UNA INNOVACIÓN, PERO NO UN VERDUGO

Por Felipe Jiménez Guacaneme

Así como las especies animales, el Derecho también evoluciona. Claro está, de una manera más
dinámica, pues este responde a una determinada realidad social condicionada por factores
temporales y especiales. El mejor ejemplo de lo anterior es la metamorfosis que se puede predicar
del contrato, institución jurídica por excelencia del Derecho Privado. Concepto cuya forma ha
mutado constantemente según la necesidad de la sociedad. Consecuencia de lo anterior, es que haya
terminado la hegemonía del paradigma, existente desde el Derecho Romano hasta la actualidad,
sobre la dicotomía entre la celebración verbal o escrita de un contrato. Esto, en razón del
surgimiento de una nueva especie contractual conocida como los Smart Contracts, que no es
posible enmarcar en ninguna de las dos categorías, en vista de que su forma de celebración es
electrónica. Los mencionados contratos son definidos como acuerdos existentes en términos de
códigos de un software programado de acuerdo a un blockchain (Savelyev, 2017, p. 120). Lo más
innovador de esta figura es su auto-ejecución. Ya que, el referido blockchain (como base de datos
descentralizada), de acuerdo a mensajes criptográficos, verifica el cumplimiento de las
transacciones o condiciones del pacto; ordenando autónomamente las consecuencias según lo que
haya acaecido.

A causa del sonado auge de los Smart Contracts, se ha dicho que estos provocarían cambios de
fondo en las prácticas y legislación contractual, supuestamente teniendo estas que adaptarse a la
nueva dinámica establecida por tales pactos (Lauslahti, Mattila, & Seppälä, 2017), lo cual a primera
vista no resulta tan descabellado. No obstante, se ha llegado hasta el extremo de predicar que con
los referidos contratos habría un cambio en la lex mercatoria (Savelyev, 2017). Es decir, un nuevo
sistema legal de proporciones internacionales creado en este caso por los usuarios de los Smart
Contracts, sin mediación de clases políticas (Galgano, 1995, p. 108). Si bien tales tesis son
respetables, por lo menos en materia Colombiana, no son acertadas. Ya que, como figura
contractual joven1 aún queda mucho por regular, perfeccionar y solucionar para con los Smart
Contracts. Habiendo clarificado las anteriores generalidades, resulta prudente exponer cuáles son

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Máxime, esta figura cuenta con 40 años desde que fue inicialmente descrita por Nick Szabo, a diferencia de otras
formas contractuales del derecho Civil que cuentan con siglos de historia.

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los beneficios que se predican de la novedosa figura contractual, para que acto seguido, estos sean
contrapuestos a las críticas que pueden formularse a la misma.

Con esto en mente, sea lo primero decir que, en consonancia con la ya expuesta ventaja, los
Smart Contracts al no necesitar intermediarios y ser inmutables, le brindan transparencia al negocio
y confianza a las partes (Milk, 2017, p. 277-278). Esta incorruptibilidad del acuerdo se defiende
alegando que ninguna de las partes puede afectar la ejecución del contrato –la cual siempre será
certera– si se toma en cuenta que está a cargo del blockchain, que solo crea y aplica valores. Como
segundo provecho, se tiene que el costo de las transacciones se ha minimizado utilizando esta
especie contractual. Debido a que, con la limitación del envolvimiento de seres humanos –como
abogados y peritos– en el pacto y el grado de perfección que acarrea el uso de códigos, habrá menos
gastos a cargo de los contratantes (Savelyev, 2017, p. 122). Por último, y en razón de este punto es
que le han llegado la mayoría de alabanzas, se ha enunciado que con la evolución producto de los
Smart Contracts toda persona podrá ser parte en estos, y más importante aún, como herramienta
autónoma y descentralizada a cualquier sujeto le será posible “configurarlos” (Lauslahti, Mattila,
& Seppälä, 2017).

