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D erecho P rocesal C ivil

TOMO II
Nulidad de los Actos Procesales

Alberto Hinostroza Minguez

J u r i s t a E d i t o r e s E . I . R . L .
A lberto H inostroza M inguez

DERECHO
PROCESAL
CIVIL
TOMO II
N ulidad de los A ctos Procesales

JÜKISTA
DERECHO PROCESAL CIVIL
TOMO II: Nulidad de los Actos Procesales

ALBERTO HINOSTROZA MINGUEZ


JURISTA EDITORES E.I.R.L.
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2da. edición: Julio 2017 00495
Tiraje: 1,000 ejemplares

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2016-08285


ISBN: 978-612-4184-99-4
978-612-4366-01-7
Derechos de Autor reservados.
Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio,
total o parcialmente, sin autorización expresa del autor.
Composición y Diagramación:
J urista E ditores
A mi hijo, Alejandro,
con quien aprendo día a día
que nada es imposible.
Introducción
Continuando con la colección de libros denominada DERECHO
PROCESAL CIVIL, se presenta en esta oportunidad el Tomo II, que lleva por
título N ulidad de los A ctos Procesales.
Los actos que conforman el proceso, para su validez, deben reunir una
serie de requisitos o condiciones que se hallan previstos en el ordenamiento
procesal. El cumplimiento de sus formalidades asegura la idoneidad de los
actos procesales para ser considerados jurídicamente de modo eficaz; su
inobservancia provoca la correspondiente sanción en virtud de la cual los actos
defectuosos o viciados son privados de sus efectos normales o característicos.
La nulidad procesal representa justamente dicha sanción, la misma que
obedece al estado deficitario o anormal por el que atraviesa un determinado
acto del proceso y que da lugar a la posibilidad de que éste sea invalidado, lo
que ocurrirá si han resultado afectadas formalidades esenciales que impiden
que el acto en cuestión cumpla con la finalidad que le asigna el legislador.
La nulidad procesal es el instrumento de que se vale el derecho adjetivo
para garantizar el acatamiento de sus normas y descartar la presencia en el
proceso de actos carentes de elementos formales mínimos que no sólo entorpecen
su dinámica sino que además vulneran los derechos de los justiciables.
Esta figura jurídica también puede ser considerada como equivalente de
la situación anómala o de imperfección que rodea a un acto procesal desprovisto
de los requisitos exigidos legalmente para su realización y que hace que éste
sea susceptible de ser invalidado.
El instituto aludido se basa en la necesidad de preservar las formalidades
procesales que aseguran la defensa en juicio y el derecho al debido proceso, y
tiene por función, pues, sancionar a los actos procesales defectuosos o viciados
con la respectiva invalidación. Su declaración, dicho sea de paso, no puede
obtenerse de manera fácil, mucho menos si se promueve abusiva o arbitrariamente
10 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

o con una intención simplemente legalista, pues la nulidad procesal se encuentra


regida por una serie de principios como los de especificidad, trascendencia,
conservación, convalidación, de finalidad incumplida, entre otros, todos ellos
destinados a lograr que aquélla sea utilizada adecuadamente y que no se
desvirtúe el importante rol que le asigna el ordenamiento jurídico de protección
de las formas esenciales de los actos procesales que aseguran el derecho al
debido proceso.
A través de esta obra pretendemos, en su primera parte, dar a conocer,
de un modo ordenado y profundo, los diversos criterios y/o reflexiones que
sobre el particular pueden encontrarse en la doctrina procesal; en tanto que en
la segunda parte de la presente investigación procuramos ilustrar al lector
acerca del tratamiento que de la nulidad procesal hace nuestro Código adjetivo
y la Corte Suprema de Justicia de la República (mediante la respectiva
jurisprudencia casatoria), cuya comprensión se ve facilitada enormemente por
los antecedentes doctrinarios recogidos en la primera parte de este libro.
La estructura de la presente obra es, pues, la siguiente:
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL DE LA NULIDAD
PROCESAL. En ella se aborda lo relacionado a las nociones
esenciales (Capítulo I), clases de nulidad procesal (Capítulo II), los
principios que rigen la nulidad procesal (Capítulo III), la declaración
de la nulidad procesal (Capítulo IV) y la nulidad de cosa juzgada
fraudulenta (Capítulo V).
SEGUNDA PARTE: LA NULIDAD PROCESAL EN NUESTRO
ORDENAMIENTO JURIDICO. En el Capítulo VI, denominado la
nulidad en el Código Procesal Civil, tratamos lo concerniente a la
regulación de la nulidad en dicho cuerpo de leyes, los principios
de legalidad, trascendencia, convalidación y subsanación o
integración, la extensión de la nulidad, el interés para pedirla, la
inadmisibilidad o improcedencia del pedido de nulidad, su
tramitación, el contenido de la resolución que declara la nulidad,
la nulidad de cosa juzgada fraudulenta y las disposiciones expresas
del Código Procesal Civil sobre la nulidad procesal. En el Capítulo
VII, cuyo título es la nulidad procesal en la jurisprudencia casatoria,
se incorpora una vasta selección de fallos del máximo Tribunal,
como, por ejemplo, la jurisprudencia casatoria relacionada con la
nulidad procesal en general y con los principios que rigen a las
nulidades procesales, la jurisprudencia casatoria relacionada con
los requisitos en general de la nulidad procesal y con la potestad
nulificante del órgano jurisdiccional, la jurisprudencia casatoria
relacionada con la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, así como
la jurisprudencia casatoria especial sobre la nulidad procesal (que
versa sobre la nulidad procesal en relación con las diferentes figuras
jurídicas procesales).
Introducción 11

Este libro contiene una sección de práctica forense concerniente a la


nulidad de los actos procesales, lo que incluye a la nulidad de cosa juzgada
fraudulenta, en atención a la utilidad que representa para los operadores del
Derecho el tener a la mano un conjunto de modelos de escritos referidos a los
temas en mención.
Por último, expresamos nuestro agradecimiento a la Casa Editorial por
seguir difundiendo la presente colección sobre Derecho Procesal Civil, en su
segundo Tomo, y esperamos que éste cumpla el cometido que nos hemos
propuesto desde un principio, cual es enriquecer, en mayor o menor medida,
el conocimiento que se tenga sobre el particular.

EL AUTOR
€ Nulidad de los
Actos Procesales
C Nulidad de los
Actos Procesales
CAPITULO I

1. SANCIONES PROCESALES

«... Los actos procesalmente perfectos son aquellos que satisfacen todos
y cada uno de los requisitos que para su existencia normal fijan las normas
adjetivas y los imperfectos son aquellos a los que le faltan elementos esenciales
o accidentales para su existencia...» (TRASLOSHEROS PERALTA, 1988: 310).
A decir de Rodríguez Espejo, «... la imperfección se produce cuando al
acto procesal le falta alguna de las circunstancias establecidas por el Derecho
para su realización ideal. Cuáles son los requisitos cuya ausencia da lugar a la
potencial invalidación del acto es algo que no puede establecerse de forma
general, porque depende en cada supuesto de la voluntad soberana del conditor
iuris...» (RODRIGUEZ ESPEJO, 1976: 679).
«... Los actos irregulares son aquellos, que siendo procesalmente perfectos
violan disposiciones que traen consigo una sanción de índole extraprocesal»
(TRASLOSHEROS, 1988: 310).
Serra Domínguez entiende por irregularidad «... la ausencia en un acto
procesal de determinado requisito que, si bien determina la incorrección del
acto y la subsiguiente imposición a su titular de una sanción determinada, no
impide la plena producción de sus efectos jurídicos. El acto irregular es
incorrecto, pero aun advertida de oficio o por las partes su incorrección no se
perjudica su eficacia. El acto se ha realizado defectuosamente, pero produce
idénticos efectos que si se hubiera efectuado correctamente» (SERRA DOMINGUEZ,
1969: 468).
En relación a la irregularidad de los actos procesales, Gozaíni sostiene
que aquélla «... manifiesta una forma de violar la legalidad de las formas, pero
el vicio que trasuntan no es grave ni produce indefensión o crisis en el derecho
18 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

al debido proceso» (GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen 2: 847). Solamente


acontece -continúa Gozaíni- «... porque el acto se presenta deficitario en sus
requerimientos formales, y por su escasa o nula trascendencia, no dan lugar a
la revocación, ni consideran su saneamiento» (GOZAINI, 1992, Tomo I,
Volumen 2: 847). Este tipo de vicios -destaca Gozaíni- «... se distingue de todos
los demás porque son válidos y eficaces...» (GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen
2: 847). El citado autor argentino hace notar que «la instrumentalidad de las
formas permite bajo este presupuesto, otorgar validez a un acto irregular si
alcanzó la finalidad que, en cada caso en concreto, estaba destinada a satisfacer.
No importan sus defectos, porque no existe subordinación estricta a las formas,
sino a la relación que existe entre el vicio y el fin del acto» (GOZAINI, 1992,
Tomo I, Volumen 2: 851).
Sobre el particular, Zinny expone lo siguiente:
«Para que el acto sea cumplido regularmente deben observarse ciertas
formalidades legalmente establecidas en cuanto a su estructura, en cuanto
al modo, en cuanto al tiempo y en cuanto al lugar en que deben ser
realizados.
Los requisitos estructurales se refieren al esquema trazado por la ley para
el acto de que se trata. Hace referencia a las enunciaciones que debe
contener el acto y que la ley considera indispensable para su validez (...).
Estos recaudos no se establecen con el ánimo de apegarse a un formalismo
sacramental sino que reconocen como finalidad fundamental garantizar
la inviolabilidad de la defensa (...).
Los requisitos modales hacen a la manera en que el acto debe ser cumplido;
pueden estar previstos en forma genérica, sin perjuicio de que para algunos
actos las normas procesales fijen, además, específicamente otros (...).
El tiempo hace referencia a los plazos procesales, entendiendo a éstos
como los lapsos establecidos por la ley para el cumplimiento válido de
los actos procesales (...).

Los actos procesales deben ser ejecutados en un determinado lugar,


también con la finalidad de resguardar el derecho de defensa...» (ZINNY,
1990:161-162).
En cuanto a las sanciones procesales, Guasp afirma que «el ordenamiento
jurídico puede reaccionar de dos maneras distintas ante la presencia de un
vicio procesal. Puede privar el acto procesal viciado de todos o de parte de los
efectos que el acto normalmente produciría; o puede añadirle algún o algunos
efectos que el acto, normalmente, no llevaría consigo. La eficacia anormal lo
es, en consecuencia, tanto por defecto como por exceso, si bien nada se opone,
y resulta frecuente de hecho que uno y otro tipo de reacción concurran con
relación a un mismo supuesto de acto viciado. En caso de privación de efectos,
Capítulo I: N ociones esenciales 19

se habla de invalidez del acto, pues la invalidez o nulidad no es sino el concepto


descriptivo de esta ausencia de todos o de parte de los efectos normales; en
caso de adición de efectos, se habla de ilicitud del acto, pues la ilicitud tampoco
es más que el concepto descriptivo de esta presencia de consecuencias
anormales» (GUASP, 1998, Tomo I: 271). Guasp agrega que «... la ilicitud de un
acto procesal existe cuando la omisión del requisito que en él se produce
determina la adición a su eficacia normal de una consecuencia que, de suyo,
el acto no tendería a producir. Esta consecuencia anormal de los actos ilícitos
recibe el nombre de sanción en sentido estricto. Un acto procesal ilícito es, pues,
ante todo y definitoriamente, un acto sancionable» (GUASP, 1998, Tomo I: 274).

Respecto de las sanciones procesales, Zinny señala lo siguiente:


«Las sanciones procesales son conminaciones de invalidez que se ciernen
sobre los actos procesales tendientes a resguardar la regularidad del
trámite.
Son conminaciones, esto es, advertencias o amenazas dirigidas al acto,
porque es éste su destinatario, al que se le impedirá producir efectos o
se le suprimirán los ya producidos. Cuando la amenaza no se dirige al
acto sino al sujeto que lo cumple, no se trata de una sanción procesal sino
disciplinaria, aunque ella pueda tener como fundamento normas
procesales y produzca efectos en el proceso.
Como cada acto procesal está destinado a producir efectos específicos en
el proceso, cuando es irregularmente cumplido se efectiviza la amenaza
invalidándolo y de esta manera se le priva de efectos, sea impidiéndole
que los produzca o suprimiéndole los ya producidos y evitando que
continúe produciéndolos.
Para que las sanciones procesales puedan ser hechos efectivos es menester
que estén expresamente previstos en la ley, sea en forma genérica para
una determinada categoría de actos o exigencias, sea en forma específica
para un determinado acto o para una determinada exigencia (...).
Cuando la sanción consiste en impedir el ingreso jurídico del acto al
proceso, nos encontramos con la inadmisibilidad. En cambio, cuando el
acto ingresó jurídicamente al proceso y produjo efectos en él, su invalidación
y -consecuentemente- la supresión de tales efectos se logra a través de la
declaración de nulidad. Inadmisibilidad y nulidad, entonces, son las
sanciones procesales» (ZINNY, 1990:164).

Zinny anota que «la inadmisibilidad es la sanción por la que se impide


el ingreso jurídico del acto al proceso y, consecuentemente, que produzca
efectos en él» (ZINNY, 1990:165). «Se trata de un rechazo in límine que tiene
en cuenta aspectos formales, sin analizar el contenido sustancial del acto...»
(ZINNY, 1990: 165). Dicho autor pone de relieve que «... la inadmisibilidad
funciona de manera preventiva a fin de evitar el cumplimiento irregular de la
20 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los A ctos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

actividad procesal, evitando la incorporación jurídica de actos viciados al


proceso. Sin embargo, puede ocurrir que, no obstante el vicio que exhibe el
acto o la carencia de poder del sujeto que lo cumple, el acto sea admitido por
el tribunal. En tal supuesto, ya la inadmisibilidad no puede ser aplicada, desde
que el acto ha tenido ingreso jurídico al proceso y ha producido efectos, por lo
que para hacerlos cesar deberá producirse su invalidación mediante la
declaración de nulidad» (ZINNY, 1990:166).
En sentido similar se pronuncia Maier cuando asegura que «... en derecho
procesal se puede decir que la inadmisibilidad intenta evitar el ingreso (jurídico)
al proceso de la acción procesal irregular mientras que la nulidad intenta
expulsar la acción irregular ya incorporada al procedimiento. Por lo demás, es
normal que el juicio positivo de admisibilidad no dificulte la posibilidad de
una posterior declaración de nulidad» (MAIER, 1980:141).
Lino Palacio, distinguiendo entre inadmisibilidad y nulidad, apunta que
«... mientras la inadmisibilidad constituye una calificación exclusivamente
atribuible a los actos provenientes de las partes que no han sido objeto de
decisión judicial alguna y que, por lo tanto, carecen de aptitud para producir
por sí solos efectos jurídicos sobre el proceso, la nulidad puede configurarse
únicamente con relación a los actos procesales que son susceptibles de
efectos jurídicos autónomos...» (PALACIO, 1977, Tomo IV: 146). Lino Palacio
advierte que «... corresponde reparar en la circunstancia de que mientras la
inadmisibilidad supone la existencia de un acto defectuoso único, la nulidad
puede afectar a todos los actos procesales que constituyen una consecuencia
directa del acto defectuoso, comprendiendo incluso a los actos realizados por
las partes en la medida en que éstos lograron producir efectos procesales
definitivos al integrarse mediante los actos decisorios impugnados» (PALACIO,
1977, Tomo IV: 147).

