5 - Contratos Full PDF

TEORÍA DEL CONTRATO Y CONTRATOS EN PARTICULAR (Primera Parte)
TEORÍA DEL CONTRATO
Generalidades.
El estudio de la teoría de las fuentes de las obligaciones en general, esto es, sin entrar al examen
particular de cada una de las figuras específicas que pueden presentarse, lo haremos dividido en
los siguientes temas: el primero lo destinaremos a dar el concepto, a enumerar y clasificar las
distintas fuentes de las obligaciones, y una vez analizado cada contrato en particular, analizaremos
las teoría relacionadas con cada una de ellas: declaración unilateral de voluntad, cuasicontratos y
enriquecimiento sin causa, hechos ilícitos, responsabilidad, cuasidelitos, delitos y la ley, vale decir,
se dará el tratamiento de las mismas fuentes para una mejor comprensión y análisis.
Fuente de la obligación es el hecho jurídico que le da nacimiento, que origina o genera la

obligación. La expresión “causa” no está usada aquí en el sentido que ya analizamos, al hablar de
los elementos de la obligación, sino en su significación lógica, aristotélica: la fuente es la causa de
la obligación porque es la razón jurídica, el antecedente de derecho del cual emanan las
obligaciones, estableciéndose así una relación de causa a efecto. La fuente es la causa, la
obligación su resultado.
Pero por la significación propia que hoy tiene la expresión “causa” en el Derecho, resulta preferible
hablar de fuente de la obligación, como lo hacen actualmente todos los autores.
Clasificación clásica de las fuentes de las obligaciones.
Los glosadores medievales fueron quienes establecieron la división clásica de las fuentes de los
créditos, enumerando el contrato, el cuasicontrato, el delito y cuasidelito, clasificación a la cual
posteriormente se agregó la ley.
Los autores actuales consideran que ésta no fue la clasificación romana y que se basaría en una
interpretación demasiado literal de los textos de Justiniano, especialmente del Digesto, que a su
vez recoge opiniones del jurista romano Gayo. Al parecer, los romanos distinguían de un lado los
contratos y los delitos, y algunas otras figuras -las “variae causarum figurae”- que eran
fundamentalmente de creación pretoriana; de ellas arrancarían según veremos, su origen los
cuasicontratos y cuasidelitos de que hablaban los glosadores.
1. El contrato, la más fecunda de todas ellas, y que habitualmente se define como la convención
generadora de obligaciones, esto es, un acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor que da
nacimiento a la obligación;
2. El cuasicontrato, una de las figuras más discutidas hoy en día, y que se describe normalmente
como el hecho voluntario, lícito y no convencional que genera obligaciones;
3. El delito civil, esto es, el acto doloso o intencional que causa daño;
4. El cuasidelito civil, que es el acto culpable que causa daño; Como puede apreciarse, la
diferencia entre delito y cuasidelito civiles estriba en que en el primero hay dolo de parte del autor,
o sea, intención de causar daño, y en el segundo, una culpa, negligencia o imprudencia que
produce el mismo efecto: un daño a la víctima, La obligación que generan ambos es la misma, de
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indemnizar los perjuicios causados, y como no tienen otra diferencia que la distinta actitud del
autor, se les refunde actualmente en una sola fuente de obligación: la responsabilidad civil
extracontractual, o actos o hechos ilícitos, como se hace también en este libro, y
5. La ley que suele ser fuente mediata, directa, de las obligaciones, sin que de parte del acreedor o
del obligado se haya efectuado acto alguno que provoque el nacimiento de la obligación; así ocurre
en la obligación alimenticia,
El Código chileno acoge la doctrina clásica.
Siguiendo la tendencia predominante en su época y a su modelo más habitual, el Código de

Napoleón, el nuestro recogió la enumeración señalada en el número anterior. Así lo dijo en dos
preceptos: el Art. 1.437, primero del Libro IV de las obligaciones, y el Art. 2.284, al comenzar a
hablar de los cuasicontratos.
La primera disposición es del siguiente tenor: “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las
voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho
voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos
los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona,
corno en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de
familia”.
Por su parte, el Art. 2.284 dispone: “Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de
la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
“Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato,
“Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
“Si el hecho es culpable. Pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito.
La enumeración que efectúa el Código es evidentemente taxativa, y por ello se ha fallado que en
nuestra legislación no existen otras fuentes de las obligaciones que las enunciadas, de manera
que cualquiera figura jurídica que las genere hay que encuadrarla forzosamente en alguna de
dichas categorías.
La ley como fuente de obligaciones.
Ya hemos señalado que en un sentido amplio toda obligación encuentra su razón de ser en el
ordenamiento jurídico, y en tal sentido tienen su parte de verdad las doctrinas que pretenden que
la ley es la fuente única de las obligaciones.
Pero la verdad es también que la obligación nace muy distintamente de la ley en las obligaciones
legales “stricto sensu”, en que no hay hecho alguno del deudor para dar nacimiento a la obligación,
sino la sola voluntad del legislador, que en las demás fuentes de obligaciones. Y así en el contrato,
la obligación nace porque el deudor lo quiere, y si en las extracontractuales falta esta intención,
hay un hecho del deudor que fundamenta la obligación.
Las obligaciones legales propiamente tales son, pues, aquellas en que la ley es la fuente directa e
inmediata de las obligaciones, y no existe Un hecho del deudor en que la obligación tenga su
fundamento.
Este tipo de obligaciones no son frecuentes en la parte que estudiamos, y en el Derecho Civil se
dan mayormente en el Derecho de Familia. Su ejemplo más cabal es la obligación alimenticia, en
que la ley determina cuándo nace ella, las personas del deudor y acreedor, y la forma de
satisfacerla.
El Art. 1.437 citó como otro caso el de las obligaciones entre padres e hijos de familia, pero entre
ellas la verdad es que la mayor parte no caben en el concepto que de obligación hemos dado y
sobre el cual discurre el Libro IV del Código en comento. Más bien se trata de deberes jurídicos
que de obligaciones en sentido estricto.
También se suelen citar como obligación legal los impuestos y contribuciones que establece el
Estado, pero justamente por el elemento de Derecho Público y de autoridad también escapan de la
noción de obligación que habitualmente se da.
En todo caso, el legislador establece una obligación por motivos muy poderosos de convivencia
social, y por ello estas obligaciones se reglamentan en una forma netamente imperativa, de orden
público, en que se niega a las partes intervención en su nacimiento, extinción, etc. Tienen un cierto
carácter personalísimo e incomerciable, como lo prueban respecto de los alimentos los Arts. 334 y
335, que prohíben la transmisión, cesión, renuncia, compensación, etc., de la obligación
alimenticia.
Modos de adquirir los créditos y obligaciones.
Los créditos y su aspecto pasivo, las obligaciones, pueden adquirirse originariamente o en forma
derivativa, usando los términos propios de los derechos reales, aunque la situación es un tanto
diferente.
En efecto, podemos decir que el crédito se adquiere originariamente en cuanto nace por primera
vez en favor de su titular, sin tener existencia anterior. Ello ocurre en todos los casos de fuentes de
obligaciones antes enumerados, los modos derivativos suponen que la obligación ya existe,
aunque con otro titular activo o pasivo.
Tratándose del acreedor, este puede variar en el derecho personal por sucesión por causa de
muerte, por tradición o cesión de créditos, y por subrogación personal. Aunque en la práctica se
haya usado con tal objeto, no ocurre lo mismo en la novación por cambio de acreedor, porque ella
supone la extinción de la obligación anterior.
El titular pasivo puede reemplazarse únicamente por causa de muerte, en las legislaciones que no
toleran la cesión de deuda. Lo dicho anteriormente respecto de la novación por cambio de
acreedor, vale en cuanto ella se efectúe por reemplazo del deudor.
El contrato.
El contrato es, sin duda, la más importante de todas las fuentes de obligaciones, tanto, que el
propio epígrafe del Libro IV del Código es “De las obligaciones en general y de los contratos”, y
que toda la teoría de los derechos personales la haya tratado don Andrés Bello a propósito de
ellos.
Conceptos y elementos del contrato
De acuerdo al Art. 1.438 “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para
con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”.
Se ha criticado esta definición legal desde dos ángulos; primero, porque incurre en el mismo error
del precepto anterior al enumerar las fuentes de las obligaciones de confundir el contrato con la
convención. Los hace términos sinónimos.
Entre nosotros, siguiendo a los autores franceses, se considera que la convención es el acto
jurídico bilateral, o sea, todo acto jurídico en que existe acuerdo de voluntades destinado a
producir efectos jurídicos. Estos efectos pueden consistir en crear, modificar o extinguir
obligaciones. Cuando la convención tiene por objeto crear obligaciones, pasa a llamarse contrato:
aquélla es el género, el contrato, la especie, Todo contrato es convención, ya que supone el
acuerdo de voluntades para producir efectos jurídicos; pero, a la inversa, no toda convención es
contrato, ya que si el acuerdo de voluntades no tiene por objeto crear una obligación, sino
modificarla o extinguirla, es una convención, pero no un contrato. Y así, por ejemplo, el pago, la
remisión, la tradición son convenciones, pero no contratos, pues no generan obligaciones.
Valga, sin embargo, en defensa M autor de nuestro Código, que la opinión anterior no es
universalmente compartida, y para muchos tratadistas, contrato y convención son también
términos sinónimos.
La segunda crítica es más seria: siguiendo al Código francés que a su vez se inspiró en Pothier, el
precepto, al definir el contrato, más bien da un concepto de obligación, aludiendo a su máxima
clasificación en de dar, hacer o no hacer.
Por ello es que comúnmente se define el contrato como la convención generadora de derechos y
obligaciones, o prescindiendo en la forma ya clásica del aspecto activo de los créditos, como la
convención que da nacimiento a obligaciones.
Elementos del contrato. Clasificación.
En lo que se refiere a los elementos o requisitos constitutivos del contrato, hay que distinguir
aquellos que son comunes a todos los contratos en cuanto ellos son actos jurídicos y los
elementos propios de cada uno en particular.
Algunos autores modernos pretenden establecer otros requisitos, que eliminarían de la categoría
de contratos algunos de los que tradicionalmente se califican de tales.
Veremos en los números siguientes en forma sucesiva estas tres materias, advirtiendo, eso sí, que
nos detendremos de manera somera en los requisitos generales del contrato, porque su estudio no
corresponde aquí, sino en la teoría general del acto jurídico.
Requisitos de todo contrato.
De acuerdo a la definición antes dada, dos son los requisitos para que se forme un contrato:
1. El acuerdo de voluntades de dos o más personas, y

2. Que este acuerdo tenga la intención de crear obligaciones.
Ahora bien, este acuerdo de voluntades está a su vez sometido a los requisitos legales que
enuncia el Art. 1.445 inc. 1. “Para que una persona se obligue a otra por un acto de declaración de
voluntad, es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaración
y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lícito; 4. que tenga una
causa lícita”.
La doctrina más comúnmente aceptada entre nosotros clasifica estos elementos del acto jurídico
en requisitos de existencia y validez, mientras otros autores rechazan como arbitraria semejante
distinción en legislaciones que no establecen la inexistencia como sanción.
De acuerdo a esto, los requisitos de existencia son: a) el consentimiento; b) el objeto; c) la causa, y
d) las solemnidades; y los de validez: a) la ausencia de vicios en el consentimiento; b) la
capacidad; c) el objeto lícito, y d) la causa lícita. Enunciados en general son: a) el consentimiento
exento de vicios; b) la capacidad; e) el objeto, d) la causa, y e) las solemnidades.
Recordaremos brevemente la materia propia de Acto Jurídico.
Consentimiento exento de vicios.
La voluntad en los actos jurídicos bilaterales toma el nombre de consentimiento.
Su formación no fue reglamentada por el Código Civil, omisión salvada por el de Comercio
en sus Arts. 97 a 108, preceptos que la doctrina y jurisprudencia reconocen como
aplicables a los contratos civiles.
Consta de dos etapas: la oferta que hace una persona a otra para celebrar un contrato, y la
aceptación de la otra parte.
El legislador reglamenta el derecho del oferente a retirar la oferta y la extinción de ella; ésta
se produce por la retractación del oferente antes de la aceptación, quedando obligado a
indemnizar los daños sufridos por la persona a quien fue dirigida la oferta (Art. 100, C.
Co.), y por la caducidad en caso de muerte o incapacidad legal del proponente (Art. 101, C.
Co.).
Si el oferente se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto

del contrato ofrecido sino después de desechada la oferta o transcurrido un término, no
puede retractarse de la oferta, y si se produce la aceptación, el consentimiento se forma de
todas maneras (Art. 99, C. Co.). Es ésta una disposición de mucho interés, porque se
sostiene que es un caso en que el deudor se obliga por su propia y sola voluntad, o sea,
por declaración unilateral.
Respecto de la aceptación, el Código distingue según si la oferta ha sido verbal o escrita;

en el primer caso, debe darse en el acto de ser conocida por la persona a quien va dirigida
(Art. 97, C.Co.); la oferta por escrito debe ser aceptada o rechazada dentro de 24 horas si
la persona que la recibe estuviere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de
correo, si estuviere en otro diverso (Art. 98, C. Co).
En cuanto al lugar y momento en que se entiende formado el consentimiento, el Código

distingue entre presentes y entre ausentes; en el primer caso, se forma en el momento y
lugar en que se da la aceptación (Art. 97, C. Co), y entre ausentes, nuestro legislador optó
por la teoría de la aceptación, o sea, el consentimiento se forma cuando y en el lugar en
que el aceptante da su conformidad, aunque no sea conocida por el oferente (Arts. 101 y
104, C. Co.). Por excepción, para la donación el Art. 1.412 del Código Civil acoge la
doctrina del conocimiento: “mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y
notificada la aceptación al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio”.
Para la validez del contrato, el consentimiento debe estar exento de vicios. Los vicios que
pueden afectarlo son: el error, la fuerza, el dolo y la lesión en los casos expresos en que el
legislador la establece, y que son: compraventa, y por ende, permuta, cláusula penal,
aceptación de una herencia o legado, partición, mutuo y anticresis.
El error vicia el consentimiento en los casos de los Arts. 1.453 a 1.455: si recae sobre la
especie del contrato de que se trata, o sobre la identidad especifica de la cosa, o en la
sustancia o cualidad esencial de ella, o en una accidental, si ésta ha sido determinante
para la celebración del contrato para alguna de las partes, y ello es sabido por la otra, o
finalmente, si recae en la persona, cuando la consideración de ésta ha sido la causa
principal del contrato (contratos intuito personae).
La fuerza es vicio del consentimiento si es ilegítima, grave y determinante en la celebración

del contrato (Arts. 1.456 y 1.457), y el dolo, si es obra de una de las partes y determinante
(Art.1.458).
Capacidad, causa, objeto y solemnidades. Referencias.
La capacidad puede ser de goce y de ejercicio; de las primeras existen en los contratos en
particular algunos casos de incapacidades de goce especiales, ya que actualmente no las
hay generales.
Las incapacidades de ejercicio pueden ser absolutas, en los casos del demente, impúber y
sordomudo, que no puede darse a entender por escrito, y relativas, tratándose del menor
adulto y del disipador interdicto.
Respecto del objeto del contrato y su causa, nos remitimos a lo dicho al hablar de los
mismos en la obligación.
La intención de obligarse.
El segundo requisito para que haya contrato es que el acuerdo de voluntades, además de
cumplir las exigencias ya señaladas, se produzca con la intención de dar nacimiento a una
obligación, lo que se expresa también de otro modo diciendo que el consentimiento debe
ser serio. O sea, con ánimo de producir efectos jurídicos.
Por tal razón, no hay obligación ni contrato en los que se contraen en broma, o en la oferta
de premio que hace el padre a su hijo si sale bien en algún examen, y en el llamado
transporte benévolo, esto es, cuando el conductor de un vehículo acepta llevar a una
persona gratuitamente, figura esta última muy elaborada en Francia, corno lo veremos al
tratar de la responsabilidad extracontractual, y a la que también se refiere nuestra
jurisprudencia.
Requisitos o elementos propios de cada contrato. Clasificación.
El Art. 1.444 hace una clasificación, inspirada en Pothier, de los elementos que constituyen cada
tipo de contrato, diciendo que “se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las
que son de su naturaleza, y las puramente accidentales”.
Los elementos que constituyen requisitos del contrato son los esenciales, pues sin ellos el contrato
no produce efecto alguno o degenera en otro diferente. El mismo precepto señala un ejemplo: la
cosa y el precio en la compraventa, y así, si no hay precio, habrá donación, si concurren los
elementos esenciales propios de este último contrato.
Las cosas de la naturaleza y accidentales, o sea que no son esenciales en el contrato, pueden
faltar en él sin que por ello se vea afectado éste en su validez y eficacia.
Las cosas de la naturaleza, según la disposición, son las que no siendo esenciales en el contrato
se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial, corno por ejemplo la obligación
que tiene el vendedor de sanear la evicción en la compraventa. Las partes pueden modificar esta
obligación, pero si nada dicen, rigen las normas supletorias dadas por el legislador para
establecerlas.
Finalmente, son elementos accidentales en un contrato los que ni esencial ni naturalmente le

pertenecen, y que se agregan por medio de cláusulas especiales. Esto es, requieren una
manifestación expresa de voluntad, como por ejemplo ocurre por regla general en las modalidades:
condición, plazo, etc.
Si falta un elemento de la naturaleza del contrato, rige ante el silencio de las partes la norma legal
supletoria. Debe tenerse presente, además, que de acuerdo al inc. 2. del Art. 1.563: “las cláusulas
de uso común se presumen aunque no se expresen” La ausencia de cláusulas accidentales
significará que el contrato producirá sus efectos normales, sin variación de ninguna especie.
Clasificación de los contratos.
La clasificación de los contratos no se hace con un fin meramente pedagógico, sino que tiene gran
importancia, pues según la categoría de contrato de que se trate, distintas son las normas que se
le aplican. Algunas de las clasificaciones las recogen las legislaciones, otras corresponden a
distinciones doctrinarias.
Nuestro Código señala las siguientes clasificaciones:
1. Atendiendo a las partes que se obligan: uni y bilaterales;

2. A las partes que obtienen utilidad del contrato: gratuitos y onerosos. y estos últimos, a su
vez, en conmutativos y aleatorios;
3. A la forma en que se perfeccionan: consensuales, reales y solemnes, y
4. A la forma en que existen: principales y accesorios.
Clasificaciones doctrinarias:
5. Contratos preparatorios o preliminares, y definitivos;

6. De libre discusión y de adhesión;
7. Individuales y colectivos;
8. De ejecución instantánea y sucesiva;
9. Nominados e innominados, y
10. Otras categorías de contratos.
1.- Atendiendo a las partes que se obligan: Contratos uni y bilaterales
Esta clasificación de los contratos atiende a su contenido, o sea, a los derechos y obligaciones que
genera. Si resulta obligada una sola de las partes, el contrato es unilateral; si ambas, es bilateral.
Así lo señala el Art. 1.439: “El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con
otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan
recíprocamente”.
Respecto de esta clasificación conviene tener presentes tres cosas:

1. Que no debe confundirse con la clasificación del acto jurídico en uni y bilateral; en el acto
unilateral interviene una sola voluntad; el contrato uni o bilateral, como contrato que es, es siempre
convención o acto jurídico bilateral, pues supone acuerdo de voluntades;
2. Que la clasificación no atiende al número de obligaciones que nacen, sino a las partes que
resultan obligadas. Y así en el mutuo con interés nacen dos obligaciones: tina, la principal, restituir
la cantidad recibida en mutuo, y la otra, accesoria, de pagar los intereses, pero ambas a cargo de
una misma parte: el mutuario, que es el único deudor, y
3. Que tampoco tiene importancia el número de personas que resultan obligadas, sino si quedan
obligadas ambas partes o una de ellas. En efecto, no olvidemos que de acuerdo al Art. 1.438, en el
contrato “cada parte puede ser una o muchas personas”, y así si se da en mutuo una cierta suma a
tres personas conjuntamente, las tres quedan obligadas por el contrato, pero éste sigue siendo
unilateral, pues las tres representan una misma parte: el mutuario.
Examinaremos sucesivamente la noción de contrato unilateral, del bilateral y del llamado

sinalagmático imperfecto, para enseguida destacar la importancia de la clasificación, terminando
con algunas nociones sobre el llamado contrato plurilateral.
El contrato unilateral.
Como queda dicho en el contrato unilateral, para una sola de las partes nace obligación;
uno de los contratantes es acreedor y el otro deudor. Así ocurre en la donación (por regla
general), mutuo, depósito, prenda, comodato, etc. Ya dijimos que en el mutuo el único
obligado es el mutuario, que debe restituir la suma recibida y sus intereses, si estos últimos
se han estipulado.
Esta clasificación resulta muy ligada con la noción de los contratos reales, que se
perfeccionan por la entrega de la cosa, y que esta concepción se encuentra en retroceso,
tendiéndose a su transformación en consensuales o solemnes y bilaterales. En tal caso la
división que estudiamos perdería toda su importancia, quedando prácticamente como
único contrato unilateral importante la donación.
El contrato bilateral o sinalagmático.
En el contrato bilateral, o sinalagmático, como también se le llama, ambas partes contraen

obligaciones; tal ocurre en la compraventa, permuta arrendamiento, etc.
En ellos no hay una sola parte acreedora y una deudora, sino que ambas lo son
recíprocamente, asumiendo los dos papeles al mismo tiempo. Y así, en la compraventa
nacen principalmente dos obligaciones: para el vendedor, la de entregar la cosa vendida, y
para el comprador, la de pagar su precio. Aquél es acreedor de la obligación del pago del
precio y deudor de la de entregar la cosa vendida, y a su vez el comprador es acreedor en
esta última, y deudor de la de pagar el precio.
Los contratos sinalagmáticos imperfectos.
Llámense así aquellos que en su nacimiento son unilaterales, pues al celebrarse una sola
de las partes contrae obligaciones, pero en el curso del mismo pueden surgir obligaciones
para la otra parte.
Así, por ejemplo el comodato o préstamo de uso es un contrato unilateral, porque sólo da
lugar a la obligación del comodatario de restituir la cosa recibida en comodato. Pero la
tenencia de la cosa Puede ocasionarle al comodatario perjuicios, que deben serle
indemnizados por el comodante y, en consecuencia, durante la vigencia del contrato ha
nacido una obligación para éste.
Pero esta obligación no es de la esencia del contrato, ya que no siempre se presenta y por
ello el contrato es unilateral. La conclusión es que para clasificar un contrato en uni o
bilateral hay que atender exclusivamente a si en el momento de generarse el contrato
resulta obligada una sola de las partes, o ambas.
Importancia de la clasificación.
Para la teoría clásica de la causa, en los contratos bilaterales la obligación de una de las
partes es la causa de que la otra se obligue a su vez. Sea cual fuere la opinión que se
tenga al respecto, en todo caso una cosa es evidente: hay una marcada interdependencia
en las obligaciones de las partes, lo cual no ocurre en los contratos unilaterales, en que
hay deuda para una sola de ellas. La subsistencia y exigibilidad de la obligación de uno de
los contratantes está muy ligada a la suerte que corra la obligación de su contraparte.
Esto se refleja fundamentalmente en tres aspectos:
1. La condición resolutoria tácita.

En todo contrato bilateral va envuelta la condición resolutoria tácita de no cumplirse
por la otra parte lo pactado (Art. 1.489), y en tal caso el acreedor de la obligación
no cumplida puede solicitar o el cumplimiento de ella o la resolución del contrato,
esto es, dicho en términos muy generales, que se le deje sin efecto, y en ambos
casos con indemnización de perjuicios;
2. La excepción del contrato no cumplido.

También puede ocurrir que la contraparte no haya cumplido su obligación; por
ejemplo, el comprador no ha pagado el precio en tiempo oportuno; en tal caso el
acreedor de esta obligación puede negarse a cumplir la suya; en el caso
propuesto, el vendedor puede negarse a entregar la cosa vendida;
3. La teoría de los riesgos,
Puede ocurrir que la obligación de una de las partes se extinga por caso fortuito,
como si, para seguir con la compraventa, se debe un vehículo vendido y éste se
destroza por accidente sin culpa del vendedor. La obligación de éste queda
extinguida por la pérdida fortuita de la cosa debida; la teoría de los riesgos tiende a
determinar qué ocurre en el caso propuesto con la obligación de la contraparte, en
el ejemplo, del comprador de pagar el precio. En principio, por la interdependencia
que existe entre las obligaciones de las partes, el acreedor de la obligación que se
ha vuelto imposible, quedará igualmente liberado de la suya.
Hay, pues, toda una gama de situaciones en que el acreedor no cumple su propia
obligación, si a su vez no recibe el pago de la suya. Ninguna de estas instituciones
tiene cabida en los contratos unilaterales.
Los contratos plurilaterales. Breve noción.
La doctrina moderna ha elaborado el concepto del contrato plurilateral, en que al igual que
en el bilateral resultan todas las partes obligadas, pero no en la forma en que ocurre en
este último: la una en beneficio de la otra, sino contrayendo todas ellas obligaciones
análogas y con una finalidad común. El ejemplo más típico que podemos dar es el de la
sociedad, en que todos los socios contraen la misma obligación: efectuar sus aportes.
La importancia que tiene distinguirlos de los bilaterales, es que si la obligación de alguna

de las partes no se cumple, ello no afecta a la relación contractual entre las demás, salvo
que la intervención de aquélla sea esencial. Y así en el Código italiano, que se refiere a
esta figura, la nulidad, resolución e imposibilidad en el cumplimiento de la obligación de
una de las partes, no pone fin al contrato que continúa con las demás, salvo que aquélla
sea esencial (Arts. 1.420, 1.446, 1.459 y 1,466).
Y en verdad resulta lógico concluir que si la sociedad, por ejemplo, puede subsistir sin el
aporte que no se va a recibir, los socios que han enterado el suyo estén facultados para
excluir al moroso, dejando subsistente la sociedad entre ellos.
2. A las partes que obtienen utilidad del contrato: gratuitos y onerosos. Estos últimos, a su
vez, en conmutativos y aleatorios;
De acuerdo al Art. 1.440: “el contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la
utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la
utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”.
Al igual que la anterior, esta clasificación atiende al contenido del contrato, a los derechos y
obligaciones que de él emanan; en este sentido se relaciona con ella.
Pero no pueden confundirse arribas clasificaciones, ya que en esta última se atiende al número de
partes obligadas; en cambio, para distinguir si un contrato es gratuito u oneroso, se mira la utilidad
del negocio. Si la hay para ambas partes, es oneroso, y si sólo procura beneficio a una sola de
ellas, es gratuito, de beneficencia o de mera liberalidad.
De ahí que el contrato bilateral es siempre oneroso, y es el unilateral el que puede ser gratuito y
oneroso. En efecto, en el primero hay obligaciones recíprocas, ambas partes resultan obligadas, y
el contrato, en consecuencia, yendo en beneficio de todas ellas, es oneroso.
En cambio, el contrato unilateral puede ser gratuito u oneroso; y así, el mutuo puede tener uno y
otro carácter según si se han estipulado intereses. Si no los hay, el mutuo es unilateral y gratuito;
lo primero, porque sólo se obliga el mutuario, y gratuito porque éste es el único que obtiene
utilidad, pues dispone de la cosa dada en mutuo, generalmente dinero, sin dar nada en cambio. El
mutuo con interés sigue siendo unilateral, pues al igual que en el caso anterior, el único obligado
es el mutuario, sólo que tiene dos obligaciones en la forma antes señalada: restituir la cantidad
prestada y pagar los intereses, y pasa a ser oneroso, porque va en utilidad de ambas partes, del
mutuario que utiliza el dinero prestado, y del mutuante que obtiene un interés por su dinero.
De ahí que hay contratos que son siempre onerosos, y otros que son siempre gratuitos, pero
existen algunos como el citado mutuo y otros que luego veremos que pueden serlo o no, según las
estipulaciones del mismo. Puede resultar difícil por esta razón en ciertos casos resolver si el
contrato es gratuito u oneroso.
El más típico de los contratos gratuitos, la donación, puede ser con carga o gravamen, como si el
donante da un inmueble a una persona por valor de $ 100.000 con la obligación de entregar $
10.000 a un tercero; tal donación sigue siendo un contrato gratuito en cuanto la carga no alcance al
beneficio que se recibe.
La distinción estriba, pues, en el espíritu de mera liberalidad de los contratos gratuitos; en el

contrato oneroso hay ventajas recíprocas, que en los bilaterales derivan de la existencia de
obligaciones también recíprocas.
Muchas discrepancias existen también respecto a la hipoteca, prenda y fianza.

La prenda y la hipoteca pueden constituirla el propio deudor o un tercero; en el primer caso, se las
considera generalmente como onerosas, pues ambos contratantes obtienen utilidad: el acreedor, la
seguridad de su crédito, y el deudor, porque a no mediar la garantía de la caución otorgada, no
habría obtenido su crédito. Pero si se constituyen con posterioridad al nacimiento de la obligación,
pasan a ser gratuitas, en exclusivo beneficio del acreedor a quien se le cauciona su crédito.
Ahora bien, la hipoteca y la prenda pueden ser constituidas por un tercero, en cuyo caso, al igual
que la fianza, que siempre la otorga alguien ajeno a la obligación principal, podrán ser gratuitas y
onerosas: si el tercero constituye la hipoteca, la prenda o fianza con el Único objeto de que el
deudor principal obtenga su crédito, el contrato es gratuito, pues hay una mera liberalidad del
constituyente o fiador, pero si se obliga porque se le ofrece una remuneración, pasan a ser
onerosas, pues benefician al deudor principal, que obtiene su crédito y al constituyente y fiador,
cuya utilidad es la recompensa ofrecida.
Veremos en los números siguientes sucesivamente los contratos gratuitos y sus divisiones, los
onerosos y sus subclasificaciones, y la importancia que tiene distinguir un contrato como oneroso o
gratuito.
Contratos gratuitos: donación y contratos desinteresados.
En el contrato gratuito, según lo visto, una sola de las partes obtiene ventajas: pero debe
tenerse cuidado, porque la utilidad, según veíamos al hablar del carácter patrimonial de la
obligación, puede no ser avaluable en dinero, y siempre la parte se habrá gravado en
beneficio de la otra. La ventaja de la contraparte puede ser meramente moral, no tener
valor material o pecuniario, pero siempre el contrato será oneroso y no gratuito. Y así, por
ejemplo, el contrato entre una empresa teatral y el espectador que adquiere su entrada
para el espectáculo es oneroso, pues hay una utilidad pecuniaria para el empresario: lo
que recibe por la entrada, y una moral para el espectador que obtiene una satisfacción
espiritual.
Ejemplos de contratos gratuitos son la donación, ya citada, y el más típico de todos, el

comodato o préstamo de uso, el mutuo o préstamo de consumo si no se han convenido
intereses, el depósito, el mandato no remunerado, etc.
Pero entre ellos debe hacerse una distinción entre la donación por un lado, que es siempre
esencialmente gratuita, aun cuando lleve carga o gravamen, y los demás contratos
gratuitos que se suelen llamar más bien desinteresados.
La diferencia fundamental entre la donación y estos contratos desinteresados es que en

virtud de lo dispuesto por los Arts. 1.395 y 1.398 de nuestro código, es presupuesto
indispensable de aquélla el empobrecimiento del patrimonio del donante y el recíproco
enriquecimiento del donatario, esto es, un desplazamiento de bienes o valores de uno a
otro patrimonio que no existe en los contratos desinteresados.
La donación se asemeja más a los actos gratuitos por causa de muerte: herencias y
legados, con los cuales, sin embargo, como es natural, tiene diferencias, la principal de las
cuales, amén de que la donación es un acto entre vivos y las asignaciones sucesorias
suponen el fallecimiento del causante, consiste en que estas últimas pueden tener su
fuente en la ley o en un acto jurídico unilateral del asignante: el testamento, mientras que
siendo siempre contrato, la donación supone acuerdo de voluntades. Pero salvadas estas
diferencias, la donación es más vecina de la sucesión por causa de muerte que de las
convenciones y por ello el Código la trató en el Libro III que reglamenta las herencias y
legados, y allí se estudia.
Contratos onerosos: conmutativos y aleatorios.
El contrato oneroso puede ser conmutativo o aleatorio; así lo dice el Art. 1.441, y señala
que existe el primero “cuando una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se
mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez”. Y, según el mismo
precepto, el contrato oneroso “se llama aleatorio, si el equivalente consiste en una
contingencia incierta de ganancia o pérdida”.
La separación entre una y otra subclase de contrato oneroso es entonces que, obteniendo
siempre ambas partes utilidad del negocio, en el conmutativo hay equivalencia en las
prestaciones recíprocas de ellas, la que no existe en el aleatorio.
Y así, si se vende un inmueble en $ 100.000, se consideran como equivalentes el inmueble

y el precio pagado por él. Y decimos que se miran como equivalentes, porque la ley no
exige una igualdad al ciento por ciento, ya que en todo contrato oneroso ambas partes
buscan su propia utilidad y si la obtienen, las prestaciones no resultarán totalmente
equilibradas, El legislador sólo interviene cuando la balanza se ha inclinado fuertemente
hacia uno de los contratantes, rompiendo la equivalencia de las obligaciones, mediante la
institución de la lesión enorme; y así, si el inmueble valía realmente $ 210,000 en el
ejemplo propuesto, existe una lesión enorme que sanciona la ley.
El equilibrio existente a la época de la celebración del contrato, puede romperse

posteriormente por causas sobrevinientes, y entonces nos encontramos frente a la
imprevisión o excesiva onerosidad sobreviniente en la prestación que las legislaciones
modernas tienden a aceptar,
En el contrato aleatorio no concurre esta supuesta igualdad en las prestaciones, sino que
por el contrario existe una contingencia, un azar, del cual dependerá en definitiva la utilidad
que las partes obtienen del contrato. Porque la definición del Código parece dar a entender
que el contrato es aleatorio para una sola de las partes al decir “y si el equivalente es una
contingencia incierta de ganancia o pérdida”, pero la verdad es que la probabilidad existe
para ambas partes; el contrato es aleatorio para todas ellas: si una gana, la otra pierde y
viceversa. Así se verá al señalar algunos casos de contratos aleatorios.
Hay contratos que siempre presentan este último carácter, y existen otros que pueden ser
conmutativos o aleatorios, según la forma en que se presenten. Pertenecen a la primera
categoría por ejemplo, el seguro, la renta vitalicia, la cesión de derechos litigiosos, y los
más típicos de todos: la apuesta y el juego.
La contingencia del seguro deriva de la ocurrencia o no del siniestro cuyo riesgo se ha

contratado. Y así si se asegura un inmueble contra incendio en $ 100.000 y se paga una
prima de $ 10.000, si se incendia la propiedad, la Compañía de Seguros pierde, porque
habiendo recibido sólo $ 10.000, debe pagar $ 100.000, y gana el asegurado que con una
inversión de $ 10.000 ha salido indemne del siniestro, A la inversa, si no ocurre el siniestro,
la Compañía ha ganado la prima.
Lo mismo ocurre en la renta vitalicia, en que una persona se obliga a pagar a otra, a título
oneroso, una renta o pensión periódica, durante la %ida natural de cualquiera de estas dos
personas o de un tercero (Art. 2.264), como, si por ejemplo, una de ellas entrega a la otra $
200.000 para que le pague durante la vida del constituyente una renta mensual de $ 200.
Si éste fallece al coito tiempo, ha habido un buen negocio para el que se obligó a pagar la
renta, y malo para el constituyente, pero si éste vive por largo tiempo, es a la inversa. Lo
mismo ocurre en la cesión de derechos litigiosos en que el objeto directo de la cesión es el
evento incierto del pleito, del que no se hace responsable el cedente (Art. 1.911); si el
cesionario gana el pleito hará buen negocio, y pésimo si lo pierde.
Un caso típico de contrato que puede presentarse como conmutativo o aleatorio, según la
estipulación de las partes, es la venta a futuro a que se refiere el Art. 1813. De acuerdo a
este precepto, por regla general esta forma de compraventa es conmutativa, pues las
prestaciones se consideran equivalentes, y condicional, sujeta a la condición de que exista
la cosa futura. A menos, agrega la disposición, que aparezca que se compró a la suerte,
porque entonces el contrato es puro y simple y aleatorio. Un ejemplo clásico que viene
desde Pothier, explica el porqué: la persona que compra a un pescador todo lo que salga
en la red, celebra un contrato aleatorio, porque deberá pagar el precio sea lo que fuera lo
pescado; pero si le compra tal pez específico, como, adecuando el ejemplo a nuestro país,
el congrio colorado que obtenga en la pesca, celebra un contrato conmutativo, y sujeto a la
condición de que se pesque un congrio colorado.
Se puede apreciar entonces lo que decíamos al comienzo: el contrato aleatorio lo es
siempre para ambas partes.
La importancia de la subclasificación de los contratos onerosos en conmutativos y

aleatorios es menor que las otras, y se refiere a dos aspectos.
El primero ya quedó señalado: la lesión y la imprevisión pueden tener cabida en los

contratos conmutativos, pero nunca en los aleatorios, en que de partida se sabe que no
hay equivalencia en las prestaciones; de ahí que las legislaciones que las aplican en
términos generales, no las aceptan en estos contratos.
Y lo segundo es que el legislador mira con malos ojos algunos contratos aleatorios,
especialmente los más típicos de ellos: el juego y la apuesta, y también la citada cesión de
derechos litigiosos
Importancia de la clasificación de los contratos en onerosos y gratuitos.
La distinción entre contratos onerosos y gratuitos adquiere gran importancia desde varios
aspectos, de los cuales destacaremos los más importantes:
1. Restricciones a las liberalidades.

El legislador es más estricto con ellas, pues pueden llegar a dañar seriamente el
patrimonio de quien las efectúa, aunque estas limitaciones atañen principalmente a
la donación y no tanto a los contratos desinteresados; y así para aquella se exige
plena capacidad de disposición, puede quedar sujeta a reducción por la formación
del acervo imaginario en las sucesiones, requiere autorización judicial cuando
excede de cierta cuantía. etc.
2. El error en la persona.
Hemos dicho que según el Art. 1.455 esta clase de error no vicia el consentimiento
a menos que la consideración de esta persona haya sido la causa determinante
para la celebración del contrato, Esto no ocurre normalmente en los contratos
onerosos que no se celebran en consideración a la contraparte, pero sí en los
gratuitos, en los que, generalmente el error en la persona acarrea la nulidad del
contrato;
3. La responsabilidad del deudor.

De acuerdo al Art. 1.547, en el contrato establecido en utilidad de ambas partes, o
sea, en el oneroso, el deudor responde de la culpa leve; en los gratuitos hay que
distinguir, según si ha sido otorgado en beneficio del propio deudor o del acreedor.
En el primer caso, el obligado responde de la culpa levísima, y en el segundo
únicamente de la grave.
4. Acción contra terceros en la acción pauliana y pago de lo no debido.

La acción pauliana tiene por objeto dejar sin efecto los actos efectuados por el
deudor en fraude de sus acreedores, y el pago de lo no debido da acción para
exigir la restitución de lo cancelado indebidamente. En ambos casos, para que
estas acciones afecten a terceros que han contratado con el deudor, el legislador
distingue según si estos actos se han otorgado a título gratuito vi oneroso. (Arts.
2.468 y 2.303, respectivamente).
5. Obligación de garantía.
En los contratos onerosos, por ejemplo, compraventa (Art. 1.838), donde se la
reglamenta fundamentalmente, arrendamiento (Art. 1.930), sociedad (Art. 2.085),
etc., existe la obligación de garantizar a la contraparte la evicción. Está definida por
el Art. 1.838 en la compraventa: “hay evicción de la cosa comprada, cuando el
comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial”, y esta
obligación lleva envuelta la de defender al comprador en el pleito, e indemnizarlo
ampliamente si es privado de la cosa comprada.
Definida y tratada en la compraventa, esta obligación es común a todo contrato

oneroso; en ellos siempre que una persona adquiere una cosa y se ve privada de
ella o no puede obtener de la misma la utilidad que deriva del contrato celebrado,
tiene derecho a la garantía de la evicción, porque a cambio de la cosa adquirida el
que sufre la evicción se ha gravado a su tumo en beneficio de la otra parte.
Esta obligación no existe en los contratos gratuitos y así lo dice el Art. 1.442 para la
donación; la solución es equitativa por cuanto el donatario no ha desembolsado
nacía y nada pierde, en consecuencia, con la evicción. Pero en las donaciones con
gravamen, como el donatario ha experimentado una carga, existe una evicción
limitada.
3. A la forma en que se perfeccionan: consensuales, reales y solemnes.
El Art. 1.443 del Código define: “el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
tradición de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando está sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual,
cuando se perfecciona por el solo consentimiento”.
Esta clasificación atiende a la forma en que se perfecciona el contrato, y no como pudiera

pensarse a la mayor o menor importancia del consentimiento. Todo contrato lo necesita, según ya
quedó suficientemente demostrado, pero en algunos de ellos, y por eso se llaman consensuales,
basta el consentimiento para su existencia, y en otros en cambie, la ley exige, además, alguna
formalidad; si la formalidad exigida por la ley para que se perfeccione el contrato es la entrega de
una cosa, nos encontramos ante un contrato real.
Consensualismo y formalismo.
En su origen, los contratos, como todos los actos jurídicos, fueron estrictamente formales,
siendo muchas de las solemnidades de orden religioso. Posteriormente apareció el
contrato real en que la formalidad es la entrega de la cosa; el crecimiento económico y el
desarrollo intelectual de los pueblos que les permite formular abstracciones, espiritualizó el
Derecho, alentó el consensualismo, reafirmado -después de la regresión que importó en
Europa el triunfo de los bárbaros sobre Roma- por los canonistas y acogido integralmente
por las legislaciones inspiradas en el principio de la autonomía de la voluntad de que
hablaremos en la sección destinada a los efectos del contrato.
Como este principio se funda en la idea de que la voluntad de las partes es soberana para
crear y regular toda clase de relaciones jurídicas, lo lógico es que baste esa voluntad para
formar el contrato sin necesidad de otros requisitos o formalidades.
Dado que nuestro Código se inspira en esta doctrina, la regla general es que todo contrato
sea consensual, a menos que una disposición especial lo deje sujeto a formalidad a falta
de ella, el contrato es consensual. De ahí que los más frecuentes e importantes contratos
lo sean: compraventa de cosas muebles, arrendamiento, fianza, transacción, sociedad civil,
mandato, etc.
Además de los factores señalados, ayudaron a la difusión del consensualismo las

necesidades del comercio que requiere de gran rapidez y fluidez, para lo cual constituyen
un obstáculo los rigorismos fórmales.
Sin embargo, el consensualismo no deja de tener inconvenientes, ya que el consentimiento

puede prestarse en forma precipitada, los terceros suelen ser perjudicados por su
ignorancia del contrato que se ha celebrado, y las mismas partes pueden encontrar
inconvenientes para probar su existencia y sus estipulaciones. De acuerdo a los Arts. 1.708
y 1.709, no pueden probarse por testigos los actos y contratos que contengan la entrega o
promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias (antes 20 centavos,
cantidad que si tuvo importancia al dictarse el Código Civil, la había perdido totalmente),
salvo que exista un principio de prueba por escrito y haya sido imposible obtener prueba
escrita (Art. 1.711).
Por último, razones de fiscalización tributarla han aumentado la exigencia de escrituración,

barrenando desde este campo también el principio consensual.
De ahí que se haya vuelto un poco atrás en la materia, siendo la tendencia actual de las
legislaciones el retorno al formalismo, pero naturalmente las solemnidades presentes no se
fundan en fórmulas sacramentales, sino que en general basta la escrituración privada y,
otras veces, se exige también la inscripción en algún Registro.
Contratos solemnes.
De acuerdo al citado Art. 1,443, el contrato es solemne cuando está sujeto a la

observancia de ciertas solemnidades especiales, de manera que sin ellas no produce
efecto civil, esto es, es absolutamente nulo.
Ejemplos de contratos solemnes en el Código son la compraventa de bienes raíces y la

hipoteca, que deben constar por escritura pública, el contrato de promesa que debe
hacerlo por escrito, etc. Los actos de familia son por regla general solemnes.
Para determinar cuándo un contrato es solemne, hay que atender a la formalidad a que
está afecto, ya que ellas pueden ser de varias clases. En efecto, se distinguen las
siguientes categorías:
1. La solemnidad objetiva.
Es la que se exige en relación al acto en sí mismo, y es igual para todos los
contratos de la misma naturaleza, como ocurre, por ejemplo, en el citado caso de
la compraventa de bienes raíces en que la formalidad es el otorgamiento de la
escritura pública.
Estas solemnidades pueden ser de varias clases: instrumentos públicos o privados,

concurrencia de algún funcionario público y de testigos, como ocurre en el
matrimonio, etc.
Es la exigencia de este tipo de solemnidades la que da a un contrato el carácter de

solemne; su inobservancia priva al contrato de efectos civiles por la vía de la
nulidad absoluta, según lo dispuesto en el Art. 1.682: “la nulidad producida por la
omisión de alguna formalidad que la ley prescribe para el valor de ciertos actos o
contratos en consideración a la naturaleza de ellos, es absoluta”. En doctrina
incluso habría inexistencia del acto; éste no nacería a la vida jurídica.
En el contrato solemne, éste sólo queda perfecto cuando se otorga la solemnidad.

Ello se ha discutido en tomo a la escritura pública, y el problema es determinar
cuándo queda ésta perfeccionada porque desde ese momento el contrato está
otorgado y las partes no podrán revocarlo. No nos corresponde naturalmente
ahondar el punto que ha sido objeto de una abundante y contradictoria
jurisprudencia, pero en nuestro concepto, la escritura, v por ende el contrato,
quedan a firme una vez que contienen todas sus estipulaciones y la firma de todos
los concurrentes, aun cuando falte la exhibición de los documentos que la ley exige
para que el Notario pueda autorizarla, especialmente los que se refieren a pago de
impuestos que gravan el contrato; todos ellos pueden suplirse después,
autorizándose en tal oportunidad la escritura. El Art. 406, inciso final, del C.O.T.
solucionó buena parte del problema, al disponer tras la reforma de la Ley 18.181,
de 26 de noviembre de 1982: “Carecerá de valor el retiro unilateral de la firma
estampada en el instrumento, si éste ya lo hubiere suscrito otro de los otorgantes”.
2. La formalidad habilitante.
Es la que se exige para la realización de ciertos actos de los incapaces, como ser,
la autorización judicial para la enajenación de los bienes raíces del hijo de familia
(Art. 255). La sanción por su inobservancia es la nulidad relativa.
La sola exigencia de estas formalidades no transforma al acto en solemne;

obtenida la autoridad judicial o cualquier otra formalidad de que se trate, el contrato
puede ser consensual, a menos que la ley exija para éste alguna formalidad. Así
ocurrirá normalmente, como en el ejemplo antes citado, en que se requiere la
escritura pública, porque el legislador impone solemnidades para los actos que
considera importantes y para los mismos, por consecuencia, exige que los
representantes legales se sometan a determinados requisitos para su
otorgamiento.
3. Las formalidades ad-probationem.

Si no se cumple con estas formalidades no hay nulidad de ninguna especie, ni otra
sanción sino que las partes quedan limitadas en cuanto a sus medios de prueba
Según lo expresado en el número anterior. No puede probarse por testigos ningún
acto o contrato superior a cierto valor, v. en consecuencia las partes deberán
precaverse de algún medio de prueba para acreditar la obligación. Pero el acto en
ningún caso pasa a ser solemne, s siempre podrá probarse por otro medio: un
principio de prueba por escrito unido a otra prueba. La confesión, presunciones.
etc.
4. Las formalidades de publicidad.

Estas se exigen en resguardo de los intereses de terceros en los casos que
pueden verse afectados, y su inobservancia no acarrea la nulidad del acto, sino
que su inoponibilidad a terceros. El contrato no es solemne por la existencia de
alguna de estas formalidades, ya que siempre valdrá entre las partes, pero
evidentemente perderá mucho de su eficacia al no poderse oponer a terceros, y
5. Las formalidades convencionales.

De acuerdo al principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden acordar
que un determinado contrato que van a celebrar no quede perfecto sin el
otorgamiento de alguna formalidad, que puede consistir en el otorgamiento de
algún documento.
El legislador acepta esta convención; por ejemplo, en el Art. 1.802 para la

compraventa, y en el Art. 1.921 para el arrendamiento. Pero el contrato no pasa
por ello a ser solemne, sino que las partes pueden retractarse mientras no se
otorgue el instrumento acordado.
Los contratos reales. Decadencia actual.
Según el Art. 1.443. el contrato real es el que se perfecciona por la tradición de la cosa a
que se refiere.
En realidad, el precepto comete una impropiedad en el uso de los términos, pues la

tradición es un modo de adquirir el dominio, y no en todos los contratos reales hay
transferencia de él. Antes por el contrario, ello sólo ocurre por excepción, pues la regla
general en los contratos reales es que quien recibe la cosa quede como mero tenedor de
ella, con la obligación de restituirla, y no como dueño ni poseedor. Así, el depositario, el
comodatario, el acreedor prendario, etc., son meros tenedores, pues reconocen el dominio
ajeno, y por excepción, en el mutuo sí que hay tradición, porque el mutuario se hace dueño
de las cosas recibidas en mutuo, con cargo de restituir otras de igual género, cantidad y
calidad.
Por ello es más propio definir el contrato real como el que se perfecciona por la entrega de
la cosa.
Los contratos reales son todos unilaterales, pues sólo nace la obligación del que recibe la
cosa de restituirla, pero pueden derivar en sinalagmáticos imperfectos.
La noción de contrato real se encuentra en franca decadencia, y es muy posible que llegue
a desaparecer.
La aparición del contrato real puede considerarse un adelanto jurídico, ya que eliminó las
exigencias primitivas de fórmulas o palabras sacramentales, bastando la simple entrega de
las cosas; fue, en consecuencia, un paso hacia la simplificación y el consensualismo. Pero
su mantención posterior resulta sorprendente, pues no tienen justificación jurídica.
Pretendiendo darle alguna, Pothier sostenía que para que haya obligación de restituir se
requiere previamente la entrega de la cosa que será necesario devolver, pero tal
argumento se desvanece si se considera que existen numerosos contratos en que existe
obligación de restituir, y desde luego uno tan importante y frecuente como el
arrendamiento, sin que por ello sean reales.
¿Dónde está entonces la diferencia en cuanto a su perfeccionamiento entre el

arrendamiento y el comodato o préstamo de uso? En el arriendo, por ejemplo, de un
automóvil, la entrega de éste es el cumplimiento de la obligación contraída, y en cambio,
en el comodato la misma entrega no es el cumplimiento de una obligación del comodante,
sino que perfecciona el contrato. De éste nace una sola obligación: la del comodatario de
restituir el vehículo a la expiración del comodato. La especie que se entrega debe estar
físicamente presente en ese momento, lo que es un inconveniente más en estos contratos.
Para paliar este tropiezo puede recurrirse a la figura jurídica de una promesa de comodato;
entonces el futuro comodante, por la promesa habrá adquirido la obligación de otorgar el
contrato prometido, y como la forma de hacerlo en el comodato es la entrega de la especie
prometida en préstamo, en definitiva, por la promesa el prometiente comodante adquiere la
obligación de entregar, igual que en el arriendo. Entregada la especie, queda cumplido el
contrato de promesa y otorgado el de comodato.
Todos estos subterfugios e inconvenientes se obviarían transformando estos contratos en

consensuales o solemnes, y bilaterales o sinalagmáticos. Así, en el caso propuesto el
comodante por el contrato de comodato se comprometería a entregar el automóvil, y el
comodatario a restituirlo en la época convenida. El contrato seria consensual, o solemne si
así lo exigiera la ley, y bilateral, porque nacerían dos obligaciones, una para cada parte. Y
lo que hemos expuesto respecto del comodato vale para todos los contratos reales.
De ahí la decadencia de la institución en las legislaciones modernas. El Código Alemán

sólo les conserva claramente el carácter de reales al mutuo y la prenda; en los Códigos
suizo, turco y polaco sólo lo mantiene este último. Sin embargo, otros Códigos, como el de
Perú, y el italiano, mantienen en su pleno vigor la noción de contrato real. En la doctrina, la
mayor parte de los autores se inclinan por la tendencia a otorgarles el carácter de
consensuales, o solemnes y bilaterales.
Importancia de la clasificación de los contratos en consensuales, solemnes y reales.
Ha quedado prácticamente señalada en los números anteriores la importancia de esta

clasificación de los contratos: ella reside en la determinación del momento en que se
perfeccionan; para su validez, ya que la falta de solemnidad exigida por la ley acarrea la
nulidad absoluta del contrato, según dijimos, y finalmente, para la prueba, conforme al
adagio de que el acto solemne se prueba por sí solo. Incluso, si la exigencia es de un
instrumento público como formalidad, su falta no puede suplirse por otra prueba (Art.
1.701), prueba que no tendría ningún objeto, por lo demás, puesto que el contrato es nulo.
4. A la forma en que existen: principales y accesorios.
Esta clasificación está enunciada por el Código en su Art. 1.442 en los siguientes términos: “El
contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio,
cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no
pueda subsistir sin ella”.
O sea, que esta clasificación atiende a la manera como existen los contratos: los principales no
necesitan de otros para subsistir, y los accesorios, como tienen por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, no existen si no hay otra obligación a la cual acceder.
En consecuencia, los contratos accesorios son los de garantía, que tienen por objeto ciar una
seguridad al crédito al cual acceden, o de caución, como también se les llama. El Art. 46 del
Código declara que caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la
seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la
prenda”.
Si bien requiere siempre de una obligación de la cual es accesoria la que se contrae por el contrato
accesorio, no es fuerza que exista otro contrato, porque la obligación principal que se garantiza
puede tener su origen no sólo en aquél, sino en cualquier otra fuente de las obligaciones, y así se
puede caucionar el cumplimiento de una obligación extracontractual, emanada de la sola ley, de un
cuasicontrato, de un hecho ilícito, por medio de un contrato accesorio.
Importancia de la clasificación de los contratos en principales y accesorios.
Ella radica, de acuerdo al antiguo aforismo, en que el contrato accesorio sigue la suerte del
principal, y así extinguida la obligación principal, por cualquiera de los modos que
estudiaremos en la parte final de este volumen, igualmente se extingue la accesoria que la
garantiza. También, traspasado por acto entre vivos o por causa de muerte el crédito a que
acceden, se traspasan con él sus cauciones, a la misma regla se someten todos los demás
accesorios del crédito: privilegios, intereses, etc.
Los contratos dependientes.
La doctrina ha agrupado algunos contratos parecidos a los accesorios bajo la

denominación de contratos dependientes. Son ellos los que necesitan también de otro acto
jurídico para su existencia, en lo que se asemejan a los accesorios, pero no aseguran el
cumplimiento de una obligación, en lo que se diferencian precisamente de ellos.
Un ejemplo típico es la novación que no puede nacer a la vida jurídica si no existe una
obligación primitiva a la cual extingue para dar nacimiento a una nueva, otro ejemplo son
las capitulaciones matrimoniales que el Art. 1.715 define como las convenciones de
carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de
su celebración. Son dependientes, pues no pueden existir sin la celebración del
matrimonio.
Clasificaciones doctrinarias de los contratos:
5. Contratos preparatorios o preliminares, y definitivos;
En términos bastante generales, contrato preparatorio o preliminar es el que tiene por objeto la
celebración en el futuro de otro contrato: el definitivo.
La teoría del contrato preparatorio es muy reciente y se encuentra en plena elaboración, y

prácticamente en la doctrina no hay acuerdo alguno respecto de ellos ni tampoco cuáles quedan
incluidos en tal categoría. El caso sin duda más típico es el de la promesa de celebrar un contrato
que se denomina precisamente contrato de promesa, y a que se refiere el Art. 1 554 del Código.
6. De libre discusión y de adhesión;
En el contrato de mutuo acuerdo o de libre discusión, que los franceses llaman gré a gré, las
partes, de común acuerdo, establecen libremente las estipulaciones del convenio: hay ofertas y
contraofertas, conversaciones y finalmente el contrato es una forma de transacción de los
intereses de las partes.
En cambio, el contrato de adhesión se caracteriza porque la oferta la hace una de las partes
conteniendo todas las estipulaciones del mismo, sobre las cuales no acepta discusión ni regateo
alguno; la contraparte o acepta el contrato tal corno se le ofrece o se abstiene de contratar; no
existe otra alternativa para ella: lo toma o lo deja, según el decir popular. La tónica de estos
contratos es el desequilibrio económico entre la parte que impone el contenido del acuerdo,
generalmente una empresa monopolística, y el otro contratante.
Ejemplos típicos son el de seguro, el de transporte con una empresa, los servicios de utilidad
pública, etc. El asegurado no tiene elección posible: o contrata en los términos de la póliza o no
torna el seguro; igual ocurre con quien desea viajar en avión, tren o barco: debe someterse a las
condiciones de la empresa, etc.
Esta falta de igualdad ha permitido que se niegue a estos contratos la calidad de tales, pues no
habría acuerdo de voluntades, sino la imposición de una de ellas, y yendo más lejos se ha
pretendido, por lo que se verá en los números siguientes, asimilarlos al Derecho Público. Pero la
verdad es que el interesado siempre tiene la relativa libertad de contratar o no y además en
cualquier contrato puede presentarse la misma situación en que una de las partes, por la
necesidad en que se encuentra la otra, fuerce a su favor las estipulaciones del mismo.
No hay, pues, tal falta de consentimiento, pero sí el evidente peligro de que la parte débil del
contrato se vea obligada a suscribirlo en términos leoninos. Por ello, el Estado interviene en estos
contratos, lo que nos llevará a hablar en los números siguientes de los llamados contratos dirigidos
y forzosos.
El Código italiano, en su Art. 1.341, establece algunas restricciones para los contratos en que las
condiciones generales son establecidas por uno de los contratantes: sólo son eficaces si la
contraparte las ha conocido o debido conocer, y hay algunas, como las limitaciones de
responsabilidad, que deben ser específicamente aprobadas por escrito. Las mismas soluciones da
en general la doctrina para estos problemas.
Finalmente, y antes de pasar a tratar los contratos dirigidos y forzosos, digamos que los contratos
de adhesión no deben ser confundidos con la adhesión a un contrato celebrado por otras
personas. En efecto, hay ciertas convenciones, llamadas “abiertas”, en que pueden incorporarse
terceros al régimen estipulado; un ejemplo típico es la sociedad anónima en que los que van
entrando a la sociedad otorgan una escritura en que aceptan el contrato social (Art. 22 de la Ley
18.046, de 22 de octubre de 1981).
El contrato dirigido.
Como decíamos, el Estado interviene en los contratos en que existe desigualdad
económica de las partes, fijando todas o algunas estipulaciones de los mismos: tarifas a
las empresas de servicios, etc.
En los contratos de seguros, a través de un organismo especializado, la Superintendencia

de Valores y Seguros (que reemplazó a la Superintendencia de Compañías de Seguros,
Bolsas de Comercio y Sociedades Anónimas), fiscaliza la actuación de las compañías
dedicadas al ramo, e incluso en ciertos tipos de seguros estableció pólizas únicas iguales
para todas ellas: es lo que se llama contrato formulario o tipo. El mismo servicio había
transformado prácticamente a las sociedades anónimas también en un contrato dirigido,
cada vez más cercano al contrato tipo. La legislación actual limitó su control a las
sociedades anónimas abiertas.
El contrato forzoso.
En el contrato de adhesión, cuando al menos teóricamente a la contraparte le queda la

posibilidad de la abstención; en el contrato forzoso las partes están obligadas a ligarse
jurídicamente entre sí por disposición de la autoridad, aun cuando pueden libremente
acordar algunas o todas las condiciones de la convención. Así ocurre, por ejemplo, cuando
el legislador exige a ciertas empresas o personas asegurar los riesgos que provocan a
terceros.
Pero cuando las partes están obligadas a tina relación jurídica y ella se encuentra
imperativa e íntegramente reglamentada por el legislador, creemos que es erróneo hablar
de contrato forzoso, pues en verdad aquí sí que no hay contrato, sino obligaciones legales.
Es el caso, entre nosotros, por ejemplo, de las leyes sobre arrendamiento que permiten al
arrendatario continuar la ocupación de la propiedad arrendada no obstante haberse
extinguido el arriendo.
7. Individuales y colectivos;
El contrato individual no es sólo la regla general, sino el único que conoció el Código Civil: es aquel
en que todos los que se obligan han concurrido a Otorgar su consentimiento y el contrato, en
consecuencia, afecta únicamente a quienes han intervenido en su celebración.
El contrato colectivo obliga, en cambio, a personas que no han concurrido con su consentimiento al
perfeccionamiento del convenio. Es un producto de la evolución social y económica del Derecho.
El legislador, a los individuos que se encuentran en una misma situación determinada por la ley,
los considera como un grupo o colectividad con un interés homogéneo, y sin perjuicio de los
contrapuestos que pueden haber entre ellos; dadas ciertas condiciones, como ser mayorías
preestablecidas, o la intervención de ciertos órganos que en un sentido representen a todos los
interesados, quedan todos ellos obligados aun cuando no hayan concurrido al acto con su
voluntad. Semejantes contratos constituyen también un marcado alcance al principio del efecto
relativo del acto jurídico, y por ende del contrato: éste afecta normalmente sólo a las partes que lo
han celebrado. Aquí, a quienes no han intervenido.
Un contrato en que concurren muchas personas, no por ese solo hecho pasa a ser colectivo; si el
consentimiento de todos los interesados es necesarios, el contrato sigue siendo individual.
Igualmente, no basta con que intervenga alguna colectividad, y así, si una persona jurídica contrata
con otra, no hay contrato colectivo, ya que la característica de éste es que afecta a todas las
personas, naturales o jurídicas, que se encuentren en la situación prevista por la ley aun cuando
no presten su propio y personal consentimiento.
En nuestra legislación podemos citar los siguientes casos bien caracterizados de convenciones
colectivas:
1. El convenio de acreedores.
Ya el Código Civil previó la existencia de un convenio colectivo, puesto que en el Art.
1.622, a propósito de una cesión de bienes, declaró que el convenio de acreedores
celebrado con las mayorías que fije el “Código de Enjuiciamiento”, es obligatorio para todos
los acreedores citados en la forma debida.
Pero actualmente no es el Código de Procedimiento el que reglamenta la materia, sino el

Art. 180 de la Ley de Quiebras: el convenio de acreedores se entiende aceptado con el
voto favorable de los dos tercios de los concurrentes, a condición que representen a lo
menos las tres cuartas partes de] pasivo, determinado en la forma que indica el propio
precepto. Aprobado con esta mayoría, el convenio obliga a los acreedores de la minoría
disidente o no concurrente.
2. El contrato colectivo de trabajo.

Con mucha más claridad los Arts. 17 y 124 del antiguo Código del Trabajo consagraban un
caso clarísimo de contrato colectivo. El D.L. 2.758 de 29 de junio de 1979 lo atenuó
bastante, pero de todos modos el contrato colectivo del trabajo obliga a todos los
trabajadores que concurren a su otorgamiento, y se impone a los contratos individuales de
los trabajadores involucrados. (Arts. 122 y 124 de la Ley 19.069, de 30 de julio de 1991).
3. Propiedad horizontal.
El D.F.L. 224 del año 1953, Ley General de Construcción y Urbanización, cuyo texto
definitivo se contiene en el Decreto Supremo N.° 880 del Ministerio de Obras Públicas y
Transportes del 18 de abril de 1963, publicado en el Diario Oficial de 16 de agosto del
mismo año, refundió en su Capítulo V, la Ley 6.071 de 16 de agosto de 1937, que
estableció entre nosotros la venta de edificios por pisos y departamentos, y en su Art. 15
(hoy 58 del D.F.L. citado) contempló un caso interesante de convención colectiva.
Para resolver los problemas de administración y conservación del edificio, los interesados
pueden otorgar un Reglamento de Copropiedad con normas obligatorias para los que lo
celebren y sus sucesores en el dominio del piso o departamento. A falta de Reglamento, el
mencionado precepto dispone que en las Asambleas de Copropietarios citadas en
conformidad a la ley, pueden tornarse acuerdos por la mayoría de los concurrentes que
representen a lo menos las dos terceras partes del valor del edificio. Tales acuerdos
obligan a todos los copropietarios, aun cuando no hayan concurrido o votado en contra.
8. De ejecución instantánea y sucesiva;

Esta clasificación atiende a la forma en que se cumplen las obligaciones emanadas del contrato.
Este puede generar, desde el punto de vista señalado, tres tipos de obligaciones:
1. De ejecución única e instantánea.

Estas obligaciones se ejecutan de una sola vez, extinguiéndose ellas y el contrato mismo; por
ejemplo, en la compraventa, la obligación del vendedor se cumple entregando la cosa, con lo
cual se extingue, y la del comprador, pagando el precio, con lo cual queda extinguida igualmente.
Por lo general, el contrato no producirá otro efecto, aunque puede generarlo, como ser la
obligación de saneamiento del vendedor.
2. De ejecución única pero postergada o fraccionada.

Es el mismo caso anterior, con la única diferencia que alguna o todas las obligaciones se
cumplen en épocas prefijadas o por parcialidades, como ocurre comúnmente en la propia
compraventa, con la de pagar el precio; así, puede estipularse que el precio se pague en 10
cuotas mensuales consecutivas iguales, o la cosa genérica vendida se entregue también por
parcialidades.
El contrato en este último caso, con las diferencias propias de la modalidad introducida, se rige
por las mismas reglas anteriores, y
3. De ejecución sucesiva o de tracto sucesivo.

Se caracteriza este tipo de contrato porque las obligaciones van naciendo v extinguiéndose
sucesiva y periódicamente mientras dure la vigencia ellos, de manera que cumplida una de las
obligaciones, nace otra de la misma naturaleza y extinguida ésta, la próxima, y así
sucesivamente.
El ejemplo más típico de contrato de tracto sucesivo es el arrendamiento, en que el arrendador

está cumpliendo constantemente su obligación de proporcionar al arrendatario el goce tranquilo y
pacífico de la cosa arrendada, y éste de pagarle periódicamente la renta estipulada hasta la
extinción del arriendo. Igual ocurre en el contrato de trabajo, en el suministro de mercaderías, etc.
Esta clasificación tiene gran importancia porque todas las características especiales que
señalamos para los contratos bilaterales se dan en forma distinta en los contratos de tracto
sucesivo, pues la extinción de ellos, por cualquier causal legal, no afecta normalmente a las
obligaciones ya cumplidas, y así:
1. La resolución por incumplimiento.

Como dijimos, en todo contrato bilateral va envuelta la condición de no cumplirse por la
otra parte lo pactado; si en definitiva hay incumplimiento, puede solicitarse la resolución del
contrato, la que, declarada, opera con cierto efecto retroactivo, y así, en la compraventa, el
vendedor que no entrega la cosa debe restituir el precio recibido, en los contratos de tracto
sucesivo la resolución toma el nombre de terminación y opera únicamente hacia el futuro;
las obligaciones cumplidas quedan a firme, pues, por ejemplo, sería imposible que el
arrendatario restituyera el goce que ha ejercido en la cosa, y por lo mismo el arrendador no
está obligado a devolver las rentas recibidas,
2. El riesgo.
Si la obligación de una de las partes en el contrato de tracto sucesivo se hace imposible
por caso fortuito, se extingue y se pone fin al contrato, pero tampoco esta finalización
afecta a las obligaciones ya cumplidas.
También tiene importancia en otros aspectos:

3. Extinción unilateral del contrato.
Por regla general los contratos no pueden quedar sin efecto por la sola voluntad de una de
las partes; en los de tracto sucesivo suele aceptarse la revocación unilateral si no hay
plazo prefijado, verbi gracia, por el desahucio en el arrendamiento y contrato de trabajo, y
4. La imprevisión.
Según se ha dicho y lo veremos más adelante, esta teoría pretende alterar el contrato
estipulado cuando su cumplimiento se ha vuelto muy gravoso para una de las partes; ni
aun en doctrina ella podría afectar a los contratos de ejecución única e instantánea.
9. Nominados e innominados.
El criterio para determinar si un contrato es nominado o innominado es únicamente si se encuentra

reglamentado por el legislador o no. Los primeros están expresamente establecidos en los textos
legales y son, desde luego, los de más frecuente aplicación: compraventa, arrendamiento permuta,
sociedad, mandato, mutuo, etc.
Los contratos innominados tienen naturalmente un nombre, pero no están reglamentados por el
legislador y son incontables, ya que en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las
partes pueden unirse entre sí con todos aquellos vínculos jurídicos que sean capaces de imaginar,
mientras no vayan contra la ley, el orden público o las buenas costumbres.
Contratos innominados más o menos frecuentes son: el de talaje, edición, representación teatral,
etc.
10. Otras categorías de contratos.
Finalmente, para completar este panorama general de los contratos, estudiaremos algunas
categorías particulares de ellos y otras sólo las enunciaremos, a saber:
1. Contratos traslaticios de dominio y derechos reales;

2. Contrato a favor de tercero y promesa de hecho ajeno:
3. El autocontrato, y
4. El contrato por persona a nombrar.
Contratos traslaticios de dominio y derechos reales.
Estos contratos son los que en nuestra legislación, dada la distinción entre título y modo de
adquirir el dominio, constituyen títulos traslaticios de dominio y demás derechos reales,
tales como la compraventa, permuta, aporte en dominio a una sociedad, etc. Ellos, unidos
a la tradición, traspasan el dominio y demás derechos reales.
Se les separa de los restantes no sólo por este importante efecto, sino porque, por la
misma razón, el legislador los somete a mayores exigencias, especialmente si versan
sobre bienes raíces, en que son siempre solemnes y sujetos a formalidades habilitantes.
Requieren también facultad de disposición, concepto más amplio que el de capacidad de

disposición que habitualmente se emplea. La facultad de disposición supone:
1. Desde luego, la capacidad de ejercicio;
2. El otorgamiento del contrato traslaticio por el titular del derecho o su
representante legal o contractual. Si así no ocurre, no se traspasará el dominio u
otro derecho real de que se trate, aun cuando opere el modo de adquirir
correspondiente. Pero debemos advertir que en nuestra legislación el contrato
sobre cosa ajena no es nulo, sino que imponible al verdadero dueño, y
3. Que la disposición no se encuentre prohibida o suspendida, como ocurre con las
prohibiciones legales o judiciales, el embargo, etcétera.
El contrato a favor de terceros y la promesa de hecho ajeno. Referencia.
El autocontrato o acto jurídico consigo mismo.
Esta figura se presenta cuando una misma persona interviene en un negocio jurídico
invistiendo dos o más calidades jurídicas diversas.
Puede darse en dos casos:
1. El contratante actúa por sí mismo y a la vez como representante legal o
contractual de otra persona, y
2. El contratante concurre en el mismo acto como representante legal o
convencional de dos o más personas naturales o jurídicas.
Esta distinción tiene especial importancia, porque se reconoce que en este último caso es
menos marcada la contraposición de intereses.
Porque evidentemente es el peligro de este tipo de intervención de una misma persona

representando dos posiciones en el contrato, y por ello los autores y legisladores (la
alemana la prohíbe generalmente) son más bien contrarios al mismo.
Tiende a admitírsele con dos condiciones:
1. Que no esté legalmente prohibido

Es evidente que no podrá otorgarse un autocontrato si la ley lo ha excluido
expresamente como ocurre entre nosotros en el Art. 423, que prohíbe a los
guardadores celebrar contratos en que tengan interés ellos o ciertos parientes
suyos; en el Art. 1.800, en relación con el 2.144 para los mandatarios, albaceas y
síndicos para la venta de cosas que hayan de pasar por sus manos; en los Arts. 57
y 58 del C. Co., para los corredores, en el Art. 257 del mismo Código para los
comisionistas, etc.
2. Que haya sido autorizado expresamente, o no exista conflicto de intereses.

Ejemplo de lo primero en nuestra legislación son los Arts. 2.144 y 2.145 del Código
Civil para el mandato, en que por regla general el mandatario no puede comprar
para sí lo que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo lo que éste
le ha ordenado comprar, ni encargado de tomar dinero prestado, hacerlo del suyo o
facultado para colocar dinero a interés, tomarlo prestado para sí, sin aprobación del
mandante.
De aquí deriva que en nuestra legislación, en virtud de la libertad contractual, es

posible la autocontratación si el representado la ha autorizado, aunque no haya
una disposición general que lo permita, como ocurre con el Art. 1.395 del Código
italiano. Pero como en Derecho Privado puede hacerse todo aquello que no está
prohibido específicamente, es preciso inclinarse por la licitud de la convención.
Más discutible es la legitimidad de la autocontratación en el caso de que no esté ni

expresamente prohibida ni autorizada, pero no haya contraposición de intereses en
la gestión del representante, como si por ejemplo un padre de familia vende una
propiedad que le pertenece conjuntamente con sus hijos menores, y actúa en
representación de éstos. Podría sostenerse que las prohibiciones legales citadas
son manifestaciones de una regla general para negarles validez a semejantes
actos, pero nos inclinamos por reconocerla porque las prohibiciones son de
derecho estricto y las existentes se fundan precisamente en la contraposición de
intereses. Si no la hay, carece de fundamento ampliar su aplicación.
Se ha discutido la naturaleza jurídica de la autocontratación, pues hay quienes

niegan que sea realmente un contrato, sino un acto jurídico unilateral, ya que
concurre una sola voluntad. Opinamos que no es así, concurren realmente dos o
más voluntades, únicamente que representadas por una sola persona.
El contrato por persona a nombrar.
Es ésta una figura hasta cierto punto novedosa, que se ha preocupado de reglamentar el
Código italiano en los Arts. 1.301 a 1.405, y que es de gran aplicación práctica. En dicho
contrato una de las partes se reserva la facultad de designar más adelante el nombre de la
persona o personas por quienes contrata, a la o las cuales corresponderán los derechos y
obligaciones emanados de él.
Es muy cercana a los casos del mandatario que actúa a su propio nombre, sin señalar el
poder, y a que se refiere el Art. 2.151 del Código. El mandante, por diferentes motivos,
puede desear que su nombre sea ignorado, como si por ejemplo necesita adquirir una
propiedad colindante a la suya y teme que si la compra directamente, el vecino, sabedor de
su necesidad, le cobre un mayor precio; el mandatario entonces adquiere a su propio
nombre, y posteriormente declara su representación y traspasa sus derechos al mandante.
El contrato por persona a nombrar puede ser más amplio, ya que no supone
necesariamente ni un mandato ni una agencia oficiosa; por ejemplo, una persona desea
efectuar un negocio, para lo cual no cuenta con capitales suficientes y necesita interesar a
otros sujetos que se lo aporten; mediante esta figura puede realizarlo, dejando el contrato
abierto para que los capitalistas posteriormente ingresen a él.
Creemos que no hay inconveniente, en principio, para aceptarlo en nuestra legislación, en

virtud de la libertad contractual, y en la práctica se le ha utilizado en contratos de
promesas, pero con ciertas limitaciones. En primer lugar, debe contener un plazo en que
se haga la determinación, y en todo caso una fórmula que permita efectuarla, pues si bien
se acepta la indeterminación de alguna de las partes en el contrato, ello es a condición de
que sea determinable; la fórmula, por ejemplo, en el mencionado contrato de promesa,
sería que al efectuarse la escritura definitiva, el prometiente declarara la o las personas
para quienes ha contratado, y si así no lo hiciere, se entenderá que lo hace para sí.
Enseguida: no es posible en toda clase de contratos, como por ejemplo, en la sociedad
comercial, ya que el legislador exige en el pacto social la individualización de todos los
socios fundadores (Art. 426, C. Co.).
Interpretación del contrato.
El Código se refiere a la interpretación del contrato en el Título XIII del Libro IV, Arts. 1.560 a 1.566,
inclusive, es una materia de enorme importancia práctica, como lo confirma la nutrida
jurisprudencia existente al respecto.
Porque puede ocurrir que las cláusulas del contrato se redacten en forma ambigua o poco claras, o
no contemplen determinadas situaciones que se presenten, y, en general, que las partes discrepen
en cuanto al sentido que debe dárseles.
En todos estos casos será preciso interpretar el contrato, o sea, fijar el alcance exacto de sus
diferentes estipulaciones, y complementarlo con las disposiciones legales que le corresponden.
Para estudiar esta materia la dividiremos en los siguientes aspectos:
1. Los sistemas de interpretación en las legislaciones;

2. El sistema de la ley chilena;
3. Operaciones que comprende la interpretación, y
4. La interpretación del contrato y el recurso de casación en el fondo.
Sistemas de interpretación en las legislaciones.
Para la interpretación de los contratos existen fundamentalmente dos sistemas diversos,

diferencia que a su vez es consecuencia de distintas concepciones respecto a la voluntad
en los actos jurídicos Lo que al respecto se resuelva determinará si se da preferencia en la
interpretación del contrato a la voluntad real o a la declarada por las partes, que son las
doctrinas en referencia.
El Código francés, seguido por todos los influenciados por él, y por el Código italiano,
adoptan un sistema totalmente subjetivo, que da preeminencia a la voluntad real de las
partes sobre la declarada por ellas. A la inversa, el Código alemán y los que él ha
inspirado, dan primacía a la voluntad declarada, manifestada por las partes sobre la real, la
querida por ellas.
Sistema de interpretación de la ley chilena. Primacía de la intención de las partes.
Nuestro Código recoge la francesa, como lo revela claramente el Art. 1.560: “conocida
claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella, más que a lo literal de las
palabras”. Es la misma solución para la interpretación de los testamentos (Art. 1.069), y
justamente la inversa, según decíamos, a la de la ley (Art. 19).
En consecuencia, en caso de conflicto, debe preferirse la intención de las partes a la letra

misma de las estipulaciones. Al respecto pueden presentarse dos situaciones:
1. La redacción del contrato es ambigua, poco clara o contradictoria; en tal caso,

no hay duda de que deberá investigarse la intención de las partes como una
única forma de averiguar lo que dice aquél;
2. La letra del contrato es totalmente clara, no hay doble interpretación posible ni

contradicción ni ambigüedad.
En tal caso no puede en principio desconocerse la letra de las estipulaciones, so

Pretexto de interpretarlas. Y así, si se dice que el interés a pagarse es anual, no va
a concluir el intérprete que la intención de las partes fue fijarlo mensual. Pero si
aparece claramente probada la intención de las partes distinta a lo estipulado,
entonces podrá dársele preferencia. Dicha intención debe ser probada
fehacientemente, pues el Art. 1.560 habla de “conocida claramente la intención de
los contratantes..”etc. Así se ha resuelto por nuestros tribunales.
Operaciones que comprende la interpretación del contrato.
Para interpretar el contrato debe, en primer lugar, como queda dicho anteriormente,
atenderse a la intención de las partes. Enseguida, será preciso calificar el contrato,
determinar su naturaleza para saber las normas legales que le son aplicables, Y regirán las
restantes normas de interpretación de los Arts. 1.561 a 1.566.
Calificación del contrato.

Calificar un contrato es determinar su naturaleza jurídica, esto es, decidir si es
compraventa, permuta, innominado, etc.
Tiene enorme trascendencia esta operación, porque ella permitirá establecer las
disposiciones que lo rigen, y así aplicar las prohibiciones legales y las normas
supletorias que gobiernan lo que las partes no consideraron en sus estipulaciones.
Así se verá cuando estudiemos en el N.° 94 la procedencia de la casación en el
fondo en relación a la interpretación del contrato.
Al respecto, hay una norma de calificación que conviene tener presente: la que
hayan hecho las partes o el Notario del contrato no obliga al intérprete, y así, es
perfectamente lícito, aunque se haya calificado el contrato de compraventa, por
ejemplo. Que de acuerdo a su contenido, se establezca que no lo es, sino permuta
u otro, Así lo han resuelto nuestros tribunales generalmente.
Complementación del contrato.

Calificado el contrato, quedan determinadas las normas legales que le son
aplicables, según lo expresado.
Hay disposiciones de la ley que se imponen a lo estipulado por las partes, como
ser las que fijan rentas de arrendamiento, precios, etc.
Igualmente, el contrato comprende todo aquello que por su naturaleza le pertenece

o que le corresponde de acuerdo a la costumbre; hemos visto como, según el Art.
1.444, las cosas de la naturaleza del contrato son las que se entienden
pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial. Por su parte, el Art. 1.546
dispone que -los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente,
obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.
Finalmente, en armonía con esto, el Art. 1.563 declara: “en aquellos casos en que
no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor
cuadre con la naturaleza del contrato. Las cláusulas de uso común se presumen
aunque no se expresen”.
Las restantes reglas de interpretación.

La regla del artículo 1.560 es fundamental en materia de interpretación del
contrato; las restantes disposiciones Arts. 1.561 a 1.566 contienen normas
particulares, algunas aplicaciones del principio general del Art. 1.560 y otras de
doctrinas consagradas por la práctica en la determinación del contenido del
contrato.
Se ha pretendido por autores y fallos de tribunales franceses, opinión recogida por

algunos entre nosotros, que estas normas constituirían meras sugerencias o
consejos del legislador al intérprete, quien podría prescindir de ellas.
Nos parece exagerada esta opinión; es evidente que el Art. 1.560 prima sobre
ellas, porque es la regla soberana, y en consecuencia, si conocida claramente la
intención de los contratantes, ella es contraria a las restantes disposiciones, el juez
debe dar primacía a la voluntad de las partes. Igualmente, si hay clara disposición
de éstas en contrario de ellas, el juez no podría eludir su aplicación, asilándose en
alguna de las reglas de los Arts. 1.561 y siguientes.
Nuestra Corte Suprema ha sido vacilante al respecto, pero jamás ha llegado a

decir que se trate de meros consejos, sino que a lo más las ha considerado
facultativas para el intérprete, de acuerdo a lo expuesto, pero en otras ocasiones
ha aceptado recursos de casación en el fondo basados en su infracción.
Podemos agrupar así estas reglas:
1. Extensión del contrato.

De acuerdo al Art. 1561: “por generales que sean los términos de un
contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado”.
Pero el hecho de colocar un ejemplo en un contrato no importa limitarlo

únicamente al caso previsto. Así lo señala el Art. 1.565: “Cuando en un
contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se
entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese
caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda”.
2. Interpretación con los elementos del contrato.

Sin salirse el intérprete del contrato mismo, tiene dos herramientas en los
Arts. 1.562 y 1.564, inc. 2.
Según el primero, “el sentido en que una cláusula puede producir algún
efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto
alguno”. La Corte Suprema declaró en una ocasión que este precepto no
permite buscar una interpretación válida del contrato, si él es nulo, lo que
mereció tina justificada crítica al profesor Raúl Varela, ya que precisamente
es un caso en que se interpreta la cláusula en el sentido de que produzca
efecto.
Y el Art. 1564, por su parte, señala que “las cláusulas de un contrato se

interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor
convenga al contrato en su totalidad”.
3. Interpretación con elementos ajenos al contrato mismo.

La establece el Art. 1,564 en sus dos incisos finales: el intérprete puede
recurrir a otros contratos celebrados entre las mismas partes y sobre la
misma materia, o a la aplicación práctica que hayan hecho del contrato
ambas partes, o una de ellas con la aprobación de la otra. En
consecuencia, no tiene ningún valor la aplicación efectuada por una sola
de ellas, si no ha sido aprobarla por la otra.
4. Cláusulas ambiguas.
De acuerdo al Art. 1.566, se resuelven de acuerdo a las reglas anteriores;
a falta de ellas, da a su vez dos soluciones: a) las que hayan sido
extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se
interpretarán en su contra, siempre que la ambigüedad provenga de la falta
de una explicación que haya debido darse por ella. Por eso se ha resuelto
que la cláusula ambigua redactada por el abogado del comprador se
interpreta en contra de éste; y b) a falta aun de la regla anterior, la cláusula
ambigua se interpretará a favor del deudor, aplicación en nuestro Código
del principio prodebitori.
Interpretación del contrato y casación en el fondo.
Un problema muy controvertido y con nutrida jurisprudencia es determinar si corresponde a

los jueces del fondo soberanamente interpretar el contrato, o si lo resuelto por ellos es
susceptible de ser revisado por nuestro más alto tribunal conociendo de un recurso de
casación en el fondo.
Y el punto es muy discutible, primero, porque chocan dos principios igualmente poderosos,
y en seguida porque se hace muy difícil sentar reglas generales que abarquen todas las
situaciones posibles.
Los principios en pugna son el de la fuerza obligatoria del contrato, el cual según el Art.
1.545, es una ley para las partes contratantes, y el consagrado en el Art. 1.560, que
determina que la intención de las partes es lo fundamental en materia de interpretación.
Averiguar esta intención es cuestión de hecho, indiscutiblemente, y escapa, por tanto, al
control de la casación, pero por otra parte, si bien es evidente que la expresión del Art.
1.545 no otorga al contrato materialmente el valor de ley, si la interpretación infringe el
contrato, igualmente resulta vulnerada la ley, esto es, el Art. 1.545.
Hecha esta salvedad que explica las vacilaciones tanto de nuestra jurisprudencia y
doctrina, como de la francesa, creemos posible sintetizar las reglas imperantes al respecto
en las siguientes:
1. Por regla general, interpretar el contrato es cuestión de hecho, y escapa al

control del Tribunal Supremo, por la razón ya señalada de que consiste
fundamentalmente en determinar la voluntad real de las partes.
2. Sin embargo, este principio establecido en términos tan generales es muy

amplio y peligroso y además la Corte Suprema no ha querido desprenderse tan
totalmente de sus facultades revisoras, ni por el otro lado abrir demasiado la vía del
recurso extraordinario de casación en el fondo en esta materia. Se ha colocado en
una posición bastante cómoda que le permite, cuando así lo estima, rechazarlo o
acogerlo, lo que se justifica, por lo demás, por las razones ya señaladas. Ello no
quita que dentro de la relatividad consiguiente es posible señalar algunos
principios, a saber:
A. En nuestro concepto y fundamentalmente debe recordarse que el
recurso de casación procede por infracción de ley; en consecuencia, cada
vez que los jueces del fondo violen un texto legal, aun cuando sea a
pretexto de interpretar el contrato, habrá lugar a la casación en el fondo; y
así, si se vulneran las leyes supletorias que gobiernan el contrato de que
se trate, o se les aplican las que no les corresponden, debe acogerse la
revisión solicitada. Incluso en el terreno de la especulación el mismo Art.
1.560 puede ser invocado como fundamento de la casación, y así, si los
jueces de la instancia declaran que la intención de las partes claramente
establecida fue tal, y prescinden de ella en su decisión, se ha infringido
este precepto y es procedente la casación.
Es éste el principio que inspira las reglas siguientes:
B. Calificar el contrato es cuestión de derecho.

