2018 - Cambio - Paradigma - Constitucional Colombia PDF

EL CAMBIO DE PARADIGMA DEL CONCEPTO DE FAMILIA A LA LUZ DE LA
JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y LOS DERECHOS HUMANOS
AUTORES
ANDRES GUSTAVO PEREZ MEDINA
YEISON JAVIER CHICA OSORIO
EDWIN ANDRES BERRIO ARENAS
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA SEDE IBAGUE

FACULTAD DE DERECHO
PROGRAMA DERECHO
IBAGUÉ
2018
Esta obra está bajo una licencia de Creative
Commons Reconocimiento-NoComercial-
CompartirIgual 4.0 Internacional.
EL CAMBIO DE PARADIGMA DEL DERECHO DE FAMILIA A LA LUZ DE LA
JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y LOS DERECHOS HUMANOS
AUTORES
ANDRES GUSTAVO PEREZ MEDINA
YEISON JAVIER CHICA OSORIO
EDWIN ANDRES BERRIO
Presentado para optar al título de: Abogado

Director:
MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL JORGE ANDRES PAEZ QUIÑONES
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA SEDE IBAGUE

FACULTAD DE DERECHO
PROGRAMA DE DERECHO
IBAGUE
2018

Agradecimientos
De ante mano quiero poner de presente a mi señora madre, Amanda ya que sin su constante apoyo,
cariño y amor incondicional este inicio de camino no hubiese sido posible, a mis profesores María
Patricia Valencia y Oscar Iván Cortes quienes fueron una inspiración, impulso y motivadores para
cada día mejorar como estudiante y en el futuro como profesional del derecho, a nuestro tutor de
tesis Jorge Andres Páez Quiñones por su amistad y ayuda en la presente tesis, sin lugar a dudas
cada uno de ellos jugando un papel importante en mi vida.
Andres Gustavo Perez Medina
A Dios primeramente por acompañarme y ayudarme a lo largo de estos diez semestres, sin duda
alguna todo se lo debo a él.
A mis padres, Javier y Bellita, quienes me han apoyado moral y económicamente desde siempre,
han formado en mi con su ejemplo de vida la persona que hoy soy. Los amo mucho papa y mama.
A mi linda esposa, Angie Criollo, gracias mi amor por todo el apoyo que me has brindado a lo largo
de mi carrera, tu amor y comprensión han sido fundamentales. A mi hijo Carlos Javier, quien con su
llegada lleno mi vida de completa felicidad, Dios sabe cuanto les amo mis amores.
A mis hermanos(as), cuñados y sobrinos, cada uno a su manera han sido parte fundamental en este
proceso, les amo.
De manera especial al Doctor Jorge Andres Páez director de este trabajo de grado, excelente
persona y profesional.
A la Universidad Cooperativa de Colombia y cada uno de los docentes que nutrieron de conocimiento
mi vida.
Por último, agradezco a mis compañeros, Andres Perez y Edwin Berrio, un placer haber trabajado y
compartido con ustedes.
Yeison Javier Chica Osorio.

Tabla de contenidos
1. La estructura ontica de los derechos humanos y las normas en derecho de
familia………………………………………………………………………………………...
1.1 Hart y su clasificación de normas aplicada al derecho de familia en el contexto

colombiano………………………………………………………………………………….
1.2 La clasificación de normas de Robert Alexy y su apreciación de los derechos

humanos…………………………………………………………………………………….
1.3 La función de los principios y los valores a partir de la jurisprudencia de la Corte

constitucional……………………………………………………………………………….
1.4 Zagrevelsky y su clasificación de normas……………………………………………
1.5 Guastiní, los criterios diferenciadores de los principios y reglas………………….
1.6 Cuadro de resumen…………………………………………………………………….
1.7 El concepto de familia desde la Constitución política ¿norma tipo regla o

principio?...................................................................................................................
1.8 Los derechos humanos su origen y su función como principios del Estado
constitucional……………………………………………………………………. ………….
1.9 Carlos Nino y su planteamiento sobre los derechos humanos, punto de

explicación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional……………………...........
2. el bloque de constitucionalidad…………………………………………………………
2.1 Bloque de constitucionalidad, concepto y adopción en el ordenamiento jurídico

colombiano………………………………………………………………………………….
2.3 Alcance del bloque de constitucionalidad……………………………………………
2.4 la jurisprudencia internacional como fuente en el sistema

colombiano….............................................................................................................

2.5 la conexidad entre los derechos humanos y los derechos fundamentales desde
Ferrajoli………………………………………………………………………………………
3. los derechos humanos como iusfundamentacion de la Corte Constitucional para

el cambio de paradigma del derecho de familia…………………………………………
3.1 activismo social y su relación con los fallos que han modificado el derecho de
familia………………………………………………………………………………………...
3.2 la legitimidad de la Corte Constitucional para crear derecho y otorgar exenciones

a ciertos grupos minoritarios……………………………………………………………….
3.3 Antecedentes jurisprudenciales del cambio de paradigma…………………………
3.4 el matrimonio entre parejas del mismo sexo ejemplo del cambio de paradigma
del derecho de familia y su relación con los derechos
humanos…………………………………………………………………………………….
4. Conclusiones……………………………………………………………………………
5. Bibliografía……………………………………………………………………………….

EL CAMBIO DE PARADIGMA DEL DERECHO DE FAMILIA A LA LUZ DE LOS
DERECHOS HUMANOS Y LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL.
Andrés Gustavo Pérez Medina
En Colombia a partir de la constitución política de 1991, las diferentes ramas del

derecho han tenido que adaptarse a una nueva concepción del Estado y del
ordenamiento jurídico, así pues el derecho de familia el cual representa más
fielmente el estado de derecho implantado en Colombia desde 1886 por la anterior
carta política, ha tenido múltiples transformaciones en sus instituciones jurídicas
producto de la jurisprudencia constitucional, es como los derechos humanos han
tenido un papel preponderante en este nuevo paradigma, ya que estos han sido eje
central de la iusfundamentacion de los fallos de la Corte Constitucional colombiana,
en donde estos han modulado e interpretado las diferentes normas en derecho de
familia en pro de garantizar el derecho a la igualdad y no discriminación de ciertos
sectores minoritarios.
Ahora entonces para desarrollar el anterior planteamiento, se determinará I) la

estructura ontica de los derechos humanos y las normas que versan sobre derecho
de familia, para así establecer su función dentro del ordenamiento jurídico. Una vez
abordado este ítem, se hará II) un breve análisis de la noción del bloque de
constitucionalidad como eje integrador de las normas que versan sobre derechos
humanos que no encuentran sustento explícito en la Constitución Política, para así
finalmente III) establecer la relación que existen entre los derechos humanos y las
sentencias de la Corte Constitucional que han modificado el paradigma del derecho
de familia, para ello se tendrá como ejemplo la sentencia SU 214 de 2016, la cual
extiende el matrimonio a parejas del mismo sexo.

1. LA ESTRUCTURA ONTICA DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS
NORMAS EN DERECHO DE FAMILIA.
Los derechos humanos y el derecho de familia en Colombia sin lugar a dudas

corresponden a dos regímenes jurídicos disimiles, así por un lado las normas en
derecho de familia, en su mayoría consagradas con anterioridad a la Constitución
política de 1991 representan a cabalidad el Estado clásico de derecho instituido en
Colombia en 1886, es como estas normas guardaran relación con posiciones como
las esgrimidas por autores positivistas como Hart (1963), en donde durante este
periodo, la clasificación de las normas jurídicas se daba por las normas primarias y
secundarias. Mientras por otra parte con la nueva carta política y la instauración del
Estado Social de Derecho, esta clasificación reviste notorios cambios, así pues se
integran al sistema jurídico normas de diversa índole como lo son los principios,
valores y reglas, cada una de ellas con características propias, es como frente al
tema en cuestión será necesario determinar a partir de diferentes criterios
dogmáticos, los derechos humanos a cuál de ellas se adscriben, para así finalmente
establecer su función en el ordenamiento jurídico colombiano.
1.1 HART Y SU CLASIFICACIÓN DE NORMAS APLICADA AL DERECHO DE

FAMILIA EN EL CONTEXTO COLOMBIANO.
Este jurista ingles desde una posición positivista metodológica, divide los tipos de
normas en reglas primarias y secundarias.
La regla primaria considera que son aquellas que prescriben realizar o prohibir
ciertas conductas; las reglas secundarias serán aquellas que no prescriben a

realizar o prohibir determinadas conductas y a su vez se dividen en normas de
reconocimiento, reglas de cambio y reglas de adjudicación1.(Hart, 2012)
Como reglas de reconocimiento, el autor preceptúa que estas son aquellas que
definen si determinada norma pertenece al sistema jurídico, por otra parte cuando
se hable de reglas de cambio deberán ser entendidas como aquellas que fijan el
procedimiento establecido para la expedición de una determinada norma y
finalmente se entenderán como reglas de adjudicación , aquellas normas que
facultan a determinados funcionarios a establecer si en una ocasión determinada
se ha violentado una regla primaria2(Hart, 2012).
Esta clasificación podría resumirse así:
Clasificación de las normas desde Hart

normas primarias normas secundarias
reconocimiento cambio adjudicación
otorgan la facultad
prescriben la realización
determinan la delimitan el a una autoridad de
o prohibición de
pertenencia de una procedimiento de determinar si se ha
determinada conducta
norma al O. J creación de normas violentado una regla
primaria
A partir de estos conceptos emitidos desde la posición de Hart (2012), las normas
que rigen el derecho de familia pueden considerarse como reglas primarias, al
prescribir u otorgar determinado derecho a ciertos individuos es como por ejemplo
el artículo 113 del código civil expresa: “el matrimonio es un contrato solemne por
el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de procrear y de auxiliarse
1
Hart, Herberth, el concepto del derecho, pg 84-100
2
HARTA, Herberth, el concepto del derecho, pg 84-100
mutuamente”. Indudablemente este artículo posee una carga descriptiva y
prescriptiva, en su primera parte enuncia quien pueden ser sujetos de la institución
jurídica del matrimonio, esto es una mujer y un hombre, además por otra parte,
induce a los miembros de este, a realizar ciertas conductas como lo son:
reproducirse y ayudarse recíprocamente, lo cual en determinado caso al no
cumplirse dichos fines podrá erigirse estas negativas como causales para darse el
divorcio3, es pues como evidentemente esta norma cuenta con un supuesto de
hecho y una consecuencia jurídica implícita.
Una vez expuesto el ejemplo anterior, podemos observar como las normas que
rigen el derecho de familia en su gran mayoría se caracterizan por ser normas
primarias desde una posición Hartiana y, por lo tanto, estas deberán ser
determinadas por la regla de reconocimiento, ello en el contexto colombiano
deberán ser regidas por la Constitución Política de 1991, quien finalmente definirá
su pertenencia o no al ordenamiento jurídico, en esta medida para puntualizar es
dable decir como esta dogmática jurídica fue dominante a lo largo del siglo XX en
Colombia, esto es pues hasta antes de la creación y promulgación de la carta
política de 1991, donde el ordenamiento sufrirá un gran cambio en su clasificación
de normas, por cuanto desde la construcción dogmática de Hart (2012) las normas
consagradas en la Constitución según su índice normativo, tendrían solo las
funciones antes mencionas, es decir las de realizar un control en concreto a las
demás normas del ordenamiento jurídico, la de establecer el procedimiento de
creación de estas normas y otorgar la facultad a ciertas autoridades ( Corte
Constitución) para determinar su pertenencia, es por ello que por su estructura no
tendrían la capacidad de resolver casos por su propia cuenta, lo cual deja entrever
como la posición Hartiana en la más fiel esencia de un Estado clásico de derecho
donde la normas de orden constitucional carecen de verdadera fuerza jurisdiccional
3
Ley 25 de 1992 art 6 numeral 2: El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los cónyuges
de los deberes que la ley les impone como tales y como padres.
y decisoria con lo cual su aplicación se convierte en una utopía y en esta medida
serán las normas infra constitucionales aquellas encargadas de cumplir dicha
función, sin embargo los anteriores planteamientos esgrimidos por Hart(2012)
servirán de precedente para entender el cambio cualitativo del ordenamiento a raíz
de la promulgación de la Constitución de 1991.
Por último, la estructura dogmática esgrimida por Hart (2012) en el contexto

colombiano podría darse así:
Clasificación de las normas desde Hart

normas primarias normas secundarias
reconocimiento cambio adjudicación
normas de carácter
todo el articulado artículo 4, 230,
legal: código civil, artículos 150-170
de la 239-245
código penal, código Constitución
Constitución Constitución
laboral, etc. Política
Política de 1991 Política
1.2 LA CLASIFICACIÓN DE NORMAS DE ROBERT ALEXY Y SU

APRECIACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.
Robert Alexy partiendo desde una posición semántica del derecho en la cual
diferencia el enunciado normativo de la norma propiamente dicha, en donde la
primera evidentemente corresponde a la interconexión de palabras que conforman
una estructura lingüística y por otro lado la norma propiamente dicha como la
interpretación hecha por el juez constitucional del enunciado lingüístico, en este

entendido es el juez quien en realidad define el alcance y la tipología de la norma
analizada 4(Calle, 2011)
Para Alexy (2012) desde su teoría de las normas, existen dos tipos de preceptos
normativos los cuales se diferencian respecto de su aplicación, su forma de
solucionar sus conflictos y su estructura lingüística.
Por un lado, se encuentran los principios definidos por Alexy (2003):
son normas que ordenan que algo se realice en mayor medida posible, de acuerdo con las
posibilidades fácticas y jurídicas. Como consecuencia, los principios son mandatos de
optimización, que se caracterizan por el hecho que pueden ser cumplidos en diferentes
grados y de que la medida ordenada en que deben cumplirse, no solo depende de las
posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. (P 93)
Por otra parte se encuentra las normas tipo regla entendidas como aquellas que
ordenan algo definitivamente, es decir son mandatos definitivos, esta definición
conlleva inmediatamente a establecer la primera diferencia que consiste en el
grado de aplicación que cada una de ellas tiene en el ordenamiento jurídico, así por
un lado cuando se trata de normas tipo regla, estas siempre podrán ser cumplidas
o no; mientras que cuando se habla de normas tipo principios se habla de que estas
pueden ser cumplidas en mayor o en menor medida pero haciendo claridad de que
siempre deberá darse su aplicación. 5 (Alexy, 2012)
La segunda gran diferencia formulada por Alexy para establecer la tipología

normativa de determinado enunciado será pues en razón de la forma en cómo se
solucionan sus conflictos, de esta forma Alexy (2003) menciona:
La distinción entre reglas y principios se muestra con mayor claridad en las colisiones entre
principios y los conflictos entre reglas. Común a las colisiones entre los principios y los
4
CALLE, Melba, los derechos fundamentales como normas jurídicas, editorial temis, 2011, pag 29
5
Alexy Robert, teoría de la argumentación jurídica, 2012, Madrid, centro de estudios políticos y
constitucionales, pag 349-350
conflictos entre reglas es la existencia de dos normas, que, si se aplicaran cada una por su
parte, llevarían a resultados incompatibles entre sí, en concreto, a dos juicios jurídicos
concretos de deber ser que estarían en contradicción. Sin embargo, uno y otro fenómeno
se diferencian esencialmente en la manera como se solucionan. (p 96)
Así pues, en razón de que los principios en todo momento deberán ser garantizados
al entrar en colisión estos, necesariamente se utilizara la ponderación como medio
para la solución del conflicto, es como producto de este procedimiento se satisfacera
en mayor medida uno de los principios en disputa ello sin embargo genera un
detrimento de la aplicabilidad del otro principio que se encuentra en pugna. Ahora
pues cuando se habla de colisión entre reglas se aplicará la cláusula de excepción
es decir la aplicación de una regla sobre la otra como medio para la solución de
dicho conflicto.6(Alexy, 2008)
Finalmente, como último elemento diferenciador, se deberá determinar la estructura

lingüística de ambos tipos de norma, ya que cuando se habla de normas tipo
principio se estará hablando de enunciados normativos de carácter abierto, en tanto
que cuando se hable de normas tipo regla estas se caracterizan por poseer un
supuesto de hecho.
Resumidos los anteriores conceptos podría verse de esta manera:
Clasificación de normas enunciada por Robert Alexy

Diferencias Principios Reglas
mandatos de
grado de aplicación mandatos definitivos
optimización
Solución de conflictos Ponderación Cláusula de Excepción
6
Alexy, Robert,(2008), tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, pg 95-97
estructura Lingüística Abierta Cerrada
Ahora pues una vez hecha la diferenciación entre ambos tipos de normas, será
necesario establecer desde la posición de Alexy (2012) en donde se encuentran
ubicados los derechos humanos, para así determinar que función poseen estos
dentro ordenamiento jurídico.
Es como Alexy (2003) establece una relación intrínseca7 entre derechos

fundamentales y derechos humanos ello en virtud de tres criterios importantes: uno
formal, en referencia con los derechos fundamentales como “son todos los derechos
catalogados como tales por la propia Constitución. Por lo general, esto ocurre
cuando los derechos fundamentales aparecen compilados en un único catálogo”(p
21),; en segunda instancia, un criterio sustancial, entendido no solo como aquellos
que se encuentran positivizados de forma directa en la Constitución Política sino
también aquellos derechos que tienen como función la defensa del ciudadano
frente al estado y a su vez como limitantes al poder estatal, así pues expresa “
únicamente el individuo puede ser considerado titular de los derechos
fundamentales, así como el Estado es el único destinatario de ellos y el objeto solo
puede consistir en abstenerse de intervenir en la esfera de libertad del individuo”(p
7
ALEXY, Robert, Teoria del discurso y los derechos constitucionales 1 edicion, 2005, distribuiciones
fontarama, pag 52
24) en concordancia con lo anterior, Alexy (2003) hace más explícita la relación
entre derechos humanos y derechos fundamentales, al señalar:
Los derechos fundamentales son en su esencia derechos humanos transformados en

derecho constitucional positivo. Es bien cierto que un repertorio de derechos
fundamentales puede incluir mas derechos que aquellos que se encuentran en el ámbito
de lo anterior y superior al derecho positivo, es decir, mas derechos que aquellos derechos
humanos que solo tienen validez moral. Sin embargo, cuando un catálogo de derechos
fundamentales no incluye todos los derechos humanos, es necesariamente deficiente. (p
26)
Finalmente, ambos derechos guardan relación respecto de un criterio

procedimental, ello en virtud de que ambos no pueden encontrarse supeditados a
la voluntad legislativa y por el contrario representan la desconfianza a las
democracias mayoritarias, así pues, la decisión de garantizarlos no puede verse
supeditadas a las mayorías parlamentarias8 de esta manera Alexy (2003) menciona:
Mediante la garantía de las libertades políticas de los derechos fundamentales aseguran,

por una parte, las condiciones de funcionamiento del proceso democrático. Pero, por otra
parte, también limitan el proceso democrático, al proclamarse como derechos vinculantes
también para el legislador democráticamente legitimado. (P 29)
Para concluir, Alexy (2003) hace énfasis en la relación entre derechos humanos y
derechos fundamentales:
A causa de la ya señalada vinculación de los derechos fundamentales con los derechos

humanos, todo concepto de los derechos fundamentales debe determinarse recurriendo a
una concepción de los derechos humanos. Esta circunstancia, la pretensión de corrección
desde el punto de vista de los derechos humanos obliga al poder constituyente y a los
interpretes constitucionales a buscar constantemente la mejor concepción de los derechos
humanos, a efectos de definir a su vez los derechos fundamentales. ( p 31)
Resumiendo, esa relación entre derechos humanos y derechos fundamentales:
Relación entre derechos humanos y derechos fundamentales según Alexy