2. NULIDADES SUBSTANCIALES Y PROCESALES

«El tema de las nulidades pertenece a la teoría general del derecho. Pero
cada rama de éste debe adaptarlo a su finalidad y esencia específica, para no
llegar a soluciones antitéticas con su objeto y contenido» (MAURINO, 1990:12).
Tal como lo expresa Juan Carlos Mendoza, «... reciben el nombre de
nulidades substanciales las que están reguladas por el derecho de fondo y, por
oposición, el nombre de nulidades procesales las reguladas por el derecho de
forma» (MENDOZA, 1966:135). El referido autor añade que:
«Los elementos distintivos de unas y otras surgen de diferencias que
pueden resumirse del siguiente modo:
1. El derecho procesal es una rama del derecho público y queda, por
ende, diferenciado peculiarmente del derecho privado por esta
circunstancia. Lo cual hace que sus normas busquen sobre todo la
Capítulo I: N ociones esenciales 21

afirmación del interés público, con una marcada prevalencia del


poder del Estado. Peculiaridad que fundamenta su autonomía y la
de la teoría de las nulidades procesales, que vienen a tener su apoyo
en la Constitución.
2. Si las normas del derecho procesal son normas de derecho público,
en determinados aspectos las nulidades tendrán lugar de un modo
distinto que en el derecho substancial.
3. En la relación jurídica procesal 'campea y domina' (...) la actividad
del órgano del Estado y tienen predominio los intereses de orden
público sobre los intereses privados. Lo cual hace que pueda
sostenerse la validez de un acto que, mirado solamente desde el
segundo ángulo, debería considerarse nulo.
4. El carácter publicístico del proceso hace que se tienda a eliminar
todas las nulidades que no perjudiquen su finalidad.
5. En los actos procesales existe una relación entre las partes y el
Estado y, en su realización, el Estado actúa como una persona de
derecho público; ambas, razones fundamentales (...) para que se
hagan regir las nulidades ocurridas en el proceso por principios
distintos de los del derecho civil» (MENDOZA, 1966:137).

3. SISTEMAS DE NULIDADES PROCESALES

Soler nos informa lo siguiente sobre los sistemas de nulidades procesales:


«... Tres son los sistemas conocidos en la legislación procesal sobre las
nulidades: Ellos son:
a) Sistema Rom ano: existe una disposición que establece expresamente
la sanción de nulidad para el caso de violación de cualquier norma
procesal.
b) Sistem a Francés: obliga al juez a no declarar otras nulidades que
las establecidas por la ley.
c) Sistem a Germano: deja librado al criterio discrecional del juez la
procedencia de la declaración de la nulidad» (SOLER, 1964: 65).
Al respecto, Lascano apunta que:
«Mucho se ha discurrido en doctrina, acerca del mejor sistema sobre
nulidades de los actos de procedimiento. De ellos, cuatro se destacan en
la consideración de los autores:
I o) Sistema en el que se sanciona el error literal de las fórmulas por
considerarlas sacramentales y solemnes.
22 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

2o) Consiste en abandonar a la apreciación de los Tribunales, las


consecuencias de los vicios de las formas, permitiendo que anulen
o declaren válidos los actos.
3o) No admite más nulidades que las establecidas por la ley.
4o) Se formula con la máxima 'pas nullité sans grief, es decir, no hay
nulidad sin perjuicio y el perjudicado debe pedirla» (LASCANO;
citado por PAYA, 1984: 27).
Acerca del primer sistema enunciado por Lascano, que es el romano,
Payá anota que «es conocido en el derecho romano que el rigor del formulismo
se había llevado a tal extremo, que la omisión de una palabra o una sílaba en
la fórmula, o el empleo de un término por otro, un movimiento cambiado u
otras nimiedades por el estilo, ocasionaban la nulidad de los actos y la pérdida
del derecho...» (PAYA, 1984: 29). «Hoy este sistema se encuentra descartado
para tratar las nulidades, ya que el procedimiento está ahora gobernado por
principios científicos» (PAYA, 1984: 30).
En lo relativo al segundo sistema señalado por Lascano, que es el alemán,
Payá indica lo siguiente:
«... El código de procedimientos alemán hace aparecer los grandes
poderes dejados al juez en esta materia: ningún artículo del código, le
impone al juez pronunciar la 'nulidad' (Nichtigkeit), no está empleada
en ninguna parte, lo que permite al juez anular el acto o mantenerlo, dado
que la prescripción de la ley se manifiesta a través del verbo 'Müssen',
que es esencialmente imperativo, o el verbo 'Sollen', que no implica
ninguna sanción (estos dos verbos significan: Deber, con los distintos
grados de fuerza obligatoria), pero después de haber apreciado:
I o) en lo que concierne a las nulidades de forma, si la parte ha o no
'conocido' o debe necesariamente conocer este vicio;
2o) en lo que concierne a las 'excepciones tendientes a impedir el proceso',
si el demandado encuentra verosímil que sin falta alguna de su parte,
no está en estado de proponerlas antes de su defensa al principal.
Parece por lo tanto deber relacionarse con la categoría de los sistemas
conminatorios relativos» (PAYA, 1984: 36).
Payá nos enseña que «el sistema inglés, se inscribe dentro de aquéllos en
que el juez posee la facultad total de anular el acto viciado con la sola limitación
de la equidad» (PAYA, 1984: 36). En dicho sistema «... el juez posee un poder
casi absoluto y discrecional para apreciar los casos de nulidad, sin que más
que un principio determinado por la equidad, se le imponga como límite para
efectuar aquella apreciación» (PAYA, 1984: 37). «La práctica inglesa sobre
nulidades (...) se encuentra en términos generales dentro de la categoría de los
procedimientos conminatorios absolutos» (PAYA, 1984: 37).
Capítulo I: N ociones esenciales 23

En lo que toca al tercer sistema descrito por Lascano, que es el francés,


Payá refiere que «el sistema de nulidades que pasa de la ordenanza de 1667 al
Código de 1807 es del tipo denominado obligatorio relativo, en el cual el juez
no puede decretar una nulidad que no esté expresamente sancionada por la
ley, sin cometer un abuso de poder, y todas las previstas por la ley son de
aplicación obligatoria para el juez, tanto las de fondo como las de forma»
(PAYA, 1984: 40). Agrega Payá que «este primitivo sistema del código,
obligatorio relativo, fue transformado, poco a poco, en un sistema conminatorio
relativo con la introducción de la regla 'pas nullité sans grief, por la acción
combinada de los jueces, los otros auxiliares de la justicia, y la doctrina...»
(PAYA, 1984: 41).
Finalmente, el cuarto sistema mencionado por Lascano, que es el italiano,
está referido a la facultad del juzgador para declarar la nulidad de un acto
procesal siempre y cuando este último haya causado algún perjuicio, el mismo
que deberá ser denunciado sólo por quien sufrió los efectos del acto viciado.
Podrá, no obstante, el Juez pronunciar de oficio la nulidad del acto procesal si
el vicio es insubsanable.

4. CONCEPTO DE NULIDAD PROCESAL

«En su acepción etimológica, la palabra nulidad (del latín nullitas) significa


negación de la esencia, del ser. Proviene del adjetivo nullus-a-um, que quiere
decir, nulo, ninguno, que no es» (MAURINO, 1990:12).
Morón Palomino nos enseña que «... la palabra nulo viene del latín nullus,
que significa falta de valor, carencia de fuerza para obligar o para tener efecto.
Por tanto, según la acepción etimológica de la palabra, coincidente con su
significado actual, el concepto de nulidad se define por el resultado. Nulo es
aquello que no produce efecto» (MORON PALOMINO, 1962: 20).
La nulidad en general tiene como caracteres los siguientes:
«a) Sanción. Corresponde a un proceder que no debió ser.
b) Legal. Debe basarse en la ley.
c) Aniquilación de los efectos propios del acto. El acto jurídico, enfocado
teleológicamente, se caracteriza por producir consecuencias
jurídicas. La nulidad le niega esas consecuencias.
d) Anomalía constitutiva. La causal de nulidad existe en el momento
de celebración del acto» (MAURINO, 1990:12).
Como bien señala Maurino, «la exactitud terminológica en materia de
nulidades es compleja y delicada. Y esa dificultad se transfiere a la problemática
de dar una noción o definir las nulidades procesales, colocando algunos autores
su mira en las consecuencias (sanción-ineficacia) y otros en el vicio o en el
contenido del acto procesal» (MAURINO, 1990:14). Dicho autor previene que:
24 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

«... Para conceptualizar el significado de nulidad procesal, es necesario


e irremediable entrar en múltiples variantes doctrinarias (...).
a) La primera de esas variantes está dada por la distinta óptica con
que se enfoque el concepto a definir.
Así, algunos autores ponen el acento en el vicio que afecta al acto
procesal, es decir, en la causa determinante de la nulidad.
Otros, en las consecuencias jurídicas que engendra el vicio,
concretándolas 'en la sanción' del acto defectuoso, o en la privación
de sus efectos normales.
Y están también aquellos que prefieren considerar el estado, o
situación latente, que genera el vicio, defecto u omisión del acto
procesal.
b) La segunda variante genera dos posiciones doctrinarias antitéticas,
según se limite la noción de nulidad procesal al quebrantamiento
de las formas, o se considere que es una noción comprensiva de los
vicios u omisiones de cualquiera de los elementos del acto procesal
(sujeto, objeto y forma).
1) Posición particularizadora. Esta corriente particulariza la
nulidad procesal en uno solo de los elementos del acto: la
forma.
(...)

2) Posición generalizadora. Esta corriente doctrinaria entiende que


la nulidad procesal es comprensiva de los vicios que afectan a
cualquiera de los elementos del acto procesal o requisitos de ellos, y
no solamente a la forma. Se incluyen, v.gr., los vicios de la
voluntad (dolo, error, etcétera)» (MAURINO, 1990:14-16).
A continuación pasaremos a ver algunos conceptos formulados por
distintos autores referidos a la nulidad procesal o al acto nulo o viciado.
Morón Palomino entiende que «... el acto procesal nulo es el que resulta
privado de sus efectos normales o peculiares...» (MORON PALOMINO, 1962: 21).
Casarino Viterbo califica a la nulidad procesal como «... el hecho de privar
de todo efecto jurídico al referido acto como si jamás hubiese existido...»
(CASARINO VITERBO, 1984, Tomo IV: 425).
Falcón asegura que «... la nulidad consiste en el acto que le quita efectos
jurídicos a otro acto que tiene vicios...» (FALCON, 1978:135).
Mortara afirma que «... el acto nulo debe considerarse como no existente,
como no productor de los efectos a que estaba destinado» (MORTARA; citado
por MORON PALOMINO, 1962: 21).
Capítulo I: N ociones esenciales 25

Santana Mujica opina que «... las nulidades, en materia procesal, surgen
y están referidas al grado de separación entre lo que está reglado y lo que en
un caso concreto efectúan los sujetos realizadores del acto procesal...»
(SANTANA MUJICA, 1982:153).
A juicio de Pallares, el acto procesal nulo es aquel «... que no reúne los
requisitos legales y que por no reunirlos, la ley lo declara expresa o implícitamente
ineficaz» (PALLARES, 1979: 201).
Guasp expresa que «... la nulidad consiste en que la falta de alguno de
los requisitos exigidos para el acto procesal acarrea, por imperativo del
ordenamiento jurídico, la pérdida de todos (nulidad total) o de parte (nulidad
parcial) de los efectos que el acto normalmente tendería a producir» (GUASP,
1998, Tomo I: 271).
Para Silva Melero, «... la nulidad viene referida a aquellos actos que, aun
no siendo inexistentes, pueden aparecer viciados por la falta de determinados
elementos que hacen relación: l.°, a los sujetos en particular, es decir, a la
capacidad del órgano jurisdiccional o de las partes (incompetencia y falta de
legitimación); 2.°, a la voluntad de los sujetos; 3.°, al contenido del acto, y 4.°,
a la forma del acto» (SILVA MELERO; citado por MORON PALOMINO, 1962:
78). «... La consecuencia de los vicios de los actos procesales se califica de
nulidad y anulabilidad...» (SILVA MELERO; citado por MORON PALOMINO,
1962: 78).
Amaya dice sobre la nulidad que «... el acto jurídico procesal es un
instrumento público y (...) las normas procesales son de orden público. Ambas
premisas se confunden y relacionan para determinar que cuando no se llenan
los requisitos o las solemnidades que el acto jurídico debe contener, y cuando
no se han respetado las normas procesales, se ha incurrido en una nulidad
procesal» (AMAYA, 1947: 27).
Maier denomina nulidad a «... toda descalificación de un acto pretendidamente
jurídico como productor de ciertos efectos determinados por la norma
potestativa que lo regula. No se trata entonces de lo que un ordenamiento
positivo menciona con el nombre de "nulidad7, sino del concepto universal
presente en todo ordenamiento jurídico actual que representa la negación de
la validez de un acto para conseguir determinados fines...» (MAIER, 1980:137).
Esclapez sostiene que «... el acto es nulo cuando ha sido dictado con
violación de las formas establecidas por la ley, las cuales tienen por finalidad
garantizar el derecho de defensa (...) y garantizar también la rectitud de la
sentencia» (ESCLAPEZ, 1967: 203-204).
Véscovi anota que «... desde el derecho romano nos viene la idea elemental
de que nulo es lo que no produce efectos (nullum est quod nullum effectum producit)»
(VESCOVI, 1999: 257). «Y la no producción de efectos del acto nulo deriva de
la violación o el apartamiento de ciertas formas, o la omisión de los requisitos
26 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

indispensables para la validez de aquél» (VESCOVI, 1999: 257). La nulidad


-prosigue Véscovi- «... es un apartamiento de las formas y no del contenido. Y
en el proceso es un error en las formas, no en los fines de justicia queridos por
la ley, sino en los medios de obtener esos fines» (VESCOVI, 1999: 257).
Alsina considera que la nulidad «... es la sanción por la cual la ley priva
al acto jurídico de sus efectos normales cuando en su ejecución no se han
observado las formas prescritas para ello...» (ALSINA, 1958:31). Dicho tratadista
advierte que «... éste es un concepto provisorio, porque la función de la nulidad
no es propiamente asegurar el cumplimiento de las formas, sino de los fines
asignados a éstas por el legislador...» (ALSINA, 1958: 31-32).
Posición semejante a la de Alsina es la que tiene Salas Vivaldi cuando
define a la nulidad procesal como «... la sanción mediante la cual se priva a un
acto o actuación del proceso o a todo él de sus efectos normales previstos por
la ley, cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescritas por
aquélla» (SALAS VIVALDI, 1988: 25).
A criterio de Liebman, «el acto procesal está viciado si carece de alguno
de los requisitos de forma prescritos por la ley o necesarios para la obtención
de su finalidad...» (LIEBMAN, 1980:195).
Lino Palacio refiere que «... los actos procesales se hallan afectados de
nulidad cuando carecen de algún requisito que les impide lograr la finalidad
a la cual están destinados» (PALACIO, 1977, Tomo IV: 141). Añade el
mencionado tratadista que «... acaso con motivo de la gravitación que en el
proceso se reconoce al elemento formal, aunque englobando dentro de él a las
restantes dimensiones en que se escinde la actividad procesal, como son el lugar
y el tiempo, es frecuente que las leyes y la doctrina vinculen el concepto de
nulidad a la idea de quebrantamiento o inobservancia de las formas del
proceso...» (PALACIO, 1977, Tomo IV: 142). Sin embargo, -concluye Lino
Palacio- «... no existen razones válidas que autoricen a excluir, del concepto de
nulidad, aquellos vicios que afecten a los requisitos propios de los restantes
elementos del acto procesal, es decir de los sujetos y del objeto (v.gr. falta de
competencia del órgano o de capacidad de las partes; vicios de la voluntad
cuando ellos fueren invocables; inidoneidad o imposibilidad jurídica)»
(PALACIO, 1977, Tomo IV: 143).
Luis Rodríguez estima que la nulidad procesal es «... la sanción por
inobservancia de las formas de los actos procesales (definición de invalidación)
existentes (exclusión de los inexistentes) mientras la invalidez no haya quedado
convalidada (principio de relatividad)» (RODRIGUEZ, 1987: 89-90). Continúa el
autor citado diciendo que «... un acto se encuentra viciado cuando no se
observan las formas procesales y la sanción por esa inobservancia es la nulidad.
El acto debe contener los elementos esenciales para ser considerado tal, porque
en caso contrario sería la nada jurídica (inexistencia)...» (RODRIGUEZ, 1987:
90). Luis Rodríguez considera, además, que «... la nulidad que ataca los defectos
Capítulo I: N ociones esenciales 27

