RÉGIMEN COMUNICACIONAL EN TIEMPOS DE CORONAVIRUS

Por: Roberto Mella Olivos, Abogado.

Como es bien conocido a nivel nacional y mundial, el Coronavirus (CoVid-

19) nos ha afectado en todo orden de cosas, y es posible que nos siga afectando
como sociedad con efectos aún por descubrir. Y el mundo jurídico no constituye
una excepción, sino todo lo contrario, se ha visto afectado como nunca en su
historia.

Y dentro del ordenamiento jurídico, entendido como un conjunto de normas

de diverso rango que busca regular las relaciones entre los seres humanos en pos
de la justicia, la libertad, la paz, la seguridad y el bien común, un tema que resulta
preocupante para todos es la protección de la familia. Más aún considerando que
estamos inmersos en el contexto de la pandemia más grande vivida en el presente
siglo XXI y quizá la peor desde la gripe española de finales de la Primera Guerra
Mundial.

En tiempos extraordinarios como los que estamos viviendo, donde está en

juego la salud pública, corresponde examinar cómo afecta a la vida de las familias
y las relaciones interpersonales esta pandemia. Aclaro desde ya que estas líneas
no pretenden establecer una verdad absoluta ni para jueces ni para abogados ni
partes, sino simplemente proponer un análisis que invite al debate sano y
respetuoso desde la normativa jurídica, a la espera de lo que la jurisprudencia se
pronuncie, conforme siga evolucionando la pandemia. Tampoco es intención de
quien suscribe incentivar la obstrucción judicial ni irrogar perjuicios a nadie.

Dicho eso, corresponderá analizar qué ocurre con el régimen

comunicacional en tiempos extraordinarios de pandemia.
 En efecto, el artículo 229 del Código Civil establece que: “El padre o madre
que no tenga el cuidado personal del hijo tendrá el derecho y el deber de
mantener con él una relación directa y regular, la que se ejercerá con la frecuencia
y libertad acordada directamente con quien lo tiene a su cuidado según las
convenciones a que se refiere el inciso primero del artículo 225 o, en su defecto,
con las que el juez estimare conveniente para el hijo”. En principio, se podría
pensar que este derecho es absoluto, pero sin embargo, el inciso siguiente del
mismo artículo señala: “Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho
cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el
tribunal fundadamente”.

También sabemos los operadores del órgano jurisdiccional que el

incumplimiento de dicho régimen conlleva sanciones. Tal es el caso de los
artículos 48 inciso 4° de la Ley N° 16.618; 66 de la misma de Ley N° 16.618 en
relación al artículo 543 del Código de Procedimiento Civil. En términos simples, las
sanciones van desde el simple apercibimiento por resolución o vista ante Consejo
Técnico hasta la multa, arrestos y por supuesto, la compensación de régimen
comunicacional. Estos incumplimientos, siguiendo a la profesora Marcela Acuña
San Martín, este incumplimiento puede ser total si el progenitor que tiene el
cuidado del niño no lo entrega, o imperfecto si se retrasan horas o cambian los
días estipulados, o se impide la disposición del régimen, y que además, resulta
clave para el juez determinar los problemas de fondo que derivan en estos
incumplimientos o entorpecimientos para dilucidar excusas falsas, inexistentes o
irrelevantes de verdaderas situaciones de riesgo para el niño1.

Dicho lo anterior, es necesario presentar el problema que hoy tenemos

como una coyuntura internacional de alto riesgo cuya previsibilidad de arribo a
nuestro país es discutible en muchos aspectos. De hecho, considerarla como una

1
TRUFELLO G., PAOLA. Sanciones por incumplimiento de relación directa y regular entre padres
e hijos. Chile y legislación extranjera. Biblioteca del Congreso Nacional, Departamento de Estudios,
Extensión y publicaciones. Publicación de fecha 12-09-2017, páginas 4 y 5. Disponible en
https://www.bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio/10221/24564/2/Informe_BCN_Sanciones_RDR%2
0(1).pdf
fuerza mayor o un caso fortuito está en plena discusión doctrinaria y
jurisprudencial, trabajo que excedería con creces el objetivo de este artículo.