8
ALEXY, Robert, Teoria del discurso y los derechos constitucionales 1 edicion, 2005, distribuiciones
fontarama, pag 48,49,50,51
formal sustancial procedimental
pueden estar
actúan como defensa
contenidos en la no se encuentran supeditados
del ciudadano y limite al
Constituciones de a la voluntad legislativa
poder estatal
forma directa
Es como se comparte una corriente amplia de los derechos humanos y los

derechos fundamentales, de donde es inoficioso hacer distingos entre unos y otros
en razón de la función que cumplen en el ordenamiento jurídico, aclarando que, al
hablar de derechos humanos, estarán aquellos positivizados de forma directa en la
Constitución y aquellos que pese a no estar expresos en la carta política se
incorporan a esta en virtud de instrumentos internacionales.
En efecto, tomados todos estos planteamientos hechos por Alexy (2005) podemos
inferir que los derechos humanos deben ser catalogados como principios por su
relación directa con los derechos fundamentales en donde estos últimos deberán
ser cumplidos en la mayor medida de lo posible, en razón de su origen, el cual no
es otro que la Constitución , por lo tanto los jueces deberán propugnar en todo
momento por su acatamiento, inexpugnablemente los derechos fundamentales al
tener categoría de principios, tendrán la función de ser un limitante al poder público
y de las democracias mayoritarias; por el contrario cuando hablamos de normas de
derecho de familia tendremos que referirnos a normas tipo regla en relación con su
estructura lingüística, la cuales establece un mandato definitivo y que por
consecuencia para la solución de conflictos entre ellas se dará la cláusula de
excepción además de ello conforme a la teoría de los derechos fundamentales estos
tendrán un origen de carácter legislativo por lo cual serán la fiel esencia de la
democracia mayoritaria lo cual será el reflejo de la concreción del poder político en
la creación de normas , de esta manera de los anteriores planteamientos podemos
clasificar los derechos humanos y las normas de derecho de familia según la
perspectiva del autor demarcado, de la siguiente manera:
clasificación de las normas de derechos humanos y de derecho de familia según la

teoría de los principios y los derechos fundamentales de Alexy
normas de derecho de
criterios derechos humanos familia
principios reglas
aplicación mandatos de optimización mandatos definitivos
solución de
ponderación cláusula de excepción
conflictos
estructura abierta cerrada
pertenencia a la sí, forma directa no, contenido en normas
Constitución legales
limitante al poder es el ejercicio del poder
sí, por su contenido supra legal
político político
supeditado a la sí depende de ella
voluntad legislativa No, es superior a ella
1.3 LA FUNCIÓN DE LOS PRINCIPIOS Y LOS VALORES A PARTIR DE LA

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
El derecho a partir de la constitucionalización del ordenamiento jurídico, ha

positivizado criterios axiológicos y morales, que según su estructura y tipo de norma
cumplirán determinada función dentro del sistema jurídico, así pues estos servirán
como corrector de las demás normas que lo integran, es como también fija unos

parámetros dentro de los cuales las demás normas deberán cumplir con esos
mínimos establecidos, así pues en la sentencia T-406 de 1992 donde a grandes
rasgos se define el significado y alcance del Estado Social de Derecho implantado
en la Constitución Política de 1991, se hace alusión directa a la inclusión y adopción
de un nuevo tipo de normas dentro de la carta política, estos denominados principios
y valores, en donde como ya hacíamos referencia la principal característica de estas
será su fuerte componente axiológico; así pues la Corte Constitucional, define como
valores:
Los valores representan el catálogo axiológico a partir del cual se deriva el sentido y la
finalidad de las demás normas del ordenamiento jurídico pueden tener consagración
explícita o no; lo importante es que sobre ellos se construya el fundamento y la finalidad de
la organización política9.(Corte Constitucional, sentencia T-406 de 1992)
Seguidamente, la Corte tomando el concepto anterior, define la función de los

principios en el ordenamiento jurídico como a su vez establece la diferencia entre
ambos:
Los principios Constitucionales, a diferencia de los valores que establecen fines, consagran
prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica
reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos
normas de aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional.
(Corte Constitucional, sentencia T-406 de 1992)
Nótese como en las dos definiciones de acuerdo a lo planteado en un inicio, el

tribunal constitucional reconoce en ambos tipos de normas elementos de índole
axiológica, sin embargo respecto de su función dentro del sistema cada cual posee
un carácter de cumplimiento diferente, así pues cuando se hablen de principios se
acogerá la tesis planteada por Alexy (2008) en donde estos deberán ser cumplidos
9
Corte Constitucional, sentencia t 406 de 1992, M.P Ciro Angarita Baron.
en todo momento, mientras que los valores serán criterios orientadores del sistema,
lo cual implica que deberán ser considerados como normas auxiliares a los
principios.
Por otro lado, otro aspecto relevante de la mencionada definición hecha por la Corte
sobre los principios, es como estos delimitan el poder político, en donde las
diferentes ramas del poder público deberán respetar y garantizar en todo momento,
indicando como estos no podrán ser vulnerados por las mayorías democráticas,
haciendo alusión al poder legislativo el cual al momento de crear las leyes deberá
tener en cuenta de forma obligatoria este tipo de normas y en dado caso de que ello
no sea así, será el juez constitucional el que corrija dicho defecto.(Corte
Constitucional, sentencia T-406 de 1992)
1.4 ZAGREVELSKY Y SU CLASIFICACIÓN DE NORMAS
Zagrevelsky (2008) para crear una tipología de normas parte de la distinción central
entre dos periodos históricos uno como lo fue el Estado legislativo de derecho y por
otro lado el estado constitucional de derecho de esta manera el doctrinante italiano
expresa;
Si el derecho esta compuesto por reglas y principios, cabe observar que las normas
legislativas son prevalentemente reglas mientras que las normas constitucionales sobre
derechos y justicia son prevalentemente principios (y aquí interesan en la medida en que
son principios) .Por ello, distinguir los principios de las reglas significa, a grandes rasgos,
distinguir la Constitución y la ley.( P 109-110)
Así pues cuando se habla de Estado legislativo de derecho necesariamente se

tendrá que hablar de un ordenamiento jurídico regido exclusivamente por normas
tipo regla por consecuencia de origen legal, este tipo de normas a percepción del
autor determinan las conductas del ser humano, y por lo tanto se agotan en sí
mismas así al entrar en choque esta clase de normas se deberán atender para

ofrecer una solución a los criterios señalados por el órgano legislativo y su
interpretación serán aquellos consagrados por la hermenéutica tradicional de esta
10
manera anota ”Las reglas por tanto se agotan en sí mismas, es decir no tienen
fuerza constitutiva fuera de lo que ellas mismas significan”(p 109), además de ello
dice “Solo a las reglas se aplican los variados y virtuosistas métodos de la
interpretación jurídica que tiene por objeto el lenguaje del legislador”(p 109).
Por otra parte, cuando se habla del Estado Constitucional de derecho deberá
señalarse que este se encuentra su sustento en normas tipo principio, las cuales
son constitutivas del orden jurídico, es como los principios tienden a generar
posiciones favorables o contrarias, de adhesión u apoyo a determinada posición
jurídica.11 (Zagrevelsky, 2008)
Es como para el autor los principios del derecho poseen una doble función en
primera medida:
una importante función supletoria, integradora o correctiva de las reglas jurídicas de esta
manera los principios operarían para perfeccionar el ordenamiento jurídico y
posteriormente entrarían en juego cuando las demás normas del sistema no estuvieran en
condición de desarrollar plena o satisfactoriamente la función reguladora que tienen
atribuida. (P 117)
En segunda medida estos tienen atribuida una función de guía y directriz del
ordenamiento en donde los principios se ven incorporados a la realidad, lo cual
implica una incidencia directa respecto de un carácter factico del
derecho.12(Zagrevelsky, 2008)
10
ZAGREVELSKY, Gustavo, el derecho ductil,Madrid, 2008, editorial trota,pag 109
11
12
ZAGREVELSKY, Gustavo, el derecho ductil,Madrid, 2008, editorial trota, pg 117-118
Finalmente evidencia la relación entre los derechos humanos, la moral y la
constitucionalización de estos a partir de un nuevo paradigma del derecho:
Desde un punto de vista, el positivismo jurídico tenía razones para preocuparse, aun cuando
los principios establecidos por la constitución no son desde luego, derecho natural. Tales
principios representan, por el contrario, el mayor rasgo de orgullo del derecho positivo, por
cuanto constituyen el intento de positivizar lo que durante siglos se había considerado a
prerrogativa del derecho natural, a saber: la determinación de la justicia y los derechos
humanos13.(p 114)
Definitivamente tal planteamiento, encuentra asidero en el ordenamiento jurídico

colombiano ya que al establecer un parangón entre la Declaración Universal de los
Derechos Humanos y el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución
Política de 1991, se evidencia la trasposición de los primeros a nuestro sistema
jurídico , así pues al hablar de derechos fundamentales en Colombia se puede hacer
el símil a estos como derechos humanos; por el contrario las normas que rigen el
derecho de familia encuentran principalmente su sustento en la ley, lo cual implica
que estas deben verse orientadas y dirigidas por los principios constitucionales, ello
en virtud de un jerarquía normativa de los principios sobre las reglas en razón del
origen de cada una, por lo cual deberá considerarse un nuevo paradigma del
derecho de familia.
Finalmente, no resulta muy difícil de comprender que la dimensión del derecho por
principios por su relación directa con los derechos humanos es la más idónea para
la supervivencia de una sociedad pluralista cuya característica es el continuo
reequilibrio a través de transacciones que permitan una convivencia pacífica de los
asociados entre si y de sus relaciones con el Estado, para concluir este pequeño
esbozo de este autor italiano puede simplificarse así:
13
ZAGREVELSKY, Gustavo, el derecho ductil,Madrid, 2008, editorial trota, pg 114
Diferencias entre principios y reglas según Zagrevelsky
criterios principios Reglas
origen constitucional Legal
funciones integrar, suplir, mandar o prohibir
corregir, guiar
no, por cuanto
relación con los directa dependen del
derechos humanos legislador
1.5 GUASTINÍ, LOS CRITERIOS DIFERENCIADORES DE LOS PRINCIPIOS Y

REGLAS:
El autor italiano precisa que para determinar la naturaleza ontica de determinada

norma del ordenamiento jurídico, se utilizaran dos criterios.
Por un lado, se encuentra un aspecto lógico, el cual guarda relación con la

estructura gramatical del precepto a estudiar, así pues, los principios estarán
caracterizados por poseer una estructura abierta la cual los lleva a no poseer un
supuesto de hecho y mucho menos una consecuencia jurídica, es decir, serán
normas “incondicionales” por lo cual su espectro de aplicación será totalmente
indeterminado. Por el contrario, los preceptos tipo regla tendrán el silogismo clásico
de las normas jurídicas, indudablemente este planteamiento se ve dirigido hacia una
clasificación determinada por el intérprete de la norma14.(Guastini, 2001)
En segunda medida, utiliza un método de remisión directa de la norma, en donde el

grado de principio o regla se encontrará determinado por su posición dentro de la
Constitución, así verbigracia, serán principios aquellos que se encuentren
14
GUASTINI, Riccardo, estudios de teoría constitucional,2001, ediciones doctrina jurídica
contemporánea,pag 133
expresamente señalados dentro de la Constitución política como tales15(Guastini,
2001), es como una vez estudiados todas estas teorías, podríamos hacer un
resumen con los principales criterios demarcados por cada autor en su obra.
1.6 CUADRO DE RESUMEN:
Criterios principios reglas diferencia
máximas de
optimización
que se pueden mandatos grado de
Alexy
cumplir en definitivos aplicación
mayor o menor
medida
Zagrevelsky
origen de la
normas de
norma y
normas de carácter
voluntad
carácter legislativo
creadora
constitucional
estructura estructura estructura

Guastini
abierta cerrada lingüística
prescripciones funcionalidad
jurídicas con no se en el
T-406 de 1992
delimitaciones pronuncio ordenamiento
políticas jurídico
15
GUASTINI, Riccardo, estudios de teoría constitucional, 2001, ediciones doctrina jurídica, pag 133-134
De esta forma, en este otro cuadro se podrá observar como desde todas las
teorías jurídicas estudiadas con anterioridad los Derechos Humanos se erigen
como normas tipo principio:
Derechos Humanos
Autores
Principios Reglas
Alexy X
Zagrevelsky X
Guastini X
T-406 de 1992 X
Mientras que estos mismo conforme a la doctrina estudiada con anterioridad se

podrá deducir que las normas de derecho de familia, serán norma tipo regla, con
lo cual deberá ser desarrolladas conforme a los principios constitucionales, entre
ellos los derechos humanos, así puede verse como según la teoría expuesta:
Normas de derecho de familia

Autores
Principios Reglas
Alexy x
Zagrevelsky x
Guastini x
T-406-92 x
1.7 EL CONCEPTO DE FAMILIA DESDE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA

¿NORMA TIPO REGLA O PRINCIPIO?
La definición de la familia desde la constitución política y la exclusión a las parejas

homosexuales del matrimonio ha sido tema de discusión a lo largo de la entrada en
vigencia de la carta política, es como por un lado las posiciones más progresistas

amparadas en Tratados internacionales, Convenios y la misma Constitución
Política de 1991, tomando como lanza normas que propugnan por los derechos a
la dignidad humana, la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad, han hecho
esfuerzos por la apertura del matrimonio para las parejas homosexuales, ya que no
encuentran concebible como esta institución solo puede ser para parejas
heterosexuales, desconociendo uno de los fines del matrimonio como lo es ofrecer
una protección de índole patrimonial además del reconocimiento de voluntad que
estas tienen frente al Estado para conformar una familia.
Por otra parte, sectores más conservadores se amparan en el inciso 1 del artículo
42 de la constitución política para denegar la ampliación del matrimonio para las
parejas homosexuales, estos han utilizado dicho inciso como principal argumento
de su posición, utilizando un método de interpretación eminentemente literal, a si
pues en referencia al matrimonio el artículo mencionado preceptúa:
La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o

jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla.
A primera vista, si se tomase una posición desde el origen de la norma como la

adoptada en un primer momento por Zagrevelsky (2008), se llegaría a la conclusión
que esta norma posee el rango de principio, al ser una norma de orden
constitucional, sin embargo como lo enuncia este mismo, lo que determina
verdaderamente su alcance como regla o principio será pues su función constitutiva
del sistema jurídico así enuncia: “las reglas aunque enunciadas en la constitución,
no son más que leyes reforzadas por su forma especial”16(p 110);Ahora pues, desde
el planteamiento estudiado en Guastini (2001), al observar lógicamente dicho
16 16
precepto, se podrá denotar como este posee la estructura de una norma tipo regla
por su carácter cerrado, al poseer un supuesto de hecho y estar su aplicación
condicionada a elementos de índole descriptivos y prescriptivos, así al ser
confrontada con el sustento legal del matrimonio artículo 113 del código civil
estudiado anteriormente desde una posición hartiana, se verá una trasposición y
reforzamiento de la norma de orden legal a constitucional, lo cual no le otorga de
forma directa la jerarquía de principio, entre tanto materialmente será considerada
una norma tipo regla blindada.
Por último, desde nuestra percepción si bien esta norma encuentra evidentemente
su sustento en la Constitución política, esta misma se posiciona en el capítulo II,
nombrado de los derechos sociales, económicos y culturales, es decir desde un
punto de vista estricto no se constituye como un derecho fundamental, por lo tanto
siempre primaran los últimos sobre los primeros en mención dado su carácter
constitutivo(Zagrevelsky,2008), así pues desde la sentencia T-406 de 1992, el
concepto de familia originado en el artículo 42 deberá ser interpretado conforme a
los Derechos Humanos positivizados en la Constitución o también conocidos como
derechos fundamentales por su carácter de principio, los cuales indudablemente
constituirán un límite al poder político que configura las condiciones para acceder al
matrimonio y a otras instituciones del derecho de familia que permiten una igualdad
material entre parejas heterosexuales y homosexuales.
1.8 LOS DERECHOS HUMANOS SU ORIGEN Y SU FUNCIÓN COMO

PRINCIPIOS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL.
Los derechos humanos debido a su gran importancia tienen como características

inicialmente ser derechos universales, en segundo lugar, ser derechos

fundamentales, tercero, derechos abstractos, en cuarto lugar, derechos morales y
finalmente establecen una jerarquía mayor a cualquier norma. 17(Alexy, 2005)
Cuando se habla que los derechos humanos son derechos universales y derechos
fundamentales, se estará hablando de su origen, así estos estarán instituidos a
través de instrumentos internacionales como lo son los tratados o convenios, ello
desde la perspectiva de Nino (2001) antes estudiada en razón de ser derechos que
se otorgan al hombre por el solo hecho de pertenecer a esta especie 18, así pues la
comunidad internacional deberá elevar estos a un rango supranacional para no
dejar estos a manos de las voluntades de las naciones, lo cual implique una evidente
violación a la dignidad del ser humano. Por otra parte, cuando se habla de los
derechos humanos como derechos fundamentales, se refiere a aquellos derechos
humanos que han sido positivisados dentro del ordenamiento jurídico propio de un
estado, es como en el caso colombiano al observar el acápite I de los derechos
fundamentales, se evidenciara una trasposición de la declaración universal de los
derechos humanos, indudablemente esta idea guarda consonancia con la ya
expresada en el punto 1.3.
Ahora pues los derechos humanos al ser abstractos contemplan la estructura y

funcionalidad de las normas tipo principio, es como estos podrá determinar la
validez de normas de menor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico, para así
servir como limite al poder público y las democracias mayoritaria; en consecuencia,
sus métodos de interpretación por falta de supuesto de hecho en su estructura
lingüística tendrán que ser diferente a las normas tipo regla.
17
Teoría del discurso y los derechos constitucionales pag 52
18
NINO, Carlos, introducción al análisis del derecho 10 edicion, 2001, editorial Ariel derecho, PAG 417
Como ya se vio en la sentencia T-406 de 1992, a partir de la constitución política de
1991, el ordenamiento jurídico integro unos tipos de normas antes no contempladas
en los Estados de derecho clásico, así pues se introdujeron normas tipo principio
los cuales tienen una fuerte carga axiologíca que representan la idealidad del
derecho y poseen un enfoque directo hacia el valor justicia; es como los derechos
humanos pueden catalogarse como normas tipo principio en razón a la gran carga
moral que presentan sus preceptos normativos, dirigidos hacia la racionalización del
derecho y protección de la dignidad del ser humano.
Finalmente, los derechos humanos catalogados como principios fundantes del

Estado Social de derecho implantado en Colombia a partir de 1991, serán quienes
deberán determinar la existencia de las demás normas del ordenamiento jurídico,
entre otros, los preceptos que rigen el derecho de familia, predominantemente de
orden legislativo y por ser normas tipo regla incluso su fundamento constitucional
se verán supeditadas a las normas tipo principio, así pues el estado deberá verse
compelido a garantizar la inviolabilidad de estos frente a cualquier amenaza incluso
la democracia misma, en tal sentido, los derechos humanos deberán ser
considerados como principios y derechos fundamentales dentro del ordenamiento
jurídico colombiano.
1.9 CARLOS NINO Y SU PLANTEAMIENTO SOBRE LOS DERECHOS