de construcción o de actividad en el proceso o en la sentencia es una forma de


impugnación...» (RODRIGUEZ, 1987: 36).
Acerca del concepto de nulidad procesal, Couture expone lo siguiente:
«... Definir la nulidad como lo que no produce ningún efecto, significa,
en todo caso, anotar sus consecuencias, pero no su naturaleza.
Si se traslada, entonces, la reflexión, de los efectos hacia la naturaleza, se
encuentra una idea ya expuesta (...): siendo el derecho procesal un
conjunto de formas dadas de antemano por el orden jurídico, mediante
las cuales se hace el juicio, la nulidad consiste en el apartamiento de ese
conjunto de formas necesarias establecidas por la ley.
Este primer intento de fijar el sentido de la nulidad procesal, demuestra
que no es cosa atinente al contenido mismo del derecho sino a sus formas;
no un error en los fines de justicia queridos por la ley, sino de los medios
dados para obtener esos fines de bien y de justicia» (COUTURE, 1985:
373-374).
Juan Carlos Mendoza señala sobre el tema que «... poema decirse que las
nulidades no son otra cosa que efectos previstos para ciertas violaciones
formales. Lo que entraña una aparente contradicción, porque la nulidad
procesal sería el efecto producido por un acto irregular, que a su vez revierte
sobre el acto para privarle de sus efectos jurídicos normales y, en algunos casos,
para privarle incluso de todo efecto. O dicho de otro modo: es la consecuencia
que se le reconoce a un vicio procesal sobre el acto que afecta» (MENDOZA,
1966:130). Añade Juan Carlos Mendoza que «... para llegar a la idea de nulidad
se puede buscar la determinación de su esencia o de sus consecuencias. En el
primer caso la tenemos definida como Vicio' de que adolece un acto procesal
y caracterizamos ese vicio como la violación o apartamiento de ciertas formas;
en el segundo caso la tenemos definida como 'sanción' instituida por la ley, y
caracterizamos esa sanción como ineficacia de los actos realizados con violación
o apartamiento de las formas. Si integramos los dos conceptos en uno solo
tenemos que la nulidad consiste en la violación o apartamiento de ciertas
formas, que la ley sanciona con la ineficacia del acto realizado en tales
condiciones» (MENDOZA, 1966: 130).
Según Zinny, «la nulidad procesal puede ser analizada desde dos puntos
de vista. Desde el primero, la nulidad es el vicio que afecta al acto que lo toma
en inapto para producir efectos jurídicos en el proceso. Desde el segundo, es
la declaración de invalidez del acto viciado» (ZINNY, 1990: 166).
Gómez de Liaño González y Pérez-Cruz Martín dicen de la nulidad
procesal lo siguiente:
«... La nulidad, independientemente de las causas que determinen su
valoración, tiene siempre como nota identificadora la de ser una categoría
28 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

tendiente a la protección del ordenamiento jurídico a través de la privación


de los efectos jurídicos producidos o cuya producción se pretenda.
Por ello, podemos definir la nulidad como técnica procesal dirigida a la
privación de los efectos producidos -o cuya producción se pretende- por
actos en cuya realización se hayan cometido infracciones que el
ordenamiento considere dignas de tal protección (...).
Cuatro aspectos son destacables dentro de este concepto:
a) La nulidad entendida como técnica de protección es algo extrínseco
al acto mismo.
b) Para que un acto sea nulo debe, en primer lugar, ser, existir. De lo
contrario no podríamos aplicarle el calificativo de nulo.
c) La norma infringida debe ser de tipo invalidante, es decir, de una
naturaleza tal que su infracción conlleve la nulidad. El carácter
invalidante de la norma puede venir atribuido por el ordenamiento
de forma expresa o a través de un criterio general.
d) La determinación de lo que deba considerarse como causa de
nulidad es fruto de una decisión política y no una exigencia lógica
del ordenamiento que se imponga al legislador. Tal determinación
se hará de acuerdo con criterios de oportunidad y proporcionalidad.
Pero en esa tarea el legislador no está vinculado a otros criterios
diferentes. En consecuencia, son de origen igualmente legal los
límites de la nulidad y los cauces por los que puede hacerse valer»
(GOMEZ DE LIAÑO GONZALEZ; y PEREZ-CRUZ MARTIN, 2000,
Tomo 1:149-150).
Maurino concibe a la nulidad procesal como «... el estado de anormalidad
del acto procesal, originado en la carencia de algunos de sus elementos constitutivos,
o en vicios existentes sobre ellos, que potencialmente lo coloca en situación de ser
declarado judicialmente inválido» (MAURINO, 1990:16). A continuación explica
Maurino su definición de nulidad procesal del siguiente modo:
«a) Estado de anormalidad del acto procesal. Coincidimos con los autores
que consideran la nulidad como un estado del acto.
Colocamos el acento en la calidad de anormal de dicho acto, como
antitético al acto sano, cuyos elementos existen en su totalidad y
no están afectados por vicios u otras irregularidades.
b) Originado en la carencia de alguno de sus elementos constitutivos, o en
vicios existentes sobre ellos. Esta expresión hace referencia a las causas
de este estado de nulidad, centrando el problema en sus elementos
constitutivos, ya sea que éstos falten (omisión) o padezcan vicios o
defectos.
Capítulo I: N ociones esenciales 29

Al hablar de elementos constitutivos, nos referimos a los que


congénitamente integran el acto. Y ello porque queremos fijar
nuestro estudio en el acto procesal en el momento de su realización, para
diferenciar la nulidad de otras hipótesis de privación de efectos de
los actos -por ejemplo, la caducidad-, que provienen de hechos
posteriores al acto.
c) Que potencialmente lo coloca en situación de ser declarado judicialmente
inválido. Ese estado de nulidad procesal latente puede que no se
materialice, ya por subsanación del vicio por convalidación, o
porque ha cumplido su finalidad, y el acto procesal cumpla de
manera perfecta su función idónea, como si no hubiera habido
omisión, vicio o defecto alguno.
El término potencialmente se emplea como equivalente de posibilidad
de que pueda suceder.
La última parte de la definición esbozada recoge un principio
doctrinario de aceptación unánime. Es el que consagra que el acto
nulo requiere declaración judicial. Mientras tanto produce sus
efectos.
Por tal razón no hablamos de privación de efectos. Porque
precisamente esas consecuencias jurídicas, del acto en estado de
nulidad, sólo se materializan con la declaración judicial de ella»
(MAURINO, 1990:16-17).
Por nuestra parte, compartimos el concepto de nulidad procesal esbozado
por Maurino, aunque debemos señalar que aquélla puede también ser vista
como un medio de impugnación de actos procesales: un remedio strictu sensu
(lo que no excluye que el pedido de nulidad pueda estar contenido en
determinado recurso cuando el acto viciado sea una resolución). Esta es la
posición que adopta el ordenamiento procesal peruano y que veremos
detenidamente en el Capítulo VI de esta obra.

5. DISTINCION ENTRE INEFICACIA Y NULIDAD PROCESAL

Si se tiene en cuenta que los actos procesales nulos resultan ineficaces y


que aquellos que son ineficaces no necesariamente adolecen de nulidad, se
colige que la ineficacia representa el género y la nulidad la especie.
Serra Domínguez indica que «... los actos procesales serán ineficaces
cuando por faltarles algunos de los presupuestos, requisitos y condiciones
previstos en la Ley procesal correspondiente no sean susceptibles de producir
sus efectos normales» (SERRA DOMINGUEZ, 1969: 460).
Zinny precisa que «... el acto viciado no es ineficaz "per se7, lo que significa
afirmar que no obstante su irregularidad ha producido sus efectos propios,
sino que tal ineficacia deviene de su nulificación» (ZINNY, 1990:166).
30 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

De la Plaza distingue claramente entre ineficacia y nulidad procesal (que


entiende como invalidez) cuando dice que «... la invalidez de los actos procesales
afecta, fundamentalmente, a la forma en que se realizan. Constituido
válidamente el acto procesal, por lo que se refiere al tiempo, al modo y al lugar,
la disconformidad del acto con el fin que perseguía o su falta de adecuación
para alcanzar éste, no invalida el acto sino que le priva de eficacia para alcanzar
el fin perseguido» (DE LA PLAZA; citado por MORON PALOMINO, 1962: 67).
Véscovi, diferenciando entre validez y eficacia o nulidad e ineficacia,
señala que «... se entiende que la valoración de eficacia es más amplia que la de
validez. Entonces, los actos nulos son ineficaces (a condición de que la nulidad
se declare...), pero éstos pueden, a veces, no ser nulos. Una sentencia no es
eficaz frente a terceros, pero no es nula a su respecto. Una prueba puede no
ser eficaz para demostrar lo que quiere la parte, pero no es nula (...). Muchas
veces la ineficacia proviene, únicamente, de haberse realizado el acto fuera de
tiempo, como el solicitar una prueba después del término hábil» (VESCOVI,
1999: 224-225). «Es decir, que hay una ineficacia del acto nulo, puesto que éste
no produce efecto, y puede haber una del acto válido» (VESCOVI, 1999: 225).
Sobre el particular, Rocco expresa lo siguiente:
«... La ineficacia, desde un punto de vista general, sirve para indicar el
fenómeno (...) en virtud del cual a un acto o a un negocio jurídico que
debe cumplir ciertos requisitos, el derecho no le reconoce en modo alguno,
o le reconoce sólo en parte, los efectos que le son propios, o le reconoce
otros efectos distintos.
La ineficacia, en principio, puede provenir de la falta de uno de los
elementos esenciales del acto o negocio jurídico, que aparezca lógica o
jurídicamente tal (causa intrínseca); o bien de la falta o de la existencia de
una circunstancia extrínseca al acto o al negocio, pero que por voluntad
de las partes o por disposición de ley es necesario que exista o que no
exista (causa extrínseca). La ineficacia por causa extrínseca puede
denominarse invalidez; la ineficacia por causa intrínseca puede
denominarse, en sentido estricto, ineficacia.
La invalidez, a su vez, es de dos especies: completa, cuando el acto carece
de los elementos intrínsecos o requisitos esenciales, provenientes de su
misma naturaleza; incompleta, cuando los elementos o requisitos esenciales
no faltan, pero existen con algún vicio, y este vicio puede provenir o de
la absoluta voluntad de la ley o de la voluntad de las partes.
En el primer caso, especialmente en el derecho procesal civil, hay que
hablar de inexistencia, o de nulidad radical, y en el segundo caso, de nulidad.
(...)

(...) La ineficacia en sentido estricto, es decir, aquella cuya causa es


extrínseca, puede dar lugar a distintas figuras (actos resolubles, revocables,
Capítulo I: N ociones esenciales 31

rescindibles), cuya eficacia o ineficacia depende de una circunstancia


extrínseca (actos sujetos a condición suspensiva o resolutoria). Los actos
que pierden su eficacia sólo cuando son objeto de una manifestación de
voluntad de las partes interesadas, dirigidas a producir la ineficacia, son
llamados por algunos autores actos impugnables, pero con más propiedad
se les debe denominar actos anulables.
De tales actos, que representan la gran categoría de los actos anulables, hay
que distinguir los actos irregulares, que constituyen la categoría de actos
que no son conformes a una disposición de ley, pero respecto de los cuales
la misma ley no conmina, como sanción, la ineficacia del acto. Tales actos
son plenamente válidos, salvo que al violador o contraventor del precepto
se le conminan algunas sanciones, no consistentes en la ineficacia del acto,
que debe ser regularizado...» (ROCCO, 1976, Volumen II: 286-287).

5.1 Revocabilidad y nulidad procesal

En relación a este punto, Devis Echandía anota que «la nulidad se refiere
a la existencia de vicios que afectan la validez del acto; la revocabilidad
generalmente contempla los defectos del acto que lo hacen injusto o equivocado a
pesar de su validez y eficacia, pero puede también operar en razón de aquellos
vicios si se interpone en tiempo el recurso pertinente» (DEVIS ECHANDIA,
1985, Tomo II: 676). «Surge claramente la diferencia entre invalidar y revocar
un acto; la invalidación tiende a eliminar un acto nulo o anulable; la revocación,
además, a excluir la eficacia de un acto válido» (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo
II: 676).

6. DISTINCION ENTRE CADUCIDAD Y NULIDAD PROCESAL

Para Barrios de Angelis, «la caducidad es un fenómeno relativo a las


situaciones jurídicas...» (BARRIOS DE ANGELIS, 1979:186). Es «... la extinción
de una situación jurídica activa por todos los medios distintos de su consumación,
cuando es irrenunciable y relevable de oficio» (BARRIOS DE ANGELIS, 1979:186).
«Se da en todos los casos en que la ley es expresa, calificándola como
consecuencia del transcurso del plazo correspondiente a una actividad omitida;
y aun cuando la ley no lo haga de modo expreso pero se den los caracteres
antes referidos, como en la extinción de los plazos procesales perentorios...»
(BARRIOS DE ANGELIS, 1979:186).
La caducidad y la nulidad procesal se diferencian por lo siguiente:
a) La nulidad deriva de un vicio que afecta al acto procesal en sí; en
tanto que la caducidad resulta ajena a tal acto en la medida que
concierne a la conducta externa del justiciable.
b) La nulidad representa un concepto de carácter objetivo (vinculado
al acto procesal); mientras que la caducidad es un concepto de
índole subjetiva (vinculado a las partes del proceso).
32 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

c) La nulidad precisa de la declaración judicial correspondiente; en


cambio, la caducidad opera de pleno derecho.
d) La nulidad está referida a un acto procesal ya efectuado; la caducidad,
a un acto procesal que aún no se lleva a cabo.
e) Pese a que la caducidad puede tener como secuela la nulidad del
acto procesal desarrollado extemporáneamente (siempre que
aquélla no fuese convalidada o redimida), el acto nulo derivado de
la caducidad no será susceptible de renovación, como sí puede serlo
el acto nulo strictu sensu.

7. VICIOS QUE DAN ORIGEN A LA NULIDAD PROCESAL

A decir de Guasp, «... si alguno de los requisitos marcados para los actos
procesales no se da, el acto queda viciado por falta de esta circunstancia, ya
que vicio de un acto no es sino la ausencia en el mismo de alguno de los
requisitos que en él debieron concurrir...» (GUASP, 1998, Tomo I: 271).
Según Gozaíni, «... son los vicios una consecuencia del incumplimiento
en los requisitos intrínsecos y extrínsecos necesarios para dar eficacia y validez
a los actos jurídicos en general» (GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen 2: 833).
Angela Ledesma, haciendo un deslinde entre vicio y sanción, sostiene
que «el vicio es el defecto introducido en alguno de los elementos del acto. La
sanción consiste en la declaración jurisdiccional de invalidez de todo lo afectado,
invalidez que representa una verdadera extirpación o desaparición del acto y
de sus efectos, cuya finalidad es la de enderezar el proceso alterado en algún
principio fundamental que haga la constitución del contradictorio, desarrollo
o conclusión del juicio lógico, encausándolo hacia la normalidad, o resultado
querido por la ley» (LEDESMA, 1995: 334).
En opinión de Zinny, «el vicio es la discordancia del acto con la norma
que lo regula; se trata de una irregularidad en el acto cumplido...» (ZINNY,
1990:160). «El vicio es la discordancia que existe entre el acto y las previsiones
de la ley. El acto ha sido irregularmente cumplido cuando no se han observado
las exigencias legales, establecidas para el acto de que se trata» (ZINNY, 1990:
163). Dicho autor agrega que el vicio es objetivo «... cuando la irregularidad se
encuentra en el acto mismo, ya sea en su estructura o en el modo de cumplirlo.
El acto está mal construido porque no se ajusta a las exigencias legales...»
(ZINNY, 1990:163).
Es de subrayar que la principal clasificación existente acerca de los vicios
procesales es aquella que los distingue en: a) vicios o errores de procedimiento
o de actividad o defecto de construcción o de forma o in procedendo; y b) vicios
o errores de razonamiento o de juicio o de contenido o in indicando.
Capítulo I: N ociones esenciales 33

