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EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL

Cumplido el ciclo originario del constitucionalismo moderno y afianzadas sus

conquistas la racionalización del poder mediante el reconocimiento de los
derechos y la división tripartita del poder dejaba en las valoraciones colectivas
un hueco o vacío que debía ser llenado satisfactoriamente. La igualdad había
sido ponderada normativamente en conjunción con la libertad, pero como bien
lo recuerda André Hauriou. "la igualdad de derecho se queda, en gran medida
en teoría, porque la contradice la desigualdad de hecho". A la vez, los
progresos materiales e inmateriales que empiezan a acelerarse
vertiginosamente en este siglo desde muy temprano, van estimulando nuevas
necesidades humanas, mejores niveles de vida y de comodidad, mayor
cantidad de pretensiones, y todo ese conjunto comienza a ser representado y
valorado en las imágenes colectivas, que circulan en sociedades
disconformitas porque aspiran a más. ¿Cabría decir que al derecho
constitucional penetran esas ambiciones desde un conjunto cultural que ya no
se conforma con los clásicos derechos civiles y políticos, o con las libertades
"de", o libertades formales o normativas ni con el Estado abstencionista?
Seguramente puede contestarse afirmativamente. La primera posguerra asiste
al alumbramiento de un nuevo constitucionalismo, que se ha puesto bajo el
calificativo de social. Y América fue otra vez pero esta vez no en su espacio
anglosajón, sino en el latino- la que a través de la Constitución de Querétaro de
1917, en México, anticipa lo que dos años después, con más universalidad,
difundiría la alemana de Weimar de 1919. Entran en la normativa constitucional
los derechos de la segunda generación, que se denominan sociales y
económicos -hoy, además, el rubro de los culturales- y progresivamente se
elastizan los derechos políticos cuando el derecho de sufragio se universaliza
en amplitud y se extiende a la mujer. André Hauriou vuelve a darnos una buena
descripción; nos dice que pese a las "libertades-virtualidades" o "libertades-
autorizaciones" de actuar "es bien evidente que las posibilidades reales han
quedado muy cortas con respecto a las posibilidades teóricas", El segundo
proceso de extensión y democratización a que asistimos tiende a sobrepasar
estos obstáculos y a extender a todos los que, de hecho, estaba reservado
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hasta ahora a una minoría afortunada o, cuando menos, acomodada, En este
aspecto, el desarrollo de los derechos sociales significa un avance en el
camino de la igualdad de hecho"(; Nosotros diríamos: asimismo, en el camino
de la libertad, que con la igualdad forma las dos mitades de la democracia,
cuando agrega a la libertad "de" la libertad "para". Pero una cosa es clara: así
como el constitucionalismo clásico inscribió sus derechos en la normativa
constitucional, el constitucionalismo social formuló en ella a los suyos. Y ambos
pusieron énfasis en la escritura, por el apego a la letra de los textos, Y hay una
diferencia: al primer constitucionalismo le fue más fácil que al segundo
trasladar desde la letra a la realidad sus libertades y derechos, porque
fundamentalmente unas y otros se satisfacían con la omisión de daño o
violación; pero al constitucionalismo social se le suma una ardua exigencia: la
de que sus derechos socioeconómicos escritos en sus normas sean realmente
accesibles y disfrutables en un Estado de bienestar para lo cual la escritura es
harto insuficiente, porque hacen falta políticas efectivas que permitan cumplir
las obligaciones de dar y de hacer en favor de aquellos mismos derechos, Con
lo que una vez más, la letra escrita no basta, porque lo fundamental es la
vigencia sociológica. El trayecto del constitucionalismo social respecto del
clásico o moderno no altera ni desfigura en nada a este último. Queremos decir
con toda claridad que el constitucionalismo social suma, pero no sustrae:
añade pero no destruye a la libertad; completa pero no disminuye los derechos
civiles. Por ende, por más léxico que incluya una Constitución en sus
declaraciones de supuestos derechos económicos y sociales si no da
hospitalidad a la libertad y a los derechos civiles, no hay constitucionalismo
social, porque no hay constitucionalismo clásico. Más crudamente: si no hay
democracia liberal, no hay constitucionalismo social, porque éste, para ser tal,
tiene que ser democrático. Con este enfoque, y aunque se apoden
"democracias" populares, los totalitarismos del mundo soviético o marxista no
encuadran para nada en el constitucionalismo social porque no son
democracias de línea liberal (recordando que lo de "liberal" no se enfeuda ni
atrapa, según nuestro criterio, en el liberalismo abstencionista de comienzos
del constitucionalismo moderno, sino que admite y requiere los reajustes
propios de un sistema de libertad que evoluciona y se adapta históricamente).
Nuevamente, el constitucionalismo social acompaña etapas, al modo como lo

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vislumbra Kriele, hasta la fase del Estado de justicia, o Estado social de
derecho, que es gestor de un bien común público entendido y realizado como
plenitud del bienestar (o el "estar-bien" los hombres en su convivencia)." Por
algo se habla del Estado de bienestar, en vocabulario que ya hemos citado y
repetido en demasía. Para esta plenitud, recordamos que se ha operado otro
tránsito desde los clásicos derechos públicos subjetivos en los que el Estado
era único sujeto pasivo (gravado con un deber de omisión) hasta los derechos
que (aun en el campo socioeconómico y cultural, y siempre perfilados dentro de
aquella categoría) se han vuelto ambivalentes, porque además del sujeto
pasivo "Estado" son oponibles a los demás particulares, que quedan situados
también como sujetos pasivos, a veces hasta con obligaciones positivas de dar
o de hacer (por ejemplo, la de pagar el salario justo y suficiente, la de brindar
condiciones dignas de trabajo, etcétera). Por eso se dice actualmente que en
su dimensión subjetiva o sea, en aquella que tipifica los status de la persona en
el Estado social de derecho, los derechos fundamentales determinan el
estatuto jurídico de los ciudadanos, lo mismo en sus relaciones con el Estado
que en sus relaciones entre Sí, requiriendo que las vías de tutela cubran con
idoneidad ambas situaciones. Esta ambivalencia de los derechos que se
proyectan frente a terceros en las relaciones entre particulares que siguen
siendo para nosotros, relaciones de derecho público aunque acaso su
contenido lo sea de derecho privado. y ello porque el status del sujeto activo y
el del sujeto pasivo se enmarca constitucionalmente en la esfera iuspublicística
y para su funcionamiento requiere: a) la ya aludida aptitud de vías tutelares
frente a los demás particulares; b) la gestión interventora del Estado para
promover condiciones de libertad e igualdad a favor de todos los hombres, y
para remover los óbices frustratorios que, en último término, al degradar al
hombre y a su participación en el bien común conspiran contra su dignidad y su
desarrollo personal: en tal sentido, son elocuentes las normas alusivas en las
constituciones de Italia y de España por ejemplo El Estado de bienestar se ha
transformado, así, en lo que hoy damos como versión histórica y valorizada de
Un Estado personalista que no satisfaría las expectativas y pretensiones que
circulan en el conjunto cultural de la sociedad con el apego envejecido a la
fórmula del Estado liberal abstencionista de los siglos XVIII y XIX. Los desafíos
que a aquel Estado le plantean las sociedades en vías de desarrollo o

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subdesarrolladas son innumerables, pero el esfuerzo empeñoso del hombre
que sabe usar su libertad y su creatividad ha de ser impulso y herramienta para
encamar el ideal en la vigencia sociológica. Si el constitucionalismo social no
responde exitosamente al reto, su tramo histórico quedará en deuda con la
justicia y con los hombres. No interesa demasiado que los derechos sociales y
económicos consten normativamente en la Constitución escrita para que el
Estado de bienestar sea una realidad político-jurídica; el valor docente y
lingüístico que precisaron cumplir las declaraciones de derechos de la primera
generación cuando advino el constitucionalismo clásico no se hace tan
imperioso con los de la segunda en el constitucionalismo social. Esta~ dos
Unidos no necesitó enmiendas a su bicentenaria Constitución escrita para
enrolarse en sus filas, lo que demuestra que las leyes infra constitucionales y
las políticas de bienestar son capaces de finalizar un Estado social de derecho,
sin que por eso reputemos de inútiles las inserciones formalmente
constitucionales, lo que reprobamos es que, con ellas o sin ellas, el mundo
poítico-constituconal deje sin albergue al constitucionalismo social y al estado
de bienestar, que no depende de lo que se escribe en las normas, sino de lo
que se hace en la realidad.