HUMANOS, PUNTO DE EXPLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL.
En primera instancia Nino (2001) considera que los derechos individuales son
aquellos derechos que poseen una carga moral y se otorgan al hombre por el solo
hecho de pertenecer a la especie humana, así pues, desde este punto de vista se
satisface en su mayor expresión la igualdad entre los hombres y por consiguiente

deniega cualquier clase de diferencia entre ellos por razones de raza, credo,
ideología política u orientación sexual, entre otros, de esta forma Nino (2001) cita:
Pero la existencia de los derechos individuales, en tanto derechos morales, no esta

condicionada a su reconocimiento a través de ciertas normas jurídicas, ya que ellos
incluyen precisamente pretensiones de que se establezcan normas jurídicas prescribiendo
medios de protección de los derechos en cuestión. (P 418)
Es como a pesar de reconocer en ellos una fuerte carga moral esta no implica que
ellos no encuentren protección en el ordenamiento jurídico, sino que añade una
doble garantía la cual se encuentra consignada tanto en los ordenamientos
nacionales como en instrumentos jurídicos de índole internacional. Sin embargo,
cabe hacer la aclaración que desde su perspectiva indudablemente estos no se
encuentran condicionados por su reconocimiento en algunas normas jurídicas, es
decir no necesitan ser positivizados para que tengan efectos dentro del
ordenamiento jurídico19.
Sin lugar a dudas esta primera noción hecha por Nino (2001) se erige como una
respuesta a teoría intersubjetivas de los Derechos Humanos expuestas entre otros
por Bobbio ( 1991) en donde considera el autor italiano que estos no tienen ninguna
otra fuente de fundamentación diferente al consenso, esto desde una posición
positivista, los Derechos humanos tendrán como Genesis el acuerdo de voluntades
entre los asociados para erigir esta clase de postulados como verdaderas normas
jurídicas, es como su concreción final se hará en la asamblea general de naciones
unidas de donde surgirá la declaración de 1948.
De esta manera Bobbio (1991) a contrario sensu de Nino (2001) convierte a los
derechos humanos como normas eminentemente subjetivas que corresponden a
19
NINO, Carlos, introducción al análisis del derecho 10 edicion, 2001, editorial Ariel derecho, 417-418
las voluntades políticas de un momento histórico particular, con esto cualquier
principio o grupo de principios en que se pretendan fundamentar los Derechos
Humanos será errado por cuanto para el italiano en ultimas lo que harán validas
estas declaraciones será la voluntad, de esta manera Bobbio (1991) cita:
Ahora bien, cuando nos planteamos el problema de saber que es derecho en una
determinada situación histórica, nos preguntamos que es en realidad el derecho, y no que
quisiéramos que fuera o que debería ser el derecho. Pero si nos preguntamos que es en
realidad el derecho, no podemos sino responder que en la realidad cale como derecho
también el derecho injusto, y que no existe ningún ordenamiento que sea perfectamente
justo. P 28
FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

criterios Nino Bobbio
Escuela naturalista positivista
grado Objetivos subjetivos
dependen del
dependencia ninguna, son inherentes consenso
al ser humano
fundamento principios liberales voluntad
Así pues si se optara por un posición esgrimida por Bobbio(1991) creemos que los
Derechos Humanos perderían totalmente su eficacia y validez, ya que quedarían
supeditados a la democracia, que como ya sabemos a lo largo de la historia no ha
sido la más fiel defensora de los bienes más preciados del hombre como lo son los
Derechos Humanos, además de ello desde esta misma perspectiva se convalidaría
que los Derechos Humanos sean protegidos en determinadas naciones mientras
que en otras sean terriblemente vulnerados, es por ello que creemos que la doctrina
de Nino (2001) será la más consecuente para la fundamentación de los derechos
humanos, esto es adoptando una posición objetiva de los derechos humanos que

permitan su garantía en cualquier parte del mundo y sin subordinación a las
mayorías democráticas.
A partir de allí fundamenta la anterior postura desde dos principios de la filosofía

liberal, el primero de ellos en “la inviolabilidad de la persona humana”(p 417), desde
donde esgrime que los derechos humanos o individuales son derechos
eminentemente individualistas, los cuales de ninguna forma puedan verse
supeditados a las democracias mayoritarias, ni siquiera con el pretexto del beneficio
para el colectivo, por ello frente al tipo de normas en que deben consagrarse estos
derechos, manifiesta:
Estos derechos deben estar reconocidos por normas jurídicas de una jerarquía mayor que
las que se dictan con el fin de satisfacer ciertos objetivos colectivos por ejemplo deben estar
contenidas por normas de carácter constitucional y tratados internacionales.20(p 419)
Así pues, su posición guarda relación con la esgrimida por Zagrevelsky (2008), en
donde atribuye a los derechos humanos un carácter constitucional además
menciona los instrumentos internacionales como fuentes de estos, esta
consagración otorga a estas normas una jerarquía aun mayor a las otras normas
contenidas en el ordenamiento jurídico.
El segundo principio que expone Nino (2001) es el de la autonomía de la persona

así pues este explica:
Prescribe que el estado debe permanecer neutral respecto de los planes de vida individual e
ideal de excelencia humana, limitándose a diseñar instituciones y adoptar medidas para
facilitar la persecución individual de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de
excelencia que cada uno sustente […] 21(p 420)
20
NINO, Carlos, introducción al análisis del derecho 10 edicion, 2001, editorial Ariel derecho, pag 419
21
NINO, Carlos, introducción al análisis del derecho 10 edicion, 2001, editorial Ariel derecho, pag 420
Es como Nino (2001) toma a partir de la teoría del daño esgrimida por Mill, citado
por Sunstein (2017), en donde el Estado no debe intervenir en la vida de las
personas siempre y cuando no atenten contra los derechos de otros asociados, esto
es que las personas puedan determinar sus vidas conforme a sus determinaciones
sin que exista un poder que direccione sus acciones a lo que crea que es más
conveniente o beneficioso para el asociado.
Es como frente al matrimonio desde la concepción religiosa y decimonónica

implantada por el Congreso de la Republica desde 1887, en contraposición con el
planteamiento hecho por Nino (2001), se verán afectados de manera grave los
planes personales de vida de los individuos con orientaciones sexuales diferentes,
por ello las mayorías democráticas no podrán desconocer unos mínimos derechos
que garantizan la dignidad e igualdad entre todos los seres humanos, es como
ambos principios expuestos cimentan la fuerza normativa de los derechos humanos
que posteriormente servirán de corolario en la respectiva sentencia SU- 214 de
2016, en donde la Corte a partir de la argumentación basada en tratados
internacionales sobre derechos humanos, resalta la importancia de la inviolabilidad
de la persona humana ello en virtud de la flagrante violación de los derechos de las
parejas homosexuales por parte del órgano de representación popular como lo es
el Congreso , el cual deniega la posibilidad de contraer matrimonio a estas parejas,
lo que tendrá como consecuencia la inobservancia del principio de la autonomía
humana, en razón de que esta decisión inevitablemente afectara los proyectos de
vida de estas personas que deciden conformar una familia declarando su voluntad
frente al estado, tema que será desarrollado en extenso en el último capítulo.
Ahora pues desde los planteamientos hechos, serán los derechos humanos
principios, valores y derechos fundamentales, en virtud del origen de estos, el
grado de cumplimiento y su estructura lingüística, los cuales tendrán como función

limitar el poder estatal y otorgan una garantía a los asociados, en virtud de la
obligatoriedad que tiene los diferentes órganos públicos de respetarlos y acatarlos.

2. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD.
Entendiendo la naturaleza de los derechos humanos, los cuales deben ser

comprendidos como parte integral de nuestra Constitución Política en razón de su
ontología normativa; también como se estableció el anterior capitulo gran parte de
los derechos humanos consagrados en tratados y convenios han sido positivisados
en nuestra constitución, por lo cual estos adquieren una fuerza normativa directa
que los erigen a su vez como derechos fundamentales, es como a partir del anterior
planteamiento surge una nueva pregunta ¿ aquellos tratados y convenios sobre
derechos humanos que no se encuentran directamente positivisados en nuestra
constitución tienen fuerza normativa en nuestro ordenamiento jurídico? Para
resolver el anterior problema debemos estudiar la figura del bloque de
constitucionalidad en el sistema jurídico colombiano, su alcance normativo y su
relación con los derechos humanos.
2.1 BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD, CONCEPTO Y ADOPCIÓN EN EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO.
Entender que la constitución política es plena y por lo tanto tiene la potestad de

regular todas las conductas humanas a través del paso de los años, indudablemente
es caer en una falacia, ya que el proceso de construcción de la carta política que
rige determinado estado corresponde a un momento histórico particular, por lo tanto
sus normas estarán inevitablemente dirigidas a responder a esas dinámicas que se
presentan en ese momento de coyuntura; por ello la Constitución necesita de
mecanismos para actualizar sus preceptos normativos e impedir que sus
disposiciones caigan en desuso, en razón de este planteamiento como medio de
modernización y adaptación del sistema constitucional a las nuevas dinámicas
sociales, económicas y políticas, la Corte Constitucional ha hecho uso del bloque
de constitucionalidad para tal fin, así pues en este sentido expresa Estrada (2011):

Parte de la necesidad de incorporar al derecho interno el concepto de bloque de
constitucionalidad como herramienta para adaptar los textos normativos a la historia y
realidad social y económica del país. Esta idea permitirá, inicialmente, afirmar el
reconocimiento de la insuficiencia del texto constitucional, lo que obligaría a incorporar otro
tipo de normas que permitan interpretar en todo momento histórico, la realidad social y
económica, pues resulta pretensioso que todas las normas establecidas en el texto
constitucional servirán perennemente para comprender esa realidad. (p. 56)22
Ante el carácter fragmentario de la Constitución Política y la dinamicidad del mundo

moderno, las normas de orden constitucional no serán solo las abarcadas de forma
expresa en la carta fundamental sino por el contrario esta podrá ser integrada por
normas cuyo contenido guarde una estrecha relación con la Constitución, ahora
pues para la inclusión de estos nuevos preceptos será necesario hacer uso del
concepto de bloque de constitucionalidad, así Bidart (2006) lo define como:
El bloque puede entenderse como un conjunto normativo que contiene disposiciones,

principios o valores materialmente constitucionales, fuera del texto material de la constitución
y tiene como fin ser parámetro de constitucionalidad de las normas infra constitucionales. (p
46)
Ante una posible estaticidad de la Constitución y por mandato expreso de esta

misma en su artículo 93, la Corte constitucional colombiana adopto en su
jurisprudencia el concepto de bloque de constitucionalidad, ello también en razón al
carácter material de algunas normas que de forma expresa no se encuentran en el
texto constitucional, pero por su trascendencia en los sistemas constitucionales
deberán tenerse como piezas sustanciales de la carta política:
“Es sabido y últimamente aceptado por algunos doctrinantes que la normatividad

constitucional no es privilegio exclusivo de los artículos que formalmente integran el texto de
22
ESTRADA, Sergio, los principios jurídicos y el bloque de constitucionalidad, 2011, editorial universidad de
Medellín, pg 56.
la Carta Política. El Estatuto Superior está compuesto por un grupo más amplio de principios,
reglas y normas de derecho positivo que conforman el denominado “bloque de
constitucionalidad” y que comparten con los artículos de texto de la Carta la mayor jerarquía
normativa en el orden interno. En este sentido, la noción bloque de constitucionalidad”
pretende transmitir la idea de que la constitución de un Estado es mucho más amplia que su
texto constitucional, dado que existen otras disposiciones, contenidas en otros instrumentos
o recopilaciones, que también son normas constitucionales.23( Corte Constitucional,
sentencia C-067 de 2003)
Sin embargo, el bloque de constitucionalidad en Colombia ha atravesado por varias

etapas: un primer periodo ubicado antes de la expedición de la Constitución Política
de 1991, en donde este concepto no encontraba sustento normativo y así mismo
era denegado por los jueces, entendiendo la importancia de la soberanía nacional
consagrada en la Constitución Política de 1886 en donde solo las normas internas
tenían fuerza para regir las conductas de sus asociados.
Posteriormente, con la Constitución Política de 1991 en la cual se modificó la

concepción del estado, el cual pasó de ser un Estado de derecho a un Estado social
de derecho, en donde el derecho internacional tomo una especial importancia dentro
del ordenamiento jurídico interno, en virtud de los propios preceptos
constitucionales, entre ellos los artículos 53, donde fija pertenencia al ordenamiento
jurídico de los convenios de la OIT debidamente ratificados, el artículo 93, el cual
establece las prevalencia en el orden interno de algunas normas que versen sobre
derechos humanos. El artículo 94, que fija la cláusula de los derechos inherentes al
ser humano y finalmente el artículo 214 el cual menciona la importancia de los
derechos humanos los cuales bajo ninguna circunstancia podrán ser suspendidos,
ni aun siquiera en Estados de excepción24.(Uprimy, 2005)
23
Corte Constitucional, sentencia C-067 de 2003, M.P Marco Gerardo Monroy Cabra
24
UPRIMY,Rodrigo, el bloque de constitucionalidad, 2005, Universidad Nacional, pag 13
En consecuencia, a partir de estos preceptos constitucionales la Corte
Constitucional, en un primer momento hizo uso de los diferentes instrumentos
internacionales para fundamentar sus decisiones pero sin referir de forma directa a
la noción del bloque de constitucionalidad , así verbigracia, en la sentencia T- 426
de 1992, en donde se fijó como derecho fundamental, el derecho a la subsistencia
o mínimo vital, el cual no se encontraba expreso en el marco constitucional, así pues
la Corte empleo como ejes de su iusfundamentacion, la declaración universal de los
derechos humanos y el pacto de derechos económicos, sociales y culturales:
En el plano internacional ello ha dado lugar al establecimiento de mecanismos para el

cumplimiento de los derechos humanos. Es así como los Pactos Internacionales de
Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptados en
1966, vigentes a partir de 1976 y ratificados por Colombia mediante ley 74 de 1968,
desarrollan y dan concreción a los derechos consignados en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, el núcleo de la Carta Internacional de Derechos.
El principio de interpretación de los derechos y deberes de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (CP art. 93), exige afirmar
el carácter fundamental del derecho a la seguridad social para aquellas personas con
necesidades básicas insatisfechas y que se encuentran en circunstancias de debilidad
manifiesta por su condición económica, física o mental (CP art. 13 inc. 3).25(Corte
Constitucional, sentencia T-492 de 1992)
Pese al uso inicialmente por parte de la Corte Constitucional de los diferentes

tratados y convenios sobre derechos humanos, los cuales sirvieron como
justificación de sus decisiones, cabe resaltar que fue solo hasta la sentencia C-225
de 1995 donde esta utilizó formalmente la noción de bloque de constitucionalidad
como instrumento integrador del derecho internacional en el ordenamiento jurídico
interno, en efecto en este fallo se destaca la importancia de aquellos derechos que
pese a no estar contenidos de forma explícita en la Constitución, en razón de su
carácter universal, estos poseen una jerarquía igual al de la carta política dentro del
25
Corte constitucional, sentencia T 492 de 1992, M.P Jose Gregorio Hernandez
ordenamiento jurídico colombiano, respecto a la importancia del tema me permito
citar en extenso:
Como vemos, el bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y

principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son
utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han
sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la
propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es,
son normas situadas en el nivel constitucional…
En tales circunstancias, la Corte Constitucional coincide con la Vista Fiscal en que el único
sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de
derechos humanos y de derecho internacional humanitario (CP arts 93 y 214 numeral 2º) es
que éstos forman con el resto del texto constitucional un "bloque de constitucionalidad" ,
cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el
principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas (CP art. 4º), con la
prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y
prohíben su limitación en los estados de excepción (CP art. 93).(Corte Constitucional,
Así pues, el concepto del bloque de constitucionalidad fue propuesto con

posterioridad a la carta política de 1991 en razón de que la anterior Constitución no
contemplaba la integración del ordenamiento jurídico nacional con el derecho
internacional, punto que causo la estaticidad del derecho en Colombia y que como
consecuencia la constitución de 1886 fuera inoperante jurídicamente y sirviera solo
como derrotero político, Ahora la noción de bloque de constitucionalidad fue
propuesto inicialmente de forma tácita en la jurisprudencia constitucional, sirviendo
como fundamentos para la toma de decisiones en su gran mayoría de forma
particular, lo que conllevo finalmente , debido a la importancia y el llamado hecho
por el constituyente de 1991,a que la Corte Constitucional adoptara la noción
bloque de constitucionalidad como medio para la integración e interpretación de los
tratados y convenios internacionales en el ordenamiento jurídico interno.

2.3 ALCANCE DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
En Colombia a partir de la noción de bloque de constitucionalidad, en la que se

integra los tratados y convenios internacionales al ordenamiento jurídico para que
sean fuentes de derecho debido a la importancia manifiesta del derecho
internacional en los sistemas estatales, la anterior visión en pro de la salvaguarda
de unos derechos sin los cuales el ser humano no podrá desarrollar su vida a
plenitud, este concepto convierte estos instrumentos internacionales en normas
vinculantes para el estado y que tienen como función controvertir la validez de los
demás preceptos de inferior jerarquía presentes en el ordenamiento jurídico y
además llevan a que el derecho nacional se adapte a unos estándares universales
,sin embargo en pro de la soberanía nacional, la Corte constitucional en la sentencia
C- 358 de 1997 limita el bloque de constitucionalidad solo a algunos tratados
internacionales, cuya remisión se da de forma expresa por la constitución política y
por el contrario rechaza la idea de que todas las normas internacionales sean parte
de la Constitución Política:
Esto significa que la incorporación de una norma al bloque de constitucionalidad debe tener
fundamento expreso en la Carta. Es lo que ocurre con los tratados de derechos humanos,
los cuales fueron integrados expresamente por la Constitución al bloque de
constitucionalidad al señalar que sus normas prevalecen en el orden interno y al prescribir
que los derechos y deberes constitucionales serán interpretados de conformidad con los
tratados de derechos humanos ratificados por Colombia (CP art. 93). Con todo, la
Constitución colombiana no señala en ninguna de sus disposiciones que el conjunto de los
tratados ratificados por Colombia debe ser tenido en cuenta por la Corte al examinar la
constitucionalidad de las leyes. Esto significa, si se sigue el principio que permite identificar
la normatividad que conforma el bloque de constitucionalidad, que no todos los tratados
internacionales forman parte de él.
Las anteriores consideraciones serían suficientes para excluir del bloque de
constitucionalidad las normas internacionales distintas de los tratados de derechos
humanos…Los argumentos expuestos llevan a concluir que los tratados internacionales no
constituyen por el solo hecho de serlo parte del bloque de constitucionalidad y, por lo tanto,
elemento de juicio para el examen de constitucionalidad de una norma. Ello significa que, en
principio, no constituye motivo suficiente para la declaración de inconstitucionalidad de una

norma legal el hecho de que ella se oponga a lo acordado en un trato internacional. 26(Corte
Constitucional, sentencia C-358 de 1997)
Posteriormente la Corte Constitucional mediante el fallo C-582 de 1999, establece

como únicos parámetros de constitucionalidad aquellos tratados y convenios que
versen sobre derechos humanos y que no pueden ser suspendidos en ningún
momento incluso dentro de los estados de excepción, ello fundamentado en la
especial envergadura de estos derechos, los cuales protegen la dignidad y
conservación del ser humano:
Sin embargo, no todos los tratados y convenios internacionales hacen parte del bloque de
constitucionalidad, pues tal y como la jurisprudencia de esta Corporación lo ha señalado en
varias oportunidades, “los tratados internacionales, por el sólo hecho de serlo, no forman
parte del bloque de constitucionalidad y, por tanto, no ostentan una jerarquía normativa
superior a la de las leyes ordinarias”. En efecto, la Corte ha señalado que, salvo remisión
expresa de normas superiores, sólo constituyen parámetros de control constitucional
aquellos tratados y convenios internacionales que reconocen derechos humanos (i) y, que
prohíben su limitación en estados de excepción (ii). Es por ello, que integran el bloque de
constitucionalidad, entre otros, los tratados del derecho internacional humanitario, tales como
los Convenios de Ginebra, los Protocolos I y II y ciertas normas del Pacto de San José de
Costa Rica.27(Corte Constitucional, sentencia C-582 de 1999)
Es como en esta sentencia la Corte fija el alcance del bloque de constitucionalidad

desde dos puntos: uno stricto sensu y otro en sentido lato, el primero entendido
como aquellas normas que hacen parte de la misma Constitución y por lo tanto son
referentes para los demás preceptos normativos, así se entenderán en sentido
estricto, el cuerpo normativo de la Constitución, su preámbulo y los tratados y
convenio que versen sobre derechos humanos que no pueden ser suspendidos bajo
estados de excepción :por otra parte en sentido lato se encuentran aquellas normas
que pese a no ser de orden constitucional si tienen una fuerza normativa mayor a la
de índole legal, es como dentro este se encuentran aquellos tratados
26
Corte constitucional, sentencia c 358 de 1998, M.P Eduardo Cifuentes.
27
Corte constitucional, sentencia c 582 de 1999, M.P Alejandro Martinez caballero.
internacionales que no pertenecen en stricto sentido a la Constitución, leyes
estatutarias y leyes orgánicas:
Es por ello que la jurisprudencia ha señalado que es posible distinguir dos sentidos del
concepto de bloque de constitucionalidad. El primero: stricto sensu, conformado por aquellos
principios y normas que han sido normativamente integrados a la Constitución por diversas
vías y por mandato expreso de la Carta, por lo que entonces tienen rango constitucional,
como los tratados de derecho humanitario (C.P. arts. 93 y 103). De otro lado, la noción lato
sensu del bloque de constitucionalidad se refiere a aquellas disposiciones que “tienen un
rango normativo superior a las leyes ordinarias”, aunque a veces no tengan rango
constitucional, como las leyes estatutarias y orgánicas, pero que sirven como referente
necesario para la creación legal y para el control constitucional. (Corte Constitucional,
sentencia C- 582 de 1999)
En este sentido, tomando como precedente los anteriores fallos, la Corte

Constitucional, ha mantenido su postura frente a la noción del bloque de
constitucionalidad, a partir de allí, con la internacionalización del derecho no es
posible concebir como únicas normas constitucionales las directamente
consignadas en la carta política, es como en definitiva en el ordenamiento jurídico
colombiano se puede hablar de derechos humanos positivizados y aquellos que no
lo están expresamente en la constitución pero si al encontrarse en instrumentos
internacionales y por su vital importancia, estos son integrados al ordenamiento
jurídico mediante el bloque de constitucionalidad en virtud del mismo llamado de la
constitución en su articulado pero también por su relación material con los principios
fundantes del estado social de derecho.
En razón a todos los pronunciamientos antes expuestos, la Corte Constitucional,

utilizando planteamientos del italiano Norberto Bobbio otorga una multiplicidad de
funciones a los tratados de derechos humanos que no pueden ser suspendidos en
estados de excepción en el sistema jurídico nacional, entre otras otorga la función
delimitadora de validez del ordenamiento jurídico, además de servir como fuente de
interpretación de las demás normas constitucionales y la de integración de la
normatividad supranacional con la local:

