas voluntarias.
I.- En las ventas voluntarias, el precio es fijado de común acuerdo por las partes, en
cambio, en las ventas forzadas, el precio es determinado por los postores.
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II.- En las ventas voluntarias, el contrato lo celebran las partes personalmente o

representadas; en cambio, en las ventas forzadas se da un caso especial de representación
legal ya que el juez representa al vendedor.
¿Qué ocurre con el consentimiento del vendedor en las ventas forzadas?
Tradicionalmente se ha dicho que consintió al momento de obligarse en virtud de la

garantía general de los acreedores sobre el patrimonio del deudor. Algunos autores
señalan que el consentimiento se presta al momento de la ejecución puesto que la voluntad
del vendedor es sustituida por la voluntad del estado representado por el juez.
-.Observación: En la compraventa, fuera de las formalidades habilitantes exigidas

para las ventas forzadas, existen aquellas establecidas cuando el vendedor es una persona
incapaz, se requiere de autorización judicial, pública subasta si es un bien raíz, etc.
b) Formalidades convencionales:
El art. 1802 parte de la base que estamos frente a una compraventa naturalmente
consensual, pero que las partes, en virtud del principio de la autonomía privada, decidieron
darle el carácter de solemne, estipulando que la venta solo se reputará perfecta en virtud del
otorgamiento de una escritura. Esta disposición reconoce pleno valor a esa estipulación, de
ahí que las partes pueden retractarse, sin embargo, esa posibilidad de retractación, solo
existe:
a.- Hasta que se otorga la escritura pues en tal caso, se perfecciono el contrato.
b.- Principió la entrega de la cosa: En este caso, la entrega es el cumplimiento de la

principal obligación del vendedor, es decir, supone la existencia de esa obligación, ¿cómo
se entiende esto?
Al momento de principiar la entrega, se entiende que las partes tácitamente dejaron

sin efecto ese acuerdo de darle el carácter de solemne a la compraventa, en consecuencia el
contrato está perfecto, han nacido las obligaciones, las cuales se extinguen, por parte del
vendedor, en virtud de esa misma entrega, de este modo, que la existencia de tal obligación,
prácticamente no se advierte.
-.Las Arras.
Concepto: “Es una suma de dinero o una cantidad de cosas muebles distintas de
dinero, que una de las partes da a la otra en garantía de la celebración o ejecución del
contrato, o bien, como parte del precio o en señal de quedar convenidas en el contrato”.
Si bien esta materia está ubicada a propósito del contrato de compraventa, es una
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institución susceptible de aplicarse a cualquier contrato, especialmente las arras en garantía.
-.Clases de arras.
A partir del concepto podemos distinguir entre arras garantías y arras prueba.
1.- Arras garantías: “Son una suma de dinero o una cantidad de cosas muebles
distintas del dinero que una de las partes da a la otra en prenda de la celebración o
ejecución del contrato”.
Se llaman arras garantía porque las partes aun no se encuentran vinculadas por el
contrato de compraventa, pero es una manera de asegurar que se celebrará dicho contrato.
Las partes no se han vinculado, conservan la facultad de retractarse, pero en tal

caso si el que se retractó es el que dio las arras las pierde y si el que se retracta es el que
recibió las arras debe restituirlas dobladas.
-.Art. 1803 CC.
-.Plazo para retractarse.
a) Es el prefijado por las partes.
b) Si las partes nada han dicho estas pueden retractarse:
-.Dentro del plazo de dos meses.
-.Hasta antes que se otorgue la escritura pública de venta.
-.Hasta antes que haya principiado la entrega.
2.- Arras prueba: “Es la suma de dinero o la cantidad de cosas muebles distintas del
dinero que una de las partes da a la otra como parte del precio o en señal de quedar
convenidos en el contrato”.
Lo normal es que estas arras las otorgue el comprador.
Se llaman arras prueba porque están acreditando la celebración del contrato, es

decir, se entiende que la venta ya se ha perfeccionado, de manera que las partes no pueden
retractarse, a menos que se trate de una compraventa solemne porque necesariamente debe
otorgarse la escritura pública pues la dación de arras no reemplaza a las solemnidad. Art.
1805 CC.
-.Observaciones:
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En materia civil la regla general está dada por las arras garantía, ya que para que se
entienda arras prueba debe señalarse que lo son por escrito. En materia comercial es
inverso, la regla está dada por las arras prueba.
-.Efectos de la compraventa.
Hablamos de los derechos y obligaciones que el contrato genera para el comprador

y vendedor.
-.Observaciones:
1-.Los derechos y obligaciones que nacen del contrato de compraventa no están

desvinculados, aparecen estrechamente relacionados, por ej. el vendedor tiene la obligación
de entregar la cosa y el comprador tiene derecho a exigir su entrega.
2.- Las obligaciones esenciales del contrato de compraventa son:
a. Para el vendedor entregar la cosa.
b. Para el comprador pagar el precio
Son esenciales porque si falta una de ellas no hay compraventa, pero lo anterior no
obsta a que pueda haber otras obligaciones que si pueden faltar.
-. Obligaciones del vendedor
I. Obligación de entregar de la cosa.
Contendido de la obligación de entrega; dos aspectos:
1. Entrega jurídica:
¿Esta obligación consiste en transferir el dominio al comprador o solo consiste en

garantizarle una posesión tranquila y pacífica de la cosa?
Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar
una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero
que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio.
Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la
cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
Art. 1824. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o
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tradición, y el saneamiento de la cosa vendida.
Art. 1837. La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al

comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los
defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios.
-.Opiniones:
1. Tradicionalmente se ha señalado que el vendedor solo se obliga a garantizar una

posesión pacifica y tranquila de la cosa al comprador.
Si el vendedor era dueño de la cosa transformará, a su vez, al comprador en dueño a

través de la tradición; pero si no lo era, basta que le asegure la posesión pacífica y útil para
cumplir con la obligación de entrega impuesta por el contrato, lo que puede permitir al
comprador adquirir el dominio de la cosa por usucapión.
Argumentos:
a) El art. 1815 que señala que la venta de cosa ajena vale, de manera que no tendría
sentido sostener la validez de la venta de cosa ajena si se exigiese al vendedor que debe
transferir el dominio al comprador.
b) El derecho romano aceptó que el vendedor no necesitaba ser dueño y por tanto no
se obligaba a transferir el dominio.
c) Sostener lo contrario implicaría que el comprador podría demandar la

resolución si el vendedor no le ha transferido el dominio.
2. Algunos autores estiman que el vendedor se obliga transformar el comprador en

propietario.
a) El art. 1793 que al definir compraventa dice que es un contrato en que una de las
partes se obliga a dar una cosa y obligación de dar es aquella que tiene por objeto
transferir el dominio.
b) No hay disposición alguna que impida al comprador demandar la resolución de

la compraventa si el vendedor no le transfiere el dominio.
c) El art. 1815 se explica por cuanto la venta es solamente el título que requiere de
la tradición para que se produzca la transferencia del dominio, luego la venta de cosa ajena
vale, pero el vendedor tendría que adquirir el dominio antes de la tradición para poder
cumplir con su obligación de entrega.
d) El art. 1824 que al señalar cuáles son las obligaciones del vendedor habla de la
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entrega o tradición de la cosa y la tradición es una entrega que implica transferencia de

dominio.
e) El art. 1837 que al referirse a la obligación de saneamiento de la evicción dice

que tiene por objeto amparar al comprador en el dominio de la cosa vendida.
-.Forma de hacer la entrega (jurídica).
Según el art. 1824 inc. 2, ésta se verifica de acuerdo a las reglas del libro II sobre la
forma de hacer la tradición. En consecuencia hay que distinguir:
1.- Derechos reales sobre cosas corporales muebles: aplicamos el art. 684. Esto por
la entrega real o ficta.
2.- Derechos reales sobre cosas corporales inmuebles, aplicamos el art. 686. Esto
es, por la inscripción del título en el registro conservatorio.
3.- Derecho real de herencia, el código no reglamentó la forma en que debe hacerse
la tradición del derecho real de herencia existiendo una discusión doctrinaria, pero
mayoritariamente se entiende que se aplica el estatuto de los bienes muebles (por la
coordinación del 684 y 670, se verá en las cédulas de sucesorio).
4.- Derechos personales: hay que distinguir a la forma como ha sido extendido el
título (nominativos, a la orden o al portador).
En la compraventa de bienes raíces, la entrega - que está constituida por la

respectiva inscripción - es una entrega jurídica, por lo que procede cuestionarse si el
vendedor cumple con su obligación con esta entrega jurídica, o si es necesario que efectúe
una entrega material. Sobre el particular algunos sostienen que no basta la sola entrega
jurídica, sino que es indispensable además llevar a cabo la entrega material, tesis que ha
sido sostenida en más de alguna oportunidad por la Excma. Corte Suprema.
Los argumentos para esta postura son:
a) Art. 1546, principio de la buena fe objetiva, en virtud del cual, se entiende que si
el comprador ha celebrado el respectivo contrato, ha sido precisamente para ostentar
materialmente la cosa que ha sido objeto del mismo.
b) El vendedor se obliga a "entregar" la cosa, y el sentido natural y obvio de dicho

término es el de ponerla a disposición del comprador, lo que sólo puede llevarse a cabo
por medio de la entrega material.
c) La Corte Suprema, basándose en los términos del art.1866 en materia de

saneamiento de vicios ocultos o redhibitorios, señala que la prescripción de la acción se
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cuenta desde la "entrega real", lo que es sinónimo de entrega material, en caso contrario,
el comprador no podría hacer efectiva su acción de saneamiento.
2.- Entrega material:
Al comprador no solo le interesa la entrega jurídica sino que también busca que
físicamente pueda contar con la cosa, de ahí que si el vendedor no cumple, el comprador
puede demandar la resolución del contrato.
El vendedor debe poner a disposición del comprador la cosa vendida. Tratándose de

una especie o cuerpo cierto, el vendedor debe conservar la cosa hasta la entrega y emplear
en su custodia el cuidado debido, respondiendo por los deterioros o pérdida de ella,
producidos en el tiempo que media desde la celebración del contrato y la entrega, hasta de
la culpa leve.
-.Oportunidad:
Hay que distinguir:
1.- Si la obligación es pura y simple: la cosa debe entregarse inmediatamente

después de perfeccionarse el contrato.
2.- Si la obligación de entregar está sujeta a condición suspensiva, habrá que esperar
a que se cumpla la condición.
3.- Si esta obligación está sujeta a un plazo suspensivo, habrá que esperar el
vencimiento del plazo.
-.Retención de la entrega de la cosa o suspensión de la obligación de entregar.
Hay casos en los que el vendedor no está obligado a entregar la cosa y el

comprador no tiene derecho a reclamarla.
1.- Si el comprador no ha pagado el precio o no está llano a pagarlo. (Es aplicación

de la excepción de contrato no cumplido, art. 1552.)
-.Requisitos.
a.- La cosa no debe haber sido entregada.
b.- El comprador no debe haber pagado el precio, ni esté llano a pagarlo, o bien que
no lo haya pagado íntegramente.
c.- Que no se haya estipulado un plazo para el pago del precio.
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2.- Si después de perfeccionado el contrato, y antes de la entrega ha menguado

considerablemente la fortuna del comprador por lo que el vendedor se halla en peligro
inminente de perder el precio, en este caso no es obligado a entregar la cosa aunque se haya
pactado un plazo para el pago del precio sino pagando o asegurando el pago del precio (en
esta segunda hipótesis sería obligado a entregar la cosa, pero son requisitos), art. 1826 inc.
final.
-.Lugar donde debe efectuarse la entrega.
La ley no establece normas especiales a propósito de la compraventa, por esto hay

que aplicar las reglas generales del pago.
1.- En el lugar convenido por las partes.
2.- Si nada han dicho las partes depende:
a.- Si se trata de una especie o cuerpo cierto la entrega debe hacerse en el lugar
donde existía la especie o cuerpo cierto al momento de constituirse la obligación.
b.- Si se trata de otras cosas la entrega debe hacerse en el domicilio del deudor.
3.- Teniendo presente que las modificaciones de domicilio que hayan

experimentado las partes no modificarán las reglas precedentes.
-.Ventas sucesivas de una misma cosa a dos o más personas por contratos distintos.
Lo que nos interesa saber, es cuál de todos esos contratos será preferido.
¿Cómo es posible entregarles a dos o más personas la misma cosa?
Porque a una se le puede entregar materialmente y a otra simbólicamente.
El art. 1817 establece un orden de prelación;
En primer término es preferido el que haya entrado en posesión; pero si a ambos se

ha hecho la entrega (atendiendo el tema de las entregas reales y fictas), es preferido a quien
se hizo primero la entrega; pero en el caso que a ninguno se haya hecho la entrega, será
preferido aquél que tenga el título más antiguo.
-.Gastos de la venta y gastos de la entrega.
Los gastos de la venta corresponden naturalmente al vendedor a menos que se

pacte otra cosa.
Los gastos de la entrega corresponde al vendedor hasta el momento en que se
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verifica la entrega;
Todos los gastos que se verifiquen después de entregada la cosa corresponden al

comprador. (Esta es una norma supletiva de la voluntad de las partes que puede ser
modificada en el contrato).
¿Que comprende la entrega de la cosa?
Según el art. 1828 comprende aquello que reza el contrato, esto es:
La entrega jurídica (tener presente la discusión respecto al contenido de esta

obligación) y la entrega material que comprende a su vez la cosa misma y los frutos que
según la ley pertenecen al comprador, mas no todos los frutos;
-.En cuanto a los frutos naturales pertenecen al comprador tanto los frutos
pendientes al tiempo del contrato, como los que se perciben con posterioridad a la
celebración del contrato.
-.Respecto a los frutos civiles pertenecen los que produce la cosa después de
perfeccionado el contrato.
Comentarios.
Las partes pueden modificar estas reglas. Tener presente que estamos frente a una
regla excepcional en materia de frutos, porque la regla general es que los frutos pertenecen
al dueño de la cosa; siguiendo este principio, el comprador solo debiera hacerse dueño de
los frutos después de que se verifica la tradición, pero en este caso, se está haciendo dueño
de los frutos antes del modo de adquirir.
-.Los riesgos en la compraventa.
Dado que la compraventa es un contrato bilateral es aplicable la regla general del

art. 1550 que aparece reiterada en el art. 1820, esto es, que si se vende una especie o cuerpo
cierto el riesgo es del comprador (acreedor de la especie o cuerpo cierto).
Esto significa que si la especie o cuerpo cierto perece por un caso fortuito el
comprador de todas formas debe pagar el precio, sin embargo, en materia de compraventa
encontramos dos situaciones de excepción:
a) Venta al peso, cuenta o medida. Es aquella en la que para determinar la cosa

vendida deben hacerse esas operaciones, o sea, pesar, contar o medir; por ej.: el trigo, el
ganado, las telas. En relación a estas cosas, el código distingue dos supuestos:
a.1. Primero, se pone en la situación de si ya se han hecho las operaciones de pesar,
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contar o medir y se ha ajustado el precio; en este caso el código dice que la cosa se mira
como si fuese una especie o cuerpo cierto, de tal forma que el riesgo será de cargo del
comprador.
a.2. Luego se pone en la situación de que no se hayan hecho todavía las operaciones
de pesar, contar y medir, pero en que la cosa está señalada de tal forma que no puede
confundirse con otra; como en el caso de “todo el trigo contenido en cierto granero”; Si ya
se ha acordado el precio, la cosa se mira como si fuese una especie o cuerpo cierto de tal
modo que el riesgo es de cargo del comprador.
b) Compraventa al gusto: Es aquella que solo se entiende perfeccionada después

que el comprador ha probado la cosa y declara que le gusta; por ejemplo, la ropa. En este
caso, el riesgo solo pertenece al comprador después que declara que le gusta (art.1823).
-.Situación del vendedor que no cumple con su obligación de entrega:
-.El comprador puede:
1.-Pedir el cumplimiento más la indemnización de perjuicios.
2.- Puede demandar la resolución más la indemnización de perjuicios.
3.- Si ha operado la entrega jurídica, pero no la entrega material; el comprador

puede ejercer la acción reivindicatoria.
-.Observación: Cabe tener presente que para que el comprador pueda ejercer estas
acciones, debe haber pagado el precio o bien tener una condición suspensiva pendiente o
un plazo suspensivo pendiente para pagarlo.
-.La obligación de entrega en la venta de predios rústicos.
Predio rústico: el código no lo define, y en doctrina existen dos criterios para

determinar cuando estamos frente a un predio rústico:
a) Criterio administrativo o relativo a la ubicación: se entiende por predio rústico

aquél que está fuera de los límites urbanos de una ciudad para lo cual se debe examinar el
plano regulador.
b) Criterio de la finalidad o destinación: entiende por predio rústico aquél que está
destinado al aprovechamiento agrícola, independientemente de su ubicación.
-.Formas que puede adoptar la venta de un predio rústico:
I.- Venta en relación a la cabida o superficie;
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Es una situación excepcional, y para que se presente deben reunirse los siguientes
requisitos:
a.- Debe indicarse la cabida o superficie del predio.
b.- Que la cabida o superficie sea determinante.
c.- Que el precio esté fijado en relación a la cabida o superficie.
d.- Que las partes no hayan manifestado que les resulta indiferente la mayor o
menor superficie del predio.
-.Hipótesis que pueden presentarse:
a.- Que la cabida real sea igual a la cabida declarada, acá no se presenta ningún
problema.
b.- Que la cabida real sea mayor que la cabida declarada, en este caso, hay que
subdistinguir:
1.- Si la cabida real no es mucho mayor que la cabida declarada; se entiende que
no es mucho mayor si el precio de la cabida que sobra no excede de la décima parte de la
cabida real; en este caso, el comprador deberá aumentar proporcionalmente el precio.
2.- Si la cabida real es mucho mayor que la cabida declarada; entendiéndose que lo
es si el precio de la cabida que sobra excede de la décima parte de la cabida real, en este
caso, surge un derecho optativo para el comprador:
i.- Quien puede aumentar proporcionalmente el precio, o bien
ii.- Demandar la resolución del contrato con indemnización de perjuicios de acuerdo

a las reglas generales.
c.- Si la cabida real es menor que la cabida declarada, hay que subdistinguir:
i.- Si la cabida real no es mucho menor que la cabida declarada; entendiéndose que
no lo es si el precio de la cabida que falta no excede de la décima parte del precio de la
cabida declarada, el vendedor está obligado a completar la cabida que falta y si no fuese
posible o no se le exigiese, deberá sufrir una disminución proporcional del precio.
ii.- Si la cabida real es mucho menor que la cabida declarada; entendiéndose que lo
es si el precio de la cabida que falta excede de la décima parte de la cabida declarada, en
este caso, surge un derecho optativo para el comprador:
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a. Puede solicitar una disminución del precio, o bien
b. Demandar la resolución del contrato, más la indemnización de perjuicios según

las reglas generales.
El legislador en todos los casos intenta mantener la equiparidad entre los derechos
del comprador y los derechos del vendedor, siguiendo, entre otros principios, el hecho que
el pago debe ser íntegro.
La acción a que da lugar este caso prescribe en el plazo de un año, contado desde la
entrega real del predio.
II.- Venta como especie o cuerpo cierto;
En este caso, la venta se hace ad corpus, de modo que no se presenta ningún

problema de cabida, es decir, independientemente de si la cabida real es mayor o menor a la
cabida declarada no hay derecho a pedir aumento o disminución del precio, sin embargo,
hay que distinguir:
a.- Si se vende sin señalamiento de linderos: en este caso, se produce el efecto de no

existir derecho para reclamar aumento o disminución del precio en caso de diferencia entre
la cabida real y la cabida declarada;
b.- Si se vende con señalamiento de linderos: en este caso, el vendedor es obligado

a entregar todo lo que se comprende en ellos, y si no se le exigiere o no pudiere se procede
como en el caso en que la cabida real es menor a la cabida declarada en la venta en relación
a la cabida. (Ver art. 1833.)
Problemas:
1.- ¿Podrá venderse un predio rústico sin señalamiento de linderos?
Preguntamos esto, porque el art. 78 nº 4 del reglamento del registro conservatorio de

bienes raíces, exige para que se pueda practicar la inscripción que se señalen los linderos
del predio.
Sin embargo, esta exigencia es para la inscripción, o sea, para la tradición, y no para
la compraventa; de ahí, que el art. 82 del reglamento, señala que la omisión de alguna de las
designaciones que exige la ley solo puede completarse mediante escritura pública;
Por tanto, si podría haber compraventa, pero no se podría inscribir;
2.- ¿Habrá que otorgar una nueva escritura señalando los deslindes?
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Se ha entendido que para que pueda hacerse la tradición, si es necesario otorgar una
escritura pública complementaria en la que conste los deslindes del predio.
-.Prescripción de estas acciones.
Las acciones destinadas a obtener el aumento o disminución proporcional del precio

o para que se complete la cabida o para solicitar la resolución del contrato prescriben al
cabo de un año contado desde la entrega de la cosa.
-.Observación: Las reglas señaladas, también se aplican a cualquier todo o conjunto

de efectos o mercancías, por ejemplo, si se vende un rebaño de animales, en un millón de
pesos, y faltan algunos animales.
-.Problema: ¿qué ocurre si se trata de un predio urbano?
Preguntamos esto, porque los arts. 1833, y 1832 hablan de predio sin distinguir si se
trata de un predio rústico o urbano; lo que podría hacernos pensar que comprende a ambos.
Sin embargo, ello no es así porque ambas disposiciones están reglamentando lo que
señala el art. 1831, o sea, que son los predios rústicos lo que se venden en relación a la
cabida o como especie o cuerpo cierto.
En consecuencia, tratándose de los predios urbanos hay que aplicar la regla

general de la condición resolutoria tácita.
-.La Rescisión por causa de lesión enorme.
Según el art. 1836 del CC las acciones que surgen por las diferencias de cabida no
privan al comprador y al vendedor de la acción rescisoria por causa de lesión enorme
cuando las diferencias de cabida sean de tal magnitud que lleguen a constituir una hipótesis
de lesión enorme.
-. Obligación de Saneamiento.
Antecedentes:
Puede ocurrir que el comprador se vea afectado por:
1º Un tercero que reclame derechos sobre la cosa comprada.
2º Que la cosa misma no sirva para la finalidad con que se compro o sirva
imperfectamente.
Esta obligación ya no es de la esencia, sino de la naturaleza.
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La obligación de saneamiento es la concreción de la obligación de entrega de la cosa

del contrato por parte del vendedor, obligación que es más estricta que una mera entrega
material de la cosa, toda vez que debe proporcionar al comprador la posesión tranquila,
pacífica y útil de la cosa objeto del contrato. La obligación de saneamiento tiene
precisamente dicha finalidad.
Frente a esto, los autores comentan que en ambos casos se ha vendido una cosa
“enferma”:
1.- En el primer caso la cosa está jurídicamente enferma, pues existe un tercero que
está reclamando derechos sobre la cosa.
2.- En el segundo caso, la cosa está materialmente enferma, pues no sirve para la
finalidad con que se compró o sirve imperfectamente.
-.Saneamiento de la evicción. Saneamiento de vicios redhibitorios.
“Es aquella obligación que recae sobre el vendedor y que tiene por objeto amparar
al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y de responder por los
vicios ocultos o redhibitorios”.
Objetivos.
i) Amparar al comprador en el dominio y posesión pacifica de la cosa.
ii) Responder por los defectos o vicios ocultos de la cosa, llamados redhibitorios.
-.Características.
1.- Es de la naturaleza del contrato de compraventa, de manera que las partes

pueden establecer que el vendedor no a va responder por el saneamiento de la cosa vendida,
pero si éstas nada dicen, se entiende que el vendedor responde.
2.- Tiene un carácter eventual, ya que solo se hace exigible si se verifican ciertos
hechos que comprende la obligación de saneamiento. Tenemos el saneamiento de evicción
y el saneamiento de vicios redhibitorios.
I. Saneamiento de evicción.
Reglamentación: Art. 1837 a 1856 del CC.
-.Rubros que comprende.
828

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i) Defender al comprador frente al tercero que reclama mejor derecho sobre la cosa.
ii) Indemnizar al comprador si la evicción se produce.
-.Naturaleza jurídica.
En cuanto a la obligación de amparar al comprador es una obligación de hacer.
En cuanto a la obligación de indemnizar es una obligación de dar.
-.Importancia de esta diferencia.
En cuanto a amparar al comprador, como es una obligación de hacer, es indivisible,

de manera que si hay varios vendedores se puede exigir el cumplimiento a cualquiera de
ellos.
En cambio, en cuanto a la obligación de indemnizar, como la indemnización es en

dinero, y este es divisible, la obligación también tiene ese carácter.
-.Evicción: Es la privación total o parcial de la cosa vendida que experimenta el

comprador en virtud de una sentencia judicial por causa anterior a la venta.
Requisitos:
1) Que el comprador sea privado de todo o parte de la cosa.
a. Evicción total, se produce cuando el tercero reclama el dominio de toda la cosa

comprada.
b. Evicción parcial, se produce cuando el tercero reclama el dominio de una parte

de la cosa comprada o bien, se reclama un derecho real, distinto y limitativo del dominio.
c. Sentencia judicial. En consecuencia, para que se haga exigible la obligación de

saneamiento de la evicción resulta indispensable la existencia de un juicio en el que el
tercero reclame domino sobre la cosa comprada.
-.Consecuencias.
a) Los reclamos extrajudiciales no hacen exigible la obligación de saneamiento de

la evicción.
b) Lo mismo ocurre con el abandono voluntario que haga el comprador a favor de

tercero.
c) Solo las turbaciones de dominio hacen exigible esta obligación, porque de las
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lOMoARcPSD|3889955
turbaciones de hecho se encarga el propio comprador.
Problema: El art. 1856 al reglar el tema de la prescripción de las acciones, señala

que este plazo se cuenta desde la fecha de la sentencia o si esta no se hubiere dictado desde
la restitución de la cosa. Pero resulta que habiendo juicio, éste necesariamente va a concluir
con una sentencia.
¿Cómo se aplica esto?
Los autores han dicho a aquella parte en que la disposición se refiere a que la
sentencia no haya llegado a pronunciarse se está refiriendo al caso en que el vendedor
comparece al juicio, pero se allana a la demanda del tercero.
2) Que la causa de la evicción sea anterior a la venta, a menos que se haya

estipulado otra cosa.
-.Requisitos para la exigibilidad de la obligación.
i) Que un tercero reclame derechos sobre la cosa, para lo cual se necesita una
demanda judicial legalmente notificada.
j) Que el comprador cite de evicción al vendedor, o a alguna de las personas que

señala el art. 1841.
Para esto el comprador debe presentar un escrito solicitando que se cite de evicción
al vendedor, y una vez resuelto por el tribunal se debe notificar la demanda al vendedor.
-.Citación a la evicción: Es el llamado que en la forma y oportunidad establecidas

por la ley, hace el comprador al vendedor o a alguna de las personas que señala el art.1841.
Importancia de la citación: Si el comprador omite citar de evicción y la cosa resulta

evicta, el vendedor no va a ser responsable.
-.Reglamentación de la citación a la evicción:
Arts. 584 a 587, libro III, título IV del CPC.
Oportunidad de la citación de la evicción: Antes de la contestación de la demanda.
a) Algunos autores señalan que se trata de un juicio especial, pues se encuentra

ubicado en el libro III del CPC, a propósito de los juicios especiales.
b) Otros señalan que es un incidente, pues se trata de una cuestión accesoria al
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lOMoARcPSD|3889955
juicio, su ubicación no tiene ninguna trascendencia porque lo mismo ocurre con el derecho
legal de retención que también está en el libro III del CPC, pero que indiscutiblemente no
es un juicio especial.
-.Personas que pueden ser citadas de evicción.
Según el art. 1841, no solo se puede citar al vendedor, sino también a las personas
de quien éste adquirió, y así sucesivamente.
-.Situaciones que pueden presentarse:
1.- El vendedor no comparece: En este caso el juicio entre el tercero demandante y

el comprador demandado, y si la cosa resulta evicta, el vendedor va a tener que indemnizar.
Lo anterior no implica que el comprador deba permanecer en la inactividad, por lo

contrario debe hacer todo lo que este a su alcance para defenderse, porque si omite oponer
una excepción que solo él podría oponer como la prescripción, el vendedor no va a
responder si la cosa resulta evicta.
Sin embargo, existe un caso en que no obstante el vendedor no comparezca, se le

exime de pagar (art. 1843). Caso en que el juicio se pierda porque el comprador no opuso
oportunamente una excepción personal, que de haber sido opuesta, el juez que conoce de la
causa la habría acogido. Es la falta de diligencia del comprador.
Ej.: que el comprador no haya opuesto la excepción de prescripción adquisitiva, en

armonía con el art. 1815 CC.
2.- El vendedor comparece: En este caso pueden adoptarse dos situaciones:
i) Se allana a la demanda: En este caso el comprador puede:
a. Aceptar el allanamiento: la cosa será evicta y el vendedor deberá indemnizar al

comprador.
b. No aceptar el allanamiento: el juicio sigue entre el tercero demandante y el

comprador demandado, y si la cosa resulta evicta el vendedor debe indemnizar al
comprador con la excepción de dos rubros:
i. Las costas judiciales en que haya incurrido el comprador defendiéndose.
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lOMoARcPSD|3889955
ii. Y los frutos percibidos durante la secuela del juicio que el comprador haya
debido abonar al tercero demandante.
ii) No se allana a la demanda: El juicio sigue entre el tercero demandante y el

vendedor demandado pudiendo intervenir el comprador como tercero coadyuvante.
-.Situaciones que pueden presentarse cuando se dicta la sentencia:
a) La sentencia rechaza la demanda: El vendedor no debe indemnizar al comprador

a menos que la demanda hubiese sido imputable a hecho o culpa del vendedor.
b) La sentencia acoge la demanda: En este caso la cosa es evicta y el vendedor

deberá indemnizar al comprador.
-.Rubros que comprende la indemnización (art.1847):
i) El precio de la cosa vendida, aunque al momento de la evicción valga menos.
Excepción: Se disminuye el precio a devolver, si el menor valor de la cosa es

consecuencia de deterioros experimentados por la cosa, de lo que obtuvo algún provecho el
comprador. Por ejemplo, el corte de árboles que fueron vendidos como madera, art.1848.
ii) Las costas legales del contrato de compraventa que hubieren sido satisfechas por
el comprador.
Precisiones: No siempre se presentará este rubro, dependerá de quien soportó las

costas de la celebración del contrato. Lo normal es que ambas partes las soporten por partes
iguales, dependerá de la ley del contrato.
iii) El valor de los frutos que haya debido abonar al demandante.
Excepción: Se presenta cuando el vendedor ha comparecido al juicio, se ha allanado

pero el comprador no acepta ese allanamiento.
iv) Las costas judiciales en que ha incurrido el comprador como consecuencia de la

demanda.
Si el vendedor comparece frente a la citación de evicción y defiende al comprador,

perdiendo el juicio, lo más probable será que él pague las costas, de manera tal que nada
debería restituir al comprador por este concepto.
Excepción: Si el vendedor ha comparecido, se ha allanado y el comprador no ha

aceptado ese allanamiento. Art.1845.
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lOMoARcPSD|3889955
v) El aumento de valor que ha experimentado, aunque se deba a causas naturales o

al solo transcurso del tiempo. Este es el tema de las mejoras, y respecto a ellas se deben
examinar dos situaciones:
1.- Si el aumento de valor de la cosa se debe a causas naturales o al solo transcurso

del tiempo, hay que distinguir:
a. Si el vendedor estaba de buena fe, debe abonar este aumento de valor hasta la
cuarta parte del precio de la venta.
b. Si el vendedor estaba de mala fe, debe abonar el total del aumento de valor.
2.- Tratándose de las mejoras hay que distinguir:
a) Si el vendedor estaba de buena fe, debe abonar las mejores necesarias y útiles, a
menos que, por aplicación de las reglas generales en materia de prestaciones mutuas, hayan
sido abonadas por el tercero demandante.
b) Si el vendedor estaba de mala fe, deberá además abonar las mejoras voluptuarias.
Situación especial: Se presenta a propósito de las ventas forzadas, porque si resulta

evicta la cosa el vendedor solo debe indemnizar el precio.
Cabe precisar, que los rubros anteriormente anotados proceden en el caso de las
compraventas voluntarias, pues en caso de las compraventas forzadas, la única
indemnización que se restituirá al comprador será el precio, art. 1851. Las compraventas
forzadas son aquellas hechas por o con intervención de la justicia, en que el consentimiento
de una de las partes se encuentra suplido por el juez.
Por otra parte, es preciso señalar que en el hecho, no necesariamente se restituirán

al comprador estos 5 rubros indemnizatorios, dependerá de cada caso.
En caso que el vendedor se resista a pagar estos rubros, el comprador deberá

demandarlo en juicio para tal efecto.
-.Evicción parcial.
Se produce cuando un tercero reclama el dominio, de solo una parte de la cosa

vendida. O bien, si reclama un derecho real distinto y limitativo del dominio. Art.1852.
-.Efectos.
-.Depende de la magnitud de la pérdida que experimente el comprador.
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lOMoARcPSD|3889955
1. Si la parte evicta es tal que sea de presumir que sin ella el comprador no hubiese
comprado la cosa, podrá demandar la resolución del contrato.
Si el comprador demanda la resolución, deberá restituir al vendedor la parte no

evicta de la cosa. Y para estos efectos será considerado como un poseedor de buena fe, a
menos, que se pruebe lo contrario. Por su parte, el vendedor deberá restituir el precio y
abonar el valor de los frutos que a su turno el comprador haya venido a abonar con la parte
evicta. Y además el comprador tiene derecho a ser indemnizado de todo otro perjuicio. Por
otra parte el comprador puede optar por hacer exigible la obligación de saneamiento de la
evicción según las reglas generales.
2. Si la parte evicta no es de tanta importancia el comprador no puede demandar la

resolución, sino que solo puede hacer exigible la obligación de saneamiento de la evicción
según las reglas generales.
-.Sujeto pasivo de la acción de saneamiento.
1.- En contra del vendedor.
2.- En contra de sus antecesores.
Art. 1841. ¿Es posible demandar sólo al antecesor directo del vendedor, o puede
ser a cualquiera de ellos, a arbitrio del comprador? La Excma. Corte Suprema ha señalado
que sólo se puede ejercer la acción en contra del antecesor directo del vendedor, aunque el
art. 1841 no lo establece.
-.Extinción de la obligación de saneamiento de la evicción.
1. La renuncia: Como se trata de una obligación de la naturaleza de la compraventa,

las partes pueden acordar que el vendedor no va a responder por esta obligación. La
renuncia debe ser expresa, especificándose el riesgo o peligro de evicción que asume el
comprador.
-.Reglas de la renuncia:
1.- Si el vendedor está de mala fe, o sea, si conoce la causa de la evicción, el pacto
de renuncia es nulo.
2.- Si el vendedor está de buena fe, es decir, si no conoce la causa de la evicción, el

pacto es válido pero no libera al vendedor de tener que restituir el precio, porque de lo
contrario habría un enriquecimiento sin causa.
3.-Sin perjuicio de lo anterior, la contra excepción a la regla precedente está

constituida por dos casos en los cuales ni siquiera se restituye el precio:
834

lOMoARcPSD|3889955
- Si el comprador celebró el contrato, sabiendo que la cosa era ajena.
- Si el comprador expresamente tomó a su cargo el riesgo de la evicción,

especificándolo.
En estos dos casos, el vendedor no responde de nada.
2. La prescripción: En cuanto a la obligación de amparar al comprador ésta es

imprescriptible, porque es exigible solo cuando el comprador es perturbado por un tercero.
En cuanto a la obligación de indemnizar, si la cosa resulta evicta hay que subdistinguir:
En cuanto a la restitución del precio se aplican las reglas generales. Arts. 2514 y
2515, es decir, 3 años o 5 años, contados desde que la obligación se hizo exigible.
En cuanto a los demás rubros la acción prescribe en 4 años contados desde que la
sentencia que acoge la evicción queda firme y ejecutoriada, o si esta no ha llegado a
pronunciarse desde la restitución de la cosa. Art.1856.
Problema: Si el comprador ha sufrido otros perjuicios y ha querido demandar su

indemnización ¿En qué plazo prescribe esa acción indemnizatoria? El código no lo
resuelve expresamente.
-.Opiniones:
a) Algunos autores dicen que prescribe según las reglas generales, a falta de norma
especial.
b) Otros autores dicen que prescribe en 4 años, porque se trataría de una acción
accesoria que por lo tanto prescribe junto con la acción principal.
3. Otros Casos: La ley expresamente contempla otras causales de extinción de esta

obligación. Algunas de las cuales son de liberación total y otras de liberación parcial.
a) Casos de liberación total:
i. Si el comprador y el tercero demandante deciden someterse a la justicia arbitral

sin el consentimiento del vendedor, y el árbitro falla en contra del comprador.
ii. Si el comprador perdió la posesión de la cosa por su culpa y de ella se sigue la

evicción.
iii. Si el comprador omite citar de evicción al vendedor.
iv. Si el comprador cita de evicción al vendedor, este no comparece pero el
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comprador omite oponer una excepción que solamente él podía interponer.
b) Casos de liberación parcial:
i. Tratándose de las ventas forzadas, debiéndose restituir el precio y no se

comprenden los demás rubros de la indemnización.
ii. Si el vendedor citado de evicción, comparece, se allana y el comprador no acepta

el allanamiento, pues en tal caso no debe indemnizar las costas judiciales ni los frutos
percibidos durante la secuela del juicio.
II. Saneamiento de los vicios ocultos o redhibitorios.
-.Antecedentes.
1.- El vendedor debe garantizar al comprador una posesión útil de la cosa.
2.- El vendedor no cumple con esta obligación si la cosa adolece de vicios o

defectos.
3.- Para hacer exigible esta obligación el comprador cuenta con la acción
redhibitoria que tiene por objeto obtener la resolución de la venta o la rebaja proporcional
del precio por los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida llamados vicios redhibitorios.
Concepto: Son aquellos de los que adolece la cosa comprada al momento de la

venta que ignorados por el comprador hacen que dicha cosa no pueda ser usada conforme
a su naturaleza, o bien, solo permite un uso imperfecto.
Concepto P. Prado, a raíz del art. 1858 n° 2, “Son aquellos que traen como
consecuencia que la cosa vendida no sirva para su uso natural, o solo sirva
imperfectamente”
Cabe precisar, que el término redhibitorio no es sinónimo de oculto. En efecto, en

derecho romano, red-habere significaba que el comprador tenía la facultad de devolver la
cosa objeto del contrato de compraventa al vendedor y éste último tenía la obligación de
restituir el precio. Una de las causas que habilitaban al comprador a restituir la cosa, era el
caso de los vicios ocultos. Por consiguiente, desde un punto de vista histórico, la relación es
de género a especie.
Por su parte, el legislador chileno a veces lo toma en sentido amplio (resolución o

rebaja proporcional del precio), caso del art. 1860; y otras en sentido estricto (sólo
resolución), caso del art. 1866.
¿Es lo mismo vicio oculto o redhibitorio y error sustancial?
836

lOMoARcPSD|3889955
De presentarse el error sustancial, procede la declaración de nulidad relativa del acto

o contrato, en cambio, la nulidad nunca procede en caso de concurrir un vicio oculto o
redhibitorio, sino sólo o la rebaja proporcional del precio (acción quanti minoris) o la
resolución del contrato (acción redhibitoria).
El error sustancial, dice relación con la sustancia de que está constituida la cosa, o
con la calidad esencial de la cosa, o con una calidad accidental elevada a la categoría de
esencial. Por su parte, el vicio oculto se refiere a la utilidad que presta la cosa. En la
práctica es difícil diferenciarlos, quizás se puede distinguir en la calidad esencial, que es
aquella que hace que una cosa sea lo que es y no otra, lo que le da la identidad a la cosa
-.Requisitos de los vicios redhibitorios.
1.- Deben ser coetáneos a la venta; el vicio debe existir al momento de

perfeccionarse el contrato. La doctrina y la jurisprudencia han precisado que basta con que
exista un germen del vicio para que se cumpla con este requisito. Si aparece después el
vendedor no es responsable. Art.1858 n°1.
2.- Debe ser grave; se entiende que lo es, si la cosa vendida no sirve para su uso
natural o solo sirve imperfectamente. De manera que sea de presumir que si el comprador
los hubiese conocido no habría comprado la cosa o lo habría comprado a un precio mucho
menor. Art.1858 n°2
Por uso natural, ha de entenderse aquel que ordinariamente se le destina a la cosa.
3.- Debe ser oculto; lo es si el vendedor no lo declara o bien si el comprador no

toma noticia de él, no obstante haber empleado la debida diligencia o bien si el comprador
no pudo percatarse fácilmente de la existencia del vicio atendida su profesión u oficio.
Art.1858 n° 3.
-.Observaciones: En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las partes

pueden dar el carácter de redhibitorio a vicios que naturalmente no tienen ese carácter.
-.Efectos de los vicios redhibitorios.
-.Generan a favor del comprador dos acciones:
a) La acción redhibitoria, que tiene por objeto obtener la resolución del contrato de
compraventa.
b) La acción quanti minoris o de rebaja del precio, que es la que tiene por objeto
obtener una disminución del precio.
El derecho de opción del comprador, referido a qué acción ejercer, es un derecho absoluto.
837

lOMoARcPSD|3889955
-.Situaciones de excepción.
i) Si el vendedor conocía los vicios y no los declaro, o bien, si debía conocerlos

fácilmente atendiendo a su profesión u oficio, el comprador además tiene derecho a
demandar la indemnización de perjuicios.
ii) Si los vicios redhibitorios no tienen la gravedad exigida por la ley, solo dan
derecho a la rebaja del precio, pero no a la resolución del contrato. Art.1868.
-.Extinción de las acciones provenientes de los vicios redhibitorios.
1. La renuncia. La obligación de saneamiento es de la naturaleza de la compraventa,

por lo tanto nada obsta a que las partes puedan excluirla. Para ello resulta fundamental que
el vendedor se encuentre de buena fe, es decir, que ignore la existencia de los vicios
redhibitorios, porque de contrario el pacto va a ser nulo.
El art. 1859, se refiere a la cláusula que se encuentra contenida en el contrato, sin

perjuicio que también el comprador podría con posterioridad renunciar al ejercicio de las
acciones pertinentes.
Este pacto, ¿es de liberación absoluta para el vendedor? No, existe una limitación o
un caso en que, no obstante el pacto, igual responde el vendedor si éste tuvo conocimiento
de los vicios y no los dio a conocer al comprador. Esta excepción es aplicación de las reglas
generales, pues si en esta hipótesis se aplicara la cláusula, se estaría condonando el dolo
futuro.
2. La prescripción. En esta materia hay que distinguir:
a. Acción redhibitoria. Prescribe en seis meses para los bienes muebles y en un año
para los inmuebles.
-.Observaciones:
1.- La ley autoriza a los contratantes para que puedan ampliar o restringir este
plazo, lo que resulta excepcional ya que la regla general es que los plazos de prescripción
son establecidos por la ley.
2.- Estos plazos se cuentan desde la entrega real. Se ha entendido que se refiere la
entrega material, porque solo a partir de ese momento el comprador está en condiciones de
examinar la cosa y advertir la posible existencia de algún vicio.
3.- El plazo de prescripción de la acción redhibitoria es menor al de la acción

quanti ninoris y mucho menor al de la acción indemnizatoria. Es por ello que la acción
redhibitoria no impide que se pueda ejercer la acción quanti ninoris ni la de indemnización
838

lOMoARcPSD|3889955
de perjuicios.
b. Acción quanti ninoris. Prescribe en un año para los bienes muebles y dieciocho
meses para los inmuebles.
-.Observación.
Si se compra una cosa para remitirla a un lugar distante, la acción quanti ninoris
prescribe en un año contado desde la entrega al consignatario más el emplazamiento
correspondiente a la distancia. Para que se pueda aplicar esta disposición es necesario que
el comprador en el tiempo intermedio entre la compra y el envió de la cosa haya podido
ignorar el vicio sin negligencia de su parte.
c. Acción indemnizatoria. ¿Cuál es el plazo de prescripción de ésta? el Código no ha

señalado una norma especial.
-.Opiniones:
1.- Algunos autores señalan que a falta de norma especial aplicamos la regla
general, de manera que la acción prescribiría en 5 años. Art. 2514.
2.- Otros estiman que en este caso la acción indemnizatoria es una acción accesoria,
de manera que va a prescribir junto a la acción principal a la que acceda. Art. 2516.
-.Casos especiales.
1.- En las ventas forzadas, en principio, no procede la acción redhibitoria, a menos

que el vendedor haya sabido o debido saber la existencia del vicio y no lo haya dado a
conocer al comprador a petición expresa de éste, pues en tal caso sí procede la acción
redhibitoria y de la indemnización de perjuicios.
2.- Si la cosa vendida se compone de varios objetos, por e.: un rebaño de animales,
solo habrá derecho a exigir el cumplimiento de esta obligación en relación al objeto
defectuoso y no en relación al conjunto, a menos que aparezca que no se habría comprado
el conjunto sin el objeto defectuoso.
3.- Pérdida de la cosa comprada y la acción de saneamiento: La pérdida de la cosa

produce como efecto la extinción de cualquier obligación. Sin embargo, en materia de
saneamiento del vicio oculto ello no es así, la obligación de sanear no se extingue, es más,
probablemente la pérdida se produjo por la existencia del vicio.
-.Obligaciones del comprador.
I) Obligación de pagar el precio. Art.1871.
839

lOMoARcPSD|3889955
Es de la esencia del contrato de compraventa.
-.Lugar del pago.
El precio debe pagarse en el lugar en que se hace la entrega, a menos que las partes
hayan estipulado otra cosa.
-.Oportunidad para el pago del precio.
En principio será el que hayan fijado las partes y si estas nada han dicho se hará al
momento de verificarse la entrega. En consecuencia, si se fijo un plazo para la entrega y
nada se dijo para el pago del precio, se entiende que ese mismo plazo se aplica al pago del
precio.
¿Cuál de las dos obligaciones se paga primero? ¿Se entrega la cosa o se paga el
precio?
Ambas obligaciones deben cumplirse simultáneamente. Sin embargo, se plantea la

inquietud de cuál de ellas debe iniciarse primero.
Se ha entendido que es la obligación de entrega, y para ello se han dado los

siguientes argumentos:
i) El art. 1793, al definir la compraventa se refiere primero a la obligación del

vendedor, lo que daría entender que esta obligación debe cumplirse primero. En este
sentido se señala que la intención del legislador habría sido definir este contrato señalando
que es aquél en que una parte se obliga a dar una cosa y que después de entregada esa cosa
se paga el precio.
ii) Con ocasión de la obligación de entrega el art. 1826, señala que el vendedor
debe entregar la cosa inmediatamente después de perfeccionado el contrato si su obligación
es pura y simple. Pero en relación a la obligación del comprador no existe una disposición
análoga, lo que estaría significando que para el legislador es más importante que primero
que se entregue la cosa.
-.Retención del precio.
El comprador puede excusarse de pagar el precio si es turbado en su posesión de la

cosa o si prueba que existe una acción real en su contra de la que no le dio noticia el
vendedor. En tal caso puede depositar el precio previa autorización judicial subsistiendo el
depósito hasta que cese la turbación o se afiance el resultado del juicio.
840

lOMoARcPSD|3889955
-.Naturaleza jurídica de este depósito.
1.- Para algunos autores es el pago.
2.- Sería solamente una facultad que tiene el comprador de suspender el pago.
-.Acciones que surgen para el vendedor por el no pago del precio.
Según el art. 1873, puede demandar el cumplimiento forzado o la resolución del

contrato y en ambos casos con indemnización de perjuicios, siempre que el comprador se
encuentre constituido en mora.
-.Efectos de la resolución de la compraventa por falta de pago en el precio.
En principio se aplican las reglas generales de la resolución, pero con algunas

modificaciones. En consecuencia hay que distinguir:
1) Entre las partes: hay que subdistinguir:
a. Derechos del vendedor:
i. Tiene derecho a que se le restituya la cosa.
ii. Tiene derecho a que se le restituyan los frutos. En este punto tiene derecho a
todos los frutos si ninguna parte del precio se había pagado. O bien, si se pago una parte
tiene derecho a los frutos en proporción a aquella parte del precio que no se pago.
iii. Tiene derecho a exigir las arras dobladas o detenerlas según fuere el caso.
iv. Tiene derecho a que se le abonen los deterioros que hubiere experimentado la
cosa, y para estos efectos se considerará al comprador como un tercero poseedor de mala
fe. A menos que pruebe haber sufrido una disminución en su fortuna sin culpa de su parte y
que haya hecho imposible el incumplimiento de su obligación.
v. Tiene derecho a que se le indemnicen los perjuicios.
b. Derechos del comprador:
i. Tiene derecho a que se le restituya la parte del precio que hubiere pagado.
ii. Tiene derecho a que se le abonen las mejoras que hubieren introducido a la cosa.
Para estos efectos el comprador se considera como un poseedor de mala fe, de manera que
solo tiene derecho a que se le abonen las mejoras necesarias. Tratándose de las mejoras
útiles puede retirar los materiales y llevárselos si con ello no causa detrimento a la cosa y el
vendedor se niega a pagar el valor de los materiales separados.
841

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2) Efectos entre terceros: Se aplica las reglas generales de los arts. 1490 y 1491.
Art. 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o
resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de
buena fe.
Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con
hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando
la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.
Problema: Si en la escritura pública se señalo que el precio se encuentra

íntegramente pagado ¿puede el vendedor demandar la resolución argumentando que el
precio no se ha pagado?
Art. 1876. La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor

contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490 y 1491.
Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá

prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en
virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores.
Hay que distinguir:
i) Si la cosa todavía está en poder del comprador.
-.Opiniones.
a. Alessandri sostiene que el vendedor no puede demandar la resolución porque el

artículo 1876 inc. 2 solo admite como alegaciones la nulidad o la falsificación de la
escritura.
b. Meza Barros sostiene que si puede demandar la resolución. Argumentos:
i. El art. 1876 inc. 2, exige que se alegue la nulidad o falsificación de la escritura

para que haya acción en contra de terceros, pero si la cosa todavía está en poder del
comprador no resulta aplicable esta disposición.
ii. Lo anterior resulta razonable, por cuanto los terceros solo conocen lo que se
señala en la escritura pública de compraventa y no tienen como saber cuál es la situación
real. En cambio las partes si conocen la realidad, saben si se pago o no el precio y cómo
consecuencia de ello no resulta razonable aplicarles el art. 1876 inciso 2.
ii) Si la cosa ha sido enajenada a terceros.
842

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Indiscutidamente se aplica el art. 1876 inc. 2, y solo se puede alegar la nulidad o

falsificación de la escritura, pero no la resolución por el no pago del precio.
-.Pacto de reserva del dominio.
En virtud de éste, el tradente se reserva el dominio hasta que se le pague el precio o

se cumpla una condición. El problema que surge es que existen dos disposiciones
contradictorias, que son los arts. 680 inc. 2 ubicado a propósito de la tradición y el art.
1874 ubicado a propósito de la compraventa.
Art. 680. La tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o

resolutoria, con tal que se exprese.
Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida,

aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio
hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición.
Art. 1874. La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del

precio, no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artículo
precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirán en todo caso las enajenaciones
que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo
intermedio.
El art. 680 inc. 2 reconoce plena eficacia a este pacto. En cambio, el art. 1874 se
remire al art. 1873 que en el fondo consagra la misma condición resolutoria tácita, si esto es
así se parte de la base que estamos frente a un contrato bilateral, en el que hay un
contratante diligente y un contratante negligente, como la norma se refiere al comprador
que no ha pagado el precio, este es el contratante negligente y el vendedor el contratante
diligente, esto quiere decir que el vendedor ya cumplió con su obligación, o sea, ya
transfirió el dominio y es por esta razón que solo puede exigir el cumplimiento o la
resolución. Además si fuese el dueño contaría con la acción reivindicatoria y el art. 1874 no
la contempla. Por ende, el art. 1874 no le reconoce eficacia al pacto de reserva del dominio.
¿Cómo solucionamos esta contradicción?
La jurisprudencia ha aplicado el criterio de la especialidad, de manera que

prevalecería el art. 1874 del CC, ya que el art. 680 sería general y se aplicaría cuando el
titulo translaticio de dominio que sirve de antecedente a la tradición es distinto de la
compraventa, por ejemplo donación entre vivos, mutuo, cuasi usufructo, aporte en dominio
a una sociedad, etc.
Sin embargo en estricto rigor no es acertado, porque el art. 680 habla de vendedor,
cosa vendida y precio, de manera que indubitadamente solo se aplica a la compraventa. En
843

lOMoARcPSD|3889955
consecuencia disposiciones son coetáneas, tienen la misma jerarquía y el mismo nivel de

especialidad.
Frente a esto empezaría aplicarse la interpretación derogatoria y entender que ambas

normas se derogan recíprocamente. Luego habría un vació legal, el que se puede colmar a
través de los principios generales del derecho civil, pero nos encontramos con dos
principios aplicables, que nos conducen a soluciones distintas.
1. La autonomía de la voluntad, según el cual el pacto debería ser eficaz, porque es

lo que quieren las partes.
2. La libre circulación de los bienes, según el cual el pacto no sería eficaz porque
estaría obstaculizando la libre circulación de los bienes.
Es una de las contradicciones no resueltas.
II) Recibir la cosa comprada.
Esto está íntimamente relacionado con el deber de colaboración del comprador

para con el vendedor, para que éste cumpla con su obligación de entrega. Por ello se puede
discutir su naturaleza jurídica.
Si se incumple esta obligación la doctrina ha mirado este incumplimiento para

configurar la mora del deudor.
Pero si consideramos que la naturaleza jurídica de esta obligación sería la de un

deber de colaboración, sería esto realmente mora del acreedor.
-.Si el comprador no recibe la cosa, se producen dos importantes consecuencias:
- El comprador estará obligado a pagar el arriendo de los graneros, almacenes o

vasijas en que se encuentre la cosa vendida (indemnizar).
- Descarga de responsabilidad del vendedor en el cuidado de la cosa, respondiendo

sólo hasta la culpa grave o dolo (recordar que la regla general es que responde hasta de la
culpa leve).
Se entiende además, que el vendedor frente al incumplimiento del comprador en

esta obligación, podría pedir la resolución del contrato (art. 1489).
-.Modalidades en la compraventa.
El art. 1807 establece que la compraventa puede sujetarse a modalidades, que no

tiene nada excepcional, ya que la regla general es que los actos jurídicos puedan estar
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sometidos a modalidades.
Sin embargo a propósito de la compraventa, el legislador regula dos modalidades:
1.- Compraventa al peso, cuenta o medida: Es aquella en que para determinar el

objeto se deben realizar esas operaciones de pesaje, cuenta o medida.
Esta puede asumir dos formas:
a) Compraventa en block: Es aquella en que venden cosas que es necesario pesar,

contar o medir, pero señaladas de tal forma que no es posible confundirlas con otras del
mismo género, aunque no se haya pesado, contado ni medido. Por ejemplo: si vendo todo
el trigo de cierto granero en 20 millones de pesos. El trigo es de aquellas cosas que se
vende una vez que se ha pesado, pero en este caso se ha señalado de tal forma que no se
puede confundir.
b) Compraventa al peso, cuenta o medida propiamente tal: Es aquella en que se

venden cosas que es necesario pesar, contar o medir, pero señaladas de tal forma en que
resulta indispensable realizar tales operaciones. Por ejemplo vendo 20 kilos de trigo de los
contenidos en ese granero a mil pesos el kilo. Es necesario pesar los 20 kilos de trigo.
-.Importancia de esta modalidad.
A propósito de la teoría de los riesgos, porque está va a operar en la compraventa al

peso, cuenta o medida, no obstante que se trata de cosas genéricas. Y en el caso de la
compraventa en block el riesgo será del comprador aunque no se haya pesado, contado ni
medido, con tal que se haya ajustado el precio. En cambio, en la compraventa al peso,
cuenta o medida propiamente tal el riesgo será del comprador solamente después que se
haya pesado, contado o medido y se haya ajustado el precio.
2.- Compraventa al gusto.
Es aquella en la que solo se entiende que hay compraventa cuando el comprador ha

probado la cosa y declara que le gusta, pues a partir de ese momento el riesgo es de cargo
de él. Según el art. 1823, se entiende que se vende al gusto aquellas cosas que se
acostumbra a vender de ese modo. Por ejemplo: la ropa (este es un caso en que la ley se
remite expresamente a la costumbre).
-.Pactos especiales en la compraventa.
El art. 1827 autoriza a las partes a celebrar cualesquiera pactos lícitos, lo cual es una
manifestación del principio de la autonomía de la voluntad. Sin embargo, el legislador
regula tres pactos en especial, pacto comisorio, pacto de retroventa y pacto de retracto.
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1.- Pacto comisorio. Art. 1877 a 1880.
Se tratará brevemente, toda vez que esta materia ha sido estudiada con anterioridad.
Se encuentra establecido en el art. 1879, consiste en la condición resolutoria tácita

expresada, con cláusula de resolución ipso iure, pero en razón del incumplimiento de una
obligación, a saber, el no pago del precio por parte del comprador. Por cierto, esto no quiere
decir que el contrato de compraventa no puede establecerse otro pacto comisorio por
incumplimiento de otra obligación, sino lo que ocurre es que respecto del no pago del
precio se encuentra especialmente reglamentado.
2.- Pacto de retroventa.
“Es aquel en que el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida,

reembolsando al comprador una cantidad determinada que se estipula o a falta de
estipulación el precio que hubiere pagado por la cosa”.
Comentarios:
Los autores señalan que debiera llamarse pacto de retrocompra, porque es el

vendedor el que se reserva el derecho a recobrar la cosa vendida.
-.Opiniones:
a. Para algunos se trata de una promesa de compraventa de una cosa futura en la

que el comprador sería el promitente vendedor y el vendedor sería el promitente
comprador.
b. Para otros se trata de una obligación más que asume el comprador y que
consistiría en devolver la cosa vendida.
c. Según los romanos, se trataba de dos compraventas, así, la retroventa no era más
que una nueva compraventa independiente y distinta del contrato anterior, en que
intervenían las mismas partes, pero ejerciendo roles jurídicos distintos.
Ahora bien, dos problemas genera esta teoría. Por una parte, desde un punto de vista
jurídico, en el tiempo intermedio se pueden haber constituido derechos reales sobre la cosa,
en desmedro del vendedor cuando recupere la cosa. Y desde el punto de vista económico,
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porque estar ante dos contratos, supone una doble tributación.
d. Mayoritariamente se entiende que es una condición resolutoria ordinaria, que

depende de la sola voluntad del vendedor, ya que es él quien decide recobrar la cosa
vendida. Resolutoria, porque de la ocurrencia del hecho futuro e incierto depende la
extinción de un derecho. Ordinaria, porque la condición no consiste en el incumplimiento
de las obligaciones contraídas en el contrato. Potestativa, porque depende de la voluntad
del acreedor que es el vendedor, el que puede o no ejercer la facultad de recuperar la cosa.
-.Argumentos:
i) El tenor literal del art. 1881 que al definir este pacto señala que el vendedor se
reserva la facultad de recobrar, la manera que se excluye la primera teoría porque si así
fuese el comprador se estaría obligando a vender la cosa, y el vendedor a comprarla.
ii) Según el art. 1882 los efectos de este pacto respecto de terceros se rigen por los
art. 1490 y 1491, que son las disposiciones que regulan la resolución respecto de terceros.
-.Utilidad de este pacto.
Se dice que es un medio eficaz para que el dueño de la cosa consiga dinero sin
desprenderse definitivamente del bien que le pertenece, de manera que estaría operando
como una caución, porque el que adquiere la cosa va a poder recuperar su dinero si el
vendedor quiere recobrar la cosa.
En efecto, si una persona requiere de una cantidad de dinero y es dueño de una cosa
que no quiere dar en prenda, toda vez que no está seguro de satisfacer el crédito, celebra el
contrato de compraventa, y obtendrá el dinero correspondiente al precio de la cosa. Por su
parte, si el vendedor no restituye el dinero para recuperar la cosa, el comprador evita el
procedimiento de realización de la prenda, y permanece con la cosa en sus manos.
Si el vendedor no recupera la cosa (restituyendo el precio), la compraventa se

transforma en pura y simple, por incumplimiento de la condición de ejercer el vendedor la
facultad de recuperar dicha cosa objeto del contrato.
(Algunos señalan que se asemeja a un mutuo, en que si no se devuelve el precio, yo

me quedo con el bien.)
-.Inconvenientes de este pacto.
Se dice que se presta para la usura. Es fuente fecunda de contratos simulados (de
hecho, simula una prenda), lo que permite eludir una serie de preceptos legales, como aquel
que se refiere a los límites legales en cuanto al pacto de intereses.
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-.Requisitos.
a) Debe celebrarse en el mismo contrato de compraventa. Esto se desprende de la

expresión “recobrar” que emplea el art. 1881 de manera que si se estipula después de
celebrada la compraventa, estaríamos frente a una promesa, no frente a un pacto de
retroventa.
b) Que en esa compraventa el vendedor se reserve la facultad de recobrar la cosa

vendida, y este pacto o esta expresión es de la esencia del pacto. El art. 1884 consagra una
norma novedosa, puesto que establece que la facultad del vendedor de recuperar la cosa
vendida no puede ser objeto de cesión, lo que altera la regla general en orden a que los
derechos personales pueden ser objeto de transferencia. Por tanto, dicha facultad sólo puede
ser ejercida por el vendedor o por sus herederos.
c) Que el vendedor devuelva al comprador la cantidad determinada en el pacto. A

falta de dicha determinación, deberá restituir el precio.
d) Que se estipule un plazo, dentro del cual el vendedor va a ejercer esta facultad, el
cual no puede exceder de 4 años contados desde la fecha del contrato.
¿Es un plazo de prescripción o de caducidad?
Se considera que, de acuerdo a los términos del art. 1885, es un plazo de caducidad.
e) El vendedor debe dar aviso al comprador de su intención de recuperar la cosa

vendida. Si la cosa vendida es inmueble, el aviso debe ser dado con, a lo menos, 6 meses de
anticipación; tratándose de bienes muebles, debe darse con una anticipación de, a lo menos,
15 días, con la excepción de si la cosa es fructífera, el aviso debe darse después de la
próxima percepción de frutos, si ella da frutos de tiempo en tiempo.
¿El aviso puede ser extrajudicial, o debe ser judicial?
La doctrina nacional, sostiene que debe ser judicial.
-.Condiciones que deben presentarse para ejercer la acción que nace del pacto de
retroventa.
1-. El vendedor debe hacer valer su derecho judicialmente si el comprador se niega

a restituir la cosa.
2.- La resolución judicial que recaiga en la solicitud junto con ésta, debe notificarse
al comprador.
3.- El vendedor debe acompañar a su solicitud la suma de dinero que se hubiere
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estipulado o a falta de estipulación el precio que hubiere recibido por la cosa.
4.- El vendedor debe dar noticia al comprador de que va a ejercer este derecho con
una anticipación mínima de 6 meses para los bienes raíces y de 15 días para los bienes
muebles.
-.Efectos del pacto de retroventa.
Hay que distinguir:
i) Si el vendedor no ejerció oportunamente su derecho. Se entiende que falla la

condición, de manera que se consolida el derecho del comprador.
ii) Si el vendedor ejerce oportunamente su derecho. Se cumple la condición

resolutoria, de manera que las cosas deben volver al mismo estado en que se hallaban antes
de la celebración del contrato. Hay que distinguir:
a. Entre las partes.
1.- El vendedor tiene derecho a que el comprador le restituya la cosa con todos sus
accesorios naturales.
2.- El vendedor tiene derecho a que el comprador indemnice los deterioros

imputables a hecho o culpa de éste.
3.- El comprador tiene derecho a que se le abonen las mejoras necesarias.
Tratándose de las mejoras útiles y voluptuarias, sólo tiene derecho que se le abonen
si las hizo con el consentimiento del vendedor.
b. Efectos entre terceros: Si antes que el vendedor recupere la cosa, ella pasa a
manos de terceros, se aplican las reglas contenidas en los arts. 1490 y 1491, toda vez que
estamos ante una compraventa sujeta a condición resolutoria.
-.Observaciones:
El derecho que nace del pacto de retroventa es intransferible, sería personalísimo. El

profesor Moreno señala que sí es transmisible por causa de muerte.
Si la cosa es fructífera y solo produce frutos en ciertos periodos y como

consecuencia de trabajos e inversiones, no puede exigirse la restitución, sino después de la
perfección de frutos.
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3.- Pacto de retracto.
“Es aquel en que las partes estipulan expresamente que se resolverá la venta si en
un plazo determinado aparece un nuevo comprador que ofrezca al vendedor condiciones
más ventajosas en relación al precio que las ofrecidas por el comprador primitivo”.
-.Observaciones:
1.- Lo fundamental de este pacto es que las partes acuerden que la compraventa
quedará sin efecto si con posterioridad a su celebración aparece un tercero que ofrece
mejores condiciones en relación al precio.
2.- Para que opere el pacto de retracto el plazo máximo para que aparezca el tercero
es de un año.
3.- Evidentemente es un pacto peligroso para el comprador.
-.Efecto del pacto de retracto.
Si aparece un tercero que ofrece condiciones más ventajosas, el comprador puede

hacer subsistir el contrato igualando la oferta. Si antes que aparezca el tercero el comprador
hubiere enajenado la cosa el derecho a igualar la oferta pasa al tercero adquirente. Si el
comprador o el tercero adquirente no iguala la oferta se resuelve el contrato aplicándose las
reglas del pacto de retroventa.
En caso que el comprador se allane a mejorar el precio, la condición falla,

transformándose el contrato de compraventa en puro y simple.
Es un contrato de compraventa sujeta a condición. La condición es resolutoria,

ordinaria y casual (porque depende de la voluntad de un tercero).
-.Rescisión de la compraventa con causa de lesión enorme.
-.Reglamentación: Art. 1888 a 1896 del CC.
Lesión enorme: “Es la desproporción grave que existiendo entre las partes de un
contrato oneroso conmutativo significa para una de ellas un perjuicio”.
En definitiva la lesión es el perjuicio pecuniario que experimenta una de las partes

como consecuencia de la falta de equivalencia entre las prestaciones en un contrato oneroso
conmutativo.
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lOMoARcPSD|3889955
Se puede decir que estamos en presencia de una nulidad relativa por que el CC
utiliza la palabra rescisión como sinónimo de aquella sanción civil. Mas otros postulan que
rescisión no siempre equivale a nulidad relativa, si no que hace mención a “dejar sin efecto
el acto por razones extrínsecas del mismo, y no por un vicio de éste (ineficacia de carácter
estricto).
-.Requisitos de lesión enorme en la compraventa.
1.- Que la compraventa sea susceptible de rescisión por causa de lesión enorme.
Esto ocurre solo en la compraventa de bienes raíces, en consecuencia no procede:
a) Compraventa de cosas muebles.
b) En la compraventa de una concesión minera. Art. 170 Código de Minería.
c) Contratos de compraventa sobre inmuebles que se hacen por intermedio de la

justicia, como tampoco en aquellos de carácter aleatorio. Art. 1891.
2.- Que la lesión sea enorme.
Para saber cuando la lesión es enorme hay que distinguir (nuestro código compara
dobles y mitades):
a) Tratándose del vendedor: Sufre de lesión enorme si el precio que recibe es

inferior a la mitad del justo precio.
b) Tratándose del comprador: Sufre lesión enorme si el justo precio es inferior a la

mitad del precio que él paga.
-.Precisiones.
a. El justo precio se refiere al tiempo del contrato de compraventa. Es el valor real

del bien al tiempo del contrato (valor de mercado), corresponde al valor intrínseco de la
cosa. No se refiere al valor del avalúo fiscal, por lo que deberá acreditarse el monto del
justo precio a través de todos los medios probatorios que establece la ley (por ejemplo,
informe pericial), el que será finalmente determinado por el juez de la causa.
b. La determinación del justo precio es una cuestión de hecho que debe acreditarse
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lOMoARcPSD|3889955
empleando todos los medios probatorios, siendo el más importante la prueba pericial.
3.- Que la cosa no haya perecido en poder del comprador.
Se entiende que ello es consecuencia de la restitución que debe operar como

consecuencia de la rescisión.
4.- Que el comprador no haya enajenado la cosa.
Si el comprador la enajenó, no se puede demandar la rescisión de la compraventa

por causa de lesión enorme, a menos que el comprador haya vendido la cosa por un precio
mayor al que él pago. Pues en tal caso el vendedor puede exigir ese exceso, pero sólo hasta
concurrencia del justo precio deducido en una décima parte.
-.Efectos de la rescisión por causa de lesión enorme.
i) Entre las partes:
a. El comprador debe restituir la cosa con sus frutos al vendedor.
b. El vendedor debe restituir el precio con sus intereses al comprador.
-.Observaciones:
a) Solo se deben los frutos y los intereses desde la fecha de la notificación legal de
la demanda
b) El vendedor no puede exigir nada en razón de los deterioros experimentados por

la cosa a menos que el comprador se hubiere aprovechado de ellos.
ii) Respecto de terceros:
En principio no se ven afectados porque uno de los requisitos para que opere la
rescisión por causa de lesión enorme es que el comprador no haya enajenado la cosa. Sin
embargo puede ocurrir que el comprador haya constituido un derecho real distinto del
dominio a favor de un tercero. En tal caso antes de proceder a la restitución deberá purificar
la cosa de todos los gravámenes que hubiere constituido sobre ella. Art. 1895.
Por lo tanto, tampoco afecta a los gravámenes que se hayan constituido sobre la
cosa, por lo que el comprador que se encuentre en situación de restituir, deberá purificarla
de hipotecas y gravámenes, lo que supone alzar los mismos, pagando a los acreedores
respectivos.
-.Derecho del demandado.
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En general el demandado contra quien se declaro la rescisión tiene derecho a hacer

subsistir el contrato, restableciendo el equilibrio entre las partes, en consecuencia:
a) Si el demandado es el comprador, puede consentir en la rescisión o completar el

justo precio deducido en una décima parte. Se ha señalado por la Excma. Corte Suprema,
que el derecho de opción puede ser ejercido por el comprador con posterioridad a que el
tribunal declare la rescisión del contrato por sentencia judicial, lo que es lógico, pues antes
no existe la certeza que la lesión enorme se ha configurado o no respecto del vendedor.
b) Si es el vendedor, el demandado puede consentir la rescisión, restituyendo el

exceso sobre el justo precio aumentado en una décima parte. Art. 1890 inciso 1.
-.Precisiones.
1. El justo precio es objetivo, de manera que se excluye el valor de afección.
2. El justo precio hay que considerarlo al tiempo de la celebración del contrato de

compraventa y no al tiempo de la demanda ni al tiempo de la celebración de un contrato de
promesa.
Se observa que el legislador no siguió los mismos parámetros tratándose de la lesión

enorme del vendedor o del comprador. Así, si se pronuncia en contra del comprador, puede
completar el justo precio, menos una décima parte del valor de dicho justo precio. En
cambio, si se pronuncia en contra del vendedor, devuelve la cantidad que excede del justo
precio, más una décima parte de dicho exceso.
Extinción de la acción rescisoria por causa de lesión enorme.
1. Si el comprador ha enajenado la cosa.
2. Si la cosa se ha destruido art.1893.
3. Por prescripción Art.1896.
El plazo es de cuatro años contados desde la fecha de celebración del contrato. Esta
es una prescripción de corto tiempo de manera que no se suspende.
Problema: Si el vendedor demanda el exceso del precio cuando el comprador ha

enajenado la cosa. ¿Desde cuándo se cuenta el plazo de prescripción?
La Corte de Apelaciones de Santiago ha señalado que se cuenta desde la celebración

de la segunda compraventa, ya que ahí se genera el exceso y de sostenerse lo contrario se
daría el absurdo que nunca se podría ejercer este derecho, a menos que ambos contratos se
hubieren celebrado el mismo día.
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-.Observaciones:
1.- Acción rescisoria por causa de lesión enorme es irrenunciable. Art. 1892.
2.- La acción rescisoria por causa de lesión enorme es transferible.
-.Cédula N° 36.
-. El contrato de Hipoteca.
-.Antecedentes:
La Hipoteca como institución se analiza en tres ámbitos:
a. Como derecho real art 577 inc. 2 CC.
b. Como causal de preferencia de tercera clase en la prelación de créditos.
c. Como contrato, es un contrato típico y nominado.
Es una garantía arraigada a la importancia que el CC le da a la propiedad raíz.
-.Concepto: art. 2407 del CC.
“Es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de
permanecer en poder del deudor”.
-.Comentarios:
1.- El legislador define a la hipoteca en función de otro derecho real que es la

prenda, lo cual se critica.
Se diferencia con la prenda porque:
i). La hipoteca recae sobre inmuebles y la prenda sobre muebles.
ii). La hipoteca no exige que el bien dado en garantía pase de manos del
constituyente a manos del acreedor, sino que permanece en poder del deudor, la prenda
civil, en cambio, para su perfeccionamiento por ser un contrato real, necesita de la entrega
de la cosa pignorada.
Los autores critican la definición del código y prefieren definir la hipoteca, como un
derecho real al ser éste su rasgo más relevante.
2.- Este concepto advierte que recae sobre inmuebles y parte de la base de sólo se
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lOMoARcPSD|3889955
constituye sobre inmuebles, empero se puede constituir sobre muebles, como las naves o
aeronaves, pero esto no es un error, ya que la hipoteca del CC si es sobre inmuebles.
3.- Este concepto da cuenta de que el bien hipotecado permanece en poder del
constituyente a diferencia de lo que ocurre con la prenda civil que como se perfecciona en
virtud de un contrato real, pasa a poder del acreedor.
4.- Este concepto señala que el bien hipotecado permanece en poder del deudor, lo
cual no es del todo correcto porque la hipoteca puede ser constituida por el deudor o por un
tercero para garantizar una deuda ajena y además está la situación del tercer poseedor de la
finca hipotecada.
-.Conceptos de doctrina.
Hipoteca como derecho real (Somarriva):
“Es un derecho real que recae sobre inmuebles y que otorga al acreedor de la
obligación principal el derecho a perseguir la finca hipotecada en manos de quien quiera
que se encuentre y de pagarse en forma preferente con el producto de su realización”.
Hipoteca como contrato:
a) “Es un contrato accesorio por el cual una persona se obliga a constituir un

derecho real de hipoteca sobre un bien inmueble de su propiedad para garantizar una
deuda propia o ajena”.
(Esta definición adopta una postura en cuanto a la forma de perfeccionamiento del

contrato, es la mayoritaria de Somarriva).
b) “Es aquel contrato en virtud del cual una persona denominada constituyente se
obliga a constituir un derecho real de hipoteca para garantizar una deuda propia o
ajena”.
-.Características.
1. Surge en virtud de un contrato.
a. Este contrato lo celebran el acreedor hipotecario y el constituyente, que puede ser

el deudor de la obligación principal o un tercero ajeno a la obligación principal.
b. Es un contrato solemne; más adelante veremos que se discute qué tipo de

solemnidad se requiere.
c. Para parte de la dctrina es unilateral, aunque puede ser bilateral, el problema se da
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lOMoARcPSD|3889955
respecto de quién se aplica (el deudor va a depender de cómo se perfecciona el contrato):
c.1. Si el contrato se perfecciona con la sola escritura pública, la inscripción sería

una obligación del constituyente y no perfeccionamiento.
c.2. Si el contrato se perfecciona con escritura pública más inscripción, el que se

obligaría es el acreedor de la obligación principal a alzar la hipoteca si se cumple la
obligación principal.
-.Somarriva: El contrato de hipoteca sería bilateral si el acreedor de la obligación

principal se obliga para con el deudor principal a pagarle el precio por la constitución de
la hipoteca, algo así como un seguro. Sin embargo, no se pronuncia por la obligación del
alzar la hipoteca.
d. Calificar el contrato de hipoteca de gratuito u oneroso dependerá del momento

jurídico en que se celebre el mismo, en relación con la obligación principal caucionada y
además dependerá si el contrato se celebra por el deudor de la obligación principal o por un
tercero.
d.1. Contrato celebrado por el deudor de la obligación principal: Su gratuidad u

onerosidad va a depender del momento en que el contrato se celebre:
d.1.1 Si se celebra antes del nacimiento de la obligación principal el contrato sería

oneroso, porque ambas partes se benefician.
d.1.2. Si se celebra después del contrato principal, será gratuito, porque sólo se
beneficia el acreedor de la obligación principal.
d.2. Contrato celebrado por un tercero: Si no obtiene ningún beneficio a cambio, y lo

hace por mera liberalidad, la hipoteca será gratuita; pero si obtiene algún beneficio, será
oneroso.
Ahora bien, se dice que la calificación entre gratuita u oneroso carece de

importancia práctica y sería una cuestión meramente doctrinaria, ya que por ej. en virtud
del art.2468, que se refiere a la acción pauliana o revocatoria, hay una regla especial para
dejar sin efecto una hipoteca, sin importar si es gratuita u onerosa.
2. Manifiesta el carácter de abstracción, generalidad y elasticidad.
Es un gravamen que recae sobre el inmueble hipotecado, lo que significa que por lo
menos sobre el inmueble confluyen dos derechos reales, el dominio del constituyente y el
derecho real de hipoteca del tercero acreedor de la obligación principal.
-.En general podría operar cualquier modo de adquirir, pero el CC regula la
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hipoteca sobre la base de la tradición, como bien inmueble. Art.670 y 686.
Tradición: Al estar en presencia de una tradición, se requiere de tradente y

adquirente. Lo que hace más bien el tradente es constituir el derecho real de hipoteca sobre
el bien inmueble, derecho que no estaba en el inmueble (no transfiere un derecho real ya
constituido en el inmueble). Se requerirá transferir el título traslaticio de dominio y será ese
título el que se inscribe, ese título por lo general será el contrato de hipoteca.
Sin perjuicio de que igual podría haber tradición de un derecho real de hipoteca ya
constituido, y esto va a ocurrir frente a la cesión de créditos (art.1906) la cual comprende a
la hipoteca (cedemos el crédito principal, y la hipoteca es accesoria). El acreedor transfiere
su crédito y se traspasa con la hipoteca que lo garantiza, hay tradición del derecho de
hipoteca, pero es consecuencial.
Ahora bien, en este caso ¿Se requiere una nueva inscripción?
a) Según algunos sí, aplicando el art.686, pero el problema de esa interpretación

sería que ya se hizo la transferencia del derecho personal; la hipoteca aún estaría a nombre
del cedente, no estaría asegurando ninguna obligación. La cesión del derecho personal se
hace por entrega y eso no sólo traspasa el derecho personal sino que por el 1906 todo lo
demás, no exige inscripción.
b) Según la jurisprudencia esta hipoteca no se extingue, ello porque ya se transfirió

con la cesión, y lo que se tendría que hacer es una subinscripción marginal en el registro de
hipotecas, sin exigir inscripción adicional (es conveniente para efectos de publicidad).
Art.1612, en caso de la subrogación, sobre todo la legal, en que se traspasa a un

nuevo acreedor derechos hipotecarios, es la misma situación, ahí habría que practicar una
anotación marginal para efectos de publicidad.
-.Sucesión por causa de muerte: También podría operar en la hipoteca como modo
de adquirir, fallece el acreedor de la obligación principal y los herederos van a adquirir el
crédito con la hipoteca.
-.Prescripción adquisitiva: En esta hipótesis, el constituyente no era dueño del

inmueble, al cual le constituyó una hipoteca. El acreedor se convertirá en poseedor del
derecho real de hipoteca, y como los créditos asegurados por hipoteca tienden a asegurar
obligaciones que se prolongan en el tiempo, podrá adquirirse por prescripción.
Se discute por una posición minoritaria que sostiene que sólo un dueño puede
hipotecar, así que no puede haber constituyente que sea poseedor; El art. 2412, dice “sus
bienes”, el problema es que los derechos reales se pueden adquirir por prescripción, salvo
las servidumbres discontinuas y las continuas aparentes.
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3. Es indivisible; está indivisibilidad se proyecta en tres ámbitos. Art.1526 n°1 y

art.2408.
a. En cuanto a la finca hipotecada, cada una de las partes del inmueble garantiza la
obligación íntegramente. Esto en la práctica se manifiesta cuando se efectúa un loteo. Cada
lote garantizará íntegramente la obligación principal.
b. La hipoteca garantiza la totalidad de la obligación principal: su alzamiento se

producirá una vez cancelada la totalidad de la deuda; se podría producir un problema con la
cláusula general hipotecaria donde ésta no se podría cancelar debido a su indeterminación.
c. En cuanto al legitimado pasivo, cuando la obligación principal está constituida

por más de una persona, se trata de una mancomunidad pasiva, la acción hipotecaria se
ejerce en contra del que posee el bien inmueble hipotecado.
Como consecuencia de ello mientras no se extinga el total de la deuda no se puede

alzar la hipoteca ni aún en parte.
4. Es inmueble. Luego la tradición debe hacerse mediante la inscripción en el

registro de hipotecas y gravámenes del conservador de bienes raíces.
5. Es un gravamen, puesto que está limitando las facultades del dueño. En efecto,
por regla general el dueño puede hacer lo que quiera con sus cosas, incluso puede
modificarlas o destruirlas. Sin embargo, si el inmueble está hipotecado el dueño no puede
deteriorarlo porque se daría aquella hipótesis de disminución de las cauciones, lo que
produce como efecto la caducidad legal del plazo y por ende se hace exigible el total de la
obligación como si fuese de plazo vencido.
6. Constituye un principio de enajenación, porque si no se cumple con la obligación

principal el bien hipotecado puede ser sacado a remate con el objeto de proceder a pagarse
con el producto del mismo.
7. Es un derecho real de garantía y accesorio. La hipoteca es una verdadera caución

que garantiza una obligación principal, luego la extinción de la obligación principal acarrea
la extinción de la hipoteca, por su carácter accesorio.
-.Es un derecho inmueble, conforme al art. 580 los derechos se reputan muebles o
inmuebles según lo sea la cosa en la que han de ejercerse o que se debe; aquí se ejerce en
bien raíz.
8. Otorga derecho de persecución a su titular, que es el acreedor hipotecario. Si el

constituyente enajena el inmueble a un tercero, la hipoteca sigue al bien inmueble y por
consiguiente el titular va a poder ejercer la acción sobre el inmueble en manos de quien
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quiera que se encuentre. Siendo una manifestación del derecho de persecución.
9. Otorga derecho de preferencia de pago. Esta preferencia es una calidad del

crédito principal. Esto le otorga preferencia de la tercera clase.
10. Publicidad. Según el art. 2410, la hipoteca debe ser inscrita en el registro
conservatorio, de hipotecas y gravámenes, permitiendo mantener la historia fidedigna del
bien raíz. Sin ese requisito no tendrá valor. Además se entenderá que esa es su fecha cierta.
¿Qué naturaleza tendrá la obligación principal?
Puede ser cualquier tipo de obligación, civil, natural, pura y simple, sujeta a
modalidad. Puede tener cualquier fuente, y en un principio puede ser una obligación actual
o futura, o determinada e indeterminada.
Importancia: que la hipoteca garantice obligaciones futuras u obligaciones

indeterminadas, nos lleva a preguntarnos sobre la validez de la cláusula de garantía
general hipotecaria.
Es una de las discusiones clásicas de la doctrina.
Que la obligación sea futura tiene que ver si la hipoteca puede garantizar una
obligación que aún no ha nacido, una obligación aun no existente, y si puede además
asegurar el cumplimiento de una obligación indeterminada que es una obligación que aun
no surge, a pesar de tener clara su fuente, pero existe incertidumbre acerca de a cuánto va a
ascender la obligación si es que ésta surge, o puede incluso existir incertidumbre de su
fuente.
¿Es admisible asegurar con hipoteca una obligación indeterminada en su monto o

en cuanto a su fuente? ¿Puede garantizarse por hipoteca una obligación futura o una
obligación indeterminada?
-.En relación a este tema hay diversas posturas.
a) Se admite que la hipoteca pueda garantizar obligaciones indeterminadas. Los

argumentos están dirigidos a una indeterminación en cuanto a la cuantía de la obligación,
no a su fuente:
1.-Art. 376: Para ser nombrado tutor o curador, se pueden garantizar obligaciones
futuras e indeterminadas, pero respecto a su cuantía, ello porque la naturaleza y la fuente de
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lOMoARcPSD|3889955
la obligación está determinada. Es una indeterminación en cuanto al monto, y es una

obligación futura.
2.-Art. 155. Mala administración de la sociedad conyugal, se puede pedir separación

judicial por la mujer y el hombre se puede oponer rindiendo caución, es igual al caso
anterior.
3.-Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare de manera que no otorgue

suficiente garantía, el acreedor de la obligación principal puede impetrar medidas
conservativas si la deuda fuere ilíquida condicional o indeterminada (caducidad de la
hipoteca). Este argumento se da vuelta por la otra postura.
4.-Art. 2431. Se interpreta a contrario sensu en cuanto a que la hipoteca podrá o no

limitarse a una determinada suma, lo que equivale a asegurar una obligación indeterminada,
pero en cuanto a su cuantía (art. 2431 la hipoteca podrá…).
5.-Art. 1461. Se dice que en rigor la obligación de la hipoteca no es que carezca de

objeto, ello porque el objeto de la hipoteca es en inmueble, no es lo mismo que la finalidad
de la obligación de la hipoteca que es asegurar la obligación principal.
6.-Art. 2413 inc. final. Podrá otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los
contratos a que acceda. Se admitirá que se caucionen mediante la hipoteca obligaciones
futuras e incluso indeterminadas.
Admiten la indeterminación de la obligación asegurada por la hipoteca, pero solo

en cuanto al monto.
Si admitimos que se pueden garantizar obligaciones indeterminadas por lo menos en

cuanto al monto, con esos mismos argumentos se puede sustentar que es válida la cláusula
general de garantía hipotecaria.
Rodrigo Hinzpeter define a la cláusula general de garantía hipotecaria como:

“Aquella cláusula por la cual una hipoteca se constituye para garantizar cualesquiera
obligaciones que una persona tenga para con otra o pudiere tener para con otra en el
futuro por cualquier causa”.
Casos típicos son los que se otorgan por los bancos y por eso se producen los
conflictos porque está garantizando obligaciones indeterminadas en cuanto al monto,
incluso en cuanto a su naturaleza. “La hipoteca no sólo garantizará esta obligación, sino
todas aquellas que puedan surgir entre el cliente y el banco”.
b) No se pueden garantizar por la vía de la hipoteca obligaciones futuras e

indeterminadas, y estos argumentos además sirven para negar la validez de la cláusula
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lOMoARcPSD|3889955
general hipotecaria.
1.-Si se admitiera, añadiría un elemento de incertidumbre en cuanto a que es lo que

garantiza la hipoteca.
2.-Art. 1461. Se dice que la obligación carecería de objeto, pero se confunde con la
finalidad de la hipoteca.
3.-Iría en contra de un principio del CC cual es que le repugnan los contratos sobre
universalidades (esto se puede desvirtuar).
4.-Art. 2427. Si bien el CC permite impetrar medidas conservativas cuando la

obligación sea ilíquida e indeterminada, no podría haber o existir una indeterminación
absoluta (de su monto, no hablamos en relación a su fuente).
5.-Art. 376 y 155. Efectivamente son obligaciones futuras, pero la indeterminación

no es completa porque se sabe qué tipo de obligación puede surgir, aunque no se conozca la
cuantía.
6.-Se dice que si aceptamos que la hipoteca pueda garantizar obligaciones

indeterminadas, ello implicaría una desnaturalización de la hipoteca, porque esta debe
recaer sobre bienes inmuebles determinados y debe existir una obligación principal que se
garantice, y en este caso no existe.
7.-La hipoteca es pública, publicidad que tiene como fin dar a conocer a terceros su
existencia y que garantiza determinadas obligaciones, no se le daría una correcta
publicidad a los terceros.
8.- Arts. 2432 y 2433; arts. 2432 nº 2 y Art. 17 Reglamento CBR. La inscripción
hipotecaria debe tener ciertas menciones las que se replican en el reglamento. Una de estas
menciones es la fecha y la naturaleza del contrato que garantiza la hipoteca, contrato donde
estaría la obligación principal que se cauciona. Esto se opondría a garantizar obligaciones
indeterminadas. Sin embargo el art. 2433 señala que si falta esta mención la inscripción no
se va a anular, siempre que por medio de ella pueda venirse en conocimiento de lo que la
inscripción se eche menos. Si la obligación es indeterminada no se podría cumplir con esta
norma.
9.-Art. 2431. Se dice que la razón de ser de esta norma sería permitirle al
constituyente constituir más de una hipoteca sobre un mismo inmueble. (Hipoteca podrá
limitarse a determinada suma).
Mayor conocimiento a los acreedores en cuanto a señalar el monto de la obligación

que garantizan las anteriores hipotecas, a fin de que el nuevo acreedor hipotecario calcule si
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lOMoARcPSD|3889955
conforme al monto de esa deuda igual le alcanza para pagar su obligación.
Pero esto último es relativo, porque el inmueble puede ser subastado a cualquier
precio. No hay lesión enorme en las ventas forzadas.
Además hubo requerimiento al Tribunal Constitucional para declarar

inconstitucional esta norma de las ventas forzadas, sobre que no hay lesión enorme y se
rechazó, sin perjuicio de haber un voto disidente.
Se señala que como la hipoteca permite que se limite a determinada suma, no podría
sino ésta garantizar una obligación determinada porque para hablar de un importe conocido
o presunto se debería conocer el monto de la obligación principal.
Pero esta norma sirve como argumento contrario, interpretándolo a contrario sensu
respecto a que igual no podría hacerse esta limitación. Y el importe presunto haría mención
a estas obligaciones indeterminadas que garantice la hipoteca.
-.Requisitos.
1-.Consentimiento.
Siendo la hipoteca un contrato, indefectiblemente ha de necesitar de la concordante

manifestación de voluntades del constituyente y del acreedor hipotecario. No hay hipoteca
por la sola manifestación de voluntad del constituyente, porque faltaría la voluntad del
acreedor para que se forme el consentimiento.
Cuando se celebra un contrato de hipoteca al tenor de las estipulaciones comparece

el deudor, comparece el constituyente si fuere una persona distinta del deudor y a veces se
omite la comparecencia del acreedor hipotecario aceptando la constitución de la hipoteca.
Como esta comparecencia requiere solamente de una cláusula muy breve diciendo que se
cita a comparecer al acreedor del contrato de hipoteca la que habitualmente se une un
contrato de mutuo, se puede fácilmente olvidar, por eso es importante que aparezca el
acreedor aceptando, porque si no aparece no hay consentimiento y por lo tanto no hay
hipoteca.
2-.Capacidad.
-.Se requiere (reglas generales):
a) La capacidad general para celebrar contratos, es decir, capacidad adquisitiva

(goce) y capacidad de ejercicio.
b) Capacidad de disposición de los bienes, cuando el constituyente de la hipoteca es

una persona incapaz, será necesario que se cumpla con todas las formalidades habilitantes:
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Si es un absolutamente incapaz deberá actuar representado por su representante

legal; si es un relativamente incapaz actuará representado por su representante legal o
autorizado por éste. De todas maneras cuando vamos a constituir hipoteca respecto de
inmuebles que pertenecen a incapaces es necesaria la autorización judicial.
El art. 2414 exige una capacidad especial para celebrar el contrato de hipoteca. Se
requiere además de capacidad negocial, una capacidad de enajenación del constituyente,
esto porque gravar un inmueble con hipoteca es enajenar en sentido amplio, siendo un
compromiso serio para el patrimonio del deudor.
-.Observaciones:
a) Si se trata de hipotecar o prometer hipotecar un bien raíz perteneciente a la

sociedad conyugal el marido necesita de la autorización de la mujer, art.1749.
b) Si se trata de hipotecar un bien raíz propio de la mujer, el marido debe contar con
la voluntad de ésta. Cabe tener presente que si bien la mujer casada en sociedad conyugal
es plenamente capaz no administra sus bienes propios, sino que esa administración
corresponde al marido, art.1754.
c) Si la hipoteca se va a constituir a través de mandatario, la mayoría de los autores

estiman que el mandato debe otorgarse por escritura pública, y esta debe contener
específicamente la facultad de hipotecar.
d) El titular de la patria potestad puede hipotecar bienes del hijo pero necesita
autorización judicial con conocimiento de causa, art. 254.
e) Respecto de los guardadores, es la misma regla, el juez autoriza por causa de

utilidad o necesidad manifiesta, art. 393.
3. Objeto.
-.Se refiere a aquellas cosas que pueden darse en hipoteca. Art. 2418.
i) Bienes raíces, ya sea que se tenga la plena propiedad o la nuda propiedad, ya sea
que se tenga un derecho absoluto o se trate de una propiedad fiduciaria, pero en este
último caso debe notificarse al fideicomisario.
¿Se puede celebrar un contrato de hipoteca donde sólo se pretenda hipotecar los
inmuebles por adherencia, no sobre el caso, el terreno? Se discute por la doctrina, pero
algún sector de ella lo admite cuando se construya sobre un terreno ajeno, pero ello en la
práctica no sería posible, porque no se podría practicar la inscripción hipotecaria, porque
esta se refiere al bien inmueble.
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lOMoARcPSD|3889955
Respecto del usufructo ¿Qué es lo que hipoteca el usufructuario? Su derecho real

de usufructo. Los frutos del inmueble no van directamente al acreedor hipotecario, sino que
cuando se ejerza la acción hipotecaria la hipoteca va a recaer sobre los frutos devengados
de esta acción. Pero esta norma tiene un problema, que es la precariedad del usufructo, es
limitado y puede extinguirse por renuncia del usufructuario.
ii) Una cuota sobre un bien. Este es el caso en que el inmueble pertenece a una
comunidad; el comunero puede hipotecar su cuota siempre que en esa comunidad exista un
inmueble. Verificada la partición la hipoteca subsiste si el inmueble se hubiere adjudicado
al constituyente pues en caso que no se le adjudicará ningún bien raíz, caduca la hipoteca;
En virtud de la adjudicación se estima que el comunero a quien se le adjudica un bien
siempre ha sido propietario de él, y el comunero a quien no se le adjudica el bien se
entiende que nunca ha tenido ningún derecho sobre el inmueble, por consiguiente este
comunero habría dado en hipoteca un bien respecto del cual nunca tuvo ningún derecho.
Sin embargo los comuneros a los que se le adjudica el bien pueden ratificar la hipoteca
constituida por otro comunero, pero deben hacerlo mediante escritura pública y dejándose
constancia de esta aprobación al margen de la inscripción hipotecaria. Art. 2417.
iii) Un bien que se tenga sujeto a una condición ya sea suspensiva o resolutoria. En
este caso la hipoteca sigue la misma suerte del derecho condicional. En consecuencia si el
constituyente enajena el bien, el adquirente lo va a recibir con esa misma hipoteca sujeta a
la misma condición. Si se trata de una condición resolutoria respecto de terceros se aplica el
art. 1491 del CC.
¿Puede hipotecarse una cosa ajena?
Art. 2414 - Art. 2418 - Art. 2498 - Art. 670. (Leer y relacionar).
El legislador no lo ha resuelto y encontramos dos opiniones:
1.- No es posible hipotecar cosas ajenas (minoritaria).
-.Argumentos:
a. Art. 2414 señala que la hipoteca debe constituirse sobre sus bienes, lo que da a
entender que el constituyente debe ser dueño.
b. El art. 2418, al señalar que la hipoteca debe constituirse sobre bienes de que se
sea propietario o usufructuario, entendiéndose en este último caso titular del derecho de
usufructo, es decir, exige el dominio.
c. Al examinar el código resulta sintomático que cada vez que el legislador ha

autorizado la contratación en relación a bienes ajenos como la compraventa o el
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lOMoARcPSD|3889955
arrendamiento lo ha dicho expresamente, arts. 1815 y 1916; de manera que serían normas
excepcionales pues requieren de un texto legal expreso. En consecuencia la regla general
sería que no se pueden celebrar contratos sobre cosas ajenas y como en la hipoteca no hay
una norma expresa que la autorice se entiende que se aplican las reglas generales.
2.- Es posible hipotecar sobre cosa ajena (mayoritaria).
-.Argumentos:
a) El art. 670 inc. 2, luego de definir la tradición señala que lo que se dice del
dominio se extiende a todos los otros derechos reales, y resulta que el legislador regula la
tradición en cosa ajena, señalando que es válida y como ello se aplica a los demás derechos
reales, también se aplicaría a la hipoteca.
b) El art. 2498 inc. 2, ubicado a propósito de la prescripción, señala que pueden

ganarse por prescripción los demás derechos reales que no se encuentren especialmente
exceptuados. Como la hipoteca no está exceptuada, debe entenderse que puede adquirirse
por prescripción y ello solo podría darse si el constituyente no es el dueño del inmueble
hipotecario.
Ahora bien, si el constituyente no es dueño, pero es poseedor inscrito del bien

inmueble, si podrá constituiré la hipoteca y el acreedor hipotecario, sólo va a poder adquirir
la posesión del derecho real de hipoteca pudiendo adquirirla vía usucapión.
-. Situaciones especiales:
a. Hipotecas de naves.
b. Hipotecas de aeronaves.
c. Hipotecas de las minas.
d. Derecho real de aprovechamiento de aguas.
-.Breve referencia a la causa:
En materia de causa no hay nada en particular, la causa respecto de la hipoteca es la

misma que en los demás contratos de garantía. Digamos lo siguiente, si el que constituye la
hipoteca es el propio deudor entonces la causa para ello es el obtener el préstamo que se le
está otorgando. Si el que constituye la hipoteca es un tercero, si el deudor le paga, la causa
es la remuneración, si no recibe remuneración es una mera liberalidad.
4. Formalidades.
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lOMoARcPSD|3889955
Según el art. 2409 la hipoteca debe constituirse por escritura pública.
Problema: El art. 2410 señala que además, la hipoteca debe ser inscrita en el
registro del conservador de bienes raíces, sin este requisito no tendrá valor alguno. Frente a
esto cabe preguntarse si la inscripción es solamente la forma de hacer la tradición o si
es una solemnidad del contrato de hipoteca.
-.Opiniones:
1.- Alessandri señala que la inscripción es una solemnidad del contrato hipotecario,
por lo tanto, serían dos las solemnidades del contrato de hipoteca, la escritura pública y la
inscripción conservatoria.
-.Argumentos.
a) El art. 2410 al señalar la expresión “además” da entender que es otra solemnidad

aparte de la escritura pública. Este argumento no es bueno, porque el art. 2411 a propósito
de los contratos de hipoteca celebrados en el extranjero respecto de bienes situados en
Chile señala que tales efectos surtirán efecto desde su inscripción, lo que da a entender que
ese contrato ya existe y es válido, y por esa razón se puede inscribir en Chile.
b) Art. 2419, que al referirse a la hipoteca sobre bienes futuros señala que solo
valdrá desde la fecha de la inscripción, puesto que esa hipoteca solo permite al acreedor su
inscripción a medida que el deudor vaya adquiriendo los bienes. En consecuencia, mientras
no se practique la inscripción el contrato de hipoteca no tiene valor.
c) Para esta postura la inscripción de la hipoteca cumpliría tres roles: Tradición del
derecho real de hipoteca, publicidad, y solemnidad del contrato de hipoteca.
2.- Somarriva señala que la inscripción solo es la forma de hacer la tradición

(postura predominante). La única solemnidad del contrato de hipoteca está constituida por
la escritura pública (esta escritura es el perfeccionamiento del contrato).
-.Argumentos.
a) Si bien es cierto que el art. 2410 señala que la hipoteca debe además ser inscrita,
debe entenderse en el sentido del código, ya que el artículo 2407 define a la hipoteca como
un derecho real y en este sentido resulta evidente, de acuerdo al sistema adquisitivo en
nuestro país, que para la adquisición del derecho real el solo título (escritura pública) no
es un suficiente, sino que además se precisa de la tradición (inscripción)
b) El párrafo 21 del mensaje del CC, al señalar que todo contrato puede ser
perfecto, y generar derechos y obligaciones, pero en ningún caso va a transferir ningún
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lOMoARcPSD|3889955
derecho real. A partir de esto se desprende que el contrato de hipoteca puede ser perfecto
porque se otorgo por escritura pública, pero no es suficiente para que el acreedor
hipotecario adquiera el derecho real de hipoteca, porque se requiere de la tradición que
como en este recae sobre un inmueble se efectúa mediante la inscripción y solo en virtud de
esta se habrá constituido el derecho real de hipoteca.
c) A mayor abundamiento, si ambas fueran solemnidades, sería inconcebible que se

trataren en dos normas distintas, por lo cual el art.2409 se refiere al perfeccionamiento del
contrato y el 2410 a la tradición del derecho real de hipoteca.
d) El art.2411, que se refiere al contrato de hipoteca que se celebra en el extranjero

sin requerir inscripción, al cual se le da validez siempre que se inscriba en Chile. Si fueran
dos las solemnidades, este contrato no tendría ningún efecto porque no se le exige la
inscripción en el país extranjero.
e) Según el art. 2419, si celebro un contrato de hipoteca sobre bienes que aún no
entran al patrimonio del constituyente, ese contrato es válido, y cuando entre un inmueble
al patrimonio del constituyente el acreedor puede exigir la inscripción del derecho real de
hipoteca, esto es, el cumplimiento del contrato de hipoteca. Sería un contrato de hipoteca
celebrado por un bien futuro. El acreedor tendría este derecho para exigir la inscripción,
derecho que surge del contrato de hipoteca y perfeccionado por la escritura pública.
-.Importancia de este tema.
En la práctica cuando se celebra un contrato de hipoteca se suele agregar una

cláusula por la que se faculta al portador de copia autorizada para requerir las inscripciones
y subinscripciones que correspondan. Si se omite la cláusula para hacer la inscripción,
debieran concurrir el constituyente y el acreedor hipotecario al conservador de bienes raíces
y solicitar ambos la inscripción, porque la tradición es un acto jurídico. Pero:
¿Qué ocurriría si el constituyente se niega a ir al conservador?
Si se piensa que la inscripción solo es la forma de hacer la tradición el contrato está

perfecto, genera derechos y obligaciones y por lo tanto se puede exigir el cumplimiento
forzado; mas si se piensa que la inscripción es una solemnidad del contrato hipotecario sin
la inscripción el contrato no se ha perfeccionado, no ha producido derechos y obligaciones
y por lo tanto no puede solicitarse el cumplimiento forzado.
-.Precisiones:
1.-Algunos autores han criticado que la hipoteca sea un contrato accesorio, porque
el art. 2413 inc. 3 autoriza a que el contrato de hipoteca se celebre antes o después del
contrato a que accede. Frente a esto la jurisprudencia ha señalado que según el art. 1442
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lOMoARcPSD|3889955
para que un contrato sea accesoria basta con que este asegurando una obligación principal,
pero no exige que el contrato accesoria deba nacer coetáneamente o con posterioridad al
contrato principal.
2.- Según el art. 2409 inc. 2, puede otorgarse una misma escritura pública para el
contrato de hipoteca y el contrato al cual accede.
3.- Cabe tener presente que junto al contrato de hipoteca esta la figura de la
hipoteca legal regulada en el art. 662 inciso 1 del CPC, a propósito del juicio particional;
ya que puede ocurrir que al hacerse la adjudicación, algunos de los adjudicatarios reciban
algún bien de un valor superior a los derechos que le correspondían generándose una
diferencia denominada alcance. Si el bien adjudicado es inmueble se entiende constituida
una hipoteca por el solo ministerio de la ley para garantizar el pago de los alcances. La
regla general son las hipotecas convencionales, éste sería el caso de hipoteca legal por
antonomasia, mas Jorge López Santa María señala que es un contrato forzoso heterodoxo.
-.Inscripción de la hipoteca.
1.- Debe inscribirse en el registro de hipotecas y gravámenes del CBR.
2.- La inscripción debe contener las siguientes menciones:
a) Individualización de las partes.
b) Individualización del contrato a que accede la hipoteca.
c) Individualización del inmueble hipotecado.
d) Suma a la que se limita la hipoteca.
e) Fecha de inscripción y firma del conservador.
-.La especialidad de la hipoteca.
Consiste en la determinación del inmueble objeto de la hipoteca y en la

determinación del monto y de la naturaleza de la obligación garantizada con la hipoteca.
a) Especialidad de la hipoteca con respecto a la finca: Lo que se busca es la

individualización del bien objeto del contrato de hipoteca y esto se obtiene porque de
acuerdo con el CC la inscripción de la hipoteca debe señalar la ubicación y los deslindes de
la finca, de esa manera se individualiza.
b) La especialidad de la hipoteca con respecto al monto y a la naturaleza: Con

respecto al monto pueden haber dos situaciones, una de ellas, que se haya establecido el
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lOMoARcPSD|3889955
monto, por lo que cuando se constituye la hipoteca se señala la suma, deberá estarse a este
monto; Luego, que no se haya establecido el monto, la ley señalan un límite y este es el
duplo del valor conocido o presunto de la obligación principal, ahora bien, si se quisiera
hacer valer por una suma mayor el constituyente podrá pedir que se limite la
responsabilidad a ese monto, es decir, el duplo. Art. 2431.
Respecto de la naturaleza de la obligación, en la inscripción hipotecaria se deberá

señalar el contrato al cual accede la hipoteca, pero esto se hará cuando ello sea posible, no
es obligación hacerlo siempre, porque se permite que se constituya una hipoteca incluso
antes de constituirse la obligación principal, por lo que la exigencia debe razonablemente
entenderse en aquellos casos en que la obligación es anterior o simultanea a la constitución
de la hipoteca.
3.- De las menciones señaladas solo la última es esencial, es decir, que en caso de
omisión la inscripción es nula, en cambio, la omisión de las otras menciones no anula
inscripción siempre que pueda tomarse conocimiento de las mismas en virtud de los
contratos respectivos.
-.Hipotecas celebradas en el extranjero.
El art. 2411 reconoce valor a estos contratos para que produzcan sus efectos; bien
situado en Chile debe inscribirse en el registro del conservador de bienes raíces
correspondiente al territorio donde está situado el inmueble.
-.Efectos.
-.Los derechos del acreedor hipotecario.
i) En relación al bien hipotecado. La hipoteca se extiende:
a. A la cosa hipotecada misma.
b. A los inmuebles por destinación, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a
terceros.
c. A los aumentos o mejoras que haya experimentado la cosa, ya sea por la

naturaleza o por obra del hombre.
d. A la indemnización que haya pagado el asegurador, por ej.: si el inmueble se

incendió, ya que en este caso opera la subrogación real.
e. La indemnización que pague el fisco en caso de expropiación por causa de

utilidad pública, al expropiar el fisco queda libre de gravámenes, de manera que al
consignar los fondos de la expropiación los acreedores hipotecarios pueden hacerse parte
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para cobrar sus créditos sobre la indemnización ya que también ha operado la subrogación
real.
f. A las pensiones devengadas por el arrendamiento de los bienes hipotecados. Esto

no quiere decir que es el acreedor hipotecario el que cobra las rentas, sino lo que puede
hacer es embargas esas rentas para pagarse con ellas haciendo uso de su derecho
preferente.
ii) En cuanto a los derechos del acreedor hipotecario. La hipoteca concede tres
derechos:
1.- Derecho de venta.
2.- Derecho de preferencia.
3.- Derecho de persecución.
-.Análisis.
1.- Derecho de venta: El acreedor hipotecario con el objeto de satisfacer su crédito

está facultado para sacar a la venta el inmueble hipotecado, esto es, para proceder a la venta
forzada del mismo y poder pagarse con el producto del remate.
2.- Derecho de preferencia: La hipoteca concede al acreedor hipotecario una

preferencia de 3ª clase. Art.2477. Es de carácter pública, inscrita en el conservador, para
terceros y es renunciable.
Si hay más de una hipoteca sobre un inmueble, hay orden de prelación,

prefiriéndose el más antiguo.
Los acreedores hipotecarios no están obligados a esperar el resultado de la quiebra

para pagarse de sus créditos, ya que tienen el derecho para abrir un concurso particular
afianzando a los créditos de primera clase y obligándose a restituir a la masa el excedente
si hubiere alguno.
Si el producto del remate fuese insuficiente para satisfacer el crédito el saldo

insoluto es considerado como un crédito común.
-.La posposición de la Hipoteca.
“Es una convención en virtud de la cual un acreedor hipotecario de grado superior

acepta que su crédito se pague después que otro crédito de grado inferior”.
Esta convención no presenta problemas de validez, porque en el fondo implica una
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lOMoARcPSD|3889955
renuncia a pagarse primero por parte del acreedor hipotecario de grado superior; Requisitos
del art. 12 CC, más:
i.- Escritura pública.
ii.- Inscripción de esa escritura pública, la cual será de fecha posterior a la

inscripción primitiva de la hipoteca. Se inscribe en el registro de hipotecas y gravámenes.
3.- El derecho de persecución: El acreedor hipotecario, cuenta con dos acciones

destinadas a obtener el cobro de su crédito:
1.- Una acción personal que nace de la obligación principal, que se va a dirigir
contra el deudor personal.
2.- Una acción real, que emana del derecho real de hipoteca, y que se va a dirigir
contra la persona que tenga en su patrimonio el inmueble hipotecado.
-.Precisiones
a.- Si el inmueble hipotecado se encuentra en poder del deudor personal ambas

acciones aparecen confundidas.
b.- En ese mismo caso, la acción real toma el nombre de acción hipotecaria.
c.- Si el inmueble hipotecado se encuentra en poder de una persona que no se ha

obligado personalmente con el acreedor hipotecario, la acción real toma el nombre de
acción de desposeimiento.
d.- De lo anterior, los autores han definido el derecho de persecución como el medio
que la ley concede al acreedor hipotecario para hacer valer y hacer efectiva la hipoteca
frente a terceros poseedores.
-.Requisitos para hacer valer la hipoteca contra terceros.
a.- Que una persona distinta del deudor tenga la cosa hipotecada en su poder, ya sea
que se trate del dueño o solamente de un poseedor.
b.- Que el dueño o poseedor de la finca hipotecada no se haya obligado

personalmente con el acreedor hipotecario ni solidaria ni subsidiariamente.
¿En qué caso estamos frente al tercer poseedor de la finca hipotecada?
a.- Si una persona constituye una hipoteca sobre un inmueble de su propiedad para
garantizar una obligación ajena.
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b.- Si una persona adquiere un inmueble que se encontraba gravado con hipoteca, es
decir, el constituyente enajena el bien hipotecado a un tercero.
-.La acción de desposeimiento.
Es el nombre que toma la acción hipotecaria cuando se hace valer en contra del
tercer poseedor de la finca hipotecada.
-.Procedimiento.
Está reglamentado en el título 18 del libro III del CPC Art. 758 a 763.
a.- Esta acción debe notificarse al tercer poseedor.
b.- Una vez notificado el tercer poseedor puede adoptar tres actitudes:
i) Paga la deuda, en cuyo caso se extingue la obligación respecto del acreedor y el

tercer poseedor se subroga en los derechos de aquél para obtener el reembolso de lo
pagado.
Se aplica el art. 1610 n°3 y el 2429. Además, el tercer poseedor conserva la finca
hipotecada.
ii) No paga la deuda: en este caso, debe hacer abandono de la finca; en cuanto a la
forma de hacer el abandono, algunos autores opinan que basta con hacer una presentación
al tribunal señalando que se hace el abandono y que la finca se pone a disposición del
acreedor. Otros estiman que ello no es suficiente, porque esa presentación no produce
efectos en el conservador de bienes raíces, de modo que el tercer poseedor debería otorgar
una escritura pública de abandono y acompañarla al tribunal de tal forma que el juez ordene
la cancelación de la inscripción y se pueda proceder al remate.
En este caso se aplica el art. 2426, podrá recobrar la finca antes de la subasta,
pagando la deuda y subrogándose, si no paga perderá la finca posteriormente en la subasta.
El tercero contará con una acción de reembolso si había comprado el inmueble.
iii) No paga, no abandona la finca, transcurrido el plazo de 10 días sin que haya
pagado ni abandonado la finca, tiene lugar el desposeimiento, en cuanto a la forma de
hacerse dependerá del título que tenga el acreedor hipotecario:
a.- Si cuenta con título ejecutivo: se siguen las reglas del juicio ejecutivo, debiendo
despacharse mandamiento de desposeimiento y embargo.
b.- Si no cuenta con un título ejecutivo, se siguen las reglas del juicio ordinario.
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-.En cuanto a los derechos del constituyente.
En principio conserva todas las facultades inherentes al dominio sobre la finca

hipotecada; Esto es, puede usar, gozar y disponer de ella, sin embargo, encuentra una
importante limitación en cuanto a la disposición material, ya que no puede destruir ni
deteriorar la finca hipotecada, pues, si ello llega a ocurrir el acreedor hipotecario puede
exigir:
a.- Que se renueve la hipoteca.
b.- Se otorguen otras cauciones que sean suficientes, que puede ser o una prenda,
fianza.etc. (Que se mejore la hipoteca).
c.- Exigir el pago del total de la deuda como si fuese de plazo vencido. En este caso,
estamos frente a una caducidad legal del plazo.
Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para

la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser
que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas,
podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o
implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida,
condicional o indeterminada (relación con art. 1496).
d.- Si se trata de una deuda ilíquida, condicional o indeterminada, podrá implorar

las providencias conservativas.
Si se ejerce la acción hipotecaria que implica un embargo del inmueble, se aplicará

el art. 1464 nº 3, y por lo tanto no se podrá enajenar el bien, por objeto ilícito.
Ahora bien, no siempre el ejercicio de la acción por parte del acreedor hipotecario
va a implicar un embargo del inmueble en juicio ejecutivo, ya que la acción de la
obligación principal no necesariamente es ejecutiva, pudiendo ser una acción ordinaria.
Si el acreedor hipotecario ejerce una acción contra el inmueble que no implica

embargo porque ejerce la acción contra el constituyente que además es deudor principal.
Se aplica el Art. 2424 y Art. 2397 en materia de prenda.
Se produce una confusión entre la acción de la obligación principal y la acción

contra el inmueble.
En la ley general de bancos, el procedimiento no contempla el embargo del

inmueble, se deja como depositario al constituyente de la hipoteca y se pide la prohibición
de celebrar actos o contratos.
873

lOMoARcPSD|3889955
Así se limitan las facultades del constituyente en ejercicio de la acción hipotecaria.
Si el inmueble hipotecado es arrendado con posterioridad al ejercicio de la acción

hipotecaria, las rentas las percibe el acreedor hipotecario según el Art. 2422.
¿Puede acordarse una prohibición de enajenar la finca hipotecada?
Hay que distinguir:
1.- Por regla general esa prohibición no tiene ningún valor, art. 2415 CC. En la
práctica, es habitual que se establezca esta prohibición convencional de no enajenar; frente
a esto, algunos conservadores de bienes raíces se niegan a inscribir y si ello ocurre el
solicitante puede reclamar ante el tribunal en lo civil, quien está facultado para resolver sin
más trámite previo informe del conservador y ordenar a que éste inscriba.
2.- Si la prohibición viene impuesta por la ley, es perfectamente válida, como ocurre
con las viviendas sociales adquiridas a través del Serviu.
¿Puede el constituyente gravar el bien inmueble hipotecado con otros derechos

reales limitativos del dominio?
Ej.: Hipoteco mi inmueble y luego otorgo derecho real de usufructo.
Esto se ha prestado para muchos fraudes, simulando una separación de hecho con el
cónyuge, estableciendo como derecho de alimentos un usufructo sobre el inmueble
hipotecado en perjuicio del acreedor hipotecario.
Se discute desde la entrada en vigencia del CC, ya que aún cuando este usufructo no
sea fraudulento, pone en jaque al acreedor hipotecario, constituye una merma a la garantía
hipotecaria.
-.La doctrina está dividida:
a) López Santamaría: señala que en principio no habría mayor inconveniente porque

al acreedor hipotecario no se le priva del ejercicio de sus acciones.
b) Andrés Cuneo: no apoya esta postura, observa un enorme menoscabo a la

garantía del acreedor hipotecario.
La jurisprudencia ha sido vacilante, sin perjuicio de que últimamente la postura de

los fallos se ha inclinado a la postura de Cuneo.
Se señala que este usufructo seria inoponible al acreedor hipotecario y que incluso
cuando se ejerza la acción hipotecaria se debería alzar el derecho real de usufructo, aún
874

lOMoARcPSD|3889955
cuando este sea declarado por sentencia judicial de alimentos. Pero permitiéndose que se
subrogue en los derechos del acreedor hipotecario.
Otro argumento de un fallo de la Corte Suprema es que no se podría por el Art.

1368 regla tercera y el Art. 1366.
También se cita el Art. 2438 y el 1962 regla tercera. Se parte de la base de que al
acreedor hipotecario no le pueden afectar ni los derechos personales a que está sujeto el
inmueble hipotecado, como el arrendamiento, y ello menos podría ocurrir respecto del
derecho real de usufructo, es un argumento a fortiori. Los acreedores hipotecarios deben
respetar el arriendo si éste se ha otorgado por escritura pública inscrita en el registro
conservador antes de la inscripción de la hipoteca.
Art. 2427 relacionarlo con el Art. 1496.
-. Extinción de la hipoteca. Art. 2434.
-.Existen dos vías:
1.- Por vía consecuencial: La hipoteca se extingue como efecto de haberse

extinguido la obligación principal (principio de accesoriedad).
- Tener presente que si la hipoteca garantiza varias obligaciones, deben extinguirse

todas ellas.
- En materia de novación, es lógico que la nueva obligación no siga con las

garantías e hipotecas, salvo reserva expresa.
- Respecto de la prescripción extintiva de la acción, tenemos el art. 2516. Si

prescribe la acción que cautela la obligación principal, se extingue la acción de la hipoteca.
Se puede renunciar la prescripción extintiva, y el que renuncia seria el deudor de la

obligación principal que si además es constituyente, renuncia a ambas prescripciones.
Pero si son dos sujetos, el deudor principal más el tercer poseedor de la finca
hipotecada ¿Qué pasa con la renuncia de la acción de la obligación principal del deudor?
¿Afecta a la prescripción de la acción hipotecaria del tercer poseedor? Pareciera ser que
no, por ser la renuncia un acto unilateral.
- Cuando opera cualquier modo de extinción de las obligaciones, debería suscribirse
875

lOMoARcPSD|3889955
una escritura pública por el acreedor hipotecario para cancelar la hipoteca, y si éste se
niega, se le podría compeler judicialmente.
2.- Por vía principal: Subsiste la obligación principal, pero sin hipoteca.
-.Casos:
a.- Resolución del derecho del constituyente. (2434 inc. 2) Esto porque estaba sujeto
a condición. Art.1491 (se resolvió su derecho de propiedad o usufructo).
b.- Por la cancelación hecha voluntariamente por escritura pública debidamente

inscrita por parte del acreedor. (2434 Inc. 4) Es una suerte de condonación de la hipoteca.
c.- Por expropiación por causa de utilidad pública, sin perjuicio de que se subroga
por el pago de la indemnización.
d.- Por destrucción del objeto de la hipoteca.
e.- Por la confusión entre el acreedor y el deudor.
f.- Por la purga de la hipoteca. Esta se verifica cuando otro acreedor embarga la
finca hipotecada y pretende sacarla a remate. Significa la extinción de la hipoteca como
una consecuencia de venderse la finca grabada en las condiciones que señala el art. 2428.
Se procede a vender la finca hipotecada y se han cumplido las siguientes condiciones:
a) Tratarse de una venta forzada hecha por la autoridad judicial (juicio ejecutivo).
b) Que se haya citada los acreedores hipotecarios de grado preferente.
c) Que entre la citación de los acreedores hipotecarios y la subasta haya ocurrido el

término del emplazamiento (se entiende el del juicio ordinario).
Reunidos estos requisitos, el que compró la finca hipotecada en pública subasta la

compra libre de la hipoteca ¿Qué pasa si no se cumple con alguno de los requisitos?
Respecto de los acreedores que no asistan, la hipoteca no se va a extinguir (de acuerdo con
el art. 2428 no existe este derecho alternativo, sino que solo ocurre que la hipoteca se
extingue). El CPC ha modificado al CC en esta parte, reuniéndose ciertos requisitos que
prescribe el código de procedimiento no se produce automáticamente su extinción, sino que
los acreedores de grado preferente tiene un derecho optativo: se pagan con el dinero de la
subasta o conservan su derecho, sí nada dicen se entiende que optan por conservar el dinero
de la subasta. (492 CPC)(Ya estudiado, atender a que sucede si no alcanzan a pagarse todos
los acreedores hipotecarios).
g.- Por la prórroga del plazo. Art.1649. Esto respecto de la deuda principal, a menos
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lOMoARcPSD|3889955
que se acceda a la ampliación del plazo.
h- Por el evento de la condición resolutoria. Aquí la hipoteca se constituyó bajo

condición resolutoria, extinguiendo el derecho del acreedor hipotecario.
i.-Por el cumplimiento del plazo. Se celebra un contrato de hipoteca con un plazo

extintivo.
j.-Cuando se declara la nulidad del contrato de hipoteca.
k.-Por la consolidación del dominio en manos del acreedor.
Si la hipoteca se extingue, dependiendo el caso, igual se mantiene la acción personal

contra el deudor.
-.Cédula N° 37.
-.El Contrato de Promesa.
-.Concepto y características.
F. Fueyo – Meza Barros: “Es un contrato preparatorio general por el cual una
parte o ambas se obligan a celebrar otro que ha de ser legalmente eficaz y que se
especifica de momento por lo menos en sus elementos esenciales estipulándose al propio
tiempo un plazo o una condición o ambos a la vez, que fijan su futureidad y concediendo la
ley los medios judiciales para la ejecución forzada”
R. Moreno: “El contrato de promesa de celebrar un contrato es una convención,

por la cual, una de las partes o ambas se obligan a celebrar un contrato futuro y
determinado, dentro de cierto plazo o en el evento de ciertas condiciones”.
-.Observaciones:
1.- En nuestro país el contrato de promesa está regulado en un único artículo, el

1554, en el título XII del libro IV, a propósito del efecto de las obligaciones. Es criticada,
su ubicación, redacción e incluso lo breve de sus términos, ya que no se encuentra regulado
en las normas que rigen los contratos en particular.
Alessandri señala que ésta es una norma prohibitiva, la sana doctrina considera lo
contrario.
2.- En cuanto a su redacción, el inc. 1 dispone “no produce obligación alguna”, a

pesar de tratarse de un contrato típico, es regulado por una norma en términos muy
escuetos. Esto no es original, ya que en el Code el contrato de promesa también se regula
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lOMoARcPSD|3889955
con un artículo y a propósito de la compraventa.
3.- La doctrina distingue entre contratos preparatorios generales y especiales.
a) Generales: Permiten la celebración de cualquier otro contrato definitivo, o al

menos de mayor amplitud que aquellos que permiten los especiales. Ej.: promesa, corretaje,
mediación, opción (en la medida que le reconozcamos naturaleza autónoma a la opción).
b) Especiales: Sólo permiten la celebración de determinados contratos definitivos.

Ej.: cláusula compromisoria, suscripción de acciones en una sociedad en formación, según
algunos autores el contrato de compraventa con pacto de retroventa.
4.- Se menciona que existen ciertas circunstancias que pueden inducir a la necesidad
de celebrar un contrato preparatorio, ya que podría darse que no se ha celebrado el contrato
definitivo porque aún no se ha llegado a buen puerto en la negociación, o porque existen
impedimentos jurídicos o económicos que obstan la celebración del contrato definitivo.
Ej. de impedimento jurídico: Debe obtenerse el alzamiento de un gravamen,

embargo o hipoteca; o una autorización judicial, o esperar la desafectación de un bien que
pueden estar constituidos como bienes familiares o es de uno de los cónyuges (y un
impedimento económico, como esperar algún cambio en los mercados).
-.Características:
1. Es un contrato, convención que genera derechos y obligaciones. La obligación

fundamental que se genera es de hacer, que consiste en la celebración de un contrato
definitivo; no obsta a que en virtud de la autonomía privada se puedan incorporar otras
obligaciones, pero la de hacer es esencial.
2. Es un contrato preparatorio. Se discute si podemos calificarlo de esta manera, ya

que nos indicaría que habrían otros contratos preparatorios. Al respecto dos opiniones:
2.1. El contrato de promesa es el único contrato preparatorio en Chile.
2.2. La relación entre el contrato preparatorio y el de promesa es de género-

especie, el género es el preparatorio y el de promesa es la especie. En esta opinión hay que
determinar que debemos entender por contrato preparatorio:
2.2.1. Concepción amplia: Un contrato preparatorio es todo contrato que nos lleve
a celebrar otros contratos más adelante. De esta forma, podríamos calificar al mandato
como contrato preparatorio o el contrato de sociedad.
2.2.2. Concepción restringida: Es aquel contrato que nos lleva al otorgamiento de

un contrato definitivo, generalmente entre las mismas partes (sana doctrina).
878

lOMoARcPSD|3889955
3. Es un contrato principal, subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención.

En este sentido cabe tener presente que el contrato de promesa existe con prescindencia del
contrato prometido, es decir, ambos tienen una vida independiente. El contrato de promesa
no cae por el hecho de que no se celebre el contrato definitivo, produce efectos, y si es
bilateral, tenemos la resolución, indemnización por daños y cumplimiento específico.
4. Es solemne, ya que siguiendo el número 1 del art.1554 debe constar por escrito,
independientemente de cuál sea la naturaleza del contrato prometido.
5. Está sujeto a modalidades, ya que el número 3 del art. 1554 exige que contenga
un plazo o una condición que fije la época de celebración del contrato prometido. La
modalidad constituye un elemento de la esencia particular de este contrato.
6. Puede ser unilateral o bilateral. Es decir, ambas partes pueden resultar obligadas
recíprocamente, o bien, puede resultar obligada solamente una.
El problema ocurre con la relación entre la bilateralidad y la unilateralidad del

contrato de promesa y el contrato definitivo, y es así como se pueden dar cuatro
situaciones:
a) Contrato de promesa unilateral de celebrar un contrato definitivo unilateral.

Ambas partes están de acuerdo en celebrar el contrato de promesa, porque si no, no habría
consentimiento. Sin embargo, sólo uno de los promitentes va celebrar más tarde un
contrato, del que surgirán obligaciones sólo para una parte. Por ej. Rosa y María celebran
un contrato de promesa, están de acuerdo en ello. Rosa se obliga a celebrar, más tarde, un
contrato de comodato. Esta promesa es unilateral, porque sólo se ha obligado Rosa y no se
ha obligado María.
En seguida, cuando se celebra el contrato de comodato, resulta obligada, solamente,

una de las partes, que es la que recibe la cosa en comodato y su obligación es restituir la
cosa. Por consiguiente, la promesa fue unilateral, porque se obligó una sola parte y el
contrato definitivo también fue unilateral, porque se obligó una sola parte.
b) Contrato de promesa bilateral de celebrar un contrato definitivo bilateral. Se

celebra la promesa y, en ello, están de acuerdo ambas partes, porque si no fuese así, no
habría consentimiento. En seguida, las dos partes se obligan a celebrar, en el futuro, un
contrato, del cual, una vez perfeccionado, van a surgir obligaciones para los dos
contratantes. Por ej. Promesa bilateral de celebrar una compraventa.
c) Contrato de promesa bilateral de celebrar un contrato definitivo unilateral. 1 y 2

celebran un contrato de promesa, en el cual están de acuerdo, porque si no, no habría
consentimiento. Tanto 1 como 2 se obligan a celebrar, más tarde, un contrato, y de este
contrato futuro sólo van a nacer obligaciones para una sola de las partes. Por consiguiente,
879

lOMoARcPSD|3889955
la promesa es bilateral, porque las dos partes se obligan a celebrar un contrato futuro, pero
el contrato futuro es unilateral, porque una vez celebrado, sólo genera obligaciones para
una sola de las partes.
Por ejemplo, 1 y 2 celebran un contrato de promesa de un contrato futuro de mutuo.

Celebrado el contrato de mutuo, solamente, 2 queda obligado, porque él recibió el dinero.
Por consiguiente, el contrato futuro, fue unilateral.
d) Contrato de promesa unilateral de celebrar un contrato definitivo bilateral. Las

dos partes están de acuerdo en celebrar un contrato de promesa, porque o si no, no habría
consentimiento. En esta hipótesis, una sola de las partes se obliga a celebrar, más tarde, un
contrato. Perfeccionado este contrato definitivo, van a resultar obligadas ambas partes. Por
ej., A y Z celebran un contrato de promesa de un arrendamiento. Ahora bien, solamente A se
obliga a celebrar ese contrato de arrendamiento futuro, por eso la promesa es unilateral,
pero cuando se celebra el contrato definitivo (arrendamiento), van a resultar obligados A y
Z, porque surgen obligaciones recíprocas de estos contratos definitivos.
Es la figura más compleja, al respecto hay dos opiniones:
1. Opinión de Alessandri.
No es posible celebrar un contrato de promesa unilateral de celebrar un contrato

definitivo bilateral. El ejemplo que el analiza es el contrato de promesa unilateral de
celebrar un contrato definitivo de compraventa. Dice que acá no se cumpliría con la
circunstancia 2ª y 4ª del art. 1554.
a) La circunstancia 2ª alude al contrato definitivo y no a la promesa porque se

trataría de un contrato que la ley considera ineficaz, ello porque no puede haber un contrato
de compraventa donde solo una de las partes se obliga, el vendedor se obliga a vender y la
otra parte no se obliga a comprar o viceversa. Hay que destacar que esto es una confusión
de Alessandri, entre el contrato de promesa y el definitivo.
En el contrato de promesa unilateral, la celebración del contrato definitivo va a

depender de la parte que no resulte obligada.
b) La circunstancia 4ª tampoco se cumpliría, esta se relaciona a la especificidad. Y

no se cumpliría porque faltaría el consentimiento del beneficiario de la promesa (faltaría el
consentimiento del acreedor en el contrato prometido), la parte no obligada a celebrar el
contrato definitivo. Esto también es una confusión de Alessandri entre el contrato de
promesa y el contrato definitivo y el consentimiento en ambos contratos. Si se celebra el
contrato definitivo igual habría consentimiento en este contrato.
c) Además según Alessandri, este contrato de promesa contendría una condición
880

lOMoARcPSD|3889955
meramente potestativa la cual depende de la voluntad del deudor, las cuales, conforme al
art. 1478 son nulas. No hay realmente intención de obligarse, faltaría la seriedad de la
voluntad.
2. Opinión de Abeliuk.
a) No es que haya una condición meramente potestativa que dependa de la voluntad

del deudor, sino que depende de la voluntad del acreedor e interpretando a contrario sensu
este tipo de condiciones son válidas.
b) Respecto a la circunstancia 2ª y 4ª habría en Alessandri una confusión entre

contrato de promesa y contrato definitivo.
c) Nada obsta el celebrar este tipo de contratos atendiendo al art. 1545 por la
autonomía privada.
d) En derecho civil se puede hacer todo aquello que la ley no prohíbe.
e) Y según Abeliuk, a pesar de los términos del art. 1554, estos son lo
suficientemente generales para admitir cualquier tipo de promesa.
f) El CC en algunos casos igual reconoce expresamente situaciones semejantes,

como ocurre en el art. 1823 en la venta al gusto. Pero aquí no hay realmente contrato de
promesa sino que una compraventa sujeta a condición suspensiva. (El comprador declara
que le agrada la cosa).
g) Finalmente, en materia de legislación minera, se acepta, expresamente por el

Código la promesa unilateral de un contrato futuro bilateral, lo que revela su eficacia.
7. Es un contrato típico ya que está regulado en la ley, no obstante su precariedad.

Art.1554. Es una norma imperativa, porque pese a su tenor literal que da a entender que es
prohibitiva establece, sin embargo, ciertos requisitos que deben cumplirse para que la
promesa sea válida, si fuese una norma prohibitiva en ningún caso podría celebrarse este
contrato.
8. Es un contrato de aplicación general, es decir, posibilita a la celebración, como

regla general de cualesquiera contratos definitivos, al menos en el ámbito del derecho
patrimonial.
9. Es un contrato conmutativo. En la promesa no hay una contingencia incierta de

ganancia o de perdida. Esto podrá ocurrir con el contrato definitivo, pero no con el contrato
de promesa.
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lOMoARcPSD|3889955
¿Se puede celebrar un contrato de promesa que lleve a la celebración de un

contrato consensual?
Este problema se produce por la circunstancia 4° del art. 1554 que se denomina
“requisito de las especificaciones del contrato”. Algunos dicen que se pueden celebrar
contratos de promesas de contratos definitivos reales y solemnes, de modo que sólo falte la
entrega o la solemnidad.
a) Ramón Meza Barros y Barros Errázuriz:
No sería posible celebrar un contrato de promesa sobre un contrato consensual

porque no se cumpliría con el requisito de la especificación. Y entonces ¿Cómo se va a
cumplir el contrato consensual? Este contrato se cumpliría por el mutuo acuerdo, pero este
consentimiento ya estaría en el contrato de promesa.
b) René Abeliuk
No habría ningún inconveniente para celebrar un contrato de promesa sobre un

contrato consensual y ello por el alcance que se le da a la especificidad y porque el
argumento de Meza Barros implica confundir el contrato de promesa con el contrato
definitivo consensual, son dos contratos diversos y autónomos, por ello no se requiere que
en el contrato de promesa se replique todo lo que se va a señalar en el contrato definitivo.
No se requiere replicar el consentimiento de la misma forma como se prestó al celebrar la
promesa.
Todo este problema se origina por los términos del art. 1554 inc. 1° donde por su
redacción negativa pareciera que se debe interpretar restrictivamente.
-.Algunos argumentan a favor en el siguiente sentido:
a) Los mismos obstáculos que pueden impedir en un momento celebrar un contrato

solemne o real pueden presentarse a la hora de celebrar un contrato consensual, por
ejemplo; si se quiere vender una cosa mueble que está embarazada.
b) No puede decirse que la voluntad se confunde en ambos contratos, ya que en la

promesa lo que quieren las partes es obligarse a celebrar con posterioridad otro contrato,
en cambio, la voluntad en el contrato prometido estará dirigida a producir sus propios
derechos y obligaciones.
c) Como consecuencia de lo anterior el objeto de cada contrato es distinto, en la
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lOMoARcPSD|3889955
promesa surge la obligación de celebrar a futuro otro contrato y este tendrá por objeto
generar sus propias obligaciones.
d) La historia fidedigna del establecimiento de la ley, ya que en el proyecto de 1853

se señalaba que la promesa equivaldría al contrato definitivo cuando éste era consensual, de
manera que la intención del legislador habría sido que se pueda celebrar un contrato de
promesa respecto de un contrato consensual.
-.Existen dos opiniones en orden al alcance del contrato de promesa, su aplicación

general.
a) Alessandri: Según este autor, el contrato de promesa es un contrato de

aplicación restrictiva, y aun más, es prohibitivo y sólo excepcionalmente la promesa de
celebrar un contrato va a ser válida en la medida que se cumpla con los requisitos del art.
1554 y frente a un conflicto, ante la duda, el juez debería señalar que el contrato no tiene
validez alguna.
b) Abeliuk: Sostiene que no es cierto que el contrato sea restrictivo, ni aun menos
prohibitivo, se dice que:
Según el art. 1554 debe primar el principio de libertad contractual, y la libertad de

autoconfiguración del contrato, la autonomía privada. No existen inconvenientes en
celebrar un contrato de promesa en la medida que se cumplan los requisitos del art.1554.
Además en derecho privado se puede hacer todo lo que la ley no prohíbe.
Art. 1554 preceptúa que “salvo…” se entiende que esto no escapa de la regulación que hace
el legislador respecto de cualquier contrato en particular; sólo establece sus requisitos.
-.Requisitos – art. 1554..
a) Requisitos comunes a todo contrato: Esto es, consentimiento libre y espontáneo,

capacidad, objeto lícito y causa lícita.
b) Requisitos en particular del contrato de promesa:
1.- Que la promesa conste por escrito.
-.Precisiones.
a) Esta es una solemnidad del contrato de promesa, de manera que su omisión está
883

lOMoARcPSD|3889955
sancionada con la nulidad absoluta.
b) El requisito es que la promesa conste por escrito, siendo indiferente si se trata de

una escritura pública o privada, y ello aunque el contrato prometido deba otorgarse por
escritura pública.
Excepciones:
-. Se presenta a propósito del contrato de seguro, ya que según el art. 514 del
Código de Comercio debe constar por escrito y la escrituración es una solemnidad del
contrato de seguro. El art. 515 del Código de Comercio señala que el seguro ajustado
verbalmente valdrá como promesa, siempre que las partes hayan acordado en la cosa, el
riesgo y la prima.
-. Promesa que uno de los esposos, le hace al otro antes del matrimonio y con
motivo de la celebración de éste: Con una mayor rigurosidad, en efecto, no basta solamente
con un instrumento privado, sino que requiere de escritura pública en el caso de la promesa
que uno de los esposos, le hace al otro antes del matrimonio y con motivo de la celebración
del matrimonio. Es decir, la promesa de una donación por causa de matrimonio, requiere
escritura pública. Art. 1787.
-. El art. 26 de la ley 19281, exige escritura pública para los contratos de

arrendamiento con promesa de compraventa de los inmuebles que se adquieren por el
Serviu.
2.- Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran
ineficaces.
-.Precisiones.
a) Este requisito exige que el contrato prometido sea válido. Lo anterior tiene un
fundamento de carácter práctico, ya que no tendría sentido que se pudiere celebrar un
contrato de promesa sabiendo anticipadamente que no se podrá celebrar el contrato
prometido.
Se discute en la doctrina el alcance de este segundo requisito, es decir, ¿Qué tan

rigurosos debemos ser mirando este requisito en el contrato definitivo?
Los autores no han llegado a un consenso:
-.Primera postura.
El contrato definitivo será de aquellos que la ley declara ineficaces si al momento

de celebrar la promesa celebro el contrato definitivo, y éste adoleciera de nulidad. En el
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lOMoARcPSD|3889955
momento que se celebra el contrato de promesa se debería cumplir con los requisitos del
contrato definitivo, cumpliendo con los requisitos de existencia y validez.
Por ej.: El contrato de promesa sobre un bien embargado, sobre el cual aun no hay
autorización judicial. No podría celebrarse el contrato definitivo porque adolecería de
nulidad. Esta postura es poco práctica y según Abeliuk lleva a que la promesa sea inútil.
-.Segunda postura (más amplia).
Solamente se van a excluir a los contratos posteriores (definitivos) que tienen una
causal de ineficacia que no es posible de ser subsanada durante el plazo de duración del
contrato de promesa, el tiempo que va entre la celebración del contrato de promesa y la
celebración del contrato definitivo.
Por ej.: Art. 1796. Cónyuges no separados judicialmente no podrían celebrar

contrato de promesa de compraventa. Sería un ejemplo típico porque yo no podría subsanar
el vicio entre la celebración del contrato de promesa y la celebración del contrato
definitivo. Pero podría ocurrir incluso se puede fijar como época de celebración del
contrato definitivo la de la separación.
-.Tercera Postura.
Complementaria a la anterior, Fueyo y Claro Solar, señalan que antes de responder

definitivamente si el contrato definitivo es eficaz o no, hay que ver cuál es el requisito que
falta al acto o contrato definitivo, y se distingue por estos autores los requisitos extrínsecos
de los intrínsecos que faltan o pueden faltar al contrato definitivo al momento de celebrar el
contrato de promesa.
a) Requisitos Extrínsecos: Son las formalidades.
¿Pueden faltar al momento de la celebración del contrato de promesa?
- Respecto de las solemnidades pueden claramente faltar, es subsanable con la

otorgación de la correspondiente solemnidad.
- Respecto de las formalidades habilitantes. ¿Pueden faltar?
Esto nos lleva a cual es la capacidad necesaria para celebrar el contrato de

promesa, como no hay regla especial se aplican las reglas generales, una capacidad normal
de ejercicio. Pero puede exigirse en el contrato definitivo una formalidad especial como lo
es la formalidad habilitante.
Este problema se presenta especialmente en materia de enajenaciones, y según

algunos autores, en:
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a) El caso de un contrato de promesa de un contrato definitivo que sea título

translaticio de dominio, ese contrato de promesa sería un principio de enajenación y se
podría requerir una formalidad especial habilitante para su celebración.
b) Pero realmente el contrato de promesa no sería un principio de enajenación, y

no es en sí mismo un título translaticio de dominio. Las formalidades habilitantes son de
derecho estricto y no podrían aplicarse por analogía y deben interpretarse restrictivamente
por lo que no podría exigirse para la celebración de un contrato de promesa que verse sobre
un contrato definitivo que requiere una formalidad habilitante.
Ahora bien, no podría exigirse en el contrato de promesa la formalidad habilitante

que requiere el contrato definitivo.
Ej.: En el art. 1749 inc. 3. Se exige la formalidad del contrato definitivo en la

promesa expresamente (para este caso), por ello debería entenderse que la regla general es
que no se exige.
En consecuencia, no obstante el contrato definitivo requiera formalidad habilitante,

no se requiere que se cumpla con ella en el contrato de promesa.
b) Requisitos Intrínsecos.
b.1. Respecto al consentimiento para la celebración del contrato definitivo. No es

necesario que en el contrato de promesa se preste el consentimiento para el contrato
definitivo y ello porque son dos contratos distintos, donde se haría inoficiosa la promesa.
b.2. Respecto al objeto y la causa, según Fueyo y Claro Solar, tanto la existencia del
objeto y de la causa, y de la licitud de estos debería cumplirse al momento de la
celebración del contrato de promesa. Este problema no sería subsanable en el periodo entre
que se celebra el contrato de promesa y la celebración del contrato definitivo. Ello es la
regla general; con todo, es posible que ese problema sea subsanable en el intertanto, y la
sana doctrina es que se analice caso a caso, por ejemplo el contrato de promesa de sicario.
Desde luego se puede celebrar válidamente un contrato de promesa de compraventa

de una cosa ajena y ello porque el contrato definitivo, o sea la compraventa sobre cosa
ajena, es completamente válido, salvo problemas sobre la evicción, por ejemplo.
¿Cuál va a ser el momento idóneo de promover la ineficacia del contrato de

promesa, sustentado en el hecho de que el contrato definitivo es de aquellos que la ley
declara ineficaz?
-.Dependerá fundamentalmente si es o no subsanable la ineficacia del contrato

definitivo.
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1.- Si la ineficacia es invariable en el tiempo, podrá promoverse la ineficacia desde

que se celebra el contrato de promesa.
2.- Pero si la ineficacia es subsanable en el tiempo que se celebra el contrato de

promesa y en el que se debe celebrar el contrato definitivo, no podría promoverse la
ineficacia del contrato, a menos que si al momento de celebrar el contrato definitivo, aun no
se ha cumplido con el saneamiento de la ineficacia, ahí se podría promover la ineficacia del
contrato.
- Esto según la profesora Prado depende, y habría que analizar caso a caso donde si
se celebró el contrato definitivo, se buscará la nulidad tanto de la promesa como la del
contrato definitivo.
Problema. ¿Qué ocurre con la lesión enorme?
Preguntamos esto porque la compraventa de bienes raíces puede rescindirse por

lesión enorme, y resulta que dando cumpliendo al art. 1554 nº 4, el precio debe estar
señalado en el contrato de promesa. Si una vez celebrado este contrato las partes advierten
que puede haber lesión enorme podrá tenerse la rescisión de la promesa fundada en el art.
1888 y el 1889 inc. 2. Estas normas disponen que el justo precio se refiera al tiempo del
contrato. ¿Es al tiempo del contrato de promesa o el de compraventa?
-.Opiniones.
1.- Algunos autores han señalado que es posible demandar la rescisión del contrato
de promesa, porque la referencia del art. 1889 inc. 2 se entiende hecha al contrato que fija
el precio, que es el contrato de promesa, y si en éste se advierte que podría haber lesión
enorme en el contrato de compraventa prometido no se estaría cumpliendo con el número 2
del art. 1554.
2.- Otros señalan que la referencia del art. 1889 inc. 2 está hecha al contrato de
compraventa, y como se trata de contratos independientes no puede demandarse la nulidad
de la promesa, en este caso además la rescisión por causa de lesión enorme es excepcional
y por ende de derecho estricto, de manera que solo debe entenderse referida a la
compraventa y no a la promesa.
Finalmente señalan que hay una ley especial que es la 16.742 relativa a la promesa
de compraventa de terrenos provenientes de un loteo, en la que se señala que para los
efectos de la rescisión por causa de lesión enorme hay que estar al precio señalado en el
contrato de promesa.
Luego si se hizo esta referencia en una ley especial debe entenderse que la regla
general es que debe estarse al precio que se fije en definitiva en el contrato de
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compraventa y no al precio que se señale en el contrato de promesa.
En la práctica la segunda postura tiene mayor adhesión, aunque con el segundo

requisito no se presenta muchos problemas.
3.- Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de

celebración del contrato prometido.
-.Precisiones.
a) Esta norma solo permite que la época de celebración del contrato prometido se
establezca por un plazo o por una condición.
b) El plazo y la condición que son modalidades, y por regla general elementos

accidentales de un acto jurídico, son en este caso elementos esenciales particulares del
contrato.
c) Así, entenderemos por época, como aquel momento en que se verifique un hecho,
pero nada obstaría a que por la libertad contractual se pacte un intervalo de tiempo para
la verificación de un hecho.
d) Lo imprescindible es verificar si el plazo o la condición cumplen con el rol de

determinar la época para la celebración del contrato.
e) El plazo es el hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o la extinción

de una obligación.
f) La condición es el hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento o

extinción de una obligación.
¿El plazo indeterminado y la condición indeterminada fijan la época de celebración

del contrato prometido?
El problema se presenta particularmente a propósito de la condición indeterminada,

frente a esta se ha dicho:
a) Una opinión minoritaria sostiene que fija la época de celebración del contrato
prometido porque solo se ignora cuándo va a ocurrir ese hecho.
b) Mayoritariamente se entiende que no fija la época de celebración del contrato

prometido, porque no solo se ignora si el hecho va a ocurrir o no, sino que además se ignora
cuándo llegará a ocurrir. (Aquellos que piensan que las condiciones no caducan y que por
lo tanto se pueden cumplir en cualquier momento, no fijaría, por tanto, la época).
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-.Al respecto tengamos presente que:
Algunos autores piensan que las condiciones indeterminadas deben cumplirse en 5

años, aplicando las normas que el CC establece para el fideicomiso, en virtud de la cual se
entenderá por fallida toda condición que no se cumpla dentro de los 5 años siguientes a la
constitución del fideicomiso.
Otros piensan que la condición debe cumplirse dentro de 10 años, por diversas
razones: porque cuando el CC establece condiciones, éstas deben cumplirse dentro de 10
años, por ejemplo, asignaciones testamentarias a personas que no existen pero se espera que
existan, valen siempre que lleguen a existir dentro de los 10 año siguientes a la apertura de
la sucesión, asignaciones testamentarias en premio quien preste un servicio importante,
valen con la condición de que llegue a existir dentro de los 10 años siguientes a la apertura
de la sucesión, 10 años porque es el plazo máximo para pedir la nulidad absoluta, en fin,
hay todo un sistema en el CC conforme al cual los 10 año son el límite para resolver las
situaciones de incertidumbre.
Si pensamos que debe cumplirse dentro de 5 años, fija época, porque tendrá que
cumplirse y celebrarse el contrato dentro de los 5 años y si pensamos que el plazo es de 10,
también fija época.
Por tanto, el resolver si una condición indeterminada es apta o no para fijar la época
de celebración del contrato prometido depende de la opinión que tengamos sobre este
problema de la caducidad de las condiciones. Si no caducan, no fijan época, si caduca, sí
fija época.
¿El plazo es suspensivo o resolutorio?
Si decimos que el plazo es naturalmente suspensivo significa que solo se puede

pedir el cumplimiento una vez vencido el plazo. En cambio, si decimos que es
naturalmente resolutorio solo sería posible pedir el cumplimiento estando pendiente el
plazo, pero después de su vencimiento se habría extinguido el derecho para pedir el
cumplimiento.
-.La jurisprudencia ha sostenido:
a.- En un comienzo, que el plazo era naturalmente resolutorio, de manera que el

contrato prometido debía celebrarse estando vigente el plazo.
b.- Con posterioridad señalo que era naturalmente suspensivo, y argumentó

señalando que si fuese naturalmente resolutorio se llegaría al absurdo de que nunca podría
exigirse el cumplimiento de la promesa, pues por ej. si se establece el plazo de 30 días y a
los 15 el acreedor solicita el cumplimiento, el deudor dirá que todavía queda plazo y lo
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mismo ocurrirá transcurrido los 20 y 25 días hasta que se llegue al último día del plazo con
lo que se extingue toda posibilidad de pedir el cumplimiento.
-.Comentarios.
a) El plazo puede ser suspensivo o resolutorio según lo acuerden las partes. Siendo
el más recomendable el plazo suspensivo y ello porque mientras esté pendiente el plazo, no
es exigible la celebración del contrato definitivo, y si se incumple, existiría la posibilidad de
recurrir al art.1553.
b) Para que se entienda que el plazo es resolutorio debe quedar absolutamente claro
el contrato, no siendo suficientes las expresiones “en” o “dentro de”. Para Abeliuk sería
plazo excepcional y debe señalarse expresamente.
c) Si las partes nada han dicho se entiende que el plazo es suspensivo por las
siguientes razones:
a. El art. 1544 al definir el plazo señala que es la época que si fija para el
cumplimiento de la obligación, es decir, la norma define al plazo suspensivo de manera que
es a este al que se está refiriendo el art. 1554 nº 3. (Relacionar con el art. 1494).
b. El argumento de la jurisprudencia.
c. La promesa tiene como característica la transitoriedad, es decir, la existencia de

una época en la que se puede cumplir espontáneamente celebrando el contrato prometido. Y
si ello no ocurre vencido ese plazo se puede exigir el cumplimiento forzado.
d) Algunos autores señalan que no habría problema en agregar un plazo resolutorio

porque remarcaría la transitoriedad del contrato de promesa, donde la obligación sería
exigible hasta el vencimiento del plazo y si no se cumple en el plazo se produciría una
caducidad del contrato de promesa y no se va a obtener la celebración del contrato
definitivo, eventualmente, se darían otros efectos, pero no cumplimiento específico.
¿Puede fijarse la época de celebración del contrato prometido mediante una

combinación de plazo suspensivo y resolutorio?
Si es posible, pues se está fijando la época de celebración del contrato prometido.
¿Puede fijarse la época de celebración del contrato prometido mediante una

combinación de un plazo y una condición?
Sí, porque está fijando la época de celebración del contrato prometido.
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¿Qué ocurre en el caso de las condiciones resolutorias?
En general, no hay mayor debate si se fija una condición suspensiva (sería la

idónea). La discusión comenzaría en el caso de las condiciones resolutorias.
Abeliuk señala que las condiciones resolutorias no serían susceptibles de pactarse en

el contrato de promesa porque pasaría lo mismo que en el contrato de promesa con plazo
resolutorio y porque en el contrato de promesa se debe fijar una futureidad para el
cumplimiento de la obligación y la condición resolutoria por sí misma no cumpliría con
ésto porque la obligación ya sería actualmente exigible, pero lo que sí podría suceder, es
que sea válida en la medida que se acompañe otra modalidad a la condición resolutoria.
¿Qué ocurre con las condiciones meramente potestativas que dependen de la

voluntad del acreedor Art. 1478, podrían incorporarse?
1.- Según Abeliuk hay que distinguir:
a) Si se trata de un contrato de promesa unilateral, si se incorpora una condición

meramente potestativa que depende de la mera voluntad del acreedor, seria ésta plenamente
idónea para fijar la época. Ello porque son válidas. Por ejemplo: el acreedor se obliga
cuando quiere y pide el cumplimiento.
b) Si se trata de un contrato de promesa bilateral el contrato no podría contener una

condición meramente potestativa de la voluntad del acreedor, ello porque el acreedor
también es deudor en este contrato.
2.- Otros autores señalan que en la condición meramente potestativa del deudor hay
que distinguir si es resolutoria o suspensiva.
Si es resolutoria sería válida la condición, ello porque la obligación ya nació y es

actualmente exigible. Para esta doctrina la única condición meramente potestativa que no es
idónea para fijar la época de celebración del contrato definitivo sería la suspensiva.
4.- Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido, que

solo falte para que sea perfecto la tradición de la cosa, o el cumplimiento de las
solemnidades que las leyes prescriben.
¿Cómo se cumple este requisito?
1.- Algunos autores han entendido que el contrato de promesa debe contener todo
el contrato prometido, o sea, no solamente sus elementos esenciales sino que también las
modalidades que puedan presentarse, de manera que si por ejemplo se trata de una promesa
de compraventa de un bien raíz que se celebra por escritura privada, esa escritura privada
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sea prácticamente idéntica a la escritura del contrato de compraventa.
2.- Otros como Abeliuk señalan, que basta con que se consignen los elementos
esenciales del contrato prometido. Ya que siguen la postura en orden a no interpretar
restrictivamente el art.1554 y darle un alcance distinto a la especificación, que sería
explicar una cosa con pormenoridad o particularidad sin ser una reiteración.
Por ej. en la promesa de compraventa, la cosa y el precio. Pero las modalidades

pueden quedar reservadas para la celebración del contrato prometido.
-.Problemas del contrato de promesa
¿Qué ocurre con la promesa de enajenar un bien embargado?
Alessandri sostiene que esa promesa se entiende celebrada bajo la condición

implícita de obtener el alzamiento del embargo y esta es la opinión mayoritaria. Sin
embargo, esta opinión adolece del defecto que las condiciones por regla general son
elementos accidentales de los actos jurídicos, es decir, se incorporan en virtud de una
cláusula especial, de manera que se trata de una condición expresa. Excepcionalmente
existen condiciones tácitas, pero para ello se necesita de un texto legal que las autorice, lo
que no ocurre en este caso.
El problema se presenta si aplicamos el art. 1554 nº 2 porque si el contrato

prometido es ineficaz también lo será la promesa.
Este problema pasa por saber que ocurre con el contrato prometido. Y el análisis
que puede hacerse pasa por relacionar los arts. 1810 a propósito de la compraventa, y el art.
1464 nº 3. Si se razona de esta manera se puede sostener que el art. 1464 nº 3 es una
norma imperativa, porque puede enajenarse un bien embargado si el juez lo autoriza o si
el acreedor consiente en ello. Si esto es así tales bienes también pueden venderse y si
pueden venderse también pueden ser objeto de un contrato de promesa.
¿Puede haber contrato de promesa de cosa ajena? Sí, porque la venta de cosa ajena
vale.
¿Puede inscribirse en el conservador de bienes raíces el contrato de promesa? Sí.
¿En qué registro? En el registro de hipotecas y gravámenes.
¿Qué efectos tiene esta inscripción? Solo genera obligaciones para las partes.
Se ha entendido que puede inscribirse, si se trata de un bien raíz y se inscribe en el

registro de hipotecas y gravámenes o bien algunos han entendido que en el de prohibiciones
e interdicciones.
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La jurisprudencia ha señalado que esa inscripción no produce efecto alguno,

porque de ella solo surgen derechos personales y obligaciones, no generando ningún efecto
real, de manera que el promitente vendedor puede transferir el bien a otra persona sin que
exista obstáculo alguno para que está inscriba su titulo en el registro de propiedad.
¿Qué ocurre con la promesa de enajenar o gravar un bien raíz social en un régimen
de sociedad conyugal?
Art. 1749 inc. 3, el marido para celebrar un contrato de promesa, para la enajenación
o gravamen de un bien raíz social, necesita de la autorización de la mujer.
La sanción es la nulidad relativa porque se mira al estado o calidad de la persona de

la mujer.
¿Qué ocurre si el marido promete enajenar un bien raíz propio de la mujer?
El 1754 no contempla esta hipótesis, y esta ha sido una de las grandes críticas que se
ha formulado a la ley 18802 porque tratándose de la promesa de enajenar o gravar bienes
raíces sociales, el art. 1759, expresamente exigió la autorización de la mujer, pero, para la
promesa de enajenación o gravamen de los bienes propios de la mujer, no existe la misma
exigencia y este vacío, ha llevado a sostener que el marido puede celebrar tal contrato de
promesa y si después la mujer no quiere celebrar el contrato prometido, se podría demandar
el cumplimiento forzado procediendo el juez en representación de la mujer; frente a esto, se
ha señalado que ello no sería posible por las siguientes razones:
a.- Si la mujer no concurre con su voluntad a la enajenación o gravamen de un bien

raíz propio, esa enajenación o gravamen sería ineficaz, de manera, que también lo sería la
promesa pues está faltando el requisito del número 2 del art. 1554.
b.- De razonarse de otra forma, la mujer estaría siendo expropiada sin que exista una
ley expropiatoria que autorice tal expropiación, lo que es contrario al art. 19 nº 24 de la
constitución.
-.Efectos del contrato de Promesa.
1.- Según el inciso final del 1554, este contrato genera obligaciones de hacer, por
ello, frente al incumplimiento, es posible la aplicación del art.1553.
Por regla general el acreedor podrá optar a cualquiera de estas tres opciones más
la indemnización de perjuicios por la mora.
1.1 Si el contrato es bilateral y ninguna de las partes quiere cumplir, se aplicará la

excepción de contrato no cumplido.
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1.2. Si el contrato es bilateral y una de las partes ha cumplido y la otra no quiere

cumplir se podrá recurrir al art. 1489, con el cumplimiento específico, el que es plenamente
compatible con el art. 1553 y además podrá pedir la resolución del contrato, donde ésta solo
podrá solicitarse cuando estemos frente a un incumplimiento esencial.
El problema se va a plantear cuando estemos frente a un incumplimiento que no sea

esencial, es decir cuando se trate del incumplimiento de otra obligación que no sea la de
celebrar el contrato definitivo, que será claramente una obligación cuyo incumplimiento es
esencial.
¿Podría pedirse la resolución frente al incumplimiento de otras obligaciones que no

sean la celebración del contrato definitivo? Depende del rol que cumpla esa obligación en
el contrato.
-.Las partes incluso pueden haber pactado una cláusula penal frente al
incumplimiento del contrato, cláusula que es caución y avaluación convencional de los
perjuicios y se podrá pedir la cláusula penal más el cumplimiento dependiendo si la
cláusula penal es moratoria o compensatoria.
2.- Como se trata de una obligación de hacer tiene características particulares:
a) Se reputa mueble.
b) Como implica la celebración de un contrato definitivo es una obligación

indivisible.
c) Por lo general transmisible.
d) Transferible.
e) Prescriptible, respecto de esto, como no hay norma especial se aplican las reglas
generales y será de 5 años, el que se contará desde que la obligación sea actualmente
exigible.
f) Renunciable.
3.- Según el art. 532 CPC, si el hecho debido consiste en la constitución de una
obligación por parte del deudor, podrá proceder el juez a nombre del deudor, si requerido
este por el tribunal no cumple en el plazo que se le fijare.
4.- No obstante, el contrato definitivo pudiere ser título translaticio de dominio, no

constituye la promesa un principio de enajenación, y tradición se debe entender como
entrega ya que es la forma de perfeccionamiento de la mayoría de los contratos reales en el
art.1554 n° 4 (a excepción del mutuo que requiere tradición).
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5.- En virtud de la libertad contractual las partes pudieron pactar el cumplimiento de

otras obligaciones.
5.1. Las partes pudieron haber pactado el cumplimiento desde ya de ciertas

obligaciones del contrato definitivo, obligaciones que formaran parte del contrato de
promesa. Por ej. en virtud del contrato de promesa un contratante se obliga a pagar una
parte del precio definitivo. Estas obligaciones, si eventualmente el contrato definitivo no se
celebra, serán objeto de restitución.
5.2. Se puede pactar el cumplimiento de obligaciones accesorias como el pago de

una prima o el pago de un precio.
5.3. Que se celebre el contrato de promesa en conjunto a la celebración de otros

contratos formando un contrato mixto o complejo, por ej. el contrato de arrendamiento con
promesa de venta.
-.La Extinción del contrato de promesa.
1.- Lo normal es que se extinga cumpliendo con la celebración del contrato

prometido.
2.- Otra forma es mediante la resolución por incumplimiento del contrato.
3.-La caducidad del contrato de promesa, que asume la posibilidad de que se

puede pactar en el contrato un plazo extintivo en respeto de la libertad contractual, y esto
implica que el plazo resolutorio se ha cumplido y no se ha cumplido con la celebración del
contrato prometido. Al respecto hay dos opiniones:
3.1. Siendo idóneo el plazo extintivo, cumplido el plazo extintivo y no habiéndose

cumplido el contrato de promesa, no podría obtenerse el cumplimiento del contrato de
promesa, es decir, la celebración del contrato definitivo, y solo podría, de conformidad al
Art. 1553, solicitarse indemnización de perjuicios porque el plazo implicaría una renuncia
a pedir el cumplimiento especifico.
3.2. Como la regla general es que el plazo que se pacte sea suspensivo, se debe
pactar expresamente un plazo extintivo, aunque sea combinado con uno suspensivo, y si se
cumple, ello no obstaría a que el acreedor podría igual solicitar el cumplimiento específico
o la indemnización por daño, y el fundamento es que la remisión del Art. 1554 inciso final
al Art. 1553 es completa, no hace distinción.
La caducidad igual es discutible y depende de la posición doctrinal que se adopte.
-.Breve referencia a la promesa de celebrar un contrato y otras instituciones
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afines.
1) Promesa y Oferta: Algunos autores, por supuesto que sin rigor, han sostenido que
la promesa es una oferta de celebración de un contrato.
El consentimiento se forma por dos elementos: una oferta y una aceptación.
Por consiguiente, la sola oferta constituye solamente una etapa para formar el
consentimiento. En cambio, en la promesa se necesita que haya concurso de voluntades.
-.Diferencias entre la promesa y la oferta.
a) La oferta es una proposición para convenir en un contrato. En cambio, la promesa

es ya un contrato, porque se formó el consentimiento. A la oferta se le une la aceptación y
ahí surgió el concurso de las voluntades.
b) En la oferta, el proponente puede retractarse, puede dejar sin efecto la oferta. En

cambio, en la promesa, ninguna de las partes puede, unilateralmente, dejarla sin efecto,
porque es un contrato y, por tanto, es una ley para los contratantes.
c) Formulada la oferta y estando pendiente la aceptación, si el ofertante fallece, la

oferta caduca. Celebrada la promesa y si una de las partes fallece, sus derechos y las
obligaciones las asumen sus herederos.
d) Hecha una oferta, si al ofertante le sobreviene una inhabilidad, la oferta también

caduca. Celebrado un contrato de promesa, si a una de las partes le sobreviene una causal
de incapacidad, tendrán que cumplir la promesa. Sus representantes legales tienen que
cumplir la promesa, ya que no hay caducidad.
No se puede sostener que la promesa sea una oferta. Ambas, promesa y oferta, se
encuentran en un camino destinado a lograr las últimas consecuencias que las personas
quieren. Si una persona quiere, por ejemplo, adquirir un bien raíz, la oferta del contrato de
compraventa está en el camino de llegar a adquirir el bien raíz. La promesa de la
compraventa también está en camino de llegar a adquirir el bien raíz, pero esto, solamente,
en el ámbito sicológico, ya que en lo jurídico son dos situaciones, marcadamente, diversas.
2) Promesa y contrato forzoso: Situación excepcional en materia de contratos que

atenta contra la libertad contractual. Algunos han querido sostener que nos encontramos, en
el caso de la promesa, con una especie de contrato forzoso, pero esto no es así.
En el contrato forzoso, la obligación de celebrar un contrato surge de la ley. En

cambio, en el contrato de promesa, la obligación de perfeccionar una convención futura
surge de un acuerdo de voluntades.
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Por consiguiente, su origen es diverso y, por tanto, son también, instituciones

diferentes.
3) Promesa y contrato con obligaciones pendientes: En el contrato de promesa

queda pendiente su cumplimiento y, por consiguiente, lo que queda pendiente, para cuando
se cumpla el plazo o la condición, es la celebración del contrato prometido.
Puede ocurrir que se celebre un contrato y que quede pendiente alguna obligación
de este contrato, y que el cumplimiento de esa obligación imponga la necesidad de llegar a
un acto jurídico, pero esto no significa que aquí nos vamos a encontrar con una situación
similar a la promesa.
Ej. de la jurisprudencia: Se celebró un contrato de permutación donde se permutaron

dos inmuebles y, en el contrato de permutación de inmuebles se dejó constancia que,
posteriormente (fijándose un plazo para ello) se iban a establecer los deslindes de cada uno
de estos inmuebles con relación a la ribera de un río.
Ahora bien, quedaba pendiente, por consiguiente, otorgar en una escritura pública
en la que se señalaba los deslindes de cada predio referido a la ribera del río y había que
otorgar la escritura pública, o sea, quedó pendiente un acto jurídico, pero este acto jurídico,
la escritura pública, simplemente, era la ejecución de una obligación derivada del contrato
de permutación, no hubo de por medio ningún otro contrato. En cambio, en la promesa nos
encontramos que hay un contrato de por medio, los cuales son: La promesa, el contrato
prometido y el cumplimiento de las obligaciones de ese contrato prometido.
4) Promesa y el contrato de retroventa: Por el pacto de retroventa, el vendedor se

reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, pagando al comprador la cantidad
determinada que se estableciere o, en defecto de aquella estipulación, lo que le haya
costado la cosa.
Entonces, se sostiene que en virtud del pacto de retroventa, será necesario celebrar,
posteriormente, un nuevo contrato de compraventa, pero con los roles, ahora, invertidos. Es
decir, en la nueva compraventa, según se sostiene, el original vendedor va a ser comprador
y, el original comprador, va a ser vendedor. Pero en verdad, no es que en el pacto de
retroventa debamos celebrar un nuevo contrato, sino que lo que ocurre en el pacto es que
hemos celebrado una compraventa subordinaba a una condición resolutoria que consiste
en que el vendedor, más tarde, quiera recobrar la cosa vendida. Ahora bien, cuando el
vendedor más tarde quiere recobrar la cosa vendida, ésta vuelve al vendedor, pero vuelve
porque se ha resuelto la compraventa y no es porque se haya celebrado un nuevo contrato.
-.El Contrato de Opción.
-.En este contrato hay dos posibilidades a considerar:
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-.Contrato de promesa unilateral.
-.Contrato distinto a la promesa, autónomo, preparatorio general.
El CC no regula el contrato de opción y es la doctrina la que ha elaborado su teoría.
“Es aquel contrato en el cual una persona se obliga para con otra a determinada
prestación quedando ésta facultada de aceptarla o rechazarla.”
Las partes del contrato son:
-. Optante: es la parte del contrato que puede decidir si acepta o no el contrato, la

prestación que le da el concedente u optatario.
-. Concedente u Optatario: es la parte que se obliga a realizar la prestación al

optante.
La prestación a que se obliga el optatario debe estar determinada en el evento de

que el optante acepte el contrato y la prestación.
En derecho comparado se establece como requisito el establecimiento de un plazo

dentro del cual el optante deba aceptar o rechazar el contrato de opción.
-.Naturaleza Jurídica del contrato de opción.
Se parece a la promesa unilateral ¿es lo mismo, es una figura autónoma o es una

especificación de un contrato de promesa unilateral?
Abeliuk señala que si su naturaleza es autónoma o es un contrato de promesa

unilateral, depende del prisma en que se mira.
-. Si se mira desde la perspectiva de que el optante tiene un plazo para aceptar o

rechazar la prestación, sería un contrato de promesa unilateral.
-. Si se mira desde el punto de vista del optatario, éste ya se obligó, y el contrato no

será de promesa sino que es un contrato autónomo, donde ya se obligó.
Otros autores consideran que el contrato de opción sería un contrato sujeto a

condición suspensiva que será el hecho que el optante declare aceptar el contrato de
opción, si acepta, el contrato surte efectos, si no lo hace, se entiende que el contrato nunca
existió.
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-. Cédula Nº 38.
-.Responsabilidad Civil Extracontractual.
Aspectos generales sobre la responsabilidad civil extracontractual.
-.Concepto de Responsabilidad Civil.
“Es la obligación que pesa sobre una persona de reparar los daños o perjuicios
sufridos por otra a consecuencia de un hecho que le resulta imputable”.
Del concepto se derivan dos clases de responsabilidad:
Responsabilidad Civil Contractual: “Es la obligación que pesa sobre el deudor de

reparar los perjuicios sufridos por el acreedor a consecuencia del incumplimiento total o
parcial del contrato, o bien, de su cumplimiento tardío”.
Responsabilidad Civil Extracontractual: “Es la obligación que pesa sobre el

deudor (agente dañoso) de reparar los daños sufridos por la víctima, a consecuencia de
la comisión de un hecho ilícito, esto es un delito o cuasi delito civil”.
Discusión: ¿la responsabilidad civil es una sola o en realidad existen dos clases
distintas, que serían la responsabilidad contractual y la responsabilidad extra
contractual?
1) Tesis dualista: Sostiene que en verdad existen dos clases de responsabilidad civil, la
responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual y entre ambas existirían
diferencias sustanciales, de manera que no cabe confundir ambos estatutos. La base de esta
diferencia radica en que la responsabilidad contractual hay un vínculo jurídico previo, el
cual no existe en carácter de previo en sede extra contractual.
2) Tesis Monista: Sostiene que la responsabilidad civil es una sola. Dentro de estas tesis
monistas, existen dos variantes:
a. Joserand sostiene que ambas clases de responsabilidad no son de naturaleza

diversa, puesto que ambas tiene un antecedente común, cual es, la comisión de un hecho
ilícito. En efecto, en su concepto, el deudor que no cumple con una obligación comete un
hecho ilícito de la misma forma en que lo hace quien comete un delito o un cuasidelito. Y
esto es tan efectivo que en ambos casos se necesita de culpa o dolo.
b. Planiol y Ripert sostienen que ambas clases de responsabilidad son idénticas:
899