Los derechos imposibles: ya hemos incorporado antes esta locución, con ella
apuntamos a una categoría que, para el temas que ahora tratamos, nos
muestra la imposibilidad del disfrute de muchos derechos, para muchos
hombres cuando los condicionamientos o marcos del régimen político por su
disfuncionalidad o negatividad, ingresan al sistema insumos nocivos que
bloquean o dificultan el acceso al goce de aquellos derechos, entre los que se
encuentran fundamentalmente varios, de tipos oscila, económicos, cultural,
aunque acaso sean solo derechos por analogados ( a la vivienda, al trabajo, a
la alimentación, a la salud ,a la educación, a la seguridad social, a un medio
ambiente sano, etc.) Recaemos en la noción de los derechos “en que se está”,
y en los que “no se está”, pero “hay derecho “ “a estar”, tanto como en los
derechos de ejercicio disponible para el titular y los derechos para cuyo acceso,
disponibilidad y disfrute hay un tramo previo a recorrer. Frente a quienes “no
están” en muchos de sus derechos y no pueden estar porque tampoco pueden
recorrer por sí mismo el trayecto completo de su ínterin el Estado de derecho

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de bienestar del constitucionalismo social tiene urgentemente que sacar esos
derechos de su inscripción normativa –si es que existe en la Constitución
Formal o en la legislación, y también en los tratados internacionales- para
encargarlos en la realidad de la vigencia sociológica. Es aquí donde con mayor
presencia se nos pone por delante el papel de promover (o mover en pro, o
hacia adelante) los derechos, especialmente los hasta imposibles, como un
aspecto nuclear de la gestoría del bien común o bienestar general. Y si a la
sociedad le toca su parte. la vanguardia ha de ser cubierta por el Estado social
de derecho, si quiere merecer ta1 título para tener cabida holgada en el
constitucionalismo social.-

LOS DERECHOS SOCIALES

Ya conocemos esta categoría de derechos de la segunda generación; su

emplazamiento en el derecho constitucional contemporáneo es tan común
como la de los derechos civiles en el constitucionalismo moderno, pero vimos
que las dificultades arrecian y lo ponen a prueba. Si el Estado del
constitucionalismo clásico recibió el nombre peyorativo de Estado de derecho
liberal burgués." el del constitucionalismo social tiene que escabullir rótulos que
lo tilden de formalista por no realizar lo que inscribe en sus textos o lo que
propone su ideología, Tal vez sean esas dificultades de encarnadura en la
dimensión sociológica las que a algunos incitan a desaconsejar que los
derechos sociales y económicos se declaren en un catálogo incorporado a la
Constitución formal prefiriendo en todo caso su puesta en práctica por fuente
de legislación infra constitucional, No hay aquí ningún escepticismo, sino más
bien una doble precaución; por un lado, lo difícil de trasladar a una tabla
normativa las exigencias de la justicia en el sector que suele llamarse de la
justicia "social"; por otro lo difícil de alcanzar formulaciones concisas y
operables, con un lenguaje normativo capaz de funcionalizar la operatividad, y
con una capacidad de hacer "posibles" los derechos que un conjunto de
condicionamientos desfavorables tiende a convertir en "imposibles". Que es
difícil trasladar al lenguaje normativo de la Constitución si es que se quiere que
ésta sea funcional. y no letra muerta muchos de los derechos sociales, es

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cierto, y lo proclama Zippelius con toda honestidad: "la labor del Estado en
favor de la justicia social no puede traducirse, hasta en el detalle, en Un
sistema de derechos fundamentales, para someterla así al control completo de
la jurisdicción. En una palabra, la simple garantía de los derechos
fundamentales no permite dogmatizar totalmente la justicia social y la vía
concreta para su realización", Sin embargo, con sobriedad y parquedad, sin
recaer en literatura ni en declamaciones, un esquema normativo de suficiente
precisión en materia de derechos sociales no es desdeñable dentro de la
Constitución. SS Luego veremos el problema que se suscita ante la
programaticidad (en vez de operatividad) de las cláusulas que puedan
formularIos Que con sólo esa normatividad no se satisfacen, es cierto, pero ello
no nos arredra, siempre que obtengan el seguimiento fértil de numerosas
políticas de bienestar. Hay quienes disuaden de incluir en la Constitución una
normativa de derechos sociales. Así Theodor Tomandl, quien aconseja la vía
legislativa, ya que desconfía de los principios programáticos en ese campo
porque comprometen el principio de la seguridad jurídica; o de positivizar los
mismos derechos mediante normas de organización porque lleva el problema
al campo político y no al jurídico; o de tipificar derechos públicos subjetivos
porque su perfil es de difícil diseño constitucional; o de hacerlo como
mecanismos de garantía porque así se sacrifica el valor ideal de los derechos
sociales y se los relativiza en normas sujetas a evolución constante.
Coincidentemente, cuando Pérez Luño relata el punto en la polémica abierta en
la doctrina germana, comenta que, en suma, el terreno de la realización de los
programas socioeconómicos es el de la legislación y la administración, pero no
el de las normas constitucionales. Y no vacila en decir que en la coyuntura
actual lo mismo el disfrute de las libertades que el de los derechos sociales
exige una política social apropiada y unas medidas económicas por parte del
Estado pero de inmediato reconoce que si la Constitución puede formular
positivamente los derechos sociales puede también tutelarlos en igual medida
que a los demás derechos en ella proclamados." Sin embargo la cosa no es tan
fácil, y a la brevedad lo veremos. Y no lo es ni siquiera cuando esos derechos
se hacen oponibles al Estado, porque frente a cada hombre individual el Estado
no siempre puede satisfacerlos asumiendo prestaciones obligacionales de dar
o de hacer. Con todo, Pérez Luño recuerda que en Alemania se ha proyectado