Dado el rango constitucional que les confiere la carta, las disposiciones que integran el
bloque superior cumplen la cuádruple finalidad que les asigna Bobbio28, a saber, servir de i)
regla de interpretación respecto de la dudas que puedan suscitarse al momento de su
aplicación; ii) la de integrar la normatividad cuando no exista norma directamente aplicable al
caso; iii) la de orientar las funciones del operador jurídico, y iv) la de limitar la validez de las
regulaciones subordinadas.(Corte Constitucional, sentencia C-067 de 2003)
Desde esta perspectiva, los derechos humanos deberán ser entendidos desde una
posición bifronte, es como estos podrán ser exigidos por los asociados y deberán
ser garantizados por el Estado, ya sea mediante acciones de carácter particular
como la acción de tutela(amparo) o mediante el control abstracto de
constitucionalidad, ello con el fin de determinar la validez de una norma de inferior
jerarquía29(Prada,s.f), con todo esto, indudablemente serán los derechos humanos
mencionados en herramientas internacionales piezas integrantes de la Constitución
Política, serán medios de defensa individual para el ciudadano frente a los actos del
estado y determinaran la pertenencia de determinada norma al ordenamiento
jurídico.
Finalmente, cabe destacar la similitud entre las diversas concepciones del bloque
de constitucionalidad y su alcance en los diferentes estados latinoamericanos en
virtud de su pertenencia al sistema interamericano de derechos humanos,
verbigracia, la noción expuesta por la Corte Constitucional Colombiana guarda
relación a la emitida por la Corte Suprema de Justicia de la nación argentina, así
ambas consideran estos instrumentos internacionales como piezas integrantes de
la constitución y los jerarquizan en un mismo nivel al de la carta política, lo cual
borra de todo tajo la supra constitucionalidad de estas herramientas universales,
ello en virtud de una interpretación que medie la soberanía nacional de los diferentes
estados con estas normas de carácter internacional.
28
Corte constitucional, sentencia c 067 de 2003, M.P Marco Gerardo Monroy Cabra
29
PRADA, Maria, la integración del derecho internacional en el sistema colombiano,s.f, pg 387.
En segundo lugar, ambos ordenamientos jurídicos presentan una restricción a las
normas que pueden ser parte del bloque de constitucionalidad, es así como no todos
los tratados y convenios hacen parte del bloque, sino por el contrario estos se
encuentran expresamente enumerados; en tercer punto, para la incorporación de
los diferentes tratados y convenios al sistema jurídico, será necesaria la ratificación
por parte del poder legislativo, o en su defecto que este autorice al ejecutivo para
suscribir dicho instrumento internacional; finalmente, de parte de la jurisprudencia
de ambos Estados, se ha principiado por una interpretación armónica entre estas
normas internacionales y el ordenamiento jurídico interno, lo que implica que los
tratados y convenios internacionales integrantes del bloque de constitucionalidad
deben atender por una aplicación hermenéutica extensiva, la cual no busque la
eliminación de derechos ya consagrados en la carta política sino por el contrario
busque ampliar el ámbito de protección de los asociados.
Todas estas semejanzas permiten concluir como en ambos estados, los derechos
humanos expuestos a través de herramientas universales constituyen una
verdadera fuente de derecho tanto para los poderes públicos como a sus asociados,
por lo tanto, estos deberán ser garantizados y en caso de su ignorancia podrán ser
protegidos mediante las distintas acciones constitucionales consagradas en cada
ordenamiento jurídico.
2.4 LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL COMO FUENTE EN EL SISTEMA

COLOMBIANO.
A partir del fin de la segunda guerra mundial, en el mundo se crearon organismos

internacionales que propendiera por garantizar unos derechos mínimos y que

impidieran que sucesos como los de holocausto nunca volvieran a ocurrir, es como
estas organizaciones internacionales han sido las principales propulsoras y
creadoras de derechos de orden internacional, así mismo para garantizar esos
derechos, estas organizaciones han creado unos tribunales de índole
supranacional, los cuales tienen como fines la protección de derechos humanos y
cumplimiento de los instrumentos internacionales.
En Colombia en razón de la importancia que tienen estos tribunales en el ámbito

internacional, la Corte Constitucional determino la vinculatoriedad de la
jurisprudencia de estos tribunales supranacionales en el ordenamiento jurídico
interno, los cuales deberán ser tenidos en cuenta como pautas normativas en razón
del artículo 93, ello en razón del llamado que hace la carta política a que los
derechos constitucionales sean interpretados conforme a los instrumentos
internacionales, así el primer referente en el tema fue el fallo T- 568 de 1999, en
donde se le otorgo el carácter de obligatorio y vinculante a las recomendaciones
dadas por el comité de libertad sindical:
Como se enunció anteriormente, el Comité de Libertad Sindical es un órgano de control de la

OIT; confronta las situaciones de hecho que se le presentan o las normas internas de los
Estados, con las normas internacionales aplicables según los Tratados ratificados por los
Estados involucrados (en este caso, la Constitución de la OIT y los Convenios sobre libertad
sindical); luego, formula recomendaciones y las somete al Consejo de Administración, ya
que éste es el órgano que puede emitir recomendaciones de carácter vinculante según las
normas que rigen la Organización. En este caso, el Consejo recibió el informe del Comité y
sus recomendaciones, y encontró que el asunto no requería mayor investigación, ni modificó
los textos que se le presentaron; antes bien, los asumió, los incorporó a las actas de la
reunión, y los publicó como parte de su informe oficial de esa sesión a la comunidad de
Estados miembros; por tanto, esta recomendación constituye una orden expresa vinculante
para el gobierno colombiano. Colombia está obligada, en virtud de su calidad de Estado
Parte del Tratado Constitutivo de la OIT, a acatar las recomendaciones del Consejo de
Administración (arts. 24 y ss)30( Corte Constitucional, sentencia T-568 de 1999)
30
Corte constitucional, sentencia T 568 de 1999, M.P Carlos Gaviria Diaz
Posteriormente, mediante la sentencia C- 010 de 2000, la Corte Constitucional
destaco la trascendencia de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos para la aplicación de las normas jurídicas internacionales, en el
contexto colombiano, indudablemente dicha posición se cimenta en la
categorización de la Corte interamericana de derechos humanos como órgano de
cierre del sistema interamericano y por consecuencia ser el máximo intérprete de la
convención americana de derechos humanos:
Directamente ligado a lo anterior, la Corte coincide con el interviniente en que en esta

materia es particularmente relevante la doctrina elaborada por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, que es el órgano judicial autorizado para interpretar autorizadamente la
Convención Interamericana. En efecto, como lo ha señalado en varias oportunidades esta
Corte Constitucional, en la medida en que la Carta señala en el artículo 93 que los derechos
y deberes constitucionales deben interpretarse “de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”, es indudable que la
jurisprudencia de las instancias internacionales, encargadas de interpretar esos tratados,
constituye un criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas
constitucionales sobre derechos fundamentales.( Corte Constitucional, sentencia C-010 de
2000)
En igual sentido la Corte en la sentencia C-251de 2002, reafirma su anterior tesis,

indicando una vez más la importancia del máximo tribunal interamericano cuando
de derechos humanos se trata, ello virtud de su función de promoción y protección
de estos derechos, lo cual garantice una armonía entre el estado y sus asociados:
Por su parte, la Corte Interamericana, que es el intérprete autorizado de la Convención

Interamericana y cuya jurisprudencia es entonces relevante para determinar el alcance de
los derechos constitucionales (CP art. 93), tal y como esta Corte Constitucional lo ha
precisado en numerosas oportunidades31(Corte Constitucional, sentencia C-251 de 2002)
31
Corte constitucional, sentencia c 251 de 2002, M.P Eduardo Montealegre Lynett y Clara Ines Vargas
A título ilustrativo es importante señalar lo dicho por Rameli entorno a los
derechos humanos y su relación con el bloque de constitucionalidad:
Por su parte, la Corte Interamericana, que es el intérprete autorizado de la Convención

Interamericana y cuya jurisprudencia es entonces relevante para determinar el alcance de
los derechos constitucionales (CP art. 93), tal y como esta Corte Constitucional lo ha
precisado en numerosas oportunidades
En este punto es importante mencionar la importancia del sistema interamericano

de derechos humanos sobre los ordenamientos jurídicos latinoamericanos, es
como las palabras de Abramovich (2009) nos ilustran bien:
ha tenido un considerable impacto en la jurisprudencia de los tribunales nacionales que

aplican las normas del derecho internacional de los derechos humanos. Es importante
considerar que las decisiones adoptadas por los órganos del sistema en un caso particular
tienen un valor heurístico de interpretación de los tratados aplicables al conflicto que
trasciende a las víctimas afectadas en tal proceso. Esa jurisprudencia internacional suele ser
utilizada como guía para las decisiones que adoptan luego a un nivel doméstico los
tribunales nacionales que procuran así evitar que los Estados puedan ser expuestos a
peticiones y eventuales condenas ante instancias internacionales. Este proceso de
globalización de estándares de derechos humanos, si bien no ha alcanzado igual grado de
desarrollo en toda la región y está sujeto en ocasiones a la precariedad de los sistemas de
justicia, ha tenido una indudable incidencia en la transformación de esos mismos sistemas
judiciales y ha generado una mayor atención en las autoridades estatales ante los
desarrollos del SIDH. Así, la jurisprudencia fijada por la Comisión, en especial por la corte
han incidido en diversos cambios de jurisprudencia32.(p 99)
Sin lugar a dudas, los anteriores han sido los fallos de la Corte Constitucional más
importantes sobre la jurisprudencia de los tribunales supranacionales como fuente
de derecho en el ordenamiento jurídico interno, así pues la Corte ha continuado en
esa línea y ha recurrido reiteradamente para la interpretación los tratados de
derechos humanos a las sentencias de los distinto organismo internacionales, ahora
32
ABRAMOVICH, Víctor (2009), De las Violaciones masivas a los patrones estructurales: nuevos enfoques y
clásicas tensiones en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Revista de la Facultad de Derecho.
PUCP, Lima, Pág. 99.
pues estas nuevas fuentes tienen gran potencial en el sistema jurídico colombiano
ya que permite a la Corte Constitucional adaptar sus decisiones a nuevos contextos
económicos y políticos, lo cual aniquila la estaticidad de la Constitución y por el
contrario vuelve dinámica su interpretación.
Finalmente, es preponderante resaltar la importancia de la jurisprudencia

internacional no solo en el contexto colombiano sino en todo Latinoamérica, es
como estado el argentino al igual que el colombiano por medio de la Corte Suprema
de Justicia de la nación argentina ha establecido como fuente de derechos la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pero cabe resaltar
que su interpretación ha sido mucho más extensiva al indicar esta como criterio
obligatorio de interpretación para todos los operadores judiciales, que en
contraposición con Colombia incluye a todos los jueces sin hacer distingo alguno,
asi pues en el contexto colombiano solo corresponde al máximo tribunal
constitucional la adopción de esta jurisprudencia como vinculante.
2.5 LA CONEXIDAD ENTRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LOS DERECHOS

FUNDAMENDATELES DESDE FERRAJOLI
El bloque de constitucionalidad pese a incorporar variedad de normas que versen

sobre derechos humanos y que no puedan ser suspendidos bajo estados de
excepción, presenta a mi parecer un problema mayúsculo, el cual consiste en la
ratificación por parte del órgano legislativo de dichos tratados o convenios, esto
conllevaría a un dependencia por parte de esta rama del poder público para definir
gran parte de los derechos humanos y como consecuencia su capacidad normativa
en nuestro ordenamiento jurídico, es como Ferrajoli es claro al mencionar la
importancia de la prevalencia de los jurídico sobre lo político, además de la garantía
que presenta el derecho para los grupos minoritarios frente a los poderosos:“
requerirá la distribución de sus prestaciones según la lógica universalista de las

garantías de los derechos sociales en vez de las intervenciones discrecionales y
políticas de tipo burocrático33”.
Es como partidario de una posición como la adoptada por Nino (2001), los derechos
humanos no deberían quedar en manos de las mayorías democráticas por el solo
hecho de estos pertenecer a la condición humana, en igual sentido Ferrajoli expone:
“Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos reconocidos
universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de persona,
de ciudadanos o de personas con capacidad de obrar34”(p 19).
Por lo tanto, estos deben ser definidos dentro de los criterios de la racionalidad y los
fundamentos jurídicos de estos mismo, a partir de una argumentación donde se
establezca su pertenencia por criterios materiales con la constitución política, es
como aquellos instrumentos internacionales que consagren derechos humanos y
que guarden relación con los principios fundantes del estado social de derecho, no
necesiten la aprobación por parte del Congreso de la Republica sino que su estudio
sea hecho por parte de un órgano judiciales, quien delimitara su legitimidad a partir
de los argumentos que lleven a su decisión, todo esto en virtud de la garantía y
protección de la conservación y protección de la dignidad humana núcleo central
del nuevo derecho.
Así mismo Ferrajoli (2003) fundamentara su teoría de los derechos humanos a partir
de tres postulados que explican gran parte de su teoría jurídica, de esta manera
serán derechos fundamentales aquellos estatuidos como tan dentro de la
declaración universal de los derechos humanos de 1948, así pues, serán
33
Ferrajoli, Luigi, garantismo, nota 5, pag 88
34
Ferrajoli, Luigi, los fundamentos…..nota 4, pg 19
indisponibles derechos como la vida, la integridad personal, los derechos civiles y
políticos además de la libertad. En segunda medida, deberán constituirse como
derechos fundamentales aquellos que tengan una relación directa con el derecho a
la igualdad este visto desde dos perspectivas, un respecto de la libertad, es decir
nadie podrá ser tratado de forma desigual por su, raza, credo, sexo o alineación
política, mientras que por otro lado esa igualdad deberá ser vista desde una
perspectiva social y económica.
Por último, criterio mencionara Ferrajoli (2003):
El tercer criterio es el papel de los derechos fundamentales como leyes del más débil.
Todos los derechos fundamentales son leyes del más débil en alternativa a la ley del más
fuerte que regiría en su ausencia: en primer lugar, el derecho a la vida, contra la ley de
quien es más fuerte físicamente; en segundo lugar, los derechos de inmunidad y de
libertad, contra el arbitrio de quien es más fuerte políticamente; en tercer lugar, los
derechos sociales, que son derechos a la supervivencia contra la ley de quien es más
fuerte social y económicamente. (p 75)
Nótese como se reitera lo ya dicho en el primer acápite de este trabajo, en donde

los derechos humanos podrán erigirse como derechos fundamentales, por tres
criterios: uno en razón de la remisión directa a la declaración universal de los
derechos humanos, otra en razón que se erigen como un límite a las mayorías
democráticas o políticas y un tercero por cuanto representan la igualdad desde dos
puntos de vista, uno desde la libertad y otro desde los derechos sociales y
económicos.
De esta forma podrá representar los anteriores planteamientos así:

Pensamiento Ferrajoli
relación entre Derechos Humanos y
criterios
Derechos fundamentales
remisión directa de derechos en la
Criterio 1 declaración universal de los Derechos
Humanos de 1948
garantizan los derechos de igualdad frente

criterio 2
a la libertad y los derechos sociales
se erigen como la ley del más débil frente al

criterio 3
más fuerte políticamente

3. LOS DERECHOS HUMANOS COMO IUSFUNDAMENTACION DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL PARA EL CAMBIO DE PARADIGMA DEL DERECHO DE
FAMILIA.
En el primer punto de esta ponencia se abordó el tópico de los derechos humanos

y su ontología normativa en nuestro ordenamiento jurídico, es como en este punto
se logró obtener como conclusión que los derechos humanos en Colombia deben
ser entendidos como principios, valores y derechos fundamentales, que en todo
momento deberán ser tenidos en cuenta por los jueces de la república para
fundamentar sus decisiones sin perjuicio de ser garantizados por el estado y sus
particulares en todo momento, es como en este punto será necesario abordar el
tema del activismo social como propulsor de los posteriores fallos de la Corte
Constitucional que han modificado el derecho de familia, además deberá evaluarse
la legitimidad de los tribunales constitucionales para crear derecho, y como caso
relevante será tenido en cuenta la exención del matrimonio de parejas del mismo
sexo.
3.1 ACTIVISMO SOCIAL Y SU RELACIÓN CON LOS FALLOS QUE HAN

MODIFICADO EL DERECHO DE FAMILIA.
Los derechos humanos como normas de carácter universal, otorgan una serie de
prerrogativas a cualquier ser humano en donde quiera que se encuentre sin importar
su raza, credo, ideología política, orientación sexual etc., es decir, por el hecho de
ser humano este automáticamente posee unas garantías inherentes a él, es como
a partir de la globalización el derecho también ha modificado algunas de sus
características y ha pasado de ser un derecho predominantemente estatal a ser de
carácter universal , lo cual conlleva a decir que sin lugar a dudas a partir de la
promulgación de la declaración universal de los derechos humanos, los seres
humanos pasaron de ser sujetos receptores de un derecho eminentemente estatal
a ser destinatarios de derechos globales, así pueden ser tenidas en cuenta las

palabras de Foucault frente a la universalidad de los derechos humanos y su
posibilidad de ser exigidos por todas las personas:
Existe una ciudadanía internacional que tiene sus derechos, sus deberes, y que nos
compromete a levantarnos contra todo abuso de poder, cualquiera que sea su autor y
cualesquiera que sean sus víctimas. Después de todo, todos nosotros somos gobernados y
por esta razón solidarios. (s.f)
Esto evidencia de nuevo que los derechos humanos no responden a nacionalidades

o sistema jurídicos específicos sino por el contrario hacen parte de toda la
humanidad, la cual deberá ser la encargada del cumplimiento de los mismos, es
como hoy en día existen distintas jurisdicciones supranacionales encargadas de la
protección de los derechos humanos como la Corte Penal Internacional, el tribunal
europeo de derechos humanos y en nuestro contexto la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, los cuales a través de sus pronunciamientos han orientado los
diversos fallos constitucionales de los tribunales constitucionales de carácter
estatal.
Estas declaraciones, tratados y convenios sobre derechos humanos sin lugar a

dudas representa la racionalización del derecho hacia unos criterios mínimos sin los
cuales el humano no podría desarrollar su vida a plenitud, en este punto es válido
tener en cuenta el pensamiento de Dworkin (2012), quien establece como
fundamento de los derechos humanos dos principios de la dignidad humana, el
primero en la importancia de la vida humana y segundo, en la realización personal
en la vida, lo cual conlleva a que la persona deba ser tratada de cierta forma por el
solo hecho de ser humano, es decir la dignidad humana se constituye en un límite
a los actos que puedan realizar los estados o los mismos particulares35.
35
DWORKIN, Ronald (2012), Los derechos en serio, España, Ariel derecho.