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i. En ambos casos surge la misma obligación, cual es, la de indemnizar los daños causados.
ii. Porque ambas clases de responsabilidad se fundan en un incumplimiento. En efecto, la

responsabilidad contractual surge frente al incumplimiento del vínculo jurídico
preexistente. Y la responsabilidad extra contractual surge del incumplimiento de ese deber
genérico de no causar daño a los derechos y bienes ajenos, que sería una obligación
estrictamente legal, cuyo incumplimiento genera la obligación de indemnizar.
¿Qué estatuto de responsabilidad constituye el régimen de derecho común?
La importancia de ello radica en determinar qué estatuto de responsabilidad se

aplica a la infracción de obligaciones legales y cuasicontractuales.
a) Algunos autores como Alessandri señalan que el régimen de derecho común es el

estatuto de responsabilidad civil contractual.
Argumentos:
1-. La responsabilidad civil contractual está regulada en el título XII del Libro Cuarto, bajo
el epígrafe “de los efectos de las obligaciones”, sin referirse a alguna en particular.
2-. La responsabilidad civil extracontractual está regulada en el título XXXV de Libro

Cuarto, bajo el epígrafe de los delitos y cuasi delitos, y por tanto debe entenderse
únicamente aplicable a ellos.
3-. En diversas disposiciones se hace referencia a que en las obligaciones legales y cuasi
contractuales se responde por culpa leve por ejemplo: El padre o madre que tiene la patria
potestad responde hasta por culpa leve en la administración de los bienes del hijo (art. 256);
El tutor o curador responde de culpa leve en la administración de los bienes del pupilo (art.
391); Los comuneros responden de culpa leve por los daños que se ocasionen en las cosas o
negocios comunes (art. 2308); Mientras que en otras disposiciones se extiende la
responsabilidad hasta la culpa levísima, por ejemplo: a propósito de la responsabilidad del
agente oficioso será mayor o menor según las circunstancias (art. 2288).
Por consiguiente la gradación de la culpa es sintomática de que el estatuto de

derecho común es la responsabilidad civil contractual, porque solo en ella cabe distinguir
entre culpa grave, leve y levísima, mas en la responsabilidad extracontractual la culpa es
una sola.
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4-. Tanto en las obligaciones legales, como en las cuasi contractuales la responsabilidad
surge por el incumplimiento de una obligación preexistente. En el primer caso, acreedor y
deudor están ligados por la ley y en el segundo por un hecho voluntario, lícito y no
convencional. En cambio en la responsabilidad civil extracontractual no existe tal vínculo
previo, sino que él surge precisamente con la comisión de un delito o cuasi delito civil, por
lo tanto cabe aplicar el estatuto de la responsabilidad civil contractual, porque su fisionomía
se asemeja más a las obligaciones legales y cuasi contractuales, porque en ella la
responsabilidad también surge de la infracción de una obligación preexistente, que en este
caso nace del contrato.
b) Para otros autores, como Rodríguez Grez y Barros Bourie, señalan que el
régimen de derecho común es el de responsabilidad civil extracontractual. Siendo ésta la
tendencia actual.
Argumentos:
1-. La responsabilidad contractual es especial porque tiene como antecedente el

contrato, de manera que a falta de convención cabe aplicar el estatuto de responsabilidad
civil extracontractual. Por consiguiente, el contrato y las obligaciones que surgen de él son
excepcionales, mientras que los deberes de cuidado que supone la vida en sociedad son
generales y comunes.
2-. Tanto las obligaciones legales, cuasi contractuales, como en las que surgen de un
delito o cuasi delito civil, se imponen al deudor sin intervención de su voluntad, a
diferencia de los contratos.
3-. Es cierto que la responsabilidad contractual está regulada en el título XII del
libro cuarto bajo el epígrafe “de los efectos de las obligaciones”, pero de los artículos 1545
y siguientes no cabe duda que sólo se aplica la responsabilidad civil contractual a los
contratos.
4-. Las normas que cita la doctrina contraria como ejemplos de culpa leve, no hacen
sino repetir un principio general en el derecho civil, cual es esperar que las personas se
comporten de una manera prudente y razonable, lo que también se exige en la
responsabilidad extracontractual, en donde según algunos autores sólo se excluye la
indemnización por daños de pequeña entidad, suprimiéndose la culpa levísima.
-.Postura ecléctica:
Señala que debemos diferenciar entre las obligaciones cuasicontractuales y las

obligaciones legales.
Las primeras, al presentar un contenido de voluntad se acercan más al estatuto de la
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responsabilidad civil contractual.
Las obligaciones legales, por otra parte, se asemejan más a aquellas que nacen de
un delito o cuasi delito civil, se originan sin un contenido de voluntad, aplicándose así el
estatuto de responsabilidad civil extracontractual.
Sistemas o fundamentos de la responsabilidad civil extracontractual.
Existen dos grandes doctrinas que tratan de fundamentar esta clase de

responsabilidad:
1-. Teoría o sistema subjetivo: Sostiene que el fundamento de la responsabilidad

civil extracontractual se encuentra en la disposición anímica del agente dañoso, esto es en
su dolo o culpa. Por consiguiente, si no concurren estos elementos, no hay obligación de
indemnizar. La imputabilidad de su comportamiento.
-.Inconvenientes y su paliativo:
Se dice que este sistema presenta el inconveniente de que la víctima debe probar la
culpa o dolo del agente dañoso, lo que resulta difícil y en muchos casos imposible, sobre
todo tratándose de personas modestas o de escasos recursos.
Frente a ello, algunos sistemas que siguen esta teoría (como el nuestro) han
incorporado los siguientes paliativos:
a) Se incorporan presunciones de culpabilidad, no de responsabilidad, porque si lo

fuese, significa que en ellas están todos los elementos del delito o cuasi delito, pero no es
así, solo se presume la negligencia del autor, mas hay que acreditar los demás elementos.
En Chile hay algunas simplemente legales, como los arts. 2320, 2322, 2323, 2326, 2328 y
el 2329; y otras de derecho que son el art. 2321 y 2327.
b) El legislador permite traspasar el riesgo a terceras personas, por ejemplo: con el

desarrollo del contrato de seguro, la entidad aseguradora debe pagar no obstante exista dolo
o culpa.
Comentarios:
a) El agente responde en virtud de una imputabilidad de su comportamiento, ha

incurrido en una acción u omisión habiendo de su parte un elemento subjetivo cual es el
dolo o la negligencia por tanto si no existe ese elemento subjetivo no existe la obligación de
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reparar el daño. El Código Civil establece este principio en los Arts. 2314 y 2329. Los Arts.
1437 y 2284 exigen una actuación dolosa o culpable. Por consiguiente se es responsable
porque la conducta merece un reproche.
b) La teoría subjetiva se denomina así atendida las circunstancias que es necesaria

esta imputabilidad anterior, lo que no implica necesariamente que de parte del sujeto haya
habido una intención de causar daño, ya que también hay responsabilidad cuando hay culpa
o negligencia.
c) La evaluación de la conducta del agente no se hace tomando en cuenta sus

condiciones personales, es decir la evaluación de la conducta es objetiva: se le compara con
una persona que debe tomar las precauciones normales u ordinarias, el comportamiento de
una persona prudente y razonable.
2-. Teoría objetiva o de responsabilidad estricta: Sostiene que el fundamento de

la responsabilidad extracontractual, se encuentra en la mera relación de causalidad entre el
hecho y el daño, de manera que es indiferente la disposición anímica del agente dañoso, nos
e requiere el elemento imputabilidad. En su versión pura, este sistema se basa en la teoría
del riesgo creado, en cuya virtud si una persona realiza una actividad riesgosa y ese riesgo
se materializa, debe indemnizar.
Posteriormente ha habido algunas variantes:
a) La teoría del riesgo provecho, cual señala que una persona debe responder si
realiza una actividad que genera un beneficio o utilidad para sí o para terceros.
b) La teoría del riesgo anormal, en cuya virtud una persona debe responder si realiza
una actividad que sobrepasa los estándares permitidos de la vida en comunidad.
Críticas a la teoría objetiva:
1-. Incurre en el error de excluir el elemento moral de la responsabilidad civil, en

circunstancias de que éste es el elemento que hace nacer en el hombre la conciencia de por
qué debe reparar el daño.
2-. En la misma línea, excluir el elemento moral significa volver a los tiempos
bárbaros.
3-. Paraliza la iniciativa y la libertad de empresa, toda vez que el empresario sabe
que debe responder de su actividad, no obstante que se trate de una conducta lícita e
irreprochable.
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4-. Muchas veces el daño no tiene una sola causa, sino múltiples, lo que hace
extremadamente difícil determinar la relación de causalidad en que su funda esta teoría.
5-. Puede producir un efecto perverso, desde el punto de vista del análisis
económico de derecho, por cuanto el empresario puede concluir que le resulta más barato
indemnizar a las personas que tomar medidas preventivas.
Comentarios:
a) Esta teoría de la responsabilidad estricta se dice que favorece a la víctima, puesto

que no tiene que entrar a probar la culpa o el dolo, sino que basta con que acredite el hecho,
el daño y la relación de causalidad entre el hecho y el daño.
b) Nace como consecuencia del desarrollo de la industria, las personas que trabajan
en éstas van disminuyendo la cautela o cuidado, sujetos a mayores riesgos.
c) Por tanto, la razón de la responsabilidad no es la imputabilidad porque ésta no se

exige, sino el siguiente:
1. La circunstancia que la persona responde es porque ha incorporado un riesgo al

desarrollo de la vida social, incorpora a la vida social la posibilidad de un daño.
2. Se dice que también se responde en razón del beneficio o utilidad, como esa
persona que incorpora el riesgo reporta una ventaja, es responsable de los perjuicios a
terceros.
3. Se dice que la persona también responde porque ella se encuentra en mejores

condiciones de distribuir el riesgo y la indemnización. Esto se da por los productos
defectuosos, el productor responde porque aumenta el precio del producto para responder
por la indemnización, soportándolo la totalidad del grupo social, entre ellos se reparte este
riesgo.
d) En materia de responsabilidad objetiva en nuestra legislación:
1. Existía el art. 255 Código del Trabajo (derogado), conforme al cual el empleador
respondía por los daños que sufrieran los trabajadores. Sólo no era responsable cuando el
daño provenía de una fuerza mayor extraña a la labor, y tampoco cuando había habido una
actitud dolosa del trabajador. Hay una inversión del peso de la prueba: el trabajador no
tiene que acreditar el elemento subjetivo, le corresponde al empresario (demandado)
acreditar que fue causado por un elemento extraño o por el trabajador. Para evitar un cobro
abusivo de indemnizaciones se establece que cuando hay intencionalidad no hay derecho a
indemnización. Esta responsabilidad hoy está desplazada a un sistema de seguros: se obliga
a las empresas a que tengan seguros, que ellos pagan la indemnización.
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-.Situación en Chile.
Nuestro legislador ha seguido el sistema subjetivo, pues el artículo 2314, obliga a

indemnizar a aquel que ha cometido un delito o cuasi delito civil, y sabemos que un delito
es un hecho ilícito que cometido con dolo causa daño y cuasi delito un hecho ilícito que
cometido con culpa causa daño.
Lo anterior lo corrobora el art. 2329 cuando habla de malicia o negligencia. Y

también por ejemplo el art. 2284 en atención a las fuentes de las obligaciones: “si el hecho
es ilícito y cometido con culpa…”.
No obstante lo expuesto, autores piensan que el Código contempla casos de

responsabilidad objetiva, como los artículos 2321 y 2327, pero la mayoría de la doctrina
entiende que éstos no consagran una responsabilidad objetiva, sino que una presunción de
derecho.
-.A mayor abundamiento:
Hay algunos sistemas de responsabilidad objetiva en nuestro país, por ejemplo: la

responsabilidad civil por los daños nucleares; la responsabilidad civil por la contaminación
del agua por el derrame de hidrocarburos y otras sustancias nocivas.
a) Estatutos.
1. Las normas generales en materia de responsabilidad extracontractual están en el título

XXXV (35), del libro IV del Código Civil, arts. 2314 y ss.
2. Además existen estatutos especiales de responsabilidad, por ejemplo, la responsabilidad

por daño ambiental, la responsabilidad por accidentes de tránsito, la responsabilidad por la
contaminación de las aguas por hidrocarburos (responsabilidad objetiva), la responsabilidad
por la actividad nuclear (responsabilidad objetiva).
b) Características del sistema del Código.
1. Si hay culpa, hablamos de un cuasidelito civil, y si hay dolo se trata de un delito civil.
2. Esta distinción entre delitos y cuasidelitos civiles resulta inoficiosa, ya que desde un
punto de vista práctico no genera mayores consecuencias, toda vez que:
a. En ambos casos surge la obligación de indemnizar (mismo resultado)
b. En ambos casos se debe probar la culpa o el dolo,
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c. El monto de la indemnización depende la extensión del daño y no de la

disposición anímica del autor.
3. La tendencia actual es unificar delito y cuasidelito dentro de la noción de hecho ilícito,

como ocurre en los Códigos modernos.
4. ¿Y qué pasa con las presunciones de culpabilidad? Algunos autores sostienen que en los
casos de presunción de culpabilidad y en aquellos en los que no se puede destruir la
presunción de culpabilidad, Andrés Bello habría recogido la teoría objetiva. Pero ello no es
así, pues si bien es cierto que el resultado en materia probatoria es el mismo (no hay que
acreditar imputabilidad), lo que hizo Bello fue recoger los principios que la propia teoría
clásica o subjetiva estableció para solucionar sus graves problemas probatorios.
Cuestiones finales.
a) Diferencia entre el delito y el cuasidelito. El delito civil consiste en un hecho ilícito

cometido con dolo que causa daño a un tercero. El cuasidelito civil consiste en un hecho
ilícito ejecutado con culpa que causa daño a un tercero.
Ambas figuras tienen elementos comunes:
1. En ambos hay una ilicitud, por consiguiente algo contrario al ordenamiento jurídico.
2. En ambos hay un resultado, que es que se causa un perjuicio a un tercero.
3. Ambos generan la obligación de reparar ese perjuicio, y su monto depende de los daños
causados (y en ambos se causa daño).
Se diferencian en un elemento subjetivo: En el delito hay una intencionalidad, una

intención positiva de causar injuria o daño a la persona de otro; en cambio, en el cuasidelito
no hay esa intencionalidad, lo que existe es una actuación negligente o poco cuidadosa.
Una sola fuente de obligaciones: hechos ilícitos. Atendido lo anterior, los autores
propician la idea que ésta constituye una sola fuente: la de los hechos ilícitos. Ya que en sus
resultados o consecuencias son similares. Sí los separa solo su intencionalidad, consentimos
en que sus consecuencias son exactamente iguales. Ya sea que se trate de un delito o un
cuasidelito, la obligación que nace es la misma y consiste en reparar el daño causado. De
tal manera que el monto de la indemnización depende de los daños que se han cometido.
¿Y en ámbito penal? En el ámbito penal, es delito toda acción u omisión voluntaria

penada por la ley, y los autores sostienen que en la expresión voluntaria equivale a dolo. Es
cuasidelito toda acción u omisión negligente penada por la ley.
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El resultado es muy distinto, ya que las sanciones provenientes de un delito son

mucho más graves que las sanciones por un cuasidelito. Más aún, hay figuras que siendo
similares están sancionadas sólo si ha habido dolo y no si ha habido culpa.
En materia de cuasidelito penal, éstos solo se sancionan cuando ha afectado a una persona y
no a los bienes.
¿Puede un mismo hecho ser delito civil y penal? Depende de si está tipificado
penalmente y si reúne los requisitos del ilícito civil. Así:
a) Puede ocurrir que un mismo acontecimiento sea un delito civil y un delito penal. Se
comete un hurto o robo.
b) Puede acontecer que un hecho constituye un delito civil y no un delito penal, por
ejemplo nos encontramos con que intencionalmente se choca a otro vehículo y se le causa
daño exclusivamente al vehículo, allí no hay delito penal pero hay un delito civil.
c) Puede incluso que nos encontremos frente a hechos que constituyen delitos penales y no
constituyan delitos civiles, v. gr. falsificación de instrumentos públicos.
b) Ámbito expansivo de la responsabilidad extracontractual. Cuando se

promulga el Código Civil, el ámbito de la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil
era extremadamente reducido. Sin embargo, lenta y progresivamente esta responsabilidad
ha ido en aumento, principales causas:
I) La mayor densidad poblacional, existe mucho mayor riesgo que se causen daños unos a
otros.
II) Los adelantos de la ciencia y técnica. Así: 1. Uno de los factores es la creación y
masificación de los medios de transporte, por ejemplo, buses urbanos, aeronavegación, etc.,
mayor riesgo, mayor responsabilidad. 2. El aumento de la responsabilidad médica es una
demostración palpable de los que estamos diciendo. 3. Una alteración del concepto de la
culpa. Si pudiéramos retrotraernos a la época en que se dicta el Código Civil, para poder
atribuir responsabilidad a una persona era necesario un grado importante de culpa. Hoy día
se les exige a los profesionales un grado mucho mayor. 4. El progreso de la idea de la
dignidad de las personas. 5. El abandono de la idea de la fatalidad, si pensamos en la época
del Código. 6. El incremento del contrato de seguro; cuando una persona está asegurada en
sus bienes o persona, deja en cierto modo de tener cuidado y actúa con negligencia. 7. La
conciencia del valor. Surge la idea que algunas cosas que anteriormente parecían de poca
significación económica, hoy día se les ha reconocido y han adoptado un gran valor, por
ejemplo el medio ambiente.
Todo lo anterior ha provocado un aumento del ámbito de la responsabilidad
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extracontractual.
-. ELEMENTOS O REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

EXTRACONTRACTUAL.
Son 6:
I-. El hecho; acción u omisión del agente dañoso (conducta del agente dañoso).
II-. Existencia de perjuicios (daños).
III-. Relación de causalidad.
IV-. Antijuridicidad.
V-. Imputabilidad.
VI-. Capacidad delictual.
Desarrollo:
I-. El hecho; acción u omisión del agente dañoso.
En primer lugar se requiere de una conducta del agente dañoso, la cual siguiendo a
Barros Bourie, puede analizarse desde dos puntos de vista:
a) Desde una perspectiva objetiva o material: Debe tratarse de una conducta que
puede ser positiva o negativa, es decir una acción u omisión.
b) Desde una perspectiva subjetiva: Debe tratarse de una conducta voluntaria y libre
del agente dañoso. No nos referimos a que haya una dirección del hecho a producir el
perjuicio, eso sería dolo. El requisito de la voluntad consiste en la determinación o decisión
de realizar la conducta. Intención de actuar, no de dañar necesariamente.
Algunos autores como Rodríguez Grez no están de acuerdo con esto, por cuanto la
acción u omisión del agente dañoso se trata de una cuestión meramente objetiva, vale decir,
basta con que existe una conducta para dar por satisfecho este requisito, ya que la
voluntariedad de la misma no cabe analizarla aquí, sino que a propósito de la imputabilidad.
Consideración:
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-. La regla general será que el daño se produzca por una acción, excepcionalmente
provendrá de una omisión, y ello ocurrirá cuando el agente teniendo el deber de actuar y
pudiendo hacerlo, no lo hace. ¿Cuándo se tiene el deber de actuar?, Siguiendo a Rodríguez
Grez se debe actuar en dos casos:
1-. Naturalmente cuando la ley así lo dispone, por ejemplo, la obligación que el art.
2125 impone a las personas que por su profesión u oficio se encargan de la gestión de
negocios ajenos, estas personas están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan
o no el encargo que le encomienda una persona ausente y transcurrido un término
razonable, su silencio se mirará como aceptación, pero aún cuando estas personas se
excusen del encargo, deben tomar las providencias conservativas urgentes que requiere el
negocio que les encomienda.
2-. Cuando el deber de solidaridad que impone la vida en común así lo ordena. Para
que esta situación se configure, se necesitan de dos requisitos según el mismo autor:
a) Cuando el sujeto a quien se atribuye responsabilidad pueda representarse el daño,

es decir pueda razonablemente preverlo.
b) Cuando la acción que deba ejecutar el agente no signifique un peligro grave para
sí o para otra persona.
Lo anterior es así porque sostener que sólo se debe actuar cuando la ley lo ordena
significa transformar a la sociedad en una selva, en donde el perjuicio ajeno es indiferente a
todos.
Rodríguez Grez justifica esta segunda situación, en el art. 494 n° 14 del Código
Penal que establece el deber de socorro, donde aparece de manifiesto el deber genérico de
solidaridad que debe existir entre las personas.
II-. Perjuicio o daño.
-.Concepto:
En materia extracontractual se entiende por perjuicio toda pérdida, disminución,

menoscabo o detrimento, que experimenta un individuo en su persona, en su patrimonio o
bienes, o en cualquiera de sus derechos extrapatrimoniales, a consecuencia de un hecho
ilícito.
Requisitos del perjuicio o daño:
1-. El daño debe ser cierto;
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2-. El daño no debe estar reparado;
3-. El daño debe afectar un interés legítimo;
4-. Cierta doctrina moderna agrega que el daño debe tener cierta entidad o
magnitud, siendo la postura clásica que todo daño debe ser indemnizado;
5-. El daño no debe ser causado por la víctima.
1-. El daño debe ser cierto:
Esto significa que el daño debe ser efectivo, real. Pero que el daño sea cierto no
implica necesariamente que deba ser actual o presente, sino que también puede ser futuro
(daño diferido o daño virtual), en la medida que exista una probabilidad lógica y razonable
que el daño se va a producir, por ejemplo: una persona en un hospital se realiza una
transfusión de sangre y la aguja utilizada para el procedimiento estaba contaminada con
VIH, lo más probable es que el daño se manifestará mucho tiempo después, tal vez varios
años, pero no por eso ese daño deja de ser cierto, porque existe la probabilidad lógica y
razonable que ese daño se producirá.
Ahora bien, puede ocurrir que en el tiempo que media entre la realización del hecho
y la producción del daño sobrevengan factores o circunstancias que alteren el curso causal,
en el ejemplo, que se descubra la cura para el sida, pero no obstante ello, el daño sigue
siendo cierto, pues al momento de realizarse el hecho ilícito existía la probabilidad lógica y
razonable que el daño se iba a producir. Aunque para una opinión minoritaria, ello debe
juzgarse al momento de la interposición de la demanda.
Por otro lado, el daño eventual, esto es el fundado en hipótesis, conjeturas,

suposiciones, sea presente o futuro no es un daño cierto, y por tanto no admite
indemnización, como sería el caso de los ingresos que la víctima habría recibido en el
ejercicio de una carrera que recién comenzaba a estudiar cuando le sobrevino el accidente,
o el riesgo de que llegue a adquirir cáncer una persona que ha estado expuesta a
contaminación.
Consideraciones:
1-. El daño diferido o virtual es un daño cierto, y en otras palabras podemos

definirlo como aquel que siguiendo el curso natural de los acontecimientos se producirá,
salvo que sobrevenga una circunstancia excepcional o inesperada.
2-. El daño eventual no es un daño cierto, y en otras palabras podemos definirlo

como aquel que siguiendo el curso natural de los acontecimientos no se producirá, salvo
que sobrevenga una circunstancia excepcional o inesperada.
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Referencia a la pérdida de la chance:
-.Concepto: “Es aquel daño que se caracteriza por ser más que una probabilidad,
pero menos que una certeza”.
Actualmente la doctrina discute si la pérdida de la chance es o no un perjuicio

indemnizable, los ejemplos típicos son los siguientes:
El caballo de carrera que no puede participar en el gran premio, porque fue

atropellado culpablemente por un tercero; o el caso del abogado que deja de interponer un
recurso privándole de la posibilidad de ganar el juicio. Aquí hay dudas de si ese caballo
hubiese ganado la carrera, o si esa parte hubiese ganado el juicio. Pero si le sumamos a ello
otras circunstancias, como por ejemplo que el caballo era el favorito, o que las pruebas
favorecían a la parte podría configurarse la llamada pérdida de la chance.
-.Consideraciones:
a) Como se aprecia en los ejemplos, la pérdida de la chance puede tener lugar tanto
en sede extracontractual, como en sede contractual.
b) Los autores señalan que en materia de certidumbre del daño, se pueden distinguir
tres tipos o clases.
Primero, se encuentra el daño emergente, que es el daño más cierto de todos porque
efectivamente se produce. En un nivel intermedio se encuentra el lucro cesante, en donde
existe total certeza de que el daño se producirá. Y en un nivel inferior se encuentra la
pérdida de la chance, en donde existe una alta probabilidad, una probabilidad calificada, de
que la oportunidad se materializará, razón por la cual, en estricto rigor lo que se indemniza
no es el daño, sino la pérdida de la oportunidad en sí misma.
Comentario:
La pérdida de la chance tiene gran importancia en materia de responsabilidad

médica, por ejemplo existe un fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaíso confirmado
por la Corte Suprema el año 2011, en que se resolvió que había una pérdida de la chance
indemnizable.
Se trataba del caso en que un médico incurrió en un error de diagnóstico, pues no

detectó un melanoma maligno que afectaba a su paciente. Esta persona estuvo varios años
con un tratamiento inadecuado y sufriendo fuertes dolores hasta que finalmente falleció. La
Corte resolvió que si bien esa muerte no era imputable al error de diagnóstico, sí
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configuraba una pérdida de la chance que el médico debía indemnizar, por cuanto ese
diagnóstico deficiente privó a la paciente de la oportunidad de tener una vida más digna y
duradera.
Referencia al daño contingente.
Concepto: “Es aquel daño que aún no se ha producido pero que se teme
profundamente que se produzca”. ¿Cuál es la consecuencia que genera este daño? El daño
contingente no se ha producido aún y con ello no es un daño cierto, no siendo susceptible
de ser reparado porque no es un daño cierto.
En el art. 2333 CC no hay una acción de responsabilidad civil sino que hay una
acción cautelar para que se adopte las medidas para que el daño no se produzca.
El art. 2333 hace un distingo:
a) Hace referencia a una acción popular, donde no es necesario acreditar un interés

específico para ejercerla, ya que amenaza a personas indeterminadas.
b) Hace referencia a una acción que solo la pueden ejercer determinadas personas.
Art 932 y 948 CC en materia de acciones posesorias
Se debe relacionar el art. 2333 con el art. 932 CC.
2-. El daño no debe encontrarse reparado.
En materia de responsabilidad extracontractual civil, la indemnización no tiene un

sentido sancionador. La indemnización sólo busca reparar el menoscabo en el patrimonio
de la víctima, y para que sea procedente la indemnización es indispensable que permanezca
ese menoscabo. Por tanto, cuando el perjuicio ya ha sido reparado por otra vía, ha
desaparecido, no procediendo otra indemnización; de lo contrario habría enriquecimiento
sin causa y la indemnización dejaría de ser reparatoria sino una fuente de lucro.
Si la víctima ha recibido otras prestaciones tendientes a reparar el daño sufrido por

el delito o cuasi delito civil (el hecho ilícito), como por ejemplo:
a) Las derivadas de un seguro, pierde su derecho a ser indemnizada por el agente

dañoso, por la sencilla razón de que un mismo daño no puede ser reparado dos veces.
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b) cuando sean dos o más personas responsables del hecho ilícito, ya que en
principio responden solidariamente, pudiendo ser obligado cada uno al pago total de la
indemnización, por tanto, si uno de los responsables ya pagó, la víctima no podría pretender
exigir al otro responsable. Art. 2317 CC.
En todo caso, si la indemnización que ha recibido es parcial, tiene derecho a

demandar al autor del daño por la diferencia.
3-. El daño debe afectar un interés legítimo.
Para algunos autores, como Moreno, se afecta un interés legítimo cada vez que se
lesiona un derecho subjetivo (el conjunto de facultades que la ley confiere a los individuos,
el derecho objetivo sería el ordenamiento mismo), con o sin contenido económico. Para
otros autores como Enrique Barros y Rodríguez Grez, se afecta un interés legítimo cada vez
que se lesiona un interés amparado por el ordenamiento jurídico, sea o no un derecho
subjetivo.
Este requisito está estrechamente vinculado con lo relativo a la titularidad de la

acción indemnizatoria, porque solo serán titulares de ella las personas que se hayan visto
afectadas en un derecho o interés legítimo, como consecuencia del hecho ilícito. El que
pretenda una reparación de un daño, es el que efectivamente lo padece, por regla general
cubre a los herederos que representan a la víctima, puede demandar ella el daño que sufrió
o el que ocupa el lugar jurídico de la víctima.
Observaciones:
Cuando se habla de daño personal, no obsta para estos efectos hacer una distinción
entre tipos de víctimas, la más importante clasificación es la que distingue entre víctima
directa y por repercusión.
a) Víctimas directas: Persona en contra de la cual se lleva a cabo un delito o

cuasi delito, surgiendo la responsabilidad civil, se dirige entonces para obtener reparación
al agente por la acción u omisión.
b) Víctimas por repercusión: Todas aquellas personas que por el hecho de

depender de la víctima o tener relación con ella padecen de un daño, debido a la acción u
omisión provocada por el agente a la víctima directa perjudicada con un daño por un ilícito
civil.
Por el solo hecho de tener una estrecha relación con la víctima directa o por
depender de ella, estos terceros sufren daño.
Esta víctima por repercusión demanda por su propio daño, acá el daño sigue siendo
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personal.
Ejemplo: Se atropella a un niño de 15 años y este queda inválido.
-.Víctima directa: el niño demanda, se produce un daño material en su persona.
-.Víctima por repercusión: demanda el padre, por el daño patrimonial, por los gastos
en que incurre, etc. daño emergente, lucro cesante e incluso daño moral.
Por lo tanto, el hecho de que el daño sea personal, no obsta para que demande las
víctimas, tanto directa como por repercusión.
-.Comentario:
Este requisito (interés legítimo) lo incorporó la jurisprudencia francesa, en un fallo

de 1937 que posteriormente fue reiterado, con la finalidad de excluir al concubino de la
legitimación activa de la acción indemnizatoria en caso de que su conviviente hubiera
fallecido a consecuencia del hecho ilícito. Se argumentaba que el concubino no tenía un
interés legítimo, por cuanto se trataba de una situación extralegal en que los propios
participantes se habían colocado y por ello se aplicaba el principio de que nadie puede
aprovecharse de su propio dolo. Se agregó además que si los concubinos no podían
reclamarse derechos entre sí, con mayor razón no podían hacerlo respecto de terceros. ¿Qué
ocurre en Chile con el concubinato en esta materia?
a) Algunos autores como Alessandri sostenían que el concubino no tenía legitimidad

activa, por cuanto estaría invocando su propia inmoralidad, y el respeto por la moral y las
buenas costumbres constituyen un límite a los intereses legítimos que reconoce el derecho
civil.
b) La opinión mayoritaria moderna señala que el concubino tiene legitimación

activa, por cuanto el concubinato es una situación de hecho que produce efectos jurídicos.
Por ejemplo: La legislación laboral le reconoce al concubino la calidad de

beneficiario del seguro social de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales al
conviviente que ha tenido hijos con el trabajador muerto; El Código Procesal Penal le
reconoce la calidad de víctima al conviviente a falta de ascendientes, cónyuge, e hijos, art.
108 CPP.
De estas circunstancias, puede deducirse que el conviviente tiene un interés legítimo

en la vida y salud del otro, a condición de como lo ha establecido la jurisprudencia, haya
una cierta estabilidad en el tiempo, una reciprocidad patrimonial y de auxilio, y si los hay,
hijos criados en común, todo lo cual permite demostrar la seriedad de la relación.
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4-. Que el daño tenga cierta entidad o magnitud.
En materia de responsabilidad extracontractual rige el principio general de que todo

daño debe ser reparado (arts. 2314 y 2329) es decir, la reparación debe ser completa.
Reparar un daño implica restituir las cosas al estado en que se encontraban, como si el daño
nunca se hubiera producido. De aquí fluyen dos consecuencias:
a) El monto de la indemnización no debe ser mayor ni menor que el daño producido.
b) El monto de la indemnización depende de la extensión del daño y no del dolo o culpa del
agente dañoso.
Sin embargo algunos autores como Barros Bourie plantean el principio de la

tolerancia del daño ínfimo, que se alza como un límite al principio de la reparación
integral. En este sentido no todo daño debe ser reparado, sino sólo aquellos con cierta
entidad o magnitud, debiendo en consecuencia la víctima soportar los daños ínfimos o
insignificantes. Lo anterior es una natural consecuencia del hecho de vivir en sociedad,
pues todas las personas necesitan un espacio mínimo en el cual actuar sin sentirse que están
expuestas a cometer un hecho ilícito.
Algunos autores señalan que lo anterior se manifiesta en la figura del deducible en

el contrato de seguro, que es aquella porción del daño que debe soportar el asegurado.
-.Extensión del daño que se indemniza.
Aquí rige el principio de la reparación integral del daño con las dos consecuencias
anteriormente señaladas, teniendo presente el principio de la tolerancia del daño ínfimo.
Daños que se indemnizan.
En sede extracontractual, indiscutiblemente se indemniza todo daño, es decir tanto

el daño patrimonial, como el extrapatrimonial, siempre que sea una consecuencia
necesaria y directa del hecho ilícito.
Por consiguiente, se incluye el daño emergente; el lucro cesante; el daño moral; los
perjuicios directos previstos e imprevistos1, pero jamás se indemnizan los perjuicios
indirectos, y ello no porque tenga aplicación el artículo 1558, que opera sólo en materia
contractual, sino por la sencilla razón de que no son una consecuencia necesaria y directa
1
Para algunos autores los perjuicios directos previstos e imprevistos no tienen aplicación en el ámbito
extracontractual, porque no hay vinculación previa entre la víctima y el autor, no existiendo posibilidad de
precaver posible daños.
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del hecho ilícito, faltando de este modo la relación de causalidad2.
Daño patrimonial.
-.Concepto:
“Es aquel que importa una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo de un

derecho subjetivo, con contenido económico directo”.
Subclasificación:
Daño Emergente; Lucro Cesante.
1-. Daño Emergente: Es la pérdida efectiva que experimenta el patrimonio de la

víctima a consecuencia del hecho ilícito.
2-. Lucro Cesante: Es la no obtención de la utilidad que legítimamente hubiese

percibido la víctima de no mediar el hecho ilícito.
Daño Moral o extrapatrimonial.
“Es aquel que importa una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo de un

derecho subjetivo, sin contenido económico directo”.
La jurisprudencia a entendido el daño moral en sentido amplio, de modo que se

incluye la afectación de bienes jurídicos como la vida, el honor, la salud, etc., y más
concretamente sentimientos, como angustia, dolores, pesares, mortificaciones, que
experimenta una persona en su sensibilidad física o espiritual (Pretium Doloris).
Tipos de Daño moral: Ramón Domínguez A. distingue más de 40 tipos de daño

moral.
a) Daño a la personalidad: Se incluyen daño a la imagen, reputación, a la intimidad,

al nombre, a la libertad civil, etc.
b) Daños corporales: Comprende el perjuicio fisiológico y biológico.
c) Daños morales propiamente tales: Se incluyen, perjuicio estético, el perjuicio de

agrado, el perjuicio sexual, el perjuicio de contaminación del virus del sida, perjuicio de
privación de las alegrías y de una vida normal.
2
Algunos autores reconocen en el carácter directo del daño un requisito independiente.
916

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d) Perjuicios de afecto: Comprenden el daño por la muerte o heridas al cónyuge y

parientes.
e) Daño al medio ambiente.
f) Otras categorías de daño: Como los que se derivan de recibir una falsa noticia, la
derivación de la violación de un derecho ajeno, etc.
Crítica a la clasificación:
Enrique Barros señala que la clasificación anterior tiene un alto grado de

artificialidad, por cuanto los daños extrapatrimoniales no admiten distinciones muy nítidas,
por ejemplo, una persona sufre una herida en un accidente, esa herida puede dejar una
cicatriz (perjuicio estético), lo que puede provocar dificultades para encontrar una pareja
(perjuicio sexual), y para formar una familia (perjuicio de afecto familiar), además de los
sufrimientos físicos y el deterioro del autoestima (pretium doloris).
Como se aprecia, es posible que con estas distinciones un mismo daño sea reparado
dos o más veces, el autor aconseja no incurrir en tantas distinciones, sino más bien en una
categoría genérica de perjuicios, que presenta una característica común, cual es la perdida
de ventajas en la vida.
-.Reparación o indemnización del daño moral en sede extracontractual.
Respecto de los perjuicios patrimoniales, no se discute su indemnización. Sin

embargo en una época se discutió la necesidad de indemnizar el daño moral en esta sede.
1. Se dijo que no se indemnizaba:
a. Porque la indemnización de perjuicios tiene por objeto reemplazar o sustituir el

bien que ha sido lesionado por el hecho ilícito. Si se destruye el auto de la víctima, se pagan
por ejemplo $5 millones que reemplazan ese auto en el patrimonio de la víctima. Pero
¿cómo reemplazamos, por ejemplo, la vida de un hijo? El daño extrapatrimonial no es
susceptible de un reemplazo, el bien perdido es irreemplazable.
b. Se dijo que no es posible valorar adecuadamente el monto de un daño moral y por

consiguiente de su indemnización.
c. Se agrega la dificultad de probar los perjuicios morales.
2. Actualmente es indiscutida la indemnización el daño moral en sede

extracontractual. Veremos dos categorías de argumentos:
a. Respuestas a los argumentos que niegan la indemnización:
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1. Es cierto que la indemnización del daño moral no puede ser compensatoria o

tener función de reemplazo. Pero resulta que tiene aquí una función diversa: mitigación del
dolor o satisfactoria. Se paga una suma de dinero no para remplazar lo irremplazable, sino
para permitir una satisfacción que morigere al afectado. No es compensatoria, es
satisfactiva.
Si en virtud de un hecho ilícito muere una persona, no hay forma alguna de reparar
ese dolor en sus familiares, por ejemplo a sus padres, pero si ese hijo tenía una especial
preocupación por determinada actividad, el dinero les permitirá a sus padres continuar esa
actividad en memoria de su hijo.
2. Es cierto que no se puede medir el valor del daño moral, su valor en dinero, pero
es preferible medirlo mal que no medirlo.
3. Es verdad la dificultad probatoria, pero en algunos casos también es muy difícil

probar un daño material o patrimonial, y la sola dificultad de prueba no puede excluir la
reparación del daño moral.
En cuanto a la prueba:
a. Es probable que no sea posible utilizar medios probatorios directos para

acreditarlo, pero podemos acudir a pruebas indirectas, por ejemplo, presunciones judiciales.
b. No tiene asidero la idea que el daño moral no necesita prueba, particularmente si

hay parentesco entre la víctima y el actor; el parentesco entre ellos no es eximente de
prueba. No hay disposición que altere el principio de que quien quiere acreditar la
existencia de una obligación tiene la carga de probarla; se debe probar que ha existido un
daño, y como dijimos, se hace de manera indirecta por presunciones judiciales y de acuerdo
al mérito del proceso. Y enseguida, una mayor flexibilidad en la apreciación de la prueba.
¿Por qué decimos que el parentesco no es eximente de prueba? Respondemos con

otras preguntas: ¿Habrá siempre cariño entre padres e hijos o entre cónyuges? Puede que no
siempre haya cariño, pero lo normal es la existencia de ese afecto, y siempre debe haber
una preferencia por inclinarse sobre la normalidad de las cosas.
b. Argumentos a favor de la indemnización del daño moral en nuestro derecho.

La indemnización del daño moral ha sido aceptada con antigüedad. En los primeros 20 años
del siglo XX ya la jurisprudencia lo ha aceptado en materia extracontractual. En lo positivo
se esgrimen las siguientes razones:
1. Principalmente se cita el art. 2329, que obliga a indemnizar “todo daño”, por
consiguiente material y moral.
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2. El art. 2331 CC interpretado a contrario sensu. Dispone que si se atenta contra el

honor de una persona, sólo será indemnizable el daño que constituya un lucro cesante o
daño emergente apreciable en dinero. Por tanto, tratándose de exclusivamente de estos
atentados, sólo se indemniza el daño apreciable en dinero que constituya lucro cesante o
daño emergente, y es una situación excepcional porque esta norma es especial; por tanto, en
los demás casos se indemniza todo daño.
3. La CPR 1980 en su art. 19 nº 7 letra I) dispone expresamente la reparación del

daño moral; el problema es que se necesita sentencia judicial de la CS que declare
manifiestamente arbitraria o injusta la sentencia que condenó a la víctima de este daño. Se
requiere de una sentencia que haga esta declaración, y sin ello no se puede obtener una
indemnización por el daño moral.
Subclasificación del daño moral: puro y con repercusión económica.
-. Daño moral puro: Ocurre toda vez que se afecta a un derecho extrapatrimonial y
ello no tiene ninguna repercusión económica. Por ej. si una persona pierde una de sus
manos y es una persona que se deleita interpretando piezas en el piano, esa persona sufre un
daño extrapatrimonial porque solamente no va a tener la satisfacción de interpretar a sus
autores favoritos.
-. Daño moral patrimonial: Sucede cuando se afecta un derecho extrapatrimonial

pero de ello deriva además una repercusión económica. Por ej. si esa misma persona es un
artista profesional, además de tener un daño de orden extrapatrimonial va a tener un daño
con repercusión económica porque esa persona se ganaba la vida interpretando piezas de
piano.
Al respecto, por ej. hay solo daño moral cuando en virtud del hecho de otra persona
pierde la vida un hijo, pero ese hijo era enfermo y no tenía aptitud alguna para él ganarse la
vida; en este caso los padres no sufren ninguna repercusión de orden económica, aun más,
los padres ahora tendrán un ahorro porque ya no tendrán que comprarle medicamentos a ese
hijo. Sin embargo, el dolor de perder a un hijo es algo que no se puede discutir.
En cambio, si ese hijo era quien entregaba lo necesario para que subsistieran los
padres, habrá un daño moral, pero además una repercusión económica, porque desde ese
momento los padres no contarán con el aporte económico de su hijo.
¿Es realmente la anterior una subclasificación del daño moral? Los autores señalan
que sí. Con todo, una postura doctrinaria piensa que no es así, y que nos encontramos frente
a un hecho que produce dos tipos de daño: uno patrimonial y otro extrapatrimonial,
procediendo las dos indemnizaciones. En el caso del pianista se le priva de un derecho
subjetivo patrimonial y otro no patrimonial, por lo que pensamos que esta clasificación no
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tiene sentido.
5-. El daño no debe ser causado por la víctima.
Este requisito no presenta mayores problemas, se refiere a que no debe ser auto
inferido, sino que debe ser causado por terceros, sin embargo este requisito tiene un
elemento a considerar, el art. 2330.
Esta regla se dirige al juez y es de apreciación del daño, contemplando una

“compensación de culpas”, entre el agente dañoso y la víctima.
El estudio de este requisito será tratado a propósito de la relación de causalidad.
-.Prueba del daño Consideraciones:
1. El daño debe ser acreditado.
2. La persona que demanda (víctima) está sosteniendo la existencia de la obligación de

reparar, y quien alega la existencia de una obligación tiene la carga de probarla, debiendo
acreditar los elementos que dan lugar a esta reparación.
3. La prueba del daño en el ámbito de lo extracontractual no excluye o limita a la prueba

testimonial, aunque exceda de 2 UTM. La limitación es a propósito de los actos y contratos,
de las manifestaciones de voluntad destinadas a producir consecuencias jurídicas. Aquí se
trata de hechos.
Daño moral en las personas jurídicas.
¿Puede o no padecer una persona jurídica un daño moral igual que las personas
naturales? No hay inconveniente aparentemente en cuanto al daño material.
Alessandri Rodríguez: inicialmente se entendía el daño moral como precio del

dolor, aflicción, de esa forma la persona jurídica no podía padecerlo porque no tiene
espiritualidad, es una abstracción o ficción.
Enrique Barros: En el sistema del Common Law, la regla general es que el daño
moral en las personas jurídicas se acoge en la medida que tenga repercusiones económicas.
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¿Qué es lo que implica? Todos los casos que se plantean se relacionan con el desprestigio,
nombre, responsabilidad, honorabilidad de la persona jurídica, implica una pérdida de
confianza, eventualmente se cancelan contratos por ese hecho, implica un daño de carácter
material, generalmente lucro cesante y daño futuro por los casos que se presentan dando la
sensación que en el tema no es daño moral propiamente tal sino más bien un daño material.
Actualmente la doctrina lo discute.
Problema de Transmisibilidad o Intransmisibilidad del daño moral.
El legitimado activo para demandar por responsabilidad civil, es la víctima directa,

la víctima por repercusión, los herederos, cesionarios, se trata de una acción patrimonial por
tanto es transmisible, renunciable, prescriptible y transferible.
¿Qué pasa si la víctima padece daño moral y fallece y no alcanza a presentar la

demanda? ¿Los herederos pueden demandar por daño moral, en calidad de herederos del
causante y no como víctima por repercusión?
Dos doctrinas:
1.- Favorable a la transmisibilidad del daño moral:
Hay que distinguir a su vez:

a) Transmisibilidad relativa: Hay que determinar en qué momento se produce la
muerte de la víctima, se dan dos posibilidades:
Si fallece producto del ilícito y no alcanzó a demandar por daño moral, pero alcanzó a
sobrevivir un poco, se transmite su derecho a demandar, ya que se alcanzó a radicar en su
patrimonio el derecho a demandar. Esto siguiendo las normas sucesorales.
Si hay una muerte instantánea como consecuencia del ilícito y no alcanza a sobrevivir, no
alcanzaría a padecer el daño moral, y por ello no es susceptible de ser indemnizado, por ello
no habría tal derecho a demandar que transmitir.
b) Transmisibilidad absoluta: Rodríguez Grez, Hernán Corral.
Siguiendo las normas sucesorales, se trataría de un derecho que se incorpora en la

víctima y que se transmite.
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No existe la muerte instantánea, siempre se sobrevive un instante al menos y es en ese

momento donde se radica en el patrimonio el derecho a demandar y eso se transmite.
2.-Intransmisibilidad absoluta del daño moral, Ramón Domínguez Águila.
Se esgrimen distintos argumentos:
a) Hay que preguntarse en qué consiste el daño moral, en último término es una
lesión a derechos de la personalidad, personalísimos de la víctima, sea cual sea la tipología,
y de esa forma al fallecer la víctima, fallece su titular así se extinguen por ello no puede
hablarse de transmisibilidad.
b) El rol de la reparación del daño moral, es dejar a la víctima en el estado en que se

encontraba anteriormente al sufrir el daño o de carácter satisfactiva en orden a que la
víctima tenga los medios para superar el daño que padece, así no sería posible demandar a
una reparación que no mira a los herederos del daño moral, por ello si fallece la víctima los
herederos pueden tener el carácter de víctimas por repercusión, y puede demandar por un
daño moral propio por el fallecimiento de la víctima que le afecta de tal o cual manera.
III-. Relación de causalidad.
Debe haber una relación de causa y efecto, una unión indisoluble, entre el hecho
imputable y el daño causado. En otros términos, el daño debe ser una consecuencia directa
del hecho ilícito, de manera que solo se indemnizan los perjuicios directos.
En sede extracontractual no hay una norma como el art. 1558 que expresamente
exija que el daño sea consecuencia del hecho ilícito, pero este requisito se extrae de
diversas disposiciones, como los arts. 1437 “ya a consecuencia de un hecho que ha inferido
injuria o daño”, 2314 “que ha inferido daño” y 2329 “Todo daño que pueda imputarse” en
los que se exige este nexo causal entre el hecho y el daño.
Se parte de la base que no basta la relación física o material entre el hecho y el daño,
sino que se requiere un factor de atribución que al agente lo haga responder. La respuesta a
la pregunta del factor de atribución es la causalidad jurídica.
El problema se produce ante la concurrencia de varios factores que generan un

resultado dañoso, esto es, una multiplicidad de causas. Por ejemplo: Un hombre maneja
ebrio en un día lluvioso, y cruza al medio de la calle una persona y la atropella, la víctima
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se desangra y es hemofílico, la ambulancia se demora 40 minutos en llegar y al llegar al

hospital es atendido por un paramédico y no por un doctor, y fallece.
Los autores definen a la causa como aquellos acontecimientos que contienen la

posibilidad objetiva de producir el resultado dañoso, aplicando un criterio de
previsibilidad o razonabilidad. Un hecho es causa si al momento de producir el daño el
autor estaba en condiciones de prever el daño, teniendo en cuenta el curso normal de las
cosas.
¿Quién repara íntegramente estos daños?
La causalidad física, hay factores que producen este accidente del ejemplo, la lluvia, la
ebriedad, la hemofilia de la víctima, etc. Se encuentran elementos que convergen al
resultado dañoso, el problema es quien responde.
¿Únicamente el conductor que tomó? ¿El servicio de salud por que la ambulancia llegó
tarde o porque no lo atendió un médico?
-.Teorías que solucionan el problema de las causas.
Según Hernán Corral, estas teorías pueden reducirse a dos grandes grupos de teorías.
a) Teoría de la equivalencia de las condiciones (es más fácil de aplicarse).
b) Teoría de la causa adecuada o eficiente.
Teoría de la equivalencia de las condiciones
Primero hay que identificar qué condiciones o factores operan y producen el

resultado dañoso, por una supresión mental entendemos cuales son las condiciones, vamos
suprimiendo una a una y si uno suprime un factor y el resultado no se produce o lo hace de
menor manera es una condición, y si no tiene incidencia en el resultado eso no es una
condición y lo sacamos, después de la identificación se entiende que las condiciones son
igualmente aptas para producir íntegramente el resultado dañoso y así son equivalentes. Se
busca en el ilícito y si dentro de éste encontramos que hubo una persona con un
comportamiento doloso o culposo ese agente responde de todo el daño, porque son todas
equivalentes y con el mismo grado de incidencia, si son más de una persona son igualmente
responsables, no es relevante la predisposición de la víctima. No hay norma que nos dé
solución legal. La doctrina mayoritariamente acoge esta teoría argumentando en base al art.
2317 que nos dice que “siendo varios los responsables de un delito o cuasidelito, todos
ellos responden solidariamente”.
La ventaja de esta teoría es que es pro-víctima, es más fácil acreditar que responde
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porque son equivalentes y es sencilla de aplicar.
Teoría de la causa adecuada o eficiente.
Es responsable el autor del hecho ilícito que constituyó la causa determinante del
daño producido, haciendo responsable a quien incurrió en el hecho causal más grave.
En cuanto al daño que debe ser reparado algunos autores afirman que el agente
responde íntegramente, otros en cambio señalan que sólo es responsable del daño que él
produjo y no más allá de eso.
Observación:
No hay que descartar la teoría de la equivalencia de las condiciones y su posible

relación con la teoría de la causa adecuada, pues aquella sirve para descartar factores que
no inciden en el resultado dañoso, por la hipotética supresión mental y luego de
identificarlas hay que preguntarse por los criterios normativos o jurídicos que se tienen que
aplicar para que el agente responda del daño y respecto de qué daño se va a reparar.
-.Predisposición.
Situación especial en que se encuentra una víctima que la hace más débil frente a
una circunstancia adversa.
Una persona sufre un accidente porque cuando va a subir al bus el conductor del
mismo negligentemente parte antes que el pasajero se hubiese subido, cayendo y sufriendo
un accidente que normalmente sería sólo una herida, pero esta persona tiene vasos capilares
excepcionalmente finos, provocando una hemorragia su muerte.
Solución. El conductor debe responder del resultado que normalmente se hubiese

producido, porque la circunstancia de llevar a la muerte a la víctima es por predisposición
de ella, que no le permite soportar el resultado como otra persona lo hubiese hecho.
-.Mal ya producido. Ejemplo: Un matrimonio discute, él le levanta la mano, ella lo

amenaza, él se siente totalmente defraudado por la falta de comprensión de su mujer y en su
ofuscación aprovecha de poner veneno en el plato de sopa de ella. Ella a su vez va a su
dormitorio y toma veneno de efecto inmediato, luego vuelve a la mesa, él le dice que
termine la cena y ella alcanza a probar un poco de la sopa con veneno. La muerte fue por el
veneno que ella tomo en su pieza.
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¿Responde el marido? No, no hay causalidad. El mal ya estaba producido, faltando

un elemento de la responsabilidad extracontractual.
Causales de interrupción o eliminación del nexo causal.
Nos lleva a que se puede exonerar la responsabilidad civil o atenuarla frente a

ciertas circunstancias que intervinieron en el nexo causal.
Según Hernán Corral y Barros las causales son:
1-. Culpa de la víctima y hecho de la víctima.
2-. Pluralidad de responsables.
3-. Fuerza mayor (tratada en cédula de responsabilidad civil contractual).
1- Culpa de la víctima o hecho de la víctima.
Tiene como efecto liberar total o parcialmente la relación de causalidad, opera como
causal de exoneración. El art. 2330 consagra la compensación de culpas, y si bien la norma
señala que si la víctima se ha expuesto imprudentemente al riesgo la estimación del daño se
reduce, se ha ampliado esto (o invertido la regla general) y se entiende que no procede la
indemnización si la culpa es exclusiva de la víctima).
Para que opere como una exoneración del nexo causal ¿Es necesario que haya
existido culpa de la víctima? ¿La víctima debe ser capaz? Sí.
Algunos autores señalan que las personas enumeradas en el art. 2319 CC son
incapaces de culpa, razón por la cual el demandado no podría alegar su culpa para justificar
el daño. Se da el siguiente ejemplo al respecto: si una persona entrega un arma cargada a un
demente, con la cual se hiere éste último, no puede invocar la imprudencia del loco; porque
su culpa (de aquéllas) consiste precisamente en haber dejado el arma a disposición de un
insensato. Si no hay culpa, mal podría ésta compensarse, y menos todavía excluir la
responsabilidad del demandado.
-.Comentario.
Alguna doctrina estudia el caso del salvador. Salvador es la persona que por
razones de altruismo o nobleza asumen graves riesgos para liberar a otros de un peligro
inminente y grave, resultando dañadas. Desde luego hay aquí una aceptación expresa del
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daño, pero unánimemente se ha entendido que dicha aceptación no puede asimilarse en

caso alguno a un acto culposo, ya que aquella acción queda integrada al propósito generoso
y loable que anima al salvador. Por consiguiente no hay culpa en su actuar, y el demando
debe reparar íntegramente los perjuicios.
Sin embargo, algunos autores estiman que si el salvador ha actuado con torpeza, y
bien actuare sabiendo de antemano que no puede conseguir un fin útil, el daño quedaría
sujeto a reducción, pues aquí no ha habido beneficio alguno, sino sólo buenas intenciones.
2- Pluralidad de responsables.
Hay que distinguir dos hipótesis,
a) Art. 2317: Un mismo delito o cuasidelito civil que se haya cometido por dos o más
personas, no hay pluralidad de causas en el mismo ilícito y respecto de ese mismo
delito se da la solidaridad legal pasiva.
Ejemplo: Una banda roba y golpea a una persona.
Excepciones: Art.2323 y 2328: Casos de responsabilidad conjunta o mancomunada.
Si es arrojada una cosa de la parte superior de un edificio y se causa un daño

responde todos los que habitan en la misma parte del edificio y es a prorrata.
b) En una intervención causal de negligencias múltiples, se da un resultado dañoso

por negligencia de distintas personas.
Todos influyen, cada uno comete distintos ilícitos que inciden en el resultado
dañoso, cada uno responde del resultado dañoso que causó, no de todo, se aplica la teoría
de la causa adecuada (adoptando una postura respecto al daño por el cual se responde).
IV.- La antijuridicidad.
Es la contradicción entre una determinada conducta y el ordenamiento jurídico

considerado en su integridad. Este requisito supone, por consiguiente, que la conducta del
autor del daño sea contraria a derecho.
¿Es un requisito de la responsabilidad extracontractual? La exigencia de este

requisito en la doctrina no ha sido para nada pacífica, ya que hay algunos que consideran
este elemento subsumido en la imputabilidad y otros en cambio como un requisito
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autónomo.
1-. Rodríguez Grez plantea que podemos hablar de antijuridicidad como requisito de
la responsabilidad, por lo dispuesto en el art. 2329, agregando además otras hipótesis, lo
que él denomina anti juridicidad formal.
Distingue entre anti juridicidad formal y anti juridicidad material:
Anti juridicidad Formal: Contravenir una norma legal expresa. Son aquellos casos en que
la ley expresamente define la condición de la que se sigue la responsabilidad, por ejemplo,
los arts. 631, 692, 926, 934, 1285,1286, 1287, 1336, 1768 CC. En este caso, según el autor,
el dolo o culpa se presume por el sólo hecho de ejecutarse la conducta descrita en la ley.
Anti juridicidad Material: Contravenir el ordenamiento jurídico general, o las

buenas costumbres o el orden público, en donde se quebranta el deber jurídico general de
no causar daño.
La antijuridicidad material estaría dada por el art. 2329. Rodríguez Grez

confecciona su teoría de la antijuricidad basándose en este artículo, el cual comienza
señalando que “por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia
de otra persona, debe ser reparado por ésta…”
Del tenor literal el autor concluye que lo que esta norma señala es que, por regla
general, es contrario a derecho todo acto doloso o culpable, pero no excluye que, por
excepción, haya actos dolosos o culposos que no generen responsabilidad; y actos lícitos
que, sin haber culpa o dolo del agente, generen responsabilidad.
Como ejemplo de lo primero, se citan las causales de justificación. Como ejemplo

de lo segundo, se citan los casos de responsabilidad objetiva.
De ahí que, a juicio del autor, no cabe duda que la antijuricidad es un elemento del ilícito
civil, aún cuando ella está fundada por regla general en el dolo o culpa (antijuricidad
material) o en una norma que expresamente defina la condición de la que se sigue la
responsabilidad (antijuricidad formal), sin perjuicio de que ella da cabida a la
responsabilidad objetiva y a las causales de justificación.
¿Por qué se puede diferenciar entre estas dos infracciones?
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En el derecho de la responsabilidad civil extracontractual no se describen conductas

expresamente sino que se basa en normas generales, pero a veces el legislador requiere
tipificar expresamente la conducta, donde a veces el legislador requiere concretizar este
principio general de no causar daño a nadie. Algunos casos son del CC, art 2423, 631, 926,
934, 1287, 130, 188, 1768 y 1792-2.
Y no solo en el CC se puede encontrar esta conducta antijurídica concreta, como por

ejemplo la descripción genérica que constituye violencia intrafamiliar, antes que constituya,
o la descripción de acoso sexual del contrato.
Hay normas que han producido problemas de competencia en la jurisprudencia, arts.

926 y 934. Si se compara la conducta de los arts. 926 y 934 con los arts. 2314 o 2329, es
una conducta más concreta.
-.Corral y Grez destacan el tema del abuso del Derecho, de alguna manera en este
también habría ilicitud.
¿Por qué habría ilicitud?
R. Grez señala que el abuso del derecho estaría confirmado en el art. 2314, el cual
implicaría un comportamiento antijurídico y con ello acredita un requisito autónomo de la
antijuridicidad.
-.Contra la postura de la antijuridicidad autónoma de Grez y Corral, se encuentra la

postura liderada por Enrique Barros.
Enrique Barros, la antijuridicidad es un comportamiento de carácter culpable. En

materia civil, no es más que un hecho culpable que causa daño. Y por tanto la culpa civil no
se distingue de la antijuridicidad.
Si bien un comportamiento que causa daño es ilícito, no hay fundamento alguno en

Chile para que la antijuridicidad se de cómo un elemento autónomo de la responsabilidad
extracontractual, sobre todo autónoma del elemento culpa. Ellos consideran que la
antijuridicidad estaría subsumida en la culpa.
-.Causales de Justificación:
Independientemente de la postura a la que se adscriba, ambas tienen en común que

frente a la concurrencia de una causal de justificación no nace responsabilidad
extracontractual.
Si adscribimos a la postura de Grez, lo que harían estas causales sería excluir la

antijuridicidad. Si por el contrario adscribimos a la postura de Barros, la causal elimina la
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culpa (postura tradicional).
Esta enumeración no es taxativa, porque el título XXXV no tiene una norma que
diga que tales son las causales, y con ello no se reconocen expresamente, pero se deducen
de normas positivas.
1. Actos ordenados o autorizados por el Derecho.
Los autores distinguen acá varias hipótesis:
a) En el ejercicio de potestades discrecionales en el ámbito de lo público o de lo

privado.
Ej. Directores S.A. que toman decisión para la empresa de manera discrecional,
pero con ello causan daño a la empresa
¿Deberían responder extracontractualmente? La regla general es que no, porque

están autorizados por el Derecho.
b) En el ejercicio de derechos subjetivos, en el sentido estricto del derecho subjetivo.

Como regla general no se responde por el ejercicio de un derecho subjetivo, pero
esto es una regla discutible, pues hay que ver el tema del abuso del derecho.
c) Aquellas conductas que se desarrollan, pero que son tenidas como correctas porque
son comúnmente así calificadas.
Esto se lleva más bien a ciertos ámbitos, sobre todo en el ámbito de la profesión
médica.
¿Siempre un médico responde extracontractualmente o podría operar esta causal?
Esto nos lleva a la lex artis, si el comportamiento del médico se lleva de acuerdo a
la lex artis no responde extracontractualmente. Acá lo que se comete es un error de
conducta pero ésta es tenida como correcta, ello por que la profesión médica no es infalible.
Lex artis: Es aquella en que una persona se comporta de acuerdo a los cánones,
principios y técnicas que son referidas a su profesión u oficio.
Ej. Medico anestesiólogo que cumple con su lex artis porque se le pidió al paciente
todos los exámenes para ver si era tolerable a la anestesia; se le inyecta la anestesia
correctamente, pero el paciente reacciona alérgicamente y fallece.
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2. La obediencia debida
La justificación consiste en que un sujeto lleva a cabo un comportamiento que causó

daño, pero lo hizo por una orden de una autoridad competente.
Esto no significa que esta causal opere automáticamente sino que opera en casos
extremos. Por ejemplo, no operaría como causal si la orden que da la autoridad competente
es manifiestamente contraria a Derecho.
Si la orden no es manifiestamente contraria a Derecho, nos tenderemos que

preguntar si hay necesidad o no de obedecer, y siendo la respuesta de que sí hay necesidad
de obedecer, se configura la causal.
La situación se torna compleja cuando hablamos de situaciones donde el

subordinado necesariamente debe actuar frente a determinadas órdenes, existiendo una
normativa donde se le obliga a actuar. Con ello, el subordinado debe representarle la
ilicitud al superior y si éste insiste, ahí actúo pero me eximo de responsabilidad
extracontractual.
3. Estado de Necesidad
Opera en una manera similar al ámbito penal, y al ámbito contractual.
Se prefiere al bien jurídico de mayor valor, sacrificando al bien jurídico de menor

valor, esto ante una colisión de derechos.
Este estado de necesidad no obsta a la posibilidad del titular del bien jurídico
sacrificado de ejercer una acción restitutoria, la que tendría como fundamento el
enriquecimiento sin causa.
4. Legítima Defensa
Se parte de la base que él que se ampara en esta casual no debe responder civilmente
por los daños causados.
5. Quinta Causal.
Acá hay 3 figuras: a) Consentimiento de la víctima; b) Asunción de los riesgos; c)

Aceptación de los riesgos. Se estudian en conjunto porque tienen una estructura parecida,
pero son figuras distintas.
a) Consentimiento de la Víctima.
Según Barros, cuando la víctima voluntariamente acepta el riesgo, supone que lo
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que hace es celebrar un acto jurídico donde este tercero que le puede ocasionar daño queda
exonerado de responsabilidad, la víctima acepta y además señala que no responde por el
daño. Este consentimiento de la víctima implicaría un acto de disposición. Se parece a las
clausulas exonerativas de responsabilidad civil, se puede manifestar en un acto jurídico
unilateral o bilateral.
La validez de este consentimiento dependerá del contenido que tenga, será válido en
la medida que no implique daños a bienes indisponibles (ej. integridad física y psíquica de
la persona) y tampoco una condonación del dolo futuro.
b) Aceptación de los Riesgos.
Esto es distinto a la figura anterior porque no hay celebración de ningún acto

jurídico, mas sí hay una voluntad específica de la víctima en orden a no hacer responsable
al tercero por los daños que podría padecer. Lo relevante es que esta causal puede recaer
tanto sobre bienes disponibles e indisponibles.
La doctrina nacional y extranjera considera que a pesar de que se trate de bienes

indisponibles, no se le puede exigir el mismo grado de cuidado respecto a si mismo que con
respecto a terceros.
Podría postularse que cuando hay aceptación y habiendo bienes indisponibles puede
operar como causal.
Ej. Víctima enferma de cáncer avanzado. Hay un centro de investigación que indaga
sobre una nueva cura, la cual se encuentra en estado experimental. La víctima se ofrece
para experimentar con esta droga, siendo que puede curarla, aumentarle el grado de cáncer
e incluso producirle la muerte.
Acá no se firma nada, hay una aceptación voluntaria de los riesgos porque se sabe
que con esa droga no se asegura un resultado concreto.
Si fallece la víctima, sus parientes ¿podrían demandar al centro de investigación

porque falleció de manera más rápida?
La defensa del centro de investigación será decir que acá hay una aceptación
voluntaria de los riesgos. Con ello se puede decir que opera como causal de justificación.
c) Asunción de los Riegos.
Acá ocurre que tenemos a una persona que lleva a cabo una determinada actividad
que en sí misma puede ser riesgosa, no obstante ello voluntariamente la lleva a cabo. Acá la
víctima se expresa y asume que puede correr ciertos riesgos. Aquí no hay voluntad
931

lOMoARcPSD|3889955
específica.
Ej. Practicar deporte medianamente peligroso como el rugby. Se asume los riesgos
como parte de las reglas del juego.
Se discute si esta figura opera o no como causal de justificación cuando hay un

tercero que causa daño pero fuera de las reglas del juego.
Primera opinión: Se dice que opera como causal en la medida que cumpla con las
reglas del juego.
Segunda opinión: Es decir que la asunción de los riesgos es más amplia, y se

explica diciendo que los terceros pueden que respeten las reglas del juego como puede que
no. El que los terceros no respeten las reglas del juego, ello estaría dentro de las reglas del
juego y yo asumo esto, operando con ello como causal de justificación.
Para P. Prado la causal de asunción de los riesgos elimina la culpa. Hay que ver si
hay malicia o no del que rompió las reglas del juego, malicia que tiene que ver con causales
externas al juego y con ello no operaria como causal de justificación.
V-. Imputabilidad.
Corresponde al juicio de reproche que se formula al autor del hecho ilícito ¿por qué
se formula? Porque el autor del hecho ilícito estaba en condiciones de actuar de una manera
distinta para no causar daño, pero no obstante ello, por dolo o culpa suya, comete el hecho
ilícito. Es el juicio de reproche que se formula al autor porque, pudiendo obrar de otra
manera para no dañar, causa igualmente perjuicios dado que hay dolo o culpa en su actuar.
Nuestro sistema de responsabilidad civil corresponde a un sistema subjetivo, de

manera que los factores de atribución de responsabilidad son el dolo y la culpa, y solo
excepcionalmente se han establecido casos de responsabilidad objetiva o estricta.
1-. Dolo:
En sede extracontractual para que haya dolo basta la sola intención de producir un
daño a otra persona, a diferencia de lo que ocurre en los otros ámbitos del dolo en los que la
sola intención no es suficiente sino que se precisa de una maquinación. La razón de ello
radica en que la maquinación corresponde a una acción u omisión que realiza una persona
932

lOMoARcPSD|3889955
ya sea para engañar a otra, o bien, para eludir el cumplimiento de una obligación.
Si esto es así, la noción de dolo es compleja, ya que precisa de una actuación

(maquinación) acompañada de una intención (fraudulenta). En cambio, en sede
extracontractual estos dos elementos aparecen separados: por un lado está el hecho ilícito,
que vendría siendo la actuación voluntaria y libre, y el dolo, que vendría siendo la intención
de dañar en esa actuación.
Partimos de la definición legal de dolo del art.44 (Es la intención positiva de

inferir injuria a la persona o propiedad de otro), la pregunta es la significación de ese
animus nocendi, la intención positiva que implica, el primer cuestionamiento se genera por
el alcance del dolo eventual, en donde me represento el resultado dañoso y lo acepto como
probable.
Hay dos posturas:
a) R. Grez: No hay inconveniente que el dolo eventual esté contenido en el art. 44,
se puede configurar un ilícito civil con dolo directo o eventual, la intención positiva es
buscar un resultado dañoso y representarte como probable la consecuencia.
Para que haya dolo basta que el sujeto se represente el resultado lesivo y lo haya
querido al menos como probable porque si lo asumo es como si lo estuviera queriendo.
b) E. Barros: Es una pregunta inoficiosa, irrelevante porque toda vez que la culpa en
sede extracontractual es amplia, incluye la culpa con representación y si es difícil distinguir
la culpa con representación y dolo eventual, las hipótesis se incorporan en materia de culpa
con representación, el distingo es teórico, es difícil llegar a la práctica.
El dolo se aprecia en concreto, mira al hechor y sus circunstancias, es decir, de

manera subjetiva. Mas la culpa se aprecia en abstracto.
¿Quiénes responden del dolo? Art.2316.
El agente o hechor, herederos y terceros civilmente responsables, además otro,

aquel que recibe el provecho del dolo ajeno sin ser cómplice en él, pero no íntegramente
sino sólo hasta el monto del provecho que recibe. No es una persona parte del delito civil,
coautora o cómplice, no tuvo vinculación no lo causó ni fraguó, no tuvo conocimiento pero
obtuvo provecho de él.
Este último para algunos sería un caso de responsabilidad objetiva o estricta, aún
cuando no tenga conocimiento ni nada. No repara íntegramente sino un monto de lo que
933

lOMoARcPSD|3889955
obtuvo, por ello más que una acción de reparación o indemnización, es restitutoria, porque
hay un enriquecimiento injusto, se enriquece por el delito civil que otro cometió,
injustamente y por ello debo restituir.
2-. Culpa.
Concepto:
“Culpa extracontractual es la falta de la debida diligencia o cuidado en la

ejecución de un hecho”.
Alessandri la define como “la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres
prudentes emplean en sus negocios propios”.
¿Se puede vincular con el artículo 44?
Recordemos que en sede contractual la culpa es la falta de la “debida” diligencia,

teniendo además presente que es en la responsabilidad civil contractual donde se puede
aplicar la tripartición de la culpa, pero en el título XXXV no hay ninguna referencia al
grado de culpa por el que se responde, entonces ¿se aplica o no la tripartición de la culpa?
Hay dos opiniones:
a) Arturo Alessandri: Considera que como en la responsabilidad extracontractual no

hay obligación preexistente, la regla sería que todos debemos responder en sede
extracontractual por todo grado de culpa, por lo que no se aplica la tripartición.
Entonces frente al más mínimo descuido, falta de prudencia, vamos a tener que
responder, lo que equivaldría que vamos a tener que responder ante la más mínima
imprudencia. Se responderá hasta la culpa levísima.
b) Meza Barros: No está de acuerdo y señala que en rigor, el grado de culpa en que se
debe responder es hasta la culpa leve y fundamenta con el propio art. 44, ello
porque al hablar culpa “sin otra calificación”, se entiende referida a la culpa leve.
Además esta norma esta en el título preliminar del CC por lo que se deberá aplicar a
todo el CC.
Hay normas en el título XXXV que pareciera ser que también nos llevan al grado de
la culpa leve.
Ej. Art. 2323 CC, el buen padre de familia, equivale al grado de la culpa leve.
934

lOMoARcPSD|3889955
¿Podría exigirse un mayor grado de cuidado a las personas, del que se exige
normalmente entre las personas vinculadas contractualmente? No, porque lo que se exige
es el cuidado que emplean las personas en sus actuaciones normales.
-.Postura contemporánea en la doctrina nacional.
No identifica el grado de culpa a priori con la culpa leve y además tampoco

comparte la postura de Alessandri.
Esta postura la afirma Barros, Corral y Rodríguez Grez.
Estos autores sí están de acuerdo en exigir como estándar de cuidado en sede

extracontractual, el de una persona prudente y razonable, pero ello de conformidad a las
circunstancias en que obró el agente o hechor. Se debe elaborar un prototipo de este hombre
y adaptarlo a las circunstancias en que obró el agente o hechor.
La culpa se aprecia en abstracto, con lo que se debe comparar la conducta y

circunstancias en que actuó el agente, con este prototipo adaptado a las circunstancias.
El sistema de responsabilidad civil extracontractual basado en la culpa es bastante

criticado, con ello hay que probar la culpa, se critica que es extremadamente difícil probar
la culpa para la víctima. La culpa se aprecia “in abstracto”.
Régimen probatorio de la culpa
En sede extracontractual la culpa del autor debe probarse (al igual como ocurre
con el dolo), a diferencia de lo que ocurre en sede contractual, donde el incumplimiento del
deudor se presume culpable. Sin embargo, recordemos que en materia de responsabilidad
civil extracontractual el CC contempla ciertas presunciones de culpabilidad (Se analizan a
continuación).
VI-. Capacidad extracontractual.
En el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual el legislador es menos

riguroso que en la responsabilidad contractual, ya que aquella lo que se busca es saber si
una persona puede distinguir lo correcto y lo incorrecto, en cambio en ésta se requiere de
una mayor habilidad para resolver sobre la celebración de un acto o contrato.
Por regla general, son capaces de delito o cuasidelito todas las personas que la ley
no declara incapaces, aún cuando no exista una norma análoga al art. 1446.
Son incapaces extracontractualmente (art. 2319):
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1. Los dementes.
2. Los infantes.
3. Los mayores de siete años y menores de dieciséis que obren sin discernimiento.
1. Los dementes.
Esto es, las personas que han sufrido un grave o serio trastorno en sus capacidades
mentales y que se encuentran privadas de razón por cualquier causa, en un sentido amplio.
En esto hay una coincidencia con el ámbito contractual, pues el art. 1447 declara que es
absolutamente incapaz el demente.
No se necesita que el demente esté sometido a interdicción, sino el hecho de estar

privado de razón.
Barros afirma que la interdicción no permite concluir que el sujeto es demente para
efectos de capacidad extracontractual, pues si puede distinguir lo bueno de lo malo es
plenamente capaz, por tanto, se exige un menor nivel de discernimiento.
2. Los infantes.
Es decir, todo aquel que no ha cumplido siete años (art. 26).
Es distinta a la edad en materia de incapacidad contractual y de capacidad penal; acá
el Código es más exigente por el tipo de consecuencias que se asumen.
3. Los mayores de siete años y menores de dieciséis que obren sin

discernimiento.
La declaración de discernimiento la hace el juez civil.
Resolver si una persona actuó o no con discernimiento significa determinar si ésta

estaba consciente o no del hecho que ejecutó y de sus consecuencias; en otras palabras, si
podía distinguir entre el bien o el mal, pudiendo calificar él su comportamiento. Pero la
experiencia demuestra que los tribunales atienden a la capacidad de que esa persona de
reformarse; cuando existe esta factibilidad, lo declara sin discernimiento, y si no existe esta
posibilidad, lo declaran con discernimiento.
Conforme a lo anterior, la plena capacidad extracontractual se adquiere a los 16
936

lOMoARcPSD|3889955
años.
¿Quién responde por los hechos ilícitos de los incapaces?
Por estas personas responderá aquella que los tenga bajo su dependencia o cuidado,
esto es, el guardián del incapaz. Él responde de su propia culpa, y la víctima tendrá que
probar la negligencia del guardián.
En realidad el guardián del incapaz va a responder de su propia negligencia, porque

el hecho realizado por el incapaz ha sido posible ya que el guardián no desplegó el cuidado
necesario para impedir su ejecución, y en este caso será necesario probar la negligencia del
guardador.
Observaciones:
a) El guardián no responde siempre, sino en la medida en que se pruebe negligencia,

aquí debe probarse la culpa por parte de la víctima para hacerlo a él responsable, pero tiene
una excepción, que se contempla en el art. 2321. Por lo tanto se presume la culpa de los
padres, cuando el hecho que causa daño se debe a que le han proporcionado mala educación
o hábitos viciosos que le han dejado adquirir.
b) El guardián no puede repetir en contra del incapaz, precisamente porque éste

carece de capacidad. Con todo, esta solución puede llevar a resultados injustos, por
ejemplo, si el guardián carece de recursos económicos que sí tiene el incapaz. Es por esta
razón que algunas legislaciones modernas establecen que si la víctima no obtiene alguna
reparación de parte del guardián, el juez puede condenar al incapaz a indemnizar el daño,
atendidas las circunstancias y sus facultades económicas.
c) La situación de estas personas incapaces, por las cuales responde aquel bajo cuyo
cuidado se encuentran, es muy diferente de la responsabilidad por el hecho de un tercero.
En el caso del guardián, éste responde por su propia negligencia, siendo una
responsabilidad directa de él, no pudiendo repetir en contra del incapaz.
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Situaciones especiales:
1. Responsabilidad del ebrio: Según el art. 2318 el ebrio es responsable del daño
causado por su delito o cuasidelito. Él responde por el hecho voluntario de haberse puesto
en estado de ebriedad. Pero se ha entendido que no es responsable si cayó en estado de
embriaguez de manera fortuita o si fue víctima de un engaño, o si la embriaguez fue
forzada, pues acá la responsabilidad recae sobre la persona que causo la embriaguez.
2. Responsabilidad del hipnotizado: Se ha entendido que por regla general no es

responsable porque habría actuado privado de razón, de manera que la responsabilidad
recae sobre el hipnotizador, a menos que se haya dejado hipnotizar voluntariamente.
3. Responsabilidad de personas que han ingerido sustancias sicotrópicas: Se ha

entendido que se aplican las mismas reglas que para el ebrio.
4. Responsabilidad de personas jurídicas: Éstas no tienen responsabilidad penal,

pero sí responden civilmente, tanto contractual como extracontractualmente.
Se parte de la base que existe un centro de decisión de la organización (gerente,

junta directiva, o asamblea), siendo evidente que puede responder extracontractualmente,
por la acción u omisión que causa daños cuando son adoptadas por el centro de decisión.
Puede tratarse de una responsabilidad por el hecho propio, o por el hecho de sus
dependientes, acá sería un “tercero civilmente responsable” por el hecho de sus
dependientes.
1.- Responde por el hecho propio. Dos hipótesis:
a) Por el hecho de sus representantes y órganos que comprometen el patrimonio de

la persona jurídica.
b) Si no se puede identificar quien es el que actuó, se causó daño, la persona jurídica
938

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igual responde, aunque no se puede determinar quien fue la persona natural que actuó en
nombre de la persona jurídica. Esto es culpa difusa o culpa organizacional.
2.- Responde también por el hecho de sus dependientes:
Es decir, por personas que estén bajo la supervisión de la persona jurídica. Por un
hecho que causa daño, responde también la persona jurídica por el hecho ajeno, como un
tercero civilmente responsable, esta es la tendencia hoy, lo que lleva a que se pueda
demandar a empresas o servicios públicos, es superior el patrimonio de las personas
jurídicas, por ello es conveniente hacerlo.
-. Cédula Nº 39.
Presunciones de culpabilidad: responsabilidad directa (por hecho propio) e

indirecta (por hecho ajeno y de las cosas):
Dificultad de prueba y origen de las presunciones de culpa. La prueba es una

cuestión ardua. En la responsabilidad extracontractual el problema del sistema subjetiva
radica en la dificultad de probar el elemento dolo culpa. Debe probarse el factor de
atribución, pero es difícil. Y más difícil es si cuando hay esta responsabilidad, la víctima
tiene menos recursos económicos para reclamar la indemnización, a diferencia del autor
que puede ser un gran empresario. De aquí surge la responsabilidad por el hecho ajeno.
Frente a la dificultad anterior, el CC establece ciertas “presunciones de

culpabilidad”. Remarcamos que se presume la culpa y no la responsabilidad, porque si así
lo fuera, nada habría que acreditar. Por consiguiente, habrá que probar los demás elementos
del delito o cuasidelito civil; la ley lo que presume es uno de esos elementos, la
imputabilidad, y particularmente la culpa.
Presunciones de culpabilidad o Responsabilidad directa e indirecta. Reiteramos que

en principio la culpa debe probarse y ésta es un requisito fundamental para que haya
responsabilidad extracontractual, en consideración a nuestro sistema subjetivo de
939

lOMoARcPSD|3889955
responsabilidad civil; sin embargo esta prueba no siempre es fácil porque se trata de
acreditar un elemento subjetivo, personal e íntimo del autor del hecho ilícito, cual es su
disposición anímica. Frente a esto el legislador ha establecido presunciones de culpa.
Tradicionalmente se enseña que son:
a.- Presunciones de culpabilidad por el hecho propio. Pero ya veremos que en rigor
el CC no establece presunción de culpa por el hecho propio.
b.- Presunciones de culpabilidad por el hecho ajeno.
c.- Presunciones de culpabilidad por el hecho de las cosas.
Actualmente se habla de:
a.- responsabilidad por el hecho propio, o simple.
b.- responsabilidad por el hecho ajeno, o compleja.
c.- responsabilidad por el hecho de las cosas.
a. Responsabilidad por el hecho propio (o responsabilidad directa).
Denominación. Se denomina responsabilidad simple (se responde de hechos

propios) en oposición a la responsabilidad compleja (se responde de hechos ajenos o de las
cosas), pero es una denominación obsoleta; actualmente se le llama responsabilidad directa.
Regla general. Las personas responden solamente por sus propios hechos, artículos
2314 y 2329.
Naturaleza o alcance del inciso 2° del artículo 2329: ¿Presunciones de

culpabilidad por hecho propio o meros ejemplos de culpa? Opiniones:
940

lOMoARcPSD|3889955
a) Para Meza Barros son ejemplos de responsabilidad. Señala que son ejemplos
demostrativos de la responsabilidad extracontractual. La importancia de esto es que en todo
caso la culpa debe probarse, el artículo sería una mera reiteración del art. 2314.
b) Alessandri sostiene que el art. 2329 consagra una suerte de presunción general de
culpa por el hecho propio, de manera tal que la culpa del agente no solo se consagraría en
estos tres numerales sino que estos estarían a vía de ejemplo, ello porque este artículo
contempla una presunción general de culpa.
Esta culpa se va a presumir cuando el daño proviene de un hecho que, por su

naturaleza o por las circunstancias en que se ha realizado, es susceptible de ser atribuido a
dolo o culpa del agente. Otros autores señalan que son casos de presunción de culpabilidad
por el hecho propio (o son casos demostrativos de culpabilidad que dispensan de su
prueba). Argumentos:
1. La ubicación del art. 2329, porque los artículos anteriores (2320 a 2328)
establecen casos de presunciones de culpabilidad (por hecho ajeno y de las cosas), de
manera que en el art. 2329 concluyen las presunciones, y serían presunciones de
culpabilidad por hecho propio.
2. La redacción del art. 2329. El inciso 1° dice “por regla general, todo daño que
pueda imputarse a malicia o negligencia…”, por consiguiente la regla general es probar la
imputación, lo que implica probar el dolo o culpa. Pero el inciso 2° dice “son
especialmente obligados…”, lo que lleva a concluir que los casos se apartan de la norma
anterior, concluyendo que no habría que probar la imputación, pues ésta se presume.
3. Si se admite que sólo son ejemplos de responsabilidad extracontractual, la norma

estaría repitiendo lo dispuesto en el art. 2314, de manera que sería una norma inútil,
debiendo descartarse esa interpretación.
4. Los casos que señala este inciso son demostrativos por sí mismos de culpa, y
encierran un principio: “se presume la culpabilidad de una persona que realiza una labor o
ejecuta un hecho que objetivamente (normalmente) puede producir daño (hay riesgo), sin
tomar las medidas necesarias para evitarlo”.
c) ¿Son realmente presunciones de culpa por hecho propio? R. Moreno analiza los
casos del art. 2329 inc. 2°.
1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego. Nos da la impresión de que
941

lOMoARcPSD|3889955
aquí no hay presunción de culpabilidad, porque se necesita probar la imprudencia, lo que

significa probar la culpa.
2. El que remueve las losas de una acequia o cañería en una calle, sin tomar las
precauciones para que no se accidenten los transeúntes. Comentarios:
a. La hipótesis es:
1. Una persona que remueve las losas de una acequia o cañería.
2. Dicha acequia o cañería está en una calle o camino, no en recinto privado.
3. Esta persona no toma las providencias necesarias para evitar que caigan a esa
acequia o cañería los transeúntes de esa calle, sea de día o de noche.
b. En este caso hay que probar que el agente removió las lozas, y hay que probar
que no tomó las providencias necesarias para evitar que cayeran los transeúntes, por lo que
hay que probar la “falta de cuidado”, es decir, hay que probar la culpa.
3. El encargado de la construcción o reparación de un acueducto o puente que

atraviesa un camino y lo mantiene en estado de causar daño a los que transitan por él.
a. El responsable es el que tiene la obligación de construir o reparar un acueducto o

un puente que atraviesa un camino, y no ha tomado las providencias necesarias para evitar
daños a los que transitan por él.
b. Tenemos que probar precisamente que el encargado de la reparación no tomó las

providencias necesarias para evitar el daño, debiendo probar su falta de cuidado, por tanto,
probar su culpa o negligencia.
Respuesta: En los tres casos no hay ninguna presunción, porque se debe probar la
imprudencia o falta de cuidado.
d) Postura de Enrique Barros: Sigue un poco en la línea de Alessandri, pero además

toma en especial consideración la tendencia jurisprudencial chilena y la experiencia del
derecho comparado, toma la experiencia de donde se acoge la regla de res ipsa loquitur
Habría dos casos en que la culpa se presume:

a) Cuando atendidas las circunstancias existe peligrosidad desproporcionada de la
acción. Acá se evalúa la conducta del agente.
b) En la aplicación del res ipsa loquitur (dejar que las cosas hablen por sí mismas). Es
decir se presumirá la culpa cuando del solo hecho del accidente exista un indicio
942

lOMoARcPSD|3889955
prima facie de que el que realizó la actividad, lo hizo sin cuidado. Esta regla se
aplica en la medida que la cosa o actividad haya estado bajo el control de
demandado.
b. Responsabilidad indirecta: por el hecho ajeno y por el hecho de las cosas.
Responsabilidad por el hecho ajeno, de terceros o compleja:
1. Ampliación de responsabilidad. La regla general es la responsabilidad por hecho

propio. Sin embargo, el art. 2320 amplía esto y dispone que las personas somos
responsables no sólo de nuestros hechos, sino además del hecho de otras personas, que son
aquellas que están bajo nuestro cuidado (y tuvieren además capacidad delictual). Pues bien,
por los hechos ilícitos de estas últimas personas, se presume la culpa de quien ejerce el
cuidado de ellas. Aquí está la presunción.
2. Fundamento. ¿Por qué ésta sí es una presunción de culpa? El fundamento de esta

responsabilidad indirecta se encuentra en la culpa in vigilando. Si una persona tiene a otra
bajo su cuidado, control, dirección o dependencia, o la haya elegido mal, tiene que
vigilarla; por tanto, si el dependiente comete un hecho ilícito y causa un daño, la primera
persona, que se denomina tercero civilmente responsable habría incurrido en culpa in
vigilando por no haber tomado las medidas necesarias para evitar la comisión del hecho
ilícito por su subordinado.
Y hay aquí una presunción de culpabilidad en ese sentido: se presume la culpa in

vigilando del tercero civilmente responsable. Por lo anterior algunos creen incorrecto hablar
de responsabilidad “por el hecho ajeno”, ya que en rigor el tercero civilmente responsable
está respondiendo de su propia culpa, la culpa in vigilando, que se presume.
Por lo demás, es una presunción simplemente legal. Ya volveremos sobre esto.
3. Regla o contenido de esta responsabilidad por hecho ajeno. Toda persona es

responsable no sólo de sus propias acciones, sino también del hecho de aquellos que
estuvieren bajo su cuidado. Arts. 2320 inc. 1°. Los casos de los demás incisos del art. 2320
y los de los arts. 2321 y 2322 son aplicaciones de esta regla.
4. Nomenclatura:
a. Tercero civilmente responsable. Es una persona que no ha cometido un hecho
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ilícito, o en otras palabras, no tiene responsabilidad extracontractual por hecho propio, pero
la ley presume su culpa porque una persona que está bajo su cuidado y que tiene capacidad
extracontractual ha cometido un hecho ilícito imputable a él y que genera daño. No es el
autor del hecho, pero la ley presume su culpabilidad por estar al cuidado del autor. Y la
culpa que se presume es culpa in vigilando o negligencia en evitar la comisión del hecho.
b. Subordinado o dependiente. Él es el autor del hecho. Y como veremos que debe

ser capaz de delito o cuasidelito civil, tiene responsabilidad extracontractual. Pero además
esta responsabilidad hace presumir culpa in vigilando del tercero civilmente responsable
(La palabra tercero puede inducir a equívoco. Depende del punto de vista:
a. Si nos enfocamos en el resultado de esta responsabilidad, un sujeto cuya culpa se

presume puede llegar a responder por el hecho (ilícito civil) de un tercero, que es su
subordinado o dependiente.
b. Si nos enfocamos en la dinámica de esta responsabilidad, vemos que un sujeto comete un

delito o cuasidelito civil, por el cual puede llegar a responder un tercero, cuya culpa se
presume, y que es quien ha asumido el cuidado del autor y se denomina tercero civilmente
responsable).
5. Requisitos de la responsabilidad por hecho ajeno.
a) Relación de subordinación o dependencia entre el tercero civilmente responsable

y el autor del hecho ilícito. La persona que comete el hecho ilícito debe ser un subordinado
o un dependiente de la persona que resulta responsable. Al revés, el tercero civilmente
responsable debe tener bajo su cuidado o dependencia al autor del daño y además debe
estar investido de cierta autoridad sobre el autor. Hoy el vínculo de dependencia puede ser
de derecho público o privado. Este vínculo puede tener cualquier fuente, como por ejemplo
contrato de trabajo, origen en un hecho, como cuando un grupo de exploradores se pierde y
uno asume el mando.
Prueba de este requisito. La víctima debe probar esa relación de dependencia, y

actualmente se dice que “el dependiente de mi dependiente es dependiente mío”; ello
significa que en ciertos ámbitos, por ejemplo la subcontratación, el primer contratante
responde no sólo de los hechos del contratista, sino también de los hechos del
subcontratista.
b) Capacidad delictual o cuasidelictual civil de ambos. Es decir, tanto el autor del

hecho ilícito como el tercero civilmente responsable deben tener capacidad
extracontractual.
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I.- ¿Qué pasa si el autor del delito o cuasidelito es incapaz? Comentarios:
1. No hay hecho ilícito. El autor no ha cometido ningún hecho ilícito, porque uno de
los requisitos de la responsabilidad extracontractual es la capacidad delictual, que acá no
existe.
2. El guardián no responde del hecho ajeno sino de su propia culpa. En

consecuencia, no estamos en la hipótesis de responsabilidad por hecho ajeno (art. 2320)
sino en la del art. 2319, en que la responsabilidad por el hecho del incapaz es de su
guardián, pero siempre que pueda acreditarse culpa o negligencia del guardián. El guardián
responde no de un hecho ajeno, sino de su propia culpa (en evitar el hecho).
3. No hay acción de reembolso contra el incapaz. En el caso del art. 2320 se

concede acción de reembolso al tercero civilmente responsable en contra del autor del
hecho ilícito, acción que no existe si dicho autor es incapaz. El guardián no podría repetir
contra el incapaz (éste no es autor de ningún hecho ilícito).
Paralelo de la responsabilidad del guardián con la responsabilidad por hecho

ajeno. En esta última el tercero también es responsable de su propia culpa (culpa in
vigilando). Pero la diferencia con la situación del guardián respecto del incapaz es que:
a. Hay capacidad delictual del autor del hecho; por lo mismo, el tercero civilmente
responsable tiene acción de reembolso contra el subordinado. No así el guardián contra el
incapaz.
b. Se presume la culpa de quien ejerce el cuidado de ese autor, es decir, se presume

la culpa del tercero civilmente responsable.
II.- ¿Qué pasa si el tercero civilmente responsable es incapaz? Por ser incapaz de
delito o cuasidelito, no responde de sus propios hechos; luego, con mayor razón no lo
podemos hacer responsable de hechos ajenos.
En consecuencia, si el tercero que pretendemos hacer responsable es incapaz, no

puede ser sujeto pasivo de la acción indemnizatoria. Recordemos que quien alega la
incapacidad es quien tiene que probarla. La regla general es la capacidad.
945

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c) Responsabilidad extracontractual del subordinado o dependiente. R. Moreno dice

que este requisito consiste en un hecho ilícito del subordinado o dependiente; por su parte,
M. Opazo dice que este requisito consiste en la prueba de la culpa del subordinado, porque
la que se presume es la culpa in vigilando, o sea la culpa del tercero civilmente responsable.
En rigor debe haber un hecho ilícito imputable al subordinado o dependiente, y que haya
causado directamente perjuicios, todo lo cual habrá que probar, junto con los demás
requisitos de esta responsabilidad por hecho ajeno (relación de dependencia y capacidad),
para que pueda presumirse la culpa del tercero de quien depende el autor del hecho.
Prueba de estos elementos. Se trata de una presunción, por lo que hay que probar el
hecho base o los elementos que dan lugar a esta responsabilidad, ya vistos. En general:
1. Hay que probar la relación de subordinación o dependencia, con aplicación del

principio de que “el dependiente de mi dependiente es también dependiente mío”, lo que
tiene relevancia en materia de subcontratación.
2. Hay que probar la responsabilidad del subordinado o dependiente: que cometió el

hecho ilícito, que lo cometió con culpa o dolo, que causó perjuicios, que esos perjuicios son
consecuencia directa de su hecho. El factor subjetivo de atribución de responsabilidad,
culpa o dolo, debe probarse respecto del autor (subordinado), pues lo que se presume es la
culpa in vigilando del tercero civilmente responsable.
En cuanto a la capacidad, la regla es que toda persona es capaz, por lo que quien
alega la circunstancia de incapacidad deberá probarla.
Acreditados los requisitos de la responsabilidad por hecho ajeno, tiene lugar la

presunción de culpa del tercero civilmente responsable. Y se presume su culpa; no se
presume su responsabilidad sino un elemento de ella, que es la culpa.
6. Características o efectos de la responsabilidad por hecho ajeno:
I. La responsabilidad de autor y tercero no se excluyen.
II. Se configura presunción de culpa contra el tercero.
I) La responsabilidad del tercero no excluye la responsabilidad del subordinado o

dependiente. Hay, por tanto, una doble responsabilidad o dos responsabilidades paralelas.
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¿Por qué?
a. Porque normalmente el subordinado o dependiente carece de bienes para

responder por los perjuicios que causó; por ello, y como una seguridad para la víctima, la
ley hace responsable al tercero.
b. Por otro lado, el propio art. 2322 señala en su inc. 2º que el amo puede exonerarse
de responsabilidad, en cuyo caso toda la responsabilidad recae sobre el criado o
dependiente. Vemos claramente diferenciadas ambas responsabilidades.
-.Consecuencias de esta doble responsabilidad:
a. La víctima puede optar. Atendido lo anterior, la víctima podrá demandar al

tercero, pero también puede demandar a quien realizó el hecho ilícito, en el supuesto que
éste tuviese bienes para responder. Cabe señalar que generalmente se demandará al tercero
civilmente responsable (alegando culpa in vigilando), porque normalmente éste cuenta con
un patrimonio sobre el cual hacer efectiva la indemnización.
b. Reembolso del tercero contra el autor del hecho, art. 2325. Si el tercero
civilmente responsable paga la indemnización a la víctima, dicho tercero tiene una acción
de reembolso en contra de quien cometió el hecho ilícito. Empero no hay reembolso en dos
casos:
1. Si el autor del hecho ilícito lo hizo por orden del tercero responsable.
2. Si el autor del hecho ilícito es incapaz; aunque en rigor en este caso no hay ni
siquiera responsabilidad indirecta.
c. Dos efectos negativos:
1. Por lo ya visto, la doble responsabilidad no implica que la víctima pueda

acumular ambas indemnizaciones, porque habría un doble pago.
2. La víctima tampoco puede acumular responsabilidad indirecta proveniente de

distintas causales (por ejemplo, si el padre del autor es además el director del colegio; el
tercero responsable lo sería como padre y como director del colegio).
II) Configura una presunción de culpabilidad del tercero. Ya vimos que acreditada
la responsabilidad extracontractual del autor del hecho, se presume la culpa de quien tiene
al autor bajo su cuidado. Y se presume la culpa del tercero en el sentido que no tomó las
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medidas necesarias para evitar que su subordinado o dependiente cometiera el hecho ilícito.
Naturaleza de esta presunción de culpa in vigilando:
1. Simplemente legal. En principio es simplemente legal. Esto significa que el

tercero podrá liberarse de ella acreditando, en general, que no pudo evitar la comisión del
hecho ilícito por parte de su subordinado. En efecto, el inc. final del art. 2320 señala que
“cesará la obligación de estas personas si con la autoridad, y el cuidado, que su respectiva
calidad les confiere y prescribe, no habrían podido impedir el hecho”.
2. Excepción: de derecho. Excepcionalmente, el Código establece presunciones de

derecho de culpabilidad. Esto es lo que pasa en el art. 2321, al señalar que los padres serán
“siempre” responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que
provengan de su mala educación o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir. Se
atribuye al vocablo “siempre” el carácter de presunción de derecho. En este caso, la víctima
debe probar los actos constitutivos de la mala educación, o de los hábitos viciosos.
7. Casos de terceros civilmente responsables.
a. “El padre y a falta de este la madre, responden por los hechos de sus hijos
menores que habiten en la misma casa”. Art. 2320.
Se precisa:
1. Este caso requiere que la filiación se encuentre legalmente determinada, siendo

indiferente si se trata de una filiación matrimonial o extramatrimonial, y ello porque esta
responsabilidad es una consecuencia de la autoridad paterna, que es el conjunto de derechos
y deberes que la ley confiere al padre, a la madre o a ambos, sobre la persona de sus hijos,
lo que requiere de filiación determinada.
2. Aunque la ley no lo dice expresamente, debe entenderse que se trata del hijo
menor de 18 años y mayor de 16, o bien del mayor de 7 años y menor de 16 que ha actuado
con discernimiento, pues de lo contrario no se aplica el art. 2320, sino que el art. 2319, pues
se trataría de una persona incapaz de delito o cuasidelito.
3. Se requiere que vivan en la misma casa:
a. Por consiguiente, si el hijo está estudiando en un lugar distinto, aunque sea
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menor, el padre no responde (o no se va a presumir su culpa), pues no está condiciones de

impedir que el hijo cometa hechos ilícitos, por mucho cuidado que adopte precauciones.
b. El menor debe vivir en la misma casa. Pero el hecho ilícito puede ser cometido
dentro o fuera de la casa.
4. El CC dice que “a falta” del padre, el tercero responsable es la madre, pero no

indica cuándo se entiende que falta el padre. Los autores propician que se debe aplicar lo
que el legislador establece en el asenso para el matrimonio. Y por tanto, el padre “falta”
cuando hay un impedimento físico o moral.
Situación del adoptado. ¿Qué ocurre con los hechos ilícitos que realiza un adoptado
siendo menor? Actualmente la adopción tiene efecto filiativo, por lo que el adoptado pasa a
tener la calidad de hijo frente a su adoptante, de manera que éste es responsable en los
términos del art. 2320.
El tercero civilmente responsable en otras formas de adopción.
a. La adopción de la ley 7.613 no producía efecto filiativo, no había una vinculación

de parentesco filial.
b. La adopción plena establece un efecto filiativo, el adoptado pasa a ser hijo

(legítimo, en esa época). El adoptado de la adopción plena era hijo, por tanto, sus hechos
constitutivos de delito o cuasidelito eran de responsabilidad de los adoptantes, en los
mismos términos que si hubiesen sido padres biológicos.
c. La adopción simple no producía efecto filiativo; producía escasos efectos.
d. La adopción actual de la ley 19.620, al igual que la plena de la ley 18.703, también
produce efecto filiativo. El adoptado es hijo, pierde toda vinculación de su familia
biológica, con la excepción de constituir impedimento para el matrimonio. Y por tanto sus
hechos, en tanto tiene la calidad de hijo, son de responsabilidad del adoptante en los
términos del art. 2320.
b. “El tutor o curador es responsable de los actos de su pupilo mientras esté bajo
su dependencia o cuidado”. Art. 2320.
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Precisiones:
1. No se necesita que vivan en la misma casa; sólo que el pupilo esté bajo su
dependencia o cuidado. No se exige que el pupilo viva en la misma casa que el guardador;
pero sí se exige que cuando ocurre el hecho ilícito el pupilo se encuentre bajo la
dependencia o cuidado de su guardador.
2. Clases de guardadores responsables:
a. Si el pupilo es impúber, se le nombra un tutor.
b. Si el pupilo es púber, se le nombra un curador. Pero el curador responsable es el

curador general, porque es éste quien tiene a su cargo la persona y patrimonio del pupilo.
No son responsables bajo esta norma otros curadores, por ejemplo, curadores especiales,
curador ad litem (por ejemplo, no es responsable el curador adjunto, que sólo tiene a su
cargo la gestión de uno o más negocios determinados).
c. “Los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de sus discípulos mientras están
bajo su cuidado”.
Precisiones:
1. Director o rector; no profesores. El Código hace responsable a los “jefes de los

colegios o escuelas”, es decir, al director, un decano o al rector.
2. Clases de “colegio y escuela”. Puede tratarse de un establecimiento de enseñanza

básica, media o universitaria.
3. Edad de los “discípulos”. En concordancia con lo anterior, no se requiere que los

discípulos sean menores de edad, pueden incluso ser mayores.
4. Hecho cometido por el discípulo mientras están bajo dependencia del rector. Es
necesario que el hecho ilícito sea cometido mientras se encontraban bajo la dependencia o
cuidado del director o rector del colegio o escuela.
¿Qué ocurre si un curso de un colegio realiza, por ejemplo, un paseo de fin de año
y en ese paseo se comete un hecho ilícito? ¿Responde el director? Habrá que distinguir:
a. Si el paseo es una actividad organizada por el colegio o escuela, es responsable.
b. Si es una actividad organizada solamente por los estudiantes, el director no

responde por lo que ocurra.
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d. “Los artesanos y empresarios responden del hecho de sus aprendices o

dependientes mientras están bajo su cuidado”. Desglosamos:
1. Los artesanos responden del hecho de sus aprendices bajo su cuidado.
2. Los empresarios responden del hecho de sus dependientes bajo su cuidado. Los
dependientes son las personas que trabajan bajo la subordinación del empresario.
Deben cometer el hecho ilícito estando bajo el cuidado de éste. Se ha justificado la

responsabilidad del empresario, más que por la “culpa in vigilando”, por la denominada
“culpa in eligendo”, es decir, en la elección de sus trabajadores no habría observado la
adecuada diligencia (no habría elegido al personal calificado para el desempeño del trabajo
de que se trate).
e. “Los amos son responsables de la conducta de sus criados o dependientes en el

ejercicio de sus respectivas funciones, y aunque el hecho ilícito no se haya ejecutado a su
vista”. Art. 2322. La nomenclatura del CC es de 1855, y se refiere a aquellas personas que
realizan trabajos al interior de una casa, por ejemplo, una asesora del hogar, un jardinero,
etc. (Moreno también agrega “bajo su dependencia”, junto con el ejercicio de sus
respectivas funciones).
Consideraciones sobre estos casos:
1. Responsabilidad del artesano, empresario y amo. Tratándose de la

responsabilidad que tienen los artesanos, el empresario o que tiene el empleador doméstico
(“amo”), se trata de aquellos hechos que han sido realizados cuando los autores se
encuentran bajo su dependencia.
2. Liberación de esta presunción:
a. Estas personas, terceros civilmente responsables, pueden desvirtuar la presunción

de culpa probando que con la autoridad y cuidado que sus respectivas calidades involucran,
no pudieron evitar la realización del hecho.
b. Tratándose de la responsabilidad de los amos por los hechos de sus criados y

sirvientes, para liberarse de la presunción de culpa tienen que acreditar que el criado hizo
un ejercicio irregular de sus funciones, y que no estuvo dentro de las posibilidades del amo
evitar el hecho ilícito.
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Problemas:
1. ¿Qué ocurre si en una casa hay varios “sirvientes” y las funciones están
distribuidas? La determinación del hecho ilícito corresponde a la órbita de funciones de
cada uno de los sirvientes, por tanto él responde de esas funciones (el hecho ilícito lo debe
cometer en ejercicio de sus funciones). Si no hay distribución de atribuciones, pueden
surgir problemas para determinar si el sirviente actúa o no dentro de éstas.
2. ¿Qué ocurre cuando un menor que al mismo tiempo es sirviente comete un hecho
ilícito? ¿Quién es el tercero responsable? Pensamos que habrá que ver el ámbito, campo o
circunstancia en las cuales se cometió el hecho ilícito. Si es dentro del ejercicio de sus
funciones como “sirviente”, la responsabilidad será del “amo”, y en caso contrario será del
padre. Concretamente hay que estar a si se encuentra ejerciendo o no su función.
3. ¿Qué ocurre cuando el “amo” le “presta” su “sirviente” a otra persona, y este

“sirviente” comete un hecho ilícito? (Moreno). ¿Quién responde? Si se facilita al
“sirviente” por un tiempo relativamente largo, se entiende que la responsabilidad es de la
persona a quien se le ha “prestado” el “sirviente”; él lo tiene bajo su dependencia. Si va a
ayudar a una casa que no es de su empleador por un periodo no prolongado, en principio la
responsabilidad es de su empleador, a menos que éste haya hecho traspaso de sus facultades
de mando a la persona a quien le facilitó su trabajador.
Carácter del art. 2320. Esta disposición no es taxativa, según se desprende del
empleo de la expresión “así”, que da a entender que se trata de una enunciación ejemplar.
Además el propio Código reconoce otro caso de responsabilidad indirecta en el art. 2322.
Responsabilidad por el hecho de las cosas – Responsabilidad indirecta (3):
También se trata de presunciones de culpabilidad, en este caso por el hecho de las

cosas. Se presume legalmente la culpa en los siguientes casos. Una persona responde por el
hecho de las cosas atendido a que reporta de ellas un beneficio o una utilidad. Barros señala
que la diferencia con la presunción por el hecho propio o ajeno, es que en aquellas hay una
presunción bastante genérica, mientras que en el hecho de las cosas son sumamente
concretas, específicas y detalladas.
1. Daño causado por la ruina de un edificio art. 2323. Precisiones:
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a. ¿Quién es el responsable y bajo qué requisitos? El dueño del edificio es

responsable de los daños causados por la ruina de ese edificio, pero es necesario que la
ruina se deba a una omisión del propietario:
1. Que el propietario no haya hecho las mejoras necesarias u obras indispensables

para su mantención.
2. O que haya faltado de otra forma al cuidado de un buen padre de familia.
Excepción, caso fortuito. Si el edificio se derrumba por caso fortuito, no hay

responsabilidad porque falta el elemento de la responsabilidad.
b. ¿Qué ocurre si el edificio pertenece a varios en comunidad? Los codueños

responden en proporción o a prorrata de sus cuotas (cada uno en proporción a su parte); es
decir, la obligación de indemnizar será simplemente conjunta, lo que es excepcional en
materia de responsabilidad extracontractual (art. 2317).
c. ¿Qué se entiende por “edificio”? Un concepto amplio; comprende toda

construcción afincada en la tierra de un inmueble. Se ha entendido también que un puente
cabe dentro del concepto de edificio.
d. Con respecto a la “ruina”:
1. Su concepto corresponde a su uso natural y obvio (mal estado).
2. La ruina no necesariamente debe ser total; puede ser parcial y si causa daño surge
igualmente esta responsabilidad.
3. Si la ruina del edificio proviene de un vicio en la construcción se aplican las

reglas especiales del art. 2003 Nº 3 del CC y de la Ley general de Urbanismo y
construcciones, art. 2324. Es una norma ubicada en el contrato de arrendamiento para
confeccionar una obra material, es un contrato de construcción a suma alzada. La regla
tercera regula quien responde del daño que provoca el edificio si se debe a un vicio de
construcción. Por lo tanto si hay daño a un tercero por vicio de construcción, durante cinco
años responde el empresario o constructor. Se entiende que los daños se ocasionan por
defecto de construcción, materiales o del suelo. Pasados los cinco años responde el dueño
del edificio.
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lOMoARcPSD|3889955
e. Requisito de la víctima del daño si es vecino del edificio: denuncia de obra

ruinosa. Si la víctima es un vecino, la ley exige que éste haya presentado y notificado al
dueño la denuncia de obra ruinosa (querella posesoria, art. 934). ¿Qué sucede si no lo ha
hecho?
1. Moreno dice que también incurre en culpa y no se le presume la responsabilidad

al propietario del edificio.
2. Opazo dice que si el vecino no la ha interpuesto, no tiene derecho a ser

indemnizado, porque la ley entiende que con esa omisión contribuyó a ocasionar el daño.
f. ¿Qué ocurre si el edificio cae producto de su ruina?
1. Si notificada la denuncia de obra ruinosa, cae el edificio como consecuencia de su

mal estado, el dueño deberá indemnizar todos los perjuicios causados a los vecinos. No
escapa a la regla que hemos visto: el dueño es responsable de los daños por la ruina del
edificio.
2. A menos que pruebe que el edificio cayó por un caso fortuito, que de todas
formas habría hecho caer el edificio aunque se hubiesen realizados las reparaciones
necesarias.
2. Daño causado por lo que se arroja o cae desde la parte superior de un edificio,
art.2328:
a. ¿Quién es el responsable?:
-Según P. Prado:
La regla general es que el que responde sobre este daño, es aquel que arrojó o al que
se le cayó la cosa. Aquí no hay presunción de culpa y habría que probar.
En la situación excepcional en que no se tenga conocimiento o no se pueda determinar la

persona que arrojó la cosa, o que se le cayó, hay una presunción de culpa y responden todas
aquellas personas que habitan la misma parte del edificio. R. Moreno dice que es al revés:
responden todos quienes habitan esa parte (y de forma simplemente conjunta), a menos que
pueda determinarse quién fue la persona por cuyo dolo o culpa se arrojó o cayó el objeto. Y
es lo más razonable para evitar falta de legitimación pasiva en la acción que se interponga.
b. Acción preventiva. El inc. 2 del art. 2328 concede una acción popular preventiva
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lOMoARcPSD|3889955
en caso que una cosa amenace caída.
3. Daño causado por un animal. Ideas:
a. El Código contempla dos hipótesis:
1. La regla general del art. 2326, que contempla una presunción simplemente legal.
2. El art. 2327, que contempla una presunción de derecho.
b. El dueño de un animal responde del daño que éste causa, aun después de haberse
soltado o extraviado. Sin embargo, si logra probar que el daño, soltura o extravío no fue
causado por culpa o descuido del dueño o de la persona destinada al cuidado del animal,
entonces no tiene lugar la presunción de responsabilidad. Lo que se dice del dueño se
extiende a toda persona que obtiene un servicio del animal.
c. Si el dueño presta el animal a otra persona, en principio el responsable es la

persona a quien prestó el animal. Pero si el hecho del animal proviene de un defecto suyo
que el dueño conocía o pudo conocer con mediana diligencia, y no se lo comunica a la
persona a quien se lo presta, el responsable es el dueño del animal.
d. Todo daño causado por un animal fiero del que no se reporta beneficio para la
guarda de un predio debe ser indemnizado. No existe la posibilidad de evitar la presunción
alegando que no pudo evitar el perjuicio causado por el animal. Por consiguiente, si se
reporta un beneficio, no hay presunción de culpabilidad.
e. Cuando hablamos de estas presunciones de culpa nos referimos a hechos de los

animales ejecutados espontáneamente, porque si una persona utiliza el animal y lo dirige
para causar el daño, él es sin duda responsable y en tal caso el animal no actúa como tal,
sino que es un instrumento o arma que utiliza el dueño para provocar el perjuicio, que debe
ser indemnizado.
Acciones en materia de responsabilidad civil extracontractual:
1. Acción de indemnización de perjuicios (víctima)
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lOMoARcPSD|3889955
2. Acción de reembolso (tercero civilmente responsable)
3. Ciertas acciones preventivas.
I) Acción de indemnización de perjuicios.
a) Características generales.
1. Acción personal, pues nace de un derecho personal o crédito cuyo titular es la víctima.
Este crédito del cual emana la acción tiene por objeto que se le repare el perjuicio y nace en
su patrimonio como consecuencia del delito o cuasidelito y el daño que le causa.
2. Acción patrimonial, tiene un contenido económico o patrimonial directo. Busca reparar

en el patrimonio de la víctima el daño causado, sobre todo si es un daño material.
3. Acción transferible y transmisible, por regla general, consecuencia de que sea

patrimonial.
4. Es renunciable, pero sólo una vez que se ha producido el daño. También consecuencia
de su carácter patrimonial.
5. Es prescriptible, según el art. 2332 prescribe en el plazo de 4 años, contados desde la

perpetración del acto.
b) Aspectos procesales.
1. Sujeto activo o legitimación activa.
Para determinar los titulares hay que distinguir según la clase de daño una vez que
se produce éste en virtud del hecho ilícito: en las cosas o en las personas (con todo hay una
acción preventiva establecida en el art. 2333 cuando amenaza de daño contingente).
a. Daño en las cosas. Tratándose del daño en las cosas, son titulares, art. 2315:
1. El dueño.
2. El poseedor.
3. Todo titular de un derecho real distinto del dominio cuyo ejercicio se vea
956

lOMoARcPSD|3889955
perjudicado por el hecho ilícito, por ejemplo, usufructuario, usuario, habitador. Esta
enunciación la hace la ley pero no es taxativa, ya que se ha entendido que también es titular
de la acción el acreedor hipotecario en cuanto el hecho ilícito perjudica su derecho real de
hipoteca.
3. Los herederos de los titulares anteriores.
4. El mero tenedor de la cosa dañada, pero sólo en ausencia del dueño. El CC dice
“el titular de un derecho personal de goce”. Tener muy presente que en este último caso la
titularidad procede sólo en ausencia del dueño, por ejemplo, un arrendatario puede pedir la
indemnización en ausencia del dueño y para proteger su derecho.
b. Daño en las personas. Entendemos por daño a las personas la lesión de un

derecho subjetivo como el derecho a la honra, a la privacidad, etc., pero también una lesión
a la persona misma de la víctima, como su muerte o lesiones provocadas por el hecho
ilícito.
Son titulares de la acción:
1.- La víctima directa
2.- Sus herederos
3.- Las víctimas indirectas (sufren un perjuicio por repercusión)
1. La víctima directa. ¿Qué sucede si la víctima fallece? Se distingue

tradicionalmente:
a. La persona fallece como una consecuencia inmediata del hecho ilícito. Por
consiguiente, no alcanzó a adquirir el derecho a la reparación, en consecuencia, nada
trasmite a sus herederos.
b. La persona fallece como una consecuencia del hecho ilícito, pero no de

inmediato, sino que trascurre un tiempo entre el hecho ilícito y el deceso, y esto significa
que la víctima alcanzó a adquirir el derecho a la indemnización, y al ser patrimonial, lo
trasmite a sus herederos.
2. Los herederos. Precisamos:
957

lOMoARcPSD|3889955
a. Legitimación por dos vías: De acuerdo a lo anterior, los herederos pueden tener
legitimación activa por dos vías:
1. Como herederos de la indemnización que alcanzó a adquirir su causante.
2. Por el daño que han experimentado ellos mismos, por perder a un ser querido.
Esta posibilidad de reclamar por dos vías distintas una reparación puede conducir a un
lucro, o sea a obtener una suma que exceda a lo que prudentemente debería configurar la
reparación del daño. El tribunal debe actuar con excesiva cautela.
b. Sólo daño patrimonial como herederos: En tanto herederos de la víctima, sólo

son titulares para reclamar el daño patrimonial sufrido por la víctima, no el daño moral.
Respecto éste la acción, pese a ser patrimonial, se dice que es personalísima. El daño moral
ajeno no se reclama.
c. Daño moral pero como víctimas indirectas. Sin perjuicio de lo anterior, los
herederos pueden ser también víctimas indirectas, por haber sufrido un daño por rebote, y
en tal caso demandarán la indemnización no como herederos sino como víctimas indirectas
y ello les permitirá demandar daño moral. Esto se aplica fundamentalmente tratándose de la
muerte de la víctima, cuestión que ya vimos.
d. Orden. La CS ha fallado que la titularidad de la acción indemnizatoria, tanto en

su calidad de herederos como en calidad de víctimas indirectas, está vinculada a las reglas
sobre sucesión intestada.
3. Las víctimas indirectas. Son las que experimentan un daño por rebote o
repercusión. Y daño por rebote es el que afecta a una persona en razón del daño que ha
sufrido directamente la víctima (directa). Por ejemplo:
1. A una persona se le causan graves lesiones a su cuerpo, ella es la víctima, pero

también tienen un perjuicio por rebote o repercusión los familiares de la víctima que se
conduelen con ella por su daño directo.
2. El heredero de la víctima directa, puesto que ha sufrido un daño por rebote a

consecuencia del daño directo que provocó la muerte de su causante.
Otra clase de titular: la víctima del dolo que no alcanza a viciar el consentimiento,
algunos autores señalan que cuando el dolo no vicia el consentimiento por faltar alguno de
los requisitos del art. 1458, pero sí autoriza a demandar la indemnización de perjuicios en
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los términos de la misma disposición, esa acción indemnizatoria debe ejercerse en

conformidad a las normas de la responsabilidad extracontractual, fundado el art. 2316 inc.
2º.
2. Sujeto pasivo. Son responsables las siguientes personas:
a. El autor del hecho ilícito.
b. Los herederos del autor. A diferencia de la responsabilidad penal, la civil

extracontractual no se extingue con la muerte del autor (concepto civil de autor).
c. El tercero civilmente responsable. Arts. 2320 y siguientes.
d. Los herederos del tercero civilmente responsable.
e. El que sin ser cómplice, se aprovecha del dolo ajeno. No es autor ni cómplice
pero ha reportado un beneficio del dolo ajeno y Moreno dice que se asimila al encubridor.
Responsabilidad limitada de este último. El que se aprovecha del dolo ajeno sin ser
cómplice, sólo es responsable hasta concurrencia del beneficio que ha reportado. Art.
2316 inc. 2°. Salvo este último caso, en los demás los sujetos pasivos responden de la
totalidad del daño.
Recordemos sobre este mismo inciso, que Opazo dice que la víctima del dolo que
no reúne los requisitos para viciar el consentimiento pero sí para reclamar indemnización
de perjuicios (art. 1458), debe ejercer esta acción según las normas de la responsabilidad
extracontractual.
Forma en que responden:
a. En cuanto a la extensión:
1. La regla es que responden de todo daño material y moral, pero que sean
consecuencia directa del delito o cuasidelito.
2. Excepcionalmente la reparación es limitada respecto del que se aprovecha del

dolo ajeno sin ser cómplice, pues responde sólo hasta el provecho obtenido.
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b. En cuanto a si hay pluralidad de hechores:
1. La regla general es la solidaridad. Art. 2317. Si hay varios responsables de un

delito o cuasidelito civil, responden solidariamente de los perjuicios causados. Requisitos:
a. Unidad de hecho ilícito, es decir, un solo delito o cuasidelito.
b. Pluralidad de responsables.
2. Excepciones: No hay solidaridad en los siguientes casos:
a. Daños causados por la ruina de un edificio que pertenece a varias personas en

comunidad. Responden de forma simplemente conjunta en proporción a sus cuotas sobre el
dominio del edificio.
b. Daños causados por una cosa que cae desde lo alto de un edificio. Si se puede
determinar al responsable, él es el único que responde (en rigor acá no hay excepción a la
regla de que el autor responde íntegramente), pero si no se puede determinar, los
responsables son todos quienes habitan esa parte alta y responden de forma simplemente
conjunta.
¿Qué alcance tiene el inc. 2° del art. 2317?
-Opiniones:
a. Según algunos, se limita a repetir lo dispuesto en el inc. 1°.
b. Según otros, la interpretación anterior no tiene sentido. Dicen que como este
inciso menciona al “fraude o dolo”, sin hacer mención a delitos y cuasidelitos, sería
aplicable a casos de responsabilidad contractual en los que existe un incumplimiento por
dos o más codeudores, habiendo dolo de parte de todos ellos.
3. Objeto pedido. Es la reparación del daño causado por el delito o cuasidelito civil,
reparación que normalmente es en dinero.
Recordemos también que la reparación del daño moral es satisfactiva, no

compensatoria, no se puede reemplazar el daño moral causado.
4. Causa de pedir. Según Moreno es el dolo o la culpa en la ejecución de un hecho, hecho
960

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ilícito imputable.
c) Extinción de la acción de indemnización de perjuicios. Se extingue según las

reglas generales sobre modos de extinguir las obligaciones. Sin embargo, existen ciertos
modos que presentan algunas particularidades:
1. Renuncia. La acción indemnizatoria puede renunciarse porque mira al sólo

interés de la víctima, aunque el hecho ilícito constituya tanto un delito penal como un delito
civil.
Pero hay limitaciones:
a. Si el ilícito civil además constituye delito penal de acción pública, la renuncia

sólo se refiere a la acción civil, mas no a la acción penal en esta clase de delitos.
b. No puede ser anticipada. La renuncia vale sólo cuando los hechos ilícitos ya han
ocurrido.
2. Transacción. Este contrato sólo extingue la acción civil. No se puede transigir

sobre la acción penal si el hecho ilícito civil constituye también un delito de acción penal
pública.
Cabe tener presente que la transacción, como es un contrato, sólo produce efectos
respecto de quienes celebraron ese contrato. Esto es importante porque puede haber varias
víctimas y/o hechores, pero el contrato, por ejemplo, lo celebran sólo algunos de ellos.
3. Prescripción. Las acciones del Título XXXV del Libro IV del Código Civil
prescriben en 4 años contados desde la ejecución del acto y no se suspende, es una
prescripción de corto tiempo.
Problema sobre el cómputo de este plazo. El cómputo de este cuadrienio ha dado

lugar a una discusión. Cuando el CC dice que se cuenta “desde la ejecución del acto”, se
sostiene que este plazo se cuenta desde el momento en que tuvo lugar el hecho ilícito. Art.
2332.
La dificultad surge cuando el daño, un elemento de esta responsabilidad, se produce

o manifiesta con posterioridad a la ejecución del hecho ilícito. Se ha sostenido que no es
posible que se cuenten los cuatro años desde el momento que se realizó el hecho ilícito,
sino que es necesario contarlos desde el momento que se produjo el perjuicio.
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¿Por qué desde el momento en que se produjo el daño? Porque uno de los
elementos de la acción de reparación lo constituye el daño, el cual debe ser real y efectivo
pero no necesariamente actual; luego, cuando hay daño y están los demás elementos, surge
la responsabilidad y por tanto surge esta acción, y desde el momento del daño se cuenta su
prescripción.
a. Jurisprudencia: falta el daño y al impedido no le corre plazo. El plazo se cuenta

desde que se produce el daño. Este tema se presentó con ocasión de la construcción de un
condominio en Reñaca; durante los 4 años posteriores no se evidenció ningún problema de
construcción, sin embargo transcurridos esos 4 años tuvo lugar el terremoto de 1985, como
consecuencia del cual el condominio quedó en pésimas condiciones, inhabitable y se
demostró que esos defectos provenían de vicios en la construcción, es decir, si hubiese sido
construido con la debida diligencia el terremoto no habría destruido el edificio. Se discutió
la prescripción y los tribunales acogieron la tesis de que la acción no estaba prescrita,
argumentando:
1. Mientras no se produzca el daño, falta uno de los requisitos para que proceda la
acción indemnizatoria, por lo que no hay nada que indemnizar. Por tanto, el plazo debía
computarse desde que se manifiesta el daño (se estaría extinguiendo la responsabilidad
antes de generarse).
2. Lo anterior es corroborado por el principio de que “al impedido no le corre

plazo”; en este caso los dueños del condominio no tenían cómo saber que existía un vicio
en la construcción, y como estaban impedidos de conocer ese vicio, no podía correr en su
contra el plazo de prescripción de la acción indemnizatoria
b. Comentarios:
1. A favor del cómputo desde que se produce el daño:
a. Andrés Bello había establecido plazos diferentes para la prescripción de la acción, según
se tuviera conocimiento o no del daño o dolo. Si se tenía conocimiento, había un plazo de 3
años. Si no, de 5 años. Pero esta idea no pasó al texto definitivo, donde se establece un
término medio y plazo único de 4 años.
Según Opazo constituye la tendencia moderna en cuanto a fijar un plazo de

prescripción contado desde que se manifiesta el daño.
b. Este plazo que se cuenta desde que se manifiesta el daño (el plazo lo sabemos, es
de 4 años, pero el momento de su cómputo no), tiene un límite en su cómputo, 10 años
desde la perpetración del acto, pues un plazo superior:
962

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1. Haría diluir la relación de causalidad.
2. No otorgaría certeza jurídica.
c. Si el plazo se cuenta desde el hecho ilícito y no desde el daño, puede ocurrir que
la acción indemnizatoria se extinga antes de nacer. Ello cuando el daño se manifiesta
después de 4 años.
2. A favor del cómputo desde que se ejecuta el hecho:
a. Si bien no es normal que una obligación se extinga antes de nacer, ello no es

imposible. Al estudiar el contrato de compraventa vimos el pacto comisorio, cuya acción
prescribe en el plazo estipulado siempre que no pase de 4 años, contados desde celebración
del contrato. Puede estipularse un plazo, por ejemplo, de 5 años para pagar el precio, y
cuando se cumplan esos 5 años y observemos que hay incumplimiento, nacerá la acción
resolutoria del pacto comisorio, pero esa acción nacería prescrita, porque prescribió antes,
al cumplirse 4 años (o en el plazo convencional menor), desde la celebración de la venta.
b. Si el plazo parte desde que sucede el perjuicio, podríamos quedar sometidos a

incertidumbre, sobre todo si el perjuicio de un hecho ilícito se produce después de 10 años
desde la ejecución del hecho. Es decir, después de 10 años, cuando haya daño, se
comenzarían a contar los 4 años de prescripción, lo que no cuadra con el objetivo de la
prescripción.
Por ejemplo, a unos recién nacidos, dentro del plan de vacunación, por un error se
les inyectó una vacuna equivocada. Existió el temor de que trascurrido un tiempo impreciso
estas personas desarrollaran alguna afección o enfermedad, y no se podía predecir si lo
harían o no, y si así fuera, cuándo podría ocurrir. La única certeza es el hecho de la
vacunación equivocada. Imaginemos que el daño se produce a los 20 años, recién ahí
empezaría a correr la prescripción, poniendo término a todos los fundamentos de este
instituto.
d) Tribunal competente. Juez de letras en lo civil, y excepcionalmente los

tribunales penales si se cumplen los requisitos del CPP.
II) Acción de reembolso.
El tercero civilmente responsable que es condenado a pagar la indemnización

cuenta con una acción de reembolso contra el hechor.
963

lOMoARcPSD|3889955
Requisitos. El derecho a reembolso del tercero procede reuniéndose los requisitos

del art. 2325, esto es:
a) Que el autor del hecho ilícito (subordinado) no haya actuado obedeciendo una
orden del tercero civilmente responsable.
b) Que el autor del hecho ilícito sea capaz en los términos del art. 2319. Si es
incapaz no hay responsabilidad de él, salvo la responsabilidad directa de su guardián.
c) Agregamos como requisito que el tercero, ahora, haya sido condenado a pagar la
indemnización (porque la víctima logró probar los elementos de la responsabilidad por
hecho ajeno), y que el tercero haya efectivamente pagado la indemnización.
Naturaleza de esta acción ¿de reembolso o indemnizatoria? Según algunos, este

art. 2325 no contempla una acción de reembolso, sino que va más allá del simple
reembolso: es una indemnización, porque el texto dice “indemnización”, de manera que el
tercero civilmente responsable no sólo tiene derecho a que se le reembolse lo que pagó,
sino que además a que se le indemnice todo otro perjuicio que hubiere sufrido, por ejemplo:
las costas del juicio.
III) Acción preventiva (Acción popular por amenaza de daño contingente).