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al ámbito de los derechos sociales el principio de que los derechos
fundamentales tienen también eficacia frente a terceros particulares en sus
relaciones recíprocas. En verdad, algunos derechos sociales tienen
operatividad en esas relaciones, cama el derecho al salario, o a condiciones
dignas de trabajo, o a descanso, o a la huelga, etcétera, que se vuelven
exigibles y justificables entre trabajador y empleador patronal. Dejamos ahora
de lado el tema de si conviene o no volcar a las normas de la Constitución el
plexo de los derechos sociales, no sin anoticiar que hay ya hábito universal de
hacerlo, lo que no exime de buscarles vigencia sociológica en planos infra
constitucionales de la legislación, la administración, las políticas
socioeconómicas de bienestar y de culturalización, etcétera. Tomamos, en
cambio, un sesgo que, aun distinto, no Se desvincula del problema anterior.
¿Los derechos sociales son derechos subjetivos y si lo son lo son en sentido
propio, o solamente por analogado Peces-Barba confiesa estar en desacuerdo
con quienes "niegan la posibilidad de que los derechos económicos, sociales y
culturales se puedan introducir en la categoría jurídica de los derechos
subjetivos en tanto Carmelo J. Gómez Torres entiende que los derechos
sociales se pueden concebir como derechos de crédito, pero no como
derechos subjetivos, en tanto éstos responden en su origen y funcionamiento a
una técnica privatista y a una ideología de signo marcadamente individualista.
Puede ser cierto que el origen del derecho subjetivo como categoría de
encuadre nos llegue del derecho privado, pero no ocurre lo mismo con la
categoría de los derechos públicos subjetivos, que siguen siendo subjetivos,
pero en el área y en las relaciones del derecho público. Además, son muchas
las categorías de filiación privatista que han sido asumidas y perfeccionadas
por el derecho público, de modo que por aquí no va demasiado bien la cosa.
Por eso, en una primera captación nos plegamos a la idea de Peces-Barba, y
cuando la pulimos más hacemos el esfuerzo para que el derecho constitucional
absorba y subsuma en la categoría de los derechos subjetivos (o si se quiere.
de los derechos públicos subjetivos) a los derechos sociales. Si se los ve como
derechos de crédito fundamentalmente frente al Estado, la relación entre el
titular de esos derechos y el Estado social de derecho es una relación entre el
primero a parte crediticia y el segundo a parte debiticia, que si bien desborda al
tipo de los derechos civiles (porque normalmente éstos se satisfacen con la

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simple omisión de daño por parte del sujeto pasivo) no evade el marco de la
relación jurídica de alteridad que es propia de todo derecho subjetivo, si se
presupone que el débito del sujeto pasivo no tiene necesariamente que
consistir en una obligación de no hacer (abstenerse) porque bien puede serlo
de índole positiva (dar o hacer), Esto también es de origen privatista pero muy
útil para el derecho constitucional aunque nos haga incurrir en lo que ya ,es un
lugar común en la ciencia del derecho constitucional, y no por común menos
científico: que el Estado social de derecho supera el carácter negativo de los
derechos fundamentales, que dejan de ser considerados como autolimitación
del poder estatal, para devenir límites que el principio democrático impone a los
órganos del poder. Tal vez el nombre vuelva a ser lo de menos, mientras se
retenga el perfil jurídico de los derechos sociales como derechos del hombre
que se constitucionalizan. Si son "del hombre" y este hombre es su sujeto, ¿no
son "suyos"? ¿Y si son "suyos", no son subjetivos? Sí. Otra cosa es enfrentar
con realismo la particular naturaleza de los derechos sociales, la carga
obligacional del sujeto pasivo (que no siempre ni necesariamente es
exclusivamente el Estado), y la manera y vías de obtener su cumplimiento.
Pero la noción de fondo de la denominada "procura existencial" no debe ser
abdicada, ni dejada fuera del constitucionalismo social, en tanto "la filosofía de
los derechos humanos, como ideología humanista y democrática, pretende
crear condiciones sociales necesarias para que no existan trabas sociales al
desarrollo de los hombres"," Habrá dos cosas a afrontar: a) el lenguaje
normativo con el que se formulen constitucionalmente estos derechos (ya que
no nos referiremos con tratamiento posterior independiente) para que no sean
pura fraseología desprovista de entidad jurídica, ni derechos imposibles; b) los
condicionamientos reales de tipo socioeconómico y cultural entre otros que los
hagan funcionales, operables, y susceptibles de adquirir vigencia sociológica.
Ambos aspectos son fundamentales, aunque el segundo pueda parecer más
importante porque proporciona la factibilidad de acceso y goce a esos
derechos; pero la fórmula lexical de su enunciado también lo es; en suma hay
que atender a las dos cuestiones para no convertirlos en promesas que luego
se incumplen, o no se pueden cumplir y que por consecuencia hasta casi dejan
de ser, entonces, siquiera lo que pueden ser inicialmente cuando se los
inscribe: un catálogo de ilusiones. Aquí es muy conveniente dar por

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reproducida, para que el derecho constitucional la acoja, la categoría de la
obligación activamente universal, tanto como funcionarla a través de vías
compulsivas de exigibilidad. Como siempre, apuntamos a encarar los derechos
sociales desde el horizonte de su posibilidad de vigencia sociológica, más que
desde el de su declaración normológica. El último ha sido alcanzado, pero la
dificultad y el estorbo subsisten en el primero. Y ese horizonte debe ser
despejado por el derecho constitucional (el material más que el formal). La
doctrina de los derechos humanos ya les ha hecho su aporte positivo.

LOS DERECHOS DE LA TERCERA GENERACIÓN Y LOS INTERESES

DIFUSOS

De nuevo el tema reaparece, unificamos con fines didácticos la categoría de los

derechos de la tercera generación y la de los intereses difusos porque los
perfiles algo borrosos que todavía presentan una y otra lo hacen aconsejable,
aparte de que muchos de los intereses hasta hoy denominados difusos,
colectivos, o supraindividuales (como por ejemplo a un medio ambiente sano,
equilibrado y decente) han empezado a incluirse, bajo el nombre de derechos,
entre los de la tercera generación. Si el derecho a la paz o al desarrollo figuran
en esa serie, el derecho constitucional que los recoja con intención de
facilitarles vigencia sociológica tiene que empeñarse, tanto o más que en el
caso de los derechos sociales en buscarles las prestaciones que los satisfagan,
y el sujeto pasivo que las tome a su cargo y que pueda ser compelido a
cumplirlas. En cambio hay algunos intereses difusos de muchísima mayor
facilidad de cobertura posible (como el ya citado al medio ambiente sano y
otros, la preservación de la fauna, la flora, el patrimonio artístico y cultural,
etcétera, porque se nos ocurre que basta con organizar la legitimidad procesal
activa y pasiva en la relación de alteridad y esto lo puede lograr el derecho
constitucional, o bien una normativa inferior a él (de tipo legal), Como siempre,
mientras es dable localizar un sujeto pasivo, una obligación, y contar con un
dispositivo procesal para movilizar su cumplimiento, la cuestión se presenta
muy aIIanada para su institucionalización.

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EL FUNCIONAMIENTO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS:

El significado del funcionamiento que los derechos humanos funcionen o que

funcione la Constitución que los reconoce e incorpora a su conjunto normativo,
significa en equivalencia que tenga unos y otros la actitud de encargar en la
dimensión sociológica del mundo jurídico, es decir de lograr vigencia
sociológica. El fenómeno sociológico de la vigencia es, muchas veces, más
reacio y difícil que el de poner una norma formulada en el orden normológico
del mundo jurídico y por eso el derechos constitucional tiene que propender a
la vigencia sociológica mediante una serie de elementos e instrumentos. Hay
que tener en cuenta que en todo régimen político en el que ineludiblemente hay
una relación de mando y obediencia el fenómeno de la obediencia cuyas
motivaciones provocantes no hemos de mencionar ahora es normal y habitual.
Si así no fuera el régimen no subsistiría, pero esta observación socio
politológica no ha de hacernos caer los brazos, como si por el hecho de existir
una obediencia generalizada hubiéramos de suponer que los derechos
humanos no precisan de una cobertura, la precisan por diversas razones, entre
la que enunciativamente pensamos que se puede citar: a) el hecho de que a
veces del poder(o mando) se disparan violaciones y hasta políticas de
desconocimiento, hostigamiento, amenaza y lesión: b) el hecho de que las
mismas veces u otras acontece algo análogo desde la sociedad a través de
grupos y organizaciones: c) las circunstancias de que no ocurra lo señalado en
los incisos anteriores, es sabido que no alcanza con la ausencia de violaciones
o interferencias dañinas, sino que es menester además promover los derechos,
facilitar el acceso de los mismos, optimizar su disponibilidad generalizada para
todos los hombres, etc.. y en esta área es donde todavía el derecho
constitucional presenta escaseces, atrasos, dificultades, y necesita acelerar su
funcionamiento eficaz. La incitación que surge de sociedades disconformistas
que multiplican sus pretensiones y anhelan el urgente recorrido posible de los
tramos de acceso a muchos derechos y el simultáneo puente para saltar las
vallas que para ellos son inexpugnables y obliga a reforzar los mecanismos
útiles del funcionamiento de los derechos humanos a que en el plano
constitucional estamos refiriéndonos.