Ahora pues, si bien el ser humano es portador de estos derechos ipso facto, ello no
implica que automáticamente estos sean garantizados por el estado y los
particulares, en razón a ello las ciencias jurídicas y los derechos humanos poseen
un componente factico que hace posible el cumplimiento de estos principios, este
elemento deberá ser entendido desde dos aristas, una negativa y otra
positiva; la primera como fase en la que el hombre se ve compelido a cumplir
preceptos normativos es decir en donde el hombre se presenta en una etapa de
recepción de la norma y la segunda en la cual el ser humano mediante sus acciones
busca generar cambios de índole jurídica que propendan por su bienestar y la
protección de sus derechos, esta última posición asumida por diversos grupos
sociales en nuestra nación.
Dentro de la segunda perspectiva, será necesario comprender que el derecho no

funciona per ipsum36 y de forma perfecta, porque ello ignoraría en sí mismo su
función, la cual es regular la conducta del hombre, es decir el derecho es creado
por el ser humano para el ser humano y en donde su fin máximo es el mismo ser
humano, indudablemente fundamento, fin y causa se encuentran supeditadas al
mismo objeto y por esa misma interacción del ser humano deviene su
imperfección, es por esto que al entender que el derecho necesita de la
exteriorización del hombre es decir de la acción de este, se comprenderá que el
derecho repito no opera in facto, por ello a pesar de una declaración universal de
derechos humanos o de la constitucionalizacion de estas disposiciones en nuestro
ordenamiento jurídico, su aplicabilidad se ha dado gracias al activismo social de los
sectores que han sentido vulnerados sus derechos, en razón a esto, los distintos
grupos sociales que se han visto afectados han principiado y tomado como pilar
de su lucha la garantía de los derechos humanos, en tal sentido estas
36
Entiéndase como que los derechos operan de forma inmediata.
colectividades han logrado grandes avances en materia de familia junto con
el reconocimiento de ciertas prerrogativas y derechos que antes no poseían.
Ahora bien a partir de la constitución política de 1991, en la cual se consagro una

democracia bifronte en donde concurren aspectos de la democracia representativa
y en un ánimo progresista se dieron mecanismos para el ejercicio de una
democracia participativa en donde los asociados fueran vigilantes de la constitución,
se otorgaron unos medios para frenar las decisiones que desconozcan sus
derechos fundamentales provenientes de los distintos órganos del estado y aquellas
leyes que ignoraran la supremacía constitucional, entre las de más trascendencia
constitucional se encuentra la acción pública de inconstitucionalidad y la acción de
tutela (acción de amparo) consagrada en el artículo 86 de nuestra carta política
ambas con distintas finalidades pero con igual importancia en nuestro sistema
jurídico, dentro de este orden de ideas han sido estos dos mecanismos los utilizados
en mayor medida por estas comunidades para la garantía de un orden normativo
más igualitario y que reconozca sus derechos, es como en este punto será
importante citar a Alexy (2005) en donde establece la relación entre los derechos
humanos y la acción de constitucionalidad:
Sin embargo, esto supondría que el legislador solo estaría controlado por sí mismo y por la
argumentación publica; pero tal como es el mundo, esto no evitaría la violación de derechos
constitucionales, precisamente por el poder llamado a protegerlos y desarrollarlos: el
legislador. Para evitar, en la mayor medida de lo posible, que esto ocurra, debe añadirse a
los derechos constitucionales y a la democracia discursiva la institucionalización del control
de constitucionalidad. 37(p 60)
La acción de inconstitucionalidad es entendida como aquella en la cual una persona

demanda ante el tribunal constitucional competente las normas con fuerza
normativa de ley por desconocer preceptos constitucionales, las cuales impliquen
37
Alexy, Robert, teoría del discurso y derechos constitucionales,……………pag 60
una vulneración directa a la carta política y por lo tanto se tiene como pretensión la
salida del ordenamiento jurídico de dichos preceptos que atentan contra la
supremacía constitucional, por esta razón los fallos que sean producto de esta
acción tienen como principal característica que sus efectos son erga omnes, es
decir para todos los órganos del estado y sus asociados; por el contrario la acción
de tutela contempla la protección de forma individual en razón de las actuaciones
u omisiones que desconozcan los derechos fundamentales de una persona, lo cual
implica cuando se habla de estos fallos necesariamente deberá relacionarlos con
unos efectos inter partes.
Sin lugar a duda ambas acciones representan un límite al poder estatal, ya que
buscan que las actuaciones de los distintos órganos públicos se vean compelidas
en todo momento al cumplimiento de los preceptos constitucionales y se garanticen
los derechos fundamentales de sus asociados, con lo cual se propenda por el
resguardo de la dignidad humana, esta última con relación directa con los derechos
humanos como se puede observar en el preámbulo de la declaración universal de
los derechos humanos, el cual expresa: “Considerando que la libertad, la justicia y
la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca
y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia
humana”.
Es por esto que los convenios que versen sobre derechos humanos son parte
trascendental de nuestro ordenamiento jurídico a través del bloque de
constitucionalidad ya estudiado en el anterior tópico, de modo que estos preceptos
han sido utilizados como fuentes que sirven de sustento para la demanda de
normas de orden legal que a juicio de los accionantes vulnera la supremacía
constitucional utilizando como medio la acción pública de inconstitucionalidad o la
acción de tutela cuando se trate de la vulneración individual de un derecho
fundamental ,así verbigracia en los fundamentos de la demanda de la sentencia C-
577 de 2011 en donde el asunto a tratar es el derecho de las parejas del mismo
sexo a casarse y acceder a la institución del matrimonio , se puede advertir como
por parte del demandante se utilizan como cimientos de su pretensión diferentes
tratados internacionales sobre derechos humanos:
Menciona luego los Tratados Internacionales de Derechos Humanos suscritos por Colombia,
así como la noción de bloque de constitucionalidad y señala que entre los “Tratados o
Declaraciones que son parámetros del control de constitucionalidad de los apartes acusados
del artículo 113 del Código Civil” se encuentra el “artículo 16 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos que dice que ‘[L]os hombre y las mujeres, a partir de la edad núbil,
tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse
y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolución de matrimonio’ ” e insiste en que “el sentido de la
expresión “[L]os hombre y las mujeres”, como en el caso expuesto de la redacción del
artículo 42 de la Constitución, no hace referencia exclusiva a las parejas heterosexuales” y
en que “de la Declaración Universal de Derechos Humanos también se puede entender que
‘los hombre y las mujeres [homosexuales o heterosexuales], a partir de la edad núbil,
tienen derecho, sin restricción alguna [en este caso por orientación sexual] a casarse y
fundar una familia’ ”(Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011)
Es como también el demandante en el contexto americano toma como soporte de

su pedido la convención interamericana de derechos humanos:
Añade que “en el mismo sentido tenemos el segundo inciso del artículo 17 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, de conformidad con el cual: ‘se reconoce el derecho
del hombre y la mujer a contraer matrimonio”, derecho “aplicable a los hombres y mujeres
homosexuales, debido a que también son personas y las personas, según el inciso 2 de la
Convención son todos los seres humanos, razón suficiente para concluir, en forma lógica,
que si un homosexual (hombre o mujer) es una persona ergo, debe respetársele el derecho
a contraer matrimonio con otra de su mismo sexo”…Asevera que más claro aún es el
artículo 6 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 que
afirma que “toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la
sociedad y a recibir protección para ella y concluye que “si como mencionábamos
anteriormente, el artículo 42 de la Constitución establece tres formas para conformar la
familia (vínculos jurídicos, decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio y
la voluntad de conformarla) entonces ninguno de estos tres modos de constituirla puede
impedir que cualquier persona (como lo ordena el artículo 6 de la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre) tenga derecho a hacerlo.(Corte Constitucional,

En conclusión el cambio de paradigma del derecho de familia, no ha obedecido a
un cambio de forma automática e inmediata por parte de los diferentes órganos
estatales sino por el contrario ha sido posible gracias al activismo social de
diferentes grupos que han sentido vulnerados sus derechos y han utilizado como
mecanismos las diversas acciones constitucionales consagradas en la carta
política de 1991, las cuales han tenido como pretensiones la garantía a la igualdad
y no discriminación de ciertos sectores minoritarios, estas reclamaciones
fundamentadas en tratados y convenios que versan sobre derechos humanos .
3.2 LA LEGITIMIDAD DE LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA CREAR

DERECHO Y OTORGAR EXENCIONES A CIERTOS GRUPOS MINORITARIOS.
La Corte Constitucional a partir de su creación con la constitución política de 1991

ha sido la encargada de proteger y crear derechos ante la deliberada y premeditada
mudez en temas de alta trascendencia social por parte del órgano delegado para
tal función como lo es el Congreso de la República, en definitivamente a partir de la
abolición del estado de derecho en donde su principal fuente era la ley, en el cual
los distintos órganos del estado funcionaban de forma separada y se impedía
cualquier clase de intromisión en las funciones del otro, lo cual en síntesis solo en
manos del legislativo la función de establecer y eliminar derechos.
En Colombia y en el mundo actualmente se encuentra en vía de desarrollo la

concepción del Estado constitucional de derecho38 en donde como principales
características se encuentran las siguientes: en primer medida la dignidad humana
se constituyó como el principio rector de todo el ordenamiento jurídico, en segundo
lugar se doto al sistema jurídico de criterios axiológicos dirigidos a la consecución
38
Corte Constitucional, sentencia C- 330 de 2016, M.P Maria Victoria Calle Correa
del respeto a la dignidad del ser humano y la fijación de unos
parámetros eminentemente objetivos encaminados a la protección de los derechos
fundamentales y finalmente se optó por la creación de un tribunal que propendiera
por garantizar los preceptos de orden constitucional. (Corte Constitucional,
Si bien por mandato constitucional es la Corte la encargada de servir de guardiana

de la constitución en ningún lugar del entramado constitucional se menciona alguna
competencia para fungir como órgano creador de derecho, posición que comparte
Kennedy (2010) al desarrollar una teoría del derecho eminentemente deliberativa
en donde expone que los tribunales constitucionales no tienen la atribución de fijar
criterios morales, actuar como legislador negativo y creador de derecho, ello en
razón a que este no es el organismo de representación popular y no posee la
legitimidad suficiente para representar la voluntad del pueblo, posición entendible
desde la teoría de los pesos y contrapesos, con lo cual el órgano judicial no solo
tendría la función de juzgar sino además engendrar preceptos normativos con lo
cual se llevaría al estado a una dictadura de los jueces39.
En igual sentido respecto del poder de configuración que tiene el legislador para
crear las normas de carácter general e igualmente limitar los poderes de los
tribunales constitucionales expresa García (2003):
Porque si no hay ámbitos de libre configuración y, por tanto, inmunes a la corrección por
parte de los órganos judiciales, no quedará espacio para una sociedad que ejerza la
política, sino que todos pasaremos a ser súbditos del supremo órgano político y no
democrático, la judicatura. Si toda decisión política, absolutamente toda, se puede
cuestionar ante los tribunales en nombre de los derechos, la política dejará de ser actividad
social autónoma y tres cuartas partes de la Constitución habrán perdido todo sentido y
razón de ser. (P 254)
KENNEDY, Duncan (2010).izquierda y derecha, Bogota, Colombia, editorial

39
Universidad de los Andes.

Además, agrega García (2003) como la facultad de crear derecho por parte de los
tribunales constitucionales:
Pero sí me parece que muchas de las tesis del llamado neoconstitucionalismo o

constitucionalismo de los derechos resultan sumamente funcionales a una jurisprudencia
muy propensa a la extralimitación, la demagogia y la política más descarada, y a una casta
profesoral ansiosa por legislar sin pasar por las urnas y muy dada a los juegos de manos
que transmutan preferencias personales en postulados pseudocientíficos, como tan
perspicazmente vio Kelsen, siempre tan denostado por sus colegas más ambiciosos.(p
264)
De esta forma podemos decir como las posiciones de Kennedy(2010) y García

(2003) guardan relación frente a la ilegitimidad de los tribunales para crear derecho
estos pues tendrán como sustento argumentos diferentes, ya que en el caso de
Kennedy (2010) afincara su posición en como las decisiones judiciales al final se
traducirán en decisiones políticas por cuanto representaran la ideología de sus
autores, en esta medida el encargado de plasmar una ideología en las leyes deberá
ser el órgano de representación popular, mientras que para García(2003) el
problema de legitimidad residirá en la usurpación de funciones que representa la
creación de derecho por parte de los jueces en la medida que volverá inocua la
función del legislativo y en esta medida se romperá el sistema democrático, de esta
manera para ilustrarnos sobre la discrecionalidad del juez, nos ilustra:
El principio democrático resulta así un principio más de los que se ponen en el cesto de lo
que se pondera. Y, a falta de «ponderómetro», para mí eso significa que sólo será
respetada la decisión legislativa que supere el juicio valorativo del Tribunal Constitucional,
que es un juicio tan subjetivo en el fondo como el mío o el de mi tía Obdulia, aunque puede
que técnicamente mejor fundado, eso sí. ¿Acaso no rige también para el Tribunal
Constitucional esa prohibición de arbitrariedad que se predica para el legislador en el
párrafo anterior? ¿Y cómo se garantiza en su caso si no es con una pura y muy
bienintencionada presunción? Vuelta a lo de siempre: si tengo que optar entre poderes
arbitrarios, mientras sigan existiendo elecciones democráticas prefiero el del legislador,
pues al menos puedo votar en su contra la próxima vez. (P 254-255)
Ahora pues, de conformidad con las posiciones planteadas anteriormente en una

primera oportunidad, la Corte Constitucional en relación con la igualdad de las
parejas homosexuales a contraer matrimonio, advirtió una evidente violación a los
preceptos constitucionales en consonancia con la notoria desprotección de estas
parejas a constituir familia y todas las prerrogativas que viene junto con esta, sin
embargo ante tal interpretación esta no quiso invadir las atribuciones del Congreso
de la República y por lo tanto en la ya mencionada sentencia C-577 de 2011, la
Corte exhorto al Congreso de la Republica a legislar frente al tema en mención, así
en el fallo se enuncia:
La Sala destaca que, como siempre, el exhorto se formula con total respeto hacia la
facultad de configuración que le corresponde al Congreso de la República, para
propiciar la colaboración entre la Corte y el órgano representativo por excelencia y en
procura de garantizar la atención de los derechos de los asociados, mas como quiera
que el déficit de protección que afecta a las parejas del mismo sexo es evidente y
reclama urgente respuesta institucional, la Corporación estima indispensable fijar un
término para que el Congreso de la República expida la regulación que
respetuosamente se le solicita.(Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011)
Es como también manifiesta el respeto por el principio democrático y en

consecuencia la distribución y separación de funciones por parte de las diferentes
ramas del poder público:
en cualquier caso, lo que a la luz de la interpretación constitucional está fuera de toda duda
es la condición de familia que tienen las uniones conformadas por parejas del mismo sexo,
la existencia del déficit de protección y la necesidad de instaurar una figura contractual que
les permita constituir la familia con base en un vínculo jurídico, así que el principio
democrático impone que el Congreso de la República, como máximo representante de la
voluntad popular tenga la posibilidad de actuar, pero a su turno, la vigencia permanente de
los derechos constitucionales fundamentales …. en cualquier caso, lo que a la luz de la
interpretación constitucional está fuera de toda duda es la condición de familia que tienen
las uniones conformadas por parejas del mismo sexo, la existencia del déficit de protección
y la necesidad de instaurar una figura contractual que les permita constituir la familia con
base en un vínculo jurídico, así que el principio democrático impone que el Congreso de la
República, como máximo representante de la voluntad popular tenga la posibilidad de
actuar, pero a su turno, la vigencia permanente de los derechos constitucionales
fundamentales… el Congreso de la República conservará su competencia legislativa sobre
la materia, pues así lo impone la Constitución…(Corte Constitucional, sentencia C-577 de
2011)

Desde una posición muy símil a la planteada anteriormente, Hart Ely (1997)
expresa que si bien el encargado de establecer y determinar los valores
y derechos de una sociedad es por regla general el órgano representativo del
poder soberano, en nuestro contexto el Congreso de la República en delegación
del pueblo de esta manera anota:
Hemos aprendido […] que si podemos razonar acerca de problemas morales, pero que el
razonamiento acerca de asuntos éticos no equivale al descubrimiento de la verdad ética
absoluta […] nuestra sociedad, con razón, no acepta la noción de un conjunto valido de
principios morales objetivos que puedan ser descubiertos; al menos no de un conjunto que
pueda servir para invalidar las decisiones de nuestros elegidos.( P 75)
Sin embargo, este postulado presenta también excepciones, y es que siempre y

cuando los representantes actúen a favor de una efectiva mayoría que
sistemáticamente este perjudicando a una minoría o denieguen el reconocimiento
de que sus intereses comunes podrá encargar esa labor a otros órganos del estado,
en este caso al poder judicial40 así Hart Ely (1997) anota:
Esto no les proporciona un especial […] conducto, con los valores genuinos del pueblo
americano […] pero les coloca en una posición objetiva de valorar las quejas de que, bien
por obstruir los canales del cambio, o por actuar como instrumentos de la tiranía de la
mayoría, nuestros representantes electivos no están representando de hecho los intereses
de aquellos que el sistema presupone que representan. (P 75)
El anterior planteamiento, da luces para explicar la legitimidad de la Corte

Constitucional para fungir como órgano creador de derecho en razón del
mencionado silencio legislativo por parte del Congreso de la República, aclarando
que pese al exhorto hecho por la Corte el Congreso de la Republica nunca legisló
frente al tema en mención, esto notoriamente perjudicaba de manera flagrante el
derecho a constituir familia y un patrimonio social a las parejas del mismo sexo, es
por esto que ante la falta de voluntad legislativa, ha sido nuestro tribunal el
encargado de otorgar estas exenciones.
HART, John (1997), Democracia y desconfianza una teoría del control de

40
constitucionalidad, Bogotá, siglo del hombre editores

Finalmente, para Alexy (2005) citado por Calle (2014) desde una posición semántica
del derecho, en donde los derechos fundamentales son aquellos que se encuentran
expresamente positivizados en la Constitución política y por otra parte aquellos que
surgen a través de los fallos de los tribunales constitucionales41, mencionados como
reglas adscriptas, de esta forma expresa Calle (2014):
Alexy propone, de acuerdo con este razonamiento, dos tipos de normas de derecho
fundamental a saber:
1.Las normas de derecho fundamental directamente estatuidas por la Constitución.
2.Las normas de derecho fundamental adscritas.
El problema que presenta la defensa de las normas de derecho fundamental adscritas, es
el de saber cual es el criterio para establecer cuando una norma es válidamente adscrita a
una norma de derecho fundamental directamente estatuida. (p 182)
Para ello Calle (2014) dirá frente al carácter fundamental de las normas adscritas:
Según Alexy, una norma adscrita vale y es una norma de derecho fundamental si para su
adscripción es posible dar una fundamentación iusfundamental correcta; así una norma de
derecho fundamental adscrita es válidamente cuando puede ser sustentada en el derecho
constitucional. (P 183)
Es por lo anterior que ante la gran importancia de los tribunales constitucionales su

legitimidad recaerá primordialmente desde los argumentos expuestos en sus
sentencias que conlleven la satisfacción de la pretensión de corrección. Esta
posición ha sido adoptada primordialmente por la Corte Constitucional para
destacar su función de guardián e intérprete de la constitución, esta ultima la que lo
compele a ser creador de derecho en virtud de la una aplicación hermenéutica que
asegure unos mínimos derechos.
De esta forma frente a la legitimación de los tribunales constitucionales entre ellos

la Corte Constitucional, sintetizamos la posición de los autores estudiados
anteriormente, en el siguiente cuadro:
41
CALLE, Melba, los derechos fundametales como normas jurídicas, pag 185
Posibilidad de los tribunales constitucionales
Autores para crear derecho
Activa Intermedia Pasiva
Kennedy x
Hart Ely x
Alexy x
Por otra parte, es entendible las posiciones expuestas por cada autor, en la medida
en que sus Estados presentan sistemas de elección de magistrados de sus
máximos tribunales constitucionales mediante un tipo de democracia indirecta, esto
pues en donde el pueblo a través de sus representantes elige quienes llevaran los
hilos de la justicia constitucional en estas naciones, de allí mismo que sus posturas
se afinquen en una u otra doctrina ya sea en favor o en contra del activismo judicial.
De esta forma Kennedy (2010) y Hart Ely (1997) serán juristas de origen
norteamericano, mas precisamente estadounidense de esta forma la elección de los
jueces de la suprema Corte de los Estados unidos o tribunal supremo de justicia de
los Estados Unidos, serán elegidos por el presidente de los Estados Unidos y serán
confirmados por el Senado de los Estados Unidos.
Por otra parte García (2003) oriundo del Reino de España, fijara su posición en
razón de la elección de los magistrados del tribunal constitucional español, así pues
estos serán elegidos por autoridades políticas, así pues el Rey mediante Real
decreto nombrara a los 12 magistrados de propuestas enviadas por el Senado y el
Congreso de diputados, previa designación del las asambleas legislativas de las
comunidades autónomas, además de las propuestas hechas por el gobierno y el
consejo general del poder judicial. Así de los 12 magistrados, 4 propuestas

corresponderán al Senado, 4 al Congreso de Diputados, 2 al gobierno y 2 al Consejo
General del poder judicial.
Finalmente, Alexy (2005) doctrinante alemán asentara su posición a partir de que el

modelo constitucional alemán designara como electores de los magistrados del
tribunal constitucional de ese Estado, a las cámaras del legislativo, así pues,
Bundestag y Bundesrat tendrán incidencia en la elección de estos magistrados en
forma igual.
En Colombia a la luz de las normas constitucionales, la Corte Constitucional estará

conformada por 9 magistrados, los cuales serán elegidos de 3 ternas enviadas por
el presidente de la Republica, 3 ternas enviadas por la Corte Suprema de justicia
(máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria) y 3 por el Consejo de Estado (máximo
tribunal de la jurisdicción contencioso- administrativa).
De todas las anteriores menciones expuestas se puede notar como todas convergen
alrededor de una elección por la vía de la democracia indirecta en donde en todos
los casos el legislativo tendrá una incidencia directa en la elección, esto pues
creemos que busca tener dos fines: el primero será como se busca alejar cualquier
animo populista dentro de las decisiones de los máximos tribunales
constitucionales, ya que se aleja de otros tipo de elección como puede ser la
mencionada en la Constitución Boliviana en donde los magistrados son elegidos
mediante voto popular, así pues es dable buscar mediante este tipo de democracia
indirecta el alejamiento del clamor popular frente a determinadas decisiones
judiciales ello para que sean resueltas más dentro del ámbito de la racionalidad y
no desde la simple política.