Moreno la opone a las acciones a posteriori, que son las que hemos visto, sobre todo la
indemnizatoria, que operan una vez producido el daño. En cambio, en esta acción
preventiva se trata de evitar o advertir la amenaza de un daño contingente.
Consagración y objeto. El art. 2333 la establece señalando que “Por regla general,
se concede acción (…) en todos los casos de daño contingente que por imprudencia o
negligencia de alguien amenace a las personas”.
Titulares.
a) Si amenaza a personas indeterminadas, es una acción popular y puede impetrarla

cualquier persona.
b) Si amenaza a personas determinadas, solo ellas son titulares de la acción.
Efecto. Si al tribunal le parece fundada, el actor recupera las costas (“será

indemnizado de todas las costas de la acción”), sin perjuicio de la “remuneración (…) que
conceda la ley en casos determinados”. Art. 2334.
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Tribunal competente. Hay que distinguir:
1) Es el tribunal de letras en lo civil el que debe conocer de la acción

indemnizatoria.
2) Sin embrago, hay acciones civiles que pueden ser de competencia de tribunales
penales:
a. La acción restitutoria del tercero civilmente responsable.
b. La propia acción indemnizatoria, cumpliéndose los requisitos que establece el

Código Procesal Penal.
Comentario respecto de la acción en general:
La forma de la reparación. La ley no establece una forma específica en que debe

efectuarse la reparación, sino que sólo exige que todo daño sea reparado:
a) Que sea en especie, esto es, si el demandado realiza las conductas necesarias para
eliminar los efectos nocivos del hecho ilícito. Por ejemplo, tratándose de imputaciones
injuriosas, puede solicitarse la publicación de un aviso en un diario de circulación nacional,
desmintiendo las imputaciones injuriosas.
b) Que sea en equivalente, es decir, la víctima puede optar por otra forma de
reparación, por ejemplo, con una suma de dinero en el evento que no sea posible hacer
desaparecer los efectos nocivos del hecho ilícito.
Cúmulo u opción de responsabilidades.
Puede ocurrir que un mismo acontecimiento genere responsabilidad contractual y

extracontractual. Por ejemplo: En el contrato de transporte, si por una actuación negligente
del porteador causa daño, no se cumple el contrato de transporte y además genera
responsabilidad extracontractual.
Frente a lo anterior, ¿puede la víctima-acreedor desligarse del estatuto de

responsabilidad contractual y pedir indemnización en sede extracontractual? Esto es lo
que se conoce como “cúmulo de responsabilidades”, pero no es así; es simplemente una
opción de responsabilidades. Y concretamente es una opción del acreedor-víctima entre
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lOMoARcPSD|3889955
permanecer en el estatuto contractual o reclamar la indemnización en sede extracontractual.
¿Qué razones tendría para optar por una u otra?
a) A favor del estatuto de responsabilidad contractual. La culpa se presume por

haber incurrido en el hecho que la configura (incumplimiento); por tanto no tiene que
probar la culpa, basta probar el incumplimiento. En cambio, en sede extracontractual tiene
que acreditar los factores de imputabilidad.
b) A favor del estatuto de responsabilidad extracontractual. Le puede convenir

porque:
1. En sede extracontractual, no se discute la procedencia de la indemnización del

daño moral, que sí se discute en el ámbito contractual.
2. Habiendo pluralidad de responsables en sede extracontractual, la regla general es

que lo son solidariamente, lo que facilita el cobro de la indemnización. En cambio, en sede
contractual la regla general es que las obligaciones sean simplemente conjuntas.
3. Extracontractualmente puede tener mayor indemnización, ya que se deben

indemnizar todos los perjuicios directos. En cambio, en sede contractual en principio sólo
se reparan los perjuicios directos previstos.
Situación en Chile. Doctrina y jurisprudencia rechazan la opción de

responsabilidades por el principio de la fuerza obligatoria del contrato: el contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y los obliga todo el estatuto
contractual, incluyendo el régimen de responsabilidad.
Excepciones:
a) Cuando el hecho ilícito civil constituye también un ilícito penal y asimismo un

incumplimiento contractual, por ejemplo, mero tenedor que indebidamente retiene la cosa,
ya que configura el delito de apropiación indebida.
b) Si las partes lo han convenido expresamente, en virtud del principio de la

autonomía de la voluntad.
Cuestión práctica. No sería posible entablar de manera conjunta en una demanda

las dos acciones, pero no hay inconveniente para que se demande la responsabilidad
contractual y subsidiariamente la responsabilidad extracontractual. Esto es una “opción” de
responsabilidades.
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lOMoARcPSD|3889955
Cúmulo de indemnizaciones.
Planteamiento. Este problema sí que es el de una acumulación. Consiste en

determinar si es posible sumar a la indemnización de perjuicios otras prestaciones a que
están sujetos terceros en relación al mismo hecho. Por ejemplo, hay un delito o cuasidelito
civil y el daño que causa está cubierto por un seguro; ¿puede la víctima pedir la
indemnización del seguro y además pedir otra indemnización al autor del hecho?
Requisitos para que se genere el cúmulo de indemnizaciones:
a) Que terceros, además del autor, estén obligados a pagar determinadas

prestaciones a la víctima y que estén destinadas a reparar el perjuicio causado.
b) Que esas prestaciones sean del mismo valor de la indemnización.
Soluciones:
a) Hay que saber qué implica cada solución:
1. Si las indemnizaciones no fueran acumulables, significa que estaría respondiendo

una sola de las personas. Y si la compañía aseguradora pagó la indemnización, el autor del
hecho ilícito ha tenido un enriquecimiento sin causa.
2. Pero si fueran acumulables, significa que la víctima ahora tendría un

b) En nuestro ordenamiento no hay una solución general, sino sólo aisladas.
1. Tratándose del seguro sobre las cosas, este contrato es meramente indemnizatorio
y no puede significar un enriquecimiento a la víctima; por ello la compañía puede exigir a
la víctima que le ceda la acción contra el autor.
2. En materia de responsabilidad por accidentes que se causan a terceros, se

establece que es posible cobrar la indemnización al autor del daño y también hacer valer el
seguro, pero lo que se paga por concepto de seguro se descuenta de la indemnización que se
le puede cobrar al autor del daño.
967

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Principio: Según M. Opazo, en nuestro país se ha entendido que no procede el

cúmulo porque habría una doble indemnización y ésta pasaría a ser fuente de lucro; pero
para ello es necesario que se reúnan los requisitos vistos, porque:
1. Si la suma pagada es inferior, la víctima puede demandar el saldo,
2. O bien, si las prestaciones de terceros proceden en virtud de otras circunstancias,

por ejemplo, si se trata de un seguro de vida y el asegurado muere por un hecho ilícito, nada
obsta a que las víctimas por repercusión demanden el daño moral que han experimentado
(la indemnización del seguro es por la muerte, no por el hecho ilícito que causó el daño por
rebote; además, no es el daño moral el que cubre el seguro, pues no es lo mismo que con un
seguro de auto, donde la reparación del accidente también repara el hecho ilícito).
Ámbitos Fronterizos de la Responsabilidad Civil Contractual y

Extracontractual.
Con esto nos referimos a aquellas situaciones en que se podrían aplicar ambos
estatutos.
1) Celebro un contrato y luego se declara la nulidad del mismo, generándose un tipo de
daño, frente al daño ocasionado por la nulidad se rige por la responsabilidad
extracontractual porque ya no hay contrato, ya que se declaró la nulidad del mismo. Por
ejemplo, artículo 1455.
2) Responsabilidad Civil Precontractual: Parte de la base que se pueden producir daños
antes que se celebre el contrato (por ejemplo, ruptura de las negociaciones o de las
tratativas preliminares), es lo que se conoce como responsabilidad civil in contraendo,
Barros postula que en la etapa precontractual es aplicable el estatuto de la
responsabilidad extracontractual, debido a que no hay contrato.
Paralelo entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual.
1) Origen.
a) La responsabilidad contractual encuentra su origen en un incumplimiento contractual, es

decir la responsabilidad contractual supone la existencia de un vínculo jurídico previo.
b) En cambio la responsabilidad extracontractual encuentra su origen en un delito o

cuasidelito civil, es decir, el vínculo jurídico nace como consecuencia del hecho ilícito, el
cual previamente no existía.
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lOMoARcPSD|3889955
2) Prueba de la culpa.
a) En la responsabilidad contractual, la culpa se presume a partir del incumplimiento. El

sistema es:
1. El incumplimiento del deudor se presume culpable.
2. Los extremos se deben probar:
a. La liberación de la responsabilidad por caso fortuito o actuación diligente.
b. La ampliación de los perjuicios indemnizables por dolo, teniendo que probar el

dolo.
b) En cambio en la responsabilidad extra contractual, la culpa debe probarse. El código en

el Titulo XXXV no contiene ninguna disposición que exija que deba acreditarse la culpa,
pero ocurre que la culpa es un elemento del cuasidelito, y cuando la víctima reclama la
indemnización, está exigiendo el cumplimiento de una obligación, cuyos elementos le
incumbe probar (incumbe probar las obligaciones a quien alega su existencia), por tanto,
debe acreditar la concurrencia de todos los elementos, y uno de ellos es la culpa.
3) Gradación de la culpa.
a) En la responsabilidad contractual, existe una gradación de la culpa en el art. 44, ya que

esta disposición distingue entre culpa grave, culpa leve y culpa levísima.
b) En cambio, en la responsabilidad extracontractual no existe tal distingo tripartito de la

culpa, solamente se habla de “culpa”. Art. 2329.
4) Capacidad. Es diversa en materia contractual (menos amplia) y extracontractual (más

amplia):
a) En la responsabilidad contractual la capacidad es menos amplia, ya que a falta de normas

especiales se aplican las reglas generales sobre capacidad en los actos jurídicos. En
definitiva, en materia contractual la plena capacidad se adquiere a los 18 años.
b) En cambio, en la responsabilidad extracontractual la capacidad es más amplia, por

cuanto se dice que la capacidad extracontractual se traduce a saber distinguir entre los
bueno y lo malo. En definitiva, parte a los 16 años, y si el agente ha actuado con
discernimiento comienza desde alcanzado los 7 años.
Recordemos que en materia penal se ha puesto término al discernimiento.
5) Mora.
969

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a) En la responsabilidad contractual, la mora es un requisito de la indemnización de

perjuicios, tratándose de las obligaciones positivas.
b) En cambio, en materia extracontractual la mora no tiene aplicación porque no existe

ningún vínculo jurídico previo cuyo incumplimiento cause perjuicio a un acreedor.
6) Pluralidad de sujetos (forma en que responden).
a) En sede contractual, habiendo varios deudores, la regla general es que la obligación es

simplemente conjunta, y la solidaridad es excepcional.
b) En cambio en sede extra contractual, habiendo pluralidad de hechores, la regla general es

que son solidariamente responsables. Art. 2317. Un ejemplo de solidaridad legal3.
7) Prescripción: plazo y cómputo.
a) En materia contractual, por regla general las acciones prescriben al cabo de 5 años,
contados desde que la obligación se hizo actualmente exigible.
b) En cambio, en sede extra contractual las acciones prescriben en 4 años, contados desde
la perpetración o comisión del hecho.
8) Extensión de la reparación patrimonial.
a) En sede contractual, por regla general se debe indemnizar el daño patrimonial, y en

particular, los perjuicios directos y previstos. Sólo excepcionalmente se indemnizan
además:
1. Los perjuicios directos imprevistos, y esto ocurre cuando hay dolo o culpa grave.
2. Los perjuicios indirectos, convencionalmente.
b) En cambio, en sede extracontractual se debe indemnizar todo daño.
9) Reparación del daño moral.
a) En sede contractual se discute la indemnización del daño moral, pero es dable aceptarla.
3
Sin embargo, en el art. 2323 hay una excepción. El dueño de un edificio que amenaza ruina es responsable
extracontractualmente de los daños que dicha ruina cause a terceros, siempre que haya culpa (leve, porque se
le pide actuar como buen padre de familia). Pues bien, “si el edificio pertenece a dos o más personas
proindiviso, se dividirá entre ellas la indemnización a prorrata de sus cuotas de dominio”. En el art. 2328 hay
otra.
970

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b) En cambio en sede extracontractual no se discute la indemnización del daño

extrapatrimonial.
10) Inadmisibilidad de la prueba testimonial.
a) En sede contractual tienen aplicación las reglas sobre inadmisibilidad de la prueba

testimonial de los arts. 1708 y 1709, porque se debe probar la existencia de una obligación
contractual, lo que supone probar la existencia de un acto o contrato.
b) En cambio, en sede extracontractual no rigen estas reglas, porque se debe probar un

hecho y no un acto o contrato, además desde un punto de vista práctico, sería imposible
pre-constituir una prueba escrita.
11) Compensación de culpas.
a) En sede contractual no procede esta figura.
b) En cambio, en sede extracontractual aparece regulada en el art. 23304.
-.Cédula N° 40.
-.El Matrimonio.
-.Concepto de Matrimonio.
No existe un concepto legal de matrimonio, pero si existe un concepto legal de

contrato de matrimonio.
No obstante lo anterior, podemos señalar que Ulpiano define al matrimonio como

“la unión del hombre y la mujer que implica comunidad absoluta de existencia”.
4
“La compensación de culpas que conlleva la regla contemplada en el art. 2330 del Código Civil y que
permite reducir la apreciación del daño si el que lo ha sufrido "se expuso a él imprudentemente", exige para su
aplicación, necesaria y lógicamente, la existencia de una negligencia o imprudencia del afectado que lo
exponga y, por ende, aminore la responsabilidad del deudor, por cuanto aquélla debió influir o provocar la
conducta dañosa del último” (Corte Suprema). Sin embargo, habría algo similar en materia contractual: la
excepción de inejecución, que supone una conducta negligente de los contratantes pues ninguno ha cumplido
lo pactado (y el incumplimiento contractual se presume negligente), que en este caso los libera de la mora y
consecuentemente de responsabilidad contractual, pues la mora es requisito de ésta.
971

lOMoARcPSD|3889955
Portalis a su vez lo define como “una sociedad del hombre y de la mujer, que se
unen para perpetuar su especie, para ayudarse y socorrerse mutuamente, a soportar el
peso de la vida y participar de su común destino”.
El art. 102 del CC dice que el matrimonio “Es un contrato solemne por el cual un
hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de
vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”
-.Elementos del concepto:
1) Es un contrato:
En cuanto contrato, al legislador le interesa como se presta el consentimiento, el

cual debe ser libre y espontáneo.
-.Para la doctrina el concepto se divide en dos partes:
a) Consentimiento propiamente tal (libre y espontaneo).
b) Consentimiento matrimonial: los contrayentes manifiestan el consentimiento con

conocimiento y una conciencia cabal de todas las consecuencias, pues se va a formar una
comunidad de vida entre ellos.
2) Es un contrato solemne.
La solemnidad en la mayoría de los contratos tiene por finalidad resguardar el libre

y espontáneo consentimiento de los contrayentes. Hablamos de un contrato
extremadamente formal, pero la única solemnidad que tiene es la presencia de testigos
hábiles, el resto de las formalidades no tienen el carácter de solemnidad (art. 1682). En este
sentido la presencia de testigos hábiles acarrea un capítulo de nulidad, mas la inobservancia
de la celebración del matrimonio ante oficial del registro civil, al ser un requisito de
existencia traería consigo una causal de inexistencia jurídica. Es importante desde el punto
de vista de los matrimonios celebrados en el extranjero, pues igualmente deben ser
solemnes.
3) Debe celebrarse entre un hombre y una mujer. Esto genera dos consecuencias:
- En Chile rige la monogamia, no hay poligamia, art 5 LMC, no pueden contraer

matrimonio personas con un vínculo matrimonial no disuelto.
- Diferencia de sexo, art 80 LMC. Esto es importante desde el punto de vista del
matrimonio celebrado en el extranjero, pues hay Estados en que se permite el matrimonio
entre personas del mismo sexo (El art. 80 es una norma de conflicto, determina la ley
aplicable al matrimonio).
972

lOMoARcPSD|3889955
4) Es una unión, La idea de unidad, es la idea de comunidad de vida, de consorcio

que se manifiesta en el art 5 nº 3.
5) Actual e indisolublemente, Que sea actual quiere decir que el matrimonio no

admite modalidades, esta es una característica propia de los actos de familia, es puro y
simple, no puede haber matrimonio subordinado a una condición o plazo suspensivo, ni
modalidades resolutorias; Indisoluble se refiere a la indisolubilidad del vínculo
matrimonial, remarca el carácter de por toda la vida.
6) Por toda la vida.
Según algunos autores, esta frase reitera la indisolubilidad, así opina F. Fueyo.
Otros opinan que esta frase no reitera la indisolubilidad sino que refleja el origen histórico
de la definición del art. 102, ya que tiene su primera influencia en las partidas, como
segunda influencia el proyecto de Código Civil de García Goyena y como una tercera
influencia, el digesto y las instituciones de Justiniano; todos ellos tenían presente la idea de
una común unión entre los cónyuges, esa es la idea que tomo Bello y no tiene que ver con
un tema cronológico sino que con una cuestión sustantiva, hay dos vidas que se unen, “con
todo su ser”.
7) Fines del matrimonio.
Hasta antes de la 19.947 la doctrina estimaba que era la parte menos relevante de la
definición, porque podían alcanzarse o no y no por ello dejaba de ser matrimonio.
-. Vivir juntos: Actualmente marido y mujer determinan el lugar donde se encuentre

el hogar común (antes lo determinaba el marido). Según el art. 133: los cónyuges
tienen el derecho y el deber de vivir juntos, de vivir en un hogar común, y solo
excepcionalmente podrá no cumplirse esta finalidad.
-. Procreación: Se estima que el matrimonio es la manera que ha adoptado el

derecho para que dentro de su estructura se produzca la perpetuación de la especie
humana.
-. Auxiliarse mutuamente: Comprende el auxilio económico, que se concreta

específicamente en un deber de socorro, de contenido pecuniario, también se
extiende a las atenciones y ayuda de otro carácter, incluso de carácter moral
personal, que marido y mujer se deben mutuamente prestar (se dice que el deber de
socorro se cumple con el bolsillo y el auxilio mutuo con el corazón).
-.Naturaleza Jurídica del Matrimonio.
973

lOMoARcPSD|3889955
En esta materia existen cuatro doctrinas. Pero además debe agregarse que a la
entrada en vigencia del código, el matrimonio se regía por el derecho canónico, por eso
destaca su aspecto religioso sacramental, ya que pasó a ser un sacramento desde el concilio
tridentino, decretum tradencis.
1) El matrimonio es un contrato: Se parte de la base que esencialmente el

matrimonio es un acto jurídico bilateral destinado a producir derechos y obligaciones entre
ambas partes.
¿Qué clase de contrato es? Algunos dicen que es un contrato de derecho natural y
por consiguiente anterior a la formación de los Estados y a la existencia del derecho
positivo; Otros dicen que es un contrato de derecho público, así muchas de sus normas son
inderogables por los particulares (porque hay un interés jurídico prevaleciente).
Finalmente se dice que es un contrato de derecho privado con modalidades propias,

quienes sostienen esto, fundamentalmente lo hacen para concluir que se le puede poner
término como a todos los contratos. Y si los contratos se pueden terminar incluso por la
voluntad de los contratantes, lo mismo aplicaría al contrato de matrimonio.
2) El matrimonio es una institución: Con posterioridad a reconocerse su carácter

de contrato civil, se le ha reconocido como una institución jurídica y social, constituye un
estado de vida, cuya reglamentación está prescrita por el legislador por la importancia que
tiene como base de la sociedad, y por lo mismo sus normas no son derogables por las
partes, y tienen el carácter de permanentes.
3) Teoría ecléctica o de acto jurídico complejo (Mayoritaria): Hoy se considera

que el matrimonio tiene un aspecto contractual, que se denota en el momento de la
celebración (su génesis), porque efectivamente es un acuerdo de voluntades. También tiene
un aspecto institucional que también se manifiesta durante la vigencia y en sus
consecuencias, de ahí que el matrimonio no se puede dejar sin efecto por el solo acuerdo de
los cónyuges.
4) Teoría del acto de Estado (menos aceptada): El matrimonio es un acto del

Estado, es éste quien casa a los contrayentes, y ¿el consentimiento?, el consentimiento solo
es un factor necesario para que se produzca la consecuencia de que case a los contrayentes.
(Respecto al análisis comparativo entre el contrato de matrimonio con los demás contratos
patrimoniales, queda a criterio de cada egresado su realización, pues no aparece como pregunta expresa del
cedulario).
-.La indisolubilidad del matrimonio.
Se destaca, pues no era un elemento complejo hasta antes de la ley 19947.
974

lOMoARcPSD|3889955
Desde la LMC se habla de causales de terminación, se destaca como un avance. Lo

cual es mucho más omnicomprensivo que la palabra disolución porque reconoce como
causal al divorcio que produce efectos hacia lo futuro, mostrarse de acuerdo con que hubo
un matrimonio perfectamente válido.
Ahora, lo que ocurre es que la admisibilidad del divorcio vincular en Chile trajo
varios debates, pues presento un problema con la indisolubilidad matrimonial.
¿Hay desarmonía entre el art. 102 y el divorcio? ¿Pueden hacerse compatibles

ambas ideas?
-.Hay varias posturas doctrinarias, destacaremos cuatro de ellas:
1) La del criterio cronológico.
Según la cual, la norma posterior deroga la anterior en la parte incompatible, por

tanto, la parte de la indisolubilidad del 102 habría sido derogada tácitamente por las
normas contenidas en los arts. 42, 53 y siguientes en materia de divorcio de la LMC.
Hernán Corral dice que esta postura no sería correcta pues es contradictoria con la
historia fidedigna de la LMC. Durante su tramitación de discutió la posibilidad de derogar o
modificar el art. 102, lo cual consta en actas. Pero debido a varias razones se dejó
exactamente igual, porque se dijo que no por admitir el divorcio vincular se terminaría la
indisolubilidad.
2) Criterio de la especialidad.
Parte de la base de que el art. 102 es una norma de carácter general y las normas
del divorcio son especiales, por lo tanto, la regla general es la indisolubilidad. Las normas
del divorcio serían especiales y se deben interpretar restrictivamente.
Esto nos llevaría al problema de que no cualquier matrimonio podría terminar por
divorcio, mas si vemos la LMC, solo basta cumplir con los requisitos que ésta señala para
divorciarse.
3) Criterio hermenéutico.
Parte de la doctrina (Javier Barrientos) distingue entre una indisolubilidad intrínseca

y otra extrínseca.
El matrimonio sería intrínsecamente indisoluble (art. 102), pero extrínsecamente

disoluble según las causales de divorcio, art. 42 y siguientes de la LMC.
975

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Cuando los contrayentes manifiestan su consentimiento, lo hacen para celebrar un

matrimonio indisoluble, pero el matrimonio no puede terminar por ese consentimiento de
los contrayentes, por tanto es indisoluble intrínsecamente.
Que sí sea disoluble extrínsecamente, significa que una autoridad; la judicial,

puede ponerle fin al matrimonio.
Hernán Corral critica esta postura de Barrientos, diciendo que ella implica darle
escasa importancia a la indisolubilidad del art. 102.
4) Criterio de Hernán Corral.
Dice que la indisolubilidad del art. 102 es mucho más importante, es más que una
norma programática, tan importante es que estima que hay dos modelos de matrimonio:
1º. El modelo consagrado en el art. 102, como un compromiso para toda la vida.
2º. El consagrado en la LMC, como mera convivencia.
En el Congreso se discutió a propósito de la tramitación de la LMC, establecer dos

modelos de matrimonio, pero se recordó la experiencia de Uruguay, donde se alegó la
inconstitucionalidad de la norma que no permitía el divorcio a quienes optaban por el
modelo indisoluble.
Pero la postura de Corral no apunta a eso, sino que más bien son dos concepciones
distintas. El dice que si se le da más relevancia al modelo del art. 102, esto permite resolver
una serie de problemas prácticos que pueden presentarse, como por ej. que un cónyuge
demande el divorcio por cese de convivencia y el otro demande reconvencionalmente la
separación judicial, el dice que el juez debería hacer primar la unión matrimonial y declarar
la separación.
-.Reglamentación del matrimonio.
La LMC regula los requisitos del matrimonio, su celebración, la irregularidad

matrimonial y el término del matrimonio. Además contiene normas de derecho
internacional privado.
Los efectos del matrimonio están regulados por el código, especialmente y en forma
complementaria por otras leyes. Ámbitos:
1º. En relación a los cónyuges.
- .En el orden personal.
976

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- .En el orden patrimonial, regímenes matrimoniales.
2º. En relación a los hijos.
La filiación está en su grueso regulada por el CC, así como también en alguna
medida por leyes especiales, como la de adopción.
-.El contenido de la ley de matrimonio civil número 19.947.
I. Principios de la ley.
La ley 19947 incorpora principios, algunos de los cuales ya estaban en nuestro

ordenamiento, otros aun cuando no estaban incorporados expresamente se deducían de
ciertas normas y finalmente agrega nuevos con un grado de originalidad.
-.Un tema discutido es cuál es el rol que cumplen los principios:
1º. Se les da el carácter de meras normas programáticas, y si bien son aplicables

frente a la infracción de principios, no hay sanción posterior.
2º. Jorge Barahona, dice que los principios son normas imperativas y por tanto para
el juez son obligatorias, debiendo aplicarlas al fallar.
1) Principio de matrimonialidad.
Implica favorecer el vínculo matrimonial, tiene su acogida en el art. 1, en el art. 3

inc. 2º de la LMC y es coherente con la indisolubilidad matrimonial del art. 102 del CC.
Debemos decir que tal como dispone el art. 3, este principio rige sólo de una unión
que cumple con todos los requisitos de existencia y validez.
Tal es así, que si por ej. en un determinado juicio se demanda nulidad matrimonial y
hay una demanda reconvencional de separación judicial del matrimonio, debe conocerse
primero la demanda de nulidad matrimonial..
2) Principio del ius connubi.
Principio que presenta la novedad de estar reconocido en el art. 2 de la LMC.
No cabe duda que el principio del ius connubi se enmarca dentro de la libertad
contractual, tradicionalmente se señalaba que la nomenclatura que adopta la libertad
contractual en este tema es el ius connubi.
La doctrina entiende que este derecho - ius connubi- tiene dos dimensiones, una
positiva y una negativa.
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-.Dimensión positiva, todas las personas que cumplen los requisitos que señala la
ley, tienen derecho a contraer matrimonio. Así, hay ciertas manifestaciones de esta
dimensión positiva:
-. Inc. 2º del art. 2, en cuanto se admite una acción de carácter popular para que
cualquier persona pueda acudir a los tribunales frente a alguna situación específica que
afecte este derecho.
Dentro de la normativa de la LMC se han visto otras manifestaciones algo más

concretas:
-. Reglas específicas en materia de capacidad para contraer matrimonio del art. 5 nº

5 LMC: ocurre que hasta antes de la entrada en vigencia de la ley, en relación a las
incapacidades absolutas, dentro de ellas estaban los sordomudos que no podían darse a
entender por escrito, ahora la incapacidad dice relación con la imposibilidad de darse a
entender claramente por cualquier medio. Hoy pueden contraer matrimonio, situación que
es muy puntual, pero relevante de igual forma.
-. Posibilidad que tiene una persona de determinada etnia indígena a contraer

matrimonio celebrado en su propia lengua (Art. 13 nº 1).
-.Dimensión negativa: derecho a no contraer matrimonio, supone la libertad

positiva de permanecer soltero. El ius connubi apunta a que nadie puede ser obligado a
contraer matrimonio.
-.Manifestaciones:
- La promesa de esponsales no produce obligación alguna, art. 98 CC.
- Inexistencia matrimonial por ausencia de consentimiento.
- Derecho a solicitar nulidad matrimonial.
El art. 2 trajo un problema adicional. Si decimos que hay ius connubi, la pregunta
que surge es ¿qué pasa con las personas que quieren contraer matrimonio con personas de
su mismo sexo? ¿Con su prohibición, se va contra el principio del ius connubi?
3) Principios del interés superior del niño y del cónyuge más débil.
a) Interés superior del niño: Es una novedad que se incorporó con la ley 19.585, y
art. 3 LMC.
Se enmarca en la aplicación de la Convención de los derecho del niño, en cuyo

marco se creó la “doctrina de la protección integral de la infancia”, lo cual va reflejando
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una serie de derechos, como el derecho a protección especial; derecho a condiciones de

vida que permitan su desarrollo integral.
Esta doctrina, de la protección integral de la infancia, reconoce al niño como un

sujeto de derecho en formación y por eso en muchas materias la ley obliga a oír al menor y
cada vez se le da más aplicación a nivel jurisprudencial.
Por ejemplo, en Chile no hay norma que consagre el cuidado compartido, en

Argentina ocurría lo mismo, hasta que la jurisprudencia lo aceptó y lo aplicó producto de la
aplicación de la convención.
b) Cónyuge más débil. Tiene reconocimiento positivo en el art. 3. Parte de la base

de que la judicatura debe tener presente la situación en que éste se encuentre.
Si bien se refleja en la institución de la compensación económica, tampoco es un

principio novedoso. Se manifiesta en materia de derecho sucesorio, y en el derecho de
alimentos.
-.Requisitos del Matrimonio.
I. Requisitos de existencia:
En esta materia se encuentra el primer antecedente de la inexistencia jurídica,

probablemente ello se debió a una razón histórica. Al discutirse el art. 146 del Code,
Napoleón distinguió entre matrimonio nulo y matrimonio inexistente. (Luego fue tratado
por Zacharie) Entonces, se planteó la pregunta sobre qué pasa con las personas de igual
sexo. Y se dijo que como no existía una norma que declarara la nulidad de ese matrimonio,
era perfectamente válido, pero dado que pugnaba con la idea y naturaleza del matrimonio,
se entendió que entonces no existía. Extendiéndose así, a los actos jurídicos patrimoniales.
-.Diferencias entre la inexistencia y la nulidad Matrimonial.
a. Si nos encontramos con un matrimonio inexistente, ese matrimonio no va a

producir efecto alguno.
En cambio, si nos encontramos con un matrimonio que adolece de una causal de

nulidad, en ciertas hipótesis, ese matrimonio podrá producir incluso los mismos efectos que
un matrimonio válido, y nos encontraremos ahí con un matrimonio putativo y en esa
hipótesis el cónyuge que celebró este matrimonio putativo de buena fe y justa causa de
error se verá favorecido con las misma consecuencias, como si hubiese celebrado un
matrimonio válido.
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b. Si se trata de un matrimonio inexistente éste no puede sanearse por el transcurso

del tiempo, en cambio, si el matrimonio es nulo, no obstante algunas excepciones, la acción
de nulidad matrimonial prescribe, o sea, se sanea con el tiempo.
La misma conclusión se aplicó respecto del consentimiento (art. 2 y 18 inciso

segundo LMC).
En materia de nulidad de matrimonio además de taxativas son específicas. Solo es

posible declarar nulo un matrimonio cuando se dé la causal específicamente consagrada por
la ley (a diferencia de la nulidad patrimonial en que sus causales son taxativas y genéricas).
-.Concepto.
“Son aquellos sin los cuales el matrimonio no nace a la vida jurídica. Se trata de
requisitos o elementos por cuya ausencia no puede concebirse que haya matrimonio”, y
son:
1) Diferencia de sexo entre los contrayentes: Art 102 CC y Art 80 LMC.
La concepción tradicional del matrimonio, a nivel de derecho comparado es que

sólo hay matrimonio entre personas de distinto sexo. Si el matrimonio tiene como finalidad
especial la procreación, tal objetivo solo puede cumplirse cuando se celebra entre un
hombre y una mujer. Es un elemento de la esencia del matrimonio.
Se discute qué debe entenderse por diferencia de sexo, si es de tipo formal externo
(operación, cambio de nombre y de sexo) o intrínseca (diferencia cromosómica). Se
entendió que es una diferencia intrínseca, pero hoy no esta tan claro.
2) Consentimiento de los contrayentes: Art 2 y 18 inc. 2 LMC.
En nuestra legislación, el consentimiento debe ser explícito, así el oficial del

registro civil preguntará a los contrayentes si aceptan recibirse el uno al otro como marido y
mujer y solo en ese momento los declara como tales.
Se analiza con mayor detención entendiéndose que por la forma en que se regula, se
requiere una suerte de dos dimensiones del consentimiento:
-. Consentimiento normal para todo acto jurídico.
-. Consentimiento matrimonial. Que se preste la voluntad al matrimonio y a todas

sus consecuencias y efectos. Allí se entiende la idea de los cursos de preparación del
matrimonio. Y dentro de esas consecuencias esta la comunidad de vida.
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-.El consentimiento lo pueden prestar personalmente o a través de un mandatario

art. 103.
-.Consentimiento prestado a través de un mandatario:
El mandato para contraer matrimonio presenta ciertas peculiaridades. En efecto:
1. Es un contrato solemne: porque debe constar por escritura pública.
2. Especial: porque debe darse solo para contraer matrimonio
3. Determinado: porque se tiene que especificar el nombre, apellido, profesión y

domicilio del mandante, del mandatario y de la persona con quien se va a celebrar el
matrimonio
¿Cuándo habría ausencia de consentimiento?
-.En caso de fuerza física, que impida formar el consentimiento.
-.En caso de error esencial (en la naturaleza del acto que se celebra o ejecuta).
-.Simulación matrimonial (Barrientos). Puede ser simulación matrimonial absoluta o

relativa y acordada o consensuada y unilateral (reserva mental).
Puede traer aparejada inexistencia, nulidad o puede no tener efectos.
Respecto de las razones por las que se produce la simulación, se encuentra el

defraudar a la ley. Barrientos dice que hay casos de simulación en que el efecto es la
inexistencia del matrimonio por ausencia del consentimiento (cuando la simulación es total
y consensuada). Pero si la simulación es total y unilateral habría una causal de nulidad
matrimonial y podría dar lugar a un error como vicio de la voluntad (específicamente en las
cualidades del contrayente) y si la simulación es parcial, considera que es inocua.
Hernán Corral considera que incluso en la simulación parcial podría estarse en

presencia de inexistencia. Considera que cualquier caso de simulación implicaría
inexistencia, porque considera que se están incorporando modalidades al matrimonio y éste
no las admite. En el caso de simulación parcial en que se modificara algún derecho del
matrimonio, estos son irrenunciables.
3) Presencia del oficial del Registro Civil (art. 17 LMC) y si se celebra ante
entidad religiosa, se requiere la inscripción matrimonial en el registro civil ante el oficial de
registro civil por los cónyuges (art. 19).
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Hoy día el matrimonio hay que celebrarlo ante el oficial de registro civil que
intervino en las etapas de manifestación e información del matrimonio, pero para las etapas
de manifestación e información hay libertad de los contrayentes.
Este funcionario público actúa como ministro de fe.
Si el matrimonio se celebra ante entidad religiosa con personalidad jurídica de

derecho público, el requisito es la inscripción matrimonial, previa ratificación del
consentimiento ante el oficial del registro civil.
En el matrimonio contraído ante oficial de registro civil el requisito es la presencia

del mismo.
-.La ausencia de cualquiera de estos requisitos de existencia genera inexistencia.
II. Requisitos de Validez:
“Son aquellos respecto de los cuales el matrimonio nace a la vida jurídica, pero
cuya omisión produce la nulidad del matrimonio”, por consiguiente existe un matrimonio,
pero adolece de un motivo o capítulo de nulidad matrimonial.
Se eliminó como causal la competencia del oficial del registro civil (lo era en
relación al domicilio o residencia de los contrayentes).
Generaba un problema jurídico, cuando se demandaba la nulidad fundada en la

incompetencia del oficial, había que acreditar la incompetencia mediante testigos, en
circunstancias que al celebrar el matrimonio, había testigos que aseguraban que el
matrimonio era válido, entonces existían declaraciones contradictorias.
-.Requisitos de validez:
I. Consentimiento libre y espontáneo:
Antes de la LMC, la antigua ley contemplaba reglas especiales sobre vicios de la

voluntad.
Los vicios eran el error en la persona del contrayente, la fuerza (en los términos del
código) y el rapto de la mujer (cuando el matrimonio se produce estando raptada, un tipo
especial de fuerza).
Hubo una modificación importante en un tipo de error.
-.Se descartan como vicios el dolo y la lesión:
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a) El dolo. El legislador, cualquiera sea el régimen jurídico en materia de materia

de matrimonio, busca la permanencia de esta institución; en nuestro país no sólo se busca la
permanencia, sino que se busca la indisolubilidad del vínculo matrimonial. Por ello se
descarta, por lo menos en Chile siguiendo la doctrina francesa, la posibilidad de que el dolo
vicie el consentimiento. En materia de matrimonio, engaña el que puede.
b) La lesión. Se excluye, porque la lesión es un “vicio” que sólo puede presentarse

en los contratos patrimoniales y el matrimonio no obstante tener una gran incidencia en el
ámbito patrimonial de los cónyuges, no es en rigor un contrato patrimonial, sino que es un
contrato del derecho de familia, personal.
-.Según el art. 8, falta el consentimiento libre y espontaneo si hay:
a) Error en la identidad de la persona del otro contrayente.
Si no tuviéramos esta norma particular y aplicáramos el régimen común de nulidad

del Código Civil, llegaríamos a una conclusión similar, por aplicación del art. 1455.
¿Qué debemos entender por identidad de la persona del otro contrayente?
La mayoría de la doctrina decía que era un error en la persona física. Uno de los
contrayentes cree que se casa con María y en realidad se está casando con Juana. Se suele
pensar que esto no es propio de la realidad jurídica y que es imposible que se dé en la
práctica, pero puede ocurrir en el caso de gemelos univitelinos (un óvulo que es fecundado
por dos espermatozoides) que son casi iguales, también puede darse en el caso del
matrimonio que se celebra por mandatario y también puede acontecer el error cuando a un
mismo mandatario ambas partes le otorgan poder para celebrar matrimonio (este sería un
caso de auto contratación) Se entiende que este error en la persona física vicia el
consentimiento.
Claro Solar y Fueyo, decían que además también podía ser un error en la identidad
social de la persona, su posición (minoritaria).
Respecto de las cualidades personales del otro contrayente. (Se cree que se está
casando con una persona honrada y en verdad es largo su prontuario judicial). Se estima
que este error no vicia el consentimiento.
Con la ley vigente, claramente hace referencia a la identidad de la persona física.
b) Se introdujo otro error como vicio.
Error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los
fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento.
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Es similar al código español. También hay influencia del derecho canónico donde se
configura un error doloso (el otro contrayente originó el error), pero nuestra ley es más
amplia porque no exige que el error se haya generado por el otro contrayente, lo importante
es que se padeció el error.
No puede ser cualquier error, está limitado por el efecto, debe haber sido
determinante para prestar el consentimiento, atendida la naturaleza y los fines del
matrimonio (objetiviza la causal). Debe recaer en una cualidad personal del otro, de
cualquier naturaleza.
El profesor Corral señala que debe ser una cualidad inherente a la personalidad del
cónyuge y suficientemente grave para ser objeto determinante para consentir el matrimonio,
no transitoria ni patrimonial.
c) Fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada
por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para
contraer el vínculo.
Con ello se amplía el origen de la fuerza, incluyéndose casos de reproche social.

Según fuerza derivada de una circunstancia externa (por ej. adolecente embarazada).
Fuerza que reúna los requisitos de los art 1456 y 1457, es decir:
Debe ser una fuerza grave, real, debe ser una fuerza injusta o ilícita, debe ser una
fuerza determinante y debe ser una fuerza que produzca un temor actual. Que sea
determinante además lo reitera la nueva ley de matrimonio civil.
Esta fuerza puede provenir de una persona y como no hay ningún distingo:
1. puede ser de la contraparte o,
2. puede ser una fuerza que provenga de un tercero y esto responde además a las
ideas generales en materia de fuerza, porque recordemos en el acto jurídico la fuerza vicia
el consentimiento cualquiera sea el autor de la fuerza.
3. y puede provenir de un hecho externo, por tanto puede producirse por un

acontecimiento que puede ser de la naturaleza y no por un acontecimiento proveniente de
una persona.
Esta fuerza puede provenir de una persona o de un acontecimiento externo
¿Qué ocurre si la fuerza proviene de una circunstancia interna de la propia víctima

de la fuerza?
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Qué sucede si una persona contrae matrimonio sin que nadie le haya ejercido una
coacción física o psicológica, sin que se produzca ningún acontecimiento externo, y a esa
persona le entra un pavor por la soledad, y por razón de ese temor por la soledad, por el
aislamiento decide contraer matrimonio. De acuerdo con la ley ahí no habría un vicio del
consentimiento.
Si se ejerce en uno de los contrayentes del matrimonio temor reverencial, es decir,

el solo temor de desagradar a personas a quien se debe sumisión y respeto, no hay vicios
del consentimiento.
El temor reverencial no vicia el consentimiento porque no tienen la gravedad que se

exige en la fuerza.
La fuerza es grave cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona
de sano juicio tomando en cuenta su edad sexo y condición
El legislador chileno ha combinado dos elementos, un elemento objetivo y un

elemento subjetivo para configurar la gravedad de la fuerza.
Elemento objetivo: Persona de sano juicio, es decir, un hombre prudente.
Elemento subjetivo: Lo que ocurre efectivamente con la víctima de la fuerza,

tomándose en cuenta su edad, su sexo y su condición.
Hay una presunción de fuerza: Se mira como una fuerza de este género todo acto
que infunda a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de
sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
II. Capacidad matrimonial.
Es distinta de la capacidad negocial y prevalecen las normas de la LMC sobre otras

normas.
La regla general en materia de capacidad es el art. 4 de la LMC, es decir todas las

personas son capaces de contraer matrimonio, excepto aquellos que la ley declara
incapaces, o mejor dicho, las que padecen de un impedimento, pues en esta materia en rigor
corresponde hablar de impedimentos, los que suponen una causal de incapacidad.
Tradicionalmente se distinguía entre impedimentos dirimentes e impedientes.

Actualmente se denominan impedimentos (relativos y absolutos) y prohibiciones
respectivamente
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lOMoARcPSD|3889955
Destacando que sólo los impedimentos dirimentes son los que producen la nulidad
del matrimonio. Mientras que las prohibiciones no tienen esa consecuencia, si el
matrimonio se celebra la sanción no es la nulidad.
Impedimentos: “Son aquellos que constituyen una causal de nulidad en el

matrimonio en el cual se presentan”.
R. Moreno: “Son obstáculos establecidos por el legislador para que una persona
pueda contraer matrimonio con cualquiera otra, o para que pueda contraer matrimonio
con determinada otra”.
Prohibiciones: “Son aquellos que tienen una sanción distinta de la nulidad del
matrimonio en el que se presentan”.
-.Impedimentos (dirimentes) Absolutos.
“Son aquellos que no permiten que la persona afectada pueda contraer matrimonio
con ninguna otra persona”. Art. 5 LMC.
a) Vínculo matrimonial no disuelto.
Lo corrobora el art. 49 de la LMC. Si el primer matrimonio no es válido, no se

configura el impedimento respecto del segundo, por eso el tribunal tiene que analizar
previamente la validez del primero.
Excluye la posibilidad de que una persona que se encuentra casada pueda contraer
matrimonio con otra, se caracteriza por la uniparidad, por lo que se excluye la poliandria
(una mujer y muchos varones) y la poligamia (un varón y muchas mujeres).
La regla general es que la nulidad podrá ser impetrada por cualquiera de los
contrayentes y no hay plazo sino hasta la muerte de alguno de los cónyuges. En forma
excepcional la ley permite que por esta causa, otras personas pueden impetrar la nulidad: la
acción también corresponde al cónyuge anterior o a sus herederos, y el art. 48 letra d,
establece que se puede ejercer en el plazo de 1 año después de la muerte de uno de los
cónyuges.
Hay muchas personas que pueden tener interés en que se declare la nulidad del
segundo matrimonio, por ej. el cónyuge del matrimonio anterior, sobre todo por un tema
patrimonial.
Se produce un problema con el plazo porque si no se pide dentro de éste, la acción

de nulidad será rechazada, entonces tendríamos dos matrimonios serán validos.
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2) Los menores de 16 años.
Antes se exigía 14 años de edad, en el caso de los varones y 12 en las mujeres.
Es una manifestación del interés de la ley porque se preste el consentimiento

matrimonial (por eso se subió la edad).
Art. 4 número 2. Los mayores de 16 años pueden contraer matrimonio llevando a

cabo el trámite del ascenso, no obstante su incumplimiento (el ascenso) no acarrea la
nulidad del matrimonio.
3) Dos causales:
a) Los que se hallaren privados del uso de razón.
Evoca a la antigua causal de demencia, pero acá lo importante es el efecto y no la

causa, pues debe haber estado privado de razón por cualquier motivo, como puede ser un
demente, oligofrénico, o alguien en un estado de alcoholismo o drogadicción.
Los autores discuten si se aplica o no las normas del CC con respecto a la

presunción de demencia cuando se trata de una persona sometida a interdicción. Una
persona es demente por el solo hecho de estar privada de la razón y puede estar o no
sometido a interdicción. Si se está sometido a interdicción, todos los actos que ejecute
después de la interdicción adolecen de nulidad absoluta, aunque se alegue que lo ejecutó en
un intervalo lúcido.
Algunos autores sostienen que esta presunción de demencia respecto del privado de
la razón interdicto se aplica también en el matrimonio. Otros dicen que no, que solo se
aplica a los actos jurídicos patrimoniales y no para los actos jurídicos de familia.
b) Los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada,

sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio.
Permite o puede incorporar hipótesis que no se dan en la primera causal. No basta

con una anomalía síquica, sino que es importante la consecuencia que genera, la
imposibilidad de formar la comunidad de vida.
Aquí podríamos incluir por ejemplo los trastornos psico sexuales.
Carecen de relevancia los intervalos lúcidos por entenderse que el matrimonio se

celebró de todas maneras privado de la razón.
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Moreno piensa que innecesariamente la ley dice que debe ser ‘fehacientemente
diagnosticada’. Dice que es ineficiente porque es un problema de prueba.
4) Los que carecen de suficiente juicio y discernimiento para comprender y

comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio.
Hay quienes consideran que es subsumible en el numeral anterior (o al revés) y si

bien hay casos en que puede darse así, en realidad el sentido de las causales es distinto.
Éste apunta a la falta de madurez, a la inmadurez emocional para poder entender

qué es el matrimonio.
Carlos Salinas ha señalado que puede proceder por deficiencias en las facultades
volitivas, intelectivas y afectivas.
En relación a las facultades intelectuales esto reconduciría a los débiles mentales

(no alcanza a configurarse la causal del número 3).
En relación a las facultades afectivas aquí estaría presente el tema de la inmadurez.
En relación a las facultades volitivas, cuando el contrayente carece de libertad

suficiente para decidir lo que está haciendo.
Ejemplo: Una adolescente que contrae matrimonio por estar embarazada (volitiva).
5) Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea
en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas.
Entre el respeto al consentimiento y el respeto al “ius connubi” el legislador prefirió

el respeto al consentimiento.
-.Impedimentos (dirimentes) Relativos.
Art. 6 y 7 LMC.
“Son aquellos que no permiten que una persona válidamente pueda casarse con
otra u otras, pero sí puede hacerlo con las personas no comprendidas dentro del
impedimento (no pueden contraer matrimonio con determinadas personas)”.
1) Impedimento de Parentesco. Art. 6.
No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por

consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado.
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Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopción, se establecen por las

leyes especiales que la regulan.
En la antigua ley había una impropiedad léxica al decir los colaterales hasta el 2º
grado inclusive, porque la línea colateral empieza en el 2º grado, no hay primer. Hoy la ley
dice “en el 2º grado inclusive”.
-.Razones de este impedimento por causa de parentesco.
Atentaría contra la moral el hecho que personas tan íntimas o estrechamente

vinculadas contraigan matrimonio entre sí, transgrediría el orden de las familias
En cuanto al parentesco por consanguinidad hay una razón eugenésica. El CC y la

ley corresponden a 1857 y 1884, época en la que se pensaba que si tenían relaciones
personas unidas por vínculos de consanguinidad su descendencia iba a adolecer de
enfermedades degenerativas. Hoy es claro que esto no es así, lo que acontece es que ciertas
enfermedades transmiten la predisposición de ciertos rasgos.
En materia de adopción rige el art 37 de la Ley 19.620, ésta constituye filiación

adoptiva, por lo que el adoptado no puede contraer matrimonio con los adoptantes. La ley
señala que el impedimento se mantiene con su familia biológica, aunque desaparece todo
otro vínculo jurídico.
-.Parientes que no pueden contraer matrimonio entre sí:
a. Los ascendientes y descendientes por consanguinidad. Se aplica a toda la línea

recta, por tanto, no se puede casar padre e hija, abuela y nieta, etc. En toda la línea recta.
b. Tampoco puede contraer matrimonio los ascendientes y descendientes por

afinidad. Por consiguiente el yerno viudo no se puede casar con la suegra, porque están en
línea recta por afinidad.
c. No pueden contraer matrimonio los parientes por consanguinidad en la línea

transversal u oblicua en el segundo grado, este segundo grado corresponde a los hermanos,
o sea, los hermanos no pueden contraer matrimonio. Tío y sobrina pueden contraer
matrimonio porque están en el 3° grado, los primos también porque están en 4º grado. En la
línea transversal solo se aplica a los parientes por consanguinidad, no al parentesco por
afinidad, por tanto los cuñados pueden contraer matrimonio. (En este caso si hay un límite
en cuanto al grado de parentesco.)
Celebrado el matrimonio entre estas personas este adolece de una causal de nulidad.
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2) Impedimento de Homicidio. Art. 7.
El cónyuge sobreviviente no puede contraer matrimonio con el imputado contra

quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con
quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito.
No se requiere, para que se configure el impedimento, que el cónyuge sobreviviente

haya participado en el homicidio, ni se necesita que haya tenido conocimiento de que la
persona con quien se quiere casar asesinó a su marido o mujer.
-.Fundamentos.
Aparece de evidente inmoralidad que una persona contraiga matrimonio con quien
mató a su marido o a su mujer.
Junto con evitar que el amante incentive a la persona con quien tiene relaciones
sentimentales a matar al marido o a la mujer para así poder contraer matrimonio entre ellos.
-.Impotencia.
La antigua ley contemplaba como impedimento absoluto la impotencia perpetua e

incurable, pero hoy se eliminó.
Se distinguía entre impotencia en el sentido amplio, como para realizar el acto

sexual o procrear. Y en sentido estricto, como falta de aptitud para realizar el acto sexual
(coeundi) o infertilidad (generandi).
No estaba claro a qué tipo se refería, y se consideraba que solo era la couendi.
Además la ley decía perpetua e incurable, pero tanto la couendi como la generandi pueden
curarse y no ser perpetuas, por lo que no se justificaba mantener esta causal.
Según el profesor Barrientos, hoy dependiendo de las circunstancias puede

configurarse una nulidad matrimonial, por la vía del art. 5 número 3 segunda parte,
particularmente la couendi. La otra alternativa, que podría aplicarse para ambos tipos, es
entender que se trata de un error en una cualidad personal del contrayente, pero debe estar
presente a la celebración del matrimonio, art. 8 número 2.
-.Las Prohibiciones.
Recién desde la ley 19.947 se reconoce la denominación prohibiciones, pero

siempre han estado tratadas en el CC (como impedimentos impedientes).
“Son aquellos tramites o reglas que deben cumplirse para contraer matrimonio,
cuya inobservancia no acarrea la nulidad matrimonial, pero si genera otros efectos”.
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-.Estas son:
1) Ascenso para contraer matrimonio (Moreno lo trata como Disenso).
El CC en el art. 105 reconoce este trámite para todas aquellas personas que
cumpliendo los requisitos para contraer matrimonio que señala la ley, son menores de edad.
Lo requiere el menor de 18 y mayor de 16 años.
No se habla de consentimiento, tampoco de autorización, porque ella constituye una

formalidad habilitante, y el asenso no es una formalidad habilitante por dos razones:
-.El efecto que se produce ante su inobservancia no afecta la validez del

matrimonio, como sí lo hace una formalidad habilitante.
-.Por regla general, el llamado a otorgar la autorización es el representante legal, en

cambio el ascenso no necesariamente va a corresponder al representante legal.
¿Quiénes otorgan el ascenso?
Depende del tipo de filiación del hijo que quiere contraer matrimonio.
a) Hijo de filiación determinada respecto de ambos progenitores. Los llamados a

otorgar el ascenso, son ambos padres (sea matrimonial o no matrimonial).
b) Filiación determinada respecto de ambos progenitores, o sólo respecto de uno,

pero falta un progenitor. El otro progenitor dará el ascenso.
Se entiende que falta por haber fallecido, por estar fuera del país y no se espera su
pronto regreso, por estar demente, por ignorarse su residencia. También se entenderá faltar
el padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente
contra su oposición (art. 109).
Se entenderá faltar asimismo el padre o madre que estén privados de la patria

potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para
intervenir en la educación de sus hijos (art. 110).
c) Si faltan ambos progenitores (o solo falta aquel respecto del cual tenía
determinada la filiación) corresponderá que se otorgue el ascenso por el ascendiente de
grado más próximo.
¿Qué ocurre si no se ponen de acuerdo, es decir, hay igualdad de votos? El art. 107
dice que se prefiere el voto favorable al matrimonio (ius connubi en su dimensión positiva).
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¿Qué ocurre si no hay ascendientes a los cuales se pueda recurrir?
Regirá el Art. 111, la ley llama al curador general, si es que lo tiene, o al propio
oficial del registro civil si no tuviere curador, que debe intervenir en la celebración del
matrimonio.
Hay una diferencia entre el ascenso que pueda otorgar los padres (ascendentes)
art.112. En el caso de ellos se califica este ascenso como un derecho absoluto, porque se
puede ejercer sin justificación y no configura abuso del derecho.
En cambio el ascenso otorgado por el curador y el oficial, se diferencia en que si

disiente debe fundarse en alguna de las causales del art. 113, lo cual debe comunicarse por
escrito al juez de letras de la comuna, fundamentalmente porque el menor puede reclamar
por el disenso (art. 112) para que se califiquen las razones.
-.Forma de prestar el ascenso:
Puede otorgarse antes del matrimonio por escrito ante el oficial del registro civil, o
puede otorgarse verbalmente en el momento del matrimonio.
-.Consecuencias del matrimonio sin ascenso.
No afecta la validez del matrimonio.
Según el art. 114, hay consecuencias de naturaleza sucesoral.
-. El menor podrá ser desheredado, no solo por aquel ascendiente que debe otorgar
el ascenso, sino por todos los ascendientes.
-. Si alguno de éstos fallece sin haber otorgado testamento, el menor va a perder la

mitad de la porción que le corresponde en la herencia.
-. También da lugar a la posibilidad de revocar donaciones, que se hubieren hecho

antes del matrimonio del menor. Solo se aplica respecto de aquel ascendiente del cual se
requería el ascenso.
Pero esta falta de ascenso no priva del derecho de alimentos.
-.Situación de los hijos adoptivos con respecto al asenso y al disenso.
a) La legislación actualmente vigente, Ley 19.620, tiene eficacia filiativa por

consiguiente el adoptado pasa a ser hijo del o los adoptantes y por lo tanto se le aplican las
mismas reglas vistas anteriormente.
992

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b) La ley 7613, que contempla la adopción común u ordinaria, está derogada, pero a
aquellos que fueron adoptados con esa ley se les sigue aplicando estas normas y en tal
hipótesis le corresponde asentir en el matrimonio del menor de edad al adoptante. La ley
7613 no se refiere a lo que le ocurre si falta el adoptante, pero en este tipo de adopción el
adoptado no pierde sus vínculos con la familia biológica, por consiguiente, si falta el
adoptante se deberá recurrir a la familia biológica y tratarlo como un hijo, aplicando las
reglas anteriormente analizadas.
c) Adopción simple de la ley 18703, le corresponde asentir al adoptante; si lo

hubiese adoptado un matrimonio el asenso le corresponde, en primer lugar al marido y a
falta de éste a la mujer.
d) Adopción plena, ley 18703. También tiene efecto filiativo, por lo que se aplican
las normas del hijo, al adoptado.
¿Qué ocurre con la sanción?
a) Adopción ley 19620. Se aplican las mismas sanciones que se le aplican en el caso
del hijo, porque esta adopción tiene eficacia filiativa.
b) Adopción ley 7613, el adoptado de esta ley no es legitimario, por consiguiente,

no puede ser desheredado.
c) Adopción simple. Se aplican las normas de la ley 7613.
d) Adopción plena, ley 18703, tiene eficacia filiativa.
2) Tramite de guardas, o prohibición de guardas. Art. 116.
Un menor de edad, mayor de 16, quiere contraer matrimonio (cumple los demás
requisitos) y sus bienes están administrados por un curador con tenencia de bienes (no
podría ser un tutor, porque este corresponde a los impúber).
Este menor quiere contraer matrimonio con el curador o con un descendiente de él.
Se supone que no se ha otorgado el ascenso por las personas que corresponde,

porque de lo contrario no se requeriría este trámite. Así el impedimento termina si no
obstante que la cuenta no ha sido aprobada, consiente en el matrimonio del menor un
ascendiente a quien le corresponde otorgar el asenso. Porque se entiende que si el
ascendiente otorga el asenso es porque ha analizado la cuenta del curador es correcta y no
se trata de encubrir una administración maliciosa.
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Para que se pueda contraer matrimonio se requiere de la aprobación de la cuenta de

la administración del curador, con audiencia del defensor de menores.
Si no se cumple con este trámite se produce una sanción directamente para el

curador. Éste perderá toda remuneración por el cargo que efectuó en el ejercicio de
guardas. Se quiere evitar que tutor, curador o alguno de sus descendientes contraiga
matrimonio con su pupilo para encubrir una administración maliciosa que hubiese realizado
el guardador, con respecto a los bienes de la persona que está administrando.
3) Trámite de las segundas nupcias.
Dos situaciones con dos finalidades:
-. Proteger o cautelar los intereses económicos de los hijos.
-.Evitar una confusión de paternidad.
a) El primer trámite, está en los arts. 124 y 125.
Cautela los intereses de hijos de precedente matrimonio. Se pone en la hipótesis de

un padre o madre que administra los bienes de los hijos de precedente matrimonio y que
quiere volver a casarse.
Le ley exige que para contraer matrimonio se requiere realizar un inventario

solemne en que conste los bienes de los hijos que el padre o madre está administrando. Esto
en principio.
También se requiere del trámite cuando los hijos no tienen bien alguno, o cuando
estos no son administrados por quien quiere contraer matrimonio (art. 125).
La diferencia es que en el primer caso para que se pueda confeccionar el inventario

solemne se requiere del nombramiento de un curador especial.
En el segundo caso también se requiere el nombramiento de un curador que declare

que ese padre o madre no administra bienes de sus hijos.
Se produce un problema entre lo que exigen el art. 124 y 125 con el art. 126.
En el art. 124 se requiere inventario solemne y en el 125 se requiere declaración del

curador.
Pero el art. 126 señala que lo que exige el oficial del registro civil es un certificado
de nombramiento del curador.
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Entonces ¿Qué es lo que se exige para cumplir el trámite y evitar las sanciones?
Hay una opinión que dice que hay que estarse a la finalidad del trámite que es
proteger los intereses del hijo y eso no se logra con solo exigir el certificado de
nombramiento, por lo que es necesario el inventario o la declaración.
Otra opinión dice que se debe exigir el certificado de nombramiento de curador,

pues se atiene al tenor literal de la norma.
-.Sanción por incumplimiento de este trámite.
Art. 127 sanciona la omisión del inventario solemne que se hubiere dejado de hacer
en tiempo oportuno.
No hay claridad en relación al “tiempo oportuno”, según algunos es al momento

del matrimonio. Otros creen que es anterior a la confusión patrimonial.
La sanción es de naturaleza sucesoria para el padre o madre que se casa sin llevar
a cabo este trámite. Pierde el derecho a suceder al hijo como legitimario y como heredero
abintestato.
b) El otro trámite de las segundas nupcias está consagrado en el art. 128.
Se da la hipótesis de que una mujer viuda, divorciada o anulada quiera contraer

matrimonio. Tiene dos alternativas:
-.Si muestra señales de preñez, deberá esperar hasta el parto.
-.Si no la muestra, deberá esperar 270 días subsiguientes a la disolución.
Se exige porque se puede producir una confusión de paternidad.
Esto porque existe una presunción de paternidad matrimonial, en base a la cual se

presume que es padre el marido, respecto de los hijos nacidos o concebidos dentro del
matrimonio (esta es una presunción simplemente legal).
La presunción se extiende a los hijos nacidos hasta 300 días después de la

disolución.
Entonces, si la mujer se casa en ese estado, sin cumplir el trámite, el recién nacido
tendrá dos padres probables.
-.Las sanciones las establece el art. 130.
995

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El tribunal debe determinar quién es el padre mediante pruebas periciales

biológicas.
La sanción es para la mujer, la que será solidariamente responsable con su nuevo

marido de los daños que la confusión haya aparejado.
III. Formalidades legales.
No todas las formalidades de la celebración del matrimonio constituyen requisitos

de validez del mismo, sólo la contemplada en el art 45 de la ley, esto es la presencia de dos
testigos hábiles (solemnidad - P. Prado).
Por su parte el profesor Moreno señala que las formalidades legales que constituyen
un requisito de validez son dos:
a) La intervención del oficial del registro civil: Si estamos hablando de un

matrimonio civil consiste en la actuación que ante él se realiza de celebración del
matrimonio (en estricto rigor es causal de inexistencia, no de nulidad).
Esta intervención, cuando hablamos de un matrimonio religioso, se está cumpliendo

a propósito de ratificar ante el oficial del registro civil el matrimonio antes celebrado.
b) La concurrencia de, a lo menos, dos testigos hábiles: Los dos testigos son
indispensables se trate de un matrimonio civil o de un matrimonio religioso. Ahora bien, en
la antigua ley de matrimonio civil el requisito lo constituía la competencia del oficial del
registro civil (en estricto rigor es la única solemnidad, su sanción en la nulidad).
-.Matrimonios celebrados en Chile.
1) Intervención de Oficial del Registro Civil.
-.Se distingue entre:
a) Formalidades previas a la celebración del matrimonio:
-. Manifestación: “Es la noticia o comunicación que dan los contrayentes al oficial

del registro civil de su intención de contraer matrimonio”.
Puede hacerse ante cualquier oficial, la forma en que se presta puede ser por escrito,
debe contener las menciones establecidas por ley (art. 9), estas son: nombres y apellidos; el
lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos
dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de aquél con quien contrajo
matrimonio anterior, el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio,
respectivamente; su profesión u oficio; los nombres y apellidos de los padres, si fueren
996

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conocidos; los de las personas cuyo consentimiento fuere necesario, y el hecho de no tener
incapacidad o prohibición legal para contraer matrimonio.
También puede llevarse a cabo en forma verbal, entonces el oficial debe levantar
acta con todas las menciones, debiendo ser firmada por éste, por los interesados y
autorizada por dos testigos.
Las personas pertenecientes a una etnia indígena, podrán solicitar que la

manifestación, la información para el matrimonio y la celebración de éste se efectúen en su
lengua materna.
En este caso, así como en el que uno o ambos contrayentes no conocieren el idioma
castellano, o fueren sordomudos que no pudieren expresarse por escrito, la manifestación,
información y celebración del matrimonio se harán por medio de una persona habilitada
para interpretar la lengua del o los contrayentes o que conozca el lenguaje de señas.
En el acta se dejará constancia del nombre, apellido y domicilio del intérprete, o de

quien conozca el lenguaje de señas.
El Oficial de Registro Civil ante el cual se lleva a cabo, debe proporcionar

información suficiente sobre: las finalidades del matrimonio y los derechos y deberes
recíprocos; regímenes matrimoniales; prevenirlos respecto de la necesidad que el
consentimiento sea libre y espontaneo; y comunicarles la existencia de cursos de
preparación para el matrimonio. Art. 10 y 11.
La ausencia de cualquiera de estas formalidades (manifestación, acta y deber del

oficial) no trae como efecto la nulidad del matrimonio. A lo más podría generar
responsabilidades administrativas para el oficial.
-.Información: “Comprobación por medio de dos testigos (que los contrayentes

presentan), de que éstos no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer
matrimonio”, art. 44. Se relaciona con los arts. 14 y 15.
No son requisitos de validez, por lo que su ausencia no constituye capítulo de

nulidad matrimonial. Pero si han transcurrido más de 90 días desde que se realizaron hay
que repetirlas.
Se hace la información inmediatamente a continuación de la manifestación.
b) Formalidades coetáneas a la celebración del matrimonio.
-. Época de la celebración: Art. 15. Dentro de los 90 días siguientes a la

información, de lo contrario se tendrá que volver a realizar este trámite.
997

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-. Presencia del oficial que intervino en las formalidades previas (art. 17).
-. Lugar en el cual el matrimonio debe realizarse: En la oficina del oficial del

registro civil o en donde señalen los contrayentes, dentro del territorio jurisdiccional del
oficial (art. 17).
-. Ceremonia: El oficial lee la información y luego repetirá la prevención del Art.

10 (consentimiento), luego lee los Art. 131, 132 y 134 donde se consagran los deberes entre
los cónyuges y luego les pregunta si consienten en recibirse el uno al otro como marido y
mujer. Frente a la respuesta afirmativa el oficial los declara casados en nombre de la ley.
¿Qué ocurre si nos encontramos con un matrimonio en que se ha omitido alguna

formalidad en la manifestación o de la información o de la celebración?
No habrá sanción alguna, sin embargo, no es posible omitir la pregunta que el

oficial le hace a los contrayentes de si desean recibirse el uno a otro y tampoco se puede
omitir la respuesta.
Es indispensable que haya un sí de los contrayentes. No se puede omitir, porque

esto es el consentimiento y si no hubiese sería una apariencia de matrimonio, porque sería
un matrimonio inexistente. Arts. 9 a 19 Ley 19.947.
-. Presencia de dos testigos hábiles (requisito de validez), estos pueden ser

parientes o extraños.
c) Formalidades Posteriores.
No son requisitos de existencia ni requisitos de validez.
-. El oficial les pregunta si tienen hijos comunes anteriores del matrimonio para
dar lugar al reconocimiento si fuere necesario (art 37 y 38 de la Ley de registro
civil). Operara como reconocimiento cuando haya un hijo sin filiación determinada
respecto de uno o de ambos padres. Porque si tenía su filiación determinada
respecto de ambos, ocurrirá que en virtud del matrimonio esa filiación se
matrimonializa.
-. El oficial también preguntará por el régimen patrimonial, señalando las

posibilidades que existen, se trata de una capitulación matrimonial pactada por
quienes ya son cónyuges, si acuerdan el régimen de separación total o de
participación en los gananciales. De alguna manera se extienden las solemnidades
del matrimonio a la capitulación (art. 38 ley de registro civil). Si nada dicen se
aplicara el régimen de sociedad conyugal.
998

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-. Art. 19 Ley de Registro Civil. Se levantará acta de todo lo obrado y se deja

constancia de la capitulación matrimonial que se pacto. Luego se firma por el
oficial, testigos y contrayentes. Y luego procede el oficial a inscribir el
matrimonio en el registro de matrimonios.
Si no se levanta el acta o no se inscribe el matrimonio, no afecta la validez, pero sí

produce problemas de prueba del estado civil. Para ello hay que tomar en consideración lo
dispuesto en los arts. 305, 309 y 310.
Si falta la partida de matrimonio, puede suplirse por otros documentos auténticos,

por declaraciones de testigos que hayan presenciado el matrimonio. En defecto de estas
pruebas se recurre a la notoria posesión del estado civil que se compone de nombre, trata y
fama, según el art. 310.
2) Matrimonios celebrados ante ministro de culto. Art. 20 LMC.
En el derecho comparado hay varios sistemas:
-. Solo dar validez al matrimonio celebrado ante una autoridad administrativa.
-. Solo dar validez al matrimonio celebrado ante una entidad religiosa como ocurre
en países árabes.
-. Dar validez a ambos (esto ocurre en algunos estado de EE.UU).
En el año 1884 se dictan las leyes laicas, leyes sobre matrimonio civil, sobre
registro civil y cementerios laicos. Estas leyes entran a regir en 1885. Se establece que el
único matrimonio que producía efectos civiles es el matrimonio que se celebra de acuerdo
esta ley, el matrimonio debe celebrarse ante un funcionario público, que es el oficial del
registro civil, que es el ministro de fe. Por consiguiente, el matrimonio celebrado ante un
ministro de fe sacerdote, de la iglesia católica u otra religión, carecía de todo valor.
Cuando se discutió la nueva ley, se planteó adoptar el tercer sistema. Pero, por
diversos motivos se instauró un sistema bastante peculiar, que no es puro y es solo un
intento por reconocer los matrimonios celebrados ante entidad religiosa.
La entidad religiosa debe tener personalidad jurídica de derecho público.
La ley dice que se debe ratificar el consentimiento prestado ante ministro de

culto, entonces qué pasa si el matrimonio no se celebró ante ministro de culto, aunque la
entidad tenga personalidad jurídica.
La mayoría de la doctrina dice que esa hipótesis no cabe dentro del art. 20, debe
necesariamente ser un ministro de culto.
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Los ritos de la religión carecen de relevancia civil, todo ello se entrega a la religión
respectiva. Lo que si se requiere es la presencia de dos testigos hábiles. Y ello debemos
vincularlo con el art. 40 bis de la Ley de Registro Civil.
El ministro debe levantar un acta con todas las menciones que esa ley establece, es
decir, identificación de la entidad, del ministro, de los contrayentes, de los testigos y su
testimonio, de los padres, de los cónyuges anteriores; e indicar el lugar y fecha de
celebración.
Se critica el hecho de que este acto tenga tantos requisitos porque prácticamente se
le obliga a actuar como un oficial de registro civil al ministro de culto.
Con posterioridad a la celebración, los contrayentes deben concurrir ante cualquier

oficial del registro civil, acompañando el acta y tendrán que ratificar el consentimiento, en
un plazo de 8 días.
Se contempla la posibilidad de que el matrimonio se realice por medio de

mandatario, si la entidad lo permite, pero luego debe ratificarse el consentimiento y se
produce un problema, pues el consentimiento solo se puede ratificar personalmente,
entonces se dice que eso va en desmedro del matrimonio celebrado ante entidad religiosa.
Carmen Domínguez dice que el inciso segundo no impediría que la ratificación se

lleve a cabo mediante mandatario, porque si se puede contraer matrimonio por mandatarios,
con mayor razón se puede ratificar así. Dice que el art. 15 inciso segundo se refiere a como
se determina la naturaleza del poder de quien lo requiere, es decir, la forma en que debe
otorgarse el mandato.
Se genera otro problema de técnica jurídica, ya que se dice que si el art. 20 otorga
eficacia civil al matrimonio religioso, no se entiende que se tenga que ratificar el
consentimiento. En primer lugar, porque la ratificación alude a una forma de sanear un acto
que adolece de un vicio de nulidad y en segundo lugar, porque si la ratificación se entiende
como una confirmación, se daría 2 veces el consentimiento a un mismo acto.
Respecto del plazo de los 8 días, son 8 días corridos, un periodo bastante corto,
considerando que el registro no atiende todos los días. La ley no señala que ocurre si el
consentimiento se ratifica después.
El matrimonio solo produce efectos desde la inscripción en el registro civil, previa

ratificación. Ello también genera problemas como que durante el plazo uno de los cónyuges
puede fallecer o pueda negarse a ratificar.
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La doctrina señala que si bien los efectos solo son desde la inscripción, luego se
retrotraen al momento en que se celebró ante el ministro de culto (Corral) pero la mayoría
considera que los efectos son solo hacia el futuro.
-.Matrimonio en artículo de muerte.
Art. 41 Ley Registro Civil y art. 17 LMC.
Este matrimonio tiene la particularidad de poner en el tapete que la muerte puede

producir ciertos efectos. Efectos ante la inminencia de muerte.
Este matrimonio se celebra ante el peligro eminente del fallecimiento de uno de los
contrayentes, puede ser ante cualquier Oficial de Registro Civil y sólo ante algún oficial de
dicho registro, y en cualquier lugar.
Ciertas modificaciones a las reglas vistas, hay una morigeración de la excesiva

rigurosidad en torno a las formalidades.
De acuerdo al art. 17 se puede celebrar sin cumplir con la manifestación e

información, ni cursos preparatorios. El art. 19 dice que se debe especificar en el acta el
cónyuge afectado y el peligro que existía.
El art. 41 Ley registro Civil, es menos exigente con el oficial, pues deberá
consignarse las circunstancias en que se celebró.
Una vez celebrado produce los mismos efectos que cualquier matrimonio.
La inminencia de la muerte va a quedar entregado a la percepción que el oficial del registro

civil tenga. Pero como habla de ‘inminencia’, debe ser un peligro inmediato, por ejemplo,
alguien que está grave después de un accidente de tránsito. Ahora, la ley habla de que ‘uno’
de los cónyuges se encuentre en peligro de fallecer, pero es obvio que con mayor razón
cuando ambos se encuentren el peligro inminente de fallecer.
II. Matrimonios celebrados en el extranjero.
Art. 80 LMC: Establece la regla general de que rige la ley del lugar en que se
celebra.
Pero para que tenga validez en Chile debe cumplir ciertos requisitos:
-.Debe ser entre un hombre y una mujer.
-.Que no se hayan contravenido los impedimentos.
1001

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-.La voluntad no debe estar viciada, de acuerdo a la ley chilena.
Es importante que el matrimonio siempre deba cumplir con los requisitos de forma
y de fondo que establezca la ley del lugar de su celebración, pero igualmente debe ser
solemne, pues en Chile no tendría valor un matrimonio consensual.
Cumpliendo todos los requisitos, los efectos son los mismos que si se hubiere
celebrado en territorio chileno. Con una excepción, en el art. 135 inciso segundo en
relación al régimen patrimonial, pues se entienden separados de bienes, a menos que al
inscribirse en el Registro Civil de Santiago pacten otro régimen.
Se discute si esta norma es aplicable solo para los extranjeros que se casan en el
extranjero o para todos.
La postura Tradicional dice que si el matrimonio es entre chilenos se entenderán

casados bajo régimen de sociedad conyugal. Ello atendido el art. 15 del código, por el
estatuto personal.
La postura Moderna considera que esta norma es aplicable a todo matrimonio.
-.Derechos y Deberes de los Cónyuges.
Corresponden a los efectos del matrimonio en relación con la persona de los

cónyuges.
a. Hay efectos de orden personal entre los cónyuges, hay derechos y deberes
recíprocos entre marido y mujer: procrear, auxiliarse mutuamente, vivir juntos, respeto, etc.
b. Hay efectos con relación a los hijos que nazcan dentro del matrimonio,
cual es la filiación.
c. Hay efectos en el orden económico, y es lo que configura los regímenes

matrimoniales.
En función a los fines consagrados en el art. 102, el legislador configura derechos

y deberes recíprocos de los cónyuges, los cuales aparecen como efectos del matrimonio.
Es mejor hablar de deberes y prerrogativas, pues tienen un marcado carácter moral.
Moreno - Efectos personales entre los cónyuges: “Relaciones y derechos entre los
cónyuges constituidas por un conjunto de facultades y de deberes de marcado contenido
ético, que surgen recíprocamente entre marido y mujer como una consecuencia del
matrimonio”.
1002

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Antes se decía su infracción no aparejaba sanciones directas, pero hoy eso no es tan
cierto.
-.Características:
1) Tiene un marcado contenido ético, lo que significa que de alguna manera el

cumplimiento de estos deberes quedan entregados al honor y conciencia del individuo.
Lo anterior no significa que no tengan un carácter imperativo, porque se deben

cumplir, pero su cumplimiento no puede ser exactamente igual al cumplimiento de
otros tipo de deberes y justamente uno de los problemas que surgen a propósito de
estas relaciones es su sanción ante una infracción, en efecto, veremos que uno de
estos es la convivencia, ahora bien, si uno de los cónyuges, la mujer por ejemplo, no
desea vivir en el hogar común ¿Cómo hacemos efectivo el derecho del marido para
que su mujer viva con él en el hogar común? ¿Recurrimos a la fuerza pública?, se
ha sostenido, pero si recurrimos a la fuerza pública y un representante de la
autoridad lleva a la mujer de vuelta al hogar común, bastará que éste se aleje para
que la mujer abandone el hogar nuevamente.
2) Son bilaterales: Es decir, hay una mutualidad, afectan al marido y a la mujer,
esto ocurre a partir de la ley 18802, porque antes de esta ley había deberes que eran
bilaterales, pero también habían deberes que eran individuales, por ej. la mujer le debía
obediencia al marido, no así el marido a la mujer, un deber individual del marido era
otorgar protección, la mujer debía seguir al marido donde quiera que fuera su residencia
(potestad marital), no así el marido, pero el marido a su vez tenía el derecho individual
de recibirla en su casa, hoy día todos los deberes son recíprocos y por consiguiente
inciden en ambos.
3) Son de orden público: No pueden ser objeto de una modificación o de una
eliminación, como consecuencia de lo anterior no se pueden renunciar, no se pueden
someter a una transacción, ni a una conciliación, ni a un compromiso.
4) Imponen un deber de hacer, es decir, de ejecutar o prestar ayuda, por
consiguiente no se cumple con una sola omisión.
-.Están tratados en los arts. 131 a 134, a saber:
1) Deber de Fidelidad.
Conforme al art. 131 del CC, los cónyuges deben guardarse fe en todas las
circunstancias de la vida.
La mayoría consideraba que esto era de naturaleza sexual, y la razón de ello es lo

que establece el actual art. 132 (introducido por la Ley número 19.335), que contempla el
adulterio como una grave infracción al deber de fidelidad y que da origen a las sanciones
1003

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que prevé la ley. El mismo precepto, en su inciso 2º, define el adulterio, dándole un
contenido sexual y bastante restringido.
“Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el
varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge”.
Actualmente la tendencia es dar un alcance más amplio, entendiéndolo como un

deber de lealtad. Respecto de su naturaleza sexual, no solo se infringe al yacer con otra
persona, sino también con otras conductas.
El incumplimiento de este deber ocasiona:
-.Separación judicial del matrimonio por causa imputable (art. 26).
-.Divorcio, tanto por la causal genérica como por la específica (art. 54).
-.Separación judicial de bienes (art. 155, lo demanda la mujer).
-. El cónyuge culpable de adulterio deberá restituir las donaciones que por causa de
matrimonio le hubiere hecho el cónyuge inocente.
La infracción al deber de fidelidad también puede incidir en la procedencia y monto

de la compensación económica, según se estudiará.
En el caso de la separación judicial, hay algunas limitaciones:
-. No puede invocarse el adulterio si existe previa separación de hecho consentida

por ambos cónyuges.
-. La acción corresponde solo al cónyuge que no dio lugar a la separación.
Las consecuencias de la separación judicial culpable son:
-. El cónyuge inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al cónyuge
culpable (art. 172).
-. Se altera el derecho de los cónyuges a sucederse entre sí.
-. El cónyuge que haya dado causa a la separación judicial por su culpa, tendrá
derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta
sustentación; pero en este caso, el juez reglará la contribución teniendo en especial
consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio
respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él.
2) Deber de socorro.
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Tiene una connotación patrimonial o económica que implica mantener al otro

cónyuge y a la familia en la medida en que las condiciones económicas lo permitan.
Ello justifica que en una situación de irregularidad matrimonial se haga exigible el

derecho de alimentos, pero no se agota en este derecho (se vincula con el art. 321).
Se ha discutido mucho con respecto a la naturaleza del deber de socorro.
-. Es lo mismo que las prestaciones alimenticias,
-. Otros dicen lo contrario y señalan que el deber de socorro se produce durante la

vida armónica del matrimonio y el deber de alimentos surge en caso de ruptura de esa
armonía.
Se agrega que el deber de socorro se cumple diariamente en cambio, la prestación

alimenticia se cumple periódicamente, el deber de socorro tiene su fundamentación en el
matrimonio y el deber de alimentos en la necesidad de un cónyuge para subvenir a los
gastos de mantención
También va a depender del régimen de bienes, el cómo se concreta el deber.
a) En el caso de la sociedad conyugal constituye un rubro o partida del haber

absoluto, pasivo definitivo de la sociedad.
b) En los otros regímenes, surge íntegramente la aplicación del art. 134, es decir
como no hay patrimonio común cada uno debe contribuir a la mantención de la familia, de
acuerdo a sus facultades.
c) En el caso de los cónyuges separados judicialmente, ambos deben proveer a las

necesidades de la familia común, en proporción a sus facultades. Tener presente que
el cónyuge que dio motivo a la separación de los cónyuges tiene derecho también a
que el otro lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación, pero para
fijarlo el juez tomará en consideración la conducta del alimentario antes del juicio,
durante al juicio y con posterioridad al juicio Art. 175. (Alusión de Moreno, pero
precaver, ya que la norma habla de alimentario).
d) Cónyuges separados de hecho, pueden regular sus relaciones mutuas de común

acuerdo, a falta de éste cualquiera puede solicitar al juez que en el procedimiento se
pronuncie sobre ello.
La jurisprudencia ha declarado que se deben alimentos al cónyuge aun cuando

exista separación de hecho y que no es admisible, por ejemplo, la excepción del marido
aduciendo la negativa de la mujer a vivir con él, pues en tal hipótesis, no hay injuria atroz,
1005

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y por ende no hay causal que haga cesar por completo el derecho a alimentos. Además, si la
LMC deja en claro que la sentencia de separación judicial no suspende el deber de socorro,
con mayor razón tal obligación subsiste si se trata sólo de una separación de hecho.
e) Mujer que hizo abandono del hogar común.
También se discutió ante nuestros tribunales si podía demandar alimentos la mujer

que no había abandonado el hogar, considerando que no había en tal caso un escenario que
justificara el incumplimiento del deber de socorro y la emergencia de la obligación
alimenticia en subsidio del primero. La tendencia en nuestra jurisprudencia fue exigir que
los cónyuges se encontraren separados de hecho. Por otra parte, también se negaron
alimentos al cónyuge que había abandonado el hogar común sin una causa justificada.
Ambas soluciones fueron criticadas por una parte de nuestra doctrina, especialmente
porque de alguna manera condenaban a la mujer a permanecer contra su voluntad en el
hogar común, retenida por el poder económico del marido.
En verdad, tales criterios jurisprudenciales no se apoyaban en el texto expreso de la

ley, de manera que no debieran considerarse para desestimar la demanda de alimentos.
-.Sanciones ante el incumplimiento del deber:
a) La mujer si el marido es el infractor del deber de socorro culpablemente puede pedir

la separación judicial de bienes.
b) El cónyuge no infractor al deber de socorro podrá pedir la separación judicial de los
cónyuges.
c) Se podrá pedir también el divorcio, se configuran causales que por su reiteración y
gravedad han hecho intolerable la vida en común.
-.Los alimentos y el matrimonio putativo.
Debe subrayarse que la circunstancia de declarar la nulidad del matrimonio, no

extingue el eventual crédito que uno de los ex presuntos cónyuges hubiere tenido en contra
del otro, por pensiones alimenticias devengadas pero no pagadas a la fecha en que queda
ejecutoriada la sentencia. En efecto, confirma lo anterior lo previsto en el art. 51 de la
LMC, que dispone: “El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial
del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge
que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos
civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges”.
Ahora bien, si hay nulidad del matrimonio, termina el deber de socorro y tampoco
hay deber de alimentos, porque ya no son cónyuges, art. 321. Lo mismo ocurrirá en el caso
de divorcio porque aquí nos encontramos con que no hay matrimonio.
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3) Deber de ayuda mutua.
Es la obligación en que se encuentran los cónyuges de prestarse recíprocamente las

atenciones personales que fueran necesarias en todas las circunstancias de la vida y que
no correspondan al suministro de medios económicos indispensables para vivir.
Se trata de cuidados constante, personales que los cónyuges se deben

recíprocamente. Art. 131 CC.
La extensión de este deber a todas las circunstancias de la vida a llevado a pensar

que ello podría incidir en la posibilidad de limitar una acción de divorcio como una forma
de proteger al cónyuge más débil cuando se encuentra en una situación de desamparo, en
cuanto la acción aparece como el medio utilizado por el otro para liberarse de este deber.
Ello se relaciona con la existencia de clausulas de dureza, lo que se discutió durante la
tramitación de la ley.
-.Consecuencias del incumplimiento del deber de ayuda mutua:
-. Causal de separación judicial por causa imputable.
-. Causal de divorcio por causa imputable.
-. Causal de separación judicial de bienes, en caso de que el marido, por culpa, no

cumple.
4) Deber de protección.
Después de la reforma introducida al art. 131 por la Ley número 18.802, este es un
deber recíproco entre los cónyuges (antes recaía sólo sobre el marido).
Dado que previamente hemos aludido al deber de socorro (de connotación

económica) y al deber de ayuda mutua (de connotación moral o afectiva), el deber de
protección recíproca pareciera estar referido a la protección que un cónyuge debe al otro
frente a una eventual agresión de terceros.
Tiene diversas manifestaciones, como el llamado preferente que se hace al cónyuge

para que ejerza la curaduría respecto del otro, así como la institución del 2509 inc. final, la
suspensión de la prescripción entre los cónyuges, el legislador con esto cautela la paz
familiar, evitando disputas en el matrimonio.
El incumplimiento de esta obligación habilita para intentar la acción de divorcio o la

de separación judicial, tanto del matrimonio como de bienes.
5) Deber de vivir en el hogar común.
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A veces de le denomina de convivencia y cohabitación. Antes era solo un deber de

la mujer, hoy es recíproco.
Establecido en el art. 133, los cónyuges deben vivir en el hogar común, salvo que
alguno de ellos tenga razones graves para no hacerlo. En caso de conflicto, tocará al juez
calificar las razones graves que se invoquen.
En esta materia, cabe tener presente algunas disposiciones de la Ley número 20.066,
sobre Violencia Intrafamiliar. Así, el art. 5 dispone que “Será constitutivo de violencia
intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga
o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor…”; por su parte, el art. 7 establece que
“Cuando exista una situación de riesgo inminente para una o más personas de sufrir un
maltrato constitutivo de violencia intrafamiliar, aun cuando éste no se haya llevado a cabo,
el tribunal, con el sólo mérito de la denuncia, deberá adoptar las medidas de protección o
cautelares que correspondan.”
-.Consecuencias del incumplimiento:
a) Es causal de separación judicial del matrimonio.
Cualquiera de los cónyuges puede pedir al tribunal que se declare la separación por
esta causa.
b) Es causal de divorcio, lo cual tanto como causal genérica como por el numeral 2
del art. 54.
c) Es causal de separación judicial de bienes, art. 155 inciso tercero. Ausencia

injustificada del marido por más de un año, lo que conllevaría problemas en la
administración de bienes, por lo cual se justifica la separación judicial de bienes.
¿Cómo resolvemos si la mujer decide abandonar el hogar común? A nivel

comparado se han propuesto diversas soluciones:
a) Se ha sostenido que se puede hacer cumplir este deber mediante el auxilio de la

fuerza pública, ello puede resultar insólito.
b) Se ha propuesto la idea de la aplicación de una multa por cada día en que el

cónyuge incumpla el deber de vivir en el hogar común
c) Si la mujer abandona el hogar común, el marido podría negarle el derecho a

alimentos, pero lo anterior significa aplicar en algún sentido las normas de obligaciones en
general, que no son aplicables en materia de matrimonio. Sería como la mora purga la
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mora. Se llegó a la convicción de que no era posible negarle el derecho de alimentos a la

mujer cuando ella abandona el hogar común.
6) Deber de cohabitación.
Es el débito conyugal (relaciones de índole sexual), que emana del deber de vivir
juntos. Además atiende a que uno de los fines esenciales del matrimonio, es la procreación.
La LMC se refiere a él solo una vez en el art. 33, al tratar los efectos de la
separación judicial; indica que ella deja subsistente todos los derechos y obligaciones
personales que existen entre los cónyuges, con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea
incompatible con vida separada de ambos, tales como la cohabitación y fidelidad que se
suspenden.
La ley no contempla sanciones directas frente al incumplimiento de este deber.
Sin embargo pueden vislumbrarse ciertas consecuencias, ya que podría dar lugar a
la causal genérica de divorcio, aunque también se podría dar lugar a la causal de conducta
homosexual. Eventualmente podría darse una causal de nulidad.
En el art. 1792 hay una eventual referencia a una sanción, pues señala que si se
disuelve el matrimonio antes de consumarse, podrán revocarse las donaciones que por
causa de matrimonio se le hayan hecho, en los términos del artículo 1790. También podría
considerarse como una causal de separación judicial propiamente tal, o como causal de
separación de bienes.
7) Deber de respeto recíproco.
Creado por la Ley número 18.802, que agregó este deber en el art. 131. Los
cónyuges deben darse entre sí un trato que asegure la dignidad a que tienen derecho, sobre
todo cuando los une un vínculo afectivo tan determinante como aquél que supone el
matrimonio. Se trata de una mayor consideración entre los cónyuges que aquella que
normalmente deberemos guardar todos los miembros de la sociedad.
Con este deber se busca evitar cualquier acto de agresión física o síquica de un
cónyuge al otro.
La infracción de este deber puede originar el divorcio, tanto por la causal genérica
como por la específica del nº 1, y también es una causal de separación judicial por causa
imputable. Además es causal de separación judicial de bienes.
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Sin perjuicio de que puede generar otras consecuencias como un caso de violencia
intrafamiliar.
8) Deber de suministrar los auxilios en las acciones y defensas judiciales.
Algunos no lo consideran un deber si no una obligación. Se encuentra en el art. 136.
“Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus
acciones o defensas judiciales. El marido deberá, además, si está casado en sociedad
conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no
tiene los bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes.”
Conclusiones:
a) Si uno de los cónyuges litiga en contra de un tercero, sea en calidad de actor o de

demandado, y carece de los medios para cubrir los gastos que el juicio irroga, tiene derecho
a solicitar al otro de los cónyuges que le suministre lo necesario para sostener su acción o
defensa, cualesquiera fuere el régimen del matrimonio.
b) Si la mujer litiga en contra de su marido –por ejemplo al demandarle el pago de

una pensión alimenticia- el último estará obligado a suministrarle expensas para la litis, si
el régimen de bienes que los vincula fuere el de sociedad conyugal, a menos que el marido
probare que su mujer tiene bienes suficientes que integren el patrimonio reservado (artículo
150) o alguno de los patrimonios especiales que ésta administra con independencia del
marido (artículos 166 y 167).
c) A contrario sensu, si fuere el marido casado en sociedad conyugal quien demanda

a su mujer por alimentos, no puede exigirle a ésta litis expensas, y de igual forma, si los
cónyuges estuvieren casados en régimen de separación total de bienes o de participación en
los gananciales, el cónyuge demandante carece del derecho para reclamar que el cónyuge
demandado lo provea de expensas para la litis.
-.Ineficacia del Matrimonio.
Hay una sanción para el matrimonio que no ha cumplido con los elementos o
requisitos de existencia y/o validez.
La nueva LMC mantiene la distinción entre requisitos de existencia y de validez,

por lo tanto la omisión de uno genera la inexistencia matrimonial y la ausencia del otro
genera las nulidad del matrimonio; por consiguiente si queremos saber cuáles son las
causales de inexistencia, nos bastará con recordar los requisitos del matrimonio y la
ausencia de estos requisitos dará lugar a un matrimonio inexistente.
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-.Inexistencia del Matrimonio.
Hay que recordar los requisitos:
-.Diferencia de sexo entre los contrayentes
-.Consentimiento
-.Intervención de un oficial del registro civil (tiene que serlo en la celebración del
matrimonio o bien en la ratificación que deben hacer los contrayentes respecto del
matrimonio religioso)
La ausencia de estos requisitos acarrea la inexistencia jurídica del matrimonio.
-.Características:
1) La inexistencia de un matrimonio opera de pleno derecho, nos encontramos

frente a un problema estructural de ese matrimonio, le falta un elemento esencial para que
pueda surgir a la vida del derecho, atendido lo anterior sin necesidad de una resolución
judicial ese matrimonio no se ha perfeccionado, lo que se puede discutir es si se reúnen o
no los requisitos, pero la justicia no declara la inexistencia sino que solo constata que en ese
matrimonio no se reunieron todos los requisitos.
2) La inexistencia es imprescriptible, por consiguiente cualquiera sea el tiempo que

hay concurrido entre ese matrimonio frustrado, no se puede alegar que la acción esta
extinguida.
3) La inexistencia puede ser alegada por todo el que tenga interés en ello.
4) La inexistencia no produce ninguna consecuencia jurídica.
-.La Nulidad del Matrimonio.
-.Causales de nulidad del matrimonio:
Se denominan también capítulos de nulidad.
Se encuentran establecidos taxativamente en los artículos 44 y 45 de la LMC, y

deben presentarse al momento de la celebración. Si el matrimonio es ante ministro de
culto, los vicios deben presentarse al ratificar el consentimiento ante el oficial del registro
civil.
-.Estos capítulos son:
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a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna las incapacidades señaladas en los
artículos 5º, 6º y 7º de la ley;
b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos

expresados en el artículo 8º de la ley;
c) Cuando el matrimonio no se hubiere celebrado ante el número de testigos hábiles

determinado en el artículo 17º, es decir, falta o inhabilidad de los testigos.
-.Moreno indica que las causales son:
1) Existencia de un impedimento dirimente.
2) Falta de libre y espontaneo consentimiento.
3) Inobservancia de las formalidades legales.
-.Titulares de la acción de nulidad.
Están señalados en el art. 46 de la LMC. La titularidad de la acción de nulidad del

matrimonio corresponde: A cualquiera de los presuntos cónyuges (es la regla general).
Excepciones a esta regla:
a) A cualesquiera de los cónyuges o a alguno de sus ascendientes, cuando la nulidad

está fundada en el número 2 del art. 5º, esto es, cuando alguno o ambos contrayentes eran
menores de dieciséis años. Sin embargo, alcanzados los dieciséis años solo podrá ser por
parte de ambos contrayentes, por lo que la acción se radicará únicamente en él o los que
contrajeron el matrimonio sin tener esa edad;
b) Cuando se funde en el vicio del art. 8, corresponde exclusivamente al cónyuge

que hubiere sufrido el error o la fuerza;
c) A los demás herederos del cónyuge difunto, en los casos de matrimonio

celebrado en artículo de muerte; considerando que el cónyuge sobreviviente es también
heredero;
d) También al cónyuge anterior o a sus herederos, cuando la acción de nulidad se

funda en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto;
e) A cualquiera persona, en el interés de la moral o de la ley, cuando la declaración

de nulidad se funda en alguna de las causales contempladas en los artículos 6º y 7º de la
ley, vale decir, cuando se hubiere infringido, al contraer matrimonio, algunos de los
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impedimentos dirimentes relativos, o sea, el de parentesco y el de homicidio. Se trata por

ende de una acción popular.
Establece el art. 46 que el cónyuge menor de edad y el cónyuge interdicto por

disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de nulidad. Se trata de una
excepción a las reglas generales, que impiden actuar por sí mismos a los incapaces
relativos, a menos que hubieren sido previamente autorizados. Nada impide, como agrega
el precepto, que los mencionados incapaces relativos actúen también por medio de sus
representantes.
-.Situación relativa a la existencia de un matrimonio anterior no disuelto.
El artículo 49 de la LMC dispone que en el caso de haberse deducido la acción de

nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, deberá resolverse primero si el
matrimonio precedente es válido o es nulo, si se adujere su nulidad.
La regla es lógica, porque si el primer matrimonio es nulo, no habría bigamia,

siendo el segundo matrimonio válido.
Hay una sentencia del año 1993, que no se ha repetido, que razona de la siguiente
manera, si se trata de un juicio de nulidad matrimonial fundado en vínculo matrimonial no
disuelto, no podrá prosperar la acción de nulidad, si durante la tramitación del juicio
respectivo se disuelve el matrimonio por sentencia de nulidad matrimonial del primer
matrimonio. Probablemente se hubiera razonado de forma distinta si el primer matrimonio
se hubiera disuelto por una causal distinta, por ejemplo la muerte.
-.Formas de iniciar una demanda de nulidad de matrimonio.
El juicio de nulidad del matrimonio puede iniciarse por demanda o por demanda
reconvencional. Esta última podría deducirse por el cónyuge demandado por divorcio, caso
en el cual el juez deberá fallar primero la demanda de nulidad, pues el divorcio supone un
matrimonio válidamente celebrado (artículo 91).
-.Extinción de la acción de nulidad de matrimonio.
Esto se relaciona con el art. 47 en cuanto, se extingue si fallecen ambos cónyuges,

pues solo se podrá intentar mientras estos vivan, salvo en dos casos, esto es cuando el
matrimonio es en artículo de muerte y en los casos que existe un vínculo matrimonial no
disuelto
En relación con la prescripción extintiva, distingue la ley entre la regla general y los
casos excepcionales:
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Regla general: la acción de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo

(artículo 48 de la Ley de Matrimonio Civil); estamos por ende ante una excepción al
principio en virtud del cual no hay acción transcurrido que sean diez años, contados desde
la fecha de la celebración del contrato (art. 1683 del Código Civil).
Excepciones: prescribirá la acción, en los siguientes casos, art. 48:
i) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 2 del art.

5º de la ley (esto es, cuando alguno o ambos contrayentes eran menores de dieciséis años),
la acción prescribirá en un año, contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para
contraer matrimonio hubiere adquirido la mayoría de edad;
ii) En los casos previstos en el art. 8º de la ley (esto es, en los casos de error o
fuerza), la acción de nulidad prescribe en el término de tres años, contados desde que
hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza;
iii) Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción

de nulidad prescribirá en un año, contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge
enfermo;
iv) Cuando la causal invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial no

disuelto, la acción podrá intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los
cónyuges; aquí, cabe consignar, como una curiosa consecuencia, que si por ejemplo fallece
un bígamo y no se deduce la acción de nulidad en el plazo indicado, las dos cónyuges serán
reconocidas como tales y todos los hijos tendrán filiación matrimonial, pues el segundo
matrimonio será irrevocablemente válido. Todos concurrirán por ende, con igualdad de
derechos, a la sucesión del causante.
v) Cuando la acción de nulidad se fundare en la falta de testigos hábiles, prescribirá

en un año, contado desde la celebración del matrimonio.
En verdad, puede seguir afirmándose, como lo hacía nuestra doctrina, que siendo
tantas las excepciones que establecen plazos de prescripción de la acción de nulidad, la
regla general acerca de la imprescriptibilidad no sería tal, quedando circunscrita a los
siguientes casos:
a) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 1 del art.

5º (vale decir, vínculo matrimonial no disuelto), salvo que uno de los cónyuges fallezca,
pues en tal caso, sí prescribirá la acción, conforme a lo expresado;
b) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 3 del art.

5º (esto es, los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o
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anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para

formar la comunidad de vida que implica el matrimonio);
c) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 4 del art.

5º (o sea, los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio);
d) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 5 del art.

5º (vale decir, los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya
sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas);
e) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el art. 6º (infracción

al impedimento de parentesco);
f) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el art. 7º (infracción

al impedimento de homicidio).
-.Efectos de la nulidad de matrimonio.
Precisiones:
1) Los cónyuges vivieron en concubinato.
2) No se formó la sociedad conyugal, sino que hubo una comunidad.
3) Nunca existieron los derechos, deberes y obligaciones legales inherentes al

matrimonio.
4) No se generó el parentesco por afinidad.
5) En caso de haberse contraído un segundo matrimonio, este sería válido.
a) Momento a partir del cual la nulidad del matrimonio produce sus efectos.
-.Entre los presuntos cónyuges: La nulidad produce sus efectos desde la fecha en
que quede ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes al estado en
que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial (artículo 50, inciso 1º).
Se trata del efecto natural de toda nulidad judicialmente declarada, previsto en el art.
1687, inciso 1º, que establece: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de
cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado.
Se alude a los “presuntos cónyuges”, puesto que si se declaró la nulidad, entonces

nunca hubo matrimonio, y por ende, tampoco “cónyuges”.
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-.Respecto de terceros: La sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad del

matrimonio, deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial y no
será oponible a terceros sino desde que esta subinscripción se verifique (artículo 50º, inciso
2º).
Esta disposición, debemos relacionarla con el inciso 1º del art. 8º de la Ley de

Registro Civil, que dispone: “Las sentencias judiciales y los instrumentos que, en
conformidad a esta ley, deben ser inscritos o subinscritos en los registros, no podrán
hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripción o subinscripción que
corresponda”.
-.Excepciones a que una vez declarada opera con efecto retroactivo.
Están tratadas en el art. 51 y se refieren al matrimonio putativo y la filiación
1) Matrimonio nulo putativo.
Dispone este precepto en su inciso 1º: “El matrimonio nulo que ha sido celebrado o
ratificado ante el Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido
respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará
de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges”.
Esta figura no es una novedad de la ley, ya que siempre estuvo en el art. 122.
Se denomina así por los requisitos que deben cumplirse. Es un reconocimiento a la

teoría de la apariencia como principio.
Para que nos encontremos ante esta figura, deben cumplirse los siguientes
requisitos:
-. Que el matrimonio se hubiere celebrado ante Oficial del Registro Civil o ante un
ministro de culto perteneciente a una entidad religiosa con personalidad jurídica de
derecho público, y ratificado en el plazo legal ante el Oficial del Registro Civil;
-. Que al menos uno de los presuntos cónyuges lo haya celebrado de buena fe, o
sea, con la convicción de que era válido y con justa causa de error (por ejemplo, si
los contrayentes eran hermanos, pero ninguno lo sabía).
Respecto de la buena fe, había una discusión en orden a que se refería, estaba claro
que era una buena subjetiva, pues había una convicción de que el matrimonio es válido, la
duda era si la buena fe implicaba admitir la presunción simplemente legal de buena fe o si
es que había que probarla, y la doctrina decía que se presumía, lo cual hoy se establece en
forma expresa.
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El art. 52 de la LMC establece que se presume que los cónyuges han contraído
matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se
probare lo contrario y así se declare en la sentencia.
Respecto de la justa causa de error que se opone a un error burdo, lo que se discute
es si solo es un error de hecho o puede ser de derecho, no es algo que se haya resuelto y se
dice que depende las circunstancias, apunta que se contrajo matrimonio sin saber que había
un vicio de nulidad.
También existía un debate sobre si era necesario o no pedir la declaración de

putatividad. Hoy la ley la presume, porque como se indicó se presume la buena fe y la justa
causa de error.
Este matrimonio produce los mismos efectos que uno valido, sin embargo deja de
producirlos cuando falta la buena fe de ambos, es decir cuando uno demanda y el otro es
notificado.
El inciso 2º del art. 51 agrega que si sólo uno de los presuntos cónyuges hubiere
contraído el matrimonio de buena fe, tiene un derecho opcional:
Podrá optar entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que
hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad.
2) Situación de los hijos habidos durante el matrimonio declarado nulo.
El último inciso del art. 51 de la LMC, establece que la nulidad no afectará la

filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de
error por parte de ninguno de los cónyuges. Por ende, los hijos conservan su filiación
matrimonial, a pesar que el matrimonio, jurídicamente, se entienda no haber existido jamás.
Estamos ante lo que se ha denominado “matrimonio nulo calificado”, esto es, el

matrimonio que sin cumplir con los requisitos del putativo, produce sin embargo un efecto:
confiere filiación matrimonial a los hijos.
Debemos destacar que la protección a los hijos, en cuanto a conferirles filiación

matrimonial, con todas las consecuencias que de ello se derivan, es ahora más amplia, que
lo que acontecía bajo el imperio del antiguo artículo 122 del Código Civil.
Ahora, dado que el art. 51, último inciso, no hace distingo alguno, debemos concluir
que los hijos nacidos de cualquier matrimonio declarado nulo, sea simplemente nulo, y con
mayor razón si fuere putativo, tendrán filiación matrimonial.
-. Breves características de la nulidad matrimonial.
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1) Sus causales son específicas: Se acostumbra a decir que las causales solo están
establecidas por ley, pero esto es obvio, no hay nulidad sin una causa legal, lo
distinto está que en materia de nulidad patrimonial hay causales pero genéricas.
Ej. Nulidad del Art. 1682 omisión de requisitos o formalidades que las leyes
prescriben para la celebración de un acto o contrato en consideración a la naturaleza
del acto o contrato. En la nulidad matrimonial no hay causales genéricas, sino que
todas ellas son específicas.
2) La ley de matrimonio civil cuando reglamenta la nulidad nos advierte que no
hay otras causales de nulidad sino que las que ella va a enumerar, pero
podemos ver que eso no es así, de acuerdo con la ley 7613 de adopción ordinaria,
es nulo el matrimonio entre adoptante o adoptado o de viudo o viuda de adoptante,
esta ley esta derogada, significa hoy en día ¿puede o no contraer matrimonio el
adoptante o adoptado o el de viudo o viuda de adoptante?
3) La nulidad matrimonial en lo que se refiere a las acciones, no puede ser saneadas
por la ratificación.
4) En principio la nulidad matrimonial solo puede hacerse valer durante la vida de
ambos cónyuges.
5) El juicio se tramita de conformidad a las reglas del procedimiento ordinario ante los
tribunales de familia de los arts. 55 y siguientes de la Ley 19.968.
6) Como materia, la nulidad de matrimonio no puede ser sometida a arbitraje por
cuanto se está discutiendo el estado civil.
-.Relación de la nulidad matrimonial con la nulidad patrimonial.
a) Tal como la nulidad en materia patrimonial, la del matrimonio debe ser declarada
judicialmente (art. 42 número 3 de la LMC).
b) Respecto de los efectos de la nulidad matrimonial, se aplica el efecto natural de

toda nulidad judicialmente declarada, previsto en el artículo 1687, inciso 1º, del Código
Civil, que establece: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa
juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado. Ambas con efecto
retroactivo.
c) A diferencia de la nulidad patrimonial, ésta no admite el distingo entre nulidad

absoluta y relativa, sino que solo hay capítulos o causales de nulidad.
Con todo, cabe advertir que algunos autores, entre ellos Claro Solar, hacen el
distingo, fundándose en que hay causales de nulidad que por estar establecidas en función
del interés privado, sólo pueden ser hechas valer por los cónyuges. Tales serían el error y la
fuerza, que se diferencian de las demás causales que pueden ser invocadas por cualquier
interesado.
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Moreno indica que: El que exista o no el distingo, carece de interés, porque en los
puntos en que era importante la LMC le ha dado a esos puntos una reglamentación especial.
Señala también que los autores no se han percatado que existe un punto de interés y es
aquel que constituye una causal de indignidad para alegar la nulidad absoluta, recuerden
que no puede hacerlo el que celebro el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalidaba, pareciera ser que esta causal de indignidad no se aplica al matrimonio
por el caso de bigamia el cónyuge a quien se le imputa la bigamia puede alegar la nulidad
de primer matrimonio y significa que el primero es válido.
d) A diferencia de la nulidad patrimonial, en materia matrimonial, el juez no puede

declarar de oficio la nulidad del matrimonio (sin perjuicio de lo cual, el art. 91 de la Ley de
Matrimonio Civil establece que tras la interposición de una solicitud de divorcio, en
cualquier momento en que el juez advierta antecedentes que revelen que el matrimonio
podría estar afectado en su origen por un defecto de validez, se los hará saber a los
cónyuges, sin emitir opinión).
e) De acuerdo con la regla general del artículo 3º del Código Civil, las sentencias
no tienen fuerza obligatoria sino en las causas en que se pronunciaren. Tienen efecto
relativo, afectando sólo a las personas que han intervenido en el juicio. Tal principio se
altera con la sentencia que declara la nulidad del matrimonio, que produce efectos erga
omnes modificando lo dispuesto en el art. 1690 del Código Civil, que respecto de las
sentencias de nulidad en materia patrimonial, reitera el principio del efecto relativo del art.
3 del Código Civil (recordemos que el efecto erga omnes de las sentencias, es característico
del Derecho de Familia; en tal sentido, artículo 315, del cual se desprende que las
sentencias en que se declare verdadera o falsa la paternidad o maternidad de un hijo tienen
efecto absoluto, valen respecto de todos, no solamente respecto de quienes intervinieron en
el juicio, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea).
f) Respecto de la posibilidad de aplicar el principio de nemo auditur. Se dice que si

el contrayente conocía o debía conocer el vicio, no puede impetrar la nulidad del
matrimonio.
Esto siempre se planteó en la doctrina, incluso con la ley de 1884, se planteaba

incluso como una forma de terminar con las nulidades fraudulentas, pero como no había
divorcio, se hizo oídos sordos. Hoy día que se supone que la nulidad no es fraudulenta, se
ha vuelto a discutir. Una opinión considera que solo es aplicable a la nulidad patrimonial
que tiene su propia reglamentación, además que solo se consagra en el 1683. Otros
consideran que es un principio de carácter general y que además se manifiesta en la
doctrina de los actos propios, entonces el art. 1683 contempla un principio general que es
aplicable a la LMC aunque ella no lo establezca expresamente.
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-.Cédula N° 41.
-. Crisis y ruptura matrimonial.
La irregularidad matrimonial.
Presenta dos modalidades, cuales son, la separación de hecho y la separación

judicial. En ninguna hay disolución del vínculo.
Finalidades:
a) Respecto de la separación de hecho, la particularidad que tiene es que marca el

inicio del cese efectivo de la convivencia y es por tanto, una antesala al divorcio (la forma
de regularla no es una novedad).
b) Respecto de la separación judicial, corresponde a lo que era el divorcio no

vincular. En principio se dijo que tenía por finalidad ser una alternativa al divorcio, sin
embargo, también está presente la idea de que es una antesala a éste.
Permite a los cónyuges un espacio de reflexión, tanto para recomponer el vínculo

como para reflexionar si llegan o no al divorcio.
Está presente el principio de matrimonialidad pero a la larga se tiende al divorcio.
La separación de los cónyuges es la ruptura de la convivencia matrimonial, que no

afecta el vínculo y que requiere de la adaptación del régimen jurídico del matrimonio, de la
autoridad paterna y de la patria potestad en su caso, a la nueva situación que enfrentan los
cónyuges.
-.Separación de hecho.
“Es aquella situación fáctica de ruptura de la convivencia matrimonial, acordada

por ambos cónyuges o impuesta por uno de ellos y que no ha sido decretada por el órgano
jurisdiccional”.
La separación de hecho está regulada en los arts. 21 y siguientes de la LMC.
-.Hipótesis o clases de separación de hecho:
a) De común acuerdo o bilateral: Es aquella acordada por ambos cónyuges.
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Se reconoce la facultad de los cónyuges para regular de mutuo acuerdo tanto sus
relaciones personales como respecto de sus hijos (es una manifestación de la
contractualización del derecho de familia). Es regulado en el art 21 de la LMC, que señala:
“Si los cónyuges se separan de hecho, podrán de común acuerdo regular sus
relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deben y las materias vinculadas al
régimen de bienes del matrimonio.
En todo caso, si hubiera hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos,
el régimen aplicable a los alimentos, el cuidado personal, y la relación directa y regular
que mantendrá con los hijos aquel de los padres que no los tuviera bajo su cuidado”
Estos acuerdos deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el
carácter de irrenunciables.
Entonces, las materias que debe contener el acuerdo son: (acuerdo completo y
suficiente).
a. Respecto de los cónyuges: Alimentos y régimen de bienes.
b. Respecto de los hijos: Alimentos, cuidado personal, relación directa y regular.
El acuerdo debe constar en alguno de los instrumentos que indica el art. 22, por lo
que es solemne, estos son:
-. Escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario.
-. Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
-. Transacción aprobada judicialmente.
Uno de los aspectos importantes de este acuerdo conyugal, es que además de

cumplir con las funciones que le son propias, servirá para otorgar fecha cierta al cese de
la convivencia conyugal, siempre y cuando cumpla con los requisitos y formalidades
prescritas por el legislador, lo cual es relevante a la hora de demandar el divorcio, ya que
los plazos exigidos para solicitarlo, se cuentan desde esta fecha cierta y esta por regla
general corresponde a la fecha del instrumento respectivo.
Sin embargo si se requiere una inscripción o subinscripción o anotación en un

registro público, la fecha será la de la inscripción y no la del instrumento. Por ej.
tratándose de acuerdos referidos al cuidado de los hijos (art. 225) y al ejercicio de la patria
potestad (art. 224), requieren subinscripción.
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De hecho hay autores como Carmen Domínguez, señalan que la única utilidad de
esta norma del art. 21 es otorgar fecha cierta al cese de convivencia para posibilitar un
divorcio posterior, ya que nunca ha existido impedimento legal alguno para que los
cónyuges regulen mediante acuerdo estas materias, sin embargo, si es que ahora no lo
hacen, no existe fecha cierta de cese de convivencia.
Pero esto tiene una excepción en el art. 2 transitorio, ya que independiente de la

fecha del matrimonio, los que hayan contraído matrimonio bajo la vigencia de la LMC, solo
tienen esta vía para probar la fecha del cese efectivo, mas los matrimonios celebrados con
anterioridad pueden valerse de otros medios, por ej. testigos.
La declaración de nulidad de una o más clausulas no afecta el mérito del acuerdo

para otorgar fecha cierta al cese de la convivencia (seria una nulidad parcial).
En principio no existe intervención judicial para evaluar el acuerdo, entonces podría

algún cónyuge tratar de impugnar el acuerdo debido a una mala negociación y requerir la
intervención judicial.
Pareciera ser que no corresponde (si se funda en una mala negociación). Podría
llegarse a impugnar, pero de acuerdo a reglas generales, por ej. en el caso de los alimentos,
pero por el cambio de las circunstancias de alimentante o alimentario, también se puede
pedir que se revise el régimen de relación con el hijo, fundado en el interés superior de éste.
Es una manifestación de la contractualización, en que se hace primar la autonomía privada.
b) Separación de hecho en ausencia de acuerdo o unilateral:
-.Se identifican dos hipótesis:
1) Art. 23 en relación al art. 25 inciso primero. A falta de acuerdo, se interpone una

demanda en el tribunal competente, en que se regulan las relaciones mutuas y para con los
hijos, su notificación da fecha cierta del cese de la convivencia.
A falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que el procedimiento

judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se
deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio;
o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa
y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se
extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los
hijos.
Está presente la economía procesal y también que sea un solo juez el que conozca
todas las materias relacionadas con esta situación.
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De acuerdo al art. 25 en este caso, la notificación de la demanda le da fecha cierta al

cese de la convivencia.
2) Art. 25 inciso segundo. Es una suerte de repudio unilateral.
“Asimismo, habrá fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los

cónyuges, cuando habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la
convivencia a través de cualquiera de los instrumentos señalados en las letras a) y b) del art.
22 o dejando constancia de dicha intención ante el Juzgado correspondiente, se notifique al
otro cónyuge”.
Esta causal se conoce como: Notificación de la voluntad unilateral de poner

término a la convivencia. Se trata de una gestión voluntaria a la que se podrá comparecer
personalmente, debiendo la notificación practicarse de acuerdo a las reglas generales.
-.Efectos de la separación de hecho.
1) Sobre todo en las hipótesis del art. 21 y 22 se podrán regular las relaciones
mutuas de los cónyuges y respecto de los hijos.
2) Fija la fecha del cese efectivo de la convivencia.
3) Constituye una causal de separación judicial, art. 27, cuando ha cesado la

convivencia cualquiera de los cónyuges puede solicitar la declaración de separación judicial
y en este caso se habla de separación sin culpa.
4) Si la separación de hecho fue consentida por ambos cónyuges no puede

solicitarse la separación judicial invocando el adulterio (art. 26). Lo cual se ha criticado
porque siguen siendo cónyuges y por tanto sigue vigente el deber de fidelidad.
Además no toda separación de hecho suspende este deber, sino solo la consentida.
5) Se dice que como causal de divorcio, si hay separación de hecho, no podría

invocarse el abandono del hogar.
6) No se excluye la presunción de paternidad.
7) Se excluye el deber de fidelidad (se critica). Señalando que es solo cuando ha

sido consentida por ambos cónyuges. En consecuencia, tratándose de la separación
unilateral el deber de fidelidad subsiste.
8) Modifica el ejercicio del cuidado personal. Por ley 20.680 de 2013 se modifica el
Código Civil en esta materia. Se establece el cuidado personal compartido, sin tener la
madre el carácter de preferente a la hora de su ejercicio. Puede ser regulado en virtud de
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acuerdo de los padres y falta de acuerdo, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del
padre o madre con quien estén conviviendo.
En todo caso, cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo
haga conveniente, el juez puede confiar el cuidado personal al otro de los padres.
9) Modifica el ejercicio de la patria potestad. La regla general es que la patria

potestad la ejercerá el padre, pero pueden acordar que se ejercerá conjuntamente. Mas si los
padres viven separados, el ejercicio de la patria potestad corresponde a aquel de los padres
que tuviere el cuidado personal.
-.Separación Judicial Personal. Art 26 LMC.
Regulación: Párrafo 2º, Capítulo III, artículos 26 a 41 LMC.
“Es aquella ruptura de la convivencia matrimonial que obedece a alguna de las

causales prescritas en la ley y que ha sido decretada por el órgano jurisdiccional a
instancia de uno o de ambos cónyuges”, a través de esta separación los cónyuges obtienen
el pleno reconocimiento de su ruptura y alcanzan los máximos efectos que el ordenamiento
otorga a la separación conyugal.
-.Comentarios:
Esta clase de separación, desde el punto de vista jurídico, es la más importante,

atendida a la mayor cantidad de efectos que el ordenamiento de reconoce.
Se señala que esta separación corresponde al antiguo divorcio no vincular, se

requiere de una sentencia que la declare, a diferencia de la separación de hecho. Además se
mantiene el vínculo matrimonial.
-.Hipótesis o causales de separación judicial.
1) Separación por culpa o falta imputable a uno de los cónyuges.
Es tratada en el art. 26 LMC.
Conforme a esta norma, la separación judicial podrá ser:
Demandada por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro, siempre
que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida
en común.
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Presenta la idea de la culpabilidad e inocencia, pues hay un cónyuge que cometió

una falta imputable respecto del otro o respecto de los hijos, de manera que se torna
intolerable la vida en común.
Este artículo contempla una causal genérica, idéntica a la causal genérica para
demandar el divorcio culpable.
Debemos tener presente que la demanda solo se puede entablar por el cónyuge
inocente, respecto de la causal que se invoca.
-.El juez deberá evaluar el cumplimiento de todos los requisitos:
a) Respecto de la falta imputable: Está presente la idea de culpa o del dolo.
Podría darse el caso de que la falta no sea imputable, y esa es la evaluación que
debe hacer el tribunal. Por ej. la mujer demanda la separación judicial, pues el marido lleva
dos años en el extranjero, pero este se encuentra allí estudiando, por lo que podría decirse
que no hay falta imputable.
¿Podría aplicarse la culpa contractual? De proceder, se presumiría, por lo que se

discute.
b) Esta falta debe tener una cierta entidad, pues debe constituir una infracción o
violación grave de los deberes que existen entre los cónyuges o respecto de los hijos, por
tanto, no toda infracción da lugar a la separación.
c) Finalmente, es necesario que esta infracción grave, imputable a uno de los

cónyuges, se produzca y se acredite un efecto, cual es que se torne intolerable la vida en
común.
Para efectos de determinar el cumplimiento de esta causal, podría tomarse en cuenta

la conducta del cónyuge demandante.
Cabe tener presente que no puede invocarse el adulterio como una de estas causales,
cuando existe previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges.
2) Separación judicial por cese de la convivencia.
Está tratada en el art 27 inc. primero LMC.
Procede a instancia de cualquiera de los cónyuges por el solo hecho de haber cesado
la convivencia.
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La ley solo exige un cese de convivencia, y no un cese efectivo, por lo que se señala
que se produce una autogeneración de la causal.
Ello se critica tomando en consideración los efectos de la separación judicial. Se ha

dicho que se podrían aplicar por analogía las normas de la separación de hecho, pero no hay
argumentos para sostenerlo.
Además tampoco se exige un plazo de cese de la convivencia para que pueda

demandarse la separación judicial, por lo que se debe entender que se puede solicitar en
cualquier momento.
3) Separación judicial por solicitud conjunta de ambos cónyuges, de común acuerdo

o bilateral.
Art 27 inc. segundo LMC.
Es aquella solicitada por ambos cónyuges, debiendo cumplir los requisitos indicados
en la ley.
-.Requisitos:
a) Que se demande en forma conjunta.
b) Que se acompañe un acuerdo regulador de relaciones mutuas y con los hijos,

completo y suficiente.
-.El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias contempladas
por el legislador en el art. 21, esto es:
-.Alimentos entre cónyuges
-.Régimen de bienes del matrimonio.
-.Alimentos en favor de los hijos.
-.Cuidado personal.
-.Relación directa y regular con los hijos.
-.El acuerdo será suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura
aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones
equitativas hacia el futuro entre los cónyuges cuya separación se solicita.
La profesora Carmen Domínguez señala en relación a la disposición del art. 27

LMC, en cuanto a la exigencia del acuerdo regulador completo y suficiente, que si bien se
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trata de una norma que parece exigente, y por tanto justa en la defensa del cónyuge más
débil y los hijos, esto es sólo en apariencia, en consideración a los siguientes argumentos:
Se trata de una norma meramente programática (mera formulación de buenas

intenciones), en efecto se trata de “procurar” lo que plantea de entrada varias dudas, por
ejemplo: ¿en qué consiste ese aminoramiento?, ¿en qué puede traducirse? Inc. Final art. 27.
-.Acción de Separación Judicial.
Características.
-. Irrenunciable.
-. Personalísima, solo puede ser ejercida por los cónyuges.
-. Imprescriptible: Existe un límite temporal indirecto para solicitar la separación

judicial por culpa, en especial en la primera hipótesis. Así, si se pretende fundar la demanda
en hechos que ocurrieron hace 20 años, quiere decir que la vida en común no se torno
intolerable, salvo que recién se haya tomado conocimiento de ello.
-. Titularidad: Por regla general corresponde a cualquiera de los cónyuges.
Excepción: Se presenta a propósito de la separación por culpa, ya que solo es titular

el cónyuge inocente. Art. 26 inc. 3 “En este caso la acción de separación corresponde
únicamente al cónyuge que no hubiese dado lugar a la causal”.
-.Adopción de medidas cautelares. El art. 30 señala que cuando los cónyuges se

encontraren casados en sociedad conyugal cualquiera de ellos podrá solicitar al tribunal la
adopción de medidas provisorias para la protección del patrimonio familiar y el bienestar
de cada uno de los miembros que la integran.
Este derecho se entiende sin perjuicio de la posibilidad de demandar alimentos o la

declaración de bienes familiar en conformidad a las reglas generales.
Si bien, producto de la separación se va a disolver la sociedad conyugal, mientras

aun se esté tramitando ello no ha ocurrido, por eso se establece esta posibilidad, por el
temor de que en el intertanto ocurran situaciones que afecten a la familia común.
Por regla general se utilizan las medidas precautorias, pero no se está limitado a
ellas. El problema es determinar sobre que se adopta la medida, es decir, que se entiende
por patrimonio familiar. Se dice que no son los bienes familiares, porque no los denomina
así.
1027

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Algunos autores dicen que es el patrimonio social, sin embargo tampoco se le llama
así. Otra alternativa es que el legislador quiso dar un alcance más amplio, y se refiere a
bienes que tienen por finalidad el beneficio de la familia, por ej. el inmueble, sea quien sea
el dueño o quien lo administre.
-.Acumulación de acciones. La separación podrá pedirse también en el

procedimiento relativo a alimentos, declaración de bien familiar, materias vinculadas al
régimen de bien del matrimonio, por ej. un juicio de separación judicial de bienes, del
cuidado personal, de la regulación de la relación directa y regular con los hijos o de
violencia intrafamiliar.
Estas materias de conocimiento conjunto se sujetarán al procedimiento establecido

para el juicio en que se susciten. En la resolución que reciba la causa a prueba, el juez fijará
separadamente los puntos a que se refiera cada uno de las materias sometidas a su decisión.
-.Atribuciones del juez.
1) La sentencia que declara la separación debe pronunciarse sobre cada una de las
materias que contempla el art. 21, a menos que no procediere pronunciarse sobre ellas o si
ya se encontraren reguladas, lo que se indicará expresamente. Para todo ello deberá tener
presente el criterio de suficiencia del art. 27. Se señala que la sentencia de de separación
judicial da fecha cierta al cese de la convivencia.
No necesariamente se habrá presentado el acuerdo regulador, depende de la

hipótesis, pero si se presentó, el tribunal debe revisar dicho acuerdo, aplicando los mismos
criterios, y está facultado para subsanar las deficiencias o modificar el acuerdo propuesto
por las partes si le pareciere insuficiente o incompleto.
2) Además el tribunal debe liquidar el régimen patrimonial del matrimonio si las

partes lo hubieren solicitado o si hubieren rendido la prueba necesaria para tal efecto (en
caso de haber existido sociedad conyugal).
Existe la duda de si solo se refiere a la sociedad conyugal, pues en la participación

en los gananciales no existe técnicamente liquidación.
Esta norma constituye una excepción al art. 27 nº1 del COT, que señala que la
liquidación de la sociedad conyugal es materia de arbitraje forzoso, y debe ser hecha por un
árbitro de derecho de acuerdo a las reglas generales de la partición.
Se produce un problema, primero porque se ha prestado para abusos, ya que el

legislador al establecer esta posibilidad pensó en sociedades que estaban formadas por un
inmueble y los muebles que lo guarnecen, pero no para patrimonios más grandes.
1028

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Además de ello ocurre que para liquidar la sociedad es necesario que ésta se
encuentre disuelta, y ello solo ocurre con la sentencia firme, por lo que antes no se podría
liquidar, además es necesario saber si la mujer acepta o no los gananciales y ello solo puede
hacer por medio de una capitulación o después de disuelta la sociedad.
-.Efectos de la separación judicial.
1) ¿Desde cuándo se producen sus efectos? Debemos distinguir:
-. Entre las partes: Desde que la sentencia queda ejecutoriada.
-. Respecto de terceros: Desde que la sentencia se subinscribe al margen de la

inscripción matrimonial, fecha a partir de la cual los cónyuges adquieren la calidad de
separados, lo que no los habilita para volver a contraer matrimonio.
-. Discusión respecto de si los cónyuges pierden o no su condición de casados.
Troncoso Larronde señala que si el legislador, al tratar la reanudación de la vida en

común, señala que se restablece el estado civil de casados, es porque con la separación lo
perdieron siendo reemplazado por otro, el de separados.
Ramos Pazos señala que si bien en principio atendiendo el tenor de la norma citada
por Troncoso podría llegarse a la conclusión por él indicada; esto en su opinión no es así,
ya que los cónyuges separados judicialmente mantienen el estado civil de casados. Se basa
para esta conclusión en la disposición del art. 42 de la LMC que al señalar las causas de
terminación del matrimonio no contempla la sentencia que declara la separación judicial.
2) En cuanto a los efectos propiamente tales. Hay que distinguir:
a) Efectos en cuanto a la persona de los cónyuges:
-.Los cónyuges adquieren la calidad de separados, lo que no los habilita para volver
a contraer matrimonio (arts. 32 y 38). Siguen con el estado civil de casados.
Se produce un problema entre estas normas y el art. 305 del CC, ya que de acuerdo
al tenor literal uno podría tener el estado civil de separado judicialmente, pero resulta que
en virtud de un mismo hecho solo se puede tener un estado civil, casado, soltero,
divorciado o viudo. Esto se tomó en cuenta cuando se modifico el art. 32 pero no en el 38
ni en el 305. Por lo que sería solo una calidad especial, no un estado civil.
-. Deja subsistente los derechos y obligaciones personales, salvo aquellos que sean
incompatibles con la vida separada como el de cohabitación y el de fidelidad que se
suspenden.
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Respecto del deber de cohabitación, es una consecuencia del derecho de vivir juntos
y es una de las pocas normas que se refiere a él.
Respecto del deber de fidelidad, si se entiende solo con una naturaleza sexual, se
comprende por qué se suspende, pero hoy se le da un alcance más amplio y como deber de
guardarse fe, no se suspendería.
-. No se altera el derecho de alimentos, empero lo establecido en el art. 175.
El cónyuge inocente tiene derecho de alimentos en conformidad a las reglas

generales. El cónyuge culpable también tiene derecho de alimentos, pero el art. 175
establece que es solo lo necesario para su modesta sustentación, además el juez regulará la
contribución tomando en consideración la conducta del alimentario antes, durante y
después del juicio respectivo. (Evoca a la antigua clasificación de los alimentos entre
congruos y necesarios).
El juez está facultado para moderar el rigor de las normas precedentes en caso de
que la culpabilidad del cónyuge contra quien se ha obtenido la separación judicial fuere
atenuada por circunstancias graves en la conducta del cónyuge que la solicitó (art. 177).
-. No se suspende la prescripción a favor de la mujer separada judicialmente de su

marido.
-. El cónyuge culpable pierde el beneficio de competencia a que podría tener

derecho, art. 1626 nº 2.
-.Ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común en

proporción a sus facultades, debiendo el juez hacer esta regulación en caso que sea
necesario.
2) Efectos en cuanto los bienes.
-. Opera la disolución de la sociedad conyugal o del régimen de participación en

los gananciales, generándose una hipótesis de separación legal total de bienes, no es el juez
quien la decreta sino que es la ley la que entiende que se produce la separación.
Esto sin perjuicio de lo que dispone el art. 147, que se refiere a la posibilidad de
constituir prudencialmente un derecho de usufructo, uso o habitación a favor del cónyuge
no propietario sobre los bienes familiares.
-. Los cónyuges administran sus bienes con absoluta independencia uno del otro,
incluso tienen una mayor capacidad que los separado totalmente de bienes. El mayor
ejemplo de esto es que pueden celebrar entre sí el contrato de compraventa y permutación,
1030

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art. 1796 CC. Si bien se justifica en caso de una separación por culpa, trae el riesgo que en
caso de una separación de mutuo acuerdo es posible que los cónyuges se coludan y decidan
separarse judicialmente para celebrar este tipo de contratos y defraudar a terceros.
-. El cónyuge inocente puede revocar las donaciones que por causa del matrimonio
haya hecho al culpable, es decir, a aquel que por su culpa dio lugar a la separación judicial
(todas las donaciones entre cónyuges son revocables, pero las que se hicieron antes son
irrevocables y a ellas se refiere el art. 172).
Los casos a que se refiere son adulterio, sevicia atroz (acto de crueldad) y atentados
contra la vida del otro cónyuge y otros delitos de igual gravedad.
Cabe tener presente que el juez está facultado para moderar el rigor de esta
disposición si la conducta del cónyuge culpable estuviese atenuada por la conducta del
cónyuge inocente. También es aplicable la disposición que modera el rigor de esta sanción
en caso de que exista alguna circunstancia grave en la conducta del cónyuge que la solicitó.
-. El derecho de los cónyuges de sucederse entre sí no se suspende, sin embargo el

cónyuge culpable se hace indigno de suceder al cónyuge inocente y además pierde su
calidad de legitimario (art. 994 y 1182).
-.Ambos cónyuges deben proveer lo necesario para la familia común (art. 178).
3) Efecto en cuanto a los hijos.
-. Cuidado Personal: Por ley 20.680 de 2013 se modifica el Código Civil en esta
materia. Se establece el cuidado personal compartido, sin tener la madre el carácter de
preferente a la hora de su ejercicio. Éste puede ser regulado en virtud de acuerdo de los
padres y falta de acuerdo, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre
con quien estén conviviendo.
En todo caso, cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo
haga conveniente, el juez puede confiar el cuidado personal al otro de los padres, como en
caso de maltratos u otros descuidos, mas no puede confiarlo al padre o madre que no
hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo el cuidado del otro padre
pudiendo hacerlo.
Este acuerdo puede revocarse cumpliendo con las mismas solemnidades.
Mientras la inscripción no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o
resolución será inoponible a terceros. Podrá el juez en caso de inhabilidad física o moral de
ambos padres, podrá confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas
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competentes. En la elección de estas personas preferirá a los consanguíneos de grado más

próximo y sobre todo a los ascendientes.
-. En materia de patria potestad corresponderá su ejercicio a aquel de los padres

que tenga el cuidado personal del hijo. Sin embargo, por acuerdo de los padres o por
resolución judicial fundada en el interés del hijo se podrá atribuir la patria potestad al otro
padre, art. 245.
-. En cuanto a la filiación ya determinada esta no se altera por la separación judicial.

Subsisten los deberes y responsabilidades de los padres hacia los hijos, debiendo el juez
adoptar todas las medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera
representar para los hijos la separación de los padres.
-. Tratándose de los hijos concebidos durante la separación, esto es los que nacen
después de los 300 días contados desde que la sentencia queda firme, no gozan de la
presunción de paternidad del art. 184. No obstante ello, puede ser inscrito como hijo de los
cónyuges si concurre el consentimiento de ambos. En consecuencia la paternidad se
determina por el reconocimiento.
-.Reanudación de la Vida en Común.
(El estado civil no se restablece porque nunca se perdió).
Concepto:
“Es una convención que tiene por objeto poner fin a la situación de separación en
la que se encuentran los cónyuges”.
Precisiones:
1) Por la naturaleza misma del matrimonio se ha señalado que resulta fundamental

el acuerdo de ambos cónyuges, siendo insuficiente la voluntad unilateral de uno de ellos.
2) En cuanto a la capacidad, pese a que la ley no contiene normas especiales se

entiende que el mayor de 16 años y menor de 18, así como el disipador interdicto tienen
capacidad, porque si pueden celebrar el matrimonio con mayor razón pueden reanudar la
vida en común.
3) En cuanto a la forma la ley no contempla exigencias especiales de manera que

podrá ser en forma expresa o tácita.
-.Puede producirse en dos momentos, pero es necesario que sea con ánimo de
permanencia.
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-. Mientras se está tramitando el juicio de separación, en cuyo caso bastará que los
cónyuges dejen constancia de este hecho en el expediente, solicitando al tribunal el archivo
de los antecedentes, poniendo fin al procedimiento.
-.Una vez que ya se ha dictado la sentencia que declara la separación judicial, en

cuyo caso, si se trata de una separación por culpa se debe obtener la dictación de una
nueva sentencia que revoque la sentencia anterior que declaró la separación judicial. Esto
debe ser solicitado por ambos cónyuges, y para que sea oponible a terceros debe ser
subinscrita al margen de la respectiva su inscripción matrimonial (separación por culpa).
Si la separación se produjo por la solicitud de uno o ambos cónyuges motivada por

el cese de convivencia, para que sea oponible a terceros, bastará que manifiesten su
voluntad en un acta extendida ante oficial de registro civil y se subinscriba al margen de la
inscripción matrimonial. Corresponderá al oficial del registro civil informar esta
circunstancia al tribunal correspondiente, remitiéndole el respectivo documento el cual se
incorporará a los antecedentes del juicio de separación.
-.Efectos de la reanudación de la vida en común:
-. Pone término al estado de separación, así como al procedimiento destinado a

declararla e incluso a la separación ya declarada, siempre y cuando se haga con ánimo de
permanencia. Tratándose de la separación ya declarada la reanudación de la vida en
común restablece el estado civil de casados, que nunca se perdió.
-. La reanudación de la vida en común no hace revivir la sociedad conyugal ni el

régimen de participación en los gananciales, sin perjuicio que este último régimen pueda
pactarse en la forma prescrita por el art. 1723.
-. La reanudación de la vida en común no impide que los cónyuges puedan solicitar

nuevamente la separación, pero siempre que se funde en antecedentes posteriores a la
reconciliación.
-.Terminación del matrimonio.
-.Según el art. 42, el matrimonio termina:
-.Por muerte de uno de los cónyuges.
-.Por muerte presunta.
-.Por sentencia firme de nulidad.
-.Por sentencia firme de divorcio.
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Antiguamente decía que el matrimonio se disolvía, pero la palabra término es más

omnicomprensiva, la palabra disuelve no es tan adecuada para los casos de muerte, pero si
era adecuada para la nulidad porque el vínculo si se disuelve, mas el matrimonio termina
porque se puede disolver y por las otras causas permite reconocer que existe el matrimonio,
en cambio en la disolución es como si nunca hubiera existido.
-.El Divorcio.
Antecedentes:
La palabra divorcio viene del latín “divorquium”, que significa separación.
Está reglamentado en los arts. 53 al 60 de la LMC.
Concepto:
“Es la terminación absoluta y definitiva de un matrimonio válidamente celebrado,

que se dispone por una sentencia judicial ejecutoriada que acoge la demanda formulada en
una causa legal”.
La sentencia firme y ejecutoriada de divorcio pone término al matrimonio.
El divorcio debe ser declarado por sentencia judicial, es decir, siempre debe
solicitarse al juez, quien si procede deberá decretarlo. Confirmando esta idea el art. 83 inc.
3 LMC, al referirse al divorcio decretado en el extranjero, categóricamente dice que en
ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolución
judicial.
Los efectos del divorcio se producen desde que queda firme y ejecutoriada la
sentencia, esto es así respecto de las partes, pero para adquirir el estado civil de divorciado
será necesario que esa sentencia se subinscriba al margen de la respectiva inscripción de
matrimonio y solo a partir de ese momento esa persona podrá contraer un nuevo
matrimonio. Respecto de terceros y para que la sentencia le sea oponible se requiere de
subinscripción (art. 59 de la LMC).
Sistemas de Divorcio.
1. En cuanto a las razones del divorcio, se distingue:
a) Sistema Clásico: se razona sobre la idea de culpa, hay un cónyuge inocente que
demanda el divorcio al otro cónyuge culpable.
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b) Sistema Objetivo: se razona sobre la base de que el matrimonio dejó de ser

funcional por lo que se requiere, para obtener el divorcio, el consentimiento de los
cónyuges.
c) Sistema consensual: la única razón para obtener el divorcio es el mutuo acuerdo

de los cónyuges.
2. En cuanto a los efectos:
a) Divorcio no vincular: no pone fin al matrimonio.
b) Divorcio vincular: pone fin al matrimonio y es la regla general en los derechos

occidentales.
3. En cuanto a la forma de obtenerlo:
a) Sistema Judicial: Mediante una decisión de un juez.
b) Sistema consensual: Basta el acuerdo de los cónyuges.
c) Sistema administrativo: Mediante la intervención de un órgano administrativo.
En Chile rige un sistema de divorcio vincular con intervención judicial, y con

respecto a las causales, se trata de un sistema mixto, pues combina el sistema objetivo y el
clásico ya que acoge la idea del cese efectivo de la convivencia.
Respecto de la retroactividad de la ley, el art. 2 transitorio señala que en materia de

divorcio, la ley alcanza a los matrimonios celebrados antes de su entrada en vigencia.
Tipos o causales de Divorcio.
1. Divorcio Sanción.
Acoge el sistema clásico. Contempla una causal genérica más causales específicas.
Tal vez habría sido más recomendable solo una causal genérica, porque las
especificas no son taxativas, aparentemente su rol es ser demostrativas de la causal
genérica, el problema es que por la forma en que algunas se redactan se podría entrar en
contradicción con la misma causal genérica.
a) Causal Genérica.
Está contemplada en el art. 54 y consiste en una falta imputable al otro, siempre

que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el
1035

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matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en común.
Por lo tanto, supone la concurrencia copulativa de tres elementos:
-. Falta imputable del cónyuge demandado, es decir, por lo menos a título de culpa,
y puede ser un comportamiento positivo o negativo. Si se leen los hechos que señala el art.
54 puede resultar dudoso que exista falta imputable en los casos de conducta homosexual,
de alcoholismo, de drogadicción.
-. Gravedad: basta con un comportamiento que pueda ser lo suficientemente grave,

por lo que no es necesario reiteración. Se señala que el legislador no ha señalado cuando la
infracción es grave, de manera es una cuestión que deberá ponderar el juez, tomando en
consideración el deber que el impone la ley de tratar de preservar y recomponer la vida en
común de la unión matrimonio válidamente contraída cuando está se vea amenazada,
dificultada o quebrantada.
Si se observan los hechos que tipificarían a modo de ejemplo la causal y que se

señala en los numerales 1 al 6 del art. 54 vemos muy claro esto del incumplimiento grave en
los casos 1 y 6. Los números 2, 3 y 5 reiteran la exigencia de la gravedad. El número 4 nada
agrega en cuanto a la gravedad, por lo que habría que entender que la conducta
homosexual por sí misma no implica una violación grave de los deberes conyugales y
filiales, ya que la norma habla de conducta homosexual.
-. Imputable: Alude al sistema clásico y se puede entender en dos sentidos, como

factor objetivo de atribución o como culpa entendiéndose como relación de causalidad
(sana doctrina, sistema de culpa ¿procede la presunción de culpa?).
-.Efecto: Que se torne intolerable la vida en común.
b) Causales Específicas.
Las causales específicas no son taxativas, el inc. 3 del art. 54 dice: se incurre en
dicha causal “entre otros casos” cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos.
Algunas de estas causales son criminológicas, otras son culposas y otras son
eugenésicas, por lo menos así las ha clasificado la doctrina.
-. Causal n°1 del art. 54 de la LMC, esto es, atentado contra la vida o malos
tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los
hijos; esta causal responde a aquellas que se califican como criminológicas. Implica un
atentado al deber de respeto y protección.
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lOMoARcPSD|3889955
Cumple con el requisito de gravedad de la conducta en relación con la causal

genérica.
-.Comprende dos hechos:
-. Atentado contra la vida del cónyuge o de alguno de los hijos.
-. Malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de

alguno de los hijos.
En cuanto al atentado contra la vida del cónyuge o de alguno de los hijos, habría
que entender que no se requiere de condena judicial previa en lo penal, porque la condena
es constitutiva de otra causal, la que figura en el n° 3, ese atentado pude haberse
consumado o haber quedado en tentativa o de delito frustrado. Es indiferente que se actúe
como autor, cómplice o encubridor.
No exige reiteración, sin embargo si se exige tratándose de los malos tratos.
En cuanto a los malos tratos, pueden ser de obra o de palabra, deben ser graves,
pueden atentar contra la integridad física o la integridad psíquica.
-. Causal del n° 2. Transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia,

socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar
común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio.
Nuevamente se exige reiteración, entonces si hay solo una transgresión también hay
que irse por la vía de la causal genérica.
En cuanto al abandono, es incumplimiento del deber de convivencia, pero también

se exige reiteración.
Si hay separación judicial no se podría alegar el adulterio.
-. Causal del n° 3. Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes

o simples delitos contra el orden de la familia y contra la moralidad pública o contra las
personas previstas en el libro II títulos VI y VII del código penal, que involucre una grave
ruptura de la armonía conyugal.
Responde a una causal criminológica. Se requiere condena por sentencia firme.
Quedan excluidas las condenas por faltas, solo crímenes o simples delitos contra el
orden de la familia y contra la moralidad pública (aborto, abandono de menores y de
personas desvalidas, violación, incesto, ultrajes públicos a las buenas costumbres),
crímenes y simples delitos contra las personas (homicidio, infanticidio, lesiones, injurias y
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lOMoARcPSD|3889955
calumnias, etc.), pero solo cuando la condena involucre una grave ruptura de la armonía
conyugal.
-. Causal del n° 4. La conducta homosexual.
Existe discusión por la forma de la redacción, lo que da lugar a la causal no es el ser

homosexual, sino que es necesaria una conducta exterior y objetiva.
La conducta podrá manifestarse en una relación sexual, como también por ejemplo,
en el travestismo, o de muchas otras formas. Pero se discute concretamente de que
conducta debe tratarse, tomando en cuenta el efecto que debe producirse.
No hay adulterio en persona que yace con otra del mismo sexo, pero habría que
entender que por lo mismo habría una trasgresión grave al deber de fidelidad.
También da lugar a cuestionamientos el que sea una causal de divorcio culpable,

porque se diría que se es culpable por tener una conducta. Hay quienes dicen que si se
contrajo matrimonio sabiendo del homosexualismo si implicaría una culpabilidad.
Es la única causal que no exige reiteración.
Se observan tres situaciones:
a. Existencia de la homosexualidad al momento de contraerse el matrimonio y

conducta homosexual basada en esa homosexualidad. En este caso habría un vicio de
nulidad de ese matrimonio.
b. Homosexualidad posterior a la celebración del matrimonio y conducta

homosexual basada en esa homosexualidad. No habría vicio de nulidad, pero de todas
formas se estaría infringiendo los deberes de fidelidad, respeto y convivencia entre los
cónyuges, de manera que no sería necesario acudir a está causal especifica.
c. Conducta homosexual no basada en una homosexualidad. No habría vicio de

nulidad, pero habría infracción a los mismos deberes, de manera que no es necesario
recurrir a esta causal específica para demandar el divorcio.
-. Causal n° 5. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave

para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos.
Se dice que es una causal eugenésica.
Genera cuestionamientos, pues se trata de enfermedades por lo que es complejo que

esté presente la idea de culpa, además se ha señalado que si se permite solicitar el divorcio
por esta causa, el mismo cónyuge no estaría cumpliendo su deber de protección con el otro.
1038

lOMoARcPSD|3889955
Pero lo importante y a lo que miró el legislador, es al efecto que produce y quizás

también a que en el inicio de la enfermedad puede haber culpa.
-. Causal del n° 6. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.
Es una causal criminológica.
No se trata de una tentativa penal, sino que más bien un intento de prostituir sin
necesidad de sentencia judicial que declare que hubo tentativa de prostitución.
Es una tentativa para dedicarse al comercio sexual; En lo referente a los hijos, estos
pueden ser comunes o no, porque la ley no ha distinguido.
Si se decreta el divorcio en virtud del art. 54 el juez podía denegar la compensación

económica que habría correspondido al cónyuge que dio origen a la causal, o bien podría
disminuir prudencialmente su monto (art. 56).
2. Divorcio por cese de la convivencia.
¿Qué alcance tiene las expresiones cese efectivo?
Algunos autores han entendido que no debe existir ninguna vinculación entre los
cónyuges, es decir, la separación debe ser real y total. Para otros se trata de una separación
afectiva, es decir, cuando ya no existe la afectio conyugali, de manera que puede existir una
separación efectiva aunque los cónyuges compartan la misma casa, pero si no existe la
afectio conyugali, la separación será efectiva.
-.Se contemplan dos hipótesis en el art. 55.
a) Solicitud en forma conjunta por haber cesado la convivencia durante más de un

año.
-.Requisitos:
-. Solicitud conjunta. Destacamos que la causal de divorcio es el cese de la

convivencia por un plazo superior a un año y no el mutuo acuerdo (o resciliación) de los
cónyuges, cual solamente cumple el papel de servir de requisito para el ejercicio de la
acción.
-. Cese de la convivencia por más de un año, plazo ininterrumpido. (La

reanudación de la vida en común, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de
este plazo).
1039

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-. Presentación de un acuerdo regulador de las relaciones mutuas y respecto de los

hijos, que sea completo y suficiente (de acuerdo a lo visto anteriormente). El juez puede
evaluarlo, completarlo, modificarlo, dejarlo sin efecto.
La prueba del cese efectivo se hace a través de cualquier medio de prueba si es

anterior a la LMC, y si se trata de un matrimonio posterior se debe probar por la vía del
art 22 y 25 de la LMC (separación de hecho y separación judicial).
b) Si la convivencia ha cesado por más de 3 años, basta la solicitud unilateral.

(Divorcio unilateral, sin culpa o divorcio remedio).
No es necesario presentar acuerdo regulador. En el procedimiento se regularán las

relaciones mutuas, aunque durante él se podría llegar a un acuerdo.
-. La reanudación de la vida en común, con ánimo de permanencia, interrumpe el

cómputo de este plazo.
Frente a la demanda puede suceder que la parte demandada le pida al juez que
verifique que el demandante no ha dado cumplimiento en forma reiterada a su obligación
de alimentos respecto de él (cónyuge demandado), pudiendo hacerlo Por esta vía se podría
denegar el divorcio.
En el derecho comparado existe la “clausula de dureza”, en que el juez, al conocer

el divorcio se da cuenta que declararlo dejaría al otro cónyuge en una situación de
desmedro, entonces se puede rechazar la demanda.
En Chile, se evaluó la posibilidad de incorporarla y finalmente no se acogió, pero se

dispuso algo parecido que no mira al futuro, sino al pasado, es una suerte de sanción.
Respecto de la forma de evaluar la hipótesis, los tribunales han sido restrictivos al

interpretar, es decir, han entendido que es necesario que hayan alimentos establecidos por
una transacción aprobada o sentencia judicial, y en cuanto a la reiteración también es
bastante exigente y además se ha requerido que el alimentario haya solicitado la
aplicación de apremios por el incumplimiento.
-.La Acción de Divorcio.
Arts. 56, 57 y 58 LMC.
-.Características:
a) Es una acción irrenunciable. (Algunos autores han sostenido que esta disposición
que establece la irrenunciabilidad sería inconstitucional, atentando contra la libertad y las
familias basadas en el matrimonio).
1040

lOMoARcPSD|3889955
b) Es una acción imprescriptible, lo que es relativo respecto de un matrimonio que

reclama divorcio culpable, en cuanto al efecto que debe generarse (tornarse intolerable la
vida en común).
c) La legitimación activa solo corresponde a los cónyuges. La única limitación es el

divorcio por culpa, ya que quien debe demandar es el cónyuge inocente.
d) La acción a pesar de ser personal puede actuarse representadamente. Si el

cónyuge es menor de edad o interdicto por disipación, puede actuar personalmente o por su
representante.
-.Efectos del Divorcio.
1. Momento en que se producen sus efectos, se distingue. Art. 59 LMC:
-. Respecto de los cónyuges, el divorcio surte efectos desde que queda ejecutoriada
la sentencia.
-. Respecto de terceros, es necesario dar publicidad mediante la sub inscripción de

la sentencia, al margen de la inscripción matrimonial.
2. Respecto de los efectos que se producen, Art. 60 LMC.
El divorcio pone fin a todos los efectos del matrimonio respecto de los cónyuges:
-. Pone fin al régimen patrimonial.
-. Pone fin a los efectos personales, es decir, deberes, prerrogativas, derechos, etc.
-. Respecto de los hijos rige el art. 53, es decir, no afecta en nada la filiación
matrimonial.
Los efectos del divorcio entre los cónyuges no operan retroactivamente, porque el
matrimonio no se disolvió. Además los cónyuges recuperan el ius connubi (desaparece el
impedimento dirimente del vínculo matrimonial no disuelto).
Se terminan las limitaciones en cuanto a los actos y contratos, como compraventas,

donaciones irrevocables.
No se puede demandar de alimentos y desaparecen los derechos sucesorios, sin

perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 1 de Capítulo VII de la LMC.
-.Considerar:
1041

lOMoARcPSD|3889955
Emancipación legal de los hijos: el hijo menor de 18 años se emancipa por el

matrimonio, pero, si con posterioridad se divorcia siendo todavía menor de edad no vuelve
a estar sujeto a patria potestad. (Tener presente que la emancipación no transforma el
menor en capaz, salvo que la causal sea haber llegado a la mayoría de edad. Por
consiguiente, producida la emancipación, será necesario designarle un curador que lo
represente y administre sus bienes, art. 273 CC).
-.Divorcios declarados en el extranjero.
Art. 83 y 84 de la LMC.
Se requiere cumplir con el trámite del exequátur.
Debe tratarse de un divorcio declarado por resolución judicial, no vale el divorcio

consensual.
Tampoco se reconocerá la sentencia obtenida en país extranjero en fraude de la ley,

esto es, si se trata de disminuir los plazos legales.
-.Nulidad y Divorcio.
Aquí tenemos art. 91 de la LMC
Si se ha interpuesto solicitud de divorcio en cualquier momento en que el juez

advierta antecedentes que revelen que el matrimonio podría estar afecto en su origen por un
vicio de validez se lo hará saber a los cónyuges sin emitir opinión.
Si en la Audiencia (dos fundamentales, audiencia preparatoria y audiencia de

juicio) o dentro de los 30 días siguientes, algunos de los cónyuges solicita la declaración de
nulidad el procedimiento comprenderá ambas acciones y el juez en la sentencia definitiva
se pronunciara primero sobre la acción de nulidad.
-.Tribunal competente para conocer el juicio de divorcio.
Art 87 de la LMC: Será competente para conocer de las acciones de separación,

nulidad o divorcio, el juzgado con competencia en materias de familia, del domicilio del
demandado.
-.Muerte natural y muerte presunta.
Siempre han puesto fin al matrimonio, incluso antes de la ley de 1884.
1042

lOMoARcPSD|3889955
Se debe a que el matrimonio es un contrato intuito personae, y la regla general es

que los contratos del derecho de familia terminen por la muerte natural de una de las partes.
Si el matrimonio termina por muerte natural ¿existe algún efecto posterior?
La doctrina identifica un efecto, en el art. 140 del Código Sanitario, que contempla
la obligación de sepultación del cadáver, obligación que recae ya sea en el cónyuge
sobreviviente o en alguno de los parientes más próximos, en la medida que puedan costear
estos gastos de la sepultación.
Se preguntan los autores por la naturaleza jurídica de esta obligación. La mayoría

opina que es una obligación de carácter legal, la fuente no es el contrato de matrimonio, la
ley es la fuente directa. Otra opinión, considera que esta obligación, cuando recae en el
cónyuge sobreviviente, sería una manifestación del deber de fidelidad que existe entre los
cónyuges.
Respecto a la muerte presunta, nunca por sí sola ha traído como consecuencia el

término de matrimonio. La ley de 1884, establecía que el matrimonio terminaba con la
declaración de la muerte más el transcurso de ciertos plazos, lo cual hoy se mantiene, con
la diferencia de que se uniforman los plazos para el término del matrimonio con los plazos
para que se obtenga la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.
Uno de esos plazos, antiguamente requerido (de 15 años) no era concordante con los
plazos para la posesión definitiva (que eran 10 años). Entonces lo que hizo la LMC fue
uniformar dichos términos. Art. 43 LMC.
La primera hipótesis (del artículo 43) que puede presentarse y que es la regla
general, es que transcurridos 10 años contados desde la fecha de las últimas noticias, fijada
en la sentencia que declara la muerte presunta, el matrimonio termina (al cabo de esos 10
años). Es acá donde teníamos la antigua discordancia.
Una segunda hipótesis, es que el matrimonio termina con la declaración de muerte

presunta, transcurridos 5 años contados desde las últimas noticias, si se prueba que han
transcurrido más de 70 años desde el nacimiento del desaparecido (a la fecha de las últimas
noticias deben haber transcurrido los 70 años).
La tercera hipótesis, consiste en que también se contarán 5 años desde las últimas
noticias, cuando estemos en la hipótesis de la herida grave de guerra (art. 81 nº 7).
Finalmente, en los casos de los números 8 (pérdida de nave o aeronave) y 9 (caso de

sismo o catástrofe) del art. 81, se requiere la declaración de la muerte presunta, pero se
cuenta el plazo de un año, desde el día presuntivo de la muerte.
1043

lOMoARcPSD|3889955
-.Compensación económica.
En el Capítulo VII están las reglas comunes a la separación, nulidad y divorcio. Con
todo, la compensación económica no es aplicable a la separación judicial. Ello se debe a
que no se justifica, pues los cónyuges mantienen el vínculo y como tal, el cónyuge
necesitado tiene derecho de alimentos (este argumento oscurece la naturaleza de la
institución porque así pareciera tener una naturaleza alimenticia).
La doctrina ha dicho que “es el derecho del cónyuge, que ha consecuencia de

haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, no
pudo desarrollar una actividad remunerada o lo hizo en menor medida de que lo que
podía y quería, a que se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa.
El principal problema de la compensación económica es su naturaleza jurídica,

pues si se mira el art. 62, da criterios para determinar su cuantía y también para determinar
la existencia del menoscabo, entonces el problema es que si uno se queda únicamente con
el art.61 hay sólo una mirada al pasado, pero el art. 62, para determinar el menoscabo lo
hace también mirando hacia el futuro.
-.Naturaleza Jurídica de la Compensación Económica.
El profesor Pizarro en principio afirma que podría tener un carácter alimenticio,

atendiendo a las siguientes razones:
Se toma en cuenta la situación económica del cónyuge beneficiario, o sea, el

cónyuge más débil. Por lo tanto, no es suficiente que el cónyuge pruebe que se dedicó a la
crianza de los hijos o a las labores propias del hogar.
Cuando se fija el pago de la compensación económica en cuotas reajustables, se

considerará alimentos para su cumplimiento (art. 66, inciso 2º de la LMC).
Sin embargo, la doctrina considera que no tiene esta naturaleza, pues así se señaló
expresamente en la comisión y en la historia fidedigna de la ley. Además se dice que no
pueden ser alimentos porque esos se fundamentan en el deber de socorro y este ya no existe
si se termino el matrimonio. Sin embargo este argumento no es del todo correcto ya que
hay casos en que el alimento se otorga a personas con las que no se tiene relación de
parentesco ni de matrimonio, como el donante de donación cuantiosa, además que una
persona puede darles alimentos a quien quiera.
Un grupo en la doctrina considera que tiene una naturaleza reparatoria, ya que la

norma habla de menoscabo, entendiéndose como sinónimo de perjuicio.
1044

lOMoARcPSD|3889955
Susan Turner parte de la base de que hay derecho a que se repare el menoscabo que
se deriva del término del matrimonio.
Hernán Corral lo asimila a una privación legal de derechos por el término del
matrimonio, siendo similar a lo que ocurre en la expropiación, se traduce en una privación
del estatuto matrimonial, y ella debe ser compensada.
Ramón Domínguez sigue esta postura, y según él lo que hay que reparar es el costo
de oportunidad laboral, ese sería el menoscabo, una suerte de lucro cesante.
Pizarro señala que su fundamento estaría en la reparación del enriquecimiento

injusto o sin causa, considerando que si uno de los cónyuges logró una situación económica
más expectable que el otro, en parte no despreciable, ello se debió al apoyo que recibió del
cónyuge más débil.
Con todo, tampoco sería indemnizatoria la naturaleza de la compensación, para el

profesor Pizarro porque usualmente la indemnización de perjuicios se fija de acuerdo a la
extensión del daño, prescindiendo la ley, por regla general, de la buena o mala fe del autor
del daño. Sin embargo, en la LMC, se atiende a dicha buena o mala fe del cónyuge deudor.
Un segundo grupo de autores le otorga una naturaleza asistencial, es la postura de

Javier Barrientos.
Una tercera postura sostenida por Eduardo Court, dice que su naturaleza varía según
las circunstancias, puede ser reparatoria, asistencial e incluso alimenticia.
Así, podría sostenerse que la compensación constituye una verdadera

indemnización de perjuicios fundada en el enriquecimiento sin causa, en especial, si se
otorga tomando en cuenta la duración de la vida en común de los cónyuges. En cambio, si
la compensación se concede únicamente en atención a la edad, estado de salud y situación
previsional del cónyuge, tendría más bien un carácter asistencial. Por último, si se otorga
atendiendo a la mala situación patrimonial del cónyuge beneficiario o a su baja calificación
profesional o a sus pocas posibilidades de acceder al mercado laboral, la compensación
tendría un marcado carácter alimenticio, similar al que la doctrina predicaba de la antigua
porción conyugal.
Una cuarta postura, de Álvaro Vidal dice que la naturaleza es sui generis,
especialísima, mirando hacia adelante, fundado en el principio de protección al cónyuge
más débil, y la debilidad se manifiesta hacia el futuro.
Por último, José Luis Guerrero sostiene que a veces hay que mirar hacia atrás y
otras veces al futuro, en definitiva tendría una naturaleza asistencial y según él, se
sustentaría en la modificación a la ley de la renta.
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-.Naturaleza Jurídica en el Derecho comparado.
En el derecho comparado, como señalan Barrientos y Novales, se observa que la

institución tuvo inicialmente un carácter alimenticio y a la vez indemnizatorio, entendida
como la prolongación del deber de socorro y como reparación al cónyuge inocente del
divorcio, cuando éste se producía por falta atribuible al otro cónyuge (antiguo artículo 301
del Código Civil francés, modificado en el año 1975). A partir de la Ley número 75-617 del
11 de julio de 1975, que modificó el artículo 301 del Código Civil galo, desaparece la
concepción de una pensión alimenticia y la consiguiente prolongación del deber de socorro,
debilitándose también o desapareciendo el fundamento indemnizatorio. A partir de la citada
reforma, se declara explícitamente que el divorcio pone fin al deber de socorro (salvo
cuando se fundaba en la ruptura de la vida en común), sin perjuicio que uno de los
cónyuges podía estar obligado a dar al otro una prestación destinada a compensar, en
cuanto fuere posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio hubiera creado en las
condiciones de vida respectivas. Ahora, se trata de asegurar el restablecimiento del
equilibrio de las condiciones pecuniarias de vida de los cónyuges. Un criterio semejante ha
mantenido y reafirmado la Ley 439 de 26 de mayo de 2004, en vigencia desde el 1 de enero
de 2005, y que fijó el actual tenor del artículo 301 del Código Civil francés.
Idéntico criterio se observa en el derecho español. El artículo 97 del Código Civil

dispone: “El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca desequilibrio económico
en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación
anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución
judicial…”. Así las cosas, Barrientos y Novales concluyen que “Bien se ve que esta
pensión no tiene el carácter de una indemnización para el cónyuge inocente de la ruptura de
la comunidad de vida o del divorcio, ni tampoco se trata de una pensión que tenga el
carácter de alimentos en caso de necesidad, sino que simplemente su fundamento y
naturaleza están determinados por la necesidad de restablecer un desequilibrio económico
producido entre la situación existente al momento de contraer matrimonio y el de la
ruptura, en consideración con la posición del otro cónyuge.”
La discusión en torno a la naturaleza jurídica de la compensación económica, tuvo

incluso una arista tributaria: el SII concluyó que si la compensación era decretada por el
juez, se trataba entonces de indemnización por daño moral, y como tal, estaba exenta de
pagar impuesto a la renta; si por el contrario, era acordada por los cónyuges, debía tributar.
Se fundaba esta conclusión en lo dispuesto en el número 1 del artículo 17 de la Ley de la
Renta, que indica en su parte inicial: “Artículo 17.- No constituye renta: 1º.- La
indemnización de cualquier daño emergente y el daño moral, siempre que la indemnización
por éste último haya sido establecida por sentencia ejecutoriada.”
Para resolver esta situación, que inhibía el mecanismo del acuerdo conyugal y
propiciaba pleitos, se promulgó la Ley número 20.239, publicada en el Diario Oficial de
1046

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fecha 8 de febrero de 2008, que liberó del pago de impuesto a la renta a las compensaciones
económicas originadas al término del matrimonio. La Ley incorporó un número 31 al
artículo 17 de la Ley de la Renta, que dice: “No constituye renta: (…) 31º.- Las
compensaciones económicas convenidas por los cónyuges en escritura pública, acta de
avenimiento o transacción y aquellas decretadas por sentencia judicial.” Expresamente, se
dio efecto retroactivo a la ley, fijándose su vigencia a partir del momento en que a su vez
entró en vigencia la nueva LMC, es decir, el 18 de noviembre de 2004.
-.Los profesores R. Moreno y M. Opazo señalan que:
La doctrina no está conteste en el fundamento de esta institución y señala lo

siguiente:
i) Desequilibrio económico entre los cónyuges, causado directa o indirectamente

por el matrimonio.
Si producto del matrimonio alguno de los cónyuges se encuentra en una situación de

desequilibrio al momento de su terminación el ordenamiento jurídico debe intervenir
recomponiendo ese desequilibrio estableciendo una prestación a favor del ex cónyuge que
se encuentra en una situación desmejorada. Para estos efectos el juez debe ponderar el
desequilibrio económico en los siguientes ámbitos.
a. En relación al momento que se contrajo el matrimonio.
b. En relación a la posición que se tenía durante la vigencia del matrimonio.
c. En relación a la situación en que quedan los cónyuges al momento de terminarse

el matrimonio.
ii) Carencia o insuficiente de alguno de cónyuges de los medios para asegurar su

vida separada.
Para esta opinión la procedencia de la compensación económica responde a razones

estrictamente objetivas.
iii) Trabajos realizados por uno de los cónyuges en pro de la familia común.
El fundamento radica que durante la vigencia del matrimonio es que uno de los
cónyuges realizó trabajos no remunerados que en principio debería haber asumido el otro
de los cónyuges, de manera que tiene el derecho al termino del matrimonio que el otro
cónyuge le compense el valor de esos trabajos, o a lo menos le reembolse la parte en que
debió haber contribuido.
1047

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Esta opinión ha sido criticada, en cuando a que no precisa la naturaleza de esos

trabajos, por cuanto se trataría de labores propias de la mujer y que por lo tanto no
debieran ser compensados.
iv) Es una indemnización por los daños económicos causados durante el

matrimonio.
En esta teoría encontramos diversas variantes:
1.- Se trata de los daños causados por el hecho ilícito de alguno de los cónyuges.
Ha sido criticada, porque la compensación económica no sería la institución idónea

para reclamar la indemnización de tales perjuicios; sino que debiera quedar regulada por las
reglas generales de la responsabilidad civil extracontractual.
2.- La compensación económica constituye una especie de lucro cesante, esto

aparece de manifiesto en cuanto corresponde a lo que el cónyuge dejó de percibir por
haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común.
3.- Se indemniza el costo de oportunidad laboral. Terminado al matrimonio el

cónyuge que sufre el menoscabo se encuentra en una situación desventajosa a la hora de
incorporarse al mercado laboral ya sea por su edad, por su falta de experiencia, de
preparación, carencia de estudios, capacitación, etc. Daño o costo que debe ser compensado
por el otro cónyuge que si tuvo todas esas oportunidades.
v) Es una indemnización por los daños causados durante el matrimonio o con

ocasión de su terminación.
En relación a esta teoría, se discute tanto la procedencia de una acción

indemnizatoria como el mecanismo para reclamar la indemnización de perjuicios, así:
a.- Algunos autores señalan que debiera ser un capítulo especial o (rubro especial)
dentro de la compensación económica.
b.- Otros, estiman que debiera aplicarse las reglas generales en materia de
responsabilidad extracontractual.
c.- Otros tantos estiman que debiera crearse un estatuto especial de responsabilidad
civil en sede matrimonial.
-.Cuando procede.
Cabe advertir que a pesar de contemplarse dentro de las reglas comunes aplicables a
la separación, a la nulidad y al divorcio, no se aplicará a la primera, sino solamente a las
1048

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dos últimas. Se explica lo anterior, porque tratándose de la separación, sea de hecho o

judicial, subsiste el deber recíproco de socorro entre los cónyuges.
La circunstancia de no ser procedente la compensación económica tratándose de la

separación judicial, ha sido criticada. Barrientos y Novales hacen presente que supuesta la
naturaleza, esencialmente resarcitoria del desequilibrio económico y no alimenticia o
asistencial de la compensación económica, no parece coherente haber negado su
procedencia en casos de separación judicial (recordando estos autores, de paso, que en el
derecho español la compensación también opera en caso de separación judicial, según se
desprende del tenor del citado art. 97 del Código Civil español). Más aún, visualizan estos
autores las siguientes consecuencias de no haber establecido la compensación en sede de
separación judicial:
-. Incentiva el divorcio (pues al no obtenerla con la sola separación judicial, se

optaría por el divorcio por razones meramente económicas);
-. Contraría el propósito de reglar la separación judicial como alternativa al divorcio

(por la misma razón expuesta en el punto anterior);
-. Eventual establecimiento de una discriminación arbitraria (pues un cónyuge

separado puede hallarse exactamente en la misma situación que uno anulado o divorciado
en relación con el menoscabo económico experimentado por haberse dedicado al cuidado
de los hijos o a las labores del hogar común).
De conformidad al art. 61 de la LMC, si, como consecuencia de haberse dedicado al

cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo
desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor
medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se
declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por
esta causa.
Dos son, por ende, las causas que justifican establecer esta compensación
económica:
-.Haberse dedicado uno de los cónyuges al cuidado de los hijos.
-.Haberse dedicado uno de los cónyuges a las labores propias del hogar común.
-.Estos hechos, a su vez, deben haber producido las siguientes consecuencias:
-. Que el cónyuge dedicado a las labores descritas, no haya podido desarrollar una
actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio;
1049

lOMoARcPSD|3889955
-. Que el cónyuge dedicado a las labores descritas, si bien desarrolló una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio, lo hizo en menor medida de lo que podía y
quería. Gravitará ciertamente en no haber podido desarrollar la actividad, el grado de
instrucción o educación formal del cónyuge más débil.
Podemos observar que no es imprescindible, para que opere esta compensación

económica, la existencia de hijos comunes de los cónyuges.
En un matrimonio sin hijos, la mujer, por ejemplo, pudo haberse dedicado “a las
labores propias del hogar común”, caso en el cual, de darse alguna de las consecuencias
enunciadas. Tendrá derecho a exigir la compensación.
-.Rubros para fijar la compensación.
Aspectos que deben considerarse para determinar la existencia del menoscabo

económico y la cuantía de la compensación.
El art. 62, inciso 1º de la LMC, ordena considerar especialmente:
-. La duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges.
Nótese que una cosa es la duración del matrimonio, y otra, que no necesariamente
coincidirá con la primera, es la duración de la convivencia de los cónyuges. En tal sentido,
como señala el profesor Carlos López Díaz, “Un vínculo matrimonial más largo amerita
un mayor monto de compensación, siempre y cuando también haya habido una vida en
común correlativa, pues no se justifica en el caso de un matrimonio con largos años de
vínculo pero que estén separados de hecho.”
Si los cónyuges se separaron de hecho o judicialmente, y el cese de la convivencia

tiene fecha cierta, el juez debe considerarlo como un factor a ponderar para admitir la
compensación o cuantificar su monto. Como es lógico suponer, a mayor duración del
matrimonio, o a mayor duración de la vida en común, mayores posibilidades de obtener la
compensación económica; en cambio, si el matrimonio hubiere durado corto tiempo, o si la
vida en común no se extendió por un tiempo significativo, es probable que el juez la
deniegue o fije un monto modesto. En relación a la referencia que hace la ley a la duración
de la vida en común de los cónyuges, Rodríguez Grez ha señalado que debiera considerarse
el tiempo durante el cual los cónyuges convivieron antes de contraer matrimonio,
asegurando así una interpretación de la norma que atienda al principio de protección del
cónyuge más débil. Otra interpretación, indica Rodríguez, “…conduce a una doble
injusticia, ya que durante la separación es casi seguro que uno de los cónyuges ha debido
quedar a cargo de los hijos y del hogar común, facilitando al otro cónyuge sus actividades
laborales o lucrativas.”
1050

lOMoARcPSD|3889955
De aceptarse lo postulado por Rodríguez, estaríamos ante un nuevo efecto jurídico

del concubinato, aunque en este caso, seguido del matrimonio.
-.La situación patrimonial de ambos.
Cabe indicar que no parece haber incompatibilidad entre la compensación

económica, y los gananciales a que podría tener derecho el cónyuge acreedor si hubo
sociedad conyugal o participación en los gananciales; pero lo razonable sería que el juez
considere las sumas que se paguen por tales conceptos, para fijar a su vez la compensación
económica. En tal sentido, se afirma, con razón, que la finalidad de la indemnización
reparatoria es compensar los desequilibrios patrimoniales entre los cónyuges ocasionados
por el matrimonio y su disolución, desequilibrios que el régimen de sociedad conyugal y el
de participación en los gananciales, solucionan a priori, en forma satisfactoria.
Con todo, la historia de la ley demuestra que los gananciales obtenidos en alguno de
esos regímenes, son perfectamente compatibles con la compensación económica
-. La buena o mala fe del cónyuge que reclama la compensación (el juez resuelve).
-. La edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario.
Se puede estimar que a mayor edad del cónyuge más débil, mayores posibilidades
de obtener la compensación económica. La ley, entonces, no sólo considera lo que ocurrió
durante el matrimonio, sino lo que puede acaecer con el cónyuge más débil, cuando expire
el matrimonio; en todo caso, cabe advertir que la edad y el estado de salud, no son
requisitos necesariamente copulativos sino distintos, como ocurre en el caso de un cónyuge
joven pero con problemas de discapacidad física o mental.
-.Situación del beneficiario en materia de beneficios previsionales y de salud;
-. Su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral (no

basta con alegar que el cónyuge más débil tiene una profesión, para descartar la
compensación económica en su favor, porque si el cónyuge estuvo muchos años alejado de
su profesión, la reinserción laboral puede ser muy difícil); y
-. La colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro

cónyuge.
Respecto este punto:
1.- Que si un cónyuge se dedicó a colaborar en las actividades lucrativas del otro, es
de presumir que por esa razón no desarrolló su propia actividad económica o lucrativa,
pensando que esa colaboración cedía en beneficio de la familia común.
1051

lOMoARcPSD|3889955
2.- No obstante lo anterior, cabe tener presente el deber de ayuda mutua que existe
entre los cónyuges. De manera, que este factor se debe considerar en la medida en que
exceda del deber de ayuda mutua entre los cónyuges.
-.Los factores antes enunciados no son taxativos, pues la ley sólo indica que ellos
deben considerarse “especialmente”, lo que no excluye que el juez pueda ponderar otros
aspectos que estime pertinentes.
-.Otros aspectos de la compensación.
1) Caso en el cual el juez puede denegar la compensación económica o ésta puede

rebajarse.
El inc. 2º del art. 62 LMC, dispone que si se decretare el divorcio en virtud del art.
54, esto es, cuando se estableció a consecuencia de una falta imputable a uno de los
cónyuges, el juez podrá denegar la compensación económica que habría correspondido al
cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su valor.
Nótese, en todo caso, que la ley dice que el juez “podrá denegar la compensación
(...) o disminuir prudencialmente su valor”, no que deberá hacerlo. Se trata por ende de una
facultad discrecional conferida al juez, en el caso expuesto.
A propósito de esta facultad discrecional que la ley le otorga al juez para acoger o
denegar la compensación económica o disminuir prudencialmente su valor, el profesor
Carlos Pizarro estima que nos acercamos al daño moral, en cuanto a la determinación de
la compensación. Ello, a su juicio, conlleva el riesgo de que las sentencias exhiban criterios
dispares, para casos que sin embargo presentan similitudes.
2) Fijación de la compensación económica.
La fijación de la compensación puede ser de común acuerdo por los cónyuges

(manifestación de la contractualización del derecho de familia), para ello es necesario que:
-. Sean mayores de edad.
-. El acuerdo deberá constar en escritura pública o acta de avenimiento, las cuales

se someterán a la aprobación del tribunal (se trata de un caso de homologación judicial o
revisión a posteriori de la legalidad de un acto).
A falta de acuerdo de los cónyuges (art. 64 LMC): corresponderá al juez

determinar la procedencia de la compensación económica y fijar su monto. Dos
posibilidades:
1052

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-. Que la compensación económica haya sido pedida en la demanda de nulidad o de

divorcio, lo que usualmente ocurrirá;
-. Si la compensación económica no se solicitare en la demanda, el juez informará a

los cónyuges la existencia de este derecho durante la audiencia preparatoria;
Pedida la compensación en la demanda, en escrito complementario de la demanda o

en la reconvención, el juez se pronunciará sobre la procedencia de la compensación
económica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o
nulidad (art. 64, inc. 3º).
Del tenor de este precepto, parece desprenderse que hay sólo tres oportunidades
para solicitar la compensación económica, a falta de acuerdo de los cónyuges:
-. En la demanda de nulidad o divorcio.
-. En un escrito que la amplíe, o
-. En la demanda reconvencional.
Por ende, si no se solicitó la compensación en dichas oportunidades procesales, se

debe entender precluido o caducado el derecho del cónyuge más débil. La misma opinión
sustenta Rodríguez Grez, afirmando que el derecho a reclamar la compensación económica
es “…un derecho sui generis que es consecuencia directa e inmediata del divorcio o la
nulidad del matrimonio y que debe reclamarse con ocasión de la acción deducida y no
después de decretado una u otra cosa.” Agrega el autor que si el derecho subsistiera
después de la tramitación del juicio de divorcio, se vulnerarían los arts. 60, 50 y 64, inciso
3° de la LMC. El art. 60, puesto que tal precepto señala que “el divorcio pone fin a las
obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la
existencia del matrimonio”; el art. 50, pues dispone que se retrotrae a las partes al estado en
que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial; y el art. 64, inciso 3°,
que se refiere a la obligación impuesta al juez de pronunciarse sólo si esta reparación es
“pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvención”.
Concluye Rodríguez que lo anteriormente expuesto, “nos hace concluir que estamos ante
un derecho susceptible de extinguirse por el solo hecho de no hacerlo valer en la
oportunidad procesal consagrada en la ley.”
3) Forma de pago de la compensación. Art. 65.
En la sentencia, el juez determinará la forma de pago de la compensación, para lo

cual podrá establecer las siguientes modalidades:
1053

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-. Ordenar la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratándose de

dinero, podrá ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez
fijará seguridades para su pago
Por ende, el juez podrá ordenar la constitución de una caución, por parte del
cónyuge deudor, o disponer que el empleador del cónyuge deudor retenga el monto a pagar,
deduciéndolo de la remuneración del obligado, por ejemplo (aunque la ley nada indica,
creemos posible que se establezca por el juez una cláusula de aceleración del crédito, en el
evento que el deudor no pagare una o más de las cuotas en que se hubiere dividido el
servicio de la deuda);
-. Disponer la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de

bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor.
La constitución de estos derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge

propietario hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que
el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo.
Consideramos que la vigencia de estos derechos, debe guardar proporción con el

monto de la compensación económica (así, por ej. si se hubiere fijado por concepto de
compensación la suma de $ 5.000.000.-, y se dispone un usufructo sobre un inmueble de
propiedad del cónyuge deudor por el cual podría pagarse una renta mensual de $ 250.000.-,
lo razonable sería establecer que tal usufructo se prolongará por veinte meses).
-. El cónyuge deudor, que no tenga bienes suficientes para solucionar el monto de la

compensación mediante alguna de las dos modalidades señaladas, podrá solicitar al juez
que divida el pago en cuantas cuotas fuere necesario. Para ello, el juez tomará en
consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y expresará el valor de cada
cuota en alguna unidad reajustable (art. 66, inc. 1º de la LMC).
El hecho de aludir la ley al caso en que el cónyuge deudor de la compensación

económica carezca de bienes suficientes, demuestra que no es un requisito para establecer
la compensación en cuestión, que al momento de reclamarse, el cónyuge afectado por el
pago, disponga de un patrimonio suficiente para afrontarlo. Como afirma Rodríguez Grez,
los mayores beneficios obtenidos por el cónyuge deudor en el matrimonio en relación al
cónyuge pobre, pueden haber sido derrochados, o transferidos a terceros o simplemente
perdidos durante el proceso de separación legal.
-. Con la ley de la reforma previsional (20.255) de 2008, el art. 80 permite adoptar

una cuarta modalidad de pago, consistente en el traspaso de no más del 50% de los fondos
acumulados durante el matrimonio en la cuenta de capitalización individual del cónyuge
1054

lOMoARcPSD|3889955
deudor y que va a una cuenta del beneficiario y si no tiene se abrirá una para el efecto. No
involucra la cuenta de APV.
La superintendencia de AFP, dispuso por medio de una circular como se efectuará

el traspaso (circular nº 1503).
4) Nos parece negativo que la ley no haya acotado el plazo máximo dentro del cual
debiera pagarse la compensación económica. La facultad discrecional conferida al juez,
contrasta con lo que ocurre en el régimen de participación en los gananciales, en el cual,
conforme al art. 1792-21, inc. 2º CC, el juez, a petición del cónyuge deudor, podrá fijar un
plazo de hasta un año, contado desde que quede firme la resolución judicial que liquida el
crédito.
5) Dispone el inc. 2º del art. 66 que la cuota respectiva se considerará alimentos

para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantías para
su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia. Entendemos, por lo tanto,
que se pueden presentar dos situaciones:
Si el cónyuge deudor no hubiere ofrecido garantías del efectivo y oportuno pago de

la deuda, ésta se considerará alimentos, y en consecuencia, el acreedor podrá recurrir a los
apremios previstos en la Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias; por cierto, lo anterior no significa que los montos adeudados correspondan
efectivamente a “alimentos”, de manera que el deudor no puede solicitar en el futuro que
se revise por el juez el monto de lo adeudado, alegando que su situación económica es más
desmedrada, como sí podría ocurrir tratándose de una pensión de alimentos. En otros
términos, la compensación se mira como “alimentos” pero sólo en lo que respecta a lograr
su pago, compulsivamente si fuere necesario.
Si el cónyuge deudor hubiere ofrecido garantías del efectivo y oportuno pago de la

deuda, y éstas se hubieren constituido –por ejemplo, una hipoteca-, la deuda se regirá, en
cuanto a su cumplimiento, por las normas generales aplicables a toda obligación.
Como estará fijada en la sentencia, el acreedor dispondrá, en todo caso, de un título

ejecutivo.
6) En nuestra opinión, la ley debió establecer, además, el carácter de crédito

preferente de esta acreencia, para evitar que frente a la concurrencia de otros acreedores, el
cónyuge acreedor no pueda obtener el pago de la compensación. Si bien es cierto tendrá tal
carácter de crédito preferente si se constituye una hipoteca o una prenda, no acontecerá lo
mismo cuando no hubieren garantías. Podría haberse establecido una solución similar a la
del crédito de participación en los gananciales y a la del crédito de la mujer sobre los bienes
1055

lOMoARcPSD|3889955
del marido, en el caso de la sociedad conyugal, ambos créditos con preferencia de cuarta
clase (art. 2481 número 3 CC).
Con todo, también es cierto que el CC tampoco otorga el carácter de crédito

preferente a los alimentos que se deben por ley a ciertas personas, lo que quizá explique
que el crédito nacido a consecuencia de la compensación económica, no ostente un carácter
de crédito preferente.
7) Prescripción de la acción para exigir el pago de la compensación económica.