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EL PROBLEMA DE SI PARA EL FUNCIONAMIENTO DE LOS DERECHOS ES
MENESTER UNA NORMA DE RECONOCIMIENTO

Puede suponerse que este tema dudoso reenvía a la filosofía jurídica, y que
por eso no debe extrapolarse para insertarlo en el derecho constitucional. No
obstante como pese a aquel reenvío la norma previa sería siempre una norma
de las acostumbradas a considerar "positiva" -o sea, del orden normológico que
íntegra al mundo jurídico esa positividad hace que a la tal norma debamos
situarla en el ámbito del derecho constitucional (aunque acaso no sea la
Constitución la que la contenga, sino otra normativa inferior, como por ejemplo
la ley). Hay afirmaciones rotundas en el sentido de que los derechos humanos
exigen necesariamente, para su positivización, de la tal norma previa, o en
otros términos, del denominado derecho "objetivo" (si es que se lo ve,
fundamental o exclusivamente. como un sistema u orden de normas jurídicas).
Ya no se trata aquí del fundamento de los derechos que pueda existir o exista
fuera y por sobre la positividad, sino ¿el arraigo necesariamente normativo de
ellos en el derecho positivo, No nos queda muy en claro si el requerimiento
doctrinario de existencia de norma jurídica previa alude a norma "escrita", o
consiente que pueda no estar formulada por escrito. Históricamente tenemos
los dos modelos, porque el constitucionalismo moderno dio por cierto que hacía
falta la norma escrita (y por eso hizo cundir la novedad de las declaraciones
constitucionales de derechos), aunque no desde un axioma que la exigiera
como necesidad inesquivable (de modo que a falta de esa norma no pudiera
haber derechos) sino, más modestamente, desde la creencia en que la norma
previa conseguía y aseguraba la realización de los derechos; pero tenemos el
otro modelo del derecho no escrito -caso de Gran Bretaña en el que los
derechos se alojan en el common law sin norma escrita previa (y hasta el caso
de Estados Unidos. cuya Constitución escrita en el texto originario de 1787 no
contenla declaración de derechos). El rastreo histórico no nos da pues, una
respuesta única ni uniforme. Muy sintética y dogmáticamente nuestra posición
es esta: si por norma positiva previa se entiende única y necesariamente una
norma de reconocimiento de los derechos que se halle formulada por escrito,
decimos que esa tal norma no hace falta, Si, en cambio admitimos que en el
campo del derecho constitucional (o Constitución) material hay (porque puede

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haber en un sentido ontológico) derecho no escrito cuyas normas por ende no
constan en una formulación expresa entonces decimos que por fuente de
derecho consuetudinario o de derecho "espontáneo" (no escrito) surge y entra
en el derecho constitucional material una norma no formulada por escrito, a la
que es admisible reputarle de carácter previo a la subjetividad positiva de los
derechos. Con afinidad a este supuesto de norma previa no escrita hay que
citar otro, que es el del derecho judicial (o jurisprudencia) cuando de él (en
cuanto fuente del derecho constitucional material) surge y entra en éste la
norma no escrita de reconocimiento de los derechos, en suma, para que el
hombre titularice derechos y los pueda ejercer y gozar no hace falta, con
necesidad absoluta, la existencia de una norma escrita que sea previa y
anterior. Pero cuando estamos inmersos en una cultura jurídica escrituraria, y
cuando nos habituamos a una Constitución que, además de escrita (formal o
codificada) es suprema y aún más, rígida, la normativa escrita previa es una
herramienta capaz de reforzar la vigencia sociológica de los derechos aunque
no de asegurar que ésta vaya a ser efecto automático y necesario de la
normativa escrita.

El problema de si es necesario que la norma previa prevea su cumplimiento

coactivo De coacción y coercibilidad ya hemos dicho lo necesario, y a ambas
las habíamos descartado como elementos constitutivos del derecho subjetivo.
Ahora nos preguntamos constitucionalmente: ¿tiene categoría de derecho del
hombre constitucionalizado como tal el que no cuenta con una norma previa
que disponga coactivamente el cumplimiento de la obligación por parte del
sujeto pasivo frente al activo, o la sanción o la reparación por la violación del
derecho o el incumplimiento de la obligación? La respuesta tiene dos partes: a)
si bien no aceptamos que la coactividad o coercibilidad sean elementos
constitutivos del derecho subjetivo (y por ende, para que éste sea
constitucionalmente tal no requiere norma previa de carácter coactivo o
coercible), sí creemos que para la vigencia sociológica del derecho hace falta la
disponibilidad de una vía tutelar (que si Se quiere puede equipararse a la
coactividad o coercibilidad), pero ello únicamente ante el supuesto de
desconocimiento o violación del derecho y de incumplimiento de la obligación
por parte del sujeto pasivo frente al activo; por ende: admitimos

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necesariamente que también la vigencia sociológica puede existir sin recurso a
la coacción o coerción cuando espontáneamente el sujeto pasivo reconoce el
derecho del activo y cumple su prestación obligacional; b) extractando del
anterior inciso la afirmación de que en casos de violación o incumplimiento
hace falta para la vigencia sociológica del derecho respectivo que exista
disponibilidad de coacción o coerción, éstas no precisan indispensablemente
de una norma escrita previa que las prevea (y el ejemplo elocuente lo tenemos
con el amparo argentino, que surgió en 1957-1958 por fuente de derecho
judicial emanado de la Corte Suprema, sin ninguna norma escrita ni expresa, ni
previa).