Hoy en día, el coronavirus (CoVid-19) se erige como un obstáculo claro

para la convivencia de los chilenos, ha alterado y seguirá alterando por mucho
tiempo la convivencia entre las personas y las instituciones. Prueba de ello es que
al día de elaboración de este artículo, la mayoría de los tribunales permanecen
cerrados o con dotación mínima o esencial para evitar la paralización total, con
todas las consecuencias jurídicas y materiales que puede acarrear. Se trata de
una pandemia que si bien parece asemejarse a otras patologías comunes en
cuanto a su sintomatología, puede resultar potencialmente mortal, sobre todo en
personas con patologías de base, sin discriminar edad, sexo, religión o condición
económica o política.

En el caso del régimen comunicacional, ya sea fijado por mediación o por

tribunales, resulta evidente que también se verá afectado por la sola amenaza de
contraer el coronavirus. En efecto, y de acuerdo a las proyecciones de las
autoridades sanitarias, con más o menos margen de precisión, la pandemia de
coronavirus se encontrará próximamente en su punto más alto de propagación por
un período aproximado de tres o cuatro semanas, las que se suman a las ya casi
tres semanas del denominado “caso cero” registrado a Chile. Se desconoce hasta
ahora por cuánto tiempo el coronavirus se mantendrá coexistiendo en nuestro
país.

Atendidas las circunstancias antes descritas, resulta palpable que existirá

un conflicto jurídico entre diversos intereses: por un lado, la exigencia del
cumplimiento del régimen comunicacional, y por otro, las circunstancias reinantes
que pueden llevar a incumplimiento o entorpecimiento del régimen. Se trata
entonces, de cómo solucionar una controversia que seguramente se ventilará en
nuestros tribunales de familia en forma cada vez más creciente.

Se podría pensar que la solución es lógica: bajo la popular premisa

“quédate en casa”, podría justificarse el incumplimiento o entorpecimiento del
régimen comunicacional. Sin embargo, la solución al conflicto no parece ser tan
lógica ni quizá muy jurídica. Bien sabemos que el derecho es dinámico, pero no
tiene la lógica de una ciencia exacta, se puede nutrir de ella pero en definitiva se
trabaja aplicándola con seres humanos y por ende, es falible y está en constante
cambio.

De este conflicto jurídico se pueden derivar dos cuestiones claras, que

intentaré resolver de forma aproximada y orientada a abrir un debate más amplio:
¿Es una hipótesis de fuerza mayor o caso fortuito el coronavirus? ¿Qué debe
entenderse como el interés superior del niño en circunstancias extraordinarias
como éstas?

Para la primera pregunta, corresponderá examinar qué se entiende como

fuerza mayor o caso fortuito. Para efectos de esta exposición, sólo señalaré que
de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 45 del Código Civil, “es el imprevisto que
no es posible de resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento del
enemigo o los actos ejercidos por un funcionario público”. Así, los requisitos
fundamentales del caso fortuito son la imprevisibilidad e irresistibilidad. Autores
como Ciro Colombara y Aldo Díaz han advertido en un artículo reciente que “Se
trata de un problema complejo y la solución que adopten los tribunales provocará
consecuencias relevantes. El mundo académico en Chile, salvo excepciones, no
ha estudiado el tema y la jurisprudencia —salvo la relativa al 27F, que no es
homologable— es escasa”. Ya en 2010, advertía don Pablo Rodríguez Grez en un
artículo que el “'caso fortuito o fuerza mayor' no exime de responsabilidad por el
solo hecho de que los daños tengan como antecedente causal su ocurrencia..." 2.
Debe entonces, distinguirse entre el hecho mismo y sus consecuencias.