Además de lo anterior creemos que la importancia del legislativo en la elección
radica en la “cuasi-designación” de crear derecho a los tribunales constitucionales
en caso de que el órgano creador de normas por excelencia no cumpla con su
función.
3.3 ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES DEL CAMBIO DE PARADIGMA.
El primer precedente de importancia para este trabajo será el consignado mediante

la sentencia C-098 de 1996, por la cual se demanda el artículo 1 de la ley 54 de
1990, la cual crea la institución jurídica de la unión marital de hecho, de esta forma
el accionante considera que la norma anteriormente relacionada atenta contra los
postulados del Estado social de derecho, el principio del pluralismo, el derecho a la
igualdad y la libertad de conciencia, sin embargo el actor no menciona ninguna
norma de índole internacional para el sustento de su demanda de inexequibilidad,
sin embargo, en cumplimiento de sus funciones constitucionales, entre ellas
preservar un orden social justo, aduce como argumentos de su intervención algunas
normas de derecho internacional, pero también menciona la estricta descripción
mencionada por el artículo 42 de la Constitución Política.
En este sentido considera la Corte Constitucional que siendo el legislador el

encargado de fijar los derroteros dados por la carta política, deberá ser este, el
encargado de proferir una norma para la ampliación de derechos a parejas
homosexuales, por lo tanto, para concepto de este deberá darse la declaratoria de
exequibilidad. Así las cosas en este primer escenario la Corte considera declarar la
exequibilidad de las normas por cuanto a juicio de ella, con esta norma no se está
dando ninguna vulneración al derecho a la igualdad sino por el contrario estará
tratando de establecer criterios de igualdad entre hombres y mujeres con la creación

de la unión marital de hecho, ya que con anterioridad a la expedición de esta
además como un contexto social y económico de origen patriarcal, las mujeres se
encontraban en un ámbito de desprotección frente al hombre es como finalmente
respecto de los derechos de las parejas homosexuales, la Corte Constitucional opta
por un criterio deliberativo en donde el encargado de otorgar estos derechos a este
grupo social sea el legislativo de esta forma enuncia:
Sería deseable que el Legislador, en un único acto, eliminara todas las injusticias,
discriminaciones y males existentes, pero dado que en la realidad ello no es posible, esta
Corte no puede declarar la inexequibilidad de una ley que resuelve atacar una sola
injusticia a la vez, salvo que al hacerlo consagre un privilegio ilegítimo u odioso o la medida
injustamente afecte a las personas o grupos que todavía no han sido favorecidos.
Por último, la omisión del Legislador que le endilga el demandante, podría ser objeto de un
más detenido y riguroso examen de constitucionalidad, si se advirtiera en ella un propósito
de lesionar a los homosexuales o si de la aplicación de la ley pudiera esperarse un impacto
negativo en su contra. Sin embargo, el fin de la ley se circunscribió a proteger las uniones
maritales heterosexuales sin perjudicar las restantes y sin que estas últimas sufrieran
detrimento o quebranto alguno, como en efecto no ha ocurrido. (Corte Constitucional,
Es entendible como ni el accionante ni la Corte Constitucional utilizaron dentro de

su argumentación instrumentos internacionales sobre derechos humanos, hecho
plenamente entendible dado el poco tiempo de la proclamación del bloque de
constitucionalidad como verdadera fuente de derecho dentro del sistema jurídico
colombiano, es por ello que sin lugar a dudas que si estos hubieran sido parte de la
fundamentación del fallo seguramente su resolución hubiera sido antagónica a la
emitida por la Corte.
Sin lugar a dudas una de las sentencias que tendría mayor impacto dentro de
nuestra sociedad y que finalmente se fijara como precedente para la sentencia SU-
214 de 2016, sería la sentencia C-075 de 2007 por la cual se demanda el artículo 1
de la ley 54 de 1990 y con ellos varios incisos contenidos en él, es como en estos
preceptos se hace una descripción de quienes pueden formar uniones maritales de
hecho, así pues explicita la ley, mencionara que estas estarán conformadas por un
hombre y una mujer excluyendo de toda posibilidad de acceder a esta institución
jurídica a parejas homosexuales, por lo tanto se genera un violación de los
derechos a la igualdad, a una vida digna y el derecho a la libre asociación, este
último por considerar que en ultimas la unión marital de hecho busca tener efectos
patrimoniales respecto de las personas que desarrollen esta institución jurídica, de
esta forma los actores también agregan el impacto negativo que tiene esta norma
dentro del ordenamiento jurídico ya que no solo genera efectos perjudiciales en
materia de derecho civiles sino también frente a otras ramas del ordenamiento
jurídico como el derecho penal y el derecho a la seguridad social, así pues la norma
a juicio de los actores genera un evidente violación de los derechos constitucionales
de las parejas homosexuales.
En esta medida, los actores como normas que consideran vulneradas por la ley
enuncian, el bloque de constitucionalidad y sus preceptos que desarrollan los
derechos humanos:
Los actores pasan a señalar la normatividad internacional referida a la discriminación por

razón del sexo y su consagración en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
como una conducta contraria a los derechos humanos, de tal forma que la Corte
Constitucional de Colombia ha tenido en cuenta esta doctrina en sus pronunciamientos. Así
las cosas, señalan los demandantes que el 31 de marzo de 1994 se profirió el fallo del
Comité de Derechos Humanos en el caso Toonen vs. Australia en el que se estableció por
primera vez que la orientación sexual constituye per se un estatus protegido contra la
discriminación, lo cual fue tenido en cuenta por la Corte Constitucional como fundamento
de la Sentencia C-481 de 1998, en la que garantizó el derecho a la igualdad y la no
discriminación de las personas homosexuales. (Corte Constitucional, sentencia C-075 de
2007)
Nótese como además de normas de derechos humanos contenidas en instrumentos

internacionales, los actores también mencionan jurisprudencia de organismos de

carácter internacional, como fundamentos de persuasión para que la Corte falle a
favor de la ampliación de derechos a parejas del mismo sexo.
Por otra parte, frente a una posible cosa juzgada, esto pues en consonancia con lo
resuelto por la sentencia C-098 de 1996, dirá la Corte:
Sin embargo, como se ha expresado, el régimen de la Ley 54 de 1990 fue modificado por
la Ley 979 de 2005, la cual, si bien se mantuvo la dimensión protectora de la mujer y de la
familia que se encontraba en el origen de la Ley 54 de 1990, incorporó ingredientes nuevos
de enorme significación, en cuanto que en ella, si bien a través de instrumentos que, en
principio, tienen alcance meramente probatorio, se permite que las parejas, cumplidos
ciertos supuestos, accedan de manera voluntaria a un régimen de regulación de sus
relaciones patrimoniales.
De este modo el conjunto normativo sobre el que hoy se propone el ejercicio del control de
constitucionalidad es formal y materialmente distinto de aquel que fue objeto de
consideración por la Corte en el año de 1996, y no ha operado en relación con el mismo el
fenómeno de la cosa juzgada constitucional. (Corte Constitucional, sentencia C-075 de
2007)
Ya en referencia a los derechos humanos como fundamento de la decisión de la

Corte para ampliar el margen de derechos a las familias conformadas por parejas
el mismo sexo:
Específicamente se han producido distintos pronunciamientos orientados a identificar los

casos en los que la diferencia de tratamiento entre parejas heterosexuales y homosexuales
puede considerarse una forma de discriminación en razón de la orientación sexual. A ese
efecto resulta pertinente acudir a dos pronunciamientos del Comité de Derechos Humanos
de Naciones Unidas, órgano responsable de la interpretación del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, y en los que, por una parte, se señaló que, en relación con
artículo 26 del Pacto (PIDCP), la prohibición de discriminar en razón del sexo de las
personas comprende la categoría ‘orientación sexual’, la cual constituye, entonces, un
criterio sospechoso de diferenciación, y por otra, se expresó que si bien, de acuerdo con la
jurisprudencia constante del Comité, no toda distinción equivale a la discriminación
prohibida por el Pacto, en la medida en que se base en criterios razonables y objetivos, si
no se presenta ningún argumento que sirva para demostrar que una distinción que afecte a
compañeros del mismo sexo, a los que no se les permite recibir determinadas prestaciones
a las que si pueden acceder los compañeros heterosexuales, es razonable y objetiva, ni
ninguna prueba que revele la existencia de factores que pudieran justificar esa distinción, la
misma debe considerarse como contraria al artículo 26 del Pacto.(Corte Constitucional,

En este sentido, la Corte apoyándose de preceptos de orden constitucional
coadyuvados por estos otros de orden internacional entiende que evidentemente el
precepto demandado no consulta principios de justicia y que erigen una restricción
injustificadas a parejas del mismo sexo, en esta medida nótese como normas de
orden constitucional pueden asumir la misma función de los derechos humanos,
así con lo visto en el primer capítulo de este trabajo la Corte emplea de manera
implícita criterios de la filosofía liberal empleada por Nino (2001) para la
fundamentación de los Derechos Humanos:
Dicho de otra manera, la decisión legislativa de no incluir a las parejas homosexuales en

el régimen patrimonial previsto para las uniones maritales de hecho, comporta una
restricción injustificada de la autonomía de los integrantes de tales parejas y puede tener
efectos lesivos, no solo en cuanto obstaculiza la realización de su proyecto de vida común,
sino porque no ofrece una respuesta adecuada para las situaciones de conflicto que se
pueden presentar cuando por cualquier causa cese la cohabitación.(Corte Constitucional,
Es como finalmente respecto de la legitimación de la Corte para crear derecho, en

compas con los mandamientos constitucionales emite:
A la luz de los anteriores criterios y sin desconocer el ámbito de configuración del legislador
para la adopción, en proceso democrático y participativo, de las modalidades de protección
que resulten más adecuadas para los requerimientos de los distintos grupos sociales,
encuentra la Corte que es contrario a la Constitución que se prevea un régimen legal de
protección exclusivamente para las parejas heterosexuales y por consiguiente se
declarará la exequibilidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de
2005, en el entendido que el régimen de protección allí previsto también se aplica a las
parejas homosexuales.(C-075 de 2007)
Otro precedente que será importante destacar, será el emitido por la sentencia C-
336 de 2008, así en esta norma se demandan varios apartes de la Ley 100 de 1993,
sobre todo lo relacionado con los beneficios y los beneficiarios de la pensión de
sobreviviente, ley que vendrá operando bajo el tradicional esquema de familia
mencionado en el artículo 42 de la Constitución política, de esta manera los
accionantes dentro de sus argumentos de índole constitucional también enuncian
dentro de estos una resolución del comité de naciones unidas contra Colombia en
donde se consagra la violación por parte del Estado Colombiano del Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.
Es como entonces dentro de sus consideraciones para el estudio planteado por los
actores la Corte en un inicio desarrolla las nociones de los derechos que se creen
conculcados, así mismo dentro de su fallo enuncia normas de derechos humanos
contenidas en instrumentos internacionales como:
La prohibición de someter a las personas a tratos discriminatorios por razones de sexo,

también encuentra fundamento en los tratados y convenios internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia, a lo cual se agrega la jurisprudencia de los órganos
internacionales de derechos humanos, que según lo dispuesto en el artículo 93 de la
Constitución Política, prevalecen en el orden interno y son criterio interpretativo de los
derechos constitucionales en cuanto contengan un estándar de protección mayor al que
consagra la Carta o la jurisprudencia constitucional.
Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado por medio de la Ley 74
de 1968, en el artículo 26 del Primer Protocolo Facultativo establece:
“Todas las personas son iguales ante la ley y tiene derecho, sin discriminación, a igual
protección de ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas
las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional
o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. (Corte
Constitucional, sentencia C-336 de 2008)
Además, agrega:
El Comité de Derechos Humanos encargado de la interpretación del Pacto ha afirmado

que la categoría “orientación sexual” está incluida dentro del término “sexo” del artículo
citado. Fue así como el Comité de Derechos Humanos resolvió en el año 2003 una causa
fundada en hechos similares a los referidos por los demandantes en el presente caso. El
18 de septiembre de 2003, el Comité, mediante Comunicación Nº 941/2000, publicó la
decisión que resolvió el caso Young Vs. Australia. La decisión tuvo que ver con la solicitud
de pensión de “persona a cargo” elevada por el compañero permanente de quien falleció
luego de 38 años de convivencia; el demandante afirmó ser víctima de la violación del
artículo 26 del Pacto, porque el Estado australiano le había negado el reconocimiento de la
pensión de sobreviviente, por cuanto la legislación interna sólo consideraba como

beneficiario al compañero o compañera de diferente sexo. (Corte Constitucional, sentencia
c-336 de 2008)
Conforme al análisis hecho por la Corte Constitucional, de los principios

constitucionales y las normas de derecho internacional sobre derechos humanos,
concluye nuestro máximo tribunal constitucional como efectivamente la
normatividad acusada representa una violación a la carta política, por cuanto
vulnera el derecho a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad
humana a la misma vez que la norma se erige como un precepto a toda luces
discriminatorio de los derechos de las parejas homosexuales, sobre todo en un
aspecto tan sensible como lo serán los derechos emanados del régimen de la
seguridad social, el cual tiene como fin brindar una serie de servicios a personas de
especial protección constitucional es como se declarara la exequibilidad
condicionada de las normas acusadas en el entendido que se incluyan a las parejas
del mismo sexo dentro del grupo de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes,
así por último la Corte se referirá a las funciones del legislativo respecto de los
principios y valores constitucionales los cuales como se vio en el primer capítulo
tendrán entre otras de sus funciones limitar el poder político de los órganos del
Estado, por ello indicara:
[…] la Sala considera que llegado el momento de ponderar las decisiones del legislador
respecto de los derechos intrínsecos e inherentes del ser humano, se debe tener en cuenta
el sistema axiológico propio del Estado social de derecho, al interior del cual existen
valores, principios, disposiciones y normas que prevalecen, entre ellos los relacionados con
la protección a la dignidad de la persona humana, el pluralismo, el libre desarrollo de la
personalidad y su corolario, esto es la libertad de opción sexual, los cuales, desde una
perspectiva constitucional, no pueden resultar abolidos en beneficio de derechos e
intereses jurídicamente subalternos, como serían la defensa a ultranza de la libertad de
configuración legislativa y, derivada de ésta, la posibilidad de excluir del sistema de
seguridad social en pensiones a un grupo de la sociedad habitualmente discriminado como
lo es la comunidad homosexual.(Corte Constitucional, sentencia C-336 de 2008)
Es como la Corte entendiendo la vulneración protuberante de parte del Legislativo

frente a las parejas del mismo sexo, toma una posición activa frente al otorgamiento
de derechos a sectores minoritarios de la sociedad.

De manera subsiguiente, se presentó la acción pública de inconstitucionalidad por
la cual se demandaron algunas disposiciones del código civil por la cual se regula
la institución jurídica de la porción conyugal, de esta manera el actor en primer
medida insiste en que dentro de esta figura se equipare al compañero permanente
a la expresión “conyugue” y además en consonancia con lo expuesto en anteriores
precedentes se proceda a dar igualdad de condiciones a las parejas del mismo
sexo, así pues la Corte se da a estudiar la norma demandada en la sentencia C-238
de 2012.
En primer medida, es de advertir que dentro de los argumentos esgrimidos por el

actor no se plantea como sustento normativo de la demanda ninguna norma de
índole internacional sino su fuente se limitó a preceptos de orden constitucional,
como el derecho a la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y libertad de
conciencia; en consecuencia la Corte dentro de su estudio no expone ninguna
norma contemplada en instrumentos internacionales pero es de recordar que estas
normas también podrán tener las funciones que cumplen los derechos humanos, en
esta medida considera nuestro tribunal constitucional que ante el déficit de
protección hereditaria en que se encuentran los compañeros permanente entre ellos
aquellas formadas por personas del mismo sexo, se le sea ampliada esta institución
a estas personas, así pues frente a la omisión legislativa emanada por parte del
Congreso dirá la Corte:
El silencio del legislador deviene, entonces, en una omisión relativa inconstitucional y su

contrariedad con la Carta sobreviene en razón de la ampliación del ámbito de protección de
la familia en la Constitución de 1991, ampliación que torna insuficiente la previsión de la
vocación hereditaria únicamente como derecho del cónyuge que sobrevive al causante con
quien celebró el contrato de matrimonio.
El déficit de protección que así se evidencia carece de justificación objetiva y razonable, ya
que, conforme se ha expuesto, la pauta organizativa de los distintos órdenes hereditarios y
de la vocación sucesoral no es el contrato de matrimonio, sino la familia, concepto en el
cual se encuentra comprendida la que surge de la unión marital de hecho, luego la
protección que constitucionalmente se ordena ha de cobijar a sus miembros de cuyas
relaciones también cabe predicar, en términos de la Carta, que se basan en la igualdad de

derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus
integrantes.(Corte Constitucional, sentencia C-238 de 2012)
Es como posterior al precedente mencionado se estudia la sentencia C-577 de

2012, la cual ya se estudió con anterioridad sobre todo en lo relativo a la legitimidad
de los tribunales constitucionales para crear derecho.
De manera subsecuente a los anteriores precedentes, podrá mencionarse la

Sentencia SU-617de 2014, por la cual se estudia una acción de tutela en la cual
dentro de sus presupuestos facticos se menciona como una pareja conformada por
dos mujeres acude a métodos no convencionales de fertilización para la procreación
de la hija de una de las compañeras, así pues se realiza un procedimiento de
inseminación heteróloga, posteriormente al nacimiento de la menor, la pareja junto
con la infante conviven durante un tiempo prologando, de esta forma la pareja previo
consenso decide que la compañera de la madre adopte a la menor, esto pues para
que la menor en caso de ocurrirle un evento catastrófico a la madre biologica no
quedara desprotegida, es entonces como al iniciar el trámite administrativo para el
procedimiento de filiación, este les es negado por varias autoridades, es entonces
como se instaura acción de tutela para la protección de sus derechos, entre ellos el
derecho a la igualdad, el derecho a la libre determinación de la personalidad, el
derecho de la menor a tener una familia, es entonces como las demandantes dentro
de sus argumentos exponen como fundamento de sus pretensiones normas de
derecho internacional que contemplan la protección de los derechos humanos y la
no discriminación.
Es entonces como en la parte considerativa, La Corte Constitucional realmente no

hace un estudio serio de las normas de derecho internacional que buscan proteger
los derechos de las parejas homosexuales y además que permiten la consecución
de una igualdad material entre las personas, así pues la Corte decide que en ningún
momento se está vulnerando los derechos de la pareja por cuanto la interpretación
hecha por las autoridades administrativas está conforme a derecho y en ningún
momento estas decisiones se encuentran en contra del ordenamiento
constitucional, por esta creemos pues que dentro de esta parte considerativa, la
Corte Constitucional desconoce los derechos a la igualdad de las parejas
homosexuales, por cuanto consideran que el deber ser de la adopción es brindarle
al menor un núcleo conformado por una padre y una madre, a lo cual prima facie
las accionantes no cumplen con este presupuesto, es como se menciona:
Por esta razón, todas las hipótesis de adopción suponen la carencia de uno o dos de los
vínculos filiales originales, en el entendido de que la figura opera esencialmente como un
mecanismo de protección de los menores que sustituye la carencia de las relaciones
paternidad o maternidad del niño: así, cuando el menor no ha establecido nunca la relación
filial o la ha perdido por causas naturales, la adopción suple este vacío; cuando opera en
virtud de la propia renuncia del padre o madre, la correspondiente manifestación de
voluntad tiene como efecto fundamental la extinción del vínculo; y finalmente, cuando se
encuentra antecedida de una declaratoria de adoptabilidad, el correspondiente acto estatal
extingue el parentesco entre el padre o madre biológica y el hijo. De este modo, el
presupuesto fundamental de toda forma y modalidad de adopción es la carencia de la
relación filial, y su finalidad básica fundamental consiste en suplir esta carencia.
Ahora bien, en la medida en que el vínculo del menor que se sustituye con la adopción
siempre se presenta con respecto a un hombre y una mujer, pues es este el escenario
ineludible de la reproducción humana, incluso cuando se apela a las técnicas de
reproducción asistida, la conclusión necesaria es que la diferencia fáctica entre las parejas
homosexuales y heterosexuales es relevante en el contexto de la adopción, y que la
medida diferenciadora cuestionada en el proceso, guarda una relación de conexidad con
tal diferencia empírica.(Corte Constitucional, sentencia SU-617 de 2014)
Sin embargo, nuestro tribunal constitucional considera que pese a la no violación de

los derechos constitucionales de las madres adoptantes, los derechos de la menor
si se podrían verse vulnerados en demasía, por el interés prevalente que tienen
estos sujetos dentro del marco Constitucional, esto es pues al derecho que tienen
estos a tener una familia, en esta medida pese a que las consideraciones de la Corte
no son del todo acertadas conforme a la desprotección que tienen las parejas del
mismo sexo en el ordenamiento jurídico colombiano, además de ello mencionando
como el precedente impuesto por la misma Corte con anterioridad exhibe la
problemática normativa en nuestro país para con esta clase de relaciones, se decide
proteger los derechos de la menor, esto es se adelanten los trámites administrativos

pertinentes que permitan la adopción de la menor y con ello el derecho de esta a
tener una familia.
De la anterior sentencia podremos destacar como frente a la decisión adoptada por

la Corte dentro de la misma corporación existiendo disenso en razón de la misma ,
así pues en el salvamento de voto expuesto por la Magistrada María Victoria Calle
Correa se expresa:
Si bien con esta decisión la Corte da un paso significativo en la protección de la autonomía,

la honra y la dignidad de todas las formas de familia reconocidas en la Constitución,
considero que, en esta sentencia, además de tutelar el derecho de la menor a tener una
familia, debió ampararse el derecho de sus madres a la no discriminación. (Corte
Constitucional. Sentencia su 617 de 2014)
En el mismo sentido, el salvamento de voto emitido por los magistrados Calle,