EL PLEXO DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES El derecho constitucional

clásico no se quedó desprevenido desde que el constitucionalismo moderno
estereotipó a la Constitución escrita con su declaración de derechos, y acopló
tanto en la parte dogmática cuanto en la orgánica un conjunto de garantías o
medios de protección y seguridad frente al Estado. Las garantías tienen,
entonces, el alcance de prestar auxilio al funcionamiento de los derechos
humanos dentro del derecho constitucional. La jurisdicción constitucional y el
control de constitucionalidad En su sentido más amplio, tanto la jurisdicción
constitucional como el control de constitucionalidad se dirigen a la defensa de
la Constitución in totum, o sea, en todas sus partes, así como a su
interpretación, para asegurar su funcionamiento eficaz. No vamos a explicar lo
que es jurisdicción constitucional ni control de constitucionalidad porque
entraríamos en tema que, pese a su conexión con el nuestro, san propios de
otra clase de obra, que ya hemos abordado anteriormente, sólo queremos decir
que uno de los resortes para que la Constitución no sea pura literalidad
normativa, para que las transgresiones a ella puedan subsanarse, para que su
interpretación objetiva quede asegurada, es el de la existencia de una
jurisdicción constitucional con función de control constitucional. Si recortamos
dentro de la Constitución la parte dedicada a la declaración de derecho. y la
sometemos con el resto de la Constitución a la justiciabilidad y al control en la
jurisdicción constitucional, estamos ante una cobertura garantizadora de los
mismos derechos, y ante lo que hoy ya se denomina hasta con autonomía el
derecho constitucional procesal (o procesal constitucional, según se prefiera

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anteponer uno u otro adjetivo), Concordantemente, hay que resolver
constitucionalmente el derecho a la jurisdicción de los justiciables para que, con
su ejercicio, accedan o puedan acceder a la jurisdicción constitucional,
cuenten con legitimación procesal activa y mediante ello, den entrada a su
pretensión y obtengan el pronunciamiento final. Es sabido que no todos los
sistemas de jurisdicción constitucional legitiman a los particulares a acceder a
ella para impulsar el control constitucional, pero lo importante radica en que sí
exista un dispositivo procesal para que la persona que cree sufrir o haber
sufrido lesión a un derecho suyo disponga del derecho a la jurisdicción para
hacer valer su pretensión correspondiente, Lo que sí hemos de recomendar
como máximo de garantía es que el sistema de jurisdicción constitucional sea
flexibilizado, optimizado, y abierto en toda Su posible amplitud, tanto en cuanto
al aspecto orgánico (qué órgano recibe la función), a las vías de acceso, y de
promoción del control, y a los efectos que surten los pronunciamientos (y nos
tentamos en este último punto de encomiar a los sistemas que a las
declaraciones de inconstitucionalidad de normas generales les atribuyen efecto
amplio, erga omnes o derogatorio de esas normas)

LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN

En un orden lógico, seguramente deberíamos haber comenzado por este

título, pero aquí hemos juzgado más conveniente llegar a él a través de un
discurso racional previo, cuyo desarrollo nos ha conducido ágil y naturalmente
a la culminación. La Constitución dotada de supremacía es una garantía para
los derechos que ella declara o contiene. Es claro que siempre lo que interesa
es que los derechos, con normas escritas o sin ellas, gocen de vigencia
sociológica, y esto pareciera no relacionarse demasiado con la normativa
constitucional escrita y suprema, sobre todo si observamos el fenómeno
frecuente de que tal vez nunca se haya declarado tanto a los derechos y se los
desconozca, o vulnere, o no se los promueva a la vez que se los inscribe y
proclama. Sin embargo, para nuestra cultura jurídica escrituraria, no es lo
mismo que las normas escritas de los derechos humanos consten en una ley, a
que consten en una Constitución codificada que se halla revestida de
supremacía, o sea que encabeza vigorosamente el orden jurídico-político del
Estado, que tiene dificultada su reforma o enmienda, que impone su prioridad

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jerárquica sobre el resto de aquel orden y sobre todo que permite extraer de la
imagen piramidal del mismo la conclusión de que si en los planos infra
constitucionales subordinados no se acata el deber de congruencia con la
Constitución, el apartamiento lesivo de ella exhibe el vicio o defecto de la
inconstitucionalidad o anticonstitucionalidad, queda descalificado como tal,
carece de validez, y necesita corrección para restablecer la compatibilidad
distorsionada, ya no nos referiremos al valor sociocultural y docente que el
principio de supremacía es capaz de ostentar cuando su noción se adentra e
interioriza con convicción en el sistema social de valores y también en la
legitimidad legalizada. Sólo vemos al mismo principio en su inserción juridizada
para fomentar el respeto a la Constitución suprema, su simbolismo, y su
funcionamiento. En esto reside la calidad que como garantía tiene los derechos
de quedan vinculados obligatoriamente por la Constitución, lo que da pie sólido
para afirmar que toda violación a ella, provenga de los poderes estatales o de
los particulares (individual o colectivamente) es inconstitucional porque ofende
a la supremacía. De aquí es fácil extractar, en orden a su funcionamiento como
garantía, la cabida de que también cuando dentro del Estado se tiene que
aplicar una normativa que ingresa desde afuera (por ejemplo, el derecho
extranjero en los casos en que el derecho internacional privado lo convoca),
esa normativa extraña, en la medida en que penetra dentro del Estado, debe
ser compatible con su Constitución y quedar sometida a control de
constitucionalidad interno. En la supremacía constitucional es menester acoger,
como mínimo, una triple imagen, si es que se pretende que sea garantía de
funcionamiento eficaz de los derechos la diversificamos así: a) la Constitución
prohíbe algunas cosas; por ejemplo, violar los derechos; y si los poderes
públicos o los particulares hacen lo que ella prohíbe, hay inconstitucionalidad;
b) la Constitución también manda hacer otras cosas o sea, impone
obligaciones de tipo positivo; por ejemplo, obliga muchas veces al legislador
ordinario a reglamentar normas programáticas en las que la Constitución
depara derechos; y si lo mandado no se cumple hay también in
constitucionalidad (por omisión) e) por ejemplo otras veces la Constitución
habilita alternativas y opciones, entre las que aquellos a cuyo favor se ofrecen
pueden escoger; y aquí cabe recomendar el criterio de optimización, para que
esos destinatarios de las opciones elijan las que puedan dar mayor rendimiento

15
a la Constitución; en este campo corresponde situar a muchas de las políticas
de bienestar que la competencia de los órganos de poder permite adoptar y
desarrollar para beneficio de los derechos humanos. Pero nos queda otro
rincón de la Constitución suprema al que hemos hecho alusiones ligeras en
otras partes de este trabajo. Es el de les espacios en blanco o de los silencios
de la Constitución a los que hay que saber poner atención porque pueden ser
muy ricos y fecundos- con el oído abierto a la filosofía y a la historia de la
Constitución, a su sistema de valores a su idea de derecho, porque también
("Esos silencios tienen que ser aprovechados en maximización de la
Constitución suprema. Podría vedarse o perseguirse al pluralismo partidario o
religioso al que la Constitución no dedicara norma alguna, si de todo el
conjunto de ideas, valores, principios, y tradición histórica de la Constitución se
desprendiera su favor haría la libertad, los derechos personales, el
asociacionismo, la participación? Indudablemente no; aquel silencio o espacio
en blanco tendría que cubrirse razonablemente en acogimiento al pluralismo
tomado' por 'ejemplo de nuestra propuesta.