El error in procedendo «... nace de la circunstancia de que desde que el


proceso se inicia y durante su secuencia las partes y el juez realizan actos
sucesivos que avanzan la litis, pero con la actividad que despliegan pueden
cometer errores al inobservar las formas que la ley procesal ha establecido para
cada acto y que significan una garantía para el justiciable...» (RODRIGUEZ,
1987: 25).
Los vicios in procedendo constituyen, pues, errores o defectos en el
procedimiento, en las reglas formales. Suponen la inaplicación o aplicación
defectuosa de las normas adjetivas que afecta el trámite del proceso y/o los
actos procesales que lo componen.
El vicio in procedendo o infracción a las formas acarrea, por lo general -si
fuese insalvable-, la nulidad del acto viciado. Ello condice al iudicius rescindens,
de carácter negativo, que implica la declaración de invalidez del acto cuestionado
y, como efecto secundario, el retrotraer el proceso al estado inmediato anterior
al de aquel en que se produjo el vicio (siempre y cuando éste fuese determinante
en el proceso).
En cambio, los vicios in indicando son aquellos defectos o infracciones
que se producen en el juzgamiento, esto es, en la decisión que adopta el
magistrado. Tales vicios afectan el fondo o contenido y están representados
comúnmente en la violación del ordenamiento jurídico (sustantivo) que tiene
lugar cuando se aplica al asunto controvertido una ley que no debió ser aplicada,
o cuando no se aplica la ley que debió aplicarse, o cuando la ley aplicable es
interpretada y -por ende- aplicada deficientemente. A la violación del derecho
(denominada también error de derecho) se suma el error de hecho que afecta
indiscutiblemente el fondo, formando también así parte del vicio in indicando.
El último tipo de error tiene que ver con la apreciación de los hechos por el
órgano jurisdiccional, la cual, de ser deficiente (como cuando no se valora
apropiadamente un medio probatorio), afecta la decisión del Juez (esto es, la
declaración de certeza sobre los hechos) y causa, por consiguiente, agravio al
interesado.
El vicio in indicando genera la revocación, el iudicium rescissorium, vale
decir, la rectificación directa del vicio o error, dejándose sin efecto la decisión
que ocasionó el agravio y emitiéndose otra -esta vez adecuada y correcta- que
la supla.
De lo expuesto se puede colegir que los vicios que dan origen a la nulidad
procesal no son otros sino aquellos que afectan el procedimiento o las formas
procesales, es decir, los vicios o errores in procedendo, que giran en torno al
aspecto externo o extrínseco de los actos procesales. (Aunque también pueden
incluirse los vicios del consentimiento en la realización del acto procesal como
generadores de la nulidad procesal, lo cual se verá con detalle en el punto
siguiente).
34 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los A ctos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

Alzamora Valdez, al tratar sobre las causas de nulidad del acto procesal,
señala lo siguiente:
«... En primer lugar, son actos procesales nulos los afectos por incumplimiento
de los presupuestos procesales.
En segundo lugar, vician los actos procesales los defectos en la aplicación
y las violaciones de las reglas de procedimiento.
En tercer lugar, los vicios de voluntad (...) influyen en la validez del acto.
En cuarto lugar, el contenido mismo del acto, ya por inexactitud o por
ilegalidad, genera su ineficacia; y
Por último, los defectos estrictamente formales, dado el carácter público
del Derecho Procesal» (ALZAMORA VALDEZ, s/a: 317).
Sobre el particular, Zanzucchi anota que el acto procesal«... puede resultar
afectado por determinados vicios que consisten en el defecto de uno u otro de
los elementos que les son propios, siempre que este defecto no sea tal que dé
lugar a la inexistencia...» (ZANZUCCHI; citado por MORON PALOMINO,
1962: 61). El vicio -según Zanzucchi- puede referirse: «... l.°, a los sujetos, en
particular a su capacidad, sea del órgano jurisdiccional, sea de las partes; 2.°,
a la voluntad de los sujetos; 3.°, al contenido del acto; 4.°, a la adecuación entre
el contenido y la forma, y 5.°, a la forma del acto» (ZANZUCCHI; citado por
MORON PALOMINO, 1962: 61). «... Cada uno de estos vicios pueden producir
consecuencias diversas, a saber: la nulidad del acto (...); o la anulabilidad, o
nulidad relativa...» (ZANZUCCHI; citado por MORON PALOMINO, 1962: 61).
Rocco, siguiendo parcialmente la clasificación de Zanzucchi, distingue
los vicios de los actos procesales en relación:
«a) Con los sujetos, esto es, según que conciernan a los órganos
jurisdiccionales o a las partes. Hay que observar, sin embargo, que
cuando hablamos de órganos jurisdiccionales, entendemos referirnos
no solamente al órgano (oficio) jurisdiccional, sino también a los
sujetos que personifican el órgano. Nótese, además, que, por el
contrario, cuando se habla de partes, esta palabra debe tomarse en
el sentido más amplio, esto es, comprehensivo de todos los sujetos
que de un modo o de otro vienen a estar presentes enjuicio (...).
b) Con la voluntad de los sujetos, esto es, con la voluntad de todos
aquellos, órganos jurisdiccionales y partes, que en cualquier forma
son sujetos de la relación jurídica procesal.
Y como la mayor parte de los actos procesales, tanto de los órganos
jurisdiccionales como de las partes, se traduce en declaraciones de
voluntad y la voluntad puede estar afectada por los tres vicios
característicos del error, la violencia o el dolo, la segunda categoría
de vicios concierne precisamente a esos vicios de voluntad.
Capítulo I: N ociones esenciales 35

La voluntad puede haber tenido una exacta manifestación, pero no


haber sido determinada de modo recto y normal. En general, las
normas jurídicas, y, por tanto, también las normas jurídicas
procesales, no tienen en cuenta el proceso interno que precede a la
formación del acto volitivo, ni, por tanto, las representaciones del
intelecto que han determinado a la voluntad a adoptar la resolución,
o sea, los motivos; pero cuando éstos (especialmente en los actos de
los órganos jurisdiccionales, que son en mayor o menor medida
motivados) sean afectados por vicios que perturben el recto
funcionamiento del querer, se toman en consideración como vicios
de la voluntad, esto es, como vicios que no excluyen la voluntad,
pero que constituyen un elemento perturbador, de modo que si
tales vicios no hubiesen existido, la voluntad no se habría
determinado o se habría determinado en otra forma;
c) Con la no correspondencia entre el contenido y la forma del acto, en
virtud de la cual se verifica el fenómeno de un acto que discrepa
de su contenido. Ya hemos visto (...) que a la diversidad del
contenido de los actos de los órganos jurisdiccionales corresponde
una diversidad de la forma que deben asumir los actos; de manera
que si por su contenido sustancial un acto tiene que adoptar, por
disposición de ley, cierta forma, la disconformidad entre el
contenido y la forma constituye un vicio del acto. Esto, (...) es lo
que ocurre principalmente en los actos de los órganos jurisdiccionales,
pero, sin embargo, aunque en menor medida, también en los actos
de parte (...);
d) Con la forma de los actos procesales, ya de los órganos jurisdiccionales,
ya de las partes. (...) Los actos procesales, tanto de las partes como
de los órganos jurisdiccionales, deben someterse a ciertos requisitos
de forma, y que ese conjunto de formalidades ha sido establecido
por las normas procesales en garantía de la mejor administración
de la justicia y de la certeza acerca de los modos de conseguirla, así
como también a fin de actuar el principio de la igualdad de las
partes en el proceso y el del contradictorio.
La no observancia de las formas constituye, pues, un vicio de los
actos procesales, de los órganos jurisdiccionales y de las partes, y
puede decirse que constituye el vicio más frecuente, ya que es el
caso más común de invalidez de los actos procesales» (ROCCO,
1976, Volumen II: 290-291).

7.1 Los vicios del consentimiento en la realización del acto procesal

Si bien, por lo general, la doctrina encuentra en los aspectos de forma los


vicios que generan la nulidad procesal, es de resaltar que no por ello se deben
descartar a las anomalías intrínsecas del acto o vicios del consentimiento o de
36 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

la voluntad (dolo, error, intimidación y violencia) como causas de dicha figura


procesal.
«... En esencia, el acto procesal es un acto jurídico, en tanto lo protagoniza
el hombre voluntariamente, es decir con discernimiento, intención y libertad»
(MARTINEZ, 1980: 53). «La voluntad es un elemento que hace al contenido
del acto. Nace y se desarrolla, primero, en una faz interna, en el ámbito
puramente psíquico y, luego, se expresa, se manifiesta en el mundo exterior,
a través de la declaración» (MARTINEZ, 1980: 53).
«Pero puede ocurrir (...) que encontremos la forma, la declaración si se
prefiere, pero que falte la voluntad: ya sea por circunstancias propias del agente
(su demencia, su estado hipnótico); o que tal voluntad se encuentre viciada
por el error propio, o por el error provocado a través del engaño (dolo de un
tercero); o por el vicio de violencia (fuerza o intimidación). Finalmente puede
ocurrir que exista una divergencia entre la voluntad real y la voluntad
declarada» (MARTINEZ, 1980: 53-54).
Los vicios intrínsecos «... son consecuencia de la falta de los requisitos
determinados por las leyes sustanciales para todos los actos jurídicos
(discernimiento, intención y libertad)...» (ARAZI, 1991: 219).
Zinny justifica la invalidación de un acto procesal por vicios intrínsecos
en su realización de este modo:
«Las normas procesales son realizadoras del derecho sustantivo; constituyen
un instrumento adecuado para garantizar la actuación del derecho de
fondo. No obstante la indiscutible autonomía del Derecho Procesal, es
un sistema normativo que tiene por objeto la plena vigencia de las normas
sustantivas; no se concibe la existencia de normas realizadoras sin la
existencia de normas realizables. En tanto que las normas sustantivas
constituyen un derecho estático que fija las conductas y relaciones de los
hombres que viven en sociedad, estableciendo sus derechos y obligaciones
y que garantiza su regular observancia con la conminación de sanciones
y asignación de responsabilidades, las normas procesales constituyen un
derecho dinámico destinado a la efectiva vigencia de las normas sustantivas,
cuando ellas no son voluntariamente respetadas. En consecuencia, no
admitir que el acto procesal pueda ser invalidado por vicios en la voluntad,
previsto como causal de sancionabilidad por las normas sustantivas,
implica subvertir el orden jurídico porque significa dar prevalencia a lo
realizador sobre lo realizable, a lo instrumental sobre lo constitutivo. En
consecuencia, en esta línea de pensamiento puede concluirse en que
siempre que exista un vicio en la voluntad y éste pueda ser demostrado,
es posible la invalidación del acto procesal» (ZINNY, 1990:171).
Peyrano precisa que «... el acto procesal viciado intrínsecamente (por ej.,
por error) es también un acto jurídico sujeto como tal a las normas insertas en
el Código Civil (vgr., delimitación de si existe o no intimidación); pero por
Capítulo I: N ociones esenciales 37

formar parte de un proceso necesariamente queda sometido al régimen de


impugnación vigente en éste, que no es otro que el de las nulidades procesales»
(PEYRANO, 1995: 352).
Rocco aborda correctamente los vicios de la voluntad y desarrolla con
claridad los conceptos pertinentes, por lo que nos permitimos citar a continuación
la exposición que hace de ellos:
«Cuando hablamos de vicios de la voluntad de los órganos jurisdiccionales,
causados por error, violencia o dolo, hay que tener presente, ante todo,
que no todos los actos de los órganos jurisdiccionales revisten el carácter
de actos de voluntad, sino que hay algunos (por ejemplo, sentencias de
pura declaración de certeza) que (...) son puros actos de la actividad
teorética, y no de la actividad práctica, de los órganos jurisdiccionales.
Esto no impide, sin embargo, que estando a la actividad intelectiva de
los órganos jurisdiccionales dirigida a operar sobre un acto de la voluntad
(norma jurídica), los vicios característicos de ésta (error, violencia o dolo)
no pueden igualmente encontrar cabida también en el campo de tales
actos de los órganos jurisdiccionales.
Agréguese que (...) la ley no toma en cuenta normalmente el proceso
interno que precede a la formación del acto de voluntad, ni, por tanto,
las representaciones del intelecto que han determinado a la voluntad.
Pero en los actos de los órganos jurisdiccionales, y típicamente en la
sentencia, este proceso formativo de la voluntad debe aparecer y debe
quedar documentado, no sólo en aquellas actividades que desembocan
en un acto de voluntad (sentencias de condena), sino también en aquellas
que se traducen en un puro juicio lógico (sentencias de mera declaración
de certeza).
Y puesto que, en definitiva, los que se denominan vicios de la voluntad
influyen, más que sobre la declaración de voluntad, sobre la determinación
de la voluntad, es decir, sobre el proceso formativo del acto volitivo, es
lógico que tales vicios estén, en el proceso civil, destinados a operar
también en el campo de los actos que se traducen en un puro acto de la
inteligencia y no desembocan en un acto de la voluntad, sino que operan
sobre un acto de voluntad (norma jurídica).
Esto supuesto, podemos examinar ahora cada uno de tales vicios, tratando
de hacer algunas distinciones.
I o) El primer vicio es el error, que consiste en un falso juicio acerca de
una cosa o de un hecho, basado en la ignorancia o incompleto
conocimiento o incompleta o errónea valoración de hechos o de
principios de derecho que se vinculan a los hechos.
Desde este punto de vista, el error se distingue en error de derecho
y error de hecho.
38 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

a) El error de derecho consiste en la ignorancia de una norma de


derecho o en la falsa interpretación o inexacta aplicación de
ella. El caer en error puede ser producto de la actividad
espontánea del órgano jurisdiccional, que ha ignorado una
norma legal, que no la ha aplicado o que la ha aplicado o
interpretado mal, pero (...) también puede ser producto de
las artes ajenas, es decir, de las partes enjuicio.
b) El error de hecho es aquel en que puede incurrir el órgano
jurisdiccional en la valoración de los hechos cuya existencia
sea cierta, o de aquellos en que, siendo incierta la existencia,
haya sido probada la existencia, y en tal caso se traduce en
una falsa valoración de la prueba de los hechos, esto es, en el
falso juicio de la existencia o inexistencia de un hecho al cual
el derecho condiciona el nacimiento, la modificación o la
extinción de un derecho.
Mientras el vicio que constituye el error de derecho tiene (...)
más amplia posibilidad de relieve y de corrección, el error de
hecho tiene más restringidos límites en la posibilidad del
nuevo examen del acto del órgano jurisdiccional (típicamente,
de la sentencia) (...).
c) Por otra parte, los errores se distinguen también en errores in
procedendo y errores in indicando.
Los errores in procedendo provienen de la ignorancia de una
norma procesal, o de la falsa aplicación o interpretación de
una norma procesal; los errores in iudicando consisten en la
ignorancia de una norma de derecho sustancial o en la falsa
aplicación o interpretación de una norma de derecho sustancial.
Es verdad que los errores in iudicando pueden tener por objeto
también los hechos, y no solamente el derecho, pero en
definitiva también el error de juicio sobre el hecho se traduce,
en último análisis, en un error de derecho.
2o) Otra causa que vicia la voluntad es el temor, que la ley lo considera
y contempla por el aspecto de la violencia (vis), que se califica de
moral (vis compulsiva), en contraposición a la física (vis absoluta).
La violencia moral es la amenaza de un mal, que infundiendo temor
en el ánimo de determinada persona, la induce a realizar cierto
acto, que de lo contrario no habría sido efectuado por ella. Para
que haya violencia moral, es necesario que la amenaza sea grave e
injusta. La amenaza es grave cuando el mal amenazado sea tal que
razonablemente produzca temor en una persona sensata; y es
injusta cuando el mal amenazado no constituye el ejercicio de un
derecho propio, ni va dirigido a conseguir ventajas injustas (...).
Capítulo I: N ociones esenciales 39

(...)