Nada dijo la ley sobre esta materia, de manera que debiéramos concluir que la acción
prescribirá conforme a las reglas generales, es decir, en el plazo de tres o de cinco años,
contados desde que la obligación se hizo exigible, tratándose de la acción para demandar en
juicio ejecutivo o en juicio ordinario, respectivamente (artículo 2515 del Código Civil).
8) En cuanto al momento en que la obligación se hiciere exigible, distinguimos:
-. Si la compensación se determinó por los cónyuges de común acuerdo: se hace

exigible la obligación al aprobarse el acuerdo de los cónyuges por el tribunal o desde que
venció el plazo estipulado para el pago de la acreencia;
-. Si la compensación se determinó por el juez, a falta de acuerdo de los cónyuges:

se hace exigible la obligación al quedar ejecutoriada la respectiva sentencia o desde que
venció el plazo fijado por el juez para el pago de la deuda.
9) Fijación anticipada de la compensación económica y posibilidad de renunciar a

ella. Considera el profesor Pizarro que la compensación económica podría fijarse por
anticipado, en las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio, pero en el entendido
que tal acuerdo debe quedar sujeto a la revisión del juez, pues éste debe velar por la
efectiva protección al cónyuge más débil. Aunque el punto nos parece dudoso, en la
práctica la estipulación no sería vinculante para el juez.
Cree también el profesor Pizarro que la compensación económica es renunciable.

Aunque el autor no se explayó acerca de este punto, debemos entender que la
renunciabilidad podría operar cuando se demanda el divorcio o la nulidad, pudiendo ser
expresa o tácita (esta última se produciría cuando el cónyuge interesado, dejó pasar las
oportunidades procesales que tenía para alegarla). Una solución de esta índole, responde al
mismo principio establecido en el art. 1792-20 del CC, respecto al crédito de participación
en los gananciales.
10) Compatibilidad entre la compensación económica y otras indemnizaciones.
Se ha planteado por Rodríguez Grez la eventual compatibilidad que existiría entre

la obtención de la compensación económica, y la indemnización de perjuicios por daños
1056

lOMoARcPSD|3889955
morales, que alegue uno de los ex presuntos cónyuges o ex cónyuges, cuando el

matrimonio se declara nulo o expira por divorcio, y en éste último caso, se hubiere
decretado por falta grave de uno de los cónyuges o por abandono del hogar común, si la
causal fuere el cese de la convivencia.
A juicio de Rodríguez, no hay duda que es procedente reclamar tal indemnización

de perjuicios, considerando el criterio actual de la jurisprudencia, en orden a aceptar que el
daño moral indemnizable provenga de un incumplimiento contractual. Así, tratándose de
la nulidad del matrimonio, sería una causal que justifique reclamar el pago de tal
indemnización, por ejemplo, el ocultamiento por uno de los cónyuges de un trastorno o
anomalía psíquica que fehacientemente comprobada, impida absolutamente formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio; o el haber hecho creer al otro contrayente
que se tenía una cualidad personal que, atendida la naturaleza y fines del matrimonio, fue
determinante para otorgar el consentimiento; o el haber empleado la fuerza; o el haber
omitido la circunstancia de existir un vínculo matrimonial no disuelto.
A su vez, en el caso del divorcio, sería una causal que fundamente exigir la
indemnización, por ej. los malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica
del cónyuge, o a alguno de los hijos; o la transgresión reiterada de los deberes de
convivencia, socorro, fidelidad, etc.
-.Fallecimiento del deudor o del acreedor.
Considerando que no tiene un carácter estrictamente alimenticio, y que la ley nada

estableció en cuanto a restringir la enajenabilidad o transmisión del crédito, podríamos
concluir que es perfectamente posible que se transmita.
Podría estimarse, sin embargo, que con esta conclusión, no se garantiza la

persistencia en el tiempo (por el plazo en que se dividió el pago) del principio de la
protección al cónyuge más débil, pero no es menos cierto que cada vez que la ley consagra
un derecho personalísimo, lo señala de manera expresa, como ocurre precisamente a
propósito de los alimentos. Por lo demás, esto sí ocurre con el crédito de participación en
los gananciales, según se desprende de lo preceptuado en el art. 1792-20 del CC, que,
interpretado a contrario sensu, deja en claro que terminado el régimen, el crédito puede ser
objeto de convenciones, incluyendo la cesión del mismo a cualquier título. Lo mismo
ocurre con la transmisión, si fallece el cónyuge más pobre. Sus herederos tendrán derecho a
cobrarlo.
Como advierte el profesor Carlos Pizarro, puede darse una situación curiosa o al
menos poco grata: si fallece el deudor de la compensación económica que se estaba
pagando en cuotas reajustables, sus herederos deben afrontar el pago del saldo adeudado,
pudiendo estar entre ellos, el nuevo cónyuge del deudor, quien debe entonces solucionar
1057

lOMoARcPSD|3889955
esta deuda en favor del primer cónyuge (si hubo divorcio) o ex presunto cónyuge (si hubo
nulidad).
Abusando quizá de la ironía, podríamos considerar conveniente que la persona que

pretenda contraer matrimonio con un divorciado o divorciada o con quien obtuvo la nulidad
de su matrimonio, le exija a su futuro cónyuge que le presente un “certificado” en el que
conste que no adeuda compensación económica alguna.
En todo caso, los herederos del cónyuge deudor, podrán, de acuerdo a las reglas
generales, aceptar la herencia con beneficio de inventario, limitando de esta manera su
responsabilidad, sólo al valor total de lo que reciban del causante, con lo que,
eventualmente, una parte de la obligación de pagar la compensación, podría quedar en
definitiva incumplida. Sobre el particular, cabe advertir que hubo una indicación en el
Senado, durante la discusión de la ley, en orden a que los herederos del deudor debían
pagar la compensación, aun cuando ellos pudieran aceptar la herencia con beneficio de
inventario. La indicación fue rechazada, en el entendido que se trata de una deuda
hereditaria como cualquiera otra. Por ende, se transmite a los herederos, sin perjuicio de
que éstos, invocando el beneficio de inventario, puedan limitar su responsabilidad.
-.Cédula N° 42.
-.Regímenes Patrimoniales.
Nomenclatura de los regímenes matrimoniales.
En el estudio de esta materia, R. Moreno indica que la expresión utilizada no es la

más adecuada, podríamos entender que se refiere a temas para contraer matrimonio, como
los sistemas existentes de matrimonio, civil, religioso, etc.
En estricto rigor deberíamos llamar a esta temática régimen patrimonial del
matrimonio, o régimen de bienes o pecuniario del matrimonio.
Nos podemos preguntar si está bien que exista una materia propia sobre los bienes
en el matrimonio.
¿Acaso no será suficiente resolver sobre la administración, usufructo y dominio

de los bienes del matrimonio según las reglas de los bienes?: lo que es del marido dispone
él, le pertenece a él y él hace el usufructo, y lo mismo en cuanto a la mujer; las obligaciones
que contrae el marido o mujer las responde cada uno con sus bienes. Se podrá decir que no
es lo mismo, por la relación especial que existe entre marido y mujer, pero también podría
pensarse que para eso existe el pago con competencia, en cuya virtud ninguno de los
cónyuges pueda pedir más que lo que el otro buenamente pueda pagar. ¿Y los hijos? para
1058

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eso está la normativa de los alimentos, estos deben ser mantenidos, educados, etc., por los
padres de acuerdo a las facultades económicas de cada uno.
Planiol dijo que el régimen de separación total de bienes, en el fondo, es como la

ausencia de un régimen, y es verdad, porque en un régimen de separación total pasa lo que
hemos dicho. Más tarde, Planiol, dice que de todas maneras, siempre será necesario un
régimen de bienes en el matrimonio.
Regímenes Matrimoniales.
I-. Concepto:
“Es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones de orden
pecuniario entre los cónyuges y de éstos respecto de terceros”.
a. Es una normativa de derecho.

b. Se refiere a vinculaciones de orden económico.
c. Mira a las que existen entre marido y mujer.
d. También respecto de terceros.
e. Lo relativo a cómo se mantiene la familia común.
¿A quién le interesa saber sobre el régimen de matrimonio?

a. Los cónyuges: para que marido y mujer sepan qué va a ocurrir con los bienes
que tienen ellos cuando contraigan matrimonio, con los bienes que adquieran durante la
vigencia del matrimonio, qué sucederá con esos bienes cuando se disuelva el régimen, qué
ocurrirá con las deudas, las que tiene antes del matrimonio, las que contraigan después del
matrimonio, y quién responderá de ellas una vez disuelto el régimen.
b. Le interesa a los descendientes, particularmente a los hijos, para saber quién o

quiénes tienen el deber de financiar su mantención, su educación y su establecimiento.
c. Les interesa a los terceros, a los demás, para poder conocer con qué requisitos
y con qué formalidades deben contratar con cada cónyuge. No vaya a ocurrir que si no lo
hace cuidadosamente ese contrato vaya a ser nulo, y no se van a poder ejercer los derecho
que nacen de ese contrato.
II. Clasificaciones de los regímenes matrimoniales:
Hay que distinguir dos conceptos, partiendo la base de que los regímenes varían de
país en país, pueden ser puros e híbridos.
1059

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Los regímenes puros son los modelos teóricos básicos, generalmente elaborados por
la doctrina.
Los híbridos se presentan cuando el régimen puro ingresa a un ordenamiento

jurídico positivo, ya que siempre hay modificaciones a éstos.
-.Dos puntos de vista:
1° Según su origen o fuente - 2° Según su contenido.
-.1° Clasificación según su origen o fuente: Los regímenes son:
1. Legales: los establecidos por ley.
-.Pueden asumir dos formas:
a. Supletorios: Cuando se aplica en el silencio de las partes, es decir, la ley

presume la voluntad de la partes y las somete al régimen legal.
b. Obligatorios: Cuando las partes no lo pueden reemplazar por ningún otro.
2. Convencionales: aquellos acordados por las partes.
-.Pueden asumir dos formas:
a. De amplia admisibilidad: Las partes pueden acordar cualquier régimen de bienes,

siempre que no vaya contra la ley, las buenas costumbres, la moral y el orden público.
b. De admisibilidad relativa: Pueden acordar un régimen de bienes distinto del

legal, pero solo dentro de lo que el legislador contempla.
¿Qué ha ocurrido en Chile respecto a esta clasificación?
Bajo la sola vigencia del CC teníamos un régimen legal obligatorio, constituido por la
sociedad conyugal.
-.Legal porque lo establecía la ley, el CC.
-.Obligatorio, porque las partes no lo podían cambiar.
Podía existir un régimen de separación total de bienes, pero no por acuerdo de las
partes.
1060

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1. Podía tener lugar en virtud de una sentencia judicial, como una sanción para el
marido que administraba mal o fraudulentamente los bienes, o que se encontraba en
situación de insolvencia.
2. También podía haber una separación total de bienes, pero por mandato de la ley, en
el caso en que se declaraba la muerte presunta de uno de los cónyuges, y concedida la
posesión provisoria de los bienes del desaparecido, el matrimonio no se disolvía, se
mantenía, pero ahora no bajo sociedad conyugal, sino separados totalmente de bienes.
-.Situación en la actualidad.
-.Quien contrae matrimonio dentro de nuestro país: se considera casado en sociedad

conyugal, a menos que decida un régimen de separación total o de participación en los
gananciales.
La sociedad conyugal es un régimen legal supletorio, se aplica en silencio de las

partes. Las partes pueden acordar un régimen distinto, y esto lo pueden hacer en tres
oportunidades:
a. Antes del matrimonio, cuando solo son esposos, en las llamadas capitulaciones
matrimoniales.
b. En el acto mismo de celebración del matrimonio
c. Durante la vigencia del matrimonio
-.Para quienes contraen matrimonio fuera de Chile: el régimen legal supletorio es

separación total de bienes, pero lo pueden cambiar por sociedad conyugal o por
participación en los gananciales, y esto tienen que hacerlo, si optan por cambiarlo, en una
sola oportunidad: al momento de inscribir su matrimonio en el registro civil, en la primea
circunscripción de la comuna de Santiago. El momento es en el acto mismo (lo importante
es el lugar, no la nacionalidad de quienes contraen matrimonio), art 135 inc. 2.
¿Estará bien la expresión ‘por el hecho del matrimonio…’? se corrigió en el art. 1718,
porque no basta contraer matrimonio, sino contraer matrimonio y no pactar un régimen
distinto.
2° Clasificación atendido su contenido.

Hay distintos regímenes.
a. Régimen de unidad.
b. Regímenes de separación.
c. Regímenes de comunidad.
1061

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d. Régimen de participación en los ganaciales.
e. Régimen de patrimonio familiar (P. Prado).
a. Régimen de unidad: Se produce una absorción personal y patrimonial de la

mujer por parte del marido. Por tanto, pecuniariamente solo existe el marido, jurídicamente
solo existe el marido, el marido ha absorbido la personalidad y el patrimonio de la mujer.
(Existió hasta 1882 en Inglaterra).
b. Regímenes de separación: No incluiremos la separación parcial de bienes,

porque en estricto rigor éste no es un régimen autónomo, sino que exige un régimen de
comunidad y de esa comunidad apartamos ciertos bienes en beneficio de la mujer que
puede administrar y disponer de ellos.
Los regímenes de separación pueden ser:
b.i. Separación total de bienes: Es el régimen más auténtico de separación. Hay

dos patrimonios que tienen una absoluta existencia paralela, el patrimonio del marido
y la mujer.
El patrimonio del marido, lo administra el marido, lo que ese patrimonio produce es

del marido, las obligaciones que contrae el marido se responden con ese patrimonio.
Administra, usufructúa y dispone el marido. Lo mismo ocurre con la mujer respecto su
patrimonio (existe en 32 de los estados de EEUU).
b.ii. Régimen dotal: hay separación de bienes entre marido y mujer.
Cada uno administra lo suyo, pero la mujer aporta ciertos bienes para ayudar a
solventar los gastos de los cónyuges y de la familia en común, y estos bienes se llaman la
dote, ‘bienes dotales’.
Los bienes que constituyen la dote, la mujer los puede aportar de dos maneras:
A. Solo en usufructo, por lo tanto, disuelto el régimen, el marido tiene que

devolverlo. Para darle seguridad a la mujer sobre esta devolución, se contempla una
hipoteca legal sobre esos bienes, por el solo ministerio de la ley los bienes quedarán
hipotecados a favor de la mujer.
B. Aportarlos en dominio, y disuelto el régimen, no hay devolución y, obviamente,

no hay hipoteca legal.
1062

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La mujer también reserva otros bienes que no ha aportado al patrimonio, y sobre

ellos ejerce en plenitud como una separación total de bienes. Estos bienes se llaman
‘bienes parafernales’.
b.iii. Régimen de comunidad (de administración): ¿Por qué dentro de los

regímenes de separación analizaremos éste?
La razón es que en este régimen hay dos patrimonios, el del marido y el de la mujer.
El dominio de cada uno de éstos le corresponde a cada uno, hay una separación total, pero
la administración de ambos patrimonios le corresponde al marido. Hay una comunidad de
administración.
P. Prado agrega que hay un grupo de bienes reservados que la mujer puede
administrar y son: Los que adquiere con el producto de su trabajo; los que fueron así
identificados en las capitulaciones matrimoniales; y lo que un tercero le deja con la
condición que no los administre el marido.
Existió en Alemania, hasta 1852, se declaró inconstitucional por dos motivos:
a. Porque establecía una desigualdad entre marido y mujer, atentando contra la C°

que consagra la igualdad.
b. Porque afectaba a uno de los elementos esenciales del dominio: la

administración. La mujer no administraba sus bienes, e iba en contra de la C°
Política.
c. Regímenes de comunidad.
Los caracteriza precisamente el que existe un patrimonio que es común al marido y

a la mujer; dicha comunidad es administrada por el marido y se disuelve cuando termina
el matrimonio, dividiéndose los bienes entre los cónyuges.
Según la extensión de la comunidad de estos bienes, el régimen puede asumir

distintas variantes:
c.i. Comunidad universal: Se caracteriza porque todos los bienes son comunes
(ingresan al patrimonio común), los que tienen los cónyuges al momento de generarse el
régimen, los que adquieran durante la vigencia el régimen, sean bienes muebles o
inmuebles los adquieran a título oneroso o gratuito.
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Es la forma más drástica de comunidad, y habitualmente implica una incapacidad de

la mujer.
c.ii. Comunidades restringidas: Significa que no todos los bienes son comunes,
sino que este carácter se restringe a ciertas categorías de bienes. Junto este patrimonio
común, existen patrimonios personales de cada cónyuge.
Así podemos encontrar:
1. Comunidad restringida de muebles: sólo son comunes los bienes muebles,

pertenezcan a los contrayentes antes del régimen, o los hayan adquirido durante el
régimen. Sean muebles adquiridos a título oneroso o a título gratuito. La sola
circunstancia de ser muebles determina su destino, son comunes. Quedan fuera los
bienes raíces.
2. Comunidad restringida de adquisiciones a título oneroso (P. Prado la denomina
como comunidad restringida de gananciales): son comunes todos los bienes que se
adquieran durante la vigencia del régimen en virtud del esfuerzo personal de los
cónyuges o en virtud de un título que signifique una contraprestación, un título
oneroso.
Por tanto, no ingresan a la comunidad los bienes que tiene los contrayentes al
iniciarse el régimen, tampoco lo hacen los bienes adquiridos a título gratuito, por
ejemplo por una donación entre vivos o de una sucesión por causa de muerte, pero
los adquiridos a título oneroso ingresan todos, sean muebles o inmuebles. Es el
sistema de España.
3. Comunidad restringida de muebles y de adquisiciones a título oneroso (P. Prado

la denomina ‘comunidad restringida de muebles y gananciales’): es una mixtura
de los dos regímenes anteriores. Ingresan a la comunidad todos los bienes muebles,
por ser muebles, los tengan los contrayentes antes del régimen, o los que adquieran
durante la vigencia del régimen.
Ingresan además los bienes adquiridos a título oneroso, es decir, adquiridos por el
esfuerzo personal de los contrayentes, durante el régimen o en virtud de un título
oneroso. Ingresan los inmuebles adquiridos durante el régimen a título oneroso.
4. Comunidad de bienes futuros: solo interesan a la comunidad los bienes adquiridos

durante el régimen, no los que tienen antes los contrayentes. Pueden ser muebles o
inmuebles, a título oneroso o gratuito. Sistema de la URSS antes de la división.
d. Régimen de participación en los gananciales.
1064

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d.1 Régimen de comunidad (modalidad) diferida.
Durante la vigencia del régimen, nos encontramos con un sistema de separación de

bienes, bienes del marido y bienes de la mujer. Dominio, administración y disposición le
corresponde al respectivo propietario.
Disuelto el régimen se forma una comunidad con todos los bienes del marido y de la
mujer. En esa comunidad participan ambos cónyuges en un porcentaje de 50 % cada uno.
Se dice que es una comunidad efímera, porque solo se forma para poder compartir los
bienes de ambos cónyuges entre sí.
d.2 Régimen de modalidad crediticia.
Es decir, hay una separación de bienes en todo momento, durante el régimen y una vez
disuelto el régimen, pero ambos cónyuges comparten las utilidades que hubiesen obtenido.
La titularidad y administración de los bienes le corresponde a cada cónyuge, y en

cuanto al destino no se forma una comunidad sino que hay un crédito, se comparan el nivel
de ganancia y para el que obtuvo menos, se forma un crédito respecto del otro.
No se forma una comunidad, pero se comparten los gananciales.
¿Cómo se hace?
Respecto de cada cónyuge se realiza un cálculo de gananciales, se hace una

comparación entre el patrimonio originario, y el patrimonio final que tiene cada cónyuge
cuando termina el régimen. Ejemplo: Supongamos que el marido tenía un patrimonio
originario de 10 millones de pesos y luego tiene un patrimonio final de 15 millones. Sus
gananciales son 5 millones de pesos. Supongamos que la mujer tenía un patrimonio
originario de 3 millones y ulteriormente un patrimonio final de 4 millones. Ella tiene
gananciales de 1 millón. Luego cotejamos los gananciales de ambos cónyuges. Opera una
compensación, los gananciales se compensan hasta la suma menor, se compensan hasta 1
millón (cada uno guarda un millón de pesos) y quedan 4 millones, y esos 4 millones se
dividen por mitades. Al final ambos cónyuges llegan una misma suma por concepto de
gananciales. En efecto, la mujer tenía 1 millón, el marido tenía 5 millones. Hemos
compensado, nos quedan 4 millones a repartir, dos a la mujer (ella ya tiene un millón aparte
de estos dos) y dos millones al marido, entonces queda con 3 millones la mujer y el marido
se queda con otros 3 también.
Moreno también lo denomina como régimen de balance o de equilibrio en los

gananciales, porque eso es lo que busca, distribuir equilibradamente los gananciales.
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Si un cónyuge no tiene gananciales y el otro sí, se divide entre ambos los gananciales
del único cónyuge que obtuvo gananciales.
Si un cónyuge obtuvo gananciales por un monto mayor que su marido o mujer, se

divide entre los dos.
Si un cónyuge tiene pérdidas, este solo soporta sus pérdidas, el otro cónyuge no le
ayuda a soportar las pérdidas.
Este régimen de balance es el vigente en nuestro país.
e. Régimen de patrimonio familiar o homestead (P. Prado).
La doctrina también lo denomina “régimen primario de la familia”. Es un régimen

compatible o complementario con los otros.
Supone que hay un conjunto de bienes que adscriben a la finalidad de resguardar el

beneficio y bienestar de la familia.
Se dice que frente a estos bienes familiares los bienes serían inembargables, para su
enajenación se requiere el acuerdo de los cónyuges y, en algunos casos, se establece que no
pueden desafectarse hasta que el último hijo cumpla la mayoría de edad.
Esta era la idea de los bienes familiares de Ley 19.335, pero éstos nada tienen que
ver con la institución del patrimonio familiar.
-.Ventajas y desventajas de los sistemas.
-.Separación total de bienes.
Ventaja: tiene la ventaja de su simplicidad, cada cónyuge es dueño, administrador,

usufructuario y dispone de sus bienes, no se entrecruzan las relaciones jurídicas de un
patrimonio con el otro. Las obligaciones de cada cónyuge se pagan en su patrimonio, los
gastos de la familia común la soportan según sus capacidades económicas,
proporcionalmente. Ambos cónyuges son plenamente capaces, la mujer no requiere
ninguna autorización del marido para celebrar actos o contratos. Igualdad jurídica.
Inconveniente: al terminar el régimen cada cónyuge conserva lo que ha adquirido, y si

uno de los cónyuges no ha desempeñado un trabajo remunerado, nada conserva.
1066

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Si marido y mujer han tenido trabajo remunerado, según las estadísticas, la

remuneración de la mujer, a igual trabajo, es menor que el marido. Y los sociólogos
advierten que las mujeres invierten en cosas menos perdurables, tratan de resolver las
situaciones inmediatas, y generalmente es el marido quien hace inversiones permanentes.
Hoy en día, la compensación económica resuelve este problema
-.Regímenes de comunidad.
Ventaja: Cualquiera sea la situación de los cónyuges al terminar el régimen, hayan

trabajado o no ambos remuneradamente, se van a repartir los gananciales por partes iguales.
Inconveniente: la administración de los bienes le corresponde al marido y es frecuente

que en estos regímenes la mujer adolezca de incapacidad relativa. Así ocurrió en nuestro
país hasta 1989.
-. Régimen de participación en los gananciales.
Ventajas: se dice que tiene todas las bondades de la comunidad y que no tiene ninguno
de sus inconvenientes:
a. Tiene de bueno lo de la separación total, porque eso ocurre durante toda la vigencia
del régimen.
b. Tiene la bondad de la comunidad porque al terminar el régimen se reparten los

gananciales, ya sea porque se forma una comunidad real o porque hay un equilibrio o
balance de gananciales.
No tiene el inconveniente de la separación, en el sentido de que al final cada cónyuge se

estaría llevando lo que hubiese invertido.
No tiene el conveniente del régimen de comunidad, porque los bienes no son

administrados por uno solo de los cónyuges.
Esto es a nivel de derecho comparado. Veremos lo que ocurre en Chile en los regímenes
matrimoniales atendido su contenido.
-.Regímenes del matrimonio celebrado en Chile:
Puede estar regido por cualquiera de estos tres regímenes.
A. Si las partes nada dicen en contrario, el matrimonio estará sujeto a un régimen de

sociedad conyugal. Art. 1718 CC.
1067

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B. Si quieren adoptar alguno de los otros dos regímenes, tienen que convenirlo, y para
eso tienen tres oportunidades: Art. 1792-1; Art. 1723 CC.
1° Antes de la celebración del matrimonio.
2° En el acto mismo de celebración del matrimonio.
3° Durante la vigencia del matrimonio, reemplazando un régimen anterior.
-.Regímenes del matrimonio celebrado fuera de Chile:
Puede estar regido por cualquiera de estos tres regímenes.
A. Si las partes nada dicen en contrario, el matrimonio está sujeto al régimen de

separación total de bienes.
B. Pero pueden acordar una sociedad conyugal o participación en los gananciales, pero
para ello tienen una sola oportunidad: al momento de inscribir en Chile el matrimonio
celebrado fuera de Chile. Se inscribe en la primera circunscripción de la comuna de
Santiago, y en ese momento deben acordar un régimen distinto. Art. 135 CC.
Breve tratamiento del Régimen de Participación en los Gananciales:
Como punto de partida podemos destacar que el régimen de participación en los

gananciales constituye una forma ecléctica entre la sociedad conyugal y el de separación
total de bienes, viniendo a conciliar de algún modo los inconvenientes y ventajas que
presentan ambos regímenes. En efecto, la sociedad conyugal tiene como inconveniente que
todos los bienes son administrados por el marido, no obstante la plena capacidad de la
mujer. Pero tiene la virtud que, al momento de liquidarse la sociedad conyugal, los
gananciales son en principio divididos por mitades entre marido y mujer, de modo que en
definitiva la gestión del marido beneficia a ambos cónyuges. El régimen de separación total
de bienes, por su parte, tiene la ventaja de que cada cónyuge administra, goza y dispone de
sus propios bienes con plena independencia, pero presente la desventaja que al momento de
la terminación del régimen, cada cónyuge conserva su patrimonio, lo que puede dar lugar a
marcadas inequidades.
El régimen de participación en los gananciales, reúne las ventajas de ambos

regímenes y excluye los inconvenientes de uno y otro, pues durante la vigencia del
matrimonio marido y mujer actúan como si estuvieran separados totalmente de bienes, de
modo que cada uno administra y dispone libremente de sus bienes; pero terminado el
régimen, ambos cónyuges reparten los gananciales que hubieran obtenido.
Concepto:
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“Es el régimen de bienes que reconoce a cada cónyuge el dominio, administración

uso y goce de sus respectivos bienes, y a cuyo término se produce una compensación en los
gananciales obtenidos por ambos, teniendo el cónyuge que no logró gananciales o cuyo
monto es inferior a los de su marido o mujer, un crédito equivalente al 50% del total o del
exceso de ellos, respectivamente”.
Regulación:
Se encuentra regulado en el Título XXII-A del Libro IV del Código Civil, desde el
art. 1792-1 al art. 1792-27, incorporado a nuestra legislación por la ley 19.335 de 1994.
Características:
1.- Es un régimen convencional, por cuanto requiere del acuerdo de voluntades de

ambos cónyuges, tanto para quienes contraen matrimonio en Chile como para quienes lo
hacen el extranjero.
Para determinar la oportunidad en que se puede convenir este régimen hay que
distinguir:
1.- Respecto de quienes contraen matrimonio en Chile, pueden pactar este régimen:
a) En las capitulaciones prematrimoniales, es decir, en las que celebran los esposos

antes del matrimonio.
b) En las capitulaciones coetáneas al matrimonio, vale decir, en las que celebran los
contrayentes al momento del matrimonio.
c) En el pacto del art. 1723 CC, esto es, las que acuerdan los cónyuges durante la
vigencia del matrimonio. En este caso, los cónyuges o remplazarán la sociedad conyugal
por el régimen de participación en los gananciales, o bien reemplazarán el régimen de
separación total de bienes por el de participación en los gananciales.
2.- Respecto de quienes contraen matrimonio en el extranjero, sólo pueden pactar

este régimen en una oportunidad, cual es al momento de inscribir su matrimonio en el
Registro de la primera sección de la comuna de Santiago. Se discute si después se puede
ejercer el art. 1723.
2.- Es un régimen opcional, porque es alternativo a la sociedad conyugal o a la

separación total de bienes. En efecto, para quienes contraen matrimonio en Chile, pueden
convenir reemplazar el régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes,
ya por el régimen de participación en los gananciales. Y para quienes contraen matrimonio
1069

lOMoARcPSD|3889955
en el extranjero, pueden convenir sustituir el régimen de separación total de bienes, por el

de participación en los gananciales o por el de la sociedad conyugal.
3.- Es un régimen de participación en los gananciales que sigue la variante

crediticia.
En doctrina, el régimen de participación en los gananciales admite dos modalidades:

1) el sistema de comunidad real; 2) el sistema crediticio o de equilibrio o balance en los
gananciales.
1) El sistema de comunidad real. En este caso, vigente el régimen, cada cónyuge tiene
su propio patrimonio, que administra con libertad. A su terminación, se forma entre los
cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, una comunidad
respecto de los gananciales obtenidos, los que se divide entre ellos por parte iguales.
2) El sistema crediticio. En este caso, vigente el régimen, cada cónyuge tiene su propio
patrimonio, que administra con libertad, pero producida su extinción, el cónyuge que ha
adquirido menos gananciales o que no obtuvo gananciales, tiene un crédito de participación
contra el otro cónyuge (por la mitad del exceso, en el primer caso, y por la mitad de los
gananciales, en el segundo), con el objeto de que, en definitiva, ambos logren lo mismo a
título de gananciales. No se produce comunidad en ningún momento. Este es el sistema
que sigue nuestro CC.
Comentario:
El sistema de comunidad real presenta la ventaja de que cada cónyuge goza de un

derecho real, desde que pasa a ser codueño de la totalidad de los bienes; pero tiene el
inconveniente de que, mientras no se liquida el régimen, los cónyuges, o los herederos de
uno y el cónyuge sobreviviente, en su caso, deben realizarse de consuno los actos de
disposición y algunos de administración.
La variante crediticia, por su parte, presenta la ventaja de que en todo momento,

incluso después de terminado el régimen, los cónyuges actúan como si estuvieran
totalmente separados de bienes, sus patrimonios nunca se juntan, de modo que cada uno
administra el suyo libremente. El inconveniente se traduce en que el cónyuge que no
obtuvo gananciales o que tuvo menos, sólo goza de un crédito (de un derecho personal) y
no de un derecho real. Sin embargo, los que defienden este sistema, como Carlos Peña,
señalan que desde el punto de vista constitucional, tanto los derechos reales como los
derechos personales están igualmente garantizados. En efecto, el cónyuge que no obtuvo u
obtuvo menos gananciales, tiene un derecho de dominio sobre su crédito, y por tanto, está
igualmente amparado por el art. 19 nº 24 CPR. Así entonces, desde el punto de vista de los
1070

lOMoARcPSD|3889955
cónyuges, y frente a terceros, la situación del comunero o acreedor es exactamente la

misma.
-.De las Convenciones Matrimoniales.
La sociedad conyugal, respecto de matrimonios celebrados en Chile, constituye la

regla general, régimen legal y supletorio.
Los diversos regímenes que se pueden acordar, son el régimen de separación total
de bienes y el régimen de participación en los gananciales, y el instrumento idóneo para
acordar un régimen de este tipo lo constituyen las convenciones matrimoniales
El CC no define lo que se entiende por convenciones matrimoniales, sino que da un

concepto de una categoría de ellas, a saber, “las capitulaciones matrimoniales”.
I. Conceptos.
-.Concepto de capitulaciones matrimoniales:
Art. 1715. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales, “las

convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer
matrimonio o en el acto de su celebración”.
Si decimos que el CC define las capitulaciones matrimoniales y éstas constituyen

una categoría de convenciones matrimoniales, podemos concluir que las convenciones son
más amplias que las capitulaciones.
Dicho de otra manera: Las convenciones constituyen el género y las capitulaciones

constituyen una especie.
-.Concepto de convenciones matrimoniales:
Tomando el art. 1715, dándole la mayor amplitud a la que no hemos referido,

podemos definir a las convenciones matrimoniales como:
“Los acuerdos de carácter patrimonial que celebren los esposos, los contrayentes
o los cónyuges, antes del matrimonio, en el acto mismo o durante la vigencia del
matrimonio”.
Atendido lo anterior podemos hacer las siguientes observaciones:
a. Nos encontramos frente a convenciones, es decir, a actos jurídicos bilaterales, y por

tanto, le son aplicables todas las normas de esta categoría de actos jurídicos.
1071

lOMoARcPSD|3889955
La regla que establece el CC sobre las convenciones matrimoniales solamente van a

modificar a ese estatuto general de los actos jurídicos bilaterales, de manera que
todo lo que sabemos sobre la formación del consentimiento, capacidad, etc., es
aplicable solo en cuanto no haya modificaciones.
b. Estas convenciones son de carácter económico o patrimonial, por consiguiente, si

nos encontramos con una convención matrimonial en la que se establecen
estipulaciones respecto al cuidado de los hijos, por ejemplo, esa no es una
convención matrimonial porque no tiene carácter económico, podrá estar contenida
dentro de una convención matrimonial, pero esa estipulación por carecer de carácter
económico no es una convención matrimonial.
c. Se pueden celebrar en tres oportunidades:

1. antes del matrimonio y la celebran los esposos.
2. en el acto mismo del matrimonio que la celebran los contrayentes.
3. durante la vigencia del matrimonio para reemplazar un régimen económico
diferente, y esa la celebran los cónyuges.
II. Clases de convenciones matrimoniales.
1. Atendido al momento en que se celebran la Convenciones Matrimoniales.
Éstas pueden ser:
A. Convenciones matrimoniales anteriores al matrimonio. Estas se llaman

‘capitulaciones matrimoniales’. Como se celebran antes del matrimonio se llamarán
capitulaciones prematrimoniales. (No olvidar que al matrimonio se llega
capitulado).
B. Hay convenciones matrimoniales que se celebran en el acto mismo del

matrimonio: estas también son ‘capitulaciones matrimoniales’ y como se celebran
junto al matrimonio las llamaremos “capitulaciones matrimoniales coetáneas”.
C. Hay unas que se celebran durante la vigencia del matrimonio que no son
capitulaciones y que constituyen el pacto de separación total de bienes o el pacto
de participación de los gananciales.
1072

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-.Desarrollo.
A. Capitulaciones prematrimoniales:
Variantes respecto al estatuto jurídico de las convenciones en general.
-.Capacidad.
Hay reglas especiales. Art. 1721.
a) Si ambos esposos fueren mayores de edad y no adolecen de otra causal de

incapacidad, ellos libremente celebran las capitulaciones prematrimoniales.
b) Si alguno de los esposos fuere menor de edad, para celebrar estas capitulaciones
prematrimoniales necesita de la autorización de la persona o personas llamadas a asentir en
el matrimonio (obra personalmente, pero autorizado).
Esta autorización no es del representante legal sino de la persona o personas llamadas a

otorgar el asenso para el matrimonio (pueden coincidir).
Puede pactar todas las cláusulas que desee, como si fuese mayor de edad, a menos que
se trate de una estipulación trascendente.
c) Si esta persona menor de edad va a acordar alguna “estipulación trascendente” va a

requerir además autorización de la justicia y son estipulaciones trascendentes, Art. 1721
CC:
-.La enajenación de bienes raíces.
-.El gravamen de bienes raíces con hipotecas, censos y servidumbres.
-.La renuncia de los gananciales.
d) Si se trata de alguna persona que estuviere sometido a una curaduría por una
causa diferente de la menor edad, para celebrar estas capitulaciones prematrimoniales
necesita de la autorización de su representante legal.
Ahora bien, la única hipótesis de una persona sometida a una curaduría por causa
distinta a la de menor de edad es la de una persona que está declarada interdicta por
disipación, porque si fuese una persona sometida a interdicción por demencia no podría
contraer matrimonio porque éste constituye un impedimento dirimente absoluto. Art. 1721
inc. 2.
1073

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Señala el citado artículo:
“y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor”. ¿Qué implica
esto? Implica que si se va a acordar estipulaciones trascendentes será necesario además
contar con una autorización judicial.
-.Objeto.
¿Qué se puede acordar en estas capitulaciones prematrimoniales?
De las tres categorías de convenciones matrimoniales, la que permite una mayor

amplitud en cuanto al ámbito en lo que se puede convenir son las capitulaciones
prematrimoniales. Partiendo de la base de que se tratan de estipulaciones de carácter
económico, el art. 1717 contempla el marco de estas capitulaciones.
(Las capitulaciones celebradas en el acto del matrimonio están restringidas por el

inc. 2 del art. 1715.)
Por consiguiente, podemos señalar que hay:
A. estipulaciones permitidas y
B. estipulaciones prohibidas.
A. Estipulaciones permitidas:
-.Se puede convenir:
a. Un régimen de bienes distinto de la sociedad conyugal, por ejemplo, separación

total de bienes o participación en los gananciales.
b. Una modificación al régimen de la sociedad conyugal, conviniendo que la mujer

administre libremente una cierta suma de dinero o de otros bienes o una pensión
periódica, en este caso nos encontraremos con una separación parcial de bienes,
porque hemos sustraído del patrimonio común o social ciertos bienes en beneficio
de la administración libre por parte de la mujer. Art. 1720 inc.2.
Recordar que la separación parcial de bienes no es un régimen autónomo en

el ámbito de las convenciones matrimoniales, sino que es una variante de la
sociedad conyugal.
c. La mujer puede renunciar a los gananciales, art. 1719. Que la mujer renuncie a los
gananciales no implica que no vaya a haber sociedad conyugal, la habrá. Los frutos
1074

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y productos de la mujer (como hay sociedad conyugal) incrementarán el haber

absoluto de la misma, por mandato del art. 1725 n° 2.
Como hay sociedad conyugal, será necesario a su disolución liquidarla, pero

aquí habrá menos trámites, porque no habrá una división del activo ni tampoco una
asignación de los pasivos, porque todo el activo va a ser del marido y toda la
responsabilidad del pasivo será del marido.
d. Se pueden excluir muebles de la comunión. Los muebles que tienen los esposos al
momento en que surge la sociedad conyugal van al haber relativo de la sociedad,
pero no hay inconveniente que en estas capitulaciones prematrimoniales se excluyan
muebles de la comunión, y en tal caso, constituye una partida del haber propio del
respectivo cónyuge, además será necesario individualizar dichos bienes muebles
excluidos de la comunión. Art. 1725 número 4.
e. Pueden referirse a las donaciones “por causa de matrimonio”, reglamentadas en los

arts. 1786 y siguientes (también pueden otorgarse donaciones irrevocables, pero
sólo para que tengan efecto antes del matrimonio, pues las que se hagan durante el
mismo siempre serán revocables).
f. Enumeración de los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio o de las deudas
que tiene cada cual.
g. Pueden hacer ingresar a la sociedad conyugal bienes raíces de su dominio.

Cualquiera de los cónyuges puede aportar inmuebles a la sociedad conyugal para
que ésta le restituya su valor en dinero o en especie, a elección de cualquiera de
ellos (es decir, ingresan al haber relativo o aparente).
h. Pueden destinarse valores propios para comprar, durante el matrimonio, con dichos
valores, bienes raíces o muebles que no entrarán a formar parte del haber de la
sociedad conyugal (art. 1727 número 2). Lo anterior, con el fin de realizar, vigente
la sociedad conyugal, una subrogación real.
i. Se puede acordar también que los gastos de la educación de descendientes comunes,

que en principio les corresponden afrontarlos a la sociedad, los vayan a subvenir
solamente el marido o solamente la mujer o ambos.
1075

lOMoARcPSD|3889955
Respecto del pasivo social, esto se debe acreditar de un modo auténtico y un modo
auténtico lo constituye precisamente las capitulaciones prematrimoniales.
La enumeración anterior no es taxativa, pero debemos recordar que el contenido de

las capitulaciones matrimoniales está limitado por su propia naturaleza.
B. Estipulaciones prohibidas:
Hay estipulaciones prohibidas según establece el art. 1717:
a. Estipulaciones prohibidas por ser contraria a las buenas costumbres: Los

autores señalan como ejemplo aquella en que se autoriza a la mujer para que el marido
regente un garito (boliche o tienda) clandestino.
b. Estipulaciones prohibidas por ser contraria a las leyes: no se puede acordar

que la mujer renuncie a tener un patrimonio reservado del art. 150, no se puede acordar que
la mujer renuncie a pedir la separación judicial de bienes, no se puede renunciar al derecho
a pedir la declaración de un bien familiar.
c. Estipulaciones prohibidas por ir en contra de los derechos y obligaciones que

la ley establecen a un cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes, por
ejemplo, no se podría renunciar al derecho a pedir alimento, tampoco se podría renunciar al
derecho de ambos cónyuges para exigir recíprocamente el financiar la mantención,
educación y establecimiento de los descendientes comunes, deber de fidelidad, socorro, etc.
d. Estipulación relativa a la vigencia de la sociedad conyugal. Art 1721 inc. 3.
-.Causa.
No hay modificaciones tratándose de estas convenciones.
-.Solemnidades.
Las capitulaciones prematrimoniales son solemnes, de tal manera que solo serán
eficaces si el consentimiento se ha manifestado cumpliendo con las solemnidades legales
que son dos:
a. Escritura pública. Por consiguiente, necesariamente deben estar contenidas en una

Escritura Pública.
b. Subinscripción al margen de la inscripción matrimonial.
1076

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-.Oportunidad para subinscripción de las capitulaciones prematrimoniales.
Hay que subinscribirla:
a. En el acto mismo del matrimonio, o
b. dentro de los 30 días siguientes a la celebración del matrimonio. El plazo se

cuenta desde el momento en que se produce la celebración del matrimonio.
Art. 1716. Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo
valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del
matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripción
matrimonial al tiempo de efectuarse aquél o dentro de los treinta días siguientes. Pero en
los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo anterior, bastará que esos pactos
consten en dicha inscripción. Sin este requisito no tendrán valor alguno.
Características de este plazo de 30 días (contados desde la celebración del

matrimonio):
a. Es un plazo legal.
b. Es un plazo extintivo, de tal manera que si no se practica dentro de este lapso no
produce valor alguno.
c. Es un plazo de días corridos porque está en el CC y solo los plazos del CPC son de
días hábiles.
-.Reflexión con respecto a estas capitulaciones.
Celebrado el matrimonio hay un plazo para subinscribir, otorgada la escritura de

capitulación prematrimonial no hay un plazo para celebrar el matrimonio. Por consiguiente,
se podría celebrar la escritura de capitulaciones prematrimoniales en un momento dado y el
matrimonio celebrarse 3 años más tarde y solo cuando celebremos el matrimonio
comenzarán a correr los 30 días para subinscribir.
¿Será eficaz una capitulación prematrimonial demasiado anterior a la fecha de

celebración del matrimonio?
Para resolver acerca de la eficacia de capitulaciones prematrimoniales largamente

anteladas con respecto al matrimonio será preciso tener un criterio para decidir si estas son
o no válidas. Al respecto digamos:
La sola extensión del plazo entre la escritura de capitulaciones prematrimoniales y

el matrimonio no infecciona de invalidez a estas capitulaciones prematrimoniales, pero si
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durante ese largo lapso hubiera habido interferencias respecto al proyecto matrimonial se
puede concluir que esas capitulaciones tan anteriores son ineficaces.
El criterio de nuestro concepto es “que si el matrimonio constituye la culminación

de un mismo proyecto de vida del cual participaba la escritura de capitulaciones
prematrimoniales, ese matrimonio es eficaz para darle valor a éstas, pero si ese matrimonio
no es la culminación de un mismo proyecto de vida, estimamos que están disociadas las
capitulaciones con el matrimonio, y por consiguiente, las capitulaciones no serían eficaces.
-.Ejemplos.
Pedro y María son novios y el tiempo trascurre, María recurre al consejo de su

madre y la madre le dice que trate de asegurar algo mientras tanto, y por tanto Pedro y
María celebran un contrato de capitulaciones prematrimoniales. 3 años más tarde celebran
el matrimonio, no hubo interferencia en este lapso, ellos siguieron novios y siguieron
acariciando este sueño romántico de una familia común.
Jorge y Beatriz son novios, celebran una convención prematrimonial, trascurrido 1

año, Jorge (nadie puede dirigir sus sentimientos) se enamora de otra persona distinta de
Beatriz, y por consiguiente hay un paréntesis, cuando Jorge está enamorado de una persona
distinta de Beatriz, Beatriz se siente autorizada también para enamorar a un varón distinto
de Jorge y cada uno tiene su pequeño episodio romántico, pero pasan los días, cada uno va
conociendo a su nueva pareja y llegan a la conclusión que en definitiva Jorge y Beatriz
están hechos el uno para el otro, y en un encuentro fortuito, se declaran que efectivamente
los episodios de paréntesis en su idilio han sido simplemente esporádicos y no serios, por lo
que resuelven contraer rápidamente matrimonio. ¿Les sirven las capitulaciones
prematrimoniales? En nuestro concepto no, porque este matrimonio no es la continuación
no interrumpida de un mismo proyecto matrimonial, sino que hubo en el intertanto una
mediación de ese proyecto, y por consiguiente, a pesar de que se celebra el matrimonio 2
años más tarde, en nuestro concepto esas capitulaciones pre matrimoniales no son idóneas y
por consiguiente habrá que celebrar estas capitulaciones prematrimoniales nuevamente.
B. Capitulaciones matrimoniales coetáneas al matrimonio.
-.Objeto.
En estas capitulaciones coetáneas a la celebración del matrimonio, el ámbito de

aplicación es muy reducido, solo se puede convenir un régimen distinto al de sociedad
conyugal, es decir, solo se puede acordar separación total de bienes o participación de los
gananciales.
-.Solemnidades.
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Son solemnes, y la solemnidad consiste en que quede constancia de este acuerdo

en la inscripción matrimonial.
La celebración del matrimonio tiene una serie de formalidades y en ese momento no

hay ocasión para acordar estipulaciones más complicadas o de mayor extensión, lo único
que se puede decir es “nos casamos bajo régimen de separación de bienes o nos casamos
bajo régimen de participación en los gananciales”.
Es indispensable que conste en la inscripción y esa es la única solemnidad.
Art. 1715 inc. 2. En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del
matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en
los gananciales.
Art. 1716. … Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo
anterior, bastará que esos pactos consten en dicha inscripción. Sin este requisito no
tendrán valor alguno.
C. Pacto de separación total de bienes o de participación en los gananciales,

art. 1723.
Recordemos que se trata de una convención matrimonial, pero no de una

capitulación matrimonial porque estas son anteriores o coetáneas al matrimonio.
Normas particulares respecto a este pacto, reglamentado en el art. 1723
-.Capacidad.
Es menester que los cónyuges sean capaces, el CC parte diciendo que sean mayores
de edad en el art 1723, por consiguiente, no lo pueden celebrar los menores ni siquiera con
la intervención otra persona que pudiera complementar su capacidad imperfecta.
-.Objeto.
A. Se puede convenir:
a. La sustitución de un régimen de sociedad conyugal por un régimen de separación

total de bienes.
b. La sustitución de un régimen de sociedad conyugal por un régimen de participación
en los gananciales.
c. La sustitución de un régimen de separación total de bienes por participación en los
gananciales.
d. La sustitución de un régimen de participación de los gananciales por separación
total de bienes.
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B. No se puede convenir: Reemplazar por sociedad conyugal un régimen de

separación total de bienes o de participación en los gananciales, por consiguiente, la idea
del CC es esta: si se ha iniciado un matrimonio en un régimen distinto a la de sociedad
conyugal no se puede ir a una sociedad conyugal.
Esto implica un contrasentido. El régimen de sociedad conyugal es un régimen

supletorio, por consiguiente, se entiende que es el régimen que en principio las partes
habrían acordado y los regímenes supletorios son aquellos que responden de mejor manera
a la idiosincrasia de los imperados, por consiguiente, debería haber el mayor número de
facilidades para tener este régimen, pero el sistema no es así, en definitiva el legislador no
quiere que haya un predominio de la sociedad conyugal.
Se puede acordar además:
1. La liquidación de la Sociedad Conyugal.
Partiendo de la base que nos encontramos con un quiebre de la sociedad y que este
pacto tiene por objeto reemplazarla por separación total de bienes o participación en los
gananciales. Este pacto disuelve la sociedad y por consiguiente es necesario liquidarla y la
liquidación se podrá hacer en la misma escritura en que se contiene este pacto. El legislador
tuvo que decirlo expresamente porque nos encontramos aquí frente a una anomalía.
En efecto, la sociedad conyugal que estamos remplazando solo se va a disolver una vez
que esté inscrita la escritura pública que contiene el pacto, y aquí estamos liquidando en la
misma escritura antes de la subinscripción, esa sociedad conyugal que, por consiguiente,
estamos liquidando no está jurídicamente disuelta. Por eso el legislador tuvo que admitirlo
expresamente en el art. 1723.
Enseguida, si el régimen que estamos reemplazando es el régimen de participación en

los gananciales podemos también en esta escritura pública determinar el crédito por
concepto de gananciales.
La determinación del crédito de gananciales cuando estamos poniéndole término al

régimen lo podemos hacer en la misma escritura que contiene el pacto que estamos
analizando. Art. 1723 inc. 3.
“En la escritura pública de separación total de bienes, o en la que se pacte

participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la
sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de participación o celebrar otros
pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes
ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior”.
2. Otros pactos lícitos entre los cónyuges.
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Por consiguiente, es perfectamente posible que entre marido y mujer se convengan

otras estipulaciones, siempre que éstas estén permitidas por la ley para ser celebradas entre
los cónyuges. Así las cosas, estás convenciones pueden crear derechos y obligaciones a los
contrayentes, participando de una naturaleza contractual. En otras ocasiones, sólo serán
convenciones, especialmente cuando se limitan a meras declaraciones.
-.Solemnidades.
Este pacto es solemne y las solemnidades son dos:
-. Escritura pública.
-. Subinscripción de la escritura pública al margen de la inscripción

matrimonial.
Atención: Estamos extendiendo la escritura pública cuando el matrimonio ya está

inscrito, porque estamos reemplazando el régimen de bienes.
-.Características del plazo.
El plazo es de 30 días contados desde el otorgamiento de la escritura pública que

contiene este pacto.
Este plazo es:
a. Legal
b. De días corridos.
c. Extintivo. Perentorio, sino se practica la inscripción dentro del plazo no tendrá
valor.
-.Características de este pacto del art. 1723.
1. Es irrevocable. Por consiguiente, no puede dejarse sin efecto por la sola voluntad
de los cónyuges.
2. Es puro y simple. De tal manera que no admite modalidades, no admite condición,
plazo, modo ni gravamen alguno.
3. Este pacto no puede afectar los derechos válidamente constituidos en favor de
terceros. Art. 1723 inc. 2.
¿Qué significa que no perjudicará en caso alguno los derechos válidamente adquiridos
por terceros?
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Los autores han dicho una gran variedad de cosas respecto de esta frase. Al respecto:
a. Desde luego esto no puede significar que los cónyuges no puedan disponer de
sus bienes, porque esto implicaría petrificar el patrimonio de los cónyuges y por
consiguiente, un atentado a la libre circulación de los bienes.
b. Creemos que fundamentalmente la norma está dirigida a proteger a los
acreedores, porque se podría recurrir a un cambio de régimen matrimonial para
eludir las responsabilidades con respecto a las deudas sociales.
Por ejemplo, se podría pactar una separación total de bienes adjudicando en la

liquidación los elementos más valiosos del patrimonio social a la mujer y asumiendo el
marido la responsabilidad por las deudas, de esta manera los acreedores se encontrarían con
un deudor prácticamente insolvente.
Ahora, si así fuese, los acreedores cuentan con la acción pauliana o revocatoria,
porque si en perjuicio de los acreedores, fraudulentamente se hubiese convenido en un
pacto de este tipo se podrá dejar sin efecto con la finalidad que los bienes vuelvan al
patrimonio que fraudulentamente salieron.
Si no hubo fraude, sino que simplemente hubo una simulación, entones se podrá
entablar la acción de simulación y también se podrá entablar, si la simulación fuera
absoluta, una acción de inexistencia o de nulidad absoluta por falta de un consentimiento
real, porque estamos ante un acto simulado.
-.Cuestión.
Partamos de la base que nos encontramos con un matrimonio bajo el régimen de

sociedad conyugal y que durante la vigencia del matrimonio las partes celebran un pacto
reemplazándolo por separación total de bienes, esto es perfectamente legítimo porque
hemos reemplazado a la sociedad por un régimen de separación total ¿podrían las partes
celebrar un nuevo acuerdo reemplazado el régimen de separación total de bienes por el
régimen de participación en los gananciales?
Francisco Merino fue el primero que sostuvo que sí, y posteriormente esta idea ha
sido ratificada por Pablo Rodríguez. Nos dicen que es perfectamente posible el nuevo
reemplazo del régimen.
Pensamos que lo anterior no está permitido, sino que está prohibido implícitamente
en el art. 1723. Hemos visto que este pacto es “irrevocable”, de manera que cuando
celebramos el primer pacto reemplazando a la sociedad conyugal por separación total de
bienes, hemos concluido toda otra posibilidad de un nuevo acuerdo, porque para un nuevo
acuerdo sería indispensable dejar sin efecto el pacto anterior, y el CC nos dice que esto es
irrevocable.
1082

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La idea de Francisco Merino y Pablo Rodríguez descansa en que cuando se creó el

régimen de participación en los gananciales, se debió modificar también el art. 1723, pero
mientras no haya una modificación se mantiene en todo su rigor el carácter irrevocable del
pacto, y mientras no haya modificación tenemos que entender que solamente se puede
reemplazar un régimen de bienes una sola vez.
Sanción por la falta de subinscripción de las convenciones matrimoniales al

margen de la inscripción del matrimonio.
Nos referimos a los tres tipos de convenciones matrimoniales, es decir, tanto a las
capitulaciones prematrimoniales, las capitulaciones coetáneas al matrimonio y las del pacto
del art. 1723, todas requieren subinscripción.
Normalmente la subinscripción constituye una formalidad de publicidad, es decir, se

hace para que los terceros tomen conocimiento de la celebración de un acto o contrato en
cuyo perfeccionamiento no han intervenido, de manera que mientras no se practica esa
formalidad ese acto jurídico es inoponible.
Sin embargo, la situación que se produce en estos tres casos es distinta, porque si no
se practica la subinscripción, no tendrá valor la convención matrimonial respecto de
terceros y tampoco respecto de las propias partes.
Art. 1716. “Y solo valdrá entre las partes y respecto de terceros”, por consiguiente,
es indispensable subinscribirlas para que tenga valor entre las partes y respecto de terceros.
Art. 1723. Para que tenga valor respecto de las partes y terceros es necesario la
subinscripción.
Art. 1716. … Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo
anterior, bastará que esos pactos consten en dicha inscripción. Sin este requisito no
tendrán valor alguno.
¿Cuál es el caso del inc. 2 del art. 1715?
Las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio
Art. 1715 inc. 2 En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del
matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en
los gananciales.
Por consiguiente, respecto de las tres es indispensable la subinscripción al margen

de la inscripción matrimonial para que tengan efecto entre las partes y respecto de terceros.
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Nos encontramos teóricamente frente a una formalidad por vía de publicidad que
produce un efecto distinto al que corresponde a estas formalidades cuando hay una
omisión, no solo no produce efecto respecto de terceros sino que tampoco produce efecto
entre las partes.
Moreno señala la circunstancia que una formalidad pueda tener una función híbrida,
tanto como solemnidad, de manera que su omisión acarrea la ineficacia entre las partes, y
como formalidad por vía de publicidad, de manera que su omisión importa la
inoponibilidad, esto es lo que ocurre en los casos recién señalados.
-.De los Bienes Familiares.
La idea de que los ordenamientos jurídicos positivos de cada país contemplen un

sistema de seguridad para lo que constituye la residencia principal de la familia, ha tomado
auge en el último siglo.
¿Cuándo lo recoge el legislador chileno?
La ley 19.335 consagra esta institución, más tarde, utilizando algunos artículos que
habían sido derogados del CC, se incorporan a este mismo cuerpo legal nuevas
disposiciones. Se regula en el Párrafo II del Título VI del libro primero, arts. 141 a 149.
-.Fundamento de los bienes familiares.
La institución de los bienes familiares encuentra su principal fundamento en la

intención de asegurar a la familia matrimonial un lugar donde los integrantes de la misma
puedan vivir y desarrollarse. Así mismo, busca constituirse como un mecanismo para dar
cumplimiento a las llamadas “cargas de matrimonio”, razón por la cual es compatible con
los tres regímenes económicos matrimoniales que hoy en día reconoce nuestra legislación.
-.Concepto:
El CC no define a los bienes familiares, pero a partir de las normas que lo regulan se
puede decir que son “aquellos bienes corporales o incorporales, de propiedad de uno o de
ambos cónyuges, que en ciertas circunstancias, pueden ser considerados esenciales para la
adecuada subsistencia de la familia, restringiéndose los derechos que sobre ellos
corresponden a su titular, sea por una resolución judicial, sea por un acto unilateral de
uno de los cónyuges”.
-.Características de los bienes familiares en nuestro ordenamiento.
1. Constituye una institución de carácter general.
1084

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Con ello se quiere decir que se aplica a todos los regímenes matrimoniales, o sea,
procede en un matrimonio bajo régimen de sociedad conyugal, o bajo separación total de
bienes, o bajo participación en los gananciales.
Esta institución adquiere mayor relevancia en los regímenes de participación en los

gananciales y en el de separación total de bienes.
2. El sistema nuestro es un sistema que en principio requiere de una declaración

judicial.
El proyecto enviado por el ejecutivo era distinto en el mensaje y su articulado, pues

existía la posibilidad que hubiera una declaración voluntaria de la calidad de familiar de un
bien, mas se pensó que como la declaración de un bien familiar importa una limitación a la
facultad del dominio, esto podía ser inconstitucional, y ante el temor de la
inconstitucionalidad del sistema, se recurrió a establecer la necesidad de una declaración
judicial.
Ahora bien, pensamos que ese temor era infundado, porque una de las limitaciones
del dominio es todo lo referente a la seguridad y resguardo de la familia y porque el que lo
declare la justicia no va a sanear la situación de inconstitucionalidad de la ley con respecto
al marco que constituye la CPR.
En principio la declaración es judicial, porque respecto de una categoría de bienes la

declaración es una declaración voluntaria hecha por escritura pública.
3. La institución de los bienes familiares es de orden público.
Hay un interés social comprometido por sobre el interés de los particulares, y por
consiguiente es irrenunciable, por tanto cualquier estipulación en un sentido diverso carece
de validez. Art. 149.
4. Se trata de bienes corporales o incorporales (derechos en sociedades de

personas o acciones en sociedades de capital) que permiten o favorecen la convivencia
del grupo familiar.
5. La afectación es revocable por acuerdo de los cónyuges. De no haberlo, la

desafectación sólo procederá por resolución judicial, cuando se acredite que los bienes
ya no cumplen la finalidad que permitió la afectación.
6. La calidad de bien familiar presupone la existencia de vínculo matrimonial,

pero subsiste después de la disolución del matrimonio, mientras el bien no sea
expresamente desafectado.
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7. La calidad de bien familiar no altera el derecho de dominio, pero restringe o

limita las facultades de administración y disposición.
8. La afectación como familiar de un bien no supone su inembargabilidad e

inejecución, pero restringe la acción de los acreedores, pudiendo éstos ser obligados a
ejecutar primero sus créditos en otros bienes del deudor.
¿Qué bienes pueden ser declarados familiares? Art. 141CC.
1-. Los inmuebles de propiedad de uno o ambos cónyuges que sirvan de

residencia principal de la familia.
2-. Los muebles que guarnecen en dichos bienes raíces.
3-. Los derechos y acciones de que sean titular los cónyuges relativos a una
sociedad que sea dueña de un bien raíz que constituya la residencia principal
de la familia de ese socio.
-.Análisis de los requisitos de cada uno de estos capítulos de bienes que pueden ser
declarados familiares.
1. Inmuebles de propiedad de los cónyuges que sean residencia principal de la

familia.
Requisitos:
a. Debe tratarse de un bien raíz. Debe ser un bien raíz habitable, por consiguiente,
no podría serlo un inmueble eriazo y decimos obviamente porque tiene que ser
residencia de la familia.
Comentarios:
-. Debe tratarse de un inmueble por naturaleza, se ha entendido por parte de la

doctrina que la finalidad de la institución se cumple declarando bien familiar la
construcción habitada por la familia y el terreno donde ella se levanta.
-. Debe tratarse de un solo inmueble.
b. Este bien raíz debe pertenecer a los cónyuges, en tal sentido, porque puede ser un
bien que pertenezca en común al marido y a la mujer, puede ser un bien solamente
1086

lOMoARcPSD|3889955
perteneciente al marido y puede ser un bien perteneciente exclusivamente a la

mujer, y tratándose de un bien perteneciente a la mujer puede ser un bien propio,
pero también puede ser un bien de esos patrimonios satélites que tiene la mujer, es
decir, un bien del patrimonio del art. 150, 166 y 167.
Esta propiedad puede ser una propiedad absoluta o una propiedad fiduciaria,
recordar que la propiedad fiduciaria es aquella que está expuesta a perderse por el
hecho de verificarse una condición.
No puede ser una nuda propiedad, necesariamente debe ser una propiedad plena,
porque si fuera una nuda significaría que un tercero tendría las facultades de uso y
goce y aquí ocurre que esto le corresponde a la familia.
Hernán Corral descarta que pueda declararse como bien familiar un inmueble
respecto del cual uno o ambos cónyuges sean titulares de una cuota en el dominio,
siendo copropietario a la vez, un tercero.
c. Que constituya la residencia principal de la familia. Esta es una cuestión de

hecho que le corresponde resolver a los jueces de la causa, porque puede ocurrir una
dificultad cuando haya más de un bien raíz y habrá que determinarse cuál es el bien
raíz que constituya la residencia principal de la familia (ej. un bien raíz que
constituya una propiedad de veraneo, de descanso).
Comentarios:
i) Caso dentro del marco de la Ley sobre violencia intrafamiliar, en que la mujer,
con sus hijos, abandonó el inmueble que servía de hogar a la familia y que pertenece
al marido ¿Podría en tal caso pedir la afectación de la vivienda abandonada, como
familiar? Ramos Pazos señala que la mujer no puede demandar que esa vivienda sea
declarada bien familiar, ya que la ley exige para que proceda tal declaración que la
vivienda esté ocupada realmente por la familia al momento de presentarse la
demanda correspondiente. El artículo 141 del Código emplea la forma verbal sirva
(de residencia principal de la familia) y no que sirvió o servirá. Con todo, bien
podría estimarse que el alejamiento de la mujer del hogar doméstico por tiempo que
no aparece definido, no le quita al hogar doméstico su carácter de tal, su condición
de residencia principal de la familia, considerando que la mujer apenas alejada de la
fuente de origen de su conflicto pidió de inmediato la protección patrimonial –
familiar- que creó la Ley 19.335.
1087

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ii) No dice la ley qué se entiende por “familia”. Del contexto de las normas se
desprende que supone el matrimonio, aunque no necesariamente la existencia de
hijos. Problema: Marido y mujer viven separados, cada uno de ellos con alguno de
los hijos, ¿cuál de los dos inmuebles sirve de residencia principal para la familia?
No habiendo ley que resuelva al punto, el juez debe integrar esta laguna legal,
recurriendo en último término a la equidad (art. 170 número 5 CPC).
2. Bienes muebles que guarnecen la residencia principal de la familia.
Pueden ser declarados bienes familiares los bienes muebles que guarnecen en la
residencia principal de la familia. Nuestro CC no ha dicho a que se extiende esta idea de los
bienes muebles, pero pensamos que la solución tenemos que encontrarla en aquella
expresión del CC “el ajuar de una casa” contemplad en el art. 574 inc. final.
Por consiguiente, deberíamos comprender solo lo que constituye el ajuar de una casa.
Comentarios:
i) El Código no lo señala pero se entiende que al menos uno de los cónyuges ha de ser
propietario del bien mueble (corporal o por naturaleza). De lo contrario no podría aplicarse
a éstos el art. 142, mismo criterio de los bienes inmuebles
ii) La ley no exige que la afectación de los bienes muebles sea conjunta con la del
inmueble y viceversa. La afectación puede ser parcial.
iii) Corral señala que deben precisarse de forma específica los bienes muebles, sin
expresiones generales, tales como “el mobiliario” o “los muebles”. Otros autores señalan
que la ley no exige la presentación de un inventario de los bienes.
3. Derechos o acciones de que sean titulares los cónyuges en una sociedad que sea
dueña de un bien raíz que constituye la residencia principal de la familia de ese
socio.
La familia tiene su residencia principal en un bien raíz, este bien raíz no pertenece a
ninguno de los cónyuges, sino que pertenece a una sociedad, como el bien raíz no pertenece
a ninguno de los cónyuges, sino que a un tercero, que es la sociedad, no podríamos
declararlo bien familiar porque estaríamos afectando a un bien de un extraño.
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Entonces lo que pertenece a los cónyuges, conjunta o individualmente, son los derechos
o acciones en la sociedad y esos derechos o acciones de la sociedad podríamos declararlos
familiares.
Cuando el CC habla de derechos se refiere a una sociedad de personas sea mercantil o

civil, y cuando el CC habla de acciones se refiere a una sociedad de capital.
¿Quién puede pedir la declaración de un bien familiar?
La declaración de un bien como familiar la puede pedir:
a) El cónyuge no propietario de un bien, probablemente esto será lo habitual. En

algunos manuales se lee que la puede pedir el propietario y excluye a los demás,
pero a Moreno no le parece cierto.
b) El cónyuge propietario, porque si bien es verdad que le importa limitaciones para él,
no es menos cierto que esta institución busca no solo el interés de los cónyuges sino
que de toda la familia.
c) Ambos cónyuges de consuno, es decir, el cónyuge dueño del bien que se va a
declarar familiar y su marido o mujer.
Declaración de un bien como familiar.
-.Su procedimiento.
Tratándose de la declaración de un bien familiar inmueble o de los muebles que los

guarnece, importa una declaración judicial tramitada según el procedimiento de los
juzgados de familia.
En cambio, tratándose de la declaración de familiar de derechos y acciones que tenga

alguno de los cónyuges en una sociedad que sea dueña de un bien raíz que sirva de
residencia principal de la familia de un cónyuge, la declaración es voluntaria, no es judicial.
Atendido lo anterior distinguiremos si se trata de declarar familiar un bien raíz como

residencia principal de la familia o bienes muebles que lo guarnecen que están sometidos a
un procedimiento judicial, o si se trata de declarar familiar derechos y acciones de los
cónyuges en una sociedad.
1° Declaración de bien familiar de un inmueble que constituye residencia principal

de la familia y/o de los muebles que lo guarnecen.
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Advertencia: tratándose de bienes muebles se puede pedir la declaración de ellos

conjuntamente con la declaración del bien raíz como un bien familiar, pero no hay ningún
inconveniente para pedirlas de una manera independiente.
Supongamos que la residencia principal de la familia se encuentra en un bien raíz que

no pertenece a ninguno de los cónyuges, ejemplo, un bien raíz tomado en arrendamiento.
En tal caso, no es factible pedir la declaración de familiar de este bien raíz porque no
pertenece a los cónyuges, pero se podrá pedir que se declaren familiares esos bienes
muebles que guarnecen en esa residencia principal, bienes que sí pertenece a los cónyuges.
Presentada la demanda, solicitando la declaración de un bien raíz o los muebles que lo

guarnecen como familiares, el tribunal de familia citará a una audiencia de preparación, si
no hubiere oposición a la declaración de bien familiar y el tribunal estimare que hay
antecedentes suficientes, procederá a declarar familiar el bien referido.
Por el contrario, presentada la demanda de un bien, para que sea declarado familiar, si
hubiere oposición por parte del cónyuge propietario de ese bien o el tribunal estimare que
faltan antecedentes para resolver, citará a una audiencia de juicio. Culminada la tramitación
habrá una sentencia, si se acoge la demanda, se declarará el bien como familiar, si no se
acoge, simplemente se procede a rechazar la demanda.
2° Declarar familiar derechos o acciones que uno de los cónyuges posea en una
sociedad que sea dueña de un bien raíz que sirva de residencia principal a la familia
de ese cónyuge.
La declaración aquí no es judicial, sino que por cualquiera de los cónyuges mediante
una escritura pública, algunos autores la denominan “afectación por declaración unilateral
solemne”. Esta escritura se debe anotar al margen de la inscripción de la sociedad, en el
registro de comercio, siempre que se trate de sociedades que requieran inscripción en el
registro de comercio. Art. 146 inciso 3.
Si así no fuere, obviamente, no es posible proceder a ninguna anotación. Si se trata de

una S.A. esta declaración por escritura pública, se practica en lo que se refiere a su
inscripción en el registro de accionistas que debe llevar toda S.A.
¿Desde qué momento se produce la afectación de un bien como familiar?
Hay que distinguir dos etapas:
1. Afectación provisoria
2. Afectación permanente
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1. Afectación provisoria.
De acuerdo al Código, por la sola circunstancia de presentarse la demanda de

declaración de un bien familiar, este se entiende constituido como tal.
Si bien es verdad que el Código dice “por la sola presentación de la demanda”,

razonablemente debemos entender que por lo menos esa demanda deberá ser notificada al
cónyuge propietario del bien que se declara como familiar, en el evento que el demandante
sea su marido o mujer.
En la primera providencia recaída en la demanda, el juez ordenará notificar al

Conservador de Bienes Raíces para que al margen de la inscripción respectiva, se tome nota
de esta circunstancia. Aunque el Código no lo señala, es obvio que se refiere a la
inscripción del bien raíz en el registro de propiedad del conservador respectivo. El juez
oficiará al conservador para que se practique esta anotación.
Respecto de los bienes inmuebles, el art. 141, inciso 3º, ordena al juez disponer, en
su primera resolución, que se anote la circunstancia de la afectación provisoria al margen
de la inscripción respectiva. Se trata, por ende, de una subinscripción. Nada se dispone
sobre los inmuebles no inscritos (para algunos, como Leslie Tomasello, en este último caso
no se exigiría la anotación, por tratarse de una formalidad de publicidad y no de una
solemnidad; para otros, como Hernán Corral, sería necesario inscribir previamente el
inmueble).
Desde el punto de vista de una ortodoxia procesal, podemos criticar esto, porque los
jueces no hacen notificaciones y aquí se pide que el juez notifique al conservador mediante
el oficio respectivo. El conservador, en cumplimiento del oficio de referencia, tomará nota
en la inscripción de dominio del referido bien raíz.
2. Afectación permanente.
La declaración de un bien familiar de inmueble o mueble que lo guarnecen, se realiza

mediante una actuación judicial. Ahora bien, si la sentencia acoge la demanda genera una
afectación permanente de ese bien en la calidad de bien familiar.
El Código no se refiere a este punto, no señala, por ejemplo (pero pensamos que así
debe hacerse) que de esa sentencia se debe tomar nota al margen de la inscripción de
dominio del referido bien raíz, porque nos parece natural que en el sistema registral del
1091

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inmueble se refleje la realidad del proceso judicial en que se declaró ese bien como
familiar.
Si la sentencia fuere negativa respecto de la demanda, creemos, que se deberá cancelar

esa anotación (provisoria) que se hizo en el registro de propiedad, porque ya hay una
sentencia definitiva que no está dando lugar a la demanda. A contrario sensu, se entiende
que la sentencia firme que dé lugar a la demanda debería ordenar la sustitución de la
anotación provisoria por una definitiva.
Tratándose de la declaración de familiar de derechos o acciones, la afectación se

produce desde que se tome nota de la escritura pública, en la inscripción de la sociedad en
el registro de comercio o del registro de accionistas según anteriormente hemos señalado.
En la tramitación judicial para que se declare familiar un bien raíz o los muebles que lo
guarnecen, se goza de privilegio de pobreza. Por tanto, no solo la tramitación ante el
juzgado de familia, sino que también las demás actuaciones, por ejemplo, las anotaciones
en el registro del Conservador de Bienes Raíces, están exentas de pago de derechos.
Efectos de la declaración de un bien como familiar.
Distinguir:
1. Tratándose de un bien raíz residencia principal de la familia y/o de los muebles

que los guarnecen, la declaración de bien familiar importa una restricción de los derechos
que el cónyuge propietario de esos bienes ostenta.
En efecto, hay ciertos actos o contratos que no puede realizar por sí solo, y en tal
sentido, surge una especie de coadministración del cónyuge dueño con su marido o mujer.
¿Qué actos o contratos no puede realizar el cónyuge propietario?
a. No puede voluntariamente enajenar el bien familiar.

b. No puede gravar el bien familiar.
c. No puede prometer enajenar el bien familiar.
d. No puede prometer gravar el bien familiar.
e. No puede celebrar contrato de arrendamiento o de comodato u otro contrato que le
conceda a terceros derechos personales de uso y goce respecto del bien familiar.
Recordar que el cónyuge “domine” no puede celebrar estos actos o contratos, pero hay
una especie de coadministración, por consiguiente, podrá hacerlo contando con la
autorización o voluntad del cónyuge no dueño.
1092

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¿Cómo manifiesta su voluntad el cónyuge no dueño?
Puede hacerlo:
a. Personalmente
b. A través de un mandatario.
a. La autorización personal puede ser expresa o tácita.
Expresa: es la que se formula mediante un instrumento o mediante una escritura

pública, si el acto o contrato que se va a celebrar requiere de escritura pública.
Por tanto, si el acto o contrato es dar en arrendamiento el bien, como el arrendamiento

no requiere de escritura pública, la autorización podrá constar simplemente por instrumento
privado.
Tácita: consiste en la intervención directa y expresa del cónyuge no propietario de

cualquier modo en el acto o contrato. La autorización debe ser específica y pensamos
que tratándose de bienes familiares siempre será específica, porque se va a referir a un
determinado bien, precisamente aquel que ha sido declarado familiar.
Pero puede también manifestar su voluntad el cónyuge no propietario a través de un

mandatario, ese mandato debe ser especial, por consiguiente, excluimos los poderes
generales, debiendo constar por escrito o por escritura pública, si el acto o contrato que se
va a celebrar requiere de escritura pública. Art. 141, 142 y 146.
2. Tratándose de la declaración familiar de derechos o acciones, las limitaciones del

cónyuge que tiene derechos o acciones en esa sociedad comprende dos aspectos:
a. Por si solo no podrá disponer de sus derechos o acciones, por tanto, no podría
enajenar estos derechos o acciones, sino que será menester que lo haga con la
autorización del cónyuge no accionista.
El Código no dice esto, pero en la historia fidedigna del establecimiento de la ley se

remite al art. 165, así quedó constancia, además es una consecuencia obvia, porque
si el cónyuge pudiera transferir los derechos y acciones, simplemente la declaración
de estos como bienes familiares estaría reducido a la absoluta ineficacia.
b. El cónyuge accionista deberá contar con la autorización del cónyuge no

accionista para ejecutar cualquier acto o contrato que diga relación con el bien raíz,
1093

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que perteneciendo a la sociedad, sirve de residencia principal a la familia del

accionista.
Por ejemplo, pensemos que de acuerdo al contrato de sociedad, para poder hipotecar
un bien raíz se necesita contar con la voluntad de todos los socios. Ahora bien,
declarado familiar el derecho o acción, cuando se quiera hipotecar ese bien raíz que
sirve de residencia principal de la familia y se requiera de la voluntad de todos los
socios, este socio además, deberá contar con la voluntad de su marido o mujer.
Autorización supletoria.
Hemos visto que el cónyuge no propietario o no titular de derechos y acciones, debe

manifestar su voluntad para que se puedan realizar los actos y contratos anteriormente
referidos.
¿Qué ocurre si este cónyuge está impedido de manifestar su voluntad o si ese

cónyuge se niega injustificadamente a consentir en la declaración del acto o contrato?
En tal hipótesis, el cónyuge dueño de los bienes o titular de los derechos y acciones
puede recurrir a la justicia.
Si la razón por la cual se recurre a la justicia es la negativa injustificada del cónyuge

no propietario o no titular de los derechos y acciones, se procederá con audiencia de éste y
el juez resolverá.
Ahora bien, solo se va a estimar que la negativa es justificada, cuando se funde en el

interés de la familia, por tanto, el único motivo que tiene el cónyuge no propietario es que
la celebración del acto o contrato afectaría al interés familiar.
Los autores remarcan la idea que debe tratarse de un interés de orden económico,
consideramos que debe tratarse de un interés de orden jurídico, y ese interés puede
formularse en razones económicas, como también en razones de otra índole, por ejemplo
éticas o morales.
La idea que subyace en esto, es que en el Derecho Civil, particularmente en el

Derecho de Familia, se tiende a una protección mayor que a los intereses exclusivamente
pecuniarios.
Sanción.
1094

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¿Qué ocurre si el cónyuge propietario o titular de derechos y acciones celebra

actos o contratos para el cual necesitaba de la autorización del otro cónyuge, sin tener la
participación del otro cónyuge o sin contar con la autorizaron judicial supletoria?
El acto o contrato que celebre el cónyuge propietario o titular de derechos y

acciones adolece de nulidad relativa. Art. 143.
¿Quién puede pedir la declaración de nulidad?
El cónyuge no propietario cuya voluntad era necesaria y no se obtuvo.
El Código nada más dice sobre el particular, no habla de plazo, ni desde cuándo se
computa, pero creemos que tenemos que aplicar las normas generales de la nulidad relativa,
por tanto, el plazo es de 4 años y se cuenta desde la celebración del acto o contrato cuya
nulidad se impetra.
Algunos autores sostienen que debería aplicarse una regla que existe a propósito del
régimen de participación de los gananciales, cual señala que se debería contar el plazo
desde que el cónyuge no propietario tuvo conocimiento de la celebración del acto o
contrato.
No participamos de esta idea, porque esta norma es especial para el régimen de

participación de los gananciales, y porque la regla en materia de nulidad está contenida en
el Código, cuando analizamos la nulidad relativa, cuyo plazo es de cuatro años contados de
la celebración del acto o contrato.
Declarado nulo el acto o contrato, tendrá que haber restituciones entre el cónyuge
propietario y el tercero con quien celebró el acto o contrato, para los efectos de las
restituciones, tratándose de un bien raíz el que había sido declarado familiar, el tercero será
considerado como un poseedor de mala fe.
El código nada dice cuando el acto o contrato no se refiere a un bien raíz, sino que
se refiere a cosas muebles, pero entendemos que aquí tenemos que aplicar las reglas
generales, a ese tercero se le presumirá la buena fe, porque lo normal es que se actúe de
buena fe, a menos que se acredite su mala fe y ésta va consistir en que se celebró el acto o
contrato sabiendo que ese bien al que se refiere la relación jurídica era un bien familiar.
La presunción de mala fe, tratándose de bienes raíces, se justifica plenamente,

porque recordemos que en la inscripción de dominio del bien raíz hay una nota de que el
bien es familiar, por consiguiente, el tercero tuvo la posibilidad de recurrir a la inscripción
de dominio y saber si el bien era o no familiar. Esta presunción de mala fe es una
presunción de derecho. Art. 144 - 145.
1095

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-.Actuación fraudulenta.
Si el cónyuge que obtuvo la declaración de un bien como familiar hubiera actuado

fraudulentamente, deberá indemnizar los perjuicios que cause. Los autores se preguntan
qué significa fraudulentamente, obviamente se trata de una actuación dolosa. Art. 141
inciso final.
¿A quién le puede causar perjuicios?
Le puede causar perjuicios a los acreedores, porque declarado un bien como familiar
si los acreedores del cónyuge dueño de ese bien o titular de derechos y acciones, lo
embargan, se goza del beneficio de excusión, de tal manera que este cónyuge dueño del
bien que ha sido embargado, podrá exigir que antes de hacer efectivo el crédito en ese bien
se persiga la responsabilidad en otros bienes suyos.
-.Bien familiar y garantía general de acreedores.
Sabemos que una persona responde con todos sus bienes embargables, ahora, la
declaración familiar de un bien no lo hace inembargable, ese bien es embargable.
Tiene si la modalidad recién señalada, es decir, embargado un bien como familiar se

puede alegar el beneficio de excusión para que primero se persiga el crédito en otros
bienes y después en el bien familiar. Por eso es que el Código señala que decretado el
embargo sobre el bien familiar se debe notificar de éste al cónyuge no dueño para que haga
valer el beneficio de excusión. Art. 147 y 148 cc.
¿A quién protege la declaración un bien familiar?
a) A la familia: particularmente a los cónyuges no propietarios y a los hijos.
b) A los hijos: pero estos no pueden pedir la declaración de un bien como familiar.
Sin embargo, esta protección de los hijos está reflejada en la situación recién señalada,
durante el matrimonio el juez puede declarar un derecho de usufructo, de uso o habitación
en favor del cónyuge no propietario y para hacerlo consultará, entre otros tópicos, el interés
de los hijos.
-.Desafectación de los bienes familiares.
Es posible poner término a la calidad de familiar de un bien, por eso es que cuando
hablamos de la afectación hemos debido llamarla afectación permanente y no definitiva,
como la llaman los manuales. La desafectación puede ser:
1096

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a) Desafectación Convencional por acuerdo de los cónyuges: El cónyuge no

propietario y el cónyuge propietario de común acuerdo resuelven poner término a la
calidad de familiar de un bien, esto necesita:
1.- Escritura pública.
2.- Anotación de esa escritura pública al margen de la inscripción de dominio o de
la inscripción de la sociedad en la que el cónyuge tenía derechos o de la inscripción
en el registro de accionistas, esto último cuando se trata de una S.A. Art. 145 inc. 1.
La ley no exige solemnidad alguna para la desafectación convencional de los bienes

muebles, como tampoco de los derechos o acciones en sociedades propietarias del inmueble
que sirve de residencia principal de la familia. Sin embargo, Claudia Schmidt considera que
en el caso de la desafectación de los derechos o acciones en sociedades, deben cumplirse
las mismas formalidades que para los inmuebles.
b) Desafectación Judicial: El cónyuge propietario, estando el matrimonio vigente,

recurre a la justicia para que se declare la desafectación del bien, para ello será
necesario que invoque una causal y éstas pueden ser:
1.- Que el bien ya no cumple la finalidad para la cual se estableció su afectación

como familiar, es decir, el bien ya no es la residencia principal de la familia, si es
que se trata de un bien raíz o los bienes muebles ya no guarnecen en la residencia
principal de la familia.
2.- El hecho que se haya puesto termino al matrimonio por muerte natural de uno de
los cónyuges. La ley se pone en el caso de que el fallecido sea el cónyuge
propietario, caso en el cual, sus causa habientes estarán interesados en solicitar la
desafectación (la ley nada dice cuando muere el cónyuge no propietario, mas es
evidente que el cónyuge supérstite estará interesado en la desafectación.
3.- Porque hay una sentencia judicial que declaró la nulidad del matrimonio
4.- Porque en virtud de una sentencia judicial se decretó el divorcio.
Remarcamos que la sola circunstancia de que concurran estos fundamentos para

desafectar el bien familiar no opera ipso iure, por lo que es necesario tener la autorización
de la justicia para declarar desafectado el bien que hasta ese momento tenía la calidad de
familiar.
c) Desafectación por el solo ministerio de la ley: Cuando se enajene totalmente un

bien familiar, prestándose la pertinente autorización por el cónyuge no propietario (artículo
142) o por la justicia en subsidio (artículo 144).
1097

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d) Desafectación legal por enajenación
Aunque la ley no se pone en el caso, si se enajena totalmente el bien familiar, con

la pertinente autorización del cónyuge no propietario o de la justicia en subsidio, resulta
evidente que el bien perderá ipso facto la calidad de familiar, sin que sea necesaria una
declaración en tal sentido. La enajenación puede ser voluntaria o forzosa.
-.Establecimientos del derecho de usufructo, uso y habitación respecto de un

bien familiar.
Nos encontramos con un bien que tiene la categoría de familiar y durante la

vigencia del matrimonio el tribunal puede declarar respecto de ese bien y a favor del
cónyuge no propietario un derecho de usufructo, uso o habitación. Ahora, para establecer
estos derechos el juez tomará en consideración la situación de los hijos, recordemos que los
hijos no pueden pedir que se declare un bien familiar, pero aquí se considera la situación de
los éstos y también la situación patrimonial de los cónyuges, el juez atendida las
circunstancias podrá establecer distintas modalidades respecto de estos derechos de
usufructo, uso y habitación, por ejemplo, podrá fijar un plazo de vigencia o una
contraprestación de carácter económico imponiéndosela al cónyuge no propietario a favor
del cónyuge propietario. Art. 141.
-.Observación: Art. 147.
La norma señala que la resolución que establece estos derechos servirá de título.
¿Qué significa esto?
Nos encontramos frente a derechos de usufructo, uso y habitación. Los derechos y

de uso y habitación son derechos que no se pueden transferir, por consiguiente respecto de
ellos no se necesita ningún título, respecto del usufructo sí puede transferirse, por lo tanto
respecto de éste está bien la expresión título, por lo tanto ¿Qué significado tiene el título
respecto de los derechos de uso y habitación?
Podemos decir que cuando se constituye el derecho de uso y habitación es necesario

desprender del dominio las facultades de uso y de habitación, y esta separación de las
facultades es a lo que se está refiriendo el Código cuando dice que servirá de título la
resolución judicial que imponga el usufructo, uso y habitación.
-.Observación: Art. 148.
El bien familiar no es inembargable, ahora bien, para proteger los derechos del
cónyuge no propietario, la ley establece un derecho de excusión, de manera que cuando se
quiere vender un bien familiar para con el producto pagarle a los acreedores, el cónyuge no
1098

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propietario puede hacer valer el derecho de excusión, es decir puede exigir que antes de
perseguir el crédito en ese bien, se persiga en otros bienes del cónyuge no propietario. Para
que el cónyuge no propietario pueda invocar este derecho de excusión el Código exige que
se notifique al cónyuge no propietario, de manera que tenga conocimiento de que se está
persiguiendo el bien familiar.
-.Art. 149. Es nula cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones de

este párrafo.
-.Derecho de Adjudicación Preferente. Art 1337 N° 10 CC. (Art. 1337, reglas de

la distribución de bienes en la partición hereditaria.)
Consiste este derecho en permitir al cónyuge sobreviviente exigir, al tiempo de la

división de haber común, que su cuota hereditaria, a cualquier título que la tenga, es decir
como legitimario, como asignatario de mejora o de libre disposición, se le entere con
preferencia, mediante la adjudicación en propiedad individual del inmueble en que resida
y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, incluyendo en dicho el inmueble el
mobiliario que lo guarnece si era parte del patrimonio del causante, es decir, siempre que
ese mobiliario sea parte del haber relicto que forma la comunidad hereditaria.
Su fundamento descansa en la idea de brindar protección a la familia, más

específicamente a los deberes propios del matrimonio. Observamos que tanto este derecho,
como la declaración de bienes familiares, pretenden el mismo objetivo. Por una parte, la
declaración de los bienes familiares protege al cónyuge y familia durante el matrimonio, y
por otra, el derecho de adjudicación preferente protege, al cónyuge supérstite, al término
del mismo por la muerte del marido o mujer.
Con todo, no es requisito para que el cónyuge sobreviviente haga valer el derecho
preferente de adjudicación, que los bienes sobre los cuales recaiga este derecho hayan sido
instituidos previamente como bienes familiares. Asimismo, es irrelevante el régimen
matrimonial que hayan tenido los cónyuges.
Como podría suceder que el valor del inmueble y su mobiliario supere el monto de
los derechos que como heredero corresponden al cónyuge sobreviviente, éste puede optar a
que, sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya a su favor
derechos de habitación sobre el inmueble o de uso sobre el mobiliario, con carácter de
gratuitos y vitalicios.
Esta atribución preferencial, trata de asegurar al cónyuge sobreviviente y sólo a

él, el mantenimiento de las condiciones de vida que, hasta el fallecimiento de su marido o
mujer tenía. Ética y moralmente se justifica considerando que en el fenómeno sucesoral,
1099

lOMoARcPSD|3889955
cuando fallece el causante, su cónyuge sobreviviente de avanzada edad no está en

condiciones de alterar sus formas de vida, para quien abandonar la casa donde ha vivido y
alterar sus costumbres es un modo de comenzar a morir a su vez.
Por otra parte, se ve enfrentado a las presiones de los otros sucesores, aunque sean
sus hijos, para dividir el as hereditario. Esta es una forma digna de respetar su integridad
psíquica (art. 19 N° 1). Se protege también al cónyuge sobreviviente de las posibles
consecuencias que podrían acarrearle la igualdad de filiación en cuanto con él puede
impedir que un hijo adulterino o extramatrimonial pretenda concurrir a la división de lo que
fue el hogar de la familia matrimonial.
Este derecho implica la más importante alteración al principio de la unidad

sucesoral, porque mediante la facultad conferida al cónyuge sobreviviente, se sustrae un
bien a las reglas generales de la partición que ordenan un mismo sistema legal para todos
los bienes, imponiendo la división de ellos de acuerdo a un criterio de igualdad (quebranta
el principio de igualdad, quedando el cónyuge sobreviviente como un súper heredero) no
sólo en valor, sino también y en cuanto sea posible, en cuanto a la naturaleza de los bienes
que han de componer cada lote. Recordar que el art. 1337 N°7 en particular contiene ese
principio en materia de partición y que aquí se ha alterado, se excluye a ese bien de la
formación de los lotes que se adjudican a los demás.
Art. 1337 N° 10 “de la propiedad en que resida y que sea o haya sido la vivienda
principal de la familia, así como el mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen
parte del patrimonio del difunto”. La última precisión está demás, si los bienes son de
terceros, éstos los reclamarán, y ni ahora ni antes el cónyuge sobreviviente u otro
comunero ha podido pretender derecho sobre ellos. Si pertenecen al propio cónyuge
sobreviviente, éste no puede pretender más derecho sobre lo que ya es suyo.
Se excluyen de ella residencias secundarias que haya tenido la familia del

causante. Para quienes tienen otra casa familiar, como la de veraneo, ésta puede ser tan
importante o querida para el cónyuge sobreviviente como la principal, bien pudo dársele un
derecho a elección, pero en el texto comentado toda casa que no sea la principal queda
excluida.
La ley exige que el cónyuge sobreviviente resida en el inmueble cuya atribución

solicita, que tenga su efectiva residencia al tiempo que ejercita el derecho.
Menos claro es el requisito de que sea o haya sido la residencia la vivienda

principal de la familia, ¿por qué se emplean alternativamente el tiempo verbal presente y
uno pasado? Una explicación es que la ley hace referencia a dos situaciones posibles:
residiendo el cónyuge sobreviviente en el inmueble cuya atribución preferencial se solicita,
vive allí junto sus hijos y otros miembros que componen la familia; pero también puede ser
1100

lOMoARcPSD|3889955
que ya no viva allí sino el cónyuge sobreviviente, porque los hijos y otros familiares
abandonaron el hogar común. Sin embargo, sea ahora, al tiempo en que se ejercita el
derecho o lo haya sido antes, es preciso que allí haya vivido la familia.
Puede traer como consecuencia que se posterguen los derechos de los demás
herederos, porque por regla general (en los hechos) solo hay un inmueble, cual será
adjudicado, más los muebles que lo guarnecen.
¿Qué sucede con un matrimonio que no tuvo hijos?
Si bien la disposición parece sólo referirse a inmuebles en que viva o haya vivido
una familia en el sentido de un grupo social compuesto por padres e hijos, nos parece
evidente que tal no puede ser la idea de los legisladores considerando la finalidad de la
institución en examen.
Respecto de los cónyuges separados de hecho, es frecuente que después de la

separación, uno de ellos siga viviendo en lo que fue la casa familiar, así las cosas ¿subsiste
este derecho a favor del cónyuge sobreviviente que siguió viviendo en aquel inmueble? La
expresión de la ley, referida tanto al inmueble que sea, como al que haya sido la vivienda
principal de la familia, permite mantener el derecho de atribución preferencial a ese
cónyuge y más aún si permaneciera con lo hijos.
En lo que concierne a las calidades que debe tener el beneficiado, la ley exige dos
condiciones: debe tratarse sólo del cónyuge sobreviviente y, además, respecto de sus
derechos como heredero del de cujus. Ningún otro comunero, aunque se trate de un hijo
matrimonial, puede pretender a él. El derecho por lo demás es intransferible e
intransmisible, reforzando su carácter de personalísimo. Agregamos que el derecho de
adjudicación preferente del hogar común es un derecho absoluto, en el cual no existe
necesidad de tener que justificarlo, no estando sujeto al control del abuso del derecho.
Debe tratarse de un cónyuge que concurra a la partición hereditaria, es decir, que

tenga vocación como heredero, desde que se trata aquí de una modalidad de la división del
haber común. Por ello no puede pretender a la atribución preferencial el cónyuge
sobreviviente por sus derechos sobre los gananciales en la comunidad que sigue a la
extinción de la sociedad conyugal, por mucho que ésta se deba a la disolución del
matrimonio por muerte del otro cónyuge. Tampoco tiene derecho a él, el cónyuge
sobreviviente por los derechos que pudiere tener en la sucesión en tanto legatario. Así, en el
caso en que el testador hubiere asignado a su cónyuge legados con carga a la cuarta de libre
disposición o a la de mejora, ellos no permiten, como es lógico, una atribución preferente,
desde que el legado o se refiere a un bien determinado o atribuye un crédito al beneficiado
y no confiere jamás la calidad de comunero en la partición.
1101

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La ley sólo pide que el cónyuge sobreviviente ejerza el derecho con cargo a su cuota
hereditaria, siendo indiferente su calidad de testada o ab instestato. (De ser así, no habría
inconveniente en que el cónyuge sobreviviente, en la liquidación de la sociedad conyugal,
no se quiera adjudicar por concepto de su mitad de gananciales ninguno de estos bienes).
Existe otra postura cual señala que no habría ninguna dificultad en orden a que si los
cónyuges están casados en sociedad conyugal, no obstante lo que dispone el art. 1337 regla
décima, éstos puedan ejercer el derecho de adjudicación preferente en la liquidación de la
sociedad.
El argumento más relevante es el que dispone el art. 1776, según el cual la división
de los bienes se sujeta a las reglas de la partición de los bienes hereditarios.
La ley no exige que el cónyuge sobreviviente permanezca en estado de viudedad.

Del mismo modo, no requiere la ley que el cónyuge sobreviviente, una vez conseguida la
atribución preferencial, siga viviendo en el bien que reclamó y si se le atribuye en
propiedad que lo conserve en su patrimonio, pues siendo dueño tendrá los atributos plenos
del dominio. En cuanto al derecho de habitación se trata, éste queda limitado a las
necesidades del habitador, y lo mismo se aplica al uso (art. 815 cc), de modo que si deja de
habitar en el inmueble, habrá que entender que sus necesidades han terminado y. por lo
mismo, el derecho de habitación que, como se sabe, bajo múltiples aspectos tiene las
mismas características que un derecho de alimentos.
Situaciones de ejercicio del derecho de adjudicación preferente:
Si el monto de los derechos del cónyuge sobreviviente en cuanto heredero en la

sucesión del causante es de valor superior o al menos igual al que tenga el inmueble que era
el hogar familiar, incluyendo sus muebles, aquél podrá exigir que esos derechos le sean
enterados parcial o totalmente con dicho bien. Este quedará así sustraído a la división del
haber sucesoral y deberá entregarse directamente a dicho cónyuge. Por su parte, éste sólo
seguirá actuando en la partición en cuanto sus derechos, siendo superiores al valor de ese
bien, deban ser enterados, en el faltante, con otros bienes del as hereditario.
Pero si el valor de los derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente es inferior al

del hogar común y su mobiliario, la ley señala que el cónyuge podrá pedir que “sobre las
cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de
habitación y uso, según la naturaleza de las cosas con carácter de gratuitos y vitalicios”.
Aquí la ley no es clara, porque su texto admite varias posibilidades. Así, podría entenderse
que las alternativas ofrecidas son dos: o bien hay una atribución en propiedad plena, o bien
hay una en derechos de habitación y uso si el valor del hogar común y sus muebles es
superior al de los derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente y así éstos se entenderían
cubiertos en su valor por esos derechos reales, que tendrían igual dimensión cuantitativa
1102

lOMoARcPSD|3889955
que los referidos derechos hereditarios. Pero también es posible entender la regla de un
modo más favorable al cónyuge beneficiario: si sus derechos hereditarios son de valor
inferior al inmueble que forma el hogar común y sus muebles, él podrá pedir que se le
adjudiquen en propiedad plena, sea el inmueble, sean los muebles, según si el valor de sus
derechos hereditarios alcanza a uno u otros y que aquel de esos bienes que no se le
adjudique en propiedad permanezca bajo su habitación o uso, según el caso. Habría así la
posibilidad de una atribución preferencial mixta. Por ende, este derecho sería aún más
favorable para el cónyuge supérstite, llegando a darle más de lo que el valor de sus
derechos le permitiría.
Respecto a la habitación o uso, los bienes habrán de conservarse en especie para ser
restituidos una vez que se consoliden con la propiedad nuda, habrá de exigirse inventario,
aunque no caución (arts. 811 y siguientes). A su vez la ley señala que la resolución que
constituya este derecho deberá inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces y mientras
no se practique no será oponible a terceros. La ley, con todo, no ha precisado a qué terceros
se refiere y como estos serán las más de las veces acreedores, es preciso observar que
pueden existir acreedores hereditarios o de los propios herederos que tengan constituidas
las hipotecas sobre el inmueble referido y anterior a la inscripción del derecho de
habitación. Por mucho que la atribución preferente en forma de derecho real tienda a
favorecer al cónyuge sobreviviente, no podrá entenderse en desmedro de los derechos de
esos acreedores anteriores a la constitución del derecho de habitación. El alcance restrictivo
que se ha dado al art. 2415 en la jurisprudencia respecto a la constitución de derechos reales
limitados posteriores a la hipoteca, debe aplicarse en este caso.
-.Cédula N° 43.
-.Sociedad Conyugal.
Advertencia: dada la extensión de la cédula en estudio, abreviaremos el nombre de

la institución “sociedad conyugal” por SC.
El Código reglamenta la SC en el libro IV, que se refiere a las obligaciones en

general y a los contratos. La circunstancia de estar contenida esta materia en el libro IV, es
porque en esa época se sostenía que la sociedad conyugal era un contrato presunto entre
los contrayentes.
I. Concepto
1103

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Alessandri: “Es aquella sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el
hecho del matrimonio”.
“Es aquel régimen legal supletorio y de comunidad de bienes, que tiene lugar a
falta de pacto en contrario, en los matrimonios celebrados en Chile y de carácter
convencional en los matrimonios celebrados en el extranjero”.
Desglose del concepto.
a. Es un régimen de comunidad de bienes.
b. Es un régimen supletorio si el matrimonio se celebra en Chile.
c. Es un régimen convencional si se celebra fuera de Chile (lo importante es el lugar

donde se celebra el matrimonio, no la nacionalidad de los contrayentes).
Se trata de una comunidad restringida, lo que significa que no van a ingresar al

patrimonio común todos los bienes de los cónyuges.
Dentro de las variantes de la comunidad restringida, ésta es una comunidad

restringida de adquisiciones a título onerosos, es decir, de gananciales.
En efecto, los dos grandes rubros más importantes del haber social son:
-.El producto del trabajo de los cónyuges y
-.Las adquisiciones a título oneroso durante el régimen de sociedad. Art. 1725 n° 5.
Equívocamente se sostuvo que el régimen chileno era de muebles y de gananciales

(Comunidad restringida de muebles y de adquisiciones a título oneroso o ‘comunidad
restringida de muebles y gananciales’), porque ingresan al haber social los muebles que
tienen los contrayentes al momento del matrimonio, y porque van también los muebles
adquiridos a título gratuito. Mas no es menos cierto que la sociedad le queda debiendo al
cónyuge aportante esos bienes. Éstos se incorporan a la sociedad, pero no la enriquecen,
porque hay que pagarle el valor de esos bienes (recompensa) al cónyuge al momento de
disolver la sociedad (de esta manera sólo sería una comunidad restringida de bienes a título
oneroso, no de muebles, porque los adquiridos con anterioridad al matrimonio y los que
ingresan a título gratuito generan recompensa).
Cuando se habla de SC, se le puede dar dos alcances, nos podemos referir a ella
como comunidad restringida en los gananciales, y también se puede hablar de SC de una
forma más restrictiva, a saber del patrimonio social dentro del sistema de este régimen.
1104

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La SC, es compatible con la separación parcial de bienes, que origina la doctrina de

los patrimonios satélites, pero no es compatible con la participación en los gananciales.
II. Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal.
La doctrina internacional ha discutido su naturaleza, veremos las principales:
1. Doctrina de la personalidad jurídica: Delvincour parece haber sido el primero

que afirmó que la sociedad conyugal era una sociedad, y por tanto, una persona jurídica
distinta de quienes eran sus socios.
Más tarde, Duranton dijo que si los bienes de la sociedad no son estrictamente
bienes del marido ni de la mujer, significa que responden a un interés distinto de los
cónyuges, y el titular de ese interés distinto es la sociedad conyugal, estando personificada
jurídicamente hablando.
Se indicó que la finalidad de estos bienes era solventar los gastos del matrimonio y
de la familia en común.
2. Doctrina de la copropiedad: (Planiol) sostienen que la sociedad conyugal no es

sino una copropiedad en que los bienes pertenecen tanto al marido como a la mujer, y no
pertenecen a un ente jurídico.
3. Doctrina del patrimonio de afectación: Argumentan de la siguiente forma: los

bienes de la sociedad conyugal son unos del matrimonio, otros del marido y otros bienes de
la mujer, por tanto, no pertenecen a una entidad diferente. Lo que ocurre es que estos bienes
del marido y de la mujer tienen una determinada finalidad. Están destinados a solventar los
gastos del matrimonio y de la familia en común.
¿Qué pasa con nuestra sociedad conyugal?
1. El art. 1750 CC: el marido es dueño de los haberes sociales, por tanto estos
bienes se confunden con los bienes del marido.
2. La mujer por sí sola no tiene ningún derecho sobre los bienes sociales art. 1752.
3. Nota de A. Bello al proyecto de código de 1853. Se ha eliminado toda referencia

a un derecho de la mujer sobre los bienes sociales. Se trata de una ficción que no conduce a
nada positivo.
-.Por tanto:
No podemos pensar que la sociedad conyugal sea una sociedad con una
personalidad jurídica distinta.
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No podemos pensar en una copropiedad, porque esto supone el reconocimiento de

un dominio tanto del marido como de la mujer, y sabemos que la mujer no tiene ningún
dominio o facultad respecto de los bienes comunes. Además en la comunidad se distingue
entre el derecho de los comuneros respecto de los bienes comunes y respecto de su cuota,
en la SC no. Arts. 1750, 1752, 1749 (mujer sin derechos sobre bienes comunes). También
en la SC la adjudicación se hace por partes iguales, no en relación a la cuota.
Tampoco podemos sostener que sea un patrimonio de afectación, porque exige que
algunos bienes sean del marido y otros de la mujer y sabemos que todos son del marido, la
mujer no tiene ningún derecho.
Por eso es que los autores expresan que la sociedad conyugal es una institución sui
generis, con una naturaleza jurídica propia.
III. Diferencias entre la SC y la Sociedad colectiva civil.
Nuestro Código reglamenta un tipo de sociedad civil, que es la Sociedad colectiva

civil. Los otros tipos de sociedad están reglamentados en el Ccom y en leyes especiales.
1) - La Sociedad o compañía como contrato, art. 2053 CC.
- En nuestro país la SC normalmente surge de la ley.
2) - La Scc forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente

considerados (2053 inc. 2°).
- La SC no es una persona jurídica distinta, sus bienes son del marido. Para
Moreno, la SC es como la santísima trinidad: tres personas distintas (marido, mujer y
sociedad) y un solo dios (el marido).
3) - La Scc puede estar formada por cualquier número de personas.
- La SC solo por dos personas.
4) - En la Scc es indiferente el sexo de los socios.
- El SC uno tiene que ser hombre y el otro mujer.
5) - En la Scc no se requiere vínculo de otro tipo entre los socios.
- En la SC deben ser cónyuges.
6) - No puede haber sociedad colectiva civil sin aportes de todos los socios.
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- Puede existir SC aunque aporte solo uno de los socios, incluso puede haberla sin
ningún aporte.
7) - En la Scc todos los socios deben soportar las eventuales pérdidas
- En la sociedad conyugal puede ocurrir que la mujer no responda en absoluto de las

pérdidas, y esto será cuando renuncie a los gananciales.
8) - No hay Scc sin aportes. Y estos aportes deben dirigirse a una sociedad que no
puede ser a título universal, art. 2056 CC.
- La SC es una sociedad a título universal.
9) - La Scc la administran los propios socios, personalmente o a través de un

mandatario que ellos nombran, que puede ser incluso un tercero.
- La SC la administra el marido. Y no podría el marido nombrar a un tercero para

que administre la sociedad.
10) - La Scc puede continuar si fallece uno de los socios siempre que queden dos o
más, y también puede continuar entre los socios sobrevivientes y la sucesión del socio
fallecido.
- La SC termina cuando muere un socio, y no se puede acordar que continúe con la

sucesión del fallecido. La sociedad conyugal es un régimen de bienes del matrimonio,
muerto un socio se disuelve el matrimonio, si no hay matrimonio no puede haber régimen
de un matrimonio que no existe.
11) La Scc puede estar supeditada a un plazo, la SC no.
Recordemos que es una sociedad restringida, por tanto, como no es una comunidad
universal, no todos los bienes son sociales. Hay bienes sociales y otros que no lo son.
iv. Patrimonios en la Sociedad Conyugal.
En una sociedad conyugal puede haber los siguientes patrimonios:
1. El patrimonio de la sociedad: el patrimonio común.
2. El haber propio de cada cónyuge: haber propio del marido y de la mujer.
Por ej. Aquel formado por los bienes que cada cónyuge ha adquirido por sucesión
por causa de muerte, al morir por ejemplo, sus padres.
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3. El patrimonio reservado de la mujer casada: si se trata de una mujer trabajadora:

signado como “el patrimonio del 150”.
4. “Patrimonio del 166”: si a la mujer se le hace una liberalidad: un herencia,

legado o donación con la indicación precisa de que el marido no administre ese patrimonio,
nace este patrimonio, del art. 166.
5. “Patrimonio(s) del 167”: Pueden haber varios patrimonios: si en las

capitulaciones prematrimoniales los esposos acordaron que la mujer administre
separadamente ciertos bienes. Nos encontramos con el patrimonio del 167 o los
patrimonios del art. 167, pueden ser uno o varios.
V. Estructura del patrimonio.
Como todo patrimonio tiene un activo y un pasivo.
A. Patrimonio activo: Haber.
Patrimonio social: su activo está compuesto por todos aquellos bienes que ingresan
a la sociedad conyugal cuyo dominio ésta adquiere y que se divide en un haber absoluto y
en un haber relativo.
Haber absoluto: Es aquel que está compuesto por todos aquellos bienes que
ingresan a la sociedad conyugal sin cargo de recompensa (sin generar derecho a
recompensa).
Cuando un bien entra a este haber absoluto, no tiene mayores consecuencias futuras.
Haber Relativo: Es aquel que está compuesto por todos aquellos bienes que
ingresan a la sociedad conyugal con cargo de recompensa (genera derecho a recompensa).
Algunos manuales dicen que los que ingresan al haber absoluto lo hacen de manera
definitiva, pero eso es poco preciso, porque todos los bienes que ingresan a la sociedad, sea
al haber absoluto o relativo, lo hacen de manera definitiva e irrevocable.
La diferencia radica en que aquellos bienes que ingresan al haber absoluto no

generan un crédito a favor del cónyuge, aportante o adquirente, en cambio, en el haber
relativo sí se genera un crédito, este crédito se llama recompensa, y estos bienes ingresan
de un modo absoluto e irrevocable, demostración de ello es:
a) Los acreedores sociales pueden perseguir para el pago de sus créditos tanto los
bienes del haber absoluto como del haber relativo ¿Por qué? Porque el deudor es la
sociedad conyugal, y responde con estos bienes ya que le pertenecen.
1108

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b) La pérdida de un bien, sea del haber absoluto o relativo, lo soporta la sociedad

conyugal ¿Por qué? Porque las cosas perecen para su dueño.
c) Los deterioros de estos bienes los soporta la sociedad conyugal.

Excepcionalmente si la pérdida o deterioro es por dolo o culpa grave de uno de los
cónyuges, entonces éste será responsable por ese dolo o culpa grave.
d) Los frutos y productos de los bienes de la sociedad conyugal van también a la

sociedad conyugal ¿Por qué? Porque las cosas producen para su dueño.
B. Pasivo: Como todo patrimonio el social tiene un pasivo, tiene dos formas:
Pasivo Absoluto: Está compuesto por todas aquellas deudas a cuyo pago está
obligada la sociedad conyugal sin derecho a recompensa, no tiene crédito en contra del
cónyuge que generó la deuda (la SC está obligada a soportar la deuda, no hay mayores
consecuencias futuras).
Pasivo Relativo: Está compuesto por todas aquellas deudas a cuyo pago está
obligada la sociedad conyugal con derecho a recompensa. La sociedad conyugal paga la
deuda, pero tiene un crédito en contra del cónyuge que generó la obligación, que debe ser
reembolsado (la SC no está obligada a soportar la deuda).
-.Ahora bien:
El haber absoluto enriquece efectivamente a la sociedad conyugal, porque se hace

dueña del bien y no tiene que hacer ningún desembolso.
El pasivo absoluto grava definitivamente a la sociedad conyugal, porque paga la

deuda y no tiene derecho a recuperarse.
El haber relativo de la sociedad conyugal no enriquece a la sociedad conyugal,

porque si bien es verdad que el bien ingresa a su activo, no es menos cierto que queda
debiendo su valor, por consiguiente ingresa el bien, lo incorpora a su activo, pero al mismo
tiempo en el pasivo debe anotar que debe el valor de ese bien.
El pasivo relativo no empobrece definitivamente a la sociedad conyugal, porque

ésta hace el pago de la deuda, pero se recupera porque el cónyuge debe restituir el
desembolso.
vi. Partidas de la Sociedad Conyugal. Haber absoluto.
1) Art. 1725 n° 1: Producto del trabajo.
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2) Art. 1725 n° 2: Frutos y productos de los bienes sociales y los propios de los
cónyuges.
3) Art. 1725 n°5: Adquisiciones a título oneroso.
4) Art. 1730: Minas denunciadas por uno de los cónyuges o ambos.
5) Art. 1731: El tesoro a contrario sensu de lo que dice el Art. 1731 (Los casos que
éste contempla generan recompensa, por consiguiente van al haber relativo por lo tanto van
al haber absoluto los casos que no contempla el art. 1731).
1ª Partida de la SC: Producto del trabajo.
“Los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados

durante el matrimonio”
Salario es un estipendio fijo con que se retribuyen los servicios personales.
Emolumento será todo gaje o utilidad que corresponda a un oficio o empleo.
-.Requisitos:
a) Que se trate del producto del trabajo.
EL CC, en tal sentido, es amplísimo y comprende por consiguiente toda clase de

remuneraciones que se perciban como una contraprestación por el trabajo que se realiza.
Puede ser un sueldo, un sobresueldo, gratificación, participación, pueden ser los

honorarios de un profesional, las utilidades de un comerciante, lo que recibe el artífice o
artesano etc.
b) Trabajo realizado por un cónyuge.
Puede ser de la más variada índole, se refiere a toda clase de empleos u oficios.
c) Que el trabajo se realice durante la vigencia de la sociedad conyugal.
El n° 1 exige que se devengue en el matrimonio, pero hay aquí una imprecisión, ya

que, puede haber matrimonios sin sociedad conyugal, por lo tanto el requisito es que se
devengue durante la vigencia de la sociedad conyugal.
El producto del trabajo entra al haber absoluto ya que la norma habla de sociedad
conyugal a secas, por lo que no genera recompensa.
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¿Qué ocurre si parte del trabajo se realiza antes de formarse la sociedad y parte
durante su vigencia?
-.Los autores hacen un distingo:
a. Si el trabajo es divisible: Aquella parte de la remuneración que corresponde al

trabajo realizado antes de la sociedad conyugal no va a ingresar a la sociedad conyugal, por
lo menos no por este capítulo y aquella parte de la remuneración que corresponde al trabajo
realizado durante la vigencia de la sociedad conyugal, esa va a ingresar al haber absoluto.
b. Si el trabajo es indivisible: Debe estarse al momento en que se concluye el

trabajo. Como ejemplo de un trabajo indivisible una obra de arte, una partitura musical, una
novela, etc., argumentan que se debe estar al momento en que se concluye la obra porque
antes es un proyecto.
R. Moreno controvierte esta teoría, porque es cierto que respecto de una obra de arte
es más difícil hacer las separaciones, pero respecto de otros trabajos también es difícil
separarlos, por ejemplo durante la defensa de un juicio. Si antes de la sociedad conyugal
defiende en primera instancia, la segunda durante la sociedad y la tercera, una casación en
el fondo ¿se podrá dividir en tres partes el trabajo? Si es difícil dimitir en una obra de arte,
ese solo argumento es deficiente para decir que se debe estar al momento de terminar la
obra de arte, y por último si antes de la sociedad hace el 99% y durante la sociedad termina
al 1% ¿estará bien señalar que forma parte de la sociedad conyugal? Y luego ¿es verdad
que una obra inconclusa no es una obra de arte? , pensamos que esto es insostenible.
P. Prado distingue:
a) Que el trabajo se haya desarrollado durante la vigencia de la SC, de manera que si

el trabajo, por ej., se desarrolló antes de la SC, no entraría al haber absoluto si no que al
haber relativo y generaría recompensa (se paga antes de la SC). Si el trabajo se desarrolló y
terminó antes y se paga durante, entra al haber relativo. Si se trabaja después de disuelta la
SC no hay problema.
El problema se da si el trabajo se comienza a desarrollar antes del matrimonio y

termina durante la SC y durante ésta se recibe la remuneración. Dos casos:
1) Si el trabajo admite cómoda división, el trabajo hecho antes del matrimonio entra
al haber relativo y el resto entraría al haber absoluto
2) Si el trabajo no admite cómoda división, la jurisprudencia admite que se debe

tener en consideración el momento en que el trabajo ha finalizado, por ej. Una escultura.
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3) Rodríguez Grez (minoritaria): Indica que la palabra devengado, tiene un alcanze

técnico jurídico, por lo que lo importante sería el momento en que el pago de la prestación
se haya hecho exigible económicamente.
Por tanto, si el trabajo se hizo antes del matrimonio, pero la prestación se hizo
exigible durante la SC, el dinero entraría al haber absoluto.
Si el trabajo se hace durante el matrimonio, pero la prestación se hace exigible

después de disuelto el mismo, ese dinero será exclusivo del cónyuge, evitando el problema
de la división.
¿Qué ocurre con las donaciones remuneratorias?
Arts. 1433,1725n°1, 1738.
Donaciones remuneratorias: Son aquellas que expresamente se hicieron en

remuneración de sacrificios específicos, siempre que estos sean de los que suelen pagarse.
Se necesita:
i. Que se haya prestado un servicio específico, es decir, debe individualizarse el

servicio que se prestó.
ii. Que se haya prestado durante la vigencia de la sociedad conyugal.
iii. Que los servicios sean de aquellos que suelen pagarse (habitualmente se
remunera, aquellos que dan acción).
El CC dice de los que suelen pagarse, en el lenguaje cotidiano el vocablo ‘suele’, se

refiere a de vez en cuando, pero suele significa todo los contrario, ¿qué es lo insólito? Lo
infrecuente, si borramos el prefijo in, se transforma en frecuente, lo solito es lo frecuente, y
‘suelen’ viene de solito, que suele pagarse (lo que habitualmente se paga). Art. 1433 (es
requisito que debe constar por escrito, sea escritura pública por ej. si es un bien raíz o
privada si un bien mueble).
Ej. Un ingeniero amigo suyo le pide que haga un estudio de títulos de un inmueble
que quiere comprarse, usted hace todo el estudio que corresponde y se lo lleva a su amigo
éste le pregunta ¿Cuánto te debo? Usted le dice, nada que no se pueda pagar con este
apretón de manos, cuando usted llega a su casa en la tarde se encuentra con que tiene un
regalo, ésa es una donación remuneratoria.
Entonces, se dice que si la donación es pura (equivalente al valor del trabajo) y

además da acción contra la persona servida (en caso de que no se pagara el servicio),
ingresará al haber absoluto, porque representa el producto del trabajo.
1112

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Pero también puede ocurrir que la donación no sea pura, y que el valor de lo donado
sea superior al valor del servicio, y lo que se dona puede ser mueble o inmueble.
-.Cabe diferenciar:
Si se trata de un bien raíz, este inmueble ingresaría al haber absoluto (aumentando

el haber social) en la parte que equivale a la prestación realizada (el trabajo), y en el
exceso se aplicarían las reglas generales de ingreso, siendo una liberalidad, quedaría para su
patrimonio propio. Art. 1738.
Si lo donado es un mueble, este ingresa al patrimonio social (haber absoluto)

generando recompensa al cónyuge por el exceso donado (el exceso sobre el valor del
servicio al haber relativo).
También se aplican las reglas generales ante la ausencia de un requisito.
Una postura muy minoritaria, de doña Inés Pardo de Carvallo señala que en
búsqueda de una mejor adecuación de las normas, la regla de los bienes raíces debería ser la
siguiente:
Tratándose de bienes inmuebles, éste entraría al patrimonio propio del cónyuge (ya
que éste adquiere a través de una donación) y el aumento del valor o exceso, entraría como
recompensa al haber social por el monto de los servicios.
¿Qué ocurre con el desahucio a que tienen derecho ciertos trabajadores?
Rodríguez Grez dice que si se hace exigible durante la vigencia de la SC, debería
entrar al haber absoluto.
Según la doctrina mayoritaria, si el contrato estaba vigente durante el matrimonio y

se recibe el dinero después del matrimonio, el desahucio entraría al haber absoluto.
¿Qué ocurre con las pensiones y jubilaciones de retiro?
Se dice que representa el producto del trabajo y que lo sustituye, por lo tanto debería
entrar al haber absoluto.
¿Qué ocurre con la indemnización que recibe el cónyuge por accidentes de

trabajo?
Si al trabajador se le paga pensión de invalidez, esta debería entrar al haber

absoluto. Pero por la vía del art. 69 de la ley sobre accidentes del trabajo, el trabajador
podría demandar al empleador, por indemnización de perjuicios por los daños producidos.
Una opinión señala que si esta indemnización solo se dirige a reparar la incapacidad del
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trabajador, debería entrar al haber absoluto; pero si la indemnización se dirige a reparar el

daño moral o el daño por incapacidad permanente producido por el accidente, este dinero
debería entrar al haber relativo, pues no estaría representando el producto del trabajo.
¿Qué ocurre con los dineros ganador por juegos lícitos?
Ramos pazos señala que deberían entrar al haber absoluto de la sociedad conyugal.
¿Qué ocurre con la propiedad intelectual?
Si el cónyuge recibe dinero por esta propiedad se debe distinguir: Respecto al

derecho mismo, como es una creación donde hay derecho de propiedad, éste debería entrar
al patrimonio propio del cónyuge; pero en cuanto a las consecuencias jurídicas, éstas
deberían entrar al haber absoluto.
-.La regla del producto del trabajo que entra a la sociedad conyugal, tiene una gran
excepción en el art. 150, patrimonio reservado de la mujer, separación parcial legal de
bienes.
2ª partida de la SC: Frutos y Productos de los bienes sociales o de los bienes

propios de los cónyuges.
Art. 1725 n° 2.
-. Requisitos.
a) Que se trate de frutos, productos, réditos etc.
El CC es amplísimo, por consiguiente podemos señalar que son en general los

productos, es decir, todo lo que una cosa da o sale de ella.
Pueden ser:
-.Frutos naturales, que son aquellos que produce la naturaleza ayudada o no de la

industria humana.
-.Frutos civiles (réditos, intereses, pensiones) es lo que una persona recibe como
retribución por haberle conseguido a otra el uso y goce de la cosa.
b) Que estos frutos se devenguen durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Recordemos que los frutos naturales se perciben desde que son separados de la cosa
que los produce y los frutos civiles se devengan día por día.
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c) Que provengan de los bienes sociales o de los bienes propios de alguno de los
cónyuges.
¿A qué título la sociedad adquiere estos frutos, réditos, lucros etc.?
Si proviene de los bienes sociales es a través de la accesión (o facultad de goce,

estudiado a propósito del dominio).
En seguida, si proviene de los bienes propios del marido, podríamos decir que los
adquiere la sociedad conyugal producto de la accesión, porque el art. 1750 dice que los
bienes se confunden con los de marido.
Si son bienes propios de la mujer, ¿a qué título lo adquiere la sociedad? Se ha

dicho que los adquiere porque el marido tiene como administrador de la sociedad un
derecho real de usufructo sobre los bienes propios de la mujer.
Nuestro código en el art. 810 se refiere a estos usufructos legales, al que tiene el
padre o madre sobre los bienes del hijo sometido a patria potestad y el que tiene el marido
sobre los bienes propios de la mujer.
Este artículo promete que esto se va a reglar en la materia de la patria potestad y de

la sociedad conyugal, sin embargo, Andrés Bello solo cumplió el 50% porque no
reglamentó el usufructo del marido sobre los bienes propios de la mujer, sino que solo lo
referido al usufructo del padre o madre sobre los bienes del hijo bajo patria potestad.
¿Es en verdad el marido titular del derecho real de usufructo sobre los bienes
propios de la mujer?
Al parecer no, porque si así fuera tendría que hacer:
1.- Un inventario solemne de los bienes dados en usufructo, ya que llega un

momento en que tiene que devolver estos bienes y debería hacer un inventario.
2.- Rendición de una garantía de restitución de tales bienes, porque ambas

formalidades se exigen a los usufructuarios y en verdad el marido no hace inventario ni
rinde caución.
3.- Si el marido fuera usufructuario de los bienes propios de la mujer cuando éste,
administrando los bienes propios los enajenara, estaría enajenando solamente la nuda
propiedad y ocurre que cuando el marido enajena, enajena la propiedad plena, no la nuda.
Todo lo anterior parece afirmar que verdaderamente no hay un derecho de

usufructo, entonces se llega a la conclusión de que técnicamente el marido tiene un derecho
real de goce sobre los bienes propios de los cónyuges.
1115

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El título y el modo es la ley, concretamente el art. 1725 n° 2 que como sabemos la

ley no está incluida en la enumeración del art. 588 pero la jurisprudencia sostiene que ésta
es título y modo al mismo tiempo.
Su inembargabilidad.
El art. 2466 inc. final CC señala que son inembargables los usufructos legales de
padre o madre sobre los bienes del hijo y del marido sobre los bienes propios de la mujer.
Un deudor responde con sus bienes. Puede ocurrir que una persona que debe tenga
entre sus bienes cosas que no son de su dominio, por lo que no se podrían embargar estas
cosas que no pertenecen al deudor. Sin embargo, este puede tener un derecho real sobre
ellas, y este derecho sí es embargable, salvo que se trate de derechos establecidos por ley y
como el que tiene el marido proviene de la ley, éste derecho es inembargable.
Sin embargo, estos bienes van al haber absoluto de la sociedad conyugal y se ha

dicho que estos pueden ser embargables, ¿qué sentido práctico de inembargabilidad es ésta
si los productos son embargables? Ante tal cuestión tres juristas se disputan la solución a la
controversia.
a) Leopoldo Urrutia: Se trata de una inembargabilidad excepcional, por consiguiente

en principio serían embargables y excepcionalmente inembargables.
Por ejemplo, si la mujer renuncia a los gananciales, entonces esos frutos son
inembargables, ¿por qué? Porque si la mujer renuncia los gananciales, esos frutos en
definitiva pertenecen al marido. Sin embargo, el art. 2466 no hace este distingo, los declara
abiertamente inembargables.
b) Carlos Aguirre Vargas: Tenemos que separar el derecho real de usufructo de los
frutos y productos. Lo inembargable es el derecho real de usufructo, pero los frutos son
embargables.
Si nos quedamos con la letra de la ley esto es correcto, sin embargo, tenemos que ir
a lo sustantivo de la norma ¿qué sentido tendría declarar inembargable el derecho real de
usufructo si lo único significativo son los frutos y productos y estos son embargables? Por
consiguiente, no nos parece adecuado.
c) José clemente Fabres: Hay una inembargabilidad limitada o restringida. Los

frutos y productos son inembargables en la medida que sean necesarios para solventar las
cargas del matrimonio y de la familia.
En verdad hace una distinción que el CC no realiza, pero sustantivamente su tesis

tiene un fundamento en nuestra legislación vigente.
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En efecto, de acuerdo con la legislación de quiebra, si el marido es declarado en

quiebra, él pierde la administración de sus bienes, se produce un fenómeno que se llama el
desasimiento, la administración de los bienes la toma el síndico de quiebra, el fallido pierde
la administración de sus bienes, pero no pierde la administración de los bienes propios de la
mujer, los sigue administrando pero con la asistencia del síndico.
El síndico que representa a los acreedores tiene que hacer todo lo posible para que
vaya la mayor cantidad de bienes a la masa concursable, porque es ésta la que vamos a
vender; el síndico tiene que preocuparse que vayan a la masa todos los bienes, pero una vez
deducidos los gastos que correspondan a cargas legales o convencionales, y entre las cargas
legales están los gastos de mantención de los cónyuges y la familia común.
-.Comentario.
Por regla general todos los frutos de los bienes sociales o de los cónyuges entran al
haber absoluto del haber social, sin generar derecho a recompensa. Con todo existen
excepciones, a saber:
a) Los frutos de la mujer casada que emanan de bienes del patrimonio del art. 150,
por lo que los frutos de estos bienes del patrimonio reservado, se mantienen en él y lo
aumentan.
b) Los frutos de aquellos bienes que forman parte del patrimonio del artículo 166.
c) Los bienes que forman parte del patrimonio de la mujer del artículo 167.
d) Art. 1724, cual será explicado más adelante.
3ª Partida de la SC: Adquisiciones a título oneroso.
Art. 1725 N°5.
El Código insiste en la referencia al matrimonio siendo que tiene que hacerlo a la

SC y no al matrimonio.
-.Requisitos:
a) Que se trate de una adquisición hecha por cualquiera de los cónyuges.
Por tanto, puede la adquisición hacerla el marido, la mujer o ambos conjuntamente.

Esta adquisición se puede referir tanto a cosas muebles como inmuebles, y tanto respecto
de uno como de otro pueden ser cosas corporales o incorporales.
b) La adquisición debe ser a título oneroso.
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Es decir, el cónyuge adquiere el bien pero tiene que realizar una contraprestación,
por ejemplo, una compraventa, una permutación, etc. Quedan por consiguiente excluidas
las adquisiciones a título gratuito. Lo que se adquiere a título gratuito, en virtud de una
donación, herencia o legado no estará incorporado a esta partida.
c) La adquisición tiene que hacerse durante la vigencia de la sociedad conyugal.
El proceso adquisitivo de los bienes se produce con la concurrencia de dos

elementos: título y modo.
El título no genera la adquisición del derecho de que se trata, sino que solo da
origen a un crédito y, posteriormente, cuando se cumple con ese crédito, cuando se paga, se
recurre a la tradición y este modo es el que hace al adquirente dueño.
Por tanto, en estricto rigor lo que debería operar durante la vigencia de la SC es el

modo. Si el modo se produce durante la vigencia de la SC esa adquisición opera durante la
vigencia de este régimen.
Sin embargo, el CC no respeta sus propios principios y se va a estar no al modo,

sino que al momento en que tiene lugar el título y, excepcionalmente en el caso en que tiene
lugar un pre-título, que se analizará más adelante.
De tal suerte que si antes que haya SC se celebra un contrato traslaticio de dominio
y durante la vigencia de la SC se hace la tradición, ese bien no se entenderá adquirido en la
SC, sino que con anterioridad, porque el título ha operado antes.
Art. 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se

haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a
ella.
-.Situación cuando se cuenta con un pre-título.
Cuando el título que precede a la adquisición precede a la SC. Esa adquisición no es

durante la SC, sino que es anterior (la regla antes vista).
De manera excepcional no se atiende al título, sino que al pre-título, o sea, nos

encontramos que en la SC opera el título y modo, opera la compraventa y la tradición, por
ejemplo, empero no se va a entender adquirido durante la SC si antes de esto ha ocurrido
un pre-título.
-.Requisitos (si no los cumple, se entenderá adquirido durante la SC):
1. Antes de la existencia de la SC uno de los contrayentes celebra un contrato de

promesa de un contrato que será traslaticio de dominio.
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2. En este contrato el contrayente es prometiente adquirente, por ejemplo,

promitente comprador.
3. Este contrato de promesa debe constar por instrumento público o por instrumento
privado de aquellos que según el art. 1703 tienen fecha cierta respecto de terceros.
Recordemos que el contrato de promesa no necesita de instrumento público, sino

que la promesa solo exige que conste por escrito, por lo que es suficiente un instrumento
privado para celebrar la promesa.
Pero aquí se exige un instrumento público o por instrumento privado de aquellos

que según el art. 1703 tienen fecha cierta respecto de terceros.
Esto porque podría ocurrir que nos encontráramos con un bien que ha sido adquirido
durante la vigencia de la SC, y por consiguiente ingresó al haber absoluto de la misma, y
con el objeto de defraudar a los acreedores sociales adelantaran un contrato de promesa, o
sea, se construye un contrato de promesa con una fecha anterior a la SC y de tal forma que
ese bien no ingresara a la SC y no podrá ser embargado por los acreedores.
Para evitar esta colusión que perjudica a los acreedores sociales, el CC exige que
esa promesa conste por instrumento público o bien por instrumento privado que tenga fecha
cierta respecto de terceros. Esta innovación se debe a la ley 18.802, del año 89 que agregó
el n° 7 al art. 1736.
El CC se remite expresamente a los casos del art. 1703. Se trata de instrumentos

privados respectos de los cuales ha ocurrido un acontecimiento que impide celebrarlo, por
ejemplo por la muerte de uno de los que contrata, o porque ese instrumento privado se ha
presentado en un juicio o porque se ha inventariado o porque un ministro de fe ha tomado
conocimiento de él.
Hay un caso más de instrumento privado que tiene fecha cierta, que está en el COT
y eso ocurre cuando se protocoliza un instrumento privado. La protocolización es la
agregación de un documento al final del registro del notario a petición de quien lo necesita.
Si hoy día agregamos un instrumento privado al final del registro del notario obviamente
que desde hoy día tomará fecha cierta.
¿Qué ocurre si este contrato de promesa consta en un instrumento privado

protocolizado ante notario? ¿Reunirá el requisito del art. 1736 N°7?
Puede haber dos respuestas.
i. Podríamos decir que no, podríamos argumentar que la situación del n° 7 es

excepcional y que por consiguiente se debe interpretar restrictivamente y solo se aplica
1119

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cuando se reúnen los requisitos que esa norma señala y se aplica el art. 1703 y no se remite
al COT.
ii. Podríamos decir que sí, en cuanto a lo que ocurre con las normas de excepción es
que no admiten una aplicación analógica, pero permiten una interpretación extensiva, y en
verdad entre una aplicación analógica y extensiva hay una diferencia fundamental.
Cuando aplicamos analógicamente una norma, el caso no está realmente

contemplado por el legislador, o sea, el legislador no tuvo voluntad de incorporarlo. Por
consiguiente, en la aplicación analógica no hubo voluntad del legislador de contemplar el
caso.
En cambio, en la extensiva sí tuvo la voluntad de incluir el caso, lo que pasó fue que
la expresión formal del artículo fue más limitado a la voluntad del legislador.
Por consiguiente, cuando interpretamos extensivamente una norma estamos

aplicando la real voluntad del legislador, que en una expresión gramatical no quedó
incluida, pero sí en su voluntad.
¿Qué hizo el legislador en el año 1989? Quiso evitar que hubiese un fraude para
terceros y cuando se tiene seguridad de que ese fraude no puede ocurrir se cumple el
requisito que estamos analizando. Ahora bien, cuando protocolizamos un documento, no se
puede defraudar, porque no se puede alterar la fecha cierta, que es el momento en que se
hace la protocolización, por lo que con una interpretación extensiva sí se puede cumplir con
el requisito que contempla el art. 1703.
4. Cumplimiento del contrato de promesa que se había celebrado antes de la SC:

durante la SC se perfecciona el contrato prometido y durante la SC se hace la tradición de
la cosa que el cónyuge está adquiriendo.
En este caso tanto el título como el modo opera durante la SC. El pre-título ha
ocurrido antes de la SC y como el pre título es anterior a la sociedad, el legislador concluye
que ese bien no se ha adquirido durante la vigencia de la SC y por consiguiente, el bien no
ingresa al haber de la SC. Art. 1736 N°7.
-.Consideraciones:
1-. El profesor Moreno trata el artículo 1736 a propósito de la primera partida del
haber propio de cada cónyuge (1ª partida: Inmuebles pertenecientes a los contrayentes al
momento de formarse la sociedad conyugal), que se analizará más adelante. En algunos
manuales es examinado a propósito del acápite referente al pre-título ya que su encabezado
consagraría el principio general en esta materia.
1120

lOMoARcPSD|3889955
2-. Se entiende que la enumeración del art. 1736 no es taxativa. Esto se entiende así
ya que su inciso segundo prescribe “Por consiguiente”, ocupando la frase a modo de
ejemplo (“Por ejemplo…”). También el encabezado de la norma consagra principio en
cuanto a la relación título-modo en materia de SC.
3-. El art. 1736 razona sobre bienes raíces, ya que de acuerdo a las reglas de la SC,
los bienes muebles adquiridos con anterioridad a la misma ingresan a la sociedad pero al
haber relativo. Así las cosas, podemos señalar que tanto los bienes inmuebles como los
muebles adquiridos antes de la SC no ingresan al haber absoluto, quedando los primeros en
el patrimonio propio de cada cónyuge y los segundos en el haber relativo generando
recompensa para el cónyuge aportante.
4-. Art. 1736 inc. penúltimo: Si la adquisición se hace con bienes propios del
cónyuge y con bienes sociales, ingresarán estos bienes al haber propio del cónyuge,
generándose una recompensa a favor de la sociedad (el cónyuge le debe a la sociedad).
-.Excepciones:
Van haber casos en que se adquiere un bien a título oneroso y no se va a incorporar

al haber absoluto de la SC.
Tales casos son:
1) Si la adquisición la hace la mujer en el ejercicio de su patrimonio reservado del

art. 150, o del art. 166, o del art 167.
2) En el evento de que haya una subrogación. Situación que analizaremos más

adelante.
3) Ciertos bienes que se entienden como muebles, pero que son derechos
personalísimos, y permanecerían en el patrimonio del cónyuge, estaría en el patrimonio
propio de éste, son inherentes a la persona. Esto es discutible porque depende si tiene o no
contenido patrimonial ese derecho, por ejemplo un título profesional.
4) Respecto de los inmuebles, ciertos derechos personalísimos, por ejemplo el

derecho de habitación, esto según Inés Pardo. Según la autora este derecho que se
adquiere a título oneroso debería permanecer en el patrimonio propio del cónyuge, pero si
se producen desembolsos habrá derecho a recompensa.
5) En el caso del art. 1728 y del art. 1729. Analizaremos estos dos casos.
a) Situación contemplada en el art. 1728:
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lOMoARcPSD|3889955
Uno de los cónyuges es dueño de un inmueble. Ese inmueble es un bien propio del
cónyuge. Durante la vigencia de la SC el cónyuge adquiere un inmueble contiguo y lo
adquiere a título oneroso. Como se trata de una adquisición a título oneroso debería
ingresar al haber absoluto de la SC, pero ello no es así.
El CC resuelve que en ese caso se forma una comunidad, de manera que el

inmueble que pertenecía al cónyuge y el inmueble que éste adquirió a título oneroso pasan
a formar un solo todo y respecto de esa totalidad son dueños el cónyuge y la sociedad
conyugal. ¿En qué porcentaje? En la proporción de los valores de los respectivos bienes
raíces al momento de la incorporación.
La opción del CC no responde a ningún principio, es una solución puramente

pragmática para evitar que hubiera una mayor complejidad con respecto al dominio de
estos bienes.
Ahora bien, Moreno señala que la adquisición que hizo el cónyuge debe ser a título
oneroso (“a cualquier título que lo haga comunicable”) y así lo contempla el CC, el título
que lo hace común es el título oneroso según lo que vimos, 1725 N°5.
La situación fáctica es que en el terreno que pertenecía al cónyuge y en el terreno

que éste adquirió se construya un edificio y separarlo sería un grave perjuicio, o en el
terreno que tenía el cónyuge y el que adquiere ahora se forme una sola heredad, por
ejemplo si se construyera una cancha de golf que debe tener hoyos y si se separa se
destruye la cancha.
Determinar si la separación de los inmuebles genera un grave daño o no es una

cuestión de hecho que lo determinará el tribunal de la causa.
b) Situación del art. 1729:
El caso que contempla este artículo es que uno de los cónyuges es dueño de un bien
o de una cosa que posee en comunidad con un tercero, y durante la vigencia de la sociedad
conyugal el cónyuge, a título oneroso, adquiere la cuota que tenía el tercero y, por
consiguiente, el cónyuge pasa a ser dueño de la totalidad de ese bien o de esa cosa.
Lo que él adquiere durante la vigencia de la SC a título oneroso es la cuota de un

tercero, por tanto, por aplicación del art. 1725 n° 5 esa cuota debería pertenecer a la SC,
pero no, de nuevo se forma una sola comunidad respecto de la totalidad de esa cosa, y en
esa comunidad participa el cónyuge con la SC.
Advierte que el art. 1729 habla de una cosa y no habla de finca, bien raíz o heredad.
Los autores concluyen que debe tratarse de un bien raíz, pero R. Moreno no le parece
razonable:
1122

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a. Porque el art. 1729 en ningún momento se refiere a que se trate de un bien raíz.
b. Porque es sintomático que en el caso anterior se haya referido a una heredad,

finca y aquí no lo haya hecho.
c. Porque los autores sostienen que no hay bienes muebles que pertenezcan al haber
propio de un cónyuge, porque todos los muebles ingresaran a la SC (art. 1725 n° 4). Pero
esto no es cierto, porque el CC contempla expresamente la posibilidad que en las
capitulaciones pre matrimóniale se acuerde que ciertos bienes muebles queden excluidos.
Por consiguiente, es posible que haya bienes que no vayan a la comunidad.
4ª Partida de la SC: Las minas.
Las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos se incorporan al haber
de la SC, y como el CC no establece que surja una recompensa debemos concluir que éstas
ingresan al haber absoluto social. Art. 1730.
Si no existiera el art. 1730 llegaríamos a la misma conclusión por dos vías:
a. Para denunciar una mina hay que buscarla y por tanto encontrarla, por
consiguiente, la denuncia de una mina es el resultado de un trabajo, entonces sería el
producto del trabajo de uno de los cónyuges.
b. Buscar minas, descubrirlas, implica normalmente un esfuerzo de orden

patrimonial y económico. Esto implica que es el resultado de una adquisición a título
oneroso, porque tuvo que hacer gastos para descubrirla y en tal caso ingresaría al haber
absoluto por el ° 5 del art. 1725.
-.Excepciones.
Si la mujer tuviera una profesión u oficio separado de los de su marido, el buscar

minas en este caso, las minas que ella denuncie se van a incorporar al haber o patrimonio
reservado del art. 150 y por consiguiente, no irán al haber absoluto de la SC.
5ª Partida de la SC: El tesoro a contrario sensu del art. 1731.
La ocupación es un modo de adquirir. El CC contempla como una forma de

ocupación el descubrimiento de un tesoro.
Se llama tesoro las monedas o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por
el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni
indicio de su dueño.
-.Los requisitos de un tesoro son:
1123

lOMoARcPSD|3889955
a) Que se trate de monedas, joyas u otros efectos preciosos.
b) Que haya respecto de ellos una labor de artesanía, o sea, elaborado por el hombre.
Un brillante en bruto no es un tesoro.
c) Que hayan estado largo tiempo sepultados o escondidos.
d) Que no haya memoria o indicio de su dueño, porque si lo hubiera ese tesoro no

sería tal y los bienes que lo integran debería entregárselo a su dueño.
-.Forma de dividir el tesoro.
-.Distinguir:
a. Descubierto en terreno propio: 100% pertenece al dueño. 50% a título de

descubridor, 50% a título de dueño del suelo.
b. Descubierto en terreno ajeno: Subdistinguir:
i. El descubrimiento fue fortuito o bien se descubrió, pero se buscaba ese tesoro con
permiso del dueño del suelo. El tesoro se divide 50% para el descubridor, 50% para el
dueño del suelo.
ii. El descubrimiento no fue fortuito, se buscaba, pero no se tenía permiso del

dueño. 100% del tesoro corresponde al dueño del suelo.
¿Qué parte del tesoro va a la SC?
La parte que corresponde al dueño del suelo cuando éste (el suelo) pertenece a la
SC.
Esta conclusión es a contrario sensu del art. 1731, porque en los casos de este
artículo se genera una recompensa, por tanto, ahí no va al haber absoluto, sino que al
relativo. Art. 625, art. 626, art. 1731.
-.Del Haber Relativo de la Sociedad Conyugal.
I. Concepto.
“Es aquel que está compuesto por todos aquellos bienes que ingresan a la
comunidad, pero generando una recompensa en favor del cónyuge aportante ”.
Los bienes que ingresan al haber relativo ingresan en la misma calidad jurídica que
los bienes que ingresan al haber absoluto, es decir, los bienes pasan a formar parte de la SC,
y ésta pasa a ser dueña, y lo es de manera definitiva e irrevocable, y como es dueña la
1124

lOMoARcPSD|3889955
pérdida o deterioro de estos bienes lo sufre la SC, y los frutos de los bienes pasan a la SC,
estos bienes pueden ser embargados por los acreedores sociales.
La situación es básicamente igual a lo que acontece con los bienes que ingresan al
haber absoluto.
II. Partidas.
1. Muebles aportados.
2. Muebles adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la SC.
3. El tesoro en los casos del art. 1731.
1ª Partida: Muebles aportados.
Comprende a todos los muebles. Comprende al dinero, otras especies fungibles y

otras especies muebles distintas al dinero.
Art. 1725 n° 3 y 4: juntando ambas normas es un concepto amplio.
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:
3. Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él

adquiriere; obligándose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa;
4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges

aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la
correspondiente recompensa.
Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies
muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales;
Habla de especies muebles y no de muebles, o de bienes muebles.
Si el CC hablara de bienes muebles tendríamos que aplicar la norma interpretativa

del art. 574, conforme a la cual la palabra mueble sin otro calificativo se refiere solo a los
muebles del art 567, es decir, a los muebles por naturaleza.
Pero como el Código aquí no habla de bienes muebles, sino que de especies
muebles se ha podido concluir que trata de un concepto omnicomprensivo de todos los
muebles. Art. 574, art. 567.
-.Requisitos:
1125

lOMoARcPSD|3889955
a) Que se trate de bienes muebles que ya hemos señalado en un sentido amplio.
Pueden ser bienes muebles corporales o incorporales. Si son incorporales pueden ser
derechos personales o reales.
Pueden ser muebles que se tengan en una propiedad individual o una cuota en una
propiedad colectiva, etc.
b) Que hayan sido adquiridos por el cónyuge antes de la conformación de la SC. Es

indiferente a qué título el cónyuge ha adquirido estos muebles, lo importante es que cuando
se formó la sociedad conyugal, él era propietario de dichos bienes.
2ª Partida: Muebles adquiridos a título gratuito, durante la sociedad conyugal.
-.Requisitos:
a) Que se trate de especies muebles, por consiguiente, se entiende en forma amplia,

de acuerdo a lo visto en la primera partida.
b) Que hayan sido adquiridos a título gratuito. Si estos bienes fueran adquiridos a
título oneroso no estarían en el haber relativo, sino que en el haber absoluto de la sociedad
conyugal, por mandato del Art. 1725 N° 5.
Sin salirnos del art 1725 Nº5, podemos concluir lo que acabamos de decir, pero el
CC, ahora, por una modificación de la Ley 18.802, lo establece de manera explícita en los
arts. 1726 y 1732.
El art. 1726 parte refiriéndose a la adquisición a título gratuito de los inmuebles que
no van al haber social. En el inciso segundo señala que si son muebles ingresan al haber
social, generando una recompensa, por consiguiente, van al haber relativo.
El art. 1732 parte refiriéndose a los inmuebles adquiridos a título gratuito, que no
incrementan el haber social, pero si son muebles ingresan al haber social generando una
recompensa.
Es probable que hayamos pensado que estas 2 normas son similares porque ambas
partes refiriéndose a los bienes raíces y agregan que si son adquiridos a título gratuito no
ingresan al haber social y si son muebles ingresan generando una recompensa.
Es verdad que las dos disposiciones dicen las tres cosas que hemos señalado pero
hay una diferencia entre estas normas.
El art. 1726 se refiere al caso en que se hubiera hecho una donación

simultáneamente a ambos cónyuges, la circunstancia de que la donación, la herencia o el
1126

lOMoARcPSD|3889955
legado se le haga a ambos cónyuge no altera el resultado, de todas maneras ese bien no va
al haber social sino que se incorpora proporcionalmente al haber propio de cada cónyuge.
Si en la liberalidad no se dice otra cosa corresponderá proporcionalmente, un 50% al haber
de cada uno. (Esta norma fue agregada por Bello sin conocimiento del poder legislativo).
El art. 1732 lo que tiene de distinto es que si se hace una liberalidad de un bien raíz
a un cónyuge pero en consideración al otro cónyuge, tampoco se altera al resultado, ese
bien raíz se incorpora al haber propio del cónyuge donatario o asignatario.
Si la suegra le dona un bien raíz a la nuera, en consideración a su hijo, ella (la nuera)
se hace dueña del bien raíz. La circunstancia de que sea en consideración del mismo
cónyuge no altera el destino de ese bien raíz, que es el haber propio del donatario.
3ª Partida: El Tesoro en los casos del Art 1731.
Hemos visto que el tesoro enriquece el haber absoluto de la sociedad conyugal en

los casos no contemplados en el art. 1731.(El dueño del suelo es la SC porque el inmueble
es social).
Ahora veremos los casos del art. 1731 en que el tesoro es un bien social, pero
generando una recompensa, es decir incorporándose al haber relativo.
-.Hipótesis.
a) tratándose de la parte del tesoro que le corresponde al descubridor en su carácter

de tal.
b) tratándose de la parte del tesoro que le corresponde al dueño del suelo cuando el
tesoro fue encontrado en un inmueble de propiedad del cónyuge.
En ambos hipótesis va al haber relativo de la sociedad conyugal, se incorpora a la

sociedad, pero genera una recompensa.
-.Una Partida discutible.
Hasta el año 1989 en que se dicta la ley 18.802, el Art. 1725 tenía un N° 6 que
contemplada otra partida que incluía los inmuebles que la mujer aportaba al matrimonio
avaluados para que se devolviera su valor o la especie al disolverse la sociedad conyugal.
Era más difícil enajenar o gravar para la mujer si pertenecía al haber propio y por
eso lo aportaba.
El aporte que la mujer hacia era de un inmueble apreciado, al que se le daba un

valor, llegada la disolución de la sociedad conyugal se le devolvía un valor o el inmueble.
1127

lOMoARcPSD|3889955
La ley 18.802 deroga este N° 6 del art. 1725 ¿puede hoy día en las capitulaciones
prematrimoniales inmuebles apreciado para que se le devuelva su valor o la especie?
Algunos autores dicen que no y que esto solo estaba permitido hasta el año 1989 y
si se derogó ya no existe esta posibilidad.
Otros autores dicen que sí es posible, por lo siguientes argumentos.
a) El N° 6 del art 1725, se derogó, porque era superfluo, era innecesario que
existiera, porque en las capitulaciones prematrimoniales se pueden adoptar todas las
estipulaciones de orden económico siempre que no fueran contrarias a la ley y a las buenas
costumbres y que no vayan en detrimento de los derecho y obligaciones prescriben a los
cónyuges, respecto del otro y de los descendientes comunes. Por consiguiente, hay un
marco para las capitulaciones prematrimoniales que señala el art. 1717 y por tanto, esta
estipulación no es contraria a la ley ni a las buenas costumbres por consiguiente está en el
ámbito de lo permitido.
b) Hoy en día esta partida no tiene la importancia que tenia con anterioridad. Si la
mujer aportaba inmuebles apreciados nos encontrábamos con que el marido podría
gestionar con mayor facilidad los bienes raíces, porque no necesitaba autorización judicial,
pero hoy en día si el marido quiere enajenar o gravar los bienes raíces de la mujer no
necesita autorización judicial, sino que basta con la voluntad de la mujer y por lo tanto ya
no tiene la importancia que tenía antes de esta ley.
Pensamos que la derogación del N° 6 no implica que no se pueda establecer una

cláusula para entregar bien apreciado para que se le devuelva su especie o valor.
-.Hasta aquí, hemos visto el haber social.
-.Haber propio de cada cónyuge.
El sistema chileno es de una comunidad restringida y no todos los bienes van al

haber común, sino que hay bienes que se quedan en el haber propio de cada cónyuge.
I. Concepto.
“Es aquel que está compuesto por todos aquellos bienes cuyo dominio pertenece
respectivamente al marido o a la mujer, y tratándose de esta última, no forman parte de
sus patrimonios reservados o especiales”.
II. Características.
1128

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1. El dominio le corresponde al dueño. Por consiguiente, los bienes propios de la

mujer son de ella y los bienes propios del marido, son del marido.
El usufructo de estos bienes le corresponde a la sociedad conyugal en virtud del

derecho real de goce que la sociedad conyugal tiene, con la finalidad de solventar los gastos
de la familia. El n° 2 del art. 1725 señala “De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses
y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los
bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio”.
2. La administración de estos bienes le compete al marido. El marido administra sus

bienes propios en virtud de su libertad dominical, como dueño, y administra los bienes
propios de la mujer como jefe de la sociedad conyugal. Art. 1749.
3. La pérdida o el deterioro de un bien propio de cada cónyuge la soporta su dueño.