Los derechos humanos no enumerados en la Constitución suprema

Prosiguiendo con el último párrafo precedente, dedicamos una somera

referencia a los derechos que no figuran en el plexo expreso de la declaración
constitucional. ¿Hay allí silencio, o espacio en blanco, o laguna, o carencia
normativa? Lo que sin duda hay es una serie de derechos que no constan
expresamente. ¿Y qué hacer con ellos? Si la Constitución es democrática, hay
que darles razonable hospedaje, y albergarles en su supremacía. No es esta la
única ocasión en que el punto se nos pone por delante, y ahora lo utilizamos
para señalar que hay constituciones con una norma expresa sobre los
derechos no enumerados, o implícitos a los que no se puede negar ni
desconocer constitucionalmente por el hecho de estar ausentes en el catálogo
declarativo, que no debe recibir el carácter de taxativo exhaustivo. Queda la
rendija de la implicitud para dar entrada a otros derechos que, parificados con
los enunciados en normas expresas, tienen que disfrutar del amparo de la
Constitución en un mismo nivel jerárquico con los otros y con ella misma.-

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Las trampas a la Supremacía de la Constitución en materia de derechos

Siempre enderezados a alcanzar la vigencia sociológica de los derechos,

queremos acotar rápidamente un caso tramposo en el que se pueden frustrar o
bloquear algunos derechos, sea porque están declarados constitucionalmente
en normas programáticas (y no operativas), sea porque se traba o impide o
perturba el acceso a la jurisdicción para controlar la constitucionalidad o
interpretar los derechos. Lo proponemos así: cuando la Constitución declara
ciertos derechos especialmente de tipo socio económico a lo mejor de los que
sólo dan para un encuadre en los derechos por analogía, o utiliza para esa
formulación normas de tipo programático, el llamado crédito a favor de quien
aparece como titular de esos derechos (o sea, la obligación con que ese crédito
tiene que satisfacerse tiene naturaleza de prestación positiva (de dar o de
hacer) y ocurre algo de esto o no es posible ni fácil situar frente al titular del
derecho a alguien con rol de sujeto pasivo, o no es posible ni fácil darle a esa
prestación un contenido cierto, o un cumplimiento efectivo, o una vía de
exigencia compulsiva. (Pensemos en cláusulas sobre derecho a la salud. a la
vivienda, a la educación, al trabajo, etcétera.) El acceso al derecho y el
ejercicio y disfrute del mismo pueden en esos casos, colocarnos ante lo que
dimos en apodar derechos imposibles. ¿Qué pasa con la supremacía de la
Constitución en la que esos derechos constan normativamente, cuando la
imposibilidad los castra en la vigencia sociológica? Otro caso -que luego
indagaremos más- se configura cuando el derecho se obstruye porque el
órgano estatal que debe constitucionalmente dictar una norma infra
constitucional que reglamente a la norma programática de la Constitución
donde se consigna ese derecho no la dicta en un tiempo razonable, incurre en
negligencia u ocio, y so pretexto de que la omisión legislativa no puede ser
superada, se le dice al titular del derecho que su ejercicio queda suspendido o
postergado hasta tanto el órgano remiso dicte la legislación reglamentaria que
lo capacite a aquel ejercicio ahora paralizado. ¿Sufre o no la supremacía?
Porque la supremacía no consiente ponerse temporalmente entre paréntesis, a
menos que la propia Constitución suministre pautas suficientes para considerar
que el órgano de poder que debe hacer algo puede elegir el momento oportuno
según su discreción. Como principio, si tal habilitación de espera no surge

17
claramente de la Constitución, entendemos que Su supremacía no es
compatible con la idea de que en su declaración de derechos haya algunos
cuyo ejercicio no se pueda hacer efectivo mientras falte la legislación
reglamentaria, o cualquier otro acto o decisión del poder tendientes a dejarle
curso expedito. Cuando acontece algo de esto que llamamos trampa a la
supremacía, el común de las gentes se puede preguntar seriamente para qué
sirve la Constitución suprema si los derechos que ella declara pueden
encontrarse, en algunos casos precisamente, los tramposos encerrados en un
bloqueo de funcionamiento del que no pueden soltarse para adquirir posibilidad
de ejercicio, acceso o disfrute. Desde un tiempo atrás alabamos la prudente
sagacidad del constituyente español que en el texto supremo de 1978 separó
los derechos y libertades civiles, de los sociales y económicos, pero no con un
mero fin metodológico de distinción, sino con otro que preserva a la
Constitución de caer en burla en descrédito. En el artículo 53,3, salva la imagen
de su supremacía cuando y porque señala que los principios rectores de la
política social y económica (ámbito del constitucionalismo social y de los
derechos sociales) informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la
actuación de los poderes públicos, pero que "sólo podrán ser alegados ante la
jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los
desarrollen". Esta norma impide que los hombres puedan enrostrarle a la
Constitución algo como esto: tú me reconoces algunos derechos y eres
suprema, pero tu supremacía no me sirve y queda desvirtuada porque yo no
tengo acceso a esos derechos hasta que los poderes públicos hagan a mi favor
tal o cual cosa, ni puedo acceder a la jurisdicción para suplir o reparar su
inercia y alcanzar la efectividad de mis derechos; ¿para qué me vale tu
supremacía? y lo impide porque es la propia Constitución suprema la que,
dentro de la supremacía, enuncia en la norma citada algo como esta respuesta
a la recriminación: mis normas supremas en las que encuentras derechos tuyos
marcan una pauta y una orientación al legislador, a los jueces, y a los poderes
públicos, quienes obligatoriamente deben tomarlas en cuenta; pero yo misma,
en mi supremacía, te digo que para invocar esas cláusulas en las que
encuentras derechos tuyos tendrás que someterte, en tiempo y condiciones
materiales, a lo que establezca la ley que yo doy por habilitada para adoptar
tales dispositivos; entre tanto, sin abdicar de mi supremacía, te contesto que

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ella sólo tiene como alcance a favor de tus derechos el que te acabo de
explicar. (Por supuesto que la misma Constitución española, en el artículo 53,2,
pone al acceso directo de las personas la tutela jurisdiccional de sus derechos
y libertades civiles.)La supremacía de la Constitución ¿tiene alguna instancia
positiva por encima de ella? El interrogante nos deja margen para ubicar dos
respuestas, o mejor, dos aspectos de una respuesta análoga. El primer aspecto
proviene de una Constitución francesa, en la que el apego tradicional a los
postulados emergentes de la Declaración de 1789 permite entender que, para
muchos autores los derechos humanos en ella declarados forman parte de una
instancia positiva que está por arriba de la propia Constitución, de forma que
aunque ésta no reencarnara a la Declaración, o no la imitara en una propia, los
derechos del hombre disfrutarían de un rango superior al de la Constitución
misma. A tal instancia positiva colocada por sobre la Constitución se la
elevaría, en el léxico constitucional francés "supe legalidad", con lo que este
vocablo ya no aludiría, como en nuestro vocabulario americano, a la propia
Constitución que prevalece sobre las leyes y con la que quedaría identificado a
"supremacía", sino él una especie de Constitución histórica valorativamente
legitimada que se sobre elevaría respecto de la Constitución, Algo así como un
supe vértice o una supe cúspide, El segundo aspecto queda descubierto en
una relación de derecho constitucional (o interno) con derecho internacional
público y se presenta cuando en postura monista de supremacía del segundo
sobre el primero (por ejemplo, en la Constitución de los Países Bajos) se
confiere al derecho internacional un orden prelatorio superior al de todo el
derecho interno, incluida la propia Constitución, Si para nuestro tema
atendemos al derecho internacional de los derechos humanos (tratados,
pactos, convenciones, etcétera, con un plexo global, o con normativa sobre un
fragmento o parcialidad) decimos que en tal supuesto el derecho internacional
contractual está por encima de la Constitución. Si lo que queremos es optimizar
los derechos humanos, y si conciliado con tal propósito interpretamos que las
vertientes del constitucionalismo moderno y del social se han enrolado cada
una en su situación histórica en líneas de derecho interno inspiradas en un
ideal análogo, que ahora se ve acompañado internacionalmente, nada tenemos
que objetar (de lege ferenda) a la ubicación prioritaria del derecho internacional
de los derechos humanos respecto de la Constitución. Es cosa que cada

19
Estado ha de decidir por sí, pero si esa decisión conduce a erigir a los tratados
sobre: derechos humanos en instancia prelatoria respecto de la Constitución, el
principio de su supremacía aun debilitado no queda escarnecido en su génesis,
porque es harto sabido que desde que lo plasmó el constitucionalismo clásico
se ha enderezado en común con todo el plexo de derechos y garantías a
resguardar a la persona humana en su convivencia política. (Otra cosa
diferente ocurre cuando el principio de supremacía constitucional ha sido o es
trasplantado al orden jurídico de Estados no democráticos) En el derecho
comparado encontrarnos más bien una tendencia más moderada que la del
monismo Con supremacía del derecho internacional respecto del interno, y es
la que a través de la Constitución reconoce a los tratados sobre derechos
humanos que vinculan al Estado un nivel o rango iguales al de la Constitución.
Con esta solución no se alcanza a colocar a los primeros en una instancia
positiva superior a la Constitución, pero se confiere a los mismos un
alojamiento hospitalario dentro de la supremacía constitucional en paridad con
la Constitución.