3o) El error puede ser causado por dolo, esto es, por una acción
intencional dolosa realizada por un sujeto que personifica el órgano
u oficio jurisdiccional, a fin de favorecer a una de las partes enjuicio,
con daño de la otra.
Aquí, para que el vicio invalide el acto de voluntad, es suficiente
el elemento subjetivo de la intención del sujeto, sin que sea necesario
el concurso de otros elementos objetivos (artificios o engaños).
Pero puede también ocurrir que la intención dolosa no esté en el
juez, sino en las partes, que coludiéndose entre sí, y en perjuicio de
los terceros, induzcan en error al juez (...). Puede ocurrir asimismo
que el dolo sea desplegado por una parte en daño de la otra,
induciendo en error al juez (...), y en tal caso tendrán que concurrir
los dos elementos objetivos y subjetivos del dolo.
El dolo debe estar en una relación tal de causalidad con la emisión
del acto de los órganos jurisdiccionales, que ha de ser la causa
determinante de la declaración de voluntad (dolus causam dans),
mientras que si el dolo es tal que aun sin él el acto se hubiese cumplido
igualmente, no produce la invalidez, ya que no constituye un vicio
del acto (dolus incidens)» (ROCCO, 1976, Volumen II: 294-297).
Rocco, acerca de la nulidad y anulabilidad de los actos procesales de
parte, referentes a la voluntad de los sujetos, señala que:
«... Es cierto que en aquella categoría de actos que constituyen puras
manifestaciones de voluntad, que no tienen una autonomía e individualidad
propias, pero cuyos efectos jurídicos deben estar ligados al derecho más
general (derecho de acción y de contradicción) de que forman parte,
por constituir el ejercicio de esos actos una de las diversas facultades
comprendidas en tales derechos, el elemento de la voluntad no tiene
aquella relevancia que se observa en otras declaraciones o manifestaciones
de voluntad dispositivas.
De ello se sigue que los tres clásicos vicios que pueden afectar a la
voluntad, el error, la violencia o el dolo, tienen escasa relevancia como
vicios y causas de invalidez de los actos procesales de parte pertenecientes
a la primera categoría.
I o) A propósito del error, es cierto que éste no puede tener ninguna
relevancia, por cuanto el derecho procesal prescinde tanto de la
causa como de los motivos que han engendrado la determinación
a cumplir dicho acto, ya que tiene poca importancia el que haya
sido fruto de una falsa representación de la realidad.
2o) A propósito de la violencia, aunque también aquí la indagación
acerca del proceso formativo de la voluntad esté en cierto modo
40 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

precluida, creemos que puede a veces elevarse a la categoría de un


vicio de la voluntad, cuando pueda probarse la violencia ocurrida,
moral o física, de una parte respecto de la otra (por ejemplo,
intimidación de una de las partes).
3o) La misma observación debe hacerse a propósito del dolo, tanto
objetivo como subjetivo, cuando constituya la causa determinante
del acto, y cuando del acto cumplido por efecto de una acción dolosa
de una de las partes en perjuicio de la otra, se hayan seguido efectos
jurídicos apreciables (por ejemplo, soborno de un testigo)» (ROCCO,
1976, Volumen II: 302-303).
En relación a este tema, Oscar Martínez apunta que:
«... Quizás sea más conveniente hablar de vicios de la voluntad, y
no de vicios del consentimiento, tanto de los actos jurídicos en
general o, concretamente, de los actos procesales» (MARTINEZ,
1980: 61). «La expresión 'consentimiento' parece estar referida a la
formación de una voluntad común en los actos jurídicos bilaterales
(más específicamente en los contratos) y no tanto a una voluntad
unilateral...» (MARTINEZ, 1980: 61).
«... Los vicios antes mencionados (de la voluntad) afectan la
intención y la libertad. En cuanto a la falta de discernimiento, suele
considerarse por separado, no como vicio de la voluntad, sino más
bien como un supuesto de su inexistencia...» (MARTINEZ, 1980:62).
«... En cuanto a los actos protagonizados por las partes se sostiene
la absoluta prevalencia, en el derecho procesal, de la voluntad
declarada sobre la voluntad real...» (MARTINEZ, 1980: 56).
«... La seguridad jurídica, y hasta razones que se vinculan estrechamente
con los principios procesales de celeridad y economía, se han invocado
también para sostener la inaplicabilidad -en toda su extensión- de
la doctrina civilista, acerca de los vicios de los actos jurídicos en
general, en materia procesal. De lo contrario (...) los litigantes
podrían procurar la reparación de los errores, deficiencias y
omisiones que les perjudican, invocando la falta de intención, con
lo cual el litigio se complicaría y dilataría desmesuradamente»
(MARTINEZ, 1980: 57-58).
«... El dolo y el error no constituirían nociones distintas, sino que
el primero actúa a través del segundo. Hay error espontáneo y error
determinado por el dolo ajeno, es decir el engaño...» (MARTINEZ,
1980: 63).
Capítulo I: N ociones esenciales 41

8. FUNDAMENTO DE LA NULIDAD PROCESAL

Casarino Viterbo, al tratar sobre el fundamento de la nulidad, manifiesta


que «... la ley procesal es fundamentalmente imperativa, de suerte que su
infracción llevará siempre implícita la sanción de nulidad para el acto realizado
sin sujeción a los requisitos o condiciones que ella señala o exige» (CASARINO
VITERBO, 1984, Tomo IV: 426).
Angela Ledesma asegura que, «partiendo de los principios generales que
regulan el debido proceso, la razón de ser de este instituto (nulidad procesal)
radica en la preservación del proceso regular y legal...» (LEDESMA, 1995: 333-
334).
Por su parte, Juan Carlos Mendoza considera erróneo decir «... que el
único fundamento de la nulidad es la indefensión (...), siendo la única finalidad
del proceso la defensa en juicio, quedaría sin explicar un enorme conjunto de
nulidades que encuentran su fundamentación en otras razones, que son más
bien objetivas y de orden público...» (MENDOZA, 1966: 132). Juan Carlos
Mendoza añade que resulta evidente «... que el verdadero fundamento de la
nulidad (...) es la violación del orden público...» (MENDOZA, 1966:132). Sin
embargo, el mencionado autor distingue a continuación tres fundamentos de
la nulidad: «... I o la indefensión; 2o el principio de orden; 3o y la mera voluntad del
legislador en atención a otras consideraciones de carácter social, político o
económico, de acuerdo con las necesidades de lugar y tiempo...» (MENDOZA,
1966:134).

9. INTERPRETACION DE LA NULIDAD PROCESAL

La nulidad procesal es de interpretación restringida en razón de la


necesidad existente en el área procesal de contar con actos que gocen de validez
y firmeza. Es por ello que, en caso de duda respecto de la producción de algún
vicio procesal, el Juez deberá abstenerse de declarar la nulidad (si hubiera sido
peticionada) y pronunciarse sobre la validez del acto en cuestión. La declaración
de nulidad tiene carácter excepcional y se resuelve como última ratio, por lo
que tendrá lugar sólo cuando se haya producido un estado cierto de indefensión
o no sea el vicio de que se trate susceptible de convalidación o subsanación.
Atendiendo, pues, a lo expuesto es que se dice que la nulidad es de interpretación
restringida o estricta. Tal criterio interpretativo se funda, a no dudarlo, en el
denominado principio de conservación que postula la supremacía de la validez
de los actos procesales frente a la eventualidad de ser declarados nulos, situación
ésta que, reiteramos, es la última que adopta el juzgador.
Otra regla presente en la interpretación de la nulidad consiste en la
prohibición de aplicar por analogía dicha figura procesal. Así tenemos entonces
que las normas referidas a la nulidad, especialmente las concernientes a las
causales de ésta, no pueden ser aplicadas por analogía. Se puede apreciar que
esta regla interpretativa tiene estrecha relación con la indicada en el párrafo
42 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

precedente, a tal punto que podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que
no es sino consecuencia de ella.

10. FINALIDAD DE LA NULIDAD PROCESAL

«... La función procesal es la de corregir las patologías jurídicas y la


nulidad es el medio de que se vale este derecho para enmendar su propia
patología» (PAYA, 1984: 53).
«... Las formas procesales no tienen otro sentido que el de garantizar los derechos
de los individuos, por lo cual las nulidades no tienen otro objeto que salvaguardar
dichas garantías. Y la preocupación del legislador, más que la de establecer
nulidades, es la de fijar los límites, de modo que ellas no sean utilizadas como
medios para violar los deberes (cargas, etc.)...» (VESCOVI, 1999: 263).
Salas Vivaldi señala que los actos viciados «... no pueden ni deben
producir los efectos que la ley le asigna a uno de la misma naturaleza ejecutado
normalmente. Habrá que restarles valor, dejarlos sin efecto, destruirlo y ello
se consigue mediante la nulidad procesal» (SALAS VIVALDI, 1988: 25). Para
dicho autor, pues, la finalidad de la nulidad procesal es «... restarle valor a la
actuación viciada, destruirla, tenerla como no sucedida, ya que no constituye
el medio adecuado para cumplir el fin previsto por el legislador con su
ejecución» (SALAS VIVALDI, 1988: 25).
Arazi asevera que «las nulidades procesales no tienden a reparar la justicia
o injusticia de una decisión judicial; su finalidad es evitar el incumplimiento
de las formas establecidas a fin de preservar el derecho de defensa de las partes
y el principio de bilateralidad» (ARAZI, 1991: 219).
Según Maurino, «... la finalidad de las nulidades procesales es asegurar la
garantía constitucional de la defensa enjuicio» (MAURINO, 1990:33).«... las nulidades
procesales tienen como misión esencial, enmendar perjuicios efectivos, que
surgidos de la desviación de las reglas del proceso, pueden generar indefensión»
(MAURINO, 1990: 34).
Soler sostiene que «... la ratio legis de la obligatoriedad de las formas del
proceso es asegurar la defensa en juicio de la persona y de sus derechos...»
(SOLER, 1964: 65). «De allí surge que el objeto y finalidad del sistema de
nulidades procesales es el resguardo de una garantía constitucional y ello sólo
permite ilustrar acerca de su fundamental importancia dentro del proceso...»
(SOLER, 1964: 65). El objeto de la nulidad de los actos procesales -continúa
Soler- «... no es asegurar el cumplimiento de las formalidades requeridas en
los mismos sino el cumplimiento de los fines confiados a la misma por la ley.
Dichas formalidades no son más que las muchas de que se vale el legislador
para hacer efectiva la garantía procesal que tratamos precedentemente (de
defensa enjuicio)» (SOLER, 1964: 66). Soler concluye luego que es finalidad de
la sanción de nulidad: «... I o mantener la igualdad entre las partes (...); 2o
Capítulo I: N ociones esenciales 43

garantizar el derecho de defensa (...); 3o garantizar la rectitud de la sentencia...»


(SOLER, 1964: 69).
Al respecto, Alsina manifiesta que «... la misión de la nulidad (...) no es
propiamente asegurar la observancia de las formas procesales sino el
cumplimiento de los fines a ellas confiados por la ley. Las formas son el medio
o instrumento de que el legislador se vale para hacer efectiva la garantía
constitucional de la defensa en juicio, lo cual constituye el fundamento de los
llamados derechos procesales de las partes. En cualquier supuesto en que esa
garantía aparezca violada, aunque no haya texto expreso en la ley, la declaración
de nulidad se impone; en cambio, no obstante la existencia de un texto expreso,
la nulidad es improcedente si a pesar del defecto que el acto contiene el fin
propuesto ha sido alcanzado (...). La fórmula sería, pues, la siguiente: donde
hay indefensión hay nulidad; si no hay indefensión, no hay nulidad...» (ALSINA,
1956, Tomo I: 652).
CAPITULO II

La principal clasificación que se hace de la nulidad procesal es aquella


que la distingue en absoluta y relativa, aunque, puntualizamos, en la doctrina
procesal suele asignarse otra terminología al significado de aquellos vocablos.
Sobre el particular, Amaya señala que «... en materia procesal podemos
hablar de nulidades principales y accesorias por ejemplo, o primarias y
secundarias, si se quiere, o mejor a nuestro parecer esenciales y eventuales y así
las llamaríamos, pero teniendo en cuenta las consecuencias que pueden acarrear
las nulidades procesales, vamos a calificarlas como nulidades absolutas y
relativas» (AMAYA, 1947: 29).
En los puntos que siguen vamos a estudiar las diferentes clases de nulidades
procesales, las cuales son, a saber, las siguientes:
Nulidades procesales absolutas y relativas.
Nulidades procesales expresas o conminadas e implícitas o virtuales.
Nulidades procesales de fondo y de forma.
Nulidades procesales saneables e insaneables.
Nulidades procesales totales y parciales.
Nulidades procesales extensibles y no extensibles al trámite
posterior del proceso.
Nulidad o invalidez de acto final y nulidad o invalidez de acto
instrumental.
Nulidad o invalidez directa y nulidad o invalidez remota.
46 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

2. NULIDAD PROCESAL ABSOLUTA

La nulidad procesal absoluta o esencial o primaria o principal o sustancial


(aunque este último término se presta a discusión) es aquel estado invalidatorio
que se da cuando los vicios que afectan al acto son tan graves que el proceso
es violentado o distorsionado en demasía, como cuando producen indefensión
en la contraparte o se oponen a normas de orden público, lo cual hace que sea
insubsanable y susceptible de ser declarada no sólo a instancia de parte
interesada sino también de oficio. Ejemplos de nulidad absoluta lo constituyen
aquellos casos en los que el vicio repercute seriamente en la capacidad de los
sujetos procesales, en la notificación de los actos del proceso (especialmente
de la demanda), etc.
Amaya señala que «son de tantas importancia las consecuencias de las
nulidades que importen una 'indefensión7 (...), o en las que se ha incurrido por
la omisión de un trámite esencial, que (...) no vacilamos en calificar de absoluta
la nulidad procesal de tal índole...» (AMAYA, 1947: 30).
Devis Echandía enseña que la nulidad procesal absoluta (que califica
simplemente como nulidad, en tanto que a la nulidad procesal relativa la
denomina anulabilidad) es aquella que «... impide los efectos jurídicos del acto
y se debe a defectos de forma, capacidad, representación o competencia»
(DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 674). Agrega dicho autor que «el acto nulo
no produce sus efectos jurídicos, mientras no se cumple un hecho que lo sanee,
si esto es posible...» (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 674).
Para Traslosheros Peralta, «... la nulidad absoluta, por regla general no
impide que el acto produzca provisionalmente sus efectos, los cuales serán
destruidos retroactivamente cuando se pronuncie por el juez la nulidad; de
ella puede prevalerse todo interesado y no desaparece por la confirmación o
la prescripción...» (TRASLOSHEROS PERALTA, 1988: 309).
A decir de Liebman, «son (...) absolutas las nulidades que deben considerarse
objetivamente relevantes, por estar determinadas por la falta de un requisito
que la ley considera indispensable a la buena marcha de la función jurisdiccional:
deben, por eso, pronunciarse por el juez de oficio y son normalmente insanables,
a menos que la ley no considere también respecto de ellas la posibilidad de
una convalidación...» (LIEBMAN, 1980:197).
Rodríguez Espejo concibe a la nulidad absoluta como «... la imperfección
del acto que acarrea una privación de los efectos normales del mismo de tal naturaleza
que cualquier sujeto, en cualquier tiempo y forma está en condiciones de provocar...»
(RODRIGUEZ ESPEJO, 1976: 678).
Gozaíni indica que, por nulidad absoluta, «referimos a un supuesto de
ineficacia o invalidez total. El acto porta un vicio estructural que lo priva de
lograr sus efectos normales» (GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen 2: 843).
Capítulo II: Clases de nulidad procesal 47

A criterio de Ramos Méndez, «la nulidad absoluta se produce cuando


falta algún presupuesto esencial del acto procesal, según las prescripciones de
las normas de procedimiento...» (RAMOS MENDEZ, 1992, Tomo I: 368).
Jaime Guasp dice que la nulidad absoluta se configura «... cuando falta
un requisito tan grave que cualquier sujeto, en cualquier tiempo y en cualquier
forma, puede poner de manifiesto el vicio por el que la ineficacia se produce,
sin sujeción a límites jurídicos especiales» (GUASP, 1998, Tomo I: 272). Jaime
Guasp pone de relieve que «los actos procesales absolutamente nulos no
necesitan, pues, de una especial actividad de invalidación, pero son convalidables,
esto es, cabe remediar la ineficacia producida si el ordenamiento jurídico lo
permite, lo cual puede hacerse de muy variadas formas: desde la repetición
del requisito omitido, pasando por la modificación del mal observado, hasta
la omisión del practicado indebidamente» (GUASP, 1998, Tomo I: 272).
Según Juan Carlos Mendoza, «si admitimos que las normas procesales
pueden ser dispositivas o impositivas -cuya observancia puede ser válidamente
eludida o cuyo cumplimiento es obligatorio, respectivamente- habrá nulidad
substancial cuando se substituya o ataque una norma de este último tipo, cuyo
conjunto está dado en el interés de la defensa o del orden público» (MENDOZA,
1966: 160-161). «Habrá nulidad substancial cuando se obtiene o pretende
obtener el efecto de un acto o de un procedimiento de manera distinta a la
impositivamente prevista por la ley en protección del derecho de defensa o del
orden público. Esto último ocurrirá cuando las partes cambien una forma
establecida en interés del orden público por otra -aunque la consideren idónea
para llenar su cometido- o cuando se den un procedimiento distinto del establecido
legalmente para substanciar el proceso en que intervienen- si se trata de trámites
o diligencias que no están establecidas en su interés exclusivo» (MENDOZA,
1966:161).
En opinión de Morel, las nulidades substanciales o absolutas «... son las
que resultan de la violación de una disposición de orden público o de la ausencia
de un elemento indispensable para dar al acto su carácter específico (...). Las
nulidades de orden público pueden ser alegadas por cualquiera de las partes
y aun declaradas de oficio por el tribunal en cualquier estado de la causa»
(MOREL; citado por ALSINA, 1956, Tomo I: 636).
Al respecto, Lascano afirma que «... el concepto de nulidad substancial
no es equivalente al de nulidad 'absoluta', porque la nulidad substancial puede
convalidarse en algunos casos por conformidad expresa o tácita de las partes
(intervención posterior de la parte afectada, en tanto que la nulidad absoluta
es inconfirmable y puede declararse aun de oficio en cualquier estado de la
causa. Son sustanciales las nulidades que resulten de la violación de los
principios procesales contenidos en la Constitución nacional y de las provincias
y en general las que quebrantan las leyes de orden público...» (LASCANO;
citado por ALSINA, 1956, Tomo I: 636-637).
48 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