Con todo, si esta pérdida o deterioro acaece por dolo o culpa grave del marido o mujer éste
o ésta deberá pagar la respectiva indemnización.
4. Tratándose de los bienes propios e la mujer no deben pertenecer al patrimonio

reservado o especial del art. 150, 166 y 167.
III. Partidas.
1. Inmuebles pertenecientes a los contrayentes al formarse la sociedad conyugal.
2. Inmuebles adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad

conyugal.
3. Inmuebles debidamente subrogados.
4. Muebles excluidos de la comunión.
5. Frutos de una liberalidad hecha a un cónyuge con la condición de que no

pertenezcan a la sociedad conyugal.
6. Recompensas del respectivo cónyuge.
7. Aumentos y mejoras que experimenten los bienes propios del cónyuge (puede ser
mueble o inmueble).
1ª partida: Inmuebles pertenecientes a los contrayentes al momento de

formarse la sociedad conyugal.
-.Requisitos.
1129

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a) Que se trate de bien raíz.
El concepto de bien raíz también es amplio, por consiguiente cualquier especie de

bien inmueble queda comprendido en esta partida.
Puede ser un bien raíz respecto del cual se tenga un derecho de dominio (lo normal)
y también puede ser bien raíz respecto a los que se tiene un derecho real distinto al
dominio, como el uso, habitación, servidumbre, etc., puede ser una propiedad plena o nuda
o desnuda porque el usufructo pertenezca a otra persona, puede ser absoluta, fiduciaria,
puede ser un derecho exclusivo (soy el único dueño) puede ser una cuota proindiviso en una
cosa común, etc.
b) Deben pertenecer al contrayente al momento en que se forma la sociedad

conyugal.
Aquí el principio es que atendemos al título y no al modo, por tanto, lo que tiene
que acontecer antes de que se forme la sociedad conyugal es el título, no importa que el
modo opere durante la vigencia de la SC. Estamos al título y no al modo.
En el caso que el título sea la consecuencia de un contrato de promesa estaremos al

pre-título y no al título, es decir, si antes de la sociedad conyugal el marido celebra un
contrato de promesa de compraventa y durante la sociedad conyugal se extiende la escritura
de compraventa y se inscribe a su nombre. Título y modo nació en la sociedad conyugal
pero ese bien raíz no estará en la SC, atendemos al pre-título que está antes de la sociedad
conyugal. Art. 1736.
-.Por consiguiente. Art. 1736:
1.º No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a
título de señor antes de ella (poseedor), aunque la prescripción o transacción con que las
haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella;
2.º Ni los bienes que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo vicio
se ha purgado durante ella por la ratificación, o por otro remedio legal;
3.º Ni los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de
un contrato, o por haberse revocado una donación;
4.º Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los
cónyuges la posesión pacífica;
5.º Tampoco pertenecerá a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con

la propiedad que pertenece al mismo cónyuge; los frutos solos pertenecerán a la sociedad;
1130

lOMoARcPSD|3889955
6.º Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos

constituidos antes del matrimonio, pertenecerá al cónyuge acreedor. Lo mismo se aplicará a
los intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados después.
7.º También pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en
virtud de un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella,
siempre que la promesa conste de un instrumento público, o de instrumento privado cuya
fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artículo 1703.
Si la adquisición se hiciere con bienes de la sociedad y del cónyuge, éste deberá la

recompensa respectiva.
Si los bienes a que se refieren los números anteriores son muebles, entrarán al haber
de la sociedad, la que deberá al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa.
-. El CC señala siete números que son consecuencia del principio recién señalado.
-.Se refieren a la hipótesis:
1. de una prescripción adquisitiva,
2. de una transacción,
3. del saneamiento,
4. de la resolución o de la nulidad por el cual salieron bienes,
5. haber terminado un título litigioso y haberse transformado en pacífico y
6. en la consolidación en el caso de un usufructo.
-.Analizaremos cada uno.
-.Art. 1736 Nº1.
Contempla dos situaciones: de la prescripción y transacción.
Situación de la prescripción adquisitiva;
a. ¿Qué ocurrió antes de la sociedad conyugal? La posesión. Antes de la sociedad

conyugal se inició la posesión.
b. ¿Qué ocurrió durante la vigencia de la sociedad conyugal? Durante la sociedad

conyugal culminó el proceso de prescripción (transcurrió el tiempo), si nos atuviéramos al
modo de adquirir, concluiríamos que el bien se adquirió durante la sociedad conyugal, pero
1131

lOMoARcPSD|3889955
como atendemos al título, o sea, al fundamento que es la posesión y tal se inicio antes, ese
bien se entiende adquirido con anterioridad a la formación de la sociedad conyugal.
Situación de la transacción:
La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un

litigio pendiente o precaven un litigio eventual.
Es un equivalente jurisdiccional de una sentencia, y tiene valor de sentencia judicial

de última instancia.
Con respecto a la transacción, dos hipótesis.
a. Uno de los cónyuges, antes de que se forme la sociedad conyugal, adquiere un

bien, pero más tarde se controvierte la titularidad de este bien y para evitar ir a un juicio o
terminar un juicio ya iniciado transige y se le reconoce a ese cónyuge el dominio de ese
bien.
En este caso la transacción se limita a reconocer un derecho preexistente y como

está reconociendo un derecho preexistente la adquisición de ese derecho ocurrió cuando el
cónyuge adquirió ese bien con ese título que más tarde fue controvertido. En tal sentido
opera con efecto retroactivo, es un título declarativo que se limita a reconocer un derecho
ya existente y este derecho se inicio cuando el cónyuge celebro el contrato que más tarde se
discutió y que fue antes de la formación de la sociedad conyugal.
b. Puede acontecer una situación diversa, el cónyuge antes de la formación de la

sociedad conyugal, adquiere un bien, más tarde se controvierte la titularidad de ese bien y
con el tercero, con quien tiene la contienda, celebra una transacción. En virtud de esta
transacción el cónyuge le reconoce el derecho al tercero y como compensación el tercero le
transfiere otra cosa respecto de la cual no había habido ninguna discusión (concesiones
recíprocas), en este caso la transacción no es declarativa sino que es translaticia, porque es
la transacción el título que nos habilita para adquirir el dominio (Art. 703).
-.Art.1736 Nº2.
a. ¿Qué ocurrió antes de la sociedad conyugal? Se adquirió un bien con un título

vicioso.
b. ¿Qué ocurre, durante la sociedad conyugal? Durante la sociedad conyugal se

sanea el vicio.
Ej. Se ratifica el título vicioso.
-.1736 Nº3.
1132

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a. ¿Qué ocurrió antes de la sociedad conyugal? Antes salieron bienes del

patrimonio del cónyuge. Por ejemplo, vendió un bien.
b. ¿Qué ocurrió durante la sociedad? Se declaró nulo ese contrato y por

consiguiente ese bien volvió al patrimonio del cónyuge. No opera por efecto de la
declaración de nulidad sino que fueron celebrados antes de la SC. Generalmente no se
requieren desembolsos, pero si son necesarios estos generarán recompensa para la sociedad.
-.1736 Nº 4.
a. ¿Qué ocurrió antes de la sociedad conyugal? Se adquirió un bien litigioso.
b. ¿Qué ocurrió durante de la sociedad conyugal? Ese bien dejó de ser litigioso y
por consiguiente, adquirió, titularidad pacífica.
-.1736 Nº 5.
a. ¿Qué ocurrió antes de sociedad conyugal? El cónyuge adquirió la nuda propiedad

de un bien.
b. ¿Qué ocurrió durante la sociedad conyugal? Terminó el usufructo, se consolidó

el usufructo con la nuda propiedad y de esa manera el cónyuge pasó a ser propietario pleno.
Ese bien se adquirió cuando el cónyuge adquirió la nuda propiedad.
Aquí surge un problema, La consolidación se produce cuando el usufructo termina

naturalmente, es decir por el vencimiento del plazo, porque el usufructo siempre un plazo
determinado o por toda la vida del usufructuario, vencido el plazo termina el usufructo, esto
es la consolidación.
¿Qué ocurre si termina por una consolidación distinta?
Algunos autores sostienen que solamente se aplica al caso en que el usufructo

termina naturalmente. Otros sostienen que se aplican cualquiera sea la causal de término del
usufructo.
-.1736 Nº 6.
a. ¿Qué ocurrió antes de la sociedad conyugal? El cónyuge prestó dinero.
b. ¿Qué ocurrió durante la sociedad conyugal? Le devuelven el dinero que prestó.

El título en virtud de que presta el dinero ocurrió antes de la sociedad conyugal.
Los intereses de ese préstamo de dinero devengados antes de la sociedad conyugal

también pertenecen exclusivamente al cónyuge.
1133

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Los intereses devengados durante a la vigencia de la sociedad conyugal pertenecen

a la sociedad y van al haber absoluto por mandato del art. 1725 n° 5.
-.1736 Nº7.
Se refiere al caso del pre-título. Tanto el modo como el título operaron durante la
vigencia de la sociedad conyugal.
Una cosa es que estos bienes no ingresen a la sociedad conyugal (razonamos sobre
bienes inmuebles), porque el título es anterior a la sociedad conyugal, no ingresan por este
capítulo, mas los bienes muebles pueden ingresar por otro capítulo. Por ejemplo, si los
adquirió antes de la sociedad conyugal, ingresarán por el capítulo uno del haber relativo
(muebles aportados).
2ª Partida. Inmuebles adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la

sociedad conyugal.
-.Requisitos.
a) Debe tratarse de bienes raíces. Aquí el profesor se remite a lo que dijo en el caso
de los inmuebles pertenecientes a los contrayentes al formarse la sociedad conyugal.
b) Debe ser adquirido a título gratuito, es decir, en virtud de una donación, herencia
o legado.
Si se adquiriera a título oneroso, ese inmueble iría al haber absoluto de la sociedad

conyugal por mandato del artículo 1725 N°5.
Los artículos 1726 y 1732 contemplan esta partida.
c) Debe ser adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal. Debe atenderse

no al modo, sino al título y, excepcionalmente, al pre-título.
3ª Partida. Inmuebles debidamente subrogados.
Se trata de un bien propio que, durante la vigencia de la sociedad conyugal, es

enajenado; y con ese bien o con el producto de ese bien propio, se adquiere un bien raíz a
título oneroso.
En principio se trata de un bien que debía ir al haber absoluto, pero en virtud de una
ficción se entiende que ocupa el mismo lugar del bien transferido.
El estudio de esta partida se realizará más adelante.
1134

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4ª Partida. Muebles excluidos de la comunión.
Los bienes muebles que tienen los contrayentes al momento en que surge la
sociedad conyugal ingresan al haber relativo (por aplicación del art. 1725 n° 3 y 4).
Ahora bien, puede suceder que se excluyan bienes de la comunión; en ese caso
forman parte del haber propio de cada cónyuge.
-.Requisitos.
a) Debe tratarse de bienes muebles. Aplicación amplia al igual que en las otras
partidas.
b) Que en las capitulaciones prematrimoniales se excluyan de la comunión. Las

capitulaciones prematrimoniales necesitan de escritura pública y subinscripción al margen
de la inscripción matrimonial.
c) Que se especifique. Por consiguiente hay que señalizar e individualizar los bienes
muebles excluidos de la comunión. No es posible una exclusión colectiva de bienes
muebles.
Por consiguiente, si en las capitulaciones prematrimoniales la mujer aporta

cincuenta millones de pesos, diez mil acciones de una S.A., pero señala que todos los
demás bienes quedan excluidos de la comunión, estaría, pues lo que debía especificar es lo
que excluye, no lo que aporta y, en seguida, cuando señaliza lo que excluye debe ser
individualizado y no una exclusión colectiva de bienes. Art 1725 n°4 inc. 2.
Art. 1725 N°4º “…Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera
parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales”.
5ª Partida: Frutos de una liberalidad que se hace a uno de los cónyuges con la
condición expresa de que no pertenezcan a la sociedad conyugal. Esto fue incorporado
por la ley 18.802.
-.Requisitos.
a) Que a uno de los cónyuges se le haga una liberalidad.
b) Que esa liberalidad quede sujeta a una condición precisa: que sus frutos no
pertenezcan a la sociedad conyugal.
c) Que esta liberalidad no corresponda a la legítima rigorosa del cónyuge donatario,

porque si así fuera, la estaría sometido a una condición y la legítima rigorosa no es
susceptible de condición, plazo o gravamen alguno. Art. 1724 - art. 1192.
1135

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Algunos autores comentaban que respecto de esta partida se creaba un patrimonio

especial, pero el Código es claro y no hace mención a patrimonio especial, por
consiguiente, hay que respetar lo que dice, se considera una partida.
-.Comentario:
Art. 1724. Se trata de que a cualquiera de los cónyuges se les hace una donación,
herencia o legado, con la condición de que los frutos de las cosas donadas, legadas o
heredadas no pertenezcan a la sociedad conyugal. Se asimila al art. 166, donde se separan
estos bienes formando un patrimonio distinto. Se diferencia en que la donación, herencia o
legado puede hacerse en este caso a cualquiera de los cónyuges, y la condición es que los
frutos no entren a la SC. ¿Dónde entran los frutos? Según Rodríguez Grez, si es a la mujer
habría que hacer un alcance a la norma parecido al art. 166, pero el art. 1724 no crea otro
patrimonio distinto, por lo que los frutos deberían aumentar el patrimonio del cónyuge.
¿Dónde entran los bienes fructíferos?: Una postura señala que habría que aplicar las
reglas generales del ingreso. El problema es que se da un inconveniente práctico ya que
habría que tener cuidado en que el marido no enajene este bien mueble, ello porque si lo
enajena no se cumpliría la voluntad del tercero. Pero según Rodríguez Grez, esto introduce
una prohibición al marido que no ha estado señala en ninguna norma.
6ª Partida: Recompensas de cada cónyuge.
El sistema chileno es un sistema de comunidad restringida, lo que implica la

existencia de varios patrimonios, entre los cuales hay relaciones jurídicas que hacen surgir
derechos o nacer obligaciones. Lo anterior significa que es muy factible que un patrimonio
le esté debiendo algo a otro.
I. Concepto de recompensas.
“Son los créditos que el marido, la mujer y la sociedad conyugal se pueden

reclamar recíprocamente en el proceso de liquidación de la comunidad”.
II. Fundamento.
¿Por qué existen las recompensas? Si no existieran habría un enriquecimiento sin

causa. En efecto, si con dinero del marido mejoramos un bien propio de la mujer, el
patrimonio de la mujer se ha visto enriquecido sin causa, y el patrimonio del marido se ha
empobrecido sin motivo jurídico. Por todo esto es que existen las recompensas.
Las recompensas, es decir, los créditos que tiene cada cónyuge, constituyen un
elemento del activo del haber propio de cada cónyuge.
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7ª Partida: Muebles o inmuebles: Aumentos y mejoras.
-.Requisitos.
a) Que se trate de bienes propios de cada cónyuge.
b) Que ese bien experimente un aumento o una mejora.
c) Que el aumento o mejora forme un solo todo con la propiedad.
-.Comentario:
Si un inmueble de uno de los cónyuges sufre un aumento por razones naturales o

por la mano del hombre e ingresan al patrimonio del cónyuge, esto independiente de que
sea un aumento que implique un gasto, sin perjuicio de que si hubo desembolsos por la SC,
se generará recompensa a favor de ésta.
-.Análisis de la 3ª Partida: inmuebles debidamente subrogados.
I. Concepto de subrogación.
“Es la sustitución de una persona o de una cosa por otra que pasa a ocupar la
misma situación jurídica que tenía la primera”.
II. Tipos de subrogación.
La subrogación puede ser:
A. Subrogación personal, el caso más importante conocido por nosotros es el pago

con subrogación.
B. Subrogación real. Hay varios casos: por ejemplo si se debe una especie o cuerpo
cierto y esta perece por dolo, culpa grave o durante la mora del deudor, esa especie o
cuerpo cierto se subroga en el precio de la cosa más la indemnización de perjuicios. Art.
1672.
En seguida, en el contrato de seguro, si la cosa asegurada perece porque se produce

un siniestro, entonces la indemnización reemplaza la cosa asegurada, si estaba dada en
prenda, el acreedor prendario puede hacer valer su derecho en la indemnización, lo mismo
ocurre con el acreedor hipotecario. También ocurre con la expropiación.
Pero el caso más importante lo constituye la subrogación en los bienes propios del
cónyuge, que es la sustitución de un inmueble o de valores propios de un cónyuge que son
1137

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enajenados por un bien raíz adquirido con esos valores o con el producto de los mismos o
del inmueble propio.
Concepto de la subrogación en los bienes propios de cada cónyuge:
“Es la sustitución de un inmueble o de valores propios de algunos de los cónyuges

por otro inmueble, adquirido con el producto de la enajenación de los primeros o bien con
esos valores, durante la vigencia de la sociedad conyugal, habiendo ánimo de subrogar y
concurriendo los demás requisitos legales”.
-.Clases:
-.La doctrina distingue dos clases de este tipo de subrogación:
-.Subrogación de inmueble a inmueble: Puede asumir dos formas, por compraventa

o por permuta.
Por compraventa, uno de los cónyuges en dueño de un inmueble y durante la

vigencia de la SC lo vende y, en seguida, con el producto de esa enajenación compra otro
inmueble; cumpliéndose los requisitos legales opera la subrogación.
Por permuta, uno de los cónyuges es dueño de un inmueble y durante la vigencia de

la SC lo permuta por otro inmueble. Concurriendo los requisitos legales opera la
subrogación.
-. Subrogación de inmueble a valores: Uno de los cónyuges es dueño de valores,

destinados a la subrogación en las capitulaciones prematrimoniales o en las donaciones por
causa de matrimonio, y durante la vigencia de la SC, con esos valores adquiere un
inmueble.
III. Razón.- ¿Por qué el legislador recurre a una situación de ficción?
1° Razón jurídica: Porque si vendemos un bien propio del cónyuge y con su precio
compramos un bien raíz, éste por mandato del art. 1725 n° 5 iría al patrimonio absoluto, por
consiguiente ocurre que el cónyuge que enajenó el bien propio lo pierde, porque el bien que
adquirió no va a su patrimonio.
2° Razón de orden económico: Atendido lo anterior, es fácil concluir que los

cónyuges no estarán dispuestos a enajenar sus bienes propios, y de esta manera
inmovilizamos un elemento del activo de sus patrimonios, lo que atenta contra la libre
circulación de los bienes.
IV. Requisitos.
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Enunciación:
1° Preexistencia de un bien propio.
2° Enajenación y adquisición de un inmueble,
3° Título oneroso.
4° Ánimo de subrogar.
5° Relativa equivalencia o proporcionalidad de los valores.
6° Voluntad de la mujer, si opera en sus bienes propios.
Advertencia: Los autores distinguen dos clases de subrogación: la subrogación de

valores por un inmueble y la subrogación de un inmueble por otro inmueble, y dentro de
esto hacen varios distingos, Moreno no incurre en ellos.
-.Análisis de los requisitos.
Requisito 1°: Preexistencia de un bien propio.
Nos encontramos con un bien que pertenece al haber propio del cónyuge (si se trata
de un inmueble de la mujer, no procede respecto de su patrimonio reservado o de su
patrimonio especial).
Este bien propio puede estar constituido:
a. Por un bien raíz
b. O por valores.
En seguida, si son valores, se puede tratar de dinero, acciones, bonos, cuotas en

fondo de ahorro, etc.
Tratándose de valores, es menester que esté destinado a una subrogación ya sea en

una donación por causa de matrimonio o en las capitulaciones prematrimoniales. Art. 1727
n° 2.
-.Por consiguiente hay dos posibilidades:
Posibilidad 1: Uno de los esposos le hace una donación al otro esposo con ocasión
del matrimonio futuro, o bien, un tercero hace una donación a uno de los esposos o a uno de
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los cónyuges y en esta donación se deja constancia de que estos valores están destinados a
la subrogación.
Posibilidad 2: Otra posibilidad es que se aparten ciertos valores con el objeto

preciso de que más tarde tenga lugar la subrogación. Esto se hace en las capitulaciones
prematrimoniales.
Requisito 2°: Enajenación y adquisición de un inmueble.
a. Enajenamos el bien propio, es decir, enajenamos el inmueble propio o los valores

propios.
b. Y, enseguida, adquirimos un bien raíz.
R. Moreno recalca que lo que se enajena puede ser inmueble o valores, pero lo que
se adquiere debe ser indefectiblemente un bien raíz.
Pablo Rodriguez Grez, en una solitaria opinión señala que el art. 1727 n° 1 hace
expresa mención a los bienes inmuebles, mas no su número segundo, ya que al observar el
art. 1727 n°2 advertimos que éste se refiere a “cosas” y éstas se deben entender en su
sentido natural y obvio incluyendo así a los bienes muebles.
Requisito 3°: Título oneroso.
a. La enajenación y adquisición lo son a título oneroso, y más aún, los únicos títulos
idóneos son: La venta y la permutación.
b. En seguida, si el bien propio son valores, el único título posible es la venta. Con
todo, una opinión minoritaria de Somarriva, alejada del tenor literal del 1727 n°2
(“compradas”), postula lo contrario, entendiendo que es posible la permuta, aduciendo el
adagio “en donde existe la misma razón, existe la misma disposición”.
El Código esto último no lo dice directamente, pero la norma descansa sobre esta
idea, según advierten los autores; y, en seguida Moreno agrega otros argumentos:
1. Lo que dice el art. 1727 n°2 (“las cosas compradas con valores propios de los
cónyuges…”); y en seguida;
2. Los valores no constituyen una especie o cuerpo cierto, y la permutación es un

contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto, de
manera que el único título posible es el de venta y el de compra.
1140

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Requisito 4°: Ánimo de subrogar.
Es indispensable que quede constancia el propósito de que el bien raíz va a subrogar

el bien propio que se haya enajenado.
Si vendemos el inmueble propio, debe quedar constancia en la escritura de venta

(algo así como “con el producto de esta venta se adquirirá un bien raíz destinado a
subrogar…”).
Si compramos, también debe constar en la escritura (“se satisface con la venta

obtenida de tal bien raíz…”).
Si permutamos, en esa única escritura deberá dejar constancia.
Ahora bien, tratándose de valores, se dejará constancia de este ánimo y, además, que
estos valores están destinados a la subrogación, en las capitulaciones prematrimoniales o en
la donación por causa de matrimonio. Art. 1733 incisos primero y segundo.
Requisito 5°: Relativa (equivalencia o) proporcionalidad de los valores.
A. Tenemos que entender que no sería posible aceptar vender un bien propio en 10
millones, que compráramos uno de 100 y que ese ocupara el lugar del bien de 10 millones.
De esa manera, estaríamos –probablemente- defraudando a terceros, a los

acreedores sociales, que han entregado al cónyuge un bien por 100 millones y el cónyuge se
ha desprendido de uno de 10, por consiguiente, el patrimonio social se ve disminuido en 90
millones.
Ahora bien, si cotejamos el valor del bien propio enajenado y del que se va a
adquirir, podemos distinguir tres situaciones:
1. Los valores son similares: 50 millones y 50 millones, no hay problema.
2. El valor del bien propio enajenado es superior al inmueble que se adquirió.

Vendemos en 80 millones y compramos uno en 50; la sociedad conyugal queda debiendo
30 millones al cónyuge.
3. El valor del bien propio enajenado es inferior al bien propio que se adquirió.
Vendemos el inmueble en 25 millones y compramos uno en 45; el cónyuge le queda
debiendo a la sociedad conyugal 20 millones.
B. En seguida, para que haya subrogación no puede haber una diferencia de valores
grave, la ley exige una relativa proporcionalidad.
1141

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Este requisito no se reúne, o dicho de otra manera, falta la relativa proporcionalidad

que exige el legislador cuando el saldo a favor o en contra de la sociedad conyugal, excede
a la mitad del precio de la finca que se adquiere.
-.El mecanismo es el siguiente:
1. Tomamos el precio de la finca que se adquiere. Es un bien raíz que costó 100
millones.
2. Esa cantidad la dividimos por dos, y el resultado es el límite; si excede de ese

límite no hay subrogación.
Por consiguiente, tomamos los 100 millones y lo dividimos por dos: 50 millones. Si
la diferencia a favor o en contra de la sociedad conyugal es 50 millones o menos, hay
subrogación. Si es de 50.1, no hay subrogación. Art. 1733 inciso 6.
Requisito 6°: Voluntad de la mujer, si opera en sus bienes propios.
Si la subrogación va a operar en los bienes propios de la mujer, será necesaria la

voluntad de ella, porque se trata de bienes propios, ella es dueña de sus bienes.
Antes de la ley 18.802 se requería de la autorización del juez, hoy el Código habla
de autorización de la mujer, pero el profesor nos dice que se requiere de su autorización
cuando los bienes son de la sociedad conyugal, aquí no porque se trata de bienes propios de
la mujer.
Art 1733 inc. final, “La subrogación que se haga en bienes de la mujer exige
además la autorización de ésta”.
-.Cuando no se reúnen los requisitos ¿qué sucede?
a) El precio del bien propio que se enajena, va al haber relativo de la sociedad

conyugal.
b) El inmueble que se adquiere, y que ha sido adquirido a título oneroso durante la

sociedad conyugal se incorpora al haber absoluto.
c) Si el requisito que falta es el no cumplirse con la relativa proporcionalidad de los

valores de los bienes, el cónyuge cuyo bien propio fue enajenado, conserva el derecho para
adquirir más tarde el inmueble que sí reúna estos requisitos: en ese caso, sí ocupará el
lugar del bien enajenado. (Art.1733 inciso 6).
1142

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-.Características de esta subrogación.
1. Es una excepción al art. 1725 n° 5. Estamos adquiriendo un bien raíz a título

oneroso que no va a incorporarse al haber absoluto, ni siquiera se incorporará al haber
social.
2. El bien propio que se enajena puede ser un bien propio o valores.
3. El bien que se adquiere será siempre un bien raíz.
-.Una partida que ha desaparecido.
Antes de la ley 18.802 en el haber propio del cónyuge había otra partida: los
vestidos y muebles de uso personal necesarios de la mujer. Inciso final art. 1739.
-.Efectos.
Reunidos los requisitos anteriores, se producen las siguientes consecuencias:
1. El inmueble que se ha adquirido a título oneroso durante la vigencia de la SC no

ingresa al haber absoluto de la misma, como correspondería según el n° 5 del art. 1725,
sino que en virtud de esta sustitución que implica la subrogación real, este bien pasa a ser
del haber propio del cónyuge respectivo (es excepcional). A su vez solo es posible que
opere mediante dos títulos: la compraventa y la permutación, y en caso de valores propios
de los cónyuges solo en virtud de la compraventa.
2. Si el bien que se enajenó tuviera un valor superior al bien que se adquirió

significa que la SC le queda debiendo esa diferencia al cónyuge propietario del bien
enajenado.
3. Si la situación fuese la inversa, es decir, el valor del bien que se enajenó fuera
inferior al valor de la finca que se adquiere, es el cónyuge dueño el que le queda debiendo
esa diferencia a la SC.
-.Observaciones finales.
Hemos visto que esta subrogación puede operar teniendo como título la venta de un
bien propio y la compra de la finca, pero también puede operar por la permutación, es decir,
que cambiemos un bien propio del cónyuge por otro inmueble.
Cuando así acontezca se aplican las mismas reglas señaladas, y en tal caso al
cónyuge propietario se le tendrá como vendedor respecto del inmueble propio que enajena
1143

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y como comprador respecto del inmueble que ahora adquiere en virtud de la permutación.
Art. 1733.
¿Los valores destinados a la subrogación, pueden provenir de un legado?
-.Dos posturas:
1-. Para algunos autores como Alessandri y Ramos Pazos ello no es posible, por
cuanto siendo la subrogación una institución excepcional, debe interpretarse
restrictivamente. El art. 1727 n° 2 habla expresamente de donaciones y por tanto debe
entenderse referida únicamente a ella y no a los legados.
2- Para otros como R. Grez y Somarriva ello si es posible, puesto que cuando el
legislador habló de donaciones quiso referirse a las adquisiciones a título gratuito y los
legados se comprenden dentro de ellas. (Interpretación extensiva).
¿Puede primeramente adquirirse el inmueble y luego enajenarse el bien propio?

Subrogación por anticipación o antelación.
1-.Para algunos como Alessandri y Ramos Pazos no es posible, siendo la

subrogación una situación excepcional debe interpretarse restrictivamente.
2-. Para otros como R.Grez y Somarrivva, si es posible siguiendo a la doctrina

francesa la cual sí admite la subrogación por antelación, llegando a la misma relación (el
orden de los resultados no alteraría el producto).
-.Fin de los activos de los patrimonios en un régimen de SC.
-.Pasivos de la sociedad conyugal.
1. Introducción.
Cada uno de estos activos constituye una faz de sus respectivos patrimonios, los que
por consiguiente, tienen también un pasivo. El problema de los pasivos de la SC pasa por
ser una materia compleja.
La presentación del tema puede hacerse formulándonos dos preguntas:
I. ¿Qué bienes responden de las obligaciones?
II. ¿Qué bien soporta en definitiva el pago de una deuda ya satisfecha?
I. ¿Qué bienes responden de las obligaciones?
1144

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¿Los bienes de la sociedad, bienes propios del marido, bienes propios de la mujer?
Esta cuestión nos merece las siguientes consignaciones:
a) Nos encontramos lo que se conoce como la ‘obligación a las deudas’, que es la

determinación de los bienes sobre los cuales los acreedores pueden hacer efectivos sus
créditos.
b) Este tópico implica una mirada del problema desde el punto de vista de los
terceros, o sea, los acreedores, son ellos los que se están preguntando qué bien pueden
embargar.
c) Este asunto es el primero que se suscita temporal y jurídicamente.
II. ¿Qué bien soporta, en definitiva, el pago de una deuda ya satisfecha?
a) La cuestión que se acaba de enunciar se conoce como la ‘contribución a las

deudas’, que se puede definir como la determinación del patrimonio que grava en
definitiva una obligación ya satisfecha.
b) Esta es una mirada de la cuestión desde el punto de vista de los cónyuges, si ésta
la soportará el patrimonio social.
c) Jurídica y temporalmente es posterior a la cuestión de la obligación a la deuda,

porque acá ya tenemos satisfecha la obligación, tenemos pagada la deuda, hay que hacer un
ajuste interno entre los diversos patrimonios de la sociedad conyugal.
2. Clasificaciones de las deudas.
Para analizar esta cuestión vamos a clasificar a las deudas en:
1) Deudas sociales.
2) Deudas personales o propias del marido.
3) Deudas personales o propias de la mujer.
Las vamos a clasificar teniendo presente las dos preguntas que nos formulamos, o
sea, desde el punto de vista de la obligación a las deudas y desde el punto de vista de la
contribución a las deudas.
-.Desde el punto de vista de la obligación de la deuda.
La obligación a las deudas: es la determinación de los bienes sobre los cuales los
acreedores pueden hacer efectivos sus créditos.
1145

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Advertimos que parece sencillo el que pensemos que una obligación es social,
desde el punto de vista que analizamos, cuando el pago de ella debe hacerlo la SC y que por
consiguiente los acreedores puedan perseguir la satisfacción de sus créditos en los bienes de
la sociedad, pero no podemos olvidar que el CC establece que durante la vigencia de la SC
los bien sociales y los bienes del marido se confunden prácticamente, constituyendo un solo
patrimonio. Es en razón de este art. 1750 que las deudas sociales no solo las podemos
cobrar o perseguir en los bien sociales sino también en los bien propios del marido.
A. Deudas sociales: Son aquellas de cuyo pago responden los bienes de la sociedad
y los bien propios del marido. Esto último en conformidad al art. 1750.
B. Deudas personales o propias del marido: Son aquellas cuyo pago solo se puede
perseguir en los bien propios del marido.
C. Deudas personales o propios de la mujer: Son aquellas cuyo pago solo se puede
perseguir en los bien propios de la mujer.
-.Desde el punto de vista de la contribución de las deudas.
Qué bienes responden por una deuda ya efectuada, satisfecha.
A. Deudas sociales: Son aquellas cuyo pago solo grava en definitiva a los bien de la
SC.
B. Deudas personales o propias del marido: Son aquellas cuyo pago solo grava en
forma definitiva los bienes propios del marido.
C. Deudas personales o propias de la mujer: Son aquellas cuyo pago solo grava en
definitiva los bienes propios de la mujer.
Por consiguiente, tenemos tres pasivos:
1. El pasivo social.
2. El pasivo propio o personal de marido.
3. El pasivo propio o personal de la mujer
1. Pasivo Social.
EL pasivo social, al igual que el activo social, asume dos formas: Pasivo absoluto y
pasivo relativo.
1146

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A. Pasivo absoluto: Es aquel que está compuesto por aquellas deudas a cuyo pago es
obligada la SC, sin derecho a recompensa.
Por consiguiente, la SC paga con sus bien y no tiene la posibilidad de reembolsarse

de lo que ha pagado.
B. Pasivo relativo: Es aquel que está compuesto por aquellas deudas a cuyo pago es
obligada la SC, pero con derecho a recompensa en contra del cónyuge que dio origen a la
obligación.
Por consiguiente, la SC satisface la deuda, pero no la grava de manera definitiva,

porque ella se reembolsa en contra del cónyuge que originó la obligación.
a). Pasivo Absoluto.
“Es aquel que está compuesto por aquellas deudas a cuyo pago es obligada la SC,
sin derecho a recompensa”.
¿De qué tipo de obligaciones estamos hablando?
-.Son obligaciones sociales desde el punto de vista de la obligación. La sociedad

está obligada a pagarlas.
-.Y estamos hablando de obligaciones sociales desde el punto de vista de la

contribución. La SC soporta definitivamente el pago de esa deuda.
-.Partidas:
1. Art. 1740 n° 1;
2. Art. 1740 n° 2 inc. 1°;
3. Art. 1740 n° 2 inc. 2°;
4. Art. 1740 n° 4;
5. Art. 1740 n° 5;
6. Art. 1740 inc. final.
Excluimos el n° 3 del art. 1740, porque genera una recompensa y por consiguiente
este rubro constituye el pasivo relativo de la SC.
Estudio particular de cada una de las partidas del pasivo absoluto.
1147

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1° Partida: Pensiones e Intereses. Art. 1740 n° .1
-.Requisitos de la partida.
a. Que se trate de pensiones e intereses. Se comprende aquí no el pago de la deuda,

ésta genera las pensiones e intereses, lo que comprende son los intereses o las pensiones
que esas deudas devenguen. Intereses (no amortizaciones de capital) o pensiones (en un
sentido amplio) que corran contra la SC o contra cualquiera de los cónyuges.
b. Que esas pensiones o intereses se devenguen durante la vigencia de la SC. Por

consiguiente, las pensiones o intereses devengados antes de la SC quedan fuera.
c. Nos dijo que aquí se trata de las pensiones e intereses y no las deudas, la deuda
misma que genera la pensión o interés puede ser una deuda social o una deuda de
cualquiera de los cónyuges.
Por ejemplo, antes que se formara la SC uno de los cónyuges obtiene un préstamo y
queda debiendo el capital. El pago de capital no está aquí, pero los intereses de la deuda
(capital) que contrajo ese contrayente, lo va a pagar la SC y no tiene derecho a recompensa.
Si la deuda es social entendemos inmediato que la SC pague los intereses, pero si la deuda
es de uno de los cónyuges, en principio no entendemos por qué la sociedad deba pagar esas
pensiones o esos intereses.
La razón es que la idea del legislador radica en pensar que estas pensiones e
intereses de una obligación que tenga el cónyuge se deben satisfacer con los frutos y
productos de los bienes de ese cónyuge deudor, y recordemos que los frutos y productos de
los bienes de los cónyuges van al haber absoluto de la SC.
Por consiguiente, la SC es la que se beneficia haciendo suyo los frutos y productos

de los bienes propios de cada cónyuge.
Como una compensación, la SC debe satisfacer sin derecho a recompensa, los

intereses que devenguen las deudas que tienen los cónyuges.
2° Partida: Obligaciones contraídas por el marido o por la mujer en ciertos

casos durante la vigencia de la SC. Art. 1740 n° 2.
-.Requisitos de esta partida.
a. Que se trate de obligaciones contraídas por el marido o por la mujer en ciertos

casos. El marido es el administrador de la SC, de manera que las obligaciones que contrae
gestionando la SC obviamente debe soportarla la SC y hacerlo de una manera definitiva.
1148

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También estimamos que quedan incluida aquí las obligaciones que contrae la mujer
en virtud de un mandato general o especial del marido, porque lo que ejecuta el mandatario
se entiende ejecutado por el mandante y la posibilidad de que el marido le otorgue un poder
especial a la mujer esta expresado en el art. 1751.
Esta norma no solo contempla que el marido le entregue un mandato general o

especial a la mujer sino que refiriéndose exactamente a las obligaciones que ella contraiga
en el ejercicio del mandato, son deudas del marido y que debe responder la SC.
También pensamos que quedan incluidas en esta partida las obligaciones que
contrae la mujer en ciertas hipótesis contempladas por el CC.
Así, si la mujer hace compras al fiado de objetos naturalmente destinados al

consumo de la familia, la mujer por esta deuda obliga a los bien sociales y a los bien del
marido (sin perjuicio que obligue también otros) y si obliga los bienes del marido, es una
deuda social. Art. 137 inc. 2.
También incluimos en este número las obligaciones que contrae la mujer cuando
frente a un impedimento del marido que no sea de larga o indefinida duración, la mujer
pida autorización judicial para actuar ella y en ese caso va a obligar también los bien
sociales y los bienes del marido. 138 inc. 2°.
b. La deuda tiene que ser contraída durante la vigencia de la SC.
c. No debe tratarse de una deuda personal de los cónyuges, porque si es una deuda
personal de los cónyuges desde el punto de vista de la contribución significa que solo puede
hacerse efectiva en el haber propio del respectivo cónyuge y a éste lo grava de manera
definitiva.
Por consiguiente, si la mujer fuese condenada al pago de una indemnización de

perjuicios o de una multa de tránsito esa es una obligación personal de ella.
-.Se debe analizar la frase “o la mujer con autorización del marido, o de la justicia
en subsidio”:
Antes de 1989, año en que la mujer adquiere una plena capacidad jurídica, la frase
era impecable.
En efecto, la mujer era una persona relativamente incapaz y para actuar debía
hacerlo a través de su representante legal o con la autorización del representante legal que
era el marido. Por consiguiente, la mujer actuaba autorizada por el marido. En el evento de
una negativa injustificada del marido o de un impedimento del marido la mujer recurría a la
justicia y ésta le otorgaba la autorización.
1149

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Pero hoy en que la mujer casada en SC es una persona completamente capaz, esta
frase solo crea dificultades, uno podría pensar que cuando habla de la mujer que actúa
autorizada por el marido se estaría refiriendo respecto a una mujer a la cual su marido le
otorga un mandato pero esto no es así y si así fuera ¿a qué se refiere que haya una
autorizaron de la justicia?
Vimos hace poco que la mujer puede recurrir a la justicia para que la autorice en
caso de impedimento que no sea larga o indefinida duración pero esto fue después de la
modificación, de tal forma que cuando se mantuvo esta norma no se estaba pensando en
esta situación.
Entonces, nos parece que la solución es pensar que el legislador de 1989 descuidó el
art. 1740 y se olvidó modificarlo, porque atendida la calidad de persona plenamente capaz
de la mujer, esta frase, en el sentido que puede ser autorizada por el marido o por la justicia,
carece de todo sustento jurídico técnico. Aquí hay una falta de acuciosidad del legislador.
3° Partida: Deudas generadas por contratos accesorios. Art. 1740 n° 2 inc. 2°.
-.Consideraciones:
1) Lasto significa pagar una deuda con derecho a reembolso y aquí el marido paga
la deuda de un tercero, pero como él no es el deudor definitivo tiene derecho que el tercero
le reembolse lo que le ha pagado (la sociedad se grava de manera definitiva -pasivo
absoluto- y esta norma se enmarca desde el punto de vista del marido, no de la sociedad, no
es una recompensa social).
2) Misma limitación anterior, que no sean deudas personales de los cónyuges.
3) Para analizar en profundidad esta partida hay que distinguir tres situaciones:
-.a) El marido constituye una fianza, prenda o hipoteca para caucionar una
obligación social.
-.b) El marido constituye fianza, prenda o hipoteca para caucionar una obligación
personal del marido o de la mujer.
-.c) El marido constituye fianza, prenda o hipoteca para caucionar una obligación de
tercero.
Respecto de a), indiscutiblemente las deudas que provienen de estos contratos

accesorios ingresan al pasivo absoluto de la SC, ello por aplicación del principio que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, la deuda es social.
1150

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Respecto de b), en aplicación del mismo principio la obligación que surge del
contrato accesorio ingresa al pasivo relativo de la SC (deuda personal de cada cónyuge).
Respecto de c), el tema está regulado expresamente en el art. 1749 inc. 5, según el
cual para que el marido pueda constituir estas cauciones, requiere la autorización expresa
de la mujer y en subsidio de la justicia y si ello no ocurre el marido sólo obliga sus bienes
propios. Así, para saber el destino de las obligaciones que surgen de estos contratos
accesorios hay que distinguir:
Primero, si el marido constituye estas cauciones con la autorización de la mujer o de

la justicia en subsidio, ingresan al pasivo absoluto de la SC, entendiendo que lo haría en
virtud del art. 1740 n° 2 inc. primero.
En caso contrario, solo obliga sus bienes propios, configurándose la única partida
del pasivo personal del marido. Siendo la única excepción al art.1750.
4° Partida. Reparaciones usufructuarias. Art. 1740 n° 4.

-.Requisitos de la partida.
a. Debe tratarse de cargas o reparaciones usufructuarias.
El CC no ha señalado lo que se entiende por cargas o reparaciones usufructuarias en

esta parte, pero sí lo ha dicho en el usufructo.
En materia de usufructo podemos distinguir:
-. Las cargas o reparaciones usufructuarias y
-. Las refracciones u obras mayores.
-.Cargas o reparaciones usufructuarias: son aquellas que le corresponden solventar

al usufructuario, o sea, al titular del derecho de usufructo.
Son de cargo del usufructuario las reparaciones y cargas que miran a la ordinaria
conservación y utilidad de los bienes.
El CC da varios ejemplos como el pago de contribuciones periódicas; por el

contrario las obras o refracciones mayores (arreglos mayores, en periodos de tiempo
prolongados) debe soportarlas el nudo propietario. Arts. 795- 796- 797- 798.
b. Tiene que tratarse de cargas o reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o

de los bienes propios de cada cónyuge. Que la sociedad conyugal deba solventar estas
1151

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cargas respecto de los bienes sociales es explicable, el dueño debe preocuparse de ella, pero
¿por qué de los bienes propios de cada cónyuge?
Porque el producto y los frutos de los bienes propios de cada cónyuge los hace suyo
la sociedad, por ello ésta debe solventar estas cargas o reparaciones.
5° Partida. Los gastos de mantención de los cónyuges. Mantención, educación y

establecimiento de los descendientes comunes. 1740 N°5.
a-. Mantenciones de los cónyuges.
Es claro que la SC tiene hacerse cargo de la mantención de los cónyuges, en este

rubro de la mantención se contempla:
1. La alimentación.
2. El vestuario.
3. La habitación.
4. Los gastos incurridos para la conservación y recuperación de la salud.
5. Los gastos de perfeccionamiento y distracción intelectual y moral. (Moreno los

incluye de hace algún tiempo con la esperanza que esto prospere).
b.- Educación y establecimiento de los descendientes comunes. En este grupo se

comprende:
1-. La educación: le corresponde a la SC sin derecho a recompensa, la educación de

los descendientes comunes.
En la educación se incluye la educación básica, media y enseguida la obtención de

un oficio o de una profesión universitaria, esto dependiendo de la fuerza del patrimonio
social.
-.Expensas ordinarias y extraordinarias en materia de educación.
a-. Expensas ordinarias: cuando corresponda a los gastos normales de la educación.
b-. Expensas extraordinarias: por ejemplo en el caso de perfeccionamiento como un

magíster, diplomado, doctorado.
Si el hijo tiene bienes propios, entonces, las expensas extraordinarias las soporta el
hijo y la SC solo las ordinarias, por el contrario, si el hijo no tiene bienes propios le
1152

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corresponderá a la SC también solventar las expensas extraordinarias. Cuando hablamos de

hijos son los descendientes del marido y de la mujer, o sea comunes.
-.Establecimiento: Consiste de dotar a una persona de los medios necesarios para

que tenga una independencia económica.
Así por ejemplo si el hijo es profesional, la SC ha solventados los gastos de

educación incluso la universitaria, y el establecimiento consistiría en instalarle su estudio
profesional, también se incluyen los gastos que se incurran para el casamiento de un
descendiente común.
-.Excepciones.
Todo los anterior es siempre que los cónyuges, en las capitulaciones pre
matrimoniales o en otro documento auténtico no hayan convenido que estos gastos de
educación, mantención y establecimiento y casamiento los solvente uno de los cónyuges o
ambos.
Esto debe estar acordado en las capitulaciones pre matrimoniales o en otro

documento auténtico. Los autores discuten qué se entiende por esto:
a. Algunos entienden que es un instrumento público, porque el CC los hace

sinónimos con instrumento auténtico.
b. Para la opinión mayoritaria sería un documento indubitable aunque no fuera un

instrumento público.
-.Otras cargas de familia: Las del n° 5 evidentemente consisten cargas de familia,

pero el CC también hace soportar a la SC otras cargas de familia, como sería por ejemplo la
mantención de un ascendiente o descendiente que no sean ascendientes o descendientes
comunes de ambos cónyuges, sino que solamente de uno de ellos y a quieren por ley les
debe alimento.
Por ejemplo, el marido tiene hijos de un matrimonio anterior o fuera del

matrimonio, por ley les debe alimento, estaría incluido las expensas de mantenimiento
dentro de esta partida.
6° y última partida. 1740 inicio final.
1153

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Se trata de que se haya acordado en las capitulaciones prematrimoniales, que la

mujer dispondrá libremente de una suma de dinero o de una determinada pensión periódica
y, en tal caso, esta suma de dinero o la determinada pensión periódica, debe solventarla la
SC, a menos que el marido se haya comprometido a hacer él la erogación de la referida
cantidad.
b). Pasivo Relativo de la sociedad conyugal.
“Es aquel compuesto por aquellas obligaciones a que está obligada la SC, pero con
derecho a recompensa”.
Una sola partida del art. 1740 n° 3, obligaciones personales de los cónyuges.
Ahora bien, se trata de deudas personales desde el punto de vista de la contribución,

es decir, que la soporta definitivamente el cónyuge que generó la obligación y son sociales
desde el punto de vista de la obligación, porque la sociedad está obligada a pagarla.
Es decir, la sociedad debe pagar la obligación pero no de manera definitiva, porque

tiene recompensa por el marido o mujer que género la recompensa.
-.Por ejemplo:
1. Indemnización a que fuere condenado el marido o mujer para reparar los daños
causados por un delito o cuasidelito civil del cual el cónyuge es responsable.
2. Multas impuestas a uno de los cónyuges por alguna infracción legal o

reglamentaria.
3. Deudas hereditarias o testamentarias en el caso que uno de los cónyuges fuere

heredero. El heredero tiene que responder de las deudas hereditarias y testamentarias, paga
la SC y repite sobre el cónyuge heredero.
4. Obligaciones de un cónyuge contraídas antes de la formación de la SC, etc.
-.Recordar que:
i.- Los intereses que devengan esas obligaciones durante la SC los paga la SC sin
derecho a recompensas, pero;
ii.- La deuda misma contraída por el cónyuge, esa la paga la SC, pero con derecho a
recompensa.
1154

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-.Pasivo personal de la mujer y el pasivo personal del marido.
2-. Pasivo personal de la mujer.
“Son aquellas deudas propias de la mujer, personales tanto desde el punto de vista
de la obligación como del punto de vista de la contribución”.
Implica que solo se pueden perseguir en los bienes propios de la mujer y que van a
gravar a la mujer.
-.Esto puede ocurrir:
a. Si la mujer ha administrado extraordinariamente la SC, se constituye avalista,

codeudora solidaria o garantiza de cualquier otra manera obligaciones de terceros sin contar
con la autorización de la justicia. En ese caso la mujer solo obliga sus bienes propios. Art.
1759 inc. 6.
Hay un error de orden gramatical cuando dice si la mujer se constituye aval la

expresión correcta es avalista porque la institución es el aval.
b. También nos encontraríamos con una partida del pasivo propio de la mujer, si
habiéndose negado el marido a realizar un acto o contrato respecto de un bien propio de la
mujer, esta recurriera a la justicia y la justicia la autoriza para celebrar dicho acto o
contrato.
En ese caso en principio no se obligan los bienes sociales ni los bienes propios del
marido. Art. 138 bis.
3. Pasivo personal propio del Marido.
“Se trata de aquellas obligaciones cuyo pago solo puede perseguirse en los bienes
propios del marido y que en definitiva gravan solo a este patrimonio”.
Hasta el año 1989 no se concebía que una obligación del marido no pudiera hacerse
efectiva en el haber social según lo que prescribe el art. 1750, porque los bienes del marido
se confunden con los de la sociedad.
Sin embargo, en la ley 18.802 hay una hipótesis en que el marido solo obliga en sus
bienes propios no pudiendo perseguirse la deuda en los bienes de la sociedad conyugal y
gravándose el marido de manera definitiva, y tal caso sucede si el marido se constituye en
avalista, fiador o codeudor solidario y cauciona de cualquier forma obligaciones de tercero.
En tal caso obliga sólo a sus bienes.
1155

lOMoARcPSD|3889955
Art. 1749 inc. 6. Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u

otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo
obligará sus bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales
necesitará la autorización de la mujer.
-.Advertencias: Art. 161. Art. 138 bis.
1) Cuando se refiere a obligaciones propias de la mujer, señalando que solo pueden

perseguirse en sus bienes propios y que lo gravan de manera definitiva, al leer la norma
tomábamos conocimiento que además se podría hacer valer en los patrimonios reservados
o especiales; esto ocurre no como consecuencia de la naturaleza de la obligación, sino que
por la circunstancia de que en el concepto de Moreno el legislador del año 1989 quiso
construir, con respecto de los bienes de la mujer, una especie de unidad financiera.
Por tanto, el que pueda perseguirse también en estos patrimonios satélites es

consecuencia de la idea del legislador y no de la naturaleza intrínseca de la obligación.
2) Hemos visto obligaciones que solo se pueden perseguir en determinados bienes,

pero que también se pueden perseguir en otros patrimonios.
Por ejemplo, la mujer que es autorizada por la justicia para celebrar un acto o
contrato respecto de bienes propios ante la negativa injustificada del marido, solo obliga sus
bienes propios y no los sociales ni del marido. Sin embargo, se podrán obligar los bienes
sociales y del marido si de ese acto o contrato que celebra la mujer la sociedad o el marido
hubiere reportado una utilidad, comprendiéndose en esa utilidad la de la familia común, en
la medida que el marido, en este caso por ley estuviese obligado a solventar los gastos de la
familia común.
Esta posibilidad de reembolsarse, en algún sentido y de gravar otro patrimonio,

tampoco es consecuencia de la naturaleza de la obligación, sino que es una protección del
-.Regímenes Probatorios.
Hemos visto los haberes de la SC, el del marido y de la mujer. Hemos visto los
pasivos de la SC, del marido y de la mujer ¿Qué ocurre en materia de prueba?
-.Prueba de los Activos.
Se presume que toda suma de dinero, de otras cosas fungibles y de especies

corporales o incorporales que existen en poder de cualquiera de los cónyuges durante la
1156

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vigencia de la SC o durante la disolución de ésta, son comunes. Art. 1739. Presunción

simplemente legal.
Aunque la nomenclatura está más cerca de los muebles, para Moreno, la presunción
se aplica tanto a bienes muebles como inmuebles, el Código no hace distinción.
Por lo tanto, cuando nos encontremos con un bien raíz que esté inscrito en el
Conservador de Bienes Raíces a nombre del marido o de la mujer, se presume que
pertenece a la SC.
-.Excepciones:
Lo anterior es efectivo a menos que:
a) Aparezca lo contrario. Esto significa que nos encontramos con una situación tan
obvia y evidente que no requiera de prueba y que derechamente se debe concluir que no es
un bien social, sino que pertenece al marido o mujer.
b) Se pruebe lo contrario, o sea, se pruebe que ese bien no es de la SC porque

pertenece al patrimonio del marido o mujer.
-.Reglas especiales del CC en materia de prueba.
i. No sirve como medio probatorio la afirmación de uno de los cónyuges de que un

determinado bien es suyo, como tampoco la afirmación de que se le debe un bien.
Esta persona se estaría creando su propia prueba “este bien es mío”.
ii. Tampoco sirve la confesión del otro cónyuge en el sentido que se le debe un bien
a su marido o mujer. El CC excluye la confesión, porque atendido el vínculo de marido y
mujer que la ley supone normalmente armoniosos, se podrían coludir para defraudar a los
terceros.
iii. Tampoco sirven las declaraciones que hagan ambos cónyuges, aunque las
formulen bajo juramento.
Si un cónyuge confesara que se le debe algo a su marido o mujer, ya sabemos que

no sirve como medio probatorio idóneo, pero se va a considerar como una donación
revocable que con la muerte del cónyuge confesante se va a transforma en donación
irrevocable.
Aunque no está en el art 1739 recodemos que aquí no se aplica limitaciones a la

prueba testimonial con respecto de cosas que valgan más de 2 UTM y no se aplica porque
1157

lOMoARcPSD|3889955
aquí no estamos probando un acto o contrato, sino que estamos probando un hecho, el
hecho de ser dueño de un bien.
-.Protección a favor de los terceros.
La ley 18802 ha incorporado al art. 1739 una medida de protección en favor de

quienes contraten con el marido o mujer en un régimen de SC.
La protección consiste en que los terceros quedarán en resguardo de toda

reclamación que podría hacer el otro cónyuge que no contrató, sosteniendo que ese bien es
suyo o de la SC.
-.Condiciones
a. Que se trate de cosa mueble, por consiguiente se excluyen los inmuebles.
b. Que el tercero haya adquirido este bien a uno de los cónyuges mediante un título
oneroso, por ejemplo una compraventa, permutación. No se comprenden las adquisiciones a
título gratuito.
c. Que el cónyuge le haya hecho la entrega o tradición del mueble al tercero.
d. Que el tercero le haya recibido la cosa entregada o tradida de buena fe. Esto
supone la convicción de parte del tercero que ha contratado con el cónyuge respecto de un
bien que le pertenece al cónyuge.
-.La buena fe se presume. Razones:
¿Qué ocurre con la prueba de la buena fe? El CC nada dice sobre el particular, pero
creemos que la buena fe se presume, por dos razones:
1) Lo normal es que las personas actúen de buena fe, y lo normal no se debe

acreditar, sino que se presume.
Porque el CC establece una hipótesis en la cual no se presume la buena fe, lo que

significa, que fuera de esa hipótesis la buena fe se presume.
¿Cuándo no se presume la buena fe?
Cuando el bien de que se trata apareciere inscrito a nombre de otro cónyuge en un

registro abierto al público. Por ejemplo: si el tercero compró el bien al marido, pero el bien
figura en el registro abierto al público a nombre de la mujer, no se presume la buena fe. En
este caso no se presume, a contrario sensu, en los demás casos sí se presume.
1158

lOMoARcPSD|3889955
El CC no se refiere a un registro público sino que se refiere a un registro abierto al

público.
Desde luego si el registro es público reúne el carácter de estar abierto al público o

sea a disposición al público, pero también hay registros privados abiertos al público, por
ejemplo, el registro de accionistas que puede llevar una sociedad anónima.
Antes del año 1989 durante el periodo que va de la disolución de la SC a la

liquidación, si uno de los cónyuges adquiría un bien, se entendía que ese bien adquirido a
título oneroso había sido pagado con dineros comunes, porque en verdad la SC había
terminado pero aún no se había liquidado, por consiguiente, existía una comunidad. El CC
no lo contemplaba pero la doctrina y la jurisprudencia lo habían sostenido.
En el mundo financiero había una dificultad, porque cualquier operación que se

quisiera hacer respecto de ese bien necesitaba la concurrencia de los dos cónyuges, se
entendía que era un bien de los cónyuges, y si alguno de los cónyuges fallecía era menester
que concurrieran todos los descendientes del cónyuge. Esto en algún sentido dificultaba la
realización de operaciones financieras.
Entonces en 1989, buscando la actividad del mercado, se incorpora este último

inciso al art. 1739 y la alusión es: el bien adquirido del periodo que iba de la disolución de
la SC a la liquidación de la misma pertenece al cónyuge que la ha adquirido a título
oneroso, por consiguiente, su dominio es exclusivamente de él y no es común.
Sin embargo, se presume que el pago se solventó con dineros comunes y por lo
mismo, el otro cónyuge tiene derecho a una recompensa. (El inc. final del art. 1739
menciona a la sociedad, cuando debería referirse a la comunidad o derechamente al otro
cónyuge).
Excepciones: No se aplica lo anterior cuando el cónyuge adquirente pruebe que ese

bien lo ha adquirido con bienes propios, o como un resultado de su solo esfuerzo personal.
-.Prueba de los pasivos.
No tenemos en el Código, respecto de los pasivos, una norma similar al art. 1739,
sin embargo, los autores han concluido que se presume que las deudas son sociales y surge
esto de una aplicación del art. 1778, norma que dispone que el marido responde de todas
las deudas, pero tiene derecho a repetir en contra de la mujer por la mitad de ella.
Por consiguiente, si en definitiva cada cónyuge va a soportar el 50% de la deuda, es

porque se presume que tienen el carácter de comunes o sociales.
-.Consideración:
1159

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En materia probatoria, la Profesora Prado analiza además el art. 1737. Se trata de

bienes que durante la vigencia de la sociedad no estaban en poder de los cónyuges, ya sea
porque no se tenía noticia de ellos o porque se ha embargado injustamente su adquisición o
goce. Esta norma tiene importancia después de disuelta y antes de liquidada la sociedad. La
ley presume que se trata de bienes que debieron adquirirse durante la vigencia de la
sociedad conyugal. Por ejemplo: Un paquete de acciones que devengó dividendos que no se
habían cobrado y se cobran antes de liquidar; la ley entiende que se adquirieron durante la
sociedad. Su aplicación le corresponde al Juez partidor o de familia, pudiendo haber
disputas.
-.Las Recompensas.
I. Concepto.
Recompensas: Son los créditos que la sociedad, el marido y la mujer se deben

recíprocamente al momento de la liquidación de la comunidad.
Para P. Prado: Son todos aquellos créditos e indemnizaciones pecuniarias que los
patrimonios del marido, de la mujer, o de la sociedad se deben entre sí.
II. Fundamentos y objetivos de las recompensas.
-.El sistema de recompensa persigue:
a. Evitar distorsiones en el régimen de sociedad conyugal. El CC establece un

sistema graduado para mantener el equilibrio dentro de la SC, justamente para ratificar ese
equilibrio se contemplan las recompensas. También protege los intereses de la mujer frente
a la administración del marido.
b. Evitar un enriquecimiento sin causa. Si con cargo de un patrimonio beneficiamos

otro patrimonio y no hubiera derecho de recompensa, se producirá un enriquecimiento de
uno de los patrimonios y una disminución del otro patrimonio sin fundamento jurídico.
c. Evitar que los cónyuges se hagan donaciones entre sí. Si en el inmueble de la

mujer con dineros del marido construimos un edificio y no hubiere un crédito del marido en
contra de la mujer por el valor invertido, el marido estaría donando esas sumas a la mujer y
por consiguiente, habría allí una donación entre vivos lo que al CC no le satisface.
III. Clases de recompensas.
1. Recompensas que la sociedad conyugal le debe a los cónyuges.
2. Recompensas que los cónyuges le deben a la sociedad conyugal.
1160

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3. Recompensas que marido y mujer se deben entre sí.
-.Características:
a) Son reajustables. Art. 1734. Deberán tener el mismo valor adquisitivo entre el
momento en que se originó y el momento en que se pagó. Igual se critica esta norma, ya
que no se llegó a un reajuste a toda costa, sino que la reajustabilidad se hace en la medida
de lo posible, y se hace por el juez partidor de acuerdo a la equidad natural, por lo que no es
llegar y aplicar el índice de reajustabilidad. Este es el problema de los jueces de familia.
b) Son renunciables. Se discute cuando lo son, dos opiniones:
i) Sólo se pueden renunciar después de disuelta la SC porque antes de ésta las

recompensas no son exigibles, así, no se puede renunciar a derechos que aún no se tienen.
ii) Ramos Pazos señala que podrían renunciarse vía capitulación prematrimonial.
Lo que sí es seguro, de acuerdo a Alessandri, es que durante la SC no se puede

renunciar a las recompensas, pudiendo hacerlo cuando ésta se encuentre devengada.
c) Las recompensas gozarán de una suerte de preferencia, como contrapartida de la

administración del marido, art. 1773.
-.1. Recompensas que la sociedad conyugal le debe a los cónyuges.
El deudor es la sociedad conyugal y el acreedor es el marido o la mujer. Tiene lugar

toda vez que el patrimonio social se ha visto enriquecido a expensas del haber del marido o
de la mujer.
-.Así acontece por ejemplo:
a) Con todo los bienes que ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal. La
sociedad conyugal hace suyo estos bienes, pero le queda debiendo su valor al cónyuge
aportante o adquirente.
b) Con dinero de uno de los cónyuges se hacen mejoras en un bien social.
c) Con dinero de uno de los cónyuges solventamos la defensa jurídica de un bien

social.
1161

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Por ejemplo, un tercero entabla una acción reivindicatoria respecto de un bien que
pertenece a la sociedad, será necesario oponerse a la demanda y dentro de lo posible
triunfar, el valor de todo ello, incluyendo los honorarios del abogado, se paga con dinero de
uno de los cónyuges.
-.2. Recompensas que los cónyuges deben a la sociedad conyugal.
Aquí el deudor es el marido o mujer y el acreedor es la sociedad conyugal.
Tiene lugar toda vez que el patrimonio del marido o de la mujer obtiene un
incremento a expensas del patrimonio social.
Acontece cuando:
a) Con dinero de la sociedad pagamos una deuda del marido o de la mujer.
b) Con dinero de la sociedad solventamos mejoras en un bien de uno de los

cónyuges.
c) Con dinero de la sociedad financiamos la defensa jurídica de un bien de uno de

los cónyuges.
d) Con dineros sociales pagamos una multa impuesta al marido o a la mujer.
e) Con dineros sociales pagamos la indemnización por daño causado por un

cónyuge ocasionado por un delito o cuasidelito civil.
f) Con bienes sociales pagamos deudas hereditarias o testamentarias que

correspondan a uno de los cónyuges como herederos de un tercero.
-.3. Recompensas que se deben los cónyuges entre sí.
El deudor es el marido o la mujer y el acreedor la mujer o el marido.
Tiene lugar toda vez que el patrimonio de uno de los cónyuges se ha enriquecido a
expensas del haber de su marido o mujer.
-.Acontece cuando:
a) Con dineros de un cónyuge hacemos inversiones en un bien del otro.
b) Con dinero de un cónyuge financiamos la defensa jurídica de un bien que

pertenece al marido o a la mujer.
1162

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c) Por dolo o culpa grave de un cónyuge se destruye o se deteriora un bien que

pertenece al otro cónyuge, etc.
IV. ¿Cuándo se pagan las recompensas?
Se pagan en el proceso de liquidación de la sociedad conyugal.
Tener claro la diferencia entre la disolución y liquidación
Disolución de la sociedad conyugal: Es simplemente el término de la sociedad

conyugal. Concluida la sociedad conyugal se forma una comunidad en la que participan
ambos cónyuges y si alguno de ellos hubiese fallecido participa el cónyuge sobreviviente y
los herederos del cónyuge fallecido.
Posteriormente hay que ponerle término a esta comunidad mediante un proceso

jurídico y contable, que se realiza adjudicándole bienes a cada uno de los partícipes en
proporción a su cuota en esa comunidad. Esto último es la liquidación.
V ¿Cómo se pagan las recompensas?
Se pagan en dinero. Lo establece expresamente la ley 18.802.
Antes del año 1989 no había una norma que así lo estableciera, pero todos habían
concluido que se debían pagar en dinero.
Mas lo anterior no impide que mediante un acuerdo de las partes, se paguen en

bienes distintos del dinero, caso en que estaríamos aplicando una dación en pago.
Como es una obligación de dinero, surge el problema acerca de la aplicación del

principio nominalista o valorista.
Antes de la ley 18.802 el CC establecía en el art. 1725 a propósito del dinero

aportado por los cónyuges, que la sociedad le quedaba debiendo la misma suma, por
consiguiente, no cabía duda que no se procedía a la reajustabilidad, porque se devolvía la
misma suma. Si hubiese dicho que la sociedad quedaba debiendo el mismo valor, se podría
haber interpretado en el sentido de una reajustabilidad de la cantidad entregada por los
cónyuges. Los tribunales fueron reacios a aceptar la reajustabilidad. Algunos jueces árbitros
sí que la aceptaban antes de 1989.
A partir de la ley 18802 las recompensas se pagan reajustadas, procurando que la

cantidad tenga el mismo poder adquisitivo que al momento que se hizo la inversión, para
ello el juez (juez partidor) deberá aplicar el principio de la equidad natural.
1163

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El juez partidor normalmente es un árbitro de derecho y aquí nos encontramos con

un árbitro de derecho resolviendo conforme a la equidad natural. Art. 1734.
Concluimos con la parte estática u orgánica de la sociedad conyugal (composición,

activos, pasivos,)
Veremos ahora la gestión, la parte dinámica de la sociedad conyugal.
-.La Administración de la Sociedad Conyugal.
Cuando hablamos de administración de la sociedad conyugal nos referimos a un

concepto amplio, que excede solo de los actos jurídicos de conservación y producción de
los bienes.
Cuando estudiamos las clases de actos jurídicos, se dijo que habían actos de
disposición y de administración.
-.Actos de administración: tiene por finalidad la conservación o incremento de un

patrimonio.
-.Actos de disposición: los que importan una enajenación o la aplicación de un

gravamen.
Cuando nos referimos a la administración de la sociedad conyugal estamos

conteniendo en ello, tanto la conservación, el incremento como la disposición de los bienes.
-.Clases de administración de la sociedad conyugal.
I. Administración ordinaria: es la que le corresponde al marido como jefe de la

sociedad conyugal. Art. 1749 inc.1°
II. Administración extraordinaria: es la que le corresponde al curador del marido o

de sus bienes.
III. Administración especial o accidental. Es aquella que ejerce la mujer frente a un

impedimento de no larga e indefinida duración al tenor del art. 138. Se dice que sería una
administración ordinaria de la mujer.
Características de las administración de la SC
1. La ejerce el marido como jefe de la SC y como dueño frente a terceros, art. 1750.
A la luz de las restricciones para su administración se dice que es un “coadministrador”.
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2. Le pertenece al marido de pleno derecho desde el momento en que se inicia la

SC.
3. La ejerce el marido en la medida que sea plenamente capaz, si no lo es, se ejerce

la administración extraordinaria.
4. Se extiende por toda la vigencia de la SC.
5. El marido no es obligado a rendir cuenta de su gestión.
6. A pesar de no rendir cuenta, sí responde por delitos y cuasidelitos que haya

cometido en la vigencia de su administración social.
7. Una administración deficiente del marido puede acarrear el término de la

sociedad a través de la separación judicial.
I. La administración ordinaria de la sociedad conyugal.
1. Concepto:
“Es aquella que le corresponde al marido como jefe de la sociedad conyugal”.
El CC dice que el marido administra ordinariamente la sociedad conyugal como jefe

de ella, se refiere no solamente a la sociedad conyugal como un régimen de bienes, sino que
también se refiere a esa comunidad de personas y de bienes que constituye la unión
conyugal, si no fuera así, no podríamos entender porqué el marido administra los bienes
propios de la mujer, si solo se refería a la sociedad conyugal como el régimen de bienes,
solo se podría justificar la administración de los bienes comunes, no de los propios de la
mujer. Pero como lo entendemos como la unión de personas y de bienes, podemos concluir
que administra el marido tanto los bienes sociales como los propios de la mujer.
-.La administración comprende:
-.El marido administra:
1. Los bienes sociales.
2. Los bienes propios de la mujer.
3. Obviamente también el marido administra sus bienes, pero ello en virtud de su

potestad dominical, es decir, como dueño de sus bienes.
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La ley 18802 del año 1989, extiende las limitaciones del marido, éste va a tener que
contar con la autorización de la mujer o de la justicia en subsidio para un importante
número de actos y contratos y no solo los que contempló la ley 10.271.
I. Limitaciones del marido para administrar la sociedad conyugal.
La situación de hoy día es que el marido administra con cierta amplitud la SC,
sujeto empero a dos tipos de limitaciones:
1) Las establecidas en las capitulaciones prematrimoniales. Al respecto, da la

impresión que la única limitación u obligación que puede el marido asumir en las
capitulaciones prematrimoniales, es el deber de entregarle una suma de dinero o una
pensión periódica a la mujer o entregarle ciertos bienes, para que ella los administre.
Pensamos que no hay otra obligación posible, porque cualquier otra obligación o
limitación que se conviniera iría en contra de los derechos y obligaciones que la ley
prescribe a un cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes, y ello está
prohibido. Art. 1717.
2) Las contempladas en la ley.
El marido administra con cierta amplitud los bienes sociales, sujeto empero a las
limitaciones legales.
-.Veamos lo que sucede en tres tópicos:
a. Administración de los bienes sociales muebles.
b. Respecto de inmuebles.
c. Caución por obligaciones de terceros.
a. Administración de los bienes sociales muebles.
El marido administra con libertad los bienes muebles sociales, plenas facultades.
El Código establece que si la mujer casada en sociedad conyugal fuera socia de una
sociedad civil o comercial, los derechos los ejercerá el marido. Esto se explica porque se
trata de cosas muebles, y los muebles van al haber de la sociedad conyugal.
Sin embargo, si la mujer fuera designada por sus consocios para administrar la
sociedad, estas facultades no las va a ejercer el marido porque esto deriva del hecho de
haber sido designada como mandataria de la sociedad para administrarla.
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La regla anterior está hoy en el art.1749, la incorporó la Ley N° 18.802. Esta norma
estaba en el título de la sociedad, pero se trasladó a las normas de la sociedad conyugal.
Excepción: Si la mujer es socia de una sociedad y lo es porque ejerce una profesión

u oficio, comercio o industria separada del marido, al pertenecer esto al patrimonio del
artículo 150, los derechos los ejerce ella, en ese patrimonio no interviene el marido.
-.Limitaciones:
1) El marido no puede por sí solo disponer, a título gratuito, de los bienes muebles
sociales.
Por consiguiente, no los puede donar, para ello es necesaria la autorización de la

mujer. El marido no puede, sin autorización de la mujer, disponer a título gratuito ni de los
bienes muebles ni de los inmuebles sociales (en seguida, la mujer tampoco); a menos que
se trate de una donación de poca monta atendida la fuerza económica del patrimonio social,
por ejemplo, una propina. Art. 1735 en relación a los artículos 1742 y 1749 inciso 4°.
Si actúa sin autorización, la mujer puede: solicitar la nulidad relativa del acto, art.
1757; o solicitar el pago de la respectiva recompensa.
2) El marido no puede enajenar ni prometer enajenar los derechos hereditarios que

se le hayan deferido a la mujer. Ahora bien, la ley 18.802 incorpora esta norma conforme a
la cual el marido no puede enajenar ni prometer enajenar los derechos hereditarios que se le
hayan deferido a la mujer, y en nuestro concepto, ésta es una ratificación a la tesis de
Leopoldo Urrutia, al tener el derecho real de herencia una naturaleza híbrida, no es ni
mueble ni inmueble.
3) El marido no va a poder caucionar con derecho real de prenda ningún bien

social para garantizar una obligación respecto de un tercero, a menos que cuente con la
autorización de la mujer. Art. 1749 inc. 5° (Sin autorización, cauciona sus bienes propios).
b. Administración respecto de los bienes inmuebles.
Respecto de los bienes inmuebles, el marido tiene mayores limitaciones, así:
1) No puede enajenar voluntariamente.
2) Tampoco puede gravarlos voluntariamente.
3) No puede prometer enajenar los bienes raíces sociales.
4) No puede prometer gravar los bienes raíces sociales.
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5) No puede dar en arrendamiento un bien raíz social por largo tiempo. Es por
largo tiempo un plazo que dura más de cinco años, tratándose de un inmueble urbano; más
de ocho años, tratándose de inmuebles rústicos.
6) No puede entregar en mera tenencia un bien raíz social por largo tiempo.
En estos plazos de 5 y 8 años se comprenden las prórrogas que se pudieren convenir

entre el tercero arrendatario y el marido arrendador.
Antes de la Ley 10.271 del año 1952, no estaba incluida la prórroga. Con la ley
18.802 quedó claro que se comprendían las prórrogas en los casos de cláusula de prórroga
automática.
¿Cómo puede el marido realizar estos actos o contratos que hemos incluidos en las
limitaciones?
-.Puede hacerlo con la autorización de la mujer o de la justicia en subsidio.
1. Autorización de la mujer.
-.La mujer puede autorizar de dos maneras directas:
a) Personalmente.
b) A través de un mandatario.
a) Personalmente.
La mujer lo hace ella misma. La autorización personal puede ser expresa o tácita.
Autorización expresa: la que otorga por escrito.
Si el acto o contrato para el cual la mujer autoriza al marido necesita de escritura

pública, la autorización también debe constar en escritura pública.
Si el acto o contrato para el cual la mujer autoriza al marido no requiere de escritura

pública, bastará con que la autorización de ella la otorgue por escrito.
Si el acto o contrato por el que la mujer autoriza al marido es meramente consensual

(o sea que no necesita escritura pública o privada), la autorización de la mujer debe constar
por escrito.
Atendido lo anterior, si la mujer autoriza a vender un bien raíz social, como la venta
de un bien raíz se hace por escritura pública, la autorización también debe ser por escritura
pública.
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Si la mujer autoriza al marido para celebrar un contrato de promesa, la promesa

como puede constar en escritura privada bastará la autorización de la mujer por escrito, por
consiguiente, bastará un instrumento privado.
Si la mujer autoriza al marido para un contrato de arrendamiento, no necesitará

escritura pública ni privada, pero será necesario que la otorgue por escrito.
Autorización tácita: consiste en que la mujer interviene directa y expresamente, de

cualquier modo, en el acto o contrato.
Por tanto, el marido está celebrando uno de estos actos o contratos para el cual
requiere autorización de la mujer y la mujer también comparece: ella está autorizando
tácitamente. Bastará la intervención de la mujer en el acto o contrato de cualquier modo.
La razón es que antes de la ley 18.802 en que no existía la frase “de cualquier
modo” los autores discutían cómo debería ser la intervención.
b) Autorización por mandatario.
La autorización de la mujer no escapa a la regla general en materia de acto jurídico.

Este mandato debe ser un mandato especial.
En el Código hay dos categorías de mandato desde este punto de vista: general y
especial.
En este caso, la mujer tiene que otorgar un mandato especial para que el
apoderado manifieste la autorización para que el marido celebre el acto o contrato.
Este mandato además debe constar por escrito (recordando que, en principio, el
mandato es consensual pero aquí debe constar por escrito) si el acto o contrato requiere de
escritura pública el mandato también debe estar revestido de esta solemnidad y estar
contenido en una escritura pública.
-.Consideración, art. 1749 inc. 7°:
La autorización de la mujer debe ser específica. La necesidad de que la autorización

de la mujer sea específica la incorpora la ley 18.802 y quiso poner término a un problema
que había surgido con anterioridad.
Antes de la ley se discutía si era posible que la mujer otorgara autorizaciones

incluso generales e indeterminadas, por ejemplo, autorizar al marido para celebrara
cualquier acto jurídico de cualquiera de los bienes de la sociedad conyugal; para ponerle
término a esta discusión la ley 18802 dice que la autorización debe ser específica, con lo
cual el problema es más complicado de lo que ocurría antes.
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¿Qué significa específica?
Al respecto pensamos que podría haber tres respuestas diferentes.
1. Opinión en un sentido estricto. La autorización es específica si la mujer determina

el bien raíz respecto del cual el marido va a celebrar el acto o contrato.
En seguida, determina el acto o contrato que va a celebrar y también determina las

condiciones de ese acto o contrato.
Por ejemplo, la mujer autoriza al marido a vender el bien raíz de Libertad número
210 en 20 millones de pesos, y esta venta será en contado.
En este caso la autorización es específica porque está precisado el inmueble, las

condiciones y el contrato que va a celebrar.
2. Opinión en sentido inverso. La mujer otorga una autorización amplia pero

solamente con alguna limitación.
Por ejemplo, la mujer determina el bien raíz que será objeto del acto o contrato,
pero no las condiciones en que se va a realizar; o bien la mujer determina el acto o contrato,
pero no el bien raíz que será objeto de esa relación jurídica. Esto es lo más amplio.
3. Situación intermedia. La mujer determina el bien raíz y determina el contrato,

pero no las condiciones de este último.
Por ejemplo, la mujer autoriza al marido para vender la propiedad de Libertad

número 210, pero no señala el precio ni las condiciones de pago.
Ahora bien, si aceptamos la primera opinión no cabe duda que estaríamos

cumpliendo con el mayor rigor, pero también estaríamos obstaculizando las relaciones. Si
aceptamos la segunda opinión, en algún sentido quedamos entregados a lo que el marido
resuelva: la intervención de la mujer es mínima.
Pensamos que la más adecuada es la opinión intermedia.
c. Caución por obligaciones de terceros.
El marido no puede constituirse avalista, fiador ni codeudor solidario ni caucionar

de cualquiera otra manera obligaciones de terceros.
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Para que el marido pueda hacerlo, requiere de la autorización de la mujer y ésta se

va a otorgar en los mismos términos ya analizados.
Esta norma la incorpora la ley 18.802, porque hasta esa época el marido no podía
enajenar ni gravar los bienes raíces sociales sin autorización de la mujer, pero nada impedía
que el marido se constituyera avalista, codeudor o fiador solidario de obligaciones ajenas y
pasaba que si el tercero no pagaba el acreedor, hacía efectiva la responsabilidad de quien lo
había caucionado, en ese caso la responsabilidad del marido; y como el marido era
responsable, se embargaban los bienes sociales y perfectamente se podría embargar un bien
raíz social. Embargado el bien raíz social, si el marido no extendía la escritura de venta,
porque no tenía la autorización de la mujer, se seguía el juicio y la escritura la extendía el
juez y sin la autorización de la mujer se gravaba el bien raíz. En 1989 hubo una crisis
económica en que los deudores no pagaban y las instituciones financieras hicieron efectiva
la garantía de los avales y así se perdieron los bienes raíces sociales sin autorización de la
mujer, y por eso esta ley 18.802 hace necesaria la autorización de la mujer.
Comprende cualquier tipo de garantía de obligaciones ajenas, o sea que no son ni

del marido ni de la sociedad ni de la mujer.
El Código Civil incurre en un error gramatical: la persona que se constituye en aval,

no es aval: es avalista. La institución es el aval, el que la constituye es avalista.
-.Obligaciones que contrae el marido caucionando deudas de terceros;
Un Problema: Si el marido enajena bienes raíces sociales sin autorización de la

mujer nos vamos a encontrar con que la sanción es la nulidad relativa. Art. 1757.
Si el marido, por consiguiente, grava bienes raíces sociales sin autorización de la

mujer no cumple con el art. 1749 y la sanción es la nulidad es relativa. Pero hemos visto,
que el marido no puede caucionar obligaciones de terceros sin autorización de la mujer y si
lo hace solo obliga sus bienes propios.
¿Qué ocurre si el marido constituye una hipoteca sobre un inmueble social para
garantizar obligaciones de terceros?
Si esa hipoteca fuera para garantizar obligaciones de la sociedad conyugal o de

algunos de los cónyuges, la sanción sería nulidad relativa, pero en este caso está
caucionando obligaciones de terceros y según veíamos el CC dispone que cuando cauciona
deudas de terceros sin autorización de la mujer, solo obliga a sus bienes propios.
¿Cuál es la sanción, nulidad de la hipoteca o solo obliga sus bienes propios?
1171

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Pablo Rodríguez dice que solo afecta a sus bienes propios y la razón sería el
principio de la especialidad, porque la norma es especial y ésta es la aplicable.
Sin duda, que frente a una norma especial ésta debe prevalecer sobre la regla
general pero obviamente esto debe ser posible y pensamos que la propuesta de Pablo
Rodríguez es jurídicamente imposible. En efecto, nos dice que el marido solo obliga a sus
bienes propios.
¿Y si el marido no tiene bienes raíces cual responder por la hipoteca? ¿Y si tiene

bienes raíces propios cómo vamos a trasladar el gravamen que constituyó sobre un
inmueble social, a un inmueble propio del marido?
Nos parece que no queda otra solución que sostener que aquí que la sanción es
nulidad relativa. La solución de Pablo Rodríguez es impracticable, imposible.
-.Autorización judicial supletoria (medio indirecto de autorización).
El marido puede recurrir a la justicia para que ésta le otorgue una autorización,
casos:
a) Negativa de la mujer, o
b) Impedimento de la mujer.
a) Autorización judicial supletoria por negativa de la mujer.
-.Requisitos:
1-Negativa de la mujer.
2-Injustificada.
1- Negativa de la mujer: la mujer rehúsa a autorizar al marido para celebrar un acto

o contrato de un bien social necesitándose la autorización de ella. Simplemente se niega.
2- Injustificada: o sea, la mujer no tiene un argumento razonable para negarse a

otorgar la autorización. Si no fuese necesaria que la autorización fuese justificada la mujer
tendría un derecho a veto, bastaría con que no autorizara y el marido estaría impedido de
celebrar el acto o contrato.
Determinar si la mujer tiene o no razón frente a una negativa suya es una cuestión
de hecho que tienen que resolver en cada caso los tribunales de justicia. Para ello el marido
recurre a la justicia, se cita a la mujer a una audiencia, ésta da las razones de su negativa y
el juez resolverá.
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b) Autorización judicial supletoria por impedimento de la mujer.
La mujer no está en condiciones de otorgar la autorización que exige el legislador.
-.Requisitos.
1. Impedimento de la mujer. Por ejemplo, la mujer es menor de edad o tiene otro

impedimento.
2. Que de la demora se siga perjuicio.
El CC no dice perjuicio para quién, pero se entiende que es un perjuicio para la SC.
La jurisprudencia ha resuelto que si el impedimento de la mujer fuese la menor edad, basta
con la concurrencia de este antecedente y no es necesario que de la demora se persiga un
perjuicio.
-.Caso en que la justicia no puede otorgar autorización.
Si la negativa de la mujer es respecto de una disposición de un bien social a título

gratuito, basta con su negativa y en ese caso la justicia no puede otorgar una autorización,
porque ahí simplemente se refiere a un acto que constituye una disminución del patrimonio
social.
Si la mujer se niega autorizar una donación, el marido no puede obtener una

autorización judicial supletoria. Art. 1749.
-.Sanción si falta la autorización de la mujer o de la justicia en subsidio.
-.Regla General-
La sanción es la nulidad relativa del acto o contrato. Esto se explica fácilmente,

porque se ha omitido una formalidad exigida atendida la calidad de la persona que celebra
el acto o contrato y esto se sanciona con la nulidad relativa
-.Excepciones:
a. Sin embargo, si el marido sin autorización de la mujer o de la justicia da en

arrendamiento bienes raíces urbanos por más de 5 años o rústicos por más de 8 años, o bien
los entrega en mera tenencia por más de 5 o por más de 8 años, la sanción es la
inoponibilidad del contrato de arrendamiento o del otro contrato en cuanto exceda de los 5
u 8 años.
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Por consiguiente, solo es eficaz el contrato de arrendamiento hasta 5 años si el bien

raíz es urbano y hasta 8 si es rústico y en el resto le es inoponible a la mujer y a sus
herederos.
b. Si el marido se constituye en avalista, fiador o codeudor solidario, de

obligaciones de terceros sin autorización de la mujer o de la justicia, la sanción es que solo
obligará a sus bienes propios.
-.Plazo para hacer valer las acciones.
Tenemos dos acciones:
1. Acción de nulidad relativa (regla general).
2. Acción de inoponibilidad (casos de excepción).
Estas acciones tienen un plazo de 4 años contados desde la disolución de la

sociedad conyugal o desde que ha expirado la incapacidad de la mujer o de sus herederos.
Entendemos que cuando el CC habla de la incapacidad de la mujer se refiere a una

incapacidad no relacionada con la calidad de la persona casada en sociedad, porque desde
1989 la mujer no es incapaz, sino que se refiere a otro tipo de incapacidad como si fuese
menor de edad, o encontraba ausente o si estaba demente, sin perjuicio de que la demencia
es una situación permanente, según los expertos médicos.
Con todo hay un plazo máximo para hacer valer estas acciones de 10 años contados
desde la celebración del acto o contrato sin haber obtenido la autorización de la mujer o de
la justicia.
Si la mujer o algunos de sus herederos hubieran cedido sus derechos también serán
titulares los cesionarios, porque estos serán los que en ese momento ostentan la calidad de
sujeto activo de la respectiva acción.
-.Facultades del marido con respecto a los bienes propios de la mujer.
El art. 1749 nos advierte que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y como tal
administra los bienes sociales y los bienes propios de la mujer, no considerándose dueño.
-.Justificación de esta administración.
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Hasta el año 1989, lo que acabamos de escuchar estaba en el Art. 1749 y se

explicaba porque siendo la mujer una persona relativamente incapaz, sus bienes debían ser
administrados por su representante legal, que era el marido. Desaparecida la incapacidad de
la mujer y no siendo el marido su representante ¿por qué sigue administrando los bienes
propios de la mujer? Durante la tramitación de la que sería más tarde la Ley 18.802, se
había incorporado una norma que establecía que la mujer le otorgaba un mandato tácito
para que el marido administrara sus bienes. Sin embargo, esta norma que justificada la
administración del marido con respecto a los bienes propios de la mujer, desapareció de la
tramitación del proyecto.
Los autores señalan, sin convencernos, que la razón por la cual el marido administra
los bienes propios de la mujer radica en la circunstancia de que el marido debe velar,
porque se incrementen los bienes sociales y la manera que el marido tiene para incrementar
el patrimonio social con los frutos y productos de los bienes de la mujer es administrando
los bienes de la mujer. Esta justificación, sin duda, es una justificación totalmente negativa
con respecto a la mujer, porque si la aceptamos tendríamos que concluir que la mujer no
está en condiciones de hacer producir sus bienes y frente a esta incapacidad desde el punto
de vista económico hay que entregar la administración al marido.
En verdad, la administración de los bienes propios de la mujer por el marido carece

de todo fundamento como también carece de todo fundamento que la mujer tenga un
patrimonio reservado del Art.150.
¿Por qué el marido administra los bienes propios de la mujer? Porque él es jefe de
la sociedad conyugal y así lo manda el Art. 1749 CC.
II. Facultades del marido administrando los bienes propios de la mujer.
-.Distinguiremos:
a. En materia de partición
b. Con respecto a bienes muebles
c. Con respecto a bienes inmuebles.
a. En materia de partición.
Si la mujer es comunera, para poner término a esta indivisión se requiere un proceso

de partición. La partición puede hacerse de común acuerdo por las partes, mediante un
juicio particional; y si es una comunidad hereditaria la partición también puede hacerla el
causante en su testamento o por otro acto entre vivos.
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Si se va a proceder a hacer valer la acción de partición por el marido con respecto a

bienes en los que tiene participación la mujer, se necesita de la autorización de la mujer o
de la justicia en subsidio.
Por consiguiente, para iniciar la partición, es decir, para hacer valer la acción de
partición, el marido necesita de la autorización de la mujer o de la justicia en subsidio. Art.
1322.
Naturalmente que esto se refiere a una partición que se hace mediante un juicio
particional, porque hablamos del ejercicio de la acción de partición. Provocar la partición es
hacer valer la acción de partición.
Para nombrar a un partidor, es decir el tribunal que va a conocer de un juicio

particional, el marido necesita de la autorización de la mujer o de la justicia en subsidio.
Art. 1326.
Se ha sostenido con énfasis que la autorización de la mujer o de la justicia en

subsidio es para nombrar al partidor y también para iniciar la partición, pero si estamos ante
una partición ya iniciada el marido no necesitaría autorización de la mujer o de la justicia.
Moreno piensa que esto que era así, hasta que se incorpora al CC el art. 138 bis,
porque éste se pone en la hipótesis de intervenir en la partición, y para eso si el marido no
quiere intervenir en la partición, la mujer puede recurrir a la justicia para que ésta la
autorice a ella.
b. Respecto de bienes muebles.
En materia de bienes muebles el marido tiene facultades amplias, pero para

enajenar o gravarlos va a necesitar autorización de la mujer cuando se trate de muebles
que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especies. Art. 1755 (el art. habla de
consentimiento).
Recordemos: Los bienes muebles que tiene la mujer y los que tiene el marido
cuando se forma la sociedad conyugal se aportan a la sociedad conyugal y van al haber
relativo de ella, por consiguiente, esos bienes no se devuelven en especie, sino que los hace
suyo la sociedad conyugal. Los bienes muebles que la mujer adquiere durante la sociedad
conyugal a título gratuito también van al haber relativo, son sociales por consiguiente, no se
devuelven. Los bienes muebles que adquiere la mujer a título oneroso durante la sociedad
conyugal van al haber absoluto (Art 1725 Nº5) y tampoco se devuelven.
¿Qué bienes muebles son aquellos que el marido está obligado a restituir en
especies?
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a. El marido está obligado a restituir en especies los bienes muebles de la mujer

excluidos de la comunión. Es decir, cuando se celebran las capitulaciones prematrimoniales
los cónyuges acuerdan que ciertos bienes muebles que hay que identificar no van a ser
comunes, sino que los administrara la mujer. Estos bienes los administra la mujer, pero una
vez disuelta la sociedad conyugal jurídicamente el marido debe devolvérselos a ella y por
tanto estos bienes excluidos de la comunión son a los que se refiere el art. 1755.
b. Bienes muebles que el marido pueda estar obligado a restituir en especies, estos
serían aquellos bienes muebles que la mujer aporta a la sociedad conyugal apreciados para
que al disolverse la sociedad conyugal se le devuelva su valor o se le devuelvan las
especies. Recordemos que había una partida en el Art. 1725 N° 6 que se refería a la
posibilidad de que la mujer aportara bienes raíces apreciados, pero ésta se derogó y ahora se
discute si puede o haber aporte de bienes raíces apreciados. Esta sería la situación, pero
respecto de bienes muebles.
Supongamos que se acuerda que la decisión va a ser de la mujer, entonces el marido

puede estar obligado a restituir en especie, porque la mujer decide que se le devuelva el
marido, estará obligado a restituir o si decide la mujer a pagar el precio. Por ello es que
puede estar obligado.
Observación:
En cuanto a los bienes muebles debemos relacionar el art. 1225 con el art. 1411
inciso final, así, para que el marido acepte o repudie una asignación deferida a la mujer
requiere del consentimiento de ésta.
c. Bienes inmuebles.
1.- El marido necesita de la voluntad de la mujer para gravar o enajenar bienes

raíces propios de ella. Art. 1754.
2.- Se necesita de la voluntad de la mujer para dar en arrendamiento por más de 5 u

8 años bienes raíces propios de la mujer. Art. 1756.
Por consiguiente, con la voluntad de la mujer sí que puede dar en arrendamiento por
más de 5 u 8 años.
3. También se requiere de la voluntad de la mujer para dar en mera tenencia bienes

raíces urbanos por más de 5 años y rurales por más de 8 años.
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¿Qué ocurre con la promesa de gravar o enajenar bienes raíces propios de la

mujer?
Cuando estudiamos la facultad del marido respecto de lo bienes raíces sociales

veíamos que el marido para prometer gravar o enajenar bienes raíces sociales necesitaba
autorización de la mujer. El CC no hace referencia con respecto a la facultad del marido
para prometer gravar o enajenar bienes raíces propios de la mujer.
¿Puede el marido prometer gravar o enajenar bienes raíces propios de la mujer?
-.No tenemos solución legislativa. Dos respuestas: Argumentos.
a) El marido sí puede hacerlo. Los requisitos y formalidades son de derecho estricto

y el legislador no ha exigido la voluntad de la mujer para los contratos de promesa de
gravar o enajenar respecto de los bienes propios de ella. A propósito del contrato de
promesa, tampoco se exige que si se refiere a bienes propios de la mujer el marido tenga
que contar con la voluntad de ésta para la eficacia del contrato de promesa.
b) No, el marido por sí solo no puede prometer gravar o enajenar bienes propios de
la mujer.
-.Razones:
1. Si el marido para prometer gravar o enajenar bienes raíces sociales en que la

mujer no tiene durante la vigencia de la sociedad conyugal ningún derecho necesita de la
autorización de la mujer, con mayor razón lo requiere cuando la mujer tenga propiedad
sobre esos bienes.
2. Si el marido pudiera celebrar un contrato de promesa de enajenación o de

gravamen sobre un inmueble propio de la mujer, sin la voluntad de ella, en definitiva,
podría ocurrir que se enajenara o se gravara ese bien raíz al margen de la intervención de la
mujer.
En efecto, el marido sin la voluntad de la mujer celebra un contrato de promesa de

venta, llegado el momento de extender la escritura de venta el promitente comprador la
hace extender, requiere al marido para que firme éste y su mujer, el marido firma la
escritura pero la mujer se rehúsa a firmarla.
Entonces, el promitente comprador recurre a la justicia pidiendo el cumplimiento

forzado del contrato de promesa, dentro del juicio ejecutivo tendrá que extenderse la
escritura definitiva del contrato y si el marido o la mujer no firma, firmará en su
representación el juez. Aquí tenemos una escritura de venta en que no ha intervenido la
1178

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mujer, todo como consecuencia de un contrato de promesa que se estimó eficaz sin la
intervención de la voluntad de la mujer.
¿Cómo expresa su voluntad la mujer?
Tenemos variantes, el sistema no es uniforme:
a) Tratándose de la enajenación o gravamen de cosas muebles a que se refiere el art.

1755 la norma no señala la manera en cómo tiene que otorgarse la voluntad de la mujer.
Por consiguiente se aplican los principios del acto jurídico:
1. De modo expreso (cuando la formule de una forma directa y explícita), o
2. De modo tácito (cuando ejecute cualquier acto que signifique indudablemente su

voluntad de otorgar su asenso).
b) Tratándose de la enajenación o gravamen de bienes raíces, del art. 1754 la norma

contempla la forma en que debe hacerlo la mujer. Puede hacerlo:
1. Personalmente, pero mediante escritura pública. Esta será una autorización

expresa, cualquier acto que sea, debe contar por escritura pública esta autorización expresa.
2. Tácitamente, si interviene directa e inmediatamente de cualquier modo en el acto

o contrato. Esta autorización debe ser específica.
3. A través de un mandatario, este mandato debe ser especial y además otorgado por
escritura pública.
c) Respecto del arrendamiento de bienes raíces por más de 5 u 8 años o de su

entrega en mera tenencia. Aquí el CC se remite al art. 1749, es decir, a las mismas formas
que se contemplaban para que la mujer autorizara respecto a los bienes raíces sociales.
Art. 1756.
¿Puede el marido obtener una autorización subsidiaria en el caso de negativa o

impedimento de la mujer?
a. Enajenación o gravámenes de bienes muebles.
Art. 1755. En este caso puede haber autorización subsidiaria, pero solo en caso de
impedimento de la mujer. Esto se explica porque son bienes de ella y si ella no los quiere
enajenar o gravar no se puede ir al juez.
b. Enajenación o gravámenes de bienes raíces.
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Art. 1754. Solo en el caso de impedimento de la mujer, no de negativa.
c. Arrendamiento o entrega en mera tenencia por más de 5 u 8 años.
Se remite al inciso 8º del art. 1749. Se remite a las normas respecto a los bienes de
la sociedad conyugal. Por tanto, el marido podría pedir una autorización judicial subsidiaria
tanto en el caso de impedimento de la mujer como en el caso de una negativa injustificada.
Fundamento: aquí no se están enajenando los bienes raíces de la mujer, sino que
solo se están dando en arrendamiento o mera tenencia.
III. Administración de los bienes del marido.
El marido administra sus bienes propios y los administra en su carácter de titular de

derecho sobre esos bienes, es decir, en ejercicio de su potestad dominical (podría verse
restringido por la declaración de un bien como familiar).
Normalmente, no se incluye la referencia de la administración de los bienes del

marido por esta misma circunstancia, pero Moreno prefiere considerarla desde un punto de
vista de equilibrio para que se vean todos los patrimonios dentro de la administración, y
porque no es exactamente igual la administración que el marido hace de sus bienes propios
que la que le correspondería si estos no formaran parte de los haberes dentro del régimen de
sociedad conyugal.
-.Así:
a. Los frutos y productos de los bienes propios del marido ingresan al haber
absoluto de la sociedad conyugal, contrariando de esta manera al principio de que las cosas
producen para su dueño.
b. Cuando el marido administra la sociedad conyugal no solamente obliga a los

bienes sociales, sino que también obliga sus bienes propios, no obstante que no siempre las
obligaciones que pueden afectar los bienes propios del marido serán personales de él.
-.Intervención de la mujer durante la administración ordinaria de la sociedad

conyugal:
Le corresponde esta administración al marido, no obstante, la mujer puede tener

alguna intervención en el sentido que ella puede obligar a los bienes sociales y a los bienes
propios del marido.
-.Así acontecerá:
1180

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1. Si la mujer actúa en virtud de un mandato general o especial del marido. En

estricto rigor no deberíamos incluir este caso porque si la mujer actúa como mandataria del
marido es un acto que hace el marido. Atendida la teoría de la representación, lo que
ejecuta el apoderado se entiende que lo ejecuta el mandante. Pero para tener una visión
global es que los señala.
2. La mujer puede comprar al fiado cosas muebles destinadas al consumo ordinario

de la familia. Se trata de especies que por su naturaleza se entregan al consumo ordinario de
la familia y aquí la mujer obliga a los bienes sociales y los propios del marido.
3. En el caso de un impedimento que no sea de larga ni de indefinida duración y que

de la demora se persiga un perjuicio la mujer puede hacerse autorizar por la justicia, y los
actos que realice bajo esta autorización obligará a los bienes sociales y los del marido como
si el marido los hubiese realizado.
4. Si el marido dentro de cuya administración ordinaria se compete la

administración de los bienes propios de la mujer, rehusare injustificadamente celebrar un
acto o contrato respecto de un bien propio de ella, la mujer puede recurrir a la justicia para
que ésta la autorice y cuando ello suceda la mujer va a obligar sus bienes propios, va a
obligar los bienes del haber reservado o especiales y también del marido y la sociedad si
estos reportaren una utilidad.
Art. 137, art. 138 inc. 2° y art. 138 bis.
¿Qué sucede si la mujer fuera de estos casos que hemos señalado, celebra actos o
contratos?
La regla está en el inc. 1 del art. 137. Significa que la mujer solamente obliga los
bienes de sus patrimonios reservados especiales que son los del art. 150, 166 y 167.
El art. 1754 inc. final se refiere a la enajenación o gravamen de los bienes propios
de la mujer celebrado por el marido con la voluntad de la mujer. Nos advierte que fuera de
los casos que veíamos (arts. 138, 138bis y 137), la mujer no va a obligar los bienes sociales
ni obligará los bienes del marido.
¿Qué ocurre si la mujer, fuera de los casos que le está permitido procede a gravar,
enajenar, entregar en arrendamiento o en mera tenencia bienes propios?
El art. 1757 nos dice que la sanción por no haberse cumplido los requisitos o
formalidades de los artículos anteriores es la nulidad relativa, o la inoponibilidad en el
caso del arrendamiento o de la entrega o mera tenencia por más de 5 u 8 años.
1181

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¿Será esa la sanción? ¿La nulidad relativa del acto o contrato? El art. 1757 nos
dice que si no cumplimos con el art. 1754 la sanción es la nulidad relativa o inoponibilidad.
Moreno indica que la sanción no es la nulidad relativa ni la inoponibilidad sino que

nos parece que la sanción es la nulidad absoluta porque según el inciso final del art. 1754,
le queda prohibido a la mujer celebrar esos actos o contratos anteriormente señalados, por
consiguiente nos parece que ésta una norma especial y se aplica con preferencia al art.
1757, es una prohibición y en los actos prohibidos hay objeto ilícito, por consiguiente la
sanción es la nulidad absoluta.
Para precisar que la mujer interviene en la administración de la sociedad conyugal

en ciertos casos obligando a los bienes sociales y bienes propios del marido nos hemos
referido fundamentalmente a los casos de los art. 137 y 138, pero puede ocurrir que la
mujer no solo obligue a los bienes sociales y propios del marido sino también obligue a los
bienes de ella y que obligue a los bienes de los patrimonios especiales o reservados.
Sin embargo, pensamos que la consecuencia que también se obliguen los bienes de
ella y de sus patrimonios especiales o reservados no deriva de la naturaleza de la gestión
que realiza la mujer, sino que deriva, en nuestro concepto, del propósito del legislador de la
ley 18.802 de generar una especie de unidad patrimonial con todos los bienes de la mujer.
Puede ocurrir que directamente de una actuación del marido, dentro de sus
facultades, o de la mujer en los casos de excepción que se le están permitido, resulten
obligados determinados patrimonios, pero que también se obliguen otros patrimonios.
Sin embargo, la obligación de estos otros patrimonios tampoco deriva de la

naturaleza de la gestión obligacional, sino que es una consecuencia de un principio del
beneficio de la utilidad. En efecto, otros patrimonios pueden resultar respondiendo de
obligaciones, porque estos otros patrimonios reportaron a su titular un beneficio o utilidad
comprendiendo en esto el beneficio de la familia común en la medida que por ley ese
cónyuge haya debido proveer a la mantención de esa familia común.
Eso ocurre, por ejemplo, en el caso del art. 138 bis, el marido se niega a celebrar un
acto jurídico un respecto un bien propio la mujer, la mujer tiene autorización judicial, la
mujer obliga sus bienes propios, obliga su patrimonio reservado según hemos visto pero
puede obligar los bienes del marido y de la sociedad conyugal en la medida en que estos
hubiesen reportado un beneficio incluyendo en ese beneficio a la familia común, etc.
Lo anterior es por aplicación de otros principios y por ello que se extiende no

solamente a los casos a un régimen de sociedad sino también a uno que es totalmente
opuesto como es el de separación total de bienes. Art. 161.
1182

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II. Administración extraordinaria de la sociedad conyugal.
1. Concepto.
“Es aquella administración que ejerce la mujer o un tercero en razón de haber sido
nombrado curador del marido debido a que éste tiene una imposibilidad para administrar
los bienes de la sociedad conyugal”.
Con ésta se busca alejar el peligro de pensar que la administración extraordinaria es

una que le corresponde a otra persona.
Características:
a) Se ejerce por el curador del marido, que puede ser la mujer o un tercero.
b) Como todo curador debe rendir cuenta de su administración.
c) El marido responde de su administración de la culpa grave o dolo, el curador

responde de la culpa leve.
d) La razón por la que se designa curador es porque el marido padece de un

impedimento de larga e indefinida duración.
2. ¿Cuándo tiene lugar la administrar extraordinaria?
Cuando hay que nombrarle al marido un curador o bien hay que nombrarle curador
a los bienes del marido.
3. ¿Cuándo hay que nombrarle un curador al marido?
-.Se debe nombrar un curador al marido:
1. Si el marido es menor de edad.
2. Cuando el marido fuera una persona demente, o sordomudo que no puede darse a
entender claramente o es una persona prodiga.
4. ¿Cuándo se debe nombrar curador a los bienes del marido?
Cuando el maridado está ausente y se reúnen los demás requisitos legales.
5. ¿Cuál es la calidad de este curador?
1183

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Si le nombramos curador al marido, se trata de un curador general que debe

preocuparse de la persona del marido que por consiguiente no puede competentemente
hacer valer sus derechos (el marido) y también debe preocuparse de los bienes del marido.
Por el contrario, si le nombrando un curador a los bienes del marido este será un
curador de bienes que se preocupará solamente del patrimonio y no de la persona del
marido, porque obviamente el marido está ausente y no se podría preocupar de una persona
que no se encuentra.
6. ¿A quién se le nombra curador del marido o de sus bienes?
En principio tiene preferencia la mujer, dentro de las normas de la curaduría está en

primer lugar de la mujer. Pero puede acontecer que tengamos que nombrar como curador
no a la mujer, sino que a un tercero y esto ocurriría:
a. Si la mujer fuera menor de edad o le afectara una causal de inhabilidad, como por
ejemplo demente, sordomuda que no se pueda dar a entender claramente.
b. En caso de que el marido sea un prodigo, porque si la causal del nombramiento

del curador es la prodigalidad del marido no puede ser designada para ese cargo la mujer.
Originalmente la idea del CC era que la mujer no podía ser nombrada curadora del marido
porque “este era un remedio peor que la enfermedad”, porque si el marido era prodigo con
mayor rapidez se iba gastar patrimonio siendo la administradora la mujer, pero en el fondo
había un temor del legislador de que el marido influyera en la mujer y ambos tomaran el
camino de la prodigalidad.
Hoy en día no se puede nombrar al otro cónyuge cuando hay causa de prodigalidad
sea del marido o de la mujer, art. 503. Hoy ningún cónyuge puede ser nombrado curador de
su marido o mujer en el caso de la prodigalidad hay excepciones que no estudiaremos.
c. Si la mujer rehúsa aceptar el cargo de curadora.
7. ¿Cuáles son las atribuciones que tiene el administrador extraordinario de la SC?
Vamos a distinguir según el curador del marido o de sus bienes sea:
a. La mujer, o
b. Un tercero.
a. Casos en que la curaduría la ejerce la mujer.
¿Qué facultades tiene?
1184

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La mujer curadora del marido administra con las mismas atribuciones que el
marido, por tanto, administra con cierta amplitud los bienes.
En cuanto a los bienes sociales:
Hay algunas limitaciones, así la mujer no puede:
1. Disponer a título gratuito de las cosas muebles a menos que sea una donación de
poca monta atendida la fuerza del patrimonio social. Art. 1735.
2. La mujer no puede gravar voluntariamente los bienes raíces sociales.
3. No puede prometer gravar los bienes raíces sociales.
4. No puede enajenar los bienes raíces sociales.
5. No puede prometer enajenar los bienes raíces sociales.
6. No puede darlos en arrendamiento por largo tiempo, es decir, por más de 5 años
si son urbanos o por más de 8 si fuese rústico.
7. No puede dar por mera tenencia por más de 5 u 8 años según si el inmueble sea
urbano o rústico.
8. No puede constituirse avalista, fiadora ni codeudora solidaria ni garantizar de

cualquier otra forma obligaciones respecto de terceros.
-.Respecto de los bienes propios de la mujer.
La mujer tiene una mayor amplitud de la que tenía el marido administrando

ordinariamente la SC. Ésta es al mismo tiempo la mujer y el marido, se reúnen las 2
calidades, en efecto, ella es la mujer por sí y como curadora del marido ella también
reúne las atribuciones del marido. Por consiguiente, en aquellos casos en que el marido
necesitaba de la autorización de la mujer para realizar ciertos actos o contratos la mujer no
necesita autorización de nadie porque ella es la mujer y el marido simultáneamente.
-.Respecto de los bienes propios del marido.
La mujer es curadora del marido y tiene los atributos propios de un curador

general. Si la mujer fuera nombrada curadora de los bienes del marido tiene las facultades
propias de un curador de bienes.
b-. Casos en que el curador del marido fuese un tercero:
Este tercero tendrá las mismas atribuciones que un curador general.
1185

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c-. Casos en que el curador de los bienes del marido fuese un tercero:
Tendrá las mismas atribuciones que un curador de bienes.
¿Cómo puede la mujer, curadora del marido, realizar válidamente los actos o
contratos que señalamos anteriormente estaba impedida de efectuar?
No va a ser contando con la autorización del marido, porque ese marido está
impedido o ausente, entonces, para hacerlo válidamente se necesita de una autorización
judicial.
Si la mujer celebra actos o contratos dentro de la administración extraordinaria de la

SC y en aquellos casos en que requiera autorización judicial ha obtenido dicha autorización,
los efectos son que va obligar a los bienes sociales, va a obligar a los bienes propios del
marido a menos que se probare que estos actos o contratos han sido en provecho exclusivo
de la mujer.
-.Nombramiento de un curador de bienes.
Decíamos que si el marido está ausente se le nombra un curador de bienes y para

que esto ocurra se necesita:
a. Ausencia del marido. La idea del CC, en este punto, es que el marido se encuentre
fuera del territorio de la república.
b. Que el marido haya dejado de estar en contacto con los suyos, no haya
correspondencia.
c. Que se ignore la residencia del marido.
d. Que el marido no haya dejado un mandatario general. Por consiguiente, el marido

o no ha dejado apoderado o solo ha dejado apoderado especial. Si ha dejado un apoderado
general entones no procede el nombramiento de un curador de sus bienes porque ya hay
una persona encargada de sus bienes dejado por el marido.
-.Sanción.
Si la mujer realiza estos actos o contratos para los cuales necesitan de una
autorización judicial y no ha obtenido la autorización la sanción o las sanciones son los
siguientes:
Regla general: nulidad relativa del acto o contrato.
-.Excepciones:
1186

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a. Si el contrato que celebró es de arrendamiento o de entrega de un inmueble en

mera tenencia por más de 5 u 8 años siendo urbano o rústico, es inoponible ese contrato a lo
que excede de los 5 u 8 años. En estos plazos de 5 u 8 años están comprendidas las
prórrogas que se pudieren acordar en ese contrato de arrendamiento o mera tenencia.
b. Si el acto que realiza la mujer es el de avalar, afianzar o caucionar de cualquiera

otra forma obligaciones de terceros sin contar con la autorización judicial, la sanción es que
la mujer solo obliga sus bienes y no obliga los bienes sociales ni los bienes propios del
marido.
c. Si la mujer obtiene autorización judicial para dar en arrendamiento o en mera

tenencia inmuebles por más de 5 u 8 años, necesita acreditar utilidad en ese contrato y de
ese modo la justicia le otorgara la autorización.
-.Término de la administración extraordinaria.
Cesa la administración extraordinaria cuando termina la causal que motivó el

nombramiento de un curador para el marido o para los bienes del marido. Por consiguiente:
a. Si el marido era menor de edad, alcanzó la mayoría de edad.
b. Si había caído en demencia u otra causal de inhabilidad y recupera la razón.
c. Si es rehabilitado de una disipación.
d. Si el marido ausente aparece (regresa al hogar).
Arts. 1759, 1760,1761, 1762 y 1763.
-.Aspectos procesales de la acción de nulidad y de inoponibilidad.
Si la mujer celebra actos o contratos que no están permitidos a menos que lo haga
por autorización de la justicia y no obstante la autorización judicial hay una acción de
nulidad relativa o de inoponibilidad.
a) Sujetos activos: son titulares de estas acciones el marido, si hubiere fallecido éste
sus herederos y si hubiera hecho cesión, sus cesionarios. Art. 1759 inc. 4°.
b) Ambas acciones (recisión e inoponibilidad) prescriben en el caso de 4 años

contados desde que ha terminado la causal de la administración extraordinaria.
c) El plazo anterior se suspende a favor de los incapaces pero por un término de no

más de 10 años contados desde la celebración del acto o contrato cuya nulidad o
inoponibilidad se alega.
1187

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Veíamos que tiene preferencia la mujer para ser nombrada curadora del marido o de
sus bienes. Si ella rehúsa aceptar el cargo se deberá nombrar a un tercero y en tal sentido es
que la mujer queda sometida un tanto a la administración que va hacer el tercero. Si la
mujer tampoco quiere aceptar la sujeción al tercero puede pedir la separación judicial de
bienes, de ese modo termina la SC y la mujer no ha limitado su capacidad. Art. 1762.
-.Mecanismos compensatorios.
El marido en principio tiene la administración de la SC, administración que es la

ordinaria y en la idea original del CC el marido tenía facultades omnímodas (santísima
trinidad, marido, mujer y SC y el único con facultades es el marido) y el legislador para
establecer cierto equilibrio consagró algunas facultades o derechos en favor de la mujer,
posteriormente al limitarse la atribuciones del marido se han reforzado los atributos que se
le conceden a la mujer.
-.Son:
1. Hoy aunque sea excepcionalmente, la mujer durante la administración ordinaria

que hace el marido puede ejecutar ciertos actos o contratos obligando ciertos bienes
sociales y del marido. Por ejemplo, los bienes que compra al fiado de artículos para la
familia, o también en el evento de que se trate de un impedimento que no sea de larga
duración en que la justicia autoriza a la mujer a actuar sin la autorización del marido.
2. El marido necesita para un número importante de actos, y los más trascendentes,

de la autorización de la mujer. Tratándose de los bienes sociales.
3. De igual manera respecto de los bienes propios de la mujer, el marido para actos
importantes, requiere contar con la autorización de la mujer.
4. La mujer puede renunciar a los gananciales y si renuncia a los gananciales ella no

va a tener ninguna responsabilidad por las obligaciones que contraiga el marido. En verdad
la mujer no va a llevar gananciales pero paralelamente no va a responder por ninguna deuda
de la sociedad. Por consiguiente, la administración que el marido hace le es irrelevante, si el
marido administra mal, no importa, porque él soportará totalmente el pasivo de esa
administración.
5. La mujer en necesidad de renunciar de las gananciales goza del beneficio de

emolumento, conforme al cual, ella no va responder de las obligaciones sociales sino hasta
el monto de lo que reciba por concepto de gananciales.
1188

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De manera de que lo peor que le puede ocurrir a la mujer es que no retenga nada,
porque tiene derechos a gananciales, por ejemplo, por 20 millones de pesos y cualquiera
que sea el monto de las deudas ella responderá solo hasta los 20 millones de pesos. Si la
mujer tiene este límite de no responder más allá de lo que recibe por concepto de
gananciales ¿Qué importancia tiene renunciar a las gananciales? Si la mujer renuncia a los
gananciales y tiene patrimonio del art. 150 ella conserva exclusivamente para sí su
patrimonio del art. 150.
El marido no participa de este patrimonio, por consiguiente, para decidir si renuncia

o no a los gananciales la mujer tendrá que hacer un cálculo de cuál es el posible monto que
llevaría por concepto de gananciales y lo coteja con su patrimonio del art. 150. Si lo que le
correspondía por concepto de gananciales es inferior al patrimonio del art. 150 renuncia a
los gananciales, pero si lo que le corresponde por concepto de gananciales es superior al
patrimonio del art. 150 le conviene aceptar los gananciales.
6. La mujer tiene una preferencia para retirar sus bienes propios y para que se le
paguen las recompensas que le correspondan. Aquí el CC ha llevado a nivel de norma un
propio de urbanidad “las mujeres primero”.
7. Si los bienes sociales fueren insuficiente para pagarle a la mujer lo que se le debe,
habrá que pagarle con los bienes del marido, el marido responderá con el déficit de sus
bienes y con toda la razón porque él ha administrado los bienes de la sociedad, sufre las
consecuencias.
8. Hemos visto que si el marido realizara actos o contratos sin la autorización de la

mujer o de la justicia habiendo la tenido la mujer, sus herederos o cesionarios tienen una
acción de nulidad relativa o de inoponibilidad.
9. Los autores sostienen que la mujer no podría ejercer la acción de nulidad absoluta
respecto de acto o contratos celebrados por el marido, y nos dicen que no puede hacerlo
porque el CC en el art. 1752 señala que la mujer durante la vigencia de la SC no tiene
derecho alguno sobre los bienes sociales.
Por consiguiente, concluyen que la mujer no tiene interés en la declaración de la

nulidad y en conformidad con el art. 1683, para ejercer la acción de nulidad absoluta se va a
necesitar tener un interés. Moreno cree que esto no es así, en el fondo la mujer tiene
créditos en contra del marido provenientes de la recompensa que se le deben pagar y por
tanto en su calidad está interesada en la declaración de nulidad de ciertos actos o contratos.
Si los demás acreedores tienen interés y pueden pedir la declaración de nulidad no
avizoramos cómo no se le puede reconocer la misma calidad de la mujer que será acreedora
cuando se liquide la SC.
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10. La mujer tiene una preferencia sobre los bienes del marido para hacer valer sus
créditos, ya procedan de recompensas, o ya procedan de una administración fraudulenta del
marido. Esta preferencia es de cuarta clase.
Son 10 puntos que pretenden establecer un equilibrio.
Consideración:
Algunos autores ven en el art. 138 una administración especial o accidental de la

mujer tratándose de un impedimento de no larga e indefinida duración, la norma es escueta,
así otros autores señalan que se enmarcaría dentro de la administración ordinaria.
-.Contratación entre cónyuges.
¿Con motivo del matrimonio se pierde la libertad para celebrar actos o contratos?
La contratación entre cónyuges en derecho comparado
A nivel de derecho comparado hay tres sistemas. En algunos países se prohíbe la

contratación entre cónyuges, en otros países está permitido salvo los casos expresamente
exceptuados, y algunos guardan silencio, no se prohíbe pero tampoco hay disposición que
se acepte.
-.Situación en Chile.
Tres situaciones:
1. Hay contratos que el código de modo expreso o implícito acepta.
2. Hay contratos que el código de modo expreso o implícito prohíbe.
3. En el resto guarda silencio.
1. Contratos que el CC de manera implícita o explícita permite.
a. El contrato de mandato. El mandato es un contrato de confianza y por

consiguiente es natural que pueda el marido o mujer otorgarse poderes y el CC lo acepta.
En el art. 1751.
b. El contrato de hipoteca. Contrato de cauciones: el art 155 del CC establece las

causales para que la mujer pueda pedir la separación total de bienes. Esta opción de
separación judicial de bienes le compete exclusivamente a la mujer y es como veíamos uno
de los puntos de compensación respecto de las facultades administradoras del marido
dentro de la gestión ordinaria de la sociedad conyugal. Sin embargo, respecto de cierta
1190

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causal, el marido se puede oponer a la separación judicial de bienes y para ello debe rendir,
para garantizar los derechos de la mujer fianzas o hipotecas que garanticen
competentemente los derechos o intereses de la mujer.
Por tanto, el Código está ahí estableciendo de una manera implícita la posibilidad de
que marido y mujer celebren contratos de garantía. Específicamente se refiere a la fianza y
a la hipoteca. Tenemos que descartar la fianza porque cuando nos encontramos en una
caución de este tipo el fiador siempre es una tercera persona. Tratándose de la hipoteca,
puede haber un contrato entre marido y mujer, porque la hipoteca la puede constituir el
marido gravando a favor de la mujer un inmueble del dominio del marido, pero también la
puede constituir un tercero. Cuando la hipoteca la constituye el marido hay ahí un contrato
entre marido y mujer.
2.- Contratos que el CC explícita o implícitamente prohíbe:
a. Compraventa: Es nulo el contrato de compraventa celebrado entre cónyuges, no

es posible, cualquiera sea el régimen de bienes en que se encuentren casados.
Excepcionalmente es posible un contrato de CV entre marido y mujer cuando los

cónyuges se encuentren separados judicialmente, nos estamos refiriendo a una separación
de las personas de los cónyuges, no a una separación judicial de bienes.
Cuando el legislador establece que es nulo el contrato de compraventa celebrado

entre cónyuges, lo que quiere es evitar que los cónyuges se coludan en perjuicio de los
terceros, particularmente frente a los acreedores. Para que exista una separación judicial de
los cónyuges es menester que concurra una causa legal, y las causales legales de separación
de los cónyuges son muy graves, que suponen un estado de enemistad entre marido y
mujer.
Atendido lo anterior el marido no va a celebrar un contrato simulado o fingido de

compraventa con su mujer, porque como existe una causal de enemistad entre ellos, bien
pudiera ocurrir que más tarde la mujer no reconociera que esa compraventa fue una venta
simulada y por tanto estaría perdiendo el bien que hubiera enajenado por el contrato. En
seguida, por causa de la enemistad entre los cónyuges la mujer no se va a prestar para
ayudar al marido con el objeto de perjudicar a los terceros. Nos encontramos aquí frente a
una situación muy singular en que la enemistad es una garantía para evitar soluciones y
por eso el código la permite cuando marido y mujer se encuentran separados
judicialmente. Art 1796
b. Contrato de permutación: Lo mismo ocurre con el contrato de permutación,

porque se aplica a la permutación las normas de la compraventa, y las causales de
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incapacidad para celebrar contratos de compraventa son también causales de incapacidad

para celebrar un contrato de permutación.
c. Contrato de promesa de compraventa o de permutación: De un modo implícito el

legislador no permite entre cónyuges que no se encuentren separados judicialmente un
contrato de promesa de contrato o promesa de permutación. Implícito porque cuando el CC
establece los requisitos del contrato de promesa en el número 2 del 1554 exige que el
contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces.
d. Contrato de donación entre vivos: situación especial: Sin constituir una

invalidez, por consiguiente, sin que haya allí una prohibición, también presenta una
situación especial el contrato de donación entre vivos.
La ley no acepta la donación entre vivos entre marido y mujer, no acepta un

contrato de donaciones irrevocables entre los cónyuges.
Ahora, si de hecho hay un contrato de donaciones entre vivos entre marido y mujer,
ese contrato no adolece de nulidad, por tanto, no hay una prohibición, sino que se genera
una conversión del contrato, ese contrato no vale como un contrato de donaciones
irrevocables sino que la ley lo transforma en un contrato de donación revocable.
3.- Contratos respecto de los cuales no hay un pronunciamiento del legislador.
Los autores se dividen sobre lo que ocurre con el resto de los contratos:
a.- Algunos dicen que en todos los contratos que no están prohibidos entre marido y
mujer están permitidos. Parten de la idea de que nos encontramos en materia contractual, en
que rige el principio de la autonomía de la voluntad. Y la autonomía de la voluntad nos
permite en el ámbito de lo contractual celebrar todo tipo de contratos, siempre que no estén
prohibidos, y por consiguiente, estos no están prohibidos
b.- Otros, por el contrario, sostienen la idea de que el legislador cuando ha ido
prohibiendo ciertos contratos, ha construido mediante soluciones casuísticas un principio,
que es el principio de la prohibición.
Nos parece que ambas tesis discurren contra mecanismos legislativos de

interpretación a la ley. Creemos que para llegar a la conclusión esto no es lo más aceptado,
sino lo que hay que hacer es analizar cada tipo de contrato.
-.Análisis de cada caso.
1192

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1) Contrato de arrendamiento: Pensemos que un marido toma en arrendamiento un

bien propio de la mujer y, por consiguiente, se celebra un contrato de arrendamiento en que
la mujer es arrendadora y el marido arrendatario.
En verdad no hay ningún interés en esta relación jurídica, porque como el marido
administra los bienes de la mujer, por tanto, tiene el uso y goce de la cosa, por consiguiente,
no necesita recurrir a un contrato para usar y gozar de estos bienes propios de la mujer, es
decir, respecto del marido no hay interés. Respecto de la mujer, el marido tiene que pagarle
un precio y si el precio es periódico una renta a la mujer, en compensación del contrato de
arrendamiento. El marido va a pagar con dineros que son de la SC que él administra, y
recordemos que los bienes del marido se confunden con los bienes sociales, durante la
vigencia de la SC, por consiguiente, el marido no hará un desembolso de dinero propio,
sino que sacará de la SC, y esos dineros son cosas muebles que se generan durante la
vigencia de la SC ,y por consiguiente, van a ir al haber de la SC, de manera que el marido
saca dinero, se lo entrega a la mujer y como es producto de la mujer volverá a la SC, por
tanto, la mujer no tiene interés, porque su patrimonio personal no se ve en absoluto
aumentado.
2) Contrato de comodato: En el comodato tampoco existe interés, porque el marido

administrando la sociedad conyugal, puede hacer uso de las cosas que le pertenecen al
haber propio de la mujer, por consiguiente, no requiere buscar un título distinto que el de
administrador.
3) Contrato de sociedad: Se encuentra en la misma línea que el contrato de mandato,

en el sentido que es un contrato de confianza y por tanto una razón jurídica idónea para que
lo celebre marido y mujer. En nuestro concepto, marido y mujer pueden celebrar un
contrato de sociedad, la mujer hoy en día es una persona completamente capaz, y por tanto,
no hay razón para no celebrar un contrato de sociedad con su marido.
El problema surgirá cuando la mujer tenga que hacer el aporte. La mujer para
enterar el aporte al que se obligó en virtud de la convención social no puede hacerlo ella,
porque ella no administra sus bienes y para cumplir necesariamente tendrá que recurrir al
marido para que éste entere el aporte al capital común de la sociedad. Claro que si la mujer
tuviera un patrimonio satélite y en la gestión de estos patrimonios ella celebra un contrato
de sociedad no tendría problema para enterar ese aporte porque esos patrimonios los
administra libremente la mujer.
¿Es posible que marido y mujer celebren un contrato de sociedad?
Decimos que sí, pero hay autores señalan que no, sosteniendo que un contrato de
sociedad entre cónyuges se podría desvirtuar el sistema de la SC.
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Por consiguiente, cuando el régimen de bienes entre marido y mujer es sociedad

conyugal, no sería posible que hubiera entre ellos un contrato de sociedad civil o comercial.
La razón es la siguiente, por ley le corresponde al marido la administración de la

SC, esa es la administración ordinaria, si marido y mujer celebraran un contrato de sociedad
entre ellos y acordaran aportar a la sociedad civil o comercial, la mayor parte de los bienes
de la sociedad conyugal estaríamos traspasando al acervo de la sociedad civil o comercial el
patrimonio de la sociedad conyugal.
La sociedad colectiva que es la que reglamenta el CC, al igual que la SRL es

administrada por los socios de común acuerdo, o bien a través de un mandatario y ese
mandatario puede ser uno de los socios o un tercero. Supongamos que se celebra un
contrato social entre marido y mujer y se acuerda que la administración de esta sociedad le
corresponde a la mujer.
Recordemos hemos traspasado a esta sociedad civil o comercial la mayor parte del
patrimonio de la SC y la sociedad civil o comercial la va a administrar la mujer. Conclusión
la mujer está administrando la SC, y por tanto, está contraviniendo la norma de orden
público, porque dice que esa administración le corresponde al marido.
Podría ser incluso más grave, pensemos que marido y mujer convienen que la
sociedad la administrara un tercero y si hemos traspasado al caudal de la sociedad la mayor
parte del patrimonio de la SC, la conclusión es que sería un tercero el que estaría
administrando la SC.
Ahora bien, los Departamentos Legales de las Instituciones Financieras,

normalmente no aceptan una sociedad entre cónyuges a menos que la mujer tenga un
patrimonio reservado o especial y que lo haga dentro de la gestión de ese patrimonio (Hoy
la doctrina lo discute).
-.Diferencias entre la administración ordinaria y extraordinaria.
1. Su titular.
a. Administrador ordinario es el marido.
b. Administrador extraordinario es la mujer.
2. a. Le compete al marido administrar ordinariamente la sociedad conyugal en su

calidad de jefe de la sociedad conyugal, es decir, en su carácter de marido.
No ocurre lo mismo con la administración extraordinaria que le corresponde a la

mujer.
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b. La mujer administra extraordinariamente la sociedad conyugal, no en su calidad

de cónyuge, sino que la administra porque ella es curadora del marido o de los bienes del
marido.
3. a. La administración ordinaria surge normalmente junto con el matrimonio.

Normalmente porque por excepción si el matrimonio se celebra fuera de Chile la SC va
surgir cuando los cónyuges inscriban su matrimonio ya celebrado fuera de Chile en nuestro
país y acuerden la SC. Puede haber un matrimonio que se celebre dentro de nuestras
fronteras y en tal caso la sociedad conyugal surge junto con el matrimonio. No puede haber
una sociedad conyugal posterior al matrimonio, porque eso significaría iniciar un
matrimonio con régimen distinto y reemplazarlo por sociedad conyugal y eso el CC no lo
permite.
El CC solo permite que la sociedad conyugal sea reemplazada por un régimen

distinto o que el régimen de separación total de bienes sea reemplazado por un régimen de
participación en los gananciales, o que el régimen de participación en los gananciales sea
reemplazado por un régimen de separación total. Pero no es posible partir con un régimen
diverso y después reemplazarlo por un régimen de sociedad conyugal.
b. En cambio la administración extraordinaria se produce durante la vigencia del

matrimonio. Se ha celebrado un matrimonio el régimen es la sociedad conyugal; administra
el marido y durante la pervivencia del matrimonio, el marido se hace incapaz o bien se
ausenta y es necesario nombrar un curador al marido, o a sus bienes y ahí asume este
curador la administración de la SC.
4. a. Como administrador ordinario de la SC el marido no es responsable de esa

administración. Todos los autores lo dicen y en un sentido es cierto, pero Moreno piensa
que dentro del proceso de liquidación de la SC de alguna manera el marido está rindiendo
cuenta de su administración, y por tanto, hay ahí una forma de responsabilidad.
b. En cambio en la administración extraordinaria, como el que administra es el

curador del marido o de sus bienes, tiene responsabilidad propia por administración de
bienes ajenos.
-.Vigencia temporal de la Sociedad Conyugal
a. Su inicio.
La SC comienza con el matrimonio, por consiguiente, no se puede acordar que

comience con posterioridad al matrimonio y tampoco se puede acordar que comience antes
de que se inicie el matrimonio.
b. Su término.
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La SC puede terminar desde luego por la terminación del matrimonio, no se puede

convenir que la SC tenga vigencia más allá del matrimonio y esto es obvio, si la SC es un
régimen de bienes matrimonial, presupuesto elemental es que exista matrimonio.
La sociedad puede sí terminar antes de que termine el matrimonio y esto ocurrirá

cuando supervive el matrimonio, pero ahora en un régimen de separación total de bienes o
participación en los gananciales y ello por una convención entre los cónyuges o por un
imperativo legal. Art. 1721 inc. 3.
-.Término y liquidación.
Hemos visto que la SC termina. Este fenómeno de expiración de la sociedad

conyugal se denomina la disolución de la sociedad conyugal.
No podemos confundir el término de la SC con la liquidación de la sociedad

conyugal. Disuelta la SC surge un patrimonio común, que no es de la SC, porque ya no
existe y ese patrimonio común es lo que queda sujeto a una liquidación. Por consiguiente,
liquidación de la SC es el término de este régimen de bienes.
-.Liquidación de la SC: Es el conjunto de medidas y trámites contables y jurídicos

que tienen por objeto poner término a la comunidad y que consiste en que los cónyuges
retiren sus bienes propios, se liquiden las recompensas y se distribuyan el activo y pasivo
común.
-.De la disolución de la sociedad conyugal.
Disolución de la SC: Es la expiración de este régimen de bienes.
Causales de disolución de la sociedad conyugal.
1) Las causales de disolución de la SC están taxativamente enunciadas en el art.

1764 CC. Por consiguiente, no hay más causales que éstas.
2) Estas causales admiten una clasificación en dos categorías que llamaremos

causales directas y causales indirectas:
a. Causales directas: son aquellas que ponen término a la SC, pero el matrimonio
subsiste bajo un régimen distinto.
b. Causales indirectas: aquellas que ponen término a la SC como una consecuencia

de la disolución del matrimonio. Ya no hay matrimonio, no hay SC.
1196

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Los autores llaman a las causales directas causales por vía principal y a las que
hemos llamado causales indirectas causales por vía de consecuencia. Moreno se ha
apartado de esto.
-.Causales Art. 1764:
I-. Por la disolución del matrimonio
a. Muerte natural de uno de los cónyuges.
b. Divorcio.
II-. Presunción de muerte.
III-. a. Sentencia que declara la separación judicial de los cónyuges.
b. Sentencia que declara la separación judicial de bienes.
IV-. Pacto de separación total de bienes.
V-. Pacto de participación en los gananciales.
VI-. Nulidad del matrimonio.
-.Desarrollo:
I. Muerte natural de uno de los cónyuges y el Divorcio. Art. 42 LMC.
El CC en el art. 1764 contempla como causales de la disolución de la sociedad

conyugal la disolución del matrimonio. Lo que ocurre es que en verdad este n° 1
contempla dos causales: la muerte natural y el divorcio porque las otras causales de
disolución del matrimonio están contemplada en los demás números del art. 1764.
Por consiguiente, a pesar de que el CC se refiere a todas las causales de disolución

del matrimonio queda reducido a estos dos porque las otras causales de disolución están en
números distintos.
I-. a. Muerte natural de uno de los cónyuges: Es obvio que al fallecer uno de los
cónyuges el matrimonio termine y por tanto termine la SC. Esta causal es una causal
indirecta, porque la sociedad conyugal termina como un derivado de que el matrimonio ya
se ha disuelto.
I-. b. El divorcio: Tenemos actualmente un divorcio vincular, por consiguiente,

dictada la sentencia que declara el divorcio, el matrimonio termina y por tanto también
termina la sociedad conyugal.
1197

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La SC se disuelve produciendo efecto entre los cónyuges desde el momento en que

queda firme la sentencia judicial que declaró el divorcio. Produce efectos respecto de
terceros desde que la sentencia se subinscribe en el registro.
II. Presunción de muerte.
El CC se refiere a la disolución de la SC cuando se concede la posesión provisoria

de los bienes del desaparecido. El proceso de declaración de muerte presunta tiene tres
etapas. En la segunda etapa, otorgada la posesión se disuelve la SC pero no se disuelve el
matrimonio, por tanto, el matrimonio continúa pero ahora bajo un régimen de separación de
bienes. Art 84 del CC y art. 43 LMC.
Normalmente el proceso por el cual resulta tiene las tres etapas señaladas pero en
algunos casos de excepción no existe la etapa de posesión provisoria, sino que se concede
de inmediato la posesión definitiva. En esta hipótesis la sociedad conyugal se disolverá
cuando se conceda la posesión definitiva.
Esta causal es directa porque pone término a la SC, pero no afecta al matrimonio
que subsiste bajo un régimen de separación total de bienes.
En los casos de muerte presunta en que se conceda directamente el decreto de

posesión definitiva de los bienes del desaparecido, la SC terminará por la vía
consecuencial, ya que un efecto de dicho decreto definitivo es ponerle término al
matrimonio, llegándose a tal conclusión a partir de lo que preceptúa el art. 90 y 91 CC.
Alessandri señala que la sociedad se disuelve en virtud del decreto, pero la fecha de
disolución debe basarse en la que se ha fijado como día presuntivo de muerte, según una
remisión al art. 85 CC. Según el art. 84 es el decreto que pone fin a la SC, mas el art. 94
señala que el decreto (provisorio o definitivo) se puede rescindir (rescisión, no nulidad
relativa, la fuerza de los hechos hace necesario que se dejen sin efecto) por ciertas causales,
en especial cuando aparece el desaparecido. ¿Qué ocurre si el desaparecido aparece antes
de disolverse el matrimonio? Rodríguez Grez dice que la SC no revive, pues su disolución
es irrevocable e irremediable, Alessandri, en cambio, señala que sí es posible rescindir el
decreto ya que no es una nueva SC, sino la misma condicionada a que apareciera el
desaparecido.
III. Sentencia judicial que declara la separación de los cónyuges y Sentencia

judicial que declara la separación total de bienes
III-. a. Sentencia judicial que declara la separación de los cónyuges: Nos

encontramos con una sentencia judicial que afecta a una de las relaciones personales de
marido y mujer, que es la convivencia entre ambos. En virtud de esta sentencia, los
cónyuges estarán separados, pero el matrimonio se mantiene.
1198

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Es sin duda un matrimonio muy debilitado porque marido y mujer no van a vivir
juntos y si el régimen es la SC ésta se disuelve. La sentencia de separación judicial de los
cónyuges (referido a las personas de los cónyuges) produce efectos entre marido y mujer
desde que queda firme, respecto de terceros, cuando se subinscriba en el registro. Es una
causal directa porque disuelve el régimen, pero subsiste el matrimonio.
III-. b. Sentencia judicial que declara la separación total de bienes: Aquí la mujer ha
recurrido a la justicia invocando una causal para pedir la separación judicial de bienes,
separación que siempre es total.
Por consiguiente, si la sentencia acoge la demanda de la mujer, se producirá el

término de la SC y el advenimiento de un régimen de separación total de bienes. Produce
efectos entre los cónyuges una vez firme y desde la subinscripción de la sentencia respecto
de terceros.
Es una causal directa porque termina la SC pero el matrimonio subsiste.
IV-. Declaración de nulidad del matrimonio. Art. 1764 n° 4
Produce el efecto de nulidad del matrimonio entre los cónyuges desde que queda
ejecutoriada la sentencia que la declara, y entre los terceros desde que se inscribe al margen
de la inscripción matrimonial.
Dentro del matrimonio nulo nos encontramos con una forma especial, que es el
matrimonio putativo. Si el matrimonio putativo fue celebrado de buena fe y con justa causa
de error por ambos cónyuges, va a producir los mismo efectos que el válido con relación a
los dos cónyuges, y por tanto, si no ha pactado un régimen de bienes diferente, entre ellos
ha habido SC, y se produce la disolución de la SC.
En cambio, si en el matrimonio putativo solo hubo buena fe y justa causa de error de

uno de ellos, se producirá solo respecto de ese cónyuge los mismos efectos jurídicos que el
matrimonio válido, y si no se pactó un régimen diferente, tendríamos que concluir que ha
habido entre ellos SC.
Sin embargo, no es así. Será el cónyuge que actuó de buena fe y justa causa de error
el que decidirá si los bienes comunes se van a liquidar de acuerdo con las normas de la SC
o de acuerdo con las normas del cuasicontrato de comunidad. La decisión de cuál será el
estatuto aplicable a la liquidación de esos bienes dependerá de quien celebró el matrimonio
de buena fe y con justa causa de error.
Esta causal afecta indirectamente a la SC, porque lo que ocurre afecta al matrimonio
y como consecuencia de ellos afecta a la SC.
1199

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V. Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes,

según la ley respectiva y el artículo 1723.
a. Participación en los gananciales: nos encontramos con un régimen de SC, y

durante su vigencia los cónyuges acuerdan reemplazarlo por un sistema de participación en
los gananciales.
b. Separación total de bienes: se sustituye una SC por un régimen de separación

total de bienes.
Ambas causales son causales directas de disolución de la SC, porque ponen término
a la SC, pero no al matrimonio, éste subsiste bajo un régimen distinto. Art. 1723.
Para poder reemplazar la SC, estando vigente el matrimonio, por un régimen

distinto, se requiere celebrar una convención, que se conoce como pacto de separación total
de bienes o de participación en los gananciales.
-.Requisitos.
1. Deben ser cónyuges mayores de edad.
2. Debe celebrarse por escritura pública.
3. La escritura debe subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial en un

plazo de 30 días.
Este pacto producirá efectos entre las partes y respecto de terceros solo una vez
practicada la inscripción al margen de la inscripción matrimonial.
No hay más causales, el art.1764 es taxativo.
-.Efectos de la disolución de la Sociedad Conyugal.
Disuelta la SC, se producen una serie de consecuencias jurídicas:
1º Terminan ciertas restricción que afectaban a los cónyuges.
2º Se puede proceder a la renuncia de los gananciales.
3º Se forma una comunidad.
4º Se fijan el activo y pasivo comunes.
5º Se procede a la liquidación de la SC.
1200

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-.1º Terminan ciertas restricciones que afectaban a los cónyuges.
Por ejemplo:
a. No pueden celebrar un contrato de compraventa entre ellos.
b. Tampoco permutación.
c. Ni un contrato de promesa de compraventa o de permutación.
d. Se produce una conversión de las donaciones irrevocables.
Si la SC termina por causas indirectas significa que el matrimonio se ha disuelto, ya

no serán cónyuges, por tanto no les van a afectar estas limitaciones a quienes fueron marido
y mujer. Podrán celebrar entre sí los contratos antedichos, y otorgarse donaciones
irrevocables.
Lo anterior ocurre, según dijimos cuando nos encontramos con una disolución por
causas indirectas, pero también sucede en caso de una causa directa, por ejemplo, si una
causa de disolución fuese la separación personal de los cónyuges, también se pone término
a estas restricciones. No será posible, con todo, que haya un contrato de donaciones entre
vivos entre ellos; veíamos que la nulidad de los otros casos no se aplica cuando los
cónyuges están separados judicialmente, porque este estado supone una enemistad entre
ellos, y aleja el que se quiera coludir para defraudar a terceros. Art. 1796.
2º Se puede proceder a la renuncia de los gananciales.
El tópico es ¿quién puede renunciar a los gananciales?
a. La mujer.
b. Si ésta ha fallecido, los herederos.
¿Puede renunciar el marido?
-.Las opiniones están divididas:
a. Algunos dicen que el marido no puede hacerlo, que esta facultad se le concede a
la mujer como una compensación a las facultades amplias que tiene el marido
administrando la SC.
b. Otros dicen que no está prohibido, y que puede hacerlo, sin embargo, el asunto
carece de importancia, porque aunque renuncie, el marido tiene que responder por las
deudas de la SC, y no disfruta de la ventaja que otorga la renuncia a los gananciales. Él ha
1201

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administrado la SC, y no puede mediante este arbitrio no tener responsabilidad en algo que
a él le ha correspondido.
-.Oportunidad para renunciar a los gananciales.
a. Antes del matrimonio, en las capitulaciones prematrimoniales.
Aquí solo pude renunciar la mujer, porque si la mujer hubiese fallecido antes del
matrimonio, no habrá régimen de bienes.
-.Capacidad de renunciar a los gananciales en esta ocasión.
i. Si fuese mayor de edad y sin otra incapacidad: puede hacerlo con toda libertad.
ii. Si fuere menor de edad: para renunciar va a necesitar la autorización de la

persona o personas llamadas a asentir en el matrimonio. Nos encontramos aquí con una
mujer que ha cumplido 16 años, pero no ha cumplido 18, y es menester contar con el
asenso, normalmente de sus padres o ascendientes. No (precisamente) con su representante
legal, porque no siempre coinciden. Cuestión que vimos en razón del impedimento
impediente.
iii. Pero si la mujer quiere celebrar lo que denominados estipulaciones

trascendentes, además requiere de una autorización judicial.
Estipulaciones trascendentes son: enajenar bienes raíces, gravarlos con hipotecas,

censos y servidumbre y renunciar a los gananciales. Art. 1721.
iv. Si la mujer estuviere sometida a interdicción por una causa distinta de la menor
edad, va a necesitar para celebrar estas capitulaciones la autorización de su representante
legal.
Atención: ¿de qué interdicción estamos hablando? No de la menor edad, tampoco

de la demencia, si no, no podría contraer matrimonio. Se referiría a una persona sometida a
interdicción por prodigalidad. Para esto va a necesitar de la autorización de su
representante legal, y en lo demás se procede como en el caso del menor. Art.1721 inc. 2°.
¿Qué significa ‘y en lo demás’?
Necesita de la autorización de su representante legal, que es su curador. En esto se

diferencia con el menor. ¿En qué, entonces, se identifica con la situación del menor,
aplicándole las mismas reglas? Entendemos que se va establecer una estipulación
trascendente, va a requerir la autorización judicial, y sabemos que la renuncia a los
gananciales es una estipulación trascendente. Tendríamos que concluir también que será
1202

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necesaria la autorización de la persona o las personas llamadas a asentir en el matrimonio,

porque se le hacen aplicables las mismas reglas que el menor. Art. 1721 completo.
Como esta renuncia a los gananciales está contenida en las capitulaciones

prematrimoniales, para que esta capitulaciones produzcan efecto se necesita que se
subinscriba al margen de la inscripción matrimonial en el acto del matrimonio o dentro de
los 30 días siguientes.
b. Una vez disuelta la sociedad conyugal.
¿Quién puede? La mujer y si hubiese fallecido, sus herederos.
-.Capacidad de renunciar a los gananciales en esta ocasión.
Para renunciar a los gananciales una vez disuelta la SC es necesario que la mujer sea
mayor de edad o que los herederos sean mayores de edad y que no les afecte otra causal de
incapacidad, y si no lo fueren necesitan contar con de la aprobación de la justicia. Art.
1781.
Atención: antes hablábamos de ‘autorización’, y ahora hablamos de ‘aprobación’.