Es ésta una jurisprudencia que prácticamente se ha uniformado, y apenas
tiene excepciones; no obstante, existen opiniones aisladas que sostienen
que calificar no es distinto de interpretar, forma parte de ella.
En nuestro concepto no debe perderse de vista lo que señalamos en la

letra A. Evidentemente en principio, calificar el contrato es cuestión de
derecho, pero siempre que la ley señale los elementos que fijan la
naturaleza jurídica de un contrato, ya que en tal caso lo violado será dicha
disposición. Por ejemplo, los jueces del fondo señalan que en un traspaso
recíproco de bienes entre dos contratantes el precio pagado por la
diferencia entre ellos es la parte menor, y sin embargo, califican el contrato
de compraventa: se ha vulnerado el Art. 1.794 que dispone que en tal caso
hay permuta y procede la casación. En cambio, no es posible que exista
infracción de ley en la calificación de un contrato innominado.
C. Finalmente, se ha declarado que también procede la casación en el

fondo cuando los jueces de la instancia desfiguran o desnaturalizan el
contrato, esto es, calificado correctamente, lo hacen producir otros efectos
y alcances que los señalados por las partes, o que por la ley le
corresponden. Así ocurriría, por ejemplo, si los jueces sentenciadores han
determinado que se trata de una compraventa, pero le aplican normas del
arrendamiento. Este y otros ejemplos que podrían señalarse son
evidentemente muy burdos, porque resulta difícil determinar a priori cuándo
se ha desfigurado o desnaturalizado el contrato.
De acuerdo con dos sentencias de nuestro más alto tribunal, puede

sintetizarse su criterio diciendo que la casación procederá siempre que se
altere o modifique la naturaleza jurídica del contrato, o se le haga producir
otros efectos que los asignados por la ley y cuando se quebranten las leyes
que reglan la interpretación.
Enunciación de los efectos del contrato
El Código trata de los efectos del contrato confundidos con los de la obligación en el Título XII del
Libro IV, Arts. 1.545 y siguientes y bajo el epígrafe precisamente “Del efecto de las obligaciones”,
materia a la cual se refieren la mayor parte de los preceptos de dicho título, aunque limitados a las
obligaciones contractuales.
Jurídicamente importa no confundir los efectos del contrato con los de la obligación, pues son
cosas diversas.
Los efectos del contrato son justamente el conjunto de derechos y obligaciones que de él emanan;
desde el punto de vista del acreedor, los efectos de la obligación son el conjunto de derechos de
que goza para obtener su cumplimiento, y desde el punto de vista del deudor, la necesidad jurídica
en que se encuentra de cumplirla.
Dos son fundamentalmente los preceptos referentes a los efectos del contrato en el Título XII los
Arts. 1.545 y 1.546.
Este último lo vimos al hablar de la interpretación del contrato, y establece que los contratos
obligan no solo a lo que ellos expresan, sino a las cosas que le pertenecen por su naturaleza, la
ley o la costumbre, y todo ello como derivado del principio de que los contratos deben ejecutarse
de buena fe. Es un principio que señalan la mayor parte de los Códigos, pero sin fijar su
significación ni la sanción a su infracción.
El Art. 1.545, por su parte, dispone: “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. El
precepto recoge su inspiración en el Art. 1.134 del Código francés, que no asimila el contrato a la
ley, pero le da la “fuerza de ley entre aquellos que lo han hecho”.
Ya señalábamos que el contrato no es ley ni en el sentido formal de la definición del Art. 12 del
Código ni aun en su sentido material, ya que el propio precepto señala el efecto relativo del
contrato. Lo que ha querido decir nuestro Código es lo mismo que el francés: el contrato tiene tanta
fuerza obligatoria como la ley, y en consecuencia debe cumplirse tal como ella debe acatarse.
El precepto citado consagra, en unión de otras disposiciones, el principio de la libre contratación o

autonomía de la voluntad, que estudiaremos en la sección siguiente. Luego en otra, hablaremos de
la ya señalada fuerza obligatoria del contrato. La sección séptima estará destinada al efecto
relativo del contrato.
La extinción del contrato a que también se refiere el precepto, se verá en la última sección de este
capítulo.
Antes de pasar al examen de los efectos del contrato, liaremos dos advertencias: la una, que en
nuestro país no produce por sí solo el contrato efectos reales, esto es, no sirve para transferir el
dominio ni otros derechos reales, si no media además un modo de adquirir, y la otra, que los
contratos bilaterales tienen efectos propios muy especiales, que irán apareciendo a lo largo de esta
obra.
Autonomía de la voluntad.
Estas dos expresiones suelen usarse indistintamente, aunque la última da la impresión de restringir
el principio a los contratos, en circunstancias que rige en todo el derecho patrimonial, y así las
partes, de común acuerdo, podrán regular a su arbitrio y al margen de las normas legales la
responsabilidad proveniente de un hecho ilícito, e incluso pueden disponer de ciertas normas del
proceso.
Naturalmente que donde campea mejor por sus fueros y es más rica en consecuencias jurídicas
esta doctrina es en los contratos y demás convenciones.
La autonomía de la voluntad en nuestra legislación.
Los Códigos Civil y de Comercio, dictados en pleno auge internacional del principio que
comentamos, lo recogen integralmente.
Varias disposiciones constituyen una aplicación directa de él, pero, aún más allá de los preceptos,
todo el sistema de ambas legislaciones se inspira en la libertad de los individuos para regular sus
propias relaciones jurídicas sin la intervención del legislador.
La norma fundamental es el ya citado Art. 1.545 que otorga fuerza de ley a los contratos; en el
mismo sentido van encaminados los Arts. 1.444 y 1.546, también ya referidos, que consagran la
existencia de leyes supletorias que reglamentan los contratos sólo a falta de estipulación de las
partes y la facultad de éstas de modificar los efectos normales del acto jurídico. También el Art. 12,
ya que permite libremente a las partes renunciar los derechos que se les confieren, siempre que
miren a su solo interés y no esté prohibida la renuncia; el mismo Art. 1560 que da primacía a la
voluntad de los contratantes en la interpretación de la convención; el Art. 22 de la Ley de Efectos
Retroactivos de las leyes de 1861, que sujeta los contratos a la ley vigente al tiempo de su
celebración; el Art. 1.567, que permite a las partes extinguir -y por ende modificar- de común
acuerdo toda clase de obligaciones, etc.
La autonomía de la voluntad se traduce en términos generales en un solo postulado: los individuos

son libres para regular sus relaciones jurídicas sin la intervención del legislador, sin otra limitación
que no pueden ir contra ley imperativa o prohibitiva, el orden público y las buenas costumbres.
Estos últimos son los límites de la autonomía de la voluntad, pero advirtamos que en materia
patrimonial las leyes imperativas y prohibitivas constituían la excepción; por regla general, ellas
eran meramente supletorias de la intención de las partes. Las buenas costumbres y el orden
público son conceptos elásticos que permiten a los tribunales controlar los desbordes de una
libertad exagerada.
La autonomía de la voluntad invade también, aunque sólo parcialmente, la porción patrimonial del
Derecho de Familia, quedando al margen lo no pecuniario que, en general, se gobierna por leyes
imperativas e inderogables por las partes.
La fuerza obligatoria del contrato
Al señalar el concepto de obligación, destacamos la fuerza obligatoria del vínculo, que por ser
jurídico se encuentra amparado por la autoridad que protege al acreedor si exige el cumplimiento.
El adquiere un mayor vigor aún en el contrato, pues el deudor ha consentido en obligarse, pero
tengamos presente que todo cuanto se diga en esta sección vale, con las mutaciones
correspondientes para toda obligación.
Tal es la importancia que el legislador asigna a la fuerza obligatoria del contrato que declaró, según
hemos dicho, su categoría de ley para las partes, lo cual, aun cuando no esté dicho, vale para toda
convención.
Con esto se significa que el deudor no puede eximirse del cumplimiento literal de la obligación, sino
por mutuo acuerdo con el acreedor, o por causales legales previstas y existentes al tiempo de la
contratación, como por ejemplo una de nulidad.
Es lo que se llama el principio de la seguridad del contrato; si las partes no tuvieren la convicción
de que los contratos se cumplirán en todos los eventos posibles y supieran, en cambio, que lo
convenido está expuesto a toda clase de alternativas legales y judiciales, se abstendrían de
contratar con las consecuencias imaginables, o convertirían la negociación jurídica en un juego
especulativo. Moralmente el principio que comentamos, heredero de la autonomía de la voluntad,
encuentra su justificación en el aforismo “pacta sunt servanda”, la palabra debe cumplirse.
Como consecuencia de lo expuesto, quien no cumpla su obligación puede ser compulsivamente

obligado a ello, y no puede excusar el cumplimiento sino por las causales taxativamente
enumeradas por la ley.
Modificación y disolución unilateral del contrato. Referencia.
La seguridad en la contratación ha tenido siempre limitaciones, pues si bien el principio

general es que toda modificación y disolución voluntaria del contrato deben contar con el
asentimiento unánime de quienes en él intervinieron, existen desde antiguo en el Derecho
excepciones a tal principio,
Y así, importa tina modificación del contrato la cesión de crédito, porque aun contra la
voluntad del deudor se le puede cambiar el acreedor en la relación obligacional.
Y en ciertos contratos, la voluntad unilateral de una de las partes les puede poner término,
como lo veremos al tratar la disolución del contrato; así ocurre en los de duración
indeterminada, de trabajo y arrendamiento, por la vía del desahucio, derechos que las
leyes recientes han limitado respecto del patrón o empleador y el arrendador, y en ciertos
contratos intuito personae: mandato, sociedad, etcétera.
Modificaciones legales.
En principio la ley modificatoria del régimen contractual no afecta a las convenciones

celebradas con anterioridad, de acuerdo al Art. 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las
Leyes, ya citado.
Según el precepto en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo
de su celebración, con dos excepciones: la primera referente al modo de reclamar en juicio
los derechos que resultaren de ellos, excepción plenamente justificada porque las leyes
procesales rigen in actum (Art. 24 de la misma ley), y las que señalen penas para el caso
de infracción de lo estipulado en los contratos, pues el incumplimiento será castigado con
arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.
En consecuencia, ninguna ley posterior puede afectar, con las salvedades señaladas, la
fuerza obligatoria del contrato, y para que lo hiciere se requeriría que la ley nueva
expresamente diera efecto retroactivo a sus disposiciones.
Aun así, porque la Corte Suprema ha erigido una valla contra algunas de estas leyes
retroactivas a que tan aficionado es el legislador contemporáneo. De acuerdo a la tesis de
nuestro más alto tribunal sobre los créditos, según el Art. 583, hay una especie de
propiedad que queda, en consecuencia, protegida por la garantía del antiguo Art. 10, N.°
10 de la Constitución Política del Estado (hoy Art. 19, N.° 24 de la actual Constitución), de
manera que si la ley con efecto retroactivo llega a privar a alguna de las partes de su
derecho patrimonial, de crédito, infringiría el mencionado precepto constitucional y habría
lugar a declararla inaplicable. Es lo mismo que ha sostenido la Corte frente a los
contratos-leyes.
Sin embargo, la misma Corte ha atenuado este principio cuando considera que está de por
medio el llamado orden público económico; de no ser así, para ser consecuente consigo
misma, habría debido declarar inaplicables todas las leyes restrictivas de rentas de
arrendamiento en cuanto pretendan afectar contratos vigentes a su dictación. En cambio,
ha rechazado las inaplicabilidades en estos casos.
Modificación Judicial.
Si el contrato se encuentra en cierto sentido protegido frente al propio legislador, con

mayor razón se rechaza que el juez pueda entrar a revisarlo por otras causales que las
previstas por la legislación al tiempo de su celebración.
En contra de la intervención judicial se hacen militar todas las razones que, según hemos
visto, defienden la seguridad contractual como esencial para el buen desenvolvimiento de
los negocios jurídicos.
Hay, sin embargo, una tendencia moderna a permitir la revisión de la economía del
contrato por la vía judicial, lo cual está muy ligado con la teoría de la imprevisión, que
analizaremos en el incumplimiento.
Se ha sostenido por algunos autores la posibilidad de la revisión judicial en nuestro país,

por aplicación del Art. 1546, ya que los contratos deben ejecutarse de buena fe; se dice
que correspondería al juez ajustar el cumplimiento a la buena fe y la equidad para dar
ejecución a dicho precepto; pero la verdad es que éste tiene su origen histórico en el Art.
1.134 del Código francés: con esta declaración se pretendió únicamente descartar la
distinción romana entre contratos de derecho estricto y de buena fe.
Nada tiene, pues de extraño que nuestros tribunales hayan reconocido que no tienen
facultad para modificar los contratos.
Otro problema que ya hemos señalado anteriormente en relación con este punto es si
procede el recurso de casación en el fondo cuando los jueces de la instancia violan la
llamada ley del contrato.
En nuestro concepto, es evidente que el recurso no procede porque se haya violado una
ley, dado que así califica al contrato el Art. 1.545, sino que al privar a éste de su fuerza
obligatoria fuera de las causales legales, el vulnerado es el propio Art. 1.545 que otorga
dicho vigor y obligatoriedad. Lo que complica el problema es si la modificación del contrato
se ha producido por la vía de la interpretación, que es, en principio, cuestión de hecho de
la causa.
Efectos relativos y oponibilidad del contrato.
Hablar de los efectos relativos del contrato, es tanto como decir el contrato y los terceros,
entendiendo por tales a quienes no han intervenido en su celebración.
Es ésta una materia de las complejas si las hay por la dificultad en la formulación de reglas
generales abarcadoras de todas las situaciones posibles, y porque suele confundirse el efecto
relativo del contrato con la oponibilidad de sus efectos a terceros.
El Art. 1.165 del Código francés señaló expresamente que las convenciones no surten efectos sino
entre las partes contratantes. No hay declaración exactamente igual en nuestro Código, pero el Art.
1.545 lo señala de paso al decir que el contrato es una ley “para los contratantes” Por lo demás, es
éste un principio básico y fundamental del derecho y constituye un axioma jurídico indiscutible: “res
inter alio acta, aliis neque nocere neque prodesse potest” (que podríamos vertir: las cosas hechas
por unos, no perjudican ni aprovechan a los demás). Así, por lo demás, se ha fallado
reiteradamente.
Conviene precisar exactamente qué significa que el contrato produzca efectos relativos, y quiere
ello decir que los efectos del contrato, esto es, los derechos y obligaciones emanados de él sólo
pertenecen a las partes; únicamente ellas adquieren la calidad de acreedor y deudor, y en
consecuencia pueden exigir el cumplimiento y están obligadas a él, respectivamente.
Partes y terceros.
Si en cuanto al otorgamiento de los derechos y obligaciones que genera el contrato, sólo afecta,
por regla general, a las partes y no a los terceros, interesa precisar quiénes invisten en él una y
otra categoría.
Son partes en un contrato quienes han concurrido a su celebración, personalmente o por

intermedio de un representante legal o convencional. Todas las demás personas son terceros,
definición negativa inevitable, pues no hay otra forma de involucrarlos.
Sin embargo, la situación no es igual para todos los terceros, y para precisarlos es necesario
distinguir los siguientes casos:
1. Del sucesor o causahabiente a título universal;

2. Del causahabiente a título singular:
3. Del contrato colectivo;
4. De los acreedores de las partes;
5. De los terceros a cuyo favor se establece un derecho en el contrato (estipulación a favor
de otro);
6. De los terceros por cuya cuenta se promete una obligación (promesa del hecho ajeno);
7. Del tercero sobre cuyo patrimonio se ha celebrado un contrato, y
8. Del tercero en cuyo perjuicio se ha celebrado un contrato.
Estos terceros reciben el nombre de relativos, por oposición a los absolutos, a quienes en nada
afecta el contrato ni sus estipulaciones.
1. Del sucesor o causahabiente a título universal.
Como dejamos establecido, citaremos algunos ejemplos de disposición legal que hacen
cargar al sucesor a título singular con contratos de su causante, para permitir establecer el
criterio que se sigue en la materia:
1.° Arrendamientos.
Si se transfiere una cosa que se encuentra arrendada a un tercero, hay casos en que el
adquirente debe respetar los arriendos celebrados por el anterior propietario; ello ocurre,
dicho en términos muy generales, cuando el arrendamiento constaba por escritura pública
(Art, 1.962). El sucesor a titulo singular se ve afectado por los contratos de su causante,
pues pasa a ser acreedor de la renta de arrendamiento y demás obligaciones del
arrendatario y deudor de la obligación de mantener a éste en el goce pacífico de la cosa
arrendada, y demás deberes del arrendador.
Igualmente, según el Art. -192, el usufructuario está obligado a respetar los arriendos de la
cosa fructuaria, contratados por el propietario antes de la constitución del usufructo.
También, según veremos en el N.° 500, producida la resolución. verbi gracia, de una
compraventa por no pago del precio, queda sin efecto el contrato y la cosa vendida vuelve
a poder del vendedor, quien, sin embargo, está obligado a respetar los actos de
administración efectuados por el comprador, y entre ellos los arriendos por éste
celebrados.
Finalmente, la nueva legislación impone también obligaciones al adquirente de inmuebles
de respetar los arriendos existentes en ellos, cuando menos por ciertos plazos bastante
extensos.
En cambio, si, por ejemplo, se compra un inmueble y el vendedor adeuda a un contratista
alguna suma por reparaciones en él efectuadas, esta deuda no afectará al adquirente,
quien no pasa a ser deudor del contratista.
2.° Seguros.
De acuerdo a los Arts. 530 y 531 del Código de Comercio, por regla general el adquirente a
título universal o singular de la cosa asegurada, se beneficia de los seguros contratados a
favor de ella, y, en consecuencia, pasa a ser deudor de la obligación de pagar la prima y
acreedor de la indemnización, si hubiera lugar a ella.
2. Del causahabiente a título singular.

Nuestra legislación, muy influenciada por la teoría del patrimonio atributo de la
personalidad, reconoce únicamente esta universalidad jurídica, intransferible por acto entre
vivos y que sólo puede ser adquirida a título universal por herencia. En tal evento la regla
general es que el asignatario a título universal pase a ocupar el lugar jurídico del causante
y se le transmitan todos sus derechos y obligaciones. A su vez, el heredero puede ceder su
derecho de herencia y en tal caso traspasa también una universalidad jurídica, formada por
toda la herencia o una cuota de ella. Nada de extraño tiene entonces que pasen al
cesionario todas las relaciones jurídicas comprendidas en la sucesión, pues reemplaza
jurídicamente al heredero cedente.
Nada semejante ocurre, en cambio, con las llamadas universalidades de hecho, dando
lugar a serios problemas en la enajenación de establecimientos comerciales, industriales,
mineros, etc. Para esta enajenación no existe en nuestro Derecho una reglamentación
específica, y, en consecuencia, cada uno de los elementos comprendidos en ella, siguen
desempeñando su mismo rol jurídico, y su transferencia, sujeta a las reglas que le son
propias; los créditos deberán traspasarse al adquirente por la vía de la cesión de derechos,
y las obligaciones, por los medios imperfectos que establece la legislación.
La tendencia actual en éstas, en cambio, es darle el tratamiento que merecen a los

traspasos de universalidades, según volveremos a insistir en la parte destinada a las
modificaciones subjetivas de créditos y obligaciones
3. Del contrato colectivo.

El contrato colectivo es una marcada excepción al efecto relativo del contrato pues otorga
derechos y establece obligaciones para quienes no concurrieron con su voluntad a su
otorgamiento siempre, naturalmente, que se hayan reunido las mayorías o representación
exigidas por la ley.
4. De los acreedores de las partes.

Los acreedores de los contratantes se ven indudablemente afectados por las convenciones
efectuadas por ellos: los acreedores del deudor, porque deberán soportar la concurrencia
del nuevo acreedor en los bienes del obligado, en virtud del derecho de garantía general
que todos ellos tienen; incluso éste puede imponerse a los restantes en virtud de una
preferencia legal.
Interesan, igualmente, a los acreedores del acreedor los créditos que éste adquiera, pues a
ellos pasa a extenderse su derecho de garantía general.
No por ello los acreedores del deudor o del acreedor del contrato celebrado, pasan a tener
dichas calidades respecto de éste; es éste típicamente un problema de oponibilidad del
contrato, los acreedores del deudor pueden impugnar los actos y contratos celebrados por
éste en fraude de sus derechos mediante el ejercicio de la acción pauliana o revocatoria.
Y, a la inversa, en algunas legislaciones -y se discute si en la nuestra- los acreedores del
acreedor pueden ejercer en lugar de éste las acciones y derechos suyos, cuando hay
negligencia de su parte en invocarlos. Es la llamada acción oblicua o subrogatoria.
5. De los terceros a cuyo favor se establece un derecho en el contrato (estipulación

a favor de otro).
Esta situación se presenta en la estipulación a favor de otro, que analizaremos en el
párrafo que a éste sigue.
6. De los terceros por cuya cuenta se promete una obligación.

Caso a la promesa de hecho ajeno, posterior a la estipulación a favor de otro.
7. Del tercero sobre cuyo patrimonio se ha celebrado un contrato.

Un tercero puede estar involucrado en un contrato si las partes han convenido respecto de
un bien de su dominio.
Va hemos dicho que en nuestra legislación el contrato sobre cansa ajena es válido, y así
pueden venderse, arrendarse, darse en comodato donarse, legarse, etc., los objetos de
otro. Lo que ocurre sí, es que tales actos no afectarán al verdadero dueño, le son
inoponibles
8. Del tercero en cuyo perjuicio se ha celebrado un contrato.
Hay muchos casos en que el contrato perjudicará a terceros, un ejemplo es respecto de los
acreedores del nuevo deudor. Pero ello no empece a la legitimidad de tales actos mientras
no medie fraude, o sea, intención de perjudicarlos.
La estipulación en favor de otro
La estipulación en favor de otro, o contrato a favor de terceros, está establecida en el Art. 1.449 del
Código. Dice el precepto: “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no
tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y
mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad
de las partes que concurrieron a él”.
Con estos elementos podemos definir la institución diciendo que consiste en que un contrato
celebrado entre dos partes que reciben el nombre de estipulante y promitente haga nacer un
derecho a favor de un tercero ajeno a él, llamado beneficiario.
La institución que comentamos constituye una marcada excepción al principio de que el contrato,
por regla general, sólo otorga derechos y obligaciones a las partes contratantes.
Aquí, el contrato se celebra entre estipulante y promitente, pero el derecho, o sea, la calidad de
acreedor, nace a favor del beneficiario, ajeno al contrato. Y si bien, según veremos, éste debe
aceptar la estipulación, su derecho no nace con su aceptación, sino con aquélla
De acuerdo a estas definiciones, el contrato interesa a tres categorías de personas diferentes:

1. El estipulante, que es quien contrata a favor del tercero;
2. El promitente quien se compromete a favor del tercero en la calidad de deudor de éste, y
3. El beneficiario, que es el acreedor de la estipulación efectuada en su favor.
Efectos de la estipulación a favor de otro. Enunciación.
Para establecer los efectos que produce la estipulación a favor de tercero, es preciso distinguir tres
situaciones que veremos en los números siguientes:
1. Los que se producen entre los contratantes: estipulante y promitente;

2. Efectos entre promitente y beneficiario, y
3. Efectos entre estipulante y beneficiario.
I. Efectos entre los contratantes.

Los efectos que la estipulación produce entre estipulante y promitente los podemos a su
vez desglosar en tres fundamentales:
1. Sólo el beneficiario puede exigir el cumplimiento;

2. Los que produce la cláusula penal accesoria a la estipulación, y
3. Revocación de la estipulación. Los examinaremos en los números siguientes.
Solo el beneficiario puede exigir lo estipulado.

El contrato celebrado producirá sus efectos normales entre las partes, y así, el
estipulante de un seguro deberá pagar las primas.
Pero lo excepcional de la institución es que el efecto principal de todo contrato, el
derecho a exigir el cumplimiento, incluso forzado de la obligación, no cede a favor
de tino de los contratantes sino del tercero beneficiario En ello está precisamente la
anormalidad de la estipulación en utilidad de otro: únicamente éste puede solicitar
el cumplimiento, y no tiene facultad para hacerlo el estipulante, a menos como lo
veremos en el número siguiente, que se establezca tina cláusula penal.
La estipulación a favor de otro y la cláusula penal.

Como decíamos, existe una forma indirecta con que el estipulante puede compeler
al promitente a que cumpla su obligación: agregar a la estipulación para otro una
cláusula penal que se hará efectiva si el promitente no cumple lo convenido. La
cláusula penal consiste en que una de las partes se sujete a tina pena, consistente
en dar o hacer algo, si no cumple oportunamente su obligación.
No hay inconveniente alguno en que el promitente se sujete a una pena a favor del
estipulante si no cumple oportunamente lo convenido en utilidad del beneficiario; la
propia ley lo reconoce así, como se verá a continuación, y en Francia, la cláusula
penal en la estipulación a favor de tercero tiene especial importancia, pues, según
lo decíamos, el Código de ese país acepta esta institución en algunos casos, uno
de los cuales es que el estipulante tenga algún interés en el contrato. Al mediar
una cláusula penal a sir favor, éste pasa a tenerlo.
Cuando estudiemos la cláusula penal, veremos que, por el carácter accesorio que
ella tiene, la nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal (Art.
1.536), pero la que afecte a ésta no trae consigo la de la obligación principal. El
precepto citado en sus dos siguientes incisos señala dos casos de excepción
aparente al principio señalado: el segundo se refiere a la cláusula penal en la
promesa de hecho ajeno, y el tercero, en la estipulación para otro.
En síntesis, esta disposición establece que valdrá la pena, aunque la obligación

principal no tenga efecto, si la persona con quien se estipula se sujeta a una pena
para el caso de no cumplirse lo prometido. Lo excepcional del caso es que el
estipulante no está facultado para exigir el cumplimiento de la obligación principal,
pero por no haberse pagado ésta al beneficiario, nace su derecho a cobrar la pena.
El estipulante que normalmente no tiene derecho alguno, pasa a tenerlo en el
evento de incumplimiento. Pero no es que haya nulidad de la obligación principal,
porque ella es válida, pero no exigible por el titular de la pena.
El precepto tendría mayor trascendencia en el Código francés, donde curiosamente

no está expresamente establecido, porque en dicho Código la estipulación es nula
si el estipulante carece de interés en ella, y la pena se lo otorga; en él sí que la
estipulación a favor de tercero es tina excepción al principio de que la nulidad de la
obligación principal acarrea la de la cláusula penal, porque. a la inversa, es ésta la
que está validando la obligación principal. Pothier lo decía expresamente, y nuestra
legislación se dejó guiar por él, sin recordar la distinta concepción de la institución
en el Código chileno.
Por la misma razón se ha llegado a sostener que en el caso no hay cláusula penal
propiamente porque ella es accesoria a una obligación principal que en este caso
no existe: el estipulante no tiene derecho contra el promitente, sino en el
incumplimiento. O sea, sería una obligación principal, pero condicional, sujeta a la
condición suspensiva del incumplimiento. La verdad es que la cláusula penal es
siempre condicional (N' 910, 29), únicamente que aquí lo es con relación a un
derecho creado por su titular a favor de un tercero.
Revocación de la estipulación.
De acuerdo al ya citado Art. 1.449 en estudio: “mientras no intervenga la
aceptación expresa o tácita del tercero beneficiario es revocable el contrato por la
sola voluntad de las partes que concurrieron a él”
Aunque a primera vista este derecho de los contratantes pudiera parecer extraño,
en realidad no es sino una aplicación de los principios generales; al tratar de la
extinción de los contratos, veremos que la misma voluntad que los generó puede
ponerles término, de acuerdo al aforismo de que en derecho las cosas se
deshacen como se hacen. En consecuencia, si estipulante y promitente
establecieron el contrato a favor de tercero, los mismos pueden dejarlo sin efecto,
mientras no haya mediado la aceptación del tercero beneficiario. En todo caso, la
revocación debe ser unánime de los contratantes, y no unilateral por alguno de
ellos.
Se trata de un derecho absoluto y, en consecuencia, no cabe aplicar en su ejercicio

la doctrina del abuso del derecho; las partes pueden revocar la estipulación sin
expresar causa y nada puede reclamar el tercero beneficiario a menos que haya
mediado su aceptación.
II. Efectos de la estipulación entre promitente y beneficiario.
Estos efectos se producen en virtud de la aceptación del beneficiario, pero debe tenerse
presente lo ya dicho: no es esta aceptación la que hace nacer su derecho, no es ella la que
le otorga la calidad de acreedor. El derecho del beneficiario existe desde la celebración del
contrato y la aceptación no tiene otro objeto que poner término a la facultad de estipulante
y promitente de dejar sin efecto la estipulación en la forma vista en el número anterior, y se
funda, además, en el principio de que nadie puede adquirir derechos contra su voluntad.
De ahí que si el beneficiario fallece antes de dar su aceptación, sus herederos podrán
hacerlo; y así se ha resuelto.
De acuerdo a la regla general, la aceptación puede ser expresa o tácita, como lo destaca el
Art. 1,449, y su inciso 2.° determina cuándo existe esta última: “constituyen aceptación
tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato”.
La jurisprudencia ha establecido sí una limitación a este principio: si se ha adquirido un

bien raíz para un tercero, la aceptación debe otorgarse por escritura pública.
Con la aceptación. El beneficiario queda en situación de exigir cuando corresponda el

cumplimiento, de acuerdo a las reglas generales de éste.
III. Efectos entre estipulante y tercero beneficiario.
En principio no se produce relación jurídica alguna entre estipulante y tercero beneficiario,

puesto que el derecho nace directamente para éste; el derecho no existe en momento
alguno en el patrimonio del estipulante y, en consecuencia, no está sujeto a la garantía
general de sus acreedores, sin perjuicio del derecho de éstos a impugnar la estipulación en
caso de fraude, por la vía de la acción pauliana.
Naturaleza jurídica de la estipulación a favor de otro.
Se han elaborado numerosas teorías en el afán de explicar esta institución, pero la verdad es que
ninguna resulta totalmente satisfactoria. Las principales son la doctrina de la oferta, de la agencia
oficiosa, de la declaración unilateral de voluntad y de la creación directa a favor del beneficiario,
que examinaremos someramente,
1. Teoría de la oferta.
Fue la predominante en el siglo pasado: se decía que en virtud del contrato los efectos de
éste se radicarían en la forma normal en el patrimonio del estipulante, quien luego
efectuaría Una oferta de su derecho al tercero beneficiario: la aceptación de éste daría
lugar a la formación de una segunda convención.
Esta doctrina fue rápidamente abandonada porque no corresponde a la naturaleza de la

institución y es sumamente peligrosa para el tercero beneficiario. En efecto, si el derecho
se radicara primero en el patrimonio del estipulante, los acreedores de éste, haciendo valer
su derecho de garantía general, podrían embargarlo mientras no mediara la aceptación del
beneficiario. Hemos señalado, que este peligro no existe precisamente porque el derecho
nace directamente a favor del tercero. Además, la oferta de un contrato caduca entre otras
causales por la muerte del oferente, y en consecuencia, si el estipulante falleciera antes de
la aceptación del beneficiario, la oferta efectuada a éste caducaría y ya no podría adquirir
su derecho. Ello no ocurre, por ejemplo, en el seguro de vida en que el derecho del tercero
se hace efectivo precisamente al fallecimiento del estipulante.
2. Teoría de la gestión de negocios.
Aparecida el siglo pasado, ha tenido su principal propugnador en el tratadista francés
Planiol. Para éste, el estipulante no sella sino un agente oficioso, un gestor de negocios
ajenos que actúa sin mandato; la aceptación del tercero equivale a la ratificación en la
gestión de negocios ajenos.
La verdad es que ambas instituciones son muy semejantes; este cuasicontrato consiste
precisamente en administrar un negocio sin mandato de su dueño. La verdad es que fuera
de los casos típicos de una y otra institución, pueden presentarse múltiples situaciones en
que resulte difícil para el intérprete determinar si se trata de estipulación para tercero o
gestión de un negocio de éste, y tiene importancia precisarlo porque producen distintos
efectos.
Desde luego, como lo señala el propio Art. 2286, el dueño del negocio gestionado puede
quedar obligado respecto al gestor, mientras que el tercero beneficiario no adquiere
obligaciones, sino derechos; en seguida, el propio gestor está obligado a terminar su
gestión, mientras que el estipulante, con el consentimiento del promitente, puede, incluso,
revocar el acto.
Aun en el plano doctrinario, hay diferencias entre ellas, puesto que siempre la gestión lleva
implícita la idea de representación, de actuación por cuenta de un tercero y si éste ratifica
lo obrado por el gestor oficioso, ha habido lisa y llanamente un mandato: la estipulación a
favor de otro es ajena a toda idea de representación: el estipulante actúa a su propio
nombre.
Por otro lado, si la estipulación a favor de otro no fuere sino una agencia oficiosa, no se
justificarla que el legislador reglamentara independientemente ambas instituciones, y
habría bastado establecer una sola de ellas, Al no hacerlo así, el Código revela que en su
concepto son actos distintos.
En todo caso esta doctrina elimina todos los inconvenientes de la teoría de la oferta.
3. Teoría de la declaración unilateral de voluntad.

La ha sostenido principalmente el tratadista francés Capitant, diciendo que el promitente se
obliga para con el tercero beneficiario por su propia voluntad, por tina declaración unilateral
de ella. Pero esto no es efectivo, por cuanto se ha obligado por un contrato con el
estipulante.
4. Teoría de la creación directa en favor del beneficiario.

Para esta doctrina. el derecho nacido de la estipulación se radica directamente en el
patrimonio del beneficiario y de ahí que se la llame de creación directa del derecho en
favor de éste.
Ha tenido el mérito de remarcar este efecto tan particular de la institución, pero no lo

explica, y por ello algunas opiniones la complementan con la anterior; sin embargo, se
olvida la intervención determinante del estipulante y que éste, con acuerdo del promitente
puede revocar el contrato.
Se ha sostenido que esta doctrina es la aceptada en nuestra legislación, argumentando

con lo dispuesto en el inc. 2.° del Art. 80 del DFL. 251 del año 1931, sobre Compañías de
Seguros: “el valor de las pólizas de seguro de vida cede exclusivamente en favor del
beneficiario”, pero ya hemos dicho que se trata de un efecto común y esencial de toda
estipulación a favor de terceros.
La conclusión es que no hay explicación totalmente satisfactoria de la institución y ello es

natural, porque la estipulación en beneficio de otro es una excepción a las reglas
generales, a los efectos relativos del contrato y será difícil encuadrarla plenamente en otra
institución.
La promesa de hecho ajeno
A esta institución se refiere el Art. 1.450 en los siguientes términos: “siempre que uno de los
contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante,
ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación
alguna, sino en virtud de su ratificación; y si no ratifica, el otro contratante tendrá acción de
perjuicios contra el que hizo la promesa”.
De esta disposición se desprende claramente que la promesa del hecho ajeno no altera en
absoluto las reglas generales de los contratos; no es una excepción al efecto relativo de éstos,
como ocurre con la estipulación a favor de otro, porque en ésta el tercero beneficiario ajeno al
contrato adquiere un derecho, En la promesa del hecho ajeno, en cambio, el tercero no contrae
obligación alguna, y así lo destaca el precepto transcrito. Es lógico que así sea, ya que el tercero
no tiene por qué quedar obligado por el contrato celebrado y al cual no ha concurrido con su
consentimiento.
El tercero sólo se obliga, como lo señala el precepto, en virtud de su ratificación; sólo entonces
nace su obligación, y ella deriva de su propia voluntad.
Por la promesa de hecho ajeno sólo contrae obligación el que se comprometió a que el tercero
haría, no haría o daría una cosa, y su obligación es de hacer: que el tercero ratifique, esto es,
consienta en la obligación que se ha prometido por él.
En consecuencia, esta institución no es sino una modalidad especial de la prestación en la

obligación de hacer, en que el objeto de ella es que el tercero acepte.
Como en la estipulación a favor de otro intervienen tres personas: el promitente, quien contrae la
obligación de hacer señalada; el prometido o acreedor, y el tercero que será el obligado una vez
que ratifique. Y también al igual que en el contrato para tercero, es requisito indispensable para
que estemos frente a una promesa de hecho ajeno que no medie representación, pues en tal caso
hay lisa y llanamente obligación para el representado que no ha sido ajeno al contrato. Así lo
señala el Art. 1.450, al decir: “de quien no es legítimo representante”, y se ha fallado por los
tribunales.
Aplicación.
La promesa de hecho ajeno es de aplicación general; no hay limitaciones al respecto, pero puede
tener interés especial en múltiples situaciones, de las cuales citaremos algunas por vía ejemplar y
a fin de redondear el concepto de la institución:
Un dueño de un teatro tiene gran interés en la actuación de un determinado artista, y un

empresario se compromete con él a obtener que el artista actúe en su teatro; nadie podrá obligar a
éste a hacerlo si no quiere, pero si se niega a dar la función, el empresario deberá indemnizar los
perjuicios al dueño del teatro.
Una persona está litigando contra otras dos en un mismo pleito, y celebra con una de ellas una
transacción para terminar el litigio, comprometiéndose ésta a que el colitigante ratificará la
transacción. Si no ocurre así, el promitente deberá indemnizar los perjuicios a su contrincante con
quien otorgó la transacción.
Un fallo de nuestros tribunales incidió en otro caso de promesa de hecho ajeno: un contrato entre
dos socios en que uno se comprometió a obtener la disolución anticipada de la sociedad.
Paralelo con otras instituciones.

La promesa de hecho ajeno se asemeja a otras instituciones, y al igual que en la estipulación a
favor de otro será difícil en determinadas circunstancias distinguirla,
1. Gestión de negocios.
También en este caso se está actuando por un tercero, sin tener mandato de él, como
ocurre en la gestión de negocios ajenos, y en verdad pareciere que la promesa del hecho
de otro no fuere sino una forma particular de la agencia oficiosa, pero ajena a toda idea de
representación.
2. La fianza.
Promesa de hecho ajeno y fianza se aproximan porque en el fondo lo que esta haciendo el
promitente es garantizar con su propia responsabilidad la ratificación del tercero; por ello
los franceses la llaman cláusula porte forte, esto es, salir garante. Pero existe una
diferencia entre ellas que es fundamental: en la fianza se garantiza justamente el
cumplimiento de una obligación ya existente; aquí, que existirá la obligación, o sea, que el
tercero ratificará.
3. Promesa de contrato.
Importa no confundir la promesa de hecho ajeno y el contrato de promesa a que se refiere
el artículo 1.554 del Código, y que ya hemos definido como la promesa de celebrar un
contrato en el futuro: en ésta, los contratantes se comprometen personalmente a otorgar
en el futuro un contrato claramente especificado.
Ambas clases de contratos imponen una obligación de hacer, pero en el contrato de

promesa es otorgar el contrato prometido, y en la promesa del hecho ajeno, el deudor se
compromete a obtener que un tercero dé una cosa, ejecute algo o se abstenga de hacerlo.
Un ejemplo aclarará la idea: si me comprometo con una persona a venderle mi casa el 12
de mayo próximo, es una promesa de venta, y estoy obligado en esa fecha a otorgar la
escritura de compraventa. Pero si a la misma persona le prometo que un tercero le
venderá su casa en igual fecha, hay una promesa de hecho ajeno, y estoy obligado a
obtener la ratificación del tercero bajo pena de indemnizar perjuicios.
Y la diferencia resulta de capital importancia porque en el contrato de promesa si yo no

cumplo se me puede exigir incluso forzadamente el otorgamiento de la venta definitiva,
mientras que en el otro caso si el tercero no ratifica, mi cocontratante no le puede exigir
nada, sino únicamente tiene acción en mi contra por mi incumplimiento de no obtener su
ratificación, y estaré obligado a indemnizarle los perjuicios. Así se ha resuelto. Además, el
contrato de promesa es siempre solemne y muy estricto en sus requisitos, lo que no
ocurre, según veremos, en la promesa de hecho ajeno.
Requisitos de la promesa de hecho ajeno.
También hay que separarlos en referencia al contrato entre promitente y acreedor, y a la

ratificación del tercero.
No es posible tampoco sentar reglas generales, por cuanto dependerán los requisitos del contrato
de la especie de que se trate, Desde luego, como se ha fallado, es consensual, por cuanto el
legislador no lo somete a ninguna solemnidad en especial.
Respecto del tercero, deberá cumplir las exigencias necesarias para efectuar la ratificación; como
la ley no ha definido en qué consiste ésta, se ha fallado que debe ser entendida en su sentido
natural y obvio, y la constituirán todos los actos del tercero que importen atribuirse la calidad de
deudor que se le ha otorgado, La única limitación que han impuesto nuestros tribunales es que si la
obligación versa sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, la calificación debe
otorgarse por escritura pública,
Efectos de la promesa de hecho ajeno.
Hay que distinguirlos también entre las diferentes partes que intervienen, tal como lo hicimos en la
estipulación a favor de otro.
Pero en realidad entre promitente y tercero no resulta ningún efecto, salvo lo que ellos hayan
convenido para que este último otorgue la ratificación.
Las relaciones entre el acreedor y el tercero sólo tendrán lugar cuando éste ratifique y entonces
dependerán de la clase de obligación prometida. Corno lo destaca el propio Art. 1.450, ella puede
ser de dar, hacer o no hacer alguna cosa. Otorgada la ratificación, el deudor queda ya obligado
como cualquier otro, y procederá en su contra la ejecución forzada y la indemnización de perjuicios
si no cumple.
Lo que nunca faltará en la promesa del hecho ajeno es la responsabilidad del promitente, Ya
hemos dicho que éste contrae una obligación de hacer: obtener la ratificación, Este es u] hecho”
prometido que da nombre a la institución,
Naturalmente, si el promitente fracasa en su intento, el acreedor no podrá (como por lo demás

ocurre en muchas obligaciones de hacer) obtener el cumplimiento forzado de la deuda, pues no
habrá forma de obligar al tercero a ratificar. Por ello es que el Art. 1.450 da acción al acreedor para
obtener que el promitente le indemnice los perjuicios del incumplimiento; es su único derecho.”
Sin embargo, es posible que al respecto se presente una situación dudosa: que la obligación
prometida pueda cumplirse por el propio promitente ti otro tercero distinto del ofrecido en el
contrato. En tal caso, estará el acreedor obligado a aceptar esa forma de cumplimiento No será lo
frecuente, pues generalmente se recurre a la promesa del hecho ajeno teniendo en mira alguna
cualidad especial del tercero, pero creemos que no obstante la mala fe que podría existir en la
actitud del acreedor, no sería posible obligarlo a aceptar otra forma de cumplimiento. Se opondría a
ello el Art. 1.450, que es categórico al señalar el efecto de la no ratificación, y el principio de la
identidad del pago que consagra el Art. 1.569: el acreedor no puede ser obligado a recibir otra cosa
que la debida, y el pago debe hacerse “bajo todos respectos” en conformidad al tenor de la
obligación.
Finalmente, los perjuicios que debe indemnizar el promitente en caso de no obtener la ratificación
del tercero, pueden ser prefijados en el contrato en que se prometió el hecho ajeno mediante una
cláusula penal, que no es sino una evaluación anticipada y convencional de los daños para el caso
de incumplimiento No hay inconveniente alguno que en la promesa del hecho de tercero, las partes
fijen de antemano por medio de la cláusula penal el monto de la indemnización que pagará el
promitente al acreedor si aquél no ratifica; y tanto es así, que según lo vimos en el Art. 1.536, tras
sentar el principio de que la nulidad de la obligación principal acarrea la de la pena agrega en su
inc. 2.°:
“Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena para el caso de no
cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por
falta de consentimiento de dicha persona”.
Este precepto ha dado lugar a problemas de interpretación, al conectar directamente con el Art.
1.450 y se ha topado con el inconveniente de que ambas redacciones no coinciden. En nuestro
concepto, existen dos situaciones bien diferentes:
1. El promitente se ha sujetado a una pena para el caso de que el tercero no ratifique la

obligación por él. Semejante cláusula penal es perfectamente válida y nada tiene de
anormal, porque está accediendo a una obligación principal existente: la de obtener la
ratificación, que es la que el Art. 1.450 impone al promitente, y cuyo incumplimiento lo
obliga a la pena. El Art. 1.536 no tenía por qué referirse a esta situación que es igual ir la
de cualquiera otra cláusula penal.
2. El caso previsto por el precepto es diferente: la pena ha sido impuesta al promitente
para el caso de no cumplirse por el tercero la obligación prometida. El promitente está
garantizando más que la ratificación, el cumplimiento de la obligación misma. Y entonces
es evidente que si el tercero no ratifica, no habrá ya cumplimiento posible, y el promitente
debe la pena. En tal caso, sí que la situación ya no es normal, porque la obligación
principal no existe, pues habría nacido sólo con la ratificación, pero el Código no es muy
preciso al determinar que ella hace excepción al inciso primero, ya que éste habla de
nulidad. En el evento propuesto no hay nulidad, sino que la obligación no alcanzó a nacer.
En esta cláusula penal, pueden, pues, ocurrir dos cosas: el tercero ratifica y no cumple; se
deberá la pena y nada hay de anormal porque la obligación principal existe, Y si el tercero
no ratifica, se deberá la pena, en la forma antedicha, y la situación es excepcional porque
la obligación no existe. La expresión “aunque” que utiliza el precepto, confirma esta
interpretación: aun si no hay ratificación, se debe la pena. Con mayor razón se la deberá si
ratificada la obligación, no se la cumple.
Por ello es que en el caso de que se esté respondiendo por el cumplimiento y no haya
ratificación, se ha sostenido que propiamente no hay cláusula penal, al igual que en la
estipulación a favor de otro, sino obligación condicional, opinión que no compartimos por
las razones dadas en dicho número.
Oponibilidad e Inoponibilidad del contrato
Oponibilidad del contrato.
Cuando señalamos los deslindes del efecto relativo del contrato, hicimos presente una distinción
que evita equívocos en cuanto a la existencia misma del contrato y sus efectos y a los derechos y
obligaciones que él genera.
La situación jurídica nueva que crea el contrato no puede normalmente ser negada por nadie;
produce efectos erga omnes. Salvo los casos de excepción, estamos todos obligados a reconocer
la existencia del contrato y la calidad de acreedor y deudor que de él puede emanar para las
partes, y los derechos y obligaciones creados por él En tal sentido el contrato tiene eficacia aun
respecto de terceros.
Estas situaciones jurídicas pueden ser de índoles variadas:
1. Pueden generar un derecho real,

Si bien ya hemos señalado que en nuestra legislación el sol( contrato no es capaz de
transferir el dominio u otros derechos reales pues requiere, además, que opere uno de los
modos de adquirir, tan pronto como ha ocurrido esto último, se ha traspasado o constituido
un derecho real que como tal es absoluto en cuanto puede oponerse erga omnes Nadie
puede discutir la adquisición de este derecho, ' así, por ejemplo, vendido un inmueble
arrendado e inscrita la transferencia en el Registro Conservatorio competente, se
extinguen normalmente los arrendamientos existentes en el predio, pues ha cesad el
derecho de quien los otorgó (Art. 1.950, N.° 3.°); no podría e arrendatario desconocer este
hecho alegando que se ha originado en un contrato que no le empece. Ni podría un
interesado desconocer la hipoteca inscrita, afirmando que ha nacido del contrato
hipotecara que no le afecta, etc.
2. Puede dar nacimiento a una persona jurídica.
Así ocurre con el contrato de sociedad que da origen a una persona jurídica de acuerdo al
Art. 2.053, inc. 1. Esta persona jurídica existe respecto de todo el mundo, y no podría
mañana desconocérsela sosteniendo que el contrato que le dio origen no afecta a terceros,
y
3. Finalmente, sin pretender agotar el tema, el contrato puede limitarse a conferir derechos
personales y establecer obligaciones.
Pues bien, nadie podrá negar la existencia del crédito y la deuda la calidad de acreedor del
titular del primero, y de deudor de obligado. Todas estas calidades son oponibles, por regla
general, a terceros, quienes no pueden desconocerlas. Y así, en la quiebra concurren
todos los acreedores verificando sus créditos, esto es haciendo valer los que tengan en
contra del fallido. Los demás acreedores no podrán negarle al verificante su calidad de
acreedor diciendo que el contrato que le otorgó tal calidad no les afecta porque es oponible
a ellos.
La inoponibilidad. Concepto.
La oponibilidad del contrato y sus efectos a terceros tiene sus peligros, por cuanto ellos pueden
estar en legítima ignorancia de los actos celebrados por las partes, o las convenciones pueden ser
efectuadas con el exclusivo objeto de engañarlos o perjudicarlos.
Pero la inoponibilidad va más allá de esto por cuanto incluso hay muchos casos en que
determinadas situaciones jurídicas van a verse privadas de eficacia, por nulidad, revocación, etc., y
esta pérdida de vigencia puede afectar los derechos válidamente adquiridos por terceros mientras
aquélla estuvo produciendo sus efectos normales, y mantenía su apariencia de aplicación.
El legislador, por razones de equidad y de la buena fe del tercero, interviene en ciertas y

determinadas circunstancias, negando eficacia frente a terceros al acto o contrato.
Si la oponibilidad de éste consiste en que los terceros no pueden negarle su existencia y la de sus
efectos, la inoponibilidad es justamente la sanción de ineficacia jurídica respecto de los terceros
ajenos al acto o contrato, y en cuya virtud se les permite desconocer los derechos emanados de
ellos.
El legislador, normalmente, como ocurre en nuestro Código, no establece una teoría general de la
inoponibilidad, como lo hace con la nulidad; pero ella está establecida en numerosos preceptos, y
su existencia está reconocida por todos los autores y la jurisprudencia.
La inoponibilidad es sanción o, en todo caso, contraria a los principios generales, por lo cual, no
obstante su amplia aplicación, es de interpretación restrictiva. Es la ley la que priva de eficacia a un
acto.
Inoponibilidad y nulidad.
La diferencia fundamental entre inoponibilidad y nulidad, es que ésta supone un vicio en el

nacimiento del acto jurídico, una falla en sus elementos constitutivos, mientras que en la primera la
generación del acto o contrato es irreprochable; pero, por determinadas circunstancias, pierde su
eficacia frente a terceros.
En la inoponibilidad hay que distinguir entre el acto o contrato y sus efectos, pues son éstos los
comprometidos. El contrato es perfectamente válido y las partes siguen obligadas por él; son los
terceros quienes quedan liberados de sufrir la oponibilidad del contrato. En la nulidad, cuando ella
ha sido declarada, desaparece el acto o contrato, tanto respecto de las partes corno de terceros,
salvo los casos de excepción en que ella no puede oponerse a éstos.
De esta circunstancia derivan las demás diferencias entre ambas órdenes de sanción; en la nulidad
hay un interés público comprometido y de ahí que se limite su renuncia, pueda en ciertos casos ser
declarada de oficio, y se permita invocarla, cuando es absoluta. a todo el que tenga interés en ello.
Como se verá en este estudio, son diversos los efectos de la inoponibilidad.
Clasificación de la inoponibilidad.
Como ha quedado señalado son variadas las causales que mueven al legislador a privar de
eficacia ante terceros al acto o contrato, o a su revocación o nulidad.
Por ello se efectúa una primera distinción entre inoponibilidades por causa de forma y por causa de
fondo. A esto hay que agregar una tercera categoría, bastante excepcional, de inoponibilidades
derivadas de la pérdida de eficacia de un acto o contrato.
I. Inoponibilidades de forma.
Al hablar de los contratos solemnes, mencionamos las formalidades de publicidad, esto es,
de aquellas que justamente tienden a permitir a los terceros enterarse de la existencia del
acto o contrato que puede afectarlos; si no se cumplen el legislador defiende al tercero
estableciendo en su favor la inoponibilidad del acto o contrato mientras no se cumplan las
formalidades omitidas.
Estas inoponibilidades son numerosas en el Libro IV del Código podemos enunciar las
siguientes:
1. Las contraescrituras.
Como vimos recién el Art. 1.707, inc. 3.° exige, para que las contraescrituras
públicas de escrituras públicas afecten a terceros, que se tome razón de ellas al
margen de la escritura original y de la copia con la cual está obrando el tercero.
2. Prescripción adquisitiva.
La sentencia judicial que declara la prescripción adquisitiva del dominio o derechos
reales sobre inmuebles “no valdrá contra terceros sin la competente inscripción”
(Art. 9.513).
3. Cesión de créditos,
Al estudiarla, veremos que se perfecciona entre las partes por la entrega del título,
y respecto del deudor y terceros, por la notificación o aceptación del deudor (Arts.
1.901 y 1.902) (N.° 1.056). Mientras la notificación no se efectúe o el deudor
acepte la cesión, ésta es válida entre cedente y cesionario, quien pasa a ocupar la
calidad del acreedor, pero no puede oponerla ni al deudor ni a terceros, y uno de
éstos, acreedor del cedente. podría válidamente embargar el crédito, ya que la
cesión no le empece.
4. Enajenación de cosas embargadas.
Según el Art. 1.464, hay objeto ilícito, y por ende, nulidad absoluta, en la
enajenación de las cosas embargadas, a menos que el juez o el acreedor la
autoricen, pero de acuerdo al Art. 453 del C.P.C., si el embargo recae en bienes
raíces o derechos reales en ellos constituidos, no producirá efecto legal alguno
respecto de terceros, sino desde la fecha en que se inscriba en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces
respectivo; mientras ella no se efectúe, el embargo es inoponible a terceros, y así
no podría invocarse la nulidad contra el tercero adquirente si la inscripción no se ha
efectuado antes de la enajenación
En el Derecho de Familia hay numerosos casos de inoponibilidad.

De inoponibilidad por falta de certeza respecto de terceros, podemos calificar la
situación contemplada en el Art. 1.703, que niega fecha cierta respecto de ellos a
los documentos privados mientras no haya ocurrido alguna de las circunstancias
previstas en dicho precepto; y todo valor a los contraescritos privados de escrituras
públicas en el caso ya citado del Art. 1.707, inc. 1.° (N.° 142). Lo que pasa en estas
disposiciones es que el legislador prevé el posible fraude de las partes en perjuicio
de terceros. pero éstos no están obligados a probarlo, ni los contratantes podrán
invocarlo en su contra, aun acreditando que no lo hubo.
II Inoponibilidades de fondo.
Por cansa del fondo del acto o contrato, las inoponibilidades pueden presentarse en varias
circunstancias. Las más frecuentes derivan de la falta de concurrencia, y del fraude.
A. Inoponibilidades por falta de concurrencia.

Estas Inoponibilidades se presentan cuando una persona no concurre con su
consentimiento al otorgamiento de un acto o contrato que lo requería para producir
sus plenos efectos.
Podemos citar dos casos muy representativos.

1. La venta de cosa ajena.
Como decíamos en otra oportunidad, en nuestra legislación, a diferencia de lo que
ocurre en otras, la venta de cosa ajena (como en general todos los actos sobre
bienes ajenos), no es nula, sin perjuicio de los derechos del dueño sobre la cosa
vendida, mientras no se extingan por el espacio de tiempo (Art. 1.815). Y así, si A
vende a B, un inmueble que pertenece a C, la venta es válida y la tradición
transforma al comprador en poseedor de la propiedad, posesión que, cuida a los
demás requisitos legales, le permitirá adquirir el dominio por prescripción
adquisitiva. Pero esta venta no es oponible a C, el verdadero dueño, quien puede
reivindicar el inmueble mientras su acción no se extinga por la prescripción
adquisitiva a favor de B (N.° 1.242).
2. Mandato.
El mandatario actúa como tal mientras se mantenga en los límites del poder que ha
recibido; si los excede, no hay representación, es como si actuara un tercero ajeno
al mandante, y, en consecuencia, éste no queda obligado por los actos ejecutados
por el mandatario excedido (Art. 2.169). Y así, si A otorga mandato a B para
administrar un inmueble, y éste lo enajena, la enajenación es inoponible al
mandante A, pero éste puede ratificarla.
Porque esta es la importancia que tiene reconocer que hay inoponibilidad por falta
de concurrencia en los casos señalados, pues en buena doctrina cabría sostener la
nulidad por falta de consentimiento. Semejante nulidad sería la absoluta, pues
faltaría un elemento esencial del contrato, y si así fuera, no podría validarse por la
ratificación de aquel cuyo consentimiento se ha omitido.
Se aprecia a simple vista que la nulidad absoluta es sanción muy drástica, pues
sólo está comprometido el interés de este último, y es lógico que se le permita
determinar si acepta o no el acto ejecutado mediante su ratificación, la que no
procedería si la sanción fuere la primera. Por esta razón el legislador sólo sanciona
la falta de concurrencia con la inoponibilidad y en ambos preceptos citados acepta
la ratificación por el interesado.
III. inoponibilidades derivadas de la nulidad o revocación.
Determinadas situaciones jurídicas pueden afectar a terceros, y ser posteriormente

dejadas sin efecto, con grave daño a sus intereses.
Así ocurre con la nulidad que, judicialmente declarada, opera con efecto retroactivo, y da
derechos contra terceros. En casos muy excepcionales el legislador, sin embargo. no
permite que la nulidad pueda ser invocada en contra de ellos, no obstante su declaración
judicial. Podemos citar dos casos bien característicos:
1. El matrimonio putativo
Es el matrimonio nulo celebrado ante oficial del Registro Civil con justa causa de error y
buena fe: este matrimonio produce respecto del cónyuge que lo contrajo de buena fe y con
justa causa de error, los mismos efectos que el válido (Art. 122). El hijo concebido en este
matrimonio (y aun actualmente en el simplemente nulo en ciertos casos) es legítimo, y no
pierde esta calidad por la declaración de nulidad del matrimonio.
2. Sociedad.
De acuerdo al Art. 2.058, la nulidad del contrato de sociedad no perjudica las acciones que
corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las
operaciones de la sociedad.
Existen otros casos, también excepcionales, en que no obstante dejarse sin efecto una
determinada situación jurídica, ello no empece los derechos comprometidos de terceros.
Así ocurre, por ejemplo:
1.° Revocación del decreto de posesión definitiva de los bienes del ausente.
De acuerdo al Art. 94, ella no afecta las enajenaciones, hipotecas y demás
derechos reales constituidos legalmente en los bienes del ausente.
2.° Restablecimiento de la sociedad conyugal.

En ciertos casos de separación de bienes judicial y legal, puede restablecerse la
sociedad conyugal, lo que restituye las cosas al estado anterior “como si la
separación de bienes no hubiese existido. Pero valdrán todos los actos ejecutados
legítimamente por la mujer, durante la separación de bienes, como si los hubiese
autorizado la justicia” (Art. 165).
Efectos de la Inoponibilidad.
Como ha quedado dicho, la inoponibilidad obliga a distinguir los efectos entre las partes y en
cuanto a los terceros a quienes puede afectar el acto o contrato.
Entre las partes; el acto o contrato es perfectamente válido y produce sus plenos efectos. Pero
respecto de terceros el acto no obstante su perfecta validez no les afecta, no están obligados a
reconocerlo.
Sin embargo, cuando se le niega efectos al contrato es justamente en los casos en que existe
interés por oponerlo a terceros, de manera que al privarlo de este poder, no hay duda de que ello
repercute en las relaciones de los contratantes. Y así, en el caso de la venta de cosa ajena, si el
verdadero dueño reivindica y el comprador es privado de la cosa comprada, puede hacer efectiva
la obligación de garantía contra el vendedor, para que éste lo defienda en el pleito y le indemnice la
evicción.
La inoponibilidad es un derecho del tercero: éste si quiere la invoca, pero si no tiene interés en ella,
puede renunciarla pues está establecida en su particular protección y beneficio. No puede
normalmente ser declarada de oficio.
Cómo se invoca la inoponibilidad.
La inoponibilidad se puede hacer valer como acción o excepción.

Como acción, reclamando del acto inoponible, como por ejemplo en la venta de cosa ajena si el
verdadero dueño ejerce la acción reivindicatoria; en la simulación por la acción de simulación. La
acción pauliana, si se acepta que es inoponibilidad, también se ejerce por esta vía.
El tercero interpondrá la inoponibilidad por la vía de la excepción cuando se invoque en su contra

el acto afecto a esta sanción; así ocurrirá normalmente en la inobservancia de tina medida de
publicidad; por ejemplo si se enajena un bien raíz embargado, pero cuyo embargo no se ha inscrito
en el Conservador de Bienes Raíces y el ejecutante demanda la nulidad de la enajenación, el
adquirente le opondrá como excepción la inoponibilidad.
En cuanto a las partes legitimadas para invocar la inoponibilidad, ello depende de los casos que se
presenten porque a veces ella está establecida en beneficio de todos los terceros, y entonces
aquel en cuya contra se invoque el contrato inoponible podrá negarle eficacia. Pero hay otras
inoponibilidades que están establecidas en beneficio exclusivo de ciertos terceros, como, por
ejemplo, las del mandatario excedido a favor del mandante, quien es el único que puede invocarla,
Y en cuanto a las personas contra quienes se interpondrá, serán todos aquellos, partes o terceros,
que pretendan asilarse en el acto inoponible, como el comprador en la venta de cosa ajena y sus
sucesores en la posesión de la cosa vendida; el que contrató con el mandatario excedido etc.
Extinción de la inoponibilidad.
Tampoco es posible establecer reglas generales que abarquen todas las situaciones en que la
inoponibilidad se presenta, para determinar las causales de extinción de ellas.
Las inoponibilidades por falta de publicidad se sanean por el cumplimiento de las formalidades
omitidas.
Toda inoponibilidad termina por la renuncia a ella; semejante renuncia como es natural -afecta sólo
a quien la efectúa, y en consecuencia, otros terceros podrían siempre invocarla. Por cierto que en
la inoponibilidad por falta de concurrencia, como ella corresponde exclusivamente a aquel cuyo
consentimiento fue omitido, él es el único que puede invocarla, y su renuncia, que torna el nombre
especial de ratificación, sanea totalmente el acto.
Finalmente, puede extinguirse la inoponibilidad por prescripción cuando ella se haga valer como
acción, Y así, como la acción de simulación no tiene plazo especial, prescribe en 5 años; la
revocatoria tiene plazo especial, y la reivindicatoria se extinguirá cuando el poseedor adquiera la
cosa por prescripción adquisitiva.
Normalmente, el acto inoponible no dejara de serlo por prescripción para los efectos de oponerla
como excepción, salvo que ella hubiera podido invocarse como acción. Por ejemplo, en la venta de
cosa ajena, si el poseedor ha adquirido por prescripción adquisitiva el dominio, y el que era el
verdadero dueño es demandado por cualquier causa, no podría excepcionarse con la
inoponibilidad.
Síntesis de los efectos del contrato.
Podemos resumir lo que hemos dicho sobre los efectos del contrato en los siguientes enunciados:
1.° El contrato crea un vínculo obligatorio entre las partes, que ellas están obligadas a respetar,
salvo las excepciones legales;
2.° Este vínculo les otorga la calidad de acreedor y deudor la una de la otra, y en tal sentido sólo
afecta a las partes, que comprenden al representado y al causahabiente a título universal.
Por excepción afecta a otros aun para otorgarles la calidad de acreedor y deudor:
A. En los contratos colectivos;
B. Al causahabiente a título singular en ciertos y contados casos;
C. En la estipulación a favor de otro.
3.° Altera los efectos normales del contrato, la simulación, pues las partes resultan obligadas por el
acto real y no por el aparente;
4.° La promesa de hecho ajeno no altera los efectos normales del contrato, porque el tercero solo
se obliga por su ratificación, y
5.° El vínculo jurídico que une a las partes es oponible a terceros, quienes no pueden desconocer a
las partes sus respectivas calidades de acreedor y deudor sino en los casos de inoponibilidad,
reglas, guardando las debidas diferencias, son comunes a todo vinculo obligacional.
Terminación del contrato
De acuerdo al Art. 1545, el contrato no puede ser invalidado, sino por consentimiento mutuo de las
partes o por las causales legales. La expresión invalidado está utilizada en el precepto no por
referencia a la nulidad, queriendo significar “dejado sin efecto”.
El contrato puede terminar de dos maneras: por su extinción natural, pues se han cumplido todas
las obligaciones y ya no da lugar a otra entre las partes. Y por la llamada disolución, en que el
contrato deja de producir sus efectos normales sin que hayan tenido lugar todos ellos.
En el primer ha operado algún modo de extinguir las obligaciones que normalmente será el pago o
cumplimiento, o alguno de los que le equivalen, como dación en pago, compensación, etc., Por
ejemplo, en un mutuo, el mutuario restituye el capital y paga los intereses. El contrato se ha
extinguido, pues ya produjo todos sus efectos, no hay otros que puedan suceder.
Cuando se habla de disolución, se está refiriendo justamente a los casos en que las obligaciones
se extinguen por modos que no equivalen al pago, o sea, ya no se cumplen íntegramente las
obligaciones contraídas, o dejan de generarse para el futuro nuevos efectos.
Entre los modos de dejar sin efecto un contrato el precepto citado distingue por un lado el
consentimiento mutuo, o sea, la voluntad común de las partes, y las causas legales.
Desde otro punto de vista, se distinguen las causales de disolución que operan siempre hacia el
futuro, dejando a firme los efectos ya producidos (ex-nunc) y las que operan aun para el pasado,
con efecto retroactivo (ex-tunc) y en que, en consecuencia, los efectos ya producidos también
desaparecen, dando lugar a las restituciones correspondientes.
La mayor parte de las causales de disolución del contrato se estudian en la parte sexta, relativa a
los modos de extinguir las obligaciones, va que naturalmente si el contrato queda sin efecto, los
derechos y obligaciones por él establecidos perecen con él. De manera que daremos una breve
noción de las mismas en los números siguientes, en este orden:
1. El acuerdo de las partes;

2. La voluntad unilateral de una de ellas
3. La resolución y terminación:
4. La imposibilidad en la ejecución y la teoría de los riesgos;
5. La muerte de una de las partes,
6. El término extintivo, y
7. La nulidad y la rescisión.
I. El acuerdo de las partes.

Dos principios: el de la autonomía de la voluntad y que en derecho las cosas se deshacen
como se hacen, confluyen para justificar que la voluntad común que generó el contrato
pueda también disolverlo.
Pero al respecto, forzoso es efectuar un distingo, según si las partes acuerdan dejar sin
efecto el contrato antes de haber cumplido las obligaciones emanadas de él, o después de
cumplidas.
En el primer caso, nos encontramos ante un modo de extinguir las obligaciones: el mutuo
consentimiento a que se refiere el inc. 1. del Art. 1.567; por ejemplo, una persona vende a
otra un vehículo en $ 50.000, pero ni el vendedor ha entregado el vehículo ni el comprador
pagado el precio, acordando ambos dejar sin efecto la venta; se extinguen ambas
obligaciones y el contrato.
Pero si en el mismo ejemplo, el vehículo ha sido entregado y el precio pagado, las partes
todavía pueden dejar sin efecto el contrato, aun cuando éste haya sido íntegramente
cumplido, pero en verdad lo que ha ocurrido es que [e han celebrado un nuevo contrato,
por el cual el comprador se obliga a restituir el vehículo y el vendedor el precio recibido.
El mutuo acuerdo opera siempre hacia el futuro y no puede perjudicar a los terceros ajenos
a él.
II. Voluntad unilateral de una de las partes.

Hemos ya dicho que los contratos sólo pueden dejarse sin efecto por el mutuo acuerdo de
las partes, pero por excepción hay algunos que pierden eficacia ante la voluntad unilateral
de alguna de ellas. Así ocurre, por ejemplo, en el mandato, al que se puede poner término
por la revocación del mandante y por la renuncia del mandatario. (Art. 2.163); la sociedad,
que puede ser dejada sin efecto por la renuncia de los socios (Art. 2.108): el
arrendamiento, cuando no está sujeto a plazo, puede quedar sin efecto por la voluntad
unilateral de cualquiera de las partes, por medio del desahucio (Art. 1.951), etc.
La revocación unilateral del contrato puede ser establecida en el mismo, como un derecho
para una de las partes para desligarse del vínculo, cumplido algún evento determinado, o
por su sola voluntad, o previo pago de una indemnización prefijada, etc.
En todos estos casos, la terminación del contrato opera únicamente hacia el futuro.
III Resolución y terminación. Referencia.

La condición resolutoria cumplida pone término a las obligaciones del contrato, y en
consecuencia a éste, operando con cierto efecto retroactivo. La principal es la condición
resolutoria tácita que tiene lugar cuando una de las partes deja de cumplir una obligación
en un contrato bilateral. Declarada la resolución, se extinguen la, obligaciones de las
partes, y el incumpliente debe indemnizar los perjuicios; el efecto retroactivo de la
condición cumplida puede afectar a los terceros en ciertos casos.
Referida a los contratos de tracto sucesivo, recibe el nombre de terminación, y opera

siempre para el futuro.
IV. Imposibilidad en la ejecución y teoría del riesgo. Referencias

La imposibilidad en el cumplimiento, por caso fortuito o fuerza mayor extingue la obligación
Sin ulteriores consecuencias para el deudor. Se diferencia por tanto de la resolución y
terminación en que en éstas hay incumplimiento culpable o doloso, mientras que fortuito en
aquélla. Si por aplicación de la teoría del riesgo en el contrato bilateral, la obligación de la
contraparte tampoco se cumple, el contrato queda extinguido pero sin efecto retroactivo.
V. Muerte de alguna de las partes.

La muerte de alguno de los contratantes no es un modo normal de extinguir los contratos,
pues la regla general es que sus efectos pasen a sus herederos, además en tal
oportunidad que no se traspasan a ellos los derechos y obligaciones personalísimos; en
consecuencia, la invierte pondrá término a los contratos intuito personae, como ocurre, por
ejemplo, en el mandato y ciertas clases de sociedades.
VI. El término extintivo. Referencia.

El contrato se va a extinguir para el futuro cuando ha sido celebrado sujeto a un término
extintivo o, esto es, a un plazo cuyo cumplimiento pondrá fin al contrato (N.° 468).
Así, por ejemplo, el arrendamiento puede ser celebrado por 3 años, cumplidos los cuales
se extinguirá; la sociedad puede estipularse por 5 años u otro plazo, pasados los cuales se
disuelve etc.
CONTRATOS EN PARTICULAR
CONTRATOS PREPARATORIOS:
I. Aspectos previos
La doctrina distingue según la finalidad de los contratos, entre contrato preparatorio y contrato
definitivo.
Observación:
Esta distinción es en función del contrato preparatorio pues no puede hablarse de contrato
definitivo si antes no hay preparatorio, porque el definitivo constituye el cumplimiento del
preparatorio.
A.- CONTRATOS PREPARATORIOS: Son aquellos que se encaminan a crear un estado o

situación de derecho de orden preliminar necesario y aplicable a la celebración de otros contratos
posteriores.
Aquellos que tienen por finalidad colocar a las partes en condición de celebrar con posterioridad un
contrato definitivo, el que no se puede o no se quiere celebrar de momento.
B.- CONTRATO DEFINITIVO: Son aquellos que tienen por finalidad satisfacer el interés jurídico
contractual de las partes.
II ENUMERACION DE CONTRATOS PREPARATORIOS
La calificación de preparatorio de un contrato, viene determinada o por la concurrencia de estos

supuestos que los definen y no por la ley.
1. Contratos preparatorios cuya naturaleza no es discutida.

1. Contrato de promesa de celebrar un contrato.
2. Contrato de opción.
3. Contrato de corretaje o de mediación.
4. Contrato de arbitraje o cláusula compromisoria.
2. Contratos preparatorios cuya naturaleza es discutida

Hay contratos que respecto de su calificación de preparatoria es discutida, no sólo en cuanto a su
naturaleza, sino también porque de momentos serán definitivos o preparatorios según las
circunstancias en que se celebren.
1. Contrato de compraventa con cláusula de retroventa.

Esta cláusula o pacto de retroventa, significa en términos generales, la posibilidad del
vendedor de recuperar del comprador la cosa objeto de la compraventa, restituyendo
naturalmente el precio y concurriendo los demás requisitos legales.
2. El mandato.
Se le considera preparatorio porque en definitiva está llamado a posibilitar la celebración
de contratos definitivos o de facilitar su celebración que de otra forma no podrían tener
lugar.
3. El contrato de sociedad
En cuanto reconoce como objeto fundamental la dedicación a ciertos objetos o giros
mediante la destinación separada e independiente de un patrimonio unida a una actividad
personal que hacen posibles dichos objetos o giros.
4. El contrato de apertura de crédito,

Es considerado por algunos un contrato preparatorio de otros contratos definitivos que
suponen la existencia de recursos de que sólo se pudo obtener a través de este contrato
de apertura de crédito.
5. El contrato de persona a nombrar

Desde el momento en que una de las partes contratantes queda momentáneamente en la
indeterminación, pero con la seguridad, con la certeza de que será determinada.
Observación: La justificación de un contrato de promesa debe provenir del interés de las

partes.
Cuando el resultado jurídico y económico que las partes persiguen con la celebración del contrato
definitivo no es posible obtenerlo, lograrlo en forma inmediata por concurrir algunos impedimentos
sean físicos, sean económicos, sean legales y en cualquier orden de cosas, cualquiera sea la
naturaleza de tales impedimentos, naturalmente que la celebración del contrato preparatorio cobra
sentido.
III. CARACTERÍSTICAS
1. Pueden ser típicos o atípicos según si tienen o no consagración legal.

 Nominados: contrato de promesa
 innominados: contrato de opción
2. Pueden ser generales y especiales.

 Generales: si sirven o pueden servir de contrato preliminar o preparatorio para toda
clase de contratos e ilimitadamente para distintas figuras contractuales. Ej. contrato
de promesa.
 Especiales: Sólo permiten convenir ciertos y determinados contratos. Ej. cláusula
compromisoria, que sirve de antesala al contrato de arbitraje.
En los numerales siguientes analizaremos dentro de los contratos preparatorios el “Contrato de
Promesa”, el “Contrato de Opción”, y finalmente la “Clausula Compromisoria”.
1.- CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR UN CONTRATO
I. REGLAMENTACION
Art. 1554, Título 12, Libro IV CC
Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran
las circunstancias siguientes:
1. Que la promesa conste por escrito
2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces
3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato
4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea
perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente.
Por la ubicación da amplitud a la promesa, en términos tales, que se puede prometer la celebración
de cualquier contrato.
Observación: Por la redacción del at. 1554 nº 4, que señala que el contrato de promesa debe
contener las especificaciones del contrato prometido, de modo tal que solo falte la tradición o el
cumplimiento de las solemnidades legales, se podría pensar que solo pueden celebrase contratos
de promesa de contratos reales y solemnes, mas no de contratos consensuales, pues ellos se
perfeccionan por el consentimiento, de modo que al especificar el contrato prometido y acordar sus
elementos se estaría confundiendo la promesa con el contrato prometido. Sin embargo, ello no es
así, no produciéndose identificación entre ambos. Razones:
- La voluntad en cada contrato está dirigida a un fin distinto.

- Cada contrato tiene su propio objeto.
- Historia fidedigna de la ley: en el proyecto de 1853 se señalaba que no podía haber
promesa de un contrato consensual futuro, sin embargo, ello se elimino del texto definitivo,
quedando n evidencia la voluntad del legislador, cual es no confundir ambos contratos.
II. CONCEPTO
No hay definición legal.
 Es un contrato preparatorio por medio del cual las partes se obligan celebrar en el futuro
un contrato que de momento no pueden o no quieren celebrar. (Machiavello)
 Aquel en que se obliga una o ambas partes a celebrar en futuro otro contrato que está
completamente determinado en la promesa y que celebran en el evento que se cumpla
una condición o venza un plazo. (Opazo)
 Es aquel contrato preparatorio de carácter solemne en virtud del cual las partes se
comprometen e el futuro a celebrar un contrato definitivo al momento de cumplirse un
plazo y/o la condición en él establecida. (E. Vásquez)
 Contrato preparatorio general por el cual una o ambas partes se obligan a celebrar otro,
que ha de ser legalmente eficaz y que se especifica de momento por lo menos en sus
elementos esenciales, estipulándose al mismo tiempo un plazo o una condición o ambas a
la vez que fijan su futureidad y concediendo la ley los medios judiciales eficientes para la
ejecución forzada. (Meza Barros)
III. FUNDAMENTO
Imposibilidad de celebrar el contrato definitivo, sea por impedimentos legales, prácticos,
económicos, o simplemente de oportunidad.
IV. CARACTERÍSTICAS
La promesa o contrato de promesa en Chile, tiene claramente una naturaleza contractual, esto es,
es un acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear obligaciones. Como contrato, presenta las
siguientes características:
1.Contrato preparatorio.
Ello porque su celebración importa generar la obligación de celebrar un contrato, cual es el
contrato definitivo.
2.Es un contrato preparatorio general.

Porque a través de él puede prometerse celebrar, en general, cualquier otro contrato.
3.Es un contrato nominado y típico.
Porque su estructura, sus efectos, sus requisitos se encuentran regulados especialmente por
el legislador, particularmente en el artículo 1554. Ahora porque el contrato de promesa
genera una obligación de hacer se hace aplicable también el artículo 1553 y otros que se
refieran a las obligaciones de hacer.
4.Es un contrato preparatorio principal.

Porque para nacer a la vida jurídica y para subsistir no es necesaria la celebración de otro
acto jurídico.
Esta característica se relaciona con su independencia y autonomía respecto del contrato

prometido, por lo que el contrato de promesa subsiste jurídicamente con independencia del
contrato prometido, tanto en cuanto a sus efectos como en cuanto a su eficacia y validez.
Por tanto, el incumplimiento del contrato definitivo, no importa incumplimiento del contrato de
promesa. Por el contrario, los vicios de que adolezca la promesa no obstan al contrato
definitivo, en tanto este cumpla con los requisitos legales. La celebración del contrato
prometido en los términos convenidos sólo importa cumplimiento de lo estipulado en el
contrato de promesa.
5.Es un contrato preparatorio solemne.

La solemnidad viene dada por la escrituración del contrato que exige el art. 1554 nº 1.
Manifestaciones de la autonomía e independencia:
a) el contrato de promesa es siempre solemne, aun cuando por él se convengan la
celebración de un contrato real, consensual y solemne.
b) la solemnidad del contrato de promesa es sólo la escrituración, aún cuando se
exija para el contrato prometido, escritura pública.
6.Es un contrato sujeto a modalidades legales.

Es de aquellos contratos que están sujetos por su naturaleza a una modalidad. La modalidad
tratándose del contrato de promesa es un elemento de su esencia, sin el cual o no genera
efecto alguno o degenera en otro distinto.
La modalidad puede consistir; en un plazo o condición que fije la época de la celebración del
7.Uni o bilateral.
7.1 Será unilateral cuando genere obligación sólo a una de las partes en orden a celebrar el
7.2 Será bilateral, cuando esta obligación se genere para ambas partes, de manera que ellas
queden obligadas a celebrar el contrato prometido.
En principio el contrato de promesa puede ser uni o bilateral, sin embargo, el problema se
produce al cotejarlo con la uni o bilateralidad del contrato definitivo.
Situaciones.
I. Promesa bilateral del contrato bilateral. Por el contrato de promesa ambas partes
se han obligado a celebrar un contrato que generará obligaciones para ambas
partes, es lo que ocurre por ejemplo, con la promesa de compraventa.
Nadie discute la validez ni eficacia de esta promesa, que por lo demás constituye la
regla general en materia de promesas.
II. Promesa bilateral de un contrato unilateral. Es decir, a virtud del contrato de

promesa, ambas partes se obligan a celebrar un contrato que sólo generará
obligaciones para una de ellas, es lo que sucede con la promesa de celebrar, por
ejemplo un contrato de mutuo o de comodato.
Esta modalidad es también considerada válida por la doctrina.
III. Promesa unilateral de un contrato bilateral. En este caso, a virtud del contrato
de promesa sólo una de las partes asume la obligación de celebrar un contrato que
a su vez generará obligaciones para ambas partes. Por ejemplo: la promesa de
compraventa, la promesa de arrendamiento, pero en la que una sola de las partes
se ha obligado a celebrar.
Es la situación más discutida en lo que se refiere a su eficacia.
IV. Promesa unilateral de un contrato unilateral. A virtud de contrato de promesa,

ambas partes celebran el contrato de promesa pero sólo una de ellas resulta
obligada a celebrar un contrato, que a virtud de ésta una de ellas resultará
obligada.
Siempre que la parte que resulte obligada a virtud del contrato de promesa sea la
misma en el contrato de promesa y el prometido unilateral, la hipótesis resulta más
frecuenta, pero no exenta de discusión.
(el problema es la situación del co contratante que no resulta obligado en la

promesa ni el contrato prometido).
¿Es válida la promesa unilateral de contrato bilateral?
a) Primera etapa: sostenida por la jurisprudencia y Alessandri.
1. El contrato de promesa unilateral de contrato bilateral es nulo, porque no se da
cumplimiento al nº 4 del art. 1554, ya que falta el consentimiento en orden a la
celebración del contrato prometido.
Ello porque se pare de la base que el numeral 4 exige una plena identificación
entre el contrato prometido y la promesa, porque de acuerdo a esta disposición lo
único que se puede obviar es la tradición y las solemnidades.
La Corte Suprema dijo que la identificación debe ser plena, en la promesa debe
incluirse la voluntad o el consentimiento en orden al contrato prometido. Contra
argumenta:
 Los contratos de promesa y el contrato prometido son independientes y

autónomos. Por tanto, la voluntad de obligarse en el contrato prometido es
propia de ese contrato y no del contrato de promesa.
 La voluntad de obligarse en el contrato bilateral prometido es inherente a

éste y no es de aquél prometido.
2. Si solo una de las partes se obliga la voluntad de la otra no sería, seria ya que
no hay intenciones de producir consecuencias jurídicas.
3. Desde la perspectiva de los requisitos generales de toda convención, el contrato

de promesa en este caso sería ineficaz porque faltaría la voluntad de una de las
partes en orden a obligarse a un contrato definitivo, y ello porque el objeto del
contrato de promesa es celebrar el contrato prometido y si una de las partes no se
obliga a ese objeto, ese contrato de promesa sería nulo. La voluntad es un
elemento de la esencia del contrato y en consecuencia, si falta éste sería nulo,
artículo 1445 del CC.
4. Así concebida la promesa unilateral quedaría entonces la celebración del

contrato prometido (el cumplimiento) al mero arbitrio, de una de las partes, aquella
parte que no puede ser constreñida ni obligada a celebrar el contrato prometido.
Artículo 1478
b) Segunda etapa. Se cambia de criterio.
Desde 1962 se establece la plena validez de estas promesas unilaterales de

contrato bilateral, fundándose en la circunstancia de que el contrato de promesa es
autónomo e independiente del contrato prometido.
El contrato de promesa será válido en la medida que cumpla con las condiciones
del artículo 1554, condiciones que no sería alteradas por el hecho de no
manifestarse en la promesa la voluntad de uno de los contratantes en orden a
celebrar el contrato prometido, ya que dicha voluntad no es propia del contrato de
promesa, sino del contrato prometido. Para que exista la promesa basta el
consentimiento en orden a celebrarla, la obligación que se asuma en orden a
celebrar el contrato prometido dice relación con los efectos de la promesa y no con
su validez.
1. No es correcto señalar que la parte que no se obliga no ha consentido en los
elementos del contrato prometido, por una parte ha concurrido con su voluntad a
celebrar la promesa, y por otra, el consentimiento sobre los elementos del contrato
prometido deben concurrir al momento de celebrarse este último.
2. No cabe sostener que la voluntad no es seria, pues esta debe examinarse en

relación al respectivo contrato. La parte que no resulta obligada por la promesa
busca igualmente producir consecuencias jurídicas y resultará obligada al celebrar
el contrato prometido.
3. No estamos en frente a una condición meramente potestativa del deudor, sino

que una condición simplemente potestativa, de modo que no hay vicio de nulidad.
4. En derecho privado puede hacerse todo aquello que no esté prohibido por las
leyes, y ella no lo está.
5. El código de minería expresamente autoriza la promesa unilateral de contrato

futuro unilateral, orlo que no existe razón para extenderlo a los demás contratos.
8. Gratuito u Oneroso.
Hay discusión en orden al criterio para calificar de gratuito u oneroso al contrato de

promesa.
a) Según la doctrina predominante la gratuidad u onerosidad deriva de este carácter o

naturaleza que tenga el contrato prometido, así, si el contrato prometido es oneroso la
promesa de celebrarlo será onerosa, si es gratuito la promesa de celebrarlo será
gratuito.
b) Para calificar al contrato de promesa como oneroso u gratuito hay que atender a la
génesis del contrato de promesa, al momento en que se celebra. Si en ese momento
genera utilidad o no para ambas partes independientemente de que si celebra o no el
contrato prometido.
9. Contrato regulado por normas legales de carácter excepcional y prohibitivas.
a) Tradicionalmente se ha pretendido dar a esta normativa un carácter excepcional y

prohibitivo, de forma tal que de acuerdo a esta interpretación el contrato de promesa
no tendría una validez general sino excepcionalmente, se le reconocería valor siempre
que cumpliese con los requisitos del artículo 1554. Ese siempre daría al artículo 1554
daría un carácter excepcional y por tanto de interpretación restringida.
b) Fueyo: la redacción del artículo 1554 no debería hacer pensar que la promesa tenga
un carácter excepcional ya que las exigencias que impone el 1554 son análogas que
las que establece la ley para cualquier otro contrato, aunque tenga redacción negativa
ello quiere significar que deba cumplirse todas ellas de forma copulativa. Por tanto, no
es una norma prohibitiva sino que es una norma imperativa.
10. Contrato de ejecución diferida
Pues si bien la obligación nace con la suscripción del contrato de promesa, la ejecución del
mismo esta diferida en el tiempo.
V. REQUISITOS DEL CONTRATO DE PROMESA.
I. REQUISITOS COMUNES A TODO ACTO JURÍDICO
1. Voluntad libre y exenta de vicios

2. Objeto licito
3. Causa licita
4. Capacidad de ejercicio
II. REQUISITOS PARTICULARES (art. 1554)
Deben concurrir copulativamente todos ellos, de forma tal la omisión o infracción de alguno de
estos requisitos conlleva necesariamente la ineficacia del contrato de promesa.
1. Que la promesa conste por escrito (1554 nº 1)
 La escrituración, como constituye la única manera de expresar la voluntad a propósito del

contrato de promesa, constituye una solemnidad independiente de los requisitos de forma
que de acuerdo a la ley, deben concurrir respecto del contrato prometido.
 La ley no exige una determinada escrituración, sino simplemente escrituración, por lo que
para la validez del contrato de promesa bastará que la promesa se otorgue por instrumento
privado, sin perjuicio de los inconvenientes que puedan derivarse en materia probatoria, y
ello aún cuando el contrato prometido deba otorgarse por escritura pública. Esto
naturalmente es manifestación de la independencia y autonomía que se predica del
contrato de promesa respecto del contrato prometido.
 Este requisito de escrituración es lo que permite que este contrato se perfeccione y nazca
a la vida jurídica, constituyendo por este motivo, como un requisito externo constitutivo de
una formalidad ad solemnitatem, con todas las consecuencias que de ello derivan,
particularmente derivadas de su infracción u omisión.
 Además de constituir una solemnidad será la única forma de probar su existencia, según
se establece en el artículo 1711 del Código Civil, en relación al artículo 1708, todos según
los cuales la obligación que ha de constar por escrito no admite ser probada mediante
testigos, salvo que existencia principio de prueba por escrito.
Fundamentos.
Bastará la escrituración privada, aun cuando el contrato prometido exija escritura pública, incluso
para su perfeccionamiento.
- Desde luego, debido a la reiterada independencia y autonomía que se predica.

- Porque el artículo 1554 número 1 sólo exige escrituración.
- Artículo 1554 número 4, en el sentido de que es posible postergar la tradición y el
cumplimiento de las solemnidades del contrato prometido para aquella oportunidad en la
que este se otorgue o se extienda. De manera que siendo la escritura pública una
solemnidad que se exija para el contrato prometido de acuerdo al artículo 1554 número 4
puede ser otorgado con posterioridad, no siendo necesario cumplirla al celebrar el contrato
de promesa.
EXCEPCIÓN: EL CONTRATO DE SEGURO

Según el art. 1514 del Código de comercio, el seguro es un contrato solemne ya
que se perfecciona mediante la escrituración. Sin embargo, el art. 1515 del mismo
cuerpo señala que el seguro ajustado verbalmente valdrá como promesa siempre
que las partes hayan convenido en la cosa, el riesgo y la prima.
Esta disposición es doblemente excepcional:

- si se omite una solemnidad el acto debiese ser inexistente, sin embargo, el
legislador hace operar la convalidación, señalando que vara como promesa.
- la promesa debe constar por escrito, y en este caso estamos en presencia de una
promesa verbal.
2. El contrato prometido no debe de ser de aquellos que la ley declare ineficaces. (1554 nº2)
Esta exigencia no afecta la independencia y autonomía del contrato de promesa respecto del
contrato prometido, pero si pone de relieve la continuidad que existe entre ambos, expresada en el
hecho de que precisamente el objeto del contrato de promesa es la celebración del contrato
prometido, por lo que si este es ineficaz, naturalmente que afectará la validez del contrato de
promesa.
Interpretaciones de este numeral
A. Al tiempo de la promesa el contrato definitivo debe ser eficaz.

Se ha sostenido por algunos que, si el contrato prometido es nulo al tiempo que se celebra
la promesa afectaría también la validez y eficacia del contrato prometido, pues esta
ineficacia del contrato prometido al tiempo de celebración del contrato de promesa estaría
en infracción precisamente a lo dispuesto en el artículo 1554 número 2.
B. Al tiempo de la promesa el contrato definitivo puede ser ineficaz, pero debe ser eficaz al
tiempo de celebrarse e definitivo.
La tesis mayoritaria al respecto sostiene que la exigencia del artículo 1554 número 2, se
refiere aquellos contratos prometidos que son definitivamente prohibidos por la ley, y que la
prohibición transitoria que pudiese afectar al contrato prometido al tiempo de la celebración
del contrato de promesa, no afectaría la validez de ésta en tanto puedan levantarse los
impedimentos constitutivos de dicha prohibición, y en el hecho se levanten al tiempo de la
celebración del contrato prometido.
Hipótesis referidas a esta exigencia:
1. CASO QUE EXISTE PROHIBICIÓN LEGAL DE ENAJENAR SOBRE EL BIEN QUE SE

PROMETE VENDER.
En este caso, se entiende por la mayoría de la doctrina, que cumple con la exigencia del
artículo 1554 número 2, ya que el contrato prometido puede llegar a celebrarse de levantarse
la prohibición legal o judicial, por una parte y por la otra, la existencia de esta prohibición
legal o judicial no afectaría en sí misma la validez de la promesa, ya que este acto o contrato
no es un acto de disposición que implique o importe infracción a esa prohibición. Hay que
advertir que la prohibición se refiere a específicamente de enajenar porque si es una
prohibición más amplia a celebrar a cualquier acto o contrato comprendería al contrato de
promesa.
2. CASO QUE EXISTA UN EMBARGO SOBRE EL BIEN QUE SE PROMETE VENDER.
En este caso, la diferencia con la primera hipótesis se manifiesta en el sentido que el

embargo no importa una prohibición, sino técnicamente un impedimento transitorio.
(Recordemos que los numero 1 y 2 son prohibitivas y el 2 y 4 son imperativas, del artículo
1464).
La mayoría de la doctrina estima que el contrato de promesa es válido:

- Porque el contrato de promesa es perfectamente posible cumpliéndose las
exigencias que la ley prevé
- No siendo la promesa en sí misma un acto de disposición, no importa infracción al
artículo 1464.
3. CASOS EN QUE SE PROMETE VENDER UNA COSA AJENA.
La mayoría de la doctrina estima esta hipótesis como válida, porque sigue el principio o la
regla general, en virtud de la cual, se reconoce validez en principio a los actos y contratos
sobre cosa ajena, y particularmente a la venta de cosa ajena.
- La venta de cosa ajena no importa disminución o menoscabo de los derechos del
verdadero dueño
- Porque en este caso la compraventa prometida es perfectamente posible, sin que
sea necesario siquiera que el promitente vendedor adquiera el dominio de la cosa
prometida.
4. LESIÓN ENORME EN LA PROMESA DE COMPRA VENTA DE BIENES RAÍCES
El art. 1889 señala que para determinar el justo precio hay que estar a la fecha de
celebración del contrato. ¿Se refiere al contrato de promesa o al definitivo? Se ha entendido
que la referencia está hecha a la celebración del contrato definitivo y ello en virtud de lo
dispuesto en el art. 1554 nº4 que exige que el contrato prometido este especificado en la
promesa.
5. PROMESA DE COMPRA VENTA DE UN BIEN RAÍZ PERTENECIENTE A LA SOCIEDAD

CONYUGAL.
Es válida siempre y cuando la mujer autorice al marido para esos efectos (art. 1749 inc. 3)
6. PROMESA DE ENAJENAR O GRAVAR UN BIEN RAÍZ SOCIAL PROPIO DE LA MUJER.

Problema: el art. 1754 inc. 1 señala que el marido requiere de la voluntad de la mujer para
enajenar y gravar bienes propios de ella, mas nada dice de la promesa, a diferencia de lo
que ocurre con el 1749 inc. 3.
Opiniones:
a) Minoría: el marido puede celebrar libremente contratos de promesa respecto de los bienes
raíces propios de la mujer, ya que las limitaciones al marido son excepcionales, y al no haber
mención expresa, no podría hacerse extensivo el art. 1749 por analogía.
b) Mayoría: el marido no puede celebrar libremente contratos de promesa respecto de los
bienes raíces propios de la mujer, ya que no puede pasar por sobre su voluntad.
3. Fijación de la época de celebración del contrato definitivo a través de un plazo o una condición
(1554 nº 3)
Si bien el establecimiento de un plazo, siempre está llamado a determinar la época en que se

celebre el contrato prometido, en lo que se refiere a la condición, está debe ser de tal naturaleza
que produzca el efecto exigido por el artículo 1554 número 3, esto es de fijarse el momento que ha
de celebrarse el contrato prometido.
Problemas:
A.- Condición y plazo indeterminado

• Plazo indeterminado es aquel que no se sabe cuándo llegará.
No ha causado gran problema y se estima que fija la época de celebración del contrato
definitivo.
• Condición indeterminada es aquella que de llegar a ocurrir no se sabe cuándo ocurrirá.
- Para algunos, no fija la época de celebración del contrato definitivo, pues no se sabe si
ocurrirá ni cuándo.
- Para otros si fija la época de celebración, y ello en razón de la caducidad de las
condiciones, en virtud delo cual debe realizarse dentro de 5 o 10 años según sea el caso.
B.- Plazo tácito

Es aquel indispensable para el cumplimiento de una obligación y se establece en atención a
la naturaleza de la prestación o si el lugar de cumplimiento es distinto al lugar en que se
celebra el contrato.
Es idóneo para incorporarlo en el contrato de promesa pues fija la época de celebración del
contrato prometido.
C.- Plazo y condición ¿suspensiva o resolutoria?

Modalidades suspensivas implican que vencido el plazo o cumplida la condición, puede
exigirse el cumplimiento del contrato de promesa, suscribiendo el contrato definitivo.
Modalidades resolutorias implican que pendiente el plazo y condición, puede exigirse la
suscripción del contrato definitivo.
Opiniones:
• En un comienzo se sostuvo que el plazo y la condición eran naturalmente resolutorias, por
lo que el contrato definitivo debía celebrarse antes de vencido el plazo o cumplida la
condición, y ello porque el contrato de promesa señala que el contrato definitivo debe
suscribirse dentro de cierto plazo, lo que denotaría fatalidad en este último.
• Luego se sostuvo que el plazo es naturalmente suspensivo, pues de ser resolutorio, el
cumplimiento se haría ilusorio, ya que si una de las partes requiere a la otra la celebración
del contrato definitivo, y esta se niega a hacerlo excusándose en la pendencia del plazo,
podría estar así hasta el vencimiento del plazo, y sustraerse de esta forma del cumplimiento
de su obligación.
• Actualmente hay consenso en que el plazo es naturalmente suspensivo, pero nada obsta a
que las partes de común acuerdo, pacten un plazo o condición resolutoria, pero en términos
claros.
D.- Es posible fijar la época de celebración del contrato definitivo mediante una combinación
de plazo suspensivo y resolutorio.
E.- Es posible fijar la época de celebración del contrato definitivo mediante una combinación
de plazo y condición
(Condición determinada es una mezcla entre plazo y condición)
F.- Condición meramente potestativa (aquellas que dependen de la sola voluntad del
deudor)
• Abeliuk: para determinar si son o no aptas para determinar la época de celebración del
contrato definitivo hay que distinguir:
- Si la promesa es unilateral, no habría inconveniente si el cumplimiento de la obligación
depende de la voluntad del acreedor.
- Si la promesa es bilateral no se puede incluir una condición meramente potestativa, porque
ambas partes son acreedores y deudores a la vez y la condición dependería de la voluntad
del deudor.
• Fueyo y Alessandri: distinguen:
- Condición resolutoria y meramente potestativa que depende de la voluntad del deudor es
válida.
- Condición suspensiva y meramente potestativa que dependa de la voluntad del deudor no
es admisible.
4. Especificación del contrato prometido (1554 nº 4)
Se exige que el contrato de promesa contenga la especificación del contrato prometido, de tal
forma que sólo reste o baste la tradición o el cumplimiento de las solemnidades que las leyes
prescriben, para que el contrato prometido sea perfecto.
Interpretaciones:
A. Opinión minoritaria: Exige una completa y absoluta identificación, entre el contrato de

promesa y el contrato prometido desde el punto de vista de sus cláusulas, admitiendo
postergación sólo la “tradición” o más propiamente entrega de la cosa tratándose de contratos
reales o el cumplimiento de las solemnidades, tratándose de los contratos solemnes.
B. Opinión mayoritaria, avalada también por la jurisprudencia: sólo exige que el contrato de
promesa contenga a lo menos las cláusulas esenciales del contrato prometido. Sus
estipulaciones más significativas, y no una plena identificación.
Por ejemplo tratándose de un contrato de promesa de compraventa deberán individualizarse
la cosa vendida, convenirse el precio, fijarse la fecha y condiciones de la entrega, siendo
aquello suficiente.
Observación: El artículo solo se refiere a las solemnidades y no a las formalidades habilitantes. A

este respecto cabe mencionar que ellas deben concurrir al momento de la celebración del contrato
definitivo, pues el art. 1554 no lo exige.
Inscripción la promesa de compraventa de un bien raíz

Puede inscribirse la promesa de compraventa de un bien raíz, si ella consta en escritura pública,
mas no producirá ningún efecto real, pues la promesa solo genera derechos personales. En
consecuencia el promitente vendedor podrá enajenar el bien raíz a un terceo y solo habrá
incumplimiento del contrato de promesa.
VI. EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA
Genera la obligación de celebrar el contrato prometido, la que por RG pesará sobre ambos
contratantes.
Característica de esta obligación de celebrar el contrato prometido.
1. Obligación de hacer
Pues consiste en un hecho representado en el acto de concurrir, suscribir, y celebrar el
contrato prometido.
2. Obligación mueble
Pues los hechos que se deben se reputan muebles, aunque el objeto del contrato prometido
sea inmueble.
3. Obligación indivisible, tanto activa como pasivamente
4. Obligación transmisible a los herederos de las partes contratantes.
5. Obligación perfectamente transferible a menos que se haya establecido la prohibición, de

ceder el contrato.
6. Obligación prescriptible.
Lo que prescribe no es la obligación, sino que la acción, desde este punto de vista la acción
ordinaria destinada al cumplimiento de esta obligación prescribe en plazo de 5 años y la
acción ejecutiva en plazo de 3 años.
Es perfectamente posible que en su cumplimiento se exija ejecutivamente, ello ocurrirá

cuando el contrato de promesa se extienda por escritura pública.
Incumplimiento:
El incumplimiento de esta obligación, según el art. 1554, hace aplicable el art. 1553, el que faculta
al acreedor a:
1) cumplimiento forzado en naturaleza: se apremie al deudor.
2) que se ejecute a través de un tercero a costa del deudor.
3) indemnización
Ello sin perjuicio que se hace igualmente aplicable a las promesas bilaterales el art. 1489, que lo
faculta a pedir la resolución o el cumplimiento forzado, con la respectiva indemnización de
perjuicios.
Si la promesa consta en escritura pública puede procederse ejecutivamente, haciendo aplicable el

art. 532 del CPC, compareciendo el juez en representación del deudor para la suscripción del
documento.
VII. CAUSALES DE CADUCIDAD.
1. CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE PROMESA.