Para los efectos de este trabajo, es posible identificar como hecho, la

existencia del coronavirus y como consecuencias, el incumplimiento o
entorpecimiento del régimen comunicacional. Entonces, el padre o madre que
tenga el derecho a ejercer régimen comunicacional podría encontrarse con la

2
RODRIGUEZ GREZ, PABLO. Caso fortuito y responsabilidad civil. Santiago, El Mercurio,
columna publicada el 20 de marzo de 2010, página 2. Disponible en
https://derecho.udd.cl/files/2010/03/Caso-fortuito-y-responsabilidad-civil.pdf
oposición del otro progenitor en cuanto al cumplimiento, teniendo como argumento
el temor (ciertamente fundado) a ser contagiado el niño, niña o adolescente por el
padre o madre, o por terceros. O bien, sea que el padre o madre que tiene
derecho a ejercer no lo ejerce derechamente. Cualquiera sea la hipótesis, estimo
necesario analizar que, bajo la perspectiva de las consecuencias de un caso
fortuito sea admisible una eventual permisividad judicial ante eventuales
incumplimientos o entorpecimientos.

Si bien la previsibilidad y la irresistibilidad son elementos a analizar respecto

de la concurrencia del caso fortuito o fuerza mayor en cada caso particular (lo que
escapa al objetivo del trabajo), y apelando a la buena fe necesaria en el derecho,
se analizará la problemática desde la perspectiva de que sí concurría en la
especie la existencia del caso fortuito o fuerza mayor, más allá de la clásica
distinción doctrinal entre uno u otro concepto.

Desde esa perspectiva, el coronavirus se trataría de un imprevisto que no es

posible de resistir, más allá de las medidas técnicas, sanitarias y/o jurídicas que
tomen las autoridades competentes a fin de contener su avance y evitar un
aumento expansivo de contagios. Sin perjuicio de lo anterior, y mirado desde el
punto de vista de la relación jurídica régimen comunicacional, conlleva una
complejidad en sí misma, pues tanto la institución jurídica como las razones que
se invocan (en este caso, pandemia, correcta o incorrectamente) para el
incumplimiento o entorpecimiento del régimen obedecen a un mismo principio que
entra en acción y que resulta clave para la resolución del conflicto: el interés
superior del niño, como principio rector en materia de familia. Esto último, se
relaciona con la segunda pregunta que se formuló.

Tratándose como se dijo anteriormente de un caso fortuito o fuerza mayor, si

bien podría pensarse que exonera de responsabilidad al padre o madre que
incumple o entorpece el régimen comunicacional fijado, debe analizarse, a la luz
del caso particular, si constituye un fundamento suficiente para dejar de cumplir
con el régimen ante el requerimiento del padre o madre que lo tiene a su favor.
Será sin duda labor del juez de familia dilucidar, a la luz de lo que expongan las
partes en un eventual incidente de incumplimiento (que puede incluir o no solicitud
de apremios y/o compensación, según corresponda), historial de incumplimientos
(si lo hubiera), y en definitiva, otros factores que cada juez determine conducentes.
Así lo refleja por ejemplo la parte final del artículo 229 del Código Civil, al señalar
“(…), en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo”.

Y aún más: el inciso siguiente del mismo artículo y código “Se suspenderá o
restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el
bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente”. En las condiciones
en la que nos encontramos, es posible concluir que la condición de pandemia
mundial, siendo un hecho de pública notoriedad, podría eventualmente insertarse
en esta hipótesis legal. Sin embargo, esta respuesta por sí sola no resultaría
suficiente argumento. Puesto que en virtud del principio rector del interés superior
del niño, resulta un tema mucho más complejo de analizar a fin de que los
tribunales obren en justicia y cautelando dicho principio. Dicho en otras palabras,
sin tener en vista el interés superior del niño, el conflicto generado por la exigencia
de cumplimiento de régimen comunicacional podría resultar nocivo tanto para el
niño como para sus progenitores, quedando todos expuestos a una dinámica de
judicialización a veces, hasta innecesaria. ¿Es entonces el caso fortuito o fuerza
mayor realmente una eximente de responsabilidad en la relación de familia
denominada régimen comunicacional? La respuesta como siempre, la darán
certeramente nuestros tribunales superiores al ser requeridos a través de los
recursos jurisdiccionales.