En relación al tema, Couture anota lo siguiente:


«El acto absolutamente nulo es (...) un grado superior en el sentido de la
eficacia.
En tanto que el acto inexistente no tiene la categoría de acto, sino de
simple hecho, el acto absolutamente nulo tiene la condición de acto
jurídico, aunque gravemente afectado.
Puede hablarse en él de existencia y de ese mínimo de elementos
requeridos para que un acto adquiera realidad jurídica. Pero la gravedad
de la desviación es tal que resulta indispensable enervar sus efectos, ya
que el error apareja normalmente una disminución tal de garantías que
hace peligrosa su subsistencia. Se decide, entonces, a su respecto, que
una vez comprobada la nulidad, el acto debe ser invalidado, aun de oficio
y sin requerimiento de parte interesada; y que una vez invalidado el acto,
no es posible ratificación u homologación.
El acto absolutamente nulo tiene una especie de vida artificial hasta el
día de su efectiva invalidación; pero la gravedad de su defecto impide
que sobre él se eleve un acto válido.
La fórmula sería, pues, la de que la nulidad absoluta no puede ser convalidada,
pero necesita ser invalidada» (COUTURE, 1985: 378).
Serra Domínguez sostiene que la nulidad absoluta «... se produce siempre
que un acto procesal adolezca de una circunstancia esencial fijada en las leyes
de procedimiento como absolutamente indispensable para que el acto produzca
sus efectos normales, en forma radical e insubsanable...» (SERRA DOMINGUEZ,
1969:461). Agrega el tratadista español que «la nulidad absoluta puede afectar
a los sujetos del proceso -proceso civil contencioso seguido con una sola parte
por fallecimiento anterior al proceso o falta de existencia real de la otra parte;
resoluciones emitidas por jueces o tribunales carentes de jurisdicción, bien por
corresponder el conocimiento del proceso a un tribunal extranjero, bien por
hallarse asignado a otra jurisdicción distinta o a una jurisdicción especial-; al
objeto del proceso -proceso seguido en virtud de demanda que postula una
consecuencia jurídica no prevista o prohibida por el ordenamiento jurídico;
inadecuación del procedimiento-; o a la forma de los actos -por haber sido éstos
realizados en momento procesal inoportuno (admisión de pruebas antes de la
contestación del demandado; calificación presentada en el sumario, etc.), o
actos de las partes realizados fuera de plazo; o, por último, cualquier omisión
de las formalidades esenciales previstas en las leyes...» (SERRA DOMINGUEZ,
1969: 461-462).
Luis Rodríguez, por su parte, niega la existencia de nulidades procesales
absolutas sosteniendo así que:
«a) Las nulidades absolutas procesales no existen.
Capítulo II: Clases de nulidad procesal 49

b) Todas las nulidades procesales son relativas (principio de la


relatividad).
c) Los supuestos que se dan en llamar de nulidad absoluta son en
realidad:
1) de inexistencia. Sentencias imposibles o inciertas (non liquet);
2) supuestos de anulación de oficio, pero siempre por vía de
recurso...» (RODRIGUEZ, 1987: 79).
Luis Rodríguez asegura que «... no puede hablarse de nulidades absolutas
del procedimiento anterior a la sentencia. La preclusión cubre toda posibilidad
de articular nulidades luego de la convalidación expresa o presumida...»
(RODRIGUEZ, 1987: 80). Para dicho autor «el incumplimiento de las formas
procesales atento su instrumentalidad, no genera más que nulidad relativa»
(RODRIGUEZ, 1987: 80).

2.1 Acto inexistente

2.1.1 Configuración

En lo concerniente a la teoría del acto inexistente, Luis Rodríguez nos


informa y comenta lo siguiente:
«La teoría del acto inexistente nace en Francia como consecuencia de la
regla 'pas de nullité sans texté, que condena las nulidades implícitas o
virtuales. Zachariae, ante una regla semejante y para el matrimonio,
introduce por primera vez la cuestión del acto inexistente. Por su parte,
Aubry y Rau son los primeros en definirlo al indicar que el acto al que
le falta un elemento esencial -sin el cual no puede ser concebida su
existencia- debe considerarse como no sucedido (non avenue).
Laurent, por su parte, habla de 'apariencia' y de 'nada' para conceptualizar
el acto, y ello fue motivo de críticas porque (...) nulidad e inexistencia
significarían exactamente lo mismo: sin ningún valor, o bien, vicio que
impide que el acto exista como tal. Indica Laurent que 'un acto es
inexistente cuando él no reúne las condiciones sin las cuales no puede
ser concebido, de suerte que el acto no tiene sino una existencia aparente',
y agrega: 'en realidad, nada ha sido hecho... La nada no puede producir
efecto alguno'.
Baudry Lacantinerie y Barde indicaron que 'el acto inexistente es aquel
que ha sido realizado en el hecho, mas que no tiene existencia legal. Es
una simple apariencia de acto'.
Vale decir que, para los que formularon la teoría, acto inexistente es acto
aparente, en realidad un acto no nacido, 'non avenue', porque le faltan
elementos esenciales para que constituya un acto; la nada no puede producir
50 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

ningún efecto. Nos encontramos con una categoría más allá de la nulidad,
porque ésta implica un acto real pero viciado, y la inexistencia un no acto
cuya 'invalidación' no requiere declaración judicial, no se cubre por la
confirmación ni por la prescripción y se puede reconocer aun de oficio.
(...)

Contra esta doctrina reaccionaron los autores indicando la innecesariedad


de crear esta categoría de actos -sobre cuya enumeración no hay acuerdo-
y que se confunden con los actos nulos de nulidad absoluta. Decir que
un acto es nulo -nullum est- o que él no existe, es la misma cosa. Un acto
de nulidad absoluta (...) y un acto inexistente es exactamente lo mismo.
La nulidad comprende la inexistencia.
Es que, por definición, nulidad es 'état d'un acte juridique entaché d'un
vice qui l'empeche d'exister légalement et de produire ses effets' (estado
de un acto jurídico tachado de un vicio que le impide existir legalmente
y de producir sus efectos).
En consecuencia, un reparo fundamental nace del hecho de que nulidad
e inexistencia son prácticamente voces sinónimas y, tanto es así que al
definirlas se complementan.
(...)

Se ha tratado, entonces, de buscar en el campo lógico y jusfilosófico una


explicación para estos actos. Esteban Imaz considera que desde un punto
de vista lógico no podría hablarse de acto inexistente. Recurriendo a la
pirámide jurídica de Kelsen una norma inferior es válida si se deriva de
otra norma superior y, por consiguiente, todos los actos serían anulables
en función de su validez o invalidez. No habría actos inexistentes. En
realidad, no es totalmente exacto que Hans Kelsen no previera esta
categoría de actos, y es así que en su Teoría pura del derecho advierte: 'Esto
no significa que todo acto que se presente como creador de derecho sea
un acto jurídico en tanto que no se lo anule. Hay naturalmente casos en
que tales actos son nulos ab initio sin que sea necesario anularlos, pero tal
aparente nulidad absoluta se encuentra fuera del dominio del derecho'.
Dejando de lado este reparo y prosiguiendo con la formulación de la
teoría de Imaz, este autor estima que primero habría de hablar de vigencia.
Un acto vigente puede ser válido o inválido, y sólo un acto no vigente es
un acto inexistente. La vigencia es inherente a la existencia del acto y la
validez a su nulidad.
Es nuestro parecer que debería haber acuerdo, liminarmente, sobre el
concepto de vigencia, ya que no es nueva la vieja polémica entre el
realismo conductista y psicologista que preconiza que una norma es
vigente porque es aplicada o es aplicada porque es vigente. Por ello,
considerar acto vigente a aquel que tiene efectivo acatamiento, aplicación,
Capítulo II: Clases de nulidad procesal 51

es algo que merece un análisis más profundo y que no se aviene con la


propia naturaleza del acto inexistente.
No podemos hablar de inexistencia aludiendo a elementos -como la
vigencia- ajenos totalmente al acto en sí mismo. Un acto inexistente
adolece de un defecto de construcción, pero este defecto es tan esencial
que compromete al acto en sí mismo, no es un vicio que lo ha invalidado
o puede llegar a invalidarlo. Tan esencial es el defecto que ni siquiera el
legislador previo sanción para dicha anomalía, pues no puede concebirse
al acto, desde un punto de vista lógico, sin el precitado elemento.
Es que la existencia atañe a la realidad, a la naturaleza de las cosas, en
tanto que la nulidad es un concepto jurídico que supone un acto real al
cual el derecho declara inválido» (RODRIGUEZ, 1987: 37-41).
Luis Rodríguez define al acto procesal inexistente como «... aquel acto al
que le faltan los presupuestos procesales para constituir una relación jurídica procesal»
(RODRIGUEZ, 1987: 45). «El acto inexistente no ha llegado a ser un acto procesal,
y ello en virtud de la falta de elementos esenciales» (RODRIGUEZ, 1987: 46).
Dicho autor pone de manifiesto que «... la determinación ae la inexistencia es
una cuestión lógica y no de la ley. Por ello no es válido oponer, como reparo a
la inexistencia, la falta de determinación legal. Es que la ley no puede concebir
un acto que en realidad no es tal; sólo se refiere a los actos viciados...»
(RODRIGUEZ, 1987: 46). Añade Luis Rodríguez que «la inexistencia importa
un antiacto, no ha llegado a ser. En definitiva, no ha sido concebido, no es ni
siquiera un esqueleto de acto...» (RODRIGUEZ, 1987: 47). En sentido similar
se pronuncia la jurisprudencia argentina que cita el mismo autor: «... La
inexistencia es una situación de hecho que no concierne al ámbito de las
nulidades, ya que es ajena a toda idea de validez por padecer el acto de una
deficiencia de tal naturaleza que lo hacen inconcebible, sin necesidad de ingresar
al examen de sus vicios...» (RODRIGUEZ, 1987: 47).
A nuestro modo de ver, el acto inexistente es aquel al que le faltan los
elementos indispensables para existir como tal, aunque pueda aparentar ser
un acto. No produce, por lo general, consecuencia jurídica alguna, y no precisa
de declaración judicial para determinar su invalidez, pues por sí mismo es
inválido. Así tenemos, por ejemplo, que los actos llevados a cabo para el examen
de una controversia ante una persona que no es Juez y las «resoluciones» que
dicha persona expida no se reputan procesales y no dan lugar a litispendencia
o cosa juzgada. También pueden ser considerados actos inexistentes aquellos
que se producen en el curso de un proceso y que no cuentan con las condiciones
mínimas para gozar de presencia jurídica, verbigracia, una resolución judicial
sin firma del Juez o una demanda o escrito cualquiera no suscritos por la parte
interesada (ni tampoco por el letrado, en los casos en que la firma de éste sea
suficiente). Advertimos, sin embargo, que los últimos ejemplos dados de actos
inexistentes suelen ser asimilados como de nulidad procesal absoluta.
52 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

Para Eduardo B. Carlos, la figura en cuestión «... es 'un no acto', la negación


del ser y de la esencia de él. Es un simple hecho que no produce consecuencia
o efecto jurídico alguno...» (CARLOS; citado por MAURINO, 1990:24). El autor
citado excluye del sistema de las nulidades procesales al acto inexistente y
asevera que «... mal puede hablarse de nulidad de lo que no existe» (CARLOS;
citado por MAURINO, 1990:24). Sobre esto último, Carli adopta prácticamente
una posición coincidente cuando expresa de modo general que «... la inexistencia
es de discutible aplicación en el ámbito del derecho procesal...» (CARLI; citado
por MAURINO, 1990: 24).
Giovanni Leone conceptúa a la inexistencia como «... la no idoneidad de
todo el desarrollo de los actos para encuadrarse en el esquema de una relación procesal»
(LEONE; citado por RODRIGUEZ, 1987: 44).
De la Plaza considera que la inexistencia está determinada «... por la
ausencia de un requisito o cualidad sin el cual el acto no puede nacer...» (DE
LA PLAZA; citado por MORON PALOMINO, 1962: 67).
Al respecto, Prieto-Castro y Ferrándiz sostiene que «... la falta de
observancia de los requisitos formales del acto puede hacer al mismo inexistente.
Tal sucede cuando se ha omitido el requisito necesario para que el acto se
produzca...» (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, 1980, Volumen 1:123-124).
El acto inexistente, en palabras de Ramos Méndez, «no se trata tan siquiera
de un defecto de un acto procesal, sino del hecho de no haberse cumplido
ninguno de los presupuestos que le dan vida (...). En estos casos en que ni
siquiera llega a haber actividad procesal externamente, el acto es completamente
irrelevante. Se puede prescindir de él sin más, porque en realidad para el
proceso no existe» (RAMOS MENDEZ, 1992, Tomo I: 368).
Rafael Gallinal califica al acto procesal inexistente como «... aquel que le
falta un elemento esencial en su formación, de tal manera, que no se puede
concebir el acto, ausente aquel elemento» (GALLINAL, s/a, Tomo II: 258). «La
inexistencia así entendida es distinta del caso de nulidad; cuando un acto es
inexistente, la ley no tiene necesidad de anularlo desde que es un acto que no
se ha hecho en realidad, que no existe más que en apariencia, y como en la
realidad no existe, no puede ser anulado; por eso se afirma que la inexistencia
es incompatible con la nulidad» (GALLINAL, s/a, Tomo II: 258).
A decir de Alzamora Valdez, «acto inexistente, es aquel que carece de
los elementos esenciales capaces de prestarle realidad y vida. El acto inexistente,
no tiene significación legal...» (ALZAMORA VALDEZ, s/a: 318).
Devis Echandía estima que el acto inexistente «... no nace ni se produce
jurídicamente» (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 677).
Payá destaca que «... usar la palabra acto inexistente lleva implícita una
contradicción. El acto como la persona existen o no, y el llamado inexistente
en un no acto, o sea que no lleva las características necesarias para que el juez
Capítulo II: Clases de nulidad procesal 53