Consiste en que se celebre el contrato prometido.
2. RESOLUCIÓN.
Se trata de una resolución derivada del incumplimiento del contrato de promesa y que por tanto
operará a través de una resolución judicial, precisamente por lo que dispone artículo 1489,
siempre que sea un contrato bilateral y la otra parte haya cumplido o este llano a cumplir, pues si
no puede oponerse la excepción de contrato no cumplido (art. 1552)
3. CADUCIDAD DEL CONTRATO DE PROMESA.

Se ha discutido por la doctrina si el plazo extintivo es o no idóneo para fijar la época de
celebración del contrato prometido
- Algunos estiman que el plazo extintivo no puede fijar la época de celebración del
contrato definitivo porque mientras el plazo no se cumpla la contra parte puede aducir
que aun hay plazo, y que cuando el plazo se cumpla ya no podre exigir nada.
- Otros señalan que si sirve el plazo extintivo para fijar la época, pues si no se ha
celebrado el contrato de promesa dentro del plazo extintivo el contrato de promesa se
va a extinguir debido a la caducidad.
La caducidad opera por el solo ministerio de la ley, y no requiere resolución judicial que lo declare.
En el caso de la caducidad hay también incumplimiento, y hace aplicable otros remedios

contractuales como la resolución por inejecución, ejecución forzada, indemnización por daño, etc.
2.- CONTRATO DE OPCIÓN.
I. CONCEPTO.
Convenio entre dos partes a virtud del cual una de ellas le reconoce a la otra la facultad de ejercer
una opción que lo habilita para ejercer y exigir una determinada prestación, que ha de cumplirse
en una época determinada, ya sea por un plazo o una condición (Machiavello)
Es aquel en que una de las partes se obliga de un modo definitivo e irrevocable a celebrar en el
futuro un determinado contrato cuyas clausulas están íntegramente contenidas en la opción.
(Mario Opazo)
Contrato preparatorio general que consiste en la oferta unilateral de contrato que formula una de
las partes de manera temporal, irrevocable y completa a favor de la otra que de momento se limita
a declararla admisible expresa o tácitamente, reservándose libremente la facultad de aceptar
(Fernando Fueyo)
II. AUTONOMIA DEL CONTRATO DE OPCION
Nuestro CC no regula este contrato, y se discute si es un contrato autónomo, o si por el contrario

se trata de una promesa unilateral.
1. Abeliuk sostiene que se trata de un contrato de promesa unilateral, por lo que se le aplica todo
lo dicho a propósito del contrato de promesa.
2. Fueyo sostiene que es un contrato autónomo e independiente.
III. UTILIDAD PRÁCTICA.
La posibilidad que en un negocio se manejen distintas alternativas, que exigen oportunidades,

estudios y gastos. Mediante esta figura contractual se permite combinar, quizás más
adecuadamente dos intereses fundamentalmente de inversionistas: Por una parte la seguridad,
de que esta opción se mantendrá en el tiempo y por la otra relacionada con la primera en la
circunstancia de que precisamente esa seguridad permitirá invertir recursos importantes,
fundamentalmente en estudios que permitan resolver adecuadamente acerca de la opción.
Hay que tener la seguridad que esa inversión se aprovechará en mi opción, para eso se necesita
que esa opción se mantenga en el tiempo.
IV. CARACTERISTICAS
1. Es un contrato
Se trata de un acuerdo de voluntades
2. Tiene individualidad propia

Es distinto del contrato de promesa
3. Es un contrato preparatorio general

A través de este contrato las partes pueden celebrar cualquier contrato definitivo, sea cual sea su
naturaleza.
4. Es un contrato preparatorio completo

En el contrato de opción están presentes todos los elementos del contrato definitivo, de manera
que el contrato definitivo se entiende perfecto con la sola aceptación del optante.
5. Es un contrato preparatorio de aceptación

Porque para que se celebre el contrato definitivo basta la aceptación del optante.
6. Genera una preferencia ante la oferta que hace el promitente al optante.

7. Puede ser uni o bilateral
a) unilateral: solo se obliga una parte, el promitente a mantener la oferta para la
celebración del contrato definitivo,
b) bilateral: optante se obliga a pagar una prima al promitente.
8. El ejercicio de la opción por parte de aquél contratante a quién va dirigida lo habilita lisa y
llanamente para exigir una determinada prestación (la diferencia de la oferta unilateral)
9. Gran utilidad práctica

Dada la velocidad con que se generan y concretan los negocios, resulta conveniente para un
agente dentro del comercio contar con esta opción o facultad que durante el plazo de su vigencia
es irrevocable y que permite a ese agente, ejercer la opción en el momento adecuado para el.
V. INTERVINIENTES
OFERENTE: Es la parte que otorga la opción

BENEFICIARIO U OPTANTE: Aquél a quién se le concede el derecho a ejercer esta opción para
que luego tenga la calidad de beneficiario de la prestación, pues tendrá que aceptarla.
VI. INCONVENIENTES
Se confunde con otros contratos:
1. Promesa unilateral
Es aquella en virtud de la cual se genera una obligación de hacer, que consiste precisamente en
celebrar el contrato prometido en el evento que se acepte o se ejerza la opción.
Validez y eficacia se encuentra discutida como ya vimos anteriormente. Recordar la

argumentación se le restaba valor a la promesa unilateral la circunstancia que el ejercicio de esta
opción importa para algunos una condición que consiste en el mero arbitrio de la persona que
supuestamente se obliga.
• ALVARO PUELMA, el contrato de opción no es más que una promesa unilateral que se
encuentra regida por el artículo 1554 del Código Civil, adhiriendo en consecuencia a la
posición más actualizada en orden a otorgar a estas promesas unilaterales valor y eficacia.
• Opinión mayoritaria: son contratos distintos porque en el caso de la promesa se celebra

este contrato, y luego el definitivo, y en ese momento debe cumplirse con los requisitos
inherentes al mismo. En la opción, el contrato definitivo debe estar íntegramente señalado
en el contrato de opción de modo tal que solo falte la aceptación del oferente.
2. Oferta unilateral.
• La opción es un contrato en tanto la oferta unilateral es una declaración de voluntad.
• La simple oferta puede ser retirada en cualquier momento antes de la aceptación no así
el contrato de opción, ya que al ser un contrato sólo puede quedar sin efecto por la
voluntad de ambas partes.
3. Contrato con pacto de retroventa

En la retroventa se trata de un solo contrato, en cambio, en el caso de la opción hay 2 contratos, el
contrato de opción y el contrato definitivo.
4. Contrato Condicional
La diferencia radica en que en el contrato condicional hay solo un contrato, en tanto en el de
opción hay 2; el de opción y el definitivo.
OBSERVACIÓN: El contrato de opción más conocido es el contrato de arrendamiento con opción

de compra que toma el nombre y se conoce como Leassing.
Pero también su reconocimiento, desde luego, ciertos casos que el leasing se encuentra regulado
en el ordenamiento como el leasing habitacional, en lo demás se rigen con el principio de
autonomía voluntad.
Uno de los reconocimientos es el artículo 16 en la Convención de Viena sobre la compraventa

internacional de mercancías que se encuentra ratificada en el año 1990 y por lo tanto de esa fecha
constituye ley aplicable a nuestra nación, también se reconoce en el código de minería, alguna
figura de opción, particularmente en el artículo 169.
VII. PERFECCIONAMIENTO
El momento del perfeccionamiento dependerá de la tesis que adscribamos en orden a la
autonomía del contrato de opción.
1. Si consideramos al contrato de opción como una promesa unilateral, sería un contrato solemne,
que nace a la vida jurídica con la escrituración, y cumplimiento del 1554.
2. Si sostenemos que se trata de un contrato independiente es un contrato consensual.

Sin embargo, Fueyo, no obstante creer en su autonomía estima que ha de cumplir con los
requisitos del 1554.
VIII. EFECTOS
El contrato de opción genera obligaciones y derechos para ambas partes.
• El OPTANTE se obliga a aceptar en el plazo estipulado y en los términos convenidos en

la oferta.
Por otro lado, tiene derecho a exigir que la oferta se mantenga en los términos convenidos
mientras penda el plazo fijado.
• El PROMITENTE se obliga a mantener la oferta en los términos convenidos.
A su respecto caben las siguientes hipótesis:
1. Se ejerce la opción dentro del plazo convenido, caso en el cual se extingue el contrato de
opción por cumplimiento.
2. Si el promitente no mantiene la oferta surge responsabilidad contractual y se hace aplicable el
art. 1489.
XI. EXTINCION
1. Aceptación del optante de la oferta: se extingue el contrato de opción y se perfecciona el

2. Rechazo de la oferta del optante
3. Si se ha pactado un plazo dentro del cual debe manifestar su voluntad y no la manifiesta
4. Mutuo disenso.
3.- CLÁUSULA COMPROMISORIA.
I. ASPECTOS PREVIOS
Se inserta dentro de un tema más amplio que son los convenios arbitrales, cuya situación en Chile
es bastante precaria, no obstante ciertos esfuerzos por superar esta situación:
• Dictación de normas particulares por ejemplo: lo relativo a las reglas de arbitraje

internacional.
• Entregar primeramente a sus asociados y luego a la comunidad toda un sistema de
jurisdicción convenida, como ocurre con la cámara de comercio, cámara de construcción,
que ofrecen este tipo “servicios.
Todo convenio arbitral supone un acuerdo, por el cual dos o más personas convienen en someter
algún conflicto presente o futuro a la jurisdicción arbitral, sustrayéndolo en consecuencia de la
jurisdicción ordinaria, pudiendo o no designar en ese mismo acto a la o las personas llamadas a
conocer y resolver ese conflicto.
Son especies o clases de convenios arbítrales, el compromiso y la cláusula compromisoria.
Podemos adelantar, que existen distintos criterios doctrinales y jurisprudenciales para advertir la
diferencia el compromiso y la cláusula compromisoria, incluso se encuentra discutida la calidad de
preparatoria que tendría esta cláusula compromisoria.
II. CONCEPTO DE CLAUSULA COMPROMISORIA
Es aquél acuerdo por el cual las partes sustraen determinados asuntos litigiosos presentes o
futuros al conocimiento de la jurisdicción ordinaria sometiéndolos a la decisión de un árbitro que se
obligan a designar en un acto posterior.
La obligación que genera la cláusula compromisoria ha hecho pensar que se trata de contrato
preparatorio; preparatorio de aquél otro contrato que las partes junto con designar al árbitro, le
someten un conflicto determinado, que no sería otra cosa que en un contrato de compromiso.
La cláusula compromisoria sería la antesala del contrato de compromiso.
III. DIFERENCIA ENTRE CLAUSULA COMPROMISORIA Y COMPROMISO
1. En cuanto a la obligación que genera uno y otro

a) la cláusula compromisoria contiene la obligación de designar un árbitro cuando se
genere el conflicto, en un momento posterior
b) El compromiso contiene la designación de un árbitro
2. En cuanto a la voluntad de las partes:

a) Clausula compromisoria: lo esencial es la intención de las partes de sustraer el
conocimiento del conflicto de la jurisdicción ordinaria.
b) Compromiso: lo esencial para las partes es que el conflicto sea resuelto por una
determinada persona, de tal manera que si esa persona no acepta el cargo, el conflicto
será conocido por la justicia ordinaria
IV. REGULACION
No hay una reglamentación propia del compromiso y la cláusula compromisoria, y todo se ha

gestado por la doctrina y jurisprudencia, y aún en este ámbito no hay uniformidad de criterio.
Existen disposiciones legales: Facultad de comprometer a un mandato judicial, Artículo 7 del

Código de Procedimiento Civil.
V. NATURALEZA JURÍDICA.
Reúne caracteres de contrato civil pero también de pacto procesal:
Contrato civil porque importa una especie de convención de arbitraje, que sólo puede tener lugar
frente a un acuerdo de voluntades regido en todo por las normas civiles relativas a los contratos.
Incluso en cuanto al efecto relativo que tiene la cláusula compromisoria.
Contrato procesal, porque ella importa derogar la jurisdicción ordinaria y someter el conocimiento y
decisión de un asunto a la jurisdicción arbitral.
VI. AMBITO DE APLICACIÓN DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA.
En materia de arbitraje existen asuntos de arbitraje obligatorio, asunto de arbitraje prohibido,

asuntos de arbitraje voluntario, y que está cláusula compromisoria sólo cabe dentro del arbitraje
voluntario.
VII. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR LA CLÁUSULA COMPROMISORIA.
1. REQUISITOS COMUNES A TODO CONTRATO

Desde luego como contrato, debe reunir los requisitos generales de existencia y de validez
aplicable a todo contrato.
2. REQUISITOS ESPECIALES
Debe reunir los mismos requisitos que el compromiso, salvo contadas y limitadas
diferencias.
1. En lo que se refiere al consentimiento:

a) Tratándose de un contrato que reúne también un aspecto procesal DEBEN CONCURRIR A
SU OTORGAMIENTO TODAS LAS PARTES INTERESADAS EN EL CONFLICTO, aunque sea
futuro y eventual, de lo contrario esa cláusula compromisoria en razón del efecto relativo de los
contratos no le será oponible a quién no haya concurrido con su manifestación de voluntad a
su celebración.
b) ESTE CONSENTIMIENTO SE PUEDE PRESTAR TANTO PERSONALMENTE COMO

TAMBIÉN A TRAVÉS DE MANDATARIO, PERO EN ESTE ÚLTIMO CASO, SE EXIGE
MENCIÓN EXPRESA DE ESTA FACULTAD PARA COMPROMETER.
Ello porque no se subentiende en:
- El contrato de mandato judicial desde el momento que el artículo 7 inciso segundo del
CPC exige mención expresa.
- El contrato de mandato civil por cuanto la cláusula compromisoria importa un acto de
disposición (renunciar a la jurisdicción ordinaria) y no de mera administración, y de
acuerdo al artículo 2332 por el mandato solo se obligan a actos de administración,
salvo mención expresa de otra facultad que importe disposición.
c) QUIÉN NO CONCURRA CON SU CONSENTIMIENTO SEA PERSONALMENTE O

DEBIDAMENTE REPRESENTADO LE SERÁ INOPONIBLE ESTA JURISDICCIÓN ARBITRAL,
inoponibilidad que deriva precisamente de la falta de consentimiento.
2. En lo relativo a la capacidad:
Desde luego, por tratarse de un acto de disposición, requiere además de la plena capacidad de la
FACULTAD PARA RECLAMAR A LA JUSTICIA ORDINARIA, porque como lo hemos dicho, la
cláusula compromisoria implica la renuncia de aquella facultad de reclamar ante la justicia ordinaria
3. En lo relativo al objeto lícito.
El objeto de la cláusula compromisoria es someter un asunto al conocimiento y decisión de un
árbitro, siendo así, entonces no es necesario para cumplir con este requisito del objeto lícito, que la
controversia o asunto sea presente o ya nacida como ocurre habitualmente en el compromiso, sino
que por regla general será esta controversia futura y eventual, como no todos los asuntos pueden
ser sometidos a la jurisdicción arbitral, resulta evidente que la cláusula compromisoria adolecerá
de objeto ilícito cuando se refiere asuntos de arbitraje prohibido.
No podría someterse a un divorcio a esta clase de arbitraje, sin perjuicio que la ley de familiar
contempla la mediación, pero no tiene nada que ver con el arbitraje que nos estamos refiriendo.
4. Causa lícita.
En materia de causa, ella se constituye por obtener una decisión arbitral del conflicto.
5. En materia de Solemnidades:
La cláusula compromisoria se rige por la regla general del consensualismo, como ella no contiene
la designación del árbitro no se le hace aplicable, aquella regla del COT 232 que impone que la
designación de árbitro deba constar por escrito.
VIII .CONTENIDO
1. CLÁUSULAS ESENCIALES.
 INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PARTES.
 CONSENTIMIENTO A LA JURISDICCIÓN ARBITRAL ENTRE QUIENES SEAN
PARTES.
 ASUNTO QUE SE SOMETE A LA JURISDICCIÓN ARBITRAL
 El conflicto puede ser futuro y eventual. En este sentido las cláusulas compromisorias
las encontramos dentro de un contrato.
 NO DEBE CONTENER LA DESIGNACIÓN DE LA PERSONA LLAMADA A CONOCER
Y RESOLVER EL ASUNTO SOMETIDO A LA JURISDICCIÓN ARBITRAL.
 La cláusula compromisoria no pierde su naturaleza de tal, por el hecho de indicar las
partes alguna calidad o condición o función que deba reunir el árbitro. Por ejemplo: el
árbitro será abogado de la Corte de Apelaciones de Santiago.
2. CLÁUSULAS DE LA NATURALEZA.
 árbitros deberán ser de derecho.
 el juicio deberá seguir en el lugar donde se haya procedido el nombramiento.
 el árbitro tendrá un plazo de 2 años para cumplir con su cometido.
3. CLÁUSULAS ACCIDENTALES.
 Se reconocen estipulaciones en virtud de las cuales las partes le pueden dar al árbitro
determinadas facultades:
 Las partes renuncien recursos en contra de las resoluciones que dicte el árbitro.
 Aquellas relativas a las reglas de procedimiento, etc.
IX. EFECTOS DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA.
1. EFECTO DE ORDEN PROCESAL: someter el asunto controvertido a la decisión de un

árbitro.
2. EFECTO DE ORDEN CIVIL: obligación que asumen las partes en orden a nombrar a un
árbitro.
Si no hay acuerdo en la designación del árbitro, cualquiera de las partes podrá recurrir a un
tribunal ordinario para que designe el árbitro.
CONTRATOS EN PARTICULAR (Segunda Parte)
COMPRAVENTA - PERMUTA - CESIÓN DE DERECHOS - ARRENDAMIENTO.
1.- LA COMPRAVENTA.
Antes de Comenzar el estudio de la compraventa y por motivos académicos realizaremos un

esquema de los temas a tratar en este contrato:
I.- Regulación.
II.- Concepto, Art. 1973 del código civil.
III.- características del contrato de compraventa, estudiaremos 8 características fundamentales.
IV.- Elementos del contrato de compraventa.
1) Consentimiento.
2) La cosa vendida.
3) El precio.
V.- La capacidad en el contrato de compraventa (incapacidades)
VI.- Modalidades del contrato de compraventa.
VII.- Efectos del contrato de compraventa.
1) Obligaciones del vendedor.
a. Entregar la cosa (diversas situaciones)
b. Obligación del saneamiento de la evicción y por vicios redhibitorios
2) Obligaciones del Comprador.
a. Pagar el precio.
b. Recibir la cosa.
VIII.- Pactos accesorios en la compraventa.
1) El pacto comisorio.
2) El pacto de retroventa.
3) El pacto de retracto.
IX.- La rescisión por causa de lesión enorme en la compraventa.
I. REGULACION
La compraventa es un contrato típico y nominado y por lo tanto reconoce una regulación en el CC.;
Titulo XXIII, Libro IV, art. 1793 a 1896.
II. CONCEPTO
 CONCEPTO LEGAL (Artículo 1973): “La compraventa es un contrato en que una de las
partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero; aquella se dice vender y esta
comprar. El dinero que el comprador da por la cosa se llama precio”.
 CONCEPTO DOCTRINARIO: “La compraventa es un contrato en que una de las partes se

obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero.
III. CARACTERÍSTICAS.
Dentro del contrato de compraventa encontramos las siguientes características:
1) CONTRATO BILATERAL
Supera tu Grado - Contratos en particular (Segunda parte) 1

Pues genera obligaciones para ambas partes, una de ellas se obliga a dar una cosa y sanear,
y la otra a pagarla en dinero y recibir la cosa.
2) CONTRATO ONEROSO
Pues reporta utilidad para ambas partes. Desde el punto de vista del comprador es la opción,
es la alternativa de poder acceder en propiedad a una cosa y desde el punto de vista del
vendedor naturalmente la de transformar esa cosa en dinero que le permita realizar otro tipo
de operaciones generales.
3) POR REGLA GENERAL ES UN CONTRATO CONMUTATIVO, EXCEPCIONALMENTE

PUEDE SER ALEATORIO
Porque a lo que se obliga una parte se estima como equivalente a lo que la otra parte se
obliga, esta característica en definitiva lo que justifica y fundamenta la aplicación de la lesión
enorme en este contrato de compraventa.
Excepcionalmente, el contrato de compraventa puede ser aleatorio, cuando en definitiva

aparezca que se ha comprado la suerte, como ocurre en los contratos de compraventa de
cosa que no exista pero que se espera que exista.
4) CONTRATO PRINCIPAL
En principio a través de él, las partes logran satisfacer el interés jurídico económico
perseguido con su celebración.
Además de no requerir de otro contrato para nacer o subsistir en la vida jurídica lográndose
dicho interés jurídico económico con su celebración.
5) ES GENERALMENTE, CONSENSUAL, salvo las excepciones legales. (Art. 1801)

Las solemnidades en materia de compraventa son excepcionales y por lo mismo no pueden
aplicarse por analogía y deben interpretarse restrictivamente.
Es solemne el contrato de compraventa de:

 bienes raíces - Servidumbre
 Censo
 derechos hereditarios
 La venta de aprovechamiento de aguas.
6) TÍTULO TRANSLATICIO DE DOMINIO
 Es de aquellos títulos que por su naturaleza son aptos para transferir el domino, y así
se encuentra reconocido en los artículo 675 y 703 del CC. Ello significa que sirve de
antecedente jurídico y necesario para que opere la transferencia del dominio por
medio de un modo de adquirir que generalmente será la tradición.
 La compraventa dentro de nuestro ordenamiento sólo genera derecho personales, de
forma tal, que por sí sola no puede transferir el dominio.
 La obligación que genera la compraventa respecto del vendedor es la de hacer
entrega jurídica de la cosa al comprador lo que realizará mediante la tradición.
 En oportunidades, ni siquiera podrá operar como antecedente jurídico a la adquisición
del dominio, por ejemplo: en la compraventa de cosa ajena, ya que en esa situación
la adquisición del dominio operará por prescripción.
7) POR REGLA GENERAL ES DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA

8) POR REGLA GENERAL ES UN CONTRATO PURO Y SIMPLE
IV. ELEMENTOS.
Dentro de los elementos esenciales encontramos el consentimiento, la cosa y el precio; los
estudiaremos en ese orden:
1) CONSENTIMIENTO
Requisitos del consentimiento:
a) Debe recaer en la cosa y el precio.

b) Debe recaer en la naturaleza del acto que se celebra, esto es, debe ser prestado con
la intención de vender y de comprar respectivamente, de lo contrario habría un error en
la especie del acto u obstáculo (como si una de las partes entendiese compraventa por
ejemplo, y la otra donación.)
c) Por RG no está revestido de formalidades, salvo excepciones legales.
Observaciones: El acuerdo entonces debe recaer sobre la cosa, el precio y la naturaleza del
contrato, de modo que si falta alguno de estos elementos, el contrato o no produce efecto o
degenera en otro distinto.
 Obsta, al acuerdo sobre la cosa el error, que puede recaer o en la identidad de la cosa
específica o en su sustancia o calidad esencial.
 Obsta al acuerdo sobre el precio la circunstancia de que el precio por la que una de las
partes entiende comprar, sea distinto de aquel por la que la otra parte entienda vender.
A propósito del precio, es posible que en un mismo acto o contrato se contengan dos o
más compraventas distintas, pues el acuerdo sobre el precio debe estar referido a todas
ellas
 Obsta al acuerdo sobre la naturaleza del acto o contrato el error, que recae sobre la
especie o acto o contrato que se celebre.
Consentimiento en la venta forzada
Las ventas forzadas son aquellas que se hacen por intermedio de la justicia a virtud de una
resolución judicial, siempre y cuando ésta no constituya una formalidad habilitante.
En las ventas forzadas igualmente se exige consentimiento, sobre la cosa, el precio y la naturaleza
del contrato. En estos casos será el juez el que actúa como representante legal del vendedor y
tradente.
El consentimiento del deudor se entiende que se ha manifestado al momento de contratar con su

acreedor, momento en el cual ha consentido afectar todo sus bienes presentes y futuros al
cumplimiento de sus obligaciones, como consecuencia de derecho garantía general, ese
consentimiento constituiría una autorización suficiente de su parte para proceder a la venta forzada
para el caso que la deuda no fuese pagada.
Se critica esta explicación pues solo justifica las obligaciones contraídas voluntariamente.
Otros explican este hecho en la representación, toda vez es el representante quien concurre con
su voluntad, no siendo necesaria la voluntad del representado.
Solemnidades en la c/v
Las solemnidades son aquella manera especial que debe revestir el consentimiento y que son
impuestas por la ley en consideración a la naturaleza del acto o contrato para su validez.
En materia de compraventa ellas son excepciones, por tanto, solo operan en los casos que la ley
expresamente lo indica.
1. SOLEMNIDADES LEGALES: Son aquellas impuestas por la ley, y pueden ser

ordinarias o especiales.
• Solemnidades ordinarias: son aquellas establecidas por la ley y que afectan a

la compraventa por referirse a cierta clase de bienes.
Ej.
 compraventa de bienes
 Compraventa de servidumbre
 Compraventa de sucesión hereditaria
 Cuando una persona desea vender todo cuanto tiene (art. 1811)
OBSERVACIONES:
A. Algunos autores sostienen que en estricto rigor solo hay 2 casos de

compraventa solemne; la venta de bienes raíces y la de la sucesión hereditaria,
porque el censo y la servidumbre necesariamente son inmuebles, encontrándose
comprendidos en la compraventa de bienes inmuebles.
B. Con la expresión bienes raíces, solo se refiere a los inmuebles por naturaleza.
 Respecto de los inmuebles por adherencia se reputan muebles,
antes de la separación para constituir un derecho real a favor de un
tercero distinto del dueño, en consecuencia la venta sería
consensual. (art. 571 con el 1801 inc. 3).
 Respecto de los inmuebles por destinación ellos se reputan
inmuebles si están destinados al uso, beneficio o cultivo de un
inmueble. Si el dueño los quiere enajenar abandonan esta
finalidad, recuperando por tanto su carácter de mueble, y siendo
por tanto, consensual la compraventa.
C. La solemnidad es la escritura pública, y no la inscripción, que es la solemnidad

de la tradición. Si no hay escritura pública la compraventa no se perfecciona.
D. La compraventa solemne solo puede probarse con la respectiva escritura

pública.
E. Para a mayoría de la doctrina si la compraventa es solemne y se realiza por

medio de mandatario, el mandato igualmente debe otorgarse por escritura pública.

• Solemnidades especiales: son aquellas que se establecen en consideración a
circunstancias especiales de celebración o por las personas que intervienen. Se
corresponden con las formalidades habilitantes.
Por ejemplo, la venta forzada previo decreto judicial y cumpliendo con las demás
solemnidades legales: pública subasta, acta de remate, etc.
2. SOLEMNIDADES VOLUNTARIAS (art. 1802): Aquellas que operan por voluntad de las
partes, fuera de los casos en que la ley exija el cumplimiento de una solemnidad, en el
sentido de que las partes acuerden que la compraventa no se entienda perfecta sino a
virtud del cumplimiento de ciertas solemnidades.
Efecto: Cualquiera de las partes puede retractarse mientras no se cumpla con las
solemnidades convenidas o hasta que tenga lugar la entrega de la cosa. Si ella se cumple,
o si la entrega de la cosa ha principiado, ya no es posible retractarse.
LAS ARRAS. (Art. 1803 a 1805)
Las arras, constituyen una cantidad de dinero u otras cosas muebles que se dan, ya en garantía de
la celebración del contrato o ya en parte del precio y en señal de quedar convenidos.
1. Arras constituidas como una garantía para la celebración del contrato.

Cada parte podrá retractarse de su celebración.
• Si se retracta el que ha entregado las arras, las pierde

• Si se retracta el que ha recibido tiene que restituirlas lo dobladas.
Momento de la retractación: Habrá que estar al plazo convenido o fijado por las partes, a
falta del cual, la ley establece un plazo de 2 meses a contar de la convención para
retractarse.
Ahora bien, independiente de los plazos, sea convencional o legal, no podrán retractarse
si:
• El contrato de compraventa de cuya celebración se trata se ha reducido a
escritura pública
• Ha principiado la entrega de la cosa
2. Arras Prueba o Arras entregadas como parte del precio y en señal de quedar
convenidos
En este caso, debe constar por escrito de manera expresa que las arras se entregan como
parte del precio y en señal de quedar convenidos, y el contrato desde ese momento queda
perfecto, si no se estipula por escrito y de manera expresa se entienden dadas en garantía
en la celebración de la compraventa.
Arras en la compraventa mercantil: se entienden dadas por parte de prueba, salvo

estipulación en contrario. No permitiéndose las partes en ningún caso retractarse.
GASTOS DE LA COMPRAVENTA. (Art. 1806)

Respecto de los gastos que genera la compraventa también se requiere consentimiento, pero la ley
suple la falta de acuerdo señalando que por regla general son de cargo del vendedor, salvo
estipulación contraria.
2) LA COSA VENDIDA
Aspectos previos
 La cosa vendida dentro de la compraventa es su el objeto, pero además es un elemento
esencial del mismo, sin el cual, o no hay compraventa o el contrato es nulo.
 La cosa es el objeto de la obligación de vendedor, de manera que si falta la cosa le faltaría

el objeto, y por tanto, no habría obligación del vendedor.
 Si no hay obligación del vendedor, tampoco hay obligación del comprador, ya que de
acuerdo a la teoría clásica de la causa, la obligación del comprador carecería de causa.
Requisitos de la cosa
I. Como objeto del contrato de compraventa, en tanto acto jurídico, debe ser Lícito, real,
comerciable, determinado o determinable y debe existir o esperarse que exista.
II. Como elemento esencial de la compraventa debe ser:

1. Comerciable
2. Singular o determinado
3. Real: existir o esperar que exista
4. No debe pertenecer al comprador.
Obs.: se trata de los requisitos generales con particularidades.
1. Debe ser comerciable
Es un requisito general que debe reunir todo objeto de una declaración de voluntad.
El art. 1810 señala que pueden venderse todas las cosas corporales e incorporales
cuya enajenación no esté prohibida por la ley, y está prohibida por la ley la enajenación
de las cosas que no están en el comercio (art. 1464 nº1), por tanto, también lo está la
venta de las cosas incomerciables.
2. Determinada y singular.
A) EN CUANTO A LA DETERMINACIÓN
Debe ser determinada al menos en cuanto a su género (art. 1461) o determinable,
siempre que contenga los datos para su determinación.
B) EN CUANTO A LA SINGULARIDAD (ART. 1811)

Sólo pueden ser objeto del contrato de compraventa las cosas singulares. No puede
venderse todos los bienes presentes o futuros ya totalmente o una cuota de ellos so
pena de nulidad, establecida en el artículo 1811 y a partir de la cual, entonces se

concluye que no es posible que sea objeto de la compraventa la universalidad
jurídica constituida por la totalidad o una parte del patrimonio de una persona.
Excepción: venta del derecho real de herencia
Observación: Es posible que se vendan cada uno los bienes que integran el
patrimonio de una persona siempre que se individualicen, a pesar que constituya la
totalidad del patrimonio, cumpliendo los ss., requisitos:
• Que la venta se haga por escritura publica
• Que se especifiquen los bienes que se venden
3. Real
Significa que la cosa debe existir (venta de cosa presente) o esperarse que exista
(venta de cosa futura), la venta de cosa futura puede revestir 2 modalidades:
a) VENTA DE COSA FUTURA PROPIAMENTE TAL: Se vende una cosa que no

existe pero se espera que exista.
- Se trata de un contrato condicional, supeditado a la condición de que la
cosa llegue a existir.
- Es un contrato oneroso conmutativo, pues el precio también está
condicionado a la existencia de la cosa.
Observaciones (art. 1814):
 Si la cosa dejo de existir al tiempo del contrato no hay compraventa,

porque la cosa no existo o no puede llegar a existir. Si el vendedor esta
de mala fe deberá indemnizar los perjuicios al comprador.
 Si sólo existe parcialmente al tiempo de la compraventa, y esa parte que
falta es considerable el comprador puede optar entre desistirse del
contrato o mantenerlo subsistente abonando el precio a justa tasación,
con la respectiva indemnización si el vendedor estaba de mala fe.
 Basta que una de las partes no sepa que exista, y que espera que exista,
para que el contrato sea válido, aun cuando la otra sepa que no existe en
todo o parte, dando lugar a las reglas del artículo 1814.
b) VENTA DE LA SUERTE: se vende la contingencia incierta de ganancia o

pérdida.
- Es un contrato puro y simple pero aleatorio
- Es una venta de cosa presente, por ello, aunque no llegue a existir de
todos modos hay objeto y contrato.
- Esta modalidad es excepcional, y solo procede si las partes lo estipulan
expresamente o si se desprende de la naturaleza del contrato.
4. La cosa no debe pertenecer al comprador.
De acuerdo al artículo 1816 la compra de cosa propia no vale, y ello por ausencia de
causa ocasional, es decir, por faltar un motivo determinante en orden a contratar, ya
que nada justifica que una persona compre lo que le pertenece.
Problema:
El inciso 1 del Art. 1816 señala que la compra de cosa propia no vale, el inciso 2
reglamenta a quien pertenecen los frutos y el inciso final señala que por la voluntad
de las partes se puede alterar las reglas precedentes.
El problema se genera porque en el inciso 1 de éste artículo, la sanción a la compra

de cosa propia sería la inexistencia o la nulidad absoluta por falta de causa y en
cualquiera de éstos casos, no cabe el saneamiento por ratificación de las partes,
pero el inciso final del Art. 1816 da a entender que si puede haber saneamiento por
ratificación de las partes.
Se ha tratado de explicar éste problema recurriendo a la historia fidedigna de la ley y

se ha señalado que en los primeros textos, el inciso 1 era un artículo separado y los
incisos 2 y 3 eran otro artículo, si esto es así, la posibilidad de alterar las reglas
legales sólo se entendía referida al tema de los frutos.
Esta explicación ha sido criticada, señalándose que ya en el proyecto inédito de

1855 ésta disposición figuraba cómo un solo artículo, lo que estaría demostrando
que la intención del legislador era que las partes pudiesen modificar no sólo el tema
de los frutos, sino que además la ineficacia de la compra de cosa propia.
Además se señala que éste tema no es completamente ajeno al código y que es

posible identificar otras situaciones en que la ausencia de un requisito de existencia
que genera nulidad absoluta o inexistencia también puede sanearse por ratificación
de las partes. Esto es lo que ocurre por ejemplo con los Art. 672 y 673 ubicados a
propósito de la tradición, en los que se permite sanear por ratificación una tradición
en que faltó la voluntad del tradente y/o la voluntad del adquirente.
Venta de cosa ajena (art. 1815)

Para estar frente a la venta de cosa ajena, se necesita:
1. Que la cosa pertenezca a un tercero, es decir que no pertenezca al vendedor ni al

comprador.
2. Que el vendedor no tenga facultad para representar legal ni convencionalmente al
verdadero dueño.
No se exige mala fe del vendedor.
Situación en el código civil:

El Art. 1815 señala que la venta de cosa ajena vale, y ello se explica porque la venta
sólo es el título, y para que opere la transferencia del dominio, requiere además de la
tradición. Por tanto, el vendedor no dueño, está en condiciones de cumplir con su
obligación, cual es la entrega de la cosa al comprador, dejándolo además en
posesión de la cosa.
Efectos de la Venta de Cosa Ajena:

Se pueden examinar desde 3 perspectivas distintas:
1. Desde el punto de vista del comprador

El comprador no adquiere el dominio por aplicación del principio que nadie puede
transferir más derechos de los que tiene, pero sí va a quedar en calidad de
poseedor, pues tendrá la tenencia de la cosa con ánimo de señor o dueño. Sin
perjuicio de lo anterior, el comprador puede llegar a adquirir el dominio, por:
• Prescripción adquisitiva: hay posesión, será necesario que transcurra el

tiempo y que concurran los demás requisitos legales.
• Por ratificación del verdadero dueño: en principio ésta venta de cosa ajena
le es inoponible, pero nada obsta a que el verdadero dueño pueda ratificar, la
compraventa en cuya celebración no intervino. Según el Art. 1818, se mira al
comprador cómo verdadero dueño desde la fecha de la compraventa.
• Que el vendedor adquiera el dominio con posterioridad, según el Art. 1819
en éste caso se mira al comprador cómo verdadero dueño desde la fecha de
la tradición.
2. Desde el punto de vista del vendedor
El vendedor ha vendido una cosa que pertenece a un tercero y éste cuenta con la
acción reivindicatoria para dirigirse en contra del comprador, en esa hipótesis si el
verdadero dueño demanda al comprador, se hace exigible la obligación de
saneamiento de la evicción que recae sobre el vendedor.
Problema:
¿Puede el comprador demandar la resolución del contrato por aplicación del Art.
1489?
La respuesta va a depender del contenido que se asigne a la obligación de entregar
que recae sobre el vendedor.
3. Desde el punto de vista del verdadero dueño

El propio artículo 1815 señala que sin perjuicio de los derechos del verdadero
dueño, mientras no se extingan por el transcurso del tiempo, para el verdadero
dueño esa venta de cosa ajena es inoponible (sanción civil que consiste privar
efectos civiles respectos de terceros), este es un caso de inoponibilidad de fondo por
falta de concurrencia de la voluntad del verdadero dueño. El verdadero dueño cuenta
con la acción reivindicatoria para exigir al comprador que le restituya la cosa.
Según el Art. 1815 el verdadero dueño cuenta con esta acción mientras no se
extinga por el transcurso del tiempo, la prescripción de la acción reivindicatoria se
sujeta a las reglas de la prescripción de las acciones propietarias del Art. 2517.
3) EL PRECIO
El precio es el dinero que el comprador da por la cosa.
La obligación de pagar el precio que pesa sobre el comprador constituye la contraprestación que
debe realizar el comprador frente a la obligación del vendedor de hacer entregar material y jurídica
de la cosa.
Si el comprador no se obliga a pagar el precio a su obligación le falta el objeto, y si no hay

obligación del comprador por falta de objeto según la teoría clásica a la obligación del vendedor le

faltaría la causa. Como consecuencia de lo anterior no podría haber compraventa porque no habría
obligaciones para las partes.
Requisitos.
El precio es un elemento de la esencia del contrato de compraventa porque sin él, o el contrato de
compraventa es nulo o degenera en otro distinto. Como tal debe reunir ciertos requisitos o
condiciones:
1. Sólo puede consistir en dinero.

2. Debe ser real
3. Debe ser serio.
4. Debe ser determinado.
1.- Consistir en dinero.
Según el Art. 1893 por definición el precio es dinero, pero ello no significa que
necesariamente deba pagarse en dinero; basta con que se fije en dinero pero nada obsta a
que se pueda pagar con una cosa distinta del dinero a través de una dación en pago.
De pagarse el precio de la compraventa con otra cosa distinta que dinero el contrato deriva
en otro distinto, y podrá ser una permuta o una dación en pago, si la sustitución del precio,
en este último caso, por una cosa deriva del acuerdo de las partes, y con posterioridad a la
celebración del contrato de compraventa.
Si el precio se pacta parte en dinero y parte en una cosa distinta del dinero, según el Art.
1794 hay que distinguir:
a. Si la cosa vale más que el dinero estamos frente a una permutación.

b. Si la cosa vale menos que el dinero estamos frente a una compraventa.
¿Qué ocurre si la cosa vale lo mismo que el dinero?

Opiniones:
 La mayoría de los autores señalan que es compraventa porque según el Art.

1794 para que se entienda permutación la cosa debe valer más que el dinero y
en este caso ello no ocurre.
 Una opinión minoritaria entiende que estamos frente a un contrato innominado
porque el Art. 1794 señala que es permuta si la cosa vale más que el dinero y
compraventa en caso contrario, es decir si la cosa vale menos que el dinero
pero no regula lo que ocurre si la cosa vale lo mismo que el dinero y por lo
tanto estaríamos frente a un contrato innominado.
2. El precio debe ser real.
Esta condición dice relación con la circunstancia que el precio sea efectivamente una
suma de dinero que se pague por la cosa, de forma tal, que el precio simulado o fingido es
irreal, por lo que no cumple este requisito.

3. El precio debe ser serio
El precio debe ser serio, en el sentido que no debe ser irrisorio. El precio que se entrega a
cambio de una cosa, además de tener que entregarse efectivamente, debe guardar cierta
relación con el valor de la cosa, lo que no significa atribuir al precio la calidad de justo.
No es necesario que el precio sea justo, la falta de equivalencia entre el valor del dinero y
el valor de la cosa vendida en principio no afecta la validez de la compraventa, sino en
ciertos y determinados casos, que son tratados por el código como lesión enorme.
4. El precio debe ser determinado o determinable
Es decir, debe señalarse en forma precisa lo que el comprador está obligado a pagar por
concepto de precio y por la cosa vendida. Esta determinación puede hacerse por las partes
o incluso por un tercero, pero en ningún caso la determinación del precio, puede quedar
entregado al arbitrio de una de las partes.
 Determinación del precio por las partes.

Las partes pueden determinar el precio en el mismo contrato de compraventa o en
un acto posterior. En este último caso es necesario en que el contrato se
contengan las reglas y bases sobre las cuales, las partes están llamadas a
determinar a posteriori el precio.
Excepción: compraventa mercantil (artículo 139 del Código de Comercio) Si ha

mediado entrega de la cosa es posible que se perfeccione el contrato de
compraventa mercantil aún cuando no haya habido acuerdo ni en la cosa ni en el
precio, caso en el cual, por la entrega queda determinada la cosa y el precio se
presume que lo han aceptado las partes como aquél corriente que tenga la cosa en
plaza el día y el lugar en que se haya celebrado el contrato.
 Determinación del precio por un tercero
En este caso, el mandato al tercero, arranca del propio contrato de compraventa,

contrato que por estas circunstancias adquiere la calidad de condicional, esto es
queda sujeto a la condición de que el tercero efectivamente realice la
determinación del precio.
Observación: la determinación del precio, no puede quedar en ningún caso al

arbitrio de una de las partes. El fundamento de esta regla se encuentra en que el
consentimiento en la compraventa también debe recaer sobre el precio, por lo tanto
si quedare entregado al arbitrio de una de las partes la otra no estaría consintiendo
en el precio.
V. CAPACIDAD PARA CELEBRAR LA COMPRAVENTA.
Una vez analizado su regulación, concepto, características y elementos; debemos comentar a

analizar los elementos relacionados con el sujeto en el contrato.
1. Aspectos previos

Desde luego se aplican al contrato de compraventa las normas generales relativas a la capacidad,
según las cuales, para la celebración del contrato de compraventa se exige capacidad de ejercicio
(aquella capacidad suficiente para que una persona pueda ejercer por si misma los derechos y
obligaciones.)
En materia de compraventa la regla general, es la capacidad, de forma tal, que toda persona es
capaz de celebrar la compraventa, salvo que la ley declare inhábiles.
A propósito de la compraventa el Art. 1795 hace referencia a dos clases de incapacidades:
1) Incapacidad para celebrar todo contrato: esta es una aplicación de las reglas generales
de la capacidad en los actos jurídicos.
2) Incapacidades particulares para celebrar el contrato de compraventa: los autores
comentan que se trata de una aplicación de esas prohibiciones a que se refiere el inciso
final del Art. 1447.
2. Incapacidades especiales en la compraventa
2.1) Incapacidades dobles o relativas a las prohibiciones de comprar y vender

2.1.1. AQUELLA QUE AFECTA A LOS CÓNYUGES NO SEPARADOS
JUDICIALMENTE (ART. 1796) Es nula la compraventa entre cónyuges no
separados judicialmente. La separación judicial es una institución a virtud de una
resolución judicial y mediando alguna causal legal, se permite a los cónyuges vivir
separadamente, manteniéndose no obstante entre ellos y en principios todos los
derechos y obligaciones conyugales, salvo aquellos incompatibles con el estado de
separación, tales como la fidelidad, la cohabitación
Fundamento:
• El legislador no acepta el contrato de donaciones irrevocables entre cónyuges. El
Art. 1138 inciso 2 señala que las donaciones entre cónyuges siempre se
consideraran como donaciones revocables, si el legislador permitiese la
compraventa entre cónyuges sería muy fácil burlar el Art. 1138 pues bastaría con
disfrazar la donación bajo la forma de una compraventa.
• El legislador teme que uno de los cónyuges presione indebidamente al otro para
celebrar el contrato de compraventa a un precio no adecuado.
• Si los cónyuges están casados en un régimen de sociedad conyugal habría
además una hipótesis de auto contratación que el legislador mira con desconfianza.
• El legislador teme que los cónyuges puedan coludirse para celebrar el contrato de
compraventa y de esta manera perjudicar a terceros eludiendo la garantía
patrimonial universal.
Sin embargo esta forma de razonar es discutible porque la separación judicial

puede ser unilateral, bilateral o de común acuerdo y por culpa, luego solo en la
separación judicial por culpa es de presumir que no va a haber colusión entre los
cónyuges pero no en las otras clases de separación, es mas es perfectamente
posible pensar que los cónyuges podrían ponerse de acuerdo solicitar la
separación judicial y de esta manera quedar habilitados para celebrar el contrato de
compraventa eludiendo la garantía patrimonial universal de los acreedores.

2.1.2. AQUELLA REFERIDA A LA COMPRAVENTA ENTRE EL PADRE Y MADRE
E HIJO SUJETO A PATRIA POTESTAD.
La patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley

reconoce al padre o a la madre sobre los bienes del hijo no emancipado.
Los bienes que resultan afectados por el ejercicio de la patria potestad

quedan entregados a la teoría de los peculios, según la cual, se distinguen
en el menor a lo menos 3 posibles peculios:
1. peculio adventicio ordinario: el que está compuesto por todos aquellos

bienes que no integren ni el peculio adventicio extraordinario ni el peculio
profesional o industrial. Administrado por padre o madre que ejerce la
patria potestad.
2. peculio adventicio extraordinario: Conformado por herencias, legados al
menor bajo la condición de que no la administre su padre o madre. O bajo
la condición de que el menor se emancipe. Administrado por un curado
especial.
3. peculio profesional o industrial: está conformado por todo aquello que el
menor adulto, adquiera con motivo del ejercicio de una profesión, industria,
oficio o trabajo. Administrado por el menor adulto con las limitaciones
legales.
La ley prohíbe la compraventa entre el padre o madre y el hijo no emancipado.
Los autores señalan que el padre o la madre pueden celebrar el contrato de
compraventa con el hijo no emancipado cuando este actúa en relación a su peculio
profesional o industrial porque en relación a este peculio el hijo se mira como
mayor de edad y si se considera mayor de edad se mira como emancipado.
Fundamentos:
• El legislador teme que el padre o la madre presione indebidamente al hijo para

celebrar el contrato de compraventa.
• El legislador teme que el padre o la madre se ponga de acuerdo con el hijo para
perjudicar a los acreedores eludiendo la garantía patrimonial universal.
• El padre o madre que ejerce la patria potestad representa legalmente al hijo no
emancipado, en consecuencia si el padre o madre pudiese celebrar la
compraventa estaríamos frente a una hipótesis de auto contratación que sabemos
el legislador mira con desconfianza.
Sanción en caso de infracción:

Si estas personas celebran la compraventa esta adolece de un vicio de nulidad
absoluta, hay objeto ilícito porque se ha celebrado un contrato prohibido por las
leyes.
2.1.3) CASO DEL MANDATO

Según el Art. 2144 el mandatario no puede comprar lo que el mandante le ha
ordenado vender ni vender de lo suyo al mandante lo que este le ha ordenado
comprar a menos que tenga aprobación expresa del mandante.

Sanción en caso de infracción: Es la nulidad relativa porque se está omitiendo un
requisito o formalidad que la ley exige para el valor del acto o contrato en
consideración al estado o calidad de las personas.
2.2) Incapacidades simples o referidas a la prohibición de comprar o vender.
2.2.1.- INCAPACIDADES PARA VENDER
Establecida en el artículo 1797 que afecta a los administradores de

establecimientos públicos que no podrán vender parte de alguna de los bienes que
en razón de su cargo administran o cuya enajenación no esté comprendida dentro
de sus facultades administrativas ordinarias.
Los autores señalan que como el legislador no ha distinguido es indiferente si se

trata de bienes públicos o privados.
Fundamento: Se encuentra en que estos funcionarios son administradores y por lo

tanto tienen facultad de administrar y no de enajenar.
Excepción: Los administradores pueden enajenar los bienes que administran si

cuentan con la autorización de la autoridad competente, en los servicios públicos
es frecuente que se autorice la enajenación de ciertos bienes cuando se dan de
baja.
Sanción en caso de infracción: Los autores señalan que es la nulidad absoluta

porque esta protege el interés público y resulta que el Art. 1797 regula la situación
de un administrador de establecimientos públicos.
2.2.2.- INCAPACIDADES PARA COMPRAR
Artículo 1798
Afecta al empleado público respecto de bienes que se vendan por su ministerio y a
los jueces, abogados y funcionarios del orden judicial, para adquirir los bienes en
cuyo litigio han intervenido y que se vendan precisamente a consecuencia del
mismo litigio, aunque lo sean por pública subasta.
Fundamento: El legislador teme que el funcionario público abuse de su ministerio y

por un afán de lucro aparezca comprando estos bienes en perjuicio del interés
público.
Sanción en caso de infracción: La sanción es la nulidad absoluta, hay objeto ilícito

porque se infringe una norma prohibitiva y además aparece comprometido el
interés público.
Observaciones:
- El código orgánico de tribunales ha hecho extensiva esta prohibición a otras
personas como fiscales judiciales, defensores públicos judiciales, relatores,
receptores y ciertos parientes de estos funcionarios.
- Para que se configure la incapacidad es fundamental que los bienes se vendan a
consecuencia del litigio.
Artículo 1799
Referida a los tutores y curadores, los que no podrán comprar parte alguna de los
bienes de su administración sino con arreglo a las normas que regulan la
administración ejercida por ellos, dentro de las cuales está como pilar fundamental
el artículo 412, que precisamente prohíbe a los tutores y curadores y a sus
parientes adquirir para sí directa o indirectamente bienes que pertenezcan al pupilo
y en general celebrar actos en los que tenga directa o indirectamente interés el
tutor o curador o sus parientes.
Fundamento: Se encuentra en que el tutor o curador es representante legal del

pupilo y si esto es así podemos estar frente a una hipótesis de auto contratación.
Sanción en caso de infracción Hay que distinguir:
1. Tratándose de bienes muebles, encontramos dos opiniones:

a) Alessandri, en un principio señalo que la sanción era la nulidad absoluta,
porque el código señala que no es lícito al tutor o curador, y la ilicitud se
sanciona con nulidad absoluta. Pero con posterioridad cambio de opinión y
señalo que la sanción era la nulidad relativa, por cuanto el tutor o curador,
puede comprar estos bienes si cuenta con la autorización de los demás
tutores o curadores generales. Por lo tanto, es una norma imperativa, y se
ha omitido un requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor
del acto o contrato en consideración al estado o calidad de las personas.
b) Pescio, señala que la sanción es la nulidad absoluta, porque el código
señala que no es lícito al tutor o curador comprar estos bienes, y habiendo
ilicitud la sanción es la nulidad absoluta.
2. Tratándose de bienes inmuebles, todos los autores están contestes en que la

sanción es la nulidad absoluta, porque se está infringiendo una disposición
prohibitiva. (arts. 10, 1446, 1462) esta sanción es debido a q es objeto ilícito.
Artículo 1800
Señala que los mandatarios, los síndicos, y los albaceas, están sujetos en lo
relativo a la compraventa de las cosas que han de pasar por sus manos en razón
del ejercicio de sus cargos a lo dispuesto en el artículo 2144 a propósito del
mandato, según él, cual no podrá el mandatario por sí o por interpósita persona
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender lo suyo al
mandante que lo ha ordenado comprar, sino fuere con su autorización expresa.
VI. MODALIDADES DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.
1. ASPECTOS PREVIOS
El contrato de compraventa es susceptible de modalidades conforme a las reglas generales.

Además es mismo artículo 1807 reconoce que la venta puede celebrarse bajo condición
suspensiva o resolutoria, que puede fijarse un plazo tanto para la entrega de la cosa como para el
pago del precio. La compraventa además, puede tener por objeto dos cosas alternativas.
2. MODALIDADES ESPECIALES DE LA COMPRAVENTA

EL contrato de compraventa es susceptible de modalidades y se rigen en principio por las reglas
generales, sin embargo el código civil reglamenta modalidades especiales que puede estar sujetos
el contrato de compraventa.
 Venta al bloque o peso, cuenta o medida (art. 1821 y 1822)
 Se vende al bloque, cuando no es necesario pesar, contar o medir para determinar

la cosa vendida o el precio.
 Se vende al peso o cuenta o medida cuando es preciso realizar estas operaciones
para determinar ya la cosa vendida, ya el precio.
En estricto rigor, estas operaciones, de cuenta, peso o medida no influyen en el

perfeccionamiento del contrato y sólo sirven para establecer reglas en relación a quién o
de quién serán de cargo los riesgos.
De acuerdo al artículo 1821que establece normas especiales en relación a la regla general

contenida en el artículo 1550 en materia de riesgos, los riesgos son de cargo el acreedor, y
aquí el acreedor es el comprado.
A pesar de esta determinación exacta y precisa de la cosa vendida, el riesgo es de cargo

del comprador a sola condición de que se haya convenido en el precio, en otras palabras,
las operaciones de cuenta o medida estén determinar la cosa vendida en forma precisa.
 Venta a prueba o al gusto (art. 1823)

Esta venta a prueba o al gusto viene a constituir una excepción a la regla que el contrato
de compraventa se perfecciona al producirse acuerdo en la cosa y el precio.
De acuerdo al artículo 1823 si se estipula que se vende a prueba se entiende no haber

contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata. De
manera que de acuerdo a esta regla, el contrato se perfeccionaría al momento que el
comprador manifiesta su agrado respecto de la cosa de que se trate.
La venta a prueba o al gusto tiene lugar cuando así se ha convenido por las partes o
cuando se trata de cosa que se acostumbran a vender bajo esta modalidad.
 Venta al ensayo.
Se encuentra especialmente regulado en el Código Civil y tiene lugar cuando el comprador

se reserva la facultad de probar la cosa o ensayarla para verificar si reúne las condiciones
requeridas.
En realidad viene a constituir una variante de la venta a prueba o al gusto.
 Venta sobre muestras.
Tiene lugar cuando la cosa vendida es determinada en base a una muestra o modelo que
el comprador suministra al vendedor para que la cosa vendida reúna precisamente las
condiciones de dicha muestra o modelo.
VII. EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA: En este párrafo trataremos:
1.- Las Obligaciones del Vendedor (Entregar la cosa y la obligaciones de saneamiento), y

2.- Las Obligaciones del Comprador (Pagar el precio y recibir la cosa)
1.- LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR.
Partiendo por las obligaciones que asumen a virtud del contrato de compraventa de acuerdo al
artículo 1824 las obligaciones del vendedor se reducen a dos: la entrega y tradición de la cosa y el
saneamiento de la misma.
1.1. OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA COSA VENDIDA POR EL VENDEDOR
A.- Contenido de esta obligación

Comprende una entrega jurídica y una entrega material.
i. Entrega jurídica
Contenido: En doctrina los autores no están de acuerdo en el contenido de

esta entrega.
Opiniones
A) Para algunos consiste en garantizar al comprador una posesión tranquila,
pacifica, útil y duradera de la cosa vendida. (Art. 1815)
 El art. 1815 al señalar que la venta de cosa ajena vale. Si el vendedor
estuviese obligado a transferir el dominio, el art. 1815 no tendría sentido.
 En el derecho romano la obligación del vendedor se agotaba en garantizar
al comprador una posesión tranquila, pacifica, útil y duradera de la cosa
vendida. Y en materia de compraventa don Andrés Bello habría seguido el
derecho romano.
 Si dijésemos que la obligación del vendedor consiste en transferir el
dominio ello implicaría sostener que si el vendedor no transfiere el dominio
no habría cumplido con su obligación, y el comprador podría hacer uso del
mecanismo del art. 1489.
B) Hay autores que señalan que el vendedor se obliga a transferir el dominio (Arts.
1793, 1824, 1837)
 El tenor literal del art. 1793 que al definir la compraventa señala que el
vendedor se obliga a dar una cosa, y obligación de dar es aquella que
tiene por objeto transferir el dominio.
 El art. 1824 señala que al referirse a las obligaciones del vendedor habla
de la entrega o tradición. Y la tradición es una entrega que implica
transferencia de dominio.
 El tenor literal del art. 1837 que al referirse a la obligación de saneamiento,
señala que consiste en amparar al comprador
en el dominio. Esto solo se justifica si previamente el vendedor se había
obligado a transferir el dominio al comprador.

 En relación al art. 1815, resulta obvio que la venta de cosa ajena vale.
Porque en el ciclo adquisitivo del dominio, la venta solo es el título, por sí
sola no transfiere el dominio de manera que ese vendedor que vende una
cosa ajena tendrá que obtener de algún modo la adquisición del dominio
antes de la tradición para poder cumplir con su obligación.
 No existe ninguna disposición que señale que si el vendedor no ha
transferido el dominio el comprador este privado de hacer uso del
Forma de hacer la entrega jurídica
El art. 1824 inc. 2º se remite a la reglas del título VI del libro II, es decir a
los arts. 670 y ss. del código. Por lo tanto, hay que distinguir:
(arts. 684, 686)
a) Tratándose de cosas muebles aplicamos el art. 684 y en consecuencia la

tradición se hace significando una de las partes a la otra que le transfiere
el dominio. Y figurando esta transferencia pro alguno de los medios que
señala esta disposición.
b) Tratándose de inmuebles aplicamos el art. 686 y entendemos que la

tradición se hace mediante la inscripción del título en el registro respectivo
del conservador de bienes raíces.
Excepción: en el caso de las servidumbres, q según el art. 698 solo
requiere de escritura pública, en la que el tradente manifiesta su voluntad
de constituirlas y el adquirente de aceptarla.
Contra-excepción: es el caso de las servidumbres de alcantarillados en
predios urbanos que requieren de inscripción.
c) Tradición del derecho real de herencia

El código no ha señalado la forma como se hace la tradición del derecho
real de herencia, y la opinión mayoritaria sigue al profesor Leopoldo
Urrutia, entendiendo q a falta de regla especial, debe aplicarse las reglas
generales en materia de tradición. Y entender que el estatuto general
corresponde a de los bienes muebles.
d) Tradición de los derechos personales

Hay que distinguir de acuerdo a la forma de cómo se ha extendido el titulo
i. Si es nominativo se aplican las normas de la cesión de créditos de
los arts. 1901 y ss.
ii. Si es a la orden se hace mediante el endoso traslaticio de dominio.
iii. Si es al portador se hace mediante la simple entrega manual.
ii. Entrega material
Los autores señalan que no es suficiente con que se haga la entrega jurídica, ya que lo
habitual es que el comprador quiera tener físicamente la cosa para poder ejercer esas
facultades de uso y goce.

De esta manera si el vendedor no entrega materialmente la cosa al comprador, este podrá
demandar la resolución del contrato.
B.- Oportunidad para hacer la entrega (art. 1826 inc. 1º)
Hay que distinguir:

b.1) Al tiempo fijado por las partes:
▪ Si se ha estipulado una condición suspensiva, debe esperarse el cumplimiento de

la condición.
▪ Si se ha estipulado un plazo suspensivo debe esperarse el vencimiento del plazo.
b.2) Si no se ha establecido un plazo o una condición suspensiva el vendedor debe

entregar la cosa inmediatamente, apenas se perfeccione el contrato.
C.- Derecho de retención
Hay casos en los cuales el vendedor no está obligado a entregar materialmente la cosa, es decir,
puede retenerla y el comprador no podrá exigirla.
Casos en que procede:
1. Si el comprador no ha pagado el precio ni está dispuesto a pagar.

Requisitos
 que la cosa no haya sido entregada
 que el comprador no haya pagado el precio, o no este llano a pagarlo, o no lo haya
pagado íntegramente.
 Que no se haya estipulado un plazo para el pago del precio.
2. Cuando después de celebrado el contrato, hubiere disminuido la fortuna del comprador, de
manera tan considerable que el precio peligre, y el vendedor pueda perderla.
En ese caso el vendedor puede retener la cosa aunque no se haya fijado un plazo para la
entrega. Y el comprador solo podrá exigir la cosa pagando el precio o asegurando el
precio.
D.- Lugar de la entrega
El código no tiene reglas especiales, por lo tanto, se aplican las reglas generales en materia de
pago.
a) Si las partes señalaron el lugar de la entrega, esta debe hacerse en el lugar señalado en la
convención.
b) Si las partes nada dijeron hay que distinguir:
i. Si se trata de una especie o cuerpo cierto la entrega debe hacerse donde existía la
especie o cuerpo cierto al momento de contraerse la obligación.
ii. Si se trata de una cosa genérica, la entrega debe hacerse en el domicilio del
deudor.
c) Las reglas precedentes no se alteran en caso de haber cambiado de domicilio cualquiera
de las partes.
E.- Venta de una misma cosa a dos o más personas por contratos distintos (art. 1817
relacionar con el art. 684)
El código se encarga de regular cuál de los distintos compradores será preferido por sobre los
otros, y para estos efectos establece un orden de prelación.
1. Es preferido aquel de los compradores que haya entrado en posesión de la cosa.

2. Si se ha hecho entrega a ambos será preferido aquel a quien primero se hizo entrega.
3. Si no se ha hecho entrega a ninguno prevalecerá el título más antiguo.
F.- Gastos de la venta y gastos de la entrega
a) Los gastos de la venta son de cargo del vendedor por regla general, a menos que las
partes hayan estipulado otra cosa. Art. 1806
Los autores señalan que el fundamento de esta regla se encuentra en que el vendedor
ha tomado en consideración estos gastos a la hora de fijar el precio de la cosa.
b) Tratándose de la gastos de la entrega hay que distinguir:
i. Los gastos hechos para poner la cosa a disposición del comprador y hasta el
momento de la entrega son de cargo del vendedor.
ii. Pero los gastos hechos después de entregada la cosa son de cargo del comprador.
Con todo, las partes pueden alterar estas reglas. (Art. 1825)
¿Qué comprende la entrega de la cosa?
El art. 1828 da una regla muy escueta, el vendedor debe entregar lo que reza el contrato. A partir
de estos lo autores señalan que la entrega comprende:
1. La cosa vendida
2. Los frutos que deben pertenecer al comprador (art.1816)
a) Los frutos naturales pendientes al tiempo de la venta
b) Los frutos naturales y civiles que produzca la cosa con posterioridad a la venta.
c) Las partes pueden alterar las reglas precedentes.
Los autores comentan que esta regla del art. 1816 es excepcional, ya que la regla general
es que los frutos pertenezcan al dueño, y en estos casos el comprador aún no es el dueño,
porque no ha tenido lugar la tradición.
3. Los accesorios de la cosa

a) Esto es aplicación del principio lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
b) En el código a propósito de la compraventa no hay una regla que de manera expresa
señale que la venta de una cosa comprende sus accesorios. Si encontramos
disposiciones aisladas, como el art. 1830 que responde al principio ya enunciado.
G.- Los riesgos en la compraventa

Según el art. 1550 y el 1820 el riesgo es de cargo del acreedor. En principio esta misma regla es
aplicable a la compraventa, y por lo tanto, entendemos que el riesgo es de cago del comprador.
Sin embargo en materia de compraventa la teoría de los riesgos presenta algunas particularidades.
Excepciones:
1. La compraventa sujeta a condición suspensiva. En este caso si la pérdida fortuita de la

cosa vendida se produce pendiente la condición, dicha pérdida debe soportarla el
vendedor. En este caso se extinguen ambas obligaciones, producida la pérdida de la cosa,
pendiente la condición se extingue la obligación del vendedor y del comprador: y si el
comprador no está obligado a nada, por lo tanto los riesgos lo soporta el vendedor.
Si pendiente la condición se produce una pérdida parcial o deterioro de la cosa, se

mantiene la regla general, en el sentido de que el comprador debe soportar esa pérdida
parcial o deterioro, en el estado que se encuentra, porque él se beneficia de los accesorios
y frutos y es lógico que cargue deterioros parcial, naturalmente hablamos de deterioros
fortuitos, porque de lo contrario el vendedor responderá.
2. Compraventa a cuenta, peso o medida.
• Compraventa en block: En este caso el riesgo solo es de cargo del comprador
desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio.
• Compraventa de peso, cuenta o medida propiamente tal: En este caso el riesgo
solo será de cargo del comprador después que las partes hayan ajustado el precio
y hayan realizado esas operaciones de pesar, contar o medir.
3. Compraventa al gusto. El riesgo corre por cuenta del comprador sólo a partir de que éste
haya expresado su agrado por la cosa.
H.- La entrega en la compraventa de predios rústicos (arts. 1831 a 1836)
H.1. Concepto de predio rustico
El código no lo define, y existen dos criterios para determinar cuándo un predio es rustico.
▪ Criterio administrativo o con respecto a la ubicación: Predio rustico es aquel que se

encuentra fuera de los limites urbanos de acuerdo al respectivo plan regulador.
▪ Criterio de la finalidad o destinación: Predio rústico es aquel que se ha destinado a
actividades agrícolas, ganaderas u otras afines, independientemente de su ubicación.
H.2. Formas en que puede venderse un predio rustico (art. 1831 inc.1)
H.2.1. Venta de acuerdo a la cabida o superficie
Se vende a la cabida, cuando lo relevante es la superficie del predio, y así se expresa en el

contrato.
El art. 1831 inc. 2º da a entender que constituye la regla general, pero en realidad es excepcional.
De manera que para que se entienda que la venta es en relación a la cabida hay que cumplir los
siguientes requisitos:
i. Que en el contrato se indique la cabida.
ii. Que sea un elemento determinante en el contrato.
iii. Que el precio dependa de la cabida o superficie del predio rustico.
iv. Que las partes no hayan señalado que les es indiferente la mayor o menor cabida
del predio rustico. (que las partes no hayan renunciado a las acciones que
derivan de la diferencia de la cabida real y la declarada)
Hipótesis que pueden presentarse
1. Que la cabida declarada sea idéntica a la cabida real.

Por ejemplo el contrato señala que se venden 100 mt2 y el predio efectivamente tiene 100
mt2. Esta hipótesis, no genera ningún problema.
2. Que la cabida real sea mayor que la cabida declarada. En este caso hay que distinguir:
a) Si la cabida real no es mucho mayor que la cabida declarada.

Se entiende que no es mucho mayor cuando el precio del sobrante no excede de la
decima parte de la cabida real.
Por ejemplo, el contrato dice que el predio tiene 100 mt 2 y al medir, resulta que el
predio tiene 105 mt2, lo que quiere decir que la cabida real es mayor que la cabida
declarada, eso hace que nos quede un sobrante de 5 mt 2. El predio tiene un valor de
100.000.000, por lo que cada mt2 vale 1.000.000, por lo tanto, los 5 mt2 valen
5.000.000. Como el precio del sobrante no excede de la decima parte de la cabida
declarada, la cabida sobrante no es mucho mayor.
En este caso el comprador debe aumentar proporcionalmente el precio.
b) La cabida real es mucho mayor que la cabida declarada.

Se entiende que es mucho mayor cuando el precio del sobrante excede de la decima
parte de la cabida declarada.
Por ejemplo, tenemos una cabida declarada de 100 mt2, a un valor de 100.000.000, y
una cabida real de 120 mt2. Por lo tanto tenemos un sobrante de 20 mt2, y que hace q
sea un sobrante de 20.000.000 que al compararlo con la cabida declarada es mayor,
ya que 20.000.000 es más que 10.000.000.
El efecto surge en este caso es un efecto optativo para el comprador:

- quien puede escoger entre aumentar proporcionalmente el precio o,
- desistirse del contrato con indemnización de perjuicios.
3. La cabida real es menor que la cabida declarada.

En este caso hay que subdistinguir:
i. Si la cabida real no es mucho menor que la cabida declarada, se entiende que la cabida
real no es mucho menor cuando el precio de la cabida que falta no excede de la
décima parte de la cabida declarada.
Por ejemplo, la cabida declarada son 100 mt2 a un valor de

100.000.000, y la cabida real es de 95 mt2, el precio de lo que falta son 5.000.000.
Esto lo debo comparar con la decima parte del precio de la cabida declarada, y debo
ver si excede o no, y en este caso no lo excede, ya que la decima parte serian
10.000.000 y este es menor.
Para saber si es o no mucho menor hay que calcular el precio de lo que falta, como
faltan 5 mt2, el precio de lo que falta son 5.000.000 que debemos comparar con la
decima parte del precio de la cabida declarada. En nuestro ejemplo con 10.000.000
de pesos. Como el precio de lo que falta no excede a la decima parte, del precio de la
cabida declarada, lo que falta no es mucho menor.
Efecto: El vendedor debe sufrir una disminución proporcional del precio. El código
plantea como alternativa, que el vendedor complete la cabida, pero en la práctica esto
es poco probable. De manera que se entiende que la regla es la disminución
proporcional del precio.
ii. La cabida real es mucho menor que la cabida declarada

Se entiende que es mucho menor cuando el precio de lo que falta excede de la
décima parte de la cabida declarada.
Por ejemplo, 100 mt2 es la cabida declarada a un valor de 100.000.000 y la cabida

real son 80 mt2. Faltan 20 mt2, y por lo tanto, el precio de lo que falta son
20.000.000 que debo comparar con la cabida declarada. En este caso el precio de
lo que falta excede de la décima parte de la cabida declarada, por lo tanto la
cabida real es mucho menor que la cabida declarada.
Efectos: en este caso surge un derecho optativo para el comprador quien puede
elegir entre:
o Aceptar una disminución proporcional del precio
o Desistirse del contrato con indemnización de
perjuicios.
H.2.2. Venta Ad corpus o como cuerpo cierto
La venta se hace ad corpus o como cuerpo cierto, cuando la cabida no se expresa dentro del
contrato o sólo se indica como un dato ilustrativo.
Observación:
• En ambas compraventas se indican los deslindes es una mención que debe
requerirse para la inscripción del título, en base al cual el conservador practica la
inscripción.
Lo que sucede que la venta según la cabida, indefectiblemente las partes
manifiestan su voluntad de que lo que se vende es una superficie determinada, en
cambio lo que determina la venta ad corpus es que no se vende una superficie
determinada, sino que un inmueble dentro de todo lo que comprende sus
deslindes.
• No caigan en la tentación, de que en la venta ad corpus no está obligado a

entregar todo lo que reza el contrato. Lo que sucede es que según la cabida deben
entregar los metros cuadrados o la superficie vendida, en cambio, en la venta ad
corpus debe entregarse todo el inmueble comprendido dentro de sus deslindes,
cualquiera que sea su superficie.

Cuando se venden ad corpus se renuncian a las acciones que derivan de las diferencias de
superficies.
Esto no tiene aplicación práctica: quién tiene interés una superficie, la hace medir con antelación y
esa medición según la firma topográfica. Mantiene vigencia práctica la venta ad corpus cuando sea
difícil determinar la superficie o un precio que se fije por metros cuadrados.
Esta venta puede presentar dos formas:
i. Si se vende sin señalamiento de deslindes, en este caso el comprador o el

vendedor no tienen derecho a pedir rebaja o aumento del precio, si hubiese alguna
diferencia de cabida.
ii. Si se vende con señalamiento de deslindes, el vendedor está obligado a entregar
todo lo que se comprenda dentro de los deslindes, y si ello no fuese posible o no
se le exigiere, se procede como en el mismo caso en que la cabida real es menor
a la cabida declarada. Por lo tanto, habrá que examinar si lo que falta excede o no
de una decima parte de lo que se comprende dentro de los deslindes, y de esa
manera determinar qué derechos tienen comprador o vendedor.
Problema
¿Puede venderse un predio rustico sin señalamiento de deslindes?
a) Algunos autores como Meza Barros y Pescio, señalan q no es posible porque

el art. 78 nº 4 del reglamento del registro conservatorio de bienes raíces,
señala que la inscripción debe contener el nombre y deslindes del fundo y el
art. 82 inc. 1º del mismo reglamento señala que toda omisión de alguna de las
menciones legales, solo podrá llenarse por escritura pública.
b) La mayoría de los autores entiende que si puede haber venta sin señalamiento
de deslindes, porque la exigencia del art. 78 es para la inscripción, o sea, para
la tradición, pero la compraventa solo es el título. En consecuencia puede
haber una venta sin señalamiento de deslindes y para los efectos de la
inscripción, puede otorgarse una escritura complementaria, con tal que conste
por escritura pública.
Prescripción.
El art. 1834 establece una prescripción de corto tiempo. Un año contado desde la entrega,
este el plazo de prescripción de las siguientes acciones:
a) Acción del vendedor para que el comprador aumente proporcionalmente el precio.
b) Acción del comprador para que el vendedor complete la cabida.
c) Acción del comprador para que el vendedor rebaje proporcionalmente el precio.
d) Acción del comprador para desistirse del contrato.
Regla especial
El art. 1835 señala que las reglas especiales de los arts. 1832 y 1833 se aplican a
cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderías. Por ejemplo si se venden 100 cabezas
de ganado en un millón de pesos y faltan o sobran cabezas de ganado.
Problema

¿Qué ocurre si estamos frente a la venta de un predio urbano y lo que se entrega es
diverso de lo que reza el contrato?
Art. 1834, 1832, 1833:
 Según el art. 1834 las acciones dadas en los dos artículos

precedentes, prescriben en un año.
 Los dos arts. precedentes son los arts. 1832 y 1832 y ambos hablan de
predios, sin distinguir entre urbanos y rústicos.
 Lo anterior podría hacernos pensar que estas dos disposiciones
también son aplicables a los predios urbanos, porque si el legislador no
ha distinguido no cabe al intérprete distinguir.
 Sin embargo, esta forma de razonar no es correcta, porque de acuerdo
al art. 1831 es la venta de predios rústicos la que puede hacerse en
relación a la cabida o como especie o cuerpo cierto. Y además, como
estas disposiciones están ubicadas a propósito de la obligación de
entrega, debe entenderse que solo resultan aplicables a los predios
rústicos.
 Tratándose de los predios urbanos, si no hay concordancia entre lo
que se entrega y lo que reza el contrato, cabe hacer uso del
Observación
Según el art. 1836 las acciones señaladas precedentemente se entenderán que se

conceden sin perjuicio de la acción rescisoria por causa de lesión enorme que procediere
en su caso. Esto es si la diferencia entre el precio del inmueble y el precio que se paga o
se recibe excede de los límites permitidos por el legislador, llegando a constituir lesión
enorme.
I. Situación del vendedor que no cumple con su obligación de entregar la cosa
Se hace aplicable el art. 1489.

En consecuencia, el comprador podrá demandar:
1. El cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.
2. La resolución del contrato con indemnización de perjuicios.
3. Según un sector de la doctrina, solo la indemnización de perjuicios.
4. Si se había hecho la entrega jurídica y falta hacer la entrega material, el comprador puede
ejercer la acción reivindicatoria.
El artículo 1826, señala que, frente al incumplimiento o retardo en el cumplimiento de su obligación

de entregar del vendedor por su hecho o culpa otorga al comprador la facultad de perseverar en el
contrato o desistirse de él, y en ambos casos con indemnización de perjuicios. Pero para que el
comprador pueda hacer uso de cualquiera de estos derechos alternativos deberá haber pagado el
precio o estar pronto a pagarlo o encontrarse pendiente el plazo estipulado para su pago.
Observación: El artículo 1826 en este sentido, a propósito del incumplimiento de la obligación de

entregar, contiene una combinación entre el artículo 1489 y 1552 que establecen la condición
resolutoria tácita y la excepción de contrato no cumplido respectivamente.
1.2. OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO.

A. Aspectos previos
La obligación de entregar importa hacer poseedor al comprador, y esta posesión debe permitir al
comprador usar y gozar de la cosa tranquila y útilmente.
• La posesión no será tranquila, cuando terceros hagan valer derechos sobre la cosa
vendida. Se trata por ende, de turbaciones de derecho y no de hecho.
• La posesión será inútil cuando la cosa adolece de defectos que hacen que sea
inadecuada para el objeto que se tuvo a la vista al tiempo de contratar.
B. Concepto
La obligación de saneamiento es aquella que recae sobre el vendedor, y que consiste en amparar
al comprador en el dominio y posesión pacifica de la cosa vendida y de responder de los vicios
ocultos llamados vicios redhibitorios.
C. Objetivos
1.- Amparar al comprador en el dominio y posesión pacifica de la cosa vendida (Saneamiento de la

evicción)
2.- Responder los defectos ocultos, llamados vicios redhibitorios (saneamiento de los vicios
redhibitorios u ocultos.)
D. Características
1.- Esta obligación es de la naturaleza del contrato de compraventa, ya que si las partes nada
dicen, se entiende incorporada sin necesidad de una clausula especial. Pero las partes fácilmente
pueden excluirlas sin que con ello se afecte la eficacia del contrato y sin que degenere en un
contrato diferente.
2.- Se trata de una obligación eventual, porque solo se hace exigible si se producen determinados
acontecimientos.
Esta obligación de saneamiento se inserta dentro de las obligaciones de garantías que derivan del
contrato de compraventa, como contrato oneroso.
E. Obligación de saneamiento de la evicción.

i. Concepto
Es aquella obligación de garantía que pesa sobre el vendedor y que tiene por objeto amparar al
comprador en la posesión tranquila de cosa vendida, frente a turbaciones de derecho que ejerzan
terceros.
Observaciones:
1.- Las turbaciones de derecho importan el ejercicio por parte de terceros de acciones
judiciales mediante las cuales pretende derechos sobre la cosa.

2.- Las turbaciones de hecho, en cambio, son aquellos actos de terceros que importan
perturbación de la tenencia material que el comprador tiene de la cosa vendida.
3.- El saneamiento de la evicción sólo tiene por objeto amparar al comprador frente a
turbaciones de derecho, de forma tal si el comprador es privado de todo o parte de la cosa
por hechos materiales, no hay evicción; si en cambio, el comprador es privado todo o parte
de la cosa, como consecuencia de una acción ejercida por el tercero a virtud de la cual, se
le reconoce un derecho sobre la cosa, hay lugar a la evicción.
Esta obligación se traduce en el deber del vendedor de defender en juicio al comprador y

eventualmente para el caso de que el vendedor no logre evitar la evicción, en la obligación de
indemnizarle los daños.
ii. Reglamentación Arts. 1837 a 1856.
iii. Rubros que comprende

▪ Amparar al comprador cuando terceros reclaman algún derecho real sobre la cosa.
▪ Indemnizar al comprador si la cosa vendida es evicta.
iv. Naturaleza jurídica
▪ La obligación de defensa judicial es una obligación de hacer y como tal indivisible.

Como la obligación de defensa es invisible puede intentarse en contra de cualquiera de
los herederos del vendedor.
▪ La obligación de indemnizar es una obligación de dar y por lo tanto, divisible.

Como la obligación de indemnizar es divisible cada uno de los herederos del vendedor
sólo es obligado por su cuota o parte.
v. Concepto de evicción
Es la privación que experimenta el comprador del todo o parte de la cosa comprada en virtud de
una sentencia judicial por causa anterior a la venta.
vi. Requisitos de la evicción

1. Que se haga efectiva la privación total o parcial de la cosa.
2. Que se haga efectiva a virtud de una sentencia judicial.
3. Que reconozca por causa una anterior al contrato (fundamento del tercero que
pretenda el reconocimiento de ese derecho).
1. ES NECESARIO QUE EL COMPRADOR SE PRIVADO TOTAL O PARCIAL DE LA
COSA.
 La privación será total, si el derecho que pretende el tercero de la cosa lo sea sobre
toda ella, como por ejemplo, su derecho de dominio que hará valer a través del
ejercicio de la acción reivindicatoria.

 La privación será parcial, cuando el derecho que el tercero pretenda sobre la cosa
se refiera a derechos limitativos del derecho de dominio, de que es titular el
comprador: una servidumbre, usufructo.
2. SENTENCIA JUDICIAL.
La evicción supone la existencia de un juicio que debe culminar con la dictación de una
sentencia, que prive total o parcialmente al comprador de la cosa comprada. Este
elemento, genera las siguientes consecuencias:
i. Los reclamos extrajudiciales no hacen exigibles la obligación de

saneamiento de la evicción.
ii. El abandono voluntario que haga el comprador en manos de un tercero, ya

sea del todo o parte de la cosa, no hace exigible la obligación de
saneamiento.
iii. Solo las turbaciones de derecho hacen exigible la obligación de

saneamiento, porque de las turbaciones de hecho se hace cargo el
propio comprador.
Problema
El art. 1856 que regula la prescripción de la obligación de saneamiento en su inc. 2º,

señala que el plazo se cuenta desde la sentencia de evicción, y si esta no ha llegado a
pronunciarse desde la restitución de la cosa. Si señalamos que la sentencia judicial es
un elemento de esta obligación. ¿Cómo se explica que el inc. 2º del art. 1856 plantee la
posibilidad que la sentencia no se haya dictado?
R.: Los autores señalan para resolver esta contradicción que la referencia al caso en
que no se dicta la sentencia de evicción, se refiere al caso en que el vendedor citado de
evicción comparece al juicio y se allana. En este caso, de todas formas debe dictarse
sentencia, pero esta será declarando la evicción y no obstante ello, como el vendedor
se ha allanado el plazo se cuenta desde la restitución.
3. CAUSA ANTERIOR A LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.
La exigencia relativa a una causa anterior al contrato, se encuentra contenida en el

artículo 1843, y contiene una excepción cual es la voluntad de las partes.
Por causa anterior al contrato vamos entender aquél hecho o situación que sirve de
fundamento jurídico a la pretensión de derecho que hace valer el tercero sobre la cosa
vendida.
vii. Citación de evicción.

Requisitos para que se haga exigible esta obligación
i. Que el comprador se vea expuesto a perder la cosa comprada en razón de existir

una demanda judicial interpuesta en su contra por un tercero.

ii. Que el comprador cite de evicción a su vendedor, es decir, que ponga en su
conocimiento la demanda que se le ha notificado. Este requisito es fundamental
porque si el comprador omite citar de evicción al comprador, este no responderá
en caso de evicción.
Oportunidad para citar de evicción: dentro del término de emplazamiento, antes de contestar la
demanda.
Quienes pueden ser citados de evicción: al vendedor, y a quienes este hubiese podido citar si
hubiere permanecido en posesión de la cosa.
Naturaleza jurídica de esta gestión:
a) Algunos autores señalan que es un juicio especial, porque está reglamentada

en el libro III del CPC a propósito de los juicios especiales.
b) Otros señalan que se trata de una cuestión incidental, o sea, de una cuestión
accesoria al juicio principal, y señalan que no puede sostenerse que sea un
juicio especial solo a partir de su ubicación de procedimiento civil, ya que, el
derecho legal de retención también está reglamentado en el libro III y resulta
que indiscutidamente se trata de un incidente.
Forma. Artículo 584.CPC
1. Podrá solicitarla sólo el comprador, debiendo acompañar a su solicitud los antecedentes

que la hagan admisible, antes de la contestación de la demanda.
Como el comprador puede citar a evicción, no sólo a su vendedor sino que a cualquiera de los
anteriores en forma indefinida, los antecedentes podrán referirse no sólo al contrato de
compraventa respectivamente sino aquellos anteriores que está siendo citado a la evicción.
Se requiere acreditar la calidad de vendedor objeto de evicción para poder citarle al juicio.
2. Concedida por el tribunal la citación a evicción, el juicio se paraliza por el término de 10

días más el aumento de la tabla de emplazamiento.
3. Practicada la notificación al vendedor, dispone éste del término de emplazamiento para

contestar la demanda.
4. Actitudes del vendedor:
A) No comparece
En este caso, vencido el término para contestar, el juicio continuará y el vendedor citado a
evicción se hará responsable de la evicción para el caso que ésta se produzca, salvo que
se haya acogido la demanda del tercero por no haber opuesto el comprador excepciones
personales suyas, como la prescripción adquisitiva, esto es, excepciones que solo el
comprador podía oponer.
B) Comparece

Se defienda: Se sigue el juicio con él como demandado, asumiendo el comprador la calidad
de tercero coadyuvante, esto es reconociendo el comprador un interés procesal
convergente con el demandado y vendedor.
• Si la demanda es rechaza, sólo su obligación ha cumplido. rechaza la acción

reivindicatoria, por lo tanto, la cosa no es evicta, y consecuentemente el vendedor
no está obligado a indemnizar al comprador, a menos que la demanda fuese
imputable ha hecho o culpa del vendedor. Art. 1855
• Si la demanda es acogida se produce la evicción y deberá indemnizar salvo que la
demanda se haya acogido por no haber opuesto el comprador alguna excepción
personal suya.
Que no se defienda; se allana

En este caso, el vendedor advierte que la demanda tiene fundamento y considera inútil
defenderse.
Frente a este allanamiento el comprador puede asumir dos actitudes:
i. Acepta el allanamiento. En este caso la cosa es evicta, y el vendedor tendrá que

indemnizar al comprador.
ii. El comprador no acepta el allanamiento. En este caso, el juicio se sigue entre el

tercero demandante y el comprador demandado. Si el tercero gana el juicio y la
cosa es evicta, el vendedor tendrá que indemnizar al comprador con excepción de
los siguientes rubros:
 Los frutos percibidos durante la secuela del juicio
 Las costas judiciales en que hubiere incurrido el comprador defendiéndose.
(Art. 1845)
viii. Obligación de indemnizar.
Cuando el vendedor no cumple con su obligación de defensa o habiendo cumplido, no logra evitar
que la evicción se produzca esta obligación de defensa inicial se transforma en la obligación de
indemnizar al comprador por la evicción producida.
Cuando cumplió con su obligación, no está obligado a reparar los daños al comprador la
interposición de la demanda en su contra, sino en cuanto dicha demanda fuere imputable a su
hecho o culpa.
INDEMNIZACIONES.
Esta obligación de indemnizar a que se transforma la obligación de defensa judicial adquiere

diferente alcance y dimensión dependiendo si la evicción es total o parcial.
SI LA EVICCIÓN ES TOTAL.
Por ejemplo: cuando el tercero a través de una acción reivindicatoria reconozca la calidad
de propietario de la cosa y sea entonces reivindicada de manos del comprador, la
obligación de indemnizar del vendedor comprende:

1. La restitución del precio a que el comprador se vio obligado a pagar a virtud del
contrato.
Ahora bien, si la cosa vale menos por deterioros de que el comprador se ha aprovechado,
entonces, el vendedor tendrá derecho a la rebaja del precio.
2. El pago de las costas, solo en cuanto el comprador las haya pagado. Por ejemplo:
los gastos de notaría, gastos de inscripción que pueden llegar a ser cuantioso en relación
al previo de venta del inmueble.
3. El pago de los frutos.

Se refiere aquellos que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño según las
reglas de las prestaciones mutuas, particularmente si es considerado poseedor de mala fe,
no debe aquellos posteriores, el vendedor, a su allanamiento a la evicción y percibidos
durante el juicio, por el comprador que se empeño en continuarlo.
4. El pago de las costas del juicio que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y
con motivo de la demanda intentada por el tercero. Nuevamente se excluyen de estas
cosas aquellas causadas con posterioridad al allanamiento que el vendedor hizo de la
evicción. Si el vendedor se ha allanado a la demanda no es obligado al pago de las costas
que haya sufrido el comprador en razón de su decisión de continuar el juicio.
5. Pago del aumento del valor de la cosa.

La indemnización puede llegar a comprender el pago al comprador del aumento del valor
de la cosa, si el aumento del valor de la cosa, se produjo estando ella en poder del
comprador por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo.
El vendedor de buena fe es obligado al pago de este aumento hasta la cuarta parte del
precio.
El vendedor de mala fe es obligado al pago del total del aumento. Si el aumento del valor
de la cosa que ha sufrido, estando en el poder del comprador se ha debido a mejoras 4, el
vendedor de buena fe es obligado a rembolsar al comprador aquellas mejoras necesarias
y útiles que haya hecho el comprador y que no hayan sido abonadas por el tercero que
obtuvo sentencia favorable.
El vendedor de mala fe es obligado a reembolsar al comprador todas las mejoras

necesarias, útiles y voluptuarias que no hayan sido abonadas por el tercero.
SI LA EVICCIÓN ES PARCIAL.
Naturalmente que el alcance y dimensión va depender de la magnitud de la evicción:
1. Si la evicción es de tal magnitud que haría presumir que el comprador no habría

comprado:
En este caso, el comprador tiene derecho por una parte a la rescisión del contrato.
Si ejerce este derecho, el comprador debe restituir al vendedor la parte de la cosa vendida
no evicta, considerándose como poseedor de buena fe al comprador.

Por su parte, el vendedor frente la rescisión del contrato que ha optado el comprador, debe
restituir el precio y abonar los frutos que el comprador se vio obligado a pagar por la parte
evicta.
Si el comprador no opta por la rescisión del contrato, tendrá lugar el saneamiento de la
evicción, caso en el cual el comprador mantendrá la parte de la cosa no evicta y se
aplicarán las reglas de evicción ya vista.
2. Si la magnitud de la evicción no es tal, que haría presumir que el comprador no hubiese

comprado
Se aplican las reglas de evicción sobre la parte evicta. En ese caso, entonces nuevamente
el comprador retiene para si de la parte cosa no evicta y respecto de la parte no evicta se
aplican las reglas de saneamiento ya vistas.
ix. Extinción de la acción de saneamiento de la evicción.
1. Renuncia.
2. Prescripción.
3. Casos en que la ley así lo dispone.
1. Renuncia.
Cesa la obligación de restituir el precio si el comprador compro la cosa a sabiendas de que era
ajena o si al comprarla tomo sobre sí expresamente el riesgo de evicción especificándolo.
Reglas de la renuncia
a) Si el vendedor conoce la causa de evicción es un vendedor de mala fe, de manera
que el pacto en que se exime al comprador es nulo.
b) Si el vendedor no conoce la causa de evicción, es un vendedor de buena fe, pero
de todas formas el vendedor debe restituir el precio.
Porque de lo contrario habría un enriquecimiento injustificado.
2. Prescripción.
A. Tratándose de la obligación del vendedor de defender al comprador, esta es

imprescriptible, en el sentido que en cualquier momento en que un tercero reclame derecho
sobre la cosa comprada, el comprador podrá hacer exigible esta obligación, y el vendedor
citado de evicción debe defender al comprador. Lo que ocurre es que mientras el comprador
no sea demandado, esta obligación no es exigible.
B. Tratándose de la obligación de indemnizar, esta es prescriptible, pero hay que distinguir:

i. La regla general es que el plazo es de 4 años contados desde la fecha de la
sentencia de evicción o desde la restitución si esta no hubiere llega a
pronunciar.
ii. Tratándose de la restitución del precio, prescribo de acuerdo a las reglas
generales, 5 años.
Si el comprador ha sufrido otros perjuicios y quieren que sean indemnizados, ¿en qué plazo
prescribe la acción indemnizatoria?