Como lo señalé anteriormente, el caso fortuito o fuerza mayor derivado de la

presencia de coronavirus, no puede entenderse por sí solo como pudiera ocurrir
en materias civiles. De hecho, por existir el principio del interés superior del niño,
niña y adolescente, la resolución del conflicto debe ser equilibrada y acorde a
dicho interés.

Para la segunda pregunta que convoca a escribir, esto es, qué debe
entenderse como el interés superior del niño en circunstancias extraordinarias
como ésta, corresponde primero definir este principio. Si bien el artículo 17 de la
Ley N° 19.968 indica qué ha de entenderse como tal, la Corte Suprema ha
señalado en una sentencia de 2011 que "este principio –refiriéndose obviamente
al del interés superior del niño– tiene directa relación con el pleno respeto de los
derechos esenciales del niño, niña o adolescente, en procura del cabal ejercicio y
protección de sus derechos esenciales y se identifica con la satisfacción plena de
los derechos de los menores, en su calidad de personas y sujetos de derechos.
Asimismo, constituye un elemento importante de interpretación como norma de
resolución de conflictos jurídicos, permitiendo decidir así situaciones de colisión de
derechos, según su contenido y la ponderación de los que se encuentran en
pugna".3

A mayor abundamiento, la Convención Internacional de los Derechos del

Niño (ratificada por Chile en 1989), consagra el pleno respeto de los derechos
esenciales del niño, niña o adolescente y su finalidad cubre, el desarrollo de los
potenciales del menor y la satisfacción de sus necesidades en los diferentes
aspectos de su vida. Siguiendo a Maria Consuelo Medina Lema, “El artículo 3.1
señala que En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se
atenderá será el interés superior del niño”. Pero al consagrarse en el artículo
transcrito tal principio surge un problema, desentrañar que es lo que debemos
entender por interés superior del niño, dado que la misma convención no lo señala
y este es el punto de partida para dilucidar su contenido en las normas de nuestra
legislación que tienen relación con la protección de los derechos de los niños y del
derecho de la familia e infancia. Podemos señalar que los grandes pilares sobre
los cuales se asienta la convención son tres: 1° Que el niño, necesita una
protección y cuidados especiales. 2° Que deben respetarse los derechos que la
Convención asegura a todo niño, sin importar cual sea su raza, el color, el sexo, el
idioma, la religión, opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o
social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier
otra condición que los afecte, o a sus padres o representantes legales. Tomando
3
Sentencia Excma. Corte Suprema, 26 de noviembre de 2011. Citada por RAVETLLAT
BALLESTÉ, ISAAC y PINOCHET OLAVE, RUPERTO. El interés superior del niño en el marco de
la Convención Internacional de los Derechos del Niño y su configuración en el Derecho Civil
chileno. Disponible en https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
34372015000300007
para tal efecto, los Estados Partes, las medidas propias para garantizar que el
niño se vea protegido contra toda forma de discriminación. 3° Que el interés del
niño es un interés superior, que ha de prevalecer, por ende, cuando colisione con
otros intereses jurídicos, dicho interés ha de ser respetado tanto por el Estado
como por los padres u otras personas que asuman la responsabilidad de criar al
menor. En este cuerpo normativo, además del artículo 3.1 ya transcrito en
diversas disposiciones establecidas en beneficio del niño, se usa expresamente el
término “interés superior del niño”, a saber: a) En el artículo 9 Nº 1 aparece: “Los
Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la
voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades
competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos
aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño, tal
determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los
casos en que el niño sea objeto del maltrato o descuido por parte de sus padres o
cuando estos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de
residencia del niño.”4

Con respecto al régimen comunicacional, es preciso indicar que el interés

superior del niño debe considerarse en términos tales que “El concepto y objetivo
de este principio –de compleja naturaleza- ha sido delimitado por el Comité de
Derechos del Niño, en su Observación General N° 14 de 2013. En ella, se plantea
que el objetivo del interés superior del niño radica en garantizar el disfrute pleno y
efectivo de todos los derechos reconocidos por la CDN y el desarrollo holístico del
niño (desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social), debiendo su
contenido determinarse caso a caso, de manera concreta mediante la
interpretación y aplicación de las disposiciones de la CDN.”5