sea el que lo descalifique, pues lo está en sí mismo y comprobado esto no es


un acto jurídico aunque pueda ser un hecho» (PAYA, 1984: 95).
Redenti enseña que «... proclamar inexistente un acto, parece en verdad
una contradictio in terminis, pero en realidad se suele aludir con dicha expresión
al contraste entre la pretensión de atribuir una calificación y una eficacia jurídica
a una determinada actividad defacto, y la efectiva ineptitud de dicha actividad
para ser tomada en consideración bajo esos aspectos. Ahora bien, en un
pretendido, aseverado o presunto acto procesal, el defecto de requisitos
esenciales puede ser tal, que no pueda tomarlo en consideración el juez, de
manera que resulta en conclusión procesalmente menospreciable, aun sin
necesidad de un pronunciamiento...» (REDENTI, 1957, Tomo I: 214).
Llambías predica que «... el acto inexistente es un no acto, es una
circunstancia donde está enjuego el ser o no ser, que tiene como consecuencias:
en primer lugar, que no produce efecto jurídico; en segundo, que no necesita
ser invalidado; en tercero, que no puede ser convalidado, y en cuarto, que
puede ser alegado por cualquier interesado» (LLAMBIAS; citado por
GIOVANNONI, 1980: 77).
Satta refiere que «... con el nombre de inexistencia suele indicarse un vicio
del acto, o sea una diversidad suya respecto de la hipótesis legal, que incide
sobre posiciones jurídicas fundamentales del sujeto, determinando una
violación inadmisible. Se habla al respecto de falta de uno de los elementos
constitutivos del acto y se contrapone la hipótesis a la nulidad, que expresa
también un vicio del acto, pero sin embargo no tan grave como para excluir
que el acto pueda ser reconocido como tal, incluso si eventualmente pueda ser
removido por la declaración de su nulidad...» (SATTA, 1971, Volumen I: 236).
En relación a los actos inexistentes, Liebman advierte que «... un acto
para poder ser calificado como nulo debe ante todo existir en su identidad y
con su peculiar fisonomía. En cambio, si faltan también estos caracteres mínimos
y esenciales, el quid que de hecho existe debe considerarse jurídicamente,
precisamente, como un nada, que no puede, de cualquier modo reconocerse
como una cosa existente, menos a los efectos que en cada caso se toman en
consideración» (LIEBMAN, 1980: 203-204).
Para Lino Palacio, «la cuestión de la inexistencia se reduce, en definitiva,
a la confrontación del acto respectivo con la posibilidad de su acatamiento
(vigencia), a cuyo fin el órgano de aplicación debe atenerse a la sensibilidad
jurídica del medio en que le toca intervenir. Verificada, pues, una efectiva
repulsa axiológica de un acto determinado en el medio social de que se trate,
la conclusión de su inexistencia se impone al margen del juicio relativo a la
validez» (PALACIO, 1977, Tomo IV: 152-153).
En opinión de Alsina, «... son inexistentes los actos en los que la omisión
o la violación de una formalidad haya impedido su configuración jurídica,
aunque de esa circunstancia ningún perjuicio derive para las partes. La
54 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los A ctos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

inexistencia no necesita ser declarada, pero puede ser constatada en cualquier


estado del proceso y no admite convalidación» (ALSINA, 1956, Tomo I: 653).
Zanzucchi afirma que acto procesal inexistente «... es aquel al que le falta
el mínimo de elementos necesarios para que pueda ser reconocido como tal.
Carece en absoluto de la eficacia que le sería propia, sin que dicha eficacia
pueda adquirirla después» (ZANZUCCHI; citado por MORON PALOMINO,
1962: 61).
Véscovi manifiesta que la inexistencia «... es una categoría discutida, pues
algunos la subsumen en la nulidad absoluta. Se trataría de un vicio más grave
aún que el que da lugar a una nulidad absoluta; tanto, que afecta al acto en sí
mismo. En realidad, se dice que se estaría frente a un 'no acto' y que, por
supuesto, también sería insanable y ni siquiera necesitaría ser declarada»
(VESCOVI, 1999: 261). En derecho procesal -continúa Véscovi- «... puede
admitirse la categoría de inexistencia para denunciar la presencia de un acto (o
de todo el proceso) que carece de los requisitos indispensables para nacer a la
vida jurídica, de lo que se acostumbra llamar un 'no acto'. Y este tipo de actos
no son convalidables, como resulta de los principios generales. La jurisprudencia
suele hacer uso de este 'grado de nulidad' para incluir aquellos defectos que
pueden invocarse siempre, porque no pueden entenderse convalidados...»
(VESCOVI, 1999: 262).
Según Escobar Fornos, «la inexistencia es la ausencia total de un elemento
esencial para que surja el acto. Por ejemplo, la sentencia dictada por una persona
que no es juez (...); la capacidad para ser parte; las actuaciones realizadas en
hora y días inhábiles, la demanda o recurso sin firma, o el recurso interpuesto
fuera de los plazos legales. No es convalidable, ni produce efecto alguno y se
puede declarar de oficio. Es la más grave de las irregularidades procesales...»
(ESCOBAR FORNOS, 1990: 62-63).
A criterio de Silva Melero, «... la inexistencia supone un acto procesal en
el cual faltan los elementos que son indispensables a los fines de que
externamente pueda ser considerado como tal acto del proceso, como, por
ejemplo, la sentencia sin firma, que no puede pasar a la autoridad de la cosa
juzgada ni impedir que el juez vuelva a decidir...» (SILVA MELERO; citado
por MORON PALOMINO, 1962: 77-78).
Traslosheros Peralta apunta que «los actos inexistentes no requieren
impugnación y basta o una simple defensa, haciendo notoria la inexistencia o
una sentencia declarativa, si se hubieren producido efectos materiales»
(TRASLOSHEROS PERALTA, 1988: 311-312).
Gozaíni señala que «la inexistencia es un término en autocontradicción;
si algo no existe, de suyo supone que no tiene manifestación como hecho. Por
eso, sólo cabe referir a una inexistencia jurídica, donde los elementos que
componen la estructura motivante del acto no responde o se adecúa a los
preceptos que lo predeterminan. Pero esta desarticulación es de tal significación
Capítulo II: Clases de nulidad procesal 55

que no puede cobrar validez alguna, a diferencia de otra irregularidad que,


aun sin estar ajustada al encuadre normativo, puede tener existencia y efectos
jurídicos porque no es importante el desacople» (GOZAINI, 1992, Tomo I,
Volumen 2:842-843). El citado autor argentino añade que «... el derecho procesal
establece requisitos esenciales para la constitución de sus actos. Son presupuestos
que hacen a la vida misma (...). No hay efecto alguno, probable ni posible,
porque el acto es irrelevante, se tiene como no producido. Por tanto ni siquiera
es necesario que sea invalidado, ni pueden aparecer actos posteriores que lo
confirmen, o subsanen» (GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen 2: 843).
Para Serra Domínguez, «... una primera categoría de actos nulos lo
constituyen aquellos en que faltan los presupuestos esenciales para el propio
nacimiento del acto procesal. El acto propiamente no es nulo, sino más bien
inexistente en cuanto no llega a nacer. Los actos inexistentes pueden afectar
bien al sujeto del proceso -el juzgador carece en absoluto de capacidad funcional
y de legitimación, p.ej., hipótesis de proceso seguido ante un particular
desprovisto de función general o concreta jurisdiccional-, bien al objeto del
proceso -sentencia dictada en un proceso civil sin previa audiencia ni solicitud
de las partes o resolución emitida sobre un supuesto imaginario-, bien a la
forma de los actos -p.ej., un acto de parte celebrado fuera de la presencia del
órgano jurisdiccional y en condiciones que impiden pueda llegar a conocimiento
de éste-, etc.» (SERRA DOMINGUEZ, 1969:460-461). Agrega Serra Domínguez
que «... la inexistencia de un acto opera por sí misma ineficacia. En todos los
ejemplos citados, al faltar incluso una simple apariencia de legitimidad del acto
procesal, no será precisa ni tan siquiera una denuncia de oficio o de parte de
tal inexistencia. Sin necesidad de declaración expresa en tal sentido, el acto,
aunque así se pretendiera, no producirá fuerza obligatoria alguna, ni en su
caso será susceptible de ejecución. El juez ante quien se formulara la pretensión
fundada en dicho acto deberá limitarse a prescindir de ella por absolutamente
irrelevante» (SERRA DOMINGUEZ, 1969: 461).
Morón Palomino anota que «para la doctrina científica (...), acto procesal
inexistente es aquel que adolece de un defecto de tal envergadura que impide
que el acto nazca como tal acto procesal...» (MORON PALOMINO, 1962:115).
Dicho autor añade que «para que un acto procesal se considere existente se
precisa que en él concurran las condiciones que constituyen su esencia»
(MORON PALOMINO, 1962:117). «La esencia se puede definir diciendo que
es aquello por lo que la cosa es lo que es y se distingue de las demás...» (MORON
PALOMINO, 1962: 117). La definición correcta -continúa Morón Palomino-
«... expone la esencia del acto; puesto que, en el orden intelectual, la esencia es
aquello que intentamos definir cuando declaramos lo que es la cosa definida.
Tomado un acto procesal cualquiera, si en él concurren el conjunto de notas
comprensivas de su definición in abstracto, ese acto procesal será existente, y
será inexistente en caso contrario» (MORON PALOMINO, 1962:118). Termina
el autor español diciendo que «... la regla propuesta, consistente en buscar la
esencia del acto procesal de que se trata, búsqueda que ha de realizarse cón la
56 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

indagación y examen de su definición, para luego ver si esa esencia concurre


o no en el acto cuestionado, es el único criterio de validez científica para tratar
el problema substantivo de la inexistencia procesal» (MORON PALOMINO,
1962:118).
Rocco sostiene que «... el acto inexistente, especialmente en el derecho
procesal, puede encontrar permanencia jurídica, ya que constituye un acto que,
por la falta de uno de los elementos necesarios e indispensables a la vida misma
de él, no puede concebirse siquiera como existente de hecho...» (ROCCO, 1976,
Volumen II: 286-287).
El indicado tratadista, al estudiar la inexistencia respecto de los actos
emanados de los órganos jurisdiccionales, señala que «es inexistente el acto
procesal de los órganos jurisdiccionales (...) cuando carezca incluso de aquel
mínimo de elementos que se requieren para que pueda existir como acto de
los órganos jurisdiccionales» (ROCCO, 1976, Volumen II: 287). Los casos de
inexistencia de los actos procesales de los órganos jurisdiccionales -prosigue
Rocco- «... no son numerosos, y sobre algunos tipos de ellos se podría discutir
mucho. Pero lo cierto es que debe aceptarse que hay algunos actos inexistentes,
como, por ejemplo, la sentencia que carece de firma (...). Este acto, en verdad,
no puede siquiera considerarse acto de los órganos jurisdiccionales, ya que, en
rigor estricto, carece de la que podríamos denominar la paternidad del acto. Ella
es un quid que no vive siquiera en el mundo material, ya que es un non esse, de
manera que contra ella no hay necesidad de desplegar acción alguna para
eliminarla, ni ninguna impugnación, siendo suficiente, para todo efecto,
declarar que el acto no existe» (ROCCO, 1976, Volumen II: 288).
Rocco, al examinar las condiciones de validez de los negocios jurídicos
procesales, asevera que:
«A fin de determinar el concepto de la inexistencia del negocio jurídico
procesal, hay que tener presente que después de todo, éste es un acto
procesal de parte. La inexistencia del negocio jurídico procesal tiene de
característico que debe deducirse no sólo basándose en los criterios de
los cuales se infiere la inexistencia de todo negocio jurídico, sino también
en virtud de los criterios que regulan la inexistencia de los actos procesales
de parte.
(...)
La inexistencia del negocio jurídico procesal puede darse cuando a éste
le faltan uno o más elementos necesarios, y no se le puede concebir ni
siquiera como existente de hecho (por ejemplo, será inexistente una
renuncia procesal a una obligación procesal, o bien una renuncia a los actos
de un juicio no constituido todavía, o bien no constituido por inexistencia
de la demanda judicial...).
La inexistencia puede darse también cuando el negocio jurídico, como
acto procesal, sea inexistente, por ejemplo, por falta absoluta de jurisdicción
Capítulo II: Clases de nulidad procesal 57

en el órgano al cual se dirige la declaración de voluntad, o por falta de


las cualidades del sujeto de la relación procesal (partes u órganos
jurisdiccionales), respecto a una relación procesal pendiente.
Los negocios jurídicos procesales inexistentes no producen efecto jurídico
alguno, ni aun siquiera el de obligar a los órganos jurisdiccionales a
declarar la inexistencia de ellos» (ROCCO, 1976, Volumen II: 308-309).
Sobre el tema en estudio, Couture nos ilustra de este modo:
«La inexistencia del acto procesal plantea un problema anterior a toda
consideración de validez de él.
Es, en cierto modo, el problema del ser o no ser del acto. No se refiere a la
eficacia, sino a su vida misma. No es posible a su respecto hablar de
desviación, ya que se trata de algo que ni siquiera ha tenido la aptitud para
estar en el camino. Una sentencia dictada por quien no es Juez, no es una
sentencia, sino una no sentencia (Nichturteil). No es un acto sino un simple
hecho.
El concepto de inexistencia se utiliza, pues, para denotar algo que carece
de aquellos elementos que son de la esencia y de la vida misma del acto;
un quid incapaz de todo efecto. A su respecto se puede hablar tan sólo
mediante proposiciones negativas, ya que el concepto de inexistencia es
una idea absolutamente convencional que significa la negación de lo que
puede constituir un objeto jurídico.
Cuando se trata de determinar los efectos del acto inexistente, se observa
que no sólo carece en absoluto de efectos, sino sobre él nada puede
construirse: quod non est confirmare nequit.
La fórmula que defina esta condición sería, pues, la de que el acto inexistente
(hecho) no puede ser convalidado, ni necesita ser invalidado.
No resulta necesario a su respecto un acto posterior que le prive de
validez, ni es posible que actos posteriores lo confirmen u homologuen,
dándole eficacia» (COUTURE, 1985: 377).
Acerca del acto inexistente Maurino expresa lo siguiente:
«Coincidimos con la doctrina que sostiene que el acto inexistente está
excluido del régimen de las nulidades procesales. No tiene categoría de
acto, sino que es 'un simple hecho'.
Pero estos hechos pueden darse en el proceso. ¿O acaso puede hablarse
de acto procesal en el supuesto de un escrito de demanda, al que le falte
la firma del letrado? No, indudablemente.
Pero, presentada al tribunal, genera una actividad del órgano jurisdiccional,
que por mínima que sea, y cualquiera que sea el modo en que se concrete,
deberá fulminar a ese 'no acto' con la sanción de ineficacia.
58 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

Es cierto que el simple hecho no requiere una declaración judicial que lo


invalide. Pero nadie puede decir que una situación jurídica de tal
naturaleza pueda mantenerse sin límite temporal de pronunciamiento.
Ello sería atentatorio contra los principios viscerales del proceso (v.gr.,
seguridad).
Esta preocupación ha inducido a algunos autores a sostener que la vía
de nulidad es apta para invalidarlo. Nosotros entendemos que la
declaración del acto inexistente, hay que situarla en una categoría distinta
de las nulidades procesales. Está sujeto a una declaración de hipernulidad
o nulidad radical. En los códigos de procedimientos, deben establecerse
los mecanismos de su procedencia, aunque puedan utilizarse los medios
impugnatorios aceptados para las nulidades del proceso» (MAURINO,
1990: 25).