 Algunos autores señalan que prescriben de acuerdo a las reglas generales.
 Otros autores que señalan que prescribe en 4 años porque es una acción accesoria, y
en consecuencia prescribe junto con la acción indemnizatoria para reclamar los
perjuicios señalados por la ley.
3. Por disposición de la ley.
a) Casos de extinción total:
i. Si el comprador y el tercero demandante decidieren someterse al juicio de árbitros

sin el consentimiento del vendedor, y los árbitros fallaren contra el comprador.
ii. Si el comprador por culpa suya ha perdido la posesión de la cosa y como

consecuencia de ello se siguió la evicción. Por ejemplo: cuando el tercero
adquiere la posesión de la cosa y luego se hace dueño por prescripción.
iii. Si el comprador omite citar de evicción al vendedor.
iv. Si el comprador cita de evicción al vendedor, este no comparece y el comprador

omite oponer una excepción personal suya y como consecuencia de ello, se
sigue la evicción.
b) Casos de extinción parcial:
i. Tratándose de las ventas forzadas. En este caso el vendedor solo está obligado a
reembolsar el precio que haya producido la venta, pero la indemnización no
cubre los demás rubros.
ii. Si el comprador cita de evicción al vendedor, este comparece, se allana y el

comprador rechaza el allanamiento. Si se produce la evicción el vendedor
debe indemnizar con excepción de las costas judiciales en que haya incurrido
el comprador defendiéndose y los frutos percibidos durante la secuela del
juicio.
F.- Saneamiento por vicios redhibitorios.
i. Aspectos previos
A virtud de ella, el vendedor puede ser obligado a responder por los defectos ocultos de la cosa, a
virtud de haber incumplido su obligación derivada del contrato de compraventa consistente en la de
procurar al comprador la posesión útil de la cosa vendida.
ii. Concepto de vicios redhibitorios
El Código no los define.
Son aquellos de que adolece la cosa comprada al momento del contrato, que ignorado por el
comprador hace que dicha cosa no pueda ser usada conforme a su naturaleza, o bien, si lo
permite, solo presta un servicio imperfecto

Son aquellos que hacen que la cosa sea inútil o que aminoran su utilidad habida consideración a
los servicios a que naturalmente está llamada a cumplir la cosa.
iii. Concepto de acción redhibitoria
Es aquella, de que goza el comprador destinada a obtener que el contrato de compraventa se

rescinda o deje sin efecto, o que se rebaje proporcionalmente el precio de la cosa, precisamente
por vicios ocultos que presenta ésta, cualquiera sea su naturaleza: mueble o inmueble.
iv. Requisitos de los vicios redhibitorios
1. COETÁNEO A LA VENTA
Dice relación con que el vicio o defecto debe existir o haber existido al tiempo del contrato.
Para estos efectos, basta que el vicio o defecto haya existido en germen al tiempo del
contrato, aún cuando, se haya manifestado con posterioridad
2. GRAVES
Dice relación con la necesidad de que a virtud de estos defectos o vicios, la cosa no sirva
para su uso natural o sólo sirva imperfectamente, de forma tal que haga presumir que el
comprador conociéndolos no hubiese comprado la cosa o lo hubiese hecho a menor
precio.
3. OCULTOS.
Es preciso que el vicio o defecto no haya sido manifestado por el vendedor, ni ignorando
por el comprador sin su grave negligencia o que el comprador no haya podido fácilmente
advertirlo en razón de su profesión u oficio.
OBS.: Nada impide a las partes, otorgar o conferir el carácter de redhibitorio, aquellos
vicios o defectos que naturalmente no reúnan estas condiciones.
v. Efectos de los vicios redhibitorios.
La ley concede 3 acciones al comprador.
a) Acción redhibitoria: es aquella que tiene por objeto que se declare la resolución del
contrato de compraventa. En consecuencia, en cuanto a su naturaleza jurídica, es una
acción resolutoria.
b) Acción quatiminoris: es aquella que tiene por objeto obtener una disminución el precio. En
este caso el contrato de compraventa subsiste, solo que el comprador deberá pagar un
menor precio, o si lo había pagado íntegramente, podrá solicitar la restitución del exceso.
c) Acción indemnizatoria: solo procede cuando el vendedor conocía los vicios y no los
declaro, o si por su profesión u oficio debía conocerlos. Con todo no procede la acción
indemnizatoria, si el vendedor no conocía los vicios y también si no debía conocerlos, en
razón de su profesión u oficio.
vi. Casos de excepción.
 En casos excepcionales, cuando los vicios o defectos no reúnan la calidad necesaria de

gravedad, sólo podrá pedir rebaja proporcional del precio, limitándose en este caso por
parte del comprador los derechos que emanan de la acción redhibitoria; pero si el
vendedor conocía de los vicios o debía conocer de ellos en razón de su profesión u oficio
debe además indemnización de perjuicios, evento en el cual entonces los derechos del
acreedor y que derivan de la acción redhibitoria no se restringen o se constriñen, sino que
se amplían a la indemnización de perjuicios.
 Si la cosa perece después de perfeccionado el contrato, aún cuando haya perecido en

poder del comprador y por su hecho o culpa no pierde por ello, el derecho el comprador ha
obtener la rebaja proporcional del precio que derive de un vicio o defecto redhibitorio, pero
naturalmente que, producido el perecimiento de la cosa, no puede el comprador obtener el
contrato se rescinda.
 Si la cosa ha perecido por un defecto inherente a ella, nuevamente nace la opción del
acreedor, ya en orden a pedir la rescisión del contrato o la rebaja proporcional del precio
en ambos casos de indemnización siempre que el vendedor este de mala fe en razón de
su profesión u oficio.
 Si el objeto vendido consta de varias cosas, sólo habrá lugar a la acción redhibitoria por la
cosa viciosa y no por el conjunto, salvo que aparezca que no se habría comprado esa
cosa, sin el conjunto.
vii. Extinción de la obligación por vicios redhibitorios.
1. LA RENUNCIA.
Siendo la obligación de saneamiento una obligación de la naturaleza del contrato, las partes
pueden excluirla, pero para que este pacto de irresponsabilidad sea valido el vendedor debe
estar de buena fe, es decir, debe ignorar la existencia de los vicios. Solo en tal caso, el
vendedor quedara liberado de responsabilidad.
Se entiende que está de mala fe si conocía de los vicios o debía conocer de ellos en razón de
su profesión u oficio y no los dio a conocer al comprador.
Si se ha renunciado a la acción redhibitoria y el vendedor conocía de sus vicios o debía

conocer, deberá no obstante sanear estos vicios, pero sólo de aquellos que tuvo conocimiento
el vendedor, y que dio noticia al comprador.
2. PRESCRIPCIÓN.
a) Acción redhibitoria
i. Si se trata de una cosa mueble el plazo es de 6 meses.

ii. Tratándose de un inmueble, el plazo es de 1 año.
Sin perjuicio de reglas especiales, que establece los artículo 18 y 19 ley general de urbanismo
y construcción por vicios en la construcción, acción que prescribe al término de 5 años.
Observaciones

 El código señala que estos plazos pueden ampliarse o restringirse por disposiciones
especiales, o por la voluntad de las partes, esto es excepcional, ya que lo normal, es
que sea la ley la que establezca los plazos de prescripción.
 Estos plazos se cuentan desde la entrega real. Se entiende por entrega real la
entrega física, porque solo a partir de ese momento el comprador estará en
condiciones de darse cuenta de la existencia de estos vicios.
 Estos plazos de prescripción son muy breves, es por esta razón, que el art. 1867
señala que prescrita la acción redhibitoria todavía podrá reclamarse la acción
quantiminoris y la acción indemnizatoria.
b) Acción quantiminoris:
a) Tratándose de bienes muebles prescribe en 18 meses.
b) Tratándose de inmuebles prescribe en 1 año.
El plazo se cuenta desde la entrega real.
Observaciones
Puede ser que se compre una cosa para mandarla a un lugar distante, en ese caso la acción
quantiminoris prescribe en 1 año contados desde la entrega al consignatario, más el término
de emplazamiento. Con todo, esta regla solo se aplicará si el comprador en el tiempo
intermedio entre el contrato y el envío, ha podido ignorar el vicio de la cosa sin negligencia de
su parte.
c) Acción indemnizatoria
La ley no señala un plazo especial de prescripción, y en doctrina encontramos 2 opiniones:
1. Algunos autores señalan que a falta de norma especial se aplican las normas
generales en materia de prescripción.
2. Otros señalan que la acción indemnizatoria prescribe junto con la acción a que
accede.
Argumentan señalando que el art. 1867 al referirse a la acción indemnizatoria señala
según las reglas precedentes, y dentro de esas reglas precedentes esta el art. 1866
que establece el plazo de prescripción de la acción redhibitoria.
3. VENTA FORZADA: La regla general, es que la obligación de saneamiento de los vicios

redhibitorios no procede en las ventas forzadas, a menos que el vendedor no haya podido
desconocer la existencia del vicio y no lo haya declarado al comprador. (Se produce la
extinción en los mismos términos del seneamiento de la evicción 1865)
4. Si la cosa vendida se compone de varias cosas, por ejemplo se vende ganado, solo
procede la acción redhibitoria en relación a la cosa viciosa y no respecto de las demás cosas,
menos que sea de presumir que no se hubiese comprado el conjunto sin la cosa viciosa.
2.- LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR.
2.1. OBLIGACIÓN DE PAGAR EL PRECIO

En lo que se refiere a la obligación de pagar el precio, sabemos que es una obligación de la
esencia, debe cumplirse en dinero, y está integrada dentro del concepto de compraventa.
A. Concepto de precio
Es el dinero que el comprador da por la cosa vendida. Art. 1893.
B. Lugar y momento del pago (art. 1872)
El cumplimiento de esta obligación se rige por las reglas generales relativas al pago.
i. Debe estarse primeramente al lugar estipulado por las partes. ii. A falta de estipulación
debe cumplirse en el lugar que deba efectuarse la entrega de la cosa.
A partir de esto se entiende que si las partes nada han dicho en relación al momento en
que se debe pagar el precio, pero estipularon un plazo para la entrega de la cosa,
automáticamente ese mismo plazo rige para el pago del precio.
El art. 1872 plantea que el precio debe pagarse al momento de la entrega, es decir, ambas
obligaciones deben cumplirse simultáneamente, pero ¿Cuál de ellas debe cumplirse
primero?
Los autores señalan que primero debe cumplirse con la obligación de entregar la cosa, por
las siguientes razones:
a) El código al definir la compraventa en el art. 1793, parte señalando que una de las
partes se entrega a dar una cosa. Esta redacción no sería accidental, sino que la
intención del legislador es que primero se cumpla con esta obligación del vendedor
de entregar la cosa.
b) A propósito de la obligación de entregar la cosa el art. 1826 señala que el vendedor

debe entregar la cosa inmediatamente después de perfeccionado el contrato, es
decir, no se le concede ni el más mínimo tiempo de espera. En cambio, tratándose
de la obligación del comprador de pagar el precio, no existe una regla similar.
C. Retención del precio
El comprador puede excusarse de pagar el precio si fue turbado en la posesión de la cosa o

si prueba que existe en su contra una acción real de la cual el vendedor no le ha dado
noticia, antes del perfeccionamiento del contrato.
En ese caso puede hacerse autorizar por el juez para depositar el precio hasta que el
vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio. En este caso el
comprador puede solicitar al juez que sea designado el mismo como depositario, con las
responsabilidades que ello implica.
Naturaleza jurídica de este deposito

1. Algunos autores señalan que se trata del pago.

2. La mayoría sostiene que no puede tratarse del pago porque no hay ninguna
disposición que así lo establezca, por el contrario, este depósito tiene por objeto
suspender el pago como un mecanismo de protección para el comprador.
D. Acciones que nacen para el vendedor en caso de no pagarse el precio
Según el art. 1873 si el comprador ha sido constituido en mora, el vendedor puede exigir:
1. El precio, o sea, ejercer la acción de cumplimiento más la indemnización de
perjuicios.
2. La resolución, es decir, ejercer la acción resolutoria más la indemnización de
perjuicios.
Como el art. 1873 exige constitución en mora el vendedor tiene que haber entregado la
cosa, estar llano a entregarla, tener una condición suspensiva pendiente o un plazo
suspensivo pendiente.
Fuera de estos casos, si el vendedor no ha entregado la cosa, el comprador no estará
constituido en mora. Ello en virtud de la excepción de contrato no cumplido.
E. Efectos de la resolución por no pago del precio
En principio hay que aplicar las reglas generales, con las modificaciones que establece la
ley a propósito de la compraventa. Para estos efectos hay que distinguir lo que ocurre entre
las partes, de lo que ocurre respecto de terceros.
1. Efectos entre las partes
a) Derechos del vendedor
i. Derecho a que se le restituya la cosa
ii. Si se hubieren estipulado arras, tiene derecho a retenerlas o a exigirlas

dobladas.
iii. Tiene derecho a que se le restituyan los frutos, ya sea, todos los frutos si
ninguna parte del precio se hubiere pagado o en el caso de pago parcial en
proporción a la parte no pagada.
iv. Tiene derecho a que se le abonen los deterioros que hubiere

experimentado la cosa. Y para esos efectos el comprador será considerado
como poseedor de mala fe, a menos, que pruebe haber sufrido una
disminución en su fortuna sin culpa de su parte, de manera que le haya
sido imposible cumplir lo pactado.
v. Tiene derecho a que se le indemnicen los perjuicios que pudo haber sufrido
con ocasión del incumplimiento.
b) Derechos del comprador
i. Tiene derecho a que se le restituya la parte del precio que hubiere pagado
en caso de haber existido un pago parcial.

ii. Tiene derecho a que se le abonen las mejoras que hubiere hecho sobre la
cosa, pero para estos efectos será considerado como un poseedor de mala
fe, a menos que pruebe que ha sufrido una disminución en su fortuna sin
culpa de su parte, de manera que le ha sido imposible cumplir con los
prometido. En este caso el poseedor de mala fe tiene derecho a las
mejoras necesarias y a las voluptuarias siempre que no dañen las cosas.
2. Efectos respecto de terceros
El art. 1876 inc. 1º se remite a las reglas generales de los arts. 1490 y 1491.
1. Si se trata de una cosa mueble la resolución solo afecta a los terceros de mala fe,
es decir, los que conocían la existencia de la condición resolutoria.
2. Si se trata de un inmueble la resolución solo afecta a terceros, cuando la condición

resolutoria constaba en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública.
Observación
El inc. 2º del art. 1876 señala que si en la escritura de venta se deja constancia que el
precio se ha pagado íntegramente no se admitirá prueba alguna en contrario, salvo la
nulidad o la falsificación de la escritura, y solo en virtud de esta prueba habrá acción contra
terceros poseedores.
Problema
Si en la escritura de venta se señala que el precio se pago íntegramente, pero en realidad
ello no ocurrió. ¿Puede el vendedor demandar la resolución del contrato por no haberse
pagado el precio?
1. Si la cosa se encuentra en poder del comprador
a) Alessandri sostiene que el vendedor no puede demandar la resolución porque

el art. 1876 inc. 2º exige la prueba de la nulidad o falsificación de la escritura, y
al no distinguir entre las partes y terceros se entiende que esa exigencia es
aplicable a todos.
b) Meza Barros y Pescio, señalan que el vendedor si puede demandar la

resolución de la compraventa por no pago del precio.
Argumentos
 El tenor literal del art. 1876 inc. 2º que se refiere a la exigencia de
la prueba de la nulidad o falsificación de la escritura para que haya
acción en contra de terceros. Si la acción se dirige en contra del
comprador no es aplicable dicha exigencia.
 Es razonable que si se trata de afectar a terceros la ley exija que se

pruebe la nulidad o falsificación de la escritura, porque los terceros
solo conocen la voluntad declarada y que consta en la escritura de
venta, pero las partes conocen la realidad tal cual es, por lo tanto, si
saben que no se ha pagado el precio resulta ser excesivo que se
exija la prueba de la nulidad o falsificación de la escritura.
2. Si el comprador ha enajenado la cosa: En este caso el vendedor va a ejercer la
acción en contra del tercero e indiscutidamente no puede demandar la resolución
por no pago del precio, sino que va a tener que alegar la nulidad o la falsificación
de la escritura.
F. Pacto de reserva de dominio
Se trata de una cláusula que se incorpora al contrato de compraventa, en cuya virtud las
partes estipulan que el vendedor se reserva el dominio no obstante procederse a la
tradición hasta que el comprador pague el precio, o hasta que se cumpla una condición.
En el derecho comparado, esta cláusula es bastante habitual ya que opera como una
verdadera garantía para el vendedor, quien sabe que seguirá siendo el dueño aunque haya
operado la tradición mientras el comprador no pague el total del precio.
El problema en nuestro país es que existen dos disposiciones contradictorias art. 680 inc. 2º
ubicado a propósito de la tradición y art. 1874 ubicado a propósito de la compraventa.
1. El art. 680 inc. 2º reconoce plena eficacia a este pacto. El efecto aparece como una
excepción a la regla general según la cual verificada la entrega por el vendedor se
transfiere el dominio aunque no se haya pagado el precio, a menos que las partes
hayan estipulado este pacto de reserva del dominio.
2. El art. 1874 señala que el único efecto que produce este pacto es la demanda
alternativa señalada en el artículo anterior, esto es, que si el comprador ha sido
constituido en mora el vendedor podrá demandar el cumplimiento o la resolución
del contrato y en ambos casos con indemnización de perjuicios.
Los autores señalan que a partir del tenor literal del art. 1874 se desprende que esta
disposición no reconoce eficacia al pacto de reserva del dominio. Es decir, no obstante
haberse estipulado el vendedor deja de ser el dueño al momento de verificarse la tradición.
Razones
a) Si el vendedor fuese el dueño contaría con la acción reivindicatoria, pero el art,
1874 no menciona a esta acción, lo que permite afirmar que el vendedor ya no
es el dueño.
b) El art. 1873 es muy similar al art. 1489 con la diferencia que en el art. 1873 se
exige que el comprador este constituido en mora.
Si esto es así, significa que el vendedor ya cumplió con su obligación de dar, lo que
equivale sostener que ya transfirió el dominio. No obstante la existencia de este pacto.
Como se soluciona esta contradicción: La jurisprudencia ha señalado que cabe aplicar el

principio de especialidad. En este sentido, el art. 1874 seria especial frente al art. 680. En
efecto el art. 680 está ubicado a propósito de la tradición, de manera que será de aplicación
general cuando se invoque cualquier título traslaticio de dominio, como la donación, el
mutuo, el cuasiusufructo y el aporte en dominio a una sociedad. Pero si el título es la
compraventa aplicamos el art. 1874.
Critica a esta solución

Los autores señalan que no es posible aplicar el principio de especialidad, porque si se
observa el art. 680 este se refiere al vendedor, cosa vendida y precio, por lo tanto, solo

resulta aplicable a la compraventa. Frente a esto se afirma que habría que hacer una
interpretación derogatoria. Es decir, frente a dos normas contradictorias que tienen la
misma jerarquía, el mismo grado de especialidad y que fueron dictadas en el mismo
momento, se derogan recíprocamente. En consecuencia, se configura un vacío legal, hay
que proceder a integrar, pero el problema es que existen dos principios contradictorios en
este caso y que resultan aplicables, que son, la autonomía privada y la libre circulación de
los bienes. De esta manera, el problema aun no ha podido ser resuelto.
2.2. RECIBIR LA COSA
Manifestación o expresión de aquella obligación general que asiste a todo acreedor en

orden a recibir el pago. En este caso, la obligación de dar integrada dentro de la
compraventa, donde el comprador es el acreedor.
En lo que se refiere a la obligación de recibir la cosa, ella consiste fundamentalmente en

hacerse cargo de ella, tomando posesión de la misma, como obligación correlativa a la
obligación del vendedor de entregar al comprador la posesión útil y tranquila de la cosa
La forma que el comprador toma posesión de la cosa vendida dependerá naturalmente de

su naturaleza y de acuerdo a las reglas de adquisición, conservación y pérdida de la
posesión.
Efectos de la mora del comprador de recibir la cosa:
Según el art. 1827 si el comprador se constituye en mora de recibir:

 Debe indemnizar al comprador de los gastos en que este haya incurrido.
 El vendedor queda descargado de la obligación de cuidar la cosa y solo será
responsable de dolo o culpa grave.
Sin perjuicio de lo anterior, junto con la mora del comprador de recibir la cosa, el vendedor
podrá pedir: o el cumplimiento o la resolución del contrato y en ambos casos con la
indemnización correspondiente, de suerte que la obligación de tomar la posesión de la cosa
vendida por parte del comprador es una obligación que deriva del contrato y que su
incumplimiento produce el efecto análogo y previsto en el artículo 1489, y que a propósito
de la compraventa está establecido en el ya citado artículo 1827.
VIII. PACTOS ACCESORIOS EN LA COMPRAVENTA.
La compraventa como contrato patrimonial es susceptible de modalidades de acuerdo a las reglas

generales a virtud de las cuales las partes pueden introducir en la compraventa los elementos
accidentales que convengan.
A propósito de la compraventa, el Código Civil reglamenta 3 pactos accesorios:

1. El pacto comisorio.
2. El pacto de retroventa.
3. El pacto de retracto.
1. PACTO COMISORIO.
A. CONCEPTO
Es la condición resolutoria expresamente convenida por las partes de no pagarse el precio
convenido.
B. REGULACION
Artículos 1877 y siguientes del CC, a propósito de la obligación de pagar el precio dentro
de la compraventa.
C. CLASIFICACION
A. Pacto comisorio simple

B. Pacto comisorio calificado.
Observación: Aunque en la generalidad de los autores admite este tipo de pactos dentro de
la compraventa y a propósito de una obligación distinta de pagar el precio, y aún fuera de
la compraventa a virtud del principio de la autonomía de la voluntad, no es menos cierto,
que dicha aplicabilidad general trae más de alguna discusión doctrinal, particularmente y
especialmente a propósito de la aplicabilidad del artículo 1879 a los pactos comisorios
calificados que se convengan en otros contratos distintos de la compraventa, incluso
dentro de esta pero apropósito de una obligación distinta de la de pagar el precio.
2. EL PACTO DE RETROVENTA.
A. REGLAMENTACIÓN
Arts. 1881 a 1885
B. CONCEPTO
Es aquel en el que el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida,

reembolsando al comprador una suma de dinero que se estipula o a falta de estipulación,
el precio que se haya pagado por la cosa.
Comentarios
Los autores señalan que debiera llamarse pacto de retro compra, porque lo determinante
según el art. 1881 es la facultad de recobrar la cosa vendida.
C. NATURALEZA JURÍDICA
En doctrina encontramos diversas opiniones:
a. Para algunos se trata de una promesa de compraventa en la que el

comprador asume el rol de promitente vendedor y el vendedor asume el rol de
promitente comprador.
Esta teoría ha sido criticada porque si fuese una promesa, debiera cumplir con
todos los requisitos del art. 1554, y resulta que el código no exige tales requisitos.

b. Otros señalan que se trata de una obligación más que asume el
comprador, tener que restituir la cosa al vendedor si este desea recobrarla.
c. La mayoría de los autores señala que se trata de una condición resolutoria.

En este caso las partes han acordado que si el vendedor decide recobrar la cosa,
se cumple la condición resolutoria, y por esa razón queda sin efecto el contrato de
compraventa primitivo. En consecuencia se trata de una condición resolutoria
ordinaria cuyo cumplimiento depende de la voluntad del vendedor.
Argumentos
i. El tenor literal del art. 1881 que al referirse a este pacto señala que lo
fundamental es que el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida,
y por lo tanto, no se trata de celebrar otro contrato, ni de adquirirla en virtud de otro
contrato.
ii. El tenor literal del art. 1882 que al reglamentar los efectos de este pacto
respecto de terceros, se remite a los arts. 1490 y 1491 que a su turno reglamentan
la resolución respecto de terceros.
Observación:
El pacto de retroventa importa la condición resolutoria. El hecho futuro e incierto del cual
depende la resolución del contrato de compraventa es la opción ejercida por el vendedor
en orden a recobrar la cosa vendida. Desde este punto de vista, se trata de una condición
meramente potestativa pues consiste en un hecho voluntario del propio vendedor, a la luz
del art 1478 pudiese resultar dudosa su legalidad.
La diferencia a aquellas condiciones que se refiere el art 1478 que son las que depende de
la mera y sola voluntad de la persona que se obliga radica quizás en la circunstancia de
que algún interés puede resultar no solo para el vendedor si no para el comprador el hecho
de hacer efectiva esta facultad de recobrar la cosa vendida si se considera que el vendedor
en el ejercicio de este derecho debe a lo menos restituir el precio pagado o la suma
estipulada.
D. UTILIDAD DE ESTE PACTO
1. Es un medio eficaz para que una persona pueda hacerse de dinero sin
desprenderse definitivamente de una cosa.
2. Opera como caución, ya que si el vendedor necesita dinero vende un bien y lo

sujeta a un pacto de retroventa, el comprador tiene la seguridad de que va a obtener la
suma estipulada de manera que si ello no ocurre tiene el dominio de la cosa vendida.
E. INCONVENIENTES DE ESTE PACTO
Puede prestarse para la usura.

Por ejemplo, si la suma que fijan las partes para que proceda la recuperación de la cosa es
muy superior que se pagó.
F. REQUISITOS
1. Debe celebrarse en el mismo contrato de compraventa.
El código no lo dice expresamente, pero se desprende del art. 1881 al señalar que
el vendedor se reserva la facultad de recuperar la cosa vendida. De manera que si
se pacta con posterioridad estaríamos frente a una promesa de compraventa.
2. El vendedor debe reservarse la facultad de recobrar la cosa vendida, y

simultáneamente el comprador debe obligarse a restituir la cosa si el vendedor
llega a ejercer su derecho.
3. Debe fijarse un plazo para que el vendedor ejerza su derecho. Si las partes
nada dicen el art. 1885 señala un plazo máximo de 4 años contados desde la fecha
del contrato.
G. FACULTADES PARA EJERCER LA ACCIÓN QUE NACE DEL PACTO DE

RETROVENTA
1. El vendedor debe ejercer su derecho judicialmente, si el comprador se

resiste a restituir voluntariamente la cosa.
2. Para estos efectos el vendedor debe hacer una presentación al tribunal

acompañando la suma de dinero estipulada, y a falta de estipulación el precio de la
cosa.
3. La resolución que dicte el tribunal frente a esta presentación debe ser
notificada al comprador de acuerdo con las reglas generales.
4. El vendedor debe ejercer su facultad de forma oportuna dentro del plazo de

4 años, o en el plazo inferior estipulado al efecto
5. El comprador tiene derecho a que se le dé noticia anticipada del ejercicio

de este derecho por parte del vendedor.
Este plazo no será inferior a 15 días tratándose de cosas muebles ni de 6 meses
tratándose de inmuebles.
6. Estas reglas se modifican si la cosa produce frutos de tiempo en tiempo y a

consecuencia de trabajos o inversiones preparatorios caso en el cual la entrega
tendrá lugar después de percibidos dichos frutos, en los demás casos el comprador
tendrá derecho a los frutos hasta la restitución.
H. EFECTOS DE ESTE PACTO
Efecto propio del contrato de retroventa es que se recobre la cosa vendida por el
vendedor, reembolsando al comprador la cosa estipulada o el precio de venta según sea el
caso previo ejercicio de la facultad frente al comprador.
1. Si el vendedor no ejerce su derecho oportunamente, o en las condiciones

señaladas, se entiende que falla la condición resolutoria, por lo tanto, se consolida el
derecho del comprador.

2. Si el vendedor ejercita oportunamente su derecho. Se entiende que se cumple la
condición resolutoria y en consecuencia hay que distinguir:
a) Situación entre las partes:
i. El vendedor tiene derecho a que el comprador le restituya la cosa

con sus accesiones naturales.
ii. El vendedor tiene derecho a que el comprador le indemnice los

deterioros que ha experimentado la cosa por hecho o culpa del comprador.
iii. El vendedor está obligado a abonar las expensas necesarias.

Tratándose de las útiles y las voluptuarias solo estará obligado a
reembolsarlas si se hubieren hecho con su consentimiento.
Cabe tener presente que el comprador ya recibió la suma estipulada, o en

su defecto el precio, cuando el vendedor ejerció su derecho, ya que al
hacer la presentación al tribunal, debió acompañar esa suma o bien el
precio a falta de estipulación.
b) Efectos respecto de terceros: Según el art. 1882 son aplicables los arts.
1490 y 1491.
Observaciones
1. El derecho que nace del pacto de retroventa es intransferible, pero
es transmisible.
2. Si la cosa es fructífera y solo rinde frutos de tiempo en tiempo y a
consecuencia de trabajos e inversiones preparatorios no podrá pedirse la
restitución, sino después de la próxima percepción de frutos.
La facultad del vendedor de recobrar la cosa vendida es:

A. Transmisible a sus herederos, de consuno si lo hacen dentro del plazo y
cumpliendo los requisitos legales. B. Intransferible.
3. PACTO DE RETRACTO
A. CONCEPTO
Es aquel en que las partes acuerdan que se resolverá el contrato de compraventa si en un

plazo determinado aparece un nuevo comprador que ofrezca al comprador condiciones
más ventajosas que el comprador primitivo en cuanto al precio.
Observaciones
i. Es de la esencia de este pacto que las partes señalen que la venta se
resolverá si con posterioridad a su celebración aparece otro comprador que mejore
el precio. En consecuencia no se trata de una retractación de la oferta, porque
este pacto opera cuando la compraventa ya se ha perfeccionado.
ii. El nuevo comprador que mejore el precio deberá hacerlo en el pazo que
fijaren las partes, el cual no podrá exceder de 1 año

B. REGULACION
Art 1886 y siguientes y se refieren a otros pactos accesorios.
C. EFECTOS DE ESTE PACTO
i. Si aparece un mejor postor la ley permite al comprador primitivo igualar la

mejor oferta.
ii. Si dentro de ese plazo el comprador hubiese enajenado la cosa el derecho
a guardar la cosa pertenece al tercero adquirente.
iii. Si no se iguala la oferta, se resuelve la condición y se resuelve la
compraventa, aplicándose las mismas reglas que en el pacto de
retroventa.
Observaciones:
1. Tanto respecto de las partes como en relación a los terceros este pacto de
retracto produce los mismos efectos que el pacto de retroventa dentro de los
cuales se incluye las prestaciones mutuas que debe tener lugar y reguladas a
propósito del señalado pacto de retroventa.
2. La simulación de que haya otra persona puede terminar con la nulidad por
vicio de consentimiento ya que cayó en un error que hizo que pagar un precio
mayor del que debía haber pagado.
IX. LA RESCICION POR CAUSA DE LESIÓN ENORME EN LA COMPRAVENTA

1. ASPECTOS PREVIOS
No está consagrada como una sanción de la ineficacia de los actos jurídicos que tenga aplicación
general en nuestro Ordenamiento Jurídico.
En nuestro ordenamiento es doblemente especial porque solo tiene lugar en los casos en que la
ley específicamente la contempla y porque no significa lo mismo para esos casos. Sin perjuicio de
lo anterior, siempre descansa en una misma idea, la falta de equivalencia de las prestaciones
reciprocas de las partes.
En el derecho alemán es una sanción general por ineficacia de los actos jurídicos y tiene lugar
cuando una de las partes aprovechándose de la ignorancia, del estado de necesidad, de la falta de
educación etc., de la otra parte obtenga prestaciones notoriamente más beneficiosas para ella a
que las que podría obtener en condiciones normales.
Así entendida la lesión enorme se funda ella en el principio de la buena fe contractual que se aplica
durante todo el ITER contractual desde las tratativas preliminares hasta incluso con posterioridad al
cumplimiento del contrato.
2. REGULACION EN LA COMPRAVENTA
Art. 1888 y siguientes del Código Civil.
3. CONCEPTO DE LESIÓN
Es el perjuicio económico que experimenta una de las partes en un contrato oneroso conmutativo
como consecuencia de la desproporción existente entre sus prestaciones.
Cabe tener presente, que no toda desproporción entre las prestaciones de las partes autoriza al
derecho a intervenir. Es por esta razón que el ordenamiento solo reacciona cuando la lesión es
enorme, es decir, cuando esa desproporción excede de los límites permitidos por el legislador.
4. REQUISITOS PARA QUE OPERE LA LESION EN LA COMPRAVENTA
1. Que la venta sea susceptible de recisión por causa de lesión de enorme.
i. Solo procede en la venta de bienes raíces

ii. No procede:
a) En la venta de bienes muebles
b) En la ventas forzadas hechos por la autoridad de la justicia
c) En la venta de las minas
2. Que la lesión sea enorme.
Según el art. 1889 la lesión es enorme:
i. Si el que sufre lesión enorme es el vendedor.

Se entiende que sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad
del justo precio.
Por ejemplo, justo precio 50 millones de pesos, precio que recibe 20 millones de
pesos.
ii. Tratándose del comprador
Se entiende que sufre lesión enorme cuando el justo precio es inferior a la mitad del
precio que paga. En otras palabras, si el precio que paga excede del doble del justo
precio.
Por ejemplo, Justo precio 50 millones de pesos, precio que paga 120 millones de
pesos.
Observación: El justo precio se mide al tiempo del contrato y lo determina finalmente el

juez de acuerdo a las pruebas que se le presenten.
3. Que la cosa no haya perecido en poder del comprador
Si no es posible restituir la cosa no puede proceder la rescisión por causa de lesión enorme,
pues habría un enriquecimiento injustificado.
4. Que el comprador no haya enajenado la cosa.
Esta es una excepción a las reglas generales en materia de nulidad, ya que por regla general
la nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra todos los terceros
poseedores sin importar si están de buena o de mala fe, pero en este caso, no hay acción
reivindicatoria contra terceros poseedores.

Excepcionalmente va a haber acción cuando el comprador ha enajenado la cosa, y ello ocurre
si el comprador enajeno la cosa a un mayor precio que aquel que hubiere pagado. En tal caso,
se puede perseguir al comprador pero solo por el exceso hasta concurrencia el justo precio con
deducción de una decima parte.
Por ejemplo, justo precio 50 millones de pesos, vendedor recibe 20 millones de pesos, hay
lesión enorme. Si el comprador enajena la cosa por 40 millones de pesos, hay un exceso de 20
millones de pesos que el vendedor puede perseguir, pero la ley establece un límite para que el
vendedor pueda perseguir el exceso que es el justo precio deducido en un decima parte. En
nuestro ejemplo el límite es de 45 millones de pesos. Si el comprador ha vendido la cosa en
120 millones de pesos e, el exceso es de 100 millones, pero en este caso el vendedor no
puede perseguir los 100 millones porque excede el límite establecido por el legislador. De
manera que solo podrá perseguir los 45 millones de pesos.
5. Que la acción no se encuentre prescrita.
- El plazo es de 4 años desde la fecha del contrato.

- No se suspende y corre en consecuencia contra toda clase de persona.
- La lesión produce la nulidad relativa pero no es renunciable, la alegaran aquellos en
cuyo beneficio la han establecido las leyes.
5. EFECTOS DE LA RECISIÓN POR CAUSA DE LESIÓN ENORME
I. Efectos entre las partes

1. El comprador debe restituir la cosa con sus frutos al vendedor.
2. El vendedor debe restituir el precio con sus intereses al comprador.
Cabe tener presente que tanto frutos como intereses, solo se deben desde la notificación
de la demanda de recisión por causa de lesión enorme.
Se diferencia de la nulidad ya que ella produce efecto retroactivo aquí los frutos se deben
desde la notificación de la demanda.
Art. 1890 inc. 2º.
Observación
El vendedor no puede demandar que se le indemnicen los deterioros que hubiere
experimentado la cosa a menos que el comprador se hubiere aprovechado de ellos.
II. Efectos respecto de terceros

Art. 1893 inc. 2º
No hay recisión de la cosa por causa de lesión enorme.
En principio no hay terceros cuando se demanda la recisión por causa de lesión enorme,
ya que uno de los requisitos para que proceda la acción rescisoria es que el comprador no
haya enajenado la cosa.
Sin embargo, puede ocurrir que el comprador haya constituido algún derecho real sobre la
cosa vendida, y en este caso si va a haber terceros, que van a ser los titulares de esos
derechos reales. En tal caso, el art. 1895 señala que el comprador debe purificar la cosa
de toda hipoteca o gravámenes que haya constituido sobre la cosa.
La ley no señala la forma en que debe purificarla, y habría que entender que hay que
examinar cada caso, por ejemplo si se trata de una hipoteca el comprador deberá cumplir
la obligación principal para que se extinga la hipoteca.
6. DERECHOS DEL DEMANDADO
En virtud del principio de la conservación de los contratos, no obstante que se haya declarado la
recisión por causa de lesión enorme, el demandado tiene el derecho de hacer subsistir el contrato,
restableciendo el equilibrio entre las prestaciones de las partes.
1. Si el lesionado es el vendedor el comprador puede consentir en la nulidad o completar el

justo precio con deducción de una décima parte.
Por ejemplo, justo precio 50 millones de pesos, vendedor recibe 20 millones de pesos, se
declara la nulidad del contrato.
El comprador demandado puede consentir en la nulidad o hacer subsistir el contrato
completando lo que falte hasta alcanzar el justo precio pero con deducción de una décima
parte.
Es decir, al justo precio se le deduce una décima parte, quedan 45 millones de pesos.
Como el comprador pago 20 millones de pesos, debe pagar la diferencia, o sea, 25
millones de pesos para hacer subsistir el contrato.
2. Si el lesionado es el comprador, el vendedor demandado puede hacer subsistir el

contrato restituyendo el exceso por sobre el justo precio, aumentado en una decima parte.
Por ejemplo, justo precio 50 millones de pesos, comprador pago 120 millones de pesos,
comprador sufrió lesión enorme. El vendedor demandado puede consentir en la recisión o
puede hacer subsistir el contrato, restituyendo el exceso de precio por sobre el justo precio
aumentado en una decima parte. Es decir lo primero que hay q hacer es tomar el justo
precio y aumentarlo en una decima parte 5 millones, total 55 millones de pesos, y luego se
calcula el exceso, es decir a las 120 millones se le restan los 55 millones de manera que el
vendedor solo debe restituir 65 millones de pesos.
Observaciones
1. El art. 1889 inc. 2º señala que el justo precio se refiere al tiempo del contrato.
Se entiende que se refiere a la fecha del contrato de compraventa, pero cabe recordar que
se preventa un problema si previamente se ha celebrado un contrato de promesa, porque
en la promesa también se fija un precio de compraventa.
Con todo se ha entendido que se refiere a la fecha del contrato de compraventa, porque es
este contrato el susceptible de recisión por causa de lesión enorme, y que además porque
existe una ley especial a propósito de los predios que se venden como consecuencia de un
loteo, en la que se señala que el justo precio es el vigente a la fecha del contrato de
promesa. En consecuencia, en todos los demás casos habrá que estar a la fecha del
contrato de compraventa.

2. La determinación del justo precio es una cuestión de hecho, de manera que son
aplicables todos los medios de prueba, y los jueces de la instancia son soberanos para
determinarlo.
El medio de prueba más utilizado es la prueba pericial, pero también es útil acompañar el
avalúo fiscal, valerse de la prueba de testigos para que estos señalen en qué estado se
encontraba el inmueble a la fecha del contrato. Y también se puede recurrir a otras
escrituras de compraventas celebradas en la misma fecha y relativas a inmuebles de
similares características, como ocurre con los departamentos de un edificio.
3. El justo precio es objetivo, es decir, no se considera el valor de afección.
4. El justo precio debe acreditarse al interior del proceso.
7. EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN RESCISORIA POR LESIÓN ENORME
1. Si la cosa se ha destruido en poder del comprador

2. Si el comprador ha enajenado la cosa.
3. Por prescripción, el plazo es de 4 años contados desde la fecha del contrato.
Observaciones
1. Esta es una prescripción de corto tiempo, y por lo tanto, no se suspende.
2. La acción rescisoria por lesión enorme es irrenunciable. Art. 1892.
3. La acción rescisoria por lesión enorme es transferible
Problema
El plazo de prescripción ¿Desde cuándo se cuenta en el caso del art. 1893 inc. 2º? Este el caso en
que el comprador ha enajenado la cosa a un plazo superior al que el pago, y el vendedor reclama
el exceso.
La prescripción se cuenta desde la fecha del contrato, pero acá nos encontramos dos contratos.
La CA de Santiago ha señalado que el plazo se cuenta desde la fecha del segundo contrato, es
decir cuando el comprador enajena la cosa a un tercero, porque de sostenerse lo contrario se daría
el absurdo que ambas acciones expirarían el mismo día.
2.- LA PERMUTA. Art 1897 y ss.
I. CONCEPTO: La permuta es un contrato por el cual las partes se obligan recíprocamente a dar
una especie o cuerpo cierto por otro.
II. GENERALIDADES: Art. 1897. La permutación o cambio es un contrato en que las partes se
obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.
La definición que da este artículo, no es exacta porque no se refiere a todos los casos en los que
existe permuta, al no incluir dentro del concepto a aquel contrato por el cual se entrega una cosa a
cambio de otra y dinero, cuando la cosa vale más que el dinero.
El contrato de permuta se rige en principio y por regla general por las reglas generales de la CV, de
forma tal que se inserta al igual que en la CV dentro de los contratos consensuales y al igual que la
CV hace excepción a este consensualismo el caso que se entregue una cosa que corresponda a
un bien raíz, a derechos hereditarios, caso en los cuales se exige al igual que en la CV escritura
pública.
Dada la particularidad que presenta la permuta en relación a la CV, se entiende que cada parte es
vendedor respecto de la cosa que da en cumplimiento a la permuta, asumiendo en consecuencia
todas las obligaciones que dicha calidad conlleva a lo menos respecto de la cosa que da.
También en relación a la particularidad de la permuta en relación a la CV, el justo precio de la cosa

que se da, se mira como el precio que paga por lo que recibe a cambio. En otras palabras, el justo
precio de la cosa que se da corresponde al valor de la cosa que se recibe a cambio.
En lo demás la permuta queda regida por las normas de la CV habiéndose jurisprudencialmente

resuelto que a ella igualmente se le aplica por ejemplo las normas relativas a la lesión enorme.
3.- LA CESIÓN DE DERECHOS.
1.- Generalidades.
Tanto los derechos reales como los personales, exceptuándose solamente los personalísimos,
pueden ser objeto de enajenaciones o transferencias. La cesión de los derechos reales sigue las
reglas de todos los contratos, con excepción del derecho real de herencia, para el cual el CC. ha
establecido normas especiales. Tratándose de los derechos personales, la ley también ha
dispuesto normas particulares en los arts. 1901 a 1908, bajo el epígrafe “De los créditos
personales”. Los arts. 1909 y 1910 regulan la cesión del derecho real de herencia, mientras que los
arts. 1911 a 1914 se refieren a los derechos litigiosos.
2.- Clases de créditos y formas de cederlos.
Tanto en el art. 1901 como en el título de este párrafo, se habla de cesión de “créditos personales”,
lo que en verdad es una redundancia, porque "crédito" es sinónimo de derecho personal.
Si bien todos los derechos personales o créditos pueden cederse, excepto los personalísimos, no
todos pueden cederse de la misma forma. Para determinar la manera de transferirlos, hay que
distinguir entre créditos nominativos, a la orden y al portador.
 Son créditos NOMINATIVOS aquellos que sólo deben pagarse a una determinada
persona, como el crédito del vendedor en contra del comprador para reclamar el precio de
la compraventa.
 Son créditos A LA ORDEN aquellos que contienen, antes del nombre de la persona a
quien deben pagarse, la expresión “a la orden”: cheques, letras de cambio, pagarés en los
que no se ha tarjado la mencionada expresión o que se han girado, aceptado o suscrito "a
la orden".
 Son créditos AL PORTADOR aquellos que no contienen el nombre de la persona a quien

deben ser pagados, y que en consecuencia pueden ser cobrados por cualquiera persona
que se presente con ellos. Llevan usualmente la expresión “al portador”: cheques en los
que no se eliminó dichas palabras, billetes de banco, bonos, etc.

Los créditos nominativos se transfieren en conformidad a los arts. 1901 a 1908, advirtiendo la
última disposición que los créditos a la orden y al portador se rigen por otras normas. Los créditos
a la orden se transfieren por medio del endoso, que es la orden que el acreedor da al deudor de
efectuar el pago a la persona del endosatario. En cuanto a los créditos al portador, se transfieren
por la sola entrega material del título. Rigen la cesión de los créditos a la orden y al portador, las
normas de la Ley Nº 18.092, sobre letras de cambio, aplicables también a los pagarés.
3.- Cesión de créditos nominativos.
3.1. Concepto.
La cesión de créditos es la convención por la cual un acreedor cede voluntariamente sus

derechos contra el deudor a un tercero que llega a ser acreedor en lugar de aquél. El
enajenante toma el nombre de cedente, el adquirente del crédito es el cesionario, y el
deudor contra el cual existe el crédito que constituye el objeto del traspaso, se llama
deudor cedido.
3.2. Naturaleza jurídica de la cesión.
Se planteaba en la doctrina si la cesión de créditos era un contrato o la manera de hacer la

tradición de los derechos personales. Se sostenía por algunos que la cesión de derechos
personales no era otra cosa que un contrato de compraventa de cosas incorporales. Tal es
el concepto que de la cesión de derechos tiene el CC. Italiano.
En nuestra legislación, sin embargo, y así se sostiene unánimemente hoy en día por la
doctrina, la cesión de derechos personales no es un contrato, sino la manera de efectuar la
tradición de los derechos personales. No es un contrato generador de obligaciones, sino la
manera de cumplir o consumar el contrato, la manera en que se transfiere el dominio sobre
un derecho. Tal naturaleza jurídica concuerda con el concepto precedentemente indicado.
Las razones para sostener lo anterior son las siguientes:
a) El art. 1810 se refiere tanto a la compraventa de cosas corporales como

incorporales, vale decir derechos, cuya enajenación no esté prohibida por la ley.
Los arts. 1901 y siguientes no se refieren por tanto a la compraventa.
b) El art. 1901 distingue entre el acto mismo de la cesión y el título en cuya virtud
se realiza, vale decir, se distingue entre la enajenación y el antecedente jurídico
que permite realizar la primera. Corrobora lo anterior al art. 1912.
Cabe precisar que el título puede ser gratuito u oneroso, lo que prueba que la
cesión no es un contrato de compraventa de cosas incorporales, pues la cesión
podría tener por título la donación, por ejemplo.
c) Si se aceptara que la cesión de las cosas incorporales fuera venta, ésta sería un
contrato real, ya que el art. 1901 exige la entrega del título, conclusión que
pugnaría con todas las normas de la compraventa, y especialmente con el art.
1810, que alude a la venta de cosas incorporales, contrato consensual y no real.

d) El art. 1901 distingue entre “título” como antecedente jurídico (compraventa o
donación, por ejemplo) y como instrumento material en que consta el derecho.
e) El art. 1907 alude directamente a la cesión de un crédito a título oneroso.
f) El art. 1901 reproduce prácticamente la regla del art. 699, que se refiere a la
tradición de los derechos personales (como se indica en una sentencia de agosto
de 1918, de la Corte Suprema, los arts. 699 y 1901 disponen sustancialmente lo
mismo, aunque el primero es más genérico).
Nuestra jurisprudencia ha ratificado la conclusión anterior, según queda de

manifiesto en sendos fallos de la Corte Suprema de mayo de 1935, septiembre de
1937 y marzo de 1945, y de la Corte de Concepción, de mayo de 1941.
3.3. Forma de perfeccionar la cesión.
a) Personas que intervienen: En toda cesión de créditos, intervienen tres personas:

 El cedente: que es el acreedor, titular del derecho personal y que lo transfiere
a otro.
 El cesionario: que es la persona que adquiere el derecho cedido y pasa a
ocupar el lugar del acreedor.
 El deudor: sujeto pasivo del derecho cedido, que queda obligado en favor del
cesionario. Si en la cesión intervienen tres personas, hay que analizar la
manera como se perfecciona respecto de todos ellos. En la cesión de créditos
hay dos etapas: la primera se desarrolla entre el cedente y el cesionario y
tiende a dejar perfeccionada entre ellos la cesión; la segunda etapa se
desarrolla con el deudor, y tiende a ponerlo en conocimiento de que la persona
del acreedor ha cambiado.
b) Perfeccionamiento de la cesión entre cedente y cesionario.
Puesto que la cesión de créditos es la tradición de los derechos personales y puesto

que dicho modo de adquirir requiere un título traslaticio de dominio, es necesario que
entre el cedente y el cesionario exista un contrato traslaticio de dominio, que puede ser
de venta, permuta, donación, etc. En esta fase, para nada interviene el deudor ni los
terceros. La existencia del título es de exclusiva incumbencia del cedente y cesionario
(Corte de Santiago, julio de 1932).
Celebrado el contrato que ha de servir de título traslaticio de dominio, será necesario

realizar la tradición del derecho personal; y como sobre este crédito o derecho
personal tiene el cedente un derecho de dominio, ya que según el art. 583 sobre las
cosas incorporales hay también una especie de propiedad, será este derecho de
dominio sobre el crédito el que el cedente deberá transferir al cesionario.
Tratándose de los créditos nominativos, la tradición se efectuará mediante la

ENTREGA DEL TITULO hecha por el cedente al cesionario, de acuerdo a lo previsto
en los arts. 1901 y 699.
Al efectuarse la tradición, debe anotarse en el título entregado el traspaso del derecho,

designando al cesionario y bajo la firma del cedente (art. 1903).
En ciertos casos, el crédito cedido no consta en un instrumento que pueda
traspasarse. En tal hipótesis, debe especificarse el crédito en la escritura de cesión,
sirviendo la misma escritura de título que deberá entregarse al cesionario. En tal
sentido, un fallo de la Corte de Santiago de 1892 deja en claro que no obsta a la
validez de la cesión la circunstancia de no haber habido entrega material del título por
el cedente al cesionario. Versando la cesión sobre un mero derecho no documentado
(honorarios) ni justipreciado entonces, la tradición de tal derecho vale si se hace por
escritura pública y afecta a terceros y al deudor si la cesión se notifica a éste. Así las
cosas, al hablar la ley de la entrega del título, no ha querido referirse indudablemente a
su entrega material, pues lo que se transfiere en este caso, mediante la tradición, no es
una cosa material, el documento mismo en que consta, sino un derecho, una cosa
incorporal, un crédito, que existe con independencia del título, como se deduce con
sólo considerar que si se tratara, por ejemplo, de un crédito que no consta por escritura
pública y sujeto únicamente a la buena fe del deudor, que constará de palabra, no
podría cederse por no existir título material, o sea, un documento. No sólo puede
efectuarse la tradición de un derecho personal por la entrega material de su título, sino
que también, como ocurre con los bienes muebles corporales, puede hacerse de una
manera simbólica; por ejemplo, permitiendo o autorizando al cesionario para tener el
crédito cedido por suyo. Así sucede cuando por medio de una escritura se traspasa el
crédito que consta de una escritura pública de mutuo, en que el dueño expresa su
voluntad de transferirlo y el cesionario de acepta tal transferencia, verificándose
entonces la tradición por ese instrumento de cesión y no por la entrega de la primera
copia del crédito (Corte de Talca, mayo de 1890 y marzo de 1922; Corte de Santiago,
agosto de 1892; Corte Suprema, mayo de 1909 y marzo de 1945).
c) Perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor y terceros.
Realizada la entrega real o simbólica del título por el cedente al cesionario, queda
perfeccionada la transferencia del dominio del crédito, y radicado éste en manos del
cesionario. Termina con esto la primera etapa de la cesión de créditos. Pero hay otro
que tiene intereses comprometidos, el deudor. Este puede no tener conocimiento del
acto que ha mediado entre el cedente y el cesionario; pero dado que es el quien va a
efectuar el pago, es de absoluta necesidad que se le ponga en conocimiento de la
cesión, y a este propósito responden los arts. 1902 a 1905.
Conforme al art. 1902, para que la cesión produzca efectos respecto del deudor y
terceros, es necesario que se le notifique al primero o la acepte.
La omisión de esta notificación o aceptación no invalida la tradición entre el cedente y

el cesionario, pero respecto del deudor y los terceros, el crédito se reputa subsistir en
manos del cedente, con las consecuencias del art. 1905: el deudor podrá pagar al
cedente, y los acreedores del último podrán embargar el crédito.
En todo caso, para que la cesión se perfeccione respecto del deudor y terceros, no es
necesaria la concurrencia copulativa de la notificación y la aceptación: basta con una
de ellas. En tal sentido, un fallo de septiembre de 1943, de la Corte Suprema, ratifica
que se trata de condiciones separadas e independientes, de modo que la cesión
produce los efectos ante el deudor y terceros, siempre que se verifique una sola de
ellas, si bien nada repugna a que puedan concurrir ambas.
La notificación debe hacerse por vía judicial, exhibiendo el título, que llevará anotado el
traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente
(1903).
En efecto, si bien el CC. no lo señala expresamente, se ha concluido que la notificación

ha de hacerse a través de receptor judicial, previa resolución del tribunal. Inicialmente,
la jurisprudencia concluyó que el art. 1902 no exigía que la notificación se hiciera por
decreto judicial, de manera que bastaba que la cesión llegara a conocimiento del
deudor de un modo fehaciente, como lo era la diligencia estampada por un ministro de
fe, siempre que la notificación se realizare en la forma prevenida en el art. 1903 (fallos
de la Corte de Santiago, de diciembre de 1864 y abril de 1878). Sin embargo, hoy en
día no es posible sostener lo anterior, considerando las normas del Código de
Procedimiento Civil, concretamente el art. 47, que dispone: “La forma de notificación de
que tratan los artículos precedentes (notificación personal) se empleará siempre que la
ley disponga que se notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos, o
cuando los tribunales lo ordenen expresamente”.
La notificación de la cesión puede entenderse realizada con la notificación de la

demanda en que el cesionario persigue el pago del crédito y apareja la escritura de
cesión (Corte de La Serena, septiembre de 1881 y mayo de 1884; Corte de Santiago,
diciembre de 1898; Corte de Valparaíso, noviembre de 1919).
Acerca de la exigencia de exhibir el título al deudor, cabe distinguir entre créditos que
constaban documentalmente y los que no estaban en tal condición. Respecto de los
primeros, debe exhibirse tanto el título en que consta dicho crédito, como la escritura
de cesión. Respecto de los segundos, basta con exhibir la escritura de cesión. Así, un
fallo de la Corte de Valparaíso, de diciembre de 1925, previene que no produce efectos
contra el deudor la cesión de un crédito personal, cuya notificación se hace exhibiendo
la escritura de cesión, pero no el título del crédito cedido, y por tanto, debe
considerarse existente el crédito, respecto del deudor, en manos del cedente y no del
cesionario que, por consiguiente, carece de derecho para hacerlo valer en juicio. En el
mismo sentido, la Corte de Valdivia, en una sentencia de octubre de 1935, concluye
que al disponer el art. 1903 que la notificación de la cesión al deudor se haga con
exhibición del título, se refiere al título del crédito mismo, fuente de la obligación o
deuda, mencionado en el art. 1901, y no a la escritura o título en que se hace la cesión,
porque lo que ha querido el legislador al imponer tal requisito, es que el deudor cedido
sepa que tiene un nuevo acreedor subrogado al anterior y que se imponga de este
hecho viendo anotado en ese mismo título el traspaso del derecho de su acreedor al
nuevo a quien aquél designa por su nombre y bajo su firma en dicho título.
Pero lo anterior opera, según decíamos, si el crédito consta documentalmente y en

dicho documento es posible hacer la anotación del traspaso. Por eso, la Corte de
Chillán, en un fallo de septiembre de 1939, establece que si el título cedido es una
escritura pública en la cual el acreedor no ha podido hacer anotación alguna, se
cumple con la exigencia de anotar el traspaso del derecho, si la escritura de cesión
contiene la anotación del traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo
la firma del cedente. Con mayor razón, agregamos nosotros, operará lo anterior, si el
crédito cedido no constaba documentalmente. También puede perfeccionarse la
cesión respecto del deudor y terceros, mediante la aceptación del primero. Esta puede
ser expresa o tácita. El art. 1904 se refiere a esta última. Sobre el particular, cabe tener
presente:
 Si la aceptación no consta en el instrumento público o privado, sino que se

presta verbalmente, regirán las limitaciones a la prueba de testigos
contempladas en los arts. 1708 y 1709.
 Si la aceptación se da por instrumento privado, eventualmente deberá pedirse
en juicio que el deudor lo reconozca o que se mande tener por reconocido,
conforme al art. 346 del CPC.
 En cuanto a la fecha del documento privado en que conste la aceptación:
adquirirá ante terceros el carácter de "fecha cierta" conforme a lo dispuesto en
el art. 1703.
Cabe indicar que el deudor no puede oponerse a la cesión: art. 1636, respecto de la
novación. Aun cuando el deudor no consienta o se oponga a la cesión, queda obligado
para con el cesionario. Estamos ante lo que se denomina delegación imperfecta. Para
un solo efecto tiene importancia que la cesión haya sido aceptada por el deudor, y es
en materia de compensación. Si la cesión le ha sido notificada y la ha aceptado sin
reservas, el deudor no puede oponer en compensación al cesionario, los créditos que
antes de la cesión hubiera podido oponer al cedente. Pero si al tiempo de la cesión
formula reservas, podrá oponer todos los créditos que tenga contra el cedente (art.
1659, 1º). Igual ocurre, si no medió aceptación, es decir, si el deudor fue notificado de
la cesión (art. 1659, 2º).
3.4. Efectos de la cesión.
Debemos analizarlos desde dos puntos de vista: primero, en cuanto a los alcances o
extensión de la cesión; en segundo lugar, respecto a la responsabilidad que asume el
cedente con ocasión de la cesión.
a) Alcance o extensión de la cesión.
De conformidad al art. 1906, el crédito pasa al cesionario en las mismas

condiciones que lo tenía el cedente. Por excepción, no pasan al cesionario las
excepciones personales del cedente, en lo que se diferencia la cesión de la
subrogación, con una salvedad: la única excepción personal que pasa al cesionario
es la nulidad relativa (art. 1684).
b) Responsabilidad del cedente: art. 1907.

La cesión tiene que efectuarse en virtud de un título, oneroso o gratuito. Si la
cesión es a título gratuito, el cedente no contrae responsabilidad alguna, ya que se
trata de un acto de mera liberalidad de su parte. Pero si la cesión es a título
oneroso, el cedente responde del saneamiento de la evicción conforme a las reglas
generales. La obligación de sanear que tiene el cedente, puede desaparecer o
modificarse por pacto entre las partes.
La regla general es que el cedente sólo responde de la existencia del crédito, pero
no de la solvencia del deudor, a menos que así, lo convengan las partes, en cuyo
caso el cedente responde de que el crédito sea pagado.

Si el cedente responde de la solvencia del deudor, se entiende que se trata de la
solvencia al tiempo de la cesión, y no de la solvencia futura, a menos de
estipulación en contrario, caso en el cual el cedente se constituye en una especie
de fiador del deudor. Pero en este caso, si el deudor cae en insolvencia, el cedente
no responde sino hasta concurrencia de lo que recibió por el crédito, a menos que
se hubiere pactado otra cosa.
4.- Cesión del derecho de herencia.
4.1. Generalidades y presupuestos.
La herencia es un derecho real que comprende la totalidad de los derechos y obligaciones

transmisibles del causante o una parte o cuota de ellos, según estemos ante un heredero
universal (y que además sea exclusivo) o ante herederos de cuotas. Se puede decir que es
el patrimonio del causante en manos de sus herederos. Es por tanto un derecho universal,
y al igual que el patrimonio, forma un todo independiente de los elementos que lo
componen. No está formado por los bienes del causante, sino que es un todo abstracto,
independiente de sus componentes.
Cabe destacar que para que pueda haber cesión del derecho de herencia, es necesario,
como presupuesto, que la sucesión esté‚ abierta. De acuerdo al art. 955, 1º, la sucesión de
una persona se abre al momento de su muerte, en su último domicilio. Se denomina
delación de una asignación hereditaria el actual llamamiento de la ley para aceptarla o
repudiarla.
De no concurrir tal presupuesto básico, la cesión adolecería de objeto ilícito (art. 1463), y
por ende, sería susceptible de declararse nula. Recordemos que lo anterior tiene una
excepción, en lo que se refiere a la cuarta de mejoras (art. 1204).
4.2. Formas de efectuar la cesión.
El derecho de herencia puede cederse de dos formas: especificando o no los bienes sobre
los cuales recae el derecho. Los arts. 1909 y 1910 sólo se aplican en la segunda hipótesis.
En el primer caso, hay en realidad una verdadera compraventa o permuta, según
corresponda, que se rigen por las reglas generales. Por tanto, al hacerse la partición, si
resulta que al cesionario no se le adjudica el bien que adquirió específicamente, el cedente
tendrá las responsabilidades propias de los contratos mencionados, cuando no se cumple
con la obligación de entregar. Por lo demás, en un fallo de septiembre de 1988, la Corte
Suprema concluye que antes de la partición de la herencia y la consiguiente adjudicación
de bienes a los herederos, ninguno de éstos puede transferir su cuota en la comunidad
universal refiriéndola a un bien determinado, porque sólo está legitimado para transferir lo
que tiene, es decir, dicha cuota en la universalidad.
En cambio, cuando lo que se cede es una cosa incorporal que se denomina “derecho de
herencia”, lo que se cede en buenas cuentas es el derecho del heredero a participar en la
distribución de los bienes del difunto. Ello explica el art. 1909, en cuanto el cedente sólo
responde de su calidad de heredero o legatario. Tal como lo reafirman diversos fallos, el
objeto de la cesión del derecho de herencia es una universalidad o la cuota que al cedente
corresponde en el conjunto de bienes que comprenden el haber hereditario; los bienes
individualmente determinados, no son objeto de esa cesión (Corte Suprema, septiembre de
1905, enero de 1912, agosto de 1920, septiembre de 1920, diciembre de 1922, enero de
1940; Corte de Concepción, noviembre de 1928).
La cesión puede hacerse a TITULO GRATUITO u ONEROSO. En el primer caso, estamos

ante una DONACION que queda por completo sometida a las reglas generales que rigen
tal contrato, en conformidad a las cuales el cedente no tiene ninguna responsabilidad. La
cesión del derecho de herencia propiamente tal, es la cesión a título ONEROSO, única
regida por los arts. 1909 y 1910.
Cabe precisar que lo que en la cesión del derecho de herencia se cede no es la calidad de
heredero o legatario, puesto que tales calidades dependen de las relaciones de familia, si
la herencia es intestada, o del testamento, si se trata de una herencia testamentaria; lo que
se cede, son las consecuencias patrimoniales que resultan de la calidad de heredero.
A su vez, como en el caso de la cesión de créditos, la cesión del derecho real de herencia
es la tradición o enajenación de este mismo derecho, y no el contrato, pues este es el
antecedente en virtud del cual una de las partes se obliga a transferir este derecho a otra,
obligación que se cumple verificando la cesión. Por eso, la cesión del derecho real de
herencia propiamente tal PUEDE DEFINIRSE como la cesión o transferencia a título
oneroso que el heredero hace del todo o parte de su derecho de herencia a otra persona.
Como indicábamos, la cesión del derecho real de herencia a título oneroso debe tener UN
TITULO que le sirva de antecedente jurídico. Este título o contrato debe constar por
ESCRITURA PUBLICA, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1801.
4.3. Tradición del derecho real de herencia.
Se ha debatido si la cesión requiere ser inscrita en el Registro Conservatorio,

especialmente si la herencia sobre la que recae el derecho cedido, está compuesta por
inmuebles. La jurisprudencia y la mayoría de la doctrina, estiman que no es necesario
practicar inscripción para que se entienda verificada la tradición, señalando para concluir
así dos razones fundamentales:
 En el CC., no se encuentra disposición alguna que exija la inscripción, y no podría

invocarse para tal efecto el art. 686, porque en él no se menciona el derecho de
herencia, siendo tal norma excepcional y por ende de interpretación restrictiva;
 Para que pueda hacerse la tradición mediante la inscripción en el Registro

Conservatorio, es necesario que el título se refiera a inmuebles determinados, lo
que no puede acontecer tratándose de la cesión del derecho real de herencia, que
necesariamente recae sobre bienes indeterminados, es una universalidad jurídica,
independiente de las cosas que la componen. Por ello, la Corte Suprema ha
resuelto que la tradición del derecho real de herencia no requiere inscripción,
aunque en la herencia haya inmuebles, y que basta con cualquier acto que
signifique ejercicio del derecho por parte del cesionario, como por ejemplo, que
solicite la posesión efectiva, que provoque el juicio de partición, que participe en la
misma, etc.
En tal sentido, en un fallo de la Corte de Chillán de octubre de 1938, se subraya que es

válida y eficaz la cesión de derechos hereditarios, efectuada sin inscripción ni posesión
efectiva previa, por el único y universal heredero de una herencia que comprende bienes
raíces. A su vez, en una fallo de la Corte Suprema de enero de 1940, se afirma, en el
mismo sentido: como en la cesión de derechos hereditarios no se enajenan bienes raíces
determinados que están en la universalidad de la herencia y que no pertenecen al
vendedor o cedente, no es necesario que se inscriba el título, porque el art. 686 no alude
en forma alguna a la transferencia entre vivos del derecho real de herencia. Ni aun el art.
688 exige la inscripción de las transmisiones hereditarias, sino en el caso de que los
herederos pretendan disponer de los inmuebles de la herencia, de donde se deduce que
tal inscripción sólo es necesaria cuando se dispone de inmuebles determinados y no
cuando las herencias se transmiten como universalidades jurídicas o los asignatarios
transfieren sus cuotas en la misma universalidad. En consecuencia, no se infringe la ley al
no darse preferencia, en el caso de dos cesiones del mismo derecho de herencia, al
cesionario que ha inscrito su título. A su vez, una sentencia de julio de 1958, de la Corte de
Concepción, concluye que aunque en la universalidad denominada herencia existan bienes
raíces, no procede considerarla como un derecho inmueble. Se trata de un derecho
mueble, en todo caso, de un derecho sui generis que, como todos ellos, está regido por las
normas aplicables a los muebles (el principio seguido es que todas las cosas que no son
inmuebles, deben calificarse de muebles). De ahí que, aún en la hipótesis indicada, la
cesión del derecho de herencia o de derechos hereditarios, no requiera de la inscripción en
el Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Por consiguiente, vendidos unos mismos
derechos hereditarios, separadamente a dos personas, la circunstancia de que uno de los
cesionarios haya inscrito la cesión no es óbice para dar preferencia al otro cesionario, cuyo
título no está inscrito, si logró acreditar, por haber realizado reiteradamente actos de
heredero, que entró en posesión de la herencia con anterioridad a la inscripción.
Una sentencia aislada de la Corte de Valparaíso, de agosto de 1943, se aparta de la línea

anterior, resolviendo que cuando existe un solo heredero y el patrimonio comprende bienes
raíces debe aplicarse el art. 688 y mientras no se verifiquen las inscripciones que ahí se
determinan, no puede el heredero disponer en manera alguna de un inmueble, siendo en el
hecho una forma de disposición el enajenar la totalidad de su patrimonio hereditario que
comprende esos inmuebles de su exclusiva propiedad.
Algunos autores discrepan también de la posición mayoritaria que ha seguido nuestra

jurisprudencia, entre ellos José Ramón Gutiérrez y Ramón Meza Barros, que exponen al
respecto que hay que seguir las reglas generales en materia de bienes: recuerdan que las
cosas incorporales o derechos también se clasifican en muebles o inmuebles (art. 580), y
por tanto, dependiendo de la naturaleza de los bienes sobre los cuales recae o ha de
ejercerse, la herencia será mueble o inmueble. Agregan que sustraerla de esta
clasificación general para calificar a la herencia de universalidad jurídica, es metafísica. De
tal forma, si el derecho de herencia recae sobre inmuebles, la tradición se hará por medio
de la competente inscripción (art. 686); si recae sobre especies muebles, se hará en la
forma que indica el art. 684, y si se trata de créditos, con la entrega del título (art. 1901). Se
enfatiza que si la ley no ha establecido una forma especial de efectuar la tradición del
derecho de herencia, ésta deberá realizarse de acuerdo con la naturaleza de los bienes
que la integran. Además, se indica que en la práctica la tesis seguida por nuestra
jurisprudencia importa negar la necesidad de una tradición para adquirir la herencia, ya que
en nada se parece a la tradición pedir la posesión efectiva o entablar la acción de partición.
Por otra parte, se crea una solución de continuidad o vacío en el Registro de Propiedad,
cuestión que repugna al legislador, como aparece de manifiesto en el propio Mensaje del
CC., al encomiar el disponer de un registro completo de toda la propiedad territorial y sus
mutaciones.
Alessandri y Somarriva no comparten estas críticas, y se pliegan a la tesis de la
jurisprudencia mayoritaria, reiterando que la herencia es una universalidad jurídica
independiente de las cosas que la componen.
4.4. Efectos de la cesión del derecho real de herencia.
Están determinados por el art. 1910. El principio que rige esta materia es el siguiente: el
cesionario debe obtener mediante la cesión el beneficio íntegro que habría obtenido el
heredero, sin que al cedente le sea lícito obtener parte alguna de esos beneficios.
Desde ya, puede el cesionario pedir que se le otorgue la posesión efectiva de la herencia,
y más adelante solicitar la partición de la misma (art. 1320).
Precisa sobre el particular un fallo de la Corte de Santiago, de mayo de 1930, que debe
rechazarse la doctrina de que la tradición de los derechos hereditarios se opera cuando el
cesionario es reconocido y aceptado en el carácter de tal por los demás herederos (dicha
doctrina se había insinuado en un fallo de septiembre de 1905, de la Corte Suprema), por
cuanto el derecho real de herencia, que se tiene sin respecto a determinada persona, no
puede quedar subordinado a la aceptación o reconocimiento de los otros comuneros o
coherederos.
El cedente que se ha aprovechado en cualquier forma de alguno de los efectos

hereditarios o de sus frutos, está obligado a reembolsar su valor al cesionario, salvo
estipulación en contrario: art. 1910, 1º.
La utilidad que el heredero estaba llamado a obtener en la herencia del causante se

determina por la fecha del fallecimiento de éste; de ahí que si el cedente, después del
fallecimiento del causante y antes de la cesión, se ha aprovechado de algún bien de la
herencia, deberá reembolsar su valor al cesionario.
La cesión del derecho de herencia comprende también todo aquello que en virtud del
derecho de acrecer, venga a incrementar la cuota del cedente, salvo estipulación en
contrario (art. 1910, 3º).
Por su parte, el cesionario debe tomar o adquirir el derecho de herencia en toda su

amplitud y cargar también con la participación que le quepa en el pasivo, vale decir, con las
obligaciones y gravámenes que a su cuota hereditaria le corresponda; y si el cedente
hubiere pagado alguna deuda o carga hereditaria, el cesionario deberá reembolsarle los
costos necesarios y prudenciales (nótese que la ley no manda reembolsar cualquier costo
o gasto), que hubiere hecho en razón de la herencia (art. 1910, 2º).
Con todo, como en nuestro derecho no existe sólo la "cesión de deudas", y el art. 1635
señala que la sustitución de un nuevo deudor a otro no produce novación si el acreedor no
expresa su voluntad de dar por libre al primer deudor, produciéndose en este caso lo que
se denomina una delegación imperfecta, los acreedores hereditarios y testamentarios no
están obligados a dirigirse contra el cesionario. Pero como en virtud del contrato y
subsecuente cesión que ha mediado entre el cedente y el cesionario, el segundo es el que
está obligado a la deuda, el cedente podrá repetir contra el cesionario lo que haya pagado,

a menos que los acreedores se dirijan directamente contra el cesionario, lo que también
pueden hacer.
Todo lo dicho respecto a la cesión de un derecho de herencia, es también aplicable a la

cesión de un legado, cuando se cede sin especificar los efectos de que se compone.
4.5. Responsabilidad de las partes.
a) Del cedente: varía según si cedió a título gratuito u oneroso. Si cedió a título gratuito, no
contrae el cedente ninguna responsabilidad. Si cedió a título oneroso, responde sólo de su
calidad de heredero o legatario, pero no de la existencia de determinados bienes.
b) Del cesionario: respecto del cedente, el cesionario se hace cargo de la parte del pasivo
en la herencia que al primero correspondía. Ante terceros, como indicábamos, el cedente
sigue siendo responsable de las deudas hereditarias, sin perjuicio de una acción de
reembolso contra el cesionario.
5.- Cesión de derechos litigiosos.
5.1. Generalidades.
Hay dos conceptos que en el Derecho no deben confundirse: las COSAS LITIGIOSAS y
LOS DERECHOS LITIGIOSOS. Cosas litigiosas, según el art. 1464 del CC. y las
disposiciones del CPC, son de aquellas especies sobre cuya propiedad se litiga, y en cuya
enajenación hay objeto ilícito si se ha dictado prohibición de enajenar por el tribunal
competente, prohibición que debe haberse inscrito, en el caso de los inmuebles, en el
Registro Conservatorio.
Derechos litigiosos, en cambio, son aquellos que son objeto de una controversia judicial.
Tanto las cosas litigiosas como los derechos litigiosos pueden ser objeto de un acto
jurídico, en las condiciones determinadas por la ley. Hay venta de cosa litigiosa cuando el
contrato recae sobre la cosa corporal misma cuya propiedad se litiga; en cambio, hay
cesión de derechos litigiosos, cuando lo que se cede son LAS PRETENSIONES que se
han sometido por el demandante a la decisión del tribunal: art. 1911 (según veremos, la
mayoría estima que sólo el actor puede ceder derechos litigiosos). Se cede “EL EVENTO
INCIERTO DE LA LITIS”. Se trata de un acto eminentemente aleatorio, porque su objeto es
una contingencia incierta de ganancia o pérdida. En otras palabras, lo que se cede es la
posibilidad de ganar o perder el pleito.
5.2. Condiciones que debe reunir un derecho para considerársele litigioso.
Dos son las condiciones:
a) Que se haya interpuesto una demanda y haya sido notificada judicialmente (art.
1911, 2º).
b) Que se litigue sobre la existencia del derecho. Que este derecho esté en
discusión. Por eso, se ha resuelto que no es litigioso el derecho que se ejercita en
un juicio ejecutivo para obtener el cumplimiento forzado de una obligación.
5.3. Quien puede ceder el derecho litigioso.
La mayoría de la jurisprudencia y doctrina, estima que sólo el demandante puede ceder el

derecho litigioso.
Como se indica en una sentencia de la Corte de Valdivia, de julio de 1930, el contrato

según el cual el demandado vende los derechos litigiosos sobre los bienes de que está en
posesión y cuyo dominio se encuentra en litigio, no es una cesión de derechos litigiosos
que al demandado pudieran corresponderle, sino de las cosas mismas litigadas. Como
demandado, no puede ceder derechos litigiosos que, por regla general, sólo pertenecen al
demandante, conforme se desprende de los arts. 1912 y 1913. El primero de estos
considera indiferente que el derecho lo persiga el cedente o el cesionario, y el que persigue
un derecho es el actor. Por su parte, el art. 1913 dispone que el deudor no será obligado a
pagar al cesionario sino el valor de lo que éste haya dado por el derecho cedido con los
intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesión al deudor, y siendo en todo
juicio el deudor el demandado, carecería de aplicación el beneficio de retracto que dicha
norma establece en términos generales si aquél pudiera ceder derechos litigiosos.
Sintetizando, dos serían las razones:
 El art. 1912 se refiere al que persigue el derecho, vale decir, al demandante;

 El demandado goza del derecho de rescate (art. 1913), de lo que se desprende
que el demandante es el cedente de los derechos litigiosos.
En el mismo sentido, Alessandri señala: “Cuando el demandado que tiene la cosa en su

poder, que la posee como dueño, la vende a un tercero, aunque lo que ceda o venda sean
los derechos litigiosos que tenga en ella, la cosa vendida no son esos derechos sino la
cosa misma, porque entonces el objeto directo del contrato no es el evento incierto de la
litis, que es lo que da su fisonomía jurídica a la cesión de derechos litigiosos, sino la cosa
sobre que éstos se ejercen”. Agrega Alessandri que el demandado podrá ceder un derecho
litigioso, cuando hubiere reconvenido en el juicio, caso en que el deudor de que hablan los
arts. 1913 y 1914 será el demandante, que ha pasado a ser el demandado en la
reconvención.
Emilio Rioseco sostiene que el demandado puede ceder sus derechos litigiosos siempre
que concurran dos supuestos:
 que se trate de derechos reales litigiosos, pues el demandado no tiene derechos

personales sino deudas, y la cesión de éstas no cabe en nuestra legislación; y
 que no exista, impetrada por el actor, una prohibición o medida precautoria sobre la
“especie cuya propiedad se litiga”.
5.4. Forma de la cesión.
La ley no ha establecido ninguna forma especial para realizar la cesión de derechos

litigiosos. No cabe aplicar el art. 1901 en cuanto a la entrega del título, pues el evento
incierto de la litis no consta en título alguno. En la práctica, se entiende verificada la cesión
desde que se presenta en el juicio el cesionario, acompañando el instrumento en el que
consta la cesión, que podrá ser público o privado.
La cesión debe notificarse al deudor o demandado, para que surta efectos en su contra,
como se desprende del art. 1913, 1º.
5.5. Título de la cesión.
Tal como se desprende del art. 1912, la cesión de derechos litigiosos puede realizarse a
través de distintos títulos, como venta o permuta. Asimismo, el título puede ser oneroso o
gratuito, y en este último caso, el deudor no tiene derecho a rescate.
5.6. Efectos de la cesión.
Debemos distinguir entre los efectos que se producen entre el cedente y el cesionario y los
efectos respecto del deudor o demandado:
a) Entre cedente y cesionario:
 El cedente se despoja de los derechos que tenía como actor o demandante en el

juicio, en favor del cesionario. En todo caso, como señala el art. 1912, es
indiferente cual de los dos persiga el derecho, una vez efectuada la cesión.
 Siendo el título en virtud del cual se efectúa la cesión un contrato aleatorio, el

cedente sólo cede al cesionario el evento incierto de la litis. El cedente no
garantiza al cesionario el resultado del juicio.
b) Respecto del demandado o deudor:
El más importante efecto es el derecho de rescate o retracto litigioso, que consiste en la

facultad que tiene el demandado de liberarse de la prestación a que ha sido condenado a
consecuencia del litigio, pagando al cesionario lo que éste pagó al cedente por la cesión,
más los intereses de esa suma, devengados desde la fecha en que se le haya notificado la
cesión. Para que este derecho pueda ejercitarse por el demandado, es necesario:
 Que el demandado reembolse al cesionario las sumas indicadas, lo que implica

que la cesión debe haberse efectuado a título oneroso; y
 Que el deudor lo haga valer en el tiempo señalado en el art. 1914: dentro de 9 días
transcurridos desde la notificación del decreto en que se manda ejecutar la
sentencia. Se trata de un plazo fatal.
Hay casos sin embargo, en los cuales el demandado no puede ejercitar este
derecho, estando obligado a cumplir la sentencia en su totalidad (art. 1913):
 Cuando la cesión se ha hecho por el ministerio de la justicia;
 Cuando la cesión se ha efectuado a título gratuito;
 Cuando el derecho litigioso va comprendido en la enajenación de otra cosa, de la
cual el derecho litigioso no es sino una parte o accesión (por ejemplo, si se vende
un predio rústico respecto del cual hay derechos de aprovechamiento de agua en
litigio);
 Cuando la cesión se hace a un acreedor en pago de lo que se le debe;
 Cuando la cesión se hace a un coheredero o copropietario. Este último caso
responde al principio general del Código, contrario a la indivisión de la propiedad.

Como en este caso la cesión tiende a ponerle fin, no otorga al demandado el
derecho de retracto; y
 Cuando la cesión se efectúa al que goza de un inmueble como poseedor de buena
fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el
goce tranquilo y seguro del inmueble.
En general, en todos estos casos, se estima que no hay ánimo del cesionario de especular
con la suerte del litigio. En los demás casos en que la ley permite al demandado ejercitar el
derecho de rescate, lo que se pretende a fin de cuentas, es desincentivar la cesión de
derechos litigiosos con objetivos especulativos, evitando así la proliferación de juicios que
tengan tal origen.
4.- CONTRATO DE ARRENDAMIENTO. Título XXVI libro IV arts. 1915 a 2021
4.1. CONCEPTO: Art. 1915.

El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a
conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un ser vicio, y la otra a pagar por
este goce, obra o servicio un precio determinado.
4.2. FINALIDAD: Del concepto dado deriva la triple finalidad asignada tradicionalmente al contrato
de arrendamiento; 1. Por él se concede el goce de una cosa, 2. Se obtiene la ejecución de una
obra Y 3. Se presta un servicio.
4.3. PARALELO CON LA COMPRA VENTA: Al igual que la compraventa reconoce elementos
esenciales: 1. El precio, 2. La cosa o servicio y 3. La naturaleza del contrato, además el
consentimiento debe recaer sobre todos ellos.
Pero a diferencia del contrato de CV, no es un título traslaticio de dominio sino solo un título de
mera tenencia, porque por su naturaleza no es apto para transferir el dominio o constituir otro
derecho real, sino solo procurarse el goce de la cosa, la prestación de un servicio o la ejecución de
una obra, solo genera derechos personales.
Lo que determina la naturaleza del contrato de arrendamiento como título de mera tenencia
tratándose del goce de una cosa es la obligación que genera por parte del arrendatario de restituir
la cosa.
Observación: El goce en el contrato de arrendamiento es un derecho personal que incluso puede

conferirlo una persona distinta a titular del derecho de dominio. El arrendador no se desprende de
su derecho de goce que emana de las facultades que otorga el dominio sino que solo lo cede
temporalmente.
Observación: La venta de cosa ajena vale por un motivo distinto a aquel por el cual el
arrendamiento de cosa ajena vale.
• La venta de cosa ajena vale porque el vendedor no asume la obligación de hacer dueño
al comprador de la cosa vendida sino solo de entregar la posesión legal y material de la
cosa y para ello no necesita ser dueño.
• El arrendamiento de cosa ajena vale porque a lo que se obliga el arrendador es a
proporcionar el goce de la cosa objeto del contrato para lo cual no necesita ser dueño.

4.4. CARACTERÍSTICAS:
4.1. ES UN CONTRATO BILATERAL: Porque genera obligaciones para ambas partes.
 La obligación principal para el arrendador es la de proporcionar el goce de la cosa, ejecutar
la obra o prestar el servicio. Pero además la de amparar al arrendatario en el goce de la
cosa.
 La obligación principal del arrendatario es la de pagar el precio por ese goce obra o
servicio pero además la de restituir la cosa y la de cuidarla porque toda obligación de
restituir implica la obligación de conservar
4.2. ES UN CONTRATO ONEROSO: Porque presta utilidad para ambas partes.

 Para el arrendador la utilidad está representada por el precio que obtiene a cambio del
goce de la cosa, prestación de servicio o ejecución de la obra.
 Para el arrendatario la utilidad o beneficio está representada precisamente por la
posibilidad de poder gozar de la cosa, obtener el servicio o la ejecución de la obra que de
otra forma no podría procurarse.
4.3. ES UN CONTRATO CONMUTATIVO: Porque la obligación de proporcionar el goce de la cosa,

prestar el servicio o ejecutar la obra se mira como equivalente al precio que el arrendatario debe
pagar por dicho goce, prestación o ejecución.
4.4. ES UN CONTRATO PRINCIPAL: Porque subsiste por sí mismo sin necesidad de otra
convención.
4.5. ES CONSENSUAL: Por regla general se perfecciona por el solo consentimiento de las partes,
pero excepcionalmente está sujeto a formalidades y muy excepcionalmente a solemnidades.
4.6. ES UN CONTRATO TÍPICO: Está reglamentado en la ley. Cabe tener presente que se
encuentra reglamentado no solo en el CC sino que además en leyes especiales, como ocurre con
el arrendamiento de predios urbanos y el arrendamiento de predios rústicos.
4.7. ES UN CONTRATO DE TRACTO SUCESIVO: Ya que las obligaciones van naciendo y

extinguiéndose sucesivamente en el tiempo.
4.5. ARRENDAMIENTO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS.
El arrendamiento que recae sobre prestación de servicios queda hoy regulado por 2 instituciones
jurídicas distintas.
 Si la prestación de servicios se realiza mediante una relación de subordinación y
dependencia en los términos previstos en el Código del Trabajo, queda completa e
íntegramente regulada por dicho cuerpo legal.
 Si por el contrario no estamos frente a una relación que reúna las características de
laboral, generalmente la prestación de servicios se realizará vinculada a una relación
regulada por el mandato.
4.6. EJECUCION DE UNA OBRA.
Art. 1996. Si el artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta;
pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra.
Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino desde su aprobación,
salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no.
Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento.
Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás,
el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta.
El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicio
de las especiales que siguen.
Por su parte la ejecución de una obra que también puede tener por objeto un contrato de
arrendamiento puede derivar dependiendo de quién proporciona los materiales en un contrato de
compraventa, o en un contrato de ejecución de obra.
 En términos generales si los materiales son proporcionados por quien encarga la obra
pues el código califica de contrato de ejecución o construcción de obra.
El contrato queda regido por los art 1996 y ss. (Contrato de ejecución de obra) sin perjuicio
de las normas especiales que se contienen en otros cuerpos legislativos como la ley
general de urbanismo y construcción en lo que se refiere a la responsabilidad del
arquitecto, constructor y calculista en la ejecución de la obra.
 Si en cambio es el artífice el que suministra los materiales hay allí una venta.
El contrato queda regido por las normas de la CV sin perjuicio de algunas reglas
especiales contenidas en el código a propósito del contrato de ejecución de obra.
Ejemplo: el artífice proporciona los materiales que según el art 1996 no se encuentra
perfeccionada sin la aprobación de quien la ha encargado.
4.7. ARRENDAMIENTO DE COSAS.
4.7.1. CONCEPTO: Contrato por el cual una de las partes se obliga a conceder el goce de una
cosa y la otra a pagar por este goce un precio determinado.
4.7.2. PARTES: Dos Partes.
Arrendador: es quien se obliga a conceder el goce de una cosa.

Arrendatario: es quien se obliga a pagar un precio determinado.
Para el código en el arrendamiento de predios urbanos, el arrendatario toma el nombre de

inquilino, y en el arrendamiento de predios rústicos, toma el nombre de colono.
4.7.3. PARALELO CON LA COMPRA VENTA.
SEMEJANZAS
 Consensuales
 Bilaterales
 Onerosos
 Conmutativos
 Reconocen como elementos esenciales el precio y la cosa
 En ambos se procura entregar el goce útil y tranquilo de la cosa procurando también que
dicho goce útil y tranquilo no se vea alterado por turbaciones o vicios que la cosa presente
DIFERENCIA
NATURALEZA JURÍDICA
Difieren de su naturaleza jurídica que emanan de las obligaciones que de estos derivan.
El contrato de CV es un título traslaticio de dominio porque está llamado por ley a transferir el
dominio, reconociéndole la ley esta aptitud legal.
Si el vendedor se obliga a procurar al comprador la posesión legal y material de la cosa vendida, lo

es con la intención de que el comprador adquiera el dominio de esa cosa y si el comprador recibe
la posesión legal y material de la cosa lo es bajo la intención de hacerse dueño de ella.
Por el contrario si en el contrato de arrendamiento el arrendador debe procurar el goce útil y

tranquilo al arrendatario lo es bajo la intención de mantener para sí el dominio de la cosa, con
todas sus facultades y si el arrendatario se recibe del goce útil y tranquilo de la cosa, lo es bajo la
intención de reconocer dominio ajeno y de restituir la cosa al término del contrato, por lo que a este
contrato de arrendamiento se le reconoce la calificación de título de mera tenencia.
El arrendamiento no es un título traslaticio de dominio porque:
a) El legislador no le otorga esta aptitud

b) Porque la intención de las partes no es transferir el dominio ni constituir un derecho real. Ni
siquiera es proporcionar la posesión de la cosa sino su goce
DURACIÓN DEL GOCE
En el contrato de CV se procura al comprador el goce definitivo y perpetuo de la cosa vendida, en

el contrato de arrendamiento en cambio el goce que se procura al arrendatario es temporal desde
el momento que a virtud del contrato de arrendamiento nace la obligación consustancial a él de
restituir (esencial). Si no se establece esta obligación o se le exime de esta obligación el contrato
degenera en uno distinto.
OBSERVACIÓN: ¿EL ARRENDATARIO PODRÍA ADQUIRIR EL DOMINIO POR PRESCRIPCIÓN

ADQUISITIVA? ¿PUEDE EL ARRENDATARIO LLEGAR A ADQUIRIR LA POSESIÓN DEL BIEN
ARRENDADO?
Desde el momento que el arrendatario suscribió el contrato de arrendamiento reconoce dominio

ajeno y reconoce que no tiene calidad de dueño. En tanto ese contrato de arrendamiento se
mantenga, sigue reconociendo el arrendatario su falta de calidad de dueño de la cosa.
Salvo que el arrendatario por otra vía adquiera la posesión pero para eso el contrato de
arrendamiento siempre le va a impedir legalmente poder actuar como señor o dueño.
Observación: Art 2510. Podría llegar a ser poseedor siempre que se cumplieran las condiciones
excepcionales que establece el art 2510 regla 3ª.
Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo
por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
1º Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno.
2º Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un título adquisitivo de dominio.
3º Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción.

(Precisamente por faltar uno de sus elementos, que es la posesión porque el arrendatario o mero
tenedor siempre está por definición reconociendo dominio ajeno y no puede actuar respecto de la
cosa como señor o dueño), a menos de concurrir estas dos circunstancias (copulativas):
1º Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya
reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción
 Esto es imposible, mientras exista el contrato de arrendamiento, es imposible que el
arrendatario pueda probar esta circunstancia)
2º Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni
interrupción por el mismo espacio de tiempo
 Existiendo un contrato de arrendamiento, la pretendida posesión no puede sino ser
clandestina, porque el contrato de arrendamiento es un título de mera tenencia)
4.7.4. PARALELO CON EL USUFRUCTO:
Semejanza: A virtud de ambas instituciones se procura a una de las partes el derecho a gozar de
la cosa.
Diferencia:
1. El derecho de usufructo es un derecho real y supone que el propietario o el dueño se haya

desprendido de parte de las facultades que confiere el dominio, particularmente de las facultades
de usar y gozar.
En cambio en el arrendamiento el derecho de goce que adquiere el arrendatario es un
derecho personal que deriva del contrato de arrendamiento y supone que el dueño de la cosa
mantenga para sí todas las facultades inherentes al dominio.
2. En el usufructo estamos en presencia del nudo propietario, en cambio en el arrendatario

estamos ante un propietario con todas sus facultades inherentes al dominio.
4.7.5. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.
I. Elementos comunes: Debe reunir los requisitos comunes a todo acto jurídico, tanto los de
existencia como los de validez. Esto es, consentimiento y consentimiento libre y espontaneo,
capacidad de las partes, objeto y objeto licito, causa y causa licita.
II. Elementos particulares del contrato de arrendamiento: Tal como ocurre en la compraventa
en rigor no se trata de elementos distintos sino que de los elementos comunes que presentan
algunas particularidades, estos son consentimiento, cosa y precio.
II. A. CONSENTIMIENTO: El consentimiento debe recaer tanto en la cosa como en el precio que
se paga por el goce de la cosa. Así como en la naturaleza jurídica del contrato.
Este consentimiento por regla general no requiere ser revestido de ninguna formalidad.
IMPORTANCIA PRÁCTICA DE LA ESCRITURACIÓN: Aun cuando el contrato de arrendamiento

no exija en principio cumplimiento de solemnidades en su manifestación, existe relevancia práctica
en la escrituración que se haga de este contrato.
i. En materia probatoria
Facilita la prueba del contrato de arrendamiento, ya que las obligaciones que contengan la
de entregar una cosa que valga más de 2 UTM deben consignarse por escrito, de lo
contrario no admiten ser probadas por testigos.
ii. Medida de publicidad

Si el contrato de arrendamiento consta por escritura pública y se inscribe en el CBR es
oponible a terceros adquirentes de la cosa arrendada, haciendo excepción al principio de
efecto relativo de los contratos.
Según el Art. 1962 nº 2 si el arrendador transfiere su derecho a un tercero en virtud de un

título oneroso, la regla es que ese tercero no está obligado a respetar el arrendamiento, a
menos que el arrendamiento conste por escritura pública, pues en tal cosa, el tercero
adquirente si tendrá que respetar el contrato de arrendamiento.
iii. Merito ejecutivo

Si el contrato se extiende por escritura pública, se contiene en ella entonces un título
ejecutivo que reuniendo los demás requisitos legales haría admisible el cobro ejecutivo de
dicha obligación.
Normativa especial
1 De acuerdo al art. 20 de la ley 18101 en el arrendamiento de predios urbanos la escrituración se
exige como formalidad por vía de prueba. Si el arrendamiento no consta por escrito se tendrá por
renta la que señale el arrendatario. De manera que es de cargo del arrendador que el contrato
conste por escrito.
2. Según el art. 5º de DL 993 sobre arrendamiento de predios rústicos, la escrituración es una

solemnidad del contrato. Esta disposición exige que el arrendamiento conste por escritura pública
o privada; y si se trata de escritura privada debe ser autorizada ante 2 testigos.
FORMALIDADES ESPECIALES: El contrato de arrendamiento no deja de ser consensual aun en

aquellos casos en que la ley exige el cumplimiento de ciertas formalidades en consideración a las
personas que intervienen en él.
Por ello no constituyen solemnidades sino solo formalidades.
1. Tratándose del arrendamiento de bienes raíces sociales.