Correa y Palacio, realmente se enuncia como la Corte extralimito sus funciones y
prácticamente sustituyo las del Congreso de la Republica al emitir distinciones
donde nos las hay, es como se enuncia:
Disentimos de este razonamiento. Allí donde el legislador no distingue, no es dable al

intérprete distinguir, cuando con ello persigue establecer tratamientos desiguales que
carecen de justificación constitucional, como ocurriría en caso de establecer una
discriminación en contra de los compañeros permanentes del mismo sexo. Por otra parte, si
en gracia de discusión se admite que existe un “vacío” o una duda interpretativa, no es válido
colmarla acudiendo a una definición que, además de ser preconstitucional, está contenida
en una ley cuyo objeto es regular el régimen patrimonial entre compañeros permanentes.
(Corte Constitucional, sentencia SU-617 de 2014)
En otro sentido, el salvamento de voto emitido por los magistrados Pretelt, Martelo
y Sachica, busca delimitar la función activista del juez constitucional, entendiendo

que deberá ser el Congreso el encargado de ampliar los derechos a parejas del
mismo sexo, así se enuncia:
La decisión de reconocer de manera general esos derechos a las parejas del mismo sexo
no es labor del juez constitucional, y mucho menos, de las autoridades administrativas,
porque el escenario natural y propicio para ese efecto es el Congreso de la República, en
donde hay un sustrato de representación democrática, pues allí tienen asiento los distintos
grupos que conforman nuestra sociedad, elegidos por la voluntad popular y que permite
una deliberación amplia y prolija sobre un asunto tan trascendental como el de los
derechos de las parejas del mismo sexo, representación democrática que presenta un
déficit en tratándose de esta Corporación, porque si bien sus miembros son elegidos por el
Senado de la República de sendas ternas que conforman el Presidente de la República, el
Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, no puede compararse con la que tiene
el Congreso de la República ni mucho menos con su función deliberativa. (Corte
Constitucional, sentencia SU-217 de 2014)
Finalmente, en el salvamento de voto emitido por la Magistrada Ortiz se enuncia

como la Corte no debió omitir el test de igualdad, al considerar que las actuaciones
administrativas que buscan posibilitar la adopción a todas luces son
discriminatorias:
Desafortunadamente, la sentencia omite el análisis de la violación del derecho a la

igualdad de las familias conformadas por parejas homosexuales, pues si bien es cierto
que en los casos de adopción el derecho de los niños y niñas a tener una familia es
prevalente, no lo es menos que la diferencia de trato basada en la orientación sexual
no es una justificación constitucionalmente admisible.
En ese sentido, no existen pruebas, ni estudios ni razones suficientes que muestren

que los ciudadanos homosexuales no pueden preservar los intereses de cuidado,
amor, protección, educación y vida en condiciones dignas de los menores de edad. Por
el contrario, durante el proceso la Sala recibió diferentes aportes que señalan con
contundencia que no existe ningún riesgo para los niños asociado a su pertenencia a
una familia homoparental. Por consiguiente, a mi juicio, argumentar como lo hace la
sentencia que el principio de interés superior del niño o niña justifica el trato distinto de
las parejas homosexuales, implica mantener un prejuicio inconstitucional, conclusión
que considero inaceptable. (Corte Constitucional, sentencia SU-617 de 2014)
De esta la última sentencia que servirá de precedente para la sentencia SU- 214 de
2016, será la sentencia C-071 de 2015 por la cual se demandan algunas normas

relativas a la adopción, estatuidas en el código de la infancia y la adolescencia, en
esta sentencia como en anteriores ocasiones los accionantes demanda esta norma
por considerar que atenta contra postulados constitucionales como el derecho a la
igualdad, la libre determinación de la personalidad y el derecho a tener una familia,
de esta manera la Corte realmente no varía la postura asumida en la sentencia SU-
617de 2014, en consecuencia se permite la adopción de parejas del mismo sexo
siempre y cuando uno de los compañeros sea padre o madre biológica del menor,
finalmente debe decirse como en estas sentencias realmente los postulados de
derechos humanos se limitaron expresamente a los consagrados en la Constitución
política y verdaderamente carecen de normas de orden internacional, seguramente
también es una forma de los jueces limitar su argumentación para así mismo darle
sentido a algunos fallos que de forma protuberante atentan contra los derechos
humanos de las parejas homosexuales.
Conforme a lo expuesto en el capítulo anterior, nos parece importante como lo dicho

por Kennedy (2010) realmente los jueces en sus providencia representan sus
ideologías políticas y en consecuencia los destinos jurídicos de un Estado los
definirán un grupo mayoritario al interior de un tribunal constitucional, entendiendo
ello, de este trasegar jurisprudencial se pueden destacar cuarto etapas importantes
frente a la apertura de derechos para las familias conformadas por parejas
homosexuales, esto pues destacando que estos momentos estarán dados a partir
de sentencias de constitucionalidad y de unificación que por sus efectos creemos
que serán las de mayor trascendencia dentro del mundo jurídico ,así pues una
incipiente primer etapa desarrollada de 1998 a 2007 en donde la Corte
Constitucional realmente solo desarrolla un precedente que en ultimas, no toma una
decisión sería frente a los derechos de las parejas homosexuales y simplemente
hace un llamado al legislativo para que defina la situación, de esta manera se dará
una segunda etapa que estará dada del año 2007 a 2012 en donde la Corte

Constitucional de mayoría liberal42 iniciara con un proceso que equipara miento de
derechos de las parejas del mismo sexo en el ordenamiento jurídico colombiano, en
donde toma un posición activa frente a la desprotección que se encuentran estas
parejas, en consecuencia y ante el cambio de magistrados y algunos encargos , se
dará una tercera etapa que cambiara las mayorías dentro de la Corporación así este
periodo estará comprendido de 2012-2016, en esta medida la Corte será reacia a la
protección de los derechos de la parejas del mismo sexo y serán reiterados los
llamados hechos al Congreso para que asuma sus funciones de crear derechos en
favor de estas minorías, para finalmente en el periodo de 2016 terminar de definir e
igualar los derechos de las parejas homosexuales al de las heterosexuales,
teniendo como prueba de ello, la sentencia SU-214 de 2016, en donde los derechos
humanos consignados tanto en la Carta política como en instrumentos
internacionales serán de vital importancia para la decisión.
De esta forma antes de entrar a explicar la sentencia SU-214 de 2016 y el papel de

los derechos humanos queremos trazar la siguiente línea jurisprudencial para notar
como ha variado la Corte sus posturas frente a la igualdad y protección de derecho
para las parejas del mismo sexo además del papel que ha tenido la Corte en estos:
42
Entendiendo como aquellos que optan por una ampliación de derechos a las parejas homosexuales.
¿tienen iguales derechos las parejas homosexuales frente a las parejas
heterosexuales en la jurisprudencia de la Corte Constitucional?
sí y la Corte ha creado derecho para no y la Corte ha indicado como función del

favorecer esa igualdad legislativo dar pautas para esa igualdad
•S.C-098 DE 1996
• S C-075 de 2007
• S C-336 de 2008
•S C-238 de 2012
• SC-577-2012
• SU-617 de 2014
• SC-071 DE 2015
• SU-214 de 2016
Es entonces como de la anterior línea se puede delinear la Corte ha variado
conforme el trasegar de los años y que como bien lo anotábamos con anterioridad
según lo expuesto por Kennedy (2010) estas decisiones se basaran conforme a la
ideología mayoritaria dentro de la Corte Constitucional, por esto nos parece de vital

importancia para efectos académicos exponer la conformación de la Corte
Constitucional a partir de la sentencia C-075 de 2007 hasta la sentencia SU-214 de
2016 y como ha estado compuesto nuestro tribunal constitucional, entendiendo
como tendencia liberal a aquellos que han estado en favor de un activismo judicial
para la protección de derechos de las parejas del mismo sexo en el Estado
colombiano en sus sentencias además salvamentos de voto y conservadores
aquellos que han tenido una posición más pasiva frente a esta creación y han
resaltado que sea el Congreso el encargado de fijar estos derechos, para así
destacar unos puntos:
tendencia
MAGISTRADOS Liberal Conservadora periodo
Tafur x 1999-2007
Córdoba x 2001-2009
Cepeda x 2001-2009
Araujo x 2001-2009
Pinilla x 2001-2009
Escobar x 2001-2009
Vargas Hernández x 2001-2009
Sierra x 2004-2012
González x 2007-2015
Mendoza x 2008-2016
Henao x 2009-2012
Pretelt x 2009-2016
Calle x 2009-2017
Palacio x 2009-2017
Vargas Silva x 2009-2017
Guerrero x 2012-
encargo-2012-
Sachica x 2014
Rojas x 2013-
Ortiz x 2014
Linares x 2015

Así mismo es de destacar como dentro de cada tendencia existirán algunos
magistrados con más fuertes inclinaciones hacia cada uno de los elementos antes
trazados.
En esta medida como reseñábamos con anterioridad cada periodo jurisprudencial

entorno a la igualdad de derechos de las parejas del mismo sexo estará marcada
por estas tendencias, es como en segunda etapa en mención, que es donde
creemos empieza a desenvolverse con seriedad la controversia suscitada, estará
marcada por 6 magistrados de tendencia liberal (Araujo, Cepeda, Córdoba, Pinilla,
Vargas y Sierra) 3 de tendencia conservadora (Tafur, Escobar y González), de esta
forma, las sentencia C-075 de 2007 y C-336 de 2008, se representan como una
verdadera ampliación de derechos a estas parejas.
De esta manera, la tercera etapa mencionada con anterioridad estará marcada por
magistrados de tendencia conservadora(González, Mendoza, Pretelt, Sachica y
Guerrero) pero por una mínima mayoría, esto pues obedece al lógico cambio de
magistrados al interior de la Corporación, lo cual propicio que la Corte diera signos
de mudez frente a los derechos de las parejas homosexuales en las sentencias C-
238 de 2012, C-577 de 2012, SU-617 de 2014 y C-071 de 2015, sin embargo em
importante aclarar que también se crea un frente en procura de la igualdad de esta
clase de familias por parte de los magistrados Calle, Palacio y Vargas Silva, estos
pues evidentemente de tendencia liberal, así mismo es de destacar como
magistrados que han estado en encargo o en suplencia en tiempos muy cortos,
como la magistrada Sachica y el conjuez Herrera (C-071 de 2015) han tomado
decisiones de carácter definitivo, lo cual creemos a todas luces vulnera principios
jurídicos como el de la seguridad jurídica, coherencia y cosa juzgada, ya que las
decisiones de la Corte como cualquier otro tribunal esta destinadas a perdurar un
tiempo considerable o por lo menos hasta la renovación de la misma, con lo cual al
asumir los magistrados en propiedad el precedente podría cambiar radicalmente,
así en esta etapa los votos de los magistrados Sachica y Herrera en las sentencia
SU-617 de 2014 y C-071 de 2015 respectivamente, creemos que fueron los votos
decisivos dentro de una corporación tan entonces dividida, con lo cual se posibilito
el desconocimiento de derechos a este grupo minoritario.
Finalmente, quienes alterarían las mayorías dentro de la Corte Constitucional para

recobrar la tendencia liberal dentro de esta corporación seria la asunción a esta
dignidad de los magistrados Rojas y Linares, que finalmente desencadenaría en la
sentencia SU-214 de 2017, en la que emitirán su voto a favor de la protección de
los derechos humanos y constitucionales de las parejas homosexuales, los
magistrados Vargas Silva, Calle, Palacio, Linares, Rojas y Ortiz y salvaran el voto
los magistrados Mendoza, Pretelt y Guerrero, esto pues aduciendo una posible
injerencia del tribunal constitucional en funciones propias del legislativo
Después de todo este recuento a continuación se referirá la importancia de la

sentencia SU-214 de 2016 y los derechos humanos como pieza de su
fundamentación para el restablecimiento de las parejas homosexuales y el cambio
de paradigma de la familia.
De esta forma podrá exponerse como sustento dogmático de cada uno de esta
jurisprudencia las siguientes:
posición sobre la legitimidad en las sentencias de la Corte Constitucional

sobre el cambio de paradigma del derecho de familia
sentencia Alexy Kennedy Hart Ely
SC-098 de 1996 x
SC-075 de 2007 x
SC-336 de 2008 x
SC-238 de 2012 x
SC-577 de 2012 x
SU-617 de 2014 x
SC-071 de 2015 x
SU-214 de 2016 x
3.4 EL MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO EJEMPLO DEL
CAMBIO DE PARADIGMA DEL DERECHO DE FAMILIA Y SU RELACIÓN CON
LOS DERECHOS HUMANOS.
Como hemos visto el cambio del paradigma del derecho de familia ha tenido un
trasegar muy largo y vertiginoso, es así como la Corte Constitucional ha sido el
órgano estatal encargado de adecuar nuestro sistema jurídico a preceptos
normativos de orden internacional.
Los derechos humanos consagrados como fuentes directas de nuestra constitución,

los cuales se encuentran positivizados en gran parte del título II de la carta política
de 1991, bajo el nombre de los derechos fundamentales más aun entendidos como
principios y valores que rigen el ordenamiento jurídico presentan también una
relación intrínseca con el bloque de constitucionalidad en razón de la inclusión de
forma automática al ordenamiento jurídico de todos aquellos tratados y convenios
que versen sobre derechos humanos que no pueden ser suspendidos en ningún
momento en el ordenamiento jurídico, lo cual implica que su adopción no dependa
de la voluntad legislativa del Congreso de la República sino por el contrario en razón
de un criterio material estos son parte esencial de la constitución política.
Es como el derecho de familia regido primordialmente por normas tipo regla y de

orden legal se ha venido adaptando a los preceptos constitucionales y sobre todo al
arquetipo internacional fundamentado por los derechos humanos; por consiguiente,
han sido estos últimos, parte de la iusfundamentacion de los fallos de la Corte

Constitucional, los cuales han tenido como resultado el cambio de paradigma del
derecho de familia ejemplo de ello el matrimonio entre parejas del mismo sexo.
En este sentido Ball y Gready (2006) expone la función limitadora del poder estatal
que tienen los derechos humanos además de ser piezas vitales de las democracias
modernas, en contraposición de una posible demagogia que violente los derechos
de unas minorías en razón de su condición política, racial, sexual, religiosa, etc., es
como los derechos humanos son piezas constitutivas de los estados fundados en el
pluralismo de valores como lo es el nuestro:
Los derechos humanos son activos para cualquier sistema democrático. Al defender los
intereses de cualquier minoría son iguales a los de la mayoría, tiene una función de control y
equilibrio: son un complemento para la potencial para la potencial tiranía de la
democracia43.(p53)
A si pues, cabe hacer precisión que en definitiva los fallos de la Corte Constitucional
en referencia al matrimonio entre parejas homosexuales ha tenido un gran
desarrollo jurisprudencial sobre todo por medio de sentencias de tutela, en las
cuales se han evidenciados las disimiles posiciones que existen en la misma Corte
frente a la exención de esta clase de derechos a estos grupos sociales, pero sin
lugar los dos fallos más importantes desde nuestra percepción por los efectos que
contemplan son la sentencia C -577 de 2011 y la sentencia SU - 617 de 2016.
La sentencia C-577 de 2011 ya mencionada en este trabajo, reviste especial

importancia pese a que no se tomó una decisión de fondo por parte del tribunal
constitucional colombiano en razón del exhorto hecho al Congreso de la Republica
si se evidencia una postura en favor de las comunidades afectadas por una
43
Ball, Olivia y Gready paul, los derechos humanos, Barcelona, oxfam, pg 53
legislatura de antaño. Es como la Corte ordena al legislativo al momento de crear
las leyes que procuren regular las situaciones jurídicas estudiadas en la sentencia
tener en cuenta la normatividad internacional sobre derechos humanos pertinente y
además pese a no tener vinculatoriedad en nuestro sistema jurídico menciona la
jurisprudencia del tribunal europeo de derechos humanos, en la cual este último se
aleja del concepto formal de la familia:
para finalizar, conviene apuntar que las precedentes conclusiones encuentran respaldo en
amplia jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, conforme pone de
manifiesto la doctrina, “ha utilizado un criterio material y no formal de familia” que extiende
los cometidos protectores “a cualquier relación en la que, de hecho, se generen lazos de
mutua dependencia equivalentes a los familiares”, para definir como tal “la que existe entre
los padres y los hijos menores, sea cual sea la relación jurídica entre los padres, e incluso
para ampliar el concepto de vida familiar a otras relaciones cercanas, por ejemplo entre
hermanos, abuelos y nietos e incluso tío y sobrino” o, en definitiva, a “cualquier convivencia
en la que se creen vínculos afectivos y materiales de dependencia mutua sea cual sea su
grado de formalización o incluso el sexo de sus componentes”, convivencia que “puede ser
considerada ‘vida familiar’ protegida por el Convenio por alejada que resulte de los
parámetros de la familia tradicional basada en el matrimonio”44.(Corte Constitucional,
Pese a lo anterior, la Corte no desarrolla la normatividad sobre derechos humanos

pertinente al sub judice, con la cual si hubiera sido parte de su iusfundamentacion
su decisión final seguramente hubiera tenido una desembocadura diferente. Por lo
tanto merece relevancia estudiar la aclaración de voto realizada por algunos
magistrados de la Corte, ya que los criterios y normas utilizados en este sirvieron
de faro y guía para la posterior sentencia SU- 214 de 2016, en la respectiva
aclaración los magistrados expresaron la vital trascendencia que tienen los tratados
y convenios internacionales sobre derechos humanos para la interpretación
constitucional del presente asunto y que además estos nutren la argumentación del
respectivo fallo:
44
Corte constitucional, sentencia c 277 de 2011
El Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, parámetro para la aplicación de los
derechos de la Constitución, se encuentra redactado de la misma manera que el artículo 42
de la Carta Fundamental. El Pacto consagra el derecho a contraer matrimonio de forma
amplia, garantizando el derecho de los hombres y las mujeres a contraer matrimonio. En
forma alguna excluye la posibilidad de que el derecho a contraer matrimonio se lleve a cabo
entre dos hombres o entre dos mujeres. El artículo 23 del PIDCP (1966) sostiene… la
Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación en contra de la mujer
contempla en su artículo 16 el derecho de forma amplía y sin restricciones. Dice la norma de
la CEDAW (1979… En esta ocasión el texto que consagra el derecho para contraer
matrimonio no tiene referencia alguna respecto a la persona con quién puede ejercerse el
derecho de contraer matrimonio. En el literal siguiente se establece la libertad con la cual
pueden las mujeres ejercer su derecho fundamental a contraer matrimonio. Es importante
resaltar que las mujeres han de tener el mismo derecho a elegir libremente cónyuge, sin que
se especifique si se trata de ‘el cónyuge’ o ‘la cónyuge’. .. Vale reiterar los principios de
Yogyakarta a los cuales ya se hizo alusión anteriormente. Allí encuentra cualquier autoridad
nacional, parámetros para garantizar la protección de los derechos de las parejas de
personas del mismo sexo de conformidad con el derecho internacional de los derechos
humanos45[…](Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011)
Es así, como también en la respectiva aclaración, se expresa la importancia que