La autorización es previa a la celebración de la convención, la aprobación en posterior.
¿Hay un plazo para que una vez disuelta la SC se renuncie a los gananciales? No.
Sin embargo, si hubiese entrado al haber de la mujer cualquier bien a título de gananciales,
ya no puede proceder a la renuncia. Por otra parte, se presume que la mujer acepta los
gananciales, a menos que se acredite lo contrario.
Esta renuncia no está sometida a formalidades, pero obviamente que es conveniente

que conste por escrito, porque tratándose de un acto jurídico, le afectan las limitaciones a la
prueba testimonial de los arts. 1708 y 1709. Por tanto, no se podrá acreditar la renuncia si
excediere su valor a más de 2 UTM. Es conveniente que conste por escrito, pero más
conveniente es que conste por escritura pública.
Sabemos que la mujer goza del beneficio de emolumento, en virtud del cual no
responde de las deudas sociales sino hasta la concurrencia de lo que ella reciba por
beneficio de gananciales. Pero la mujer tendrá que probar que le están pidiendo más de lo
que recibió por gananciales, y esta prueba debe hacerla mediante instrumentos auténticos, y
la escritura que cumple el rol de instrumento auténtico para probar qué recibió por
gananciales, o que no recibió nada, porque renunció a los gananciales, como en este caso.
La mujer o sus herederos renuncian a sus gananciales y esta renuncia es indivisible,

o sea, la mujer tiene que renunciar o aceptar los gananciales, no puede renunciar a una
cuota de gananciales y aceptar una parte. Sin embargo, si la mujer ha fallecido y deja varios
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herederos, la indivisibilidad referida se aplica a cada heredero, o sea, el heredero respecto

de su cuota tiene que aceptar o renunciar a los gananciales, pero otro heredero puede asumir
una actitud distinta. Por ejemplo, si una mujer deja dos hijos como herederos, uno puede
aceptar y el otro puede renunciar a los gananciales, porque la indivisibilidad de los
gananciales tratándose de los herederos lo es respecto de su cuota.
Esta renuncia es irrevocable, por tanto, no puede dejarse sin efecto una vez
pronunciada. Que sea irrevocable significa que no se puede dejar sin efecto por el que
abdicó de los gananciales, pero no significa que no pueda quedar sin efecto por concurrir
alguna causal de ineficacia.
-.Características de la renuncia de los gananciales.
a) Es un acto jurídico unilateral: Una vez formulada la renuncia, ésta se perfecciona

sin necesidad de aceptación del marido.
Desde el punto de vista de las formalidades, la renuncia antes del matrimonio es

solemne, porque debe hacerse en las capitaciones matrimoniales. Se requiere, por tanto,
escritura pública, subinscripción de esa escritura al margen de la inscripción matrimonial, al
momento de celebrarse el matrimonio o dentro de los 30 días siguientes a la celebración del
matrimonio. La renuncia que se hace una vez disuelta la sociedad conyugal es consensual,
pero no cabe duda que es conveniente hacerla por escrito, porque nos encontramos frente a
un acto jurídico y, por consiguiente, le afectan las limitaciones a la prueba testimonial de
los Arts. 1708 y 1709.
Es recomendable hacerla por escrito, puede ser un instrumento privado, pero más
recomendable todavía es hacerlo mediante una escritura pública, porque si se hace por
instrumento privado solo se podrá hacer valer respecto a quienes lo hayan firmado y
además para que tenga valor probatorio, debe ser reconocido o mandado a tener por
reconocido. En cambio, si se hace mediante una escritura pública tendrá valor probatorio de
instrumento público y por consiguiente se podrá hacer valer incluso respecto de terceros en
los términos de la eficacia probatoria de los instrumentos públicos.
b) Es irrevocable: Perfeccionada la renuncia no se puede dejar sin efecto, esto no

significa que no pueda haber una situación de ineficacia y que por consiguiente se declare
la invalidez o nulidad de la misma.
¿Porque se puede declarar nula una renuncia a los gananciales?
El CC contempla algunas causales, otras surgen de la aplicación de la teoría de los

actos jurídicos y de reglas generales del CC, por tanto se puede dejar nula la renuncia de los
gananciales:
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i. Por un justificable error acerca del real estado de los negocios sociales. La mujer o
herederos son víctimas de un error y por eso renuncian a los gananciales.
Este error debe cumplir las siguientes características:
1. Error de hecho (error de derecho no vicia la voluntad).
2. Error justificable, por consiguiente, un error en el que razonablemente pudo

incurrir la mujer o los herederos. Se excluye así, un error craso porque habría una falta de
diligencia.
3. El error debe incidir en el verdadero estado de los negocios sociales. La mujer o

los herederos piensan que la situación de los negocios sociales es negativa y por
consiguiente renuncian a los gananciales, pero más tarde se percatan que la situación de los
negocios es floreciente y por consiguiente piden que se declare nula la renuncia.
ii. Engaño. El CC habla aquí de engaño, pero debemos entender que se refiere al
dolo, o sea, en virtud de una maquinación fraudulenta han renunciado la mujer o los
herederos.
iii. Fuerza, por aplicación de las reglas generales, si ha habido fuerza en los
términos que hace que ésta vicie la voluntad.
iv. Podrá haber una nulidad si la ha formulado la mujer o los herederos habiendo
entre ellos personas incapaces y que no se han cumplido con las formalidades legales.
Veíamos que la mujer o los herederos si son menores de edad necesitan la autorización
judicial, si no hay autorización judicial se podrá pedir la nulidad.
La acción para pedir la nulidad de la renuncia a los gananciales, prescribe en 4 años.
c) Indivisible: Por consiguiente, la mujer y si ha fallecido, sus herederos, tienen que

aceptar o renunciar a los gananciales, no puede la mujer aceptar un porcentaje y renunciar
al resto. Si la mujer ha fallecido y ha dejado varios herederos esta indivisibilidad se refiere
a la cuota que le corresponde a cada heredero, es decir, si hay varios herederos cada
heredero de un modo autónomo podrá aceptar o renunciar, pero un heredero con relación a
su cuota no puede aceptar un porcentaje de su cuota y renunciar al porcentaje restante.
d) Es un acto puro y simple: A pesar de que no está en el Código, dentro de los arts.
1781 a 1785, la doctrina aplica por analogía las normas de la sucesión, especialmente el art.
1227.
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-.Efectos de la renuncia de los gananciales.
1. Si la mujer renuncia a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales, esto

no significa que no habrá sociedad conyugal en el matrimonio, si existirá, pero algunos
aspectos serán distintos. Así la mujer no va a llevar nada de los gananciales ni tampoco
responderá por las deudas sociales, pero como de todas maneras hay sociedad conyugal, los
frutos de los bienes propios de la mujer se incorporan al haber absoluto de la sociedad
conyugal.
2. En la liquidación de la sociedad conyugal, cuando hay renuncia a los gananciales,

van a haber menos operaciones porque no va a haber distribución de gananciales y
tampoco va a asumir la mujer parte alguna de las deudas sociales.
3. Hechas estas advertencias, si la mujer renuncia a los gananciales, y lo mismo

ocurre con sus herederos, no llevan nada por concepto de gananciales.
4. Tampoco responden por las deudas sociales (mujer y herederos).
5. El patrimonio social se confunde con el patrimonio del marido.
6. Como se confunde el patrimonio de la SC con el patrimonio del marido, no tendrá

lugar las recompensas entre sociedad conyugal y marido porque se ha producido una
confusión, es decir, una misma persona pasa a tener la calidad de acreedor y deudor.
7. Si la mujer tenía el patrimonio del art. 150 ella conserva íntegramente este
patrimonio, por tanto no lo comparte con el marido. Probablemente ésta es la mayor ventaja
que surge para la mujer y los herederos que deriva de la renuncia de los gananciales porque
la limitación de la responsabilidad de la mujer por las deudas sociales, la tiene sin
necesidad de renunciar a los gananciales, la mujer no va a responder más allá de lo que
recibe por concepto de gananciales.
Si la mujer recibe 20 millones y le tocara responder por 30 millones, solo

responderá por 20, en virtud del beneficio de emolumento. La gran ventaja es que la mujer
retiene íntegramente su patrimonio del Art. 150.
8. Art. 1784. No obstante la renuncia a los gananciales la mujer igual conserva el

derecho a las recompensas y a las indemnizaciones.
9. La renuncia a los gananciales opera con efecto retroactivo.
-.Oportunidad para renunciar a los gananciales.
Hemos visto que se puede renunciar a los gananciales;
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-.Antes de la sociedad conyugal en las capitulaciones patrimoniales, y
-.Después en la disolución de la sociedad conyugal.
La ley no ha fijado plazo para renunciar a los gananciales, una vez disuelta la
sociedad conyugal. Primeramente la ley presume que la mujer o los herederos aceptan los
gananciales, y la mujer ya no puede renunciar a los gananciales si ha entrado en su
patrimonio cualquier bien social a título de gananciales, de manera que no hay plazo para
renunciar a éstos, pero si entra un bien a título de gananciales ya no puede proceder a la
renuncia. Por consiguiente, de manera indirecta existe un límite para renunciar a los
gananciales.
Art. 1781; Art. 1782; Art. 1783; Art. 1784; Art. 1785.
3° Se forma una comunidad.
Disuelta la sociedad conyugal nos queda un caudal de bienes y con éste se forma
una comunidad participan en ella el marido y la mujer y si uno de estos ha fallecido el
cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge difunto.
Desde ese momento este caudal no estará regido por la sociedad conyugal, sino que
por las normas de la comunidad ordinaria, o sea, del cuasicontrato de la comunidad (porque
se origina en un hecho), por tanto, la administración de estos bienes queda sujeta a dos
ideas básicas:
a. Para realizar actos de disposición o de gravamen será necesario que intervengan

de consuno todos los partícipes de la comunidad.
b. Individualmente cada comunero solo podrá realizar actos de mera administración,

es decir, actos de conservación o incremento de la comunidad. Art. 2305 y 2081.
4° Se fijan el activo y el pasivo de la comunidad.
a. Recordemos que todas las especies, los bienes que se encuentren en poder de
cualquiera de los cónyuges al momento de disolverse la sociedad conyugal, se presumen
bienes comunes. Por consiguiente, una vez disuelta la sociedad conyugal, queda fijado el
activo de la sociedad conyugal trasformada ahora en una comunidad ordinaria.
Cualquier adquisición que haga uno de los cónyuges incrementará sus propios
bienes y no los comunes, si la adquisición la hace a título oneroso se presume que ha sido
financiada con bienes sociales pero no ingresan a la sociedad conyugal, pero esto no hace
comunes esos bienes, solo generan una recompensa a favor de la sociedad conyugal (El inc.
1207

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final del art. 1739 se refiere a la sociedad, cuando debería referirse a la comunidad o
derechamente al otro cónyuge).
b. Desde el punto de vista de las obligaciones, queda fijado el pasivo al momento

en que se disolvió la sociedad conyugal. Por tanto, cualquier obligación que contraiga
cualquiera de los cónyuges afecta sus bienes y no a los bienes comunes.
5° Se procede a la liquidación de la sociedad conyugal.
No hay que confundir liquidación con disolución. La última significa el término de

la sociedad conyugal, en cambio, la primera corresponde a un complejo de operaciones
contables y jurídicas que tienen por objeto poner fin a la comunidad, mediante el retiro que
hacen los cónyuges de sus bienes propios, mediante la liquidación de las recompensas e
indemnizaciones y, mediante la distribución del activo y el pasivo.
-.Liquidación de la Sociedad Conyugal.
Advertencia: Una de las causales de disolución de la SC es la muerte de uno de los

cónyuges, se disuelve el matrimonio y por consiguiente se disuelve la sociedad conyugal.
Nos encontramos aquí ante un matrimonio cuyo régimen era sociedad conyugal y tiene que
proceder a una doble liquidación.
-.En efecto:
a. Será necesario liquidar la comunidad derivada de la sociedad conyugal disuelta.
b. Una vez liquidada la sociedad conyugal procederá la partición de la herencia que

deja el cónyuge previamente muerto.
Por tanto si tenemos un acervo de 200 millones, debemos liquidar esa sociedad
conyugal dividiendo en partes iguales, 100 millones para cada uno y ahora estos 100
millones del cónyuge premuerto, debemos liquidarlo mediante la partición por causa de
muerte.
Si el cónyuge premuerto hubiere designado un partidor para sus bienes, hay que
tener presente que ese partidor no tiene jurisdicción para proceder a la liquidación de la
sociedad conyugal, ese partidor solo tiene facultades para liquidar la herencia que deja el
cónyuge premuerto.
La razón es elemental, porque ese partidor ha sido nombrado solo por uno de los
cónyuges que es el que murió, sin embargo no participó en el nombramiento el cónyuge
sobreviviente. Puede ocurrir que más tarde el cónyuge sobreviviente nombre al mismo
1208

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partidor para liquidar la sociedad conyugal, pero si ello no es así, este partidor solo tendrá
facultades en la partición de la herencia, mas no en la liquidación de la sociedad conyugal.
-.Concepto:
Somarriva la define como: “Aquel conjunto de operaciones jurídico-contables que

tienen por objeto establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo, partirlos por
la mitad entre los cónyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad deba a los
cónyuges y las que éstos deban a la sociedad, y reglamentar el pasivo de la SC”.
-.Oportunidad para la liquidación la sociedad conyugal.
-.Extremos:
a) No se puede liquidar una sociedad conyugal antes de que ésta se encuentre

disuelta.
Mientras no exista una comunidad no podemos liquidar la comunidad y para que

haya comunidad tiene que disolverse la SC, por tanto, no es posible que hagamos la
liquidación de una sociedad conyugal cuando aun no esté ejecutoriada una sentencia que
declare un divorcio o una nulidad del matrimonio, esta sería una liquidación extemporánea
por antelación.
b) Disuelta la sociedad conyugal, el código no ha señalado un plazo para proceder a

la liquidación de la misma.
El CC señala “inmediatamente después de disuelta la sociedad conyugal, se

procederá a la facción de inventario y la tasación de bienes” que son los primeros trámites
de la liquidación, pero no señala un plazo fijo. Art. 1765.
Por consiguiente es un plazo indeterminado o indefinido. Sin embargo es prudente

proceder a la liquidación de la sociedad conyugal lo más pronto posible después de la
disolución, porque si así no ocurre, los actos de disposición deberán ser realizados por
todos los copartícipes de la comunidad.
-.Reglamentación.
La liquidación de la sociedad conyugal debe ajustarse a las siguientes normas:
a. A las que el CC contempla a propósito de los arts. 1765 y siguientes, que son
normas especiales aplicables solo a la liquidación de la sociedad conyugal.
b. En lo demás el CC se remite a la partición de bienes tratándose de una comunidad

hereditaria (Libro Tercero del CC sobre partición de bienes sucesorios).
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c. El CC a propósito del inventario y tasación de los bienes respecto de una

partición de comunidad hereditaria se remite a las normas de tutores y curadores Art 382 y
siguientes. Art. 1253.
d. El CPC ha reglamentado la confección de los inventarios solemnes y ha hecho

algunas modificaciones con respecto a la tasación de los bienes.
¿Cómo se hace la partición, la liquidación de una sociedad conyugal?
a. Por los copartícipes de comunes acuerdo.
b. Mediante un juicio particional.
-.a. Por los copartícipes de común acuerdo.
Para que los miembros de la comunidad derivada de la SC liquiden la comunidad, se

necesita:
1. Que no haya cuestiones previas que resolver. Por consiguiente, se precisa que los
copartícipes estén concordes en cuál es la cuota que tiene cada uno en la comunidad y
cuáles son los bienes que forman la misma, si no hubiese acuerdo en este punto es
necesario que previamente lo resuelva la justicia ordinaria.
2. Que estén de acuerdo en la forma de hacer la partición.
3. Que se otorgue por escritura pública.
-.b. Mediante un juicio particional.
i. Esta es materia de arbitraje forzoso, no puede ser conocida por la justicia

ordinaria.
ii. Normalmente se trata de un árbitro de derecho que tendrá en principio la

profesión de abogado.
En síntesis un juicio particional, se desarrolla mediante audiencias verbales, el

partidor tiene que ser asistido por un ministro de fe y éste en la partición necesariamente
tiene que ser un notario o el secretario de un juzgado o de una corte. No puede ser un
ministro de fe en un juicio particional, un receptor, que sí puede serlo en otros arbitrajes.
El partidor lo nombran los comuneros de común de acuerdo y a falta de acuerdo

entre ellos lo nombra el juez.
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El partidor es libre de aceptar o no el cargo, pero si lo acepta debe jurar

desempeñarlo lealmente y en el menor tiempo posible, contará en principio con un plazo de
2 años a partir de la aceptación del cargo.
-.Etapas de la liquidación de la sociedad conyugal.
1) Facción de inventario y tasación de bienes.
2) Formación del acervo bruto.
3) Formación del acervo líquido.
4) Distribución del activo y pasivo de la comunidad.
1. Facción de inventario y tasación de bienes. Art. 1765.
Si tenemos que hacer una serie de operaciones contables, es obvio que,

preliminarmente, tenemos que conocer cuáles son los bienes que forman la comunidad y el
valor de estos bienes. A esto contribuye esta etapa.
I. Concepto de inventario: “Es una enumeración y descripción de los bienes y

obligaciones de una persona”. En este caso de la comunidad derivada de la sociedad
conyugal.
-.Clases de inventario.
El inventario puede ser simple o solemne.
A. Inventario solemne: Es aquel que se confecciona previa orden de un juez por un

ministro de fe y reuniéndose las demás exigencias del CPC.
Por tanto, para que haya un inventario solemne debe ordenarlo la justicia ordinaria.
El mismo tribunal va a designar al ministro de fe que confecciona el inventario y después se
deben cumplir con otras exigencias del CPC, como publicaciones, etc.
El inventario solemne es un instrumento público, porque está autorizado ante

competente funcionario con las solemnidades legales y tiene el valor probatorio de un
B. Inventario simple: Es aquel que se realiza sin previa orden del tribunal, sin
intervención de ministro de fe y sin ninguna formalidad, excepto el que conste por escrito.
1211

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El inventario simple es un instrumento privado que solo tendrá valor probatorio

respecto de quienes lo hayan suscrito y aprobado, y siempre que haya sido reconocido o se
haya mandado a tener por reconocido.
-.Contenido del inventario: Art. 382.
Debe contener:
1. Una individualización de las especies o cuerpos ciertos que forman parte de la

comunidad derivada de la disuelta sociedad conyugal.
Por consiguiente, tratándose de cuerpos ciertos hay que especificarlos

(individualizarlos) Ej. Automóvil de tal marca, tal descripción, etc.
2. Tratándose de otras cosas genéricas hay que indicar, el género, la cantidad y la

calidad de estas cosas.
3. Deben incluirse los títulos.
4. Deben colacionarse los documentos, títulos de créditos y escrituras y solamente

se pueden omitir aquellos que sean de poca importancia o de poca utilidad o que por
motivos morales se tengan que destruir.
5. Se deben señalar las obligaciones de la sociedad conyugal.
¿Qué ocurre si omitimos indicar en el inventario alguno o algunos bienes?
-.Depende:
1. Si la omisión ha sido involuntaria simplemente se complementa, de la misma

manera como se ha confeccionado el inventario que estamos adicionando.
2. Si dolosamente se ha omitido la inclusión de un bien, el que ha incurrido en esta

actitud dolosa tendrá las siguientes sanciones (Art. 1768):
a. Pierde todo derecho en la especie omitida.
b. Debe restituirlas dobladas.
c. Tendrá la sanción penal si se configura un delito de esta clase.
En cuanto a la restitución doblada, los autores discuten qué es lo que se tiene que el
deber doblar.
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Algunos piensan que se debe doblar la especie omitida, por consiguiente, devuelve
la especie y además paga el 100% de su valor.
Otros piensan que lo que se debe doblar es la cuota que se tenía en la especie,
porque es eso lo que se pierde y por consiguiente eso es lo que se tiene que doblar.
Art. 1765; Art. 1766; Art. 1767.
En principio las partes, los copartícipes, pueden elegir que el inventario sea simple
o solemne, pero si entre los participes hubiere menores, dementes o afectados por otra
causal de incapacidad será necesario que el inventario sea solemne.
Si no se ha hecho inventario solemne no hay nulidad, sino que el CC dice que el

responsable de ello deberá indemnizar los perjuicios que cause por esta omisión y que se
debe proceder a su legalización, es decir, se debe proceder a confeccionar el inventario
solemne como debió hacerse.
¿Qué ocurre si no se hace ningún inventario?
Algunos autores han escrito que esto no genera ninguna ineficacia de la liquidación
de la sociedad conyugal ¿será posible calcular los bienes de las sociedad conyugal,
calcular lo que le corresponde a cada uno de los partícipes si no se sabe cuáles son los
bienes, ni cuánto valen? Moreno lo considera imposible.
II. La tasación de los bienes.
Si vamos a hacer cálculos de orden contable, es indispensable que les demos un

valor a los bienes que forman parte de la comunidad derivada de una SC disuelta. En esto
consiste la tasación de bienes. Artículo 1765 en relación con el 1335 (sucesión por causa
de muerte), cual se remite al 657 del CPC).
Concepto:
“Es la determinación del valor de los bienes que se le asignan dentro del proceso
de liquidación de la sociedad conyugal”.
-.Clases de tasación:
1. Privada
2. Mediante peritos
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1. Tasación privada: es la que hacen los interesados de común acuerdo, es decir, la

hacen ambos cónyuges, y si hubiese fallecido uno de ellos, el cónyuge sobreviviente y los
herederos del cónyuge muerto.
Es fundamental que todos los partícipes en el proceso de liquidación de la sociedad

conyugal convengan en esa tasación.
2. Tasación mediante peritos: si no hay acuerdo entre las partes para asignarle valor
a los bienes, hay que acudir a un perito. En principio, no hay inconveniente en que la
tasación sea privada, pero si entre los partícipes de la comunidad hubiese menores de edad,
dementes u otras personas que se encuentren en una situación de inhabilidad jurídica, es
necesario hacer la tasación mediante peritos.
-.Modificación del CPC.
El CPC ha modificado lo anterior, y en virtud de su reforma es posible que incluso

habiendo incapaces pueda hacerse una tasación privada, o sea, de común acuerdo por los
partícipes, y esto acontecerá en tres situaciones:
a. Cuando solo se trate de tasar bienes muebles.
b. Cuando se haya hecho la tasación de común acuerdo, pero se hayan agregado

antecedentes que justifiquen la tasación hecha por los partícipes.
El CPC exige antecedentes, es necesario que se agregue más de un antecedente

justificativo de la tasación que las partes hicieron de común acuerdo, debido a lo riguroso
de las entidades financieras y departamentos legales.
Lo frecuente es que como se trata aquí ya de bienes raíces, que uno de los
antecedentes sea el avalúo que se efectúa para efectos del pago de contribución de bienes
raíces, pero Moreno reitera que esto no es suficiente, porque es solo uno.
c. Es posible una tasación privada incluyendo bienes raíces, cuando la tasación solo
tenga por objeto fijar el mínimo para una subasta, con la admisión de postores extraños. O
sea, dentro del juicio particional, se acuerda vender un bien raíz, pero ésta no será una venta
privada solo entre los partícipes, sino que pueden intervenir postores extraños.
En ese caso, si se acuerda fijar un valor mínimo para que en la subasta no pueda ser
enajenado el inmueble por un valor menor a ese, esa tasación se puede realizar de común
acuerdo entre las partes, pero siempre que sea con admisión de postores extraños.
La idea es la siguiente: si van a venir a la venta del inmueble personas de afuera de

la participación, no hay peligro en que la tasación sea baja, porque en ese caso, mediante el
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sistema de las posturas, se va a elevar el precio de venta al que corresponda a la realidad. Es

una vieja idea consagrada en el derecho romano: las cosas valen lo que se da por ellas.
Estos casos de excepción explicados, se aplican incluso habiendo incapaces, porque

la intervención, ya sea de los antecedentes que justifican la tasación del bienes raíces o la
intervención de terceros, constituye una garantía de que no se van a perjudicar los legítimos
intereses de los incapaces.
-.Valor de la tasación.
1. Si la tasación es privada, solo va a tener valor respecto de quienes la hubiesen

realizado, o de quien la hubiere aprobado con posterioridad, no tiene efecto entre terceros.
2. En cambio, si la tasación es mediante peritos, nos encontramos con una operación

que es de orden judicial, y va a tener valor incluso respecto de terceros.
Tal como dijimos respecto del inventario, si la mujer quiere invocar el beneficio de
emolumento, para limitar su responsabilidad por deudas sociales hasta el monto de lo que
recibe por concepto de gananciales, tiene que acreditar el exceso de lo que se le está
pidiendo, y tiene que hacerlo mediante documentos que tengan valor auténtico, y uno de
ellos puede ser la tasación, por eso es importante que la tasación sea realizada mediante
peritos.
2° Formación del acervo bruto.
Tenemos que formar el acervo bruto, es decir, el acervo de todos los bienes que al
momento de disolverse la sociedad conyugal, se encontraren en poder de cualquiera de los
cónyuges. Vamos a incluir todos los bienes, por eso se le llama acervo bruto, se le llama
también acervo común, y se le llama asimismo cuerpo total de bienes.
¿Cuáles bienes?
Todos los bienes de los cuales la sociedad era responsable o de los cuales
usufructuaba. Por tanto el acervo bruto se forma con las siguientes partidas de bienes:
a. Los bienes del haber absoluto de la sociedad conyugal. Se comprenden los bienes
y los frutos que estuviesen pendientes al momento de la disolución.
b. Los bienes del haber relativo de la sociedad conyugal. Se comprenden los bienes
y además los frutos que estuvieren pendientes al momento de la disolución de la sociedad
conyugal.
c. Los bienes propios de cada cónyuge, porque decíamos que se incluyen los bienes
de los cuales usufructuaba la sociedad conyugal y los frutos de los bienes propios de cada
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cónyuge van al haber absoluto de la sociedad conyugal, por consiguiente ésta usufructuaba
de estos bienes. En estricto rigor no hay usufructo sino que derecho real de goce.
d. Si no hubiera habido renuncia de los gananciales, se debe agregar los bienes del
patrimonio del art. 150, si la mujer tuviere este patrimonio. Se comprenden aquí tanto los
bienes propios de este patrimonio reservado como los frutos pendientes al momento de la
disolución de la sociedad conyugal.
e. Si hubiere patrimonio del art. 166 se colacionan en el acervo bruto los frutos y
las adquisiciones de este patrimonio. No se colacionan los bienes que constituyen el
patrimonio propiamente tal. Este patrimonio surge cuando a la mujer casada en sociedad
conyugal, se le hace una liberalidad, es decir, se le hace una donación o se le deja una
herencia o legado con la condición precisa que el marido no administre estos bienes.
Estos bienes que son objeto de la liberalidad no se incorporan al acervo bruto, solo
se incorporan los frutos y adquisiciones y ello, porque el art. 166 se remite al art.150 pero
solo respecto de frutos y adquisiciones, tenemos que concluir que van al acervo bruto solo
los frutos y adquisiciones del patrimonio del art. 166.
f. Patrimonio del art. 167. En las capitulaciones prematrimoniales se puede

convenir que la mujer administre separadamente una cierta cantidad de bienes.
Nos encontramos aquí frente a una separación parcial que como sabemos no es un
régimen autónomo, sino que es un modalidad dentro del régimen de sociedad conyugal.
En efecto, del régimen social, separamos ciertos bienes y se los entregamos a la

administración de la mujer, estos bienes quedan sujetos al régimen de los bienes del art.
166 y por tanto van a ir al acervo bruto los frutos y las adquisiciones y no los bienes
propios que fueron separados para la administración de la mujer. Estos bienes que forman
el acervo bruto son los que colacionamos en el inventario, son los que tasamos en la etapa
anterior. Art. 167.
3° Formación del acervo líquido. Art. 1770.
La formación del acervo líquido se realiza a través de tres operaciones:
a) Retiro de los bienes propios.
b) Liquidación de las recompensas y otras indemnizaciones.
c) Deducción del pasivo común.
a) Retiro de los bienes propios.
1216

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Los bienes propios pertenecen al marido, los que son de él y a la mujer los que son
de ella. Ambos haberes propios son administrados por el marido, pero tengamos claro que
el dominio le corresponde al respectivo cónyuge. Por consiguiente, el marido no ha perdido
con la sociedad conyugal, el dominio de sus bienes propios y la mujer no ha perdido con la
sociedad conyugal la propiedad de sus bienes propios. Por eso es que el CC emplea una
palabra que no tiene un significado jurídico, “sacar”, sino que tiene un significado
puramente material, en verdad cada cónyuge retira, aparta físicamente, sus bienes propios.
¿En qué momento se retira los bienes propios?
Tan pronto sea posible, una vez realizado el inventario y la tasación de bienes. Así
lo señala el Código, art. 1770 inc. 2°.
¿Cómo se retiran los bienes propios?
Los bienes se retiran en el estado en que se encuentran. Art. 1771.
Como le corresponde a un dueño, es decir, con los aumentos y mejoras que haya
experimentado el bien propio siempre que formen un solo todo. Si estos aumentos
provienen de obra de la naturaleza, el cónyuge nada tiene que reembolsar pero si estos
aumentos provienen de obra del hombre y fueron financiados por la sociedad conyugal el
cónyuge propietario debe el valor de dicho aumentos.
Los bienes propios los retira soportando las perdidas y deterioros que el bien
hubiere sufrido, a menos que ese deterioro o pérdida se deba a dolo o culpa grave del otro
cónyuge, porque si así fuera, el cónyuge autor del dolo o culpa grave debe indemnizar a su
marido o mujer.
¿Quién retira primero sus bienes propios? Art.1773.
Primero los retira la mujer
¿Qué ocurre si los bienes sociales no fueran suficientes para darle cumplimiento a
esta partida de los bienes propios de la mujer?
Se le pagará con bienes del marido. El marido estaba administrando estos bienes
propios de la mujer; la insuficiencia es por consiguiente de su responsabilidad.
b) Liquidación de las recompensan y las otras indemnizaciones.
Sabemos que las recompensas son los créditos que la sociedad, el marido y la mujer
se deben recíprocamente y que se hacen valer en el proceso de liquidación de la sociedad
conyugal.
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Ahora bien, puede ocurrir que la sociedad conyugal tenga el derecho a recompensas
en contra de los cónyuges por un monto o valor mayor que la recompensa que tiene los
cónyuges en contra de la sociedad.
Hay en esta hipótesis, un saldo a favor de la sociedad, su crédito es superior al que

tienen los cónyuges, entonces, este crédito mayor que tiene la sociedad conyugal tenemos
que colacionarlo en el activo, en cambio, si la situación fuera la inversa y la sociedad
conyugal le debiere recompensan por un monto inferior al que tiene los cónyuges, los
cónyuges tienen un crédito en contra de la sociedad conyugal y este crédito de los cónyuges
en contra de la sociedad conyugal tenemos que incluirlos en el pasivo de la sociedad
conyugal, ella es la que está debiendo.
El CC dice que los cónyuges retirarán sus precios, saldos y recompensas. El CC

emplea una triple nomenclatura no obstante lo cual, Moreno piensa que todos son
recompensas, porque todos son créditos. Art. 1770. Esta restitución se refiere a los bienes
propios de cada cónyuge, que la sociedad detentaba sólo para percibir sus frutos. En
consecuencia, esta restitución, como lo ha resuelto la jurisprudencia, no constituye
adjudicación.
¿A qué se refiere el CC cuando habla de precios, saldos y recompensas?
Cuando habla de precios se refiere al hecho que se haya vendido un bien propio de
un cónyuge sin que haya operado una subrogación, entonces, ese precio de venta de un bien
propio del marido o de la mujer va al haber relativo de la sociedad conyugal y genera una
recompensa.
Saldos, el CC se refiere a la hipótesis de que se haya vendido un bien propio, y que

haya habido una subrogación adquiriéndose un nuevo bien raíz, pero que el bien propio que
se vendió, se enajenó por un valor mayor al que costó la finca que se adquiere, entonces
hay un saldo en beneficio o a favor del cónyuge.
Recompensas, en general en la que podíamos incluir la indemnización por daño

causado, por ejemplo, en un bien propio de alguno de los cónyuges cuando esto provenga
por dolo o culpa grave.
¿Cuándo se hacen efectivos el retiro de los precios, saldos y recompensas?
Dentro del año contado desde de la facción de inventario o tasación de bienes. Este
plazo se puede ampliar o se puede restringir cuando haya para ello motivo fundado,
cuestión que tendrá que resolver el juez, que es un árbitro de derecho, es decir, es el
partidor.
¿Con qué bienes se paga estos capítulos? Art. 1773.
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Se pagan con dinero, si el dinero es insuficiente se recurre a los bienes muebles y si

estos también los fueren, se recurre a los bien inmuebles.
Ahora bien, el cónyuge acreedor puede perfectamente exigir que se le pague en

dinero y habrá que vender bienes y en ese caso se venderán primero los muebles y después
los inmuebles.
Cuando se produzca este cobro, esta deducción ya no se hace a título de dueño,

porque el cónyuge es comunero de esos bienes, entonces, se trata más bien de una
adjudicación porque se está haciendo valer un crédito contra la comunidad (hablamos de un
título declarativo y no traslaticio de dominio, pues se limita a singularizar el dominio del
cónyuge sobre un bien perteneciente al patrimonio social del que pasó a ser comunero).
¿Qué ocurre si los bienes sociales son insuficientes?
Derechos especiales de la mujer para efectuar estas deducciones: se contemplan en

los arts. 1773 y 2481 y son los siguientes:
1º Tiene derecho a efectuar estas deducciones antes que el marido. Por lo tanto, el
marido cobrará su saldo de recompensa una vez que la mujer se haya pagado.
2º Si los bienes sociales son insuficientes, la mujer puede hacer efectivo su saldo de
recompensas sobre los bienes propios del marido, elegidos de común acuerdo o por el juez
si discreparen. Si en definitiva el marido paga con sus bienes propios el crédito de la mujer,
ésta adquirirá tales bienes por dación en pago, no por adjudicación. El título será entonces
traslaticio y no declarativo de dominio.
3º La mujer tiene un privilegio de cuarta clase para pagarse de este saldo

(artículo 2481 Nº 3).
Se ha impugnado el alcance de este privilegio, sosteniendo algunos que no puede

hacerse efectivo sobre los bienes sociales, sino sólo sobre los bienes propios del marido.
Opina Rossel que el privilegio se ejercita sobre ambas clases de bienes, como lo prueba la
historia fidedigna del establecimiento de la ley. Además, disuelta la sociedad conyugal
desaparecen los bienes sociales y los bienes son de la mujer y del marido, de manera que la
ley, al hablar de “bienes del marido”, involucra los que fueron bienes sociales en la parte
que pasan a ser de éste. Así lo ha resuelto la jurisprudencia.
Recordemos que el derecho a cobrar las recompensas e indemnizaciones asiste a la

mujer aunque haya renunciado a los gananciales.
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Para gozar de estas preferencias será menester que la mujer acredite la existencia de
su derecho personal mediante documentos auténticos y aquí de nuevo, la importancia del
inventario solemne y de la tasación mediante peritos.
c) Deducción del pasivo común. Arts. 1767, 1777, 1778, 1779.
No podemos distribuir bienes si todavía no hemos pagado las deudas, porque hay un
viejo principio sobre este particular “primero las obligaciones después las devociones”,
tenemos que primero pagar las deudas. En esta etapa, en este acervo líquido en formación,
tenemos que restarle el monto de las obligaciones sociales.
-.Podemos hacerlo de dos maneras:
a. Hacemos una deducción del pasivo y retiramos o reservamos los bienes

suficientes para pagar el pasivo, más aun, podemos ahora pagar el pasivo.
b. Hacemos solamente una deducción contable, es decir, solamente restamos sin

reservar bienes y sin pagar las deudas en esta etapa.
Cuando hemos formado el acervo bruto y el acervo líquido, lo hemos hecho

imaginariamente, es decir, lo hemos hecho mediante cálculos, no hemos traído físicamente
los bienes para juntarlos en una masa, por eso es que ahora cuando hacemos la deducción
del pasivo, también podemos estar trabajando solo contablemente pero esto no impide que
ya a estas alturas podamos reservar bienes para pagar las deudas e incluso podamos pagar
las deudas.
Cuando deducimos el pasivo, el monto que nos resta constituye los gananciales.
Esos son los que ahora pueden compartir los partícipes en esta comunidad, es decir, marido
y mujer o uno de los cónyuges y los herederos de los otros, o los herederos de ambos si
hubieren fallecido.
4° Distribución del activo y pasivo sociales.
I. Distribución del activo.
Tenemos calculados los gananciales, por consiguiente, corresponde distribuirlos

entre los coparticipes.
Regla: La distribución se hace por partes iguales, 50% de los gananciales lleva el
marido o sus herederos y 50% la mujer o sus herederos. Art. 1774.
-.Excepciones.
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A) Si dolosamente uno de los cónyuges hubiere ocultado un bien. Ya que

recordemos que en ese caso ese cónyuge pierde todo derecho en ese bien. Sin perjuicio, de
que debe restituirla doblada y sin perjuicio de la sanciones penales si se configuraren un
ilícito de este tipo. Art. 1768.
¿En qué plazo prescribe la acción para hacer efectiva esta responsabilidad en lo
civil de este cónyuge que dolosamente ha ocultado un bien?
Dos opiniones:
a. Algunos sostienen que prescribe en el plazo de 5 años aplicando las reglas

generales en materia de prescripción extintiva, que como sabemos es de 5 años contados
desde que la obligación se hizo exigible. Art. 2514; Art. 2515.
b. Otros autores sin embargo, sostienen que en este comportamiento del cónyuge
que actuando dolosamente oculta un bien social hay un delito civil y que, por consiguiente
la acción prescribe de acuerdo a las reglas de la responsabilidad extracontractual, es decir,
en 4 años contados desde la perpetración del acto.
B) En el caso que en las capitulaciones prematrimoniales se hubiese acordado una

forma distinta de distribución de los gananciales. El CC no contempla la posibilidad de este
acuerdo, pero hemos concluido que si puede haber renuncia al 100% de los gananciales por
parte de la mujer, no habría ningún inconveniente en renunciar a un porcentaje inferior de
los gananciales. Tal estipulación no está prohibida y la renuncia referida mira al solo
interés individual de quien la renuncia.
C) No habrá coparticipación en los gananciales si la mujer renunció a ellos en las

capitulaciones prematrimoniales, porque en tal evento la mujer no lleva nada de
gananciales y lo que hemos dicho de la mujer se aplica también a sus herederos en el
evento que ésta hubiese fallecido.
II. Distribución del pasivo
Se dijo en la etapa anterior, dentro de la operación de deducción del pasivo social

que podíamos actuar de dos maneras, o solo hacíamos una rebaja intelectual (contable) o
bien apartábamos materialmente bienes para pagar las deudas sociales e incluso pagar
desde ya las deudas sociales.
Habrá distribución del pasivo en el caso que hubiésemos hecho en la etapa anterior
una deducción puramente imaginaria.
En esta hipótesis, recordemos que los pasivos los podemos mirar desde dos puntos
de vista:
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1. De la obligación.
2. De la contribución.
1. Desde el punto de vista de la obligación ¿En contra de quien se debe dirigir los
acreedores para hace valer sus créditos? ¿Quién debe pagar las deudas sociales?
El marido. Sin perjuicio de sus derechos para repetir en contra de la mujer por el
50%. Art. 1778.
Los acreedores, por consiguiente, deben dirigirse en contra del marido, pero nada
impide en nuestro concepto que los acreedores demanden a la mujer para el cumplimiento
de las deudas sociales.
¿Cómo llegamos a esta conclusión?
La mujer goza del beneficio de emolumento para limitar su responsabilidad por las
deudas sociales hasta el monto de lo que recibe por gananciales y si tiene facultad para
limitar su responsabilidad es, porque tiene responsabilidad, o sea si se puede oponer al
acreedor, diciendo que recibió la cantidad de tanto, porque eso recibió por concepto de
gananciales, es porque pudo ser demandada por el acreedor.
Así, si bien es cierto que el marido debe responder, nada impide que los acreedores
puedan dirigirse en contra de la mujer, sabiendo sí, que tiene una responsabilidad limitada.
2. El otro punto de vista del pasivo es el de la contribución de las deudas, cuestión

que consiste en determinar no quien debe pagar sino quien debe soportar definitivamente
un pago de las deudas sociales y aquí la regla es, que soporta por iguales parte el marido y
la mujer.
-.El art. 1778 nos dice que el marido responde de todas las deudas sociales sin
perjuicio del derecho de reembolso contra la mujer para que ésta responda…
-.Excepciones.
No ocurrirá así:
a) Si la mujer renunció a los gananciales. Porque en ese caso no va a responder de

manera alguna de las deudas sociales.
b) Cuando lo que se le exige a la mujer excediere de lo que ella ha percibido por

concepto de gananciales. Ya que para esto goza del beneficio de emolumento.
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-.Beneficio de emolumento, art. 1777 – Beneficio de inventario, art. 1767 en

relación al art. 1247.
“Es aquel que la ley concede a la mujer o a sus herederos en el régimen de

sociedad conyugal, para limitar su responsabilidad por deudas sociales hasta el monto de
lo que reciba a título de gananciales”.
-.Requisitos.
Solo uno: la mujer tiene que probar el exceso de lo que se le está pidiendo, en el
fondo lo que tiene que probar es lo que ella ha recibido por concepto de gananciales y para
ello debe hacerlo mediante documentos auténticos (inventario, escrituras públicas de
liquidación de la sociedad, sentencia que pone término al juicio particional, etc.)
¿A quién puede oponer la mujer el beneficio de emolumento?
a. A los acreedores sociales cuando la demanden a ella por obligaciones de la

sociedad, que exceda a lo que ella recibió a título de gananciales.
b. Al marido cuando habiendo pagado las deudas sociales, repite contra la mujer por
el 50% y ese 50% de las deudas que el marido pagó es superior al 50% que la mujer llevó a
título de gananciales.
Alessandri dice que tiene una estructura que evoca al beneficio de inventario, sin
perjuicio de que son distintos, las diferencias se aprecian desde el beneficio de inventario,
materia de aceptación de asignaciones.
La primera diferencia es que para poder hacerla valer el beneficio de emolumento

puede probarse a través de instrumento auténtico, a diferencia del beneficio de inventario
que requiere inventario.
Además, tratándose del beneficio de inventario se permite al heredero exonerarse de

sus obligaciones abandonando a los acreedores los bienes de la sucesión que recibió, en
cambio la mujer no puede hacer lo mismo.
El beneficio de emolumento puede ser opuesto por la mujer contra los terceros
acreedores que pretendan exigir de ésta una contribución mayor. En este caso,
corresponderá a la mujer probar el exceso de la contribución que se le exige sobre su mitad
de gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos. Al
1223

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respecto, se ha fallado que es documento auténtico la sentencia del juez árbitro que liquidó
la sociedad conyugal.
El beneficio también puede ser opuesto por la mujer contra el marido, como
excepción, cuando éste, después de cancelar el pasivo social, pretende exigirle el reembolso
de la mitad de lo pagado conforme al derecho que le otorga al marido el art. 1778, pero esta
mitad excede los gananciales que le correspondieron a la mujer.
Con todo, el efecto de la limitación de responsabilidad de la mujer se cumple en

ambos casos.
Art. 1765; Art. 1766; Art. 1767; Art. 1768; Art. 1769; Art. 1770; Art. 1771; Art.
1772; Art. 1773; Art. 1774; Art. 1775; Art. 1776; Art. 1777; Art. 1778; Art. 1779; Art.
1780; Art. 1253; Art. 382.
-.Referencia a la Separación de bienes.
Según su extensión puede ser total o parcial si abarca o no a todos los bienes.
Según la fuente puede ser legal, judicial o convencional.
La separación legal puede ser total o parcial, al igual que la convencional, no así la
judicial que solo puede ser total.
Separación legal parcial.
I. Patrimonio reservado del art. 150.
Se genera con el conjunto de bienes que la mujer obtiene con el producto de su

trabajo, los frutos y adquisiciones de los mismos, cuando el trabajo ha sido realizado
separado del marido.
Técnicamente debieran ser bienes sociales (producto del trabajo). Hay autores que
dicen que la naturaleza de esos bienes es que son sociales, porque si la mujer acepta los
gananciales, estos serán parte del patrimonio común.
Otros ponen énfasis en que hay una excepción con respecto al ingreso del producto
del trabajo al patrimonio social, porque el producto del trabajo de la mujer y sus frutos y
adquisiciones no ingresan al patrimonio social y forman otro patrimonio, por eso si la mujer
renuncia a los gananciales estos no aumentarán el patrimonio común.
Características:
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1) Es un patrimonio, tiene pasivos y activos. Desde la ley 18.802 se produce una

especie de conexión con los pasivos de los arts. 166 y 167.
2) Se trata de una separación parcial legal. No involucra todos los bienes de la

mujer. No necesita ningún tipo de declaración para que se forme.
3) Sus normas son de orden público. Cumpliéndose los requisitos no puede no

formarse, ni puede por capitulación matrimonial estipularse que los bienes no ingresen a
este patrimonio.
4) Es privativo de la mujer casada en sociedad conyugal.
Requisitos:
1) La mujer debe estar casada en sociedad conyugal.
2) La mujer debe ejercer una industria, profesión, empleo u oficio de cualquier tipo.
3) Debe ejercerse separada del marido, ello implica que no puede ser bajo
subordinación del marido ni al revés, ni tampoco que el trabajo sea colaborativo.
4) El trabajo debe realizarse durante la vigencia de la sociedad. Si se ejerció antes y

le pagaron durante la vigencia, no ingresa al patrimonio reservado.
5) El producto del trabajo puede ser de cualquier naturaleza.
-.Activo del patrimonio reservado.
1) Producto del trabajo, en términos amplios.
2) Bienes que se adquieran con el producto del trabajo.
3) Frutos, réditos, pensiones, acciones que la mujer adquiere con el producto del
trabajo.
4) Adquisiciones que se hagan con los frutos de esos bienes.
-.Pasivo del patrimonio reservado.
1) Art. 150 inciso 5º. Las obligaciones contraídas por la mujer administrando esos
bienes, pero también obliga a los de los arts. 166 y 167.
2) Art. 137 inciso 1º. Actos y contratos de la mujer casada, parte de la base de
cualquier acto o contrato de la mujer, incluso fuera de esos patrimonios, aunque es poco lo
que puede hacer.
1225

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3) Art. 138 bis inciso 2º.Cuando el marido se niega a celebrar un acto o contrato
sobre un bien de la mujer, puede obtener la autorización del juez, pero solo obligará sus
bienes propios, los de los arts. 150, 166 y 167.
4) Art. 150 inciso 6º. Los acreedores del marido no pueden cobrar sus créditos en
este patrimonio, salvo que prueben que el contrato cedió en beneficio de la mujer o de la
familia.
¿Podría recurrirse contra el patrimonio reservado por obligaciones personales de

la mujer, tales como las que tenía antes del matrimonio o que se originan en hechos ilícitos
cometidos por ella?
Antes había un inciso 7º en el art. 150 que hablaba de obligaciones personales.
Ramos Pazos dice que no hay norma expresa, porque como el art. 137 inciso 1º
habla solo de actos y contratos, no puede recurrirse al patrimonio reservado por otras
obligaciones.
Rodríguez Grez considera que es factible y que la referencia a los actos y contratos
del art. 137 no indica que solo el acreedor puede ejercer sus derechos en esos casos.
¿Cuándo un acreedor puede recurrir no solo contra el patrimonio reservado, sino

también contra otros patrimonios, a pesar de que la mujer actuó en la órbita del
patrimonio reservado?
De acuerdo al art. 161 se puede recurrir también contra los bienes del marido,
cuando accedió como fiador o de otro modo.
También responderá el marido cuando se ha beneficiado con las obligaciones

contraídas por la mujer, comprendiendo en este beneficio el de la familia común en la parte
que haya debido proveer a las necesidades de la familia.
La mujer también obliga a los patrimonios de los arts. 166 y 167 (art. 150 inciso 5°).
-.Facultades de la mujer.
Tiene amplias facultades de administración, con la limitaciones de que si es menor

de 18 años requiere autorización judicial dada con conocimiento de causa para gravar y
enajenar bienes raíces, pero tienen plenas facultades de administración distintas a las de una
mujer separada totalmente de bienes que en este caso requiere un curador para administrar
sus bienes.
El marido podrá administrar:
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- Cuando la mujer le da un mandato para que lo haga.
- Cuando sea nombrado curador de la mujer.
-.Prueba del patrimonio reservado.
Hay dos cuestiones que deben probarse.
1) Facultades de la mujer: Prueba de que está casada bajo sociedad conyugal, pero
tiene un patrimonio reservado pues ejerce una industria, profesión o empleo, separada del
marido.
La regla general es que pueden probarse a través de cualquier medio (art. 150 inciso
3º y 4º). Es la mujer la que tiene que probarlo, respecto del marido y terceros. Podrá valerse
por ejemplo, del contrato de trabajo, porque la jurisprudencia ha dicho que el solo título
profesional no basta.
El inciso 4º del art. 150 establece una presunción a favor del tercero que contrata
con la mujer y que supone que ella actúa en el ámbito del patrimonio reservado. El tercero
queda a cubierto de toda reclamación de la mujer o del marido o de sus herederos y
cesionarios, fundado en que la mujer actuó fuera del ámbito del art. 150, cuando:
- El acto o contrato no recae sobre bienes propios de la mujer.
- La mujer acredita mediante instrumento público o privado que ha ejercido una

industria, profesión o empleo separada del marido. A ellos debe hacer referencia el
instrumento que se otorgue al efecto (el acto o contrato que celebre con el tercero).
Hay una opinión que dice que basta con que se diga que la mujer exhibió tal
instrumento. Otros dicen que el instrumento debe ser transcrito en el contrato que celebra
con el tercero (se inserta).
Si se cumplen estos requisitos el tercero queda a cubierto de toda reclamación (la

jurisprudencia ha dicho que es una presunción de derecho).
2) Debe probarse el dominio de los bienes.
La mujer puede probarlo ante el marido o ante terceros, por ejemplo, acreedores
sociales. Se puede probar a través de cualquier medio, excepto la confesión que no vale
entre cónyuges.
-.Destino de los bienes.
Está supeditado a la actitud de la mujer o sus herederos respecto de los gananciales.
1227

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Si los acepta, se van a colacionar los bienes a los sociales como si siempre hubieran
sido sociales, surge entonces a favor del marido una suerte de beneficio de emolumento
(art. 150 inciso final).
El marido responde por las obligaciones contraídas por la mujer dentro de la esfera
de su patrimonio reservado, pero solo hasta concurrencia del valor de la mitad de esos
bienes que existan al disolverse la sociedad (se refiere a la mitad de gananciales).
Si se renuncia a los gananciales, la mujer permanece como única titular de los

bienes del patrimonio reservado y el marido no responderá por las deudas de ese
patrimonio.
II. Patrimonio del art. 166 (Otro caso de separación parcial legal). Art. 166.
A la mujer se le hace una donación, herencia o legado bajo una condición, que
consiste en que el marido no tenga la administración de esos bienes.
No es el tercero el que establece la separación, sino que es la ley la que interpreta

que por esa condición se formará esta separación parcial.
Características:
1) Solo opera en la sociedad conyugal.
2) Se funda en una liberalidad condicional.
3) Es de origen legal.
4) Solo beneficia a la mujer.
5) Tiene el carácter de complementario de la sociedad conyugal.
-.Efectos.
1) ¿Qué ocurre con las cosas que se donaron, heredaron o legaron?
a. Según el art. 159, la mujer administra con plena independencia del marido. Se
comporta como separada totalmente de bienes.
b. De acuerdo al art. 160 la mujer debe proveer a las necesidades de la familia

común o de sus descendientes, de acuerdo a sus facultades.
c. Según el art. 161, tratándose de obligaciones que contrae administrando esos

bienes, los acreedores tienen acción contra esos bienes y por regla general, no tienen acción
sobre los bienes del marido, salvo que actúe como fiador, etc., o que se haya beneficiado.
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d. De acuerdo al art. 162 el marido podría administrar los bienes como mandatario.
e. Si es necesario, un curador los administrará, la duda es si puede ser el marido,

dado en qué consiste la condición (art. 163).
Art. 159, 160, 161, 162, 163.
2) Los acreedores del marido no pueden dirigirse contra este patrimonio, salvo que
prueben que el acto o contrato cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.
¿Podría un acreedor de este patrimonio dirigirse contra de el del art. 150 y el del
art. 167?
En el art. 150 hay norma expresa, pero acá no, pero se cree que por la conexión que
existe entre los pasivos de estos patrimonios, sí es posible.
-.Destinos del patrimonio.
Los bienes son siempre de la mujer (acepte o no los gananciales), pero los frutos y
adquisiciones que se hagan con ellos se les aplican las normas del art. 150, de manera que
su destino depende de si se aceptan o renuncian a los gananciales.
Si la mujer acepta los gananciales, los frutos y adquisiciones se colacionan con el

patrimonio común. Meza Barros dice que el marido también goza acá de una suerte de
beneficio de emolumento, aunque no se dice expresamente.
Separación parcial convencional
Patrimonio del art. 167 en relación al art. 1720.
Por una capitulación prematrimonial los esposos pactaron que la mujer administre
parte de sus bienes.
El mismo tratamiento se le da a la hipótesis del art. 1720, al que se le da la

naturaleza de un contrato, el marido se obliga a entregarle a la mujer una cantidad de dinero
o una pensión periódica para que disponga libremente de ello, produce los mismos efectos
del art. 167.
Características:
1) En el caso del art. 167 pueden ser bienes muebles o inmuebles. En el art. 1720 se
trata de una cantidad de dinero o pensión periódica.
1229

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2) Los bienes, sus frutos y adquisiciones son administrados libremente por la mujer,
con las mismas facultades que en el art. 166 nº1.
3) Con respecto a las obligaciones, es lo mismo que en el art. 166 respecto de los
acreedores del marido. Y surge la misma pregunta de si los acreedores se pueden dirigir
contra los patrimonios de los arts. 166 o 150.
-.Destino de los bienes.
Los bienes le pertenecen a la mujer, pero los frutos y adquisiciones dependerán de si

se aceptan o no los gananciales, con la misma pregunta sobre el beneficio del marido.
Hay dos formas de dar lugar a este patrimonio, una la que indica el art. 167 y otra el
art. 1720. ¿Podría acordarse por capitulación que administre todos los bienes? Se dice que
no se puede porque la norma es de orden público y se refiere solo a algunos bienes.
-.Separación total de bienes.
Art. 152. Separación de bienes es la que se efectúa sin separación judicial, en

virtud de decreto del tribunal competente, por disposición de la ley o por convención de las
partes.
Respecto de la administración rige el art. 159: Los cónyuges administran con plena
independencia todos sus bienes, tanto los que tenían antes del matrimonio como los que
adquieren durante él.
Rige con mayor plenitud el deber de proveer a las necesidades de la familia común,
del art. 134 en relación con el art. 160, pues depende de las facultades económicas de cada
uno. A falta de acuerdo lo reglamenta el juez.
Los acreedores del marido y/o de la mujer, no pueden dirigirse contra los bienes del
otro cónyuge. Salvo los casos del art. 161, en que uno accedió como fiador del otro, o de
cualquier otra manera o cuando uno se beneficia con el crédito del otro.
Cualquiera de los cónyuges puede administrar los bienes del otro a través de un
mandato o si ha sido nombrado curador, salvo el interdicto por disipación y se discute la
minoría de edad.
Régimen de Separación legal de bienes.
1230

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1. Los cónyuges que contraen matrimonio en país extranjero, se miran en Chile

como separados totalmente de bienes. Art. 135. Se discute si rige esta norma respecto si son
dos nacionales quienes contraen matrimonio en el extranjero.
2. Separación judicial del matrimonio: se disuelve el régimen de sociedad conyugal

o participación en los gananciales.
3. Art. 84: se disuelve el régimen en virtud del decreto de posesión provisoria, hasta
que el matrimonio termine regirá la separación total.
Separación judicial de bienes.
Está contemplada en el art. 155. En principio es un beneficio para la mujer pues ella
no está administrando sus bienes.
Características:
1) Si están casados en sociedad conyugal, solo la mujer puede pedirla (art. 158). Si
están casados en régimen participación en los gananciales, puede pedirla cualquiera de los
cónyuges.
2) Art. 153. La mujer no puede renunciar a esta facultad por capitulación

matrimonial.
3) Sus causales son taxativas.
4) La separación judicial es siempre total.
5) Art. 165. Es irrevocable, no es posible volver a la sociedad conyugal.
6) Art. 154. Si la mujer es menor de edad se deberá nombrar un curador especial

para pedirla.
-.Causales.
1) El marido padece un impedimento de larga e indefinida duración y la mujer no

quiere administrar ni que lo haga un tercero, salvo la minoría de edad. Art. 1762.
2) Al marido se le ordena pagar una pensión alimenticia y ha sido apremiado dos

veces (art. 19 ley de pago de pensiones alimenticias).
3) Insolvencia del marido.
En general, para algunos se trata que el pasivo sea superior al activo, también se ha
entendido como un cese en el pago de las obligaciones.
1231

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La quiebra implica un problema de liquidez y generalmente involucra una

insolvencia.
¿Basta a la mujer la declaración de quiebra?
Barros Errázuriz y Claro Solar consideran que sí basta. Hay otros que consideran
que no basta, pero que le sirve como antecedente.
4) Administración fraudulenta del marido.
No necesariamente significa que el marido es insolvente, tiene que ver con la

ilicitud de la conducta del marido en la administración.
Algunos exigen solo dolo, otros culpa y dolo. También se dice que debe existir la
intención de perjudicar los intereses de la mujer.
No solo se puede afectar a los bienes de la mujer, sino también a los sociales (Claro
Solar).
5) Mal estado de los negocios del marido.
Se debe a una especulación aventurada o de una administración errónea o

descuidada.
La jurisprudencia ha dicho que no implica necesariamente pobreza. También se ha

dicho que si la situación es transitoria, no puede hacerse valer.
El marido se puede oponer prestando fianza, hipoteca u otra caución que aseguren
los intereses de la mujer.
Art. 157. En el juicio de separación de bienes por el mal estado de los negocios del
marido, la confesión de éste no hace prueba.
6) El marido por su culpa no cumple con alguna de las obligaciones de los arts. 131
y 134.
7) El marido incurre en una causal de separación judicial personal del matrimonio.
8) Ausencia injustificada del marido por más de un año. No implica el dejar de estar
en comunicación.
9) Cuando sin mediar ausencia existe separación de hecho entre los cónyuges.
La doctrina ha entendido que la causal de la separación de hecho puede ser

cualquiera.
1232

lOMoARcPSD|3889955
Es porque es el régimen que mejor funciona para una situación de separación de

hecho, da lo mismo la causal y quien la generó.
De conformidad al art. 156, pueden decretarse medidas provisionales a favor de la

mujer, en la práctica normalmente son medidas precautorias.
-.Efectos.
1) Los cónyuges quedan casados bajo separación total de bienes.
2) No opera con efecto retroactivo (hay que liquidar).
3) Produce la disolución de la sociedad conyugal.
4) Cada cónyuge administra con plena independencia.
5) Opera con carácter de irrevocable.
-.Cédula N° 44.
Generalidades sobre la Sucesión por Causa de Muerte.
Advertencia: Dada la extensión de la cédula en examen, abreviaremos el nombre

sucesión por causa de muerte por SCM.
-.Reglamentación:
Está reglamentada en el Libro III del CC, cuyo epígrafe es “De la sucesión por
causa de muerte y de las donaciones entre vivos”, cuenta con trece títulos y va desde los
artículos 951 a 1436.
¿Por qué el Código reguló conjuntamente a la sucesión por causa de muerte y a las
donaciones entre vivos?
En principio, esto puede resultar curioso, porque la sucesión por causa de muerte es
un modo de adquirir y por lo tanto, debería haberse regulado en el Libro II, mientras que
las donaciones entre vivos son contratos y, por lo tanto, deberían haberse regulado en el
Libro IV. Sin embargo, existen razones que justifican esta reglamentación conjunta, a
saber:
1233

lOMoARcPSD|3889955
A.- Hay normas muy semejantes para ambas instituciones, por ej. el art. 1391 en
materia de capacidad; El art. 1411 inc. 3° en materia de aceptación y repudiación.
B.- Por otra parte, se trata de dos vías para adquirir a título gratuito, no obstante que
una es un contrato y la otra un modo de adquirir.
-.No solo la muerte produce importantes consecuencias jurídicas, sino que también
la cercanía de la muerte:
-. Da lugar al matrimonio en artículo de muerte. Es aquel en que uno de los

contrayentes, al momento de celebrarse el matrimonio, se encuentra en peligro de morir, y
este matrimonio tiene una serie de peculiaridades, como por ejemplo tratándose de la
acción de nulidad de matrimonio prescribe un año, ya que la regla general es que la acción
de nulidad es imprescriptible durante la vida de los cónyuges, pero en este caso, prescribe
transcurrido un año contado desde el fallecimiento del cónyuge enfermo.
-. En materia de testamento, el artículo 999 del Código Civil, que señala que el
testamento es un acto más o menos solemne. Por regla general, todo testamento exige como
solemnidad la escrituración. Sin embargo, si el testador se encuentra en peligro inminente
de morir, de manera que no haya tiempo ni modo de otorgar testamento, la ley permite
testamento verbal. Art. 1035.
-. Cuando se celebra un contrato de renta vitalicia, la persona que celebra el

contrato de renta vitalicia y fallece dentro de los 30 días, ese contrato es ineficaz. Art. 2270.
-.Consecuencias jurídicas de la muerte.
1-. La muerte de uno de los cónyuges es causal de terminación del matrimonio.

Recordar que la LMC habla de “terminación” y no de “disolución”. El matrimonio termina
por muerte natural o muerte presunta en cumplimiento de los plazos.
2-. La muerte da término a los contratos intuito personae. Se produce una causal de
ineficacia. Por ejemplo: la muerte del mandante pone término al mandato, salvo el caso del
mandato judicial; la muerte del mandatario pone término al mandato, sin perjuicio de la
obligación de sus herederos de comunicar tal circunstancia al mandante tan pronto como
sea posible y de realizar a favor de él todo lo que pueda para evitarle perjuicios.
3-. Caducidad de la oferta por fallecimiento del oferente.
4-. En materia de derechos reales. a) Usufructo: Si no tiene un plazo, lo máximo que

puede durar es la vida del usufructuario. La muerte del usufructuario extingue el usufructo.
b) Uso y habitación: La muerte del usuario extingue el derecho real de uso. La muerte del
habitador extingue el derecho real de habitación. Son derechos personalísimos.
1234

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5-. La muerte de los progenitores. Consecuencias a propósito de la relación con los

hijos. La muerte del padre produce la emancipación legal del hijo sujeto a patria potestad, a
menos que corresponda el ejercicio a otro de sus padres.
6-. En materia de ascenso, puede cambiar quien deba otorgarlo. Efecto indirecto de
la muerte.
7-. En materia de obligaciones de hacer. Las obligaciones de hacer pueden

clasificarse en fungibles y no fungibles. Las obligaciones de hacer no fungibles se
extinguen por la muerte, porque no da lo mismo quién dé cumplimiento a la obligación.
¿Qué modo de extinguir se aplica aquí? Imposibilidad absoluta (la doctrina la tiende a
confundir con el caso fortuito o fuerza mayor, pero parecen ser dos cosas distintas).
8-. Da lugar a la aplicación del modo de adquirir sucesión por causa de muerte.
-.Concepto de SCM.
“Es un modo de adquirir de la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones

transmisibles de una persona difunta, o una cuota de ellos, o una especie o cuerpo cierto o
bien de una o más especies indeterminadas dentro de cierto género determinado”.
Algunos autores, critican esta definición tradicional en esta última parte (una o más
cosas o especies indeterminadas dentro de cierto género determinado) porque acá, en virtud
del modo de adquirir sucesión por causa de muerte, solo se concede al asignatario un
crédito para exigir a los herederos la entrega de tales cosas o especies, en consecuencia, el
dominio no se adquiere por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte, sino que
por el modo de adquirir tradición. A partir de allí, prefieren señalar en la última parte de la
definición, que se adquiere un crédito en contra de los herederos para exigir la tradición
de una o más cosas indeterminadas dentro de cierto género determinado.
-.Análisis:
a) Es un modo de adquirir, como lo es la ocupación la accesión, la prescripción, la

ley, etc.
b) Es un modo de adquirir que deriva de un hecho natural, la muerte de una persona.
c) En virtud de este deceso, los bienes trasmisibles pasan a sus sucesores en su

totalidad o en parte.
d) Pero también se produce la transmisibilidad de las deudas. La transmisibilidad de

los bienes y de las deudas supone necesaria y lógicamente que sean activos y pasivos
trasmisibles.
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-.La regla es la transmisibilidad; la excepción es la intransmisibilidad, por ejemplo

el derecho al honor, derechos personalísimos, etc. Enseguida las deudas, son por regla
general trasmisibles, excepto por ejemplo obligaciones que derivan de contratos intuito
personae.
-.Características de la SCM como modo de adquirir.
1-. Es un modo de adquirir derivativo, se reúnen las dos condiciones para que sea
derivativo:
a) Preexistencia de un titular, que es el que fallece.
b) Que el derecho que se adquiere provenga de aquel que tenía el titular y aquí
también ocurre.
2-. Es un modo de adquirir mortis causa, para que se produzca la adquisición del
derecho se precisa del fallecimiento del titular. Es el único.
3-. Es un modo de adquirir gratuito, para que se produzca la adquisición del derecho
no es necesario hacer desembolso alguno.
Observación: si bien es cierto es posible que el asignatario deba incurrir en ciertos

desembolsos, por ejemplo, el pago del impuesto a las asignaciones; el pago de las deudas
hereditarias, ello no transforma a la sucesión por causa muerte en un modo de adquirir a
título oneroso, porque la adquisición del derecho no depende de que se haga el desembolso,
sino por el contrario, estos desembolsos son consecuencia de haberse adquirido el derecho.
4-. Puede ser a título universal o singular, Es a título universal: cuando se suceden al
difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o bien, cuando se
sucede en una cuota de ellos, como la mitad, tercio, o quinto. En este caso, la asignación
toma el nombre de herencia y el asignatario, el nombre de heredero; Se sucede a título
singular cuando el asignatario sucede al difunto en una o más especies o cuerpos ciertos,
por ejemplo, en un caballo; o bien si se sucede en una o más cosas indeterminadas dentro
de cierto género determinado, por ejemplo, un millón de pesos; en este caso la asignación
se llama legado y el asignatario legatario. Art. 951.
-.Fundamento de la SCM.
Hay distintas opiniones por parte de la doctrina:
1-. El primer fundamento tiene que ver con los mismos bienes, aspecto patrimonial
que conlleva la SCM, pues al legislador no le gusta que permanezcan patrimonios sin un
titular, ello por todas las complejidades e incertidumbre que significa.
1236

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Es necesario que el patrimonio tenga un titular aunque sea una persona jurídica,
como podría considerarse a la herencia, basándose en el reconocimiento del Código a la
herencia yacente como institución, a tal punto de establecer que la prescripción se suspende
en su favor. Sin embargo nuestro Código corrobora lo contrario en el art. 2346 a propósito
de la fianza, al señalar que “Se puede afianzar a una persona jurídica y a la herencia
yacente”.
2-. Hay otro fundamento que mira a la seguridad de las relaciones jurídicas, lo cual
se manifiesta en el viejo aforismo: Que quien contrata, no solo contrata para sí sino que
también para sus herederos. Se entiende que la razón de ser de la SCM es proveer de
seguridad a las relaciones jurídicas, en orden a provocar confianza frente al hecho
inevitable de la muerte de una de las partes de dicha relación jurídica, pues si fallece una de
las partes, la relación continúa con sus herederos
3-. Razón sociológica: Si las personas supieran que al fallecer sus bienes no pasan a
sus parientes, no tendrían incentivos para realizar actos productivos más allá de lo necesario
para su mantención y la de su familia.
4-. Razón jurídica vinculada con la propiedad: Se dice que el derecho de dominio es
el derecho más absoluto que se puede tener sobre una cosa del mundo externo, en virtud de
este carácter absoluto y perpetuo del derecho, la propiedad no termina sino cuando la cosa
se destruye, ahora bien, si el titular del derecho fallece, ese derecho que es perpetuo,
continúa con una modalidad en la que el elemento subjetivo del derecho es distinto, que en
este caso serían sus sucesores.
-.Clasificaciones de la SCM.
Atendiendo a si ella opera o no a través de un intermediario:
a) Sucesión directa: es aquella que opera sin intervención de un intermediario entre

el causante y sus continuadores. Constituye la regla general.
b) Sucesión indirecta: es aquella que opera a través de un intermediario entre el

causante y sus continuadores, y esto es lo que ocurre cuando operan el derecho de
transmisión y el derecho de representación.
-.Ámbito de aplicación:
La SCM permite adquirir:
1.- El dominio y los demás derechos reales transmisibles del causante, por regla
general los derechos reales son transmisibles, excepcionalmente no lo son el usufructo, el
uso y la habitación.
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2.- Los derechos personales transmisible, por regla general, los derechos personales
son transmisibles, excepcionalmente no lo son el derecho a pedir alimentos, y el derecho de
goce que tiene el comodatario (por ser intuito personae).
3.- Cosas corporales e incorporales.
4.- Cosas muebles e inmuebles.
5.- Cosas universales, en el caso de la herencia.
6.- Cosas singulares, en el caso de los legados.
7.- No solo se adquieren los derechos transmisibles, sino que también las
obligaciones transmisibles.
-.Acepciones de la palabra sucesión.
Acepción objetiva de Sucesión.
“Es el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles de una persona difunta”.

Coloquialmente se refiere sólo a los bienes.
Acepción subjetiva de Sucesión.
“Son las personas que son asignatarios de una persona difunta”. Ejemplo: La
sucesión de Juan Pérez son sus hijos.
Acepción técnica de Sucesión.
Se refiere a la “sucesión como modo de adquirir”.
-.Sistemas sucesorios.
Se atiende al rol de la voluntad del causante, en cuanto a la facultad de disposición

de sus bienes. Se distinguen tres sistemas:
a.- Sistema de libertad absoluta de testar: Se le reconoce al causante plenas

facultades para disponer de sus bienes después de su vida. Este sistema es acogido en
algunos estados norteamericanos.
b.- Sistema de total limitación a las facultades de disposición del causante: Esto
significa que el causante o de cujus no tiene ninguna posibilidad de disponer de sus bienes,
o bien puede disponer de sus bienes en términos muy restrictivos.
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c.- Sistema Mixto: Es un sistema de libertad restringida para disponer de los bienes
del causante. Chile, al menos teóricamente, adscribe a este sistema.
También se pueden distinguir los sistemas en atención al rol que juega el heredero:
1. Sistema románico: Es un sistema subjetivo, donde se parte de la base que el

heredero es continuador de la persona del difunto, ocupa el mismo lugar jurídico que el
causante, se aplica el principio de continuidad de la persona del causante.
Es un sistema que pasó desde el Derecho Romano, se mantuvo en la edad moderna

y llegó a Francia. Es el sistema que nos acoge. Se caracteriza por:
a. Implica suceder al causante en todo el activo y pasivo.
b. Constituye una ficción jurídica.
c. Se dice que es extremadamente injusto para el heredero, acreedores del heredero

y para los acreedores del causante. Porque toda vez que el heredero es continuador en la
persona jurídica del causante no se le permite repudiar su asignación, produciéndose
además una confusión de patrimonios, de manera que el heredero está obligado a hacerse
cargo de las deudas del causante, pudiendo entonces disminuir la seguridad crediticia de sus
acreedores, y al contrario, si es él quien tiene muchas deudas, con ello se afecta a los
acreedores del causante.
2. Sistema germánico: El heredero adquiere los bienes del causante y se hace cargo
de las deudas pero sólo con esos bienes, por lo tanto no se produce confusión patrimonial,
de manera que implica reconocer la existencia de una pluralidad de patrimonios. No hay
una continuación de la persona del causante.
-.Derecho Real de Herencia.
-.Concepto:
Cuando una persona fallece, sus herederos y/o legatarios recogen todos los bienes
trasmisibles que tenía el causante, éstos pueden ser corporales o incorporales y así, si el
causante era dueño de un bien, los sucesores también pasan a ser dueños de ese bien; si era
dueño de un crédito los sucesores, también pasan a ser dueños de ese crédito. Pero con
respecto a la totalidad de los bienes que el causante deja, existe un derecho que recae sobre
esa universalidad jurídica y que se llama el derecho real de herencia
Nuestro Código no da una definición, pero en razón de los artículos 951 y 1097, se
puede decir que es:
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“Es un derecho real que se tiene sobre la universalidad de los bienes, derechos y
obligaciones transmisibles de una persona o sobre una cuota de ellos”.
R. Moreno lo define como: “Aquel derecho real que recae sobre el conjunto de
relaciones jurídicas trasmisibles del causante consideradas como una universalidad de
derecho”.
Hablar de herencia se puede entender en dos sentidos:
Primero, para identificarlo con el derecho real cuyo titular es el heredero (o

asignatario a título universal).
Segundo, en un sentido más bien objetivo, identificando a la herencia como aquella

sobre la cual se ejerce el derecho real de herencia, una universalidad jurídica, se refiere a la
totalidad de derechos y obligaciones transmisibles del causante o una cuota de ellos.
-.Características:
a) Es un derecho real, es decir, el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona, art. 577. Es autónomo, es un derecho real distinto a los demás y
ciertamente distinto al dominio. Si los herederos disponen de los bienes que componen la
herencia, esa circunstancia no altera su derecho real de herencia, porque se trata de un
continente distinto de su contenido.
Se critica el carácter autónomo de este derecho, en cuanto a si se justifica la

existencia del mismo. En efecto, si existe un solo heredero, éste adquiere todos los bienes
que se transmiten, por tanto se transforma en dueño y titular de los derechos y obligaciones
transmisibles; si, en cambio, hay varios herederos se produce una pluralidad hereditaria, y
entre éstos no se justificaría el derecho real de herencia pues se produciría una comunidad
en dominio.
b) El reconocimiento del derecho real de herencia como un derecho autónomo

distinto del dominio, tiene una consecuencia, y es que tiene una acción propietaria que lo
protege, que es la acción de petición de herencia. Lo que se persigue y sus consecuencias
son muy similares a los de la acción reivindicatoria, los críticos señalan que si eliminamos
el derecho real de herencia, igualmente se protege por la acción reivindicatoria.
c) Recae sobre una universalidad jurídica.
d) Es un derecho patrimonial, porque tiene un contenido económico, estamos

hablando de bienes. Como consecuencia de ser un derecho patrimonial es un derecho
trasmisible, trasferible, renunciable y prescriptible.
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e) Es un derecho transitorio y efímero, destinado a esfumarse. Si hay un solo

heredero, éste se transforma en dueño, y si hay una pluralidad de herederos, el derecho es
igual de efímero, porque se forma una comunidad, y ésta terminará tarde o temprano con la
partición (y posterior adjudicación, cual tiene una eficacia retroactiva), por el repudio del
legislador a la comunidad.
Nomenclatura:
En la sucesión por causa de muerte tenemos:
a) Causante: Es la persona que fallece y que con su fallecimiento genera el modo

sucesión por causa de muerte; su muerte es la causa de este modo.
b) Asignaciones por causa de muerte. Se llaman asignaciones por causa de muerte

las que hace la ley o el testamento de una persona difunta para sucederlo en sus bienes.
c) Asignatario: Es la persona a quien se le hace la asignación.
Con la palabra asignación se refiere en general a las por causa de muerte, ya sean
hechas por el hombre o por la ley. Cuando las hace el hombre estamos frente a un
testamento, y cuando las hace la ley estamos frente a la sucesión intestada. Art. 953.
-.Formas de adquisición del derecho real de herencia.
1. Por Sucesión por Causa de Muerte.
Es lo normal. El modo es la sucesión por causa de muerte, el titulo es el testamento

o la ley.
2. Tradición.
Se crítica su ubicación, la lógica indica que hubiese estado ubicada en el Libro II, a
continuación del art. 670 y siguientes en materia de tradición, o bien en el Libro III, empero
la tradición del derecho real de herencia está situado en el Libro IV (Cesión del derecho
real de herencia).
Es una influencia del Code donde no hay dualidad título-modo, en Francia los
contratos tienen eficacia real. Además no existe un libro distinto en materia de derecho
sucesorio.
¿Cómo se hace la tradición del derecho real de herencia?
Depende de la naturaleza jurídica que le asignemos. Existen dos tesis, la de José

Ramón Gutiérrez y la de Leopoldo Urrutia.
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Para José Ramón Gutiérrez la naturaleza jurídica del derecho real de herencia está
supeditada a los bienes que la componen, de manera tal que si la herencia recae solo sobre
bienes muebles, será mueble, si recae solamente sobre inmuebles, la naturaleza jurídica del
derecho real de herencia será inmueble y si recae sobre bienes muebles e inmuebles la
naturaleza será mixta. Por consiguiente la se hará dependiendo del contenido que tenga la
herencia, por el art. 684 y 686 respectivamente.
Para Leopoldo Urrutia la herencia tiene una naturaleza jurídica sui generis, pues la
herencia recae sobre una universalidad jurídica, donde es distinto el continente del
contenido, de manera que se tendrán que aplicar las reglas generales, estas son las de los
bienes muebles, no porque sea de esa naturaleza, sino solo porque es el estatuto general.
La tesis de Leopoldo Urrutia es la que ha sido acogida por la Doctrina y

Jurisprudencia y a mayor abundamiento esta tesis fue confirmada mediante una
modificación que se introdujo al Código por la ley 18.802 al art. 1749 inc. 3, pues se da el
tratamiento de los muebles a los derechos hereditarios de la mujer, pues ingresan al haber
relativo.
¿Qué ocurre si existen inmuebles? Lo que se enajena no es el inmueble, es todo, por

lo tanto no es necesaria la inscripción, otra cosa es que igualmente esta pueda realizarse
pero no como tradición, sino para cumplir otras finalidades, como publicidad y mantener la
historia fidedigna del bien raíz.
-.Se discute qué es lo que cede el heredero al cesionario, ya que los arts. 1909 y
1910 no lo señalan. Se han dado distintas respuestas:
Algunos sostienen que el heredero cede su posición jurídica de heredero, en

consecuencia, el cesionario podrá ejercer todas las acciones y facultades que tiene dicha
calidad, como por ejemplo: solicitar la posesión efectiva, pedir la partición de bienes, etc.
El problema es que si se adquiere la calidad de heredero los acreedores del causante podrán
dirigirse contra él (cesionario).
Por otra parte Ramón Domínguez sostiene que lo que cede el heredero es solo su
activo sucesoral, no el pasivo, porque lo que se transfiere es el derecho y no las
obligaciones. Esto es importante porque si se transfiere solo el activo, ello implicaría que
los acreedores del causante solo podrían dirigirse en contra del heredero (cedente) y no
contra del cesionario. Podría ser poco práctico porque se ha reconocido que el cesionario
del derecho real de herencia puede solicitar la posesión efectiva, puede ejercer la acción de
partición e incluso puede pedir la acción de petición de herencia, esto es que sea
reconocido. Señala además, que con respecto del pasivo se entiende que aquí no hay una
novación por cambio de deudor, por tanto el deudor sigue siendo el heredero cedente. Para
que haya una novación por cambio de deudor hay que aplicar el art. 1635, en cuya virtud el
1242

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acreedor tendría que haber dado por libre al primitivo deudor y acá no ha intervenido en
nada el acreedor del causante, porque la cesión es entre el cedente y cesionario (la cesión
sería inoponible a los acreedores quienes pueden cobrar su crédito a los herederos. Lo
anterior no obsta a que el acreedor ratifique)
-.En cuanto a la cesión del legado, art. 1909.
El legatario es el asignatario a título singular, no adquiere el derecho real de

herencia, si no que el dominio de un bien o un crédito en virtud de la SCM.
El legatario puede ser: a) de especie o cuerpo cierto, o b) de género; el primero

adquiere el dominio sobre la especie; el segundo un derecho personal, convirtiéndose en
acreedor de los herederos. Por ellos en general, los legados son deudas testamentarias, no
hay legado sin testamento.
¿Qué es lo que cede el legatario?, Se distingue esto en un sentido práctico,

señalando que:
a) Si el legado es sobre especie o cuerpo cierto, lo que se cede en realidad es el

dominio de la especie o cuerpo cierto, realizándose la cesión a través de la tradición.
b) Si el legado es de género, la forma de la cesión será según las normas de la cesión

de créditos.
M. Opazo señala que para saber cuál es el efecto de la cesión del derecho real de
herencia hay que distinguir:
Lo que ocurre entre las partes, heredero cedente y tercero cesionario;
-.Atendiendo al título, si el título es gratuito el cedente no contrae responsabilidad

alguna, ni siquiera es responsable de su calidad de heredero.
-.Si el título es oneroso, hay que subdistinguir:
-.Si no se han especificado los bienes que componen la herencia, el heredero sólo es
responsable de su calidad de heredero.
-.Si se han especificado los bienes que componen la herencia. El heredero responde
de su calidad de heredero y de los bienes que se especifican como integrantes de la
herencia.
3. Prescripción Adquisitiva.
1243

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El derecho de herencia es un derecho real. Los derechos, en principio, no se pierden

por su no ejercicio. No se extingue por prescripción extintiva, sin embargo, si paralelo a la
inercia del titular existe otra persona que comienza a poseer el bien, y se reúnen los demás
requisitos legales, va a operar en favor de la otra persona la prescripción adquisitiva y
cuando el poseedor adquiera por usucapión el dominio se va extinguir el dominio del
propietario inactivo, porque no pueden haber dos derechos de dominio simultáneamente
con respecto a un mismo bien. Art. 2517.
Lo que ocurre con el dominio ocurre con el derecho real de herencia. Si una
persona, un falso heredero, empieza a poseer los bienes que constituyen la herencia y
trascurren los plazos determinados por la ley, esa persona va a adquirir el derecho real de
herencia por usucapión y el verdadero heredero va a perder su derecho real.
-.Al respecto, tres son las posesiones que inciden en materia sucesoria:
1-. Posesión legal de la herencia: Arts. 722 y 717.
Es una ficción establecida por el legislador en cuya virtud se entiende que los
herederos son poseedores de la herencia por el solo hecho de haber fallecido el causante, es
la del heredero propiamente tal. Esta posesión tiene escasa importancia, no sirve para
adquirir por prescripción adquisitiva el derecho real de herencia, porque el que lo ostenta ya
es el heredero por la SCM, por el sólo ministerio de la ley, aunque no haya corpus ni
animus, de ahí que también se le llama posesión civilísima, e ignore el fallecimiento del
causante. Su única utilidad es mantener el principio de continuidad en la titularidad del
patrimonio.
2-. Posesión material o real de la herencia: Del art. 700, reunión del corpus y
animus.
Ésta sirve para prescribir, y estamos frente al falso heredero, que posee el derecho
real de herencia no teniendo el carácter de titular del derecho real de herencia. La regla
general es que el falso heredero sea no putativo o propiamente tal. Arts. 1269 y 2512 N°1.
El falso heredero no putativo podrá adquirir en virtud de la prescripción adquisitiva

extraordinaria de 10 años.
Luego, una segunda situación es la situación del heredero putativo (aparente), al

cual se le ha concedido la posesión efectiva (por resolución judicial o administrativa). Éste
va adquirir el derecho real de herencia en un plazo de 5 años, precisamente por lo que
dispone el art. 1269. Hay dos opiniones en relación la naturaleza jurídica de esta
prescripción de 5 años:
1244

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Una primera opinión dice que es una prescripción adquisitiva ordinaria. En virtud
del art. 2512 N° 1, la prescripción la que por regla general se adquiere el derecho real de
herencia es la prescripción adquisitiva extraordinaria y, a contrarios sensu, si este heredero
putativo puede adquirir en el plazo de 5 años, esa prescripción ya no es extraordinaria, sino
ordinaria. Además, el art. 704 N°4 hace referencia al justo título del heredero putativo y
éste conduce a la posesión regular, y ésta a la prescripción adquisitiva ordinaria.
Una segunda opinión es la que sustenta Jorge López Santa María, para quien esta
prescripción no es extraordinaria ni ordinaria, sino que es especial. El argumento es que si
la naturaleza jurídica del derecho real de herencia es sui generis, cabe aplicar la regla
general, la cual es el estatuto jurídico de los bienes muebles y si se calificara la prescripción
adquisitiva de ordinaria debiera prescribir en 2 años y no en 5 como lo establece la ley. Por
ello, señala que es una prescripción adquisitiva especial, sólo aplicable a este caso del
heredero putativo.
-.Comentario de R. Moreno:
¿Qué importancia tiene resolver si este plazo de 5 años es una prescripción

ordinaria o extraordinaria?
Tiene importancia en materia de suspensión de la prescripción.
Se dice que la prescripción extintiva no afecta al derecho real de herencia y la única

manera de perderlo es a consecuencia de la prescripción adquisitiva a favor de un heredero
falso que entró a poseer la herencia. Pero leamos el art. 1269, dice “expira” por
consiguiente la fraseología da la impresión de que nos encontramos frente a una
prescripción extintiva que hace expirar al derecho real de herencia, y luego dice que lo hace
expirar en 10 o 5 años en el caso del heredero putativo.
¿Es verdad que los derechos reales no se ven afectados por la prescripción
extintiva?
No siempre es verdad, porque las servidumbres activas, que son derechos reales, se
pueden perder por prescripción extintiva por su no uso en 3 años.
De manera que si ya hay una excepción contemplada expresamente por el

legislador, el principio de que los derechos reales no son afectados por la prescripción
extintiva simplemente se debilita de una manera severa. Art. 885 N° 5.
Por consiguiente el CC contempla expresamente que se puede adquirir por

prescripción adquisitiva y también opera la prescripción extintiva según el art. 885 n° 5.
1245

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La importancia que tiene esto es porque se discute si una prescripción adquisitiva se

puede hacer valer como excepción. La opinión mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia
es que la prescripción no se puede hacer valer como excepción, sino que solo por acción,
por lo que solo podría hacerse valer en la demanda o en una demanda reconvencional.
Siguiendo esta línea podríamos decir que la prescripción del derecho real de herencia es
también una prescripción extintiva y, por consiguiente, se podría hacer valer como una
excepción, para lo cual se amplía todo el espectro procesal, ya que se puede hacer valer en
toda la secuela del juicio. En primera instancia hasta antes de la citación para oír sentencia
en segunda instancia hasta antes de la vista de la causa.
3-. Posesión Efectiva.
Hoy está regulada no sólo por el CC, ni por el CPC, sino que también por la Ley N°
19.903 que permite adquirir la posesión efectiva por vía administrativa. A través de ésta
posesión se reconoce a una persona el carácter de heredero y, por consiguiente,
concediéndosela a aquel que tiene al menos la apariencia de heredero.
Esta posesión nos lleva al tema de las inscripciones a las que da lugar la sucesión
por causa de muerte y, al respecto, una de las normas que sigue siendo de las más obscuras
del Código que es el art. 688.
Hay tres inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte. Previamente
señalaremos dos cosas:
Lo primero, es que a pesar de la ubicación del art. 688 (materia de tradición), estas
inscripciones no están vinculadas con las inscripciones que haya que realizar a propósito de
la tradición del derecho real de herencia (cesión). Lo segundo es que no son inscripciones
que se requieran para que los herederos adquieran el derecho real de herencia, ya que éstos
lo han adquirido en virtud de la SCM.
-.Por lo anterior, surge la pregunta de cuál es el rol que cumple cada una de estas
inscripciones:
a. Primera inscripción. El art. 688 N°1 dice que lo primero que hay que inscribir es
el decreto judicial o la resolución administrativa que confiere la posesión efectiva. Acá
hay una imprecisión del legislador de la Ley N° 19.903, ya que si uno lee el N° 1 atendido
que hay dos formas para obtener la posesión efectiva, 1° resolución judicial cuando es una
sucesión testamentaria y 2° resolución administrativa cuando es una sucesión intestada; se
produce una duda respecto dónde hay que inscribir dichas resoluciones, ya que la idea que
queda es que la resolución administrativa se inscribe sólo en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas que lleva el Registro Civil y, por el contrario, cuando la posesión
efectiva se confiere a través de una resolución judicial se inscribe sólo en el Conservador de
1246

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Bienes Raíces. Sin embargo, hay consenso en que ambas resoluciones se pueden inscribir
en ambas partes, esto porque el art. 8° inciso 2° de la Ley N° 19.903 señala que inscrita la
resolución en el registro civil se pueden pedir copias para las consiguientes otras
inscripciones, como la que se debe hacer en el conservador. El artículo 882 del CPC,
porque este artículo razona de manera parecida al art. 8° inciso 2° de la Ley N° 19.903, ya
que dice que se le concede la posesión efectiva de la herencia por la resolución judicial y
con esa resolución judicial se podrán requerir las otras inscripciones a que da lugar e
incluso agrega que se oficiará al Registro Civil para que proceda efectuar la respectiva
inscripción.
b. Inscripción especial de herencia. Esta inscripción opera respecto de los bienes

inmuebles que estén dentro del has hereditario y la finalidad es que este bien raíz que está
inscrito a nombre del causante pase a estar inscrito a nombre de los herederos a los que se
les confirió la posesión efectiva. Claro es que con ésta y con la anterior inscripción se está
manteniendo la historia fidedigna del bien raíz y ello permite que los herederos dispongan
de consuno del bien. Se cita como inscripción anterior la resolución administrativa o el
decreto judicial que concedió la posesión efectiva, inscribiéndose en el registro
conservatorio del territorio donde esté situado el inmueble.
c. Inscripción de la adjudicación que se hará a nombre de un determinado heredero

a quien se le hubiere adjudicado el bien raíz. Es la inscripción del acto particional, el efecto
es que podrá disponer por sí solo del bien.
¿Qué va a ocurrir cuando los herederos no respetan estas inscripciones y aún así
disponen de los bienes inmuebles? Es un tema que tuvo que haberse resuelto cuando se
dictó la ley N° 19.903, porque con esta ley hubo una modificación al art. 688. Hay varias
teorías:
a. Hay nulidad absoluta en el título de la enajenación. Su fundamento es que el art.

688 es una norma de orden público y, específicamente, una norma prohibitiva, porque el
inc. 1° dice que los herederos no pueden disponer de manera alguna mientras no precedan
estas inscripciones.
Críticas:
-.El artículo 688 inciso 1° por mucho que esté redactado en términos absolutos no es
una norma prohibitiva, sino imperativa, ya que los herederos podrán disponer de los bienes
inmuebles haciendo las inscripciones que señala la ley.
-.Una de las características de la nulidad absoluta es que es insanable mediante la

ratificación, y resulta que si se pueda sanear el problema de la falta de inscripciones (no se
celebra otro contrato, sino que es el mismo). Por ejemplo: celebran los herederos un
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contrato de compraventa con el tercero sin hacer las inscripciones y posteriormente las
realizan.
-.Se dice que la nulidad absoluta se sanea mediante el transcurso del tiempo y el
plazo es de 10 años, pero ello no es aplicable cuando faltan las inscripciones del art. 688.
b. Habría nulidad absoluta pero no en el título, sino que más bien en la tradición que
se hace al tercero adquirente. Sus criticas son las mismas que se señalaron anteriormente,
pero cabe agregar que el art. 1810 en materia de compraventa dispone que es nulo el
contrato de compraventa respecto de aquellas cosas cuya enajenación está prohibida por la
ley y, por lo tanto, si la tradición no la puedo realizar, no podría celebrar un contrato de
compraventa y, por tanto, mal es decir que el título es válido si la tradición es nula de
nulidad absoluta.
c. Tercera tesis vincula al artículo 688 con el artículo 696. Los autores dicen que no
es un problema de nulidad del título, sino que hay que aplicar el art. 696 y, por lo tanto, el
efecto es que cuando el heredero o herederos disponen de los bienes inmuebles sin estas
inscripciones, el adquirente o adquirentes no tendrán el carácter de poseedores y claramente
tampoco de dueños, de modo que la calidad en que quedaron es de meros tenedores y como
meros tenedores ellos no van a poder ni siquiera prescribir. Se parte de la base de que ellos
le hicieron al tercer adquirente sólo una entrega de carácter material y ellos se quedaron con
el carácter de meros tenedores. Por ejemplo: los herederos le entregaron las llaves del
departamento.
Problemas de esta teoría:
1° El mero tenedor reconoce dominio ajeno y acá no se reconoce el dominio ajeno,

de modo que mal podrían tener el carácter de meros tenedores.
2° El artículo 696 cuando dice “los títulos cuya inscripción se prescribe en los
artículos anteriores”, dice la doctrina que no es una norma que está razonando en el art.
688, sino que está razonando sobre la base del artículo 686, el cual establece que la
tradición de los bienes raíces y derechos reales se hace mediante la respectiva inscripción y,
por lo tanto, mientras no se realice la inscripción no hay posesión respecto de esos bienes
raíces.
Hoy, Vial del Río parte de la base que queda este tercero en calidad de poseedor y
que podría prescribir. Fabián Elorriaga deja planteado que si esto no es nulidad absoluta del
título ni nulidad absoluta de la enajenación ni se puede aplicar el artículo 696, se podría
pensar entonces que adolece de nulidad relativa. El problema de la tesis es que se sanea en
un plazo menor, cual es de 4 años.
-.Importancia de la resolución que concede la posesión efectiva:
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Habilita a los herederos a disponer de los inmuebles hereditarios después de hechas

las inscripciones del Art. 688 CC.
Otorga a los herederos el título a través del cual pueden acreditar su calidad de
herederos. Este título se puede impugnar, de ahí que cuando se concede se señala que es sin
perjuicio de los derechos que correspondan a otras personas de igual o mejor derecho.
Sirve de justo titulo al heredero putativo para adquirir por prescripción el derecho
real de herencia en un plazo de 5 años.
Contiene el nombre de las personas a favor de quienes se debe practicar la

inscripción especial de herencia
Las personas a quienes se concede se encuentran habilitadas para recibir el pago de

los créditos que tenía el causante. De esta manera se configura la hipótesis del pago hecho
al actual poseedor del crédito, que según el art. 1576 inc. 2°, es pago es válido aunque
después aparezca que el crédito no le pertenecía.
-.Acciones que surgen en una SCM.
1. Legatarios.
Tenemos que distinguir si es un legatario de especie o cuerpo cierto o de género.
a. El legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio por sucesión por causa
de muerte, por tanto, fallecido el causante el legatario de especie o cuerpo cierto pasa a ser
de inmediato dueño del objeto bien de su legado.
La acción que lo protege por ser dueño es la acción reivindicatoria.
b. Legatario de género o de cantidad, no adquiere ningún derecho real por SCM,

solamente adquiere un crédito que tiene que hacerlo valer en contra de las personas
encargadas de cumplir el testamento si es un albacea contra él, o contra los herederos según
corresponda.
¿Si tiene un crédito cuando adquiere el dominio?
Cuando se cumpla con el legado y se le entreguen las cosas que le han sido legadas.
Por sucesión por causa de muerte, solo adquirió un crédito, con la tradición adquiere el
dominio.
Mientras no haya habido tradición la acción que protege, la acción que le

corresponde es la misma que le corresponde a todo acreedor para exigir el cumplimiento de
lo que se le debe.
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2. Herederos.
a. Los herederos adquieren por SCM todos los derechos trasmisibles que tenía el
causante, y así mismo todas las acciones de las que era titular, porque se adquieren no solo
cosas corporales sino que también cosas incorporales, por consiguiente, en este rubro
tenemos una gran cantidad de acciones que tienen los herederos, las mismas que tenía el
causante.
b. Los herederos pueden hacer valer la acción reivindicatoria siempre que se trate de
especies reivindicables que se encuentren en posesión de un tercero, no a título de heredero,
y que este no las haya adquirido mediante la prescripción adquisitivita.
¿Qué cosas son reivindicables?
1. Las cosas corporales.
2. Las incorporales, es decir, los derechos reales, con excepción del derecho real de
herencia porque tiene una acción propia que es la acción de petición de herencia.
3. Las cosas muebles e inmuebles.
4. Es reivindicable una cuota determinada, proindiviso de una cosa singular. Una

cosa singular, por ejemplo, un auto, una cuota determinada un 50%, una cuota determinada
proindiviso de una cosa singular cuota de una comunidad.
c. Los herederos tienen como acción que protege su derecho real de herencia una
que es específica, la acción de petición de herencia.
-.Acción de petición de herencia. Art. 1264.
1. Concepto.
El Código no da una definición, el profesor Somarriva señala que:
“Es una acción real que se le confiere al heredero que demuestre tal calidad
jurídica, para que se le reconozca y declare su derecho y, en consecuencia, le sean
restituidos los derechos hereditarios y bienes que detenta un tercero que alega ser sucesor
universal del causante”.
Es de una acción real, diferenciándose de la acción de reforma de testamento que es

una acción personal y de ahí que hay casos donde se ha permitido el ejercicio conjunto de
ambas acciones. Por ejemplo: respecto del heredero preterido Rodríguez Grez postula que
dependiendo de las circunstancias podría ejercer la acción de reforma de testamento y luego
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la acción de petición de herencia, pero no es que se ejerza una en subsidio de la otra porque
lo que se busca a través de ambas acciones son cosas distintas.
En tanto acción real tiene la misma estructura que la acción reivindicatoria, aunque
el Código no lo diga en el art. 1264 claramente. Existe un propósito fundamental, que es:
primeramente que se declare respecto del demandante la calidad de heredero y en forma
consecuencial que se le restituyan los bienes hereditarios (igual que la acción
reivindicatoria).
Respecto a la acreditación del demandante o legitimado activo en orden a que tiene

la calidad de heredero, una forma de hacerlo es probando el vínculo que lo une con el
causante, pero no necesariamente será así, pues a lo mejor no existe tal, por lo que se puede
probar a través del testamento, todo dependerá del tipo de heredero que sea.
La acción se ejerce contra quien tiene el carácter de falso heredero, pudiendo

adquirir por prescripción.
2. Características.
a. Se trata de una acción que se le confiere a un asignatario en su carácter de

heredero, cualquiera sea su tipo. Por ejemplo: puede ser un heredero testamentario y a su
vez puede tener cualquier calidad (ser asignatario forzoso o no).
b. La acción supone que la herencia esté ocupada por otra persona en calidad de
heredero. Por eso, hablamos de la figura del falso heredero, cual puede ser: un heredero
putativo o un falso heredero propiamente tal.
c. Se busca que por sentencia judicial firme o ejecutoriada se declare la calidad de

heredero del peticionario y que como efecto o consecuencia de dicha declaración se le
restituya la herencia.
¿Qué es lo que se pide que se restituya, una cuota o bienes determinados? Todo
depende de las circunstancias, por ejemplo, si no se ha realizado la partición, se pedirá que
se restituya la cuota (restitución simbólica). Otra posibilidad es que se pidan bienes, y
puede o no haberse hecho la partición.
d. Es una acción real. Cautela el derecho real de herencia, además, es una acción
propietaria y en tanto acción propietaria hay que aplicar el art. 2517, como lo denomina
Jorge López Santa María, opera la prescripción por rebote o carambola.
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e. Es una acción patrimonial. Esta acción será renunciable, transferible, transmisible

(en tanto no se haya ejercitado el ius delationis) y prescriptible por el art. 2517.
-.Se extingue por la prescripción adquisitiva del derecho que haga el falso heredero.
-.Plazo de prescripción, teniendo en cuenta el art. 2510 y 2512 N° 1°, la regla

general es la prescripción sea extraordinaria, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1269,
que establece una prescripción de cinco años, la cual se discute si es ordinaria o especial.
f. Puede ser ejercitada por una o más personas. Puede que haya coherederos que en
forma común quieran ejercitar la acción de petición de herencia, pero también se puede
ejercer la acción de petición de herencia en forma separada.
3. Elementos.
a. Sujeto activo.
-.Aquel que dice ser el verdadero heredero, pudiendo ser un heredero de cualquier
naturaleza.
-.El cesionario del derecho real de herencia, toda vez que se trata de un derecho
transferible.
-.El donatario de donación revocable de cuota, porque se le mira como si fuera un

verdadero heredero. Artículo 1142.
b. Sujeto pasivo. El legitimado pasivo es el falso heredero, como dice el art. 1264,
el que ocupa la herencia sin tener la calidad de heredero, mas Rodríguez Grez, señala que la
acción de petición de herencia puede ser más amplia, de modo que se puede ejercer también
contra del cesionario del falso heredero del causante (el falso heredero cedió su derecho
real de herencia), y en general, se puede ejercitar incluso contra cualquier persona que
detente bienes hereditarios a cualquier título. Este último aspecto es discutible porque
podría pensarse que la acción que corresponde es la reivindicatoria.
c. Objeto pedido. Independiente de la postura de Rodríguez Grez, en forma

indiscutible el objeto pedido es que se declare la calidad de heredero y que se le restituyan
los bienes hereditarios. Dentro de ello cobra relevancia lo que dice el art. 1265. No es que
se adjudique la herencia como dice el 1264.
d. Causa de pedir: Si su calidad de heredero proviene del testamento será el

testamento, si es un heredero intestado será el parentesco o vínculo que la ley señala y que
le permite invocar su calidad de heredero.
4. Efectos de la sentencia que acoge la acción.
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El efecto inmediato es que dispone el art. 1264, o sea, la restitución del has
hereditario que estaba siendo ocupado por el falso heredero, o la restitución de los bienes
determinados que estaba utilizando el falso heredero. El Código no establece un plazo para
que se lleve a cabo esta restitución, a diferencia de lo que ocurre con la acción
reivindicatoria donde hay un plazo judicial. Pero, la doctrina y la jurisprudencia entienden
que este es un efecto inmediato y como tal que la restitución debería llevarse a cabo
inmediatamente terminado el juicio declarativo y, por siguiente, en el cumplimiento
incidental del fallo en forma inmediata.
5. Reglas especiales en materia de prestaciones mutuas.
a. Frutos, se aplican las mismas reglas que en la acción reivindicatoria. Art. 1266,
art. 907.
El poseedor de mala fe (si conocía su falsa calidad) es obligado a restituir los frutos
naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera
podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.
Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la
percepción: se considerarán como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder.
Si estaba de buena fe no debe restituir nada, la buena se presume, y estará de mala

fe cuando conteste la demanda.
b. Mejoras. El art. 1266 aplica las reglas de la acción reivindicatoria. Una cosa es la
mejora y otra los aumentos que pudo haber experimentado la cosa. Las mejoras son
usualmente “obras de carácter material que llevará a cabo, en este caso, el falso heredero
respecto de los bienes hereditarios para aumentar el valor de la cosa”. Esas mejoras podrán
ser necesarias, útiles o voluptuarias. Art. 908 al art. 912.
La regla general respecto de las mejoras necesarias era que no se abonan.
c. Deterioros. Hay una norma expresa por indemnización por deterioros. Art. 1267.
No presenta novedad alguna. Respecto de la indemnización por los deterioros hay

que distinguir: si el heredero estaba de buena fe, la regla general será que no tendrá que
restituir o indemnizar por los deterioros, salvo en cuanto aquellos deterioros le hicieron más
rico, y si le hicieron más rico vamos a ver la norma de cuándo se entiende que se hizo más
rico y para ello vamos al art. 1688. Si por el contrario se trataba de un falso heredero de
mala fe siempre va a ser responsable de esas indemnizaciones, según dispone el art. 1267.
1253

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Finalmente el art. 1268 le concede al heredero una segunda acción que es la acción
reivindicatoria (argumento para ir en contra de lo postulado por Rodríguez Grez
anteriormente).
Por tanto, el verdadero heredero cuenta con dos acciones, la acción de petición de
herencia y la acción reivindicatoria en contra del tercero, pero en rigor no es el mismo caso
que pone Rodríguez Grez, pero es un buen argumento para decir que la acción de petición
de herencia no debería ejercerse contra los terceros que ocupan el bien hereditario bajo el
título que no sea calidad de heredero.
6. Extinción de la acción de petición de herencia.
La prescripción de esta acción se sujeta al mecanismo de las acciones propietarias

del art. 2517, es decir, por el sólo hecho de no ejercer su derecho no pierde el derecho real
de herencia, pero si a esa inactividad se le agrega la posesión de la herencia por parte de un
tercero cuando este adquiera la herencia por prescripción, el heredero va a perder su
derecho, y consecuencialmente va a perder su acción de petición de herencia. Desde esta
perspectiva, Opazo señala que el art. 1269 incurriría en un error al indicar que esta acción
“expira”.
-.Asignatarios (aspecto subjetivo de la sucesión).
Concepto:
De acuerdo al art. 953, Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la
ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes.
Asignatario, es la persona a quien se hace la asignación (causahabientes mortis

causa).
La doctrina nacional critica el orden que contempla el art. 953 al definir las
asignaciones, ya que debería ser al inverso, pues en principio debe regir la voluntad del
causante a través del testamento y solo si él no dispone nada, regir la ley en forma
supletoria.
-.Clases:
Existen dos clases de asignaciones y por tanto de asignatarios, conforme al art. 954,
las asignaciones a título universal se llaman herencias, y las asignaciones a título singular
legados. El asignatario de herencia se llama heredero, y el asignatario de legado,
legatario.
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Heredero: Es el asignatario a título universal, es decir, que sucede al difunto en

todos los bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos.
Legatario: Es el asignatario que sucede a título singular, es decir, sucede al

causante es una o más especies o cuerpos ciertos, o bien en una o más especies
indeterminadas de cierto genero determinado.
Este último a su vez este puede ser:
1. Legatario de especie o cuerpo cierto, que es el llamado a suceder en una o más

especies o cuerpos ciertos.
2. Legatario de género, que es el llamado a suceder en una o más cosas

indeterminadas dentro de cierto género determinado.
¿Cuál es el criterio para distinguir entre herederos y legatarios? En doctrina

existen dos criterios:
Criterio subjetivo: señala que hay que atender a la forma como los llama el testador,
en consecuencia son herederos los que el testador llama como tales, independientemente
del contenido de su asignación, lo mismo ocurre con los legatarios.
Criterio objetivo: señala que hay que atender al contenido de la asignación siendo
indiferente la forma como los llame el testador, así:
Respecto del origen de las asignaciones, en el caso del heredero éste puede estar en
el testamento o en la ley, según el tipo de sucesión. En el caso del legado, tradicionalmente
se ha dicho que solo puede tener su origen en el testamento, no habrían legados en la
sucesión intestada, ya que en ella la distribución de los bienes se hace por asignaciones a
título universal. En general las normas del Código lo que hacen es interpretar la voluntad
del causante y no establecer legados, de hecho físicamente es imposible que se haga. Sin
embargo, hay una asignación, que son los alimentos que se deben por ley a ciertas personas,
que también se encuentran en la sucesión intestada y que no calzan mucho con una
asignación a titulo universal, así por esta vía se podría llegar a decir que hay legados en la
sucesión intestada (opinión de Rodríguez Grez).
Para determinar si se trata de un heredero o un legatario no es relevante como el

causante los califique, sino la calidad de la asignación (art. 1097 y 1104).
-.Diferencias entre herederos y legatarios.
1. Se diferencian en lo que adquieren por SCM (visto anteriormente).
1255

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2. Cómo operan los otros modos de adquirir. Puede adquirirse el derecho real de
herencia y el legado por tradición (art. 908 y 909). Respecto de la prescripción depende del
legado.
3. Tal como disponen los arts. 1097 y 1104, es que en Chile respecto al heredero
tenemos un sistema clásico romanista, el heredero representa la persona del causante. Por el
contrario, tal como dispone el art. 1104, el legatario no representa la persona del causante.
No nos referimos a la representación del art. 1448, tampoco tiene que ver con el derecho de
representación. Se refiere al principio de continuidad de la persona del heredero.
4. Respecto a la responsabilidad del heredero, tal como lo dice el art. 1097, el

heredero responde de las deudas del causante, deudas que pueden ser de dos clases,
hereditarias y/o testamentarias, y ello es así por la representación, y a prorrata de su cuota
(art.1354).
El legatario tiene una responsabilidad subsidiaria respecto de los herederos.

También podría responder en forma directa, si es que el causante le ha impuesto el pago de
la deuda.
5. El heredero tiene la posesión legal de la herencia, no así el legatario. Arts. 722 y

688.
6. La posesión efectiva se le confiere al heredero, no al legatario.
7. Desde el punto de vista de las acciones protectoras de una y otra asignación, al

heredero lo protege la acción de petición de herencia; al legatario, si es legado de especie o
cuerpo cierto tiene la acción reivindicatoria, y una acción personal en caso de legado de
género.
8. Con respecto al sistema de inscripciones del art. 688 solamente razona sobre la
base del heredero. El sistema de inscripciones no se aplica respecto de los legatarios.
¿Qué es lo adquiere el legatario? Artículo 1338.
-.Hay que distinguir:
a) Legatario de especie o cuerpo cierto: Éste adquiere el dominio de la especie o

cuerpo cierto, así se desprende del número uno del art. 1338, cual señala que este legatario
se hace dueño de los frutos desde el momento de la delación, y como los frutos pertenecen
a su dueño se entiende que en ese momento adquirió el dominio.
b) Legatario de género. Estos adquieren un crédito según se desprende del número

dos del art.1338, que señala que estos se hacen dueños de los frutos desde la constitución en
1256

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mora, lo que implica que existe el incumplimiento de una obligación, en consecuencia, se

entiende que el legatario sólo adquirió un crédito, de manera que mientras no se verifique la
tradición, en función de pago, en palabras del profesor Topassio, no adquiere el dominio de
la cosa genérica y tampoco puede hacerse dueño de los frutos. Luego esta disposición está
diciendo que si el heredero es constituido en mora el legatario se hará dueño de los frutos
aunque no sea dueño aún de la cosa legada.
-.Clasificación de los herederos.
1. Atendiendo a su origen:
a. Herederos legales o abintestato. Son aquellos a quienes la ley llama a suceder.
b. Herederos testamentarios. Son aquellos que suceden en virtud de un testamento

del causante.
2. Atendiendo a si el testador tiene o no la obligación de respetarlos.
a. Herederos forzosos. Son aquellos a quienes el testador debe respetar en su

asignación forzosa en virtud de una disposición legal.
¿Quiénes son los herederos forzosos?
Para analizar este tema debemos partir por enunciar las asignaciones forzosas del
art. 1167, estas son:
-.Alimentos que se deben por ley a ciertas personas.
-.Las legítimas.
-.La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, ascendientes y cónyuge

sobreviviente.
Para saber quiénes son herederos forzosos debemos determinar cual o cuales de esas
asignaciones forzosas son herencia. Primero, los alimentos no son herencia, porque no es
una asignación a título universal. La cuarta de mejoras puede o no ser herencia, pero todo
depende de la forma como el testador instituya a los asignatarios de cuarta de mejoras. En
consecuencia, los únicos herederos forzosos son los legitimarios.
b. Herederos voluntarios. Son aquellos que el testador elige libremente, porque

respecto de ellos no existe una disposición legal que obligue a reservarle ciertos bienes.
1257

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3. Atendiendo a la forma como son llamados.
a. Heredero universal. Es aquel que es llamado al patrimonio del causante, sin

expresión de cuota, por ejemplo, dejó mis bienes a Pedro, Juan y Diego.
b. Heredero de remanente. Es aquel que es llamado a lo que resta de la herencia,

después de cumplidas las demás disposiciones testamentarias, por ejemplo, dejó un tercio
de mis bienes a Pedro y el resto a Juan. Dejó mi casa a Pedro y el resto de mis bienes a
Juan.
b. Heredero de cuota. Es aquel que es llamado a una parte alícuota de la herencia,

por ejemplo; dejó un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y otro tercio a Diego. O
bien, dejó un tercio de mis bienes a Pedro y el resto a Juan. En este último caso, aunque no
lo diga expresamente, estoy llamando a Juan a los dos tercios de la herencia.
Problema. ¿Es lo mismo ser asignatario a título universal que heredero universal?
No son lo mismo, ya que asignatario a título universal es lo mismo que heredero, y el
heredero universal es una especie de heredero. En otras palabras, asignatario a título
universal es el género y heredero universal es la especie.
-.Clases de herederos del remanente.
a) Heredero del remanente testamentario universal. Es aquel que es llamado a lo que

resta del patrimonio del causante, cuando las demás disposiciones testamentarias son a
título singular, por ejemplo; Dejó mi casa a Pedro y el resto de mis bienes a Juan.
b) Heredero del remanente testamentario de cuota. Es aquel que es llamado a lo que

resta del patrimonio del causante, cuando alguna de las otras asignaciones son de cuota y
entre todas ellas no alcanzan a completar la unidad, por ejemplo, dejó un tercio de mis
bienes a Pedro y el resto a Juan.
c) Heredero del remanente universal abintestato. Por ejemplo, Dejó mi casa a Pedro.
Es aquel a quien la ley llama cuando el testamento sólo contiene asignaciones a título
singular.
d) Heredero del remanente de cuota abintestato. Es aquel a quien la ley llama

cuando el testamento contiene asignaciones de cuota y entre todas ellas no completan la
unidad. Por ejemplo, dejó un tercio de mis bienes a Pedro.
Se presenta a propósito del derecho de acrecimiento. En un testamento puede

ocurrir que el testador llame respecto de una misma cosa a dos o más personas. Si una de
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éstas fallece antes que el testador, interesa determinar que ocurre con esa asignación y la
respuesta va a depender de la clase de asignatarios de que se trate. Si es un heredero
universal, la cuota del que falta acrece, o sea, incrementa la cuota de los demás, por
ejemplo, si en el testamento se dejan los bienes a Pedro, Juan y Diego y muere Juan, esa
cuota que le correspondía, incrementa la cuota de los otros, de manera que Pedro y Diego
llevan la mitad, en cambio, si se trata de herederos de cuota y uno de ellos fallece antes que
el testador, esa cuota no acrece a los demás herederos, por ejemplo, dejó un tercio de mis
bienes a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego, y Juan fallece, aquí Pedro y Diego
siguen llevando un tercio. El fundamento de esto radica en que debe respetarse la voluntad
del testador, así tratándose de los herederos universales la voluntad del testador era
beneficiarlos en la totalidad de la asignación, en cambio, tratándose de los herederos de
cuota, la intención del testador fue sólo beneficiarlos con esa cuota.
-.Requisitos para suceder.
Se encuentran contenidos en el art. 961 CC. Se circunscriben fundamentalmente a

dos requisitos: La capacidad y la dignidad.
En la sucesión testada, además se agrega el requisito de certidumbre y

determinación (R. Moreno). La certidumbre se refiere a que el asignatario debe existir y
esto se relaciona con el tema de la capacidad. La determinación se refiere a que el
asignatario debe ser una persona que está individualizada en el testamento, en
consecuencia: 1.- Si se trata de una persona natural deberá señalarse su nombre completo.
2.- Si se trata de una persona jurídica hay que subdistinguir: a.- Si es una sociedad será el
nombre de su razón social que aparezca en la escritura social. b.- Si se trata de una
corporación o fundación será el nombre con que aparezca en sus estatutos y en el decreto
que da origen a la corporación o fundación.
Excepciones: i. Tratándose de una persona natural puede individualizarse mediante

algunas indicaciones que permitan su determinación de manera inequívoca. Por ejemplo
dejo todos mis bienes a mi madre. ii.- Tratándose de una persona jurídica puede
individualizarse por el nombre con el cual es popularmente conocido con tal que no haya
dudas respecto de la persona de que se trate.
Sanción en caso de omisión. La asignación se tendrá por no escrita, art. 1056 inc.
1°. En concordancia con esta disposición el art. 1065 CC señala que si la asignación está
redactada en tales términos que no se sirva a cual de dos personas ha querido beneficiar el
testador, ninguna de ellas tendrá derecho a suceder. Por ejemplo, le dejo todos mis bienes a
mi profesor de derecho civil.
Excepciones: Hay casos en los que el testador no señala una persona determinada y
de todas maneras la asignación vale, ya que en tales casos la ley entra a suplir el silencio
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del testador. a.- Asignaciones que se hacen a objetos de beneficencia, art 1056 CC. b.- Lo
que se deje al alma del testador se entenderá que se deja para objetos de beneficencia y por
lo tanto se aplica la regla anterior. c.- Lo que se deja a los pobres se entiende que se refiere
a los de la parroquia del testador. d.- Lo que se deja indeterminadamente a los parientes se
entiende que se deja a los consanguíneos del grado más próximo aplicándose las reglas de
la sucesión intestada teniendo lugar el derecho de representación de conformidad a las
reglas generales. A menos que al momento de otorgarse el testamento solo hubiese habido
un consanguíneo en el grado más próximo pues en tal caso son llamados también los del
grado siguiente. Art 1064 CC.
-.Capacidad para suceder.
“Es la aptitud legal para ser heredero o legatario, una suerte de idoneidad
jurídica”. La regla general en esta materia está dada por la capacidad, por lo tanto, la
incapacidad es excepcional, siendo ésta la falta de aptitud legal para ser heredero o
legatario.
-.Características de las incapacidades.
1º Son excepcionales. Esto es así porque la regla general está dada por la capacidad,
significa que no pueden ser aplicadas por analogía e incluso hay algunos autores que
agregan que no se pueden interpretar extensivamente.
2º Las incapacidades no se presumen. Quien desea alegar una incapacidad, debe

probarla.
3º Las incapacidades son de orden público, porque el interés que está involucrado en
la incapacidad es un interés de carácter general, de manera tal el causante, no podría pasar
por sobre las reglas capacidad. El causante no puede “perdonar” la incapacidad.
4º Las incapacidades operan ipso iure, es decir, el incapaz no es asignatario por el

solo ministerio de la ley. Sin embargo esto tiene ciertos matices, Ramón Domínguez
Benavente y Ramón Domínguez Águila señalan que igualmente se requeriría de una
resolución judicial que declare la incapacidad. Esta resolución judicial solamente es
declarativa de la incapacidad, y no constitutiva porque ya es incapaz, pero se dice que se
necesita producto de que en muchas ocasiones la forma de llevar este tema al debate en un
juicio es a través de un juicio de nulidad del testamento, y esa nulidad requiere ser
declarada.
5º Constituyen una incapacidad adquisitiva o de goce. Cuando estudiamos el acto

jurídico, observamos que hay incapacidades y que la capacidad puede ser:
a) Una capacidad adquisitiva o de goce, y
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b) Una capacidad de ejercicio; y las incapacidades de ejercicio pueden ser:
1) incapacidad de ejercicio absoluta.
2) incapacidad de ejercicio relativa, o
3) incapacidad de particular o especial.
Lo que hace la incapacidad es impedir que la persona pueda adquirir un derecho por
sucesión por causa de muerte, pero nada obsta a que la persona pueda adquirir el mismo
derecho por otro modo de adquirir.
6º Las incapacidades pueden clasificarse de acuerdo a dos criterios:
Atendiendo si solo impiden suceder a un causante determinado o si impide suceder

a todo causante. Distinguimos:
1. Incapacidades Absolutas: Son aquellas que impiden suceder a todo causante.
2. Incapacidades Relativas: Son aquellas que impiden suceder a un causante

determinado.
Atendiendo a si operan tanto en la sucesión testado o intestada o si sólo operan en

la sucesión testada:
-.Las que operan en ambos tipos de sucesiones. Falta de existencia natural;

Condenación por crimen de dañado ayuntamiento.
-.Las que solo operan en la sucesión testada. Falta de personalidad jurídica;

Incapacidad del eclesiástico o confesor; Incapacidad del notario.
7º Para el incapaz no hay delación:
El incapaz no adquiere la herencia o legado, pero sí empieza a poseer la herencia o

legado y transcurridos los tiempos legales y demás requisitos, puede adquirir mediante
Por lo tanto, la incapacidad es para adquirir por sucesión por causa de muerte.
-.Respecto a los herederos del incapaz: El incapaz no ha adquirido ningún derecho

por sucesión por causa de muerte y si él fallece no trasmite a sus herederos, porque no
puede trasmitir un derecho del cual no era titular.
-. Respecto de los terceros: Tampoco adquieren, porque el incapaz no ha adquirido y

no puede transferir un derecho que no le pertenece.
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8º Las incapacidades se pueden hacer valer en contra de todos los terceros, de buena
o mala fe, de manera que si un incapaz enajena bienes pertenecientes a la masa hereditaria,
los herederos podrán ejercer la acción reivindicatoria o la acción de petición de herencia
según el caso, porque el incapaz ha hecho una tradición de cosa ajena, que si bien es válida,
no produce el efecto normal de transferir el dominio.
-.Las incapacidades pueden clasificarse atendiendo a dos criterios:
I. Atendiendo si solo impiden suceder a un causante determinado o si impiden

suceder a todo causante. Distinguimos:
a) Incapacidades absolutas, que impiden suceder a todo causante:
1. La falta de existencia natural.
2. La falta de personalidad jurídica.
b) Incapacidades relativas, son las que impiden suceder a un causante determinado:
1. La condenación por crimen de dañado ayuntamiento.
2. La incapacidad del eclesiástico confesor.
3. La incapacidad del notario.
II. Atendiendo a si opera, tanto en la sucesión testada o intestada, o si solo

opera en la sucesión testada:
A. Las que operan en ambos tipos de sucesiones:
1. Falta de existencia natural.
2. Condenación por crimen de dañado ayuntamiento.
B. Las que solo operan en la sucesión testada:
1. La falta de personalidad jurídica.
2. La incapacidad del eclesiástico confesor.
3. La incapacidad de notario.
-.Incapacidades absolutas o generales.
1. Falta de existencia natural. Art. 962
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En materia de existencia hay dos tipos de existencias:
a) Existencia natural: Va desde la concepción hasta el nacimiento.
b) Existencia legal: Va desde el nacimiento hasta la muerte.
El CC pide existencia natural para suceder por causa de muerte.
Por consiguiente, el concebido pero no nacido es capaz para suceder por causa de
muerte
Algunos autores precisan que es la falta de existencia al tiempo de abrirse la

sucesión, mas da igual porque se llega a la misma conclusión. Para tener el carácter de
asignatario al menos debe existir al tiempo de abrirse la sucesión.
Ciertos autores dicen que la norma se refiere a la existencia legal, no a la natural.

Entonces dicen que la incapacidad se produce cuando no tiene existencia legal al tiempo de
abrirse la sucesión, y que distinta es la situación concreta en la que se encuentra un hijo
concebido y no nacido al tiempo de abrirse la sucesión, en este caso debe aplicarse el art.
77.
Si al abrirse la sucesión se existe legalmente, se es capaz y los derechos se

adquieren en ese momento, en el otro caso quedan en suspenso, hay una condición
suspensiva que consiste en que se llegue a tener existencia legal, que la criatura nazca.
Esta incapacidad es tanto testamentaria como intestada.
Comentario.
Ahora bien, dijimos que el CC exige existencia natural, cuando así acontece, se abre
la sucesión y el asignatario está concebido pero no nacido, entonces se le ha deferido el
derecho a la herencia o legado pero habrá que esperar el resultado del proceso de gestación,
y si el naciturus nace vivo y sobrevive un instante siquiera, él adquirió el derecho, por el
contrario si muere en el vientre materno o en el parto nace pero no sobrevive un momento
siquiera, se entiende que nunca se le ha deferido este derecho y pasa a otras personas como
que nunca hubiese existido este asignatario.
Durante el lapso que va desde la apertura de la sucesión y el nacimiento de la

persona que está dentro del vientre materno, se le nombra un curador de los derechos
eventuales del que está por nacer, este es un curador de bienes.
Excepciones.
1º. Tratándose de una asignación condicional, art. 962 inc. 2°.
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Si la asignación se ha hecho bajo una condición suspensiva, es necesario existir al

momento de cumplirse la condición, no al abrirse la sucesión. Cabe tener presente que el
derecho del acreedor condicional que fallece estando pendiente la condición, ésta no se
transmite a sus herederos, lo que constituye una situación de excepción. Art. 1492.
R. Moreno indica que esta norma es una exigencia más rigorosa a la regla de
existencia natural, señalando que si la asignación es condicional se debe existir al momento
de la apertura y también al momento de cumplirse la condición. Art 962 inc. 2°.
2º. Tratándose de una asignación hecha a una persona que no existe, pero se espera
que exista, art. 962 inc. 3°. En este caso, la asignación valdrá, no siendo necesario que el
asignatario exista ni siquiera naturalmente al tiempo de abrirse la sucesión, pero se espera
que exista en el plazo máximo de 10 años desde la apertura de la sucesión. A la larga
también es una asignación de carácter condicional.
3º- Tratándose de una asignación hecha a la persona que presta un servicio

importante. Vale con la misma limitación de los 10 años, art. 962 inc. final. El causante
hace una asignación a una persona que no existe al momento de la muerte del causante y
que presta un servicio importante (asignación ofrecida en premio).
-.Problemas.
A- ¿Para quién debe ser importante el servicio?
Se ha entendido que el servicio debe ser importante para un grupo considerable de

personas, porque si se trata de un servicio particular o un grupo reducido de personas, no se
justifica la excepción a las reglas generales, pero en definitiva será el juez quien deberá
resolver.
B- ¿Qué es lo que debe ocurrir dentro de 10 años? Opiniones:
1- Para algunos autores, lo que debe ocurrir es que el que presta el servicio nazca
dentro de los 10 años.
La razón de ello, es el tenor literal del art. 962 inc. final, al señalar “aunque el que
preste el servicio no haya existido al momento de la muerte del testador.
2- Para otros autores, debe prestarse el servicio importante, porque las excepciones
a la regla del art. 962 se refieren a asignaciones condicionales. En este caso, la condición
consiste en que se preste el servicio importante y como todas las condiciones que regula
este artículo, debe cumplirse dentro de los 10 años subsiguientes a la apertura de la
sucesión.
1264

lOMoARcPSD|3889955
3- Para otros autores, deben ocurrir ambas cosas, porque la condición consiste en
que se preste el servicio, pero el tenor literal señala que puede ocurrir que al momento de la
muerte del testador no exista la persona que lo presta.
-.Comentario.
Si bien es cierto, del tenor literal de esta disposición, puede desprenderse este
supuesto, ellos tiene una explicación histórica. Bajo la sola vigencia del CC, este plazo era
de 30 años y en ese contexto sí resultaba razonable exigir que dentro de los 30 años
existiera la persona y que además prestara el servicio importante.
Por otro lado, cabe tener presente que si sólo se exige que la persona exista dentro
de 10 años, ello podría atentar en contra del principio de la seguridad jurídica, porque
podría estar prestando el servicio 70 u 80 años después de la muerte del testador y durante
todo ese tiempo el derecho permanecería en la incertidumbre respecto de su titular.
-.Excepción aparente.
En el derecho de transmisión. Según el art. 962, habría una excepción en cuanto a

que no es necesario que el transmitido exista al momento del fallecimiento del primer
causante, pero esto no tiene ninguna importancia, porque el transmitido no está sucediendo
al primer causante, si no que sucede al transmitente y sí resulta fundamental que exista al
momento de fallecer éste.
2. Falta de personalidad jurídica. Art. 963.
El art. 963, señala que no pueden ser asignatarios las cofradías, los gremios o
establecimientos que no tengan personalidad jurídica.
La incapacidad referida afecta a toda agrupación que no tenga personalidad jurídica.
El fundamento de la incapacidad es el propósito del legislador de desalentar a

grupos que se constituyan al margen del ordenamiento jurídico.
-. Las cofradías, son aquellas agrupaciones de personas para ejercitarse con distintos
fines, por ejemplo recreacional, cofradía de los pensionados, de obras de caridad, etc.
-. Los gremios, son propios de los artesanos de la edad media. Son aquellos grupos
de personas que tienen un mismo oficio, hoy sindicatos.
-. Establecimientos. El Código se está refiriendo a cualquiera otra agrupación de

personas, de manera que si no tienen personalidad jurídica no pueden ser asignatarios.
-.Excepción.
1265

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Se presenta cuando la asignación tiene por objeto la creación o fundación de una

nueva persona jurídica. Art. 963 inc. 2°.
-.Problema.
¿Puede dejarse una asignación a una persona jurídica extranjera?, La doctrina ha

señalado que hay que distinguir:
A- Tratándose de las personas jurídicas de derecho público, son capaces de suceder,

la asignación es válida, partiendo del reconocimiento de la existencia del Estado, rigen los
tratados internacionales.
B- Tratándose de las personas jurídicas de derecho privado, encontramos dos

opiniones al respecto.
1º- Arturo Alessandri: Señala que no son capaces de suceder y si quieren hacerlo,
deben constituirse en Chile de acuerdo a la ley chilena. Por lo tanto, la asignación no vale.
-.Argumentos.
El art. 545 del C. C. define lo que es una persona jurídica y hay que estar a ese
concepto, de manera que si las personas jurídicas extranjeras no responden al concepto
legal, derechamente no son personas jurídicas.
Consecuente con lo anterior, el art. 546 señala que si las corporaciones o

fundaciones no tienen su aprobación de la forma que señala la ley o no son aprobadas por el
Presidente de la República, no tienen personalidad jurídica.
2º- Luis Claro Solar: Señala que sí son capaces de suceder. Es la opinión
mayoritaria, conforme a la cual la asignación si es válida.
-.Argumentos.
El art. 963 no distingue entre personas jurídicas chilenas y personas jurídicas

extranjeras, de manera que se entiende que se refiere a ambas.
Es correcto señalar que una persona jurídica extranjera debe constituirse en Chile de
acuerdo a la ley chilena si lo que busca es establecerse y actuar jurídicamente en Chile,
pero si sólo se trata de aceptar una asignación, pareciera ser excesivo exigirles que se
constituyan en Chile de acuerdo a nuestra ley.
Esta es una incapacidad absoluta, general, aplicable a cualquier causante, y solo es

testamentaria, porque cuando se aplican las reglas de la sucesión intestada, la ley solo llama
1266

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a personas naturales. Se puede discutir en el caso del 5° orden sucesorio, en que sucede el
Fisco.
Incapacidades relativas o particulares:
1- Condenación por crimen de dañado ayuntamiento. Art. 964.
Se necesita que el asignatario judicialmente haya sido condenado por el crimen de

dañado ayuntamiento con quien más tarde genera la sucesión.
Sin embargo, también le afecta esta causal de incapacidad si hubiere sido acusado
por dicho crimen antes de la apertura y posteriormente hubiere habido condenación por
dicho crimen.
Se requiere también que no haya contraído matrimonio que produzca efectos civiles,
porque si hubiere contraído matrimonio con eficacia civil, entonces no se configura la
causal.
¿Qué es el crimen de dañado ayuntamiento?
Nunca ha existido ni el crimen, ni delito, ni cuasidelito ni falta de dañado

ayuntamiento. Lo que existía en el CC son los hijos de dañado ayuntamiento, que eran de
tres clases: Los adulterinos, los sacrílegos, y los incestuosos.
Hijos Adulterinos: eran los que se tenían producto del adultero, antiguamente era un
delito para la mujer, porque para el varón era el de amancebamiento.
Hijo Incestuoso: Nace de un relación de incesto.
Hijo Sacrílego: Es el hijo que se tiene con algún miembro de órdenes religiosas
mayores o menores.
Hoy no podemos aplicar esta incapacidad relativa:
Primero, porque nunca se pudo aplicar respecto a los hijos sacrílegos, porque el
sacrilegio nunca dio lugar a responsabilidad penal. Respecto del adulterio hoy día, tampoco
se puede aplicar porque el delito de adulterio fue derogado, solo da lugar a un ilícito civil,
por tanto tampoco puede haber una condenación en juicio. El incesto es el único caso que
podría configurar la incapacidad, y no se puede salvar porque no se pueden casar (no es
factible la posibilidad de celebrar matrimonio que produzca efectos civiles).
2. Incapacidad del eclesiástico o confesor. Art. 965.
¿A quién afecta está incapacidad?
1267

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Al eclesiástico que hubiere confesado a testador durante su última enfermedad o

habitualmente durante los dos últimos años anteriores al testamento.
A la orden o cofradía a la que pertenezca el eclesiástico confesor, ya que el

legislador teme que por esta vía el eclesiástico pueda influir en la voluntad del testador.
A los deudos, parientes del eclesiástico por consanguinidad o afinidad hasta el tercer
grado inclusive.
-.Observaciones:
Es una incapacidad relativa, solo afecta a las personas señaladas en la norma.
Es una incapacidad relativa solo de carácter testamentaria en virtud de lo que

dispone el inciso final, es decir el eclesiástico y todas las demás personas allí señaladas sí
podrían llevar asignación del causante por la vía de la aplicación de la sucesión intestada.
La razón de esta incapacidad se dice es para evitar cualquier tipo de influencia que
pudiere tener el eclesiástico con el causante para su testamento, influencia en el orden a que
beneficie a él personalmente o a su orden, o a sus parientes en el orden establecido en el
código.
Solamente procederá en el caso de un eclesiástico de religión católica donde existe

el sacramento de la confesión. No podríamos aplicarla a un miembro de otra religión aun
cuando existan figuras similares pues la incapacidad es excepcional, no podemos
interpretarla analógicamente.
3. Incapacidad del Notario. Art. 1061.
-.Esta incapacidad afecta a:
1- Al notario que autoriza el testamento o al funcionario que haga las veces de tal.
2- A su cónyuge.
3- A sus ascendientes.
4- A sus descendientes.
5- A sus hermanos.
6- A sus cuñados.
7- A sus empleados
1268

lOMoARcPSD|3889955
8- A los testigos del testamento y al cónyuge, ascendientes, descendientes,

hermanos y cuñados de éstos.
-.Fundamento.
El legislador, al igual que en el caso anterior, teme que se afecte la voluntad libre y
espontánea del testador.
Está es una incapacidad relativa, de carácter testamentaria.
Debe relacionarse con el art. 412 del COT, que se refiere a la nulidad del testamento
en el caso que se que contenga una cláusula a favor del notario.
-.Efectos de la incapacidad.
1. Como se trata de una incapacidad de goce, sea incapacidad absoluta o relativa, el

incapaz no adquiere la asignación por sucesión por causa de muerte (art. 967), pero puede
adquirirla por otro modo como la prescripción.
2. Se contemplan medidas para que el incapaz no se lleve la asignación, art. 966,

según el cual será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la
forma de un contrato oneroso o por interposición de persona. Hay objeto ilícito porque se
trata de una estipulación prohibida por la ley. Además podría dar lugar a un caso de nulidad
parcial, dependiendo de cómo se otorgó el testamento. Esta norma acoge la simulación
“incluso a través de la interposición de otra persona” y se extrae el principio de que la
incapacidad no puede ser perdonada ni renunciadas, por ser normas de orden público, cosa
que las diferencian de las indignidades. Por último, destacamos que toda obligación a favor
de alguna de las personas del art. 1061 que no conste sino del testamento se le tendrá como
un legado y, por tanto, le afectará la causal de incapacidad del ministro de fe y demás
personas señaladas en el art. 1061. Art. 1062.
2º Requisito para suceder: Dignidad para suceder.
-.Concepto:
“Es el mérito para ser heredero o legatario. Se refiere a una suerte de idoneidad
moral”.
-.Características.
1269

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1. Son excepcionales, la regla general es que todo asignatario es digno, salvo

aquellos que la ley declara expresamente indigno. En tanto son excepcionales: no se pueden
aplicar por analogía y tampoco podrían interpretarse extensivamente.
2. Las indignidades no se presumen, por tanto, aquella persona que alega que el
asignatario es indigno debe probarlo en juicio.
3. Las indignidades no son de orden público, solo cautelan el interés particular del
causante. Por tanto, son de orden privado.
4. El indigno, a diferencia del incapaz, adquiere la asignación. Una vez que exista
pronunciamiento judicial de la indignidad, no se le va a permitir el asignatario conservarla
y tendrá que restituirla.
5. Según el art.975 se purgan en 5 años de posesión de la herencia o legado.
Manuel Somarriva dice que la posesión será distinta según sea una herencia o
legado. Si se trata de un asignatario de herencia, a él le basta 5 años de posesión legal de la
herencia, que va a comenzar el fallecimiento del causante. Por el contrario, cuando se trata
de un legatario, deben ser 5 años de posesión material del legado. El problema de este
razonamiento lo plantea sobre el legado de especie y cuerpo cierto.
6. Las indignidades no pasan contra terceros de buena fe. En la incapacidad siempre

pasa contra terceros. Artículo 976 del Código Civil.
7. Siempre la indignidad se transmite a los herederos del indigno, pero con el mismo
vicio de indignidad de su autor por todo el tiempo que falte para completar los cinco años.
Sin perjuicio de lo cual, el heredero podría adquirir por el derecho de representación. Art.
987 del Código Civil.
8. Las indignidades pueden renunciarse, o sea, que el causante puede perdonar las
indignidades. Art. 973 del Código Civil. Son de orden privado, se renunciaría dejando igual
una asignación por vía testamentaria, posterior a los hechos que se producen.
9. No operan de pleno derecho, y trae como consecuencia la restitución que va a

tener que hacer el indigno de la asignación declarada por sentencia judicial. Art. 974 del
Código Civil.
10. Todas las indignidades son relativas. Se configuran respecto de ciertos y

determinados causantes, porque dependerá de la causal de indignidad.
11. El titular de la acción de indignidad es toda persona que tenga interés en la

exclusión del heredero o legatario indigno.
1270

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12. Sus causales son taxativas.
13. La indignidad no impide adquirir por sucesión por causa de muerte, si no que su
efecto propio es que impide que el indigno pueda conservar la asignación.
-.Como consecuencia de lo anterior, hay delación para el indigno.
Causales de Indignidad:
A- Causales del art. 968.
1.- Art. 968 n°1. Es indigno de suceder quien ha cometido homicidio en la persona
del difunto o ha intervenido en el crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo
salvarla.
Aquí encontramos dos hipótesis:
Quien cometió el crimen del homicidio, ya que sea de que se trate de un autor
material o un autor intelectual.
El que dejo perecer al causante pudiendo salvarlo. En ambos casos el legislador

entiende que la persona que ha incurrido en estas conductas no tienen merito suficiente para
suceder.
Se requiere de una sentencia judicial ejecutoriada en sede criminal.
2.- Art. 968 n°2. El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes
de la persona cuya sucesión se trata, o de su cónyuge o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes.
El fundamento radica en que quien incurre en alguna de estas conductas no puede

pretender adquirir los bienes del causante.
-.Observaciones:
El atentado debe ser grave, crimen o delito, de manera que se entiende que se
excluye la falta penal.
Se necesita de una sentencia judicial condenatoria que debe encontrarse firme y

ejecutoriada.
Se ha entendido que los cuasidelitos no quedan comprendidos porque lo que busca

el legislador es sancionar a quien actúa intencionalmente y tratándose de los cuasidelitos no
hay intención sino que solo negligencia.
1271

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Si bien es cierto se requiere de un juicio penal en el que se sancione el delito penal

la gravedad del atentado debe discutirse y ser calificada por el juez civil en el
correspondiente juicio de indignidad.
El atentado grave puede ser en contra de la vida. Ahora bien, podría ser un delito de
lesiones al causante, no un delito de homicidio al causante, porque si lo fuera estaríamos en
el caso del número anterior. Tratándose de los demás familiares del causante sí podría
tratarse de un homicidio. También podría tratarse de una tentativa de homicidio respecto
del causante o familiares o de un homicidio frustrado respecto del causante o familiares.
Un atentado en contra de los bienes puede ser robo, hurto, usurpación, estafa,
incendio, giro fraudulento de cheques, etc. Podría ser también un atentado al honor, es
decir, injurias o calumnias (Moreno precisa respecto al honor que los atentados no son
contra éste, sino que a la honra, porque el honor es la concordancia de nuestro
comportamiento con nuestros principios. Ahora bien, si yo me comporto de acuerdo a mis
principios mi honor permanece incólume pese a lo que piensen los demás. En cambio, la
honra es la estimación que los demás tienen respecto a nuestro comportamiento y ello sí
que queda sujeto a la evaluación de los terceros, por tanto, lo que se puede afectar es la
honra).
Estos delitos pueden afectar al causante pero también a su cónyuge o también a

cualquiera de sus ascendientes o descendientes, y pueden ser ascendientes o descendientes
por consanguinidad o por afinidad.
Se requiere de una sentencia judicial ejecutoriada en sede criminal.
3.- Art. 968 n° 3. Falta de socorro. Consanguíneo dentro del sexto grado inclusive
que en el estado de demencia o de destitución del causante, no lo socorrió pudiendo
hacerlo.
Esto es así porque hasta el 6° grado inclusive se hereda abintestato.
-.Observaciones.
Para que se configure la causal, es fundamental que el indigno haya estado en

condiciones, tanto materiales como morales, de ayudar al causante, porque a lo imposible
nadie está obligado.
Para que se configure la causal de indignidad es necesario que el causante se haya

encontrado en un estado de demencia o destitución, entendiéndose por estado de destitución
al que se encuentra en un estado de indigencia o pobreza.
La prueba de esta causal es difícil pues no hay una sentencia judicial de por medio.
1272

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4.- Art. 968 n°4. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria o
le impidió testar. En este caso se comprenden dos hipótesis:
a. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria; Pudiendo

ocurrir en dos casos:
-.La persona no tenía derechos intestados, de manera que sólo los obtiene a través
del testamento.
-.La persona tenía derechos intestados, pero a través del testamento busca aumentar
su cuota.
¿Qué ocurre en estos casos? Hay que distinguir:
-.Si la asignación se obtuvo por dolo, se invalida solamente la asignación
-.Si la asignación se obtuvo por la fuerza, según el Art. 1007, se invalida todo el
testamento.
Sin embargo hay autores que entienden que la expresión “es nulo en toda sus
partes” que emplea el art. 1007 está significando que la sanción es la nulidad absoluta, lo
que sería excepcional porque la fuerza se sanciona con nulidad relativa.
Otro problema que surge con respecto al art. 1007, es determinar el significado de la
expresión “en cualquier modo”.
Sabemos que la fuerza para que vicie el consentimiento debe ser una fuerza grave.
Autores piensan que tratándose del testamento no se necesita el requisito de la

gravedad, basta que haya habido fuerza en el sentido de que esa expresión significa
precisamente eso, es decir, que toda fuerza, sea grave o no, va a viciar el testamento.
Sin embargo, pareciera ser que la expresión “en cualquier modo” se refiere al hecho
de que la fuerza vicia la voluntad y por lo tanto, anula el testamento provenga del
beneficiado con la herencia o provenga de un 3°, y esto nos parece más razonable.
b. Se impide testar al causante; No significa que no existe testamento, pero sí que

en algún momento se dio esta situación.
5.- Art. 968 n° 5. El que dolosamente a detenido u ocultado el testamento,

presumiéndose el dolo por el mero hecho de la detención u ocultación.
1273

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Este es un asignatario con derechos intestados, quien busca evitar que se reduzca su
cuota. Así, detener el testamento es realizar cualquiera gestión o actuación con el objeto de
impedir que se lleven a cabo las disposiciones del mismo. Se refiere a retenerlo.
Cabe tener presente que hay actuaciones que no van a quedar comprendidas en la
causal de indignidad si ellas se encuentran amparadas por la ley, como por ejemplo, si en la
gestión de apertura de un testamento solemne cerrado un asignatario formula oposición
porque no se citó a un testigo o porque el tribunal es incompetente, pero si rehace esto
injustificadamente se configura la causal de indignidad.
Es una norma excepcional porque se está presumiendo la mala fe.
Para evitar que se produzcan este tipo de situaciones la ley contempla la medida
precautoria denominada “guarda y aposición de sellos” art. 1222, por esta se pide que se
guarden los papeles del causante y el testamento.
6.- Causal del artículo 969 del Código Civil. No denunciar el homicidio del difunto.
1) Para que se configure esta causal de indignidad es necesario que el asignatario se

encuentre en condiciones materiales y jurídicas de hacer la denuncia.
2) Hasta el año 1989 esta causal solo se aplicaba a los varones porque en concepto
del legislador de 1855 no era exigible a las mujeres a acudir a los tribunales a hacer la
denuncia. Ahora sólo basta ser mayor de edad.
3) En este caso hay un plazo para denunciarlo, que es un plazo indeterminado, tan
pronto como le sea posible, de manera que le corresponderá al juez determinar si ha
denunciado o no dentro de plazo.
4) No se configura esta causal si el autor del delito es cónyuge o pariente de tercer

grado del asignatario.
5) Cesa esta causal de indignidad desde que la justicia comienza a conocer del
crimen.
7.-Causal del artículo 970 del Código Civil. No promover el nombramiento de tutor
o curador.
-.Observaciones.
Es indigno de suceder al causante impúber, demente, sordo o sordomudo que no

puede darse a entender claramente.
1274

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El indigno debe ser ascendiente o descendiente del incapaz, son los llamados a
sucederle abintestato.
El indigno debe haber estado un año completo en la omisión de pedir el

nombramiento de un tutor o curador.
Transcurrido ese año la obligación de solicitar el nombramiento pasa a los llamados

en el siguiente orden según las reglas de la sucesión intestada. Si son muchos los llamados
a suceder, la diligencia de uno aprovecha al resto.
No están obligados a solicitar el nombramiento de tutor o curador los incapaces.

Cesa esta causal de indignidad desde que el incapaz alcanza su plena capacidad.
8.- Causal del artículo 971 del Código Civil.
Existen dos causales de indignidad.
1.- Situación del tutor o curador que habiéndose nombrado por el testador se excusa
de cumplir el cargo sin causa legítima.
-.Observaciones:
i) Las guardas atendiendo a su origen pueden clasificarse en:
1.- Legítimas, si es la ley que llama a una persona a desempeñar el cargo.
2.- Dativas, si el nombramiento lo hace el juez.
3.- Testamentarias, si el nombramiento lo hace el testador.
Solo en esta última hipótesis puede configurarse la causal de indignidad.
ii) Para que se configure esta causal de indignidad es necesario que el tutor o
curador se excuse sin una causa legal.
2.- Es indigno el albacea nombrado por el testador que se excusa de desempeñar el

cargo sin probar inconveniente grave.
El fundamento radica en que el albaceazgo es un cargo de confianza que en cuanto a

su naturaleza jurídica a un mandato post mortem.
Como sabemos albacea es la persona a quien el testador le deja el encargo de

ejecutar el testamento. Es una persona de confianza y este albacea sin tener inconveniente
grave para ello, no acepta el cargo, no responde a la confianza que tuvo el testador.
1275

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-.Observaciones:
1.- En estos casos estamos frente a una causal de indignidad parcial, porque la
indignidad no se extiende a la asignación forzosa en la cuantía en que tiene ese carácter.
2.- No se configuran estas causales de indignidad, si desechada la excusa por el juez

entra a desempeñar el cargo.
3.- Tratándose del albacea, si es removido de su cargo por dolo se hace indigno de
suceder. Ahí está el art. 1300.
La norma parte de dos supuestos, dolo o culpa grave. Solo por dolo se hace indigno
de suceder.
9.- Causal del artículo 972 del Código Civil.
Finalmente, es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya

prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una
persona incapaz.
Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna persona de las que por
temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que
hayan procedido a la ejecución de la promesa.
Observaciones.
i) El fundamento radica en que se busca sancionar al que colabora con la infracción

de una causal incapacidad.
ii) Para que se configure la causal el indigno debe actuar a sabiendas o sea, con
pleno conocimiento de que los bienes van a ir dirigidos a un incapaz.
iii) La causal se configura por la sola promesa, sin que sea necesario ejecutarla.
iv) No se configura la causal si la persona que hace la promesa lo hace por temor
reverencial hacia el causante, a menos que comience a ejecutarla.
v) Se trata de una hipótesis de simulación por interpósita persona.
-.Otras causales del Código Civil.
No serían indignidades sucesorias sino calificadas.
1.- Este es el caso del partidor nombrado por el testador que no acepta el cargo sin
probar inconveniente grave. Art. 1327.
1276

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2.- Causal del art. 1329 del Código Civil, del partidor que comete prevaricación
(fallar contra norma expresa).
3.- Según el mismo art. 1329 se configura otra causal de indignidad, en el caso del
ejecutor o albacea testamentario. Art. 1300 del CC
4.- Causal del art. 114. En aquellos casos en que se omite el trámite del ascenso
para contraer matrimonio.
El art. 114 establece dos consecuencias, a saber:
Una consecuencia tiene que ver con la sucesión testamentaria, en cuyo caso es
posible que por una cláusula testamentaria el causante lo desherede.
La segunda consecuencia sucesoral opera fuera en la sucesión intestada, porque en

este caso el descendiente pierde la mitad de los bienes. Se rebaja su porción un cincuenta
por ciento.
El menor puede ser desheredado por todos los ascendientes. Para ello debe otorgar
testamento en el que ordene que se prive a este legitimario del todo o parte de su legítima.
5.- Situación de las segundas nupcias. Art. 127. (Inventario solemne por un
curador…).
¿Cuál es el tiempo oportuno para proceder a la facción de inventario solemne?

Opiniones:
-.La mayoría de los autores señalan antes de pasar a las segundas nupcias.
Algunos autores señalan que puede hacerse después siempre y cuando se haga antes
de que se produzca la confusión de bienes del hijo con los de la nueva sociedad conyugal
que pudiere formarse. La sanción es de orden sucesoria.
6.- Indignidad del art. 994. Separación culpable por falta imputable.
Además de acuerdo al art. 1182, también se pierde el carácter de legitimario.
Algunos autores la califican de indignidad calificadísima.
La última causal de indignidad es la que se configura según el art. 203. Es decir,

hablamos de un caso donde se ha determinado judicialmente la filiación contra la oposición
del padre o madre.
1277

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Esto se puede superar por la vía del restablecimiento que se puede hacer por
escritura pública y por testamento, por el hijo si es plenamente capaz, art. 203 inc. final.
¿Cuándo debemos entender la filiación decretada contra la oposición? Lo más

probable es que el padre o madre demandando tenga legítimas dudas sobre la calidad de
supuesto padre o madre.
Carlos Cerda, refiere a una actitud más allá de la contestación y de la defensa del
demandado, contra la oposición implica un comportamiento contumaz, prácticamente
rallando en la porfía. No se exige mala fe.
Opera tanto en el ámbito de la sucesión intestada, de la sucesión testada ya que

pierde la calidad de legitimario.
-.Extinción de la indignidad.
Por el perdón del ofendido. Dado que en la indignidad no está comprometido el

interés público, nada obsta a que el testador perdone al ofendido renunciando a la
indignidad. Para que se produzca este perdón es fundamental que se otorgue testamento. El
perdón se puede formular de dos formas:
-. Perdón Expreso: si el testador lo hace en términos directos, explícitos y directos.
- Perdón Tácito: Si el testador, sin hacer alusión a la indignidad, asigna una parte de
sus bienes al indigno.
¿Qué ocurre que si al momento de otorgar es testamento no sabía de la causal de

indignidad? Art. 973.
El art. 973 señala que de todas formas esa asignación de bienes en el testamento se
mira como perdón, y la razón de ello radica en que el testamento es un acto esencialmente
revocable, de manera que el legislador habría entendido que si el testador tomó
conocimiento de la causal de indignidad y no revocó su testamento, es porque tenía la clara
intención de perdonarlo a morir.
-.La prescripción: el art. 975 habla de un plazo de prescripción de 5 años de

posesión de la herencia.
Algunos autores estiman que el mecanismo de prescripción sería similar al de las

acciones propietarias, porque habría posesión de herencia y por ende prescripción
adquisitiva y como consecuencia de ella prescripción extintiva.
1278

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Otros autores señalan que aquí solo hay prescripción extintiva porque el indigno ya
sucedió por causa de muerte, solo que en virtud de la indignidad no puede conservar la
asignación.
¿Cómo se hace valer la indignidad?
Por vía de acción: en este caso la persona interesada en la exclusión del asignatario
se presenta ante los tribunales solicitando se declare judicialmente la existencia de la
causal y la declaración de indignidad. Cabe tener presente que la indignidad no opera de
pleno derecho sino que requiere de sentencia judicial.
Por vía de excepción: en este caso el indigno no está en posesión del derecho real de
herencia, o de la cosa legada, la demanda judicialmente y los demás asignatarios se
defienden señalando que el demandante es indigno.
-.Titulares de la acción de indignidad:
Según el art. 974, es cualquier persona interesada en la exclusión del heredero o

legatario indigno, y aquí podremos encontrar por ejemplo, a los demás asignatarios, porque
si excluyen al indigno su cuota en la asignación aumenta. Los acreedores de los demás
asignatarios, porque al excluir al indigno aumenta la cuota de su deudor y por lo tanto se
incrementa el patrimonio en el que pueden hacer efectivo su derecho de prenda general.
-.Efectos de las indignidades.
La doctrina para estudiarlas distinguen entre:
a) Los efectos en relación al indigno: Adquiere la asignación, pero tendrá que

restituirla. Para efectos de la restitución, se aplica el inciso 2 del art. 974, tiene que restituir
todo, no se distingue entre indigno de buena o mala fe, ello porque de su comportamiento
se denota la mala fe.
La indignidad también afecta a los herederos del indigno según dispone el art. 977.
c) Efectos respecto a terceros: Puede darse el caso que el indigno recibe la asignación
y enajena uno o algunos de los bienes a un tercero. De acuerdo al art. 976, la acción
de indignidad no pasa contra terceros de buena fe, sólo pasa contra los terceros de
mala fe, a diferencia de lo que ocurre con las incapacidades.
-.Reglas comunes a la incapacidad e indignidad.
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1. Art. 978. Los deudores hereditarios o testamentarios no podrán oponer al

demandante la excepción de incapacidad o indignidad
Esta norma, ha sido objeto de dos opiniones, a saber:
La opinión mayoritaria, seguida por los Domínguez, señala que el heredero adquiere
deudas y bienes, pero también pueden existir créditos y para cobrarlos demandará a los
deudores del causante, estos deudores pueden oponer la excepción de incapacidad e
indignidad para que no le cobre, sin embargo de acuerdo al 978, esta excepción deberá ser
rechazada.
La posición minoritaria es de Somarriva. Se pone en el caso de que el heredero es el

deudor porque se hizo responsable de las deudas hereditarias o testamentarias. Cuando el
acreedor lo demanda, podría oponer esta excepción, la cual deberá ser rechazada por lo
dispuesto en esta norma.
2. Art. 979. La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido,

de los alimentos que la ley le señale; pero en los casos del art. 968 no tendrán ningún
derecho a alimentos, los cuales son casos de injuria atroz.
Ello está relacionado con el art. 324, el que dispone que en el caso de injuria atroz
cesará la obligación de prestar alimentos. Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada
por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podrá el juez moderar el rigor de
esta disposición. Sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el art. 968.
-.Paralelo entre Indignidades e Incapacidades.
Diferencias:
a- La incapacidad impide adquirir por sucesión por causa de muerte. La indignidad

no impide adquirir, mas impide conservar la asignación.
b- Como consecuencia de lo anterior, para el incapaz no hay delación, en cambio

para el indigno sí.
c- En este orden de ideas, si el incapaz fallece nada transmite. En cambio, si fallece

el indigno, transmite, pero con el mismo vicio de indignidad.
d- La incapacidad se puede hacer valer en contra de todo tercero. En cambio, la

indignidad sólo se puede hacer valer en contra de los terceros de mala fe.
e- La incapacidad opera de pleno derecho y si el tema llega a discutirse en los

tribunales, el juez se limita a constatar si existe o no la causal de incapacidad, pero no la
declara. En cambio, la indignidad requiere de una sentencia judicial.
1280

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f- Las incapacidades son de orden público. Las indignidades son de interés privado.
g- Como consecuencia de lo anterior, las incapacidades no pueden renunciarse, las

indignidades sí.
Semejanzas:
a- Capacidad y dignidad son requisitos generales para suceder por causa de muerte.
b- Incapacidades e indignidades son excepcionales, requieres de texto legal expreso

que se interpreta de manera estricta.
c- A las incapacidades e indignidades se les aplican los arts. 978 y 979.
Etapas a que da lugar al fallecimiento del causante.
La profesora P. Prado señala que se producen tres etapas sucesivas pero que no
coinciden cronológicamente, al menos las separa un instante.
1. Apertura de la sucesión.
2. Delación de las asignaciones.
3. Aceptación o repudiación de las asignaciones.
-.Por otra parte R. Moreno distingue seis etapas:
1. Deceso.
2. Vocación.
3. Apertura.
4. Delación.
5. Deliberación.
6. Aceptación o repudiación.
Analizaremos estas etapas de manera conjunta, en virtud de sus principales

características.
1. Deceso.
1281

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La SCM (hecho jurídico) es consecuencia de un hecho natural (la muerte de una

persona), por consiguiente, la causa es la muerte de una persona.
Esta muerte:
-.En principio es una muerte natural.
-. También puede tener lugar una declaración de muerte presunta.
Ahora bien, la muerte tiene que ser probada:
-. Si la muerte es natural: se acredita mediante un certificado de defunción.
-. Si la muerte es presunta: se prueba mediante la sentencia judicial ejecutoriada que

la declaró.
Tratándose de una muerte natural el proceso administrativo es el siguiente: Un

facultativo extiende un certificado de defunción en el que deberá indicar la causa de la
muerte y el momento en que esta se produjo, con este certificado se ocurre al servicio de
registro civil y se procede a inscribir la defunción en el registro de defunciones que lleva
este organismo público.
Tratándose de la muerte presunta no hay constancia del momento, sino que la

sentencia establece el día presuntivo de la muerte (Ej. se presume que murió el 20 de Enero
de 1999 a las 12 hrs.)
-.Comurientes:
1. Concepto: “Es la situación que se presenta cuando fallecen dos o más personas
sin que se pueda determinar el orden en el que han ocurrido sus decesos”.
Por consiguiente, se necesita:
a. Que fallezcan dos o más personas.
b. Que no sea posible precisar el orden de los fallecimientos, no sabemos quién

falleció primero y quien falleció después.
(Lo frecuente será que la muerte sea respecto de un mismo acontecimiento, pero
también puede pasar que no sea el mismo hecho o acontecimiento, por ejemplo: que los
comurientes se encuentren en lugares distintos).
Art 79: “o por otra causa cualquiera”.
1282

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2. Solución del CC: se presume que estas personas han fallecido simultáneamente,
todas al mismo tiempo, y por consiguiente, ninguna sobrevivió a otra. Art. 958.
3. Su influencia en la SCM: Pensemos en la hipótesis de que los comurientes

estaban llamados a sucederse el uno al otro, por ej. María y Jorge contraen matrimonio,
María tiene sus padres vivos, y Jorge también, terminada la fiesta se van al automóvil y
luego fallecen ambos, si pudiéramos saber el orden en que fallecieran estos cónyuges, uno
heredaría al otro, enseguida, los padres del que sobrevivió un instante serían los herederos
de todos los bienes.
En efecto, si primero muere María, Jorge hereda los bienes de María y luego los
padres de Jorge heredan los bienes que eran de Jorge y María, sin embargo la solución del
CC es que estas personas fallecieron al mismo tiempo y ninguna heredó al otro, conforme a
lo anterior, los padres de Jorge heredan los bienes de Jorge, y los padres de María heredan
los bienes de María.
2. Vocación.
Es indispensable para que opere la SCM el deceso, este hecho natural. Mientras no
se produzca el fallecimiento los sucesores posibles sólo tienen una inclinación para ser
herederos o legatarios, sólo tienen una mera expectativa, una posibilidad de ser más tarde
un heredero o legatario y por consiguiente no tienen ningún derecho sobre la futura
sucesión por causa de muerte.
Es una suerte de convocatoria a todos aquellos que tendrían posibilidad de llegar a

ser asignatarios.
Se distingue, por ejemplo, entre los que tienen este estado (vocación) y la delación,
porque no siempre habrá una equivalencia entre los que tienen una vocación sucesoria y
aquellos que finalmente son llamados para la sucesión.
Ejemplo, derecho de sustitución: se nombra a un asignatario y a un eventual

sustituto, si miramos la vocación hereditaria, ambos tienen esta vocación, pero finalmente
es sólo uno de los dos quien recibe la asignación.
Si una persona se encuentra viva, el derecho de sucederla por causa de muerte no

puede ser objeto de acto o contrato, existiría objeto ilícito.
3. Apertura de la sucesión (1. Según P. Prado).
Art. 1222.
1283

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La doctrina da los siguientes conceptos:
Somarriva señala que es “el hecho jurídico que habilita a los herederos para tomar
la posesión de los bienes de la herencia que se los transmite en propiedad”.
Alessandri lo define como “el hecho jurídico consecuencia de la muerte de una

persona, en cuya virtud surgen los derechos sucesorios de los asignatarios”.
Es un hecho jurídico consecuencial de la muerte de una persona, en cuya virtud los

derechos del causante pasan a sus sucesores.
-.Momento de la apertura de la sucesión.
El art. 955 señala que la apertura de la sucesión se produce al momento de la

muerte de una persona. En consecuencia, es un requisito esencial de la inscripción de
defunción la fecha de fallecimiento, para estos efectos al requerirse la inscripción de
defunción debe presentarse un certificado médico expedido por el facultativo encargado de
comprobar las defunciones, y ese certificado debe indicar, siendo posible, la hora y el día
del fallecimiento. Respecto la muerte presunta sólo tenemos claridad en cuanto al día de
ésta.
-.Importancia en la apertura en la sucesión:
a. Determina el carácter de asignatario.
b. Determina cuales son los bienes, derechos y obligaciones transmisibles del

causante.
c. Habiendo más de un heredero, es a partir de este momento que se forma la

comunidad hereditaria, por lo menos respecto de los bienes y créditos (no hay comunidad
en las deudas).
d. La apertura de la sucesión determina el cumplimiento o incumplimiento de los

requisitos de la capacidad y dignidad.
e. De acuerdo al art. 722, los herederos tienen ya la posesión legal de la herencia.
f. Pueden celebrarse actos y contratos referidos al derecho a suceder de la persona

difunta (antes son pactos sobre sucesión futura).
g. Por regla general, los asignatarios son llamados a aceptar o repudiar.
1284

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h. Comienza a correr el plazo de 10 años para que existan aquellas personas a

quienes se hace una asignación por testamento, tratándose de personas que no existen pero
se espera que existan.
i. A partir de la apertura puede solicitarse la posesión efectiva.
j. Comienza a correr el plazo de 10 años tratándose de las asignaciones hechas a

favor de una persona que preste servicios importantes, artículo 962.
k. Comienza a correr el plazo de 2 años para pagar el impuesto a las herencias,

asignaciones y donaciones, art. 50 de la Ley sobre impuestos a las herencias, asignaciones y
donaciones.
l. Puede solicitarse la facción de inventario solemne de los bienes dejados por el

causante y la medida de guarda y aposición de sellos, artículo 1222 inciso primero.
m. Puede requerirse al albacea si lo hubiere para que se pronuncie respecto a si

acepta o no el cargo.
n. Cualquier interesado puede solicitar al juez que notifique a los herederos con el
objeto que se pronuncien respecto a si aceptan o repudian la asignación, contando éstos con
un plazo de deliberación de 40 días. Art. 1232.
ñ. Puede pedirse al juez que se proceda a la apertura del testamento solemne cerrado
si lo hubiere.
o. Desde el momento de la apertura se puede proceder a la publicación de un

testamento solemne abierto, publicar un testamento no es divulgarlo por los periódicos,
sino que es una cosa muy diversa, a saber:
Un testamento solemne abierto se puede otorgar de dos formas:
1. Con la intervención de un ministro de fe y con testigos: acá el testamento es un

2. Solamente con testigos, sin ministro de fe: no es un instrumento público porque

no interviene un funcionario público, por consiguiente a este documento hay que dotarlo de
autenticidad, y al publicarlo se le da autenticidad, para eso se recurre a los tribunales de
justicia.
p. Comienza a correr el plazo de 15 días para que si ningún asignatario ha

concurrido a aceptar, se declara la yacencia de la herencia. Art. 1240.
1285

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q. Es fundamental para determinar el lugar de apertura y en consecuencia la ley

aplicable a la sucesión.
r. Aceptada la asignación, sea de herencia o legado, la aceptación opera con efecto

retroactivo, es decir, en cualquier momento en que se acepte la herencia o legado se
retrotraen sus consecuencias al momento en que la sucesión se abrió.
s. Repudiada la asignación en cualquier momento que sea, opera con efecto

retroactivo, se entiende que la persona repudio al momento de la apertura y por
consiguiente no adquirió ningún derecho en esa sucesión
Lugar de apertura:
De acuerdo al art. 955, la sucesión se abre en el último domicilio del causante.