Según el art. 1749 para que el marido pueda dar en arriendo los bienes raíces sociales por más de
5 años si son urbanos y por más de 8 años si son rústicos, requiere de la autorización de la mujer.
Si el marido da en arrendamiento bienes raíces sociales por un plazo superior a los señalados, la
sanción es la inoponibilidad del exceso, si es que no ha actuado con la autorización de la mujer.
2. El marido en un régimen de sociedad conyugal administra los bienes propios de la mujer, y en

tal carácter puede dar en arrendamiento los bienes raíces propios de ella, pero con los mismo
limites, esto es, 5 años para los bienes raíces urbanos y 8 años para los bienes raíces rústicos.
3. El tutor o curador tampoco puede dar en arrendamiento los bienes raíces del pupilo por más de
5 años si son urbanos, ni por más de 8 años si son rústicos, ni tampoco por el número de años que
falte para que el pupilo cumpla 18 años.
Para pactar un arrendamiento por un plazo superior requiere de autorización judicial.
Observación: Tratándose de arrendamiento de predios rústicos derechamente es un contrato
solemne
SOLEMNIDADES VOLUNTARIAS: Las partes pueden dar al arrendamiento el carácter de

solemne. Art. 1921
El art. 1921 reconoce plena validez a este acuerdo en cuya virtud las partes estipulan que el
arrendamiento no se repute perfecto mientras no se otorgue escritura. De ahí que mientras no se
otorgue la escritura cualquiera de las partes puede retractarse; y esto es lógico porque aun no hay
contrato, pero no ya no es posible retractarse en dos casos:
a) Cuando se otorga la escritura, lo cual es lógico porque se perfecciono el contrato.
b) Cuando se ha procedido a la entrega de la cosa, porque esa entrega es el cumplimiento de la

obligación del arrendador, lo que supone que hay una obligación que cumplir, porque de contrario
estaríamos frente a un pago de lo no debido.
Si hay obligación es porque hay contrato de arrendamiento, tácitamente las partes dejaron sin
efecto ese pacto en que acordaron que el arrendamiento se perfeccionaría mediante la escritura.
El arrendamiento recobra su carácter de consensual y por lo tanto, se perfecciono cuando las
partes acordaron en la cosa y en el precio.
El art. 1921 además señala que si hubieren intervenido arras se observara lo dispuesto a propósito
de la compraventa. Esto es, que si la parte que se retracta es la que dio las arras, las pierde, y si la
parte que se retracta es la que dio las arras, deberá restituirlas dobladas.
II. B. OBJETO: COSA ARRENDADA: La cosa arrendada constituye el objeto del contrato de
arrendamiento.
1. Debe reunir los requisitos del objeto en todo acto jurídico, es decir, debe ser real, comerciable,
determinado o determinable y licito.
2. No puede ser consumible porque el arrendamiento es un contrato de tracto sucesivo. Esto

supone que la obligación del arrendador de conceder el goce de una cosa se prolonga en el
tiempo, lo que es incompatible con una cosa consumible.
3. Pueden darse en arrendamiento bienes muebles o inmuebles, y también cosas corporales e

incorporales.
a) Así el art. 791 inc. 1º autoriza el usufructuario a dar en arrendamiento su derecho de

usufructo.
b) El art. 1946 autoriza al arrendatario a sub arrendar, o sea, a dar en arrendamiento su

derecho a gozar de la cosa que nace del contrato de arrendamiento. Pero en el sistema del
código el arrendatario solo tendrá esta facultad si expresamente se le ha concedido en el
contrato.
Cosas que no pueden ser objeto de arrendamiento (Arts. 1915, 1916)

a) Las cosas cuyo arrendamiento prohíbe la ley.
b) Los derechos personalísimos como los de uso y habitación.
c) Las cosas consumibles.
ARRENDAMIENTO DE COSA AJENA: Según el Art. 1916 inc. 2º el arrendamiento de cosas ajena
vale, pero si el verdadero dueño reclama la cosa, el arrendador deberá responder en caso de
evicción.
El fundamento se encuentra en que el arrendador solo se obliga a conceder el goce de una cosa,
no se obliga a transferir el dominio de manera que el derecho de propiedad es ajeno al contrato de
arrendamiento.
III. C. PRECIO:
Al igual que en la CV el precio que se paga en el contrato de arrendamiento por el goce de la cosa
debe ser real y serio.
Además debe ser determinado, pero podría ser determinable si el contrato fija normas que
contengan datos necesarios para su determinación.
A diferencia de la CV, el precio puede consistir en dinero, o en frutos naturales de la cosa

arrendada. Y en este último caso una cantidad determinada o una parte alícuota de esos frutos. Es
lo que ocurre en la aparcería o mediería.
Este contrato admite que el precio sea fijado ya sea en una suma alzada (precio único) por el goce
de la cosa por todo el tiempo que dure el contrato, o mediante sumas periódicas que toman el
nombre de rentas de arrendamiento, cuyos plazos de pago pueden ser libremente convenidos.
En cuanto a la forma de determinar el precio del contrato de arrendamiento, ellas son las mismas
que se prevén para el contrato de CV, de forma tal que podrá determinarse el precio por las partes
o por un tercero, no pudiendo quedar esta determinación al solo arbitrio de una de las partes.
7.6. EFECTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.
1. OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR
OBLIGACION DE CONCEDER EL GOCE DE LA COSA ARRENDADA
En rigor el arrendador solo contrae una gran obligación, cual es, conceder el goce de una cosa.
Pero esta obligación es una obligación muy compleja, de ahí que el código la descompone en 3
obligaciones.
1.1. Obligación de entregar la cosa
1.2. Obligación de mantener la cosa en estado de servir para el fin con que fue arrendada
1.3. Obligación de liberar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la
cosa.
1.1. OBLIGACIÓN DE ENTREGAR
Es una obligación de la esencia del contrato de arrendamiento; el arrendador no puede conceder el

goce de una cosa sin hacer entrega de esa cosa.

Las demás obligaciones del arrendador son de la naturaleza, y por lo tanto, pueden ser alteradas
por las estipulaciones de las partes.
Forma de hacer la entrega: El art. 1920 se remite a las formas de hacer la tradición. Esta remisión
a las reglas de la tradición no es del todo exacta.
 Si la cosa es mueble se realizara por algunas de las formas del art 684.
 Si la cosa arrendada es un crédito se cumplirá esta obligación entregando el titulo
respectivo.
 Tratándose de inmuebles el cumplimiento de esta obligación no se efectúa mediante la
inscripción que prevé el art 686 sino que mediante la entrega material o poniendo el
inmueble a disposición del arrendatario o simbólicamente entregándole las llaves.
Lugar de la entrega: El código no contiene reglas especiales a propósito del arrendamiento por lo
tanto se aplican las reglas generales en materia de pago:
1) En el lugar convenido por las partes
2) A falta de estipulación hay que distinguir:
a. si se trata de una especie o cuerpo cierto debe hacer en el lugar donde se encontraba la
especie o cuerpo cierto al momento de contraerse la obligación
b. Tratándose de las demás cosas el pago se hace en el domicilio del deudor.
Cabe recordar que los cambios de domicilio que pudieron haber experimentado, acreedor y deudor
no alteran las reglas precedentes.
Momento en que debe hacerse la entrega: El código no contiene reglas especiales a propósito
del arrendamiento, de manera que aplicamos las reglas generales en materia de pago que son:
Hay que distinguir:
a) si la obligaciones pura y simple la entrega debe hacerse de inmediato es decir a penas se ha

perfeccionado el contrato.
b) si la obligación está sujeta a una condición suspensiva la entrega debe hacerse una vez cumplida
la condición
c) si la obligación está sujeta a un plazo suspensivo la entrega debe hacerse una vez vencido el
plazo.
Estado en que debe encontrarse la cosa al momento de la entrega: La cosa debe encontrarse
en estado de servir para el objeto con que se ha tomado el arriendo. Como consecuencia de ello
todas las reparaciones que deban hacerse antes de proceder a la entrega de la cosa son de cargo
del arrendador.
Esto es importante porque esta regla varia tratándose de las reparaciones que deben hacerse
durante la vigencia del contrato.
Esta obligación de entregar la cosa en estado de servir es distinta a aquella que tiene el arrendador
de mantener la cosa en estado de servir.
- La 1ª se cumple efectuando las reparaciones de la cosa antes de la celebración del
contrato.
- La 2ª en cambio se cumple efectuando las reparaciones de la cosa durante la vigencia del
contrato.

El arrendador incumple esta obligación de entregar la cosa en estado de servir, si la cosa presenta
vicios o defectos que no permiten al arrendatario obtener de ella el adecuado goce a que está
naturalmente destinada.
GARANTÍA POR LOS VICIOS DE LA COSA
a) Si la cosa arrendada tiene vicios que impidan hacer el uso de ella para el objeto con que ha
sido arrendada, el arrendatario tiene derecho a demandar la terminación del contrato,
incluso si el vicio es posterior al perfeccionamiento del contrato, con tal que, no sea
imputable al arrendatario.
b) Si la existencia del vicio solo impide parcialmente obtener el goce de la cosa corresponde
al juez decidir, atendiendo las circunstancias si debe terminar el arriendo o solo concederse
una disminución en el precio.
c) El arrendatario tendrá derecho además a la indemnización del daño emergente si la causa

del vicio es anterior al contrato. Y si el vicio era conocido del arrendador o si este debía
conocerlo, el arrendatario puede demandar además lucro cesante.
d) El arrendatario no tiene derecho a indemnización de perjuicios:

i. Si contrato a sabiendas de la existencia del juicio y el arrendador no se obligó a
sanearlo.
ii. Si el arrendatario no tomo conocimiento del vicio por negligencia grave de su
parte.
iii. Así expresamente renuncio a la acción de saneamiento por el vicio
especificándolo.
ARRENDAMIENTO DE UNA MISMA COSA A VARIAS PERSONAS

El código regula la situación que se presenta cuando se da en arrendamiento una misma cosa a
varias personas por contratos distintos, y establece un verdadero orden de prelación para saber
cuál de esos arrendamientos debe preferirse por sobre los demás:
1. Se prefiere al arrendatario a quien se haya hecho entrega de la cosa.
2. Si se ha hecho entrega a ambos será preferido, aquel a quien se haya hecho entrega
primero.
3. Si no se ha hecho entrega a ninguno prevalecerá el titulo más antiguo.
INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE ENTREGAR
El código reglamenta dos situaciones:

1. En caso de imposibilidad absoluta de entregar la cosa al arrendatario este tendrá derecho
a demandar la terminación del contrato con indemnización de perjuicios.
Si el incumplimiento de esta obligación se ha debido a caso fortuito o fuerza mayor o el

arrendatario conocía de la imposibilidad de entregar la cosa por parte del arrendador
solamente tendrá derecho a la terminación del contrato sin indemnización de perjuicios
2. En caso de mora en la entrega de la cosa arrendada.
 En este caso, el arrendatario por regla general solo tiene derecho a la

indemnización de perjuicios causados por la mora.
 Si de ese retardo se disminuyere la utilidad que el contrato reportaba para
el arrendatario, ya sea porque se ha deteriorado la cosa o porque cesaron
las circunstancias que lo motivaron, el arrendatario podrá demandar
terminación del contrato e indemnización de perjuicios. Pero no habrá
derecho a la indemnización si el retardo proviene de caso fortuito o fuerza
mayor.
1.2. OBLIGACIÓN DE MANTENER EN ESTADO DE SERVIR
Consiste en hacer las reparaciones necesarias, ya que por RG las reparaciones locativas son de
cargo del arrendatario.
Con todo, las partes pueden modificar las reglas precedentes.
Reparaciones necesarias: Son las indispensables para mantener la cosa en estado de servir,
para el objeto con que se arrendo
 El cumplimiento de esta obligación de mantener se refiere a aquellos vicios que
reconozcan como causa un hecho coetáneo a la vigencia del contrato.
 La obligación de mantener la cosa en estado de servir pasa por hechos previsibles, por
regla general no se responde de hechos imprevistos.
Estas mejoras son de cargo del arrendador y para estos efectos el arrendatario debe informar al
arrendador cuando sea necesario hacer una de estas reparaciones.
Excepcionalmente son de cargo del arrendatario a expensas del arrendador concurriendo las
siguientes circunstancias:
1. Estas reparaciones necesarias no deben haber sido indispensables por el hecho o culpa
del arrendatario.
Observación: Si estas reparaciones se deben a culpa del arrendatario, serán de cargo de

él.
2. El arrendatario debe haber dado noticia lo más pronto posible al arrendador de la

existencia de deterioros que hacen indispensable estas reparaciones necesarias.
3. El arrendador habiendo sido informado por el arrendatario no las efectúe oportunamente.
4. Que el arrendatario pruebe la necesidad de estas reparaciones.
Reparaciones locativas: Son aquellas que provienen de deterioros que ordinariamente se

produce por culpa del arrendatario o sus dependientes y que según la costumbre son de cargo del
arrendatario.
Excepcionalmente, el arrendador estará obligado a las reparaciones locativas si se trata de

deterioros que se han hecho necesarios por caso fortuito o fuerza mayor o si se deben a una mala
calidad de la cosa arrendada.
Reparaciones ordinarias: Son aquellas que se hacen necesarias en razón del uso legítimo que
hace el arrendatario de la cosa arrendada y se diferencias de las locativas porque estas derivan del
hecho con culpa del arrendatario en el uso de la cosa, y son de cargo del arrendatario, estos

Mejoras útiles: Son aquellas que aumentan el valor de venta de la cosa.
La regla general, es que el arrendatario no tiene derecho a ser reembolsado por las mejoras útiles
que pudo haber incorporado a la cosa arrendada, solo tiene derecho a ser reembolsado:
i. Si el arrendador ha consentido en las mejoras con la condición de reembolsarlas.

ii. Si el arrendador acepta abonar el valor de los materiales considerándolos
separados.
Fuera de este segundo caso, el arrendatario solo tiene derecho a llevarse los materiales si puede
separarlos sin detrimento de la cosa, y si el arrendador se niega a pagar su valor.
Art. 1936
Mejoras voluptuarias: Consisten en meros adornos, y por definición pueden separarse sin
detrimento de la cosa; el arrendatario podrá retirarlas y llevárselas.
1.3. OBLIGACIÓN DE LIBRAR AL ARRENDATARIO DE TODA TURBACIÓN EN EL GOCE
CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN: El arrendador se obliga a conceder un goce tranquilo y

pacífico de la cosa y a mantenerlo durante la vigencia del contrato.
ANALOGÍA DE ESTA OBLIGACIÓN CON LA COMPRAVENTA
1. En cuanto a la obligación de entregar, existe tanto en la compraventa como en el

arrendamiento, pero difieren en cuanto a su naturaleza como en el objeto.
2. En cuanto a la obligación de mantener la cosa en estado de servir, se contiene en ambos

contratos.
3. En cuanto a la obligación de saneamiento de los vicios redhibitoria, ambos se refieren a la

utilidad. En el arrendamiento al goce útil, en la Compraventa a la posesión útil
4. Esta obligación de evitar turbaciones, en el contrato de compraventa alude al saneamiento

de la evicción. Ambos se refieren a la tranquilidad. En el contrato de arrendamiento a la
tranquilidad en el goce y en la compraventa a la tranquilidad de la posesión.
ÁMBITOS EN QUE SE MANIFIESTA ESTA OBLIGACIÓN
Esta obligación es compleja, y por lo tanto, puede descomponerse en distintas obligaciones:
a) EL PROPIO ARRENDADOR NO PUEDE TURBAR AL ARRENDATARIO EN EL GOCE DE LA

COSA.
Esta obligación comprende varios aspectos:
i. El arrendador no puede mudar la forma de la cosa, ni hacer obras o reparaciones en ella sin el
consentimiento del arrendatario.
Si se trata de reparaciones que no pueden diferirse, el arrendatario deberá soportarlas, pero tendrá
derecho a una disminución proporcional del precio.

Con todo, puede ocurrir que las reparaciones comprendan una parte tan grande de la cosa
arrendada que el resto no parezca suficiente para el objeto con el cual se tomo en arriendo. En tal
caso, el arrendatario puede demandar la terminación del contrato.
Si la causa de esas reparaciones ya existía al momento de perfeccionarse el contrato, el

arrendatario no lo sabía, pero si era conocido del arrendador, o si este debía conocerlas, el
arrendatario tendrá derecho además a la indemnización de perjuicios.
Las mismas reglas se aplican si las reparaciones hayan de prolongarse en el tiempo, de manera
que el arrendamiento no pueda subsistir sin grave molestia para el arrendatario.
Esta obligación de amparar en el goce tranquilo y pacifico de la cosa se representa en 2 ámbitos

distintos:
ii. Si el arrendador causa una turbación al arrendatario en el goce de la cosa, o si esa turbación
procede de un tercero, a quien el arrendador pueda prohibírselo, el arrendatario tendrá derecho a
que se le indemnicen los perjuicios.
b) OPORTUNIDAD DE SANEAR LAS TURBACIONES PRODUCIDAS POR UN TERCERO
En esta materia hay que distinguir:
i. Si se trata de una turbación de hecho
Son aquellas que provienen de hechos materiales que no importan pretensión de algún
derecho sobre la cosa arrendada.
El arrendatario debe defenderse por sí mismo, y en consecuencia perseguir al tercero para

que le indemnice todo daño.
ii. Si se trata de una turbación de derecho

Son aquellas que importan la reclamación de un derecho sobre la cosa arrendada y que
suponen el ejercicio de una acción judicial.
Si un tercero reclama derecho sobre la cosa, corresponde al arrendador responder, porque

en este caso la turbación procede de una mala calidad de su derecho.
Observación: Cabe tener presente, que si un tercero ejerce la acción reivindicatoria, debe
dirigir su acción en contra del arrendador. El arrendatario solo está obligado a señalar el
nombre y domicilio del arrendador, y si no cumple con esta obligación, deberá indemnizar
los perjuicios que se ocasionen al arrendador. (Tener presente art. 700)
Para que el arrendador pueda y esté en condiciones de amparar al arrendatario frente a

turbaciones proveniente de terceros, el arrendatario debe dar noticia al arrendador de
estas turbaciones. La omisión o tardanza en esta información lo harán responsables de los
perjuicios que se le originen al arrendador.
DERECHOS DEL ARRENDATARIO

i. Si la causa del derecho que reclama el tercero es anterior al contrato, el
arrendatario solo puede exigir una disminución proporcional en el precio para el
tiempo restante.
ii. Si el arrendatario hubiese sido privado de una parte tan grande de la cosa
arrendada que sea de presumir que sin esa parte no habría contratado, podrá
demandar la terminación del contrato.
iii. Si la causa del derecho del tercero era conocida del arrendador o debía haberse
sido conocida del arrendador al tiempo del contrato, y no era conocida del
arrendatario, o si conociéndola intervino estipulación especial de saneamiento; el
arrendatario tendrá derecho a que se le indemnicen los perjuicios.
iv. Si la causa del derecho del tercero no era o no debía ser conocida del arrendador,
pero era ignorada por el arrendatario el arrendatario solo tendrá derecho a
reclamar daño emergente, excluyéndose lucro cesante.
Observación: condiciones para el ejercicio de esta acción indemnizatoria

a) El conocimiento que debió o debía tener el arrendador de la causa de la turbación.
b) Que la causa de la perturbación sea anterior a la celebración del contrato.
c) Que dicha causa sea ignorada por el arrendatario o conociéndola haya intervenido
estipulación de saneamiento respecto de ella.
2. DERECHO DE RETENCIÓN DEL ARRENDATARIO
Es posible que el arrendador se vea en la necesidad de indemnizar al arrendatario de los perjuicios

por el incumplimiento de sus obligaciones. Para asegurar el pago de estas indemnizaciones se
establece este derecho de retención al arrendatario
El art. 1937 concede al arrendatario el derecho a mantener la cosa arrendada en su poder mientras
no se le pague o no se le asegure el pago de las prestaciones a que tiene derecho.
CONCEPTO: Consiste en la facultad que se le otorga al arrendatario para no ser privado de la

cosa arrendada en tanto tales indemnizaciones sean pagadas o que su pago sea al menos
asegurado por parte del arrendador.
Análogo derecho se le concede al arrendador ante posibles indemnizaciones a que se vea
expuesto el arrendatario a pagar.
CASOS EN QUE SE VE EXPUESTO EL ARRENDADOR A PAGAR AL ARRENDATARIO

ALGUNA INDEMNIZACIÓN:
a) Cuando el arrendador debe hacer reparaciones en la cosa arrendada, y la causa de esas

reparaciones existía al tiempo del contrato, y era conocida o debía ser conocida del
arrendador.
Si la causa que motivó la reparación, la transformación o lo trabajos que está realizando el

arrendador es anterior al contrato y de las cuales el arrendador tuvo conocimiento o debió
tener conocimiento en virtud de su profesión u oficio, a estas acciones de rebaja de renta o
de terminación de contrato que se le conceden en este caso al arrendatario puede unirse
una acción de indemnización de perjuicios. Para garantizar el pago de esta indemnización

podrá el arrendatario retener la cosa arrendada hasta que no se le pague o se le garantice
el pago de tales indemnizaciones.
b) Si un tercero ha justificado derecho sobre la cosa, y el arrendador sabía o debía saber de

la causa de ese derecho, y era desconocida del arrendatario o conociéndola intervino
estipulación especial de saneamiento.
Las turbaciones de terceros solo pueden ser de derecho, reclamando derechos sobre la
cosa arrendada. Si con motivo de tales acciones el arrendatario ve turbado el goce tendrá
derecho a indemnización de perjuicios y podrá contar con el derecho de retención. Si esa
turbación en el goce proviene de hechos involuntarios por parte del arrendador entonces
no estará obligado a indemnizar.
c) Cuando la cosa arrendada se halle en mal estado de manera que no sirve para el fin con
que fue tomada en arriendo. El arrendatario tiene derecho a indemnización de perjuicios y
dependiendo de si la causa era o no era conocida del arrendador, la indemnización
comprenderá o no el lucro cesante.
d) Si el arrendatario ha debido hacer mejoras necesarias en los casos que señala la ley y
tiene derecho a que se le reembolsen esas mejoras.
e) Si el arrendatario ha introducido mejoras útiles consentidas por el arrendador con la

condición de abonarlas.
Caso en que no procede:

Si la causa de terminación del contrato de arrendamiento es la extinción involuntaria del derecho
del arrendador.
Observación: Estos derechos de retención deben ser judicialmente declarados para poder
demandarlos
3. OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO
3.1. Pagar la renta de arrendamiento (esencia del contrato)

3.2. Usar la cosa según los términos y espíritu del contrato
3.3. Cuidarla como un buen padre de familia
3.4. Efectuar las reparaciones locativas (se diferencian de las necesarias)
3.5. Restituir la cosa al término del arrendamiento (esencia del contrato)
Observación: La obligación de pagar la renta y de restituir son las que determinan la naturaleza
jurídica del contrato de arrendamiento y que la diferencia de otros contratos. El contrato de
arrendamiento por la obligación de restituir constituye un titulo de mera tenencia, que implica por
parte del tenedor de la cosa la obligación de restituir y el reconocimiento expreso o tácito de
dominio ajeno.
3.1. OBLIGACIÓN DE PAGAR LA RENTA DE ARRENDAMIENTO
Esta obligación es de la esencia del contrato de arrendamiento, porque si no existe la obligación de

pagar el precio, no habría contrato o el contrato degeneraría en un contrato diverso, por ejemplo en
un comodato.

Cuando asume el carácter periódico y no de suma alzada toma el nombre de renta de
arrendamiento.
Sabemos que el precio puede determinarse por los mismos medios como se determina en la
compraventa. Sin embargo, el código reglamenta una situación especial, que se produce cuando
se ha entregado la cosa y exista discrepancia entre las partes respecto del precio. La solución que
da el código es que el precio será fijado por peritos, y los costos se dividirán por partes iguales
entre ambos contratantes.
Art. 1943
Esta situación es distinta de aquella que se presenta cuando la cosa no ha sido entregada, y existe
discrepancia en torno del precio, porque si la cosa no ha sido entregada y no hay acuerdo en torno
al precio, falta un elemento esencial en el arrendamiento, y por lo tanto, derechamente no hay
contrato.
En cambio, en la hipótesis del art. 1943 si ya hubo entrega de la cosa el arrendador cumplió con su
obligación, lo que da a entender que hay contrato, y por esa razón el legislador solo se encarga de
regular la forma de fijar el precio.
ÉPOCA PARA EL PAGO DE PRECIO

Debe estarse a lo convenido por las partes en el contrato. Si nada han dicho debe estarse a la
costumbre del país.
Sin embargo el art 1944 establece algunas normas supletorias.
i. Tratándose de predios urbanos el pago se hará mensualmente.

ii. Tratándose de predios rústicos, el pago se hará anualmente.
iii. Tratándose de cosas muebles, el pago se hará una vencido el respectivo periodo.
iv. Si el arrendamiento se hace por una sola suma, el precio se pagara una vez
terminado el contrato.
Observación: En Chile es costumbre pagar por mensualidades anticipadas (debe primar la

costumbre del país).
EFECTOS DE LA FALTA DE PAGO EN EL PRECIO
Por aplicación de las reglas generales, el arrendador puede demandar el cumplimiento o la

terminación del contrato con indemnización de perjuicios.
En materia de arrendamiento el código precisa, que dentro de la indemnización se considera

especialmente las rentas que falten hasta la terminación del contrato. (art. 1945)
En cuanto a su naturaleza jurídica este es un caso de lucro cesante, y el arrendatario puede

eximirse de pagar este lucro cesante proponiendo a otra persona para que asuma el rol de
arrendatario hasta la terminación del contrato, y prestando al efecto caución suficiente.
3.2. OBLIGACION DE USAR LA COSA SEGÚN LOS TÉRMINOS Y ESPÍRITU DEL

CONTRATO
En la determinación del cumplimiento de esta obligación hay que estar a lo convenido entre las
partes.

Si nada han dicho las partes, debe estarse a la intención de los contratantes determinada por el
natural destino a que esta llamada a servir la cosa. Será el juez el llamado a determinar ese
destino y si la cosa fue usada conforme a él.
Frente al incumplimiento de esta obligación, es decir si el arrendatario usa la cosa con infracción a
los términos convenidos y espíritu del contrato podrá el arrendador o persistir en el contrato o
solicitar su terminación y en ambos casos con indemnización de perjuicios.
3.3. OBLIGACION DE CUIDAR LA COSA ARRENDADA COMO UN BUEN PADRE

DE FAMILIA
Art. 1547 inc. 1º
Según el art. 44 quien debe actuar como un buen padre de familia es responsable hasta de la
culpa leve. En consecuencia, el art. 1939 esta reiterando la regla general del art. 1547. Según esta
disposición, si el contrato tiene por finalidad el beneficio de ambas partes, el deudor responde
hasta de la culpa leve.
Observaciones
a) Si el arrendatario no cumple con esta obligación, el arrendador tiene derecho a demandar

indemnización de perjuicios, e incluso puede demandar la terminación del contrato en caso
de grave y culpable deterioro.
b) Cabe tener presente que el arrendatario es responsable, no solo de su propia culpa, sino
también de la culpa de su familia, huéspedes y dependientes.
CESIÓN DEL ARRENDAMIENTO Y SUB ARRENDAMIENTO.
En el sistema del código, de acuerdo al art. 1946, la facultad de ceder el arriendo es un elemento
accidental del contrato, es decir, para que se entienda incorporado el contrato, se requiere de una
clausula especial.
La ley prohíbe al arrendatario subarrendar o ceder el contrato de arrendamiento, para lo cual

necesitará de la autorización expresa del arrendador. Si se subarrienda o se cede el contrato bajo
las condiciones ante dichas asume el cesionario o subarrendatario el cumplimiento de esta
obligación de cuidar la cosa en los mismos términos en que pesaba sobre el arrendatario.
Ese sistema se repite en la ley sobre arrendamiento de predios rústicos, pero es distinto en la ley
sobre arrendamiento de predios urbanos. En esta, la facultad de ceder el arriendo, o de sub
arrendar, es de la naturaleza del contrato, es decir, se entiende incorporada sin necesidad de
clausula especial a menos que las partes expresamente haya excluido dicha facultad.
Observación
No hay que confundir cesión del arrendamiento, con sub arrendamiento.

La diferencia se presenta, en que en el sub arrendamiento hay dos contratos simultáneamente
vigentes, uno entre arrendador y arrendatario; y un sub contrato entre arrendatario que pasa a ser
subarrendador y un subarrendatario.
En cambio en la cesión del arrendamiento el arrendatario transfiere su posición jurídica a un

tercero. En consecuencia solo existe un contrato de arrendamiento, solo que la posición que tenía
el arrendatario, pasa a ser ocupada por el cesionario.
3.4. OBLIGACION DE EFECTUAR LAS REPARACIONES LOCATIVAS
Las reparaciones locativas son aquellas que provienen del uso que el arrendatario ha hecho de la
cosa arrendada pero que se han producido por su hecho o culpa y que no alcanzan a aquellos
deterioros que provengan del uso legítimo y que conforme al contrato haya hecho el arrendatario
de la cosa arrendada.
Si tales deterioros provienen del caso fortuito o de la fuerza mayor o de la mala calidad de la cosa
y exceden de aquellos provenientes del uso legítimo, deberá soportarlos el arrendador.
Observación: No existe un límite absolutamente definido entre reparaciones necesarias y locativas,

y el art. 1940 se remite a la costumbre.
3.5. OBLIGACIÓN DE RESTITUIR LA COSA ARRENDADA
El arrendamiento es un título de mera tenencia, por lo tanto, necesariamente tiene una duración
temporal, de manera que terminado el contrato, el arrendatario debe restituir la cosa al arrendador.
Es por esta razón, que esta obligación es de la esencia del contrato.
ESTADO EN QUE DEBE RESTITUIRSE LA COSA
El arrendatario debe restituirla en el mismo estado en que le fue entregada, tomando en

consideración el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimo.
Si en el contrato se señala, el estado en que fue entregada la cosa, deberá ser restituida en ese
mismo estado, pero si no consta dicho estado la ley presume que fue entregada en regular estado,
salvo prueba en contrario. Se trata de una presunción leal por lo que admite prueba en contrario.
Del mismo modo la ley presume que los deterioros experimentados por la cosa se deben a culpa
del arrendatario, a menos que se pruebe lo contrario.
Por tanto, al arrendador le corresponderá probar el estado en que fue entregada la cosa, si
pretende que lo fue en mejor situación que la de regular estado de servir; al arrendatario le
corresponderá probar que los daños y deterioros que presenta la cosa no se han producido por su
hecho y culpa sino por el uso y goce legítimos.
FORMA DE HACER LA RESTITUCIÓN
El código no señala una forma de cómo debe hacerse esta restitución, y solo a propósito del
arrendamiento de bienes raíces señala que debe restituirse completamente desocupada y
entregándole las llaves al arrendador. A partir de esto los autores entienden que el arrendatario
debe poner la cosa a disposición del arrendador.
INCUMPLIMIENTO DE ESTA OBLIGACIÓN DE RESTITUCIÓN
El arrendatario para que se entienda constituido en mora de restituir es preciso que sea
reconvenido por parte del arrendador aún cuando hubiese precedido desahucio. Esta regla
contenida en el art 1949 hace excepción a la regla general contenida en el art 1551 Nº2 en virtud
del cual el deudor se entiende constituido en mora cuando debiendo cumplir la obligación dentro
de un plazo lo ha dejado pasar sin cumplirla.
Si el arrendatario ha sido constituido en mora, para que deba indemnizar los perjuicios se necesita
de requerimiento judicial, lo que constituye una situación de excepción, porque de acuerdo al art.
1551 el requerimiento puede ser contractual o judicial.
Art. 1557 – 1551
4. DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN DEL ARRENDADOR
El art. 1942 inc. 2º establece este derecho al señalar que el arrendador puede retener los frutos
existentes y las cosas con que el arrendatario haya amoblado, guarnecido o provisto la cosa
arrendada y que le pertenecieren, presumiéndose que son de su propiedad (del arrendatario).
Casos en que procede
a) Si el arrendatario no ha uso la cosa arrendada de conformidad al tenor o espíritu del

contrato, o sea, si no se le ha dado un uso conforme a su naturaleza.
b) Si el arrendatario no ha cuidado de la cosa arrendada como un buen padre de familia.
c) Si el arrendatario ha sido requerido judicialmente para que restituya la cosa y no la ha
restituido.
d) Si se pone término al contrato de arrendamiento por culpa del arrendatario.
e) Incumplido su obligación de pagar el precio.
4.7.7. EXPIRACIÓN O TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.
Expiración común a todo contrato: El contrato de arrendamiento, termina por las mismas causales
que expiran los contratos en general, y sabemos que estos terminan por el cumplimiento de las
obligaciones que estos generan y eventualmente por la expiración del plazo que se haya
convenido para su vigencia.
Causales propias: Pero por las características del contrato de arrendamiento, éste reconoce
causales de terminaciones propias que están establecidas en el art 1950 del CC y son las
siguientes:
1. Destrucción total de la cosa objeto del mismo contrato

2. Por el vencimiento del plazo que se haya dispuesto para su vigencia
3. Por la extinción del derecho del arrendador
4. Por sentencia judicial.
Sin embargo, los autores comentan que existen otras formas de poner término al arrendamiento
como:
1. El desahucio
2. La circunstancia de necesitar el arrendador la cosa para los efectos de hacer
reparaciones
1. DESTRUCCIÓN DE LA COSA ARRENDADA
Esto resulta evidente porque si se ha destruido la cosa, el arrendador no puede cumplir con su
obligación de conceder el goce de la cosa.
Cabe tener presente que la destrucción puede ser total o parcial:
a) Destrucción total: pone término al contrato de arrendamiento, y esta destrucción

puede ser fortuita o culpable.
- Si es fortuita no hay responsabilidad para el arrendatario

- Si se debe a culpa del arrendatario deberá indemnizar los perjuicios que haya sufrido el
arrendador. Y especialmente deberá pagar la renta hasta el vencimiento el contrato. Pero
puede eximirse si presenta una persona idónea para que lo sustituya y además otorga
caución suficiente.
b) Destrucción parcial: Si la destrucción es parcial le corresponde al juez decidir si

procede la terminación del contrato o solo una rebaja en el precio en razón de la
magnitud del deterioro.
Para que produzca el efecto de poner término al contrato de arrendamiento debe ser total.
Puede ser fortuita o culpable, lo que en definitiva es indiferente ya que no altera el efecto de poner
término al contrato de arrendamiento, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere caber al autor
de la destrucción.
Observación: Frente a una destrucción total el efecto de poner término al contrato de

arrendamiento se produce por el solo ministerio de la ley, acreditándose en el procedimiento
respectivo, dicha destrucción total. Si en cambio la destrucción es solo parcial, para que tenga
lugar la terminación del contrato, así deberá solicitarse y el juez declararla.
2. EXPIRACIÓN DEL PLAZO ESTIPULADO PARA LA VIGENCIA DEL CONTRATO
Sabemos que el arrendamiento como es un título de mera tenencia, necesariamente debe tener
una duración determinada. No obstante ello, es posible distinguir dos clases de arrendamiento:
1. Arrendamiento a plazo fijo o determinado
En este caso se ha señalado un día cierto para la expiración del contrato o bien esa duración,
viene dada por la naturaleza del servicio a que se destina la cosa o bien viene dada por la
costumbre del lugar.
En cualquiera de estos casos el solo vencimiento del plazo, pone término al contrato de pleno
derecho, sin que sea necesario proceder al desahucio.
Es por ello que los contratos de arrendamiento regidos por la ley 18.101 es decir cuando se trata
de BR urbanos si hay un plazo fijo y determinado, al vencimiento de él solo cabe pedir la
restitución del inmueble, ya que la terminación del contrato ha tenido lugar por el solo ministerio de
la ley, sin perjuicio, como lo veremos, de la tácita reconducción.
2. Arrendamiento a plazo indefinido o indeterminado
En este caso no existe un día cierto en el cual termine el contrato de arrendamiento, por lo tanto, el
vencimiento del plazo “per se” no puede poner término al contrato, sino que se requiere que alguna
de las partes manifieste su intención de ponerle termino, y esto se hace a través del desahucio.
Así por ejemplo tratándose de inmuebles urbanos regidos por la ley 18.101 si el plazo del contrato
de arrendamiento es indeterminado, corresponde efectuar el aviso de término de contrato o
desahucio en alguna de las formas que establece el art 3º de dicha ley, y solo vencido el cual,
podrá solicitarse la restitución del inmueble.
3. Situación intermedia (art. 1953)
Si para la vigencia del contrato de arrendamiento se ha establecido un plazo que solo es

obligatorio para una de las partes, aquella para quien el plazo no es obligatorio solo podrá hacer
cesar el contrato de arrendamiento mediante desahucio. La parte para quien el plazo es obligatorio
deberá esperar al vencimiento del plazo para dar por terminado el contrato de arrendamiento.
DESAHUCIO
I. CONCEPTO DE DESAHUCIO:
Es el aviso anticipado que una de las partes da a la otra de su voluntad de poner término al
contrato.
Observaciones
1. El desahucio es un acto jurídico unilateral, ya que no se requiere de la aceptación de la

contraparte.
2. El desahucio debe darse con una cierta anticipación, para de esta manera evitar provocar
perjuicios al destinatario del aviso, quien puede haber tomado ciertas medidas pensando
en la continuación del contrato.
II. FORMAS DE DESAHUCIO
El art. 548 inc. 1º del CPC, señala que el desahucio puede ser judicial o extrajudicial.
a) Desahucio extrajudicial
Es aquel que tendrá lugar sin intervención de algún tribunal mediante aviso verbal o escrito
que haga en tal sentido una de las partes a la otra.
Según el art. 548 inc. 2º se sujeta a las reglas generales de la prueba de las obligaciones,
que establece el titulo XXI del libro IV del CC
Este puede ser verbal o escrito. En la práctica, presenta serios inconvenientes:
Si es verbal queda sujeto a las limitaciones a la prueba testimonial. Es decir, si la

cosa vale más de 2 UTM no podrá probarse por testigos.

Si se da por escrito como es un aviso, la escritura privada quedara en poder de la
contraparte, de manera que será de difícil prueba, debiendo recurrirse a la
diligencia de exhibición de documentos.
Estos obstáculos se pueden subsanar de dos formas:
1) Si el desahucio se envía a través de una carta certificada notarial. Se encarga a un

notario que envíe una carta, pero que además certifique el contenido.
2) Si el desahucio se envía por medio de un documento electrónico con los términos de la

ley 19799.
b) Desahucio judicial
Se realiza a través de una gestión voluntaria que solo tiene por finalidad poner en
conocimiento de la contraparte esta voluntad de poner término al contrato.
Para estos efectos debe presentarse una solicitud y pedirse su notificación personal o por
cedula.
Tratándose del arrendamiento de predios urbanos, la ley contempla una situación de excepción en
los contratos de mes a mes y en los de duración indefinida. El desahucio puede ser judicial, o
puede hacerse mediante notificación personal efectuada por un notario.
En estos casos el plazo de desahucio, es de dos meses contados desde la notificación,

agregándose un mes por cada año completo que el arrendatario hubiere ocupado el inmueble. Con
todo, el plazo no podrá exceder de 6 meses.
El arrendatario puede restituir anticipadamente el inmueble, debiendo pagar la renta

exclusivamente, hasta el día de la restitución.
III. IRREVOCABILIDAD DEL DESAHUCIO (ART. 1952)
La parte que da el desahucio no puede dejarlo sin efecto por su sola declaración de voluntad, sino
que requiere del consentimiento de la otra parte.
La razón de ello se debe a que el legislador entiende que una vez recibido el desahucio la parte
que la recibe ha tomado las medidas necesarias previendo la terminación del contrato, por
ejemplo, ha buscado otro inmueble para arrendar. En consecuencia dejar sin efecto el desahucio,
puede causar perjuicios a la otra parte.
IV. ANTICIPACIÓN CON QUE DEBE DARSE EL DESAHUCIO
Depende del periodo que regula los pagos, es decir, si el arrendamiento se ha pactado un pago
semanal la anticipación será de una semana, y si los pagos son mensuales, la anticipación será de
un mes.
Desde ese momento en que comienza a correr el próximo periodo de pago, comienza a correr el
plazo del desahucio.
V. CUANDO TERMINA EL CONTRATO

La extinción se produce cuando vence el plazo del desahucio. El plazo de desahucio comienza a
correr al mismo tiempo que el próximo periodo de pago, produciéndose la terminación o expiración
del contrato una vez que termina o expira el plazo de desahucio.
Independientemente de la fecha u oportunidad en que se realice el desahucio el arrendatario es

obligado a pagar la renta de arrendamiento por todo el periodo que falte hasta que el contrato
termine, aún cuando restituya la cosa arrendada con anterioridad. Esta regla también reconoce
excepciones en normas especiales, por ejemplo el art 6º de la ley 18101, en virtud de la cual
tratándose de inmuebles urbanos el arrendatario es obligado al pago de la renta de arrendamiento
hasta que se efectúe la restitución material del inmueble.
LA TACITA RECONDUCCIÓN
I. CONCEPTO
Es la renovación del contrato que se produce por el hecho de retener el arrendatario la cosa
arrendada con la aparente aquiescencia del arrendador.
II. SITUACIÓN EN EL CC
Regla general, no procede la tacita reconducción. Terminado el contrato y aunque el arrendatario

retenga la cosa, el arrendador la puede exigir en cualquier momento.
Este efecto de la tácita reconducción hay que entenderlo como un efecto excepcional, no solo
porque por regla general, la mantención de la cosa arrendada en poder del arrendatario, con el
beneplácito del arrendador, no produce este efecto, sino también porque la ley solo lo reconoce en
el contrato de arrendamiento de bienes raíces.
Excepción
Procede la tacita reconducción si se cumplen los siguientes requisitos:
1. Que se trate de una cosa inmueble.
2. Que el arrendatario retenga la cosa después de expirado el contrato.
3. Que el arrendatario pague la renta de cualquier periodo posterior a la terminación del
contrato.
4. Que el arrendador acepte ese pago.
Reunidos estos 4 requisitos el contrato se entenderá renovado, pero solo por un plazo de 3 meses
si se trata de un predio urbano o por el plazo necesario para utilizar las inversiones hechas y
recoger los frutos pendientes tratándose de un predio rústico.
Vencido este plazo de renovación podrá renovarse nuevamente, en forma indefinida y sucesiva si
se reúnen en cada renovación los requisitos antes señalados.
Observación
Jurídicamente la tácita reconvención importan la celebración de un nuevo contrato de
arrendamiento en las mismas condiciones inicialmente convenidas pero por un plazo distinto, por
lo que de no mediar manifestación de voluntad expresa de la respectiva parte o del tercero según
sea el caso, se extinguirán las cauciones constituidas para seguridad de las obligaciones derivadas
del primer contrato.

3. EXTINCIÓN DEL DERECHO DEL ARRENDADOR
Este produce la terminación del contrato de arrendamiento precisamente debido a que el

arrendador no podrá cumplir con su obligación principal de procurar el uso y goce de la cosa
arrendada al arrendatario.
Causas de extinción del derecho del arrendador

Si bien es cierto, la regla general es que cualquiera sea la causa el contrato termina, se distingue
entre causas involuntarias y causas voluntarias, y esta distinción tiene importancia
fundamentalmente por las indemnizaciones que pueden generarse.
1. Causas involuntarias: Este es el caso en que el arrendador es un usufructuario o si es un

propietario fiduciario.
En este caso el tercero adquirente no está obligado a respetar el arriendo, de manera que
este contrato termina.
Tratándose del usufructo el art. 794, señala que el propietario dará al arrendatario el
tiempo necesario para la próxima percepción de frutos y durante ese plazo, el propietario
se entenderá sustituido en los derechos del arrendatario.
Responsabilidad del arrendador
 Si el arrendador ha contratado en una calidad que hace incierto su derecho a

la cosa arrendada, se entiende que lo ha hecho de buena fe y por lo tanto no
debe indemnización por la terminación anticipada del contrato de
arrendamiento por extinción de su derecho.
 Si el arrendador contrató como dueño absoluto de la cosa arrendada, en

circunstancia que su derecho era de incierta duración deberá indemnización al
arrendatario por la terminación anticipada por esta causal, a menos que el
arrendatario haya contratado a sabiendas de la incertidumbre del derecho del
arrendador.
Situación en caso de expropiación El código

entrega las siguientes reglas:
i. Se dará al arrendatario el tiempo necesario para utilizar las labores principadas y

recoger los frutos pendientes.
ii. Si la causa de la expropiación fuere de tanta urgencia que no sea posible dar ese
tiempo al arrendatario, o si el arrendamiento se ha estipulado por un cierto número
de años pendientes a la fecha de la expropiación, y así constare por escritura
pública, la entidad expropiante deberá indemnizar al arrendatario.
iii. En caso de expropiación parcial, corresponde al juez determinar si procede la

terminación del contrato o si solo procede una rebaja en el precio.
2. Causas voluntarias: Este el caso en que el arrendador enajena la cosa arrendada.

La responsabilidad del arrendador frente a la terminación anticipada del contrato de
arrendamiento por extinción de su derecho por causas que le son imputables depende de
la obligación que exista o no del sucesor del arrendador en la cosa arrendada de respetar
el arrendamiento.
 Si el sucesor del arrendador en la cosa arrendada no está obligado a respetar el

contrato de arrendamiento el arrendador deberá indemnización al arrendatario por esta
terminación anticipada, que se traducirá en reparar los daños que el arrendatario sufra
con motivo de la terminación anticipada, dentro de los cuales están los perjuicios y
daños sufridos por el subarrendatario, cuando el arrendatario haya sido arrendatario
para subarrendar. Para estos efectos el arrendatario directo puede reclamar la
indemnización a su propio nombre o cederla al sub arrendatario.
Constituye la regla general y ello es consecuencia del principio del efecto relativo de
los contratos.
 Si el sucesor del arrendador está obligado a respetar el arriendo no tendrá derecho el

arrendatario a reclamar perjuicios. Constituye la excepción ya que la regla general es
que ese sucesor que lo es por actos entre vivos y a título singular le sea inoponible el
contrato celebrado por su antecesor a virtud del efecto relativo de los contratos.
Estas excepciones están en el art. 1962- Está obligado a respetar el contrato de
arrendamiento:
1. TODO AQUEL A QUIEN SE TRANSFIERE EL DERECHO DEL ARRENDADOR AL

TÍTULO GRATUITO.
La expresión transfiere está tomada en un sentido amplísimo, para referirse a todo aquel
que pasa a ser sucesor del arrendador por un título gratuito sea este universal o singular, o
sea, heredero o legatario.
2. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el

arrendamiento ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores
hipotecarios;
En esta hipótesis el legislador entiende que si el arrendamiento constaba por escritura
pública, los terceros podían tener noticia del contrato y de la fecha de su celebración.
Por tanto, si adquieren la cosa asumen el riesgo de tener que respetar ese contrato.
3. LOS ACREEDORES HIPOTECARIOS, SI EL ARRENDAMIENTO HA SIDO

OTORGADO POR ESCRITURA PÚBLICA INSCRITA EN EL REGISTRO DEL
CONSERVADOR ANTES DE LA INSCRIPCIÓN HIPOTECARIA.
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura.
Tratándose de los acreedores hipotecarios, para que deban respetar el arriendo es

necesario que el contrato conste por escritura pública, y que esta se inscriba antes
que la inscripción hipotecaria en el registro del conservador de bienes raíces.

El legislador entiende que los acreedores hipotecarios han tomado conocimiento de la
existencia del contrato, por lo tanto, si deciden celebrar el contrato de hipoteca
asumen el riesgo de tener que respetar el arrendamiento.
Observaciones:
Esta excepción solo se configura cuando el acreedor hipotecario es el adjudicatario de la subasta,

porque si el inmueble se vende en pública subasta a petición del acreedor hipotecario, pero se la
adjudica un tercero, solo se configura la 2º excepción, es decir, el caso de un tercero que adquiere
a título oneroso.
Otras excepciones:
Las situaciones no se agotan en el art 1962 y podemos encontrar otras normas especiales en otros
cuerpos legales.
Por ejemplo en la nueva legislación de prenda o el art 792 del CC relativo al usufructo.
Señala que el usufructuario es obligado a respetar el contrato de arrendamiento que sobre la cosa
fructuaria haya celebrado el propietario antes de constituir el usufructo, pero en compensación a
ello, tendrá derecho a percibir las correspondientes rentas de arrendamiento.
CLAUSULA DE NO ENAJENAR LA COSA ARRENDADA
Efectos que la ley confiere a aquella cláusula por la cual el arrendador y el arrendatario convienen
o establecen la limitación del arrendador en orden a enajenar la cosa arrendada.
El art. 1964 niega toda eficacia a esta clausula, y solo confiere al arrendatario el derecho a
permanecer en el arriendo hasta su terminación natural.
EMBARGO DE LA COSA ARRENDADA
Según el art. 1965 subsiste el arriendo y los acreedores se sustituirán al arrendador, de manera
que en la práctica una de las partes es reemplazada por un tercero, de ahí que algunos autores
hablan de que existe un traspaso legal del contrato que no requiere autorización de la contraparte.
Observaciones
1. Mientras la cosa no sea subastada el contrato subsiste y los acreedores ocuparan el lugar
del arrendador.
2. Si la persona que se encuentra en poder de la cosa embargada no es el propietario, por

ejemplo es arrendatario, tiene derecho a continuar gozando de la cosa, pero adquiere la
calidad de depositario y consecuentemente, adquiere las responsabilidades del mismo,
todo ello mientras no se verifique la subasta.
Una vez verificada la subasta, habrá que examinar si el tercero esta o no obligado a respetar el
arriendo.

Este produce la terminación del contrato de arrendamiento precisamente debido a que el
arrendador no podrá cumplir con su obligación principal de procurar el uso y goce de la cosa
arrendada al arrendatario.
4. POR SENTENCIA JUDICIAL
Ya por motivo de la infracción o incumplimiento de alguna de las obligaciones que de él deriva ya

por alguna causal de ineficacia del mismo contrato de arrendamiento.
5. OTRAS CAUSALES DE TERMINACION FUERA DEL 1950
1. INSOLVENCIA DEL ARRENDATARIO
Según el art. 1968 la insolvencia del arrendatario no pone necesariamente término al contrato,
aunque sí constituye la regla general. Pero puede ocurrir que los acreedores se sustituyan en la
posición del arrendatario, otorgando caución suficiente a satisfacción del arrendador. Este es un
caso en el que la ley concede la acción oblicua.
2. CASO EN QUE HAY QUE HACER REPARACIONES A LA COSA ARRENDADA
Si el arrendador hace uso de este derecho, habrá que examinar la mayor o menor extensión de las
reparaciones para saber, si el contrato subsiste o se termina. Pero en ningún caso podrá el
arrendador solicitar la terminación del contrato argumentando que necesita la cosa para sí.
3. SITUACIÓN DEL ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES PERTENECIENTES AL HIJO NO

EMANCIPADO, A LAS PERSONAS SUJETAS A TUTELA O CURADURÍA, A LA
SOCIEDAD CONYUGAL O AL PATRIMONIO PROPIO DE LA MUJER.
En todos estos casos el legislador establece como plazo máximo para la duración del contrato 5
años si es urbano, y 8 años si son rústicos.
Si el padre o madre, tutor o curador o el marido sin contar con las formalidades habilitantes da en
arriendo un bien raíz por un plazo superior a lo señalado, el exceso es inoponible.
4.7.8. REGLAS PARTICULARES DE BIENES RAÍCES URBANOS.
REGLAS APLICABLES:
 Normas especiales de la ley 18.101
 Normas generales a partir de los art 1970 y ss. que se refieren al arrendamiento de
casas almacenes u otros edificios. Naturalmente que en lo no previsto por la ley 18101
 Supletoriamente las normas generales sobre el contrato de arrendamient o contenidas
en el CC a las cuales nos hemos referido.
AMBITO DE APLICACIÓN: La ley 18101, tiene un ámbito de aplicación restringido. (art. 1)
1. contratos de arrendamiento sobre BR urbanos

Bienes raíces urbanos son aquellos ubicados dentro del radio urbano respectivo

2. Arrendamientos de viviendas situadas fuera del radio urbano aunque incluyan terreno y siempre
que no sea a una superficie superior a 1 hectárea es decir 10.000 metros2.
Excepciones: Casos en que no obstante tratarse de BR urbanos no se aplica esta ley (art. 2)
1.- Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrícola, ganadera o
forestal, o estén destinados a ese tipo de explotación;
2.- Inmuebles fiscales
3.- Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por períodos continuos
o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo;
4.- Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje, y
5.- Estacionamiento de automóviles y vehículos: No obstante, los juicios que se originen en

relación con los contratos a que se refieren los Nos. 3 y 5 de este artículo, se sustanciarán con
arreglo al procedimiento establecido en el Título III de la presente ley.
6.- Las viviendas regidas por la ley Nº19.281 (leasing habitacional): Observación: Si bien en
nuestro ordenamiento jurídico se admite la clasificación entre BR urbanos y rústicos, no hay
definición general para referirse a uno u otro y cada legislación en especial determina criterios
distintos para definirlos. El criterio que utiliza la ley 18101 es la de su ubicación pero con estas
excepciones.
FUNDAMENTO DE ESTA LEY
La ley 18.101, se inserta históricamente dentro de las legislaciones de arrendamiento que

encontraron su justificación en una forma de proveer a las personas con menos recursos de una
vivienda para habitación
Reconoce en esta relación una vulnerabilidad superior en la persona del arrendatario, con motivo
de lo cual aparecen normas de evidente carácter protector expuestas en su contenido.
1. Frente a la imposibilidad de acreditar un contrato de arrendamiento escrito, se presume por

renta la que declare el arrendatario.
2. Posibilidad de poner término al contrato de arrendamiento por no pago de las rentas.

Observación: Esta posibilidad se limita pues para que ello tenga lugar es necesario que hayan
mediado a lo menos 2 reconvenciones de pago, otorgándosele la posibilidad del arrendatario de
enervar la acción de terminación de contrato de arrendamiento por no pago de renta mediante la
cancelación de las adeudadas e incluso mediante la caución suficiente de que se pagará mediante
un plazo razonable.
3. Irrenunciabilidad de los derechos que esta ley consagra a favor de los arrendatarios.
4. Reajuste legal obligatorio aplicable a todos los pagos que por cualquier título se deban
arrendador y arrendatario y que consiste en la obligación de efectuarlos reajustados de acuerdo a
la variación que haya experimentado la UF entre la fecha que debieron efectuarse y aquella en que
efectivamente se hacen.
5. Se entregan facilidades al arrendatario para pagar la renta de arrendamiento ante la negativa del
arrendador de recibirla.
- Para efectos de la tácita reconducción el pago de la renta de arrendamiento produce otros
efectos adicionales o secundarios a los de la simple obligación de pagar la renta de
arrendamiento.
- El hecho de pagar la renta de arrendamiento no solo significa lisa y llanamente cumplir la
obligación sino que produce otros efectos y dentro de ellos está la tacita reconvención. Por
ello puede no ser irrelevante el hecho de pagar y recibir la renta de arrendamiento
- Ante esta negativa del arrendador de recibir la renta de arrendamiento se le otorga la
posibilidad de consignarla en la tesorería comunal respectiva.
- El retiro que de ella haga el arrendador de estas rentas consignadas no importa ni implica
aceptación de su parte y por lo tanto no produce tácita reconvención (porque se están
pagando sin el beneplácito del arrendador)
Observación: Estas normas de consignaciones especiales son mucho menos onerosas y más
simples que las reglas generales sobre el pago por consignación, en que debe hacerse una oferta
en base a una minuta y que esta debe ser revisada por un ministro de fe y allí encontramos gastos
importantes.
Incluso es más se establece una sanción para el arrendador, que sin justificación alguna se negare
a otorgar el recibo de arriendo. En este caso el recibo que le permitirá al arrendatario acreditar el
pago de la renta. Mediante consignación es la que otorga tesorería, que en este caso manda una
comunicación al arrendador para que proceda a retirar los fondos.
Una vez iniciado el proceso judicial y encontrándose pendiente algún proceso judicial ya la
consignación se hace directamente en la cuenta corriente del tribunal.
La sanción para el arrendador no es solo por negarse a dar el recibo de arrendamiento sino
también en virtud de la última modificación, en el caso que el arrendador se niegue
injustificadamente a otorgar el permiso al arrendatario a abandonar el inmueble.
Hoy las normas sobre salvo conducto han sido modificadas. Es otorgado por notario previa
comprobación de que el arrendatario se encuentra al día en las rentas de arrendamiento y en las
cuentas de servicio. Antes quedaba el salvo conducto a la voluntad del arrendador.
6. Limitación en lo que se refiere a la garantía que está en condiciones de exigir el arrendador al
arrendatario la que no puede exceder de 1 mes de renta y debe restituirse debidamente
reajustada.
OBLIGACIONES DE LAS PARTES.
Regulación ley 18101 y supletoriamente Art 1970 y ss.
1. MANTENER EL EDIFICIO EN EL ESTADO EN QUE LO RECIBIÓ.
Efectuar reparaciones locativas.

El arrendatario no responderá de los deterioros que provengan:
- Del tiempo
- Del uso legítimo que haga del inmueble arrendado - De aquellos que provengan del caso fortuito
o fuerza mayor - De la mala calidad del inmueble.
2. CONSERVAR EL INMUEBLE
Se refiere a cuidar la integridad interior y aseo del inmueble, reponer cristales y mantener puertas y
ventanas.
Para estos efectos, la ley consagra una presunción que es simplemente legal y que consiste en
entender, cuando no se haya dejado constancia de ello en el contrato o que no se pruebe lo
contrario, entender que el inmueble se ha recibido en buen estado de conservación.
CASO DE INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE MANTENER Y CONSERVAR
Por su parte, el incumplimiento de estas obligaciones la de mantener y conservar, en todos

aquellos casos que los deterioros provengan del hecho o culpa suya, o de su familia o de sus
huéspedes, deberá indemnización al arrendador, y éste podrá solicitar la terminación del contrato
de arrendamiento frente a deterioros calificados y negligencia grave en el cumplimiento de esta
obligación.
ARRENDAMIENTO CON MOBILIARIO
Cuando el contrato de arrendamiento incluya mobiliario, se entiende de acuerdo a la ley que

ambos arriendos (aquel del inmueble y aquel del mobiliario) lo son por el mismo tiempo. En
cualquier evento, en estos contratos de arrendamiento el arrendador no responderá por pérdida de
mercaderías salvo que dicha pérdida se haya producido por su hecho o culpa.
DESAHUCIO Y LA RESTITUCIÓN
EL DESAHUCIO
Es la manifestación unilateral de una de las parte en orden a poner término al contrato de

arrendamiento y que debe darse en la forma prescrita por la ley.
Este desahucio puede ser judicial o extrajudicial, escrito o verbal y normalmente debe darse con
una anticipación igual a un período de pago.
A propósito del contrato de arrendamiento de predios urbanos el desahucio de acuerdo al art 1976
debe darse a lo menos con una anticipación de un periodo de pago (art 3º de la ley 18101).
También el desahucio sólo procede en los contratos celebrados mes a mes, o de duración
indefinida (de plazo indeterminado).
De acuerdo al art 3º el desahucio solo puede darse judicialmente o mediante notificación personal
efectuada por notario.
El plazo de desahucio en este caso será de 2 meses, más 1 mes por cada año completo que el
arrendatario haya ocupado el inmueble; no pudiendo exceder este plazo de 6 meses.
El arrendatario en cualquier evento está obligado a pagar la renta del arrendamiento sólo hasta
que efectúe la restitución material del inmueble. En todos los demás contratos que no se hayan
celebrado mes a mes o que no sean de duración indefinida, no cabe el desahucio sino solo la
restitución del inmueble.
LA RESTITUCIÓN DEL INMUEBLE

El legislador hace una diferenciación entre aquellos contratos de plazo no superior a 1 año y
aquellos cuya vigencia supera un año:
 Cuando el plazo de duración no es superior a 1 año, al vencimiento del plazo solo cabe
solicitar la restitución del inmueble, pero se le otorga un plazo al arrendatario de 2 meses
para llevar a efecto la restitución, plazo que se cuenta desde la notificación de la demanda
y que es sin perjuicio de la obligación del arrendatario de pagar la renta de arrendamiento
hasta la restitución efectiva del inmueble.
 Con vigencia superior a 1 año, también solo cabe la restitución del inmueble, pero no se le
concede plazo alguno al arrendatario para dicha restitución, debe restituir inmediatamente,
pero en estos de plazo superior a 1 año se entiende implícita la facultad del arrendatario de
subarrendar salvo estipulación expresa en contrario (que se le haya prohibido subarrendar)
Si es así se entiende que el arrendatario podrá poner término anticipado al contrato de
arrendamiento sin necesidad de pagar la renta de arrendamiento por el tiempo que falte
hasta el vencimiento del contrato, porque el plazo no le es obligatorio.
Si el contrato termina por cualquier causa, el arrendatario está obligado a pagar la renta y los
consumos por servicios comunes hasta la restitución efectiva del inmueble. De acuerdo al art 6º de
esta ley.
ABANDONO DEL INMUEBLE
El arrendador puede hacerse del inmueble arrendado sin necesidad de iniciar un juicio en contra
del arrendatario cuando éste ha procedido a abandonar el inmueble, y con la sola certificación de
abandono de un ministro de fe.
Entonces el interesado se presenta al juez mediante un procedimiento voluntario y solicita previa

certificación del ministro de fe que corresponda, la entrega del inmueble, el tribunal ordena previo a
resolver certifíquese por un ministro de fe la situación de abandono del inmueble ubicado en tal
parte.
PROCEDIMIENTO: El procedimiento es:

- brevísimo
- verbal
- la notificación de la demanda se practica en forma personal, pero si el demandado no es habido,
es posible hacerla conforme al art 553 del CPC que permite notificar con el art 44, certificando solo
que el lugar de notificación corresponde efectivamente al domicilio del demandado.
Art 8º de la ley 18101.

1. En la demanda deberán indicarse los medios de prueba con que intenta hacerse valer el
demandante y si pretende la declaración de testigos deberá incluir la lista de testigos en la
demanda.
2. La audiencia (única) es una audiencia de contestación, conciliación y prueba. En los juicios

de arrendamiento regidos por la ley 18101, es posible la defensa personal (sin patrocinio
de abogado) en tanto la renta de arrendamiento no supere las 4 UTM.

3. En la práctica se llega a comparendo y se ratifica la demanda, se contesta la demanda, se
llama a conciliación a las partes, luego de no producida, se recibe inmediatamente la
causa a prueba y se rinde la prueba.
4. En lo demás el procedimiento se rige por las reglas generales.
Basta al arrendador acreditar la obligación cuyo cumplimiento exige a través de la demanda.
Al demandado (arrendatario) le corresponde acreditar la extinción de la obligación, ya sea por el

cumplimiento: el pago de arriendo con los recibos, pero también puede acreditar que se ha
extinguido la obligación por alguno de los otros modos de extinguir obligaciones como: caso
fortuito o fuerza mayor, para que no tenga responsabilidad. O que a pesar de haber desplegado la
diligencia debida no ha podido impedir el incumplimiento, pero todo eso lo tiene que acreditar.
Y como en virtud del art 1547 el incumplimiento se presume culpable, debe acreditar que ha
empleado la diligencia debida. (Además del cumplimiento)
La obligación de cuidar la cosa arrendada emana del contrato de arrendamiento por lo que basta al
arrendador acreditar la existencia de un contrato de arrendamiento, para dar por establecida la
obligación entre otras de pagar la renta, de cuidar la cosa arrendada, etc.
Y corresponderá al arrendatario acreditar que ha cumplido esa obligación o que en el cumplimiento

de esa obligación ha desplegado el cuidado necesario
Cuando se ejerce la acción, sea de desahucio, de terminación o sea de restitución del inmueble se
podrá agregar a ella la acción de cobro de pesos: sea por renta de arrendamiento, sea por
consumos por servicios comunes, u otras prestaciones a que esté obligado el arrendatario.
Una vez demandadas estas prestaciones se entienden demandadas (incluidas) aquellas que se
devenguen durante la tramitación del juicio.
Es una excepción porque generalmente cuando demando el cobro de pesos, es por deudas
existentes al tiempo de la demanda y si durante la secuela del juicio se generan otras deudas,
aunque sean por el mismo concepto, tendré que intentar nuevas acciones para obtener el cobro de
la deuda. En juicio de arrendamiento no será necesario demandarlo por separado, porque se
entienden ya incluidas dentro de la demanda.
OPONIBILIDAD A LOS SUBARRENDATARIOS
Art 11 de la ley 18101, establece regla relativa a los subarrendatarios.
Señala que para que el juicio o la sentencia sea oponible a los subarrendatarios estos deben
haberse apersonado al juicio, deben haber sido emplazados al juicio.
Para estos efectos como el arrendador no le consta la identidad de los subarrendatarios el ministro
de fe cuando practique la notificación de la demanda deberá requerir al arrendatario una
declaración jurada acerca de la existencia o no de subarrendatarios.
Cuando la notificación no se practique en forma personal, tal requerimiento deberá hacerse por el
tribunal en la audiencia.
La falta de verdad en esa declaración por parte del arrendatario es sancionada con una multa de 1
a 60 UF.
Si el arrendatario tiene la posibilidad de enervar la acción de terminación del contrato de

arrendamiento por no pago de renta, a los subarrendatarios también se les concede esta facultad
incluso más amplia: si los arrendatarios pueden enervar la acción hasta la 2ª reconvención de
pago, los subarrendatarios pueden hacerlo hasta la dictación de la sentencia. Teniendo derecho a
ser reembolsados de lo pagado al arrendatario. Si esa es la situación, el arrendatario que habiendo
recibido las rentas de arrendamiento de los subarrendatarios y no pagare la renta de
arrendamiento al arrendador, y con motivo de los cual sean lanzados del inmueble los
subarrendatarios; el arrendatario será sancionado mediante el pago de una multa sin perjuicio de
la indemnización de los daños causados.
CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA:
Se aplican las reglas generales.
Hay dos posibilidades:
 Procedimiento incidental: la ejecución de la sentencia se solicita ante el mismo
tribunal que la dictó dentro del plazo de 1 año. (art 231 y ss. del CPC)
 Si no es posible ello su cumplimiento se exigirá mediante el juicio ejecutivo.
Sin embargo, en materia de contrato de arrendamiento de predios urbanos, cuando la sentencia

ordene la entrega del inmueble se procederá conforme al art 595 del CPC, es decir, si la entrega
ordenada en la sentencia judicial no se efectúa voluntariamente: se podrá solicitar lanzamiento
previa intimación, que se produce a través de la notificación por cédula.
Observación: Es posible solicitar el lanzamiento sin necesidad de solicitar el cumplimiento

incidental, por expresa disposición del artículo 13.
4.7.9. ARRENDAMIENTO DE PREDIOS RÚSTICOS
REGLAS APLICABLES: DL 993 del año 1975 y art 1978 y ss. CC

Se ha dictado un cuerpo legal especial sobre este contrato de arrendamiento de predios rústicos.
(DL).
ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL DL 993: A los contratos de arrendamiento sobre predios rústicos
entendiendo por tales aquellos que tengan aptitud para ser explotados: agrícola, ganadera y
forestalmente. Supone que estos inmuebles rústicos sean explotados por terceros que no son
dueños del mismo.
Además se aplica a las medierías o aparcerías.
ÁMBITO DE APLICACIÓN LEY 18101: Sólo se aplicaba a predios rústicos (fuera del área urbana)
cuando se trata de inmuebles que incluyen vivienda con una superficie no superior a 1 hectárea. Y
que no se aplica a aquellos inmuebles con aptitud para ser explotados agrícola, ganadera o
forestalmente que no tuviesen vivienda y estuviesen dentro de la zona urbana, lo que concuerda
con el ámbito del DL. No hay conflicto de aplicación.
ELEMENTOS ESENCIALES: El contrato de arrendamiento de predios rústicos es por excepción

un contrato solemne, exige para su celebración escritura pública o instrumento privado otorgado
ante 2 testigos.

Dentro de las obligaciones del arrendador está la de informar y declarar al arrendatario si la renta
que obtiene del inmueble y afecta a 1ª categoría, la determina sobre la base de renta efectiva con
contabilidad completa o por el contrario se encuentra acogido al régimen de renta presunta.
La renta de BR están afectas a 1ª categoría, pero esas rentas pueden determinarse o se

determinan normalmente en base a contabilidad completa, esa es la regla general dentro de la ley
de impuesto a la renta, pero en este caso cuando las rentas brutas que deriven de la explotación
de un inmueble agrícola no superen cierta cantidad de dinero: 8 mil UTM ($300 millones al año)
podrán ser declaradas en base a la renta presunta. O sea aquella que sobre la base del avalúo
fiscal presume el legislador.
Y para evitar que el contribuyente pueda burlar esta norma que le impone tributar sobre la base de
renta efectiva si es que sus rentas son superiores a ese monto, el legislador establece reglas que
determinan situaciones de relación que en la práctica forense se llaman: contaminación.
MORA EN EL PAGO DE LA RENTA DE ARRENDAMIENTO: Da derecho al arrendador a poner

término al contrato de arrendamiento, pero al igual que los contratos de arrendamiento de predios
urbanos deberán mediar a lo menos 2 reconvenciones de pago.
Estas reconvenciones de pago son una situación de excepción. La regla general es que en un
contrato de arrendamiento común y corriente el incumplimiento de la obligación de pagar la renta
de arrendamiento genera inmediatamente la posibilidad del arrendador de poner término al
contrato de arrendamiento, sin que medie reconvención de pago alguna o requerimiento de pago
alguno.
Esta limitación de poder poner término al contrato de arrendamiento por no pago de renta previas
dos reconvenciones de pago, la establece el legislador a propósito del arrendamiento de inmuebles
en general, art 1977 y con ello pasa al contrato de arrendamiento de BR urbanos y rústicos.
Pero aquí el plazo que debe mediar entre la 1ª reconvención y la 2ª reconvención es de 30 días.
 Arrendamiento de inmueble: 4 días entre la 1ª y 2ª reconvención de pago
Art 1970 y ss. del CC (art 1977)
 Arrendamiento de predio urbano: 5 días

Ley 18101
 Arrendamiento de predio rústico: 30 días

DL 993.
OBLIGACIONES DE LAS PARTES
Arrendador:
Entregar la cosa arrendada. El cumplimiento de esta obligación queda sujeto a normas especiales,
porque si bien el arrendador está como sucede en los otros arrendamientos obligado a entregar la
cosa, la entrega debe efectuarse en los términos convenidos en el contrato. Si existe alguna
diferencia entre la cabida declarada y la cabida entregada para el caso que se hubiere arrendado
por cabida y no por especie o cuerpo cierto, tendrá lugar lo dispuesto en el art 1978 en cuanto a las
diferencias que se produzcan.

Art. 1978. El arrendador es obligado a entregar el predio rústico en los términos estipulados. Si la
cabida fuere diferente de la estipulada, habrá lugar al aumento o disminución del precio o renta, o
la rescisión del contrato, según lo dispuesto en el título De la compraventa.
Arrendatario:
1. Pagar la renta de arrendamiento. El arrendatario no está facultado, ni podrá pedir rebaja de

la renta de arrendamiento por deterioros que sobrevengan a la cosecha por casos
fortuitos.
2. En lo que se refiere a la obligación de cuidar y usar la cosa como un buen padre de familia
el DL 933 introduce una norma pionera que es la primera norma de carácter ambiental.
Debe proteger y conservar los recursos naturales de los predios y todos los que sirvan
para su explotación.
3. Restituir el predio al término del contrato: si el arriendo incluía ganado, deberá restituir con
el inmueble el mismo número de cabezas de igual edad o calidad, y si ello no es posible
deberá indemnizar los perjuicios mediante el pago de dinero.
4. No está facultado para subarrendar o ceder el contrato salvo autorización expresa.
EN MATERIA DE EXPIRACIÓN DEL CONTRATO.
Hay una norma especial para el caso que no se haya establecido un plazo o termino de vigencia,
caso en el cual el contrato expira conforme a las reglas generales pudiendo cualquiera de ellas
desahuciarlo en los términos señalados en el art 1985 del CC. Debiendo darse en este caso el
aviso de al menos 1 año.
Art. 1985. No habiendo tiempo fijo para la duración del arriendo, deberá darse el desahucio con
anticipación de un año, para hacerlo cesar.
El año se entenderá del modo siguiente: El día del año en que principió la entrega del fundo al
colono, se mirará como el día inicial de todos los años sucesivos, y el año de anticipación se
contará desde este día inicial, aunque el desahucio se haya dado algún tiempo antes.
Las partes podrán acordar otra regla, si lo juzgaren conveniente.
EXTINCIÓN DEL DERECHO DEL ARRENDADOR:
De acuerdo al art 1950 el contrato de arrendamiento en términos generales termina por la extinción
del derecho del arrendador, salvo los casos señalados en el art 1962 en los que el adquirente es
obligado a respetar el contrato de arrendamiento.
Tratándose de contrato de arrendamiento de predios rústicos regido por el DL 933, el adquirente

siempre es obligado a respetar el contrato de arrendamiento cualquiera sea la causal por la cual
éste haya expirado.
MEDIERÍA O APARCERÍA:
Este DL 993 regula esta figura que es un contrato por el cual una de las partes se obliga a aportar
el uso de una determinada superficie de terreno (cedente) y la otra los trabajos necesarios para
realizar cultivos determinados (mediero) en vista a distribuirse los frutos o productos que de ello
provenga, obligándose ambas partes a aportar los elementos necesarios para tal explotación y a
concurrir a los gastos de producción dirigiendo en forma conjunta la explotación y participando de
los riesgos.

CONTRATOS EN PARTICULAR (Tercera Parte)
SOCIEDAD - MANDATO - TRANSACCÍÓN - CONTRATOS REALES, DE GARANTÍA Y ALEATOREOS.
I. EL CONTRATO DE SOCIEDAD:
1.- NORMATIVA Y CONCEPTO:

Se refieren al contrato de sociedad diversas normas, contenidas en distintos códigos o en leyes
que regulan una clase determinada de sociedad:
1. Código Civil: Art. 2053 a 2115 (sociedad colectiva)
2. Código de Comercio: Libro II, Título VII (sociedades colectivas y en comandita)
3. Código de Minería, Título XII
4. Ley 18.046 sobre sociedades anónimas
5. Ley 3.918 sobre sociedades de responsabilidad limitada
6. Ley 19.499 sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades
El Código Civil define la sociedad en el artículo 2053, en los siguientes términos:
“La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en
común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.”
2.- CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

Estamos ante un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, regularmente consensual e intuito
personae. Detengámonos en estos dos últimos caracteres:
1. Por regla general, es un contrato consensual
Los socios se obligan a efectuar un aporte, no siendo necesaria la entrega del
aporte para que la sociedad se perfeccione, porque si así se entendiera,
estaríamos ante un contrato real.
Sin embargo, son solemnes:
(1) Las sociedades anónimas civiles;
(2) Las sociedades de responsabilidad limitada civiles;
(3) Todas las sociedades comerciales (colectivas, anónimas, de
responsabilidad limitada y en comandita)
2. Es un contrato intuito personae.
La necesaria comunidad de intereses que nace del contrato de sociedad,
presupone una recíproca confianza entre los socios.
Consecuencia de esta característica es que:
(1) La sociedad termine por la muerte de uno de los socios (salvo pacto en
contrario, como usualmente acontece)
(2) Para que un tercero se incorpore a la sociedad, se requiere el
consentimiento de los restantes socios. Lo anterior es válido para las
sociedades de personas. En las de capital (anónimas), es indiferente la
persona de los socios. La muerte de uno o más socios no afecta a la
sociedad y puede incorporarse a ella cualquiera en cuyo favor se haga
el traspaso de acciones
Supera tu Grado - Contratos en particular (Tercera Parte) 1

3.- LA SOCIEDAD, PERSONA JURÍDICA DISTINTA DE LOS SOCIOS:
Así lo establece expresamente el inciso 2° del artículo 2053.
Como consecuencia de lo anterior:
(1) La sociedad tiene patrimonio propio, distinto del patrimonio personal de sus socios.
(2) La sociedad tiene voluntad propia, normalmente la de la mayoría de los socios (Art. 2054)
(3) La sociedad tiene nombre propio o razón social
4.- LA SOCIEDAD Y LA COMUNIDAD: PARALELO.

Si bien entre ellas hay cierta semejanza, las separan o distinguen importantes diferencias:
(1) Difieren en cuanto a su origen. La sociedad tiene su origen en la voluntad de los socios.
En la comunidad, en cambio, el consentimiento de los comuneros puede o no concurrir.
Esta diferencia se resume en que la sociedad es un contrato, mientras que la comunidad
es un cuasicontrato
(2) Mientras la sociedad es persona jurídica distinta de sus socios y con patrimonio propio, la
comunidad no es una persona jurídica y los bienes comunes siguen perteneciendo a los
comuneros, sólo que proindiviso
(3) La sociedad es un poderoso agente económico, es un factor de desarrollo y por ello el
legislador la protege y la fomenta; la comunidad, en cambio, es mirada con recelo por el
legislador, como un estado pasivo, esencialmente transitorio, que entraba la libre
circulación de la riqueza, razón por la cual la ley proscribe los pactos destinados a
perpetuarla (Art. 1317)
5.- ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

Además de los requisitos de existencia y de validez de todo acto jurídico, deben concurrir en la
sociedad los siguientes requisitos o elementos de la esencia particulares:
(1) Aporte de los socios
(2) Participación en las utilidades
(3) Contribución a las pérdidas
(4) Affectio societatis o intención de formar sociedad
6.- ESPECIES DE SOCIEDAD

(1) Atendiendo al objeto o fin, Art. 2059
 Sociedad civil
 Sociedad comercial
Para hacer esta distinción, debemos atender a la clase de negocios o a la naturaleza del giro para
el cual se constituyó la sociedad
El Art. 3° del Código de Comercio enumera los actos que se reputan comerciales
En todo caso, las partes pueden estipular, al constituir una sociedad, que ésta se rija por las
normas del Código de Comercio, no obstante su naturaleza civil, Art. 2060
(2) Atendiendo a su organización, o sea, tanto a la forma de su administración como a la

responsabilidad de los socios, Art. 2061 y Ley 3.918
 Sociedades colectivas
 Sociedades de responsabilidad limitada
 Sociedades anónimas
 Sociedades en comandita
Sociedades colectivas
Son aquellas en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común
acuerdo, Art. 2061 inciso 2° Se caracterizan además, por lo siguiente:
1. En cuanto a su responsabilidad: los socios responden con sus bienes propios de las
obligaciones sociales en forma ilimitada, aunque proporcional a los respectivos aportes
2. En cuanto a su razón social: se forma con el nombre de todos los socios o de alguno de
ellos y las palabras “y compañía”, Art. 365 del Código de Comercio
Sociedades de responsabilidad limitada

Se rigen, en general, por las mismas reglas de las sociedades colectivas, con las siguientes
salvedades:
(1) En cuanto a la responsabilidad de los socios: se limita al monto de sus aportes o de la
suma superior a sus aportes, que se indique
(2) Se trata de un contrato solemne: escritura pública, inscripción de un extracto y publicación
del mismo en el Diario Oficial, dentro de 60 días
(3) La razón social: debe contener el nombre de uno o más de los socios o una referencia al
objeto de la sociedad, para terminar con la palabra “limitada”. Si se omite esta palabra, los
socios responderán ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales
Sociedades anónimas
Se definen en el Art. 2061 inciso 4° y en la Ley 18.046 Sus características son
las siguientes:
(1) La administración no corresponde a todos los socios, sino que está a cargo de un directorio
integrado por mandatarios revocables, denominados directores, que tiene las facultades y
dura en sus funciones el plazo señalado en los estatutos
(2) La responsabilidad de los socios está limitada al monto de los aportes o acciones, Art.
2097
(3) El nombre de la sociedad resulta normalmente de su objeto, o excepcionalmente el nombre
de un socio y termina con las expresiones “sociedad anónima” o “S.A.”
(4) Es siempre solemne, y cuando es “abierta”, requiere además de una autorización de la
autoridad pública, Ley 18046
Sociedad en comandita
Son aquellas en que uno o más de los socios se obligan solamente hasta concurrencia de sus
aportes, Art. 2061 inciso 3° Sus características son:
(1) Tienen dos clases de socios
i. Socios gestores: encargados de la administración ii. Socios comanditarios o
capitalistas: ninguna injerencia tienen en la administración
(2) En cuanto a la responsabilidad
i. Socios gestores: responden de la misma manera que los colectivos y en sus
relaciones entre sí y con terceros se aplican las reglas de las sociedades
colectivas, Art. 2063
ii. Socios comanditarios: responden hasta la concurrencia de sus aportes, Art. 2097
(3) En cuanto a la razón social: se forma con el nombre de los socios gestores únicamente,
Art. 2062

Si se infringiere este artículo, se impondrá a los socios comanditarios la misma
responsabilidad que a los miembros de una sociedad colectiva, Art. 2062 inciso 2°
7.- ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA
1.- A quien corresponde la administración

Corresponde a todos los socios, por sí o por medio de mandatarios designados de común acuerdo,
Art. 2061 inciso 2° Debemos analizar ambas hipótesis:
(1) La administración se confía a uno o varios administradores, Art. 2071 inciso 1°, sea en el
contrato o por acto posterior:
i. Designación del administrador en el pacto social Ello supone que el contrato se ha
celebrado en consideración a que la administración estará confiada a determinada persona,
Art. 2071 inciso 2°. Consecuencia de tal condición esencial, es que el administrador no puede
renunciar ni ser removido por causa ilegítima, Art. 2072 incisos 1° y 2°. La renuncia o
remoción del administrador, puesto que es una condición esencial del contrato, pone fin a la
sociedad, Art. 2072 inciso 3°
La ley, sin embargo, prevé las condiciones en que la sociedad puede continuar, a pesar de la
remoción o renuncia del administrador designado en el contrato, Art. 2073
ii. Designación del administrador por acto posterior al pacto social

En tal caso, no constituye una condición esencial de la sociedad: su renuncia o remoción no
exige expresión de causa y no influye o afecta en la existencia de la sociedad, Art. 2074
Cabe consignar que mientras el nombramiento del administrador requiere acuerdo unánime
de los socios, la renovación sólo exige mayoría de ellos.
(2) No se ha designado administrador: la administración compete a todos los socios, Art. 2081
2.- Formas de administración:
(1) Administración confiada a un administrador, Art. 2075 Goza el administrador de libertad e

independencia, pudiendo actuar incluso contra la opinión de los restantes socios. Ello se
justifica, porque fue la voluntad unánime de los socios la que lo invistió del poder de
administrar. Sin embargo, por acuerdo mayoritario de los socios, podrá impedirse al
administrador llevar a cabo ciertos actos; tal oposición es ineficaz sin embargo, ante negocios
jurídicos ya realizados por el administrador
(2) Administración confiada a varios administradores
Cada uno, indistinta y separadamente, está investido de la facultad de administrar, a menos de
estipularse que deben actuar conjuntamente, Art. 2076
(3) Administración confiada a todos los socios esta sujeta a las mismas reglas que indicaremos
seguidamente, aplicables a las dos hipótesis de administración precedentes. Los socios
tendrán las facultades que se hayan otorgado mutuamente y, en su defecto, no podrán
contraer otras obligaciones ni hacer otras adquisiciones o enajenaciones que las
correspondientes al giro ordinario de la sociedad.
Con todo, el Art. 2081 establece algunas reglas aplicables a la hipótesis de administración por
todos los socios:
i. Derecho de oposición a un negocio, antes de ejecutarlo o de producir sus efectos
jurídicos. Hay dudas en la doctrina, en cuanto a si tal derecho ha de
entenderse como un veto absoluto, o si debe prevalecer la mayoría. Pareciera
más razonable esta segunda solución, que adopta por lo demás el Código de
Comercio en sus artículos 389 y 390
ii. Uso del patrimonio social, Art. 2081 N° 2 iii. Obligación común de concurrir a las
expensas necesarias para la conservación del patrimonio social,
Art. 2081 N° 3 iv. Consentimiento unánime para efectuar innovaciones en
los inmuebles sociales, Art. 2081 N° 4
3.- Facultades de los administradores
Serán las que hubieren señalado los socios; se sigue la regla general, en cuanto el mandatario
debe ceñirse estrictamente a los términos del mandato.
A falta de estipulaciones que fijen las atribuciones del administrador, éstas se circunscribirán al giro
ordinario de la sociedad, Art. 2077 En definitiva, es el objeto o giro de la sociedad el que determina
las atribuciones del administrador, Art. 2078 inciso 1°. Sin embargo, el artículo citado, en su inciso
2°, se pone en el caso que el administrador deba efectuar alteraciones o transformaciones
urgentes en los bienes sociales. En tal caso, se considerará al administrador como un agente
oficioso.
Efectos de la administración: sólo los actos ejecutados por el administrador dentro de la
órbita de sus atribuciones obligan a la sociedad. Los actos ejecutados excediéndose de sus
facultades, lo obligan, personalmente, Art. 2079
Lo anterior es una aplicación de las reglas generales del mandato
Obligación de rendir cuenta: los administradores deben rendir cuenta de su gestión en la

época prefijada o por lo menos, una vez al año, Art. 2080
8.- OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS
Distinguimos al respecto:
(1) Obligaciones de los socios para con la sociedad
(2) Obligaciones de la sociedad para con los socios
(3) Obligaciones de los socios respecto de terceros
8.1.- Obligaciones de los socios para con la sociedad

(1) Obligación de efectuar el aporte prometido
(2) Obligación de sanear la evicción del cuerpo cierto aportado
(3) Obligación de cuidar los intereses sociales, como un padre de familia
1.1.- Obligación de efectuar el aporte prometido

• El aporte es una obligación esencial de la sociedad, Art. 2055 inciso 1°. Los aportes deben
efectuarse en la forma y tiempo convenidos, Art. 2087
• Aporte en propiedad y en usufructo, Art. 2082
i. Aporte en propiedad: Cuando el socio se obliga a transferir a la
sociedad el dominio de los bienes aportados. En este caso, el
contrato de sociedad es título traslaticio de dominio. Se sigue, en
todo, las reglas generales de la tradición
ii. Aporte en usufructo: Cuando el socio se obliga a aportar a la
sociedad sólo el goce de ciertos bienes. Las relaciones entre el
socio aportante y la sociedad, supuesto que el aportante haya sido
dueño del bien, serán las que existen entre el nudo propietario y el
usufructuario.
• Riesgos de la cosa aportada
i. Si se aportó en propiedad: La sociedad soporta los deterioros de la cosa aportada y la
pérdida por caso fortuito. Vale decir, aunque la cosa aportada disminuya o se destruya, no por
ello disminuirán o se extinguirán los derechos del socio aportante en la sociedad. El riesgo lo
soportará la sociedad, Art. 2084 inciso 1°
ii. Si se aportó el usufructo: Se invierte la regla, Art. 2084 inciso 2°. Los riesgos son de cargo
del socio. Sin embargo, la afirmación no es del todo exacta, porque en realidad estamos ante
un riesgo compartido. Al decirse que los riesgos son de cargo del socio, la sociedad queda
liberada de la obligación de restituirla al disolverse; el socio perderá por ende, su nuda
propiedad. Pero a su vez, los riesgos también serán de cargo de la sociedad, porque perderá
su derecho de usufructo, conservando el socio su derecho mientras dure la sociedad, porque
ha cumplido su obligación de otorgarle el usufructo.
iii. Si se aportó en cuasiusufructo: Vale decir, la sociedad se hizo dueña de los bienes
aportados. En este caso, los riesgos son de cargo de la sociedad, en el sentido de que la
pérdida de las cosas aportadas no la libera de la obligación de pagar al socio su valor, Art.
2084 inciso 3°
La disposición es aplicable, siempre que las cosas aportadas reúnan las siguientes condiciones:
a. Que se trate de cosas fungibles
b. Que las cosas sean de aquellas que se deterioran con el uso, porque de otra forma, si
la sociedad no tuviera que restituir su valor, sólo debería restituir las cosas
considerablemente menoscabadas, lo que es injusto para el socio aportante.
c. Que se trate de cosas destinadas a la venta, porque el aporte sería estéril y la
sociedad no podría vender dichas cosas si tuviera la obligación de restituirlas en
especie
d. Que se trate de cosas que se aportan avaluadas, porque tal hecho manifiesta que la
intención de las partes es que tal valor sea el que se restituya. En todo caso, si las
cosas no se apreciaron, se restituirá el valor que tenían al tiempo del aporte
Incumplimiento del aporte
De acuerdo a las reglas generales, da derecho para pedir la resolución del contrato, con
indemnización de perjuicios; los socios diligentes también tienen derecho a exigir el cumplimiento
compulsivo del aporte, Art. 2101, 2083
1.2.- Obligación de saneamiento

Saneamiento de la evicción del cuerpo cierto que se aportó: sea que se haya aportado en dominio
o en usufructo, el socio aportante debe garantizar a la sociedad la posesión y el goce pacífico de la
cosa aportada, Art. 2085.
1.3.- Obligación de cuidar los intereses sociales, como un padre de familia

Los socios deben cuidar de los intereses sociales, como un padre de familia.
Aplicaciones de esta obligación:
1. Indemnización de los perjuicios causados a la sociedad, Art. 2093
2. El producto de la actividad de los socios cede en exclusivo provecho social, Art. 2091
3. Situación del socio acreedor de una persona que es a su vez deudor de la sociedad, Art.
2092

a. Inciso 1°: lo percibido se imputa a prorrata, al crédito del socio y al de la sociedad
b. Inciso 2°: pero el socio, sacrificando su interés personal puede imputar todo lo
percibido al crédito social
c. Inciso 3°: Las dos reglas anteriores no rigen si es el deudor el que hace la
imputación
4. Caso del socio que percibe íntegra su cuota de un crédito social, permaneciendo impagos
sus consocios, Art. 2090. Con la expresión “comunicar”, se quiere decir que el socio debe
integrar al fondo común lo que reciba en pago para así compartirlo con los restantes socios
8.2.- Obligaciones de la sociedad para con los socios

1. Obligación de reintegrar anticipos y pagar perjuicios, Art. 2089
2. Obligación de obtener el consentimiento unánime de los socios para incorporar a un
tercero en la sociedad, Art. 2088
Ello es una consecuencia del carácter de contrato intuito personae de la sociedad
Este principio es aplicable sólo a las sociedades de personas, y no a las anónimas,
sociedad de capital
Puede formarse, sin embargo, entre un socio y un tercero (subsocio) una sociedad
“particular”, que abarca sólo a la parte que tenga el socio en la sociedad
8.3.- Obligaciones de los socios para con terceros
Se centra este tema en torno al problema de la obligación de las deudas. Tal problema consiste en
determinar a quién puede demandarse el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los
socios.
Para hacer tal determinación, debemos distinguir si el socio actuó personalmente o en

representación de la sociedad
(1) Contratos que el socio celebró a nombre propio

El socio se obliga personalmente ante terceros y no obliga a la sociedad, ni siquiera en el
caso que el acto le reporte beneficio, Art. 2094 inciso 1. La ultima parte de este inciso
alude a posibles créditos que el socio deudor del tercero pudiere tener contra la sociedad;
en tal hipótesis, el tercero podrá interponer la acción oblicua o subrogatoria, de acuerdo a
las reglas generales.
(2) Contratos que el socio celebró en representación de la sociedad El Art. 2094 inciso 2
señala en qué casos estamos ante esta segunda hipótesis. Si hay dudas, se entenderá que
actuó a nombre propio.
Debemos indagar entonces si el socio actuó con poder suficiente:
i Si tenía poder suficiente, entonces la sociedad resulta obligada y no el socio
ii Si no tenía poder suficiente, 2094 inciso 3. Es el socio el que resulta obligado
en primera instancia; subsidiariamente, se obliga la sociedad, pero sólo hasta
el monto del beneficio que reciba
(3) Efectos de las obligaciones contraídas con terceros
El contrato válidamente celebrado por los socios, obliga a la sociedad, según las reglas
anteriores. Tratándose de las sociedades colectivas, además del patrimonio social, los
socios comprometen su propio patrimonio, vale decir, responden también con sus bienes
personales por las obligaciones sociales Se desprende del Art. 2095 inciso 1 que se
responde a prorrata del interés de los socios en la sociedad
En consecuencia, la responsabilidad de los socios es ilimitada, no está circunscrita a sus
aportes. Con todo, estaremos ante obligaciones simplemente conjuntas y no solidarias,
salvo estipulación en contrario, Art. 2095 inciso 2.
Lo anterior es válido tratándose de las sociedades colectivas civiles, Distinta es la forma
como responden los socios en otras clases de sociedad.
Situación de los acreedores de los socios

Los acreedores personales de los socios no pueden perseguir, para el cumplimiento de sus
créditos, el patrimonio de la sociedad, Art. 2096.
Las presuntas excepciones que se desprenden del tenor del artículo, son sólo aparentes. Son sólo
una aplicación del carácter real del derecho de hipoteca.
En efecto, si el socio aportó un bien raíz hipotecado, la sociedad responderá por su condición de
poseedora del inmueble, atendido el carácter real de la hipoteca.
Si la hipoteca se constituyó después de la constitución de la sociedad, pero antes de verificarse la

tradición del inmueble aportado a favor de la sociedad, el socio que era dueño al momento de
hipotecar, y por ende, la sociedad, deberá soportar el gravamen.
En síntesis, los acreedores personales de los socios solamente tienen derecho para perseguir los
bienes del socio deudor.
El Art. 2096 establece, sin embargo, ciertos derechos en relación con la sociedad:
1. Pueden los acreedores del socio interponer, como acción oblicua o subrogatoria, las
acciones indirectas y subsidiarias que concede el Art. 2094 inciso 1, última parte (por
ejemplo, para exigir el pago de los conceptos señalados en el Art. 2089 inciso 1), Art. 2096
inciso 2
2. Pueden los acreedores del socio embargar los beneficios que obtenga el socio, Art. 2096
inciso 3
9.- DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD. ARTICULOS 2098 A 2115
9.1.- Causales de disolución

Por diez causales puede disolverse una sociedad:
1. Expiración del plazo o cumplimiento de la condición prefijados, Art. 2098 inciso 1.
Esta causal pone término ipso iure a la sociedad

Los socios, sin embargo, pueden acordar la prórroga del plazo. Se requiere el consentimiento
unánime de los socios.
El inciso 2 del Art. 2098 que exige, para la prórroga, el cumplimiento de las mismas formalidades
cumplidas al constituirse la sociedad, ha de entenderse circunscrita a las sociedades colectivas,
porque el Art. 350 del Código de Comercio permite la prórroga automática, cuando en el mismo
pacto social se estipula que la sociedad subsistirá al vencimiento del plazo de duración, a menos
que alguno de los socios manifestare su voluntad en contrario, mediante escritura pública anotada
al margen de la inscripción social, antes de la fecha de disolución.