LAS FUENTES DE LOS DERECHOS HUMANOS

Uno de los temas más arduos a veces ambiguos y hasta polémicos, es el de

las fuentes del derecho, cuyo esclarecimiento no nos corresponde. Se habla de
fuentes formales y fuentes materiales, se habla de fuentes históricas y fuentes
normativas." Se habla, con lenguaje poco usado de hechos "jurígenos", como
para insinuar que se procura conocer dónde, en qué hontanar, se produce u
origina el derecho. Pero todo ello se complica cuando -como es sabido- no hay
coincidencia en definir qué es el derecho. Si es solamente un sistema de
normas - fundamentalmente escritas- sus fuentes se hallarán hasta donde esas
normas se formulan y adquieren constancia formal. Si es un mundo jurídico
tridimensional habremos de introducir distinciones. Por de pronto, en cuanto a
los sistemas constitucionales de derecho escrito será conveniente detectar las
fuentes de ese orden normológico formulado por escrito pero reivindicar la idea
de que la inserción (o "puesta" formal) de normas escritas en ese orden
normativo no implica positivización porque derecho positivo es solamente aquel
que funciona con eficacia en la dimensión sociológica del mundo jurídico.
Cuando vemos a los derechos humanos en tal dimensión sociológica, o sea, en

20
la positividad, decimos que fuentes del derecho son aquellas que en el derecho
constitucional material dan ingreso y recepción a la vigencia sociológica de los
derechos humanos, haya o no haya normas escritas que los declaren,
formulen, reconozcan, etcétera; pero cuando haya vigencia sociológica de los
derechos, habrá siempre normas descriptivas, porque el mundo jurídico tiene
una dimensión normológica sólo que esas normas pueden no estar escritas,
pero que las hay, las hay (que el derecho es normativo no admite negación, y
el trialismo no incurre en esa negación; lo que acontece es que el trialismo dice
que no es "únicamente" un orden de normas, sino mucho más, en cuanto junto
a tal orden hay otro de dimensión sociológica, y un tercero de dimensión
dikelógica o del valor). ¿Es que con este sentido despreciaremos el orden
normativo escrito al tratar el tema de las fuentes de los derechos humanos? De
ninguna manera, porque: a) ya hemos analizado la importancia de todo tipo
que en el constitucionalismo moderno reviste el orden de normas codificadas
en la Constitución escrita, aun cuando no alcance plena vigencia sociológica; b)
las normas escritas sobre derechos humanos son capaces, como todas las
normas jurídicas, de lograr aquella vigencia (aunque no milagrosamente ni por
su sola constancia escrita): e) cuando las mismas normas escritas sobre
derechos funcionan en, dimensión sociológica, decimos que nos hallamos,
"materialmente", en el campo del derecho constitucional, aun cuando muchas
de esas normas escritas estén formuladas fuera de la Constitución escrita (en
una extra constitucionalidad" en sentido formal, como leyes, tratados, etcétera);
d) cuando las normas escritas sobre derechos humanos no ingresan a la
Constitución (o. derecho constitucional) material porque no adquieren vigencia
sociológica, o porque habiéndola adquirido la pierden, la Constitución escrita (y
también los tratados) sirven para vituperar el apartamiento transgresor, para
recuperar la vigencia sociológica a través del control constitucional, etcétera.
Tal es, en prieta síntesis, el sentido con que muy brevemente hablaremos de
las fuentes de los derechos humanos.

LA CONSTITUCIÓN. La Constitución codificada fue valorada desde el d desde

el despunte del constitucionalismo moderno como la fuente madre No hemos
de insistir sobre esta idea que, aun sucintamente, tiene desarrollo en otras
partes de nuestro estudio. Aquella valoración fue exaltada no sólo por lo que

21
García Pelayo denomina la creencia racional en la fuerza estructuradora de la
norma (piénsese en la tipología racional-normativa que explica el citado
maestro español), sino por la adición del principio de supremacía y por la
rigidez en cuanto al punto de la reforma de la Constitución. Sabemos que lo
normal fue y ha sido plasmar a los derechos en el sector normativo de la
Constitución que ostenta el nombre y el carácter de una declaración, una tabla,
un catálogo o un hilo y cuando esa parte ha faltado, se la ha sobreentendido
implícita, o sea, no ausente si se recurre a la tradición, a la filosofía o ideología
de la Constitución a su sistema de valores, etcétera, corno fue el caso del texto
primitivo de la Constitución de Filadelfia, hasta que adicionó las diez primitivas
enmiendas. Pero valga la reiteración en la Constitución material no hay
derechos humanos por más declaración normativa que sobre ellos exista en la
formal o escrita, si las normas de ésta no entran a la dimensión sociológica del
mundo jurídico mediante su vigencia (sociológica, por supuesto), Aquí
utilizamos de nuevo la palabra "constitucionalización" de los derechos en un
sentido alternativo: a) por el mero hecho de constar por escrito en la
declaración constitucional. aun cuando no alcancen vigencia sociológica (esa
mera constancia, es bueno recordarlo, no equivale por sí sola a su
positivización); b) por la adquisición de vigencia sociológica en la Constitución
material (lo que ya si es sinónimo de positividad o positivización),

LOS TRATADOS INTERNACIONALES. En la hora temprana del

constitucionalismo moderno esta fuente no era conocida ni usada, pero
actualmente ha cobrado funcionamiento importante, desde que las
organizaciones internacionales y el acrecimiento de las relaciones de igual
naturaleza difundieron el consenso universal por la paz, la libertad, los
derechos, el desarrollo, el bien común internacional, la democracia, No es
uniforme el criterio en torno de esta fuente. La posición dualista prosigue
aferrada a la dualidad incomunicada de un orden jurídico orden jurídico interno
(propio de cada Estado) y un orden jurídico internacional, cada uno con su
sistema de fuentes propio por manera que los tratados internacionales no
entran a formar parte del derecho interno hasta que una fuente interna les da
recepción y. al dárselas, los transforma en derecho interno mediante novación
jurídica de Su naturaleza internacional. Desechamos acérrimamente esta