Todos los autores concuerdan que al hablar del último domicilio, hablamos del domicilio
civil.
Excepciones:
Un primer caso es lo que dispone el artículo 81 n° 1, el caso del desaparecido, a

propósito de la muerte presunta, pues en este caso se refiere al último domicilio conocido
en Chile, que no necesariamente es el ultimo domicilio del causante.
¿Qué importancia tiene el lugar de la apertura de la sucesión?
1. Competencia jurisdiccional. El art. 148 del COT señala que el juez competente
para conocer de todas las cuestiones relativas a la apertura de la sucesión, es el juez del
lugar donde se hubiere abierto la sucesión. En consecuencia, este es el juez competente para
conocer de:
-. La posesión efectiva testada.
- .La acción de petición de herencia.
-. La petición de declaración de herencia yacente.
-. La gestión de apertura de testamento solemne.
-. La solicitud de la guarda y aposición de sellos.
- .La solicitud de la confección de inventario solemne.
-, La discusión en torno a la validez o nulidad del testamento.
-. El ejercicio de la acción de reforma de testamento.
1286

lOMoARcPSD|3889955
Con respecto a la posesión efectiva se aplica la regla, el juez del último domicilio
del causante, con excepciones:
-. Cobro de créditos, se estima que aquí no necesariamente rige el último domicilio,

sino que rige las reglas generales, ya sea las del CPC, o las que hubieran acordado las
partes. Si el causante dejó deudas pendientes, los acreedores si tienen que recurrir a un
juicio, tendrán que demandarlo ante el juez competente según las reglas generales, y no
ante el juez del último domicilio del causante, este juicio tiene que ver con un contrato que
celebró el causante constituyéndose en deudor.
-. Tratándose de una sucesión que se haya abierto en país extranjero, si el causante

tenía bienes situados en Chile en lo que respecta a la posesión efectiva, tendrá que pedirse
en el último domicilio que tuvo en Chile, o bien, el juez del domicilio de la persona que la
solicita. No se puede solicitar posesión efectiva por la vía administrativa tratándose de una
sucesión abierta en país extranjero. El artículo 1 de la ley 19.903 contempla la competencia
administrativa para la posesión efectiva, pero sólo ara sucesiones intestadas abiertas en
Chile.
-. Tratándose de la posesión efectiva que se solicita por la vía administrativa en

Chile, la solicitud no necesariamente se hace en el último domicilio del causante. Puede ser
en cualquier oficina del Servicio de Registro Civil, ya que funcionan en línea.
-. Con respecto a la solicitud de posesión efectiva de una sucesión testamentaria

abierta en Chile o de una sucesión abierta en país extranjero, la posesión efectiva deberá
solicitar por la vía judicial ante el juez del último domicilio del causante al menos en Chile.
-. Una vez se haya otorgado la posesión efectiva, la inscripción va a regir el lugar

donde se abrió la sucesión y donde se ubican los bienes.
Es decir que en materia de competencia registral, rige:
Si la sucesión es intestada: El registro civil concede la posesión efectiva, y esta

resolución se inscribe en el registro nacional de posesiones efectivas.
Si la sucesión es testada o mixta: La posesión la concede el juez del último

domicilio del causante y esta posesión hay que inscribirla en el registro de propiedad del
Conservador de Bienes Raíces correspondiente al territorio del tribunal del último
domicilio del causante.
Ley aplicable a la sucesión.
1287

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La sucesión se regla por la ley vigente en el lugar donde se abrió la sucesión, o sea,
la ley del último domicilio del causante, salvo las excepciones legales a las que se refiere el
art. 955.
Manda un sistema de unidad, esto significa que la misma ley va a regir íntegramente
a esa sucesión, al menos teóricamente. El art. 955 es una manifestación del principio de
unidad, siendo una excepción al art. 16. Sin embargo por las vías de las excepciones, dicen
los autores, puede ser una aparente unidad, porque podrían encontrarse casos en que se
apliquen distintas leyes, ley chilena y ley extranjera. Esto no cobra relevancia cuando un
chileno muere teniendo ultimo domicilio en Chile y deja parientes en Chile y solo tiene
bienes en Chile, pues se aplicará íntegramente la ley chilena, no habría una excepción al art.
16, y tampoco la hay si en el caso de un extranjero que muere en Chile pero sin dejar bienes
en nuestro país y sin parientes chilenos.
El art. 955 inc. 2° presenta relevante importancia en los casos en que por ejemplo un
chileno muere en el extranjero, con bienes en Chile y parientes extranjeros, en este caso, se
aplicaría la ley extranjera, no rigiendo el art. 16 sino la del último domicilio del causante.
La relevancia se da en los siguientes casos:
1. Chileno que muere en país extranjero y tiene allí su domicilio y además tiene
cónyuge o parientes chilenos. Art. 15 nº2.
Respecto de sus parientes chilenos, permanece sujeto a la ley chilena, por lo tanto se
aplicará tanto ésta como la ley del último domicilio, extranjera (derechos y obligaciones
que nacen de las relaciones de familia). Esto quiere decir que si hizo testamento, tendría
que haber respetado las asignaciones forzosas y si no lo hizo, igualmente se aplicará ley
chilena a la sucesión intestada.
Además puede darse que el causante tenga bienes en Chile y en el extranjero, para
calcular los derechos sucesorios del cónyuge y parientes chilenos, se calcula respecta a los
bienes situados en Chile o se calcula con el total de los bienes. La doctrina dice que el art.
15 no distingue, tendremos que calcular sobre la totalidad de los bienes. En la práctica lo
cierto es que el cónyuge y parientes solo podrán hacer efectivo sus derechos respecto de los
bienes que quedaron en Chile.
2. Art. 998 Código Civil, segunda excepción al art. 955, normas más criticada.
Se refiere a un extranjero que tiene su último domicilio en el extranjero y que tenga

parientes o cónyuge chilenos, éstos tendrán los mismos derechos (a título de herencia o de
alimentos) que tendrían sobre la sucesión intestada de un chileno. El problema es que la
norma sólo razona en base a una sucesión abintestato, o sea si el extranjero otorgó
testamento, no se podría emplear el art 988 respecto del cónyuge o parientes chilenos,
1288

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aplicándose íntegramente el art. 955. Claro Solar considera que en esos casos no se
aplicaría la norma, no correspondiéndole ningún derecho. Mientras que otros autores
consideran que igualmente debería aplicarse, yendo contra texto expreso, aludiendo a un
carácter ético del problema.
3. Art 27 de la Ley de impuesto a las herencias.
Si una persona fallece fuera de Chile, su sucesión se va a regir por una legislación
extranjera, sin embargo si deja bienes en Chile le vamos a aplicar la ley chilena en el
sentido que será indispensable pedir en nuestro país la posesión efectiva respecto de esos
bienes para poder aplicarle el impuesto que grava las asignaciones por causa de muerte.
-.Observaciones.
Lo fundamental es el lugar del último domicilio terrenal del causante, de manera

que no interesa el lugar del fallecimiento, y para estos efectos hay que estarse al concepto
de domicilio del art. 59 del CC, esto es, la residencia acompañada real o presuntivamente
del ánimo de permanecer en ella. Por ejemplo, si una persona tiene su domicilio en Chile
pero fallece durante sus vacaciones en el extranjero al caer mientras escalaba los Alpes, esa
sucesión se abre en Chile.
Atendiendo este punto, se entiende domicilio civil el relativo a una parte

determinada del territorio del Estado, que al día de hoy corresponde a la comuna.
Tratándose de personas que tienen domicilio legal como el hijo sujeto a patria
potestad o el pupilo, hay que estarse al domicilio de la persona a cuyo cargo se encuentre.
Por ejemplo, del Padre o Madre que ejerce la patria potestad o del tutor o curador.
A falta de domicilio corresponde aplicar el art. 68 y por lo tanto la mera residencia

hará las veces de aquél.
4. Delación de las asignaciones (2. Según P. Prado).
-.Concepto.
“Es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla”. Art. 956. Por lo

general, coincide con la apertura, y se regula en conjunto con el art. 955.
La delación de las asignaciones es de carácter general, se aplica respecto de todos

los asignatarios de la sucesión del causante. Opera tanto respecto de asignatarios a título
universal como asignatarios a título singular, y también en cuanto a la sucesión
testamentaria como una sucesión intestada.
1289

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La delación de una asignación es actual, es decir, nos encontramos frente a una

etapa que no está subordinada a una modalidad, por consiguiente, hay un llamamiento que
no es condicional ni depende de un plazo, sino que es el actual llamamiento de la ley.
El Código Civil pone énfasis en el momento jurídico en que se produce la delación

de las asignaciones. La regla general es que la delación se producirá con el fallecimiento
del causante, por lo que existe coincidencia cronológica entre la apertura de la sucesión y la
delación de la asignación (inciso 2 del Art. 956).
Sin embargo el art. 956 señala una excepción, en que la delación no se va a producir
con el fallecimiento del causante. Y la excepción sería cuando estamos hablando de un
asignatario de carácter condicional. Porque la delación de la asignación se va a producir
cuando la condición se cumpla.
El código no distingue el tipo de condición de que estamos hablando, solo habla de

condición, sin embargo la doctrina esta conteste en orden a que solo cabe respecto de
condiciones suspensivas, ya que para los asignatarios de condición resolutoria la delación
se produciría desde el momento de la muerte del causante (por ejemplo: Te lego mi casa
hasta que te cases, posterior a lo cual pasará el inmueble a manos de Pedro).
No obstante de lo anterior, existe una contraexcepción, en que no obstante ser un

asignatario bajo condición suspensiva, se vuelve a la regla general (la delación se produce
al momento del fallecimiento del causante), para ello es necesario que la condición sea
suspensiva negativa, meramente potestativa que dependa de la voluntad del asignatario, que
el asignatario rinda caución suficiente de restitución para el caso de contravenirse la
condición y que el testador no haya señalado que mientras no se cumpla la condición, la
asignación le pertenece a otra persona.
Ejemplo: “Le dejo al asignatario Juan la cuarta de libre disposición siempre que no
se vaya a vivir a Santiago.” Estamos hablando de una condición negativa (de que no se
vaya a vivir a Santiago), una condición que depende de su sola voluntad, de la voluntad del
asignatario, es una condición suspensiva y por tanto en esta hipótesis ¿qué podría hacer
Juan? Él podría, rindiendo caución suficiente, llevarse la asignación independientemente
del cumplimiento de la condición o no, esto porque ocurre que la delación de la asignación
que está sujeta a la condición suspensiva se produce con el fallecimiento del causante. Así
las cosas, si Juan estuviera, por ejemplo, viviendo en Viña del Mar al momento del
fallecimiento del causante, estaría de inmediato cumpliendo con la condición.
¿Cuál será la lógica del Código para permitirle que no obstante se trate de una
condición suspensiva, el asignatario se lleve la asignación siempre que no se vaya a vivir a
Santiago? Es que de lo contrario, podría no llevarse nunca la asignación.
1290

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5. Moreno distingue la etapa de Deliberación.
Nos encontramos con que al asignatario (heredero o legatario) se le ha ofrecido la

herencia o legado, entonces éste tiene que sopesar si aceptará la asignación o no.
Para esta deliberación, el asignatario no está subordinado a un plazo, por lo menos

no de una norma directa, pero pensamos que indirectamente hay plazos que pueden
presionar al asignatario para que adopte una determinación frente la herencia o legado que
se le ha deferido. El desarrollo de estos ítems se realizará en el punto 6.
6. Aceptación y repudiación de las asignaciones.
El código no contempla (al menos de forma directa) un plazo para que el

asignatario acepte o repudie, por lo que podría manifestar su voluntad en cualquier
momento. El problema es que en el intertanto los bienes quedaran sin titular. Por ello es que
se establecen, indirectamente, ciertas limitaciones.
1. El art. 1240, establece un plazo indirecto de 15 días contados desde que se ha

producido la apertura de la sucesión que coincide con el fallecimiento del causante. Si
ningún heredero acepta, cualquiera de las personas allí señaladas podrá solicitar al tribunal
que se declare la herencia yacente. Cuando el tribunal declara que la herencia es yacente
designa a un curador de la herencia yacente, y éste administra ese patrimonio a la espera
de que en un momento posterior algún heredero acepte la sucesión o que ninguno lo haga
donde se declarará la herencia como vacante. Pero si el causante nombró un albacea (o
ejecutor testamentario) con tenencia de bienes, no se aplicará esta norma, mas es necesario
que este haya aceptado el cargo.
2. Art. 1232, cualquier interesado podrá solicitar que se obligue al asignatario a que
acepte o repudie la asignación, el juez determinará un plazo de 40 días. Dada su
importancia la doctrina lo denomina como plazo de deliberación, y es un plazo donde
teóricamente el asignatario puede llevar acabo comportamientos precisos para determinar si
le conviene o no le conviene aceptar o repudiar, el propio Código señala lo que el
asignatario puede hacer dentro de este término, de manera que podrá inspeccionar el objeto
asignado, podrá implorar providencias conservativas, y podrá además inspeccionar las
cuentas y papeles de la sucesión. Si luego no declara nada se entiende que repudia, art.
1233.
Este plazo podrá ampliarlo el Tribunal en las siguientes hipótesis:
i. Si los bienes de la herencia se encuentran distribuidos en distintos lugares.
ii. Si el asignatario está ausente.
1291

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iii. Si hubiere otro motivo grave.
Pero el máximo de ampliación es de 1 año.
3. Si el asignatario no manifiesta su voluntad, no se pronuncia sobre la aceptación o

repudiación, en el intertanto un tercero podría comenzar a poseer el derecho real de
herencia o un bien de la masa hereditaria, existiendo entonces un plazo indirecto que es el
de prescripción.
Mientras que la herencia no se acepte, no se tiene la calidad de heredero o legatario,

sin embargo, el Código Civil razona sobre la base de que la asignación se tiene desde la
apertura de la sucesión, pero además exige que el asignatario manifieste su voluntad.
Entonces, ahí se produce una especie de contradicción. Ello se explica porque:
La primera razón es un principio fundamental del Código cual es que nadie puede
ser obligado a adquirir derechos contra su voluntad.
La segunda razón es que la asignación implique o imponga un nivel de

responsabilidad al asignatario que no le convenga económicamente.
Esta regulación se aparta del Derecho Romano, en éste habían dos tipos de
herederos: los herederos voluntarios y herederos necesarios (no podían repudiar).
Nuestro CC no contempla ningún caso de heredero necesario, producto de la

existencia de la aceptación o repudiación de la asignación. Todo asignatario puede aceptar
o repudiar, así, de acuerdo al sistema romano, todos nuestros asignatarios son herederos
voluntarios.
-. La aceptación: “Es un acto unilateral del asignatario, en virtud del cual asume el
carácter de heredero o legatario”.
-. La repudiación: “Es un acto unilateral del asignatario, en virtud del cual

rechaza la asignación que le ha sido deferida”.
¿Desde cuándo se puede aceptar? Artículo 1226. Desde que tiene lugar la delación.
¿Desde cuándo se puede repudiar? Artículo 1226. Desde el fallecimiento del

causante
¿A qué se debe esta diferencia?
La razón es que si bien, por regla general, la delación coincide con la apertura de la
sucesión, ello no siempre coincide, como ocurre con la asignación condicional. En este caso
1292

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sólo se puede aceptar deferida la asignación, esto es, una vez cumplida la condición, porque
antes el asignatario no tiene derecho alguno que sea susceptible de aceptarlo.
En cambio, tratándose de la repudiación nada obsta a que el asignatario manifieste

desde ya que de cumplirse la condición no asumirá la calidad de asignatario, porque esto
contribuye a dar certeza.
-.Respecto de la aceptación se discute su naturaleza jurídica.
Meza Barros, señala que la aceptación de la herencia particularmente constituye un

cuasicontrato. El argumento positivo para seguir esta postura, es producto de lo que dispone
el artículo 1437 del Código Civil.
El argumento es que se le estaría dando el carácter de un verdadero cuasicontrato a

la aceptación de la herencia o legado, como si la norma estuviera ejemplificando y
señalando que la aceptación de una herencia o legado es un cuasicontrato.
Somarriva dice que esto no es un cuasicontrato, sino que sus efectos se asimilarían a
un cuasicontrato pero no tiene el carácter de tal, en orden a que la aceptación de una
herencia o legado no es más que un acto de carácter unilateral cuyos efectos están previstos
por la ley, y la forma de argumentarlo dogmáticamente es también a partir del art. 1437,
porque cuando el Código dice “como en la aceptación de una herencia o legado y en los
demás cuasicontratos” en el fondo lo que está queriendo decir es que precisamente una cosa
es la aceptación de una herencia o legado y otra cosa son los cuasicontratos, ¿qué tienen en
común? El efecto que producen, pero no serían lo mismo, por algo efectúa la norma el
distingo.
Por el contrario, en lo que respecta a la repudiación de una herencia o legado la

tendencia en los autores es a considerar que este acto unilateral es asimilable (pero no
igual) a lo que ocurre con una renuncia de derechos.
¿Cómo se acepta una asignación?
Hay que distinguir.
1. Aceptación de una herencia: El Código regula expresamente la aceptación de la

herencia y dice que puede ser expresa o tácita. Además puede ser con beneficio de
inventario.
-.Expresa. Es aquella en que el asignatario toma el título de heredero. Se entiende

que alguien toma el título de heredero cuando lo hace en escritura pública o privada
obligándose como tal o en un acto de tramitación judicial. Por ejemplo, si el heredero envía
una carta al Banco señalando que en su calidad de tal va asumir el pago de las deudas que
1293

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el causante tenía; si pide la posesión efectiva; una medida de guarda y aposición de sellos;
facción de inventario solemne. Art. 1242.
-.Tácita. Es aquella en la que el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente

su intención de aceptar y que no habría tenido derecho de ejecutar sino en su calidad de
heredero, por ejemplo, si vende, dona o cede de cualquier otro modo a otra persona su
derecho real de herencia.
-.Observaciones.
Puede ocurrir que el heredero ejecute un acto que supone necesariamente su

intención de aceptar, pero en realidad su voluntad no es la de aceptar. Por ello es que el art.
1243 es una norma aclaratoria, debido a la amplitud de la aceptación tacita, de manera que
los actos puramente conservatorios, los de inspección y administración provisoria urgente
no son actos que suponen por si solos aceptación.
Luego el art. 1244, agrega que la enajenación de cualquier efecto hereditario, aun
para objeto de administración urgente, es acto de heredero si no ha sido autorizada por el
juez a petición del heredero, protestando que no es su ánimo obligarse en calidad de tal
(reserva o protesta evita la aceptación tácita).
2. Aceptación de un legado: Existe una diferencia con la herencia, con respecto al

legado el legatario tiene solo dos opciones, o acepta o repudia.
No hay normas especiales que regulen la forma de aceptación del legado, pero la
doctrina en forma unánime, considera que, aplicando Los principios generales que están en
las disposiciones en materia de herencia y aplicando las reglas generales de manifestación
de la voluntad en los actos jurídicos, el legado en su aceptación podría ser también expresa
o tacita. (No pueden aceptar con beneficio de inventario).
Sobre la repudiación se da la misma discusión que en la repudiación de la herencia.
¿Cómo se repudian las asignaciones?
La regla general es que la repudiación puede ser expresa o tacita. Toda vez que no
hay norma específica, los Domínguez y Somarriva señalan que deben aplicarse por
extensión las reglas de la aceptación.
Meza Barros considera que tratándose de una herencia la repudiación solo puede ser
expresa. Salvo, el caso del art. 1233 del Código Civil, cuando se dio un plazo para aceptar y
no se manifestó la voluntad. Ello, señala el autor, es porque la repudiación es asimilable a
una renuncia, y las renuncias en nuestro derecho no se presumen.
1294

lOMoARcPSD|3889955
-.Capacidad para aceptar y repudiar. Art. 1225.
La regla general es que se puede aceptar o repudiar libremente, sin embargo, esto
sólo se aplica a quienes son plenamente capaces porque tratándose de los incapaces hay que
distinguir.
a) Si es un absolutamente incapaz, sólo puede aceptar o repudiar a través de su

representante legal.
b) Si es relativamente incapaz, puede aceptar a través de su representante legal o

autorizado por éste.
Respecto de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, con la ley 18802,

pasó a ser plenamente capaz y se eliminó el inciso referido a ella. Pero ocurre que
igualmente no tiene la libre administración de sus bienes. Luego con la ley 19585, se
repuso el inciso final del art. 1225 y por tanto se aplica la regla general en orden a que
tendrá que aceptar o repudiar el marido con autorización de la mujer.
-. Cuando estamos en presencia de un asignatario, que no tiene la libre

administración de sus bienes, la aceptación de la herencia, tiene que ser con beneficio de
inventario. Art. 1250.
Finalmente, téngase presente lo que dispone el art. 1236 con respecto a aquellos
que no tienen la libre administración de sus bienes.
-. Si la asignación estuviese sometida a un gravamen, la persona que va a aceptar

repudiar por el asignatario que no administra sus bienes, debe hacer tasar los bienes para
evaluar si la asignación es o no conveniente.
-.Para repudiar una herencia o repudiar un legado de bienes raíces o repudiar un

legado de cosas muebles que valgan más de un centavo, se necesita autorización judicial
con conocimiento de causa.
-.Características de la aceptación y la repudiación.
1.- Son actos unilaterales de voluntad.
2.- Tanto para la herencia como el legado la facultad de aceptar o repudiar la

asignación es transmisible, art 957.
3.- Parte de la doctrina sostiene que la facultad de aceptar o repudiar no sería

transferible por actos entre vivos, porque se entendería que se está aceptando tácitamente la
asignación y por lo tanto, lo que se transfiere es la asignación y no la facultad.
1295

lOMoARcPSD|3889955
4.- Son ambos indivisibles. Art. 1228.
La doctrina dice que esta regla tendría dos excepciones:
i) Artículo 1228 inc. 2: entre otras cosas porque el propio código dice “Pero” si la
asignación hecha a una persona se transmite a sus herederos según el artículo 957, puede
cada uno de éstos aceptar o repudiar su cuota.
Esto no es verdaderamente una excepción porque lo que ocurre es que si el

asignatario fallece antes de aceptar o repudiar una asignación, la facultad se transmite a los
herederos, que pueden aceptar la herencia y repudiar la asignación, entonces no es
excepción porque son asignaciones distintas.
ii) Artículo 1229.
“Se puede aceptar una asignación y repudiar otra” en realidad tampoco es una
verdadera excepción, porque el caso que se está poniendo en el 1229 primera parte, es el
caso en que a un mismo asignatario y en una misma sucesión se le defieran dos o más
asignaciones distintas, y por lo tanto no hay inconveniente en que acepte una y repudie la
otra pues son distintas.
5.- Tanto aceptación y repudiación deben ser puras y simples.
6.- La aceptación y repudiación, operan con efecto retroactivo. Art. 1239.
7.- Las aceptaciones y las repudiaciones son de carácter irrevocables.
El art. 1234 se refiere a la irrevocabilidad de la aceptación, contempla la aplicación

de reglas generales.
Se contraviene la regla de que al ser un acto unilateral la aceptación se podría dejar

sin efecto unilateralmente (no rige el principio de que en derecho las cosas se deshacen de
la misma manera en que se hacen).
Mas es posible que se produzca la rescisión de la aceptación, en tres casos:
a) Cuando la aceptación fuere obtenida por fuerza. Tendrá que reunir todos los
requisitos generales.
Queda la duda del origen de la fuerza (personas o circunstancia externa).
b) Cuando la aceptación fue obtenida por dolo. El único requisito es que sea
principal, ya que siempre debe provenir de un tercero.
1296

lOMoARcPSD|3889955
c) Cuando exista lesión grave para el asignatario.
Es uno de los siete casos de lesión enorme. Se configura cuando producto de las
disposiciones testamentarias, la asignación disminuya en más de la mitad, por ejemplo si el
asignatario no tuvo conocimiento de las cargas. Art. 1234 inc. final.
-. La repudiación también se puede dejar sin efecto, aplicando las reglas generales
del art. 1237. Sólo se puede rescindir la repudiación en el caso en que la misma persona o
su legítimo representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar.
-. Existe otra causal que permite que se deje sin efecto la repudiación, art. 1238, que
es la repudiación en perjuicio de los derechos de los acreedores.
Un asignatario es deudor, lo que hace es repudiar la asignación que le ha sido

deferida con el objeto que los acreedores no cobren sus créditos en la asignación. Se
produce una disminución del patrimonio del deudor.
Los acreedores se pueden hacer autorizar para ellos aceptar por el deudor (hasta ahí
parece acción oblicua). La repudiación se rescinde pero solo hasta la concurrencia de los
créditos.
Al respecto existen tres opiniones:
Somarriva razona sobre la base que aquí hay una acción pauliana y se le aplica el
art. 2468, específicamente la segunda disposición. Habría que probar la mala fe del
asignatario. Como se trata de una norma residual, quedaría incorporada en esta hipótesis.
Por lo demás es coherente, en el caso de los efectos de la acción pauliana revocatoria, solo
opera hasta el monto de crédito.
Luis Claro Solar, dice que existe acción oblicua, y no se requeriría la prueba del
fraude pauliano.
Posición ecléctica, posición de los profesores Domínguez, producto de la

peculiaridad de la hipótesis contemplada, esta acción tiene algo de acción paulina o
revocatoria, por tanto, hay que probar el fraude pauliano y también tiene algo de acción
oblicua o subrogatoria, ya que está el acreedor operando como si fuera el asignatario. Existe
una doble mixtura jurídica.
De alguna manera es una excepción a la indivisibilidad de la aceptación.
¿Qué ocurre si un asignatario sustrae un bien de la sucesión? Art. 1231.
Partimos de la base que se trata de una acción dolosa, es decir intencionada. Los
efectos son:
1297

lOMoARcPSD|3889955
-.Si es un heredero.
1. pierde el derecho para repudiar, y aunque repudie sigue siendo heredero.
2. pierde todo derecho en la especie sustraída.
3. Lo anterior, es sin perjuicio de los ilícitos penales que se pudieren configurar.
-. Si es un legatario.
1. pierde todo el derecho en el bien sustraído.
2. debe restituir el bien, y si ya no tuviere el dominio de él, debe restituirlo doblado.
Los autores discuten que es lo que hay que doblar, si hay que doblar el valor del
bien o doblar la parte que tenía el legatario en ese bien.
3. lo anterior es sin perjuicio de los ilícitos penales que se pudieran configurar.
Sentencia que declara que una persona aceptó o que repudió o que aceptó con
beneficio de inventario.
Las sentencias judiciales tienen una fuerza relativa. Sólo son vinculantes para
quienes fueron parte en el respectivo juicio, sin embargo aquí no ocurre eso, y la sentencia
produce efecto respecto de todos, es decir produce efecto erga omnes, siendo una
excepción al art. 3 del CC.
-. Relacione el modo de adquirir SCM con otros modos de adquirir y con la

adquisición de derechos personales o créditos.
La sucesión por causa de muerte permite adquirir tanto derechos reales como
personales transmisibles, así como también las obligaciones transmisibles. Éste último
punto es relevante, porque, por ejemplo, no puede haber tradición de una obligación, pero sí
del crédito. Habría también que contrastar las características de este modo de adquirir con
las de los demás modos ya estudiados con anterioridad.
Opera la SCM también como un modo de extinguir derechos y obligaciones, lo que

sucede con los derechos y obligaciones personalísimas.
Respecto a las adquisiciones de derechos personales o de crédito, hay que señalar

dos cosas:
1298

lOMoARcPSD|3889955
a) Los derechos personales son la contracara de una obligación, y éstas nacen en

virtud de las fuentes señaladas en los arts. 578, 1437 y 2284; en términos simples, de los
contratos, cuasicontratos, hechos ilícitos y la ley. En las adquisiciones de derechos
personales a través de la SCM no hay como título un contrato, ni un cuasicontrato, ni
tampoco se adquieren por la comisión de un hecho ilícito. El título es la ley.
b) Merece subrayar el caso de los legatarios de género, puesto que en virtud de la

sucesión por causa de muerte ellos adquieren un crédito para exigir de los herederos – o de
la persona a quien el testador le ha impuesto la carga de pagar el legado – la tradición de la
cosa genérica (Art. 1338 nº 2 CC).
Cédula Nº 45 Sucesión intestada
45.1 Concepto y ámbito de aplicación
Conforme al art. 952 sucesión intestada “es aquella que opera en virtud de la ley”.
Art. 952 “Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si
es en virtud de la ley, intestada o abintestato”. Sin embargo, parece razonable que demos
un concepto más amplio.
Concepto
La sucesión intestada o abintestato “es aquella que opera en virtud de la ley a

favor de ciertas personas que la misma ley establece, siempre que el causante no haya
dispuesto de sus bienes por testamento, o bien si dispuso de sus bienes no lo hizo
conforme a Derecho, o bien si dispuso de sus bienes conforme a Derecho, no han
surtido efectos las disposiciones testamentarias”.
Observaciones:
1. Se produce en virtud de la ley, y por ello se le denomina sucesión legal. Se le

llama también intestada, por la ausencia de testamento y por la misma razón se le llama
abintestato. Cuando estudiamos la muerte presunta, el Código se refería a los herederos
presuntivos del causante como legítimos o testamentarios, por tanto, el legislador la llama
también sucesión legítima, sin embargo, la denominación legítima es la menos adecuada,
porque tan legítima es la sucesión testamentaria como la intestada.
2. Las personas que heredaran en virtud de la ley las establece también de una
manera expresa el legislador. La ley solamente instituye herederos y no legatarios, por
consiguiente, la ley solo hace herederos y el testamento hace herederos y legatarios.
1299

lOMoARcPSD|3889955
a) Si el causante no dispuso.
b) Si el causante dispuso, pero no lo hizo conforme a Derecho.
c) Si el causante dispuso, pero no tuvieron efecto sus disposiciones.
Art. 980 “Las leyes reglan la sucesión en los bienes de que el difunto no ha
dispuesto, o si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus
disposiciones”.
a) El causante no dispuso
i) Si nunca otorgó testamento.
ii) Si otorgó testamento, lo revocó y no lo reemplazó por otro.
iii) Si otorgó testamento, pero éste sólo contiene declaraciones, pero no

disposiciones, es, decir, no hubo distribución de bienes en su testamento, por ejemplo, sólo
reconoció a un hijo, etc.
iv) Causante otorgó testamento, dispuso, pero solamente instituyó legados y no

nombró herederos; herederos son, por consiguiente, los que el legislador prescribe.
v) El causante dispuso, nombró herederos, pero solamente herederos de cuota que

no completan la unidad, por ejemplo: “dejo un tercio de mis bienes a María y un tercio a
Pedro”, quedando un tercio del que no dispuso, y, por tanto, tiene lugar la sucesión
intestada.
vi) El causante otorgó testamento, dispuso de los bienes, no era heredero de cuota,
pero hay asignaciones subordinadas a una condición suspensiva y la condición falla.
vii) El causante otorgó testamento, dispuso de sus bienes, asignó la nuda propiedad
de sus bienes, pero no nombró al usufructuario, por consiguiente, será los que la ley
dispone.
viii) El causante dispuso de los bienes, nombró usufructuarios, pero no asignó nudos
propietarios, que serán los que la ley prescribe.
b) El causante dispuso, pero no lo hizo conforme a Derecho. Son dos casos:
1300

lOMoARcPSD|3889955
i) El causante no respetó las asignaciones forzosas, por consiguiente, primero habrá

que cumplir lo que la ley dispone para los asignatarios forzosos, y después aplicar el
testamento.
ii) El causante otorgó testamento, pero posteriormente se declaró nulo. Con todo,
Moreno afirma que este caso es discutible, pues si el testamento es declarado nulo, la
hipótesis cabría en el capítulo anterior, en el fondo, no hubo disposición. Pero los autores
señalan a éste como un caso en que dispuso, pero no lo hizo conforme a Derecho.
c) Dispuso, lo hizo conforme a Derecho, pero no tuvieron efecto sus

disposiciones. En tal caso, hay testamento, éste se ajusta a la normativa legal en cuanto a
las asignaciones forzosas, pero no va a tener aplicación el testamento.
i) Si todos los asignatarios repudiaron las asignaciones.
ii) Si todos los asignatarios resultaron incapaces.
iii) Si todos los asignatarios resultaron indignos para suceder.
Principios que rigen la sucesión intestada
1. Principio de subsidiaridad o aplicación subsidiaria de sus reglas. Art. 980 (se

refiere al ámbito de aplicación). Prima la voluntad del causante a través del testamento.
2. Principio de la igualdad.
Art. 982. “En la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura”.
Sin embargo, a propósito del censo, el mayor excluye al menor, por lo tanto, en el
Código aún tenemos un resabio de primogenitura.
3. Principio de la unidad patrimonial o del patrimonio.
Art. 981. “La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión intestada
o gravarla con restituciones o reservas”.
Todos los bienes del causante van a estar sometidos a las mismas reglas del derecho
sucesorio. Cualquiera sea el origen de los bienes, éstos quedan sometidos a la disposición
mortis causa que hace el legislador. Lo anterior tiene un sentido histórico, el Código
cuando comienza a regir pone término a dos instituciones de gran aplicación en el Derecho
medieval: las restituciones y las reservas.
Las restituciones: si el causante no dejaba descendencia legitima, sus bienes volvían

a los antecesores en la línea de progenitor, según fuera del padre o de la madre, por
1301

lOMoARcPSD|3889955
consiguiente, los bienes que el causante había adquirido por vía materna volvían a la
familia de la madre y lo mismo con la familia del padre, encerrado lo anterior en la frase
paterno paternis materno paternis, la razón era mantener la fortuna dentro de la familia.
Reservas: si el causante tenía hijos de un matrimonio anterior, se le destinaban

ciertos bienes para esos hijos.
Todo esto desaparece con el Código Civil.
Con la dictación de la ley 19.585, se estableció una excepción con el derecho de

adjudicación preferente sobre el inmueble en que reside el cónyuge superviviente, y que es
o haya sido la residencia principal de la familia y los muebles que la guarnecen.
4. Principio de exclusión y preferencia.
Se observa en la forma en que se aplican los órdenes sucesorios. La exclusión

supone que concurriendo ciertos parientes del difunto y su cónyuge, se excluye a otros
parientes del difunto. Los que prefieren excluyen.
5. Principio de la relación conyugal y consanguínea.
Por regla general, aquellos que concurren como asignatarios son aquellos que tienen
una relación conyugal o una relación de parentesco por consanguinidad con el causante.
Una primera excepción se da con el adoptado, pues no hay vínculo de consanguinidad. Otro
es el caso del Fisco, que también concurre como asignatario.
6. Principio de la reciprocidad.
Se manifiesta en cómo el legislador construye los órdenes sucesorios. En general,

por ejemplo, un cónyuge es recíprocamente asignatario del otro cónyuge. Lo mismo ocurre
con los otros parientes, por ejemplo, los ascendientes, como también ocurre con los
hermanos.
7. Principio de la calidad de la filiación o de protección a la familia legítima.
Este principio desapareció. Hasta antes de la ley 19.585 se aplicaba este principio,
con el cual se privilegia a la familia legitima.
Con respecto a la calidad de filiación, los hijos legítimos tenían plenos derechos
sucesorios, no solo por la vía directa, sino que también por la representación.
Como principio, al hijo natural (artículo 271) le correspondía la mitad del hijo
legítimo.
1302

lOMoARcPSD|3889955
Respecto de los hijos simplemente ilegítimos (artículo 280 del Código Civil) no
tenían derechos sucesorios. Lo único que podía tener era alimentos necesarios.
8. Principio de armonización entre las reglas de la sucesión intestada y a las

asignaciones forzosas.
Existe coherencia entre la forma en que se distribuye el patrimonio del causante en

la sucesión intestada, con las asignaciones forzosas.
9. Principio de prevalencia de la doble conjunción por sobre la simple conjunción.
Esto se ve en el tercer y en el cuarto orden sucesorio. Entre los hermanos y los

colaterales. Lo discute el profesor Domínguez. No es un principio que tenga que ver con la
relación entre progenitor.
10. Principio de clausura.
La ley llama en un último lugar al Fisco, cuando no sea posible aplicar los primeros
cuatro órdenes sucesorios, clausurando de esta manera los ordenes sucesorios.
45.2 Órdenes sucesorios: definición, cuáles son y reglas aplicables a la distribución de

la herencia
Concepto
Los órdenes sucesorios “son el conjunto de personas que en su calidad de

herederos intestados se excluyen unos a otros en el orden de prelación establecido por
la ley”.
En una herencia en particular no todos ellos llevan bienes, sino que unos van
excluyendo a los otros en orden de sucesión. Hoy en día tenemos cinco órdenes de
sucesión. Cada orden tiene el nombre del heredero cuya concurrencia es indispensable para
que apliquemos ese orden, si falta ese heredero el orden no se aplica y pasamos al orden
siguiente. Art. 983.
1° De los hijos.
2° Del cónyuge sobreviviente y/o ascendientes.
3°. De los hermanos.
4°. De los otros colaterales.
1303

lOMoARcPSD|3889955
5°. Del Fisco.
Se distinguen dos clases de herederos
1. Herederos determinantes: Son los que fijan la aplicación del orden, le dan el
nombre y no pueden faltar, porque si faltan hay que pasar al orden siguiente.
2. Herederos concurrentes: Son los que participan del orden, pero no lo fijan, de
manera que pueden faltar, sin que por ello se deba pasar al siguiente orden.
Este distingo, en realidad, sólo es susceptible de ser aplicado en el primer orden

sucesorio. En el segundo, tercero, y en el cuarto, podemos decir que todos son herederos
determinantes.
Art. 983.
Clasificación
Los ordenes de sucesión van a ser distintos dependiendo de que si el causante tenía
o no determinada su filiación, aunque en estricto rigor el sistema es el mismo, sólo que hay
que adecuarlo a la situación filiativa del causante cuando no tiene determinada su filiación.
Cada orden tiene el nombre del heredero cuya concurrencia es indispensable para que
apliquemos ese orden, si falta ese heredero el orden no se aplica y pasamos al orden
siguiente.
I. Primer orden sucesorio. De los hijos.
Observaciones:
a) Otros autores también lo denominan “De los descendientes”, porque ellos

concurren en caso de representación.
b) Se encuentra tratado en el art. 988, que, según Ramón Domínguez, no debería

decir “regla general”, pues esto dependerá de la cantidad de hijos que tenga el causante, y,
tampoco debería hablar de “legítima rigorosa”, porque no es una sucesión testada.
c) Tal como su nombre lo indica es indispensable para que apliquemos este orden
que en la sucesión concurran hijos.
d) Estos hijos pueden concurrir personalmente o bien representados, por

consiguiente, en la sucesión intestada opera la representación. Art. 984.
e) Hoy día no tenemos distinciones de hijos, por consiguiente, todos los hijos
quedan en el primer orden, pueden ser hijos matrimoniales o no matrimoniales y si son
1304

lOMoARcPSD|3889955
hijos no matrimoniales pueden ser hijos reconocidos espontáneamente o en virtud de un

reconocimiento judicial.
f) En este mismo orden también concurre el cónyuge sobreviviente si lo hubiere,

pero este cónyuge no es un heredero determinante, por consiguiente, si no hay hijos y hay
cónyuge no aplicamos este orden porque este cónyuge concurre, pero siempre que haya
hijos, si no hay hijos no aplicamos este orden y pasaremos al orden siguiente.
En este caso hay herederos determinantes (los hijos) y herederos concurrentes

(cónyuge supérstite).
¿Cómo se distribuye la masa hereditaria?
1. Si el causante tiene solo un hijo y no tiene cónyuge sobreviviente. Le corresponde

el total de la masa hereditaria.
2. El causante tiene dos o más hijos y no tiene cónyuge supérstite. La masa

hereditaria se divide en partes iguales entre los hijos.
3. Causante tiene un hijo y cónyuge. La masa hereditaria se divide en partes iguales,

la mitad para el hijo y la otra mitad para el cónyuge.
4. Causante tiene cónyuge y dos o más hijos. Al cónyuge le corresponde el doble de

lo que corresponde a cada hijo. Así, si el causante tiene cinco hijos y cónyuge, le
corresponde al cónyuge 2/7 de la masa hereditaria y un 1/7 a cada hijo.
5. Causante tiene cónyuge y siete hijos o más. Al cónyuge sobreviviente le

corresponde la cuarta parte. Respecto de la parte restante, se va a dividir en partes iguales
en siete o más hijos. Está cuarta parte, es lo que la doctrina llama la porción mínima
conyugal. ¿Por qué no es el caso de los 6 hijos? Porque se va a llevar los 2/8 de la masa
hereditaria, que equivale a ¼.
Observaciones:
a) La doctrina cuestiona qué ocurre si el causante dispuso sólo de la cuarta parte de

libre de disposición, cómo se calcula la porción del cónyuge, sobre el total o sobre lo que
queda. Como la ley no distingue, respecto de lo que no se dispuso, se aplicarán las reglas de
la sucesión intestada, así que la porción no se calcula sobre el total (María Dora Martinic).
b) Partimos de la base que toda herencia es intestada. Si la herencia fuese mixta

aplicamos esto en la parte intestada.
II. Segundo orden sucesorio. Del cónyuge sobreviviente y/o ascendientes.
1305

lOMoARcPSD|3889955
Art. 989.
¿Cuándo aplicamos este orden?
Si el causante no dejó hijos, ni personalmente ni representados, pero sí dejó cónyuge

sobreviviente y/o ascendientes.
De manera que aquí sólo hay herederos determinantes, porque basta con que haya
cónyuge y/o ascendientes para aplicar este orden, y no se necesita que concurran cónyuge y
ascendientes de manera conjunta, basta con que concurra uno de estos tipos.
¿Cómo distribuimos la herencia?
1. Sólo hay cónyuge sobreviviente. Lleva toda la herencia.
2. Solo hay ascendientes y no cónyuge. Los ascendientes llevan toda la herencia y

su distribución será los ascendientes de grado más próximo excluyen a los demás.
Por consiguiente si el causante, dejo padres y abuelos los padres llevan la herencia y
los abuelos no llevan la herencia. Si dentro del mismo grado hubiere varios ascendientes, se
divide la herencia por partes iguales, por tanto, si el causante no dejó padres y dejó cuatro
abuelos, cada uno de ellos lleva un 25% de la herencia.
3. Hay cónyuge sobreviviente y ascendientes. La herencia se divide en tres partes.

Dos tercios para el cónyuge sobreviviente y un tercio para los ascendientes.
Observación:
En este orden sucesorio puede tener aplicación la indignidad del art. 203.
III. Tercer orden sucesorio. De los hermanos.
Lo aplicamos si el causante no dejó hijos (personalmente ni representados), ni

cónyuge, ni ascendientes, pero sí dejó hermanos.
Advertencia: Los hermanos pueden ser:
a) De doble conjunción: hermanos carnales que son hermanos por parte de padre y
por parte de madre,
b) De simple conjunción: hermanos paternos o maternos que sólo son hermanos por
parte de padre o por parte de madre.
1306

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¿Cómo se divide la herencia?
1. Si todos los hermanos son de doble conjunción. Se divide la herencia entre ellos
por partes iguales.
2. Si todos los hermanos son de simple conjunción. Se divide la herencia entre ellos
por partes iguales
3. Si hay hermanos de simple conjunción y hermanos de doble conjunción. La

porción de hermano paterno o materno es igual a la mitad de la porción del hermano carnal.
Art 990.
Esta distribución nos plantea un problema en el sentido que habiéndose puesto

término a las distintas categorías de hijo, se mantenga una distinción entre los hermanos. Si
hoy en día todos los hijos son iguales, lo razonable es que todos los hermanos también lo
sean.
¿A qué se debe esto? La razón menos científica, pero la más probable, es que al
legislador se le olvidó modificar este artículo y también la situación del orden siguiente. La
otra explicación es que los hermanos se quieren más que los hermanastros.
IV. Cuarto orden sucesorio. De los colaterales por consanguinidad.
Art. 992.
Si el causante no dejó hijos (personalmente ni representados), ni cónyuge, ni

ascendientes, ni hermanos, pero sí dejó otros colaterales por consaguinidad.
¿Cómo se divide la herencia?
1. Los derechos hereditarios se extiende hasta el sexto grado. Para que nos
ubiquemos, los primos están en el cuarto grado.
2. Los colaterales de grado más próximo excluyen a los demás, por consiguiente, si
hay primos excluyen a los colaterales de 5º y 6º grado.
3. La porción del colateral de simple conjunción es igual a la mitad del colateral de

doble conjunción. Situación similar a la que veíamos recién respecto a los hermanos.
Observación:
1307

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Algunos autores critican esta última regla porque no se entendería tratándose de los
otros colaterales como puede haberlos de doble conjunción. Algunos autores señalan que
podría darse si los padres eran parientes, por ejemplo primos.
V. Quinto orden sucesorio. Del Fisco.
¿Cuándo se aplica este orden?
Se aplica este orden si el causante no dejó hijos (personalmente o representado), ni

cónyuge, ni ascendientes, ni hermanos, ni colaterales por consanguinidad hasta el 6º grado
inclusive. En tal caso sucede el Fisco.
Art. 995 “A falta de todos los herederos abintestato designados en los artículos
precedentes, sucederá el Fisco”.
Naturaleza del derecho del Fisco para suceder.
1. Algunos dicen que es en virtud de un derecho virtual del Estado sobre todos los
bienes que carezcan de otro dueño.
2. Otros sostienen que el Fisco es un verdadero heredero.
Situación en nuestro país
En nuestro país el Fisco es un heredero. Argumentos:
a) El art. 983 señala a quienes la ley llama a suceder y ahí incluye precisamente al
Fisco.
b) El art. 994 dice que a falta de los herederos anteriores sucederá el Fisco, por
tanto, el fisco es un heredero.
c) El art. 1250 establece que las herencias deferidas al Fisco y a otras instituciones,
se aceptarán con beneficio de inventario (privilegio exclusivo de los herederos, no de los
legatarios).
Observaciones:
a) La importancia de señalar el título, es que si el Fisco es un heredero significa que

éste, en consecuencia, puede:
1. Pedir la posesión efectiva de la herencia.
2. Adjudicarse bienes de una comunidad en que el causante tenía intereses.
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3. Plantear con legitimación activa la acción de petición de herencia.
4. Pedir providencias conservativas de los bienes sucesorios.
5. El Fisco tiene que responder de las deudas hereditarias con las variantes que
gozaría del beneficio de inventario y si por una omisión del funcionario público, no se hizo
valer el beneficio de inventario, la ley limita su responsabilidad hasta el monto de los
bienes que existan al momento de la demanda.
b) La herencia que le corresponde al Fisco a falta de otros herederos de mejor

derecho, se llama herencia vacante.
Si asesoramos a una persona que va a denunciar una herencia vacante, tenemos que
tener la precaución de que al escrito de denuncia de la herencia vacante se le ponga cargo
de día y de hora, porque en el evento de que haya más de un denunciante, se prefiere al
primero que hizo la denuncia.
El denunciante de una herencia vacante tiene un premio o galardón de hasta el 30%

del valor de los bienes hereditarios.
La determinación exacta del porcentaje va a depender de la colaboración que preste

el denunciante. El denunciante tendrá que acompañar un certificado de los Juzgados Civiles
del último domicilio del causante, dejando constancia de que no se ha pedido la posesión
efectiva de la herencia. Un certificado similar en el Registro Civil. Luego, un listado de los
bienes del causante, etc.
El galardón se paga una vez transcurridos los plazos de prescripción de las acciones
que los particulares pudieran intentar en contra del Fisco, alegando un derecho preferente.
Pero también se puede obtener que se pague alguna parte rindiendo una caución para el
evento de que surja otros herederos con un derecho mejor que el del Fisco.
Situación hereditaria del adoptado
Hasta antes de la ley 19.620, que es la que hoy en día rige en materia de adopción,
el panorama de la filiación adoptiva era el siguiente. En primer término, se dictó la ley
7.613, que reguló lo que se denominaba “contrato de adopción”, que generaba una serie de
derechos y obligaciones para ambas partes contratantes. Lo importante, es que el adoptado
de la ley 7.613 no era un adoptado que pasaba a tener la calidad de hijo del adoptante, por
tanto éste no perdía en definitiva su vínculo filiativo, simplemente estábamos hablando de
un contrato de adopción.
Luego, se dictó la ley 18.703, que estableció dos tipos de adopción: plena y simple.
1309

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La adopción plena era constitutiva de vínculo filiativo entre adoptante y adoptado,

por consiguiente, el adoptado pasaba a ser hijo de los adoptantes. Esto es lo que se conoce
como “filiación adoptiva”.
La adopción simple constituía una suerte de colocación familiar ampliada, o sea, de

alguna manera al adoptado se ponía bajo el cuidado del adoptante, generaba ciertas
obligaciones para el adoptante para con el adoptado, pero no constituía vínculo filiativo.
Por tanto, cuando se dicta la ley 19.585 el panorama en materia de adopción era ese,
y teníamos tres tipos de adopción.
Con respecto a la adopción plena, nunca hubo ningún inconveniente con relación a
los derechos sucesorios del adoptado, porque como solamente podían adoptar marido y
mujer, en realidad el adoptado pasaba a ser hijo legítimo, y como tal tenía los derechos de
éstos.
Luego se dicta la ley 19.620, que deroga el contrato de adopción de la ley 7.613 y
deroga la ley 18.703, de manera tal que desde la entrada en vigencia de la ley 19.620,
solamente tenemos un tipo de adopción, y esta siempre es constitutiva de filiación.
Aquella persona que es adoptada bajo la vigencia de esta ley, es hijo y concurre en
el primer orden.
El problema se produjo con los adoptados de la ley 7.613 y la ley 18.703.
Con respecto al adoptado de adopción plena, toda vez que constituía vínculo
filiativo, no cambio mayormente su situación, y por tanto, en su calidad de hijo concurre
como tal en el primer orden.
Con respecto al adoptado de la adopción simple tampoco se produjo mayores

inconvenientes, porque ese adoptado nunca tuvo derechos sucesorios, de modo tal que una
vez que se dictó la ley 19.620, salvo lo que vamos a señalar, mantuvo también su misma
situación sin derecho sucesorio alguno como regla general.
El problema se produce con el adoptado de la ley 7.613, pues no siendo hijo, el

adoptado sí tenía derechos sucesorios.
Como con la dictación de la ley 19.620 se derogaron las leyes anteriores y, por
tanto, nos quedamos con el problema sucesoral, la ley 19.620 permite la celebración de un
convenio entre el o los adoptantes y los adoptados de las leyes 7.613 (contrato de adopción)
y el adoptado de adopción simple de la ley 18.703.
1310

lOMoARcPSD|3889955
En virtud de este convenio, adoptante y adoptado pueden acordar que se igualen los
derechos de los hijos, por tanto, en el fondo lo que se acuerda es que a estos adoptados se le
aplica la ley 19.620 en toda su entidad de derechos sucesorios, pasando a tener los derechos
de cualquier hijo.
Este convenio es de carácter solemne, se celebra por escritura pública y se

subinscribe al margen de la inscripción de nacimiento del adoptado, y si el adoptado tiene
cónyuges o descendientes (hijos específicamente) ellos también deben concurrir a la
escritura pública, porque mal que mal ellos también van a tener algún grado de efecto con
esta igualación de derechos que van a tener estos adoptados.
A mayor abundamiento, hay una formalidad habilitante que agrega la norma, que es
la autorización judicial del convenio, donde el juez cumple un importante rol que es
analizar la verdadera conveniencia en la celebración del convenio, por tanto, estas personas
con convenio tampoco van a tener ningún problema.
Respecto al adoptado de la adopción simple sin convenio, no se produce ninguna

variación de su situación anterior a la ley 19.620, porque ellos no tenían derechos
sucesorios.
El problema se nos va a producir con el adoptado del contrato de adopción de la ley

7.613 que tenía derechos sucesorios distintos a los de un hijo y que no celebró el convenio.
Ahí se produce un problema, porque aparentemente habría una suerte de supervivencia de
la ley (7.613), ya que la ley 19.620 dijo que con respecto al adoptado del contrato de
adopción sin convenio se le va a aplicar en lo que respecta a los derechos sucesorios, lo que
establece la ley pertinente (que esa misma ley estaba derogando). La ley pertinente (7.613)
tenía un artículo 24 que decía que el adoptado de contrato de adopción va a tener los
mismos derechos sucesorios que el hijo natural, hijo natural que ya no existe.
Hay algunos autores minoritarios, como Hernán Corral, que dicen que hay
supervivencia de la ley, y como tal, tendríamos que entrar a aplicar la ley antigua, habría
primero que todo que distinguir, dependiendo de la naturaleza del causante, qué tipo de
orden sucesorio vamos a abrir, los órdenes sucesorios regular, o el orden sucesorio de la
sucesión irregular del hijo natural, o el orden sucesorio del hijo simplemente ilegítimo, o
sea, primero que todo vamos a tener que distinguir.
Si por ejemplo, abrimos el orden sucesorio regular toda vez que este adoptado de
contrato de adopción tiene el carácter de hijo natural, y tenemos que aplicar esas leyes,
tendríamos que hacer lo siguiente: en el antiguo orden sucesorio regular en el 1º orden
sucesorio el hijo natural llevaba la mitad de lo que lleva cada hijo legítimo, por tanto, eso es
lo que tendría que llevar este adoptado del contrato de adopción, la mitad, si es que se abre
1311

lOMoARcPSD|3889955
este orden de sucesión. Si no hay hijos ilegítimos, se abrirá el 2º orden, acá el hijo natural
llevaba una sexta parte, porque llevaba 3/6 partes el cónyuge, 2/6 partes los ascendientes.
La opinión mayoritaria la sustentan los Domínguez, María Dora Martinic, Maricruz

Gómez De la Torre.
Ellos dicen que efectivamente, como la ley 19.620 se remite al art. 24 de la ley
7.613, donde se señala que este adoptado tiene los derechos del hijo natural, nos tendríamos
que preguntar qué derechos tienen hoy, vigente la ley 19.620, el hijo natural. Los derechos
que tiene el que era antes hijo natural son los de cualquier hijo y como tal, concurrirá en el
primer orden sucesorio. Sin embargo, al no celebrar el convenio, el adoptado no va a tener
la calidad de legitimario, porque nunca lo fue.
Otra posición, un poco más compleja es híbrida, es la del profesor Carlos Álvarez
de la Universidad de Concepción, quien dice que en realidad el hijo natural cuando
concurre como hijo en el primer orden sucesorio, aplicamos lo que está en la ley vigente,
pero como en el 2º orden sucesorio concurría el hijo natural no como hijo, aquí tendríamos
que entrar a distinguir y dividir en 6. Aquí Carlos Álvarez hace una mixtura, pero es la
opinión de él no más.
No hay ninguna jurisprudencia en esta materia.
Fundamento de la sucesión intestada
De un modo genérico, se dice que la sucesión intestada no es sino el testamento

presunto del causante, para significar con ello que si el causante hubiese tomado la
precaución de otorgar un testamento hubiese distribuido sus bienes a las personas a quienes
la ley les asigna.
Para llegar a esta conclusión se dice que el causante les habría dejado los bienes a
las personas que más quiere, por lo que la regla en la sucesión intestada es el amor. El amor
tiene sus particularidades. El amor que baja es más fuerte que el que sube, y el amor que
sube es más fuerte que el de los costados. Por eso que el amor desciende, asciende y se
extiende.
S bien es verdad que las reglas del amor son un buen fundamento para la sucesión
por causa de muerte intestada, pensamos que este no es el único fundamento.
Entre otras razones, tenemos algo que el Código anuncia en el mensaje, y es el

deber de procurar el bienestar a las personas de quienes hemos dado el ser y hemos recibido
el ser, ello justifica a los descendientes y ascendientes.
1312

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También se justifica porque el grupo familiar, de alguna manera, ha permitido que

el causante haya contribuido a su fortuna.
También la sociedad aporta a que las personas construyan su destino, esta entrega a
las personas: caminos, servicios públicos, etc.
Art.2045 nº 1(era del censo).
45.3 Formas de suceder abintestato: derecho personal y representación
Atendiendo a si la sucesión opera o no a través de un intermediario se distingue:
1. Sucesión directa: “Es aquella que opera sin intervención de un intermediario

entre el causante y sus continuadores”. Constituye la regla general.
2. Sucesión indirecta: “Es aquella que opera a través de un intermediario entre el

causante y sus continuadores, y esto es lo que ocurre cuando opera el derecho de
transmisión y el derecho de representación”.
Art. 984 “Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de
representación”.
Se sucede por derecho personal cuando la persona que está sucediendo es

precisamente aquella a quien la ley llama a suceder.
Se sucede por derecho de representación cuando la persona directamente llamada

a suceder no puede o no quiere hacerlo, en este caso sucede otra persona que se entiende
que ocupa el lugar, y que por lo tanto, tiene el grado de parentesco y los derechos
hereditarios de aquel que no puede o no quiere suceder.
Derecho de representación
Concepto
Art. 984 inciso 2º “La representación es una ficción legal en que se supone que
una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos
hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese
suceder”.
Comentarios:
a) Es una ficción legal, es decir, es una creación artificial del legislador, algo que no
corresponde a la realidad. Es cierto, el nieto hereda al abuelo en el rol de hijo y obviamente
el nieto no es el hijo, sino que es nieto. Solo en virtud de esta creación artificial del
1313

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legislador podemos aceptar que el nieto funcione como hijo. En otras palabras, se dice que
es una ficción porque en definitiva el representante va a ocupar el lugar jurídico del
representado.
Hay autores que señalan que constituye un error de hablar de una ficción legal, ya
que genera efectos precisos y concretos previstos por la ley.
b) Es una excepción legal al principio sucesorio de proximidad del grado.
Características
1. El derecho de representación opera en la sucesión intestada. Tiene dos

excepciones:
a) Art. 1183. En una sucesión testamentaria puede operar la representación

tratándose de los legitimarios. Tratándose de los legitimarios opera el derecho de
representación porque el Código nos advierte que los legitimarios concurren son excluidos
y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada.
b) Art. 1064. Esta norma busca interpretar la voluntad del causante que ha dejado
una asignación indeterminadamente a sus parientes, por lo tanto, existe un testamento de
por medio, operando igualmente el derecho de representación. Lo que se deje
indeterminadamente a los parientes, es decir así “dejo a mis parientes”. se entiende dejado a
los consanguíneos de grado más próximo, teniendo lugar el derecho de representación.
2. Constituye una forma de suceder al causante de manera directa, a diferencia del

derecho de transmisión.
3. En el derecho de representación se sucede por estirpe y no por cabeza.
Se sucede por estirpe, es decir, que cualquiera que sea el número de los hijos que
representen al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que hubiera
cabido al padre o madre representado.
Los que no suceden por representación, lo hacen por cabezas, toman entre todos la
porción a que la ley los llama, a menos que esta establezca una división diferente.
¿Cuáles son los roles que intervienen en la representación?
1. Causante. “Es la persona que fallece, generando con ello la herencia de que se
trate”.
Debe fallecer intestado, esto en base a dos antecedentes: a) porque el art. 984 dice
“se sucede abintestato ya por derecho personal ya por derecho de representación”; y b)
1314

lOMoARcPSD|3889955
porque estamos dentro del título segundo del Libro Tercero, cuyo epígrafe dice reglas
relativas a la sucesión abintestato. Con todo, hay dos excepciones: artículos 1183 y 1064.
2. Representado. “Es el padre o madre que no quiso o no pudo suceder”.
Requisitos:
a) Debe faltar. El representado falta cuando no quiere suceder, es decir, cuando

repudia la herencia, y falta también cuando no puede suceder, es decir, cuando fallece,
cuando es incapaz o indigno, o cuando ha sido desheredado.
La ausencia del representado se debe apreciar a la época en que se abrió la sucesión.

Esto debido a que si el representado falta en la sucesión, con posterioridad operaria el
derecho de transmisión, pues en su patrimonio se radica el ius delacionis.
El representado tiene la calidad de heredero del causante, porque heredero no puede

ser un legatario, ya que se aplican las reglas de la sucesión intestada y éstas solo se aplican
a las asignaciones a título universal. La ley no instituye legados.
b) El representado debe tener un grado de parentesco con el causante, el

representado debe ser respecto del causante descendiente o bien hermano. Fuera de
estas descendencias no hay lugar a la representación, por consiguiente, si falta el hijo lo
pueden representar lo nietos, si los herederos son los hermanos y falta un hermano, los
representa su hijo, es decir, los sobrinos del causante. Art. 986.
Observaciones:
a) Nuestro Código admite que se pueda representar a una persona viva, lo que es
distinto del sistema francés, en el que sólo se puede representar a una persona muerta.
3. Representante. “Es el descendiente del representado que ocupando su lugar

hereda al causante”.
Requisitos:
a) El representante debe ser descendiente del representado. En principio serán

los nietos, pero si los nietos no quieren o no pueden suceder, sus hijos lo van a representar
y, por consiguiente, los bisnietos van a heredar al abuelo, y si los bisnietos no quieren o no
pueden, serán sus hijos, y así sucesivamente.
1315

lOMoARcPSD|3889955
b) Tiene que ser capaz y digno de suceder al causante. El representante está

heredando al causante, no están heredando a su padre o madre que no quiso o no pudo. El
representante debe aceptar la herencia del causante, siendo indiferente si acepta o repudia la
herencia del representado.
¿La representación constituye una forma indirecta de suceder?
Se ha entendido que no pues, en definitiva, el representante sucede directamente al

causante, ya que aquel debe ser capaz y digno, y debe aceptar la herencia del causante.
Como consecuencia tenemos:
- El representante puede repudiar la herencia del representado y aceptar la del

causante.
- El representante puede ser incapaz o indigno de suceder al representado.
- El representante puede no ser responsable de las deudas hereditarias dejadas por el

representado, lo que ocurrirá si no lo sucede
Efectos del derecho de representación
a) El efecto básico es que él o los representantes ocupan el lugar del representado
b) Como consecuencia de lo anterior suceden por estirpes, es decir, cualquiera que

sea el número de descendientes que representan al padre o madre, toman entre todos y por
iguales partes la porción que le hubiera correspondido a su padre o madre.
c) Los representantes responden de las deudas hereditarias y testamentarias de la

sucesión del causante, en cambio, sólo va a responder de las deudas hereditarias y
testamentarias en la sucesión del representado en la medida en que acepten la herencia de
éste.
d) En el pago de los impuestos a las herencias, asignaciones y donaciones, pagarán

el impuesto y gozarán de las exenciones que correspondan al representado.
45.5 Relaciones de la representación con los derechos de transmisión, sustitución y

acrecimiento
Derecho de transmisión
1316

lOMoARcPSD|3889955
El Código nos advierte que para ser capaz de suceder es necesario existir al
momento de la apertura de la sucesión, y el Código requiere de una existencia por lo menos
natural. Art. 962.
Pero enseguida nos hace una salvedad, salvo que se suceda por derecho de
transmisión de conformidad al art. 957.
De manera que nos está advirtiendo aquí que habría una excepción, es decir, cuando
se sucede por derecho de transmisión, no sería necesario existir al momento de la apertura
de la sucesión. Sin embargo, esto realmente no es una excepción, sino que el derecho de
transmisión es una doble confirmación de tener que existir al momento de la apertura de la
sucesión.
Para entenderlo hay que tener presente que aquí hay dos sucesiones y hay dos
causantes, por eso se le llama primer causante al que deja la herencia o legado, pero el
transmitente también es causante y sería un segundo causante.
Ahora bien, cada asignatario tiene que existir cuando fallece su respectivo causante.
En efecto, cuando fallece el primer causante, el que deja la herencia o legado, el
transmitente tiene que existir, lo que puede ocurrir es que cuando fallece el primer causante
el trasmitido todavía no exista pero para el trasmitido su causante no es el primer causante
sino que su causante es el transmitente. Ahora, cuando fallece el transmitente, el trasmitido
tiene que existir.
Por consiguiente, cuando fallece el primer causante, su asignatario, que es el

transmitente, debe existir, cuando fallece el segundo causante, el transmitente, el trasmitido
tiene que existir. Lo que es posible es que cuando fallece el primer causante, el trasmitido
no exista, pero ello no tiene nada de excepcional, porque para el trasmitido su causante no
es el primer causante, sino que es el transmitente o trasmisor.
¿Cuándo opera este derecho de transmisión?
Una persona fallece intestado o abintestato y deja una herencia o un legado a otro, la
persona a la que se le deja la herencia o legado puede asumir frente a la delación de la
asignación alguna de estas tres conductas:
1. Aceptar la herencia o legado. Se entiende que la ha adquirido desde el momento

de la apertura.
2. Repudiar la herencia o legado que se le ha deferido. Se entiende que nunca ha

tenido ningún derecho respecto a esa asignación.
1317

lOMoARcPSD|3889955
3. No aceptar ni repudiar. En esta hipótesis, si esta persona no acepta ni repudia y

fallece quien le hereda va a adquirir esta opción de aceptar o repudiar.
En efecto, cuando el asignatario que no aceptó ni repudió fallece, su heredero o sus

herederos recogen el acervo hereditario y en ese acervo, en ese conjunto de bienes
corporales e incorporales, encontramos el derecho de aceptar o repudiar que el asignatario
no hizo valer, y es aquí donde opera el derecho de transmisión.
El heredero del asignatario que no aceptó ni repudió y que fallece tiene estas
facultades de aceptar o repudiar la herencia o legado que se le había deferido a su causante,
el cual falleció sin haber emitido un pronunciamiento frente a esa delación.
Concepto de derecho de transmisión
“Es la facultad que se le confiere al heredero de un asignatario que fallece sin

haber aceptado ni repudiado la herencia o legado que se le había deferido, y consiste,
precisamente, en la opción para aceptar o repudiar esta asignación por causa de
muerte”.
Sujetos que intervienen
1. Primer causante. “Es la persona que fallece y que deja una herencia o legado a
favor del transmitente”.
El causante necesariamente tiene que haber fallecido. Puede haber dejado una
herencia o un legado. Pueden ser aplicables respecto de él, tanto las reglas de la sucesión
testada como las reglas de la sucesión intestada. Su fallecimiento debe ser anterior al del
transmitente.
2. Transmitente o transmisor. “Es el heredero o legatario del primer causante que

fallece sin haber aceptado o repudiado la herencia o legado”.
El transmitente o transmisor puede ser un asignatario a título universal o a título

singular, es decir, puede ser un heredero o un legatario.
Requisitos:
a) Ser asignatario de una herencia o legado dejado por el primer causante.
b) Fallecer. Este fallecimiento debe ser posterior al del primer causante.
c) No haberse pronunciado frente a esa herencia o legado, por consiguiente, no la

aceptó ni la repudió (hay acá, en consecuencia, otro ejemplo en que el silencio produce
efectos jurídicos).
1318

lOMoARcPSD|3889955
d) Que sus derechos a esa asignación no hayan prescrito.
3. Transmitido. “Es el heredero del transmitente, que junto con los bienes de su
causante recoge el derecho de aceptar o repudiar la asignación que a este causante le dejó el
primer causante”.
Requisitos:
a) Debe ser heredero del transmitente. Justamente en su calidad de heredero recoge

todo los bienes del transmitente, entre los cuales encontramos este bien incorporal de
aceptar o repudiar esta asignación.
b) Ser capaz y digno de suceder al transmitente, porque sólo si es capaz y digno de

sucederlo recoge los bienes del transmitente, entre los cuales se encuentra el derecho de
aceptar o repudiar la asignación.
c) Aceptar la herencia del transmitente. Porque sólo si acepta la herencia del

transmitente hace suyo los bienes dentro de los cuales encontramos la facultad de aceptar o
repudiar.
Observación:
Podría darse el caso que tengamos varios transmitidos y en todos ellos se radica la
facultad de aceptar o repudiar, y podría darse el caso que algunos acepten y otros repudien
la asignación del primer causante, de ser así, la cuota del heredero del transmitente que
repudió la asignación del primer causante, no acrece la cuota de los demás herederos,
entonces al respecto se aplicarán las reglas generales, podrían existir sustitutos, etc.
Características
1. La doctrina dice que es un modo indirecto de suceder al causante (primer

causante), y esto se resalta porque hay una importante diferencia entre el derecho de
transmisión y representación; en el derecho de representación hay un modo directo de
suceder al causante.
2. Este derecho de transmisión es bastante amplio desde el punto de vista de su

aplicación, opera tanto en la sucesión testada como en la sucesión intestada. Esta
característica nos permite diferenciar al derecho de transmisión con los otros derechos. El
derecho de representación opera en la intestada; en cambio en los derechos acrecimiento y
sustitución operan en la sucesión testada.
3. Permite adquirir tanto herencias como legados, pero el transmitido

necesariamente debe ser heredero.
1319

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4. Es necesaria la intervención de los tres sujetos concernidos. Causante, que puede

haber hecho o no testamento, por tanto, se le pueden aplicar las reglas de la sucesión testada
e intestada. Transmitente, que puede ser heredero o legatario del causante, heredero
testamentario o intestado. Y el transmitido, que tiene que ser heredero del transmitente,
heredero testamentario o intestado.
5. Constituye una excepción aparente al requisito de que se debe existir al momento

de abrirse la sucesión. El art 962 da a entender que es una excepción, por cuanto no sería
necesario que el transmitido exista al abrirse la sucesión del primer causante, pero esto no
tiene nada excepcional, porque el transmitido está sucediendo al transmitente y no
directamente al primer causante.
Diferencias entre la transmisión y la representación
1. La transmisión opera tanto en la sucesión testada como en la intestada; en

cambio, la representación sólo opera en la sucesión intestada, salvo los casos excepcionales
(art. 1183 y 1064).
2. Por la transmisión se pueden adquirir herencias o legados; por la representación

solo herencias.
3. El transmitente debe ser capaz y digno de suceder al primer causante; en cambio,

el representado no debe ser capaz y digno de suceder al causante, precisamente su
incapacidad o indignidad dará lugar a la representación.
El transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmitente, en cambio, no

interesa si el representante es incapaz o indigno de suceder al representado.
No interesa si el transmitido es capaz o digno de suceder al primer causante, en

cambio el representante debe ser capaz y digno de suceder al causante.
4. El transmitente no debe haber ni aceptado ni repudiado la herencia o legado del

primer causante; en cambio, en la representación una hipótesis es que el representado haya
repudiado la herencia del causante.
El trasmitido debe haber aceptado la herencia del transmitente, el representante debe

aceptar la herencia del causante, siendo indiferente si acepta o repudia la del representado.
5. La trasmisión no exige el doble parentesco que sí exige la representación, sólo es

necesario que el transmitido sea heredero del transmitente y no el requisito del parentesco
que exige la representación.
1320

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6. La transmisión supone la muerte del transmitente; en cambio, la representación

no supone necesariamente la muerte del representado.
El transmitente debe sobrevivir al primer causante, en la representación no interesa

si el representado sobrevive o no al causante
7. El transmitido responde por las deudas hereditarias y testamentarias del

transmitente; el representante responde por las deudas del causante y sólo de las del
representado en la medida en que haya aceptado esa herencia.
8. El derecho de transmisión es una manera de suceder indirecta. En cambio, la

representación es una forma de suceder directa.
9. Para que pueda operar la transmisión el transmitido debe aceptar el la herencia

que le ha sido deferida por el transmitente, porque en ella esta el derecho a aceptar o
repudiar la asignación del causante. En el caso del derecho de representación, no es
necesario que el representado acepte la herencia del representante, porque es una forma de
directa de suceder al causante.
Derecho de acrecimiento
Se encuentra regulado entre los artículos 1147 y 1155.
El derecho de acrecimiento “es el derecho que tienen los asignatarios llamados

por el testador a un mismo objeto, sin designación de cuota, en virtud del cual la
porción del asignatario que falta acrece, aumenta o se agrega a la de los otros”.
Solo opera en la sucesión testamentaria, y no debe confundirse con el acrecimiento

que opera en materia de asignaciones forzosas.
Requisitos para que opere:
1. Tiene que haber una o más disposiciones testamentarias del causante que
cumplan con determinados requerimientos para que opere.
2. Que haya una pluralidad de asignatarios.
3. El llamamiento que debe hacer el causante, debe ser a un mismo objeto y sin
designación de cuota. La palabra “objeto” esta tomada como sinónimo de asignación
(Fabián Elorriaga), está asignación puede ser a título universal o a título singular. Ejemplo:
Dejo mi automóvil a Juan, Pedro y María; Ejemplo 2: Dejo toda mi herencia a Víctor,
Alicia y Francisco; Ejemplo 3: Dejo la cuarta parte de la herencia a Francisco, la otra cuarta
parte de la herencia a Isabel, y el resto a Federico y Susana.
1321

lOMoARcPSD|3889955
De acuerdo al art. 1148, si se deja una asignación por partes iguales, opera el
derecho de acrecimiento
3. Se requiere que uno de los asignatarios (o más) al tiempo de abrirse la sucesión y

habiendo sido llamado a un mismo objeto sin designación de cuota, falte; si de lo contrario,
falta después, podría operar el derecho de transmisión. Puede faltar porque falleció, es
indigno, es incapaz, repudió, ha sido desheredado, hay incertidumbre o indeterminación.
4. Art. 1153. El derecho de transmisión establecido por el artículo 957, excluye el

derecho de acrecer.
5. Art. 1163. Para que opere el derecho de acrecimiento el causante no debe haber
designado a un sustituto.
6. Art. 1155. Opera en la medida en que el causante no haya prohibido su

aplicación. Tiene que ser mediante cláusula testamentaria expresa.
Una alternativa es que esta porción del que queda sin asignatario, se le apliquen las
reglas de sucesión intestada, o bien la otra posibilidad es que el causante hubiere dejado
herederos del remanente.
La doctrina, para analizar la disposición testamentaria, utiliza distintos criterios que

se han acogido por el Código. Se distinguen tres formas de llamamiento:
1. Conjunción verbal o labial. Se produce en aquellos casos en que el causante en

una misma cláusula testamentaria asigna a distintos asignatarios objetos diversos.
Ejemplo: Dejo este inmueble a Juan y este automóvil a María.
Acá no opera el derecho de acrecimiento.
2. Conjunción real. Hay conjunción real cuando en distintas cláusulas testamentarias

el causante asigna un mismo objeto a dos o más asignatarios sin designación de cuota.
Ejemplo: En la cláusula 1 dice que dejo el automóvil a Juan, y en la cláusula 6, dejo

a Francisca el automóvil.
Acá sí existe derecho de acrecimiento. No importa que el llamamiento se haga en

distintas cláusulas testamentarias. Art. 1149.
3. Conjunción mixta. En una misma cláusula testamentaria se llama a distintas

personas a un mismo objeto sin designación de cuota. Es el llamamiento más perfecto. Sí
opera el acrecimiento.
1322

lOMoARcPSD|3889955
No puede haber derecho de acrecimiento si el llamamiento se hace en instrumentos

distintos.
Características
1. Es un derecho dependiente. El asignatario a quien le va a beneficiar el derecho de

acrecimiento necesariamente debe aceptar su asignación. No puede ocurrir que el
asignatario sólo acepte la porción que acrece y no su cuota. Art. 1151.
Lo mismo se aplica si el asignatario cede su asignación.
2. El derecho de acrecimiento sólo opera en el ámbito de la sucesión testamentaria.
3. La porción que aumente, acrece o se agregue conservará los gravámenes. Art.

1152.
Observación: La ley regula expresamente la situación que se produce cuando falta

un asignatario y la asignación está excesivamente gravada, de manera que es repudiada
sucesivamente por todas las personas llamadas por el testamento o por la ley a adquirir. En
ese caso se entiende que en último término la asignación se hace a la persona a cuyo favor
se hubiere constituido los gravámenes.
4. Puede operar respecto de los coasignatarios de usufructo, de uso, de habitación o

de una pensión periódica. Art. 1154.
Si se constituye alguno de estos derechos reales a favor de varias personas, al

fallecer cualquiera de los usufructuarios, usuarios o habitadores debiera producirse la
consolidación de la propiedad, porque estos derechos son intransmisibles. Sin embargo, el
artículo 1154 hace operar el derecho de acrecimiento a favor de los otros usufructuarios,
usuarios o habitadores, de manera que la consolidación de la propiedad sólo se produce
cuando fallezca el último de ellos.
Concurrencia del derecho de acrecimiento y el derecho de representación.
En principio no puede haber concurrencia entre el derecho de representación y el

derecho acrecimiento, porque la representación opera en la sucesión intestada y el
acrecimiento en la sucesión testada.
Sin embargo, excepcionalmente sí puede concurrir ¿En qué caso? A propósito de las
legítimas, ya que el artículo 1183 señala que los legitimarios concurren y son excluidos y
representados según el orden y reglas de la sucesión intestada.
1323

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¿Cuál prevalece? Artículo 1190.
En tal caso, prevalece el derecho de representación, el cual se desprende a contrario

sensu del art. 1190, la razón de ello radica en que el art. 1182 nº 1 confiere la calidad de
legitimarios a los hijos personalmente o representados por su descendencia. Luego cuando
los descendientes representan al hijo del causante son legitimarios, de manera que si
prevaleciere el derecho de acrecimiento estarían siendo privados de sus legítimas sin
fundamento alguno.
Derecho de sustitución
El Código Civil no nos da una definición tan clara. El artículo 1156 parte haciendo
la siguiente distinción: “La sustitución es vulgar o fideicomisaria”.
El derecho se sustitución “es el llamamiento que hace el testador para que una
persona reemplace al asignatario directo en caso de que éste falte, o en el evento del
cumplimiento de una condición”.
La sustitución vulgar “es el llamamiento que hace el testador para que una persona
reemplace al asignatario directo que falta”.
La sustitución fideicomisaria “es el llamamiento que hace el testador para que una
persona reemplace al asignatario directo en el evento del cumplimiento de una condición”.
Sujetos que intervienen.
1. Causante
2. Asignatario
3. Sustituto
Sustitución vulgar. Requisitos:
a) Causante debe haber hecho un testamento.
b) Tiene que haber asignado un objeto al asignatario directo.
c) Tiene que haber previsto la posibilidad que el asignatario falte y haber designado
a un sustituto.
Características
a) Opera en la sucesión testada.
1324

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b) Es una cláusula testamentaria de carácter expreso.
c) Tiene que estar claramente individualizado el sustituto, porque de lo contrario

hay que ver si opera el derecho de acrecimiento, sino podrían aplicarse las reglas de la
sucesión intestada o haberse designado un heredero del remanente.
d) El asignatario directo tiene que faltar al momento de la apertura de la sucesión.
Tipos de la sustitución vulgar
Art. 1158 “La sustitución puede ser de varios grados, como cuando se nombra un
sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto”. En consecuencia tenemos:
1. Sustitución de un grado. Existe un solo sustituto.
2. Sustitución de varios grados. El causante designa sustitutos sucesivos. La

doctrina esta de acuerdo en que no embarazo a la propiedad porque en algún momento la
cadena se va a cortar.
Art. 1159 “Se puede sustituir uno a mucho y mucho a uno”. En consecuencia
tenemos:
1. De uno a muchos, por ejemplo, designo a asignatario directo a Juan, y en caso de

que falte a Juan designo a María y Camila.
2. De muchos a uno, por ejemplo, designo como asignatario directo a Juan y María,
y en caso de que falten, designo como sustituto a Francisco.
Podrían darse combinaciones, por ejemplo, se nombra un asignatario, un sustituto y

dos sustitutos de este último.
Deben tenerse presente dos disposiciones, artículos 1160 y 1161.
Sustitución fideicomisaria
Art. 1164 “Sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un

fideicomisario, que en el evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra
persona poseía en propiedad fiduciaria”.
Se refiere a un fideicomiso testamentario. Se designa a un asignatario que es

propietario fiduciario y un sustituto que es fideicomisario.
Solo puede existir sustitución fideicomisaria de un solo grado, porque la ley prohíbe
los fideicomisos sucesivos.
1325

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La regla general es que la sustitución sea vulgar y solo excepcionalmente

fideicomisaria.
Ejemplo: Se designa a Juan Pérez como asignatario de un inmueble y se establece

como condición no comprarse otro, de lo contrario pasará a Andrés (fideicomisario) y se
nombra como sustituto de Andrés a Pedro. Se entenderá como sustitución es vulgar.
Art. 1165 y 1166.
Concurrencia de los derechos de transmisión, representación, acrecimiento y

sustitución
Representación y transmisión. Pueden concurrir, porque la transmisión opera

tanto en la sucesión testada e intestada, y la representación opera en la sucesión intestada.
¿Cuál prevalece? Se entiende que prevalece la transmisión, porque en ésta el asignatario no
falta, en cambio, en la representación el asignatario falta
Representación y acrecimiento. En principio no hay concurrencia, porque la

representación opera en la sucesión intestada y el acrecimiento en la sucesión testada.
Excepcionalmente puede concurrir en el caso de la legítima, y prevalece la representación.
Representación y sustitución. En principio no pueden concurrir porque la

representación opera en la sucesión intestada y la sustitución en la testada. Podrían
concurrir a propósito de las legítimas, y en tal caso prevalece la representación porque los
representantes también son considerados legitimarios, de manera que de operar la
sustitución estarían siendo privados de su legítima.
Acrecimiento y sustitución. Pueden concurrir, ambos operan en la sucesión

testada. Se entiende que prevalece la sustitución porque la voluntad del testador es que si
falta un asignatario sea reemplazado en dicha cuota por otra persona, es un requisito para
que opere el acrecimiento que no se haya designado a un sustituto.
Acrecimiento, sustitución y transmisión. Pueden concurrir, todos pueden operar

en la sucesión testada. ¿Cuál será el orden? El orden es transmisión, sustitución y
acrecimiento. Ahí está el artículo 1163, el fundamento es que en la transmisión el
asignatario no falta, lo que si ocurre en la sustitución y el acrecimiento, y entre estos debe
prevalecer la sustitución porque esa es la voluntad del testador.
45.4 Sucesión partes testamentaria y parte intestada
Sucesión mixta “es aquella sucesión que es en parte testada y en parte intestada”.
1326

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Art. 996.
Las hipótesis que nos pueden llevar a una sucesión mixta son varias:
1. El causante dispuso solamente de parte de sus bienes a través de la institución de

legados, pero con esos legados no se alcanza a cubrir el entero, o sea la masa total de bienes
hereditarios.
2. El causante otorgó testamento, instituyó herencia en virtud de este testamento,

pero tampoco con esa institución de herederos se alcanza a cubrir el entero (total de la masa
hereditaria).
3. El causante otorgó testamento válidamente, pero algunos asignatarios repudiaron

y el causante no había designado sustitutos o bien no había operado el acrecimiento.
Por distintos motivos, hay una misma masa hereditaria, un entero, a la que le vamos
a aplicar tanto disposiciones testamentarias como reglas de la sucesión intestada.
El problema es lo que ocurre en los casos en que el causante llama a ciertos

asignatarios y éstos a la vez tienen derecho en la intestada. Se tratará de hacer valer la
voluntad del testador, pero sólo en lo que de derecho corresponda, por lo que en principio
no se lleva ambas porciones, sino la que a nivel valórico es la mayor.
Hay reglas que están en el inciso segundo del artículo 996:
1. Si dispone parcialmente en el testamento a favor de quienes no son herederos

abintestato, se aplica el artículo 996, y primero se aplican las disposiciones testamentarias,
y el remanente queda para los herederos abintestato; pero si uno de éstos es legitimario, no
se pueden afectar sus derechos, porque en ese caso la disposición testamentaria podría
llegar a quedar sin efecto.
2. Si los asignatarios también son herederos abintestato, por ejemplo los dos hijos,
puede quedar la duda de cuál es la intención del testador, porque podría decirse que quiso
beneficiar a ese heredero, o bien que sólo quiso disponer de un bien determinado sin
favorecer a nadie.
3. Los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la porción que
les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento.
4. Si la asignación testamentaria es mayor, podrá retener el exceso. En el hecho, a

nivel de cálculos uno se lleva la mayor.
1327

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Se nos produce el siguiente problema aquí a nivel de cálculo: Cuando apliquemos la

regla de que la asignación testamentaria se imputa a la porción que le corresponde en la
sucesión intestada.
Ejemplo: Solamente dejo dos hijos, por lo tanto, vamos a abrir el primer orden
sucesorio, y cada hijo se lleva exactamente la misma porción, y por tanto, este patrimonio
se tendrá que dividir mitad y mitad. Supongamos que por testamento le deja a un hijo 20 y
al otro hijo no le deja nada, y el patrimonio del causante es de 100.
Aquí el Art. 996 inciso 2º nos permite interpretar a nivel de cálculo esto de
imputar de dos maneras:
Hacemos el cálculo descontando los 20 que lleva el hijo y por tanto la masa de la
que el causante no dispuso es de 80 y si eso lo divido por dos queda 40 para cada uno, pero
como el inciso 2º del artículo 996 dice que la parte que tengo como asignación
testamentaria se imputa a la que corresponde como asignatario de sucesión intestada
entonces en rigor el hijo 1 solo lleva 20 y el hijo 2 lleva 60. La regla es que se lleva la
asignación mayor, los 40. En esta parte con la primera forma de cálculo no está respetando
lo que dijo el testador.
El patrimonio del causante es 100. Aplicando las reglas de la sucesión intestada en

esta misma hipótesis a cada uno le va a tocar 50, por tanto el hijo 2 lleva 50 y el hijo 1 se le
imputa lo que se le dejó por asignación testamentaria que es 20, se le imputa sus 50, por
tanto lleva 30 y queda en la misma cosa. Esto calza de las dos maneras, el problema es que
la norma me permite hacer ambas interpretaciones.
La doctrina mayoritariamente aplica la segunda forma para no ir en contrario de la

voluntad del causante. Porque si el causante le quiso dejar algo al hijo 1 por testamento, no
podría ésta sola circunstancia perjudicarlo aplicando las reglas de la sucesión intestada.
A mayor abundamiento, se prefiere esta forma de cálculo, como dice María Dora
Martinic, porque de lo contrario estaríamos atentando con un principio fundamental a nivel
sucesorio, que es velar a nivel de sucesión intestada por la igualdad de los derechos de los
hijos.
En la primera forma digo que la porción del causante era 100, pero como ya dispuso
de 20, me quedan 80 y a esos le aplico las reglas de la sucesión intestada, mitad y mitad y
después de hacer eso hago la imputación. En la segunda forma, por el contrario, antes de
hacer cualquier imputación, al total le aplico las reglas de la sucesión intestada, y luego
tomo en consideración que estamos frente a una sucesión mixta y luego de ello hago la
imputación, después de haber hecho el cálculo de la sucesión intestada, después de eso
hago la imputación.
1328

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Es el mismo razonamiento que se hace en la formación del 1er acervo imaginario,

propender a la igualdad, aunque el causante haya querido beneficiar a uno de los hijos. En
rigor no siempre se va a respetar la voluntad del causante si es que están en juego los
derechos de los asignatarios intestados y los asignatarios forzosos.
En relación a si ingresan o no esos 20 que dispuso a la comunidad hereditaria, en

realidad todo va a depender, porque el asignatario puede haber dejado esta asignación
testamentaria ya sea como legado, o ya sea como herencia y si es como herencia claramente
esos 20 ingresan a la comunidad hereditaria, y estos valores tienen trascendencia para
efectos de partición, es siempre una cuestión valórica, contable.
Además porque nos vamos a dar cuenta que habiendo asignatario forzoso es bien
poco probable (a menos que tengamos un causante muy solvente) que se paguen las
asignaciones que se hacen de libre disposición, porque son las ultimas que se pagan.
Cédula Nº 46 Sucesión testamentaria
46.1 Concepto, caracteres, clases de testamentos
Art. 952 “Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama

testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato”.
Por consiguiente, sucesión testamentaria “es aquella que tiene lugar cuando se
sucede en virtud de un testamento”.
Concepto de testamento
Art. 999 “El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona
dispone del todo o de una parte de sus bienes, para que tenga pleno efecto después de
sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él,
mientras viva”.
Características del testamento
1. Es un acto jurídico de carácter unilateral.
Recordemos que los actos jurídicos, atendiendo al número de voluntades necesarias

para que el acto nazca a la vida del Derecho, se clasifican en actos unilaterales y actos
bilaterales. El testamento es un acto jurídico unilateral, nace por la voluntad de su autor, el
testador.
El testamento es un acto jurídico unilateral, pues:
1329

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a) Pronunciada la voluntad del autor y cumpliendo las solemnidades legales, el

testamento queda perfecto.
b) La necesidad de que los asignatarios acepten las asignaciones testamentarias, no

es requisito de perfeccionamiento del testamento, sino que es un presupuesto necesario para
que los asignatarios incorporen los bienes objeto de la herencia legado a su patrimonio,
atendido a que nadie se le puede beneficiar sin contar con su voluntad,
c) Tan cierto es que el testamento es un acto jurídico unilateral, que en cualquier

momento el autor puede dejar sin efecto el testamento en todo o parte.
Algunos autores han sostenido que el testamento es un acto jurídico convencional,

que se conforma en virtud de un acuerdo entre el testador y los asignatarios, pero esta tesis
carece de fundamento, pues no se puede juntar la voluntad del testador y de los
asignatarios, porque los asignatarios se pronuncian una vez que el testador ha fallecido,
cuando ya su voluntad no existe.
Hay doctrina nacional que critica calificarlo como un acto jurídico, pues producto
de su contenido es más adecuado calificarlo como un negocio jurídico. Al hablar de acto
jurídico, se pone el énfasis en el inicio, en cambio, al hablar de negocio jurídico se pone el
énfasis en que su finalidad es auto regular las consecuencias del negocio que se está
realizando.
2. El testamento es un acto de una sola persona. Art. 1003.
Ello tiene dos consecuencias:
a) En nuestro Derecho no valen aquellos testamentos o disposiciones testamentarias

que se hayan hecho en forma conjunta.
b) No se permiten las disposiciones captatorias, es decir, aquellas en que el testador

asigna alguna parte de sus bienes, bajo condición que el asignatario le deje por testamento
una parte de los suyos. Es lo que dispone el art. 1059.
3. Art. 1004 “La facultad de testar es indelegable”. Por tanto, se trata de un

acto personalísimo.
Tanto ésta como la característica anterior, denotan una especial preocupación por
parte del legislador de cautelar la voluntad del testador, en orden a que ésta sea realmente la
que está señalada en el testamento, y que a su vez no esté propenso a ningún tipo de
influencias que pudieren determinarlo a testar de cierta forma.
4. Es un acto de carácter gratuito.
1330

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Cuando doctrina (Domínguez, Elorriaga) menciona esta característica, lo que hacen

es mirar a la persona del asignatario, quien no tiene que llevar a cabo ningún sacrificio
económico ni desembolso pecuniario para obtener la asignación.
Pudiere quedar la duda respecto del caso en que los herederos sí tienen que hacer
algo, por ejemplo pagar las deudas testamentarias o en general asignatarios que deben
responder por las cargas testamentarias; la doctrina que califica al testamento como un acto
gratuito señala que esta gratuidad no se ve alterada por comportamientos, acciones o
desembolsos que tuviese que llevar a cabo un asignatario.
5. Es una acto de carácter dispositivo (característica discutible), ello se sostiene a

partir de lo que establece el art. 999 en la parte que utiliza la palabra “dispone”.
Esto nos lleva a hacer las siguientes observaciones:
a) El testamento tiene como objeto primordial las disposiciones.
b) Hay ciertas cláusulas testamentarias llamadas dispositivas y que son todas

aquellas que están incorporadas al testamento con la finalidad que el causante asigne toda o
partes de sus bienes a sus asignatarios, pero junto a ellas están las declaraciones, que son
todas aquellas cláusulas testamentarias que no tiene el carácter de disposiciones; por tanto
el causante puede darles cualquier otro contenido, por ejemplo el reconocimiento de un
hijo, el nombramiento de juez partidor, la designación de un albacea, etc. Frente a ello nos
preguntamos:
¿Es posible que un testamento sólo contenga declaraciones y no disposiciones?

Sobre el particular hay dos opiniones en la doctrina:
i) La primera opinión señala que, debido al tenor literal del art. 999 (expresión
dispone), no podría haber un testamento que sólo contenga declaraciones, por cuanto su
esencia es que contenga disposiciones.
ii) La segunda opinión (mayoritaria), parte de la base de que si bien el testamento

tiene un objetivo primordial, cual es la asignación de bienes, no habría inconveniente en
que el testador sólo hiciera declaraciones, porque se quiere cautelar su voluntad. Tampoco
se generaría un problema práctico en el hecho que exista un testamento en que el testador
sólo hace declaraciones, porque con respecto a los bienes, se entrarían a aplicar las normas
de la sucesión intestada.
6. Es esencialmente revocable. Lo es hasta antes del fallecimiento del causante, y

la revocación puede ser de distintos tipos.
1331

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Antes de la Ley 19.585, se producía una duda relativa a la vinculación de esta

característica con el hecho que el testamento puede tener tanto declaraciones como
disposiciones, ya que del tenor del art. 999 se desprende que el testador siempre ha podido
revocar las disposiciones, la duda se producía particularmente a propósito de las
declaraciones.
Hay quienes señalan que las declaraciones no eran revocables. Otro gran sector de la
doctrina señala que había que distinguir qué tipo de declaraciones eran, porque habían tanto
revocables como las irrevocables. Pero la duda se presentaba principalmente en torno a
aquella declaración en virtud de la cual el testador lo que hace es reconocer a un hijo.
La postura mayoritaria señala que hay que distinguir el tipo de declaración, por
cuanto la única declaración que no es revocable es la de reconocimiento de un hijo, todas
las demás son revocables.
Después de la ley 19.585, el tema está totalmente zanjado, ya que se establece

norma expresa. Tanto las disposiciones como las declaraciones son esencialmente
revocables, la única declaración que no es revocable es aquella por la cual el testador
reconoce un hijo, porque es constitutiva de un estado civil, y nadie podía ir contra su propia
voluntad en un tema tan relevante.
7. Para que el testamento produzca sus efectos no se requiere de la

manifestación de voluntad de ninguna otra persona que no sea la del testador.
El trámite de la aceptación o repudiación de las asignaciones no le quita efecto a

esta característica, porque ambos actos sólo son una manifestación de un principio general
en Derecho Civil, cual es que “nadie puede ser obligado a incorporar en su patrimonio
derechos y obligaciones contra su voluntad”.
En tanto acto jurídico debe cumplir con todos los requisitos del acto jurídico.
8. Es un acto jurídico por causa de muerte.
El artículo 999 señala que se produce la totalidad (pleno efecto) de sus efectos
después de la muerte del testador, a partir de lo cual se entiende que antes de fallecer el
testador puede producir consecuencias jurídicas, por ejemplo, hay declaraciones que
producirían sus efectos en vida del testador, como el reconocimiento de un hijo, o de una
deuda; en cambio, había otras declaraciones que producirían sus efectos después de la
muerte del testador, por ejemplo, la que designa al partidor o al albacea. En cambio las
disposiciones de bienes sólo surten efectos después de fallecido el testador.
9. Es un acto que debe bastarse a sí mismo. Art. 1002.
1332

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Esta denominación la ha tomado de la antigua expresión de la letra de cambio que

debe bastarse a sí mismo. Es decir, el testamento no puede estar complementado con otros
documentos, sino que su contenido debe ser íntegro, completo, sin tener que recurrir a otros
antecedentes.
Por lo tanto, si en el testamento el testador hace referencia a cédulas o papeles y

señala que serán integrantes del testamento, estas cédulas o papeles no forman parte del
testamento, y no tendrán más valor que el autónomo de esas cédulas o papeles. Así, si el
testador dice “dejo como herederos a las personas que indico en un documento que se
encuentra en un sobre azul que está en su caja de fondo”, ese testamento no es válido, no se
puede remitir a cédulas o papeles que se encuentren fuera del contenido del testamento.
Clasificación de los testamentos
I. Testamentos otorgados en Chile. Pueden ser:
1. Testamentos solemnes.
1.1. Testamento solemne abierto, nuncupativo o público.
1.1.1. Otorgado ante notario público y tres testigos.
1.1.2. Otorgado ante cinco testigos.
1.2. Testamento solemne cerrado o secreto.
2. Testamento menos solemne o privilegiado.
2.1. Testamento verbal.
2.2. Testamento militar.
2.3. Testamento marítimo.
2.4. Testamento antártico (no está contenido en el Código, pero sí está en el

estatuto antártico chileno).
II. Testamentos otorgados fuera de Chile. Pueden ser:
1. Testamentos otorgados de conformidad con la ley chilena.
2. Testamentos otorgados de conformidad con la ley extranjera.
1333

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Fundamento de la facultad de testar
Barros Errázuriz consideraba que la facultad de testar emana del Derecho natural,
y no era sino un reconocimiento al derecho de dominio del causante.
Otra opinión considera que sólo tiene justificación en un fundamento legal.
En Chile se reconocen dos tipos de sucesión y algunos autores se preguntan cuál es

la regla general.
Tradicionalmente se ha dicho que es la sucesión testamentaria porque la sucesión

intestada solo se aplica cuando el causante no haya dispuesto de sus bienes a través del
testamento (R. Domínguez).
Elorriaga dice que es discutible por dos razones: primero por una razón teórica,
porque se podría decir que se aplican las disposiciones de un testamento en la medida que
efectivamente exista y por tanto la regla general seria la intestada (invierte el
razonamiento). Y también por una razón practica, ya que en Chile solo excepcionalmente
se otorgan testamentos.
46.2 Requisitos de los testamentos
Para el análisis de los requisitos Luis Claro Solar distingue entre:
A) Requisitos intrínsecos o internos del testamento.
B) Requisitos extrínsecos o externos de testamento.
C) Requisitos de las asignaciones testamentarias.
Se hace este distingo, porque en nuestro ordenamiento jurídico tenemos varios tipos
de testamentos, pero la variedad dice relación fundamentalmente con los requisitos
extrínsecos del testamento, por el contrario, en lo que respecta a los requisitos intrínsecos,
éstos deben ser cumplidos por todo testamento, sea cual sea su tipo, y miran al testamento
como un acto jurídico.
A) Requisitos internos o intrínsecos
1. Capacidad. Art- 1005.
El inciso final del art. 1447 hace referencia a ciertas reglas especiales en materias de
capacidad. Uno de estos casos en donde hay reglas especiales es precisamente el
testamento.
1334

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En materia de testamento la regla general es que todas las personas son capaces de
testar, excepto aquellas que la ley declara incapaces. Esta materia se encuentra regulada en
el art. 1005, conforme al cual no son hábiles para testar las siguientes personas:
a) El impúber. Art. 1005 nº 2.
Se sigue la regla general en materia de capacidad. Por consiguiente, el púber, ya sea

menor adulto o adulto mayor de edad, es hábil para testar. El menor adulto puede otorgar
testamento, ahora bien, éste es relativamente incapaz, por lo tanto, por sí solo no puede
celebrar actos jurídicos, excepcionalmente puede otorgar testamento.
Con respecto al menor adulto, éste no requiere ni de la autorización de su

representante legal, ni que lo realice a través de él. Ello se debe a que la facultad de testar
es indelegable y pudiere caber la duda en orden a cuáles son los fundamentos por los cuales
se le permite al menor adulto testar.
¿Por qué una persona menor adulta puede otorgar testamento?
a) Porque si no se le permitiere otorgar testamento, no podría disponer de sus bienes

para después de su vida, atendido que no puede otorgar testamento a través de su
representante.
b) Porque cuando el legislador exige que el menor adulto actúe representado o

autorizado por su representante legal, lo que quiere es evitar que el menor adulto realice
actos perjudiciales para su patrimonio. Ahora bien, como el testamento tiene eficacia
después de la muerte de su autor, simplemente no hay riesgo de que el menor adulto se
quede sin bienes, porque ya en ese momento no los va a necesitar. Además, el testamento
se trata de un acto esencialmente revocable.
c) Porque en el testamento no se contraen obligaciones, por consiguiente, no

existiría el riesgo de que se endeude el menor adulto de esa manera.
b) El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia. Art. 1005 nº 3.
Se trata de una persona que no puede testar porque es demente y además ha sido
declarado interdicto por esa razón.
Se da una extrañeza, por cuanto la regla general en lo que respecta a capacidad

negocial es que la inhabilidad viene dada por la demencia, y no por el decreto de
interdicción. El demente no interdicto tampoco puede testar y quedará incorporado en el
numeral 4º del art. 1005, no en el número 3º.
1335

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c) El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa.

Art. 1005 nº 4.
Quedan comprendidos aquí:
i) El demente no sometido a interdicción. Ahora bien, recordemos que en principio,

los actos de un demente no sometido a interdicción son válidos a menos que se pruebe que
se encontraba demente, por tanto se debe probar que se encontraba demente al momento de
otorgar testamento.
ii) Todo aquel que por una causa distinta de la demencia no estuviera en su sano
juicio, como por ejemplo, ebriedad alcohólica, de drogas, etc.
d) Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente. Art. 1005 nº 5.
En esta materia hay una modificación del año 2003, porque antes la única forma de
manifestar la voluntad que exigía el Código era de palabra o por escrito. De manera tal que
hoy en día, si un sordo o sordomudo puede manifestar su voluntad, claramente pueden
testar.
Con respecto a los sordos y los sordomudos hay que aplicar el art. 1019, a partir del
cual se entiende que pueden testar, pero deben hacerlo por testamento solemne abierto
(nuncupativamente). En este caso, la duda que surge es que el Código habla de una persona
que puede a darse a entender claramente, quien no sabe escribir.
Otra duda que se presenta dice relación con el testador que es sordo o sordomudo,
pero que sabe escribir. En este caso debería regirse por lo que dispone el art. 1024,
disposición según la cual debería otorgar solamente testamento cerrado. Después de la
modificación del año 2003, hay autores que estiman que el sordo o sordomudo, aunque
sepa escribir, puede perfectamente testar mediante testamento abierto, ya que el art. 1019, a
partir del año 2003 haría excepción a lo que dispone el art. 1024. Lo anterior es por una
cuestión histórica de la disposiciones, toda vez que la norma que se modificó fue el art.
1019 y no el art. 1024, y aquél incorporaría no solamente al sordo o sordomudo que no sabe
escribir, sino también al que sí sabe, ambos pudiendo testar en forma solemne abierta.
La pregunta que surge es ¿Qué es lo que ocurre con el mudo que no es sordo? Hay
quienes señalan que, como esta persona no se puede dar a entender a viva voz, la única
alternativa que quedaría es que testara a través de la regla del art. 1024, esto es, otorgando
testamento cerrado. Igualmente queda la duda.
Momento en que debe ser capaz el testador
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El testador debe ser capaz al momento de otorgar testamento. Art. 1006. En

consecuencia:
a) Si cuando una persona otorga testamento no le afecta una causal de inhabilidad,

el testamento es válido, aunque después le sobrevenga una inhabilidad.
b) Si al momento de otorgar testamento a la persona le afecta una causal de

inhabilidad, el testamento es nulo, aunque más tarde desaparezca la causal de inhabilidad.
Problema
Sabemos que el artículo 1003 no permite los testamentos de hermandad, pero ¿Esta
disposición, se refiere a la capacidad o a la voluntad del testador, o sea, a los requisitos
internos de éste, o se trata de los requisitos externos o de forma?
Mayoritariamente se ha entendido que esta prohibición se refiere a los requisitos

internos, porque, por una parte, la intención del legislador es que la voluntad del testador no
se vea influida por circunstancias externas; y por otra, porqué sería la única forma de
garantizar su revocabilidad.
Importancia de este tema
a) A propósito de un conflicto de leyes en el espacio.
- Si decimos que se refiere a los requisitos de fondo, y el testador es un chileno, que

se encuentra en el extranjero, se aplica la ley chilena en virtud de lo dispuesto en el art. 15
nº 1.
- Si decimos que es una cuestión de forma, frente a mismo supuesto, se regiría por
la ley del lugar donde se otorgue el testamento, según el artículo 17.
b) A propósito de un conflicto de leyes en el tiempo.
- Si se trata de una cuestión de forma, se rigen por las leyes vigentes al momento de
su otorgamiento, y sus disposiciones se rigen por la ley vigente al momento de la apertura
de la sucesión.
- Si se trata de una cuestión de fondo, el tema no ha sido resuelto por el legislador, y

encontramos las siguientes opiniones:
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i) Alessandri dice que la capacidad y la voluntad del testador se rigen por la ley
vigente al momento de otorgarse el testamento, aplicando el artículo 1006.
ii) José Clemente Fabres señala que se rigen por la ley vigente al momento de
abrirse la sucesión. Argumentos:
- Las disposiciones testamentarias son el producto de la voluntad y capacidad del

testador, y si aquellas se rigen por la ley vigente al momento de abrirse la sucesión, lo
mismo cabria aplicar para su voluntad y capacidad.
- Durante la vida del testador el testamento es sólo un proyecto, puesto que es

esencialmente revocable, de manera que si cambian los requisitos de fondo, nada obsta a
que se otorgue un nuevo testamento que cumpla con éstos.
iii) Claro Solar, señala que se rige por ambas leyes: Por la ley vigente al momento
de otorgarse el testamento, porque de lo contrario no podríamos hablar de un testamento
válido; y por la ley vigente al momento de la apertura de la sucesión, para que el testamento
siga teniendo eficacia.
2. Voluntad
Debe ser libre y espontánea y no adolecer de ningún vicio, esto es, error, fuerza y
dolo.
a) Error
No hay una reglamentación general del error en materia de testamento, sino que el
tratamiento del error se encuentra a propósito de las asignaciones testamentarias,
específicamente en lo que disponen los artículos 1057 y 1058.
Art. 1057 “El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si
no hubiera duda acerca de la persona”.
Esta disposición se debe relacionar con el art. 1455, porque si el testador incurre en
un error en la persona del asignatario, no vicia la voluntad, salvo el carácter relevante de la
otra parte.
Si no hay duda acerca de quién es el asignatario, no hay vicio de la voluntad, aun

cuando se incurra en un error, por ejemplo, si alguien se equivoca en un nombre, pero tiene
perfectamente claro a quien está dejando la asignación. Por el contrario, si se incurre en un
error en la identidad de la persona, se aplicará la regla del art. 1455, por la lectura a
contrario sensu del art.1057.
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Art. 1058 “La asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera
que sea claro que sin error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita”.
Se trata de un error de hecho en que incurre el testador que lo motivó a la asignación

que llevó a cabo, este error tiene el carácter de determinante para llevar a cabo la
asignación. Autores como Elorriaga, agregan que aunque la norma no lo diga, este error y
este motivo tienen que estar ya sea explícita o implícitamente contenidos en el testamento.
Ejemplo: Unos turistas desean, con el dinero de su jubilación, recorrer el mundo en

barco. Una de las turistas se lanza al mar, y casi se ahoga. Cuando reacciona, ve a una
persona y cree que esa persona la salvó de perecer ahogada, y le deja a esa persona una
cuantiosa asignación. Pero la persona no sabe que esa persona no la salvó. Esa asignación
está fundada en un error de hecho, y sería claro que sin ese error no hubiese tenido lugar.
La sanción en ambos tipos de errores es la nulidad relativa del acto por aplicación
de las reglas generales. A mayor abundamiento, podría dar lugar a nulidad parcial.
La asignación concebida en términos tales que no se sepa a qué persona ha querido

beneficiar el testador, produce como efecto que ninguna de esas personas podrá suceder.
Por ejemplo: “dejo todos mis bienes a mi profesor de Derecho Penal”, y resulta que tuve
más que uno, ninguno de ellos podrá suceder.
Si el testador manda a pagar algo que cree deber pero en realidad no debe, la
disposición se tendrá por no escrita, si el testador manda a pagar más de lo que
efectivamente debe, no se deberá en exceso a menos que aparezca la intención de donarlo.
b) Fuerza
Art. 1007 “El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es
nulo en todas sus partes”.
¿Cuáles son los requisitos que debe cumplir en materia de fuerza para que se
vicie la voluntad?
Debería cumplir todos los requisitos de la fuerza para viciar la voluntad, es decir,
actual, determinante, injusta y grave, pero se presenta la discusión en torno al temor
reverencial, ya que la regla general es que el sólo temor reverencial no vicia la voluntad
(art. 1456 inciso final).
Lo que ocurre que por la redacción del art. 1007 (“de cualquier modo”) algunos
autores estiman que el temor reverencial sí viciaría la voluntad, porque sería un modo que
podría haber adoptado la fuerza (Rodríguez Grez).
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Otros autores (Domínguez), por el contrario, consideran que cuando el Código,

habla de testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, no sería sino una
especie de llamado de atención para el juez en orden a que sea extremadamente cauteloso
con la supervigilancia de la voluntad del testador y, por tanto, cauteloso en determinar si
hubo o no fuerza.
¿Cuál es la sanción?
La sanción por fuerza es la nulidad relativa. Solo hay nulidad absoluta en los casos
señalados por el legislador. Además, se trataría de una nulidad relativa total, por lo que a
diferencia del dolo, no se vicia solo la disposición.
Sin embargo, algunos autores sostienen que en el testamento la fuerza infecciona la

voluntad de nulidad absoluta y no relativa, y se basan en la frase “es nulo en todas sus
partes”. Nos parece que esto último no significa sino que es nulo todo el testamento, y no
solo la disposición arrancada mediante la fuerza.
c) Dolo
A diferencia de lo que ocurre en materia de error y de fuerza, no hay ninguna norma,

ni en el testamento ni en las asignaciones testamentarias, que se refieran al dolo como vicio
de voluntad. La explicación que ha dado la doctrina, es que en general no ha habido mayor
preocupación del dolo en materia testamentaria desde el Derecho romano y, además, en el
Derecho romano tampoco era un tema que se abordara en fundamental en lo que respecta al
testamento. No obstante ello, la doctrina está conteste en que puede existir dolo al momento
de otorgar el estamento y generar consecuencias jurídicas concretas, y se arriba a esa
conclusión a partir de lo que dispone el artículo 968 nº 4, donde sí hay una referencia a
propósito de las indignidades para suceder.
Art. 968 “Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios: 4º El que
por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar”.
En ese caso, hay discusiones por parte de los autores respecto de cuál es la sanción,
hay dos opiniones:
1. Una opinión considera que esa asignación que se obtuvo mediante dolo no es que
adolezca de nulidad relativa, sino que la sanción es la indignidad.
2. La otra opinión considera que, por un lado, este asignatario que llevó a cabo la
maquinación fraudulenta es indigno, y por otro, aplicando las reglas generales hay respecto
de esa asignación nulidad relativa.
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La otra hipótesis que pudiera presentarse en materia de dolo y que no está regulada
en el artículo 968, es que una persona hubiere llevado a cabo la maquinación
fraudulenta en contra del testador para que él hubiere dejado una asignación a un
tercero. En este caso, no se puede aplicar el artículo 968 porque no es asignatario aquel que
llevó a cabo la maquinación y, por tanto, a él no lo podríamos calificar de indigno, y
tampoco, según la doctrina, podría ser indigno el tercero porque él no fue quien llevó a
cabo la maquinación. Los autores dicen que hay que aplicar las reglas generales en materia
de actos y declaraciones de voluntad, específicamente lo que dispone el artículo 1458 inciso
2°.
Art. 1458 inciso 2º “En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de
perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él;
contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta
concurrencia del provecho que han reportado del dolo”.
Por tanto, en este caso cualquier persona que se sintiera perjudicada por esta
asignación que se dejó al tercero que no fraguó el dolo puede ejercer una acción de
indemnización en contra del que realizo la maquinación por el total de los perjuicios y
en contra del que se benefició, hasta concurrencia del provecho que le ha reportado.
Observación:
Si el testador actúa con dolo para perjudicar a otro, existen formas de protección a
las asignaciones forzosas, pues el testador podría perjudicar a los asignatarios forzosos, ya
que respecto de los otros se tiene plena libertad de disposición. No cabe confundir aquello
como requisito interno del testamento.
3. Objeto
Cuando se habla del objeto en materia de testamento, la doctrina se refiere

fundamentalmente a qué requisitos deben cumplir el conjunto de declaraciones y de
disposiciones que haga el causante para configurar el testamento. En ese punto el Código
no tiene una norma expresa y orgánica respecto al objeto de las asignaciones y, por tanto,
hay que aplicar reglas generales, de modo que el objeto de las asignaciones debe ser: a) real
o esperarse que exista; b) determinado o determinable; c) lícito; d) comerciable; además, se
agrega: e) debe pertenecer al testador (en principio el legislador acepta negocios jurídicos
respecto de cosas ajenas, sin embargo, tratándose del testamento establece una excepción).
Art. 1107.
A partir del art. 1107 los autores extraen un principio general, que es indispensable
que el objeto que el testador asigna le pertenezca a él. Lo interesante de esta regla es que
la doctrina lo amplia no solamente para el legado de especie, sino que lo pone como norma
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general y, además, nos aparta de las reglas generales que hemos visto de actos y contratos,
porque la regla general en materia de actos y contratos es que es posible que se celebren
actos y contratos respecto de cosas que no me pertenecen, porque tenemos un mecanismo
de protección del verdadero dueño. En este caso, si es que el causante mediante testamento
asigna algo que no le pertenece, esa cláusula testamentaria adolece de nulidad y se entiende
que es una nulidad absoluta.
Esto no significa que el asignatario no pueda adquirir un bien que no le pertenecía al

testador, ello es perfectamente posible que ocurra, pues respecto a el tendrá el carácter de
poseedor.
Algunos casos especiales
a) Si el testador dispone del objeto cuyo dominio no le corresponde, sino que le

pertenece a uno de los asignatarios que él nombra, y si ese asignatario acepta la asignación,
está aceptando la asignación que se hizo de ese objeto. Por ejemplo: Le dejo 50 millones de
pesos a María y le dejo a Beatriz el automóvil que es de María. Si María acepta los 50
millones, está aceptando que el automóvil pase a Beatriz.
b) Si el testador dispone de un bien que no es suyo ni tampoco de un tercero que es

asignatario, se entiende que el testador quiere que se adquiera ese objeto y le dé
cumplimento al contendido respecto a ese objeto. Como el objeto pertenece a un tercero,
será necesario que se compre, pero puede ocurrir que el tercero no lo quiera vender o pida
un dinero excesivo, en esos casos no se adquiere el bien, sino que se le entrega al
asignatario una suma de dinero que corresponda a un valor razonable
c) Puede ocurrir que el testador no haya determinado suficientemente el objeto de

una disposición testamentaria. En principio habría aquí una invalidez de la disposición,
porque habría una indeterminación, pero si se deja para una finalidad de beneficencia, ésta
vale. Y se determinará la especie o las cantidades que se deban utilizar para este fin de
beneficencia considerando la voluntad del testador, la naturaleza del fin, las otras
disposiciones del testamento y considerando también la parte de la cual el testador pudo
disponer libremente.
Art. 1005, 1006 y 1007.
4. Causa
Se discute si hay causa en el testamento. Antiguamente había algunos autores, como

Mera Molina, que decían que el testamento era un acto abstracto, o sea, que era un acto de
carácter incausado, siguiendo a una corriente europea. Hoy en día, la tendencia es al revés,
pues se considera que el testamento sí tiene causa y que cuando hablamos de causa, tal
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como dice toda la doctrina, nos fijamos fundamentalmente en la causa ocasional o causa
motivo. Moreno dice que la causa en el testamento es la pura liberalidad o beneficencia.
Se dice que es importante la causa en materia de testamento por dos razones:

primero, porque permite proteger o cautelar la verdadera voluntad del testador, ya que nos
fijamos en la causa que motivó la asignación; y segundo, porque se evita que se utilice el
testamento por parte del testador para fines ilícitos, como sería pasar sobre los intereses de
ciertos asignatarios protegidos por ley.
B) Requisitos extrínsecos o externos de testamento.
En esta materia se distingue el tipo de testamento de que se trata. Tenemos:
I. Testamentos otorgados en Chile. Pueden ser:
1.1. Testamento solemne abierto, nuncupativo o público.
1.1.1. Otorgado ante notario público y tres testigos.
1.1.2. Otorgado ante cinco testigos.
1.2. Testamento solemne cerrado o secreto.
2.1. Testamento verbal.
2.2. Testamento militar.
2.3. Testamento marítimo.
2.4. Testamento antártico (no está contenido en el Código, pero sí está en el

estatuto antártico chileno).
1. Testamentos otorgados de conformidad con la ley chilena.
2. Testamentos otorgados de conformidad con la ley extranjera.
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46.3 Testamentos solemnes otorgados en Chile
I. Testamentos otorgados en Chile
1. Testamentos solemnes. Todo testamento solemne en nuestro país debe reunir

dos requisitos:
a) Escrituración. El testamento solemne es siempre escrito. Art. 1011. No hay en

nuestro país testamento solemne que no sea escrito.
¿Quién puede escribir el testamento? A partir del art. 1017 se desprende que puede
ser el propio testador, un testigo, un funcionario, el abogado del testador, y, en general,
cualquier persona, lo que no quita que sea un acto del testador.
Si el testamento no consta por escrito la sanción es que el testamento no tendrá valor

alguno y, por tanto, la escrituración del testamento es una solemnidad del mismo y su falta
de escrituración nos llevará a la discusión de si adolece de nulidad absoluta o inexistente.
b) Testigos. Ningún testamento puede otorgarse sin testigos, siendo la diferencia el

número de éstos. El testamento solemne abierto podrá requerir tres testigos si se hace en
presencia de un funcionario, por el contrario, si no se hace en presencia de funcionario, son
cinco testigos. Todos estos testigos deben cumplir el requisito de la habilidad, algunos con
el requisito del domicilio, y algunos con el requisito, como lo denomina Claro Solar, de la
instrucción.
i) Habilidad: en principio toda persona es hábil para ser testigo, salvo aquellas que
la ley declara inhábiles.
Art. 1012. No podrán ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile:
1. Derogado;
2. Los menores de dieciocho años;
3. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
4. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón;
5. Los ciegos;
6. Los sordos;
7. Los mudos;
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8. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artículo 267, número 7°, y
en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos;
9. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento;
10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;
11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 1024”.
Observación:
Respecto al nº 8, nuestros parlamentarios no se fijaron en las modificaciones

legales, dejando esta norma sin alteración, y hay un error acá, porque el artículo 1012 nº 8
hace referencia al artículo 267 nº 7, y resulta que en el artículo 267 no hay ninguna
enumeración. Antes de la ley nº 19.585 había un 267 nº 7, hoy en día, al caso que se está
refiriendo el nº 8 es al artículo 271 nº 3, que se refiere al caso de emancipación judicial y
específicamente, al caso en que se hubiere sido condenado a un delito que merezca pena
aflictiva.
Artículo 271 “La emancipación judicial se efectúa por decreto del juez: 3º Cuando
por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca
pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del
delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro padre
la patria potestad”.
ii) Domicilio: Es necesario que dos testigos tengan domicilio en la comuna o

agrupación de comunas donde se otorga testamento. Art. 1012 inciso final.
iii) Ilustración: Un testigo a lo menos, cuando sean tres, y dos testigos a lo menos,
cuando sean cinco, deberán saber leer y escribir. Art. 1012 inciso final.
Sanción en caso que los testigos no cumplan con los requisitos
La sanción frente a la falta de la habilidad es que el testamento no tiene valor alguno

y, por tanto, es nulo de nulidad absoluta.
Para los Domínguez, de faltar los otros requisitos, la sanción sería la nulidad
absoluta. Sin embargo, hay algunas sentencias que, aplicando el artículo 1026 inciso 2°, no
consideran ninguna sanción para el testamento en la medida en que exista claridad respecto
de la identidad del testador, del notario o del testigo.
Art. 1026.
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La razón por la cual se aplica este inciso 2° es por una tendencia no solamente en
Chile a nivel de jurisprudencia, sino también en el Derecho comparado, que es la de
cautelar la voluntad del testador, y no hacer caer el testamento por la falta de una
formalidad de menor entidad.
A su turno, en materia de testigos, el artículo 1013 trata lo que se conoce como

habilidad putativa de los testigos, lo que es otra aplicación de la teoría de la apariencia, y lo
que se está tutelando son los intereses del tercero.
Art. 1013.
Lo que ocurrió en este caso es que uno de los testigos era inhábil, pero tiene una
inhabilidad putativa, la cual se presenta cuando concurren los requisitos del art. 1013:
1º No se presenta la inhabilidad en el comportamiento o en el aspecto. Por ejemplo:

un niño de 13 años no puede ser testigo por inhabilidad putativa.
2° Se ignora el lugar donde el testamento se otorga.
3° Se funde aquello, la opinión contraria, en hechos positivos y públicos.
Concepto: “Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las

solemnidades que la ley ordinariamente requiere”. Art. 1008 inciso segundo.
a) Testamento solemne abierto
Concepto: “Testamento solemne abierto, nuncupativo o público es aquel en que el

testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos”. Art. 1008 inciso final.
El art. 1008 debemos relacionarlo con el art. 1015.
Art. 1015 “Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que
el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos.
El testamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo escribano,
si lo hubiere, y por unos mismos testigos.”
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En art. 1015 dice que el testador hace sabedores de sus disposiciones no solamente a
los testigos, sino que también al funcionario que interviene en el acto de otorgamiento del
testamento.
En ese sentido uno podría preguntarse ¿Qué es lo esencial del testamento solemne
abierto? ¿Qué se que se haga sabedores de sus disposiciones, a los testigos o que se haga
sabedores al notario?
Ello no tiene importancia desde un punto de vista práctico, porque como el acto es
ininterrumpido, el funcionario interviene siempre, por lo que necesariamente conocerá las
disposiciones del testamento.
El testamento solemne abierto puede ser otorgado de dos formas: ante tres testigos
y un funcionario y ante cinco testigos
Formalidades de un testamento solemne abierto
1º Funcionario público y testigos
¿Qué funcionarios públicos son los competentes? Un notario o juez de letras
¿Cuántos testigos se necesitan? Hay dos formas de otorgar un testamento solemne

abierto: Antes tres testigos y un funcionario público o ante cinco testigos.
Los testigos deben reunir los requisitos ya analizados anteriormente (habilidad,

domicilio e ilustración), a ello nos remitimos.
2º Escrituración
Todo testamento solemne en Chile es un testamento escrito. ¿Quién escribe el

testamento? A partir del art. 1017 se desprende que puede ser el propio testador, un testigo,
un funcionario, el abogado del testador, y, en general, cualquier persona, lo que no quita
que sea un acto del testador.
¿Qué menciones debe contener un testamento solemne abierto?
a) Individualización del testador. Se hace a través de (art. 1016):
El nombre y apellido; el lugar de su nacimiento; la nación a que pertenece; si está o

no está avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la
circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes
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hubiere contraído matrimonio; y de los hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquier

otros hijos del testador, con distinción de vivos y muertos.
En el caso del art. 1023 inciso 5º, se hace referencia a hallarse el testador en su sano
juicio, pero específicamente al nombre, apellido y domicilio del testador. Similar al art.
1024 (referido al testamento solemne cerrado).
Respecto de la mención que debe hacerse en estos testamentos de la circunstancia

de hallarse el testador en sano juicio, esta es una formalidad, pero no impide con
posterioridad impetrar la nulidad absoluta del testamento, fundado particularmente en que
se haya privado de razón al momento del otorgamiento del testamento, que es una de las
causales de inhabilidad para testar.
b) Individualización de los testigos. Se hace a través del nombre, apellido y

domicilio de cada uno de ellos.
c) Individualización del funcionario público si lo hubiere. Se hace a través del

nombre, apellido y oficio.
d) Luego mencionamos lugar, día y hora. La hora es una exigencia del COT, lo cual
trae dificultades en cuanto a saber cuál sería la sanción si no se señala la hora.
Luego vienen las disposiciones y las declaraciones, es decir el contenido mismo del
testamento solemne abierto.
3º Nuncupación
Consiste en que el testador debe hacer saber el contenido de su testamento al

funcionario público y a los testigos. En cuanto a cómo se cumple con la nuncupación
existen dos opiniones:
a) Algunos señalan que es necesario que el testador le comunique el contenido del

testamento al funcionario si lo hubiere y a los testigos. Dice que la lectura tiene por objeto
corroborar que lo que dijo está escrito.
b) Otros sostienen que basta con la lectura, y esta última es la opinión mayoritaria y
consagrada por la jurisprudencia ¿Quién lo lee? El funcionario público, si no hay
funcionario lo lee un testigo a elección del testador.
¿Se debe dejar constancia de la lectura?
a) Algunos dicen que sí, porque el testamento solemne debe bastarse a sí mismo.
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b) Otros dicen que no, porque una cosa es la solemnidad y otra la prueba de la
solemnidad, y porque además, a propósito del testamento del ciego y de otras personas, el
Código exige dejar constancia de la lectura, por consiguiente en los demás casos no es
menester hacerlo.
4º Firma del testamento
¿Quién lo firma?
a) El testador. Si no sabe o no puede firmar se deja constancia de este hecho y nadie

firma por él.
b) Los testigos. Si no saben o no pueden firmar se deja constancia de este hecho y

otro testigo firma por el testigo que no sabe o no puede firmar. Se debe dejar constancia si
un testigo no sabe o no puede firmar. El Código en el fondo exige que se señale por qué no
puede, por ejemplo, porque tiene su brazo derecho quebrado, pero la jurisprudencia ha
señalado que basta con dejar constancia de que no firma porque no puede o no sabe, sin
indicar en el fondo cuál es en definitiva la causal que constituye el impedimento para
firmar.
c) El funcionario público.
5º Un solo acto ininterrumpido. Continuidad y unidad.
Durante todo el otorgamiento debe estar presente un mismo funcionario público, el

testador, unos mismos testigos, presenciando íntegramente el otorgamiento, y no se
suspenderá, sino en los breves momento que un accidente lo requiera, por ejemplo si hay un
error.
Art. 1017.
La sanción si falta el cumplimiento del requisito de la continuidad y la unidad está

contemplada en el art. 1026, es decir, nulidad absoluta del acto.
Formalidades posteriores al otorgamiento de un testamento solemne abierto, y

previas al cumplimiento del mismo.
Para saber cuáles son estas formalidades posteriores, primero hay que distinguir
dónde se extendió este testamento, así:
a) Si hay como funcionario público un notario, se puede extender en el protocolo del

notario o también en hojas sueltas.
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Lo normal es que se extienda en el protocolo del notario, pero supongamos que a las
dos de la madrugada va a la casa del notario a pedirle que autorice el testamento y el
notario no va a tener en su domicilio particular su protocolo, por consiguiente, se autorizará
en hojas sueltas, en este caso, nos encontraremos con un instrumento público porque
interviene el notario, pero interviniendo el notario y señalándolo en su protocolo no hay
nada que hacer, pero si se autoriza en hojas sueltas, hay que preocuparse de que no se
destruyan las hojas, hay que buscar la seguridad material y por consiguiente será necesario
protocolizarlo.
b) Si el funcionario público es un juez de letras, este no tiene su protocolo, por

consiguiente, se otorgará en hojas sueltas, por tanto también habrá que darle la seguridad
material y habrá que protocolizarlo.
c) Si se otorga ante cinco testigos, entonces no hay funcionario público, es un

instrumento privado, por lo que será necesario dotar al testamento de autenticidad y esta
diligencia se llama, la publicación, es decir hacer público y autentico ese testamento
privado y enseguida se otorga en hoja suelta, porque los particulares no tenemos un
repertorio, enseguida habrá que velar por la seguridad material y habrá que protocolizarlo,
en consecuencia las formalidades posteriores al otorgamiento de un testamento son la
publicación y la protocolización.
Publicación
Consiste en darle autenticidad, porque los vocablos auténtico y público son

sinónimos. Se hace a través de una diligencia judicial, en el ultimo domicilio del causante,
pero si se hubiese otorgado en un lugar distinto al del ultimo domicilio del causante, puede
recurrirse ante el juez del lugar en que se otorgó el testamento, este juez actúa por
delegación del juez del ultimo domicilio del causante.
¿Cómo funciona? Se cita a una audiencia en la que concurren los testigos una vez
en la audiencia deben reconocer la firma del testador y de los testigos.
¿Qué sucede si no concurre un testigo? Los otros testigos abonan la firma que
falta, si el juez tuviera duda podrá recurrir al testimonio de otras personas fidedignas, por
ejemplo, el ejecutivo de cuenta donde el causante tenía sus operaciones financieras, porque
este ejecutivo conoce la firma.
¿Qué hace el juez con el testamento? El juez lo rubrica al principio y fin de cada
página y ordena protocolizarlo. La protocolización consta hoy día en el COT, art. 415 y es
la agregación de un documento al final del registro de un notario a petición de quien lo
solicita, antes decía a petición de parte interesada.
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¿Qué tiene de particular la protocolización? Se protocoliza no solo el testamento,

sino que todo lo actuado ante el juzgado, se ha formado un pequeño expediente, con la
solicitud para la audiencia de publicación, con la notificación que hizo el receptor, con el
acta de apertura etc. Y todo eso se protocoliza, se protocoliza el expediente completo, desde
su carátula.
Personas que sólo pueden otorgar testamento solemne abierto
Observación:
Es un error decir “personas que están obligadas a otorgar un testamento abierto”,

porque nadie está obligado a otorgar testamento, solo que si una persona así lo decide
otorgará testamento; lo que ocurre, es que hay personas que sólo pueden hacerlo a través de
testamento solemne abierto.
Art. 1019 “El ciego, el sordo o sordomudo que puedan darse a entender claramente,
aunque no por escrito, sólo podrán testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario
que haga las veces de tal”.
a) Testamento del ciego
Art. 1019 inciso segundo “En el caso del ciego, el testamento deberá leerse en voz
alta dos veces: la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los
testigos elegido al efecto por el testador”.
Art. 1019 inciso final “Deberá hacerse mención especial de esas solemnidades en el
testamento”.
b) Testamento del sordo o sordomudo
Artículo 1019 “Tratándose del sordo o del sordomudo, la primera y la segunda

lectura del testamento deberán efectuarse, además, ante un perito o especialista en lengua
de señas, quien deberá, en forma simultánea, dar a conocer al otorgante el contenido de la
misma. Deberá hacerse mención especial de estas solemnidades en el testamento”.
Debe dejarse constancia de que se efectuó la doble lectura.
Recordemos que si puede darse a entender claramente, pero no por escrito, debe
testar nuncupativamente y ante funcionario (ya se vio esto anteriormente en relación con el
art. 1019 y el art. 1024, y que sepa o no escribir podría otorgar testamento abierto)
Si no se cumplen los requisitos, la sanción es la misma que señalamos previamente,

o sea Art. 1026 inciso primero, el testamento adolece de nulidad absoluta.
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Formas de otorgar testamento solemne abierto
1. Testamento solemne abierto otorgado ante tres testigos y un funcionario.
Es la situación contemplada en el art. 1014, constituye la regla general.
Art. 1014 “En Chile, el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante
competente escribano y tres testigos, o ante cinco testigos. Podrá hacer las veces de
escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento: todo lo
dicho en este título acerca del escribano, se entenderá respecto del juez de letras, en su
caso”.
Con respecto al funcionario, el art. 1014 razona sobre la base de que por regla
general este funcionario es un notario, pero luego agrega que si no hay notario, puede hacer
las veces de tal el juez de letra del territorio jurisdiccional del lugar de otorgamiento, y
tendrá que intervenir de la misma manera que interviene un notario.
Hasta el año 1996, en virtud de lo que disponía la antigua ley orgánica de Registro
Civil, el oficial de Registro Civil también podía ser un funcionario calificado para el
otorgamiento de testamento.
El funcionario tiene que ser hábil para el otorgamiento del testamento.
Si falta el funcionario o este es inhábil, la sanción es la nulidad absoluta, atendido a

lo que dispone el art. 1026 inciso primero.
Este es un caso en que podríamos estar en presencia de lo que se conoce como

“habilidad putativa del funcionario”, pero aquí no hay norma expresa como en los testigos.
Al respecto hay dos opiniones:
- La doctrina mayoritaria señala que la inhabilidad del funcionario se comunica al

testamento, y como tal, el testamento será anulable de conformidad al art. 1026. (Opinión
acogida en fallos antiguos de la Corte Suprema)
- Otra opinión señala que la habilidad putativa del funcionario no trae aparejada la
anulabilidad del testamento.
2. Testamento solemne abierto otorgado ante cinco testigos
El art.1014 contempla esta posibilidad de testamento solemne abierto otorgado ante

cinco testigos. Este testamento contempla, el trámite de publicación del testamento, que es
un trámite de carácter judicial, en virtud del cual cualquier interesado puede comparecer
ante el juez competente para que el juez proceda a citar a los testigos a fin de que
reconozcan sus firmas y la del testador.
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Para estos efectos, el interesado podrá ser un asignatario, el juez competente es el

del último domicilio del testador. Este procedimiento tiene lugar con posterioridad al
fallecimiento del causante, por tanto, el juez tendrá que comprobar el fallecimiento del
causante.
De acuerdo al art. 1020. Si el testamento no ha sido otorgado ante escribano, o

ante un juez de letras, sino ante cinco testigos, será necesario que se proceda a su
publicación en la forma siguiente:
El juez competente hará comparecer los testigos para que reconozcan sus firmas y
la del testador.
Si uno o más de ellos no comparecieren por ausencia u otro impedimento, bastará

que los testigos instrumentales presentes reconozcan la firma del testador, las suyas propias
y las de los testigos ausentes.
En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrán ser

abonadas las firmas del testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas de
otras personas fidedignas.
En seguida pondrá el juez su rúbrica al principio y fin de cada página del

testamento, y lo mandará entregar con lo obrado al escribano actuario para que lo incorpore
en sus protocolos.
Importancia de este trámite. Es importante hacer esta publicación, porque de lo

contrario solo estamos en presencia de un hoja suelta, o sea, todavía es un instrumento
privado y, por tanto, si quiero hacer valer mis derechos respecto del testamento, voy a tener
que solicitar la comparecencia de los testigos.
b) Testamento solemne cerrado o secreto
Concepto: “Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento
de las disposiciones”. Art. 1008 inciso final.
El art. 1008 señala que no es necesario, no que sea obligatorio; si el testador quiere
les informa, si no quiere no les informa. Habitualmente no puede porque por algo está
otorgando un testamento solemne cerrado
La esencia del testamento cerrado es el acto en que el testador presenta ante el

funcionario público y los testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz, de manera
que todos los vean, oigan y entiendan que en aquella escritura se contiene su voluntad.
Personas que pueden otorgar testamento solemne cerrado
1353

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Según el art. 1022, solamente lo pueden otorgar aquellos que saben leer y escribir.
Tampoco pueden otorgar testamento cerrado el ciego y el sordo o sordomudo (luego

de la modificación introducida en el año 2003), porque ellos solamente pueden otorgar
testamento solemne abierto de conformidad al art. 1019.
Personas obligadas a otorgar testamento solemne cerrado
Las personas que señala el art. 1024 inciso primero “Cuando el testador no pudiere
entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testamento cerrado”. Es decir, el
mudo y el que hable idioma extranjero
Forma de otorgar el testamento solemne cerrado
La única forma de poder otorgar este testamento solemne cerrado es a través de la

presencia de un funcionario y tres testigos. Art. 1021 en relación a los artículos 1024 y
1025.
Art. 1021 “El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres
testigos. Podrá hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado”.
El funcionario público puede ser un notario público o un juez de letras. Los testigos
deben cumplir con los requisitos de habilidad, domicilio e ilustración, ya analizados.
Formalidades del Testamento solemne cerrado
1º Funcionario público y testigos
El funcionario público puede ser un notario público o un juez de letras. Los testigos
deben cumplir con los requisitos de habilidad, domicilio e ilustración, ya analizados
anteriormente.
2º Escrituración
Art. 1022 “El que no sepa leer o escribir no podrá otorgar testamento solemne
cerrado”, o sea, solo le queda la vía del testamento solemne abierto, no puede otorgar
testamento solemne cerrado.
El testamento solemne cerrado consta de dos partes:
1. La memoria testamentaria
Menciones
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Debe estar escrita o a lo menos firmada por el testador. Esta es la única mención
obligatoria. De acuerdo a lo anterior, se pueden presentar las siguientes hipótesis:
a) Que el testamento este escrito de puño y letra por el testador y firmado por él.
b) Que el testamento este escrito de puño y letra por el testador y no firmado por
este. Se plantea una discusión respecto a éste, porque el Código dice “a lo menos firmado”,
o sea, lo mínimo que se exige es que esté firmado por él. Otros dicen que es válido este
testamento, y la razón sería porque cuando el testador lo escribe íntegramente de su puño y
letra está yendo más allá del mínimo, pues, sería mucho más auténtico un testamento
escrito íntegramente de puño y letra del testador que por el hecho de estar sólo firmado.
c) Que el testamento esté escrito por un tercero o escrito por un medio mecánico,
pero firmado por el testador. No se discute porque está a lo menos firmado.
Luego en la memoria vienen las disposiciones y declaraciones del testador, este es

el contenido del testamento.
2. Sobrescrito o cubierta
Menciones. Art. 1023 inciso 5º.
1. Palabra testamento como epígrafe.
2. Individualización del testador (nombre, apellido y domicilio).
3. Circunstancia de que al parecer del funcionario, el testador está en su sano juicio.
4. Individualización de los testigos (nombre, apellido y domicilio).
5. Lugar, hora, día, mes y año de su otorgamiento.
¿Quien escribe el sobre o cubierta? El funcionario público.
3º Introducción de la memoria testamentaria en sobre escrito o cubierta
Se debe introducir la memoria testamentaria en el sobrescrito o cubierta, y cerrarse

ésta, de manera que no se pueda extraer la memoria testamentaria sino rompiendo el sobre
escrito o cubierta.
El funcionario público o testador puede estampar un sello o marca para mayor

seguridad, de que el sobrescrito no va a ser abierto.
4º Presentación del testamento solemne cerrado
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El testador deberá presentar al funcionario y a los testigos este sobrescrito o

cubierta, debiendo declarar de viva voz y de manera de que el funcionario y los testigos los
vean (por eso que los ciegos no pueden ser testigos), lo oigan (por eso que los sordos no
pueden ser testigos), y entiendan (por eso que los privados de razón no pueden ser testigos)
que en ese sobre cerrado se contiene su testamento. En el caso del mudo esta declaración se
hará por escrito.
Cuando hablamos de solemnidad en términos generales, siempre pensamos en

instrumentos públicos, en general pensamos en testigos, publicación, etc., aquí, en cambio,
la formalidad está constituida por hechos que se tienen que ejecutar y palabras que se deben
decir.
Esto es la presentación del testamento y las palabras son “en este sobre cerrado se
contiene el testamento”, el contenido inevitablemente tiene que ser ese.
Art. 1023.
Ahora bien, se necesita custodiar el testamento cerrado, porque si se daña la

carátula, el testamento pasa a ser nulo, por eso es que en nuestro país antiguamente se
vendían unas cajas de terciopelo para protegerlos.
5º Firma del testamento
Hecha la presentación, se procede a firmar el testamento. Lo firman el testador, los

testigos y el funcionario público. Todo esto en el sobrescrito o cubierta.
6º Acto único e interrumpido
Todo lo anterior se debe desarrollar en un solo acto, estando presente el testador, un

mismo funcionario público y unos mismos testigos, y solo se podrá interrumpir en los
breves intervalos que algún accidente lo exigiere.
Apertura del testamento
Art. 1025 en relación con los artículos 868 y 869 del Código de Procedimiento
Civil.
El testamento cerrado, antes de recibir su ejecución, será presentado al juez

competente del último domicilio del causante para que ordene la apertura.
No se abrirá el testamento sino después que el escribano y testigos reconozcan ante

el juez su firma y la del testador, declarando además si en su concepto está cerrado, sellado
o marcado como en el acto de la entrega (se les cita, personalmente o por cédula).
1356

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Si no pueden comparecer todos los testigos, bastará que el escribano y los testigos
instrumentales presentes, reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen las de los
ausentes.
No pudiendo comparecer el escribano o funcionario que autorizó el testamento, será

reemplazado para las diligencias de apertura por el escribano que el juez elija.
En caso necesario, y siempre que el juez lo estime conveniente, podrán ser abonadas
las firmas del escribano y testigos ausentes, como en el caso del inciso 3º del artículo 1020.
Si faltaran todos no hay solución, podría realizarse el procedimiento, pero es

susceptible de ser anulado.
Luego se abre el sobre y el juez va a rubricar cada una de las páginas del testamento
(firma al principio y al final) y luego de ello ordena la protocolización del testamento
cerrado.
Quien solicita la apertura será el interesado, que normalmente tiene un interés

económico o bien el ejecutor testamentario.
Art. 1008 inciso 3º “El (testamento) menos solemne o privilegiado es aquel en que
pueden omitirse algunas de estas solemnidades, por consideración a circunstancias
particulares, determinadas expresamente por la ley”.
Sigue siendo un solemne. La única diferencia con el testamento solemne es a la

cantidad y exigencia de las solemnidades, que vienen determinadas por las circunstancias
en que se otorga un testamento de esta naturaleza.
Requisitos comunes
1. Habilidad de los testigos. Art. 1031 Los testigos tienen que ser hábiles, aunque la
exigencia es menor.
2. Instrucción de los testigos (solo cuando es escrito).
3. Los requerimientos contemplados en el artículo 1032. Son formalidades

coetáneas al otorgamiento del testamento:
- El testador declarará expresamente que su intención es testar;
- Las personas cuya presencia es necesaria serán unas mismas desde el principio
hasta el fin; y
1357

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- El acto será continuo, o sólo interrumpido en los breves intervalos que algún
accidente lo exigiere.
4. El testamento menos solemne también está sujeto al trámite de la protocolización.
No es posible su incorporación en un registro publico, por las circunstancias en que

se lleva el otorgamiento, por tanto, son testamentos otorgados en hojas sueltas, por
consiguiente, una vez que fallezca el testador va a ser necesario que se produzca el tramite
de la apertura, publicación y la protocolización del testamento. De esta forma pasa a tener
el valor de instrumento publico para fines probatorios (art. 870 del Código de
Procedimiento Civil y art. 420 n° 3 del Código Orgánico de Tribunales).
Fenómeno común a los tres testamentos privilegiados
El testamento está sujeto a la caducidad, contemplada en el artículo 1036.
Los artículos 1034 y 1035 se refieren a las circunstancias, o sea, el testador se

encuentra el peligro inminente de su vida y eso justifica que tengamos menos exigencia
respecto a las solemnidades. No obstante ello, si es que no se mantienen las circunstancias
de peligro inminente de la vida del testador, se puede producir la caducidad del testamento,
que esta contemplado expresamente en el artículo 1036.
Art. 1036 “El testamento verbal no tendrá valor alguno si el testador falleciere
después de los treinta días subsiguientes al otorgamiento; o si habiendo fallecido antes, no
se hubiere puesto por escrito el testamento, con las formalidades que van a expresarse,
dentro de los treinta días subsiguientes al de la muerte”.
Entonces, la caducidad opera si el testador fallece después de treinta días de haber

otorgado el testamento o cuando habiendo fallecido antes, no se cumple con la escrituración
del mismo.
Un fenómeno similar ocurre tratándose del testamento militar. Articulo 1041 en

relación al artículo 1044.
Si el testador fallece después de 90 días desde que cesan las circunstancias que lo
habilitan para testar militarmente, caduca su testamento.
Y finalmente lo que dispone el Código respecto del testamento marítimo en los

artículos 1048 y 1050 y la caducidad del artículo 1052.
Clases de testamentos menos solemnes o privilegiados
1. Testamento verbal
1358

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2. Testamento marítimo
3. Testamento militar
4. Testamento antártico
Observación: Los tres primeros se contemplan en el Código Civil, en cambio, el

testamento antártico se encuentra en el DFL del Estatuto antártico chileno.
1. Testamento verbal
“Es aquel en que el testador hace a viva voz sus declaraciones y disposiciones, de
manera que todos lo vean, oigan y entiendan”.
Puede otorgarse cuando hay un peligro inminente de morir para el testador, de

manera al parecer no hay modo ni tiempo para otorgar un testamento solemne. Esta persona
esta pronta a fallecer y no podemos conseguir un notario o un funcionario, y se otorga un
testamento verbal.
Caduca si la persona que otorgó el testamento muere después de 30 días de haberlo

otorgado. Lo que significa que tuvo tiempo para otorgar un testamento solemne.
¿Qué ocurre con el testamento verbal?
El testamento verbal se otorga solamente ante testigos, y después hay que ponerlo
por escrito, entonces los testigos van donde el tribunal y tienen que declarar acerca de la
persona del testador, acerca de por qué ellos estimaban que la persona tenía un peligro
inminente de morir y que por tanto no había modo ni tiempo para otorgar un testamento
solemne y, por consiguiente, era justificado el testamento verbal.
Enseguida tienen que decir que el testador declaró su voluntad de otorgar el

testamento, si no coinciden en esto no hay testamento verbal.
Después tienen que indicar cuáles son las disposiciones y declaraciones del testador,
y el juez considera como tales solo aquellas en que todos los testigos están contestes, luego
el juez dicta una resolución que señala que el testamento es el siguiente y ese testamento,
que se llama verbal, se transforma a la postre en testamento escrito, porque el testamento es
lo que la resolución indique.
2. Testamento marítimo
1359

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“Es aquel que se otorga a bordo de un buque de guerra chileno en alta mar o a bordo
de un buque mercante con bandera chilena”.
Las personas que pueden autorizar este testamento son, por ejemplo, el capitán de la
nave, debido a que no tenemos notario y tampoco juez de letras, pero si está, por ejemplo,
el capitán de la nave, quien da fe del testamento.
Art. 1052 se refiere a la caducidad del testamento marítimo.
3. Testamento militar
“Es aquel testamento que otorgan los militares y en general las personas que señale
la ley en tiempos de guerra”
4. Testamento antártico
Conforme al DFL 269 del año 1956 del Ministerio de Relaciones Exteriores, la
persona que debe conocer y resolver todos los asuntos administrativos del territorio
antártico es el intendente de Magallanes. El intendente designa un delegado suyo, quien es
la persona que tiene a su cargo al grupo perteneciente a la marina, al ejército o a la
aviación, y este delgado puede a su vez delegar sus funciones en otra persona que se
encuentre en el campamento antártico, persona que también tiene que ser un miembro de la
delegación correspondiente (marina, ejercito o aviación), quien puede autorizar un
testamento verbal dentro de los privilegiados o también un testamento solemne abierto o
cerrado.
1. Testamentos otorgados de conformidad con la ley chilena
Son pertinentes los artículos 1028 (requisitos) y 1029 (formalidades posteriores al

otorgamiento).
Art. 1028 “Valdrá asimismo en Chile el testamento otorgado en país extranjero, con
tal que concurran los requisitos que van a expresarse:
1. No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio
en Chile.
2. No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un

Encargado de Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de tal, expedido por el
Presidente de la República, o un Cónsul que tenga patente del mismo; pero no un
Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo, y de los referidos título y patente.
1360

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3. Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se

otorgue el testamento.
4. Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.
5. El instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado”.
Art. 1029 “El testamento otorgado en la forma prescrita que no lo haya sido ante un
jefe de Legación llevará el Visto Bueno de este jefe; si el testamento fuere abierto, al pie, y
si fuere cerrado, sobre la carátula: el testamento abierto será siempre rubricado por el
mismo jefe al principio y fin de cada página. El jefe de Legación remitirá en seguida una
copia del testamento abierto, o de la carátula del cerrado, al Ministro de Relaciones
Exteriores de Chile; el cual a su vez abonando la firma del jefe de Legación, remitirá dicha
copia al juez del último domicilio del difunto en Chile, para que la haga incorporar en los
protocolos de un escribano del mismo domicilio. No conociéndose al testador ningún
domicilio en Chile, será remitido el testamento por el Ministro de Relaciones Exteriores a
un juez de letras de Santiago, para su incorporación en los protocolos de la escribanía que
el mismo juez designe”.
La doctrina tiene claridad en orden a que si no se cumple ninguno de los requisitos

del art. 1028, el testamento adolece de nulidad absoluta; pero si los requisitos que no se
cumplen son los del art. 1029, no trae aparejada esta consecuencia. Esos trámites
posteriores pueden perfectamente faltar, sin perjuicio de los problemas probatorios que se
puedan ocasionar, pero no da lugar a la nulidad del testamento.
2. Testamentos otorgados de conformidad con la ley extranjera
Art. 1027 “Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por
lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que
se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma
ordinaria”.
A las formalidades del testamento tendrá que aplicarse la ley del lugar de su
otorgamiento.
Hay tres requisitos que tienen que cumplirse para que este testamento tenga valor en
Chile:
a) Necesariamente el testamento tiene que constar por escrito.
b) Tiene que haberse otorgado cumpliendo las solemnidades de la ley extranjera

(estaríamos frente a una posible hipótesis de prueba de ley extranjera)
1361

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c) Debe probarse su autenticidad de acuerdo a las reglas generales, entre otras en lo

que dispone el art. 17.
Fundamentalmente y a propósito del art. 17, surge la duda con respecto a la validez
en Chile del testamento ológrafo otorgado en país extranjero.
Esto es bien importante, porque el testamento que se otorga de esta forma que
estamos analizando (testamento otorgado en país extranjero, de acuerdo a la ley extranjera)
no necesariamente se deberá tratar de un testamento que ha sido otorgado por un extranjero,
porque puede tratarse de una extranjero ya sea domiciliado o no en Chile, o también puede
ser un chileno que haya otorgado su testamento en país extranjero, y ahí de todas maneras
sigue rigiendo el art. 1027.
El testamento ológrafo “es aquel testamento realizado de puño y letra por el testador
y firmado por él”. Ológrafo viene de escrito completo, escrito entero.
Hay dos opiniones con respecto a la validez del testamento ológrafo otorgado en
país extranjero
a) La primera opinión estima que el testamento no es válido, fundamentalmente por

lo que dispone el art. 17, porque dentro de los requisitos del art. 1027 esta la necesidad de
que el testamento sea autentificado, y si nos vamos al art. 17 eso significa que “conste de
haber sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera en que tales
instrumentos se exprese”, entonces, es necesaria la intervención de un funcionario, y dado
ello, este testamento no se podría autentificar y no sería valido.
b) Una segunda opinión es que el testamento ológrafo es perfectamente válido por

las siguientes razones:
i) Lo esencial del testamento otorgado en país extranjero no es la autentificación,

sino que se trate de un testamento escrito (que lo cumple el ológrafo) y segundo, que ello
sea válido de acuerdo a la ley del lugar donde se otorgó.
ii) Este tercer requisito del art. 1027, en orden a que se requiere la autentificación, es
un requisito que solo se exige en la medida en que en el testamento haya intervenido un
funcionario.
46.4 Interpretación de los testamentos y relación con la interpretación de los contratos
El Código Civil trata la voluntad del testador entre los artículos 1056 y 1069, a
propósito de las reglas generales de las asignaciones testamentarias, así lo ha entendido la
doctrina.
1362