En todo caso, de no existir cláusula de tácita reconduccion, será necesario acordar la prórroga,
antes del vencimiento del plazo, porque de lo contrario, la sociedad estará irrevocablemente
disuelta.
El inciso 3 del Art. 2098 repite la regla general a propósito de los codeudores solidarios, Art. 1649.
2. Término del negocio, Art. 2099: El inciso 2 previene que si se fijó un plazo para el término de la
sociedad, ésta se disuelve aún cuando el negocio no haya concluido.
3. Insolvencia de la sociedad, Art. 2100: Ello se explica porque en tal situación, la sociedad no
puede satisfacer sus obligaciones ni llevar a cabo adecuadamente el objeto social
4. Pérdida total de los bienes sociales, Art. 2100

El Art. 2102 distingue si se pierde la cosa aportada en dominio o en usufructo:
i. Si se pierde la cosa aportada en dominio, subsiste la sociedad, a menos
que no pueda continuar útilmente
ii. Si se pierde la cosa aportada en usufructo, se disuelve la sociedad, a
menos que el socio aportante la reponga o que los socios acuerden
continuar la sociedad
5. Incumplimiento de la obligación de efectuar el aporte, Art. 2101

Tal hecho faculta a los restantes consocios para pedir la resolución del contrato (impropiamente, el
Art. 2101 dice “dar la sociedad por disuelta”)
6. Muerte de uno de los socios, Art. 2103

Ello, porque la sociedad es un contrato intuito personae, basado en la confianza recíproca.
El heredero del socio es, usualmente, un extraño para los restantes socios. Sucede el heredero en
el patrimonio del causante, pero no en las cualidades que llevaron a los otros socios a contratar
con el causante Excepcionalmente, la sociedad subsiste:
 Cuando la ley disponga que la sociedad debe continuar con los herederos del socio
fallecido. El Art. 2104 señala los casos.
 Cuando en el acto constitutivo, los socios estipularon que la sociedad continuaría entre los
socios sobrevivientes y los herederos del difunto o sin los últimos.
El Art. 2105 se refiere al caso en que sigue la sociedad, con los herederos del causante.
7. Incapacidad sobreviniente de un socio, Art. 2106
8. Insolvencia sobreviniente de un socio, Art. 2106
9. Acuerdo unánime de los socios, Art. 2107.
10. Renuncia de cualquiera de los socios, Art. 2108

Debemos distinguir si la sociedad tiene duración ilimitada o por el contrario, se pactó por cierto
plazo:

i. Si la sociedad tiene duración ilimitada, la renuncia de un socio pone fin a la
sociedad, Art. 2065. La renuncia no importa sólo el retiro del socio renunciante,
sino que implica la completa disolución de la sociedad
ii. Si la sociedad se pactó por un cierto plazo, no podrá renunciar un socio, sino:
i. En virtud de autorización conferida en el contrato
ii. Por causa grave, Art. 2108 inciso 2
Requisitos de la renuncia, Art. 2109

i. Notificación a los socios (salvo que se notifique al socio administrador)
ii. Que se renuncie de buena fe, Art. 2110 – 2111
iii. Que la renuncia no sea intempestiva, Art. 2110 – 2112
Retiro de hecho de un socio, Art. 2113: Se aplican las reglas generales de la renuncia
9.2.- Efectos de la disolución

Debe procederse a su liquidación, vale decir, a la división de los bienes que componen el haber de
la sociedad, Art. 2115 inciso 1 Se aplican las mismas normas que el Código Civil establece para la
partición de los bienes hereditarios, Art. 2115 inciso 2
La disolución de la sociedad sólo será oponible a los terceros, en los siguientes casos, Art. 2114:
1. Cuando la sociedad se disuelve por la llegada del plazo prefijado
2. Cuando se han publicado 3 avisos en la prensa
3. Cuando se prueba que el tercero tuvo oportuna noticia de la disolución de la
sociedad
10.- LEY 19499 SOBRE SANEAMIENTO DE VICIOS DE NULIDAD DE SOCIEDADES

Del articulado de la Ley, se desprende que una sociedad puede adolecer de tres clases de vicios,
cuyas consecuencias jurídicas son diversas:
 Vicios formales: Que si bien producen nulidad, pueden sanearse en la forma en que se
expresará
 Vicios de fondo: Que también ocasionan nulidad y no admiten saneamiento, sino por la vía
tradicional y consuetudinaria de la “repactacion”
 Simples errores: Que no producen nulidad ni requieren sanearse.
II.- CONTRATO DE MANDATO. Título XXIX, art 2116 y ss.
Concepto
A tenor del artículo 2116 CC, " El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de
uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera".
Bajo el sistema romano, el criterio decisivo para establecer la distinción entre mandato y
arrendamiento venía suministrado por la gratuidad de aquél. Sin embargo, con el Código Civil en la
mano, dicho criterio debe considerarse insuficiente, pues aunque el mandato sea tendencialmente
gratuito, puede ser igualmente retribuido. Actualmente, la barrera divisoria entre arrendamiento y
mandato viene dada por la naturaleza de las prestaciones a que, respectivamente, se obligan
arrendatario y mandatario:

 Cuando se trate de arrendamiento de obra o de servicios, el arrendatario se obliga a
ejecutar por sí mismo una determinada actividad de carácter material en beneficio del
arrendador.
 El mandatario, en cambio, se obliga a gestionar los intereses del mandante a través de la

realización de determinados actos jurídicos cuyo contenido acabará recayendo en la esfera
jurídica del mandante.
Caracteres del mandato
 El mandato es un contrato consensual.
 Conforme a las reglas generales, impera respecto del mandato el principio de libertad de
forma. El mandato puede ser expreso o tácito, y la aceptación también puede ser expresa
o tácita, deducida esta última de los actos del mandatario.
 Puede ser gratuito u oneroso, en virtud del art. 2117.
 Es un contrato basado en la confianza que el mandante otorga al mandatario, es un

contrato intuito personae.
Clases de mandato
Mandato simple y mandato representativo
El mandatario puede actuar en su propio nombre (sin revelar que gestiona intereses ajenos), si
bien por cuenta, interés y encargo de su mandante, en cuyo caso estaríamos ante un mandato
simple, no representativo. No se produciría vinculación entre mandante y terceros, los cuales
tendrían acciones exclusivamente contra el mandatario, sin perjuicio de las que puedan derivar de
la relación de mandato propiamente dicha entre mandante y mandatario.
Si el mandatario actúa en nombre del mandante, por el contrario, éste será parte en los contratos o
actos jurídicos que, gestionando sus intereses, celebra el mandatario con terceros: el mandante es
quien adquiere los derechos y asume las obligaciones que se derivan de esos actos o contratos
debiendo cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del
mandato.
Por tanto, las figuras de mandato y poder de representación no coinciden.
Tipos de mandato conforme a la extensión de las facultades conferidas
Mandato general o especial
Según el artículo 2130, el mandato general "comprende todos los negocios del mandante",
mientras que el mandato especial, sólo "uno o más negocios determinados".
Régimen básico del contrato de mandato
Obligaciones del mandante

Por principio, el mandante asume la iniciativa del contrato, estableciendo las bases de desarrollo
del mandato y fijando al mandatario cuantas instrucciones y reglas que considere oportunas en
defensa de la gestión fructuosa de sus asuntos. Sus obligaciones son, por tanto, notoriamente
limitadas, encontrándose reducidas a las siguientes:
1. El mandante debe anticipar las cantidades necesarias para la ejecución del mandato, si el
mandatario las pidiera. Si éste las hubiera anticipado, las reembolsará, aunque el negocio
no haya salido bien, con tal de que esté exento de culpa el mandatario.
2. El mandante está obligado a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados al mandatario

por el cumplimiento del mandato.
3. El mandante deberá pagar al mandatario la retribución procedente si así se pactó.
4. En el caso de pluralidad de mandantes, quedan obligadas solidariamente frente a él.
5. Cuando se trata de un mandato con poder de representación, el mandante debe cumplir

todas las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandato;
en lo que el mandatario se haya excedido no queda obligado el mandante sino cuando lo
ratifica expresa o tácitamente.
Derechos y obligaciones del mandatario
Obligaciones
1. Ejecutar el mandato de acuerdo con las instrucciones del mandante, al que informará de su
gestión. En caso de ausencia de instrucciones, el mandatario habrá de actuar como lo
haría un buen padre de familia.
2. Está obligado a rendir cuentas de sus operaciones al mandante y a abonarle cuanto haya
recibido en virtud del mandato.
3. Resarcir los daños y perjuicios que, por su gestión o por la falta de ella, haya causado al
mandante, ya sean debidos a actuación dolosa o culposa.
4. Si un mandante ha nombrado dos o más mandatarios, el artículo 17.23 excluye la

responsabilidad solidaria, si no se ha expresado,
5. Cuando el mandatario obra en su propio nombre, queda obligado directamente en favor de

la persona con quien contrató, como si el asunto fuere personal suyo, sin perjuicio de las
acciones entre mandante y mandatario.
Derechos y facultades

1. El mandatario podrá ejercitar el derecho de retención sobre las cosas que son objeto del
mandato, hasta que el mandante le reembolse lo anticipado y proceda a la indemnización
de daños y perjuicios, en caso de que se hubieren producido y hubieran sido ocasionados
por el cumplimiento del mandato. El impago de la retribución en el supuesto de mandato
oneroso otorga igualmente la facultad de retener al mandatario.
2. El mandatario cuenta con la facultad de nombrar sustituto, desligándose de su relación con

el mandante, si éste autorizó la sustitución, ya sea designando a esa persona o
concediendo autorización de un modo genérico.
 El mandatario no quedará exento de responsabilidad cuando nombre sustituto si el

mandante ni lo autorizó ni lo prohibió.
 Responde el mandatario en el caso de que el mandante haya prohibido la

sustitución.
 Cuando el mandante haya autorizado genéricamente la sustitución, esto es, sin

designación de persona, el mandatario sólo responderá de la actuación del
sustituto por él elegido cuando sea "notoriamente incapaz o insolvente".
Extinción del mandato

Además de las causas generales de extinción de las obligaciones, el artículo 2163 establece que
"el mandato termina
1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido.
2. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación
del mandato.
3. Por la revocación del mandante.
4. Por la renuncia del mandatario.
5. Por la muerte del mandante o del mandatario.
6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro.
7. Por la interdicción del uno o del otro.
8. Derogado.
9. Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de
ellas.”
III. LA TRANSACCIÓN
CONCEPTO: El art. 2446 lo define señalando que es un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.
No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.
Critica: Esta definición ha sido criticada por la doctrina señalándose que omite un elemento
esencial de la transacción como es la existencia de concesiones reciprocas.
En consecuencia, doctrinariamente se señala que la transacción es un contrato, en que las partes

terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual mediante
concesiones reciprocas.
ELEMENTOS
I. Elementos comunes a todo contrato
II. Elementos propios
1. Existencia de un derecho dudoso, respecto del cual las partes ejerzan pretensiones incompatibles
entre sí.
2. Existencia de concesiones recíprocas que importen sacrificar para cada una de ellas parte de sus
pretensiones.
1. EXISTENCIA DE UN DERECHO DUDOSO

- De la definición legal de transacción se desprende que debe existir un derecho
actualmente controvertido o que sea susceptible de serlo, ya que la transacción tiene por
finalidad poner término a una controversia que se ha producido o impedir que se produzca
una controversia en el futuro.
- El carácter dudoso de un derecho es una cuestión estrictamente subjetiva, es decir, el

derecho tendrá el carácter de dudoso cuando las partes le atribuyan ese carácter al
momento de celebrar la transacción.
En consecuencia basta con que exista o pueda existir dudas respecto del derecho para
que se pueda celebrar la transacción. La ley no exige que esa controversia sea fundada.
Por lo tanto, aunque sea infundada procede la transacción.
Jurisprudencialmente se ha resuelto que la sola posibilidad cierta de un litigio es suficiente
para justificar jurídicamente la transacción.
- La existencia de un derecho dudoso excluye la posibilidad de que alguna de las partes

renuncie a él y excluye la existencia de sentencia judicial ejecutoriada referido a él.
En ese caso podremos estar en presencia de una renuncia u otra figura, pero no va a ser
transacción.
2. EXISTENCIA DE CONCESIONES MUTUAS

 La definición legal de transacción no contempla este segundo elemento, pero los autores
están contestes en que lo que define a la transacción es que ambas partes se hagan
concesiones mutuas y realicen sacrificios recíprocos.
 Es un elemento esencial
 Por lo demás la ausencia de concesiones reciprocas, esto es la ausencia de sacrificio
parcial que la parte haga de sus pretensiones respecto del derecho dudoso o litigioso,
importa en definitiva renuncia al mismo derecho lo que como hemos dicho excluye a la
transacción.

 Como consecuencia de lo anterior, no es transacción el desistimiento de una demanda que
extingue los derechos o acciones a que se refiere sino hay un sacrificio por parte del
demandado.
 La doctrina y la jurisprudencia han señalado que no es necesario que el sacrificio que hace
una de las partes sea equivalente al sacrificio que hace la contraparte, dado que la ley no
lo exige.
NATURALEZA JURÍDICA COMO CONTRATO

1. Naturaleza contractual 2446
2. Modo de extinguir las obligaciones art 1567
3. En oportunidades se le ha reconocido legalmente la calidad de título traslaticio de dominio.
CARACTERÍSTICAS:
1. CONTRATO CONSENSUAL
2. CONTRATO BILATERAL
3. CONTRATO ONEROSO
4. PUEDE SER CONMUTATIVO O ALEATORIO
5. CONTRATO PRINCIPAL
6. CONTRATO INTUITO PERSONA
CLASIFICACIÓN
1. Transacción Simple o pura
Cuando las concesiones recíprocas se hacen con derechos y cosas que precisamente son
las que respecto de las cuales existen pretensiones controvertidas.
2. Transacción Compleja
Cuando las concesiones recíprocas involucran derechos o cosas que son ajenas a la
controversia.
CAPACIDAD PARA TRANSIGIR.
1. CAPACIDAD PARA TRANSIGIR

El art. 2447 exige plena capacidad. Esta regla resulta justificada por las siguientes razones:
i. La transacción cuando recae sobre un objeto no disputado es un titulo traslaticio de
dominio, por lo tanto, si a la transacción se suma la tradición, estaremos frente a un
acto de enajenación, y para enajenar se requiere de plena capacidad.
ii. Cuando la transacción recae sobre el objeto disputado, no se trata de un titulo

traslaticio de dominio, sino que constituye un titulo declarativo porque reconoce
una situación preexistente. Pero en tal caso, constituye a lo menos, una renuncia
parcial de un derecho.

iii. Como consecuencia de lo señalado la transacción es un acto de disposición, de
ahí que la ley exige capacidad necesaria para poder disponer de los bienes
comprendidos en ella.
iv. Como consecuencia de lo anterior, en determinados casos habrá que cumplir con
ciertas formalidades habilitantes.
Por ejemplo si el marido casado en régimen de sociedad conyugal desea
celebrar una transacción en relación a un inmueble perteneciente a la
sociedad conyugal o al patrimonio propio de su mujer, necesitara de la
autorización o la voluntad de esta.
Del mismo modo, el tutor o curador para celebrar una transacción en relación a
los bienes de su pupilo, requiere de decreto judicial previo, y una vez
celebrada la transacción necesita de aprobación judicial.
2. PODER PARA TRANSIGIR

El art. 2448 señala que para transigir se necesita:
i. Poder especial
ii. Especificación de los bienes derechos y acciones sobre los cuales se quiera
transigir.
Observación: El mandatario requerirá mención especial de la facultad de transigir, ya que la

enajenación o la renuncia que importa la transacción según sea el caso no se entiende incluida
dentro de las facultades ordinarias a que se refiere el art 2132 como aquellas comprendidas
naturalmente en el contrato de mandato.
Existe alguna controversia acerca del grado y de la extensión de la especificación que se requiere
respecto de la facultad de transigir.
Para algunos autores es necesario no solo una mención especial en cuanto a la facultad de
transigir sino también respecto de los derechos o bienes sobre los cuales se reconoce esta
facultad fundándose para ello en el art 2448 inciso 2º que exige la especificaciones de los
bienes derechos y acciones sobre los que se quiera transigir.
Otra doctrina en cambio señala que esta exigencia de especificación sobre bienes derechos
y acciones sobre los cuales se tiene la facultad de transigir, solo es aplicable al mandato
especial al cual alude el inciso 1º del art 2448 no siendo aplicable a los poderes generales.
OBJETO DE LA TRANSACCIÓN
Por regla general podrán ser objeto de contrato de transacción todos los derechos y en general
relaciones jurídicas sobre las cuales las partes tengan la libre disposición y sean comerciables.
LIMITACIONES: NO PUEDEN SER OBJETO DE TRANSACCIÓN
Excepcionalmente existen algunas limitaciones referidas al objeto de la transacción. No podrán ser

objeto de una transacción:
1. AQUELLOS DERECHOS O RELACIONES JURÍDICAS QUE NO PUEDEN CONCEBIRSE
SINO EN RELACIÓN A UN SUJETO DETERMINADO.
Por ejemplo algunos derechos derivados de las relaciones de familia, algunos derechos
personalísimos, que solo pueden ser ejercidos por su titular como es el caso del derecho
de uso y habitación.

2. HECHOS QUE SEAN MATERIA DE UNA ACCIÓN PENAL PÚBLICA O MIXTA
Sí podrían serlo los hechos de los cuales derive una acción civil o una acción penal
privada.
3. ESTADO CIVIL
Pero sí los derechos de carácter pecuniario que puedan derivar de ese estado civil.
4. EL DERECHO A SUCEDER A UNA PERSONA VIVA

Salvo que se refiere al único pacto de sucesión futura que se reconoce como válido en
nuestro ordenamiento, que es el acuerdo que el causante alcanza con algún legitimario en
orden a comprometerse de no disponer de la cuarta de mejoras
5. LOS ALIMENTOS
Sin embargo, adquieren el carácter de comerciables, las pensiones alimenticias legales

devengadas y no pagadas y las pensiones alimenticias voluntarias sean atrasadas o
futuras.
6. LOS DERECHOS QUE NO EXISTEN Y LOS DERECHOS AJENOS
El art. 2452 señala que esa transacción no vale, sin embargo los autores señalan que hay
que distinguir:
- Si el derecho es inexistente la transacción será inexistente o adolecerá de un vicio de

nulidad absoluta por falta de objeto.
- La transacción que versa sobre derechos ajenos es inoponible al verdadero titular de esos
derechos.
CAUSA
La causa del contrato de transacción como contrato es la eliminación de la controversia de forma
de hacer cierto e incontrovertible el derecho sobre el cual recae.
NATURALEZA JURÍDICA COMO ACTO JURÍDICO

Dentro de los AJ en general se distinguen aquellos que son constitutivos, aquellos que son
traslativos o declarativos.
Si pensamos que el contrato de transacción supone siempre una concesión recíproca y el
reconocimiento siempre de una situación distinta a la existente antes de su celebración,
naturalmente que se genera la controversia respecto de su calificación.
Situación de la transacción en el CC chileno
1. LA TRANSACCIÓN COMO ACTO DECLARATIVO
De acuerdo al art 703 inciso final, la transacción en la medida que se limite a reconocer o declarar
derechos preexistentes, no forma un nuevo título. Es lo que ha dado margen a la concepción
declarativa de la transacción.

La importancia de ser calificado como un AJ declarativo radica en el efecto retroactivo que se le
reconoce a estos actos declarativos de forma tal que en este caso la transacción, en la declaración
y confirmación que de ese derecho hace, tendría efectos retroactivos.
2. LA TRANSACCIÓN COMO ACTO CONSTITUTIVO
La transacción en la concesión recíproca podría entenderse como la cesión de parte del derecho y
la retención de la otra parte del derecho lo que importa un efecto que excede al meramente
declarativo e importa una modificación de la situación jurídica o sea un efecto constitutivo.
A la relación jurídica controvertida se sucede una nueva relación jurídica segura y certera. Desde
este punto de vista y como acto constitutivo no podría reconocérsele a la transacción sino efectos
hacia el futuro.
3. LA TRANSACCIÓN COMO ACTO TRASLATICIO
En la medida que la transacción importe la transformación de un derecho incierto en un derecho

cierto, no puede sino reconocérsele un carácter traslativo ya que al convertir ese derecho en un
derecho cierto significa o importa atribuir en forma definitiva ese derecho a un sujeto a un titular lo
que necesariamente significa un carácter traslativo.
DIFERENCIA CON OTRAS INSTITUCIONES
1) CON LA SENTENCIA JUDICIAL

2) ACTOS DE DECLARACIÓN DE CERTEZA
3) DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA
4) ALLANAMIENTO A LA DEMANDA
5) RENUNCIA DE DERECHO
1. LA SENTENCIA JUDICIAL
a) La sentencia judicial a diferencia del contrato de transacción es un acto de jurisdicción que

se expresa por un órgano dotado de dicha jurisdicción mediante un acto que toma el nombre
de resolución judicial y que por estar llamada a resolver el asunto sometido a la decisión del
tribunal resuelve la contienda tomando el nombre de sentencia judicial.
b) La sentencia judicial no está llamada a preveer un litigio futuro y eventual sino a resolver un
conflicto que se ha sometido a la decisión jurisdiccional de un tribunal,
c) La sentencia judicial no pasa por concesiones reciprocas, el tribunal resuelve la contienda

en base al derecho aplicable a ella.
2. ACTOS DE MERA DECLARACIÓN DE CERTEZA
Los actos de mera declaración de certeza son aquellos por los que los interesados dan por
establecida una situación que anteriormente se encontraba dudosa.

a) Los actos de mera declaración de certeza a diferencia del contrato de transacción no
suponen ni exigen concesiones reciprocas.
b) Los actos de mera certeza no producen el efecto de cosa juzgada de carácter

jurisdiccional, simplemente dan por establecida una situación.
3. DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA
El desistimiento de la demanda es un acto jurídico unilateral de carácter procesal e importa la

manifestación expresa del demandante en orden a no persistir en la acción judicial ejercida y
produce el efecto de extinguir las acciones a que el desistimiento se refiere con relación a las
partes litigantes y a todas las personas que hubiere afectado la sentencia del juicio a que se pone
fin, es un término anormal al proceso judicial y da origen a un incidente regulado en el CPC.
4. RENUNCIA DE UN DERECHO
La renuncia de un derecho es un acto jurídico unilateral manifestado por el renunciante que

excluye al contrato de transacción que exige concesiones reciprocas.
La renuncia puede ser expresa o tacita
5. ALLANAMIENTO A LA DEMANDA
Allanamiento a la demanda es un acto jurídico unilateral de carácter procesal por el cual el

demandado hace manifestación de aceptar las pretensiones hechas valer por el demandante. Al
igual que el desistimiento y la renuncia excluye la posibilidad de una transacción que importa y
exige concesiones reciprocas
6. AVENIMIENTO O CONCILIACIÓN
Técnicamente el avenimiento o conciliación importa un acuerdo de las partes litigantes que a
través de la renuncia, allanamiento o concesión reciproca hace innecesario la continuación de un
litigio o incluso la iniciación de un litigio eventual.
La diferencia con el contrato de transacción es que en el avenimiento no es exigible las

concesiones reciprocas que se exigen para la validez del contrato de transacción.
Se puede terminar o precaver juicio pendiente o fututo por avenimiento mediante la renuncia de
derechos o el allanamiento que hace una de las partes frente a las pretensiones de la otra pero se
diferencia de la simple renuncia del simple desistimiento o del simple allanamiento en el sentido de
que el avenimiento supone siempre un acuerdo.
Ahora bien ordinariamente el acuerdo o avenimiento se produce dentro de un proceso judicial en el

que interviene el juez como autoridad jurisdiccional.
7. COMPROMISO
Si bien en el compromiso hay un acuerdo de voluntades, este está dirigido no a la solución del
conflicto sino que a la generación de un tribunal, de un 3° llamado a resolver el conflicto, en cambio
en el contrato de transacción está destinado a resolver conflicto mediante concesiones reciprocas.
NULIDAD DE LAS TRANSACCIONES

1. Por regla general la transacción es susceptible de ser anulada de conformidad a las reglas
generales en materia de nulidad.
2. Sin perjuicio de lo anterior existen reglas especiales en materia de nulidad de la

transacción.
i. Dolo y violencia.
El art. 2453 señala que es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos
falsificados, y en general por dolo o violencia.
Observaciones
a) La sanción en este caso es la nulidad relativa
b) Cuando el código emplea la expresión “es nula en todas sus partes”, lo que quiere
decir es que la transacción en su integridad adolece de un vicio de nulidad, y no
solamente son anulables las clausulas o disposiciones obtenidas por dolo o
violencia. En otras palabras se excluye la nulidad parcial.
ii. Error en el objeto.

El art. 2457 señala que el error acerca de la identidad del objeto sobre el cual se quiere
transigir anula la transacción.
iii. Error de cálculo.

El art. 2458 señala que no anula la transacción, sino que solo da derecho a que se
rectifique el cálculo.
iv. Error en la persona.

El error en la persona vicia el consentimiento en la transacción. El art. 2456 señala
que se presume que se acepta la transacción en consideración a la persona con la
cual se transige; de manera que si se celebra el contrato con una persona creyendo
que se está celebrado con otra, la transacción es anulable. Esta disposición agrega
que si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse la
transacción contra el verdadero titular de ese derecho.
Comentario
El profesor Meza Barros, sostiene que esa presunción de haberse celebrado la transacción en
consideración a la persona no se justifica, en su concepto quien celebra la transacción lo hace no
en consideración de la persona, sino que por el temor que implicaría someterse a un litigio
pendiente o eventual.
TRANSACCIÓN CELEBRADA EN ATENCIÓN A TITULO NULO

1. El art. 2454 señala que esta transacción es nula en todas sus partes, a menos que la
transacción haya versado precisamente sobre la nulidad del título.
2. Para estos efectos se entiende por título el acto del cual emana el derecho sobre el cual se
transige. La expresión título no está tomada como sinónimo de documento.
3. En este caso existe un error, porque las partes celebraron la transacción creyendo que el
derecho era válido. Por ejemplo, la transacción celebrada entre un heredero y un legatario
en circunstancia que el testamento que instituyo el legado adolecía de un vicio de nulidad.

4. En este caso es fundamental que las partes no hayan conocido, ni hayan considerado la
nulidad, pero se configura una excepción, y por tanto la transacción será válida cuando el
objeto de la transacción es precisamente la nulidad del título. Y en este caso es
fundamental que las partes sepan del vicio de nulidad y expresamente hayan señalado que
los que se está transigiendo es la nulidad de ese título.
TRANSACCIÓN OBTENIDA MEDIANTE TÍTULOS FALSIFICADOS

1. El art. 2453 señala que esta transacción es nula en todas sus partes.
2. En este caso la expresión titulo, se refiere al documento en que consta el derecho que se
transige, y no se refiere al acto que genera el derecho de que se trata.
3. Algunos autores plantean que en este caso habría una hipótesis de error porque las partes
han transigido creyendo que el documento era legítimo, sin embargo, este tema resulta
discutible, porque la existencia de error o de dolo va a depender de quien haya falsificado
el titulo.
El efecto, si quien lo falsifica es la contraparte en la transacción y lo hace con el propósito
de engañar para celebrar el contrato de transacción ya no podemos hablar de error, sino
que, constituye una hipótesis de dolo.
TRANSACCIÓN RESPECTO DE UN JUICIO TERMINADO POR SENTENCIA FIRME

1. El art. 2455 señala que esta transacción es nula, si una de las partes o ambas no hay
tenido conocimiento del carácter firme de la sentencia al tiempo de transigir.
2. En este caso se configura una hipótesis de error, porque una o ambas partes han
transigido creyendo que el derecho tenía un carácter dudoso, lo que en realidad no es así,
dado que la sentencia firme da certeza al derecho de que se trata.
3. Los autores se preguntan qué ocurre si ambas partes sabían que la sentencia se
encontraba firme y no obstante ello se celebra el contrato de transacción.
Los autores señalan que la transacción es válida, porque el artículo 2455 solo contempla la
nulidad cuando una o ambas partes ignoraban el carácter firme de la sentencia, y siendo la
nulidad una sanción debemos interpretar esta disposición de manera estricta.
Con todo, si la sentencia ya está firme no hay un derecho dudoso, por lo tanto, en rigor no
puede haber transacción, sino que estaremos frente a otra figura como la renuncia de un
derecho, la remisión de una deuda, etc.
4. Si una de las partes sabia que la sentencia se encontraba firme y la otra lo ignoraba
¿puede esta última demandar indemnización de perjuicios?
En virtud del principio de la reparación integral del daño, se entiende que procede la acción
indemnizatoria. Dado que la nulidad opera con efecto retroactivo, y por lo tanto se
entiende que no nunca existió el contrato, estaríamos frente a una hipótesis de
responsabilidad precontractual; pero como en nuestro país no existe un estatuto legal
especifico para la responsabilidad precontractual se entiende por la mayoría de los autores
que la acción indemnizatoria debe ejercerse de acuerdo al estatuto de la responsabilidad
extracontractual.

TRANSACCIÓN SOBRE OBJETOS QUE TÍTULOS POSTERIORMENTE DESCUBIERTOS
DEMUESTRAN QUE UNA DE LAS PARTES NO TENÍA DERECHO ALGUNO.
1. En este caso la transacción puede rescindirse.
2. Se exceptúa el caso en que la transacción no recae sobre un objeto en particular, sino que
sobre varios objetos en los que existe desavenencia entre las partes.
3. En esta situación de excepción solo podrá rescindirse la transacción, si esos títulos se

habían extraviado u ocultado dolosamente por la contraparte.
4. Si el dolo solo se refiere a uno de los objetos sobre los que se ha transigido la parte
perjudicada, podrá pedir la restitución del derecho que tenia sobre ese objeto.
5. En general, para que proceda la nulidad es importante que se haya desconocido la

existencia de estos títulos al momento de celebrarse la transacción.
EFECTOS
Regla general
El art. 2461 inc. 1º señala que la transacción solo produce efectos entre los contratantes. Esta
regla no tiene nada de novedosa, sino que es aplicación del principio del efecto relativo de los
contratos. Como consecuencia de lo anterior:
1. Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual se transige y solo algunos
concurren a la celebración de la transacción, esta no beneficia ni perjudica a quienes no
han intervenido, salvo el caso en que opere una novación tratándose de una obligación
solidaria, porque esa novación puede afectar a los demás acreedores y/o deudores.
2. Si se transige con el poseedor aparte de un derecho, esa transacción es inoponible, al

verdadero titula del derecho.
RELATIVIDAD DE LA TRANSACCIÓN EN CUANTO AL OBJETO
La transacción produce efectos relativos no solamente respecto de los sujetos que intervienen en
su celebración, sino que también respecto del objeto sobre el cual se transige. A partir de esto se
generan 2 consecuencias:
a) Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos la renuncia general sobre
cualquier derecho, acción o pretensión solo se encuentra referida a los derechos, acciones
y pretensiones relativas al objeto sobre el cual se transige.
Esta regla se encuentra en concordancia con lo dispuesto en el art. 1561.
b) Si una de las partes ha renunciado a un derecho que le correspondía sobre el objeto en

virtud de un determinado titulo y después adquiere el mismo derecho sobre ese objeto,
pero en virtud de un titulo diferente, la transacción no lo priva del derecho adquirido con
posterioridad.
LA TRANSACCIÓN PRODUCE EL EFECTO DE COSA JUZGADA

El art. 2460 señala que la transacción produce el efecto de una sentencia ejecutoriada, se trata por
consiguiente de un equivalente jurisdiccional. Como consecuencia de ello, da acción y excepción
de cosa juzgada.
La acción permite exigir el cumplimiento de lo resuelto, y la excepción impide que lo resuelto se

vuelva a discutir.
El art. 2460 reconoce una excepción, si se alega la nulidad o rescisión de la transacción.
Algunos autores señalan que no se justifica que el legislador haya dado a la transacción el carácter
de equivalente jurisdiccional, ya que para alcanzar ese efecto bastaba con aplicar las reglas
generales de los contratos, por ejemplo el principio de la fuerza obligatoria de los contratos.
CLAUSULA PENAL EN LA TRANSACCIÓN

El art. 2463 señala que si se ha incorporado una clausula penal a una transacción y una de las
partes no cumple la transacción, la otra parte puede pedir conjuntamente el pago de la pena y el
cumplimiento de la transacción.
Esta regla constituye una excepción a lo dispuesto en el art. 1537, esta disposición parte de la
base que si se estipula una clausula penal y el deudor ha sido constituido en mora, el acreedor no
puede pedir simultáneamente cumplimiento y pena, sino que tiene que optar entre alguna de ellas,
y esto se justifica por cuanto dada la naturaleza compensatoria de la indemnización de perjuicios,
la indemnización reemplaza el cumplimiento, de manera que si fuese posible pedir cumplimiento e
indemnización, en el fondo existiría un doble pago, y por lo tanto, habría un enriquecimiento
injustificado. Con todo, esta regla admite 2 excepciones:
1. Si se ha estipulado una pena moratoria, esto es por el solo retardo en el cumplimiento de la

obligación.
2. Si las partes expresamente hubieren convenido en que se puede demandar cumplimiento y

pena.
Fuera de estas excepciones, encontramos el art. 2463 en que es la ley la que autoriza a pedir
cumplimiento y pena.
CONTRATOS REALES: COMODATO, MUTUO & DEPOSITO.
IV. EL CONTRATO DE COMODATO
1.- Definición legal.

El art. 2174 define el comodato en los siguientes términos: “El comodato o préstamo de uso es un
contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para
que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.”
2.- Características.
De la definición, se desprende que el contrato de comodato es real, gratuito y unilateral, un título
de mera tenencia y principal.
a) Contrato real.
b) Contrato unilateral.
c) Contrato gratuito.
d) Es un título de mera tenencia.
e) Es un contrato principal.
3.- Cosas que pueden ser objeto de comodato.

Por regla general, deben ser cosas no fungibles, puesto que el comodatario debe restituir la misma
cosa que recibió. Asimismo, debe tratarse de cosas no consumibles. La cosa prestada puede ser
mueble o inmueble, pero siempre debe tratarse de una especie o cuerpo cierto.
4.- Comodato de cosa ajena.

No es necesario que el comodante sea dueño de la cosa prestada. Así, por ejemplo, puede darse
en comodato una cosa respecto de la que se tiene sólo un derecho de usufructo, o incluso ningún
derecho.
Respecto a la oponibilidad del comodato, habría que distinguir: si el comodante es titular de un
derecho real (por ejemplo, porque es usufructuario) o personal (por ejemplo, porque es
arrendatario) sobre la cosa, el contrato será oponible al dueño; en caso contrario, el contrato será
inoponible al dueño (art. 2188).
Cabe agregar que a diferencia de lo que acontece con la compraventa, en la cual el comprador
evicto puede accionar contra el vendedor, el comodatario, por regla general, no tiene acción contra
el comodante. Ello, porque la obligación de saneamiento de la evicción es propia de los contratos
onerosos. Excepcionalmente, el comodatario tendrá acción contra el comodante, cuando el último
sabía que la cosa era ajena y no lo advirtió al primero.
5.- Prueba del comodato.

En lo que respecta a las limitaciones a la prueba de testigos que establecen los arts. 1708 y 1709,
el comodato constituye una excepción, pues se admite acreditar la existencia del contrato
mediante testigos. Así lo establece el art. 2175, que guarda relación con el último inciso del art.
1711.
6.- Efectos del comodato.
6.1. Obligaciones del comodatario.

Los efectos del contrato de comodato debemos examinarlos en primer lugar en el comodatario,
pues sólo él contrae obligaciones, las que fundamentalmente son tres:
a) Obligación de conservar la cosa.
a.1) Responsabilidad del comodatario.
Esta es una consecuencia de la obligación de restituir la cosa misma recibida en comodato,

para lo cual el comodatario debe conservarla y emplear en ello el debido cuidado.
Recordemos que el comodatario responde hasta de la culpa levísima, puesto que el contrato sólo
cede en su beneficio (arts. 1547 y 2178).
Pero esta regla de responsabilidad puede alterarse, conforme lo dispone el art. 2179, en los
siguientes casos:
1º Cuando el comodato fuere en pro de ambas partes: se responde de culpa leve por el
comodatario (por ejemplo, cuando se presta un perro de caza con la obligación de amaestrarlo; o
cuando se presta una parcela de agrado con la obligación de efectuar ciertas innovaciones
técnicas en el manejo de los frutales, de manera que éstos proporcionen en el futuro un mayor
rendimiento).
2º Cuando el comodato sólo fuere en pro del comodante: en este caso, el comodatario sólo
responde de la culpa lata o grave (por ejemplo, si el mandante presta al mandatario un automóvil
para cumplir la gestión encomendada).
a.2) Deterioros de la cosa.
Por regla general, el comodatario es responsable de la pérdida o deterioro de la cosa, que

provengan de su culpa, aún levísima.
En el evento que a consecuencia del deterioro la cosa ya no sea susceptible de emplearse en su

uso ordinario, el comodante puede exigir al comodatario el pago del precio de la cosa que tenía,
antes del deterioro, abandonando la cosa al comodatario (art. 2178, inciso 2º). Como vemos, se
trata de una hipótesis de venta forzada.
El comodatario no responderá del deterioro proveniente:
1º De la naturaleza de la cosa;
2º Del uso legítimo de la cosa;
3º De un caso fortuito, salvo tratándose de las excepciones consignadas en el art. 2178, inciso 3º:
3.1. Cuando el comodatario empleó la cosa en un uso indebido o está en mora de restituir
(contraexcepción: cuando se prueba que el deterioro o pérdida por el caso fortuito, habría
sobrevenido igualmente sin el uso indebido o la mora). Art. 2178 Nº 1.
3.2. Cuando el caso fortuito sobrevino por culpa del comodatario, aunque sea levísima: art.
2178 Nº 2.
3.3. Cuando en lugar de salvar la cosa dada en comodato, el comodatario prefirió salvar una suya:
en otras palabras, la ley excluye la posibilidad de alegar por el comodatario el
“estado de necesidad” como causal eximente de responsabilidad: art. 2178 Nº 3.
3.4. Cuando el comodatario expresamente se hizo responsable del caso fortuito.
En realidad, estos casos excepcionales son aplicación de principios generales, consignados en el
art. 1547, 2º y en las normas acerca de la pérdida de la cosa que se debe: arts. 1672 a 1674.
b) Obligación de usar la cosa en los términos convenidos o de acuerdo a su uso ordinario.
b.1) Uso lícito.
El comodatario debe dar a la cosa el uso estipulado expresa o tácitamente. A falta de

estipulación, el comodatario debe dar a la cosa el uso que ordinariamente le corresponda, de
acuerdo con su naturaleza: art. 2177.
b.2) Sanción por la infracción de esta obligación.

Podrá el comodante exigir:
• La indemnización de todo perjuicio; e incluso
• La restitución inmediata de la cosa dada en comodato, aunque se hubiere estipulado plazo
para la restitución: en efecto, se configurará una hipótesis de caducidad del plazo de la
obligación.
c) Obligación de restituir la cosa dada en comodato.
c.1) Oportunidad de la restitución.

El art. 2180 establece la regla, señalando que el comodatario debe restituir la cosa: En el tiempo
convenido, es decir en el plazo estipulado; o
• A falta de convención, después del uso para que fue prestada.
c.2) Casos en los cuales el comodante puede exigir la restitución antes del tiempo estipulado. Son
tales:
• Por la muerte del comodatario, por regla general. Sin embargo, cuando la cosa se prestó para
un servicio particular que no puede diferirse o suspenderse, los herederos del comodatario no
estarán obligados a restituir la cosa prestada sino una vez realizado el servicio (art. 2180, 2º Nº
1);
• Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa (art. 2180, 2º Nº 2);
no cualquier necesidad autoriza entonces al comodante para pedir la restitución anticipada:
debe tratarse de una necesidad que razonablemente las partes no previeron al contratar y
además exigir que el comodante recupere la cosa sin dilación (este caso, además, es
interesante, pues constituye una hipótesis en la que el propio legislador, vulnera la “ley del
contrato”, ya que el comodante puede exigir la restitución anticipada de la cosa);
• Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se prestó la cosa (art. 2180, inciso 2º
Nº 3).
• Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa: art. 2177, 2º. Esta norma es una de
aquellas citadas por quienes sostienen que la condición resolutoria tácita también opera en los
contratos unilaterales, al menos cuando la ley así lo establece.
c.3) Casos en que el comodatario puede negarse a restituir.

Son los siguientes:
• Cuando la cosa se retenga para asegurar el pago de las indemnizaciones que el comodante le
deba: arts. 2182 y 2193. Se ejerce aquí por el comodatario un derecho legal de retención.
• Cuando la cosa prestada se embargue judicialmente en manos del comodatario: art. 2183 en
relación al art. 1578 Nº 2.
• Cuando la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su dueño: art. 2183. El
comodatario debe dar aviso al dueño y fijarle un plazo razonable para que reclame la cosa. Si
el dueño no la reclama oportunamente, el comodatario debe restituir la cosa al comodante. El
dueño en todo caso no podrá exigir al comodatario la restitución, sin consentimiento del
comodante, o sin orden judicial.
• Cuando se trata de armas ofensivas u otras cosas de que el comodatario sepa se hará un uso
criminal, casos en los cuales deberá poner las cosas a disposición del juez: art. 2184.
• Cuando el comodante ha perdido el juicio (la razón) y carece de curador; al igual que en el
caso anterior, el comodatario deberá poner las cosas a disposición del juez: art. 2184.
• Cuando el comodatario descubre que él es el verdadero dueño de la cosa. Si el comodante le
disputa el dominio, deberá restituírsela sin embargo, a menos que el comodatario pudiere
probar breve y sumariamente que la cosa prestada le pertenece:
art. 2185.
c.4) A quien debe hacerse la restitución.

El art. 2181 dispone que el comodatario deberá restituir la cosa:
• al comodante;
• o a la persona que tenga derecho a recibir la cosa a nombre del comodante, según las reglas
generales;
• o al incapaz que prestó la cosa cuando usaba de la misma con permiso de su representante
legal: en este caso, el art. 2181, inciso 2º, constituye una excepción al art. 1578 Nº 1, norma
que establece que, por regla general, el pago hecho al incapaz adolece de nulidad (salvo un
pago “útil”, de acuerdo al art. 1688).
c.5) Acciones para pedir la restitución.

De dos acciones dispone el comodante:
1º Una acción personal, dirigida contra el comodatario: esta acción nace del contrato y sólo puede
entablarse contra el comodatario y sus herederos;
2º Una real, la acción reivindicatoria, cuando la cosa salió de manos del comodatario y está en
poder de terceros. Obviamente que esta segunda acción, sólo podrá deducirla eficazmente el
comodante, en la medida que sea dueño de la cosa.
c.6) Exclusión de compensación.

El comodante no puede alegar compensación: al igual que ocurre con el contrato de depósito, el
comodatario no puede negarse a restituir la cosa, alegando que el comodante le adeuda una
obligación (artículo 1662), a menos que el crédito del comodatario se hubiere originado por la
tenencia de la cosa.
6.2. Obligaciones del comodante.
A diferencia de las obligaciones del comodatario, que siempre se originan, celebrado que sea el
contrato, las obligaciones del comodante son eventuales y nacen después de celebrado el
contrato. Recordemos que por tal razón, el contrato es uno de aquellos contratos que la doctrina
denomina como “sinalagmáticos imperfectos”, pues durante la ejecución del contrato, se originan
obligaciones para aquella parte que inicialmente ninguna había contraído. Lo que, por cierto, no
significa que el contrato se transforme en bilateral, pues sabemos que dicho carácter debe tenerse
al celebrarse al contrato.
Las obligaciones que eventualmente pueden nacer para el comodante son las siguientes:
a) Obligación del comodante de pagar las expensas de conservación de la cosa: art. 2191.
Para que se paguen dichos gastos, se requiere:
• Que las expensas no sean ordinarias de conservación, pues en tal caso son de cargo del
comodatario (por ejemplo, alimentar un caballo; o cambiar aceite y filtros del motor de un
automóvil, cada cierto kilometraje);
• Que las expensas sean necesarias y urgentes, vale decir, que no haya sido posible consultar al
comodante y que éste igual las hubiere efectuado, de tener la cosa en su poder.
Siendo entonces las expensas extraordinarias, necesarias y urgentes, el comodante deberá

reembolsarlas al comodatario, aunque tales expensas se hubieren efectuado sin consulta previa al
comodante.
b) Obligación de indemnizar los perjuicios que se le pueden ocasionar al comodatario, por la mala
calidad o condición de la cosa prestada: art. 2192.
La mala calidad o condición de la cosa, debe reunir tres requisitos:

• Que sea de tal naturaleza, que probablemente hubiere ocasionado los perjuicios;
• Que el comodante la hubiere conocido, pero no declarado al comodatario; y
• Que el comodatario no haya podido, con mediano cuidado, conocer la mala calidad o precaver
los perjuicios.
6.3. Derecho de retención del comodatario.
Confiere la ley al comodatario el derecho para retener la cosa recibida en préstamo, en caso que
el comodante no satisfaga las obligaciones que eventualmente le puede imponer el contrato: art.
2193.
En todo caso, cesará este derecho de retención, cuando el comodante caucione el pago de las
indemnizaciones que adeude al comodatario.
6.4. Caso en que sean varios los comodatarios: art. 2189.
Los comodatarios son solidariamente responsables de las indemnizaciones que se deban al

comodante por los daños causados a la cosa o de la obligación de pagar su valor (se trata de uno
de los casos excepcionales de solidaridad legal pasiva).
A su vez, la obligación principal, la de restituir, es indivisible (art. 1526 Nº 2), y puede reclamarse
del comodatario que tenga la cosa en su poder.
6.5. Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes.
Siguiendo la regla general, los derechos y obligaciones pasan a los herederos (art. 2186). Sin
embargo, en cuanto a la sobrevivencia del contrato, distinta es la situación si muere el comodante
o el comodatario:
a) Si muere el comodante: el comodatario podrá seguir usando la cosa y la restitución deberá
hacerse a los herederos del comodante: arts. 2190 y 2186. El contrato, por ende, no se
extingue.
b) Si muere el comodatario: sus herederos no podrán continuar con el uso de la cosa prestada, y
deben restituirla al comodante. Ello, porque desde el punto de vista del comodante, el
comodato es un contrato intuitu personae. Estamos por ende ante un caso excepcional, en el
cual el contrato se extingue por la muerte de uno de los contratantes (recordemos que por
regla general, la muerte de una de las partes es inocua para la sobrevivencia del contrato,
pues sus herederos ocuparán el lugar del fallecido, en calidad de partes).
Con todo, los herederos del comodatario podrán continuar usando la cosa prestada, en el caso
del art. 2180 Nº 1: cuando la cosa se ha prestado para un servicio particular que no puede
diferirse o suspenderse. En esta hipótesis, los herederos del comodatario quedarán sujetos al
art. 2187, si enajenan la cosa prestada:
• Si enajenaron desconociendo el préstamo (o sea, estando de buena fe, creyendo que la

cosa pertenecía al causante), deberán pagar el justo precio de la cosa o ceder las acciones
que en virtud de la enajenación les competan;
• Si enajenaron a sabiendas que la cosa había sido prestada al causante (vale decir,
estando de mala fe), deberán, además, resarcir todo perjuicio e incluso podrán tener
responsabilidad penal (delito de estafa, art. 470 Nº 1 del CP).
7.- El comodato precario y el precario.
7.1) El comodato precario.

Por regla general, el comodante no puede pedir la restitución de la cosa, antes que expire el plazo
convenido o antes que termine el uso para el cual se prestó la cosa.
Cuando el comodante puede en cualquier tiempo pedir la restitución de la cosa, el comodato
recibe la denominación de comodato precario: art. 2194.
También estamos ante un comodato precario en la hipótesis del art. 2195, 1º: cuando no se presta
la cosa para un servicio particular ni se fija un plazo para su restitución. Puesto que la cosa no se
ha prestado para un servicio particular, no tiene aplicación el art. 2180, que establece que la cosa
debe restituirse “después del uso para que ha sido prestada”. Sintetizando, el comodato tendrá el
carácter de precario:
• cuando se estipula que el comodante podrá pedir la restitución en cualquier tiempo;
cuando no se presta la cosa para un servicio particular;
• cuando no se fija un plazo para su restitución.
7.2) El precario.
En las tres hipótesis de comodato precario, hay contrato de comodato, con la salvedad que el
comodante puede pedir en cualquier tiempo la restitución de la cosa. Distinta es la hipótesis de
precario, establecida en el art. 2195, 2º. En ella, nos encontramos sencillamente ante un individuo
que tiene la tenencia de una cosa ajena, sin mediar título, sin haber celebrado ningún contrato, de
comodato o cualquiera otro, que lo faculte para retener la cosa. El comodato o préstamo de uso es
un contrato, o sea, un acuerdo de voluntades que liga jurídicamente a las partes, en la forma
establecida en el art. 1438 del CC. En cambio, lo que para la ley constituye también precario,
conforme al art. 2195, inciso 2º del mismo Código, es una simple situación de hecho, con absoluta
ausencia de todo vínculo jurídico entre dueño y tenedor de la cosa, una tenencia meramente
sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o título jurídicamente relevante. En
esta última hipótesis se trata entonces de una situación radicalmente opuesta al comodato, desde
el momento que supone, como requisito esencial, la ausencia de contrato.
Tres requisitos deben cumplirse en el caso de alegarse precario:

• tenencia de una cosa ajena;
• ausencia de contrato previo;
• que dicha tenencia se tenga por ignorancia o mera tolerancia del dueño.
El dueño de la cosa deberá acreditar su dominio, y que el demandado detenta la cosa. El juicio de
precario se tramita de acuerdo a las normas del juicio sumario (art. 680 Nº 6 del CPC).
V. EL MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO
1.- Concepto.
Dispone el Código Civil que “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del
mismo género y calidad.” (artículo 2196).
Cabe precisar sin embargo, que el mutuo recae usualmente sobre cosas consumibles antes que
sobre cosas fungibles. De ahí que se hable de un “préstamo de consumo”. El Código también
incurre en esta imprecisión en otras materias, como acontece al definir el usufructo (artículo 764).
En verdad, podríamos concluir que las cosas objeto de un contrato de mutuo, ordinariamente han
de ser consumibles y también fungibles. Con todo, podría ocurrir que pueda recaer sobre cosas
fungibles pero objetivamente no consumibles, cuando por ejemplo se prestan 200 sillas a un
establecimiento educacional, obligándose el mutuario a restituir otras sillas, iguales, pero nuevas.
No se trata en este caso de un comodato o de un arrendamiento, pues entonces habría que
restituir las mismas sillas.
2.- Características.
a) Es un contrato real o consensual.
Al efecto, debemos distinguir:
 Contrato de mutuo regido por el Código Civil.

Es un contrato real. Se perfecciona con la tradición de la cosa (arts. 1443 y 2197). Nos
encontramos ante una excepción a la teoría general del contrato, pues de ordinario, de
éste sólo nacen derechos personales y no reales.
 Contrato de mutuo que corresponde a una operación de crédito de dinero.

Puede ser un contrato real o consensual (artículo 1 de la Ley 18.010).
b) Es un contrato unilateral o bilateral.
Tratándose del mutuo regido por el Código Civil, el único que se obliga, por regla general, es el
mutuario, a restituir la cosa. Pero a diferencia del comodatario y del depositario, no se obliga a
conservar la cosa, pues se hace dueño de la misma. Excepcionalmente, podría resultar obligado el
mutuante, en el caso previsto en el artículo 2203, al que aludiremos más adelante.
En el caso del mutuo de dinero regido por la Ley número 18.010, el contrato puede ser unilateral o
bilateral, según si el mutuante entrega la suma de dinero al momento de contratar (en cuyo caso el
contrato será unilateral –pues se obligará sólo el mutuario- y además real) o se obliga a
proporcionar la suma de dinero en un cierto plazo (en cuyo caso el contrato será bilateral y además
consensual).
c) Puede ser a título gratuito u oneroso.
Si el mutuo recae sobre cosas fungibles que no sean dinero, la gratuidad será un elemento de la
naturaleza del contrato (artículo 2198). La ley sólo obliga restituir igual cantidad de las cosas
prestadas, siendo indiferente que el precio de ellas haya subido o bajado en el tiempo que medió
entre la tradición y la restitución. En consecuencia, las partes deberán estipular expresamente que
el mutuario, además de restituir, deberá pagará una suma por el préstamo. Dicha suma se
denomina intereses.
En cambio, si el mutuo recae sobre dinero, se entenderá oneroso, a menos de pactar las partes la
gratuidad. En efecto, recordemos que en las operaciones de crédito de dinero, regidas por la Ley
Nº 18.010, se presume el pago de intereses.
d) Es un título traslaticio de dominio.
Así se desprende de los arts. 2197, 675 y 703. El mutuo es el único contrato real que transfiere el
dominio (sin perjuicio de los casos excepcionales del depósito irregular y de la prenda de dinero).
e) Es un contrato principal.
3.- Cosas que pueden ser objeto de mutuo.

Conforme a lo expresado, debe tratarse de cosas muebles, y usualmente, de cosas consumibles y
fungibles. Son consumibles, aquellas que se destruyen con su primer uso. Son fungibles aquellas
cosas que objetiva o subjetivamente pueden ser reemplazadas por otras. La fungibilidad puede
responder por ende a la naturaleza de las cosas o a la voluntad de las partes.
En todo caso, el legislador distingue entre cosas fungibles (y consumibles) que no son dinero, caso
en el cual se aplicarán las normas del Código Civil, y el mutuo sobre dinero, que se regirá por la
Ley Nº 18.010.
4.- Partes contratantes en el mutuo.

a) Mutuante.
• Debe ser capaz de enajenar: si estamos ante un título traslaticio de dominio, es
lógico que el tradente tenga la facultad para disponer de la cosa. Si el mutuante no tiene
capacidad de enajenar, el contrato adolece de un vicio de nulidad (artículo 2202, inciso 1º).
Lo anterior guarda armonía con lo dispuesto en los artículos 670 (definición de tradición),
1464 (objeto ilícito en la enajenación) y 1575 (en el pago).
• Debe ser dueño de la cosa dada en mutuo: si el mutuante no es dueño, el contrato

y la tradición son válidos, pero esta última no producirá su efecto natural, cual es de
transferir el dominio, y el mutuario no se hará, por tanto, dueño de la cosa dada en mutuo.
Además, el dueño podrá interponer la acción reivindicatoria, pues para él, el mutuo le es
inoponible (artículo 2202, inciso 1º). La reivindicación de las especies será posible
“mientras conste su identidad”, es decir, mientras no se hayan confundido con otras cosas
de la misma especie. Si desaparece la identidad, cabe distinguir según si quien recibió las
cosas estaba de buena fe o de mala fe (artículo 2202, inciso 2º):
i) El mutuario recibió de buena fe: será obligado al pago sólo después de expirar el término
previsto en el artículo 2200, esto es, transcurridos diez días posteriores a la entrega;
además, sólo deberá pagar los intereses estipulados (por ende, si nada se estipuló, no se
pagarán);
ii) El mutuario recibió de mala fe: será obligado al pago inmediato; y con el máximum de
intereses que la ley permite estipular.
Entendemos que estará de buena fe el mutuario, cuando desconocía la circunstancia de
ser ajenas al mutuante las cosas entregadas, y de mala fe si sabía que las cosas no le
pertenecían al mutuante.
b) Mutuario.
La ley sólo le exige que sea capaz de obligarse, conforme a las reglas generales. Si no lo es, el
contrato será nulo.
5.- Clases de mutuo.
5.1. Mutuo de cosa consumible y fungible que no sea dinero.
a) Aspectos generales.
Se le aplican las normas del Código Civil. El único obligado es el mutuario, quien debe restituir
igual cantidad de las cosas, del mismo género y calidad (arts. 2196, 2198 y 2205). Si no es posible
restituir cosas de la misma naturaleza, el mutuario restituirá lo que valgan en el tiempo y lugar en
que haya debido hacerse el pago (artículo 2198).
Este contrato es por naturaleza gratuito. Para pagar intereses, sea en dinero o en otras cosas
fungibles, deberá mediar pacto expreso de las partes (artículo 2205). Con todo, si el deudor pagare
intereses no estipulados, el acreedor podrá retenerlos (artículo 2208), lo que ha hecho decir a

algunos que estaríamos ante un caso de obligación natural, distinto de aquellos señalados en el
artículo 1470.
b) Época de la restitución.
Puede ser fijada por las partes o en el silencio de ellas la ley suple la voluntad de las partes,
estableciendo que sólo se puede exigir la restitución al cabo de 10 días, contados desde la entrega
(artículo 2200). Podríamos afirmar que se trata de un plazo dentro del cual el mutuario puede
consumir las cosas.
c) Forma de hacer la restitución.
Se deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, sin atender al precio de la
cosa al tiempo de la restitución, el cual puede haber variado.
Si no se puede llevar a cabo la restitución en los términos señalados, el acreedor podrá exigir al
mutuario que pague lo que valgan las cosas en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el
pago.
Igual que acontece en el comodato y en el depósito, eventualmente pueden nacer obligaciones

para el mutuante, siendo responsable de los perjuicios que se ocasionen al mutuario:
1º Por la mala calidad; o
2º Por los vicios ocultos de la cosa prestada.
Si los vicios ocultos eran de tal magnitud que de saberlos, el mutuario no habría contratado, se
podrá exigir que se deje sin efecto el contrato (artículo 2203). El Código Civil alude a la “rescisión”
del contrato, pero en verdad se trata de la resolución del contrato.
Pero el mutuante no necesariamente responderá por la mala calidad de la cosa o por los vicios
ocultos de que adolezca. En efecto, se exige además, para que proceda la indemnización de
perjuicios, que la mala calidad o el vicio oculto hayan sido conocidos y no declarados por el
mutuante, y que el mutuario no haya podido, con mediana diligencia, conocer la mala calidad de la
cosa o precaver los perjuicios (artículo 2203, que hace aplicable al mutuo el artículo 2192, del
comodato).
5.2. Mutuo sobre dinero.
a) Aspectos generales.
La Ley Nº 18.010 del 27 de junio de 1981, regula de manera orgánica a todas las operaciones de
crédito de dinero, y entre ellas, el mutuo de dinero.
La Ley Nº 18.010 persigue:
1º Salvaguardar el principio de la autonomía de la voluntad (lo que se manifiesta en

proteger los pactos que establezcan el pago de reajustes e intereses, por ejemplo);
2º Salvaguardar el debido equilibrio entre acreedor y deudor, que para algunos,

habría morigerado el Código Civil, toda vez que se entendía que el mutuo regulado
en dicho Código favorecía exageradamente al deudor, en perjuicio del acreedor
(por ejemplo, al prohibir en el Código Civil el anatocismo, o sea el interés sobre
interés, en el artículo 2210, hoy derogado).

b) Concepto de operaciones de crédito de dinero.
Son aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero
y la otra a pagarla en un momento distinto de aquél en que se celebra la convención. Constituye
también operación de crédito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea
que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente (artículo 1, de la Ley Nº 18.010).
c) Características del mutuo de dinero.
Es un contrato naturalmente oneroso.

A diferencia del Código Civil, que establece la gratuidad del mutuo (hoy circunscrito al préstamo de
cosas fungibles que no consistan en dinero), el mutuo de dinero es oneroso, según el artículo 12
de la Ley Nº 18.010, ya que no se presume la gratuidad. En el silencio de las partes, debe el
mutuario pagar intereses.
Las operaciones de crédito de dinero no son reajustables, salvo pacto expreso de las partes
(artículo 3 de la Ley Nº 18.010). Por ende, la suma adeudada es nominal, salvo estipulación en
contrario que contemple la reajustabilidad. Las partes, en principio, pueden convenir libremente el
sistema de reajustabilidad. Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste autorizados
por el Banco Central y éste se derogare o modificare, los contratos vigentes continuarán rigiéndose
por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro. Son tales sistemas, por
ejemplo, la variación del IPC, o la Unidad de Fomento.
Se entiende por reajuste toda suma que el acreedor reciba o tenga derecho a recibir por sobre el
capital y los intereses.
No debemos confundir la reajustabilidad con los intereses. La reajustabilidad es la forma utilizada

para que la moneda no se desvalorice o deprecie, por inflación u otra causa. El interés es el valor
que se paga por el uso del dinero, es la ganancia legítima que obtiene el acreedor por prestar una
suma de dinero.
Es un contrato real o consensual. Dispone el artículo 1 de la Ley número 18.010 que son
operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las partes “entrega” (en cuyo caso
el contrato será real) “o se obliga a entregar” (en cuyo caso el contrato será consensual) una
cantidad de dinero.
Es un contrato unilateral o bilateral. Si el contrato es real, será al mismo tiempo unilateral, pues
sólo se obligará el mutuario. Si el contrato es consensual, será al mismo tiempo bilateral, pues
ambas partes resultaran obligadas.
d) Los intereses en las operaciones de crédito de dinero.
d.1) Concepto.
Desde un punto de vista doctrinario, es el precio por el uso del dinero. Desde un punto de vista
jurídico, es el beneficio o utilidad del mutuante, como precio por el préstamo que otorga al
mutuario. Constituye por tanto un fruto civil.
En las operaciones de crédito de dinero no reajustables, constituye interés toda suma que recibe o
tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital.
En las operaciones de crédito de dinero reajustables, constituye interés toda suma que recibe o
tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado (artículo 2 de la Ley Nº 18.010).
Tienen importancia también los intereses para admitir o no el pago anticipado de la suma prestada.
d.2) Clases de interés.
La Ley Nº 18.010 establece dos clases de intereses: corrientes y convencionales.
• Interés corriente: es el interés promedio cobrado por los Bancos e
instituciones financieras establecidas en Chile, en las operaciones que realicen
en el país. Quien determina el interés corriente es la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras. Los promedios se establecerán en relación
con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario y las tasas
resultantes se publicarán en el Diario Oficial durante la primera quincena del
mes siguiente, para tener vigencia hasta el día anterior a la próxima
publicación (artículo 6 de la Ley Nº 18.010).
• Interés convencional: es aquél estipulado por las partes. Estas pueden
estipular la cantidad de interés sobre el capital, sea este reajustado o no. Esta
facultad se encuentra limitada por la ley sin embargo, disponiéndose que no
podrá estipularse un interés que exceda en más de un 50% al interés corriente
que rija al momento de la convención (así, por ejemplo, si la tasa de interés
corriente asciende al 2%, el interés máximo convencional no podrá superar el
3%). De vulnerarse el límite legal, el interés se reduce automáticamente al
interés corriente que rija al tiempo de la convención (artículo 8 de la Ley Nº
18.010), sin perjuicio del delito de usura sancionado en el artículo 472 del
Código Penal.
d.3) El anatocismo.
El anatocismo o cobro de intereses sobre intereses, se permite expresamente en la Ley Nº 18.010.

Su artículo 9 autoriza capitalizar los intereses, siempre que se trate de períodos no inferiores a 30
días. Así, por ejemplo, si la tasa de interés es de un 3% mensual y se adeudan $ 100.000.-, a 30
días, al vencimiento y en caso de no pagarse ni el capital ni los intereses, se deberán $ 103.000.-
por concepto de capital, calculándose ahora la tasa sobre el capital así incrementado.
Aún más, la ley capitaliza los intereses impagos en el silencio de las partes, pues el último inciso
del artículo 9 establece que los intereses correspondientes a una operación vencida que no
hubiesen sido pagados se incorporarán a ella, a menos que se establezca expresamente lo
contrario.
d.4) Síntesis de las reglas acerca del interés:

• Sólo pueden pactarse en dinero (en materia civil, en cambio, pueden
pagarse en dinero o en especie);
• Se devengan día a día.
• Pueden pagarse intereses sobre intereses.
• Se presumen por la ley. Si nada se pacta, se entenderá que rigen los
intereses corrientes.
e) Presunciones de pago en las operaciones de crédito de dinero.
Se encuentran establecidas en los artículos 17 y 18 de la Ley Nº 18.010.

• Artículo 17: si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los
intereses y reajustes, en su caso. La norma es similar a la del artículo 1595, inciso 2º del
Código Civil;

• Artículo 18: el recibo por los intereses correspondientes a los tres últimos períodos
consecutivos de pago, hace presumir que los intereses correspondientes a los períodos
anteriores, han sido pagados. Igual presunción opera respecto del capital, cuando éste se
debe pagar en cuotas. La norma es similar a la del artículo 1570 del Código Civil.
f) Restitución, en las operaciones de crédito de dinero sin plazo.
Dispone al efecto el artículo 13 de la Ley Nº 18.010, que en las operaciones de crédito de dinero
sin plazo sólo podrá exigirse el pago después de 10 días contados desde la entrega. Esta regla no
será aplicable a los documentos u obligaciones a la vista o que de cualquiera otra manera
expresan ser pagaderos a su presentación.
g) Pago anticipado de la suma prestada.
Permite la ley al deudor de una operación de crédito de dinero, pagar antes del vencimiento del
plazo estipulado, aun contra la voluntad del acreedor, y siempre que se trate de una obligación
cuyo capital no supere el equivalente a 5.000 unidades de fomento, en los siguientes casos:
• Si se trata de operaciones no reajustables: deberá pagar el capital y los intereses
estipulados, que correrían hasta la fecha del pago efectivo, más la comisión de prepago.
Dicha comisión, a falta de acuerdo, no podrá exceder el valor de un mes de intereses
calculados sobre el capital que se prepaga. No se podrá convenir una comisión que
exceda el valor de dos meses de intereses calculados sobre dicho capital;
• Si se trata de operaciones reajustables: deberá pagar el capital y los intereses
estipulados, que correrían hasta la fecha del pago efectivo, más la comisión de prepago.
Dicha comisión, a falta de acuerdo, no podrá exceder el valor de un mes y medio de
intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se podrá convenir una comisión
que exceda el valor de tres meses de intereses calculados sobre dicho capital.
• En cualquiera de los dos casos anteriores, será necesario que el pago anticipado
no sea inferior al 25% del saldo de la obligación, pues en caso contrario, se requerirá del
consentimiento del acreedor
La ley impide, en todo caso, que el deudor renuncie a la facultad de pagar anticipadamente lo
adeudado (art. 10 de la Ley Nº 18.010, precepto que modifica al artículo 2204 del CC, que impide
pagar anticipadamente, cuando se pactaron intereses).
Fuera de los casos antes señalados, será necesario contar con el consentimiento del acreedor,
para proceder a un pago anticipado de la obligación. Por ende, así ocurrirá: Si se trata de
obligaciones superiores a 5.000 unidades de fomento;
• Si se prepaga un porcentaje inferior al 25% de la deuda.
6.- Diferencias entre el mutuo regulado en el Código Civil y el regulado en la Ley nº 18.010.
a) Difieren en cuanto a las normas que los regulan.
b) En cuanto al objeto del contrato: en un caso, recae sobre cosas muebles consumibles y
fungibles que no sean dinero; en el otro, sobre una suma de dinero.
c) En cuanto a los intereses:

● En un caso, deben pactarse (elemento accidental); en el otro, se deben en el silencio de
los contratantes (elemento de la naturaleza).
● En un caso, si se pagan intereses no pactados, estaremos ante una obligación natural; en
el otro caso, los intereses pagados siempre corresponderán al cumplimiento de una obligación
civil.
● En un caso, pueden corresponder a dinero u otra cosa; en el otro caso, sólo dinero.
d) En cuanto al anatocismo: en un caso, no procede; en el otro, opera por el solo ministerio de

la ley, salvo que se pacte algo distinto.
e) En cuanto a la posibilidad de prepagar: en un caso, es improcedente, rigiendo la ley del
contrato; en el otro, se admite en ciertos casos.
f) El contrato de mutuo del Código Civil siempre será un contrato real. El contrato de mutuo
regulado en la Ley número 18.010 puede ser real o consensual.
g) El contrato de mutuo del Código Civil siempre será unilateral. El contrato de mutuo regido
por la Ley número 18.010, puede ser unilateral o bilateral.
7.- Diferencias entre el mutuo y otras figuras jurídicas.
7.1) Mutuo y comodato.
a) El mutuo tiene por objeto cosas fungibles, mientras que el comodato tiene por objeto cosas
no fungibles;
b) El mutuo puede ser gratuito u oneroso. El comodato es por esencia gratuito.
c) El mutuo es un título traslaticio de dominio. El comodato es un título de mera tenencia.
d) El mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad. El
comodatario se obliga a devolver la misma cosa recibida.
7.2) Mutuo y arrendamiento.
a) El mutuario se hace dueño de la cosa recibida. El arrendatario nunca deja de ser mero
tenedor.
b) La obligación del mutuario es de género. La obligación del arrendatario consiste en
devolver la misma cosa dada en arrendamiento.
c) En el mutuo, el riesgo es del mutuario, pues la pérdida de la cosa no lo exonera de su
obligación de restituir, ya que el género no perece. En el arrendamiento, el riesgo recae en el
arrendador.
d) El mutuo es un contrato real, por regla general. El arrendamiento es un contrato
consensual, por regla general.
7.3) Mutuo y cuasiusufructo.
a) El mutuo es siempre un contrato. El cuasiusufructo puede tener su origen en un contrato o

en un testamento.
b) En el mutuo, el mutuario no debe rendir caución para recibir la cosa. El cuasiusufructuario,
como usufructuario que es, debe rendir caución.
c) Los derechos y obligaciones que emanan del contrato de mutuo, se transmiten a los
herederos de las partes. En el cuasiusufructo, los derechos y obligaciones del cuasiusufructuario
se extinguen con su muerte.

VI. DEL DEPÓSITO Y DEL SECUESTRO
1.-) Definición.
El art. 2211 contiene la definición legal:

“Llamase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que
se encarga de guardarla y de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama también depósito.”
Las partes que intervienen en el contrato son dos: la persona que hace el depósito, denominado
depositante, y la persona que lo recibe, llamada depositario.
La expresión “depósito”, como previene la ley en el inciso 2º del art. 2211, sirve también para
designar la cosa misma depositada. En tal sentido, se utiliza en el art. 63 de la Ley General de
Bancos.
2.-) Características del depósito.

Cuando su origen es contractual, presenta cuatro características fundamentales:
a) Es un contrato real: arts. 2212 y 2213.
b) Es un contrato unilateral.
c) Es un contrato a título gratuito, por regla general.
Ninguna contraprestación realiza el depositante a favor del depositario, cediendo el contrato sólo
en utilidad del primero. Si hubiere tal contraprestación, el contrato podría degenerar en uno de
arrendamiento o en un contrato innominado o atípico.
Con todo, el contrato será oneroso en un caso: cuando el depositante autoriza al depositario para
usar la cosa dada en depósito. Si ello ocurre, veremos que aumenta el grado de diligencia exigible
al depositario. Cabe agregar además que éste es un caso de contrato unilateral pero oneroso.
d) Es un contrato intuitu personae.
Igual que acontece con el art. 2116, que define al mandato, en el art. 2211 se deja en claro que
el depósito es un contrato de confianza, y por ende, resulta determinante la persona del otro
contratante. En efecto, el depositante, por regla general, tomará en consideración las aptitudes
personales, la rectitud y la honestidad del depositario, para confiarle la custodia de algunos
bienes. Excepcionalmente, no será posible calificar al depositario, tratándose del depósito
necesario. Desde otro punto de vista, el contrato de depósito también supone que el
depositario acepte custodiar gratuitamente las cosas, en consideración a la persona del
depositante.
En relación con lo anterior, si bien es cierto que el art. 2216 impide al depositante pedir que se
declare la nulidad del contrato, cuando yerra acerca de la identidad del depositario, el art. 2226
le permite pedir la restitución de las cosas depositadas en cualquier tiempo, subsanando por
esta vía la equivocación en que incurrió al ponderar los atributos personales del depositario. El
mismo artículo, en todo caso, si admite el error en que pueda incurrir el depositario, en la
persona del depositante.
3.- Clasificación del depósito.
Del art. 2214, se desprende que el depósito puede ser:

a) Depósito propiamente tal.
Este, a su vez, puede asumir dos formas:
a.1) Voluntario: la elección del depositario depende de la libre voluntad del depositante;
a.2) Necesario: la elección del depositario es impuesta por las circunstancias.
b) El secuestro.
También puede asumir dos formas:
b.1) Convencional: se constituye por acuerdo de las partes;
b.2) Judicial: se constituye por decreto del juez.
4.- El depósito propiamente tal.
a) El depósito voluntario.
a.1) Concepto: art. 2215: “El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya a
voluntad del depositante.”
Si comparamos la definición de depósito en general (artículo 2211) con la del depósito

propiamente dicho (artículo 2215), observamos desde ya dos diferencias:
1° En el depósito en general, la cosa que se confía es una cosa “corporal”, y por ende, podría ser
mueble o inmueble; en el depósito propiamente dicho, la cosa ha de ser
“corporal y mueble”;
2° En el depósito propiamente dicho, la restitución debe efectuarla el depositario “a voluntad del
depositante”, o sea, cuando éste la requiera; en el depósito en general, la restitución podría no
depender de la voluntad del depositante.
a.2) Objeto del depósito.
Debe tratarse de un bien corporal y mueble. El secuestro puede recaer en cambio sobre cosa
mueble o inmueble. Nada impide sin embargo que las partes acuerden un depósito de inmueble,
pero en tal caso estaremos ante un contrato innominado o atípico, al que en todo caso habría que
aplicarle, supletoriamente de la voluntad de las partes, las normas del depósito.
a.3) Capacidad en el depósito voluntario.
El art. 2218 no requiere capacidad especial, sino la capacidad general para celebrar cualquier
contrato.
La disposición se pone en el caso de que el depositante o el depositario sean incapaces:
1º si es incapaz el depositante, el contrato es nulo, pero la nulidad no aprovecha al depositario:

art. 2218, inciso 2º. En otras palabras, la nulidad sólo aprovecha al incapaz, debiendo el otro
contratante cumplir con sus obligaciones.
2º si es incapaz el depositario, distinguimos:

• el depositante puede reclamar la cosa depositada, sólo mientras esté en poder del
depositario;
• si el depositario hubiere enajenado la cosa, sólo tendrá acción el depositante contra el
depositario, hasta el monto en que por el depósito se hubiere hecho más rico el depositario
(norma similar a la del artículo 1688);
• el depositante puede interponer las acciones correspondientes contra los terceros que
hubieren adquirido del depositario o que tuvieren la cosa en su poder.
a.4) Error en el depósito.
Establece el art. 2216 que el error en que incurra el depositante acerca de la identidad personal
del depositario es inocuo, no le permite pedir que se declare la nulidad del contrato. Como dijimos,
el art. 2226 le franquea una vía más expedita, cual es la de pedir derechamente la restitución de la
cosa.
Tampoco invalida el contrato el error acerca de la substancia, calidad o cantidad de la cosa
depositada. Dicho error, afectará ciertamente al depositario.
En dos casos, sin embargo, la ley autoriza al depositario para restituir de inmediato la cosa
depositada:
 cuando padece error acerca de la persona del depositante;
 cuando descubre que la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro.
a.5) Prueba en el depósito voluntario.
El art. 2217 establece las siguientes reglas:

• el contrato deberá constar por escrito, cuando la cosa depositada sea de un valor superior a 2
Unidades Tributarias Mensuales, de acuerdo a la regla general de los arts.
1708 y 1709;
• a falta de pacto escrito, será creído el depositario respecto a los aspectos esenciales del
contrato, esto es: en cuanto al hecho mismo de haberlo celebrado, a la cosa depositada y a su
restitución. Como puede observarse, la ley indirectamente obliga al depositante a celebrar el
contrato mediante un instrumento.
a.6) Obligaciones del depositario.

Son las siguientes:
a.6.1) Obligación de guardar la cosa.
Se desprenden de esta obligación importantes consecuencias:

• La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida diligencia o cuidado. Como el
contrato sólo cede en beneficio del depositante, el depositario –salvo pacto en contrario-, no
responde sino de la culpa lata o grave: art. 2222. Sin embargo, el depositario responderá
incluso de culpa leve, en los siguientes casos:
1º Si se ofreció espontáneamente o pretendió que se le prefiriera por sobre otras personas,
como depositario;
2º Si tiene interés personal en el depósito, sea porque se le permita usar de las cosas
depositadas en ciertos casos, sea que estemos ante un depósito remunerado;
3º Si se estipula por las partes que el depositario responderá de culpa leve o aún levísima.
Las partes, en todo caso, no podrán estipular que el depositario queda exonerado de toda
culpa, pues la culpa grave equivale al dolo en materia civil (art. 44), y por ende estaríamos ante
una condonación del dolo futuro y por tanto ante objeto ilícito (art. 1465).
• El depositario no tiene derecho a usar la cosa dada en depósito, sin el consentimiento del
depositante: art. 2220, inciso 1º. El permiso del depositante puede ser expreso o presunto,
calificando el juez las circunstancias que justifican la presunción (atendiendo por ejemplo a las
relaciones de confianza y amistad entre las partes, o a la circunstancia de tratarse de cosas
que no se deterioran sensiblemente con el uso).

• Debe respetar el depositario los sellos y cerraduras: art. 2223. El art. 2224 alude a la fractura o
rotura de sellos o cerraduras, distinguiéndose si hubo o no culpa del depositario:
1º Hubo culpa del depositario: se estará a lo que declare el depositante, en cuanto al número y
calidad de las especies depositadas;
2º No hubo culpa del depositario: habrá que probar, de acuerdo a las reglas generales, en caso
de controversia.
En todo caso, la ley presume culpa del depositario, si ha mediado fractura o forzamiento (se
trata de una presunción simplemente legal).
• Deber del depositario, de guardar el secreto de un depósito de confianza: art. 2225. Será tal,
aquél en el cual el depositante instruye al depositario para no revelar a terceros el contenido
del depósito o incluso la circunstancia de haberse celebrado el contrato.
a.6.2) Obligación de restituir el depósito.
Se trata de la obligación fundamental del depositario. El art. 2215 señala que la restitución debe
efectuarse “en especie a voluntad del depositante”.
• Cómo debe hacerse la restitución:

1º La cosa debe restituirse en especie, en su idéntica individualidad, aunque el depósito
recaiga en cosas genéricas o fungibles: art. 2228. La excepción la constituye el depósito de
dinero (art. 2221), siempre y cuando no se haga en arca cerrada cuya llave conserve el
depositante o con otras precauciones que imposibiliten tomarlo sin fractura.
2º La cosa debe restituirse con sus accesorios, incluyendo los frutos que hubiere producido
(art. 2229).
3º El depositario no responde, si la cosa se pierde por caso fortuito (regla general). Con todo,
debe restituirse al depositante:
o el precio de la cosa depositada, si lo recibe;
o u otra cosa recibida en lugar de la cosa depositada (art. 2230).
Si el depositario estaba en mora de restituir, será responsable del caso fortuito o fuerza mayor
(aplicación del art. 1672: la obligación del depositario subsiste, pero varía de objeto, pues
deberá restituir, en lugar de la cosa depositada, su precio más indemnización de perjuicios, o
sólo la última).
4º La obligación de restituir pasa a los herederos: art. 2231.

Si los herederos del depositario venden la cosa depositada, de buena fe (o sea, ignorando la
existencia del depósito y creyendo que el depositario era dueño de la cosa), el depositante
tiene un derecho alternativo:
o si no puede o no quiere interponer la acción reivindicatoria o ésta es ineficaz,
puede exigir a los herederos que le restituyan lo que recibieron por la cosa;
o que los herederos le cedan las acciones que les competan en virtud de la
enajenación.
o
5º Serán de cargo del depositante los gastos de transporte necesarios para la restitución: art.
2232 (el art. 1571 establece que por regla general, los gastos del pago corresponden al
deudor).
• Cuándo debe efectuarse la restitución: arts. 2215 y 2216, 2º.

La restitución debe efectuarse ante el requerimiento del depositante (“a voluntad del
depositante”).
Si se estipuló plazo para la restitución, ello no impide al depositante para exigir la restitución
antes de la expiración del plazo en cuestión. El plazo sólo obliga al depositario. Éste no puede
renunciar al plazo. Sin embargo, en dos casos el depositario puede exigir al depositante que
retire la cosa:
1º Cuando peligre el depósito en poder del depositario;
2º Cuando el depósito cause perjuicio al depositario (art. 2227).
• El depositario no puede alegar compensación: al igual que ocurre con el contrato de comodato,
el depositario no puede negarse a restituir la cosa, alegando que el depositante le adeuda una
obligación (artículo 1662), a menos que el crédito del depositario se hubiere originado por la
tenencia de la cosa, según veremos.
• El depósito irregular.
Se encuentra establecido en el art. 2221. Es aquél en el cual el depositario, en lugar de la
misma cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo género y calidad. En este
caso, el depositario no es deudor de una especie o cuerpo cierto, sino de una cosa genérica. Y
al igual que acontece en el mutuo, el depositario irregular se hace dueño de la cosa dada en
depósito: estamos ante un título traslaticio de dominio y ante un contrato real en el cual hay
tradición.
Este es el caso de los depósitos de dinero hechos en Bancos, forma mucho más usual que el
depósito ordinario.
Pero no cualquiera depósito en dinero constituye un depósito irregular. No lo es cuando se

hace en caja cerrada cuya llave conserva el depositante o con otras precauciones que
imposibiliten tomar el dinero sin fractura.
El depósito irregular y el mutuo se identifican prácticamente. El Banco que recibe depósitos de

dinero se encuentra en la práctica en igual situación que si los hubiere recibido en préstamo,
con mayor razón si debe restituir capital más intereses.
En teoría, existe una diferencia: en el mutuo, se estipula un plazo pendiente el cual no puede
demandarse la restitución; en el depósito, el depositante puede exigir la restitución “a su
voluntad”. Sin embargo, esta diferencia es meramente accidental y en la práctica no existe en
los depósitos de ahorro a días determinados (por ejemplo, un depósito a 35 días).
Aplicación al depósito de las reglas de los arts. 2181 a 2185, del comodato (artículo 2233).
1º La restitución debe hacerse al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre.
Cabe consignar que puede restituirse la cosa a un incapaz, si éste, al hacer el depósito,
actuaba con autorización de su representante legal.
2º Cesa la obligación de restituir, si el depositario descubre que la cosa le pertenece. Pero
puede haber litigio con el depositante acerca del dominio, caso en el cual el depositario deberá
restituir, salvo si probare breve y sumariamente su derecho de propiedad.
3º Por regla general, el depositario no puede retener la cosa para seguridad de su crédito que
tenga contra el depositante; excepcionalmente, podrá retener cuando se trate de las expensas
hechas por el depositario para la conservación de la cosa y de los perjuicios que sin culpa del
depositario le haya ocasionado el depósito (arts. 2234 y 2235). Observamos que el depositario,
al igual que el comodatario, goza del derecho legal de retención en los casos recién indicados.
4º No puede el depositario suspender la restitución pretextando que la cosa no pertenece al
depositante. Excepcionalmente, lo puede hacer, cuando:
- la cosa se embargue judicialmente en sus manos;
- la cosa haya sido perdida, hurtada o robada;
- cuando se trate de armas ofensivas o de otra cosa de que se sepa que se trata de
hacer un uso criminal;
- si el depositante ha perdido el juicio y carece de curador.
a.7) Obligaciones del depositante.
Inicialmente, al igual que acontece con el comodante, el depositante no contrae obligación

alguna. Puede resultar obligado sin embargo, de acuerdo al art. 2235. Estamos también ante un
contrato sinalagmático imperfecto.
b) El depósito necesario.
b.1) Concepto.
El depósito propiamente dicho se denomina necesario, cuando la elección del depositario no
depende de la libre voluntad del depositante, sino que es dictada o impuesta por las
circunstancias: art. 2236.
b.2) Particularidades del depósito necesario.

En general, está sujeto a las mismas normas que el voluntario: art. 2240. Sin embargo, respecto de
la prueba y a la responsabilidad, la ley establece normas especiales:
• No se aplican al depósito necesario las limitaciones de la prueba testimonial: arts. 2237 y 1711,
último inciso.
• El depositario, que usualmente sólo responde de culpa grave, responde en el depósito
necesario de culpa leve: art. 2239.
b.3) Depósito necesario de que se hace cargo un incapaz.

Puesto que el depositante no puede cerciorarse de la capacidad del depositario, sería injusto
aplicarle el art. 2218. Por ello, el art. 2238 establece que estaremos ante un cuasicontrato, si el
depositario es un menor adulto (no se trata de cualquier incapaz por lo tanto). Por imposición de la
ley, el incapaz, sin autorización de su representante legal, contrae las obligaciones propias del
depositario.
b.4) Depósito de efectos en hoteles y posadas.

El art. 2241 lo asimila al depósito necesario. El art. 2248 extiende la norma a otros
establecimientos. Los efectos de esta clase de depósitos están consignados en los arts. 2242 a
2247.
Recordemos que sobre estos bienes, puede alegarse una preferencia de segunda clase, para el
pago del crédito del hotelero o posadero (artículo 2474, número 1).
5.- El secuestro.
a) Concepto.
Es una especie de depósito en poder de un tercero de una cosa que dos o más personas
disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derechos. Se trata,
por consiguiente, de una medida conservativa o de precaución: art. 2249.
b) Clases de secuestro.
Puede ser “convencional” o judicial (art. 2252).

b.1) Secuestro convencional.
Es aquél que se constituye por un acuerdo de voluntades, por el solo consentimiento de las
personas que se disputan el objeto litigioso. En realidad, también supone un juicio.
b.2) Secuestro judicial.
Es el que se constituye por decreto del juez. Está regulado en el CPC (art. 290 y siguientes,
medidas precautorias).
b.3) Reglas a que está sometido el secuestro: arts. 2250 y 2253.
b.4) Diferencias entre el secuestro y el depósito propiamente dicho.
No obstante lo señalado en el art. 2250, podemos señalar las siguientes diferencias:

• Mientras que el depósito propiamente dicho sólo puede tener por objeto bienes muebles, el art.
2251 dispone que pueden ponerse en secuestro bienes muebles o raíces. Con todo, este
último caso sólo podrá operar en el secuestro convencional, no en el judicial, atendido lo
expuesto en el art. 291 del CPC).
• En cuanto a su duración, el depósito propiamente dicho concluye y debe el depositario restituir
la cosa, cuando así lo requiera el depositante (arts. 2226 y 2227). Tratándose del secuestro,
distinguimos:
1º Si es judicial: el secuestre no puede restituir la cosa mientras no se haya pronunciado
sentencia ejecutoriada, que adjudique la cosa secuestrada a uno de los litigantes: art. 2256. En
todo caso, el juez, en cualquier momento, podrá dejarlo sin efecto.
2º Si es convencional: podrá cesar el secuestro por voluntad unánime de las partes, aunque no
se haya dictado sentencia.
Asimismo, tanto el depósito judicial como el convencional, podrán terminar cuando el secuestre
de cuenta de una necesidad imperiosa de restituir, a los depositantes o al juez, quienes
dispondrán su relevo.
• En cuanto a la persona a quien se restituye: en el depósito propiamente dicho, el depositario
debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre (arts. 2181 y
2233). El secuestre, por su parte, debe restituir al adjudicatario favorecido por la sentencia
ejecutoriada: art. 2257.
b.5) Derechos del secuestre: arts. 2254 y 2255.
 El art. 2254 consagra la acción del secuestre para recuperar la cosa de manos de
cualquiera persona, incluso el depositante.
 El art. 2255 se refiere a las facultades del secuestre de un inmueble: tiene las facultades y
obligaciones del mandatario.
CONTRATOS DE GARANTÍA: PRENDA. HIPOTECA Y FIANZA
VII. CONTRATO DE PRENDA, Art. 2384 c.c.
CONCEPTO: Contrato por el cual se entrega una cosa mueble al acreedor para seguridad de su
crédito otorgando la facultad de perseguir la cosa empeñada, retenerla en ciertos casos y pagarse
preferentemente con el producto de su realización. Todo ello naturalmente si el deudor no cumple
con su obligación.
La prenda puede ser entendida desde 3 perspectivas:
1. Como contrato: que corresponde a la definición dada.
2. Cuando se consigna a la propia cosa mueble que ha sido entregada en prenda
3. Derecho real que se genera a favor del acreedor que se encuentra reconocido en el art
557 y es el que otorga esta facultad de persecución.
Inconveniente
El principal inconveniente es el desplazamiento que se produce de la cosa del poder del deudor al
poder del acreedor razón de la cual se han dictado una serie de normas especiales que regulan
prendas en las que ya no es necesario este desplazamiento para el perfeccionamiento del
contrato.
Muchas de estas leyes especies que dan cuenta de prendas especiales figuran derogadas por la
ley 20190 y particularmente el art 14 que vino a establecer nuevas normas relativa a la prenda sin
desplazamiento y creando algo que faltaba y que es un registro de prenda (para saber si una cosa
mueble está o no grabada con prenda).
CARACTERÍSTICAS DE LA PRENDA DENTRO DEL CC.
1. Es un Contrato: Se trata de un acuerdo de voluntades entre el acreedor que recibe la cosa

empeñada y la persona que la constituye.
2. Es un contrato real: Porque se perfecciona con la entrega de la cosa que se da en prenda, a

diferencia de las prendas sin desplazamiento en las que el contrato adopta el carácter, por lo
general, de solemne. Así lo dispone el 2386.
3. Es un contrato unilateral: En virtud del contrato de prenda es solo el acreedor quien asume la
obligación de restituir la cosa recibida en prenda una vez satisfecho su crédito.
4. Es un contrato accesorio: Se encuentra reconocido expresamente en el art. 2385 CC.
5. La prenda como derecho reconoce un carácter real: Se lo otorga el CC en el art. 577.
6. Como derecho la prenda reconoce un carácter mueble, porque se ejerce sobre bienes muebles.
7. La prenda como derecho otorga un privilegio de la segunda clase: Reconocido como tal en el
art. 2474 n°3.
8. La prenda desde el momento que exige el CC entrega de la cosa para el perfeccionamiento y

genera la obligación de restituir constituye un título de mera tenencia.
9. La prenda reconoce ser indivisible: Ello a pesar de que la obligación principal sea divisible, y aun
más, a pesar de que la cosa empeñada sea divisible, y esta indivisibilidad trae consecuencias:
a. El deudor no puede recobrar parte de la prenda sino sólo toda ella con el pago íntegro
del crédito. Si tiene la mitad del crédito pagado no puede pedir que se le restituya la mitad
de la prenda.
b. Los codeudores y herederos que han pagado su parte en la obligación principal no
podrán recobrar la prenda mientras no se extinga íntegramente la obligación.