No cabe duda de que con el uso de Smart Contracts se obtienen diversas utilidades, como
facilitar transacciones que otrora eran complejas de adelantar. De las áreas que más se han
beneficiado con este comercio electrónico cabe destacar a la banca y el sector bursátil. Y
precisamente de esos campos es que ha germinado la peligrosa tendencia de estructurar una nueva
Lex Mercatoria teniendo como base los contratos inteligentes. Tesis que, por lo menos en la
actualidad, no tiene cabida. Esto, principalmente por dos factores críticos asociados a los novedosos
pactos. Por una parte, la inflexibilidad que está intrínsecamente relacionada con estos contratos y
que puede traer consigo más riesgos. Desde otro ángulo, en lo que atañe a su ámbito de aplicación
y creación, los Smart Contracts cuentan con sendas limitaciones.

Con respecto al primer foco de crítica, se ha esbozado que, a diferencia de los contratos
tradicionales, en los cuales cualquiera de las partes puede desvincularse voluntariamente del pacto
pagando la respectiva indemnización por perjuicios, los Smart Contracts adolecen de una extrema
inflexibilidad para que un contratante pueda abandonar la transacción. Pues no siempre las partes
pueden tener una verdadera intencionalidad de pactar, y en un caso hipotético de arrepentimiento
no les sería posible renunciar a la transacción. Puesto que, como ya fue expuesto, la ejecución del

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contrato es realizada de forma autónoma e independiente por el blockchain. Así, una de las grandes
ventajas de los contratos inteligentes, puede también significar uno de sus mayores fallas. En
palabras de Milk “la intención de estar legalmente obligado se manifiesta por medio de una
computadora” (2017, p. 286). En consonancia con lo anterior, la minimización de riesgos también
ha sido un factor esencial que ha llevado a la adopción de Smart Contracts. No obstante, se cambian
riesgos como la parcialidad humana y la no ejecución del pacto por errores en la programación e
inseguridad de la información electrónica (Milk, 2017, p. 300).

En lo tocante a las restricciones que se pueden presentar al tratar de aplicar la dinámica de la

expuesta especie contractual a la mayoría de transacciones se puede decir por un lado que no es
imaginable una modalidad contractual que pueda prever y responder a todas las posibles
transacciones de un sistema jurídico (Sklaroff, 2017).Para ilustrar este punto, puede plantearse la
situación hipotética de que en Colombia se dictara una Ley que permitiera el uso de los Smart
Contracts para realizar cualquier negocio jurídico. Situación que resultaría problemática, en vista
de que negocios formales, como por ejemplo la compraventa de un inmueble (sin importar su
naturaleza comercial o civil) deben darse de manera escrita y por medio de escritura pública, dos
factores que no pueden ser observados con la celebración electrónica del contrato. Por otro lado, la
limitación también se evidencia en que no todos los ciudadanos poseen habilidades para configurar
cadenas de datos. En tanto, se estaría cambiando una tiranía de abogados y juristas por una
dictadura de programadores e ingenieros informáticos.

Por todo lo dicho puede concluirse que si bien los Smart Contracts han significado un gran
avance para las prácticas contractuales, estos en ningún momento pueden ser considerados como
los verdugos de la legislación clásica en materia contractual. Como figura joven aún hay errores
que se deberían corregir, como su naturaleza inflexible. De cualquier manera, esta especie
contractual, por sus características puede ser tomada como fuente material de Derecho –como en
ciertos eventos lo es la costumbre contra legem– para que de acuerdo al uso que le esté dando el
público general se pueda regular tal materia. Siempre con la idea clara de que estos deberán
adaptarse a la Lex Mercatoria actual y no en viceversa.

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Referencias Bibliográficas

Galgano, F. (1995). The New Lex Mercatoria. Annual Survey of International & Comparative Law,
2(01), 99-110.

Lauslahti, K., Mattila, J., & Seppälä, T. (2017). Smart Contracts – How will Blockchain
Technology Affect Contractual Practices?. ETLA Reports, 68,

Milk, E. (2017). Smart contracts: terminology, technical limitations and real world complexity.
LAW, INNOVATION AND TECHNOLOGY, 09(02), 269-300.
https://doi.org/10.1080/17579961.2017.1378468

Savelyev, A. (2017). Contract law 2.0: ‘Smart’ contracts as the beginning of the end of classic
contract law. Information & Communications Technology Law, 26(02), 116-134.
http://dx.doi.org/10.1080/13600834.2017.1301036

Sklaroff, J. (2017). SMART CONTRACTS AND THE COST OF INFLEXIBILITY. University

Of Pennsylvania Law Review, 166(01), 263-303.