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En estas disposiciones hay algunas que sirven para interpretar la voluntad del
testador, pero otras, a su turno, sirven para restarle valor a las disposiciones del testamento,
y otras regulan los efectos de las disposiciones.
En general, las normas que sirven para interpretar la voluntad del testador, son,
primero que todo, el inciso segundo y siguientes del art. 1056, no así el inciso primero; el
art. 1064; y finalmente, lo que dispone el art. 1069, que es un artículo clave en materia de
interpretación del testamento, pues contempla los dos principios en materia de
interpretación que el Código acoge.
Art. 1069.
Estos dos principios son:
1. Lo que debe prevalecer es la voluntad del testador.
2. En la búsqueda de la voluntad del testador, lo que debe prevalecer es la

substancia de las disposiciones por sobre las palabras de que el testador se haya servido.
La doctrina se pregunta si en materia de interpretación del testamento, además de

aplicar estas disposiciones, es posible aplicar las normas contenidas entre los artículos 1560
y 1566 (normas relativas a la interpretación de los contratos), en la medida que no se
opongan a la naturaleza del testamento. Al respecto hay dos opiniones:
a) Una primera opinión dice que no podrían aplicarse las normas de interpretación
de los contratos, porque estamos hablando de actos jurídicos que son estructuralmente
distintos, así, los artículos 1560 a 1566 son normas construidas sobre la base de un acto
bilateral, a saber, el contrato, a diferencia del testamento, que es un acto unilateral.
b) Una segunda opinión, mayoritaria, fundada primordialmente en la similitud del

art. 1069 con el art. 1560, señala que no habría ningún inconveniente en aplicar las normas
relativas a la interpretación de los contratos en la interpretación de los testamentos, en la
medida que no atenten contra la naturaleza del testamento.
¿Cómo podemos buscar la voluntad del testador? ¿De qué tipo de elementos nos
podemos valer y de qué tipo de elementos no nos podemos valer? Para la búsqueda de la
voluntad del testador, como dice el artículo 1069, ¿Solo nos podemos valer de los
elementos intrínsecos del testamento o, por si el contrario, también nos podemos valer de
elementos extrínsecos?
Hay una postura que dice que sí nos podemos valer de elementos extrínsecos al
testamento, por ejemplo, podría valerse de algún tipo de instrumento, o de testigos que no
concurrieron al otorgamiento del testamento, pero que conversaron con el causante en vida.
1363

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La doctrina esta dividida.
Los Domínguez y Pablo Rodríguez Grez estiman que en la búsqueda de la intención

de la voluntad del testador, solo nos podemos basar en elementos intrínsecos del
testamento, por tanto, en el testamento mismo, no pudiendo recurrir a otros elementos que
no fueren el testamento.
Por el contrario, la opinión mayoritaria en Chile y en el Derecho Comparado, dice

que no habría ningún inconveniente en buscar la intención del testador no solo en el
testamento, sino que también, en la medida que fuera posible, en elementos extrínsecos del
testamento. La ley no lo prohíbe, el art. 1069 nos dice que debemos buscar la voluntad del
testador a tabla rasa, entonces se puede buscar la intención en otro tipo de elementos, pero
siempre y cuando no se vaya en contra de la disposición del testador.
Art. 1056 inciso tercero.
Acá ocurre una situación bien peculiar, porque con la dictación de la ley 4.699 se
llevaba este tipo de asignaciones la llamada Junta Nacional de Beneficencia. Más adelante,
se dictó la ley 10.833 del año 1952 y todas las labores que cumplía la Junta Nacional de
Beneficencia las pasó a cumplir el Servicio Nacional de Salud. Por tanto, las asignaciones
testamentarias que se hacían correspondían, en virtud de lo que dispone el inciso segundo y
tercero del artículo 1056, al Servicio Nacional de Salud. El año 1979, se dicto en DL 2.763,
en virtud del cual el Servicio Nacional Salud fue reemplazado por el Fondo Nacional de
Salud, FONASA. Por tanto, a FONASA le correspondería llevarse esta asignación
testamentaria cuando el causante la deja con fines de beneficencia sin especificar cuáles o
quiénes, o bien, a un establecimiento de beneficencia sin individualizarlo.
Art. 1056 incisos cuarto y quinto.
Acá pueden surgir dudas respecto a cuál es la parroquia del testador, probablemente
va a ser la parroquia en que frecuentemente asistía el testador.
También se puede dar la posibilidad de que se deje efectivamente una asignación

para fines de beneficencia, pero no se señale la cuantía.
Artículo 1066. Es interesante por dos razones:
Esta norma es interesante, por cuanto el causante hizo la asignación con fines de
beneficencia, pero no dijo en qué consistía la asignación, ni en cuánto consistía la
asignación, no señaló si era a título universal ni a título singular ni la cuantía. Si nosotros
nos rigiéramos por las reglas generales, artículos 1460 y 1461, podríamos decir que la
asignación testamentaria carece de objeto, pues este no se encuentra determinado. Sin
embargo, acá hay una excepción a las reglas de que el objeto debe ser determinado.
1364

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Y finalmente la ultima norma de carácter interpretativa, es el artículo 1064, según la

cual “Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los
consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo
lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha
del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al
mismo tiempo los del grado inmediato”.
46.5 Revocación y nulidad de los testamentos; relaciones con la nulidad de los actos
jurídicos en general
La revocación del testamento
Una de las características del testamento es que es un acto esencialmente revocable,

y lo es hasta antes del fallecimiento del causante. Art. 1212.
Concepto
Para Moreno, la revocación “es una manifestación de voluntad del testador dejando
sin efecto un testamento anterior válidamente otorgado”.
Para Prado, la revocación “es un acto en virtud del cual se dejan sin efectos las
declaraciones y disposiciones testamentarias”. Con excepción de la declaración de
reconocimiento de un hijo, que no es revocable.
El Código nos presenta un problema, y es que desde el art. 1212 al 1215, razona
sobre la base de que la única forma de revocar un testamento es a través de otro testamento.
Entonces, surge la pregunta de si acaso es posible que un testamento sea revocado por un
instrumento que no tenga el carácter de testamento. Al respecto hay dos opiniones:
a) La doctrina mayoritaria dice que el testamento solo es susceptible de ser revocado

por otro testamento.
b) La segunda posición, minoritaria, es que excepcionalmente se permite que se

revoque el testamento a través de instrumentos públicos que no tienen el carácter de
testamento.
Art. 1213
El testamento posterior puede ser de naturaleza distinta al revocado. Pero si es un

testamento privilegiado que caduca, hace revivir al anterior
Art. 1214.
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Este art. contempla la regla general, la cual establece que el testamento posterior
revoca el testamento anterior, el cual no puede revivir.
Clases de revocación
La revocación del testamento puede ser:
1. Atendida su extensión:
a) Total: Es aquella en que se deja in efecto íntegramente el testamento anterior.
b) Parcial: Es aquella en que se deja sin efecto una parte del testamento anterior,
subsistiendo el resto del mismo.
2. Atendida su forma:
a) Expresa: Es aquella concebida en términos formales, explícitos y directos.
b) Tácita: Es aquella que resulta de la incompatibilidad de dos testamentos.
Si vemos las dos clasificaciones podemos decir que:
- La revocación expresa puede ser total o parcial según lo manifieste en el

testamento revocatorio el testador.
- La revocación tácita puede ser total o parcial según la incompatibilidad de ambos

testamentos sea integra o en parte. Con todo, el único caso en que podría tener una
revocación tácita total, es que las disposiciones del testamento posterior fueran totalmente
incompatibles con las disposiciones del testamento anterior.
Nulidad del testamento solemne
1. La omisión de cualquier solemnidad del testamento acarrea su nulidad.
Así lo dispone el art. 1026. De tal forma, por regla general, cualquier solemnidad
que se omitiere en el testamento trae consigo la nulidad absoluta del mismo, lo que se
justifica pues si el testamento es solemne, es con el fin de garantizar la voluntad libre y
espontánea del testador. Por lo demás, el art. 1026 no hace sino aplicar el principio general
del art. 1682, según el cual la omisión de algún requisito o formalidad exigida por la ley
para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a su naturaleza ocasiona nulidad
absoluta.
En consecuencia, en todo lo no previsto por el Código en materia de nulidad

testamentaria, se aplican las reglas generales de la nulidad, pero como lo ha declarado la
1366

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jurisprudencia, en caso de oposición, priman las normas del artículo 1026, por ser
especiales para los testamentos.
Entonces, para determinar cuándo el testamento es nulo y cuándo es válido,

debemos examinar cada una de las solemnidades exigidas por la ley, ya que la omisión de
cualquiera de ellas acarrea la nulidad.
Las principales causales de nulidad del testamento solemne son las siguientes:
1º El testamento abierto o cerrado que no se otorga por escrito (en realidad en este
caso más bien hay inexistencia).
2º El testamento que no se otorga ante el número de testigos exigidos por la ley. En

todo caso, como lo ha estimado la jurisprudencia, si se otorga ante un número mayor de
testigos, el testamento es válido.
3º El testamento otorgado ante un funcionario que no sea de los autorizados por la

ley para intervenir en dicho acto.
4º Cuando se infringen las reglas dadas por la ley para su otorgamiento. En

consecuencia:
a) No tiene valor el testamento abierto que no es leído.
b) También es nulo si concurriendo un funcionario, no lo lee él sino algún testigo.
c) Respecto a si se debe dejarse constancia o no en el testamento abierto de haberse

cumplido el trámite de la lectura, nos remitimos a lo dicho con anterioridad, cuando
tratamos del otorgamiento mismo del testamento abierto. Creemos que no es una causal de
nulidad.
d) No es válido el testamento abierto en el cual no se deje constancia de que el

testador no supo o no pudo firmar, aunque no es necesario expresar la causa por la cual no
pudo o no supo hacerlo.
e) También es nulo si firma por algún testigo una persona extraña al otorgamiento
del testamento.
f) Será igualmente nulo el testamento del ciego en que se infrinjan las solemnidades
especiales exigidas por la ley, por ejemplo, dejar constancia de la doble lectura exigida por
el art. 1019.
g) Será asimismo nulo el testamento del sordo o sordomudo que conozca la lengua
de señas, en que se infrinjan las formalidades previstas en el artículo 1019.
1367

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h) Respecto de la firma del testamento cerrado, nos remitimos a lo expresado a

propósito de la escrituración y firma de estos testamentos y a la redacción y firma de la
carátula.
5º Es nulo el testamento cerrado si aparece violada la cubierta del mismo.
6º Es nulo el testamento de las personas que estando obligadas a otorgar, ya

testamento cerrado, ya testamento abierto, infringen dichas prohibiciones. Así, será nulo el
testamento cerrado otorgado por un ciego o por un analfabeto y el abierto otorgado por un
sordo o sordomudo que no sabe leer ni escribir ni tampoco entienda la lengua de señas. En
todo caso, como lo ha declarado nuestra jurisprudencia, un testamento no se ve afectado en
su validez por los vicios cometidos en los trámites posteriores a su otorgamiento, relativos a
su apertura y publicación. La diligencia respectiva será ineficaz y deberá repetirse
corrigiendo sus vicios.
Como nos encontramos frente a una nulidad absoluta, ella puede ser declarada de
oficio cuando aparezca de manifiesto, pedirse por el ministerio público o por todo el que
tenga interés en ello. Se ha fallado que la nulidad sólo puede solicitarse por aquellos a
quienes pasarían a pertenecer los bienes si el testamento se anula.
Todo lo que hemos dicho se entiende sin perjuicio de que el testamento solemne
pueda ser anulado de acuerdo con las reglas generales de los testamentos, como acontecería
con un testamento otorgado por un incapaz de hacerlo, o que fuera mancomunado, por
ejemplo.
2. La omisión de las declaraciones (individualizaciones) del testamento no

anula a éste si no hay dudas sobre la identidad de las personas que intervienen en él.
Así lo dispone el art. 1026 inciso 2º. No hay dudas de la identidad del testador,
escribano y testigos.
El precepto se remite expresamente a las designaciones del art. 1016 (las del
testamento abierto), al inciso 5º del artículo 1023 (carátula del testamento cerrado) y al
inciso 2º del art. 1024 (testamento del que no puede ser entendido de viva voz). En general,
todas estas designaciones tienen por objeto identificar al testador y sus circunstancias
personales, al funcionario y a los testigos, y de ahí que si no existe duda alguna al respecto,
no hay nulidad en caso de omisión.
Lo anterior, sin perjuicio de lo que acontece en aquellos testamentos que son al

mismo tiempo escrituras públicas, en que hay nulidad de las mismas si no se identifica al
testador en la forma prescrita en la ley.
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También se refieren al lugar, día, mes y año del otorgamiento del testamento; su
omisión tampoco acarrea la nulidad de éste si no hay duda sobre la identidad de las
personas que en él intervienen.
El requisito de designar el lugar y la hora en que se otorga el testamento tiene

variantes particulares que examinaremos seguidamente.
3. Sanción por la omisión de la indicación del lugar de otorgamiento del

testamento.
Tanto en el testamento abierto como en la carátula del testamento cerrado, el

Código exige que se indique el lugar del otorgamiento del testamento. Al respecto, se ha
discutido en la jurisprudencia qué se entiende para estos efectos por lugar; si el sitio
específico en que se otorga el testamento (es decir, usualmente, el oficio del notario), una
casa particular, un hospital, etc.
Un fallo estableció que no se refiere al lugar geográfico en que se otorga el

testamento, sino la casa, oficina, establecimiento, etc., distinto del oficio del notario en que
haya podido efectuarse, o sea, un sitio preciso. De tal modo, no hay necesidad de indicarlo
si se otorga en el oficio del notario. Otros fallos, en cambio, declaran que lugar es aldea,
ciudad o comuna. Así, no es preciso indicar por ejemplo que el testamento se otorgó en tal
hospital, sino sólo la ciudad en que dicho establecimiento se encuentra. Esta es la tesis
predominante en la jurisprudencia.
La jurisprudencia igualmente ha considerado en general que si se omite la

designación del lugar, el testamento no será nulo, si no existe duda acerca de la identidad de
las personas que en él intervienen, de conformidad al artículo 1026, inciso 2º.
4. Sanción por la omisión de la indicación de la hora del otorgamiento del

testamento.
El Código no exige esta indicación, sino que lo hace el art. 414 del Código Orgánico
de Tribunales, tanto para los testamentos abiertos como para los cerrados. En consecuencia,
la omisión de esta exigencia no cae en el art. 1026. De ahí que el problema de la sanción
por la omisión de la hora de otorgamiento del testamento se haya discutido y la
jurisprudencia sea contradictoria.
La cuestión, sin embargo, se reduce a los testamentos abiertos otorgados en el

protocolo del notario, pues a los demás testamentos abiertos no se les aplica el Código
Orgánico de Tribunales, y el cerrado no es escritura pública. Hay quienes piensan que la
nulidad no es aplicable y que sólo procederían las sanciones que la ley establece para los
notarios que faltan a sus deberes. El testamento en sí mismo no sería atacable por esta sola
circunstancia.
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5. Situación por la habilidad putativa del funcionario.
La jurisprudencia es también vacilante respecto a la suerte de un testamento

otorgado ante un funcionario cuyo nombramiento adolezca de vicios legales, generalmente
ignorados. Así, por ejemplo, si se otorga un testamento ante un notario suplente designado
por decreto, nombramiento que resulta ser nulo, por no haber sido abogado el notario
designado. La nulidad del nombramiento del notario, ¿Trae consigo la nulidad del
testamento?
La Corte Suprema en una oportunidad declaró que tal testamento era nulo, pues el
vicio de la designación del notario se comunicaría al testamento, el cual habría sido
otorgado ante notario incompetente. Somarriva critica este fallo, señalando que si bien
puede ser acertada desde un punto de vista estrictamente jurídico, trae consigo una serie de
dificultades prácticas, pues obliga a los particulares a verificar en cada caso si la
designación del funcionario cumple o no con los requisitos legales. Por ello, señala que más
adecuada a la vida real es otro fallo, también de la Corte Suprema, que declara que los
vicios en el nombramiento del notario no repercuten en la validez del testamento. Este fallo
no hace sino aplicar la doctrina de que el error común constituye derecho, pues si el notario
ejerce su cargo públicamente y en definitiva resulta haber existido algún defecto en su
designación, ignorado de todos, nos encontramos ante un caso típico de error común. Por
otra parte, si el Código dispone que la inhabilidad desconocida de un testigo no trae consigo
la nulidad del testamento, parece justo llegar a la misma conclusión si el funcionario es
inhábil por haber sido mal designado.
-.Cédulas Número 47, 48, 49 y 50.
Asignaciones forzosas (Cédula N° 47).
Hemos visto que se debe respetar la voluntad del testador, siempre que no se oponga
a los requisitos y previsiones legales, y en este aspecto, siempre que se respetan las
asignaciones forzosas.
¿De qué parte o de que todo puede disponer una persona?
a. Si la persona no tiene descendiente ni ascendientes ni cónyuge sobreviviente, puede

disponer libremente de todos sus bienes a favor de parientes, familiares, terceros,
amigos, etc.
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b. Pero si esa persona tiene descendientes y/o ascendientes y/o cónyuge sobreviviente,
solo puede disponer de una parte de sus bienes.
En efecto, en tal hipótesis en que hay ascendientes y/o descendientes y/o cónyuge
sobreviviente, la herencia se divide en cuatro partes: Art 1184.
-.Dos cuartos constituyen la mitad legitimaria.
-.Otro cuarto constituye las mejoras, y
-.La otra cuarta constituye la libre disposición.
Sistemas:
A nivel de derecho comparado, respecto a la posibilidad de disponer de los bienes,

hay dos sistemas:
a.- Sistema de libertad absoluta de testar (anglosajón): Se le reconoce al causante

plenas facultades para disponer de sus bienes después de su vida. Este sistema es acogido
en algunos estados norteamericanos.
b.- Sistema de total limitación a las facultades de disposición del causante: Esto
significa que el causante o de cujus no tiene ninguna posibilidad de disponer de sus bienes,
o bien puede disponer de sus bienes en términos muy restrictivos.
c.- Sistema Mixto: Es un sistema de libertad restringida para disponer de los bienes
del causante. Chile, al menos teóricamente, adscribe a este sistema.
Cuando se redactó el CC chileno, Bello antes que se nombrara la comisión de

redacción ya había confeccionado una parte del proyecto CC y la parte que redactó era
sobre la sucesión por causa de muerte. Él establecía un sistema de amplia libertad
influenciado por la legislación inglesa donde había vivido.
Cuando se presentó el proyecto a la comisión ésta lo rechazó y estableció un sistema

restringido.
Esta necesidad de respetar ciertas asignaciones, cuando hay determinados

familiares, constituyen las asignaciones forzosas.
Concepto:
Art. 1167. Asignaciones forzosas “son las que el testador es obligado a hacer, y
que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas”.
Éstas son:
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1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2. Las legítimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y

del cónyuge.
Observación: Antes de la ley 19.585 existía otra asignación forzosa, cual era la
porción conyugal.
-. Comentarios respecto a la definición.
1. La doctrina señala respecto de la frase “es una asignación que el testador está
obligado a hacer”, que no implica que el causante al momento de otorgar testamento tenga
que disponer de sus bienes indicando o explicitando cada una de las asignaciones forzosas y
la porción que le va a corresponder a cada uno de los asignatarios forzosos.
2. En nuestro sistema de libertad restringida de testar se nota cuando el causante, en

el hecho, efectivamente tiene asignatarios forzosos, porque si no tiene ningún asignatario
forzoso no tiene ninguna restricción para testar.
Si el testador no respeta las asignaciones forzosas, el testamento es válido, sólo que

es inoponible a los asignatarios forzosos.
Este sistema no es de delación legal, es decir que si no se respetan las asignaciones

forzosas, es necesario que el asignatario ejerza una acción y esta es la “acción de reforma
de testamento”, o sea modificará el testamento por resolución judicial en la parte que
perjudica la o las asignaciones forzosas.
3. Las asignaciones forzosas tienen su sentido en la sucesión testamentaria, ello

emana de lo que dispone el art. 1167 son asignaciones que el “testador” está obligado a
hacer, pero en realidad está obligado a respetar. Y por consiguiente las asignaciones
forzosas se aplican en la sucesión testamentaria porque en la sucesión intestada es la propia
ley la que protege a ciertas personas a través de las reglas estudiadas, salvo la 1º asignación
forzosa del art. 1167 que son “los alimentos que se deben por ley a ciertas personas”,
porque en este caso constituyen una asignación que no solamente se va aplicar o va a ser
susceptible en la sucesión testamentaria sino también en la sucesión intestada, ello porque
si nos fijamos en el art. 959 los alimentos que se deben por ley a ciertas personas
constituyen una baja general de la herencia, y éstas se aplican a toda sucesión, testamentaria
como intestada.
En cambio, las legítimas y mejoras solo se aplican en la sucesión testamentaria.
1372

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Con todo no solamente debe respetarlas el testador, sino que también debe ser
respetada cuando la sucesión es intestada. ¿Por qué Bello se refiere al testador? Porque la
manera más frecuente de vulnerarlas es por medio del testamento.
4. Son obligatorias, el testador las debe respetar y no puede eludirlas, sin embargo
tratándose de la cuarta de mejoras esta no es obligatoria, en el sentido de que el testador
necesariamente debe disponer de ella, sino que es obligatoria en el sentido de que si el
testador decide disponer de ella, necesariamente debe hacerlo a favor de algunos de los
posibles asignatarios de cuarta de mejoras.
5. Estas asignaciones pueden perderse, por ejemplo:
Si uno de los cónyuges ha dado motivo a la separación judicial por culpa, pierde su
legítima, incluso su cuarta de mejoras.
Si la paternidad o la maternidad han sido declaradas judicialmente contra la

oposición del padre o madre, pierde sus derechos hereditarios, sus legítimas, cuarta de
mejoras, a menos que haya mediado el restablecimiento.
En general las legítimas pueden perderse en virtud del desheredamiento que hace el
testador.
Fundamento de las asignaciones forzosas.
El sistema nuestro es el de libertad restringida para testar, por lo que existiendo

determinados familiares o parientes el testador no puede disponer del 100% de sus bienes,
solo puede hacerlo respecto de una parte de ellos. Su fin es proteger a los miembros de la
familia, es decir, parientes y cónyuge.
Si solo puede disponer de una parte de sus bienes es porque en lo demás debemos
respetar una porción a favor de los asignatarios forzosos.
Protección de las asignaciones forzosas.
La doctrina distingue dos tipos de medidas de protección:
1. Medios directos de protección, son:
a. La acción de reforma del testamento.
b. La acción de alimentos (R. Moreno señala que es la calidad de baja general de

la herencia de los alimentos legales).
1373

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c. Algunos autores agregan la formación de los acervos imaginarios.
2. Medios indirectos de protección, son:
a. La declaración de interdicción por demencia, se designa un curador para los

bienes, para que el demente no haga lo que quiera con ellos
b. La declaración de interdicción por disipación, permite mantener el patrimonio

del disipador siendo éste administrado por el curador.
c. La exigencia de cumplir con el trámite de la insinuación de las donaciones

irrevocables (título translaticio de dominio), art. 1401, cuando exceda dos centavos,
porque se esta manera se evita que una persona haga excesiva liberalidades, perjudicando a
sus asignatarios forzosos. Es una solemnidad de la donación. Su objetivo es que el juez
analice las fuerzas patrimoniales del donante, de manera que no sea excesivamente
cuantiosa y así no perjudicar a los asignatarios.
d. Las donaciones por causa de matrimonio, el límite a su cuantía. Ya que no

pueden exceder de la cuarta parte de libre disposición de los bienes que aporta al
matrimonio. Art. 1788.
e. La legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen

alguno, ya que por esta vía podría vulnerarse la asignación forzosa y convertirse en letra
muerta. Art. 1192.
f. La ley establece que tratándose de la cuarta de mejoras el testador puede imponer

gravámenes, siempre y cuando, cedan en beneficio de asignatarios de la cuarta de mejoras,
pero no si ceden en beneficio de otras personas. Mas no pueden ser objeto de plazo o
condición. Art. 1195.
g. Art. 1197. Particularmente respecto de las legítimas.
-.Acción de reforma de testamento.
Constituye una de las medidas de protección directas a las asignaciones forzosas, tal
como lo es la acción de alimentos respecto de la asignación forzosa de alimentos. Esta
acción no tiene por finalidad dejar sin valor o efecto un testamento inválido, sino que el
testamento del causante respete las asignaciones forzosas.
Concepto.
El Código no da una definición y sólo se menciona lo que dice el art. 1216.
Se pueden dar los siguientes conceptos:
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Es “aquella acción que tiene el legitimario para solicitar que se modifique el

testamento en cuanto perjudique o no respete la legítima o se haya dispuesto
indebidamente de la cuarta de mejoras, con el objeto que se enteren estas asignaciones
forzosas”.
Pablo Rodríguez Grez señala que es “una acción de inoponibilidad que la ley le
concede a los legitimarios en defensa de su legítima rigorosa o de su legítima efectiva o de
su legítima conyugal o de su legítima residual, en su caso, para hacer prevalecer estas
asignaciones por sobre las asignaciones voluntarias efectuadas por el causante en el
testamento a fin de que sólo subsistan en cuanto no perjudiquen aquéllas”.
-.Dos comentarios respecto de la definición de Rodríguez Grez:
1. En su definición, introduce el hecho de que para él esta acción es una acción de

inoponibilidad, siendo una inoponibilidad de fondo por lesión de derechos adquiridos.
2. La legítima conyugal es la porción mínima (es el caso de un causante que haya

tenido 7 o más hijos y hay que asegurarle al cónyuge sobreviviente por lo menos la cuarta
parte de la legítima, esa parte de la legítima es lo que él llama legítima conyugal) y la
legítima residual es en la misma hipótesis en orden a que tenemos por un lado la cuarta
parte de la legítima que se la aseguramos al cónyuge sobreviviente y el residuo lo divido
por parte iguales entre los otros legitimarios, hijos, personalmente o representados.
Elementos:
1. Sujeto activo: son los legitimarios, tratándose de la cuarta de mejoras, los titulares
(legitimados activos) de la acción siguen siendo los legitimarios, porque si el testador
asignó esta cuarta a quien no es asignatario de ella y esa disposición queda sin efecto, se
entiende que el causante no dispuso de la cuarta de mejoras, la que se agrega a la mitad
legitimaría para formar las legítimas efectivas.
En el evento de fallecer un legitimado activo o un legitimado pasivo, podrán ejercer

la acción, como titulares y como demandados, respectivamente, los herederos o los
cesionarios, según si ha habido un traspaso por sucesión por causa de muerte o por acto
entre vivos.
2. Sujeto pasivo: es la persona a quien se le hizo la asignación que vulnera las

legítimas o mejoras, y por lo tanto se beneficia con ella (legitimado pasivo).
3. Objeto pedido: que se modifique el testamento, en todo lo necesario para respetar

las asignaciones forzosas, más el íntegro de sus legítimas, rigorosa y/o efectiva.
¿Cuál es la legítima que se reclama mediante la acción de reforma?
1375

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La legítima efectiva o la rigorosa, según corresponda en una determinada

sucesión.
Si el testador dispuso, por ejemplo, de la cuarta de mejoras en favor de una persona

que no es posible que sea asignatario de ella, el legitimario podrá pedir, en ese caso, la
legítima efectiva.
Reclamará su legítima rigorosa, más lo que le correspondería proporcionalmente en

la cuarta de mejoras de la cual el testador hizo una disposición que no correspondía, de
conformidad con la ley.
Si el testador no respeto las legítimas y dispuso adecuadamente de la cuarta de

mejoras, el legitimario podrá reclamar su legítima rigorosa. Partimos de la base que el
testador, también dispuso de la cuarta de libre disposición.
En seguida, si lo que ocurre es que el legitimario fue desheredado injustamente, es

decir, sin cumplirse los requisitos de desheredamiento, entonces, reclamará además de la
legítima rigorosa efectiva, las donaciones entre vivos de las que fuere privado en virtud del
desheredamiento.
4. Causa de pedir: su calidad de legitimario y, por ende, de asignatario forzoso.
-.Características.
a. Es una acción de carácter personal. A diferencia de la acción de petición de herencia,

que es una acción real y a mayor abundamiento es una acción propietaria (la acción
reivindicatoria protege todos los derechos reales, excepto el derecho real de herencia que
tiene su propia acción, que es la acción de petición de herencia).
El ser personal significa que no se persigue una cosa o bienes específicos o

determinados, sino que se demanda a aquellas personas que se hubieren beneficiado con las
legítimas o con las mejoras.
b. Es una acción de carácter patrimonial (contenido económico directo). Esto significa

que es:
Renunciable. De acuerdo al art. 12, sólo mira al interés del asignatario forzoso.
Transferible. Frente a la cesión del derecho real de herencia, se entiende que

también, independientemente de la discusión en orden a qué es lo que se transfiere, el
cesionario de éste derecho real podrá ejercer la acción de reforma de testamento.
Transmisible. Nos estamos moviendo en el derecho de transmisión, o sea, partimos

de la base de que el que podría haber ejercido la acción de reforma de testamento falleció
1376

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sin haber ejercitado sus liberaciones y, por tanto, es transmitido por él, y una vez que acepta
la herencia entonces podrá ejercer la acción de reforma de testamento si es pertinente.
Prescriptible. Esto está tratado de manera bien peculiar en el art. 1216. Hay un
plazo de prescripción que es de 4 años contados desde que tuvieron conocimiento del
testamento y de su calidad de legitimarios (no desde la apertura de la sucesión), es una
situación fáctica.
La doctrina se pregunta quién tiene que probar estos hechos, quién tiene que probar
desde qué momento el legitimario tomó conocimiento del testamento y de su calidad de
legitimario.
Algunos autores consideran que el que tiene que probar desde cuando tomó
conocimiento es el propio legitimado activo, o sea, el legitimario que ejerce la acción de
reforma de testamento.
La opinión mayoritaria considera que tendría que probar el que alega la

prescripción extintiva. Es decir, quien alegue la prescripción contra el que ejerce la acción
de reforma de testamento.
Esta prescripción de 4 años del art. 1216 es una prescripción especial y en cuanto
especial en principio no debiera verse afectada por la suspensión, pero el propio art. 1216
inc. 2° aplica la suspensión de la prescripción, en circunstancias de que la regla general es
que sólo la prescripción de largo tiempo se suspende (suspensión carece de la libre
administración de sus bienes).
Además la suspensión no tiene un límite temporal, entonces ¿hasta cuándo dura?

una primera alternativa es decir se va a contar desde que el legitimado activo puede ejercer
la administración de los bienes sin limitación.
La otra doctrina, entre a los que se cita a Fabián Elorriaga, dice que si bien la norma
no contempla un plazo máximo en que se puede ejercer la acción, aplicando las reglas
generales en materia de prescripción extintiva y los principios generales de seguridad
jurídica, el plazo máximo debería ser de 10 años y el problema es ¿desde cuándo se
cuentan los 10 años? Se contarían desde la apertura de la sucesión, sería la única respuesta
factible, pero no hay ninguna norma que nos permita inferir que es desde ahí.
El legitimado activo puede solicitar:
a) El íntegro de su legítima rigorosa. Supone que al otorgar el testamento, el

causante dispuso de la mitad legitimaria de forma incorrecta, por lo que no hay problemas
con la mejora o la cuarta de libre disposición, por ejemplo tenía cónyuge y dos hijos, y dejó
a todos lo mismo.
1377

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b) El íntegro de su legítima efectiva. El causante, en este caso, dispuso mal de la

legítima erigorosa y de la parte de mejoras.
c) El íntegro de la mejora. El art. 1220. En este caso los únicos que constituyen
legitimados activos del ejercicio de la acción de reforma son los legitimarios y la hipótesis
a la que se hace referencia en este caso es que el causante dispuso mal de la cuarta de
mejoras. Por ejemplo: respetó la mitad legitimaria, dispuso bien de la cuarta de libre
disposición y respecto de la cuarta de mejoras se la dejo a una hermana.
La acción no la ejercen quienes eventualmente pueden ser mejoreros, sino solo los
legitimarios, para que el testamento se reforme y se les adjudique a ellos, es decir, que
proceda el acrecimiento y la legítima pase a ser efectiva (relación con art. 1191).
Efectos.
Acogida la acción de reforma del testamento, el testamento se modifica, se adecua,

para poder cumplir con las legítimas y/o mejoras que el testador no respetó.
Procedimiento.
Es un juicio ordinario, o sea, de lato conocimiento.
Acción de reforma de testamento y los alimentos forzosos.

Hemos dicho que esta acción protege las asignaciones forzosas y señalamos que
puede ser titular el legitimario (reclamará su legítima rigorosa o efectiva). Pues bien, ¿qué
ocurre con los alimentos legales o forzosos, que son también una asignación forzosa? La
mayoría de los autores dice que los asignatarios de alimentos legales no son titulares,
porque estos alimentos son una baja general de la herencia, por lo que hay que darle curso
a estos alimentos antes de darle cumplimiento al testamento, y solo una vez que tengamos
el acervo líquido vamos a cumplir las disposiciones testamentarias o legales.
Podríamos decir que tratándose de las asignaciones alimenticias forzosas hay una
especie de reforma pero mediante un mecanismo que establece la ley: cuando dice que
antes de cumplir el testamento hay que rebajarlo, es decir, que el legislador imponga los
alimentos legales como baja general, antes de cumplir el testamento, es en cierto modo
una reforma de la voluntad testamentaria.
La Preterición.
Art. 1218, la figura del heredero preterido, haber pasado en silencio a un legitimario,
pero se entiende instituido en su legítima. Esto en principio no da derecho a la acción de
reforma de testamento, pues aquí hay preterición.
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No corresponde a las hipótesis que dan lugar a la acción de reforma de testamento,

ni tampoco coincide con el desheredamiento, pues este supone la existencia de una cláusula
testamentaria.
El Código señala que si se ha pasado en silencio a un legitimario, éste se entiende

instituido en su legítima.
¿Qué significa que se haya pasado en silencio y que se entienda instituido en su

legítima?
Respecto de lo primero se presentan varias hipótesis:
1. Que no se le nombre por ninguna vía (al legitimario) en el testamento. La

doctrina agrega que no se hayan hecho donaciones o desembolsos en vida con cargo a su
legítima, porque entonces no se le ha pasado en silencio.
2. Al legitimario se le nombró en el testamento, pero no para dejarle una asignación,

por ejemplo, se nombró para designarlo albacea.
3. Algunos consideran que también se le podría pasar en silencio si es que se le hizo

una asignación con cargo a la cuarta de libre disposición, se le estaría tratando como un
asignatario extraño, sin mención de su legítima; postura más discutible.
¿Cuál es el efecto de pasarlo en silencio?
Se entiende instituido en su legítima. Elorriaga dice que lo que corresponde es que

se ejerza la acción de petición de herencia, porque lo que va a pasar en la práctica es que lo
que le correspondía por concepto de legítima lo esté ostentando otra persona. Así se le
reconocería la calidad de heredero y se le restituyen los bienes que le corresponden.
La jurisprudencia en un fallo de 2003 señaló que debía ejercerse la acción de

reforma de testamento, porque lo que se pide es que el testamento se modifique en la parte
de la omisión.
Rodríguez Grez dice que la respuesta depende de las circunstancias, ya que no

necesariamente deberá ejercerse una acción, pues quizás se podría respetar su calidad de
legitimario. Si los bienes están siendo ostentados por otro, deberá ejercerse una acción, que
puede ser la de reforma o la de petición o incluso ambas en conjunto.
R Moreno señala que el causante, al otorgar testamento no le asigna su legítima al

legitimario y tampoco lo deshereda, es decir lo silencia.
La solución legal para Moreno es simple, indica que ese legitimario se entiende instituido
heredero en su legítima, ¿en qué legítima?, en la legítima rigorosa, porque es esa la
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asignación forzosa, el legislador parte de la base que el testador no ha tenido necesidad de

nombrar al legitimario, porque sencillamente es la ley quien instituye esta asignación
forzosa.
Acción de reforma de testamento, acción de petición de herencia, acción

reivindicatoria.
Conviene señalar la relación que puede existir entre ambas acciones. Hemos visto
que mediante la acción de reforma de testamento, se persigue modificar éste para hacer
prevalecer sobre sus disposiciones, las asignaciones forzosas, cuando éstas han sido
lesionadas por el testador. Se trata, por lo tanto, de una acción personal y que busca la
declaración de que el demandante es titular de su asignación forzosa y que ella debe
pagarse íntegramente con desmedro de las disposiciones testamentarias del causante.
Ahora bien, si los bienes que componen la asignación forzosa están en poder de un
tercero en carácter de poseedor, para recuperar dichos bienes deberá deducirse la acción de
petición de herencia, destinada a sacar materialmente los bienes disputados de manos del
poseedor.
Por el contrario, si los bienes que integran la asignación forzosa no están siendo
poseídos por un tercero, no será necesario deducir esta acción (por ejemplo, si están en
poder de un albacea). Observamos en consecuencia que la acción de reforma de testamento
es una acción personal, mientras que la segunda es una acción real.
La primera se dirige contra los asignatarios favorecidos en desmedro de la legítima;

la segunda, se dirige contra cualquiera que está en posesión de los bienes que componen la
herencia.
Se ha fallado que ambas acciones pueden deducirse conjuntamente, siendo la de

reforma de testamento el supuesto en que se basa la acción de petición de herencia
(recordemos que igual cosa sucede entre la nulidad y la reivindicación: la primera, acción
personal, será el supuesto de la segunda, acción real).
Con todo, la interposición de la acción de petición de herencia permitirá interrumpir

la prescripción si la herencia está siendo poseída por un tercero.
Precisiones:
a) Acción de petición de herencia y acción de reforma de testamento.
1. Naturaleza:
a. Real y personal. La acción de petición de herencia es una acción real, por lo que
puede intentarse contra cualquiera que esté ocupando la herencia detentando una calidad de
1380

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heredero que en verdad no tiene. La acción de reforma de testamento es una acción

personal, por lo que sólo puede ejercerse contra los asignatarios favorecidos por el testador
cuando contravino las asignaciones forzosas.
b. De restitución y de inoponibilidad. La acción de petición de herencia es una

acción de restitución (incluso se dice que es una verdadera acción reivindicatoria) que tiene
por objeto una universalidad jurídica (herencia). La acción de reforma de testamento es una
acción de inoponibilidad: tiene por objeto que las disposiciones del causante que
contravienen las asignaciones forzosas queden sin efecto en lo necesario para cumplir éstas.
2. Titulares. La acción de petición de herencia incumbe a todos los herederos

(testamentarios, abintestato, forzosos, etc.), que no esté en posesión de su herencia. La
acción de reforma de testamento corresponde exclusivamente a los legitimarios (que son
herederos forzosos).
3. Prescripción. La acción de petición de herencia prescribe, como las acciones

reales, según el mecanismo del art. 2517 CC. La acción de reforma de testamento prescribe
en el plazo de 4 años desde que el legitimario tomó conocimiento de su calidad de tal y del
testamento, o desde que ha cesado su incapacidad, en el caso.
4. Efectos. El demandado vencido en la acción de petición de herencia debe restituir

todos los efectos hereditarios que posee, frutos, accesiones e indemnizar por los deterioros
y enajenaciones que haya hecho, en los casos y la forma prevista en la ley. El demandado
vencido en la acción de reforma de testamento perderá todo o parte de su asignación, hasta
completar la asignación forzosa que corresponda al actor (en lo demás subiste y es eficaz el
testamento)
5. Eficacia de actos intermedios. En la acción de petición de herencia, los actos

ejecutados por el demando con terceros dan acción reivindicatoria, siempre que versen
sobre cosas hereditarias reivindicables y no haya operado la usucapión a favor de esos
terceros. En la acción de reforma del testamento, los actos ejecutados por el demandado a
favor de terceros son inoponibles al legitimario demandante.
6. Compatibilidad. Ambas acciones son perfectamente compatibles, de modo que

pueden entablarse conjuntamente, una para modificar en lo pertinente el testamento, y la
otra para que se restituya al actor lo que corresponda.
b) Acción de petición de herencia y acción reivindicatoria. Ambas son acciones

reales y se dice que hay entre ellas un parentesco, de modo que la acción de petición de
herencia sería una reivindicatoria del derecho real de herencia.
1381

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1. ¿Quiénes son sus titulares y qué se discute? La acción de petición de herencia la

ejerce el heredero y en el pleito se discute la calidad de heredero. La acción reivindicatoria
incumbe al dueño y en el pleito se discute el derecho de propiedad.
2. Finalidad. La acción de petición de herencia tiene por objeto que se reconozca al

actor la calidad de heredero y que, como consecuencia de ello, se le restituyan los efectos
comprendidos en todo o parte de la herencia. La acción reivindicatoria persigue recobrar la
posesión de cosas singulares de que el dueño no está en posesión.
3. Sujeto pasivo. La acción de petición de herencia se dirige contra el que posee en

calidad de heredero sin serlo realmente. La acción reivindicatoria se entabla contra el
poseedor cuya posesión tiene como antecedente cualquier título que no sea la condición de
heredero.
Relación de la libertad relativa para testar con la libertad contractual y sus

limitaciones, y con las cláusulas de no enajenar.
1. Con la libertad contractual: Sabemos que se desglosa en libertad de conclusión,

libertad de elección del co-contratante y libertad de configuración interna del contrato.
a. Libertad relativa para testar y libertad de conclusión. La libertad de

conclusión es la facultad que tienen las personas para decidir libremente si contratan o no, y
en caso afirmativo, para elegir a la persona del co –contratante.
-.Llevado al ámbito testamentario:
1. El testador también decide libremente si otorga o no testamento. Nadie lo obliga a

ello, y si no lo hace, opera la sucesión intestada (Haya o no haya testamento habrá sucesión,
pues el título de ésta, en defecto del testamento, es la ley).
2. Pero, a diferencia de la generalidad de los contratos, donde libremente se puede

elegir a la persona del co-contratante, no es cierto que el testador sea absolutamente libre
para elegir a la persona de su asignatario; tiene una libertad restringida para testar:
a. Es obligado a respetar las asignaciones forzosas, de manera que sólo puede

instituir como asignatarios forzosos a las personas que la ley califica de tales. No puede
instituir como legitimario a un hermano, ni como asignatario de cuarta de mejoras a un
primo. Lo dicho es sin perjuicio de que, tratándose de las mejoras, el testador pueda
1382

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beneficiar a uno o más asignatarios de esa cuarta (por ejemplo, un hijo y un bisabuelo, o
sólo a un nieto, o al cónyuge, al hijo y a los padres, etc.).
b. Pero sobre la parte de libre disposición, esto es, un cuarto del acervo hereditario,
el testador sí es absolutamente libre para elegir a la persona que quiera, beneficiándola con
cargo a dicha parte.
b. Libertad relativa para testar y libertad de configuración interna: Ésta es la

facultad de darle al contrato el contenido que los contratantes estimen conveniente. Se
distingue:
1. El testador debe respetar las asignaciones forzosas, y por tanto no puede darle el
contenido que quiera; debe ceñirse a la cuantía y distribución que la ley le impone (el
acervo líquido o el primer o segundo acervo imaginario se divide en cuatro partes; dos
cuartos forman la mitad legitimaria; otro la cuarta de mejoras; y otro la parte de libre
disposición, y a esta distribución debe sujetarse el testador obligatoriamente).
2. En cuanto a los bienes específicos de que puede disponer a título de legados, por
regla general pueden ser cualquier clase de bienes, salvo excepciones. Además, según el
Art. 1197 CC, el testador puede señalar las especies en que hayan de pagarse las legítimas
pero no puede tasar el valor de las especies.
2. Con las limitaciones de la liberta contractual: Son las mismas en materia

testamentaria. ¿Por qué? Porque estas limitaciones consisten en no estipular algo contrario
a la ley, al orden público, a la moral o a las buenas costumbres, pues tales estipulaciones
serían nulas por ilicitud de objeto o causa. Y en materia de testamento, al objeto y causa se
le aplican las reglas generales, por lo que las limitaciones son las mismas.
3. Con las cláusulas de no enajenar. Recordemos que la facultad de disposición

tiene excepciones legales (arts.1464, 819 que hace intraspasables los derechos de uso o
habitación), judiciales (resolución que decreta una precautoria de prohibición de enajenar y
gravar ciertos bienes), y convencionales, que son las denominadas cláusulas de no enajenar,
que algunas disposiciones las prohíben o permiten expresamente, pero en la mayoría de los
casos la ley guarda silencio y hay varias opiniones. Al margen de esto diremos lo siguiente:
a. Hay un caso de prohibición expresa de esta estipulación en materia de legados: no

vale el legado hecho bajo la condición de no enajenar la cosa objeto del legado, siempre
que la enajenación no comprometa derechos de terceros, pues en este caso, sí vale (Art.
1126 CC). Pero también el CC la permite en materia de donación entre vivos (donante
puede prohibir enajenación de la cosa donada), contrato regulado en el mismo Libro que la
sucesión.
1383

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b. Los pactos sobre sucesión futura adolecen de objeto ilícito, (1463 CC), salvo el
pacto de no mejorar, regulado en el Art. 1204 CC, en cuya virtud el futuro causante se
obliga a no disponer de parte alguna de la cuarta de mejoras. En consecuencia, este es el
único pacto válido por el cual el futuro causante puede obligarse a no disponer de parte de
sus bienes (de la cuarta de mejoras). Todo otro pacto en relación a esta cuarta o a las
legítimas es nulo (nulidad absoluta).
1384

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-.Asignaciones alimenticias forzosas (Cédula N° 48).
Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas. Arts. 1168 a 1171 y art. 321.
Situación previa:
En materia de alimentos, atendida la fuente u origen del deber de pagar alimentos se

distinguen los alimentos voluntarios o forzosos.
-. Alimentos voluntarios: los que paga el alimentante por determinación libre de

su voluntad.
-. Alimentos legales o forzosos: los que debe pagar el alimentante por

prescripción de la ley.
Exigencias:
1. Título. Es necesario que el alimentario tenga un título para exigir alimento al

alimentante, por tanto, debe estar incluido en el evento del art. 321 del CC.
2. Facultad del alimentante. Es decir, que el alimentante tenga bienes con que
satisfacer estos alimentos porque si el alimentante no tiene bienes, simplemente
estaríamos distribuyendo la pobreza.
3. Necesidad del alimentario. Se requiere que el alimentario no tenga lo suficiente

para vivir modestamente, porque si él lo tuviera tendría que hacerlo con sus propios
recursos.
4 -. Que el causante los haya debido. Los tres requisitos anteriores son propios de
toda pensión alimenticia forzosa, este último requisito es tratándose de una sucesión por
causa de muerte. Art 1171.
-.Requisitos.
1. Que el asignatario sea una persona a quien por ley se deba alimentos (que tenga
título legal). El art. 321 inc. 1° señala quienes son estas personas.
De esta manera quedan excluidos los alimentos voluntarios que en vida pueda haber
concedido el causante.
1385

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Se deben por ley:
2. Que los alimentos estén fijados por sentencia judicial, transacción aprobada por
tribunal competente, o que al menos hayan sido demandados en vida del causante.
La doctrina señala cuatro hipótesis:
a) El causante en vida ha sido condenado al pago de alimentos y vigente esta

obligación, fallece.
b. El causante en vida fue demandado y pendiente el juicio fallece, y luego se dicta

sentencia que lo condena.
Hay consenso en que en estos dos casos hay alimentos que se deben por ley al
alimentario, se cumplen con los requisitos.
c) Sin tener sentencia judicial, el causante paga voluntariamente alimentos, en este

caso no se da la hipótesis de asignación forzosa, aunque sea en virtud de una transacción
privada, ya que esta debería estar aprobada por el juez.
d) Sin que el causante haya otorgado alimentos, se cumplían los tres requisitos para
que debiera pagarlos (título legal, que el alimentante esté en condiciones de
proporcionarlos y que el alimentario este en necesidad de éstos). La opinión generalizada
de la doctrina es que no hay alimentos que se deban a ciertas personas, ello porque no ha
habido oportunidad del juez de ponderar nada. El título para pedir alimentos no es
transmisible y caduca con la muerte de su sujeto pasivo.
3. Que no varíen las condiciones que legitimaron la demanda o la transacción

judicial aprobada.
4. Los alimentos forzosos, en cuanto asignación forzosa, podrían ser incompatibles

con cualquier otra asignación forzosa que lleve el alimentario, o total o parcialmente
incompatibles con otras asignaciones testamentarias o abintestato. Si es parcial se rebajan
los alimentos; si es muy grande la asignación sería una incompatibilidad total, no habría
alimentos.
Si la ley otorga al alimentario otra asignación forzosa, ello implica que llevará parte
del patrimonio o masa de bienes que sirve de antecedente para la fijación o cuantificación
de este derecho. Así, por ejemplo, si un ascendiente es llamado a una legítima rigorosa, este
1386

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solo hecho hace desaparecer su derecho de alimentos, puesto que con relación a la masa
hereditaria, este heredero no carece de bienes para subsistir.
La incompatibilidad también puede presentarse con una asignación testamentaria,

ya que la razón invocada subsiste en ésta. Lo mismo ocurrirá tratándose de una asignación
intestada. En todos estos casos, podrá optarse por la asignación testamentaria o abintestato
o la asignación de alimentos forzosos. Conviene precisar que una asignación testamentaria
o intestada podría rebajar los alimentos forzosos sin extinguirlos, si ella fuere de muy
reducida cuantía, atendidas las necesidades del alimentario.
5. Que el asignatario no haya incurrido en la causal de injuria atroz respecto del

causante.
¿Qué ocurre si el asignatario de alimentos forzosos incurre en otra causal de

indignidad declarada judicialmente a instancia de cualquiera de los interesados en su
exclusión de la sucesión? Al tenor del nuevo art. 324, no cabe sino concluir que no se
pierde el derecho de alimentos.
La conclusión anterior se refuerza por lo prescrito en el art. 1210, en relación a los

efectos del desheredamiento, los que no se extienden a los alimentos, salvo en los casos de
injuria atroz (art. 968).
6. Que el asignatario exista, no sólo al momento de la apertura de la sucesión, sino

durante todo el tiempo en que se devenguen las pensiones periódicas.
Muerto el asignatario, se extingue el derecho irremediablemente, porque se trata de

una asignación personalísima.
Se dice que es una asignación a título singular, lo cual es afirmado por Rodríguez
Grez, y la única entre esta clase de asignaciones impuesta por la ley.
Varias razones se indican para llegar a esta conclusión:
a) Es indudable que el asignatario de alimentos forzosos no sucede al causante en

todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o en una parte o cuota de ellos,
como señala el art. 951 inc. 2º. Este asignatario sucede al causante en una o más especies
indeterminadas de cierto género (pensiones que se pagan en dinero o en especie, según
acuerden todos los interesados en la sucesión). Por esta causa, no representa al causante ni
es continuador de su personalidad.
1387

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b) La responsabilidad del heredero es ilimitada, pero a prorrata de su participación

en la herencia. En este caso, el asignatario de alimentos forzosos no tiene responsabilidad
alguna por las deudas hereditarias o testamentarias del causante, pudiendo sufrir sólo la
rebaja de su asignación si los alimentos parecen desproporcionados a las fuerzas del
patrimonio.
c) La ley, cuando trata de pensiones alimenticias voluntarias, entiende que ellas son
legados: Art. 1134. Siendo la naturaleza de la asignación la misma, se trate de alimentos
voluntarios o forzosos, resulta indiscutible que siempre las asignaciones alimenticias serán
legados y no herencias.
d) El art. 1363 alude expresamente a “los legados estrictamente alimenticios a que

el testador es obligado por ley”. La ley entonces, en forma clara y explícita se refiere a los
alimentos forzosos como legados y no como herencias.
e) Por último, la inestabilidad de esta asignación, que puede rebajarse a partir de la

apertura de la sucesión y durante todo el período en que ella debe pagarse, se aviene mucho
más con un legado que con una asignación a título universal.
-. Otra opinión tiene Somarriva. Para él, el art. 1363 comete una inexactitud de
lenguaje al hablar de “legados” estrictamente alimenticios que el testador debe por ley,
pues los alimentos debidos por mandato legal no constituyen un legado, sino que una
asignación forzosa, y en conformidad al art. 959 n°4, una baja general de la herencia.
Además, si son bajas generales de la herencia, el testador no las puede vulnerar, ya

que los alimentos se pagan antes de llevar a cabo las disposiciones del testamento o de la
ley.
Pero existe la duda si siempre estos alimentos forzosos son una deducción previa
(baja general de la herencia).
Manuel Somarriva sostiene que sólo constituyen una baja general de la herencia
(regla general) cuando el causante no ha impuesto la obligación a uno o más partícipes de la
sucesión. Para Barros Errázuriz y Claro Solar, esta asignación siempre es una baja general
de la herencia.
Para R. Moreno también es una baja general de la herencia, y en este sentido

afirma:
¿Con cargo a que parte del acervo se pagan los alimentos legales?
1388

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Regla general: los alimentos son una baja general de la herencia, es decir, en ese
proceso de decantación del acervo hereditario en que hemos ido del acervo bruto al ilíquido
y del ilíquido al líquido rebajando las bajas generales ahí se calculan y pagan.
Art. 959 N° 4°.
Por tanto, constituyen una baja general de la herencia y si es una baja general ahí
está la defensa de esta asignación, porque tiene que pagarse antes de llevar a efecto las
disposiciones del testamento o de la ley, antes de distribuir el patrimonio. Por eso es una
medida de protección, porque solamente después que rebajemos los alimentos legales nos
queda el acervo líquido.
Excepciones.
Las pensiones alimenticias forzosas no serán una baja general de la herencia.
1. Si el testador le hubiere impuesto a uno o más de sus asignatarios el pago de la

pensión alimenticia forzosa. En efecto, en su testamento el testador puede
establecer que un determinado asignatario sea un heredero o legatario deba pagar
esta pensión alimenticia forzosa y cuando el asignatario acepta la asignación está
contrayendo la obligación de pagar los alimentos. Art. 1168.
2. Cuando los alimentos legales que se estaban pagando fueren más cuantiosos de
los que según las circunstancias corresponda. Aquí el testador en vida estaba
pagando alimentos legales más allá de lo correspondía. Ese exceso no es una baja
legal sino que se paga con cargo a libre disposición.
Respecto a los alimentos voluntarios:
¿Cómo se pagan? Art. 1171.
Primero que todo no son asignación forzosa.
Los alimentos voluntarios se pagan con cargo a la parte de libre disposición.
Los alimentos legales excesivos, en el exceso se pagan con cargo a libre

disposición
¿Por qué ambos se pagan con cargo a la libre disposición?
Porque en el exceso de los legales esos son voluntarios.
Alimentos legales y deudas hereditarias.
1389

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En conformidad al art. 1170, los alimentos forzosos no se ven afectados en

principio por las deudas o cargas que graven el patrimonio del difunto. Eso sí que en tal
caso los alimentos futuros podrán rebajarse cuando parezcan desproporcionados a la fuerza
del patrimonio del causante.
Quiere decir entonces que los alimentos que el causante debía en vida, permanecen
inalterables y no pueden ser rebajados ni pedirse restitución de ellos, ni aun a pretexto de
que la herencia está excesivamente gravada. Pero pueden disminuirse para el futuro,
tomando en cuenta la capacidad patrimonial del causante.
El precepto está entonces en armonía en cuanto al fondo con el art. 1363, sin
embargo, respecto su redacción presentan una pequeña contradicción. En efecto, el art.
1363 dice que los legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley
no entrarán a contribución sino después de todos los otros. Por otro lado, el art. 1170 nos
dice que las asignaciones alimenticias forzosas no se ven afectadas por las deudas de la
herencia y por otro, el art. 1363 dice que entrarán en contribución en último extremo.
R. Moreno precisa que de acuerdo con el art. 959 las deudas hereditarias se pagan
antes que los alimentos legales, siendo lógico, porque si el causante quedó debiendo no
podrá repartir sus bienes mientras no pague lo que estaba debiendo.
Como las deudas hereditarias se pagan antes en principio no debería haber ningún
conflicto. Art.959N° 2°.
¿Qué ocurre si primero se pagan los alimentos legales y después tenemos que
pagar deudas hereditarias y no tenemos bienes suficientes para pagarlas? ¿Debería el
asignatario de alimentos devolver bienes para pagarlas las deudas hereditarias?
No, pero se podrán rebajar las pensiones alimenticias futuras cuando parecieren
excesivas, atendida la fuerza del patrimonio, por consiguiente, lo que ya se pagó, pagado
está, pero rebajamos las pensione alimenticias futuras siempre que pareciera excesiva
atendido a la fuerza del patrimonio hereditario.
Pero Moreno agrega que lo que el legislador prevé es que se pagan los alimentos
legales y posteriormente aparecen acreedores no conocidos y ellos tardíamente comienzan a
cobrar su crédito, eran acreedores negligentes, es una sanción contra ellos.
El art. 18 nº 3 de la ley 16. 271 declara exentas del impuesto de herencia a las
asignaciones que consistan en cantidades periódicas destinadas a la alimentación de
personas a quienes el causante este obligado por ley a alimentar. Es el caso de las
asignaciones alimenticias forzosas. El servicio de impuestos internos, si la pensión
pareciere excesiva, podrá pedir a la justicia ordinaria que determine cuál es la parte exenta
del impuesto.
1390

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Imputación y pago de los alimentos legales y voluntarios.
Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas son incompatibles, según la
doctrina con cualquier otra asignación que lleve el alimentario. Ello porque si se tiene un
alimentario a quien se le deja una asignación su situación económica va a cambiar, a demás
la situación económica del causante (alimentante).
La incompatibilidad también puede ser parcial, porque la asignación no es de tanta

entidad por lo que hay que ver en cada caso si se siguen o no cumpliendo con los requisitos
para mantener los alimentos.
¿Cómo se pagan estos alimentos?
Pueden pagarse de dos formas:
a) Por la sucesión, afectando a la masa hereditaria.
En este caso, los alimentos forzosos son una deducción previa del acervo ilíquido,
en conformidad a lo preceptuado en el art. 959 n° 4. En consecuencia, ellos tienen una
preferencia importante para su pago, puesto que deberán rebajarse de la masa de bienes una
vez pagados los gastos anexos a la apertura de la sucesión y las deudas que el causante dejó
en vida.
La sucesión, en el juicio particional respectivo o de común acuerdo, podrá optar

(art. 333 del CC. en relación con el art. 9 de la Ley número 14.908 sobre Abandono de
Familia y Pago de Pensiones Alimenticias) entre:
-. Disponer que los alimentos se conviertan en los intereses de un capital que para
estos efectos se consignará en un establecimiento bancario; o
-. Constituir un usufructo en favor del alimentario, o un derecho de uso o habitación,

etc.
Con todo, si el alimentario no consiente en que se le pague con otra prestación

equivalente (como podría serlo con un usufructo), la pensión deberá pagarse en dinero
efectivo.
No existe la posibilidad de cobrarle a los herederos, ya que la obligación no es

transmisible, salvo en lo que respecta a las pensiones ya devengadas que no se han pagado,
pues constituyen una deuda hereditaria.
b) Por uno o más partícipes de la sucesión, escogidos por el causante.
1391

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En este caso, el asignatario tendrá un crédito (siendo, en este caso, su naturaleza de

legado) directo en contra de los asignatarios gravados, siendo esta obligación, para algunos
autores, inoponible a los demás herederos.
Así parece desprenderse del art. 1168. Sin embargo, puede suceder que los
asignatarios gravados (que no podrán ser asignatarios de legítima rigorosa, ya que ésta no
admite condición, plazo, modo o gravamen alguno: art. 1192) repudien la asignación
gravada. En tal caso, será deferida a los sustitutos, y si ellos también repudian, se presenta
un problema: ¿Tiene aplicación en este caso el art. 1068 inc. 2º, conforme al cual la
asignación que por demasiado gravada hubieren repudiado todas las personas
sucesivamente llamadas a ella por testamento o por ley, se deferirá en último lugar a las
personas a cuyo favor se hubiere constituido el gravamen?
Rodríguez Grez estima que es plenamente aplicable esta norma, pero señala que si
el asignatario forzoso la repudia, la obligación pesará, por último, sobre la sucesión, toda
vez que el gravamen impuesto por el testador quedará sin efecto, y la asignación subsistirá
siempre, dado su carácter forzoso.
-. Art. 1170 - Art. 1171.
En cuanto a los alimentos voluntarios; el causante ha asignado alimentos a quien

no correspondía o bien la asignación es más cuantiosa de lo que debiera ser, de ser así se
imputará o cargará el pago a la cuarta de libre de disposición (todo o el exceso), de manera
que se entiende que el causante dispuso anticipadamente de esta cuarta, y de ser forzosos
los alimentos, su exceso también se cargará a la cuarta de libre disposición.
Rebaja de la asignación.
Los alimentos forzosos pueden ser rebajados en cualquier época después de la

muerte del testador. Los arts. 330 y 332 inc. 1º, lo permiten tratándose de pensiones
alimenticias fijadas por el juez. El art. 1170 permite por su parte que esta asignación sea
rebajada si ella parece desproporcionada a las fuerzas del patrimonio. Rodríguez Grez cree,
en consecuencia, que esta asignación puede rebajarse en cualquier tiempo, sea por exceder
las fuerzas del patrimonio, sea porque han variado las circunstancias que legitimaron la
demanda.
En cuanto a quién es el llamado a rebajar los alimentos, por cualquiera de las dos
causales, dicha materia es de competencia exclusiva de los jueces de los tribunales de
familia (art. 8 de la Ley 19.968), nunca del partidor. El art. 1330, asigna competencia a la
justicia ordinaria para resolver las controversias sobre derechos a la sucesión.
1392

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Todo lo cual no impide a que la rebaja sea convenida entre el asignatario y los
demás herederos y aprobada judicialmente, para cumplir con el art. 2451, relativo a la
transacción sobre alimentos futuros.
Perdida de la asignación alimenticia. Art. 1170.
En estricta relación con el título precedente, señalamos que esta asignación podrá
perderse, o al menos rebajarse, aduciendo que hubo un cambio de las circunstancias, y
debido a ello los alimentos parecen desproporcionados atendiendo a la fuerzas del
patrimonio efectivo.
Algunos autores estiman que sí, pues el acreedor carecía de acción para exigir el
exceso pero tiene excepción para retenerlo si el deudor lo paga voluntariamente.
Otros autores estiman que no, y que aquí hay una renuncia a un derecho que como
mira al interés individual del renunciante y no está prohibida es perfectamente válida.
Relación entre el derecho de alimentos con el pago con beneficio de

competencia.
Beneficio de competencia. Art. 1625. Aquel en que el deudor no pague más allá de
lo que buenamente puede.
Características.
Es una excepción al principio de la integridad del pago ya que la obligación se va a

extinguir no obstante que el pago no sea total.
Dicen los autores que es una manifestación de la sensibilidad del legislador.
Tiene un matiz alimenticio, de ahí que el artículo 1625 señala que debe
dejársele lo indispensable para una modesta subsistencia según su clase y
circunstancias, mostrándose con rasgos similares al art. 330 del CC. Además según el
artículo 1627 no se puede pedir alimentos e invocar el pago con beneficio de
competencia simultáneamente, si no que el deudor debe elegir.
Relaciones con el derecho de alimentos:
1. Apreciamos que el deudor beneficiado tiene derecho a reservarse de sus bienes

“lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias”. Tiene, el
beneficio de competencia, por tanto, un carácter alimenticio, que acentúa el art. 1627: “no
se puede pedir alimentos y beneficio de competencia a un mismo tiempo. El deudor
1393

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elegirá”. En consecuencia, el deudor que goza de una pensión de alimentos, no podrá

invocar el beneficio de competencia. Y a la inversa, el deudor que invoca el beneficio de
competencia no puede pedir alimentos.
2. Se observa que gozan del beneficio de competencia, aproximadamente, las

mismas personas a quienes se deben alimentos, de acuerdo al art. 321 CC.
3. Sin embargo para Meza Barros hay una gran diferencia: el derecho de alimentos
puede hacerse valer por vía de acción; el beneficio de competencia sólo por vía de
excepción. Es un derecho que tiene ciertos deudores y no se trata de una concesión graciosa
que haga el acreedor.
¿Quiénes gozan de beneficio de competencia?
Los ascendientes o descendientes que no hayan irrogado al acreedor, alguna ofensa

constitutiva de una causal de desheredamiento.
El cónyuge que no haya dado motivo a la separación judicial por su culpa.
Los hermanos que no hayan irrogado al acreedor alguna ofensa constitutiva de

causal de desheredamiento para ascendientes y descendientes.
Los consorcios en el mismo caso pero solo respecto de las acciones reciprocas que
nazcan del contrato de sociedad.
El donante, pero solo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donación prometida.
El deudor de buena fe que hizo cesión de bienes y es perseguido en los que adquiere
con posterioridad pero solo puede invocar este beneficio respecto de los acreedores a cuyo
beneficio hizo la cesión.
-.Efectos de este pago.
-. Extingue la obligación aunque el pago no ha sido íntegro.
No obstante lo anterior si el deudor mejora de fortuna debe pagar la diferencia.
¿Se trata de una condición suspensiva o de un plazo suspensivo? Algunos autores

estiman que es un plazo, porque necesariamente debiera ocurrir. Sin embargo, la mayoría
estima que es una condición suspensiva porque no se sabe si efectivamente ocurrirá.
Debe dejarse al deudor lo indispensable para una modesta subsistencia según su

clase y circunstancias. Para estos efectos se pueden apartar ciertos bienes del deudor o bien
se le puede entregar periódicamente una suma de dinero.
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¿Qué significa las expresiones según su clase y circunstancias?
-. Para algunos hay que estar a la situación o posición social del deudor.
-. Para otros hay que examinar el caudal de bienes del deudor.
-. Para otros deben conciliarse ambos aspectos.
Las Legítimas (Cédula N° 49).
Concepto:
“Es aquella cuota de los bienes del difunto que la ley asigna a ciertas personas
llamados legitimarios”.
Los legitimarios son por consiguiente herederos; Art. 1181. Esta parte de la norma
es redundante, pues se trata de cuotas, por lo que no son legatarios.
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Según el art. 1181 inciso segundo, su naturaleza es precisa, es una herencia, una
cuota, una asignación a título universal forzosa.
Una cosa es que la legítima sea una herencia, es decir una asignación a título
universal, y otra cosa distinta es que se le entere al legitimario su cuota con bienes
determinados, así:
a) Puede ocurrir que en vida el causante hubiese hecho donaciones a un legitimario,

y que el valor de aquellas donaciones por ejemplo te dejo/ lego mi casa ubicada en libertad
210 y que el valor de esa donación sea precisamente igual al monto de su legítima, le
estamos enterando su legítima con un bien determinado, con una especie o cuerpo cierto,
con la casa ubicada en libertad 210,pero eso no significa que él esté recibiendo una
asignación a título singular, su asignación es a título universal, es una proporción, su pago,
su entero eso se puede hacer con cosas determinadas.
b) Puede ocurrir que el testador haya indicado que su voluntad es que a tal
legitimario se le entere la legítima con ciertos bienes en tal caso, le estamos enterando
pagar su legítima con bienes determinados genéricamente o específicamente pero, eso no
altera la naturaleza jurídica de las legítimas que siguen siendo una proporción dentro del
patrimonio del causante.
Moreno dice que hay que distinguir entre la legítima abstractamente considerada
que es una herencia y la legítima que deja de serlo al aplicarse la partición, cuya naturaleza
dependerá de los bienes con que se pague. Según P. Prado no deja por esto de ser herencia.
Características.
1. Es una asignación forzosa a título universal.
2. Puede dar lugar a la formación de acervos imaginarios.
3. No es susceptible ni de plazo, modo ni condición o gravamen, art. 1192.
Sin embargo, esto tiene una excepción fuera del código, en la ley general de bancos
(art. 86 nº7). Se puede establecer una condición que consiste en que si el legitimario es
incapaz, puede el causante encargarle la administración de la legítima a un banco con
oficina de comisión de confianza.
A propósito de esta excepción, la doctrina se pregunta si podría el causante

establecer que la legítima que le corresponda a un menor no sea administrada por el titular
de la patria potestad.
1396

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A pesar de que el sentido es similar, la doctrina esta conteste en orden a que esa
condición no es válida porque los términos del art. 1192 son absolutos y la única excepción
es la de 86 nº 7 (M. Martinic).
4. El causante puede señalar las especies con las que se pague la legítima, pero no
puede delegar esta facultad, ni tasar las especies, con el objeto de mantener la igualdad y
que no se perjudique a un legitimario, art. 1197.
Se genera una dificultad de interpretación en la partición. Ésta se puede hacer de

común acuerdo entre los comuneros, por el juez partidor en juicio, o por el testador.
Existe la duda de si puede el causante hacer la partición, cuando tiene legitimarios.

Una etapa esencial de la partición es la tasación de bienes y el causante no puede tasar los
bienes con que se paga la legítima.
Una posibilidad (Inés Pardo) es hacer prevalecer el art. 1197 y concluir que
habiendo legitimarios el causante, no podría hacer la partición porque faltaría la tasación.
María Martinic dice que la forma de armonizar el art. 1317 con el art. 1197es que el
causante puede hacer la partición aun cuando tenga legitimarios, pero no los obliga.
5. Tiene preferencia para su pago (se paga primero con la legítima), art. 1189 y
1193.
6. La parte no dispuesta acrece a la mitad legitimaria, art. 1191. Si el causante no

dispuso de la cuarta de libre disposición, o si lo hizo pero no tuvo efectos, se produce el
acrecimiento, (legítima efectiva).
Tener presente que las legítimas se darán cuando el causante tenga a lo menos un
legitimario, donde se dividirá el patrimonio en cuatro. Así las cosas, dividido el patrimonio
tendremos dos cuartas que conforman la mitad legitimaria, una cuarta de mejoras y una
cuarta de libre disposición.
7. No admite ningún pacto de sucesión futura, de lo contrario adolece de objeto

ilícito, a diferencia de la mejora.
8. Art. 1190. Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por

incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene
descendencia con derecho de representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad
legitimaria y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros.
1397

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La legítima rigorosa no es más que aquella parte que corresponde a la cuota de cada
legitimario en la mitad legitimaria, calculada según las reglas del primer y segundo orden
de sucesión intestada.
En este caso falta un legitimario (no opera aquí la sustitución), o éste no lleva el
todo o parte de su legítima. Por ejemplo: fallece un causante que tiene cónyuge y tres hijos,
pero muere un hijo sin dejar descendencia antes de morir el causante, por lo que esa parte
que le correspondía al hijo, aumenta la legítima rigorosa del resto, por lo que, según el
ejemplo, la masa hereditaria ya no se dividiría en cinco, si no que en cuatro.
9. Después de deducidas las cantidades del art. 959 se pueden calcular en el acervo
líquido, o en el primer o segundo acervo imaginario, si se presenta.
Si tenemos una sucesión, ésta se puede formar con sólo el primer acervo imaginario,
o puede ser que solo se forme el segundo o incluso se formen los dos.
La formación de los acervos imaginarios supone que se realicen sumas, y se habla

de imaginarios por que la agregación es simplemente contable o aritmética, pero hay un par
de casos en que la agregación es real y no sólo contable, esto se da en los acervos
imaginarios citados, lo cual se analizará más adelante.
10. Los legitimarios van a excluir a todos los demás asignatarios, excepto a los
mejoreros, por lo que es la asignación forzosa por excelencia. Arts. 1191 y 996.
11. En las legitimas puede operar el acrecimiento, regulado en el art. 1191,

conforme al cual, “acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de los bienes de
que el testador ha podido disponer a título de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha
dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición”.
Por ejemplo, si el causante, teniendo legitimarios, no dispuso en todo o parte de la

cuarta de mejoras o en todo o parte de la cuarta de libre disposición, esa parte acrecienta o
se agrega a la mitad legitimaria, y cuando se produce ese aumento trae como consecuencia
que las legítimas rigorosas ya aumentadas pasan a ser legítimas efectivas. Así, aumentadas
las legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas.
Art. 1191 inc. 3°; Si concurren como herederos, legitimarios con quienes no lo sean
(legitimarios con herederos no legitimarios), sobre lo preceptuado en este artículo
prevalecerán las reglas de la sucesión mixta.
Pero después de la ley 19. 585 Estos casos no se darán, pues antes el cónyuge no era
legitimario.
¿Quiénes son legitimarios?
1398

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Art. 1182. Son legitimarios:
1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2. Los ascendientes, y
3. El cónyuge sobreviviente.
No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la

maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada
judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso
final del artículo 203.
En este caso (de determinación judicial de la paternidad contra la oposición de algún

padre) no solo no son legitimarios el padre o madre, sino que todos los ascendientes, sin
embargo el art. 203 solo hace referencia al padre o madre, lo que concuerda con el art. 994
a propósito de la sucesión intestada.
Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación
judicial. (Ambos casos son indignidades para suceder).
El art. 1183 relaciona a las legítimas con las reglas de la sucesión intestada, tanto
para determinar cómo concurren y como se distribuye la masa de bienes, pero solo respecto
del primer y segundo orden, pues señala que los legitimarios concurren y son excluidos y
representados según el orden y las reglas de la sucesión intestada. En consecuencia, pueden
darse las siguientes hipótesis:
Causante deja hijos, ascendientes y cónyuge sobreviviente. Aplicamos el primer

orden de sucesión, por lo tanto, son llamados los hijos y el cónyuge sobreviviente, y no los
ascendientes.
Causante deja nietos, ascendientes y cónyuge sobreviviente. Aplicamos el primer

orden de sucesión porque los nietos representan al hijo, y por tanto, intervienen junto con el
cónyuge en ese primer orden. Se debe tener claro que el legitimario es o son los hijos, su
descendencia sucede en virtud de una ficción, la representación.
Causante deja ascendientes y/o cónyuge sobreviviente. Aplicamos el segundo orden

de sucesión.
Si hubiere ascendientes de distinto grado, padre, abuelo, bisabuelos, son

legitimarios los de grado más próximo, y si dentro de ese grado hubiere varios legitimarios,
se divide la mitad legitimaria o la parte que le corresponde. Se dividen por igualdad. Los
1399

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ascendientes sólo pueden suceder de un modo directo, respecto de ellos no hay

representación.
En el tercer, cuarto y quinto orden de sucesión no hay legitimarios.
En otras palabras; como son representados, los legitimarios pueden suceder o

concurrir por cabeza y por estirpe. ¿Cuándo concurren por estirpe? Cuando concurren por
derecho de representación.
El cónyuge y los ascendientes concurren por cabeza y el hijo concurre por cabeza si
lo hace personalmente o por estirpe si concurre representado por su descendencia.
Análisis del art. 1184 inciso primero. “La mitad de los bienes, previas las
deducciones indicadas en el artículo 959, y las agregaciones que en seguida se expresan,
se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la
sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa”.
Si se hace la comparación, habiendo legitimarios siempre habrá mejoreros

(descendientes, ascendientes y cónyuge), porque a nivel de títulos son los mismos (art.
1187) por lo que siempre la masa se dividirá en cuatro, por lo que no habiendo legitimarios,
tampoco habrá mejoreros, de manera que el causante puede disponer de todo y no de la
mitad. Lo que ocurre es que antes podían haber legitimarios pero no mejoreros, porque los
ascendientes no eran mejoreros, por lo que podía disponerse libremente de la mitad.
-.Situación hereditaria del cónyuge sobreviviente.
Podemos distinguir cuatro periodos en nuestra legislación. Una primera etapa desde
la entrada en vigencia del CC, año 1857, hasta la dictación de la ley 10.271 del año 1972.
Luego una segunda etapa que va desde la dictación de la ley 10.271 hasta la
dictación de la ley 18.802. Una tercera etapa que va desde la ley 18.802 hasta la dictación
de la ley 19.585. Y un cuarto periodo que es la que hoy nos rige, desde la ley 19.585.
La situación sucesoral del cónyuge sobreviviente ha tendido a estar íntimamente

asociada con el régimen matrimonial.
A la entrada en vigencia del Código, y por mucho tiempo el único régimen

matrimonial que existía era el de sociedad conyugal.
Partiendo de esta base, se crea una asignación bastante sui generis que es la
“porción conyugal”, su origen es bastante hibrido. Tiene una naturaleza
predominantemente alimenticia, le corresponde al cónyuge en la medida que su situación
económica fuera desmedrada.
1400

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La mayor parte de los bienes que le corresponden al cónyuge sobreviviente iban a

ser imputables a porción conyugal, por ejemplo los bienes que le correspondieren cuando se
liquide la sociedad conyugal, y los que le correspondan por disposición testamentaria (libre
disposición).
Así, la regla general era que el cónyuge, por concepto de porción conyugal, solo se
llevaba el “complemento”, que corresponde a la diferencia entre la porción conyugal
teórica (lo que debiera corresponderle) y los bienes imputables a ella.
La porción conyugal se podía calcular como baja general de la herencia, si el

causante no tenía descendientes o con cargo a la mitad legitimaria si los tenía.
Por lo general, a la entrada en vigencia del Código, al cónyuge sobreviviente le

correspondía una porción igual a una legítima rigorosa que le correspondía al hijo legítimo.
Cuando se dicta la ley 10.271 (introduce el régimen de separación total de bienes) se

busca mejorar la situación de los hijos naturales, por tanto lo primero que hace es que
cuando se define la porción conyugal, se le quita la expresión “asignación alimentaria”.
Además se mejoran los derechos del cónyuge sobreviviente, introduciendo la regla en
virtud de la cual cuando el causante tiene dos o más hijos al cónyuge sobreviviente le va a
corresponder una cuota que va a ser igual al doble de lo que le corresponde a cada hijo,
pero en la sucesión testamentaria solamente se llevará dos legítimas rigorosas, o sea él no
se beneficia con el acrecimiento.
Además hace compatible con la porción conyugal, cualquier asignación que le deje
el causante por concepto de libre disposición, por lo que no se imputarán a la primera.
Con la ley 18.802 nuevamente se mejoran los derechos del cónyuge sobreviviente,
pues pasa a beneficiarse con el acrecimiento del art. 1191. A mayor abundamiento el
cónyuge sobreviviente va a ser asignatario de cuarta de mejoras, la cual tampoco será
imputable a la porción conyugal.
Con la Ley 19.585 se deroga la porción conyugal, el cónyuge se transforma en

legitimario, y se le asegura a lo menos la cuarta parte de la herencia (o la mitad de la mitad
legitimaria, porción mínima conyugal).
El único problema que tiene es que cuando el cónyuge era asignatario de porción
conyugal él tenía una responsabilidad subsidiaria respecto del pago de las deudas
hereditarias, pero con esta ley pasa a tener la responsabilidad de cualquier heredero.
En general los bienes que a él le pertenecen no son imputables a su asignación.
1401

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Dentro de los beneficios que tiene el cónyuge, el mayor es el que le confiere el art.
1337 regla 10º que es la institución del derecho de adjudicación preferente del cónyuge
sobreviviente. El tratamiento pormenorizado del derecho de adjudicación preferente
es llevado a cabo en la Cédula N° 42).
-.Clases de legítimas.
Somarriva distingue entre legítima efectiva y rigorosa, mas podemos agregar la

denominada legítima acrecentada o incrementada:
1. Legítima rigorosa: Es aquella parte que corresponde a cada legitimario dentro de

la mitad legitimaria.
2. Legítima incrementada o internamente acrecentada: Es aquella que corresponde

a un legitimario cuando otro legitimario no lleva en todo o parte su legítima, aumentando
así la legítima rigorosa de los otros legitimarios; en consecuencia, si un legitimario no lleva
el todo o parte de su legítima por desheredamiento, incapacidad, indignidad o repudiación y
no tiene descendencia que lo represente dicho todo o parte, contribuirá a formar la legítima
rigorosa de los demás legitimarios. Art. 1190.
Ésta sigue siendo rigorosa porque se calcula dentro de la mitad legitimaria.
Cabe tener presente que este acrecimiento solo opera si el legitimario que falta no
tiene descendencia con derecho a representar, porque concurriendo acrecimiento y
representación, prevalece esta última. Es decir, cuando no opera el derecho de
representación.
3. Legítima efectiva: Es la legítima rigorosa aumentada proporcionalmente por

aquella parte de mejoras y/o parte de libre disposición que el testador no dispuso o si lo
hizo, no tuvo efecto su disposición.
Legítima rigorosa.
Concepto:
“Es aquella parte o cuota que corresponde a cada legitimario dentro de la mitad
legitimaria”. Se deduce del art. 1184 inc. Primero.
Características:
1. Constituyen una asignación forzosa, ello se encuentra establecido en el art. 1167,

corroborado por el art. 1226, el cual condena la renuncia anticipada de las legitimas, siendo
una asignación forzosa debe ser respetada por el testador, por lo demás no hace sino aplicar
lo dispuesto en el art. 1463 que prohíbe los pactos sobre sucesión futura.
1402

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2. No puede sujetarse a modalidad o gravamen alguno, así lo establece el art. 1192

que es una norma excepcional, pues la legítima es un acto patrimonial y la regla general es
que sus efectos pueden ser modificados mediante las modalidades. Como sabemos hay una
excepción en la ley general de bancos.
3. El testador puede señalar las especies con que se va a pagar, pero no puede
tasarlas (art. 1197). Porque de hacerlo, puede alterar esta asignación forzosa.
4. Tienen preferencia para su pago. Así se desprende de los arts. 1189, 1193 y 1194,
reafirmado por el inciso final del art. 996, ya que para las sucesiones mixtas las reglas
previstas se aplican una vez enteradas las legítimas y las mejoras. Recordar que los
alimentos se pagan antes, pues son bajas generales de la herencia, pero al aplicar las
asignaciones, el testamento o la ley al acervo líquido, lo primero que se paga es la legítima
rigorosa.
Comentarios:
1. La legítima rigorosa es la asignación forzosa.
2. Como es una asignación forzosa no se pude privar de ella a ningún legitimario.
3. Como es lo menos que puede llevar se le llama rigorosa.
-.Cálculo de las legítimas.
Según el art. 1184, la mitad legitimaria se dividirá por cabezas o estirpes entre los
legitimarios según las reglas de la sucesión intestada.
Será por cabezas cuando el legitimario concurre personalmente y por estirpes

cuando concurre en virtud del derecho de representación.
Para determinar a cuánto asciende la mitad legitimaria, se debe recurrir al art. 1184,
de manera que es igual a la mitad de los bienes del difunto, deducidas previamente las bajas
generales de la herencia del art. 959 y efectuadas las agregaciones ordenadas por la ley,
quiere decir que se liquida el acervo efectuando las bajas generales, si no existen
agregaciones que efectuar, la mitad legitimaria es la mitad del acervo líquido.
Las posibles agregaciones son las indicadas en los arts. 1185 a 1187, las que
forman los acervos imaginarios. La formación de estos acervos supone una agregación de
carácter contable, numérico, pero hay casos en que pasa a ser material. Entonces, la mitad
legitimaria será la mitad de dichos acervos.
En síntesis para calcular las legítimas rigorosas se puede partir del acervo líquido,
del primer acervo imaginario o del segundo acervo imaginario.
1403

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Puede que se dé el caso del art. 1190, según el cual si por cualquier motivo legal,
falte un legitimario y no tenga descendencia con derecho a representarlo, entonces su parte
acrece a la de los restantes legitimarios, da lugar a lo que vimos como legítima acrecentada
o incrementada.
Esta disposición aplica reglas generales de que los herederos se dividen entre sí, por
partes iguales, la porción de la herencia a la que son llamados, existiendo entre ellos el
derecho de acrecimiento, el cual en este caso beneficia a los legitimarios.
-.Para que opere el acrecimiento deben concurrir dos requisitos:
1. Debe faltar un legitimario, ya sea porque es incapaz, indigno, ha repudiado o ha

sido desheredado, en este caso podría si llevar una parte de la legítima, por ejemplo, cuando
no se cumplió con el ascenso para el matrimonio.
2. Que el legitimario que falta no tenga descendencia con derecho a representarlo.
La legítima así aumentada no se transforma en efectiva, por el contrario si lo será en

el caso del art. 1191, es decir, cuando el testador no dispuso en la cuarta de mejoras y de
libre disposición, o si lo hizo, no tuvo efectos la disposición.
-.Desheredamiento o exheredación.
Regulación: arts. 1207 a 1211.
Concepto:
“Es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado
del todo o parte de su legítima”. Art. 1207.
Moreno precisa que “el desheredamiento es una indignidad testamentaria, y la

indignidad es un desheredamiento legal”.
Rodríguez Grez señala que “es el medio del cual dispone el causante para privar a
sus herederos forzosos o legitimarios de la asignación que les corresponde cuando han
incurrido en una causal calificada por ley que lo permite y siempre que sea probada
judicialmente, ya sea en vida del causante o después de su muerte, por los interesados”.
Fundamento.
Se encuentra en el comportamiento que ha observado el legitimario y en la libertad

restringida de testar.
Ámbito de aplicación.
1404

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No se aplica a la asignación de alimentos, ya que ésta tiene sus propios fundamentos

y requisitos en caso de improcedencia.
Tampoco se aplican a las mejoras, pues en ellas el causante tiene mayor libertad y
también hay dos llamados, el abstracto que hace la ley y el concreto que realiza el causante.
Requisitos:
1. Que se otorgue testamento: esto se desprende del propio art. 1207 que al definir
el desheredamiento, dice que es una disposición testamentaria, luego no vale el
desheredamiento que se haga de cualquier otra forma, por ejemplo; por escritura pública.
Debe haber una cláusula testamentaria. R. Moreno agrega que el testamento puede ser
solemne o menos solemne, mas si el desheredamiento está contenido en un testamento
menos solemne y éste caduca, no va haber desheredamiento, puesto que no existe
testamento atendido que se ha producido su caducidad.
2. Que exista una causal legal: éstas se encuentran en el art. 1208, norma taxativa,
sin embargo sus causales son bastante genéricas:
1ª Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o

bienes, o en la persona, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes
o descendientes.
Al hablar de injuria grave se refiere al daño.
Antiguamente solo se configuraba respecto de los descendientes legítimos.
2ª Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo.
En la lógica del código, socorro apunta a un marcado contenido alimenticio.
El estado de destitución se refiere a un estado de extrema necesidad,

fundamentalmente económica.
Respecto del estado de demencia, se refiere a una demencia que no se haya dado al
momento de testar, de lo contrario no podría haber testamento.
3ª Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar;
El causante en este caso tiene que haber logrado testar.
4ª Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a

obtenerlo.
1405

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Aquí se casó sin el asenso.
5ª Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse
abandonado a los vicios o ejercido granjerías infames; a menos que se pruebe que el
testador no cuidó de la educación del desheredado.
Por granjerías infames: se entiende que la persona ha obtenido ganancias producto

del tráfico o de actividades ilícitas.
Los ascendientes y el cónyuge podrán ser desheredados por cualquiera de las

tres primeras causales. Respecto de los descendientes se puede aplicar cualquier
causal.
Hay autores que señalan que la ley 19.947 debió incorporar la causal propia del
cónyuge sobreviviente al artículo 1208, cual es, que uno de los cónyuges haya dado motivo
a la separación judicial por su culpa.
Otros autores estiman que no era innecesario porque se encuentra comprendido en

el número uno
3. Que la causal conste en el testamento: El art.1209 exige que la causal sea

mencionada específicamente. Se trata de una herramienta de seguridad para el legitimario,
de manera que no se desherede por cualquier causa.
Los autores han dicho que basta con que se señale los hechos constitutivos de la
causal, mas no sería suficiente indicar solamente al art. 1208 y algunos de sus numerales.
No se aceptan los desheredamientos condicionales, es decir, el legitimario ya debe

haber incurrido en la causal y no mirar hacia lo que puede pasar en el futuro.
4. Que se pruebe los hechos constitutivos de la causal (se prueben los hechos,
cuando y quién): También se encuentra en el art. 1209, y puede darse en dos
oportunidades, estas son, en vida del testador o después de su fallecimiento, por cualquiera
que se interese en el desheredamiento.
No será necesaria la prueba (siendo una excepción a la regla de la prueba) cuando

el legitimario desheredado no reclama su legítima dentro del plazo de cuatro años
siguientes a la apertura de la sucesión o desde el día en que haya cesado su incapacidad de
administración, si al abrirse la sucesión era incapaz, y esto es lógico, porque la forma de
reclamar la legítima es por la acción de reforma de testamento, cual prescribe en cuatro
años.
Efectos del desheredamiento:
1406

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La exheredación puede ser total o parcial, lo cual depende de la voluntad del

testador.
La regla general es que si el testador nada dice, se entiende que la privación es total,
por lo tanto, se le priva de la legítima y de cualquier otra asignación por causa de muerte y
de todas las donaciones que se le haya hecho. Art. 1210.
Respecto de la asignación podría ocurrir una contradicción. Puede darse, por

ejemplo, que en un primer testamento se le deje la mejora y luego en otro testamento se
deshereda, así, podría quedar vigente la primera asignación, porque los testamentos no son
contrarios y por lo tanto existiría solo una revocación parcial del primer testamento.
Mas el desheredamiento no priva a legitimario de su derecho de alimentos, salvo el

caso de injuria atroz. Art. 324, remitiéndose al art. 968.
Será parcial si solo se le priva de la legítima o de ésta y otras asignaciones y se

dejan vigentes, por ejemplo, las donaciones. Lo importantes es que lo señale el testador.
Destino de los bienes en caso de desheredamiento:
Hay que distinguir si tiene descendencia con derecho a representar.
Sucederán los descendientes como representantes de su padre o madre que no

sucedió.
Si no tiene tal descendencia, su legitima en todo o parte contribuirá a conformar las

legitimas rigorosas o efectivas de los demás legitimarios.
Revocación del desheredamiento:
Art. 1211. Solo puede hacerse por testamento y en cuanto a su extensión puede ser
total o parcial, atendiendo a la magnitud del desheredamiento.
En cuanto a su formulación puede ser expresa o tácita. Será tácita si sin señalar que
deja sin efecto el desheredamiento asigna bienes al legitimario.
No hay revocación tácita si solo hay reconciliación entre el testador y el legitimario

mientras ello no se traduzca en el otorgamiento de un testamento, además no se permite la
prueba del desheredado en torno a la intención del testador de revocarlo.
Si la revocación del desheredamiento se hace en un testamento privilegiado, se

sujeta a las reglas de caducidad del testamento privilegiado.
1407

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No hay revocación de la revocación, en consecuencia, revocado el desheredamiento

el legitimario no puede ser desheredado por los mismos hechos, como dicen algunos
autores el perdón es definitivo.
Relación entre el desheredamiento y las indignidades para suceder.
Las causales de desheredamiento son similares a la de las indignidades para suceder,

por lo que algunos autores han postulado que no tendrían razón de existir, ya que se llegaría
a la misma solución por la vía de las indignidades para suceder.
Sin embargo, igualmente existen diferencias entre ellas, pues las causales de
desheredamiento sólo operan en la sucesión testamentaria y respecto de los legitimarios,
mientras que las indignidades operan en toda sucesión y no solo respecto de los legitimarios
sino que respecto de cualquier asignatario.
Además los efectos de una y otra no siempre serán los mismos.
Cuarta de mejoras (Cédula N° 50).
El Código admite la formación de cuarta de mejoras según lo dispuesto en el art.

1195.
Concepto:
“Es una asignación forzosa constituida por la cuarta parte del acervo líquido o
bien del primer o segundo acervo imaginario si se hubieren formado, con arreglo al cual el
testador puede beneficiar a uno o más descendientes o a uno o más ascendientes o al
cónyuge sobreviviente”.
La cuarta de mejoras se califica como una asignación semi forzosa, la cual ha tenido
históricamente como finalidad favorecer a los descendientes.
R. Moreno alude a que las asignaciones forzosas son imperativas y por consiguiente
el causante tiene que hacerlas cuando otorgue testamento y si no las hace, se suplen por las
1408

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disposiciones de la ley, sin embargo esto no ocurre así tratándose de las mejoras, en las
mejoras el testador puede perfectamente no disponer de ellas, y por consiguiente no hacer
ninguna disposición, ninguna herencia o legado con cargo de ella, y por consiguiente,
dónde está el carácter de obligatorio, donde el requisito de asignación forzosa: si el testador
decide disponer de la cuarta de mejoras, obligadamente tiene que hacerlo en favor de
posibles asignatarios de cuarta de mejoras, si resuelve entre la cuarta de mejoras no tiene
libertad, sino que tiene un elenco dentro del cual necesariamente debe necesita distribuir la
cuarta de mejoras, en eso consiste el carácter de asignación forzosa.
A la entrada en vigencia del Código, se podía disponer libremente de la mitad del

haber o de todo si no había legitimarios.
Cuando se dictó la ley 10.271 de 1952 se permitió que el causante le asignara la

cuarta de mejoras no solo a los descendientes legítimos sino que también al hijo natural.
Por tanto, un causante que no tenía descendientes legítimos, pero que tenía hijos
naturales, ya no iba a poder disponer de la mitad de los bienes libremente, sino que
solamente de la cuarta de libre disposición, porque la otra se asignaba a mejora. Y si no
asignaba la mejora operaría el acrecimiento.
Cuando se dictó la ley 18.802 se permitió asignar la cuarta de mejoras al cónyuge.

Por tanto, teníamos como asignatarios de cuarta de mejoras, a los descendientes legítimos,
al hijo natural y al cónyuge.
Luego de ello, con la dictación de la ley 19.585, se permitió asignar la cuarta de

mejoras a los ascendientes, y por tanto, hoy día, basta con tener un solo legitimario para
que solo se pueda disponer libremente de la cuarta de libre disposición.
Características:
1. La asignación de cuarta de mejoras no se presume. Para que haya asignación el

causante debe señalarlo expresamente en una disposición testamentaria. A diferencia de las
legítimas, cuales proceden con o sin testamento.
2. La mejora admite el establecimiento de gravámenes necesariamente, a favor del

cónyuge, ascendientes o descendientes, art. 1195 inc. 2°.
¿Pueden establecerse condiciones, plazos, modos en relación con la cuarta de

mejoras?
Preguntamos esto porque el art. 1192, a propósito de la legítima rigorosa

expresamente los excluye, empero el art. 1195 guarda silencio.
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Se ha señalado que la cuarta de mejoras es susceptible de modalidades, porque para

que haya cuarta de mejoras se requiere de testamento, el cual, es un acto jurídico y la regla
general es que los actos jurídicos admiten modalidades. Mas existe una limitación, esas
modalidades necesariamente deben establecerse en favor de otro asignatario de cuarta de
mejoras. En este sentido se pueden distinguir dos situaciones (recordar que para la mayoría,
sólo proceden gravámenes, mas no modalidades):
a) El causante asigna la cuarta de mejoras con un gravamen y/o modalidad a un

asignatario, pero ese gravamen es en favor de ese mismo asignatario.
b) Que el causante asigne la cuarta de mejoras a un asignatarios pero imponiéndole

un gravamen a favor de otro asignatario señalado en el art. 1195 inc. 2°.
3. Se puede establecer que la mejora sea administrada por un banco con oficina de
comisión de confianza, pero no es necesario que el mejorero sea incapaz (art. 86 nº 7 ley
general de bancos).Esto obsta a que por regla general se entienda que la mejora no admite
condición.
4. Puede ser objeto de una suerte de asignación anticipada, siendo posible que el
causante haga donaciones revocables o irrevocables a sus legitimarios con cargo a la
mejora, art. 1198. Debe señalarse expresamente, si no se imputa a la legítima.
5. Las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras pueden consistir en herencias

o legados, es decir pueden ser asignaciones a título universal o a título singular, a
diferencia de la legítima.
6. La mejora admite pacto sobre sucesión futura. Art. 1204.
Beneficiarios de la cuarta de mejoras.
-. Descendientes.
-. Ascendientes.
-. Cónyuge sobreviviente.
Si bien son potenciales legitimarios, para que el causante pueda designarlos como
asignatarios de cuarta de mejoras, no es necesario que efectivamente tengan el carácter de
legitimarios. Ello demuestra que es una semi forzosa.
Aunque el Código diga quienes son posibles mejoreros no necesariamente serán

legitimarios, salvo el caso del cónyuge, por ejemplo, el legitimario puede ser un hijo y
puede ser mejorero un nieto en el orden de los descendientes, es decir el testador le puede
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dejar una asignación con cargo a la cuarta de mejoras a un nieto, pese a que su hijo, padre
de ese nieto concurra a la herencia.
Respecto de los ascendientes, puede ser cualquiera, aunque no sea el de grado más
próximo. En el caso de las legítimas es legitimario el ascendiente del grado más próximo,
pero en este caso puede dejarle una asignación con cargo a la cuarta de mejoras a un abuelo
teniendo un padre también como ascendiente.
El causante no necesariamente tiene que llamarlos a todos a la mejora, y el Código

no señala como se debe distribuir la mejora entre los potenciales mejoreros.
En este orden de ideas, la doctrina señala que habría un doble llamado:
-. Un primer llamado en abstracto que hace la ley.
-. Una segundo llamado en concreto que hace el causante en su testamento.
La doctrina nacional postula que la cuarta de mejoras debería desaparecer.
-.Pacto de no disponer de la cuarta de mejoras.
La mejora admite pacto sobre sucesión futura, el único que no adolece de objeto de
ilícito. Art. 1204.
El objeto del pacto es que el causante no asigne parte alguna de la cuarta de

mejoras. Por tanto estamos en presencia de un pacto que implica el cumplimiento de una
obligación de no hacer; siendo un pacto de carácter solemne pues requiere de escritura
pública.
El causante lo celebra en vida, ya sea con el cónyuge, descendientes o ascendientes.
-. Lo celebran:
A) Por una parte el que debe las legítimas, es decir el futuro causante.
B) Por otra, un posible asignatario de cuarta de mejoras, es decir un descendiente, un

ascendiente, o el cónyuge sobreviviente, pero éste (ascendiente, descendiente,
cónyuge) debe tener además la calidad de legitimario al momento en que se celebra
la convención, es decir el que debe la legítima no es posible que celebre el pacto
con un nieto, porque este nieto es posible asignatario de la cuarta de mejoras pero
1411

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no es legitimario. ¿por qué debe ser legitimario? Esto es porque los legitimarios
son los únicos beneficiados con el cumplimiento del pacto.
Si se cumple con el pacto, debería producirse el acrecimiento y por consiguiente las

que eran legítimas rigorosas pasan a ser efectivas.
Si por el contrario el causante no respeta el pacto y por consiguiente asigna la

mejora, solo el favorecido por el pacto, aquél con el cual el causante lo celebró, va a tener
derecho a que los asignatarios de la cuarta de mejoras le enteren lo que a él le habría
correspondido si se hubiere cumplido el pacto, a prorrata de lo que su infracción les
aprovechare.
Por ejemplo, el causante tenía dos hijos y cónyuge, la mitad legitimaria se dividirá
en cuatro y el causante celebró el pacto con su cónyuge. El cumplimiento del pacto habría
acrecentado su legítima, recibiendo la mitad de la mejora, mientras la otra mitad se dividirá
entre los dos hijos.
Si el causante no cumplió y le asignó la mejora a dos nietos, dejándole a cada uno la

mitad, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que éstos le enteren lo que le habría
correspondido y ellos retendrán lo demás, junto con observar que los otros legitimarios solo
llevaran su legítima rigorosa.
También podría darse que el causante haya asignado la mitad de la mejora a un

nieto, por lo que la otra mitad le corresponde a todos los legitimarios, pero entonces el
cónyuge no se lleva todo lo que le habría correspondido, por lo que por la diferencia tendrá
que dirigirse contra el nieto.
El cumplimiento del pacto por el causante no sólo beneficiará al que realizó el

pacto, sino que todos los legitimarios se verán beneficiados.
Como se señaló, este es el único pacto sobre sucesión futura que no adolece de
objeto ilícito, pues el art. 1463 establece la nulidad absoluta en las convenciones o
contratos relativos al derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva
(celebradas en vida del causante). Son los llamados “pactos corvinos” (por referencia a los
cuervos que se alimentan de cadáveres), los cuales por regla general están prohibidos por
nuestra legislación aunque intervenga el consentimiento de la misma persona, es decir
habrá objeto ilícito, aun cuando esa persona de cuya herencia se trata consintiera en ese
acto o contrato. (El art. 1463 se refiera a “donación o contrato”, queriendo decir que el
derecho a suceder a una persona viva no puede ser objeto de contrato alguno, gratuito u
oneroso. Por ejemplo, si estando el futuro causante vivo y un presunto heredero celebra un
contrato con un tercero, transfiriéndole los derechos para suceder a esa persona que aún
está viva).
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El legislador teme que si una persona cede sus derechos hereditarios a un tercero,
éste se pudiere sentir inclinado a ponerle término con más rapidez a la vida del causante y,
de esta manera, recibir lo más pronto posible los bienes que provienen de la herencia. En
definitiva, se prohíben porque se estaría lucrando con la muerte de una persona. Además,
señala la doctrina, este tipo de pactos implicarían una disposición sobre algo que aún no
está en mi patrimonio.
Este principio tiene su excepción precisamente en el art. 1204. En este sentido R.

Moreno precisa que el inciso segundo del art. 1463 es impreciso, porque da la impresión
que pudiere haber un convenio entre el que dio las legítimas y el legitimario tanto respecto
de las legítimas como de las mejoras, y lo que ocurre es que puede haber un convenio
respecto de las mejoras y no respecto de las legítimas (adolece de objeto ilícito el pacto
sobre legítimas).
En doctrina se distinguen tres tipos de pactos de sucesión futura:
a) Pactos de renuncia a una sucesión futura. El Código establece que las

asignaciones no pueden repudiarse sino después de la muerte del causante, en otras
palabras, un asignatario no puede renunciar porque aún no tiene nada en su patrimonio.
b) Pactos de institución de herederos. Una persona conviene con otra en dejarle

todo o parte de su herencia. El pacto a que se refiere el art. 1204, en virtud del cual el
causante no dispone de la cuarta de mejoras quedaría incorporado dentro de este tipo de
pactos.
c) Pacto de disposición de sucesiones futuras. Lo celebra un potencial heredero con

un tercero. El potencial heredero enajena sus eventuales derechos en la sucesión a este
tercero.
Comentario:
Las asignaciones con cargo a la cuarta parte de libre disposición pueden quedar
sometidas a condiciones, plazos, modos y gravámenes.
Teoría de los Acervos.
Un acervo es una “una masa, conjunto o caudal de bienes”. En términos amplios,

se entiende por tal la “masa hereditaria dejada por el causante”.
Acervo hereditario entonces, es el conjunto o masa de bienes pertenecientes a una

sucesión.
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Se habla de la teoría de los acervos porque nuestro sistema sucesorio se basa en una
teoría dinámica y funcional de los bienes.
Existe un primer acervo llamado “bruto”. Un segundo acervo llamado “ilíquido”. El

tercero se denomina líquido o partible, y puede llegar haber un primer y un segundo acervo
imaginario.
No siempre en toda sucesión se pueden llegar a formar los cinco acervos. Todo
depende de las especiales circunstancias de la sucesión y del causante, por lo que pueden
ser cinco, cuatro o tres.
Acervo común o bruto.
“Corresponde a todos los bienes que están en poder del causante al momento de su
fallecimiento”.
R. Moreno lo define como “el conjunto de bienes que se encontraban en poder del
causante al momento de su fallecimiento, comprendiendo los de su dominio como aquellos
pertenecientes a terceros”.
En este caso, no necesariamente todos los bienes pertenecían al causante. Entonces,

se caracteriza porque en él se confunden los bienes del difunto con los de otras personas. Se
refiere a este acervo el art. 1341. Exige la ley proceder a la separación de patrimonios.
El ejemplo más usual se presenta en la sociedad conyugal al morir uno de los

cónyuges. Se forma una masa de bienes compuesta por los bienes que tenía en dominio el
cónyuge difunto y que constituyen la herencia, por una parte, y los bienes que pertenecen al
cónyuge sobreviviente. Aquí será necesario proceder a liquidar la sociedad conyugal.
O podría darse que el causante era administrador de una sociedad y como tal tiene
bajo su poder ciertos bienes, etc.
La primera operación, entonces, es una operación de deducción, resta o separación.

Hay que despejar todos aquellos bienes que no son del causante, y mediante esta operación
de deducción vamos a pasar del acervo bruto o común al acervo ilíquido.
El art. 959 preceptúa que también debemos considerar los créditos que tenía el
causante. Esta norma da la impresión de que hay que restar los créditos hereditarios, porque
dice que hay que deducirlos, pero no es así, nos dice que hay que incluir en la masa de
bienes los créditos hereditarios, y es lógico, porque los créditos son derecho personales y
estos son bienes, y debemos incluirlos.
Acervo ilíquido.
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El acervo ilíquido es el conjunto de bienes que pertenecen al causante, pero sin

haber efectuado aún las bajas generales de la herencia contempladas en el art. 959 y en el
artículo 4º de la Ley 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones,
que complementa y modifica al art. 959.
Está compuesto entonces por los bienes propios del causante, después de haber
separado los bienes pertenecientes a otras personas.
Una vez que restemos las bajas generales de la herencia, estaremos en presencia del
acervo líquido o partible.
Bajas generales de la herencia. Art. 959.
“Las bajas generales son las deducciones que es necesario hacer para llevar a
efecto las disposiciones del causante o de la ley”.
Se llaman bajas porque tenemos que rebajarlas de los bienes del causante.
Se llaman generales porque van a afectar a todos los herederos, porque las
restamos antes de repartir la herencia.
Las bajas generales de la herencia son:
1. Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas

a la apertura de la sucesión;
Esto se debe complementar con lo que establece el Art. 4 de la ley 16. 271, cual es
más genérico y comprensivo que el tenor del art. 959.
El desarrollo de esto se encuentra en el Nº 1 y 2 del art. 4, de manera que incluye:
1º Costas de publicación del testamento.
2º Los gastos de la última enfermedad del causante adeudados a la fecha de la

delación de la herencia.
3º Gastos del entierro.
4º Gastos de la posesión efectiva.
5º Gastos de la partición.
1415

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6º Se incluyen los honorarios de albaceas partidores y todo lo demás a que dio

lugar la apertura de la herencia.
R. Moreno divide esta primera baja en dos partes:
1. Costas de publicación del testamento (los gastos en que se incurre por la

publicación del testamento).
La publicación del testamento no es divulgarlo mediante periódicos, sino que es una

actuación netamente judicial.
Se trata de un testamento solemne abierto que ha sido otorgado exclusivamente ante

testigos sin la intervención de un ministro de fe, como no hay ministro de fe no es un
instrumento público o auténtico, por consiguiente hay que darle autenticidad, y como
autenticidad y publicidad constituyen una sinonimia, publicar un testamento solemne
abierto significa realizar una tramitación judicial para darle autenticidad a este testamento
en el que sólo intervinieron testigos, lo cual significa gastos.
2. Y las demás anexas a la apertura de la sucesión. Quedan comprendidos por

ejemplo:
Los gastos de la facción de un inventario solemne.
Los gastos de la diligencia de guarda y aposición de sellos.
Los gastos de la apertura de un testamento solemne cerrado.
Los gastos de la tramitación de la posesión efectiva.
Los gastos de la inscripción que correspondan en el Conservador de Bienes Raíces

respectivo,
Los gastos que corresponda que hay que pagar al registro civil cuando la sucesión es
intestada.
Los gasto del albacea que hace tres avisos, etc.
2. Las deudas hereditarias;
Son todas aquellas que tenía el causante al tiempo de su fallecimiento y cuyo pago
quedó pendiente.
1416

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Constituyen sin duda el rubro más importante dentro de las bajas generales de la
herencia, aplicando el aforismo romano de que no hay herencia sino una vez pagadas las
deudas hereditarias.
Es lógico que estas deudas se paguen antes de distribuir los bienes del causante
entre los herederos, pues es la única forma de determinar precisamente qué bienes serán
distribuidos. Entre los asignatarios sólo se divide lo que quede una vez pagadas las deudas.
Si estas deudas fueren muy cuantiosas en relación con la herencia, simplemente no

habrá bienes que repartir entre los asignatarios.
El hecho que éstas constituyan una segunda baja de la herencia y que por tanto se
deban restar de la masa o caudal de bienes, no implica que la deudas deban pagarse en este
momento. Porque es perfectamente posible que haya deudas hereditarias que no sean
actualmente exigibles, pero sí se deben considerar valóricamente.
Existe una diferencia fundamental entre el pago de las deudas hereditarias y el de las
cargas testamentarias, representadas principalmente por los legados que el testador instituye
en el testamento. Primero deben pagarse las deudas hereditarias. En cambio, las cargas
testamentarias, que no constituyen una baja general de la herencia, se pagan de la parte que
el testador pudo disponer libremente.
Todo el sistema sucesorio presenta una serie de mecanismos de protección a los

derechos de los acreedores hereditarios. Por ejemplo:
-. Beneficio de separación.
-. Declaración de herencia yacente.
-. La obligación que pesa sobre el partidor para formar el lote o hijuela pagadera
de deudas.
-. La responsabilidad que pesa sobre el partidor o albacea.
-. Trámites que se deben hacer con posterioridad al fallecimiento del causante.
Arts. 1285, 1286, 1336, entre otros.
3. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria;
1417

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Este número 3 del art. 959 no tiene actual aplicación en Chile, pues los impuestos de
herencia no gravan la masa hereditaria en su conjunto, sino que cada asignación hereditaria
en particular. Por lo tanto, el impuesto que deba pagar cada asignatario, debe imputarse a la
primera de las bajas generales de la herencia.
4. Las asignaciones alimenticias forzosas;
Las señala como bajas generales el art. 959 N° 4 del CC y la Ley 16.271, art. 4º, en
relación al art. 1168. Las asignaciones alimenticias forzosas son aquellas que por ley debía
el causante. No constituyen baja general las asignaciones alimenticias voluntarias, que
deben pagarse con cargo a la cuarta de libre disposición, igual que los legados.
El hecho que se tome como baja, no implica que de nuevo habrá que pagarla,
porque los alimentos son pensiones periódicas, de manera que hay que entrar a valorar si
continúan las situaciones que ameritan su aplicación.
Los autores señalan conveniente formar un lote o hijuela para que se paguen con sus
intereses.
Lo más complejo, es que usualmente el que es alimentario forzoso, va a ser

asignatario de sucesión intestada o asignatario forzoso.
No vamos a poder llegar a la misma cantidad de alimentos, porque cambiaron las

circunstancias del alimentario. Probablemente, en los hechos se dé que:
-. Ya no se deberán los alimentos.
-. Va a variar la cantidad de alimentos que se pagaba.
Esta baja general es la más complicada de calcular.
En cuanto a los alimentos voluntarios, no son una baja general de la herencia, sino
que constituyen un legado alimenticio, o sea constituyen una asignación dentro de la
herencia.
Los alimentos voluntarios se pagan con cargo a la parte de libre disposición del
causante, al igual que el exceso de los alimentos legales (se miran como voluntarios), es
decir, se pagan cuando ya estamos distribuyendo la herencia.
El artículo 959 llega hasta el n° 4, porque antes de la ley 19.585 existía otra baja
general de la herencia, la porción conyugal.
5. Los gastos de entierro y última enfermedad del causante.
1418

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No se contempla en el art. 959, sino que en el art. 4, número 1 de la Ley 16.271.
Permite deducir como baja general los gastos de última enfermedad adeudados a la
fecha de la delación de la herencia. Asimismo, los herederos pueden deducir como baja
general los gastos de última enfermedad pagados por los propios herederos con su peculio o
con dinero facilitado por terceros.
Las bajas generales de la herencia y la disolución de la sociedad conyugal.
Muy frecuentemente, por el fallecimiento del causante, al mismo tiempo de abrirse

la sucesión, se disuelve la sociedad conyugal, cuya liquidación es previa a la de la herencia.
Ahora bien, algunas de las bajas generales son también, al mismo tiempo, bajas de
la liquidación de la sociedad conyugal.
En particular, el problema se presenta respecto a los gastos de partición en cuanto

ésta se refiera a la sociedad conyugal, las deudas hereditarias que pueden ser al mismo
tiempo deudas sociales, y los gastos de última enfermedad en cuanto no estén pagados al
fallecimiento del causante, que también serán deudas sociales.
Armonizando ambas situaciones, se concluye que los arts. 959 y 4º de la Ley

16.271, no han derogado las disposiciones propias de la sociedad conyugal y que en
consecuencia, las bajas generales se efectúan a la herencia sólo en la proporción que
corresponda al cónyuge difunto. Lo anterior tiene importancia para los herederos (entre
ellos, hoy día, el cónyuge sobreviviente) y para el Fisco.
Acervo líquido.
“Es el acervo ilíquido al cual se le han deducido las bajas generales que indica el
art. 959 y la Ley número 16.271”. Se le llama también acervo partible, porque es esta masa
de bienes la que se divide entre los herederos.
En otras palabras, es aquella masa de bienes que pertenecía al causante, excluidos

aquellos que no eran de su dominio y deducidas además las bajas generales de la herencia.
Es el acervo en el que se llevará a cabo la distribución y pago de las asignaciones

del difunto.
Pablo Rodríguez Grez agrega un 6° acervo, que es el acervo que denominado

acervo del remanente. Éste se va a formar cuando estamos en presencia de un causante con
cónyuge supérstite y que tiene 7 hijos o más, pues al primero se le asegura al menos un
cuarto de la legítima o de la cuarta parte de la herencia.
1419

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El remanente, es lo que se reparte a los demás asignatarios después de haber

deducido la cuarta parte del cónyuge.
Los acervos imaginarios.
Para resguardar las asignaciones forzosas existen mecanismos directos e indirectos.

Dentro de los mecanismos directos se encuentran la formación de los acervos imaginarios.
Los autores discuten si se tratan de dos acervos o solo de uno:
a) Para algunos es un solo acervo que contempla distintos rubros que han de acumularse
al acervo líquido.
b) La mayoría de los autores, entiende que se trata de dos acervos, el primer acervo
imaginario toma el nombre de colación, y el segundo de acción de inoficiosa donación
El primer acervo imaginario corresponde, a lo que en doctrina y derecho

comparado, se denomina colación y, Andrés Bello, en sus proyectos originales, también le
había llamado así.
El segundo acervo imaginario es lo que, en doctrina y en derecho comparado,

constituye la acción de inoficiosa donación.
¿Imaginario significa que no tienen realidad?
No es eso, se les llama imaginario porque no hay una acumulación física o material
de los bienes, sino que es una acumulación intelectual, contable o matemática para hacer
los cálculos.
Se indica que estos acervos no sólo no son imaginarios, sino que son reales, ya que
sobre la base de ellos se hacen los cálculos y la repartición de la herencia, agregándose que
los acervos imaginarios pueden ser más cuantiosos que los acervos líquidos.
Breve referencia a las donaciones.
En cuanto a las donaciones estas pueden ser revocables o irrevocables, las cuales
presentan varias diferencias:
Las donaciones revocables son un acto jurídico. En cambio las donaciones

irrevocables son un contrato. Las donaciones revocables pueden hacerse por acto
testamentario o por escritura pública, no son un contrato.
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En la donación revocable el donante da o promete ciertos bienes a otra persona para

que tenga efecto después de su muerte. En cambio, en la donación irrevocable el donante se
obliga transferir gratuita e irrevocablemente alguna parte de sus bienes al donatario, quien
los acepta.
Las donaciones revocables son las donaciones por causa de muerte, en cambio las
donaciones irrevocables son las donaciones entre vivos.
Las donaciones revocables no constituyen un título traslaticio de dominio, sino que

el derecho del donatario solo se adquiere al fallecer el donante. En cambio, la donación
irrevocable es un título traslaticio de dominio.
Si en la donación revocable el donante hubiese entregado los bienes donados al

donatario este asume la calidad de usufructuario. En cambio, en la donación irrevocable si
el donante hace la tradición de las cosas donadas transfiere el dominio al donatario.
-. R. Moreno precisa:
Donaciones revocables, llamadas, también, o por causa de muerte, y
Donaciones irrevocables o entre vivos.
a. Las donaciones revocables en causa de muerte, como su nombre lo indica, la

puede revocar el donante mientras viva, en cualquier momento. Fallecido el donante, la
donación que, hasta ese momento era revocable, se hace irrevocable y, por consiguiente, no
se puede dejar sin efecto.
Atendido lo anterior, la donación revocable no es un título traslaticio de dominio,

porque si así lo fuera, cuando se hiciera la tradición de los bienes, el donante dejaría de ser
dueño.
c. Las donaciones irrevocables o entre vivos, por el contrario, si constituyen un título

translaticio de dominio, de manera que cuando el donante hace entrega al donatario
de los bienes, entonces el donatario está adquiriendo el dominio sobre ellos.
Primer acervo imaginario.
Está contemplado en el art. 1185. Es una medida de protección a las asignaciones

forzosas, que busca resguardar una igualdad o equivalencia que debiera existir entre los
1421

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legitimarios (aunque la porción no necesariamente sea igual, se busca proteger la que la ley
asigna).
Se busca poner en resguardo a los legitimarios de todas las donaciones revocables

e irrevocables que el causante ha hecho a un legitimario en razón de legítima o mejora.
Por ejemplo, un causante con dos hijos, hace una donación en vida a uno de ellos, si no se
formara este acervo habría un perjuicio para el otro hijo porque disminuye el patrimonio del
causante y hay menos que distribuir por legítima.
La acumulación se considera para formar el acervo total y posteriormente se

considera para calcular cuánto se llevará el hijo al que se le hizo la donación.
En realidad la acumulación no es imaginaria, sino real.
Concepto:
“Es aquel que se forma, agregando intelectualmente al acervo líquido, el valor de

las donaciones que el causante haya hecho a titulo de legítimas o mejoras”.
Es un acto por el cual un heredero que concurre con otros en la sucesión, devuelve a
la masa partible las cosas con que el donante lo beneficiara en vida, para compartirlas con
sus coherederos, como si nunca las hubiere tenido.
Comentario:
En la sucesión intestada, por el sólo hecho de disponer el causante de sus bienes con
un legitimario (donación irrevocable, revocable, pago de deudas), se formará el acervo
imaginario (haya o no testamento) y se divide la masa hereditaria en las cuartas para efectos
de realizar los cálculos.
Objetivo:
El primer acervo imaginario tiene por objeto amparar a los legitimarios frente a las
donaciones hechas a otros legitimarios, respetando y restableciendo el equilibrio roto por el
causante en vida. Si no formáramos este primer acervo hereditario, ocurriría que al que se
le hizo donaciones, sería favorecido porque llevaría, igual que los demás legitimarios, su
legítima y, además, tendría la donación que el causante le hubiese hecho.; El segundo
acervo imaginario tiene por objeto defender a los legitimarios de las donaciones hechas a
terceros.
-.Requisitos:
1. Existencia de legitimarios al momento de la apertura de la sucesión.
1422

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Resulta evidente, la formación del primer acervo imaginario busca proteger a los
legitimarios.
Art. 1200.
Si hubo una persona con la calidad de legitimario, pero después la pierde, entonces
la donación se resuelve. Por lo tanto, esa persona debe conservar la calidad de tal al
momento de la sucesión.
Art. 1201.
La norma nos está pidiendo que la persona concurra a la sucesión, ya que si se

suscitan una serie de acontecimientos y la persona no concurre, la donación se resuelve.
Art. 1202.
Se requiere que a esa persona se le haya hecho la donación.
Por tanto:
1. El donatario, es decir, la persona a la que se le hace la donación entre vivos, tenga

la calidad de legitimario al momento en que se perfecciona el contrato de donación. El CC
hace una salvedad, ya que si en ese momento no tiene la calidad de legitimario, pero
después la adquiere, se entiende que cumple con este requisito.
2. Es menester, en seguida, que esa persona conserve o mantenga su calidad de

legitimario al momento de la apertura de la sucesión, porque si ya no tiene la calidad de tal,
simplemente no podremos hacerle ninguna imputación, porque no va a llevar legítimas.
3. Se precisa, por último, que concurra a la sucesión, o sea, que participe en ella,
porque si no, nos encontraremos en la misma situación que la letra precedente, no
tendríamos ninguna imputación que hacerle.
2. Que el causante durante su vida haya hecho donaciones revocables o

irrevocables a un legitimario a título de legítimas o de mejoras.
Se entiende que el causante está anticipando el pago de la legítima o de la mejora

según corresponda.
Se incluyen los desembolsos hechos para el pago de deudas del legitimario, en la

medida en que hayan sido útiles, art. 1203.
1423

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La regla general, es que la donación se entiende hecha a título de legítimas, pues

para que se entienda hecha a título de mejoras es necesario que se señale expresamente en
el testamento o en la escritura pública de donación. Art 1198.
Mecanismos del primer acervo:
1. Acumulación.
2. Imputación.
-.1. Acumulación: Agregamos, intelectualmente al acervo líquido, el valor de las

donaciones que el causante hizo a título de legítimas y mejoras.
-.2. Imputación: Si al acervo líquido, que es el acervo material que tenemos, le

sumamos el valor de las donaciones hechas a título de legítimas y mejoras, vamos a tener
un acervo mayor, porque le hemos adicionado el valor de esas donaciones. Si en este
acervo mayor, hacemos los cálculos, lo que le corresponderá a cada partícipe de la
sucesión, será más que si hiciéramos los cálculos en el líquido.
Por consiguiente, nos faltarán bienes para poder cumplirle a todos los asignatarios.
Entonces opera el segundo elemento.
A ese legitimario, a quien se le hizo la donación, se le imputa, es decir, se le

considera lo donado como un abono o como un pago anticipado de su legítima o de su
mejora.
¿Qué hacemos?
A esos legitimarios, a quienes se le hizo las donaciones, se les da por pagada la

legítima, si la donación fuere del mismo monto que le corresponde por legítima y, se le
considera un abono a la legítima, si el valor fuere inferior a lo que le corresponde a la
legítima.
En el caso de las donaciones irrevocables necesariamente debe procederse a la

acumulación, porque la donación irrevocable constituye título translaticio de dominio, pues
lo donado de manera irrevocable salió jurídica y materialmente del patrimonio a manos del
legitimario.
Respecto de la donación revocable, en orden a si siempre lo donado revocablemente

al legitimario como legítima o mejora se acumula, dependerá del autor. Esto por el
tratamiento distinto que tiene, la donación revocable, producto de la naturaleza jurídica
especial que tiene, es más discutible. Art. 1386.
1424

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Algunos autores (M. Martinic) consideran que sólo podría procederse a la

acumulación en la medida que el causante haya entregado materialmente la cosa al
legitimario, pues de lo contrario aun formaría parte del patrimonio del causante, ya que no
salió jurídicamente pues la donación es revocable de manera que se confirma al fallecer el
causante (comparte esta opinión R. Moreno, quien señala que, jurídicamente los bienes
siguen siendo del donante, materialmente no están en su poder, pero ello no significa que
hubiese perdido el dominio, porque, de acuerdo con la ley, el donatario solamente es un
usufructuario, por lo que es un mero tenedor. En definitiva, el dominio y posesión son del
donante. De esta manera le da utilidad a la referencia de la norma a las donaciones
revocables, junto agregar una característica o utilidad más sutil, cual es que las donaciones
revocables, al morir el donante se transforman en irrevocables. Entonces, la donación pasa
a ser irrevocable y el donante perdió el dominio de esos bienes y por eso se acumula. Pero
en verdad, señala, el donante no perdió el dominio de sus bienes en vida, sino que dejó de
tener la acción para revocar).
Rodríguez Grez, considera que lo donado revocablemente siempre se tendrá que

acumular imaginariamente, por mandato del art. 1185 (se debe a que en algún momento lo
donado saldrá del patrimonio y ello será cuando el causante fallezca).
En relación a la donación irrevocable, los autores se preguntan cuál es el alcance de

la donación.
Por ejemplo, si recae sobre un inmueble debe ser por escritura pública y siempre
requerirá el trámite de la insinuación, por tanto es un contrato solemne. Se entiende que si
se cumplen los requisitos se acumularía.
El problema es que en la práctica se hacen donaciones sin cumplir los requisitos de

las donaciones irrevocables (art. 1401). Éstas, sin cumplir los requisitos ¿se acumulan o no
se acumulan? Si decimos que no, concluimos que no ha habido donación, viéndose
favorecido el legitimario favorecido por estos actos de mera liberalidad.
Algunos autores como Domínguez, Rodríguez Grez, dicen que para efectos del art.
1185, cuando habla de donación irrevocable, no sólo se refiere a aquellas que cumplen con
los rigurosos requisitos de los arts. 1401 y 1400 sino que basta cualquier liberalidad o
erogación, por lo que se le da un alcance amplio a la donación irrevocable.
Algunos argumentos para sostener esta postura:
-. La definición en sentido amplio a la donación irrevocable del art. 1386 aplicado al

art. 1385, “transferencia a título gratuito”.
1425

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-. El objetivo del 1º acervo imaginario, cual es proteger a los legitimarios,

particularmente de aquellas donaciones hechas por el causante a otro legitimario.
-. Art. 1203, se le da el tratamiento de donación irrevocable a ciertos desembolsos

para el pago de gastos del legitimario, de manera que no solo se acumulan donaciones
en sentido técnico, sino que se da un alcance mucho más amplio.
Los rubros que deben acumularse son los siguientes:
-. Donaciones irrevocables hechas por causante.
-. Donaciones revocables (existe discusión).
-. Desembolsos hechos por el causante para el pago de una deuda de un legitimario

a un descendiente suyo. Art. 1203.
Se entiende que los desembolsos son útiles si con ellos se extinguió la deuda.
-. Los legados, pero únicamente en el caso de que las cosas legadas hayan sido
entregadas al legatario en vida del causante, pues en los demás casos no han salido
ni material ni jurídicamente del patrimonio del causante.
El Código dice en el art. 1185 que se acumula lo donado revocable o

irrevocablemente a un legitimario a título de legítima o a título de mejora, pero ¿cómo
sabremos si lo donado revocable o irrevocablemente es a título de legítima o de mejora?
Esto adquiere importancia al momento de calcular cuánto es lo que corresponde al
asignatario por concepto de legítima, ya que si es a título de legítima esto de imputa o
descuenta.
Art. 1198. La regla general es que se entiende hecha la donación a título de

legítima, y para que se entienda hecha a título de mejora, se debe señalar expresamente, por
ejemplo en la escritura respectiva.
Si se realiza una donación irrevocable con cargo a la cuarta de libre disposición, no

se le considera para la formación del primer acervo imaginario, mas sí para la formación
del segundo acervo imaginario.
Rubros que no se acumulan.
1. Lo que dispone el art. 1198 inc. 2º.
Los gastos hechos para la educación de un descendiente no se tomarán en cuenta

para la computación de las legítimas, ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta de libre
disposición, aunque se hayan hecho con la calidad de imputables.
1426

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No se acumulan porque forman parte de los deberes a que da lugar la filiación.
2. Art. 1198 inc. 3º. Art. 1188 inc. 2°.
Los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio, ni otros

regalos (presentes) de costumbre.
Por tanto los regalos que hace el causante a un legitimario descendiente no se

acumulan, independientemente de la cuantía.
Sin embargo se produce un problema porque el art. 1188, tras disponer que solo se
acumula la parte que reste una vez deducido el gravamen a que la asignación estaba afecta,
agrega “ni se tomarán en cuenta los regalos moderados, autorizados por la costumbre en
ciertos días y casos, ni los dones manuales de poco valor”, por lo tanto, establece un
requisito adicional, cual es que valor del regalo debe ser moderado, lo que no exige el art.
1198.
3. A contrario sensu del art. 1203, no se deberían acumular los desembolsos hechos
al pago de deudas de un descendiente legitimario cuando ese pago no ha sido útil. (La
norma habla de “imputar” y a través de esta interpretación se entiende que no se acumula).
El art. 1199 genera un problema: El 1185 señala que se debe acumular lo donado
revocable e irrevocablemente.
Si lo que se ha acumulado es una donación revocable, esta se acumulará a la

totalidad del acervo, por ejemplo, se donó 100, se acumula 50 a la legítima, 25 a la mejora
y 25 a la libre disposición.
Pero el problema se produce con lo donado irrevocablemente a título de legítima o

mejora, por lo dispuesto en el art. 1199.
Si lo que se acumula es una donación revocable, ésta se acumula a toda la masa por
igual, pero la acumulación que se hace de las donaciones irrevocables “no aprovecha a los
acreedores hereditarios, ni a los asignatarios que lo sean a otro título que el de legítima o
mejora”.
Supongamos que la donación irrevocable hecha a un legitimario fuera de 150.
Una interpretación literal (Martinic) señala que lo donado se acumula de la siguiente

manera: los 150 se dividen en 3, y así serian 100 para la mitad legitimaria y 50 para la 4º de
mejoras. La acumulación no es sobre la totalidad del acervo, sino que a ¾ partes del acervo.
1427

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La otra posibilidad (Rodríguez y Domínguez) es considerar que siendo el acervo

uno solo, el total, la acumulación es a todo, aunque con ello se pasa sobre el tenor literal de
la norma.
¿Qué valor le asignamos a estos bienes? Art 1185.
a. Se debe considerar el estado de los bienes al momento de la entrega. Pueden ser

bienes nuevos, desgastados, etc. Es una cuestión de hecho.
b. Se parte del valor de esos bienes, según su estado, al momento de la entrega.
c. Pero ese valor debe reajustarse, prudencialmente, al momento de la apertura de

la sucesión. El CC aquí no ha establecido un patrón de reajustabilidad, sino que dice que se
reajustara prudencialmente, lo que queda entregado al buen criterio del partidor.
¿A quienes beneficia la formación del primer acervo imaginario?
Tenemos al respecto dos normas:
a. El art. 1185, que nos dice “para computar las cuartas de que habla el artículo
precedente...”.
b. El art. 1199, que hace una referencia a quienes interesa o beneficia la

acumulación de las donaciones irrevocables.
En el fondo, el art. 1199 nos dice que sólo beneficia a los que son asignatarios a
título de legítimas y mejoras.
Ahora bien, de conformidad al art. 1185, la conformación del primer acervo

imaginario se hace para computar las cuartas de las que habla el artículo precedente, por
tanto se refiere a la mitad legitimaria, constituida por dos cuartas partes, la cuarta de
mejoras y la cuarta de libre disposición.
Es decir, también hacemos los cálculos de la cuarta de libre disposición dentro de

este acervo imaginario.
Sin embargo, el art. 1199 nos dice que sólo se procederá para computar la
acumulación, en conformidad al art. 1185 en beneficio de los asignatarios de legítimas o de
mejoras, es decir, quedan excluidos los asignatarios de la parte de libre disposición, según
esta norma.
¿Qué opiniones hay sobre el particular?
1428

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Algunos autores hacen prevalecer el art. 1185, porque dice que es más especial, ya
que se está refiriendo al cómputo de las cuartas del artículo anterior en que expresamente
está contemplada la cuarta de libre disposición. Otros entienden que a los asignatarios de
cuarta de libre disposición, les beneficia la formación del primer acervo imaginario, pero
sólo cuando ha habido un legitimario que ha pedido la formación de este acervo.
Por consiguiente, un asignatario de la libre disposición no podría pedir la

conformación del primer acervo imaginario, ya que en esto no lo beneficia, en ese sentido
le conviene el art. 1199. Pero si lo pide un legitimario, si beneficia al beneficiario de la
cuarta de libre disposición, porque en este acervo imaginario calculamos todas las
asignaciones.
Somarriva se detiene en el tenor literal del art. 1199. En verdad este artículo se está
refiriendo a la acumulación de las donaciones irrevocables y de acuerdo con él, Somarriva
piensa que la acumulación de las donaciones irrevocables no beneficia a los asignatarios de
parte de libre disposición, pero si los beneficia con respecto a las donaciones revocables y,
ello porque el art. 1199 se está refiriendo, específicamente, a la acumulación a las
Ahora bien, Somarriva puede sostener esto porque parte de un presupuesto, en

parecer de R. Moreno, erróneo. Parte de la base que, cuando nos encontramos frente a una
donación revocable, en que las cosas fueron entregadas en vida por el donante, hay
acumulación y Moreno sostiene que eso no es así, no hay acumulación por la sencilla razón
de que la donación revocable no es un título translaticio de dominio y porque el art. 1140
nos está diciendo, expresamente, que si fuese entregada la cosa, el donatario es un
usufructuarios, es decir, un mero tenedor.
Segundo Acervo Imaginario.
Está contemplado en los arts. 1186 y 1187.
Concepto:
“Es aquel al que se agrega al acervo líquido o al primer acervo imaginario el

exceso de lo donado irrevocablemente por el causante a terceros extraños”.
R. Moreno señala el mismo concepto precisando que la agregación es, para él,
intelectual.
1429

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Relacionar con art. 1199 CC.
-.Diferencias entre el primer y segundo acervo imaginario.
En el primer acervo imaginario lo que se acumula es el valor de las donaciones, en

cambio en el segundo acervo imaginario se acumula el exceso de lo donado.
En el primer acervo imaginario se acumula el valor de donaciones revocables e

irrevocables. En cambio, en el segundo acervo imaginario se acumula el exceso de las
El primer acervo imaginario tiene por finalidad restablecer el equilibrio entre los
legitimarios porque a alguno de ellos se hicieron donaciones a título de legítimas o de
mejoras. En cambio, el segundo acervo imaginario tiene por finalidad proteger a todos los
legitimarios de las donaciones entre vivos excesivas que se hicieron a extraños.
Igualmente se consideran las donaciones irrevocables que se hacen a los

legitimarios, pero con cargo a la cuarta de libre disposición, esto por que equivalen a una
donación hecha a un tercero extraño.
Requisitos para que se forme:
1. Debe tratarse de una donación irrevocable (queda perfecta estando en vida el

causante).
2. Al hacerse la donación deben existir legitimarios (potenciales).
3. Que al momento del fallecimiento del causante existan legitimarios (al momento
de la apertura). La doctrina considera que no es necesario que sean los mismos que tenía al
hacer la donación, de hecho lo más probable es que no lo sean. Una postura minoritaria,
considera que sí deben ser los mismos.
4. Que la donación se haga a un tercero extraño, lo que no quiere decir que no

pueden ser parientes del causante.
5. Que la donación sea excesiva. El Código da una fórmula para saber cuándo lo
son. Art. 1186.
Donaciones irrevocables > Acervo del causante + donaciones irrevocables
(Líquido o 1° Acervo) . .
1430

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El segundo acervo se forma cuando el valor de todas las donaciones es superior a la

cuarta parte del valor de ellas más el acervo líquido o el primer acervo imaginario, si es que
se formó.
Casos:
1. Acervo que puede ser el líquido o puede ser el primer acervo imaginario, es de
100.000 y el valor de las donaciones irrevocables es de 20.000.
(100.000 + 20.000) / 4 = 30.000
20.000 < 30.000 Por tanto, no hay segundo acervo imaginario.
2. Acervo de 100.000 y donaciones irrevocables de 60.000
(100.000 + 60.000) / 4 = 40.000
60.000 > 40.000 Acá se forma el segundo acervo imaginario, en este caso la
agregación que tenemos realizar es el exceso de la donación, que es $ 20.000. Por tanto, lo
que vamos a distribuir es 120.000, acervo repartible, y con éstos se formarán las cuartas.
Por tanto para la legítima vamos a asignar 2/4 = 60.000.
Para la cuarta de mejoras vamos a tener ¼ 30.000.
Y para la cuarta de libre disposición en teoría tendríamos 30.000, pero como hay un
déficit de 20.000 (pues en realidad solo hay 100 y no 120), entonces en la cuarta solo
tendremos 10.000 y se entiende que los otros 20.000 el causante los dispuso en vida con
cargo a esta cuarta. Solo hay déficit en esta cuarta y no se afectan la legítima ni la mejora.
3. Acervo de 100.000 y donaciones irrevocables de 260.000
(100.000 + 260.000) / 4 = 90.000
260.000 >90.000
Tenemos un exceso de 170.000, éste se acumulará a los 100.000, formando un

acervo de 270.000 con el cual se formarán las cuartas, de manera que la mitad legitimaria
es de 135.000, la cuarta de mejoras es de 67.500 y la libre de disposición es de 67.500.
Realmente solo hay 100.000, por lo que existe un déficit de 35.000 en la legítima,
de 67.500 en la mejora y no hay en la libre disposición, pues se entiende que el causante
dispuso en vida de ella.
1431

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El déficit total es de 102.500. Acá rige el art. 1187 en relación al art. 1425, así los
legitimarios pueden ejercer la acción de inoficiosa donación.
Los legitimarios tienen derecho a pedir la restitución de lo donado excesivamente,

contra los donatarios, en el orden inverso al de la fecha de las donaciones (primero las más
recientes).
Con esto se busca lograr una acumulación material (deja de ser imaginaria) porque a
diferencia del segundo caso, se afecto a las legítimas y mejoras que son asignaciones
forzosas.
Recordar que agregamos solamente el exceso. Para calcular si fueren excesivas,

sumamos todas las donaciones, pero una vez ya calculadas, para formar el segundo acervo,
solo agregamos el exceso, sea al acervo líquido, o sea al primer acervo imaginario.
Acción de inoficiosa donación. Art. 1187.
Concepto:
“Es aquella que tienen los legitimarios para obtener, que se dejen sin efecto, las
donaciones entre vivos, hechas por el causante a extraños, en términos excesivos que
perjudican las legítimas y/o las mejoras”.
Es una acción personal, cuyos legitimados activos son los legitimarios

(asignatarios).
Es una acción patrimonial, por tanto, transferible, transmisible, prescriptible y

renunciable.
Se produce un problema con el plazo de prescripción extintiva. El art. 1186 no

dispone plazo alguno. Si se vincula el art. 1187 con el 1425, se podría pensar que como
dice “rescindibles”, sería nulidad relativa, o sea cuatro años contados desde la apertura de la
sucesión.
Todo depende de la naturaleza que se le dé a la acción:
Somarriva dice que es una acción de nulidad, producto de lo dispuesto en el art.

1425 en relación con el art. 1682 inc. final. El problema es que rescisión no solo significa
nulidad, también es una causal de ineficacia en sentido estricto. Y a mayor abundamiento,
1432

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para que hubiere nulidad, sería necesario que la donación entre vivos adoleciera de un vicio
del consentimiento o incapacidad relativa de los contratantes y eso no ha acontecido.
Los Domínguez dicen que es una acción de resolución. Rodríguez Grez dice que es
una acción de inoponibilidad, pues la parte excesiva es inoponible a los legitimarios. En
este caso el plazo sería de cinco años.
Aplicando principios generales, podríamos pensar que el plazo son diez años desde
la celebración de la donación.
En relación a su naturaleza jurídica R. Moreno considera que es una condición

resolutoria, la cual consiste en que cuando fallezca el causante, esas donaciones no fueren
excesivas. Prescribiría así en 5 años.
El objetivo de la acción es obtener la restitución de lo donado excesivamente, de

manera que puedan pagarse íntegramente las legítimas y mejoras.
Se dirige contra los donatarios, desde el orden más reciente.
La insolvencia de un donatario no grava a los demás.
La mayoría de los autores piensa que la formación del segundo acervo imaginario
también beneficia a los asignatarios de la parte de la libre disposición.
¿En qué sentido los beneficia?
Los beneficia porque estaríamos calculando la parte de libre disposición sobre la

base del segundo acervo imaginario que es mayor al primer acervo imaginario y mayor que
el acervo líquido. Sin embargo, en definitiva, no hay un beneficio para los asignatarios de
libre disposición, porque si calculamos la parte de libre disposición tomando en
consideración que hemos agregado al acervo líquido o al primer acervo imaginario el
exceso de lo donado irrevocablemente a extraños, vamos a tener una parte de libre
disposición superior a la que habría si la calculamos sobre el primer acervo imaginario o
sobre el acervo liquido, sin embargo ¿dónde vamos a imputar esta mayor diferencia? La
imputamos precisamente a la parte de libre disposición, de manera que por un lado
agregamos un suplemento, que es el exceso de lo donado irrevocablemente a extraños, pero
como ese exceso lo imputamos a la parte de libre disposición, por esta vía estamos
anulando el incremento que habíamos realizado para efecto de este trámite.
Ahora bien, nadie discute que la formación del segundo acervo imaginario beneficia
a los legitimarios, lo dice expresamente el art. 1186.
1433

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Beneficia a los legitimarios y los beneficia porque sobre este segundo acervo
imaginario, que en definitiva es el más cuantioso de todos los acervos, vamos a calcular la
legítima ¿qué legítima? La legítima que corresponda, es decir, si en una determinada
sucesión solamente hay legítima rigorosa, porque el causante dispuso de la cuarta de mejora
y dispuso de la parte de libre disposición y su disposición tuvo efectos, entonces vamos a
calcular ahí la legítima rigorosa, pero si en esa misma sucesión el causante no hubiese
dispuesto de la cuarta de mejoras y/o de la parte de libre disposición o si hubiese dispuesto
y no tuvieron efecto sus disposiciones, entonces va a operar en el cálculo de la legítima
efectiva y no de la legítima rigorosa.
¿A quienes simplemente no va a beneficiar?
No va a beneficiar a los legatarios, porque cuando el testador hace un legado los

bienes que son objeto de su legado forman parte de sus bienes y por tanto éstos están ya
incorporados en su acervo líquido.
Tampoco va a beneficiar a los acreedores hereditarios, porque los acreedores

hereditarios solamente pueden hacer valer sus créditos en los bienes de la sucesión y no en
los bienes que acumulemos posteriormente a formar los acervos hereditarios.
Art. 1198, Art. 1199.
-.Imputaciones en general:
Recordar que el mecanismo de los acervos imaginarios consta de dos elementos:
Una parte las acumulaciones, es decir, sumamos al acervo líquido el valor de los
bienes que han sido objeto de una donación por parte del causante, ya sea a legitimarios, ya
sea a extraños, según se trate del primer o segundo acervo imaginario.
Pero enseguida, como estamos calculando la asignación de cada persona dentro de

un acervo mayor, ocurre que nos van a faltar bienes para poder pagar o enterar las
respectivas asignaciones y aquí procede la segunda operación que son las imputaciones. Es
decir, a ese legitimario, por ejemplo, a quien se le hizo una donación le vamos a imputar lo
que fue objeto de la donación como un abono o como un pago integral de su legítima.
¿Qué imputamos?
1. El valor de las donaciones revocables. Lo primero que acumulamos para formar

el primer acervo son las donaciones revocables.
1434

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Recordar discusión si se acumulan o no y que una cosa es, según Moreno que no se
acumulen pero que sí se imputan para el fin de no romper con el equilibrio, ya que de no ser
así el legitimario se quedaría con su donación y además recibiría su legítima, en cambio, los
demás legitimarios solo recibirían su legítima.
2. Donaciones irrevocables. Éstas se acumulan y también se imputan, porque si no

se imputaran pasaría lo mismo que vimos recién, habría une desequilibrio, el donatario
recibiría su legítima, igual que todos, pero además conservaría los bienes de la donación,
por eso se acumula.
A propósito de las donaciones irrevocables, podría ocurrir que el causante hubiese

entregado los bienes en vida y por consiguiente hizo la tradición y perdió el dominio, si no
hubiese hecho la entrega en vida no ha perdido el dominio pero se está debiendo porque en
virtud del contrato de donación tiene que entregarlo, por consiguiente, habría una deuda, en
definitiva la situación es exactamente igual como si lo hubiera entregado.
3. Los legados. Es decir las asignaciones que haya hecho el testador en favor de
algún legitimario. Art. 1198 inc. 1°
Si los legados no se imputaran también se rompería el equilibrio porque el legatario

llevaría su legítima y además su legado y los demás legitimarios solo estarían llevando su
legítima.
4. ¿Se imputan las herencias? El CC nos dice que se imputan los legados, es decir, las
asignaciones a título singular, guarda silencio con respecto a las herencias, pero
indudablemente que también deben imputarse porque si no se imputaran se rompería de
nuevo el equilibrio.
El legitimario estaría llevando su legítima y además la otra asignación que por

concepto de herencia le hubiera hecho el testador, por consiguiente, también se deben
imputar.
¿A qué se imputan estos rubros?
En principio se imputan a la legítima, a menos, que en el testamento o en la

escritura pública de donación o en otro documento auténtico el donante haya expresado que
su voluntad es que se impute a las mejoras.
Pago de las asignaciones forzosas.
Art. 1198: Rubros que deben acumularse.
1435

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Se refiere a la necesidad de enterar a cada legitimario y a cada mejorero lo que

corresponde por su asignación.
Si no hay rubros imputables ni a legítima ni a mejora se partirá del acervo líquido

para hacer el cálculo y a cada uno se le enterará lo que le corresponde.
¿Qué rubros se imputan?
1. Los legados que se han hecho con cargo de legítima o de mejora. Los legados por
regla general se imputan a la legítima.
2. Donaciones revocables e irrevocables. Por regla general, si el causante le hizo al

legitimario una donación y nada dice se imputará a la legítima, a menos que se impute a la
mejora, mas debe señalarse expresamente.
Si se imputan a la cuarta de libre disposición no se consideran, a menos que se

forme el segundo acervo imaginario.
3. Art. 1203. Desembolsos hechos del causante, en pago de deudas del legitimario
(descendiente) si el pago fue útil. La regla general es que se imputa a legítima, salvo que
expresamente se diga que se hizo con cargo a la mejora. No se imputan si el pago no le fue
útil.
También hay rubros que no se acumulan, estos son:
1. En el caso del art. 1203, los desembolsos que no fueron útiles.
2. Los pagos hechos para la educación de un descendiente.
3. Los presentes hechos a un descendiente con ocasión del matrimonio, ni otros

regalos de costumbre.
4. Los frutos de las cosas donadas. Art. 1205.
4. Art. 1202. Donaciones o asignaciones testamentarias que hizo el difunto a otras

personas, no se imputan a la legítima, salvo el caso del art. 1200 inc. 3° (si el donatario
falta, se imputan a la de sus descendientes).
Casos que pueden presentarse:
1. El rubro imputable al asignatario, calza perfectamente con lo que le corresponde a

título de legítima o mejora, según corresponda.
1436

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Por ejemplo, en vida, se hizo a un hijo una donación irrevocable que asciende a
30.000.000, que se sumarán al primer acervo, son imputables a legítima (a falta de
expresión en contrario) y al aplicar las reglas, le correspondía a título de legítima una
asignación de 30.000.000. No se genera ningún problema y no se le debe nada a título de
legítima, se entiende que se le adelantó.
2. El rubro imputable a título de legítima o mejora, es inferior a lo que le

correspondía por concepto de su legítima o mejora. Art. 1206.
En el mismo caso sumando en el primer acervo, si aplicadas las reglas, a título de

legítima le correspondieran 35.000.000, retiene lo donado y se le pagará la diferencia de
cinco millones, pues tiene un rubro imputable de 30.000.000.
3. El rubro imputable a la legítima, excede la legítima e invade la mejora, Arts.

1189 y 1193.
La primera norma establece el derecho de pago preferente de las legítimas.
La diferencia de lo que exceda la legítima, se imputará a la mejora, sin perjuicio de

dividirse esta en la proporción que corresponda a los legitimarios.
Por ejemplo, el causante tiene 2 hijos
Acervo líquido = 700.000
Donación = 300.000 (hijo 1)
Primer acervo imaginario = 1.000.000 Forma las cuartas
Respecto de la mitad legitimaria 500.000
El hijo 1 tiene un rubro imputable a su legítima de 300.000 pero solo le

corresponden 250.000, por lo que hay un déficit de 50.000.
Ya que la legítima tiene preferencia para su pago, se imputará la diferencia a la

mejora (art. 1193).
Esta norma da lugar a dos interpretaciones “sin perjuicio de dividirse la proporción

a lo que le corresponda a cada legitimario”.
1. Somarriva, minoritaria, dice que este exceso tendría que imputarse íntegramente a
toda la cuarta de mejoras. 250.000, el déficit queda en 200.000, cada hijo recibe 100.000,
pero con ello se perjudica al hijo 2.
1437

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2. Tesis mayoritaria, según la cual esos 50.000 solo se imputan al hijo 1, por tanto,
según la tesis yo tengo de mejora 250.000, al hijo 1 le corresponde 125 y al hijo 125, pero
el hijo 1 tienen un exceso, solo recibe 75.000 y el hijo 2 125.000
La imputación se dará siempre, aunque el causante haya dispuesto de la mejora,

porque la legítima tiene preferencia para su pago, así que si hay un exceso igual se rebajará
de la mejora.
4. El rubro imputable a legítima no solamente invade la cuarta de mejoras, sino que

también invade la cuarta de libre disposición.
Se aplican las mismas reglas que en el caso anterior para la mejora. Si calza con el
valor de la cuarta de libre disposición, se va a pagar y las asignaciones que se hizo con
cargo a ella no se van a pagar porque no tienen preferencia. En otras palabras, se pagará la
cuarta de libre disposición en la medida que se pueda.
5. El causante hace donaciones o desembolsos que son imputables a legítima, pero

que son de tal magnitud que no solamente invadan las legítimas, sino también la cuarta de
mejoras, la cuarta de libre disposición y que a mayor abundamiento supere incluso a la
parte de libre disposición.
Por ejemplo: Fallece un causante dejando un acervo líquido de 1 millón. Este

causante tiene 2 legitimarios, y al legitimario 1 el causante le donó o hizo cualquier otro
tipo de desembolsos imputables a su legítima, que ascienden a 9 millones. Entonces se
formará el primer acervo imaginario con un total de 10 millones y con éste se formarán las
cuartas. Por concepto de mitad legitimaria asciende a 5 millones. Por otra parte tenemos la
cuarta de mejora ($2.500.000), y la cuarta de libre disposición que asciende también a
$2.500.000.
Ahora deben pagarse a cada legitimario lo que le corresponde por concepto de sus
asignaciones
Si el causante hubiera dispuesto de la mejora y de la libre disposición a favor del

hijo 1, a los más se habría llevado 7.500.000, pero no 9.000.000. Y lo mínimo que le
correspondería al hijo 2 serían 2.500.000. ¿Qué se puede hacer?
-. Una primera solución es lo que dispone el art. 1206 inciso segundo.
“Y si le cupiere definitivamente una cantidad inferior al valor de las mismas

especies, y estuviere obligado a pagar un saldo, podrá a su arbitrio hacer este pago en
dinero, o restituir una o más de dichas especies, y exigir la debida compensación
pecuniaria por lo que el valor actual de las especies que restituya excediere al saldo que
debe”.
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El saldo que queda debiendo lo puede pagar en dinero o en especies.
-. Una segunda alternativa es lo dispuesto en el art. 1196.
“Si no hubiere cómo completar las legítimas y mejoras, calculadas en conformidad

a los artículos precedentes, se rebajarán unas y otras a prorrata”.
Fabián Elorriaga dice que primero deberíamos aplicar lo que dispone el art. 1206, y
por consiguiente si fuere posible pagar el saldo en dinero o restituir el exceso que recibió en
especie, y solo en la medida que no fuere posible aplicar esa regla tendríamos que aplicar la
regla del art. 1196.
Se discute si deben rebajarse las legítimas y mejoras a la vez, o si primero la mejora

y luego la legítima.
Para los Domínguez al aplicar el art. 1196 tendríamos que rebajarlas todas juntas a
prorrata, porque así lo dice expresamente la norma.
La otra interpretación es que por sobre el art. 1196 y solo en lo que respecta a las
legítimas debería prevalecer el art. 1189 porque ese artículo le da a las legítimas
preferencias para su pago, entonces primero se rebaja la mejora y solo si fuera necesario, la
legítima.
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Cedulario Derecho Civil Brown Rodríguez

Preparación Examen de Grado (Universidad de Valparaíso)

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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

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Cédula Nº 1 Generalidades del acto jurídico

En primer lugar hay que distinguir entre:

1. Hechos no jurídicos: Son fenómenos naturales o actuaciones o hechos de las personas

Entre los hechos jurídicos es posible distinguir entre:

2.1. Hechos jurídicos de la naturaleza. Ejemplos:

2.2. Hechos jurídicos del hombre.

Descargado por Mauricio mm (mauryska@gmail.com)

René Moreno define al acto jurídico como “aquella manifestación libre,

Análisis del concepto

En este concepto hay dos grandes elementos:

1. El énfasis en la voluntad manifestada.

- También puede transferir, por ejemplo, la tradición, art. 670 y siguientes. La

- También puede extinguir derechos y obligaciones, por ejemplo, el pago; es una

- Otras consecuencias jurídicamente relevantes, por ejemplo: el reconocimiento de

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fundamental es determinar la filiación, que conlleva por ejemplo, el deber de criar,

Estructura del acto jurídico

En un acto jurídico, atendida su estructura, se reconocen tres tipos de elementos:

b) Elementos esenciales especiales: “Son los propios o particulares de cada acto

- Los elementos esenciales especiales en la compraventa son la cosa y el precio. Una

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- Un elemento esencial especial del comodato es la gratuidad: le presto a una

“Son aquellos que no siendo esenciales en el acto jurídico, se entienden

a) La condición resolutoria tácita (art. 1489). En efecto, en todo contrato bilateral se

b) La obligación de saneamiento de la cosa vendida en la compraventa (art. 1824).

“Son aquellos que no le pertenecen al acto jurídico ni esencial ni naturalmente, y las

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las partes expresamente lo hayan incorporado. Son, en el fondo, las modalidades

Observaciones a los elementos de los actos jurídicos

a) El Código no reglamenta orgánicamente el acto jurídico; su estructura se ha

I. Atendido al número de voluntades necesarias para que el acto jurídico nazca

1. Actos jurídicos unilaterales

Ejemplos: El testamento, nace por la voluntad de su autor, que es el testador; La

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2. Actos jurídicos bilaterales

En ellos hay dos palabras que son clave: parte y consentimiento.

Se llama convención, pues proviene de la palabra convenire, que significa concurrir.

Sin perjuicio de lo señalado, esta característica de estar ante intereses opuestos, no

a) Para que nazca el acto jurídico unilateral se requiere de la voluntad de su autor,

b) Si el acto jurídico es bilateral, para que el dolo vicie el consentimiento, se

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c) Constituye la primera y gran clasificación de los actos jurídicos. Cabe precisar

Clasificación de los actos jurídicos unilaterales:

Aunque siempre el acto unilateral supone la manifestación de una sola voluntad,

b) Actos pluripersonales: Si emanan de más de una persona (el autor está

Son actos pluripersonales colectivos, el constituido por dos o más declaraciones de

Son actos pluripersonales complejos, el constituido por dos o más declaraciones de

Esta clasificación de los actos jurídicos, constituye una extrapolación de una

Jorge López Santa María, considera que el parámetro clasificador es el de la utilidad

No obstante lo anterior, la discusión también se plantea en cuanto a qué debe

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acuerdo sobre el particular. Pero mayoritariamente se entiende que es un beneficio

1. Actos jurídicos a título gratuito

2. Actos a título oneroso

Existen autores que señalan que el acto oneroso implica un enriquecimiento y un

a) Teoría de la causa. En los actos jurídicos gratuitos la pura liberalidad o

b) En materia de acción pauliana, a propósito de sus requisitos. Artículos 2465 y