ELEMENTOS DE LA PRENDA COMO CONTRATO
I. FORMA DEL CONTRATO
1. Para que el contrato se perfeccione exige naturalmente acuerdo de las partes y las partes en
este caso son el acreedor y la persona que entrega la cosa mueble en prenda que puede o no
ser el deudor principal, el codeudor o incluso un tercero.
2. Supone la entrega real al acreedor.

3. No requiere de medida de publicidad
4. Es posible constituir prendas sobre los derechos incorporales

Esta exige la entrega del título y la posterior notificación al deudor prohibiéndole que pague a su
acreedor. Quien entrega el crédito en prenda es el acreedor. El deudor es acreedor o titular del
crédito que entrega en prenda.
5. En materia de prenda comercial según esta no es oponible a terceros si no consta por escrito
6. Los créditos que consten en instrumentos extendidos a la orden se constituyen en prenda

mediante el endoso bajo la expresión “valor en garantía”.
7. Desde luego encontramos una tercera norma de excepción en lo referido a las prendas
especiales, que por regla general no exigen entrega de la cosa, por lo que pasa a ser de real a
solemne estando a las distintas normas que se establecen
II. CAPACIDAD DE LAS PARTES
La prenda importa el desprendimiento por parte del constituyente de importantes facultades que
derivan del dominio si la prenda dentro del CC importa el desplazamiento del constituyente del
acreedor a de la cosa empeñada a partir de ella el constituyen perderá la posibilidad de usa y
gozar la cosa dada en prenda, por esta razón que la constitución de la prenda importa un acto de
enajenación por lo que se exige respecto del constituyente facultad para enajenar.
III. OBJETO DEL CONTRATO
Cosas que pueden empeñarse

Por regla general pueden darse en prenda todas las cosas muebles, corporales o incorporales,
salvo las excepciones siguientes:
a) Las cosas futuras, puesto que la prenda dentro del CC la prenda necesita entrega pero
si nos referimos a las prendas especiales como por ejemplo la agraria no hay
problema en constituir prendas sobre una cosecha futura.
b) Aquellos bienes muebles que excepcionalmente pueden ser objeto de hipotecas, por
ejemplo las naves mayores.
PRENDA SOBRE COSA AJENA: Siguiendo el principio ya general dentro del CC en orden a
reconocer validez a los contratos sobre cosa ajena, se concluye que es perfectamente posible y
valido un contrato de prenda sobre cosa ajena y el art. 2387 no obsta a esta conclusión. Si bien
este art., exige capacidad para enajenar es perfectamente posible enajenar una cosa ajena porque
la venta de cosa ajena vale.

Claro si que son los art. 2391 los que se encargan de establecer los efectos de la prenda sobre
cosa ajena
i. Prenda sobre cosa ajena en relación al dueño sobre la cosa empeñada
Esta prenda no afecta los derechos del verdadero dueño, ya que le es inoponible.
ii. Prenda sobre cosa ajena en relación a las partes:
a) Si el dueño no reclama: El contrato conserva su plena eficacia, si el acreedor supo que

la cosa que le fue entregada en prenda era ajena, debe advertirlo al dueño. Si el dueño no
la reclama, satisfecho el crédito, cumplirá válidamente su obligación al restituirla al
constituyente. Si el acreedor no da aviso al dueño o habiéndole dado aviso no se la
restituye (al dueño) a él se hará responsable de los perjuicios que deriven para el dueño.
b) Si el dueño reclama la cosa y se verifica la restitución: Puede el acreedor exigir al

deudor que se le entregue otra cosa en prenda o que se otorgue otra caución adecuada o
que se cumple inmediatamente la obligación principal aun cuando sea de plazo pendiente.
EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA.
I. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO
1. DERECHOS DEL ACREEDOR PRENDARIO
1. Derecho de Retención: Retener la cosa prendada en tanto el deudor no pague íntegramente la

obligación. Se advierte el carácter indivisible de la prenda.
Excepciones:
i. Este derecho de retención es, sin perjuicio de la facultad del deudor en orden a que se le
permita reemplazar la prenda por otra, solicitud frente a la cual el acreedor será oído.
ii. Puede también el deudor prendario no sólo obtener la devolución de la prenda solicitando y
obteniendo su reemplazo, sino también, frente al abuso que el acreedor haga de la prenda. El
acreedor prendario no puede servirse de la cosa entregada en prenda sin el consentimiento del
deudor.
iii. Derecho del acreedor de retenerla más allá de la satisfacción íntegra del crédito al cual
accedía. Podrá retenerla si el acreedor reconoce otros créditos frente al mismo deudor que se
encuentran insatisfechos. En esta última situación se habla de prenda tácita y para que tenga o
pueda tener lugar esta prenda tácita es preciso que se den las siguientes condiciones:
- Que la prenda se haya constituido por el propio deudor.
- Es necesario que estas nuevas obligaciones por las cuales el acreedor puede
mantener retenida la cosa hayan sido constituidas después de la obligación principal a
la cual originariamente accede la prenda.
- Que estas otras y nuevas obligaciones hayan vencido con anterioridad a la obligación
principal a al cual originariamente accede la prenda.
Pero aun en el evento de que se den estas condiciones, el acreedor no estará en situación de
retener la cosa si ha perdido la tenencia de la misma por haber pasado a poder del deudor o
cuando el deudor haya vendido la prenda o constituido a título oneroso un derecho para el goce o
tenencia de la misma.
2. Derecho de Persecución:
Deriva del carácter real de la misma prenda, en el sentido de que si el derecho de prenda puede
hacerlo valer frente a cualquier persona, como con la prenda regulada por el CC es el acreedor
prendario el que mantiene en su poder la cosa entregada en prenda, este derecho de persecución
se manifiesta en el derecho a reivindicar su derecho real de prenda respecto de un tercero que
posea o haya entrado en posesión de la cosa con el propósito de recobrar dicha posesión. Incluso
esta posibilidad de reivindicar su derecho real de prenda puede hacerlo valer en contra del propio
deudor constituyente, en este caso el deudor constituyente mantendrá su derecho a retenerla si
paga la totalidad de la deuda.
3. Derecho de Venta.
Es un derecho referido a la cosa prendada y consiste en la facultad que tiene el acreedor para
pedir que la cosa prendada se venda en pública subasta en caso de incumplimiento del deudor y
con el propósito que con su producido se le pague o que a falta de postores y previa tasación se le
adjudique el pago de su crédito. Este derecho de venta no impide al acreedor perseguir otros
bienes del deudor con el mismo objeto.
La forma de realización de la prenda está regulada en el DL 776 del año 1925.
Tratándose de prenda sobre créditos o títulos de crédito, el derecho de venta se traduce en el

derecho del acreedor prendario a cobrarlo considerándosele para este efecto representante legal
del deudor, simplemente el acreedor prendario en tal calidad, cobra el crédito dado en prenda y se
paga.
Lo que resulte de la realización de la prenda o del cobro del crédito entregado en prenda, se
imputa primeramente a intereses y costas, existiendo varias obligaciones entre el acreedor y el
deudor, la imputación se hará conforme a las reglas generales (al deudor le corresponde la
imputación con ciertas limitaciones).
4. Derecho de Preferencia.
Las preferencias son aquellas que dan derecho al acreedor para pagarse preferentemente frente a
otros acreedores. En este caso como es la causal de preferencia un privilegio especial, este
derecho de preferencia solo puede hacerse valer sobre el producto de la realización de la prenda.
Pero para el caso que hayan operado seguros contratados sobre la cosa entregada en prenda,
dicho derecho de preferencia se extiende a las indemnizaciones que con motivo de estos seguros
se hayan pagado con ocasión de algún siniestro que haya sufrido la cosa.
Si la cosa entregada en prenda ha sido objeto de expropiación, igualmente este derecho de

preferencia podrá hacerse valer sobre la indemnización recibida.
A propósito del los derechos del acreedor prendario es dable preguntarse si es posible que
concurran sobre una misma cosa 2 o más derechos de prenda constituidos en beneficio de
distintos acreedores, llegándose a la conclusión de que en razón del carácter real de esta prenda
que exige la entrega de la cosa para el perfeccionamiento del contrato, no es posible que sobre
una misma cosa existan derecho de prenda constituidos a favor de distintos acreedores.
5. Obligación eventual que puede llegar a asumir el deudor prendario: derecho de indemnización y
de reembolso de gastos y perjuicios, por tanto, será también eventual la obligación de exigir el
pago de estas indemnizaciones y reembolso.

2. OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO.
1. Obligación de restituir la prenda.

Esto ocurrirá una vez satisfecho el crédito y pagados los gastos y perjuicios. La restitución la hará
con los aumentos que haya experimentado la cosa proveniente del tiempo o de la propia
naturaleza.
2. Conservar la cosa entregada en prenda.

En cuyo cumplimiento se le exige emplear la diligencia debida, de acuerdo al 2394, el acreedor
responde de los deterioros de la cosa hasta por su hecho o culpa.
3. No servirse de la cosa entregada en prenda sin el consentimiento del deudor.

Podrá servirse de la cosa entregada en prenda si el deudor constituyente lo ha autorizado
expresamente o cuando pueda presumirse esta autorización atendidas las circunstancias.
Podrá servirse de la cosa dada en prenda cuando se trate de dinero, salvo que haya sido
entregado en arca cerrada cuya llave permanezca en poder del deudor.
2. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DEUDOR PRENDARIO.
1. DERECHOS DEL DEUDOR PRENDARIO.
1. Derecho a que se le restituya la cosa.

Es correlativo a la obligación del acreedor prendario en orden a restituirla
Para hacer efectivo este derecho, el deudor prendario goza de la acción prendaria que es una
acción que por derivar del contrato de prenda es personal por lo que debe ejercerla él en contra de
su contraparte, es decir, el acreedor prendario.
Si el deudor además es dueño de la cosa empeñada podrá ejercer la acción de dominio que podrá
ejercerla no solo en contra del acreedor sino también de quien tenga en su poder la cosa a virtud
de su carácter real.
Nace para el deudor prendario una vez que ha cumplido con la obligación a la cual accede la
prenda, sin perjuicio del derecho del acreedor prendario a retenerla en los casos ya vistos.
2. Otros derechos como:

i. El derecho del deudor prendario para exigir inmediata y anticipadamente la restitución de la
cosa empeñada para el caso que el acreedor se haya servido de ella no estando autorizado
para ello.
ii. Derecho para solicitar y obtener el reemplazo de la prenda por otra y para ello tendrá que
ser oído el acreedor prendario.
iii. Derecho también a solicitar y obtener la indemnización de los perjuicios o daños que haya
sufrido la cosa estando en poder del acreedor y por su hecho o culpa.
iv. Derecho a vender la prenda o a constituir a favor de terceros derechos de uso y goce o
tenencia de la misma una vez extinguida la obligación a la cual acceda la prenda

v. Derecho a participar en la subasta que tenga lugar dentro del procedimiento de realización
de la prenda, además de pagar la deuda y con ello evitar el remate.
2. OBLIGACIONES DEL DEUDOR PRENDARIO: Puede verse obligado a reembolsar los gastos
necesarios para la conservación de la prenda en que haya tenido que incurrir el acreedor prendario
y el deudor prendario estará obligado a indemnizar al acreedor prendario los perjuicios que éste
haya sufrido y que se hayan ocasionado con motivo de la tenencia de la cosa empeñada.
NORMAS RELATIVAS A LA TRANSFERENCIA DE LA PRENDA: De acuerdo al art. 1906, la

cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas, el traspaso o cesión del
crédito al cual accede la prenda hace que ésta se transfiera conjuntamente con la obligación
principal.
Además esta transferencia opera en caso del pago con subrogación sea que la subrogación opere
por el sólo ministerio de la ley o convencionalmente ya que estas subrogaciones, en virtud del art.
1612, traspasan al nuevo acreedor todos los privilegios del anterior.
EXTINCIÓN DE LA PRENDA: Puede extinguirse por vía consecuencial o principal.

1. Se extingue consecuencialmente a virtud de su carácter accesorio cada vez que se extinga la
obligación principal a la cual accede
2. Se extingue por vía principal en los siguientes casos:

i. Por la destrucción total de la prenda.
ii. Adquisición por parte del acreedor del dominio de la cosa empeñada.
iii. Por la resolución del derecho del constituyente con independencia de la buena o mala fe
del acreedor prendario, siendo inaplicable el art. 1490.
Pero frente a esta resolución del derecho del constituyente el acreedor de buena fe, es decir,
aquel que ignoraba que el derecho del constituyente pudiese haber podido estar a resolución,
tiene derecho a exigir al deudor prendario una nueva prenda o que se otorgue otra caución
equivalente (se refiere en equivalencia de seguridad que presenta para el acreedor), o en
defecto de ambas, podrá demandar el cumplimiento de la obligación principal aun cuando no
fuere de plazo vencido.
iv. Por el abuso que haga de ella el acreedor prendario sin la autorización del deudor.
NUEVA LEGISLACIÓN SOBRE LA PRENDA

En un comienzo en el CC se trata la prenda con desplazamiento lo que era gran inconveniente
para el deudor (pero a la vez gran ventaja para el acreedor), por esto nace la ley 18.112 que regula
la prenda sin desplazamiento. Pero luego nació una nueva legislación de prenda es la que
trataremos ya que es más completa y más amplia que la 18.112., pero aun no entra en vigencia.
Esta nueva legislación se inserta dentro de una ley que tiene por objeto fomentar la industria del
capital de riesgo y modernizar el mercado de capitales, dando, lo que toda normativa de orden
mercantil pretende, una nueva activación económica.
Esta nueva legislación sobre la prenda sin desplazamiento se encuentra en el art. 14 de la ley
20.190.
La vigencia que se dispone para esta normativa es de 90 días después de dictado el reglamento a
que se refiere el art. 28 del art. 14 de la ley 20.190. Establece como normas supletorias las reglas
de CC sobre prenda
PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO

I. OBJETO: Tiene por objeto constituir una garantía sobre una o varias cosas corporales o
incorporales muebles para caucionar obligaciones propias o de terceros conservando el
constituyente la tenencia y el uso del bien entregado en prenda.
II. CONTRATO SOLEMNE: El contrato de prenda es solemne y está contenido esto expresamente
en el art. 2 del art. 14 de la misma ley en términos claros y categóricos.
El contrato, modificación y alzamiento de la prenda puede hacer por escritura pública o instrumento
privado pero acá se requiere que las firmas sean autorizadas por notario, que el instrumento se
protocolice en la misma notaria, de forma tal que su fecha, a lo menos respecto de terceros, será
oponible a ellos desde su protocolización.
Sin perjuicio de estas solemnidades la ley prescribe otros requisitos:
-Si en el contrato de prenda sólo se hace referencia a los documentos que dan cuenta de la
obligación que se garantiza y estos documentos no se encuentren agregados a un registro público,
deben ser protocolizado en copia simple al momento de la celebración del contrato de prenda.
Si es entregado por escritura pública la protocolización se hace en la misma fecha; si hace por
instrumento privado, la protocolización se hace conjuntamente con los documentos.
-La exigencia de la protocolización se hace consistir sin indicación de la notaría en que deba
protocolizarse.
¿La protocolización se debe hacer ante el mismo notario?
La ley nada dice pero lo lógico es que sea el mismo notario. El art. 24 hace llegar a la misma
conclusión desde el momento en que para la inscripción del contrato, de su modificación o de su
alzamiento, exige al notario, enviar una copia del contrato de prenda, modificación o alzamiento y
una copia de los documentos en que consten las obligaciones garantizadas que se hubieren
protocolizado en su registro. Entonces esta norma hace concluir que la protocolización de los
documentos debe hacerse ante el mismo notario para que él pueda dar cumplimiento a lo
dispuesto en el art. 24.
-El contrato de prenda, su modificación y alzamiento deben inscribirse en un registro de prendas

sin desplazamiento al cual se refiere el art. 28 de la ley.
Cabe preguntarse ¿cuál es el rol jurídico de la inscripción?
La inscripción no constituye una solemnidad del contrato, pero si la forma de hacer la tradición del
derecho real de prenda, de forma tal que la prenda se adquiere, prueba y conserva por la
inscripción del correspondiente contrato. La fecha de la constitución del derecho real de prenda
será siempre la de su inscripción original.
La prenda, como derecho real no como contrato, será oponible a terceros desde la fecha de su
inscripción.
Si recae sobre bienes muebles sujetos a inscripción obligatoria en algún otro registro, la prenda
solo será oponible a terceros una vez efectuada la anotación de referencia del contrato al margen
de la respectiva inscripción, es lo que sucede, por ejemplo, con los vehículos motorizados que
tienen un sistema de registro propio.
No será oponible al tercero la prenda si adquiere el bien empeñado por venta al detalle en fábrica,
feria, bolsa de productos agropecuarios, casa de martillo u otros establecimientos análogos en que
se vendan muebles de la misma naturaleza.
Efectuada la inscripción, sólo un tribunal puede ordenar su modificación o eliminación,

excepcionalmente puede obtener la modificación o eliminación de oficio o a requerimiento del
interesado dentro de los 10 días hábiles siguientes con el objeto de rectificar errores manifiestos,
esta modificación o rectificación no afecta la fecha de la prenda la que seguirá siendo la de la
inscripción principal u original.
III. CONTENIDO O MENCIONES DEL CONTRATO DE PRENDA: Art. 3 de la ley, en el contrato

deberá indicarse:
1. La individualización de los otorgantes

2. También las obligaciones caucionadas o la circunstancia de tratarse de una garantía general.
3. Individualización y caracterización de las cosas empeñadas.
4. Suma determinada o determinable a la que se limita la prenda o proporción en que debiere
caucionar diversas obligaciones.
En materia de obligaciones susceptibles de ser caucionadas por la prenda regulada en esta ley, la
regla general es que cualquier obligación puede caucionarse con esta prenda sean presentes o
futuras, determinadas o no a la fecha del contrato.
En lo que respecta a los bienes susceptibles de ser dados en prenda, la regla general es la
amplitud, todo tipo de cosas incorporales o corporales muebles presentes o futuras admiten ser
dada en prenda sin desplazamiento.
Las naves y aeronaves admitirán ser dadas en prenda de acuerdo a la normativa especial que le
sea aplicable.
Sin perjuicio de esta regla general, el legislador se encarga de establecer ciertas reglas especiales
o particulares respecto de lo que denomina derecho y bienes asociados que presentan
particularidades especiales.
IV. REGLAS PARTICULARES

Podrá constituirse prenda sobre los siguientes derechos y bienes asociados:
Los derechos lo son para el efecto de garantizar ciertas y determinadas obligaciones también
especialmente determinadas y que están asociadas al derecho sobre el cual puede constituirse
prenda.
1) derechos derivados de un contrato de concesión pública, regido por el D.F.L 164/1991.

Esta prenda puede constituirse particularmente sobre los siguientes derechos:
1. Sobre el propio derecho de concesión de obra publica

2. Sobre cualquier pago comprometido por el fisco a la concesionaria, a cualquier titulo y a
virtud del mismo contrato de concesión.
3. Sobre los ingresos y flujos futuros provenientes de la explotación

La prenda que se constituya sobre alguno de estos derechos, solo puede constituirse a favor
ciertos y determinados acreedores por deudas especificas, no para garantizar cualquier deuda, no
para entregar una garantía a cualquier acreedor, estos son; financistas de la obra, sobre su
operación o en la emisión de títulos de deuda de la sociedad concesionaria
2) Tratándose del contrato de concesión portuaria constituido al amparo de la ley 19.542

Puede constituirse prenda sobre el propio derecho de concesión portuaria, sobre bienes muebles
de la sociedad concesionaria y sobre ingresos o flujos futuros proveniente de la explotación de
esta concesión, al igual que el caso anterior solo puede constituirse prenda a favor de ciertos
acreedores y para garantizar ciertas y determinadas obligaciones.
3) Contrato de construcción y explotación de subsuelo, regido por la ley 18.695 En este caso
podrá constituirse prenda sobre el derecho de concesión, sujeto a un registro de concesión
establecido por la propia ley, debiendo anotarse a su margen.
4) Contrato oneroso sobe bienes fiscales regidos por el D.L 1939 de 1977 En este caso
puede constituirse la prenda sobre el propio derecho de concesión y además sobre ingresos y
flujos futuros provenientes de la explotación.
5) Concesiones de servicios sanitarios constituidos de acuerdo a los art. 7 y 32 del D.F.L 382
del año 1988
Es posible constituir derecho de prenda en este caso, sobre el propio derecho de concesión y
además sobre ingresos o flujos futuros provenientes de la explotación.
6) Contratos de participación celebrados conforme a la ley 19.865

Podrá constituirse prenda en este caso, sobre el derecho del participante en el contrato, sobre
bienes muebles pertenecientes al participante y sobre ingresos y flujos futuros provenientes de la
explotación.
7) Concesión de recintos o instalaciones deportivas, constituidos al amparo de la ley 19.712

Puede constituirse prenda sobre los derechos emanados del contrato
8) Contratos de concesión general

Todos aquellos que según las leyes que los regulan, sean susceptibles de ser prendados de
acuerdos a los requisitos contenidos en ella.
9) Créditos nominativos
En este caso la prenda debe ser notificada al deudor del crédito dado en prenda bajo sanción de
inoponibilidad. Además un copia del título deberá protocolizarse al tiempo de otorgarse el contrato
de prenda debiéndose dejar constancia en el mismo contrato de esta protocolización.
Los valores emitidos, sin impresión física, también pueden ser objetos de una prenda; en este caso
la prenda debe anotarse en el registro que se lleve para estos efectos.
10) Bienes o derechos futuros

Como los bienes y derechos aun no existen, en este caso la inscripción de la prenda no hace nacer
el derecho real, este existirá solo a partir del momento en que estos bienes y derechos lleguen a
existir, pero si llegan a existir se entenderá constituida desde la fecha de su inscripción.

Es posible constituir prenda, también, incluso sobre bienes que no han llegado al país, siempre que
el constituyente sea titular del conocimiento de embarque, guía aérea, carta de porte, o
documento que haga las veces de tal (documento representativo de la mercadería).
11) Grupo de bienes de la misma clase o universalidades de hecho

En este caso sus componentes pueden ser reemplazados, trasformados o enajenados en todo o
parte, salvo pacto en contrario.
12) Podrá constituirse prenda sobre bienes confundidos, mezclados o

transformados
En este caso en razón de la indivisibilidad de la prenda comprende ende a estos bienes
confundidos, mezclados o transformados aun cuando originariamente no se haya constituido sobre
ellos o cuando la división del objeto original respecto de aquello que a el se a confundió, mezclado
o transformado cause detrimento al valor de la cosa.
13) Prenda sobre bienes o derechos ajenos

En este caso el contrato es válido pero inoponible al dueño quien podrá reclamar la inexistencia de
la prenda invocando precisamente su derecho de dominio. Como es habitual en estos casos, si el
constituyente adquiere con posterioridad el dominio de la cosa prendada o el dueño ratifica la
prenda, esta se entiende constituida desde su inscripción.
14) Prenda sobre inmuebles por adherencia o por destinación

Los inmuebles por adherencia o por destinación son por naturaleza muebles, lo que sucede es que
dadas ciertas circunstancias el legislador los reputa inmuebles, ya sea por adherir
permanentemente al suelo o por destinarse al uso o cultivo o explotación de un por naturaleza.
Esta prenda se entiende constituida sobre bienes futuros y en definitiva las cosas llegan a existir,
como muebles prendadas por la separación producida por la voluntad o hecho del dueño y el
consentimiento del acreedor hipotecario según el caso.
En cuanto a los bienes que se transforman en inmuebles por adherencia o por destinación, la
prenda que se haya constituido sobre ellos en su calidad de muebles por naturaleza, subsiste sin
necesidad del acuerdo del acreedor, incluso gozando de la preferencia sobre la hipoteca que
exista o que afecte al inmueble al cual se adhieren o a cuyo uso, cultivo o explotación se destina.
15) Prenda sobre bienes ya prendados
En este caso las prendas se prefieren entre sí de acuerdo al orden cronológico de su inscripción.
Observación: Las reglas dadas son especiales y relativas a bienes y derechos que pueden ser
objeto de esta prenda y que por lo general solo puede constituirse en beneficio de ciertos y
determinados acreedores y para garantizar ciertas y determinadas obligaciones.
V. REGISTRO DE PRENDAS SIN DESPLAZAMIENTO: La inscripción del contrato de prenda

constituye tradición del derecho real de prenda y esta inscripción se hace precisamente en este
“registro de prenda sin desplazamiento”, a cargo del servicio de registro civil, quien deberá llevarlo
conforme al reglamento que al efecto se dicte.
VI. EEFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA SIN DESPLAZAMIENTOS: Aludimos a los

derechos y obligaciones que el contrato genera.
1. DERECHOS DEL ACREEDOR PRENDARIO

i. Derecho de preferencia
Establecido en el artículo 2.474 del CC.
La prenda constituye un causal de preferencia que el acreedor prendario estará en condiciones de
hacer efectiva sobre el total del crédito incluidos sus intereses y costas. Este derecho de
preferencia se ejercerá sobre el bien o derecho prendado hasta por el monto del crédito, intereses
y costas.
Se entenderá extendido este derecho al valor del seguro que se reciba como consecuencia del
siniestro que afecta a la cosa prendada y en general al monto de toda indemnización que 3eros
deban por daños y perjuicios que hayan causado sobre el objeto sobre el cual se ha constituido la
prenda.
Este derecho de preferencia, por regla general, solo podrá hacerlo efectivo una vez producido el
incumplimiento de la obligación que la prenda esta llamada a garantizar. Sin embargo, bajo ciertas
y determinadas circunstancias estará facultado el acreedor prendario para provocar la realización
inmediata de la prenda.
Tales circunstancias que habilitan al acreedor para realizar inmediatamente la prenda, sin esperar
el incumplimiento de la obligación que se encuentra garantizada por ella son las siguientes:
1. Infracción de la prohibición de gravar o enajenar que pesa sobre el constituyente respecto

de la cosa entrega en prenda
2. Infracción de la obligación de mantener la cosa en un lugar determinado.
3. Infracción a la obligación de usar la cosa en la forma señalada en el contrato
4. Cuando el constituyente se opone a la inspección de la cosa a que tiene derecho el
acreedor prendario.
5. Cuando el constituyente haya hecho abandono de la cosa en perjuicio del acreedor
prendario
6. En todos aquellos casos en que se produzca menoscabo o extinción del derecho dado en
prenda
ii. Derecho a inspeccionar la cosa

El acreedor prendario también tiene derecho a inspeccionar la cosa y podrá hacerlo, en
principio, en cualquier tiempo, por sí o por delegado con la limitación de que no podrá
perjudicar ni causar molestia al constituyente.
En caso de conflicto en cuanto al ejercicio de este derecho será el juez el llamado a resolver.
iii. Derecho de realización de la prenda
Tiene derecho a que se proceda a la venta en pública subasta del bien o derecho dado en prenda,
frente al incumplimiento incurrido por el deudor de la obligación caucionada con la prenda
mediante un procedimiento que la propia ley se encarga de regular sin perjuicio de la facultad del
acreedor prendario en orden a obtener la realización inmediata de la prenda en los casos
señalados precedentemente.
2. DERECHOS DEL CONSTITUYENTE
i. Derecho a mantener la tenencia, uso y goce de la cosa entregada en prenda con la

prohibición de gravar y enajenar la cosa, debiendo esta prohibición mencionarse en el
registro.
La infracción a esta prohibición da lugar al derecho del acreedor prendario a solicitar y obtener
la realización inmediata de la prenda.
ii. Derecho a solicitar en ciertas y determinadas circunstancias la enajenación de la cosa

cuando los gasto de conservación y custodia fueren muy altos caso en el cual de obtenerse
esta autorización se realizara la prenda sin previa tasación y entregando al acreedor prendario
el producto de dicha realización.
iii. Derecho a solicitar y obtener el alzamiento de la prenda en todos aquellos casos en que
haya operado la extinción integra de las obligaciones caucionadas con “esa” prenda pudiendo
incluso recurrir a la justicia frente a la negativa del acreedor.
3. OBLIGACIONES DEL CONSTITUYENTE
i. Son de cargo del constituyente los gastos de custodia y conservación, teniendo presente
que el constituyente en la tenencia que mantienen de la cosa prendada, adquiere la
responsabilidad del depositario.
Esta obligación de concurrir a los gastos de custodia y conservación es sin perjuicio del
derecho que asiste al constituyente para solicitar y obtener la realización, la enajenación de la
prenda cuando dichos gastos sean muy altos.
ii. Obligación de mantener la cosa en el lugar estipulado en el contrato y usarla conforme a lo

acordado.
Para trasladar la cosa a otro lugar o darle a ella un uso distinto requerirá el constituyente el
acuerdo del acreedor prendario o la autorización judicial en subsidio.
VIII. CONTRATO DE HIPOTECA, Art. 2407 c.c.
I. ASPECTOS PREVIOS: Es posible estudiar el tema de la hipoteca en 3 ámbitos distintos:

1. como un derecho real
2. como una causal de preferencia en la prelación de créditos
3. como un contrato.
No obstante lo anterior el código no ha sido riguroso al distinguir estos 3 ámbitos y principalmente

tiende a confundir la hipoteca como contrato y la hipoteca como derecho real.
II. CONCEPTO
1. CONCEPTO LEGAL (art. 2407 CC)

“Es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por ello de permanecer en
poder del deudor”.
Comentarios a esta definición

1. El legislador al definir la hipoteca lo hace en relación al derecho real de prenda, es por
esta razón que el legislador entiende a la hipoteca como un derecho real y no se
refiere expresamente al contrato de hipoteca.
2. Esta definición advierte que la hipoteca recae sobre inmuebles.
3. Esta definición deja establecido que el inmueble hipotecado permanece en poder del
constituyente. A diferencia de lo que ocurre con la prenda del código civil que es una
prenda con desplazamiento por lo tanto la cosa empeñada queda en poder del
acreedor prendario.

4. Esta definición da a entender que la hipoteca solo puede ser constituida por el deudor
hipotecario y no es correcto ya que perfectamente el constituyente puede ser un
tercero.
2. DEFINICION DOCTRINARIA: “Es un derecho real que GRAVA a un INMUEBLE que no deja de
PERMANECER en poder del constituyente para ASEGURAR el cumplimiento de una obligación
PRINCIPAL otorgando al acreedor el derecho de perseguir el inmueble en manos de quien se
encuentre y pagarse preferentemente con el producto de su realización”.
III. REGULACION: La ubicación de las normas referidas a la hipoteca como derecho real se
justifica históricamente ya que en esto el CC chileno siguió al francés.
La hipoteca, si bien es cierto, por lo general tiene un origen contractual no siempre es así y de allí
entonces la posible critica a la ubicación de las normas referidas a ella dentro del CC.
IV. CARACTERISTICAS DE LA HIPOTECA COMO DERECHO REAL
1. Nace en virtud de un contrato, que además se trata de un contrato solemne.
2. Es un derecho real
3. Es indivisible
Que el derecho real de hipoteca sea un derecho indivisible emana desde luego de las normas
generales acerca de la indivisibilidad, de acuerdo al art. 2526 nº1 la acción hipotecaria, que es la
que deriva del derecho real de hipoteca, es indivisible.
Esta indivisibilidad resulta también reconocida dentro de las normas propias de la hipoteca en el
art. 2408 al señalar en forma simple y tajante “la hipoteca es indivisible”.
De manera que cada una de las cosas hipotecadas queda subordinada a la deuda y además cada
parte de la cosa hipotecada garantiza igualmente el pago del total de la deuda. Es por esta razón
que si hay varios acreedores hipotecarios y uno de ellos recibe el pago de su cuota no puede alzar
la hipoteca ni aun en parte mientras no sean proyecta tanto a la deuda como al bien hipotecado.
Finalmente, cualquier heredero del acreedor, por su parte o cuota en el crédito puede perseguir
todo el inmueble hipotecado.
4. Es inmueble
Esta calificación de inmueble de la hipoteca trae algunas consecuencias:
a. Como derecho real inmueble su tradición se realizara mediante la inscripción según el
art. 686 del CC del título en el registro de hipotecas y gravámenes del conservador de
bienes raíces respectivo.
b. Su renuncia exige capacidad para enajenar
c. Su posesión queda amparada por las acciones posesorias a que se refieren los art. 966
y ss.
Solo excepcionalmente encontramos casos de hipotecas que recaen sobre bienes muebles. Esto
es lo que ocurre con la hipoteca naval y la hipoteca aeronáutica.
5. Es un gravamen
6. Es un principio de enajenación
Porque si el deudor principal no cumple con su obligación el acreedor hipotecario va a hacer
efectiva la hipoteca para lo cual va a sacar a remate la finca hipotecada, con el objeto de pagarse
con el producto de ese remate.
7. Es accesoria
La hipoteca está garantizando una obligación principal, de ello se derivan las siguientes
consecuencias:
a. La nulidad de la obligación principal acarrea la ineficacia de la obligación accesoria, o
sea, de la hipoteca.
b. La extinción de la obligación principal acarrea la extinción de la hipoteca.
8. Es una caución real.
9. Da origen a una causal de preferencia

Así lo reconoce el propio art. 2470 al señalar que las causales de preferencia son: el privilegio y la
hipoteca y dentro de estas causales de preferencia la hipoteca le corresponde la tercera clase de
créditos según así lo señala el art. 2477
V. CLASIFICACIONES DE LA HIPOTECA
1. De acuerdo a su origen, al menos doctrinalmente, la hipoteca puede tener:

a. Origen convencional
b. Origen Legal
c. Origen Judicial
La hipoteca desde el punto de vista de su origen, reconoce una fuente contractual, solo
excepcionalmente existen hipotecas de carácter legal; en nuestro derecho no existe la posibilidad
de una hipoteca judicial.
2. Teniendo a la vista los bienes afectados

a. Especial: es aquella en que se afectan inmuebles al cumplimiento de obligaciones
determinadas y especiales
b. General: da origen a la cláusula de garantía general hipotecarias puesto que se afectan
un bien inmuebles para el cumplimiento de obligaciones determinadas.
3. De acuerdo a su publicidad
a. Pública: es aquella que consta en algún registro público
b. Oculta: aquella que no consta en registro público
Por lo general la hipoteca legal viene a ser una categoría de hipoteca oculta.
Los principios que inspiran modernamente la hipoteca son la publicidad y la especialidad.
Publicidad en cuanto a que para ser oponible el derecho es exigible su inscripción en algún registro
público, de manera que constituiría dos funciones; la manera de efectuar la tradición de la hipoteca
y una función de publicidad, cumplida precisamente con la inscripción de hipoteca.
Por lo general, la hipoteca tiene un origen CONTRACTUAL.
VI. CONTRATO DE HIPOTECA O HIPOTECA CONVENCIONAL

1. GENERALIDADES
El contrato de hipoteca se refiere a un tipo o clase de hipoteca que es la hipoteca convencional.
El derecho real de hipoteca, como tal dentro de nuestro sistema exige un modo de adquirir pero
además un título.
- El modo de adquirir normalmente será la tradición, eventualmente una vez constituida la
hipoteca podrán operara otros modos de adquirir.
- El titulo debe tratarse de un contrato que ponga en posición a una persona de asumir la
obligación de transferir el derecho real de hipoteca, y ese contrato es el contrato de hipoteca.
2. CONCEPTO
Contrato por el que el deudor o un tercero asumen la obligación, con respecto al acreedor, de
transferirle el derecho de hipoteca sobre un inmueble de su propiedad.
Es un acuerdo de voluntades entre el deudor hipotecario o un tercero y el acreedor en virtud del

cual el primero se obliga a trasferir al acreedor el derecho real de hipoteca.
Paralelo con el dominio:
El derecho de dominio requiere de un modo de adquirir y de un titulo, la diferencia es que en el

derecho de dominio, por lo general será la tradición el modo pero puede operar inicialmente otros
modos, en cambio la hipoteca siempre tendrá inicialmente como modo a la tradición. Por otro lado
en el dominio los títulos pueden ser variados, en cambio en el derecho de hipoteca solo el contrato
de hipoteca pone en la obligación de transferir el derecho de hipoteca.
3. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE HIPOTECA

1. En relación al acreedor, lo puede celebrar el deudor o un tercero, lo cual se regula
expresamente en los arts. 2414 y 2430.
2. Contrato unilateral
3. Contrato accesorio
4. Contrato puede ser oneroso o gratuito

Esta onerosidad o gratuidad dependerá de la utilidad que el contrato reporte a las partes.
Excepciones: Hay casos en que el contrato será oneroso porque tendrá por objeto la
utilidad de ambas partes:
- Si el contrato de hipoteca lo celebra una persona como una exigencia que se le
impone para poder celebrar un contrato principal el contrato de hipoteca beneficia a
ambas partes, por ejemplo si una persona desea obtener un crédito y para ello busca
celebrar un contrato de mutuo con un banco y el banco impone como exigencia la
constitución de una hipoteca el contrato de hipoteca beneficiara a ambas partes. El
constituyente podrá acceder al crédito y el banco tendrá una garantía para asegurar el
pago del mutuo.
- Si la hipoteca es constituida por un tercero y el deudor paga a ese tercero para que
constituya la hipoteca ambos contratantes resultan ser beneficiados.
5. Es un contrato solemne
La solemnidad deriva, para algunos, solo del art. 2409 que exige escritura pública. Para otros
también deriva del art. 2410 en cuanto exige, además, su inscripción en el registro conservatorio.
El art. 2409 nos indica que la hipoteca deberá otorgarse por escritura pública, de forma tal que no
existe discusión alguna en cuanto a que la escritura constituye solemnidad alguna del contrato de
hipoteca. La problemática se presenta con el art. 2410, según el cual la hipoteca deberá además
ser inscrita en el registro conservatorio, agregando que sin este requisito no tendrá valor alguno.
4. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO.
En principio debe reunir los requisitos comunes a todo contrato y en general los requisitos
comunes a todo acto jurídico, sin perjuicio de lo anterior hay ciertas reglas especiales en materia
de capacidad, objeto y solemnidades.
4.1 CONSENTIMIENTO.
El contrato de hipoteca es un contrato solemne. El art. 2409 exige escritura pública, y el art. 2410
además exige inscripción.
i. En cuanto a la necesidad de escritura publica
En relación a la necesidad de que este consentimiento se exprese en escritura pública se ha

planteado jurisprudencialmente la posibilidad de que esta exigencia lo sea sólo respecto del
constituyente quien expresa su voluntad en orden a gravar el inmueble de su propiedad con
hipoteca a favor del acreedor pero no respecto de la manifestación de voluntad del acreedor.
Alguna jurisprudencia en este sentido, ha señalado que no sería necesaria porque la ley no lo
exigiría que la manifestación de voluntad del acreedor conste por escritura pública.
También se advierte que por lo general, en los contratos unilaterales por los que sólo una de las
partes asume obligación, como lo sería el mutuo o hipoteca, normalmente no se exige que la
manifestación de voluntad de la parte que no asume obligación alguna conste por escritura pública.
Lo anterior no significa que no sea necesaria la manifestación de voluntad del acreedor, sólo que
por no asumir, en principio, obligación alguna a virtud del contrato de hipoteca, no le sería exigible
la necesidad de que su voluntad sea expresada o se contenga en una escritura pública.
La contra argumentación a esta posición jurisprudencial, se hace descansar en la circunstancia de

que el legislador exige que el consentimiento necesario para formar el contrato de hipoteca debe
constar por escritura pública, consentimiento que por definición exige la manifestación de ambas
partes.
Se contra argumenta que cuando los contratos unilaterales se otorgan por escritura pública,
normalmente se hace por vía probatoria más que por vía de solemnidad, por lo que basta el
consentimiento de ambas partes siendo indiferente si la manifestación de una de ellas consta por
escritura pública y la manifestación de la otra no consta por escritura pública, pero dicha
argumentación no es admisible en los contratos unilaterales en los que a la vez de ser unilaterales
sean solemnes.
Respecto de la forma en que ha de prestarse el consentimiento la regla general es por escritura

pública, pero existen excepciones que son hipotecas especiales regidas por normas especiales:
a. Ley 16640 (reforma agraria).

b. Ley 18196 (subsidio habitacional).
ii. Consentimiento a través de mandatario
Existe la posibilidad de que el consentimiento sea a través de mandatarios.
• En lo que respecta al constituyente, como la hipoteca constituye un principio de

enajenación, el mandatario del constituyente requerirá facultad especial al efecto, porque la
facultad de hipotecar importa un principio de enajenación para lo cual el mandatario no
está normalmente facultado porque excede de las simples facultades de conservación y
administración que se insertan dentro de las facultades ordinarias del mandato.
• En lo que respecta al acreedor y la posibilidad de que su manifestación de voluntad se

exprese a través de mandatario, en este caso, bastará el mandato general ya que la
hipoteca no configurará principio de enajenación de bien alguno que integre el patrimonio
del acreedor, ni por ella grava el acreedor parte de sus bienes.
En uno y otro caso, el mandato deberá constar por escritura pública so pena de nulidad.
Siempre que el acto para el cual se faculta al mandatario esté sujeto a solemnidades, el mandato
que se refiera a él, deberá cumplir las mismas solemnidades, ello en virtud de las normas del
mandato y no de la hipoteca.
Lo anterior no impide que cuando el mandato no conste por escritura pública, la actuación del
mandatario signifique agencia oficiosa, la que admitirá ser ratificada por el interesado, ratificación
que deberá constar por escritura pública. Si el mandatario carece de facultades suficientes para
constituir y/o aceptar la hipoteca, ésta será inoponible al mandante, salvo que medie ratificación.
iii. Rol de la inscripción en la hipoteca
Es la forma de hacer la tradición del derecho real de hipoteca. El problema consiste en determinar
si la inscripción es o no una solemnidad del título, o sea, del contrato de hipoteca.
Opiniones
a) Alessandri señala que la inscripción es una solemnidad del contrato de hipoteca.

Argumentos:
1. El tenor literal del art. 2410 que emplea la expresión “Además”, lo que da a entender que
escritura pública e inscripción son requisitos copulativos del contrato de hipoteca.
Este argumento ha sido rebatido, porque el art. 2411 reconoce validez a las hipotecas
constituidas en el extranjero, pero exige la inscripción. En consecuencia, si se reconoce
validez al contrato celebrado en el extranjero, es porque este ya existe y es válido, aunque
no se haya practicado la inscripción.
2. El tenor del art. 2419 al señalar que la hipoteca sobre bienes futuros solo da al acreedor el
derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo, y
en la medida que los adquiera. Ello da a entender que el contrato de hipoteca no tiene
ningún valor, mientras no se practique la inscripción.
b) Somarriva señala que la inscripción no es solemnidad del contrato de hipoteca.

Argumentos
1. Si bien el art. 2410 señala que la hipoteca requiere además de inscripción, ello se debe a
que el código la definió como un derecho real, por lo tanto, al exigir la inscripción ello es
para que valga la hipoteca como derecho real, porque en nuestro sistema jurídico un
contrato puede ser perfecto, pero solo va a generar derechos personales y obligaciones.
Para que se adquiera el derecho real se necesita de la tradición, que en este caso se hace
a través de la inscripción.
2. Refuerza lo anterior lo prevenido en el párrafo 21 del mensaje del CC al señalar que un

contrato puede ser perfecto, puede producir derecho y obligaciones entre las partes, pero
no transfiere el dominio, así como tampoco no transfiere ningún otro derecho real. En
consecuencia, la inscripción es la forma de hacer la tradición del derecho real de hipoteca,
pero no es una solemnidad del contrato de hipoteca.
Importancia de este tema

En la práctica cuando se celebra un contrato de hipoteca se suele incorporar una cláusula por la
cual se faculta al portador de copia autorizada para requerir las inscripciones y subinscripciones
que sean necesarias. En virtud de esta cláusula se evita que las partes deban concurrir al CBR a
requerir la inscripción, porque siendo la tradición una convención, requiere de las voluntades de
tradente y adquirente, pero en virtud de esta cláusula, cualquier portador de copia autorizada
puede requerir la inscripción.
Si las partes omiten esta cláusula debieran concurrir al conservador a requerir la inscripción, el
problema se presenta, si el constituyente se niega a ir al conservador a requerir la inscripción,
porque cabe preguntarse si el acreedor hipotecario puede obligarlo a que acuda al conservador.
Si seguimos las tesis de Alessandri, ello no es posible, porque el contrato aun no se ha
perfeccionado.
En cambio si seguimos las tesis de Somarriva, ello si sería posible porque el contrato se
encontraría perfecto.
Observaciones
1. Dentro de las cosas susceptibles de hipoteca, el art. 2418 se refiere a los bienes raíces
que se posean en usufructo, lo cual da a entender que sería posible hipotecar por quien es
mero tenedor de un inmueble. Frente a esto los autores señalan que lo que quiso decir el
legislador es que se puede hipotecar el derecho real de usufructo, cuando este recae
sobre bienes raíces.
2. Tratándose de la propiedad fiduciaria el art. 757 inc. 1º señala que se asimila a los bienes
de una persona que vive bajo tutela o curaduría y las facultades del fiduciario se asimilan a
las facultades del tutor o curador.
3. El contrato de hipoteca, es un contrato accesorio, porque tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella, sin
embargo el autor Germán Riesco, comentando una sentencia de la CS señalo que la
hipoteca no puede ser un contrato accesorio, porque el art. 2413 inc. 3º señala que el
contrato de hipoteca puede celebrarse antes o después del contrato a que acceda, y si
puede celebrarse antes, es porque no necesita de un contrato principal para existir.
Frente a esto la jurisprudencia ha señalado que no existe una contradicción entre los arts. 1442 y
2413. El primero solo exige para que un contrato sea accesorio que tenga por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, pero no exige que el contrato accesorio se celebre
después de contraída esa obligación principal. A mayor abundamiento, el art. 2409 inc. 2º señala
que puede ser una misma escritura pública la de la hipoteca y la del contrato a que accede, de
manera que en este caso obligación principal e hipoteca estarían naciendo simultáneamente.
4.2 CAPACIDAD.
Como se trata de un contrato ambas partes deben ser plenamente capaces o si son incapaces
debe cumplirse con las formalidades habilitantes, pero además el constituyente debe tener la
facultad de enajenar porque se obliga a trasferir el derecho real de hipoteca.
Observaciones:
a. Si estamos frente a un matrimonio casado bajo el régimen de sociedad conyugal y el marido
desea hipotecar o prometer hipotecar bienes raíces sociales requiere de la autorización de la
mujer.
b. Si estamos frente a un matrimonio casado bajo el régimen de sociedad conyugal y el marido

desea hipotecar bienes raíces propios de la mujer necesita de la voluntad de ella.
c. Recordemos que para la mayoría de la doctrina si se va a constituir la hipoteca a través de

mandatario el mandato debe constar por escritura pública.
4.3. OBJETO.
Son las obligaciones que emanan de él y estas obligaciones reconocen como objeto, a su vez, el
bien sobre el cual se ha constituido la hipoteca. El contrato de hipoteca solo genera derechos
personales. La hipoteca como derecho real, recae sobre inmuebles y el objeto de contrato de
hipoteca son las obligaciones que éste genera.
4.4. CAUSA.
Para determinar la causa de este contrato se debe distinguir si la hipoteca se ha constituido por el
propio deudor o por un tercero.
a. Por un tercero. Estamos en presencia de un acto abstracto que reconocerá como causa aquellas
que dependan de la relación que éste tercero tenga respecto del deudor principal, acto abstracto
debido a que la causa no se encuentra del contrato mismo sino que hay que buscarla fuera de él.
La causa podrá ser la mera liberalidad, teniendo presente que el hecho de constituir el tercero una
hipoteca para garantizar obligaciones ajenas no importa donación de acuerdo al art. 1397. O puede
reconocer como causa esta hipoteca el cumplimiento de una obligación asumida por el deudor en
beneficio de este tercero.
b. Por el propio deudor: La causa es la misma de la obligación principal.
5. BIENES SUSCEPTIBLES DE HIPOTECARSE.
De acuerdo al 2318, la hipoteca, por regla general, no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces
que se posean en propiedad o usufructo o sobre naves.
a. Bienes raíces que se tenga la plena propiedad o la nuda propiedad, ya sea que se tenga un
dominio absoluto o una propiedad fiduciaria, pero en este último caso cuando el propietario
fiduciario constituye la hipoteca debe notificar al fideicomisario.
Por regla general, son susceptibles de hipotecarse los bienes corporales inmuebles.
Excepcionalmente, podría ser objeto de hipoteca un derecho incorporal inmueble como ocurre con
el usufructo que se tenga respecto de un inmueble. Sin embargo, no se incluye dentro de esta
excepción:
- el usufructo que recaiga sobre inmuebles que corresponda al padre o madre sobre los
bienes del hijo no emancipado y por tanto, sometido a patria potestad.
- el usufructo aunque se ejerza sobre inmuebles que podría reconocerse al marido sobre los
bienes sociales y los de su mujer dentro del régimen de sociedad conyugal.
Los bienes corporales inmuebles pueden poseerse en propiedad o en usufructo.
- Respecto de los inmuebles que se posean en propiedad, la hipoteca recaerá no sólo sobre
el inmueble por naturaleza, sino también sobre el inmueble por adherencia y por destinación.
Esta hipoteca se podrá constituir, evidentemente cuando el inmueble se posea en propiedad plena.
Cuando el inmueble se posea en nuda propiedad, no hay inconveniente en constituir una hipoteca
en este caso, esa hipoteca se verá “beneficiada” por la extinción del usufructo, momento a partir
del cual se ejercerá sobre la propiedad plena.
- Respecto de los que se posean en propiedad fiduciaria, será posible constituir hipoteca
sobre ellos sólo con la autorización judicial y audiencia de aquellos a que se refiere el art. 761, esto
es, audiencia de los fideicomisarios.
La falta de audiencia en el otorgamiento de la autorización judicial de los fideicomisarios y la

omisión de esta autorización acarrean como sanción la inoponibilidad de esta hipoteca al o lo
fideicomisarios.
Observación: ¿Es posible hipotecar una construcción existente en suelo ajeno?

R.: Es posible sólo en la medida que el propietario del inmueble renuncie al derecho de adquirir lo
construido por accesión.
Quien construye en suelo ajeno con el conocimiento o consentimiento del propietario tiene derecho
a ser indemnizado por el valor de la construcción, y si lo construido vale más que el inmueble tiene
derecho a exigir que el propietario le venda el inmueble.
- Respecto de los inmuebles en usufructo: En el caso que recaiga sobre un usufructo

inmueble, el usufructuario sigue percibiendo los frutos hasta el embargo. La hipoteca no se
extiende a los frutos percibidos, por lo que ellos corresponderán al usufructuario.
El propietario pleno o absoluto no puede hipotecar sólo el usufructo, reservándose sin gravamen la
nuda propiedad, por lo que solo podrá entregar en hipoteca el usufructo del inmueble quien tenga
la calidad de usufructuario del mismo.
Cuando se ha hipotecado el usufructo inmueble, por regla general, la hipoteca se extingue

conjuntamente con la extinción del usufructo, salvo que el usufructo se haya extinguido por
renuncia del usufructuario, caso en el cual subsiste la hipoteca ya que está comprometido el
interés del acreedor hipotecario. Derecho del acreedor hipotecario que no puede quedar entregado
al mero capricho y voluntad del usufructuario.
¿Es posible constituir hipoteca sobre bienes embargados o precautoriados?

R.: La hipoteca constituye un principio de enajenación por lo que si el inmueble está afecto a
embargo o a alguna medida precautoria como la de celebrar actos y contratos, naturalmente que
en esa hipoteca hay objeto ilícito, sancionado con nulidad absoluta conforme a los art. 1464 y
1682.
Hay que tener presente que el acto de enajenación en la hipoteca está constituido por la tradición
del derecho real de hipoteca que tendrá lugar con la inscripción, es allí donde se configura el objeto
ilícito. Por el solo contrato de hipoteca no se vulnera el art. 1464 que se refiere al objeto ilícito en la
enajenación.
- En materia de bienes futuros tenemos el art. 2419, en virtud del cual la hipoteca sobre
bienes futuros solo da derecho al acreedor a hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor
adquiera en lo sucesivo y en la medida que los adquiera.
- La hipoteca sobre algún derecho eventual, limitado o rescindible, se entiende constituida

con las mismas limitaciones.
b. Una cuota sobre un bien raíz
De acuerdo al art. 2417 del CC puede ser objeto de la hipoteca la cuota de que es dueño el
comunero antes de la división. Esta cuota puede ser vendida por el comunero, de acuerdo al 1802,
puede ser incluso reivindicada por el comunero, de acuerdo al 1892 y eventualmente puede ser
hipotecada según lo reconoce el 2417.
De la hipoteca de la cuota pueden sucederse distintas situaciones:
1. Si el inmueble es adjudicado al comunero hipotecante, el acreedor hipotecario, en razón de

lo dispuesto en 2421, se verá beneficiado con este aumento y podrá hacer efectiva la
hipoteca sobre todo el inmueble.
2. Si por el contrario, este inmueble cuya cuota ha sido hipotecada por el comunero no le es
adjudicado, hay que distinguir:
a. Si a este comunero se le adjudican en pago de su cuota otros bienes

Susceptibles de hipotecarse, subsistirá esa hipoteca en esos bienes.
b. Si no se le adjudican bienes hipotecables caducará la hipoteca.
La situación jurídica de la cuota del comunero, tanto relativo al dominio como a la hipoteca o
cualquier otro derecho real que se pretenda constituir sobre la cuota, varía según el origen de la
comunidad.
Por regla general, si la comunidad reconoce un origen legal o convencional, se reconoce el

derecho absoluto y exclusivo del comunero sobre la cuota que se ejerce en bienes determinados, y
por tanto puede hipotecarla antes de la división, pero verificada la partición la hipoteca solo
afectará a los bienes que se hayan adjudicado a ese comunero siempre que sean susceptibles de
hipoteca, en caso contrario, la hipoteca caduca a menos que el participe que se haya adjudicado
un bien hipotecable mediante escritura pública de la que se debe tomar razón al margen de la
inscripción hipotecaria consienta en acceder a esa hipoteca, es decir, acepte que la hipoteca
subsista garantizando una deuda que le es ajena.

En el caso que estemos en presencia de una universalidad jurídica no se aplica el artículo 2417
porque:
1. El derecho en la comunidad cuando se ejerce sobre una universalidad jurídica no puede

ser calificado de mueble o inmueble y por lo mismo se rige por la regla general que es la aplicable
a los bienes muebles de forma tal que ese derecho no puede ser objeto de la hipoteca aun cuando
se incluyan inmuebles.
2. Estas comunidades están sujetas al efecto declarativo y retroactivo de su división, por lo

que se produce un segundo problema ya que en virtud de estos efectos, el comunero hipotecante
se entiende no haber tenido derecho alguno en los bienes adjudicados a otro comunero, el tema no
se resuelve por la posibilidad de hipotecar la cuota sino con la posibilidad de hipotecar bienes
ajenos.
c. Se puede hipotecar un bien a cuyo respecto se tiene un derecho subordinado a condición

suspensiva o resolutoria
En este caso la hipoteca se constituye sujeta a la misma limitación o limitaciones que impone la
condición aunque no se exprese y si se trata de una condición resolutoria para saber si la
resolución afecta al acreedor hipotecario debe reunirse los requisitos que exige la ley de
conformidad a las reglas generales (que la condición conste en el titulo, escritura pública y la
inscripción, art. 1491.
Hay hipotecas que se rigen por reglas especiales:

i. Hipoteca naval.
ii. Hipoteca aeronáutica iii. Hipoteca sobre las minas iv. Hipoteca sobre el derecho
real de aprovechamiento de aguas.
6. HIPOTECA DE COSA AJENA
En doctrina, encontramos dos opiniones:

1. Algunos autores estiman que no es posible. Argumentos:
a) El tenor literal del ART 2414 inc. 1º: al señalar “no podrá constituir hipoteca sobre sus
bienes” y al emplear la expresión “sus bienes da a entender que el inmueble debe
pertenecerle.
b) El tenor literal del art 2418 al señalar “la hipoteca no podrá tener lugar si no sobre bienes
raíces que se posean” al emplear la expresión “que se posean” da a entender que el bien
debe pertenecer al constituyente.
c) El sistema del código. Cada vez que el legislador ha autorizado contratos sobre bienes
ajenos, lo ha dicho expresamente, como ocurre con la compraventa art 1815 y el
arrendamiento 1916. Luego si en la hipoteca no hay una disposición que autorice a
celebrar éste contrato, respecto de cosas ajenas, es posible sostener que la intención del
legislador fue que no procediera la hipoteca sobre cosa ajena.
Jurisprudencia
Alguna estimó esta hipoteca como absolutamente nula, fundándose en lo dispuesto en el 2414 que
exige respecto del constituyente capacidad para enajenar y cumplimiento de los requisitos
necesarios para la enajenación. Según esta jurisprudencia, de esta disposición se desprende que
para que el constituyente reconozca capacidad para enajenar es necesario que sea dueño del
inmueble, condición o requisito que eleva a la calidad de requisito de validez por lo que su
infracción acarrea la nulidad absoluta.
2. Hay autores que señalan que procede la hipoteca sobre cosa ajena: Argumentos:
a) El ART 670 inc. 2º Esta disposición se encuentra ubicada a propósito de la tradición, y señala
que lo que se dice del dominio, se aplica a todos los demás derechos reales, y a propósito de la
tradición, el código confiere validez a la tradición de cosa ajena, y esto mismo cabe aplicarlo a la
hipoteca.
b) El tenor literal del art 2498. Esta disposición, se ubica a propósito de la prescripción, y señala
que pueden adquirirse por prescripción todos los derechos reales que no se encuentren
especialmente exceptuados. La hipoteca no es un derecho real que se encuentre exceptuado, por
lo tanto, se puede adquirir por prescripción, y ello va a ocurrir cuando el constituyente no sea el
dueño del inmueble hipotecado.
Jurisprudencia
Fallos más recientes han señalado que esta hipoteca es válida pero inoponible al verdadero dueño,
siguiendo la regla que el CC formula respecto de la validez en general de los actos y contratos
relativos a bienes ajenos.
Así las cosas, la validez de esta hipoteca estaría de alguna forma reconocida en el art. 2417 que
se refiere a la posibilidad de que el comunero, antes de la división, pueda hipotecar su cuota,
advirtiendo que la hipoteca, producida la división, solo podrá entenderse constituida respecto de
los bienes que en pago de dicha cuota se le adjudiquen al comunero. Si se reconoce la posibilidad
de que el comunero hipoteque su cuota y que, a pesar de que el inmueble no le sea adjudicado,
dicha hipoteca en tal evento caduque es porque está reconociendo, a lo menos respecto de las
comunidades de origen sucesorio, que el comunero a hipotecado un inmueble, que según el efecto
retroactivo y declarativo de la partición.
7. OBLIGACIONES SUSCEPTIBLES DE SER HIPOTECADAS.

La hipoteca es un derecho accesorio que como tal se constituye para garantizar el cumplimiento de
una obligación principal. Esto hace que la hipoteca constituya caución y como tal es una
obligación.
Obs.: La hipoteca es un derecho real, un contrato y una caución real
La hipoteca como caución real, está llamada a garantizar el cumplimiento de cualquier obligación,
incluso a garantizar el cumplimiento de una obligación que se encuentre indeterminada en cuanto a
su monto, para lo cual se utilizan los siguientes argumentos:
1. El art. 376 CC reconoce la posibilidad de que pueda existir una hipoteca destinada a
garantizar una obligación que por su naturaleza es indeterminada a lo menos al tiempo de
constituirse la hipoteca ya que está destinada a garantizar las obligaciones y
responsabilidades que una persona haya asumido como guardador.
2. El propio art. 2427, a propósito, de la misma hipoteca prevé la posibilidad de que la deuda
a la cual acceda esté indeterminada, expresamente hace mención a la deuda ilíquida,
condicional o indeterminada para el ejercicio por parte del acreedor hipotecario de los
derechos que en dicha disposición se reconocen.

3. El 2431 en una interpretación a contrario sensu también daría la posibilidad de admitir la
existencia de obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto a la cual pueda acceder
la hipoteca. Este art establece la posibilidad de que la hipoteca se limite a una suma o
cantidad determinada con lo que, a contrario sensu, está reconociendo que de no
establecerse esa limitación, la obligación a la cual accede podrá ser indeterminada.
4. El art. 81 n°4 del reglamento del conservador de bienes raíces y que constituye una norma
de carácter legal, a pesar de encontrarse dentro de un DS, por ser dictada por orden de la
ley mediante la delegación de funciones legislativas, dispone que en la inscripción de la
hipoteca deberá dejarse constancia de la suma limitada de la obligación que por el derecho
de hipoteca se garantiza o en su defecto de que se trata de una obligación de cantidad
indeterminada.
Problema: caución de obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza
La admisión de garantizar con hipoteca obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza

genera controversia:
1. Según la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, se admite la validez de las hipotecas

llamadas a garantizar obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza:
a) El art. 2427, al establecerse la posibilidad de que la obligación llamada a garantizarse por

la hipoteca fuera indeterminada, lo establece sin distinción entre indeterminación en cuanto
a su monto e indeterminación en cuanto a su naturaleza.
b) El art. 2413 que establece la posibilidad que la hipoteca pueda otorgarse antes del contrato
al cual accede, sin mayores condiciones, determina y hace concluir particularmente en
este caso, que la obligación a la cual accederá la hipoteca podrá estar indeterminada
incluso en cuanto a su naturaleza.
c) El 2431 deja, en una interpretación a contrario sensu, abierta la posibilidad de que la

obligación se encuentre indeterminada en cuanto a su naturaleza.
8. CLAUSULAS DE GARANTÍA GENERAL HIPOTECARIA
i. Concepto
Son aquellas por las que se constituye una hipoteca para garantizar obligaciones futuras e
indeterminadas.
ii. Validez
A) Por lo general se admite la validez de estas cláusulas de garantía general hipotecaria. Sin
embargo, se reconocen algunas limitaciones:
1. Estas obligaciones futuras indeterminadas a las cuales accedería la hipoteca no podría

referirse sino a aquellas contraídas en vida del propietario del inmueble hipotecado, sin
perjuicio de la transmisibilidad de las obligaciones.
2. Además, jurisprudencialmente se ha sostenido que la hipoteca referida a obligaciones

futuras está subordinada al hecho a que estas efectivamente se contraigan.
B) Sin embargo, hay argumentos que se exponen para restar valor a estas cláusulas de
garantía general:
1. Descansa en el carácter accesorio de la hipoteca, en virtud del cual, no podría existir la

hipoteca sin que exista la obligación a la cual accede, por su carácter accesorio.
Sin embargo, a esta argumentación se le contra argumenta de que la accesoriedad sólo
significa que la hipoteca no podrá subsistir después de extinguida la obligación a la cual
accede pero nada impide que pueda constituirse antes de la obligación principal, situación
que reconoce el CC.
2. Se sostiene que tratándose de cláusulas de garantía general hipotecaria referida a

obligaciones futuras, el contrato por el cual se constituyan carecería de objeto determinado
exigible para los actos y contratos en general en el art. 1461, contra argumentándose que
el objeto de estas cláusulas de garantía general hipotecaria y del contrato que las contiene
no son las obligaciones que por la hipoteca se garantizan, sino el bien sobre el cual recae.
3. El CC establece una limitación en cuanto al monto de la obligación que se garantiza con

hipoteca, ésta no puede extenderse más allá del doble del importe conocido o presunto de
la obligación principal, por lo que deben existir a lo menos antecedentes suficientes en el
contrato, que permitan determinar la cuantía a lo menos presuntamente la cuantía de la
obligación a la que accede.
4. El derecho del 2431 es un derecho que puede ejercer el constituyente cuando existe o no
una clausula general de garantía hipotecaria, puede el constituyente limitar el monto de la
hipoteca a pesar de haberse estipulado la cláusula de garantía general hipotecaria. Esto
no impide la validez de la hipoteca. (opinión de Somarriva).
HIPOTECA LEGAL
1. CONCEPTO
Es aquella que se entiende constituida por el solo ministerio de la ley.
En nuestro ordenamiento encontramos un caso a propósito de la partición de bienes. Puede ocurrir

que al hacerse la partición se adjudique algunos de los participes un bien que valga más que su
cuota en la comunidad. Cuando ello ocurre esa diferencia de valor toma el nombre de “alcance”, y
el participe debe restituir a los interesados el valor de ese alcance. Si el bien adjudicado es un
inmueble, por el solo ministerio de la ley se entiende constituida una hipoteca sobre ese bien raíz
para garantizar el pago del alcance, a menos que este se pague al contado.
2. REGULACION
Esta hipoteca legal se encuentra establecida en los art 660 y 662 del Código de procedimiento civil.
La tradición se efectúa mediante la inscripción y la ausencia de la inscripción no afecta la validez

de la partición si no solo importa la ausencia de la garantía hipotecaria y consecuente
responsabilidad del conservador.
Menciones de la inscripción
a) Individualización de las partes.

b) Naturaleza y fecha del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se
encuentra.
Si la hipoteca se ha constituido por un acto separado debe señalarse además la naturaleza
y fecha de este contrato, y el archivo en el que se encuentra.
c) Individualización y situación de la finca hipotecada, incluyendo sus deslindes.
d) La suma determinada a que se extienda la hipoteca si así lo hubiesen convenido las
partes.
e) Fecha de la inscripción y firma del CBR
Observación
La omisión de cualquiera de las 4 primeras menciones no anula la inscripción, siempre que por
medio de ella o del contrato o contratos citados en ella pudiere tomarse conocimiento de la
información omitida en la inscripción, pero si se omite la 5º mención la inscripción es nula
absolutamente.
Para que se entienda legalmente constituida es necesario que se produzcan alcances que excedan
el 80% del haber probable del adjudicatario y que esta circunstancia de que este constituida por el
solo ministerio de la ley, no impide que tenga lugar la inscripción que cumple un rol de tradición.
HIPOTECA JUDICIAL
Esta hipoteca judicial se caracteriza fundamentalmente porque el titulo traslaticio es una resolución
judicial y tal como lo señalamos en su oportunidad, en Chile no se reconoce esta clase de
hipoteca.
HIPOTECA COMO DERECHO REAL

1. GENERALIDADES: El derecho real de hipoteca como cualquier otro derecho real en Chile,
requiere para su adquisición de un TITULO y un MODO DE ADQUIRIR.
Los títulos, tratándose del derecho real de hipoteca, pueden ser el contrato de hipoteca y la ley,
hemos excluido la resolución judicial por cuanto no se reconoce en Chile la hipoteca judicial.
2. MODOS DE ADQUIRIR POR LOS CUALES SE PUEDE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE

HIPOTECA
1. TRADICIÓN
Sirve no solo para constituir el derecho real de hipoteca sino que también para transferirlo y en
este caso pueden actuar como título el contrato de hipoteca y la ley en el caso de la hipoteca
legal, porque en ambas situaciones, se exige la inscripción la que actúa como forma de hacer la
tradición.
Los efectos de la tradición del derecho real de hipoteca son análogos a los del derecho real de
dominio.
Forma de efectuar la tradición del derecho real de hipoteca: Como el derecho real de hipoteca es
un derecho real inmueble su tradición se efectúa mediante la inscripción de la escritura pública que
le sirve de antecedente, que no será otra que el contrato de hipoteca.
Ello resulta de la regla general contenida en el art.686 del CC y del 2410 a propósito del contrato
de hipoteca según el cual la hipoteca deberá inscribirse en el registro conservatorio del
Conservador respectivo, de forma tal que sin este requisito no tendrá valor alguno,
Además, el art. 52 del reglamento del Conservador, se refiere a aquellos títulos que deben
inscribirse, de entre ellos menciona precisamente el contrato de hipoteca.
El rol que cumple la inscripción dentro de la hipoteca es, además de constituir la forma de hacer la
tradición del derecho real de hipoteca, una medida de publicidad que permite a los futuros
acreedores, de una persona, advertir la hipoteca, informándose de los gravámenes que afectan a
los inmuebles de su futuro deudor.
Para algunos, además de estas dos funciones; forma de hacer la tradición y medida de publicidad,
se le atribuye a la inscripción el carácter de SOLEMNIDAD dados los términos del propio art. 2410.
2. PRESCRIPCION
Los efectos son los mismos que se prevén para la prescripción del derecho de dominio. La única
forma de adquirir la posesión es mediante la correspondiente inscripción.
El contrato de hipoteca hará las veces de justo titulo posesorio que habilita para adquirir la
hipoteca por prescripción adquisitiva porque de acuerdo a las normas conocidas la prescripción
adquisitiva se adquiere por la posesión, que hace excluir cualquier otro título por el cual no se
adquiera la posesión y por ejemplo se adquiera la mera tenencia.
Además se exige un titulo que, si es traslaticio se requiere la tradición y también es necesario el
trascurso del tiempo. (art. 2498, 715, 689, 2512, 2513).
De esta forma tenemos titulo, tradición e inscripción. En lo referido al transcurso del tiempo rigen
las mismas normas que para el dominio, esto es aquellas contenidas en el art. 2512 y 2513.
3. SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
Tiene lugar cuando se alega un titulo que se encuentra garantizado con hipoteca o cuando este se
adquiere por herencia, esto es por una asignación a titulo universal.
El heredero o legatario adquiere en esta situación el derecho real de hipoteca por sucesión por
causa de muerte, esto es por el solo ministerio de la ley y al fallecimiento del causante. Si se
adquiere por esta vía el derecho legal de hipoteca, la inscripción de la hipoteca, esta vez a favor
del heredero o legatario solo constituiría una medida de publicidad.
4. CESION
Se trata de la cesión del crédito que se encuentra garantizado con una hipoteca. Se encuentra
regulada de acuerdo a las normas generales en el art. 1906.
La cesión de un crédito comprende la de sus hipotecas y en este caso el mismo título traslaticio de
dominio que sirve como tal para el derecho personal que se trasfiere, sirve también para el
traspaso del derecho real de hipoteca. Se requerirá, como titulo de dominio que es la cesión del
crédito, la correspondiente inscripción del título.
Sin embargo, existe alguna opinión que estima innecesaria la inscripción en este caso, fundándose
en que la simple tradición del crédito sirve para transferir también el derecho de hipoteca que
accede a ese crédito sin necesidad de una nueva inscripción.

Naturalmente que esta tesis por la cual se prescinde de la inscripción de la hipoteca se contra
argumenta diciendo que atenta en contra del sistema registral chileno y además contra las normas
referentes a la adquisición, conservación y perdida de la posesión sobre bienes raíces inscritos.
5. SUBROGACION DEL CRÉDITO HIPOTECARIO
De acuerdo a las reglas generales relativas al pago con subrogación contenida entre otros en los
art. 1610, 1611 y 1612, la subrogación que tiene lugar, sea legal o convencionalmente, traspasa
las hipotecas que estuvieren garantizando el crédito de que se trata y en este caso el derecho real
de hipoteca pasa al nuevo acreedor, que lo es por subrogación, de pleno derecho.
Observación: No sucede lo mismo que en la cesión de crédito, pues en este caso (cesión) esta se
asemeja mas a la hipoteca convencional por lo que requeriría la inscripción a diferencia de este
efecto legal de la subrogación que opera por el solo ministerio de la ley en beneficio del que paga
con derecho a subrogarse.
RESERVA DE LA HIPOTECA
La reserva es un acuerdo entre el acreedor y el deudor por el cual, no obstante la extinción de la

obligación principal por novación, subsiste sin embargo la hipoteca con el objeto de asegurar,
garantizar el cumplimiento de la nueva obligación que se ha asumido en sustitución de la primitiva.
LIMITACIONES A LA RESERVA
1. No valdrá en lo que la segunda obligación exceda a la primera.
2. Si los bienes hipotecados pertenecen a un tercero constituyente, para que tenga lugar la
reserva es necesario el consentimiento de este tercero.
3. Si la novación tiene lugar por cambio de deudor no podría hacerse la reserva en los bienes
de este nuevo deudor ni aun con su consentimiento porque el bien hipotecado no le
pertenece.
Observación: Si la obligación se extingue por cambio de deudor, podría hacerse saltar esta
hipoteca de primitivo deudor al nuevo deudor, constituyendo una nueva hipoteca, salvo que el
primitivo deudor acceda a constituir una nueva hipoteca a favor del nuevo deudor, pero en dicho
caso hay constitución y no reserva.
4. Si hay varios deudores solidarios la reserva solamente afectará aquel respecto del cual se
ha producido la novación.
5. Si los bienes hipotecados pertenecen a otros deudores para que sea posible la novación
se requerirá del consentimiento de estos deudores accedan a la hipoteca a la segunda
obligación.
Posposición de hipoteca: Esas posposiciones tienen lugar normalmente por cambio de acreedor,
porque la cartera de deudores hipotecarios es adquirida por un nuevo acreedor. En virtud de la
posposición, que ha sido constituida a favor de un acreedor, se entiende concedida a favor de otro
acreedor en los mismos términos que la primera. No tiene importancia el consentimiento del
deudor, salvo que hayan bienes de terceros involucrados.

IMPORTANCIA DE LA RESERVA: Es significativa la reserva pues esta supone la mantención de la
misma hipoteca, lo que tiene relevancia en cuanto a la fecha, pues se preferirá la hipoteca más
antigua.
EFECTOS DE LA HIPOTECA: Estos se pueden examinar desde 3 puntos de vista:

1. Desde el punto de vista del bien hipotecado
2. Desde el punto de vista de los derechos del acreedor hipotecario
3. Desde el punto de vista de los derechos del constituyente
1. EN CUANTO A LA EXTENSIÓN DE LA GARANTÍA O EL BIEN HIPOTECADO

A. INMUEBLES POR DESTINACIÓN
La hipoteca, de acuerdo al art 2420, incluye y afecta a los muebles por naturaleza que pasen a
serlo o que pasen a ser inmuebles por destinación de acuerdo a las normas generales.
Este efecto en cuanto a que la hipoteca se extiende a los bienes por destinación se produce
independientemente de si hayan existido o no al tiempo de constituirse la hipoteca.
Para que la hipoteca se entienda extendida a los inmuebles por destinación deben cumplirse todas
las condiciones que la ley exige para que el mueble por naturaleza sea considerado y calificado
inmueble por destinación.
Desde el momento en que estos bienes inmuebles por destinación dejan de serlo de acuerdo a las
normas generales, es decir, cuando cesa la destinación y son enajenados a terceros dejan también
por estas circunstancias de quedar afectos a la hipoteca.
B. INMUEBLES POR ADHERENCIA
Los inmuebles por adherencia resultan igualmente afectados por la hipoteca en tanto no sean
enajenados separadamente del inmueble al cual acceden como podría ocurrir con aquellos
inmuebles por adherencia que la ley califica de muebles por anticipación.
C. AUMENTOS Y MEJORAS QUE EXPERIMENTE EL INMUEBLE HIPOTECADO
Los aumentos y mejoras que beneficien al inmueble hipotecado por expresa disposición del art.
2421 resultan afectados por la hipoteca, sea que el aumento o mejora provenga de un hecho de la
naturaleza o de un hecho del hombre
D. INDEMNIZACIÓN RECIBIDA EN RAZÓN DE LA EXPROPIACIÓN TOTAL O PARCIAL DEL

INMUEBLE AFECTO A HIPOTECA
Expropiado el inmueble por causa de utilidad pública la que solo puede ser declarada por ley, se
extingue la hipoteca constituida sobre él, sin perjuicio de los derechos de los acreedores
hipotecarios en orden a hacer efectivos estos derechos en el momento de la indemnización
recibida, teniendo lugar una verdadera subrogación real a virtud de la cual la indemnización pasa
a ocupar la situación jurídica del bien hipotecado.
E.INDEMNIZACIÓN QUE SE HAYA RECIBIDO POR PARTE DE COMPAÑÍAS ASEGURADORAS
Supone la existencia de un siniestro que haya afectado al inmueble hipotecado. En este caso la
indemnización recibida pasa a ocupar la situación jurídica del inmueble hipotecado y sobre ella
podrán hacer valer sus derechos los acreedores hipotecarios. Naturalmente que los derechos que
podrán hacer valer los acreedores hipotecarios se reducirán a hacer efectiva la causal de
preferencia que otorga la hipoteca, sin perjuicio de la facultad del acreedor hipotecario en orden a
hacer exigible la obligación principal aunque no fuere de plazo vencido derivada, esta facultad, del
deterioro grave de su garantía
F. RENTAS DEVENGADAS POR EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
Por regla general, de acuerdo al art. 2422 la hipoteca se extiende y afecta también a estas rentas
de arrendamiento. Esto no quiere decir que el acreedor hipotecario pueda cobrar directamente
esas rentas de arrendamiento, sino que puede pedir el embargo de tales rentas y hacer uso de su
derecho a pagarse preferentemente con dichas rentas.
En síntesis, la hipoteca se extiende:
i. Al inmueble hipotecado
ii. A los muebles que se reputan inmuebles por destinación, pero dejan de estar
afectos a la hipoteca desde que pertenecen a terceros.
iii. A los aumentos y mejoras que experimente el bien hipotecado, ya sea, que
provengan de la naturaleza o de la industria humana.
iv. A la indemnización debida por el asegurador, ya que en este caso opera una
subrogación real.
v. A la indemnización debida por la entidad expropiante en caso de expropiación. En
este caso también opera una subrogación real.
vi. A las pensiones devengadas por el arrendamiento de los bienes hipotecados.
2. EN RELACIÓN AL DUEÑO DEL INMUEBLE HIPOTECADO O EL CONSTITUYENTE
1. SITUACION ANTERIOR AL EJERCICIO DE LA ACCION HIPOTECADA
El constituyente es dueño o poseedor de la finca hipotecada. Y en tal calidad cuenta con las
facultades de usar, gozar y disponer del bien hipotecado, sujeto algunas modalidades.
1. No puede realizar actos que deterioren o destruyan la finca, porque si lo hace puede
ocurrir que la finca hipotecada sea insuficiente para la seguridad del crédito.
En tal caso, el acreedor hipotecario tiene derecho a exigir que se mejore la garantía o que se
reemplace por otra, y a falta de ambas cosas puede exigir al deudor el pago del total de la deuda
como si fuese de plazo vencido. O bien puede impetrar providencias conservativas si la deuda
fuese ilíquida, condicional o indeterminada.
2. El dueño de la finca hipotecada puede en todo caso enajenarlos o hipotecarlos, no

obstante cualquier estipulación en contrario. Art. 2415
Esta regla resulta de interés, porque en la práctica es habitual que cuando se compra un bien raíz
a través de un mutuo hipotecario el banco incorpora una clausula señalando que el deudor no
puede enajenar o hipotecar el inmueble sin consentimiento previo y escrito del banco. Según el art.
2415 es clausula no tiene ningún valor y si el CBR se niega a inscribir argumentado que existe una
prohibición de enajenar, el dueño o poseedor de la finca puede acudir al juez de letras para que
ordene la inscripción al conservador. Solo excepcionalmente estas cláusulas tienen valor, y ello
ocurre cuando la prohibición viene impuesta por la ley, como ocurre con las viviendas que se
adquieren a través de subsidio del SERVIU.

Observación: art. 2415
1. Esta disposición ha llevado a algunos autores a concluir que el acuerdo por el cual el
constituyente limita esta facultad de disposición mediante el establecimiento de una
prohibición convencional es nulo, en razón del objeto ilícito.
2. Otra doctrina estima perfectamente válida esta limitación convencional. La cláusula por la
cual el constituyente limite su facultad de disposición respecto del inmueble hipotecado es
eficaz, lo que sucede es que este pacto, no impedirá al constituyente enajenar o gravar el
inmueble pero ello no impide reconocer a este pacto otros efectos como podría serlo el de
constituir una cláusula de aceleración en virtud de la cual podrá hacer efectivo
inmediatamente el crédito como si fuese de plazo vencido.
2. SITUACIÓN DESPUÉS DEL EJERCICIO DE LA ACCION HIPOTECARIA
El ejercicio de la acción hipotecaria se manifiesta con la facultad que tiene el acreedor hipotecario
de embargar el inmueble hipotecado y de hacerse pago preferentemente con su producido.
Embargado el inmueble deja el dueño del mismo de tener el goce y disposición.
Si la acción hipotecaria es ejercida contra el deudor personal, se omite el embargo y tendrá el

acreedor hipotecario los mismos derechos que se le reconocen al acreedor prendario que según
sabemos consisten en hacer vender en pública subasta el bien entregado en garantía y pagarse
preferentemente con su producido.
El acreedor hipotecario en la práctica tendrá dos vías posibles para hacer valer su derecho real de
hipoteca:
1. Optar por el embargo como podría hacerlo cualquier otro acreedor y a través de él,
provocar la subasta pública y pagarse preferentemente con su producido.
2. Ejercer propiamente la acción hipotecaria para lo cual no hay embargo, simplemente se

presenta ante el tribunal haciendo valer su derecho real de hipoteca, dando cuenta del
incumplimiento del deudor y solicitando la pública subasta.
Si se ha optado por la vía del embargo, el acreedor tiene derecho a percibir las rentas de
arrendamiento que resultan afectadas por la garantía hipotecaria por aplicación no solo del art.
2422 sino también en razón a lo dispuesto en el art. 1965.
Además, si el acreedor hipotecario en pago de su crédito llegase a adjudicarse el inmueble no
estaría obligado a respetar el contrato de arrendamiento existente sino en el caso del art. 1962 nº 3
para el caso que el arrendamiento conste en escritura pública y se haya inscrito con anterioridad a
la hipoteca.
Estos mismos derechos, también, los goza el acreedor hipotecario para el caso que pretenda hacer
efectivo su derecho real de hipoteca a través de la correspondiente acción hipotecaria.
Observación: Cuando el acreedor opta por una acción personal está renunciando de una u otra
forma a su acción real, porque la única forma de hacer efectiva la hipoteca es mediante la acción
hipotecaria, si algún acreedor se salta este procedimiento y prefiere directamente embargar, en
ese procedimiento por el cual pretende hacer efectiva la acción principal, no podrá hacer valer el
derecho real de hipoteca como preferencia o como causal de preferencia. (Art. 2428).

3. DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO
1. DERECHO DE VENTA
Si la obligación principal no se cumple espontáneamente, surge el derecho del acreedor
hipotecario de solicitar al juez que se proceda a la venta del bien del acreedor hipotecario para
pagarse con el producto del remate.
Entonces, el derecho de venta consiste para el acreedor hipotecario en su facultad para vender el
inmueble hipotecado en pública subasta y pagarse la deuda con su producido.
Este derecho se ejerce normalmente por vía de la acción real hipotecaria sí es el deudor el que ha
constituido la hipoteca.
La acción de cobro y la acción hipotecaria no se confunden plenamente porque el acreedor

hipotecario tiene dos vías (embargo o ejercicio de la acción hipotecaria). No se puede hacer valer
el derecho de venta por una acción personal porque el derecho de venta deriva de la acción real
hipotecaria.
El acreedor hipotecario se puede dirigir simultáneamente en contra del deudor hipotecario

mediante una acción personal de cobro y en contra del tercero mediante la acción hipotecaria.
Acción hipotecaria ejercida contra un tercero: Se trata de una acción de desposeimiento. Lo que
primero se intenta en contra de un 3º es una acción de desposeimiento poniéndose en
conocimiento del tercero para que se desposea del inmueble y lo deje en pública subasta o en
definitiva pague y se subrogue al acreedor
Acción hipotecaria contra el deudor principal: La acción hipotecaria que se ejerce en contra del
deudor principal, cuando es el propio deudor que ha constituido la hipoteca es un juicio ejecutivo u
ordinario dependiendo de la naturaleza del titulo en el que consta la obligación principal.
2. DERECHO DE PERSECUCIÓN
i. Generalidades
El acreedor hipotecario cuenta con dos acciones para obtener el cumplimiento de la obligación
principal.
Por una partes cuenta con una acción personal que nace de la obligación principal, y por otra parte
cuenta con una acción real que nace de la hipoteca, y que toma el nombre de acción hipotecaria.
Cuando el constituyente es el mismo deudor de la obligación principal, ambas acciones aparecen

confundidas, ya que ambas se van a dirigir en contra del mismo sujeto. Sin embargo, si el bien
hipotecado ha sido adquirido por un tercero o bien, si el constituyente es un tercero ambas
acciones se disocian.
El acreedor hipotecario solo cuenta con la acción personal para dirigirla en contra del deudor
principal, mientras que la acción real la va a dirigir en contra del tercer poseedor de la finca
hipotecada. Y en tal caso, la acción hipotecaria toma el nombre de acción de desposeimiento.
A través de esta acción de desposeimiento el acreedor hipotecario ejerce su derecho de

persecución, de ahí que este derecho se define como “el medio que la ley confiere al acreedor
hipotecario para hacer valer y hacerla efectiva frente a terceros poseedores”.
La acción de desposeimiento tendrá lugar en contra de cualquier tercero que posea el inmueble al
tiempo de la ejecución y por eso es un derecho de persecución.
La acción de desposeimiento busca que el tercero se desprende del inmueble o que pague la
deuda subrogándose en los derechos del acreedor hipotecario.
ii. Requisitos para hacer valer el derecho de persecución
1. Que una persona distinta del deudor principal tenga el inmueble en su poder, ya sea como
dueño o poseedor.
2. Que el dueño o poseedor del inmueble no se haya obligado personalmente con el acreedor
hipotecario, ni solidaria ni subsidiariamente.
Situación del dueño del inmueble que afianza una deuda: Si se cauciona con hipoteca la obligación
principal, en contra de él se ejerce la acción hipotecaria de desposeimiento, no procediendo el
beneficio de excusión propio de la fianza porque lo que se está ejerciendo no es la acción que
deriva de la fianza sino que lo que se está ejerciendo es la acción que deriva de la hipoteca. Es
posible que este tercero haya garantizado con hipoteca SU obligación subsidiaria derivada de la
fianza, en su contra se ejerce la acción hipotecaria (no desposeimiento).
iii. Procedimiento
Se encuentra regulado en el titulo 18 libro arts. 758 a 763 CPC
Etapas
1. Notificación al tercer poseedor de la finca hipotecada
Cuando se notifica la acción de desposeimiento se hace saber al tercer poseedor que dispone de
un plazo de 10 días para pagar la deuda o hacer abandono de la finca ante el juzgado.
a) Si el tercero poseedor paga la deuda, se extingue la obligación principal y como
consecuencia de ello se extingue la hipoteca. Pero el tercer poseedor que pago se subroga
en los derechos del acreedor para obtener el reembolso de lo que pago.
b) Si el tercer poseedor abandona la finca.
Los autores se preguntan ¿Cuál es la forma de hacer el abandono?
i. Algunos autores señalan que basta con hacer una presentación al tribunal poniendo la
finca a disposición de este y más concretamente a disposición del acreedor.
ii. Otros autores señalan que una presentación al tribunal no produce ningún efecto en
relación a la hipoteca, por lo tanto, el abandono debe hacerse por escritura pública, y en ella el
tercer poseedor debe manifestar su voluntad de hacer ese abandono. Luego se debe acompañar
una copia autorizada de esa escritura al expediente y con el merito de dicha escritura el tribunal
ordenara la cancelación de la inscripción de la hipoteca. Es decir, se cancela primero la inscripción
a nombre del tercer poseedor y como consecuencia de ello se alza la hipoteca. Si el tercer
poseedor había comprado la finca hipotecada, va a tener una acción de reembolso en contra del
deudor principal para la restitución del precio de la finca, así como también para el pago de las
indemnizaciones de perjuicios que correspondan.
2. Si el tercer poseedor no paga la deuda ni hace abandono de la finca, se procede al
desposeimiento.
El procedimiento va a depender de la naturaleza del título con que cuente el acreedor hipotecario.
 Si tiene un titulo ejecutivo el procedimiento aplicar es el del juicio ejecutivo.
 Si carece de un titulo ejecutivo el procedimiento aplicar es el del juicio ordinario.
iv. Cesación del derecho de persecución
1. Si el inmueble gravado con hipoteca es adquirido en pública subasta, ordenada por el juez,
con citación de los acreedores hipotecarios, dentro del termino de emplazamiento dentro del cual
hayan hecho valer sus derechos.
2. Cuando el inmueble ha sido expropiado por causa de utilidad pública.
3. DERECHO DE PREFERENCIA
Resulta reconocido y reglamentado en los art. 2470, 2477, 2478, 2479.
El acreedor hipotecario cuenta con una preferencia de 3º clase, que en relación al inmueble
hipotecado le permite pagarse antes que cualquier otro acreedor, incluyendo los acreedores de 1º
clase, a menos que los demás bienes del deudor fuesen insuficientes para satisfacer a los
acreedores de 1º clase. Pues en tal caso, los acreedores de 1º clase tienen derecho a pagarse
antes en relación al producto del inmueble hipotecado.
Observaciones
i. Si se vende el inmueble hipotecado, y el producto de la venta no es suficiente para
satisfacer a todos los acreedores de tercera clase por el saldo insoluto, los acreedores hipotecarios
tienen un crédito común, y concurren con los demás acreedores de 5º clase.
ii. Los acreedores hipotecarios tienen derecho a abrir su concurso aparte sin necesidad de
esperar el resultado de la quiebra. Para esos efectos deben rendir caución suficiente para
garantizar los créditos de los acreedores de 1º clase, y se obligan a restituir a la masa el
remanente, si alguno hubiere.
iii. Los acreedores hipotecarios se prefieren unos a otros según la fecha de inscripción de sus
respectivas hipotecas.
La posposición de la hipoteca
Es una convención entre 2 acreedores hipotecarios, en cuya virtud un acreedor hipotecario de
grado superior acepta que su crédito se pague después del crédito de otro acreedor hipotecario de
grado inferior.
Esto es posible porque en el fondo el acreedor hipotecario de grado superior está renunciando a su
derecho a pagarse primero, y como esa renuncia mira al interés individual del renunciante y no
está prohibida, es perfectamente válida.
Requisitos de la posposición
1. Que conste por escritura publica
2. Que esa escritura pública se inscriba en el registro de hipotecas y gravámenes del CBR

La fecha de esta inscripción será posterior a la fecha de aquella hipoteca que va a pagarse
primero, y que correspondía al acreedor hipotecario de grado inferior.
EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA.
La hipoteca puede extinguirse ya por vía principal y por vía consecuencial.

1. EXTINCIÓN POR VÍA CONSECUENCIAL
Se extingue la hipoteca por vía consecuencial cuando se extinga la obligación a la cual accede,
siempre y cuando no acceda a obligaciones futuras.
Situaciones que pueden darse:
i. Si la obligación principal se extingue por el pago que haya efectuado un tercero, la

hipoteca no se extingue y tendrán lugar los efectos propios de la subrogación, según el
cual el crédito pasa al tercero que paga con las hipotecas.
ii. Si la obligación principal la paga el tercer poseedor de la finca hipotecada, se extingue

esta obligación y con ella la hipoteca, porque no tiene ningún sentido que subsista esta
hipoteca para garantizar un crédito propio.
iii. Si ha habido pago por consignación, sólo se extinguirá la hipoteca una vez que el pago
haya sido declarado suficiente.
iv. Si la obligación principal se extingue por dación en pago, es decir, se extingue

entregando una cosa distinta a la inicialmente adeudada y posteriormente hay evicción
respecto de la cosa dada en pago, se extingue la obligación principal y con ella la
hipoteca y no revive esta por la evicción de la cosa dada en pago.
v. Si la obligación principal se extingue por novación, se extingue también con ella la

hipoteca, salvo que haya tenido lugar la reserva en los términos que vimos
precisamente la clase anterior.
2. EXTINCIÓN POR VÍA PRINCIPAL
En este caso la obligación principal subsiste, solo que sin la hipoteca, y ello ocurre en los
siguientes casos:
i. Por resolución del derecho del constituyente de conformidad a las reglas generales.
Se extingue la hipoteca cuando por resolución judicial se ordena la cancelación de la misma, y ello
podrá tener lugar cuando:
- Se halla extinguido la hipoteca por su purga.
- El acto principal o la propia hipoteca hayan dejado de producir sus efectos y ello ocurrirá
por ejemplo frente a un plazo extintivo, frente a declaración de nulidad o frente a resolución ya del
acto o de hipoteca.
ii. Por la cancelación de la hipoteca, hecha por escritura pública de la que se ha tomado razón al
margen de la inscripción hipotecaria.