22
posición para adherir al monismo. El monismo unifica a los dos órdenes
jurídicos y predica una unidad de fuentes, de forma que el derecho
internacional contractual penetra e ingresa automáticamente directamente y por
sí mismo y por sí solo al derecho interno a partir de la ratificación del tratado
por el Estado que se hace parte en él. No hace falta después de la ratificación
internacional (que difiere en mucho de la "aprobación" que un órgano interno
por ejemplo el congreso o parlamento, o una de sus cámaras debe dar al
tratado conforme al derecho interno para habilitar su posterior ratificación
internacional) que una fuente interna (ley) preste su filtro para que a través de
él el tratado entre a formar parte del derecho interno. Viene después otro
problema adicional, que cada Estado resuelve a su modo: a) o el tratado
ingresado al derecho interno prevalece sobre todo el conjunto de éste inclusive
sobre la propia Constitución; b) o el tratado se sitúa en un plano inferior al de la
Constitución, pero superior al de las leyes internas; e) o el tratado se sitúa en
un plano inferior al de la Constitución. y no superior al de las leyes pero sí igual
al de éstas; d) o el tratado goza del mismo rango de la Constitución y con ella
prevalece sobre el resto del derecho interno. De los tratados sobre derechos
humanos cabe decir lo mismo que en orden o vigencia normológica y a
vigencia sociológica hemos dicho en el parágrafo anterior acerca de la
Constitución. Pero así como allí hicimos una rápida mención al control
constitucional interno aquí conviene recordar que la internacionalización de los
derechos y el activismo de la fuente contractual del derecho internacional
vienen dando lugar al fenómeno de las jurisdicciones o instancias
internacionales o supra estatales cuyos tribunales tienen a su cargo interpretar
los tratados y/o resolver quejas y denuncias sobre violaciones a los mismos
cometidas en jurisdicción interna de los Estados-parte que quedan sometidos
(voluntariamente o no) a la jurisdicción internacional, lo que añade una nueva
garantía en la esfera internacional en favor de la vigencia sociológica de los
derechos contenidos en tratados internacionales. En América, es ilustrativo el
ejemplo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de
San José de Costa Rica, con su instancia supraestatal organizada en una
Comisión y una Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisdicción
no se abre automáticamente para cada Estado cuando éste ratifica el Pacto,
sino que requiere acatamiento expreso de ese Estado

23
LA LEGISLACIÓN INTERNA. Peces Barba llama sistema mixto al que en el
sistema de fuentes, reparte entre el poder constituyente (Constitución) y poder
legislativo (legislación) la formación escrita de los derechos humanos. Lo
propicia por diversas razones, muy atendibles, que sin hacernos descartar la
importancia de la declaración de derechos en la Constitución suprema, ni la
conveniencia de esta fuente en Sociedades universalmente adictas al método
escriturario en el campo constitucional, nos llevan a adherir a la idea de que es
bueno que las leyes internas completen y pormenoricen o reglamenten en el
sistema de fuentes, a la Constitución en materia de derechos del hombre.
Cuando es así, y cualquiera sea el sector del derecho sobre el que recae la
legislación (el civil, el mercantil, el penal. el agrario, el laboral. etcétera) esa
legislación es considerada por nosotros como "materialmente" constitucional
por referirse a aquella "materia" propia del derecho constitucional, cual es el del
status jurídico político del hombre en el Estado. Pero de nuevo afirmamos que
la legislación sólo incorporará derechos a la Constitución material cuando sus
normas escritas alcancen vigencia sociológica. En la relación de la legislación
con la Constitución y con los tratados internacionales, se hace útil comentar
que: a) la ley no puede transgredir a la Constitución suprema so pena de ser
inconstitucional, por lo que en materia de derechos humanos debe ampliar,
reforzar, detallar, reglamentar, etcétera, a los que la Constitución contiene, pero
no alterarlos frustrarlos o disminuirlos (aquí reaparece la regla o el principio de
que la ley debe ser razonable: y no arbitraria, porque si es lo último se vuelve
inconstitucional); b) adherimos rotundamente a la interpretación que hace
prevaler a los tratados sobre las leyes desechando tanto la que coloca a las
leyes por encima de los tratados como la que equipara a unas y otros en un
mismo nivel jerárquico; por ende, aplicamos a la ley contradictoria con un
tratado (sea anterior o posterior a él) el mismo criterio que acabamos de
exponer en orden a la relación entre ley y Constitución.

EL DERECHO NO ESCRITO. Si para tenerlo por tal se exige largo tiempo,

puede llamárselo derecho consuetudinario (por ejemplo clásico. el inglés). Si

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para tenerlo por tal no se requiere largo tiempo, sino un muy breve y rápido
proceso genético (muy normal y habitual por cierto, en el ámbito constitucional)
lo llamamos derecho espontáneo (en alusión, precisamente, a la
espontaneidad acelerada de la fuente y de su producto). Mas no cabe
explayarnos ahora Si recordamos que en él derecho no escrito hay normas no
escritas, cabe decir que cuando ese derecho no escrito (consuetudinario o
espontáneo) que exhibe la vigencia sociológica de los derechos humanos hay
constitucionalmente hablando normas no formuladas expresamente por escrito
en la Constitución material que describen aquella misma vigencia de tal forma
para lo que comentamos en otra parte los derechos en cuanto subjetivos no
existen sin normas (en este caso de la fuente aludidida, normas no escritas).
Esta fuente es fundamental porque si se la incluye entre las que se dan en
considerar fuentes materiales vuelca materialmente a la Constitución material
un contenido que por referirse a los derechos del hombre hace parte medular
del constitucionalismo clásico y del social. Por razones de brevedad, omitirnos
el análisis de los supuestos en que, a la inversa del funcionamiento propicio de
esta fuente para los derechos, la misma fuente actúa en sentido opuesto a la
vigencia sociológica de los mismos, y a la relación y efectos que de ocurrir eso,
tiene el derecho consuetudinario y el espontáneo con el derecho escrito
especialmente con la Constitución formal, hay en ese tema aspectos de validez
y de vigencia muy atractivos para encadenar la perspectiva constitucional con
la iusfilosófica.

EL DERECHO JUDICIAL. El derecho judicial equivale a lo que

tradicionalmente llamamos jurisprudencia. La creación de derecho por los
jueces innegable para nuestro punto de vista es susceptible de cubrir al
derecho constitucional material con contenidos riquísimos en favor de los
derechos humanos a través de la interpretación, la integración y el control
constitucionales con o sin Constitución escrita con o sin legislación, con o sin
tratados internacionales. En muchísimos casos, la vigencia sociológica de los
derechos depende o recibe auxilio poderoso, de esta fuente de derecho judicial
máxime cuando se la encara al nivel de las cortes supremas, o superiores
tribunales, o cortes o tribunales constitucionales. La revisión constitucional que

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está a cargo de tales órganos, o de otros equivalentes según la pluralidad tan
variada de sistemas, nos hace asignar trascendencia a la fuente judicial, y decir
que cuando hay una Constitución escrita, ésta es lo que los jueces dicen que
es, según la célebre frase de Hughes, como también que las cortes supremas o
constitucionales son parafraseando a Wilson algo así como convenciones
constituyentes en sesión permanente, en cuanto de modo ininterrumpido hacen
interpretación, integración, y control constitucionales "de" y "desde" la
Constitución, como lo explicamos por separado. Es claro que al igual que las
otras fuentes infra constitucionales, ésta puede en algunos casos reales o
hipotéticos distorsionar a la Constitución e introducir en la Constitución material
mutaciones deformantes o discrepantes respecto de la escrita, lo cual si a la
última la pensamos con una declaración valiosa de derecho nos hace emitir un
juicio negativo de disvaliosidad respecto del derecho judicial que frustra, con
aquellos resultados, a los derechos declarados en la Constitución. Pero este no
es el momento de: divagar sobre tal fenómeno, sino de circunscribirse más bien
a la imagen ortodoxa y valiosa de un derecho judicial que, como fuente, emite
una producción propicia de acrecimiento y maximización de los mismos
derechos. En esa línea, el prudente activismo de la fuente judicial tiene aptitud
para vigorizar a las otras fuentes Constitución, tratados, leyes y apuntalar
cuantitativamente y cualitativamente la vigencia sociológica de los derechos
humanos.

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