Teniendo en consideración lo anterior, es menester hacer presente que el

principio rector de la legislación de familia debe analizarse como un todo, como un

4
MEDINA LEMA, MARIA CONSUELO. El concepto de interés superior del niño: alcance de
nuestra legislación, doctrina y jurisprudencia. Universidad Católica de la Santísima Concepción,
memoria de prueba, páginas 7-8.
5
TRUFELLO G. PAOLA, Op. Cit. Páginas 2 y 3.
desarrollo holístico (integral) del niño, niña o adolescente. De acuerdo al texto
antes compartido, ha de analizarse en el conflicto en particular, cuán factible y
conveniente resulta para el niño, niña o adolescente que se cumpla con el régimen
comunicacional en el tiempo y forma acordados por los padres o resuelto por el
tribunal. Entonces, de la coyuntura que afecta al país y considerando
(discutiblemente) como caso fortuito la pandemia de coronavirus, es posible
apreciar que, podría ser un factor de riesgo para la integridad física o psíquica del
niño que se cumpla el régimen comunicacional (al menos en lo inmediato), sin
antes haber verificado que las condiciones ambientales en las cuales se
desarrollará el régimen sean las óptimas, considerando entre otros factores, las
informaciones de la autoridad técnica y sanitaria, familiares que potencialmente
sean factores de riesgo o susceptibles de contraer la pandemia en comento. Que
en definitiva, sea un régimen nutricio y bien tratante para el niño, que le permita
garantizar su integridad física y psíquica, desde que sale del hogar del padre o
madre que tenga el cuidado hasta que regresa. Quizá, en ciertos casos concretos,
el régimen comunicacional podría ser hasta más perjudicial y vulnerador de
derechos para el niño, niña o adolescente.

De esa manera, es posible analizar entre otras materias la interacción con

la garantía constitucional del derecho a la salud, comprendido en el interés
superior del niño, lo cual podría exceder esta presentación, pero al menos puede
servir como invitación al debate. Para ello, debe tenerse en cuenta especialmente
lo dispuesto en el artículo 5° inciso segundo de la Constitución Política de la
República, en relación al artículo 19 N° 2 de la misma carta fundamental.

Todo lo anterior obviamente supone que exista una adecuada comunicación

entre padres, acceso expedito a la información pública, comprensión de la
gravedad de la pandemia y sus efectos, muchos de ellos por descubrir aún, y por
sobre todo, respeto y amor por la integridad física y psíquica del niño, niña o
adolescente.

A modo de conclusión, es posible afirmar que durante los siguientes días y

semanas es posible observar sin que cause extrañeza un aumento en los
incumplimientos de régimen comunicacional o su entorpecimiento, teniendo como
fundamento más o menos plausible el caso fortuito o la fuerza mayor derivada el
coronavirus (CoVid-19), lo cual no necesariamente puede ser considerado como
alguna maniobra evasiva por parte de ciertos padres o madres. Es posible que lo
sea, pero no como una regla absoluta, sino como una realidad concreta y objetiva,
siendo un hecho público y notorio. Ahora bien, corresponderá a los abogados
litigantes y sobre todo, a los jueces de familia, caso a caso, analizar hasta qué
punto el caso fortuito o fuerza mayor puede usarse como argumento, entendido
con una interpretación armónica, integral y omnicomprensiva del interés superior
del niño, que permita la utilización adecuada de las herramientas legales tanto
para regular, suspender o restringir el régimen comunicacional o derechamente,
aplicar las sanciones que las leyes prescriben.

En definitiva, que la frase “quédate en casa” sea un fundamento racional en

pos de garantizar la integridad física y psíquica del niño, niña o adolescente y no
una excusa burda para incumplir o entorpecer el régimen comunicacional.