Esto se da en los casos de renuncia del acreedor hipotecario y posposición de la hipoteca.
iii. Por expropiación por causa de utilidad pública. La autoridad expropiante adquiere el bien
raíz libre de todo gravamen.
iv. Por la destrucción total del bien hipotecado.
Sin perjuicio de la subsistencia de los derechos del acreedor hipotecario sobre por ejemplo, las
indemnizaciones que procedan de compañías aseguradoras o de expropiaciones realizadas por
causa de utilidad pública.
v. Por confusión entre el acreedor y el deudor.
Se extingue por confusión cuando el inmueble hipotecado pasa al acreedor hipotecario. Aún
cuando esta forma de extinguirse la hipoteca no se encuentra reconocida expresamente a
propósito de la hipoteca, si se encuentra reconocida como causal de extinción de la prenda, y
como la hipoteca se asimila a la prenda, se acepta la extinción de la hipoteca por confusión.
vi. Por la purga de la hipoteca.
Esta se presenta cuando un tercero adquiere la finca hipotecada en un remate, antes de proceder
al remate es necesario se cite a los acreedores hipotecarios para que estos comparezcan y hagan
valer sus derechos. Esto es, que puedan pagarse de sus créditos con el producto del remate en el
orden que establece la ley.
Si los acreedores hipotecarios son citados y no comparecen a ejercer sus derechos, se produce la
purga de sus hipotecas, lo que equivale a sostener que estas se extinguen.
Si el acreedor hipotecario ejerciendo su derecho de persecución y particularmente su derecho de

venta, subasta el inmueble hipotecado y el producto de la realización alcanza a cubrir todas las
deudas garantizadas con esa hipoteca, la hipoteca se extingue no por purga sino por el pago de la
obligación principal, y entonces por vía consecuencial.
Si en cambio, el producido de la subasta no alcanza a cubrir la totalidad de las obligaciones

garantizadas con hipoteca, obviamente que la hipoteca en tanto subsista la obligación principal la
hipoteca deberá subsistir, pero como esa venta en pública subasta se ha hecho precisamente en
ejercicio de los derechos que otorga la hipoteca, se ha agotado ella y por lo tanto se extingue la
acción hipotecaria pero subsiste la acción personal.
Si el ejecutante no es un acreedor hipotecario, estos no tendrán derecho de opción sino solo el

derecho a ser cubierto por el precio del remate en consideración as u preferencia. En este caso, el
acreedor ejecutante sólo tendrá derecho a pagarse con el remanente que sobre después de
pagados los acreedores hipotecarios en consideración a su preferencia.
La purga de la hipoteca, entonces, beneficia al tercero que adquiere el inmueble en subasta

pública. El adquirirá el inmueble sin hipoteca.
Requisitos para que opere la purga de la hipoteca.

1. EL TERCERO ADJUDICATARIO DEBE HABER ADQUIRIDO EL INMUEBLE EN UNA
PÚBLICA SUBASTA ORDENADA POR EL JUEZ.
Esto es importante, porque no ocurre así cuando la subasta pública es ordenada por la ley y el juez
sólo la autoriza, por ejemplo en la venta de bienes raíces del pupilo, que debe realizarse en pública
subasta y con autorización del juez.
2. ESA PÚBLICA SUBASTA DEBE HABER TENIDO LUGAR PREVIA CITACIÓN

PERSONAL DE TODOS LOS ACREEDORES HIPOTECARIOS.
Serán tales, todos aquellos cuyas hipotecas aparezcan inscritas en el respectivo conservador. Aquí
puede generarse algún inconveniente frente a los mutuos hipotecarios endosables, pues en ese
caso es posible que el cesionario acreedor hipotecario no conste en los registros si no se ha
tomado la precaución de anotar esta cesión, este endoso al margen de la inscripción hipotecaria.
Este acreedor hipotecario cesionario no podrá alegar la inoponibilidad de la subasta.
3. ES NECESARIO QUE HAYA MEDIADO ENTRE ESA CITACIÓN Y EL REMATE EL

TÉRMINO DE EMPLAZAMIENTO.
Aunque la ley no lo ha señalado específicamente, se ha entendido que el término de

emplazamiento es aquel que rige para el procedimiento ordinario.
4. EL PRECIO DEBE CONSIGNARSE A LA ORDEN DEL JUEZ.
Solo una vez consignado el precio de la subasta, podrá el juez ordenar la cancelación de las
inscripciones hipotecarias.
Para que los acreedores hipotecarios de grado preferente puedan optar por la mantención de sus
hipotecas, es necesario que sus créditos sean exigibles. Ahora bien, la posibilidad de optar que
tengan los acreedores hipotecarios (que mantengan la hipoteca), sólo puede entenderse respecto
de aquellos acreedores que puedan ser cubiertos con el precio de la subasta, porque de lo
contrario la hipoteca se extingue o purga.
En consecuencia, no se pagan con el producto del remate los créditos hipotecarios no exigibles ni
aquellos que no alcancen a cubrirse con el producto de la subasta.
Si dentro de este término de emplazamiento el acreedor hipotecario nada dice, el legislador

entiende que ha optado por pagarse con el producto de la subasta y de acuerdo al orden de
preferencia que exista en relación a los demás acreedores hipotecarios.
La omisión de citación a alguno de los acreedores hipotecarios, no afecta la validez del remate. El
efecto de esta omisión es que respecto de este acreedor hipotecario omitido, no operará la purga
de la hipoteca y mantendrá en consecuencia su derecho de persecución; en términos tales que si
por error se dispone la cancelación de la hipoteca, podrá pedir su restablecimiento.
vii. Se extingue la hipoteca cuando se adquiere un bien raíz a través de una regularización a
cargo del ministerio de bienes nacionales de conformidad al procedimiento establecido en el
decreto ley 2695.
Esto se justifica por que el DL 2695 consagra una reglamentación especial de la prescripción de la
pequeña propiedad raíz, y siendo la prescripción un modo de adquirir originario, el adquirente
adquiere libre de todo gravamen.
viii. Caso de la hipoteca en relación a la prescripción
La hipoteca no se extingue por prescripción, ya que lo que se extingue por ésta son las acciones
destinadas a ejecutar el crédito.
Extinguidas estas acciones, prescribirá con ellas la acción hipotecaria, conforme a lo dispuesto en
el art. 2516.
A pesar de que la prescripción de la acción hipotecaria depende de la prescripción de la acción

destinada a obtener el cumplimiento de la acción principal, pueden ser invocadas ambas
prescripciones y renunciadas separadamente. De forma tal que a la renuncia que a la prescripción
haga el deudor principal respecto de la prescripción de la acción destinada a la ejecución, no
afecta al tercero poseedor de la finca hipotecada en relación a la acción hipotecaria.
Prescripción y Cláusulas de aceleración.
En este caso, se ha reconocido que solo una vez que el acreedor manifiesta su intención de hacer
valer la cláusula de aceleración, se hace exigible la obligación principal y con ello comienza a
correr el plazo de prescripción.
La principal utilidad práctica de una cláusula de aceleración es la de evitar tener que esperar el
vencimiento de cada una de las cuotas pactadas para proceder a su cobro, corriendo la
prescripción de cada una de estas cuotas desde su propio vencimiento.
IX. CONTRATO DE FIANZA, Art. 2335 y ss. - 820 y 821 del Código de Comercio.
CONCEPTO LEGAL.
El propio código define a la fianza en el art. 2335 del CC como una obligación accesoria a virtud de
la cual, una o más personas responden de una obligación ajena comprometiéndose para con el
acreedor a cumplirla en todo o parte si el deudor principal no la cumple.
Comentarios:
Los autores critican que el código haya definido a la fianza como una obligación accesoria, siendo
que en realidad es un contrato accesorio, que se celebra entre el acreedor y el fiador. Como se
trata de un contrato, el efecto que surge es la obligación del o de los fiadores, de satisfacer total o
parcialmente la obligación en subsidio de la obligación principal.
Se señala que esta confusión del legislador se proyectaría a lo que ocurre en el art. 2336, al
señalar que la fianza puede ser convencional, legal o judicial, lo que daría a entender que la fianza
no es siempre un contrato. Sin embargo, ello no es correcto; la fianza siempre es un contrato, lo
que ocurre es que la obligación de proporcionarse un fiador puede provenir de la convención de las
partes, de la ley o de una resolución judicial.
CARACTERÍSTICAS DE LA FIANZA COMO CONTRATO

1. Es un contrato consensual
Excepcionalmente es solemne en los siguientes casos:
a) Tratándose de la fianza que deben rendir tutores y curadores para poder entrar a desempeñar
tales cargos. El art. 855 inc. 1º exige escritura pública.
b) Tratándose de la fianza mercantil. El art. 820 del Código de comercio exige que conste por
escrito.
c) El aval que es una especie de fianza en virtud de la cual un tercero se obliga solidariamente al
pago de una letra de cambio o de un pagare. El art. 46 de la ley 18092 señala que el aval es un
acto escrito y firmado en la letra de cambio en una hoja de prolongación a esta o en un documento
separado, en la cual un girador, un endosante o un tercero garantiza en todo o parte el pago de
ella. A partir de esta definición se extraen algunas de las solemnidades a que está sujeta el aval.
2. Es un contrato unilateral
Solamente resulta obligado el fiador a cumplir en todo o parte si el deudor principal no la cumple.
La fianza podría ser bilateral si el acreedor se obligara a pagar una remuneración al fiador por el
servicio que le presta, pero si ello ocurriera la fianza degeneraría en un contrato distinto, por
ejemplo en un contrato de seguro, ya que a virtud de él, es sólo el fiador que asume la obligación
accesoria a que se refiere el artículo 2335.
3. El contrato de fianza es para el deudor un contrato gratuito, pero no lo es, para el acreedor quién
por el naturalmente obtiene una ventaja, un beneficio, representado por el aseguramiento del
cumplimiento de la obligación principal que importa el afectar el patrimonio del fiador al
cumplimiento de esa obligación.
Tiene por objeto solamente la utilidad el acreedor ya que obtiene una garantía para su crédito, y la
otra parte, o sea el fiador es la que sufre el gravamen.
Sin embargo, la gratuidad no es de la esencia de la fianza, excepcionalmente puede ser un
contrato oneroso si resultan beneficiados acreedor y fiador, por ejemplo cuando el deudor paga
una retribución al fiador para que este asuma la calidad de tal.
Según el art. 1397 aunque la fianza sea gratuita ello no importa donación.
Observación
Siendo un contrato gratuito que solo beneficia al acreedor, el fiador solo debiera responder de la
culpa grave, sin embargo, en materia de fianza existe una regla excepcional, el art. 2351 hace
responsable al fiador hasta de la culpa leve.
Todo lo anterior, es sin perjuicio de la posibilidad de que pueda estipularse a favor del fiador el
pago de una remuneración.
4. Es un contrato accesorio.
De ahí que el art. 2381 nº 3 señale dentro de las causales de extinción de la fianza, la extinción de
la obligación principal. De la misma manera, la nulidad de la obligación principal produce la
ineficacia de la fianza.
Con todo, esta regla tiene una excepción, que se produce cuando la nulidad proviene de la
incapacidad relativa del deudor principal. Art. 2354

Esta excepción surgiría por cuanto los actos de las personas relativamente incapaces producen
obligaciones naturales, y según el art. 1472 la fianza constituida para garantizar una obligación
natural valdrá. A partir de esto, algunos autores señalan que se configura la excepción porque no
obstante haberse declarado la nulidad de la obligación principal, la fianza será válida. Sin embargo,
cabe tener presente los siguientes aspectos:
a) Para que sea válida la fianza cuando accede a una obligación natural, la fianza debe
haberse constituido cuando la obligación ya tenía el carácter de natural.
b) En relación al número 1º del art. 1470 existe una discusión doctrinaria en orden a
determinar si es necesaria o no la declaración de nulidad para que la obligación tenga el carácter
de natural.
c) El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones reales que son inherentes a la
obligación principal.
d) El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el deudor principal, pero si
puede obligarse en términos menos gravosos.
El fiador no puede obligarse en términos más gravosos, no solamente en lo que dice relación la
cuantía, sino que también con el tiempo, el lugar, la condición o modo del pago, o la pena impuesta
para la inejecución de la obligación a que accede la fianza. Con todo el fiador, si puede obligarse
de una manera más eficaz, por ejemplo a través de la constitución de una hipoteca. Si el fiador se
obliga en términos más gravosos que el deudor principal, su obligación debe reducirse a los
términos de la obligación principal.
MODALIDADES A LA FIANZA
El art. 2340 autoriza incluir modalidades a la fianza, pero cabe tener presente que si se incorporan
modalidades a la obligación principal estas se comunican de pleno derecho a la fianza, y ello como
consecuencia de que el fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el deudor
principal.
FIANZA A FAVOR DE UN FIADOR
El art. 2335 inc. 2º autoriza a la constitución de una fianza a favor de un fiador y no solamente a
favor del deudor principal. El subfiador se sujeta a las mismas reglas que el fiador y este será
considerado en relación aquel como el deudor principal.
CLASIFICACIONES DE LA FIANZA
1º ATENDIENDO AL ORIGEN DE LA OBLIGACIÓN DE PROCURARSE UN FIADOR
a) Fianza convencional: Es aquella en que la obligación del deudor principal de procurarse un

fiador, se encuentra en el acuerdo de voluntades entre el deudor principal y el acreedor. Esta
constituye la regla general
b) Fianza legal: es aquella en que la obligación de procurarse un fiador encuentra su origen
en la ley. Por ejemplo:
i. Tratándose de los poseedores provisorios: a propósito de la muerte presunta cuando se

dicta el decreto de posesión provisoria el art. 89 exige a los poseedores provisorios rendir caución
de conservación y restitución y esa caución puede ser una fianza.
ii. Tratándose de tutores y curadores: el art. 374 exige como requisito para que el tutor o
curador pueda entrar a ejercer el cargo que rinda fianza o caución, para garantizar el cumplimiento
de las obligaciones que asume en ese carácter.
iii. Caso de los usufructuarios: el art. 875 exige como requisito para que el usufructuario
pueda entrar a gozar de la cosa fructuaria que rinda caución de conservación y restitución, y esa
caución puede ser una fianza. El art. 777 agrega que si el usufructuario no rinde esta caución
dentro de un plazo equitativo señalado por el juez se adjudicara la administración de la cosa
fructuaria al nudo propietario.
c) Fianza judicial: es aquella en que la obligación de procurarse un fiador tiene su origen en
una resolución judicial, sin embargo cabe tener presente, que para que el juez pueda establecer la
obligación a una persona de procurarse un fiador, necesita de un texto legal expreso.
Ejemplos:
i. Tratándose de los propietarios fiduciarios, el art. 755 establece que el juez puede ordenar
al propietario fiduciario a prestar caución de conservación y restitución, si se hubiere solicitado
como una medida conservativa.
ii. Tratándose del dueño de una obra ruinosa: si el daño que se teme de un edificio no fuere
grave, no es necesario proceder a la demolición del edificio, basta con que el querellado rinda
caución suficiente para responder por los perjuicios que puedan sobrevenir por el mal estado del
edificio.
2º ATENDIENDO A LOS BIENES QUE SE OBLIGAN POR EL FIADOR:
a) Fianza personal: es aquella en que el fiador obliga todos sus bienes embargables. Cuando
se constituye una fianza personal, el acreedor cuenta con dos acciones personales, una que va a
dirigir contra el deudor principal y otra que va a dirigir en contra del fiador.
b) Fianza hipotecaria o prendaria: es aquella en que el fiador además constituye una prenda o
hipoteca. Como consecuencia de lo anterior el acreedor cuenta además con una acción real que
nace de la prenda o de la hipoteca y que le permite pagarse preferentemente con los bienes
hipotecados o empeñados.
Observaciones
a. Según el art. 1430 la fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca.

b. La fianza hipotecaria en lo que dice relación con la acción personal se rige por las reglas
generales de la fianza. Pero en lo que dice relación con la acción real se rige por la reglas de la
prenda o de la hipoteca.
c. si el acreedor ejerce la acción real en contra del fiador se producen las siguientes
consecuencias:
i. el fiador no puede oponer el beneficio de excusión. Art. 2429 y 2430
ii. el fiador no puede invocar el beneficio de división. Esto es consecuencia del carácter indivisible
de la prenda y de la hipoteca. Art. 2405 y 2408.
3º ATENDIENDO A LA DETERMINACIÓN DE LA OBLIGACIÓN ASUMIDA POR EL FIADOR

a) fianza Limitada: es aquella en que en el contrato se determinan las obligaciones concretas
que el fiador toma sobre si, o bien si se limita la responsabilidad a una cantidad fija de dinero.
b) Fianza ilimitada: es aquella en que él no se determina las obligaciones que garantiza el

fiador, ni se limita la cuantía de su responsabilidad.
Observaciones
i. Cuando la fianza se limita a una suma fija de dinero, el fiador solo responde hasta esa
suma. Art. 2367 inc. 3º. En cambio si la fianza se limita a determinadas obligaciones el fiador solo
responde de esas obligaciones, cualquiera que sea su monto, pero no responde de obligaciones
diversas.
ii. En todo caso la fianza ilimitada tiene un límite, no puede extenderse a más que la
obligación principal.
iii. Según el art. 2347 el fiador es obligado:
i. Al pago del capital de la obligación.
ii. Al pago de los intereses.
iii. Al pago de las costas.
iv. El art. 2347 señala que la responsabilidad del fiador no se extiende a las costas judicial
producidas entre el requerimiento del acreedor al deudor principal y el requerimiento del acreedor
al fiador. Como consecuencia de la falta de pago del deudor principal. Los autores señalan que
esta regla encuentra su fundamento en que el acreedor perfectamente puede dirigirse
directamente en contra del fiador, y si lo hace podría ahorrarse tales costas. Sin embargo el tema
es discutible si tomamos en consideración el beneficio de excusión. Si bien es cierto el acreedor
puede dirigirse directamente en contra del fiador, si lo hace corre el riesgo que este se defienda
oponiendo el beneficio de excusión. De manera que lo razonable es que el acreedor primero dirija
su acción en contra del deudor principal.
4º ATENDIENDO A LA FORMA COMO SE OBLIGA EL FIADOR
a) Fianza simple: es aquella en que el fiador solamente se obliga como tal.
b) Fianza solidaria: es aquella en que el fiador se obliga solidariamente.

Observaciones
1. La existencia de la fianza solidaria produce como principal efecto que el fiador se ve

privado del beneficio de excusión. De esta manera se mira a la fianza solidaria como una renuncia
a dicho beneficio.
2. En caso de existir varios fiadores, la fianza solidaria produce el efecto de excluir el
beneficio de división.
3. Suele estipularse que una persona se obligue como fiador y codeudor solidario y en tal
caso se aplican las reglas de las obligaciones solidarias.
4. Esta estipulación no resulta ser contradictoria, sino que tiene por finalidad dejar establecido
que ese fiador solidario, no tiene interés en la obligación.
5. Como consecuencia de lo anterior si el fiador solidario paga al acreedor se subroga en los
derechos de este, y puede cobrar a cualquiera de los codeudores interesados el total de la
obligación, ya que esta sigue siendo solidaria. En cambio, si el que paga es un codeudor interesa
en la extinción de la obligación se subroga en los derechos del acreedor, pero solo puede cobrar
sus respectivas cuotas a los demás codeudores interesados. De manera que la obligación deja de
ser solidaria y pasa a ser simplemente conjunta.
6. El fiador solidario frente al acreedor es un codeudor solidario, en cambio frente a los
codeudores solo es un fiador.
REQUISITOS DE LA FIANZA
En principio, debe reunir los requisitos comunes a todos los contratos, y en general a todos los
actos jurídicos. Pero además, como se trata de un contrato accesorio requiere de una obligación
principal. No obstante lo anterior, la ley establece ciertas reglas especiales para estos requisitos:
1. CONSENTIMIENTO
i. Por regla general la fianza es un contrato consensual. Se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes.
ii. No obstante lo anterior, el fiador no puede manifestar su voluntad tácitamente, ya que el
art. 2347, señala que la fianza no se presume, ni debe extenderse a más que el tenor de lo
expresado.
iii. Solo la voluntad del fiador debe manifestarse de forma expresa. Tratándose del acreedor él
puede manifestar su voluntad expresa o tácitamente, de conformidad a las reglas generales.
2. CAPACIDAD
i. El fiador debe ser plenamente capaz.
ii. El art. 2342 señala que habría reglas especiales para la constitución de la fianza
tratándose de personas sujetas a patria potestad, a tutela o curaduría, y de cónyuges casados bajo
régimen de sociedad conyugal.
A partir de esto tenemos:

a) Tratándose de personas sujetas a tutela o curaduría, el art. 404 exige como requisito
decreto judicial previo, y el juez solo autorizara la constitución de la fianza cuando se haga a favor
del cónyuge de un ascendiente o descendiente y solo por causa grave y urgente.
b) Tratándose del hijo sujeto a patria potestad el art. 261 distingue, si los padres están o no
casados bajo régimen de sociedad conyugal.
Si están casados bajo régimen de sociedad conyugal, resultara obligado el padre, la madre
o la sociedad conyugal, de conformidad a las reglas generales de dicho régimen de bienes, y el
hijo solo ser responsable subsidiariamente hasta concurrencia del beneficio que hubiere reportado
de dicho acto o contrato.
Si los padres están casados en sociedad conyugal, solo resultara obligado el padre o
madre que haya intervenido en la celebración de dicho acto o contrato, y la responsabilidad del hijo
seguirá siendo subsidiaria y hasta concurrencia del beneficio que hubiere reportado el hijo.
c) Tratándose de cónyuges casado en régimen de sociedad conyugal hay que distinguir:
Si se trata de caucionar deudas sociales el marido como administrador de la sociedad

conyugal, puede celebrar contratos de fianza sin necesidad de contar con autorización de la mujer.
Si se trata de caucionar obligaciones de terceros, el marido requiere de la autorización de

la mujer para obligar bienes sociales. Si el marido se constituye fiador sin autorización de la mujer,
solo obliga sus bienes propios.
Si la mujer celebra un contrato de fianza actuando como mandataria del marido, la deuda
se reputa social, y por lo tanto, obliga los bienes sociales y los bienes propios del marido.
Si la mujer actuando como mandataria del marido celebra un contrato de fianza dado que
la deuda es social el principio no puede perseguirse en los bienes propios de ella, a menos que se
pruebe que el contrato a cedido en beneficio de la mujer incluyendo dentro de este beneficio el de
la familia común en la parte en que ha debido contribuir la mujer.
Si la mujer se constituye fiadora actuando en ejercicio de su patrimonio reservado o de sus

patrimonios especiales, obliga solamente su patrimonio reservado y los bienes de sus patrimonios
especiales.
Si la mujer ejerce la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, para celebrar

un contrato de fianza obligando bienes sociales, requiere de autorización judicial. Si cauciona
obligaciones de terceros sin autorización judicial solo obliga su patrimonio propio, su patrimonio
reservado y sus patrimonios especiales.
d) Si los cónyuges están casados bajo régimen de participación en los gananciales ninguno
de ellos puede caucionar obligaciones de terceros sin consentimiento del otro. En caso de
contravención la sanción es la nulidad relativa.

e) Si los cónyuges están casados bajo régimen de separación de bienes pueden celebrar el
contrato de fianza sin limitaciones.
3. OBJETO
En esta materia hay que distinguir:
1) Tratándose de la obligación principal, el objeto puede consistir en dar, hacer o no hacer

algo.
2) Tratándose de la obligación que nace de la fianza solo puede consistir en una obligación
de dar, y esta solo puede ser una suma de dinero, cabe tener presente que si la obligación
principal es de no hacer y existe contravención nace la obligación de indemnizar los perjuicios, y es
esta la obligación que asume el fiador. Art. 2343
4. LA CAUSA
En doctrina los autores se preguntan cuándo es la causa de la obligación del fiador, dado que en
principio la fianza es un contrato gratuito, la causa de la obligación del fiador será el solo propósito
de hacer una liberalidad, sin embargo sabemos que excepcionalmente la fianza es un contrato
oneroso; como ocurre cuando el deudor principal se obliga a pagar una remuneración al fiador para
que asuma su calidad de tal.
En este caso el tema de la causa resulta complejo, por las siguientes razones:
i. El contrato de fianza lo celebran acreedor y fiador de manera que el deudor principal es un

tercero extraño.
ii. Como consecuencia de lo anterior es habitual que el deudor principal conozca los motivos
que indicen al fiador a obligarse, a partir de esto es posible sostener que en la fianza la causa es
ajena al contrato. Si esto es así, significa que la obligación que nade de la fianza seria de una
obligación abstracta, nace a la vida del derecho prescindiéndose del elemento causa,
precisamente porque esta es ajena al contrato.
5. EXISTENCIA DE UNA OBLIGACIÓN PRINCIPAL
Una obligación principal puede ser civil o natural.
1. Si la obligación principal es natural, el fiador carece del beneficio de excusión y del

beneficio de reembolso.
2. La obligación principal puede ser pura y simple o sujeta a modalidad.
3. La obligación principal puede ser presente o futura.
FIANZA DE OBLIGACIONES FUTURAS

Cuando se afianza una obligación futura, el art. 2339 señala que el fiador puede retractarse
mientras la obligación principal no exista, pero si se retracta debe dar aviso de su retractación al
acreedor y a terceros de buena fe, porque de contrario se hace responsable de los perjuicios que
pueda ocasionar su retractación.

OBLIGACIÓN DE RENDIR FIANZA Y CALIDADES DEL FIADOR
1. PERSONAS OBLIGADAS A RENDIR FIANZA
Para examinar este tema hay que distinguir lo que ocurre respecto de la persona que debe
procurarse un fiador de lo que ocurre con el fiador.
Tratándose del fiador, este solo resulta obligado en virtud de su consentimiento.
Dado que la fianza es un contrato ninguna persona puede adquirir la calidad de fiador en contra de
su voluntad, en cambio puede haber personas obligadas a procurarse un fiador, y esto es lo que
ocurre en los siguientes casos:
i. Si el deudor principal se obligo a procurarse un fiador.

ii. Si las facultades económicas el deudor disminuyen en términos tales que peligra el
cumplimiento de su obligación.
iii. Si se trata de un deudor principal respecto de quien existan fundados motivos para temer
que se ausente del territorio de la republica con ánimo de establecerse en otra parte y siempre que
no deje bienes suficientes en Chile para responder de sus obligaciones.
Observaciones
a. Si el deudor principal se obligo a procurarse un fiador, simplemente debe cumplir lo
pactado.
b. Tratándose del caso del deudor principal cuya facultades económicas han disminuido, se
entiende que el juez aprecia libremente las circunstancias para determinar si esa disminución de
las facultades económicas del deudor hacen peligrar o no el cumplimiento de su obligación.
c. Tratándose del deudor que se ausenta del país, la ley exige 3 requisitos copulativos:
Que exista un fundado temor que el deudor se ausentara del país.

Que el deudor se ausenta del país con el ánimo de establecerse en otra parte.
Que no deje bienes suficientes en Chile para responder de sus obligaciones.
d. Si un fiador cae en insolvencia el deudor principal es obligado a constituir una nueva

fianza. Esto es evidente porque la garantía consistente en la existencia del fiador ha perdido razón
de ser, si el fiador es insolvente nada puede garantizar.
2. CALIDADES QUE DEBE REUNIR UN FIADOR
A partir del art. 2350 se desprende que el fiador debe reunir 3 calidades:
Capacidad

Solvencia y
Domicilio
1) Tratándose de la capacidad hay que estar a lo señalado como requisito del contrato.
2) Tratándose de la solvencia la ley exige que el fiador tenga bienes suficientes, pero la
determinación de la solvencia del fiador no queda entregada a la discrecionalidad del juez, sino
que es la propia ley la que fija ciertas reglas:
a) Solo se consideran los inmuebles, salvo en materia comercial o si la deuda afianzada es

módica.
b) No se consideran los inmuebles embargados o litigiosos ni los que se encuentran fuera del
territorio de la republica, ni de los que se hayan hipotecados, gravados o sujetos a condición
resolutoria.
c) Si el fiador tuviese excesivas deudas que incluso hagan peligrar los inmuebles no
hipotecados, estos tampoco se consideraran.
Observaciones
a. La ley solo considera a los bienes inmuebles porque a la época de la dictación del CC eran
los inmuebles los bienes que tenían valor, pero en la actualidad esta regla parece obsoleta.
b. Solo se consideran los inmuebles que se encuentran dentro del territorio de la republica,
aunque se encuentren en una localidad alejada.
c. Los inmuebles hipotecados no se consideran porque los acreedores hipotecarios se pagan
con preferencia a los demás acreedores.
d. Los inmuebles sujetos a condición resolutoria tampoco se consideran, porque si se cumple
la condición resolutoria, dado el efecto retroactivo de la resolución, el acreedor ser vería expuesto
a perder su garantía.
e. Los inmuebles embargados no se consideran por cuanto significa que existe otro acreedor
que pretende hacer efectivo su crédito. De manera que ese inmueble no da cuenta de la solvencia
del fiador.
f. Para considerar litigioso un inmueble no solo se tiene en cuenta aquellos que actualmente
son objeto de un litigio, sino que también aquellos cuyos títulos son defectuosos y por lo tanto,
puede originar un litigio.
g. Si un fiador tiene muchas deudas tampoco existe certeza respecto de su solvencia.
3) Domicilio
El fiador debe estar domiciliado dentro del territorio jurisdiccional de la respectiva corte de
apelaciones.
EFECTOS DE LA FIANZA.

Hay que distinguir:
Los efectos que se produce entre el fiador y el acreedor.
Los efectos que se producen entre el fiador y el deudor.
Los efectos que eventualmente producirse entre los cofiadores.
I. EFECTOS ENTRE EL FIADOR Y EL ACREEDOR.
Hay que subdistinguir los efectos que se producen antes que el acreedor reconvenga al fiador de
los efectos que se producen después de esa reconvención.
i. EFECTOS ANTES QUE EL ACREEDOR RECONVENGA AL FIADOR

Estos efectos básicamente dicen relación con la facultad del fiador de pagar la obligación y la
facultad del fiador de exigir al acreedor que antes de proceder en su contra proceda en contra del
deudor principal.
A. Facultad del fiador de pagar la obligación
El fiador puede anticiparse y pagar la obligación antes de ser reconvenido por el acreedor en todos
los casos en que el deudor principal podría pagar. En consecuencia, el fiador puede pagar desde
que la obligación se ha hecho exigible.
Además, si se trata de una obligación a plazo el fiador puede pagar antes del vencimiento del
plazo, ya que por regla general el plazo ha sido establecido a favor del deudor, de manera que este
puede renunciar pagando anticipadamente, siempre que tal renuncia no esté prohibida o que el
plazo no beneficie también al acreedor.
Si el fiador paga estando pendiente el plazo, debe esperar el vencimiento del plazo para poder
ejercer su acción de reembolso en contra del deudor principal.
Puede ocurrir que el pago anticipado que hace el fiador, produzca consecuencias desfavorables
para el deudor principal, por ejemplo, que se vea privado de oponer algunas excepciones
personales suyas, o bien, que ignorando el pago hecho por el fiador el mismo pague al acreedor.
Para evitar estas consecuencias la ley ordena al fiador que va a pagar anticipadamente a que de
aviso de ese pago anticipado al deudor principal. Si el fiador omite dar ese aviso, se producen las
siguientes consecuencias:
a) El deudor principal podrá oponer al fiador todas las excepciones que podía hacer valer en
contra del acreedor.
b) Si el fiador no da aviso y como consecuencia de ello el deudor principal paga al acreedor,
el fiador no tendrá acción en contra del deudor principal, y solo podrá dirigirse en contra del
acreedor para el reembolso de lo pagado porque se trataría de un pago de lo no debido.
B. Facultad del fiador de exigir que se proceda en contra del fiador principal
Lo normal es que el fiador espere a ser demandado por el acreedor para exigirle que antes de
proceder en su contra, proceda en contra del deudor principal. Sin embargo, la ley autoriza al fiador
para tomar la iniciativa y exigir al acreedor antes de ser reconvenido que proceda en contra del
deudor principal, antes de proceder en su contra.
Si el fiador ejerce esa facultad y el acreedor no demanda el deudor principal, el fiador no será
responsable de la insolvencia del deudor principal sobrevenida durante el retardo.
Observación
En rigor el acreedor no está obligado a perseguir primero al deudor principal, y puede exigir el
cumplimiento al fiador desde que la obligación se hace exigible. Corresponde al fiador decidir, si
ejerce o no el beneficio de excusión. De manera que puede optar por no ejercerlo, y pagar
directamente el acreedor sin perjuicio de la acción de reembolso que le corresponde en contra del
deudor principal.
ii. EFECTOS DESPUÉS QUE EL ACREEDOR HA RECONVENIDO AL FIADOR

Estos efectos dicen relación con los medios de defensa con que cuenta el fiador, y son:
Beneficio de excusión
Beneficio de división
Excepción de subrogación
Excepciones reales y personales
a) BENEFICIO DE EXCUSIÓN
i. Concepto
Es aquel en virtud del cual el fiador podrá exigir al acreedor que antes de dirigirse en su contra, se
persiga la deuda en los bienes del deudor principal y en las hipotecas o prendas prestadas por éste
para la seguridad de la misma deuda en términos tales que el fiador puede o no hacer efectivo este
beneficio de excusión.
ii. Situación de excepción

La ley reconoce un caso en que el acreedor está obligado a practicar la excusión, es decir, que se
debe proceder primero en contra del deudor principal como requisito para poder proceder en contra
del fiador.
Esto ocurre cuando las partes lo han estipulado expresamente.
Como consecuencia de lo anterior, el fiador no será responsable de la insolvencia del deudor
principal, concurren las siguientes circunstancias:
i. Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar

ii. Que no haya sido negligente para emplear esos medios

Observaciones:
i. si el fiador ha limitado su responsabilidad a lo que no se puede obtener del
deudor principal, lo lógico es que primero se proceda en contra del deudor principal, pues
solo de esta forma es posible saber cuánto es lo que no se obtendrá del deudor principal.
ii. Para que se entienda que el acreedor ha tenido medios suficientes, es

necesario que disponga de acción de acción en contra del deudor principal, y que este
tenga bienes suficientes para responder de la deuda.
En consecuencia esta regla no se aplica si la obligación del deudor principal era puramente natural.
iii. Requisitos para que proceda el beneficio de excusión

i. Que el fiador no esté privado de este beneficio
ii. Que se oponga en tiempo oportuno y
iii. Que el fiador señale bienes suficientes del deudor para que el acreedor
pueda perseguir el cumplimiento de la obligación.
I. QUE EL FIADOR NO ESTÉ PRIVADO DE ESTE BENEFICIO

El beneficio de excusión es de la naturaleza de la fianza. De manera que es posible encontrar
casos en que el fiador carezca de este beneficio.
Esto ocurre en los siguientes casos:
a. Si el fiador ha renunciado a este beneficio
b. Si se trata de una fianza solidaria
c. Si la obligación principal no produce acción
d. Si la obligación de procurarse un fiador tiene su origen en una resolución judicial.
Observaciones
a. La renuncia este beneficio que haga el fiador no se extiende al subfiador, el cual puede
gozar de este beneficio.
b. La ley exige que la renuncia sea expresa, sin embargo en la práctica la renuncia puede ser
tacita si el fiador no opone este beneficio en tiempo oportuno.
c. Tratándose de la fianza solidaria, recordemos que el fiador es visto como un codeudor

solidario, pero frente al deudor principal es visto como un fiador.
d. Los autores señalan que es lógico que no proceda el beneficio de excusión sin la
obligación principal es natural, por cuanto no tiene sentido exigir al acreedor que primero proceda
en contra del deudor principal, si respecto de él no hay acción.
e. El profesor Meza Barros, señala que no se justifica hacer una distinción entre la fianza que
encuentra su origen en la resolución judicial y la fianza que encuentra su origen en la ley. De
manera que en ambos casos no debiera proceder el beneficio de excusión.
II. QUE ESTE BENEFICIO SE HAGA VALER EN TIEMPO OPORTUNO
El CC no ha señalado cual es el tiempo oportuno, sino que se limita a señalar que puede oponerse
este beneficio después de que el fiador ha sido requerido por el acreedor.
Es el CPC el que señala la oportunidad para hacer valer este beneficio, y para ello hay que
distinguir:
i. En el juicio ordinario se ha ce valer como excepción dilatoria dentro del
término de emplazamiento antes de contestar la demanda.
ii. En el juicio ejecutivo, se hace valer en el escrito donde de se oponen todas

las excepciones (artículo 464 número 5 del CPC)
iii. QUE EL FIADOR SEÑALE AL ACREEDOR BIENES DEL DEUDOR PRINCIPAL

PARA PERSEGUIR EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN
Para estos efectos no se tomaran en cuenta:

a. Los bienes situados fuera del territorio de la republica
b. Los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de dudoso o difícil cobro.
c. Bienes sujetos a condición resolutoria.
d. Bienes hipotecados a favor de deudas preferentes
iv. Costos de la excusión

Son de cargo del fiador, y el acreedor tiene derecho a que el fiador le anticipe los costos de la
excusión. De esta manera se ha entendido que mientras el fiador no anticipe tales costos, el
acreedor no podrá perseguir al deudor principal, de manera que en la práctica no se podrá ejercer
el beneficio de excusión.
Corresponde al juez fijar la cuantía de estos costos, y nombrara a un depositario para que se
consigne su valor, el cual podrá ser el propio acreedor.
Observaciones
i. El beneficio de excusión procede una sola vez: si los bienes señalados por el fiador
no fueren suficientes para satisfacer el total de la deuda, el fiador no puede nombrar otros bienes,
a menos que hayan sido adquiridos por el deudor con posterioridad
ii. Tratándose de la fianza, en una obligación solidaria, es decir, cuando hay varios
codeudores solidarios y uno de ellos garantiza su obligación con un fiador, el fiador puede designar
bienes de cualquiera de los codeudores solidarios para los efectos de hacer valer el beneficio de
excusión.
v. Efectos del beneficio de excusión
i. Como excepción dilatoria que es suspende la entrada al juicio, mientas el acreedor

practique la excusión. Mientras tanto el fiador queda liberado de la obligación de pagar.

ii. El acreedor queda obligado a practicar la excusión, es decir, a proceder en contra
del deudor principal. Si no lo hace y el deudor principal cae en insolvencia el fiador no será
responsable si no solo, en lo que exceda de los bienes que hubiere señalado para la excusión. De
esta manera se procede como una verdadera sanción frente al acreedor negligente.
iii. Si con los bienes señalados para la excusión solo se produce una extinción parcial
de la deuda, el acreedor debe aceptarlo y perseguir al fiador en el saldo insoluto.
b) BENEFICIO DE DIVISIÓN
i. Concepto
Es aquel del que goza el fiador cuando hay dos os mas fiadores de una misma deuda que no se
han obligado solidariamente, y en virtud del cual se entiende que la deuda se dividirá entre ellos
por partes iguales sin que el acreedor pueda exigir a cada fiador más de lo que le corresponde a su
cuota.
Observaciones
i. En nuestro sistema la división opera de pleno derecho
ii. ii. El beneficio de división se hace valer como excepción perentoria.
ii. Requisitos para que opere el beneficio de división
i. Que no se trate de una fianza solidaria. Sabemos que si los fiadores se han
obligado solidariamente, no pueden hacer valer el beneficio de división.
ii. Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma deuda. Ello aunque
hayan rendido separadamente sus fianzas.
iii. Forma de hacer la división

Por regla general, se hace por parte iguales.
Excepciones
i. Si un fiador es insolvente, porque la insolvencia de un fiador se grava la solvencia de los
demás fiadores, de manera que los deudores solventes deben asumir la cuota del fiador
insolvente.
ii. Si alguno de los fiadores ha limitado su responsabilidad
a una suma determinada. En ese caso ese fiador solo responderá hasta la suma a que hubiese
limitado su responsabilidad, y la diferencia tendrá que ser asumida por los demás fiadores.
c) EXCEPCIÓN DE SUBROGACIÓN

i. Concepto
Es aquella con la que cuenta el fiador para oponerse al cobro que hace el acreedor cuando este
por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía derecho a subrogarse.
Sabemos que por regla general si el fiador paga al acreedor se subroga en los derechos de este
por el solo ministerio de la ley, pero para que esta subrogación sea efectiva es necesario que el
acreedor conserve sus acciones, de manera que si el acreedor ha perdido tales acciones y opera
la subrogación el fiador quedara indefenso para hacer operar la acción de reembolso.
Como consecuencia de lo anterior, la fianza se extingue cuando el acreedor por hecho o culpa
suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía derecho a subrogarse.
Esta extinción de la fianza podrá ser total o parcial, dependiendo de las circunstancias.
Por ejemplo, será solamente parcial si es que el acreedor remite una prenda o consciente en el
alzamiento de una hipoteca constituida por el deudor. En tal caso, solo tendrá derecho a que se
rebaje la demanda del acreedor.
d) EXCEPCIONES REALES Y PERSONALES
Concepto y referencia
En generales estas excepciones son las defensas que el fiador puede oponer al acreedor. El art.
2354 hace referencia a excepciones reales como el dolo, la violencia y la cosa juzgada, y además
se refiere a las excepciones personales, como la incapacidad de obligarse, la cesión de bienes y el
derecho a no ser privado de lo necesario para subsistir.
Finalmente define excepción real como: la inherente a la obligación principal.
II. EFECTOS ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR.
Aspectos previos
El fiador que paga, está cumpliendo con una obligación que es ajena, ya que en ella no tiene un
interés personal. Como consecuencia de lo anterior, tiene derecho a ser reembolsado.
Para estos efectos, el fiador cuenta con dos acciones en contra del deudor principal:
iii. Acción de reembolso que nace la fianza
iv. Acción que nace de la subrogación legal, y en cuya virtud el fiador pasa a ocupar la misma
calidad jurídica que tenía el acreedor. Por lo tanto, adquiere el crédito con todos sus accesorios.
La regla general es que el fiador solo puede proceder en contra del deudor principal cuando ha
pagado al acreedor, sin embargo, excepcionalmente la ley permite al fiador obtener un pago
anticipado del deudor principal para evitar tener que pagar.
Como consecuencia de lo anterior, para examinar los efectos de la fianza entre el fiador y el
deudor principal hay que distinguir lo que ocurre antes de verificarse el pago y lo que ocurre
después de verificado el pago.
A. EFECTOS ANTES DE VERIFICARSE EL PAGO
Antes del pago puede el fiador frente al deudor principal hacer valer cualquiera de los derechos
contemplados en el artículo 2369, esto es:
1. Obtener del deudor principal el relevo de la fianza.

2. Obtener que se le caucionen los efectos de la fianza
3. Que se le consignen los medios para el pago de la obligación principal después de
efectuado el pago.
La ley concede ciertos derechos al fiador antes de verificarse el pago, fundados en un justo temor
de no obtener el reembolso de lo pagado, de manera que resultaran ilusorias sus acciones contra
el deudor principal.
Así, la ley señala que el fiador tiene derecho para que el deudor principal lo releve o caucione las
resultas de la fianza, o consigne el pago en las circunstancias siguientes.
i. Si el deudor principal anticipa o aventura temerariamente sus bienes.
ii. Si el deudor principal se obligo a relevar al fiador dentro de cierto plazo y ese plazo ha
vencido.
iii. Cuando ha vencido el plazo o se ha cumplido la condición suspensiva que hace exigible en
todo o parte la obligación principal.
iv. Si hubieren transcurrido 5 años desde el otorgamiento de la fianza, a menos que la

obligación principal se haya contraído por un tiempo determinado más largo, o se trate de aquellas
obligaciones de duración indeterminada, como la de tutores o curadores, usufructuarios y la de la
renta vitalicia.
v. Si hubiere temor fundado de que el deudor principal se fugue sin dejar bienes suficientes
para el pago de la deuda.
vi. Estos derechos no se extienden al que afianzo una deuda contra la voluntad del deudor
principal.
Observaciones

a) El fiador tiene derecho a que el deudor principal lo releve de la fianza porque no puede
relevarse el mismo, toda vez que el fiador es un tercero extraño a la obligación principal.
b) Puede ocurrir que el fiador exija al deudor la constitución de prendas o hipotecas para
caucionar las resultas de la fianza. En este caso la fianza se denomina contra-fianza, y el contra-
fiador es el que afianza al deudor ante el fiador.
c) El fiador puede exigir que el deudor principal consigne fondos suficientes para efectuar el
pago.
d) Se ha entendido que corresponde al deudor elegir entre las diversas medidas que
establece la ley, porque se trataría de una obligación alternativa, y en estas por regla general la
elección es de cargo del deudor.
e) Cabe tener presente que cuando se ha cumplido la obligación o ha vencido el plazo y se

hace exigible el todo o parte de la obligación principal, el fiador tiene derecho a exigir al acreedor
que persiga primero al deudor, y si retarda el ejercicio de su acción en contra del deudor, el fiador
no será responsable de la insolvencia del deudor principal.
Aviso mutuo entre fiador y deudor principal

El deudor principal que paga y el fiador que paga tienen la obligación reciproca de darse aviso del
pago, ello para evitar que la obligación se pague dos veces y para evitar las consecuencias
perjudiciales pro no poder oponer ciertas excepciones personales al acreedor.
Si omiten darse este aviso reciproco, se generan diversas consecuencias:
a) Si es el deudor el que paga sin avisar al fiador, será responsable frente a este, y además
tendrá acción en contra del acreedor para el reembolso del pago de lo no debido.
Los autores comentan que llama la atención que se considere como pago de lo no debido el que
hizo el deudor principal, ya que realmente el pago de lo no debido es el que hizo el fiador, no solo
porque es posterior, sino que además pq es un deudor subsidiario.
La explicación se encuentra en que se está sancionando al acreedor que no dio aviso al fiador.
b) Si el que no da aviso es el fiador:

b).i. El deudor principal puede oponer al fiador todas las excepciones personales que tenía en
contra del acreedor.
b).ii. Si como consecuencia de esa falta de aviso el deudor paga la obligación, el fiador no podrá
repetir contra él, y solo podrá ejercer la acción de repetición en contra del acreedor por el pago de
lo no debido.
B. EFECTOS DESPUÉS DE VERIFICADO EL PAGO
El fiador que paga tendrá contra el deudor principal las siguientes posibles acciones:

1. acción de reembolso.
2. acción subrrogatoria.
3. acciones derivadas del mandato, si la fianza se ha otorgado por encargo de un tercero.
a) Acción de reembolso
Es la que corresponde al fiador por derecho propio como consecuencia del contrato de fianza.
También se llama acción personal porque es propia del fiador y que nace del contrato de fianza, a
diferencia de la acción subrogatoria en virtud de la cual el fiador ejerce los derechos que
correspondían al acreedor.
Fundamento de la acción de reembolso

Se encuentra en que el fiador es un codeudor subsidiario que responde de una obligación ajena,
por lo tanto, tiene derecho a ser reembolsado.
Extensión de la acción de reembolso

Esta acción tiene por finalidad que el fiador quede indemne, es por esta razón que la acción de
reembolso comprende:
i. El capital pagado
ii. Los intereses y estos intereses que debe pagar, a falta de estipulación en contrario son los
intereses corrientes.
Esta regla se justifica porque solo de esta manera el fiador puede resultar indemne. Sin embargo,
en doctrina se discute si en todo caso el deudor principal debe pagar intereses, o si ello solo ocurre
de manera excepcional.
Opiniones
a. Somarriva señala que el deudor principal deberá pagar intereses solo por los anticipos de
dinero, ya que entiende que si la fianza se ha constituido con la voluntad expresa del deudor
principal, hay ahí un verdadero mandato.
b. Meza Barros señala que la ley no ha distinguido, y por lo tanto, en todo caso deberán
pagarse intereses corrientes.
iii. Los gastos
Se trata de los gastos ocasionados por la persecución del deudor y que el fiador ha debido pagar al
acreedor, así como también los gastos que ha ocasionado del acreedor en contra del fiador.
El art. 2370 inc. 3º señala que solo se incluyen los gastos prudentes que el fiador haya efectuado
después de notificar al deudor la demanda que se ha impetrado en su contra.
Los gastos anteriores son de cargo del fiador porque pudo haberlos evitado pagando.

iv. Los perjuicios sufridos por el fiador que deben ser indemnizados de conformidad a las
reglas generales.
Requisitos para el ejercicio de la acción de reembolso
i. Que el fiador no se encuentre privado de esta acción.

Ello ocurre en los siguientes casos:
a) Si la obligación principal es puramente natural y no se ha validado por ratificación o

transcurso del tiempo.
b) Cuando el fiador se obligo contra la voluntad del deudor principal, a menos en cuanto se
haya extinguido la deuda y sin perjuicio del derecho del fiador para repetir contra quien
corresponda de conformidad a las reglas generales.
c) Si el fiador pago sin dar aviso al deudor principal, y como consecuencia de ello, el deudor
principal también pago al acreedor.
Observación
El código da a entender que el fiador goza del beneficio de reembolso si afianzo sin oposición del
deudor, y carece de dicho beneficio si se obligo contra la voluntad del deudor.
Sin embargo, para que goce del beneficio de reembolso es necesario que el fiador haya extinguido
la deuda, porque si no la ha extinguido no hay acción de reembolso independientemente de si se
obligo sin oposición o contra la voluntad del deudor.
ii. Que el fiador haya pagado la deuda
Esto resulta evidente ya que es el pago lo que autoriza al fiador ha obtener el reembolso.
Aunque la ley habla de pago, debe entenderse que igual regla se aplica a los modos de extinguir
equivalentes al pago, como la dación en pago o una compensación.
Por el contrario, si la obligación se extingue por un medio no oneroso no hay acción de reembolso,
por ejemplo en caso de remisión.
iii. Que el pago haya sido útil.

Se entiende que es útil cuando el pago es capaz de extinguir la obligación.
iv. Que la acción de reembolso se entable en tiempo oportuno.

Para examinar este tema hay que distinguir:
a) La acción de reembolso solo puede ejercerse después de que la obligación principal se ha
hecho exigible.

b) La acción de reembolso puede ejercerse mientras no prescriba. En consecuencia, su
ejercicio queda subordinada a las reglas generales en materia de prescripción.
b) acción subrrogatoria
Por su parte la acción subrrogatoria a favor del fiador se encuentra expresamente contemplada en
el artículo 1610 número 3 y es aquella por la cual se permite k el fiador se subrogue en los
derechos y acciones del acreedor en contra del deudor principal con todos los efectos que de dicha
subrogación se derivan particularmente el traspaso con ella de todos los derechos y acciones,
privilegios, prendas e hipotecas de gozaba el acreedor.
c) acción que deriva del mandato

Podría también el fiador gozar de acciones derivadas del mandato y esta acción la gozará el fiador
en contra del tercero por cuyo encargo constituyo la fianza, sin perjuicio de la acción que le
competa en contra del deudor principal
III. EFECTOS ENTRE COFIADORES.
Si dos o más personas han asumido la obligación de cumplir otra de carácter principal, en tal
carácter esto es como fiadores, cuando estos dos o más fiadores lo son de una misma obligación o
de un mismo deudor y se han obligado entre ellos solidariamente se aplican las normas de la
solidaridad.
Cuando no se han obligado solidariamente estos dos o más fiadores se aplican las reglas de la
fianza y naturalmente efectos entre cofiadores.
Si algunos de los fiadores paga más de lo que debió pagar tiene acción en contra de los otros
fiadores para devolución del exceso mediante una acción subrrogatoria expresamente
contemplada en el artículo 2378. Esta acción subrrogatoria es independiente de la acción o
acciones que pudiere tener el fiador que paga en exceso en contra de los otros fiadores y
derivadas de las relaciones jurídicas que pueden existir entre ellos.
Frente a las acciones que intente un fiador en contra de otro, podrá oponer éste las excepciones
reales y personales suyas.
EXTINCIÓN DE LA FIANZA.
La fianza puede extinguirse por vía principal o por vía consecuencial.
1. EXTINCION POR VÍA PRINCIPAL
En este caso la obligación principal subsiste.
i. Se extingue por los mismos modos de extinguir de las obligaciones en generales

ii. Por el relevo de la fianza concedido por el acreedor
iii. Cuando por hecho o culpa del acreedor se han extinguido las acciones en las que pudo
subrogarse el fiador ya en contra del deudor principal o de los otros cofiadores.
2. EXTINCIÓN POR VÍA CONSECUENCIAL
Se extingue la fianza por vía consecuencial, cuando se extinga la obligación principal a la cual
accede.
Los contratos aleatorios
• Concepto, y principales contratos: El art. 1.790 del Código Civil define el contrato aleatorio como
aquél por el que “... una de las partes, o ambas recíprocamente se obligan a dar o hacer alguna
cosa en equivalencia de lo que la otra parte ha de dar o hacer para el caso de un acontecimiento
incierto, o que ha de ocurrir en tiempo indeterminado.”
El elemento más característico del contrato aleatorio es como propio su nombre indica la existencia
de un componente de riesgo (alea), que será el que determine cuáles serán los efectos obligatorios
que se deriven del contrato y la cuantía de los mismos. Se trata de un elemento fortuito e incierto
que decidirá el derecho de una de las partes a obtener una prestación o el cese de una que venía
produciéndose. Esta incertidumbre no afecta a la existencia del contrato sino solamente a su
estructura y contenido, las partes están obligadas desde su perfección en cualquier caso.
• El contrato de renta vitalicia: Dice el art. 1.802 del Código Civil que “el contrato aleatorio de renta
vitalicia obliga al deudor a pagar una pensión o rédito anual durante la vida de una o más personas
determinadas por un capital en muebles o inmuebles, cuyo dominio se le transfiere desde luego
con la carga de la pensión.”
• El contrato de vitalicio: Mediante este contrato, una de las partes, a cambio de la entrega de unos
bienes, se obliga a prestar a la otra alimentos, en la extensión que se convenga, durante toda la
vida de ésta; se obliga a prestar “domicilio, alimentos y asistencia médica” (sentencia de 6 de Mayo
de 1.980).
• El juego y la apuesta: La apuesta consiste normalmente en una cantidad de dinero a cobrar por
el jugador que pronostica con acierto un acontecimiento determinado, siendo tal apuesta la que el
Código Civil se propone regular.
• El contrato de seguro: Según el art. 1º de la Ley de 8 de Octubre de 1.980, “el contrato de seguro
es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que
se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los límites
pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones
convenidas.”

LOS CUASICONTRATOS1
1. - Concepto.
De los arts. 1437 y 2284, se desprende que los cuasicontratos se conciben por el
Código Civil como un hecho voluntario, no convencional y lícito que produce obligaciones.
El cuasicontrato es un acto voluntario y se diferencia de la ley como fuente de las
obligaciones, porque estas son impuestas por la ley con independencia de la voluntad de las
personas.
Pero no obstante tratarse de hechos voluntarios, el cuasicontrato no es fruto de un
acuerdo de voluntades, en lo que se diferencia del contrato.
A su vez, como el hecho que los origina es lícito, los cuasicontratos se diferencian
del delito y del cuasidelito, los que también son hechos voluntarios, pero ilícitos.
2. - Crítica del cuasicontrato.
La noción clásica del cuasicontrato ha sido objeto de fuertes críticas por la doctrina
moderna.
En el derecho romano y con el propósito de sistematizar algunas figuras que no eran
ni contrato ni delito, se aludía a obligaciones que debían ser consideradas como si resultaran
de un contrato -quasi ex contractu-, o como si resultaran de un delito -quasi ex delicto.
Entre los autores que han formulado críticas más fuertes a la noción clásica de
cuasicontrato, se encuentra Planiol, quien señala:
a) La expresión cuasicontrato sugiere la idea de una institución análoga al contrato, que casi
es un contrato, cuyas diferencias sólo serían accesorias o menores. No ocurre tal cosa sin
embargo: las diferencias entre una y otra figura son profundas.
El contrato supone un acuerdo de voluntades, ausente en el cuasicontrato. A su vez,
el acuerdo de voluntades en el contrato crea obligaciones y determina sus efectos.
En el cuasicontrato en cambio, si la voluntad interviene de algún modo, no es su rol
el crear obligaciones.
b) Niega Planiol que el cuasicontrato sea un hecho voluntario, por dos razones
fundamentales:
 Porque la voluntad no genera la obligación que se impone al autor del acto;
 Porque suele resultar obligado quien no ha expresado su consentimiento de ningún
modo.
Así, por ejemplo, en la agencia oficiosa, si bien se obliga el gestor y esta obligación
puede considerarse como obra de su voluntad, también puede resultar obligado el interesado
o dueño del negocio.
Más clara es la situación a que apunta la crítica, en el pago de lo no debido: falta la
voluntad del que paga, porque el pago, para ser indebido, debe ser fruto de un error; falta
1
Fecha de última modificación: 8 de abril de 2011.
Los Cuasicontratos – Juan Andrés Orrego Acuña 1

también la voluntad del que recibe el pago: si estaba de buena fe, no tiene intención de
restituir lo pagado, y con mayor razón carece de tal intención, si lo recibió de mala fe.
c) El cuasicontrato, según Planiol, tampoco sería un acto lícito. En efecto, en todos los
cuasicontratos se distingue, como rasgo común, un enriquecimiento sin causa, y por ende,
ilícito, injusto.
Sintetizando las críticas, se concluye que el cuasicontrato no es ni un hecho
voluntario ni un hecho lícito. Sería en verdad un hecho involuntario e ilícito y las
obligaciones que engendra tienen su fuente en la ley, que busca reparar un enriquecimiento
injusto.
3. - Principales cuasicontratos.
El art. 2285 establece que los principales cuasicontratos son tres: la agencia oficiosa,
el pago de lo no debido y la comunidad.
El tenor de la disposición, deja en claro que la enunciación no es taxativa. Así, otros
cuasicontratos encontramos en el art. 1437, cuando califica como tal el acto de aceptación
de una herencia o legado; el art. 2238, por su parte, se refiere al depósito necesario de que
se hace cargo un incapaz que se encuentra en su sana razón, señalando expresamente que se
trata de un cuasicontrato.
4. - El enriquecimiento sin causa.
a) Principio general.
La mayoría de la doctrina señala como fundamento de las obligaciones

cuasicontractuales, el propósito del legislador de impedir o reparar un enriquecimiento sin
causa, injusto. Por ello, a las tradicionales fuentes de las obligaciones, se agrega el
enriquecimiento sin causa. El enriquecimiento del patrimonio de una persona en desmedro
del patrimonio de otra, puede ser lícito o ilícito. Tendrá causa legítima, por ejemplo, en la
venta, donación, una asignación por causa de muerte, etc. Pero puede acontecer que el
enriquecimiento sea ilegítimo, que carezca de causa justificada, como ocurre cuando se
paga lo que en realidad no se debe. En tal caso, se produce enriquecimiento sin causa. Para
reparar esta injusta lesión, análoga a la ocasionada por un delito o cuasidelito, la ley
proporciona a la víctima una acción para obtener la reparación contra el injustamente
enriquecido. Esta acción se denomina de in rem verso.
b) Recepción del enriquecimiento sin causa en nuestro CC.
Si bien el C.C. no consagra ninguna norma general que establezca como fuente de
las obligaciones al enriquecimiento sin causa, en diversas disposiciones tal principio
informa las soluciones jurídicas a las que tiende el legislador:
b.1) Las recompensas que se deben por la sociedad conyugal a los cónyuges y por éstos a la
sociedad. Se pretende con estas recompensas evitar un enriquecimiento injusto de un
cónyuge a expensas del otro.
b.2) Las prestaciones mutuas que se deben el reivindicante y el poseedor vencido.

b.3) Los actos ejecutados por el marido, dan a los acreedores acción sobre los bienes de la
mujer, siempre que los actos del primero cedan en utilidad personal de la segunda, y hasta
concurrencia del beneficio que se obtenga.
b.4) Regla del art. 1688. Declarada la nulidad de un contrato, se obliga al incapaz a restituir
aquello en que se hubiere hecho más rico.
b.5) En general, en las normas de la agencia oficiosa y especialmente en las del pago de lo
no debido y en la comunidad.
c) Condiciones del enriquecimiento sin causa.
La doctrina las ha enunciado en términos generales y los requisitos que por ende
hacen procedente la acción in rem verso:
c.1) Que una persona se haya enriquecido.
El enriquecimiento puede ser material y también intelectual o moral. De igual forma,
el enriquecimiento podrá consistir no solamente en la obtención de una ganancia, sino
también en la economía de un desembolso.
c.2) Que correlativamente, otra persona se haya empobrecido.
No se requiere acreditar una pérdida o empobrecimiento material, una efectiva
disminución patrimonial. También experimentará un empobrecimiento el que prestó un
servicio o efectuó un trabajo que no fue remunerado.
c.3) Que el enriquecimiento sea injusto, ilegítimo o sin causa.
El enriquecimiento debe carecer de un título que lo justifique, como la venta, la
donación o la asignación hereditaria. Como lo normal es que el enriquecimiento tenga una
causa justificada, deberá probarse su ausencia por quien deduce la acción in rem verso.
c.4) Que la víctima no tenga otro medio que la acción in rem verso para obtener la
reparación.
La acción indicada tiene un carácter subsidiario. Sólo puede interponerse cuando la
víctima carece de otro medio para obtener que se repare el perjuicio. En cuanto a los efectos
de la acción, la finalidad que persigue es la obtención del reembolso de aquello en que el
demandado se ha enriquecido. Con todo, puede suceder que el enriquecimiento sea mayor
que el empobrecimiento sufrido por el demandante. En tal caso, el reembolso no podrá
exceder del monto del empobrecimiento, correspondiendo la diferencia al demandado.
5. - La Agencia Oficiosa o Gestión de Negocios Ajenos.
a) Concepto: art. 2286.
Es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna
persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos.
La persona que realiza la gestión, se denomina agente oficioso o gerente o gestor; la
persona por cuya cuenta se verifica la gestión, se denomina interesado.
b) Requisitos.

b.1) El gerente debe actuar sin mandato: no estamos ante agencia oficiosa, cuando las
gestiones se realizan a solicitud del interesado. En otras palabras, la intervención del
gerente debe ser espontánea, puesto que de lo contrario estaremos ante un mandato.
Precisa el art. 2123 que el encargo objeto del mandato puede hacerse, entre otras
formas, por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra. Si
hay aquiescencia, es obvio que hay conocimiento del interesado. Pero el mero conocimiento
del interesado no convertirá la agencia oficiosa en mandato. Será necesario que el
interesado, habiendo podido manifestar su disconformidad, no lo haga. En caso de duda, y
tratándose de una cuestión de hecho, deberá resolverse por el juez si nos encontramos ante
un mandato o agencia oficiosa (determinar una u otra situación intertesa, entre otras cosas,
por el honorario que se debe al mandatario pero no al agente oficioso). El art. 2122
establece una regla al respecto, al expresar que el mandatario se convierte en un agente
oficioso, cuando ejecuta de buena fe un mandato nulo o por una necesidad imperiosa
excede los límites de su mandato.
b.2) Que el interesado no hubiere prohibido expresamente la gestión. Art. 2291.

En este caso, quien administró el negocio ajeno a pesar de la prohibición, no tiene
acción contra el interesado, salvo que acredite:
 Que la gestión le fue efectivamente útil al interesado;
 Que la utilidad exista al tiempo de interponerse la demanda por el gestor (por ejemplo,
si de la gestión resulta la extinción de una deuda, que de no mediar la aludida gestión, el
interesado hubiera debido pagar)
El inciso final del art. 2291 establece uno de los pocos casos de plazo judicial, es decir,
cuando la ley confiere al juez la facultad de establecer el plazo dentro del cual debe
cumplirse la obligación, en este caso, la del interesado.
b.3) Que el gestor actúe con la intención de obligar al interesado.

Si la gestión se realiza sin tal intención, los actos del gestor constituirían una mera
liberalidad.
El art. 2292 reglamenta el caso en el que una persona, creyendo hacer su propio
negocio, en realidad ejecuta el de otra persona. Dispone la ley que el que actuó en tal caso,
tiene derecho para ser reembolsado hasta concurrencia de la utilidad efectiva que hubiere
resultado para el verdadero dueño del negocio, y que existiere al tiempo de la demanda.
El artículo 2293 por su parte, regula el caso en que se hace el negocio de una
persona, creyéndose haber efectuado el de otra. En este caso, hay agencia oficiosa, el error
carece de importancia, ya que en uno u otro caso, el gestor tuvo la intención de obligar al
interesado - sea quien sea en definitiva- y de que se le reembolsen los gastos en que incurre.
b.4) Capacidad de las partes: distintas son las normas que regulan la capacidad del agente
oficioso y del interesado:
 En cuanto al gerente, debe ser capaz. Si fuere incapaz, mal podría obligarse con su
gestión el interesado, desde el momento que el mismo gestor no resulte validamente
obligado;
 El interesado en cambio, no requiere ser capaz. No ejecuta ningún acto voluntario, no se
obliga por un acto suyo sino a consecuencia de los actos de otros.

c) La agencia oficiosa en juicio.
Por regla general, sólo puede comparecer en juicio el apoderado o mandatario,

dotado de las facultades establecidas en ambos incisos del artículo 7º del C.P.C. Sin
embargo, la ley admite que comparezca en juicio una persona sin mandato, pero siempre y
cuando ofrezca garantía de que el interesado aprobará lo que haya hecho en su nombre: tal
figura se denonima fianza de rato. En tal caso, el juez fijará un plazo para la ratificación del
interesado, previa calificación de las circunstancias que justifican la comparecencia y la
garantía ofrecida.
El agente oficioso debe ser persona capaz de parecer en juicio, o hacerse representar
por persona capaz.
d) Efectos de la agencia oficiosa.
Como se desprende del artículo 2286, la agencia oficiosa genera siempre

obligaciones para el gerente, y eventualmente para el interesado “sólo en ciertos casos”,
como dice la ley.
 Obligaciones del gerente: como principio general, el artículo 2287 señala que las
obligaciones del agente oficioso son las mismas que las del mandatario.
1º El gerente, en principio, debe emplear en la gestión el cuidado de un buen padre
de familia: responde de la culpa leve: artículo 2288 inciso 1º. Pero el mismo
precepto agrega que la responsabilidad puede ser mayor o menor, según las
circunstancias en que el gestor se haya hecho cargo de la gestión. De tal forma, el
inciso 2º del mismo artículo contempla diversas situaciones y distintas
responsabilidades:
+ Si se ha hecho cargo de la situación para salvar de un peligro inminente los
intereses ajenos: el gestor sólo responde del dolo o culpa grave.
+ Si ha tomado voluntariamente la gestión, responde hasta de la culpa leve.
+ Si el gestor se ha ofrecido para realizar la gestión, impidiendo que otros lo hagan,
responderá de toda culpa, levísima incluida.
2º El gerente debe encargarse de todas las dependencias del negocio: artículo 2289.
La gestión debe comprender todos los aspectos inherentes o propios del negocio
realizado.
3º El gerente debe continuar la gestión hasta que el interesado pueda tomarla o
encargarla a otro: art. 2289; si el interesado fallece, el gerente deberá continuar con
la gestión hasta que los herederos dispongan.
4º El gerente debe rendir cuenta regular de la gestión al interesado, con documentos
justificativos o pruebas equivalentes. De no hacerlo, el gerente no puede intentar
acción alguna contra el interesado: art. 2294.
 Obligaciones del interesado: como hemos dicho, no resulta necesariamente obligado por
la gestión. Las obligaciones que pueda asumir estarán condicionadas a que el negocio
haya sido bien administrado por el gerente, o en otras palabras que la gestión le haya
sido útil. De verificarse la condición señalada, el interesado asumirá obligaciones ante
aquellos que contrataron con el gerente, y ante el gerente mismo.

1º Ante terceros, dispone el inciso primero del artículo 2290, que el interesado
deberá cumplir las obligaciones que el gerente ha contraído en la gestión.
2º Ante el gerente, el mismo precepto señala que el interesado deberá reembolsar al
gerente las expensas útiles y necesarias. En todo caso, el inciso 3º del artículo 2290
deja en claro que el interesado no está obligado a pagar salario alguno al gerente,
aunque la gestión haya sido útil.
El inciso final del artículo 2290 establece el principio general, en orden a que si el
negocio ha sido mal administrado, el interesado no resulta obligado frente a terceros
ni ante el gerente y es más, éste debe responder por los perjuicios que pueda haber
ocasionado al interesado.
e) Diferencias entre la agencia oficiosa y el mandato.
Si bien se asemejan dichas instituciones jurídicas desde el momento en que

mandatario y gerente actúan por cuenta de otro y no a nombre propio, presentan importantes
diferencias:
1º.- El mandatario actúa en virtud de las facultades que el mandante le ha conferido:
el mandato es un contrato, que supone un acuerdo de voluntades por el cual se han
fijado las atribuciones y las limitaciones del mandatario. El agente oficioso, en
cambio, carece de tales facultades, no ha mediado propiamente un concierto de
voluntades, es un cuasi contrato en síntesis.
2º.- El interesado sólo se obliga a condición de que la gestión del agente oficioso le
sea útil y en la medida de esta utilidad. El mandante en cambio, hace de antemano
suyos los actos del mandatario, siempre que este actúe dentro de los límites del
mandato. El mandante resulta obligado con independencia de la utilidad o beneficio
que obtenga de los actos ejecutados por el mandatario en cumplimiento del encargo
confiado. Recordemos que el mandatario no se obliga ante el mandante acerca del
éxito de su cometido, sino sólo a efectuar su cometido como un buen padre de
familia, como un hombre medio, sin perjuicio que se agrava su responsabilidad en
caso de mandato remunerado.
3º.- El mandante debe ser capaz. El interesado en cambio bien puede no serlo,
puesto que las obligaciones que contrae han sido ajenas a su voluntad, no se obliga
por un acto suyo.
4º.- Hemos visto que el agente oficioso si bien por regla general responde de culpa
leve, en ciertos casos responderá sólo de culpa lata o incluso de culpa levísima. El
mandatario responde de culpa leve.
6.- El pago de lo no debido.
a) Fundamento y concepto.
Todo pago supone una deuda, una obligación destinada a extinguirse: por tal razón,
el que paga por error lo que no debe tiene acción para repetir lo pagado. Para nuestro C.C.,
la obligación que pesa sobre quien recibió el pago en orden a restituir lo que recibió
indebidamente tiene su origen en un cuasicontrato. Estamos ante un caso clarísimo de

enriquecimiento sin causa, imponiendo por ello la ley la obligación de restituir: artículo
2295 inciso 1º.
Cabe consignar que las reglas del pago de lo no debido no son aplicables, cuando se
declara resuelto o nulo un contrato. En tales casos, las prestaciones mutuas destinadas a
restituir a las partes al estado existente al momento de contratar, se regirán por las
disposiciones generales aplicables a dichas instituciones.
Atendido lo anterior, hay pago de lo no debido cuando una persona paga por error
una deuda inexistente o que no grava su patrimonio.
b) Requisitos del pago de lo no debido.
Dos condiciones se requieren:
b.1) Inexistencia de una obligación:

 Sea porque jamás ha existido;
 Sea porque existiendo realmente una obligación, el deudor por error, paga a otra
persona, en lugar de al verdadero acreedor. Tal pago equivocado no extingue la
obligación, pero el deudor, sin perjuicio que deberá pagar nuevamente, esta vez al
verdadero acreedor, tiene derecho a repetir en contra de aquel que recibió el pago
indebido.
 Sea que existiendo la deuda, no es pagada por el verdadero obligado, sino por otra
persona que por error creía ser el deudor. Con todo, en este caso el inciso 2º del
artículo 2295 establece una importante limitación: cuando el acreedor, habiendo
recibido el pago, destruye o cancela el título en el que consta su acreencia. En tal
caso, si el deudor se resiste al pago, el acreedor no podría obligarlo o forzarlo a
cumplir su prestación. Por ello, quien pagó por error creyendo ser deudor e indujo
por ello al acreedor a destruir o cancelar el título, no podrá repetir contra dicho
acreedor. En definitiva, la pérdida del título deberá soportarla quien pagó
equivocadamente e indujo por ello al acreedor a destruir o cancelar su título.
 Sea porque al verificarse el pago, la obligación estaba sujeta, en cuanto a su
existencia, a una condición suspensiva pendiente: artículo 1485 inciso 2º. La
facultad de repetir lo pagado sólo podrá ejercitarse antes que la condición se
cumpla. Cumplida la condición con posterioridad al pago, no hay derecho para
repetir lo pagado, pues ahora estamos frente a una obligación cierta. Por el
contrario, tratándose de obligaciones cuya exigibilidad está sujeta a plazo, no existe
la facultad para repetir, puesto que la obligación tiene existencia (artículo 1495
inciso 1º): estamos en realidad ante un caso de renuncia del plazo por parte del
deudor.
Cabe señalar que si existe una obligación natural no estaremos ante el pago de lo no
debido. La obligación existe aunque ella no confiere acción para exigir su
cumplimiento. art. 2296.
b.2) Pago por error.

La ley exige que al pagar una persona una deuda ajena, por error haya creído que se
trataba de una obligación personal; o que al pagar una deuda inexistente, por error se
haya creído que la deuda existía.
Por ello, si el pago se hizo para extinguir una obligación existente pero de que no
era deudor el que la pagó, y éste conocía tal circunstancia, debe concluirse que ha
querido pagarla por cuenta del verdadero deudor. De la misma forma, si la deuda no
existía y quien pagó lo sabía, debe concluirse que su intención ha sido donar lo que
dio en pago (artículo 2299 en relación al artículo 1397).
Tanto el error de hecho como el de derecho justifican invocar el pago de lo no
debido y exigir repetir lo indebidamente pagado (artículo 2297). A contrario sensu
de lo dispuesto en el artículo 2297, si el pago tenía por fundamento una obligación
natural, no habrá derecho a repetir. Por ello, el que cumple una obligación natural
creyendo equivocadamente que la ley confiere al acreedor una acción para exigir el
pago, no tiene derecho a repetir. La regla es del todo lógica, pues de lo contrario las
obligaciones naturales se tornarían ineficaces, contraviniéndose además lo dispuesto
en el artículo 1470, en cuanto las obligaciones naturales, una vez cumplidas,
autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.
Los casos de los artículos 2297 y 2299, son de los pocos en que la ley admite
invocar error de derecho, y hace excepción a la presunción o ficción del
conocimiento de la ley, consagrada en el artículo 8. De tal forma, quien pagó una
suma de dinero o entregó una cosa creyendo que estaba legalmente obligado a ello,
puede solicitar la repetición o devolución de lo que pagó o entregó, amparándose
incluso en el error de derecho.
c) Prueba de los requisitos del pago de lo no debido.
Para intentar la acción debe probarse:

1º.- El hecho del pago.
2º.- Que el pago fue indebido, es decir, que no existía ni siquiera una obligación
puramente natural, o si existía estaba sujeto su nacimiento al cumplimiento de una
condición pendiente, o quien pagó no era el deudor o si lo era, no pagó al verdadero
acreedor: arts. 2295 y 2298. El inciso 2º del último artículo establece una presunción
en favor del demandante, si el demandado negó el pago y el actor logró acreditarlo:
se presumirá que el pago fue indebido.
¿A quien corresponderá probar el error en el pago?: si bien el artículo 1397
establece que hace una donación quien paga a sabiendas lo que en realidad no debe,
el art. 1393 dispone que el ánimo de donar no se presume. Tal ánimo debe probarse
por quien alega que el pago constituyó una donación, es decir, por el supuesto
donatario. En otras palabras, del examen de ambas disposiciones se desprende que el
solo hecho de pagar lo que no se debe no impone el ánimo de donar. El artículo
2299 recoge las mismas condiciones: será al demandado entonces, a quien
corresponda probar que no hubo error en el pago, sino efectiva donación. El
demandante por su parte, sólo está obligado a probar que ejecutó el pago y que este
era indebido. En tal caso, se presume efectuado por error, a menos que el
demandado - accipiens - pruebe que el solvens tenía perfecto conocimiento de los
hechos.

d) Efectos del pago de lo no debido.
El pago de lo no debido genera la obligación de restituir lo indebidamente percibido.

Pero la cuantía de la obligación dependerá de la buena o mala fe de quien recibió el pago.
 Buena fe del accipiens: artículos 2300 inciso 1º; 2301 inciso 1º; 2302, inciso
primero:
+ Si recibió dinero u otra cosa fungible, es obligado a la restitución de otro tanto del
mismo género y calidad: art. 2300 inciso 1º.
+ No responde de los deterioros o pérdidas de la especie o cuerpo cierto
indebidamente recibida, aunque tales deterioros o pérdidas se deban a culpa del
accipiens, salvo en cuanto se haya hecho más rico: 2301 inciso 1º.
+ Si vendió la especie indebidamente recibida, sólo debe restituir el precio de venta,
y a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya pagado
íntegramente: art. 2302 inciso 1º.
 Mala fe del accipiens: artículos 2300 inciso 2º; 2301 inciso 2º; 2302 inciso 2º.
+ Además de restituir la suma de dinero o la cosa fungible indebidamente recibida,
debe también los intereses corrientes: 2300 inciso 2º.
+ Si recibió la especie o cuerpo cierto, contrae todas las obligaciones del poseedor
de mala fe, desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente. Por lo tanto, será
responsable de los deterioros que experimente la cosa por su hecho o culpa, aunque
no le hayan aprovechado (art. 906); debe restituir los frutos percibidos e incluso lo
que el dueño pudo percibir con mediana diligencia y actividad (art. 907), etc: art.
2301 inciso 2º.
+ si vendió la especie indebidamente percibida y estaba de mala fe cuando hizo la
venta, es obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer.
Artículo 2302, inciso 2º.
 Acciones contra los terceros adquirentes: art. 2303.

El art. se pone en el caso que el accipiens que indebidamente recibió en pago haya
enajenado la especie. En tal evento, quien pagó indebidamente tendrá acción contra
terceros adquirentes a título gratuito (“lucrativo”), si es reivindicable la especie y existe
en su poder. Por el contrario, si el tercero adquirió de buena fe y a título oneroso, el
solvens no tendrá acción en su contra. El tercero debe reunir copulativamente los
requisitos indicados. Nótese que la buena o mala fe no tiene importancia, si el tercero
adquirió a título gratuito: siempre habrá acción en su contra.
7.- Del cuasicontrato de comunidad
a) Concepto: art. 2304, en relación con el art. 1812
Precisando los conceptos, la doctrina previene que no toda comunidad constituye un

cuasicontrato. Hay claridad en cuanto a que no existe comunidad desde el momento que se
ha pactado un contrato de sociedad: los bienes no pertenecen en común a los socios, sino a
un ente ficticio, dotado de personalidad jurídica y por ende de patrimonio propio. Pero el

cuasicontrato de comunidad requiere, además, que tampoco se haya celebrado otra
convención relativa a la cosa universal o singular que se tiene entre dos o más personas.
Así, Claro Solar destaca que si los comuneros estipulan la forma de administrar la cosa en
común, la distribución de los frutos, la manera de contribuir a los gastos, etc., la comunidad
subsiste, pero no bajo la forma de un cuasicontrato de comunidad. Las estipulaciones de las
partes prevalecerán sobre las reglas legales a propósito del cuasicontrato de comunidad. Si
las partes, nada han pactado, se aplicarán estas normas legales para los efectos de
determinar cómo debe efectuarse la administración y en general de qué forma se distribuyen
los derechos y obligaciones entre los comuneros.
b) Origen de la comunidad
Puede ser tanto contractual como extracontractual.
Puede nacer sin que exista convención alguna entre los comuneros, como en el caso
de heredar varias personas de un mismo causante o adquirir varios legatarios una misma
cosa. Aquí, ha sido la voluntad del legislador o del causante la que ha dado origen a la
comunidad.
También puede nacer la comunidad de un contrato, no un “contrato de comunidad”

ciertamente, sino de una convención o contrato que pone a las partes en posesión de una
cosa. Por ejemplo, al comprar varias personas un bien determinado; o al adquirir una
persona la cuota de un comunero; o al pactarse entre los cónyuges separación total de
bienes y no liquidar los bienes adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal.
c) La comunidad no es una persona jurídica
A diferencia de lo que acontece tratándose de la sociedad, la comunidad no es una

persona jurídica; carece de un patrimonio propio, perteneciendo los bienes en común a los
comuneros proindiviso.
Debemos sí tener presente que el derecho de los comuneros sobre los bienes
proindiviso o comunes, debe ser de la misma naturaleza: por ejemplo, todos dueños o todos
usufructuarios; por tal razón, no hay comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario,
porque sus derechos son de distinta naturaleza, no obstante recaer sobre una misma cosa.
A su vez, por ser el derecho de los comuneros de la misma naturaleza, su ejercicio

estará limitado por el derecho de los restantes partícipes.
d) Derecho de los comuneros en la comunidad
Dispone el art. 2305 que el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa
común es el mismo que el de los socios en el haber social. No quiere indicar con ello el
legislador que la comunidad, en cuanto a su naturaleza jurídica, se asimile a la sociedad,
sino que las facultades de los comuneros serán las mismas de que gozan los socios en el
uso, goce y administración de los bienes comunes.

Debemos remitirnos en consecuencia al art. 2.081:
1º Derecho a oponerse a los actos de administración de los otros comuneros: 2081

Nº 1. Aunque la mayoría de los comuneros esté de acuerdo en realizar un
determinado acto, la oposición de uno de los comuneros impide la realización de tal
acto. La oposición debe formularse antes de que se ejecute el acto o antes que haya
producido sus efectos legales: se trata del ius prohibendi..
2º Derecho de cada comunero a servirse para su uso personal de las cosas comunes,
con tal que las emplee según su destino ordinario y sin perjuicio de la comunidad y
del justo uso de los otros partícipes: art. 2081 Nº 2.
Observamos entonces las siguientes limitaciones en el ejercicio de este derecho de
uso:
 La cosa debe usarse según su destino ordinario.
 El derecho de uso de un comunero, se encuentra limitado por el derecho de los
otros partícipes.
 El uso no puede ir en perjuicio de la comunidad. Por su parte, cualquiera de los
comuneros tiene el derecho a pedir que termine el goce gratuito que un
comunero tenga en los bienes comunes, salvo que dicho goce tenga por
fundamento un título especial.
3º Derecho a obligar a los otros comuneros a que hagan también las expensas
necesarias para la conservación de la cosa proindiviso: art. 2081 Nº3.
Se justifica lo anterior, porque las mejoras necesarias, esto es, las destinadas a la
conservación de la cosa, benefician a todos los comuneros. Deberán financiarse de
consuno en consecuencia; la ley pretende con esta norma evitar que el comunero
diligente deba efectuar por sí solo las expensas necesarias, y luego tenga que repetir
en contra de los restantes comuneros. La regla no se extiende sí a las mejoras útiles
ni menos a las voluptuarias.
4º Derecho a oponerse a las innovaciones que sobre el bien común pretenden

efectuar los otros comuneros: art. 2081 Nº4. La norma relativa a la sociedad sólo
alude a las innovaciones que se pretende hacer sobre inmuebles. ¿Qué ocurre
respecto de los bienes muebles? Estimamos que el comunero podría protegerse en
virtud de las otras facultades que hemos indicado, especialmente en los números 1 y
2.
e) Administración proindiviso.
Se encuentra prevista en el C. de P.C. Corresponde a la justicia ordinaria designar

un administrador proindiviso mientras no se ha constituido el juicio de partición o cuando
falte el árbitro partidor, o si el juicio está constituido y no falte el árbitro corresponderá al
último la designación.

Para tal efecto, se citará a los interesados a un comparendo. Por acuerdo unánime o
por mayoría absoluta de los concurrentes que representen a lo menos la mitad de los
derechos en la comunidad, o por resolución del juez, podrán adoptarse todas o algunas de
las siguientes medidas:
 El nombramiento de uno o más administradores, sean comuneros o terceros extraños;
 La fijación de sus remuneraciones y de sus atribuciones y deberes;
 La determinación del giro que deba darse a los bienes comunes y del límite de gastos
que pueda hacerse en la administración;
 La época en que el administrador deba rendir cuenta a los interesados.
f) Contribución de los comuneros a las cargas y participación en los beneficios.
Será en proporción a la cuota de cada comunero: arts. 2.309 y 2.310

Si los comuneros no han explicitado el alcance de cada cuota, deberán reputarse
iguales. El C.C. adopta la misma solución en casos análogos: art. 1098 inciso 3º
(herederos), art. 2367 inciso 1º, (respecto de la fianza). En cuanto a las deudas, el art. 2306
reitera la idea de que se responde a prorrata de las cuotas (art. 1354)
g) Deudas contraídas por un comunero.
A consecuencia de no ser la comunidad una persona jurídica, los comuneros no

representan a la comunidad ni se representan recíprocamente. En consecuencia, las deudas
contraídas por un comunero en interés de la comunidad pesan sólo sobre el comunero que
las contrajo. Sólo él será responsable frente al acreedor, sin perjuicio de su acción contra los
restantes comuneros para que se le reembolse lo pagado: art. 2307, inciso 1º. Distinguimos
aquí entre la obligación a la deuda (que pesa sobre el comunero que la contrajo) y la
contribución a la deuda (que pesa sobre todos los comuneros).
h) Deudas contraídas por los comuneros colectivamente.
Se refiere a esta situación el art. 2307 inciso 2º. Frente al acreedor, los comuneros
responderán en la forma estipulada o solidariamente si expresamente se pactó, o en fin, a
falta de estipulaciones, por partes iguales: obligación a la deuda.
Lo anterior es sin perjuicio del derecho de cada uno de los comuneros contra los
otros partícipes, para que se le abone lo que haya pagado de más sobre la cuota que le
corresponda: contribución a la deuda.
i) Responsabilidad de los comuneros: art. 2308
Los comuneros responderán de la culpa leve por los daños que hayan causado en los
bienes y negocios comunes. Asimismo, cada comunero debe a la comunidad lo que saca de
ella, incluso los intereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus
negocios particulares.
j) La cuota del comunero insolvente grava a los demás.

Así lo dispone el art. 2311. Similar disposición encontramos a propósito de la
sociedad: art. 2095, con una importante diferencia: la norma del art. 2311 solamente alude a
las relaciones existentes entre los propios comuneros, o sea a las prestaciones que
recíprocamente se deban.
k) Derecho del comunero para enajenar su cuota.
Así se desprende de los artículos 1812 y 1320. La enajenación puede efectuarse aún
sin consentimiento de los restantes comuneros. Excepcionalmente, conforme al artículo
688, se requiere enajenar un inmueble hereditario de consuno.
l) Situación de los acreedores del comunero.
Los acreedores pueden perseguir la cuota que al comunero deudor le corresponda en

la cosa proindiviso.
m) Extinción de la comunidad
El art. 2.312 establece las causales.

1º Reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.
2º Por la destrucción de la cosa común;
3º Por la división del haber común. En este último caso, el art. 2313 establece que la
división de las cosas comunes y los derechos y obligaciones que de ella resultan, se
sujetarán a las mismas reglas que en la partición de la herencia.(arts. 1317 a 1353)
En cuanto a la posibilidad de que la comunidad pueda terminar por prescripción, nos
remitimos a los argumentos de aquellos que rechazan y de aquellos que aceptan tal
hipótesis, estudiados a propósito de la prescripción adquisitiva.
LA LEY COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES
La ley es en realidad la fuente mediata de todas las obligaciones.

Pero se denominan obligaciones legales, aquellas que no reconocen como causa
generadora ninguna otra fuente. Nacen de la sola disposición de la ley. Esta es su
antecedente único, directo, inmediato. Tienen un carácter excepcional, requieren de texto
expreso de la ley. (art. 2284)
Es especialmente en el campo del Derecho de Familia donde encontramos casos de
obligaciones legales, especialmente en las relaciones filiales y maritales, en el derecho de
alimentos, etc.
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TEORÍA DEL CONTRATO Y CONTRATOS EN PARTICULAR (Primera Parte)

TEORÍA DEL CONTRATO

Fuente de la obligación es el hecho jurídico que le da nacimiento, que origina o genera la

Clasificación clásica de las fuentes de las obligaciones.

El Código chileno acoge la doctrina clásica.

Siguiendo la tendencia predominante en su época y a su modelo más habitual, el Código de

La ley como fuente de obligaciones.

Modos de adquirir los créditos y obligaciones.

Conceptos y elementos del contrato

Elementos del contrato. Clasificación.

Requisitos de todo contrato.

1. El acuerdo de voluntades de dos o más personas, y

Recordaremos brevemente la materia propia de Acto Jurídico.

Consentimiento exento de vicios.

La voluntad en los actos jurídicos bilaterales toma el nombre de consentimiento.

Si el oferente se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto

Respecto de la aceptación, el Código distingue según si la oferta ha sido verbal o escrita;

En cuanto al lugar y momento en que se entiende formado el consentimiento, el Código

La fuerza es vicio del consentimiento si es ilegítima, grave y determinante en la celebración

Capacidad, causa, objeto y solemnidades. Referencias.

Requisitos o elementos propios de cada contrato. Clasificación.

Finalmente, son elementos accidentales en un contrato los que ni esencial ni naturalmente le

Clasificación de los contratos.

Nuestro Código señala las siguientes clasificaciones:

1. Atendiendo a las partes que se obligan: uni y bilaterales;

5. Contratos preparatorios o preliminares, y definitivos;

Respecto de esta clasificación conviene tener presentes tres cosas:

Examinaremos sucesivamente la noción de contrato unilateral, del bilateral y del llamado

El contrato bilateral o sinalagmático.

En el contrato bilateral, o sinalagmático, como también se le llama, ambas partes contraen

Los contratos sinalagmáticos imperfectos.

Esto se refleja fundamentalmente en tres aspectos:

1. La condición resolutoria tácita.

2. La excepción del contrato no cumplido.

3. La teoría de los riesgos,

Los contratos plurilaterales. Breve noción.

La importancia que tiene distinguirlos de los bilaterales, es que si la obligación de alguna

La distinción estriba, pues, en el espíritu de mera liberalidad de los contratos gratuitos; en el

Muchas discrepancias existen también respecto a la hipoteca, prenda y fianza.

Contratos gratuitos: donación y contratos desinteresados.

Ejemplos de contratos gratuitos son la donación, ya citada, y el más típico de todos, el

La diferencia fundamental entre la donación y estos contratos desinteresados es que en

Contratos onerosos: conmutativos y aleatorios.

Y así, si se vende un inmueble en $ 100.000, se consideran como equivalentes el inmueble

El equilibrio existente a la época de la celebración del contrato, puede romperse

La contingencia del seguro deriva de la ocurrencia o no del siniestro cuyo riesgo se ha

La importancia de la subclasificación de los contratos onerosos en conmutativos y

El primero ya quedó señalado: la lesión y la imprevisión pueden tener cabida en los

Importancia de la clasificación de los contratos en onerosos y gratuitos.

1. Restricciones a las liberalidades.

3. La responsabilidad del deudor.

4. Acción contra terceros en la acción pauliana y pago de lo no debido.

Definida y tratada en la compraventa, esta obligación es común a todo contrato

3. A la forma en que se perfeccionan: consensuales, reales y solemnes.

Esta clasificación atiende a la forma en que se perfecciona el contrato, y no como pudiera

Además de los factores señalados, ayudaron a la difusión del consensualismo las

Sin embargo, el consensualismo no deja de tener inconvenientes, ya que el consentimiento

Por último, razones de fiscalización tributarla han aumentado la exigencia de escrituración,

De acuerdo al citado Art. 1,443, el contrato es solemne cuando está sujeto a la

Ejemplos de contratos solemnes en el Código son la compraventa de bienes raíces y la

Estas solemnidades pueden ser de varias clases: instrumentos públicos o privados,

Es la exigencia de este tipo de solemnidades la que da a un contrato el carácter de

En el contrato solemne, éste sólo queda perfecto cuando se otorga la solemnidad.