tiene el derecho internacional sobre el ordenamiento interno sobre todo cuando se
van evaluar tópicos relacionados con derechos humanos:
Pero la existencia de tales decisiones en derecho comparado no puede dejar de lado los
parámetros internacionales que dan luces sobre la materia, justamente en el mismo sentido
garantista e incluyente de la decisión adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia
(C-577 de 2011). Como ya se indicó, existen avances recientes en el ámbito internacional de
los derechos humanos que deben ser atendidos dentro del orden constitucional vigente.46
(Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011)
Posteriormente, pese al exhorto hecho al Congreso de la República, este nunca

hizo caso al requerimiento hecho por la Corte, silencio que se materializaría
posteriormente en múltiples fallos en instancia de tutela, algunos que otorgaban la
protección a las parejas homosexuales y otros que la denegaban. Esto creo un limbo
jurídico para jueces, notarios y juristas en general, pues cada fallo poseía efectos
inter partes y no se tenía claridad frente al tema, así pues ante la inseguridad
45
Corte constitucional, sentencia su 214 de 2016, M.P Alberto Rojas Rios
46
Corte constitucional, sentencia su 214 de 2016 , M.P Alberto rojas Rios
jurídica generada por el máximo tribunal constitucional y la premeditada mudez por
parte del legislativo, la Corte con el fin de fijar una posición definitiva frente al tema,
además de otorgar efectos erga omnes a su fallo, expidió la sentencia de unificación
de jurisprudencia 214 de 2016, en la cual se brindó la posibilidad de casarse y
acceder a la institución del matrimonio por parte de parejas del mismo sexo, es
como los derechos humanos fueron eje central de la argumentación jurídica de la
Corte para la toma de esta decisión tan importante para el cambio de paradigma del
derecho de familia, es como se puede ver la relación directa entre los derechos
humanos y la iusfundamentacion de la Corte en donde cita :
En materia de bloque de constitucionalidad, el derecho a contraer matrimonio y a fundar una

familia es un derecho clásico, que hace parte de la tradición jurídica occidental 47. De allí que
aparece consagrado en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos. Así,
por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos Humano dispone… De igual manera, el
derecho a contraer matrimonio y formar una familia aparece consagrado en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23) y en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (arts. 17 y 24)48.(Corte Constitucional, sentencia SU-214 de 2016)
Así pues pese a enunciar las anteriores normatividades internacionales referentes

a derechos humanos, también cita la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, máximo intérprete y juez, de temas relacionados con Derechos
Humanos en nuestro contexto , contemplando una visión bifronte de los Derechos
Humanos, no solo utilizando las normatividades internacionales sino también los
análisis hechos por los respectivos tribunales supranacionales, y finalmente resalta
la importancia de estos parámetros internacionales en el sistema jurídico
colombiano:
47
José Martin y Pérez de Nanclares, “Artículo 9. Derecho a contraer matrimonio”, en Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea. Comentario artículo por artículo, Madrid, 2008, p. 244.
48
Corte constitucional, sentencia su 214 de 2016, Alberto Rojas Rios
Recientemente, en sentencia del 26 de febrero de 2016, en el asunto Duque contra
Colombia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos reiteró sus precedentes sobre el
principio de no discriminación entre parejas del mismo sexo: “La Corte Interamericana ya ha
establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son
categorías protegidas por la Convención. Por ello, está proscrita por la Convención cualquier
norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En
consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de
autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los
derechos de una persona a partir de su orientación sexual…De tal suerte que las normas
constitucionales atinentes a la conformación de una familia y a la celebración de un
matrimonio, deben interpretarse armónicamente con los estándares internacionales
existentes en la materia.49 (Corte Constitucional. Sentencia SU-214 de 2016)
En efecto, después de hecho el análisis hermenéutico por parte de nuestro máximo

juez constitucional a la luz de los diferentes instrumentos internacionales sobre
derechos humanos incorporados mediante el bloque de constitucionalidad al
ordenamiento jurídico interno, la jurisprudencia de los distintos tribunales
supranacionales y el marco constitucional colombiano , advierte la Corte que no es
dable seguir manteniendo una postura en la cual se violente los derechos a la
dignidad humana, igualdad, la la libertad individual, y el derecho a la familia por
parte de las parejas homosexuales y en consecuencia estas continúen en un estado
de desprotección frente al sistema, postura ultima que implica un actuar
discriminatorio por parte del Estado que conlleva a un flagrante desconocimiento
de unos derechos mínimos que protegen la dignidad del ser humano, así pues debe
darse la libertad a estas parejas a escoger su proyecto vida y determinarse
conforme su pensamiento, aduciendo que el estado debe dotar a estas
comunidades de todos los mecanismos e instituciones jurídicas, para que dichas
aspiraciones no se vean truncadas y se efectivicen unos mínimos derechos
consagrados en la Constitución Política y los diferentes tratados que versan sobre
derechos humanos.
49
Corte Constitucional, Sentencia su 214 de 2016, MP Alberto Rojas Rios
Posteriormente, la Corte hace alusión a la función limitadora que cumplen los
derechos humanos frente a las mayorías políticas representadas por el Congreso
de la Republica al desconocer el exhorto hecho en la sentencia C-517 de 2011, lo
cual implica una evidente desprotección para estas parejas de parte del órgano de
representación popular y mayoritaria por excelencia, por consiguiente deberá ser la
Corte constitucional quien sea la encargada de la protección de los derechos
humanos y fundamentales de esos grupos minoritarios ya que en una sociedad
democrática y pluralista el ejercicio de estos derechos inalienables no podrán
quedar subordinados a las injusticias de las mayorías democráticas 50, así pues el
máximo tribunal constitucional colombiano modifica su precedente al considerar
fallida su anterior jurisprudencia en razón de que esta última en su fase decisoria
desconocía abiertamente los derechos humanos y derechos fundamentales que
asientan el ordenamiento jurídico51(Lopez,2006), en esta medida la Corte aplica la
cláusula de corrección en donde modifica algunos apartes del anterior fallo
constitucional, lo cual implica una evolución jurisprudencial en particular que sirve
como marco de una interpretación edificadora de los derechos de las parejas
homosexuales, la cual guarda consonancia con anteriores fallos que otorgan
exenciones a estas parejas como: el derecho a adoptar 52, el derecho a la herencia
y porción conyugal53, la pensión de sobrevivientes54, entre otros. Así pues, con este
último fallo la Corte cierra las brechas de desigualdad y finaliza un listado de
precedentes que otorgan una efectiva protección a estas minorías, con lo cual ha
modificado el paradigma decimonónico implantado en el derecho de familia.
El anterior planteamiento como ya se destacó en el primer capítulo, guarda una

relación directa con la exposición hecha por Nino citado por Alexy(2003), el cual
50
Corte Constitucional, Sentencia su 214 de 2016, MP Alberto Rojas Rios
51
LOPEZ, Diego, el derecho de los jueces, 2006, legis, pag 88
52
Su 617 de 2014 y c 071 de 2015
53
C 238 de 2012
54
C 336 de 2008
parte de una tesis discursiva del derecho en donde establece como única forma
para determinar un consenso que defina qué derechos fundamentan el estado sin
embargo existirán siempre unos derechos que por su especial naturaleza se
encontraran fuera del proceso democrático55, es como desde la exposición hecha
por el autor estos anteriores derechos humanos se cimentan en los principios de la
filosofía liberal, como lo son: la inviolabilidad de la persona humana y la autonomía
del ser humano. De este modo la Corte entiende el carácter individualista de los
derechos humanos, lo que conlleva a que su respeto sede incluso en el marco de
las mayorías democráticas, las cuales debido a su carácter personalísimo no podrán
ni siquiera argumentando un beneficio colectivo ignorar dichos mínimos jurídicos,
por consecuencia el matrimonio al ser una institución instaurada mediante ley a
través del Congreso de la Republica máximo representante del pueblo no puede
violentar el derecho que tienen estas personas a contraer matrimonio y formar una
familia en virtud de un criterio de igualdad y no discriminación expuesto a través de
los respectivos instrumentos internacionales, esto último en relación con el principio
de la autonomía humana, en donde el
estado deberá verse compelido a no obstaculizar los proyectos de vidas que las
personas posean, es como estas parejas homosexuales deberán tener las mismas
posibilidades que las parejas heterosexuales a tener una familia y que en
consecuencia el Estado respete esa voluntad de conformarla, además garantizando
unos mínimos de protección en donde estas personas puedan desarrollar su plan
de vida a plenitud.
Conforme a todo lo anteriormente expuesto frente al uso de normas que versen
sobre derechos humanos dentro de los fallos de la Corte Constitucional que modifica
el paradigma de derecho de familia podrá verse de manera cuantitativa en el
siguiente cuadro:
55
Alexy, Robert, la fundación de los derechos humanos en Carlos Nino,doxa,s.f, espagrafich, pag 59
¿han sido las normas de derechos humanos parte de la argumentación de la Corte
Constitucional para el cambio del paradigma del derecho de familia en Colombia?
uso de normas de derechos humanos omisión de normas de derechos humanos

•
SC-098 de 1996
•
SC-075 de 2007
•
SC-336 de 2008
•
SC-238 de 2012
•
SC-577 de 2012
•
SU-617 de 2014
•
SC-071 de 2015
•
SU-214 de 2016

Nótese como la anterior línea en comparación con la trazada respecto del activismo
judicial y los fallos en pro de la igualdad de las parejas homosexuales es casi
idéntica, en esta medida es dable decir que los fallos en que se hicieron uso de los
Derechos Humanos ya sea como argumentos para la demanda o argumentos
respecto de la Corte Constitucional en sus sentencias, han posibilitado la protección
de los derechos a la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad entre otros de
las parejas homosexuales, así mismo puede verse como realmente los derechos
humanos se erigen como una verdadera garantía para los asociados a un Estado
por cuanto estos se constituyen como un verdadero limite al poder democrático,
esto es a los poderes que gobiernan bajo el manto de la mayoría, así pues es
además claro que los Derechos humanos representan para el juez gran importancia
para la ampliación de derechos frente a ciertas minorías, es entonces como en este
mismo sentido los Derechos humanos son un verdadero sustento para el activismo
judicial que resulta ya sea de la mudez por parte del legislativo o como de la
vulneración de derechos a cierto grupos sociales por parte de este poder público,
es claro como si se hubiera hecho uso de los Derechos Humanos en cada una de
las sentencias estudiadas con anterioridad, seguramente los fallos hubieran sido
dados en una misma dirección, esto es en favor del equilibrio de derecho entre
parejas homosexuales y heterosexuales. En este mismo sentido será los Derechos
Humanos principios jurídicos que irradiaran todo el sistema normativo para así
proteger los bienes jurídicos mas preciados del ser humano, sin embargo también
debemos aclarar como en ultimas los Derechos Humanos dependerán de la
voluntad de los magistrados que ostenten tal dignidad en los tribunales
constitucionales, para dirigir el sentido de un fallo, por ello esa discrecionalidad
frente al uso de estas normas jurídicas restringen y tergiversan las decisiones
judiciales, por ello sin lugar a dudas los derechos humanos en la actualidad siguen
siendo vistos como una utopía o como un conjunto de normas que carecen de una
verdadera aplicación, finalmente pareciera que si un magistrado optara por una
posición en pro de ciertos grupos que han sido vulnerado echara mano de estos
compendios normativos para dirigir su sentencia hacia un puerto igualitario,
mientras que si otro juez no comparte tales concepciones y considera por
cuestiones personales, políticas, religiosas o de cualquier otra índole simplemente
desechara tales normas para otorgar legitimidad a su decisión judicial.
En este mismo sentido serán algunas normas de carácter internacional que versan
sobre derechos humanos, verdaderos sustentos normativos para la concesión de
prerrogativas normativas a los asociados de un Estado de esta manera el poder
legislativo será desbordado por esta clase de normas que no obedecen a nada mas
que la universalización de la justicia, es por ello que los poderes públicos deberán
balancear sus funciones en procura de un orden equitativo y una justicia material.
Por ultimo pese a los pronunciamientos hechos por el máximo tribunal constitucional
colombiano respecto de algunas normas de índole internacional que versan sobre
derechos humanos si se erigen como preceptos que deberán ser respetados por el
legislativo en esta medida también serán normas que deberán ser aplicadas por los
jueces en sus fallos, ya que si los derechos humanos adoptaran una posición
subjetiva realmente perderían su eficacia y posibilitaría grandes violaciones
cometidas en el pasado.
4. Conclusiones
Los Derechos Humanos indudablemente representan la racionalización e

idealización del derecho, así pues con las nuevas reacciones constitucionales, estas
han traído consigo criterios axiológicos y han diversificado la clasificación de normas
del ordenamiento jurídico, es como las normas que versan sobre derechos humanos
se caracterizan por ser normas tipo principio en razón de su estructura lingüística,
su origen constitucional, su grado de cumplimiento, en el cual siempre deberán ser
aplicados y además tendrá como función principal limitar el poder estatal. Por otro
lado, las normas que regulan el derecho de familia, tendrán la estructura de normas
tipo regla, en donde se encargarán de establecer determinadas conductas a las
personas y serán aplicadas de forma total o no serán aplicadas, por ello estas
normas tipo regla deberán ser interpretadas, dirigidas y aplicadas conforme a los
principios constitucionales que rigen el ordenamiento jurídico, entre ellos, las
normas que versan sobre derechos humanos.
Los Derechos Humanos en Colombia a partir de la Constitución política de 1991,

encuentran sustento normativo expreso en virtud del capítulo segundo de la carta
política, así pues evidentemente estos son un símil de los derechos consagrados
en la declaración universal de los derechos humanos, además por mismo mandato
constitucional existen normas que versan sobre derechos humanos consagradas en
instrumentos internacionales que pese a no estar consagrados se integran y son la
misma constitución, es como mediante la noción del bloque de constitucionalidad,
desde un estricto sentido los tratados y convenios que versan sobre derechos
humanos y que no pueden ser suspendidos ni siquiera en estados de excepción, se
incorporan a la constitución y sirven como parámetros de validez de las demás
normas del ordenamiento jurídico además de constituirse como medios de defensa
ante las actuaciones de los diferentes órganos públicos y privados.
Ahora entonces al erigirse los derechos humanos como principios constitucionales

y normas que determinan la validez de los demás preceptos normativos que
integran el ordenamiento jurídico, en contraposición a la estaticidad del derecho de
familia, la cual ha ocurrido por la manifiesta omisión legislativa del Congreso de la
Republica, que ha impedido la constitucionalización de esta rama del derecho en
Colombia, ha sido el poder judicial en cabeza del máximo tribunal constitucional, la
Corte Constitucional colombiana, la encargada de garantizar unos mínimos
derechos a las minorías en virtud del derecho a la igualdad y libre desarrollo de la
personalidad que ostentan estas personas, así pues estos fallos han otorgado
exenciones a las parejas homosexuales entre otras la posibilidad de contraer
matrimonio, fallo que ha sido la ratificación de un larga lista de sentencias que
modulan e interpretan el marco normativo del derecho de familia en favor de estos
sectores, es entonces como los derechos humanos han sido eje central de la
iusfundamentacion de estas decisiones, los cuales han servido como un límite al
poder estatal además de la imposición a este de realizar acciones en pro de la
igualdad y no discriminación de sectores minoritarios de la sociedad, por ello los
derechos humanos han sido normas que han reivindicado los derechos de estas
facciones y han dado un nuevo rumbo al derecho de familia en Colombia.

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Gregorio Hernández Galindo]
Corte Constitucional (18 de mayo de 1995) sentencia C-225 de 1995 [MP
Alejandro Martínez Caballero]
Corte Constitucional (5 de agosto de 1997) sentencia C-358 de 1997 [MP Eduardo
Cifuentes Muñoz]
Corte Constitucional (10 de agosto de 1999) sentencia T-568 de 1999 [MP Carlos
Gaviria Diaz]
Corte Constitucional (11 de agosto de 1999) sentencia C-358 de 1999 [MP
Corte Constitucional (10 de enero de 2000) sentencia C-010 de 2000 [MP
Corte Constitucional (11 de abril de 2001) sentencia C-251 de 2002 [ MP Eduardo
Montealegre Lynnet y Clara Inés Vargas Hernández]
Corte Constitucional (16 de abril de 2008) Sentencia C-336 de 2008 [ Clara Inés
Vargas Hernández]
Corte Constitucional (26 de julio de 2011) sentencia C-577 de 2011 [ MP Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo]
Corte Constitucional (22 de marzo de 2012) sentencia C-238 de 2012 [MP Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo]
Corte Constitucional (28 de agosto de 2014) sentencia SU-617 de 2014 [MP Luis
Guillermo Guerrero Perez]
Corte Constitucional (18 de febrero de 2015) sentencia C-071 de 2015 [MP Jorge
Iván Palacio Palacio]
Corte Constitucional (23 de junio de 2016) sentencia C-330 de 2016 [MP María
Victoria Calle Correa]
Corte Constitucional (28 de abril de 2016) sentencia SU-214 de 2016 [MP Alberto
Rojas Rios]


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EL CAMBIO DE PARADIGMA DEL CONCEPTO DE FAMILIA A LA LUZ DE LA

JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y LOS DERECHOS HUMANOS

UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA SEDE IBAGUE

Presentado para optar al título de: Abogado

UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA SEDE IBAGUE

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Andres Gustavo Perez Medina

Yeison Javier Chica Osorio.

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1.1 Hart y su clasificación de normas aplicada al derecho de familia en el contexto

1.2 La clasificación de normas de Robert Alexy y su apreciación de los derechos

1.3 La función de los principios y los valores a partir de la jurisprudencia de la Corte

1.4 Zagrevelsky y su clasificación de normas……………………………………………

1.5 Guastiní, los criterios diferenciadores de los principios y reglas………………….

1.6 Cuadro de resumen…………………………………………………………………….

1.7 El concepto de familia desde la Constitución política ¿norma tipo regla o

1.9 Carlos Nino y su planteamiento sobre los derechos humanos, punto de

2.1 Bloque de constitucionalidad, concepto y adopción en el ordenamiento jurídico

2.3 Alcance del bloque de constitucionalidad……………………………………………

2.4 la jurisprudencia internacional como fuente en el sistema

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3. los derechos humanos como iusfundamentacion de la Corte Constitucional para

3.2 la legitimidad de la Corte Constitucional para crear derecho y otorgar exenciones

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Andrés Gustavo Pérez Medina

En Colombia a partir de la constitución política de 1991, las diferentes ramas del

Ahora entonces para desarrollar el anterior planteamiento, se determinará I) la

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Los derechos humanos y el derecho de familia en Colombia sin lugar a dudas

1.1 HART Y SU CLASIFICACIÓN DE NORMAS APLICADA AL DERECHO DE

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Esta clasificación podría resumirse así:

Clasificación de las normas desde Hart

Por último, la estructura dogmática esgrimida por Hart (2012) en el contexto

Clasificación de las normas desde Hart

1.2 LA CLASIFICACIÓN DE NORMAS DE ROBERT ALEXY Y SU

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Por un lado, se encuentran los principios definidos por Alexy (2003):

La segunda gran diferencia formulada por Alexy para establecer la tipología

Finalmente, como último elemento diferenciador, se deberá determinar la estructura

Resumidos los anteriores conceptos podría verse de esta manera:

Clasificación de normas enunciada por Robert Alexy

Solución de conflictos Ponderación Cláusula de Excepción

Es como Alexy (2003) establece una relación intrínseca7 entre derechos

Los derechos fundamentales son en su esencia derechos humanos transformados en

Finalmente, ambos derechos guardan relación respecto de un criterio

Mediante la garantía de las libertades políticas de los derechos fundamentales aseguran,

A causa de la ya señalada vinculación de los derechos fundamentales con los derechos

Resumiendo, esa relación entre derechos humanos y derechos fundamentales:

Relación entre derechos humanos y derechos fundamentales según Alexy

Es como se comparte una corriente amplia de los derechos humanos y los

clasificación de las normas de derechos humanos y de derecho de familia según la

aplicación mandatos de optimización mandatos definitivos

1.3 LA FUNCIÓN DE LOS PRINCIPIOS Y LOS VALORES A PARTIR DE LA

El derecho a partir de la constitucionalización del ordenamiento jurídico, ha

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Seguidamente, la Corte tomando el concepto anterior, define la función de los

Nótese como en las dos definiciones de acuerdo a lo planteado en un inicio, el

1.4 ZAGREVELSKY Y SU CLASIFICACIÓN DE NORMAS

Así pues cuando se habla de Estado legislativo de derecho necesariamente se

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Definitivamente tal planteamiento, encuentra asidero en el ordenamiento jurídico

1.5 GUASTINÍ, LOS CRITERIOS DIFERENCIADORES DE LOS PRINCIPIOS Y