2.1.2 Distinción entre inexistencia y nulidad

La inexistencia se distingue de la nulidad por lo siguiente:


a) La inexistencia no acarrea ninguna consecuencia de orden jurídico,
por lo que no precisa de declaración judicial; en tanto que la nulidad
no obsta los efectos jurídicos del acto procesal viciado, los cuales
permanecen vigentes hasta que aquélla sea declarada judicialmente.
Al respecto, Alsina indica que «... el concepto de acto 'nulo' difiere
del de acto 'inexistente' en que mientras éste no requiere un
pronunciamiento judicial para evitar sus efectos, en aquél es
necesario que se declare la nulidad para evitar que los produzca y
para hacer desaparecer los producidos. Una sentencia dictada por
quien no tiene potestad para juzgar no produce ningún efecto y si
se pretendiera ejecutarla bastaría oponer la excepción de 'cosa no
juzgada'; una sentencia que carezca de motivación sería nula, pero
subsiste mientras no se declare su nulidad y puede pasar en
autoridad de cosa juzgada si una vez notificada no se reclama en
tiempo. En derecho procesal este distingo es muy importante,
poique el litigante no puedé considerarse amparado por el solo
hecho de que el acto que le perjudica esté viciado de nulidad, desde
que ese acto Ocupa un lugar en el proceso y éste puede llegar hasta
la sentencia definitiva si no se reclama oportunamente» (ALSINA,
1958: 32-34).
Seria Domínguez señala que «... tanto la nulidad absoluta como la
inexistencia acantean la ineficacia jurídica de un acto determinado.
Pero mientras lá segunda ni siquiera piesenta una apariencia de
legitimidad y no requiere una declaíacióñ judicial que la declare,
la nulidad absoluta, Si bien intrínsecamente iñopeiahté, se presenta
con úna apariencia externa de legitimidad que hace necesaria la
Capítulo II: Clases de nulidad procesal 59

misión de una declaración judicial que la destruya» (SERRA


DOMINGUEZ, 1969: 461).
Posición similar adopta Monroy Cabra cuando dice que «... el acto
nulo no es el mismo inexistente, ya que éste no requiere un
pronunciamiento judicial para evitar sus efectos y, en cambio, en
el primer caso es necesario que se declare la nulidad para evitar
que el acto procesal produzca efectos y aun para hacer que los
producidos se extingan...» (MONROY CABRA, 1979: 401).
b) La inexistencia no puede ser convalidada o subsanada (aunque
cierto sector de la doctrina se incline por su «conversión», sobre
todo cuando el acto inexistente es integrado por otro que sí reúne
las condiciones mínimas para su consideración jurídica); mientras
que la nulidad sí puede ser susceptible de convalidación o
subsanación.
En cuanto a esto, Devis Echandía manifiesta que «... la separación
del acto nulo y el inexistente no es fácil, especialmente frente a las
nulidades absolutas insaneables. Sin embargo, estos actos nulos
insaneables pueden llegar a producir efectos jurídicos, cuando ya no
procede su impugnación, ni hay oportunidad de declarar su
nulidad, y en derecho procesal tenemos el caso de la falta de
jurisdicción o de trámite equivocado o de haberse revivido un
proceso concluido, cuando no es alegada ni declarada dentro del
proceso. En cambio, el acto inexistente no se convalida por falta de
impugnación...» (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 676).
Piga, en contraposición a la doctrina procesal mayoritaria, opina
que «... la distinción entre nulidad e inexistencia es infundada, ya
que el principio de la cosa juzgada sana todos los vicios, lo cual (...)
obsta a la admisión de dicha distinción» (PIGA; citado por MORON
PALOMINO, 1962:115).
c) La inexistencia puede ser alegada por la persona a la que se le
imputa el vicio; la nulidad, únicamente por quien no propició el
vicio.
d) Si se trata de algún acto introductorio del proceso (como la demanda
o la resolución admisoria de ésta), la inexistencia de aquél no genera
un estado de litispendencia; la nulidad del acto en cuestión, sí
origina dicho estado (el mismo que existe aunque el elemento sobre
el que reposa se encuentre viciado).
En relación a las diferencias entre inexistencia y nulidad, Luis Rodríguez
expone lo siguiente:
«La inexistencia puede ser declarada de oficio en todos los casos, no es
susceptible de convalidación expresa ni presunta, no precluye ni prescribe.
60 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

La cosa juzgada no obsta su planteamiento.


Las nulidades procesales, en cambio, son relativas, confirmables, sujetas
a la preclusión y a la cosa juzgada. Es que si bien el acto nulo no produce
efectos jurídicos procesales, por la irregularidad que contiene, en ciertas
condiciones podría producirlos.
Una cosa es la inobservancia de las formas y otra muy distinta la
inexistencia de ellas; la primera puede ser subsanable, la segunda no; y
ello es así porque, lógicamente, no podría concebirse un acto jurídico
procesal sin forma.
Se ha dicho que la inexistencia es un concepto jurídico y que no se la
puede confundir con la inexistencia material. Por ejemplo, un contrato
cuya oferta no ha sido aceptada o el acto sujeto a condición suspensiva
que no se cumple (...). No creemos posible escindir la inexistencia material,
o de facto, de la jurídica, ya que en el supuesto de contrato no aceptado
nos encontramos en igual situación que la del matrimonio en que los
cónyuges no prestaron su consentimiento o lo hicieron ante quien no es
oficial público. En cuanto al acto sujeto a condición, nadie duda de que
es un acto perfecto dentro del campo obligacional. En el proceso no es
posible, atento lo peculiar de la relación, separar inexistencia material de
inexistencia jurídica. Un escrito no firmado por las partes es la nada en
el hecho y jurídicamente» (RODRIGUEZ, 1987: 48).
Luis Rodríguez cita la siguiente jurisprudencia argentina que distingue
claramente entre nulidad e inexistencia: «... Mientras la nulidad plantea un
problema de incompatibilidad o incoherencia, o sea, una cuestión de validez
o eficacia, la inexistencia apunta a la realidad misma del acto desde el punto
de vista jurídico. El acto no tiene virtualidad alguna» (RODRIGUEZ, 1987: 68).
Satta afirma que «... la distinción es fruto de un notorio equívoco, en
cuanto la validez del acto está siempre en función de su conformidad con la
hipótesis legal, y por lo tanto cualquier diversidad hace al acto inexistente o
nulo como quiera decirse, sin posibilidad de distinguir entre diversidades
grandes o pequeñas. Fuera de la hipótesis legal no hay acto, casi en sentido
naturalístico, al que se pueda atribuir una existencia o que tenga sus condiciones
de existencia» (SATTA, 1971, Volumen I: 236-237).
Enrique Falcón, distinguiendo entre nulidad y acto inexistente, asevera
que «... la nulidad importa la existencia de un acto viciado, que a consecuencia
de ese vicio ha perdido sus efectos. La forma requerida por la ley y omitida en
el acto ha sido considerada esencial, aunque no solemne. Sin embargo, un acto
puede considerarse inexistente si le faltan los elementos constitutivos del
mismo. La inexistencia excede el carácter de la nulidad...» (FALCON, 1978:
136).
Capítulo II : Clases de nulidad procesal 61

Para Giovanni Leone, la diferencia capital entre las figuras jurídicas


examinadas en este punto es que «... la inexistencia atañe al ser de la relación
procesal, a su esencia, en tanto que la nulidad se vincula al concepto de la
relación procesal válida» (LEONE; citado por RODRIGUEZ, 1987: 44).
Por su parte, Payá expresa que «... en realidad, la diferencia no está entre
actos nulos e inexistentes, sino entre juicios nulos y juicios inexistentes...»
(PAYA, 1984: 97). «... No hay en lo procesal inexistencia de actos sino de
proceso...» (PAYA, 1984: 99). Aquellos hechos que la teoría llama actos
inexistentes -continúa Payá- «... obligan, no obstante, al juez a tomar una
decisión, pues de lo contrario se edificaría un proceso o se definiría el mismo
sin sustento alguno» (PAYA, 1984: 99). Dicho autor ejemplifica lo expuesto
señalando que «todo un proceso tramitado legalmente, pero en el que el juez
no hubiera firmado la sentencia (...), traería como consecuencia que se tratara
de un proceso no integrado en su desenlace, obligando a completarlo dictando
una decisión en forma, puesto que la sentencia no firmada sería un hecho y no
revestiría la calidad de un acto» (PAYA, 1984: 99).
El singular punto de vista de Payá es asumido también por Lascano en
estos términos:
«Para que exista juicio, se necesita que haya partes interesadas que
litiguen y un órgano jurisdiccional encargado de atender el litigio. Bien,
si una persona invoca el carácter de representante de otra sin serlo, o si
notifica la demanda a una persona distinta de la del demandado en virtud
de atribuirle arbitrariamente la calidad de apoderado de éste, el juicio no
existe para los supuestos representantes. Estos no necesitan alegar la
nulidad en el juicio en que no han intervenido por sí ni por interpósita
persona. Contra ellos, por lo tanto, no se puede hacer valer la cosa juzgada
ni invocarse la litis-pendencia. De la misma manera, es inexistente un
juicio seguido ante un particular no investido de jurisdicción alguna, ante
un funcionario administrativo o ante un juez incompetente ratione
materie. Las partes no pueden considerarse obligadas a cumplir la
sentencia dictada por el falso juez.
El juicio nulo, en cambio, produce una relación jurídica procesal; el juez
está obligado a proveer, y las partes pueden ser compelidas a cumplir
los mandatos judiciales mientras no sea declarada la nulidad» (LASCANO;
citado por PAYA, 1984: 98).

3. NULIDAD PROCESAL RELATIVA O ANULABILIDAD

Alsina hace notar que «... es inexacto vincular el concepto de nulidad


absoluta al de orden público y el de nulidad relativa al de interés privado para
fijar un criterio de distinción, porque no siempre de una disposición considerada
de orden público deriva una nulidad absoluta...» (ALSINA, 1956, Tomo I: 645).
62 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

De la Colina expresa al respecto que «... se ha generalizado la división


de las nulidades en absolutas y relativas según que violen una disposición de
orden público o simplemente de interés privado, pero que hasta ahora nadie
ha logrado dar un concepto de orden público, por lo que su apreciación queda
librada al arbitrio de los jueces, y que, por otra parte, todas las nulidades de
procedimiento pueden confirmarse» (DE LA COLINA; citado por ALSINA,
1956, Tomo I: 637).
Sobre el particular, Enrique Amaya señala que:
«Se dice que son (las nulidades relativas) aquellas que afectan solamente
al orden privado y que son susceptibles de confirmación.
Sin embargo nosotros no aceptamos que sólo afecten al interés privado,
pues hemos sostenido que las leyes de procedimiento son de orden
público.
Lo que ocurre es que, es FACULTATIVO del orden privado hacer declarar
o no la nulidad, consintiendo expresa o tácitamente el trámite o pidiendo
la declaración de nulidad. Tal es por ejemplo la citación a juicio, nula,
cuando el domicilio donde se ha practicado la citación no es de la persona
citada. Esta nulidad queda subsanada por el comparendo del citado, ya
se haya enterado directa o indirectamente de la citación...» (AMAYA,
1947: 30-31).
La nulidad procesal relativa (llamada también accidental o secundaria o
anulabilidad) se configura cuando las irregularidades que recaen en el acto
cuestionado no tienen trascendencia, es decir, no vulneran formalidades
esenciales del proceso, por lo que el referido acto mantiene su vigencia si no
se declara judicialmente su invalidez. La nulidad procesal relativa puede ser
objeto de subsanación y convalidación, especialmente en aquellos casos en que
los vicios que afectan al proceso no son reclamados oportunamente por el
interesado. Una situación de nulidad relativa sería la representación defectuosa
del demandante, la misma que puede ser subsanada posteriormente (adjuntándose
el poder correspondiente).
Suele decirse que las nulidades en general son de carácter relativo, esto
es, se admite su subsanación. Sin embargo, existen casos en que esta última no
es posible (por lo que estaremos ante nulidades procesales absolutas), como,
por ejemplo, cuando:
a) La nulidad absoluta se encuentra legislada de manera expresa.
b) La nulidad absoluta está prevista implícitamente en el ordenamiento
jurídico, lo que se da, especialmente (no siempre), si se trata de normas:
De orden público.
Imperativas (como las que prevén requisitos o formalidades
esenciales).
Capítulo II: Clases de nulidad procesal 63

En ese sentido se pronuncia Luis Rodríguez al sostener que «... las


nulidades procesales, por la inacción de quien tiene la carga de la impugnación,
pueden convalidarse, ergo, son relativas. Este principio es el de la preclusión»
(RODRIGUEZ, 1987: 32). Cada etapa del proceso -prosigue Luis Rodríguez-
«... tiene un tiempo para ser cumplida y se realizan en forma sucesiva. Vencido
el plazo, dicha etapa queda cerrada, bloqueada, y no puede volverse sobre sus
pasos. Este principio puede ser rígido o elástico -cuando las etapas no tienen
plazo- y si son rígidos van anexos a la acumulación de defensas (principio de
eventualidad), vale decir que la parte, para no perder sus facultades procesales,
opone todas las defensas en un mismo acto...» (RODRIGUEZ, 1987: 33).
Concluye dicho autor afirmando que «este principio, absolutamente desconocido
en el derecho civil, relativiza cualquier pedido de nulidad...» (RODRIGUEZ,
1987: 33).
Enrique Falcón coincide con lo expuesto cuando señala que «... las
nulidades procesales son todas relativas independientemente que el acto sea
nulo o anulable. Y esto sucede porque la nulidad por la nulidad misma carece
de sentido, y no tiene objeto en el campo procesal, si no se desprotegen los
derechos de defensa de las partes, ni se altera el contradictorio» (FALCON,
1978:136).
En lo que toca a la relatividad de las nulidades procesales, Morello nos
informa lo siguiente:
«Pese al tiempo transcurrido y ser premisas inconmovibles, al filo de los
años 67-70, primero que toda nulidad es relativa y segundo que importaba
más la existencia de actos firmes que la de actos válidos o en sí sin vicios,
montándose sobre estos dos comodines se fue organizando un reiterado
asedio a la sentencia que, en verdad, no llegaba a tal por aquellas causas
o similares. Toda nulidad, en principio, en el proceso, es relativa. No hay
nulidad de orden público; no interesa tampoco al proceso y al Servicio
de la Justicia que existan nulidades absolutas, irrecuperables, que no
fueran purgables o saneables, porque esto compromete un valor que
apriorísticamente se entendía como dominante: llegar cuanto antes a la
sentencia final, aun con los baches y tramos apuntados. Porque la
inseguridad se cubría real o aparentemente con la firmeza preelusiva y,
entonces así, sin escrúpulos de conciencia, podríamos arribar al momento
cúspide, al cénit de la composición del proceso que es la sentencia de
mérito. Ahora bien, desde el '70 en adelante las cosas no son tan simples
y una valoración distinta y una vigencia diferente desplaza el eje de la
estructura al correrse al meridiano de la justicia. Fundamentalmente
quisiera recalcar, como una de las preocupaciones mayores, como una
de las notas más salientes para ser repensadas, esto tan significativo: se
recomienza a elaborar, a recrear el sentido y el principio de la defensa en
juicio. Ya no es tan lineal, ni tan racionalista; menos, predominantemente
formalista. Ni los abogados ni los jueces quedábamos conformes con sólo atender
64 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los A ctos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

al valor seguridad. Las presiones de los justiciables, las defensas y oposiciones,


bien o mal encolumnadas en el edificio judicial, lo fueron conmoviendo
y acabaron por darle otra entonación al constituir basamento de la defensa
en juicio...» (MORELLO, 1980:157-158).
A continuación veremos los diferentes conceptos que sobre la nulidad
relativa o anulabilidad esboza la doctrina procesal.
Véscovi define a la nulidad procesal relativa como «... la que se refiere a
los requisitos accesorios, por lo cual no impide la formación del acto, sino que
éste nace, inclusive válido, pese al defecto...» (VESCOVI, 1999: 260). Esta
nulidad -continúa Véscovi- «... necesita ser declarada, pues el acto subsiste
hasta ese momento; la sentencia que la declara es constitutiva, lo que la hace,
con referencia a la nulidad absoluta, declarativa: el juez sólo comprueba la
nulidad; aquélla la 'crea7. Y la nulidad relativa puede ser pedida únicamente
por la parte...» (VESCOVI, 1999: 260).
Liebman concibe como relativas «... las nulidades que pueden pronunciarse
solamente a instancia de parte interesada; son por eso nulidades esencialmente
sanables, porque la falta de relieve de la nulidad convalida el acto viciado;
cuando un determinado requisito es establecido en interés de una parte, la ley
considera que la aquiescencia de ésta valga como síntoma suficiente para
comprobar que la falta de aquel requisito no ha lesionado en modo apreciable
su legítimo interés y dispone por eso que el acto mismo conserve su validez,
como si hubiera sido perfecto» (LIEBMAN, 1980:197).
Lascano califica a las nulidades accidentales o secundarias como «... las
derivadas de la transgresión de formas secundarias que no hacen a la esencia
del acto» (LASCANO; citado por MAURINO, 1990: 22).
Rodríguez Espejo se ha formado la siguiente idea de la invalidez relativa
o anulabilidad: «... Imperfección de los actos procesales que origina una privación de
los efectos normales de los mismos de tal naturaleza que sólo puede ser puesto de
manifiesto por determinados sujetos y en ciertas circunstancias de tiempo y forma»
(RODRIGUEZ ESPEJO, 1976: 678).
Jaime Guasp cataloga a la nulidad relativa o anulabilidad como aquella
que se da «... cuando el acto procesal incurre en un vicio que, por ser menos
grave que el que engendra la nulidad absoluta, necesita de una especial
actividad dirigida a provocar la ineficacia correspondiente; actividad que la
ley sólo reconoce a ciertos sujetos, en determinados tiempos y con sujeción a
formas particulares» (GUASP, 1998, Tomo I: 273-274).
Prieto-Castro y Ferrándiz entiende que son actos anulables «... todos
aquellos para los que la ley señala determinados requisitos formales, pero sin
indicar las consecuencias de su inobservancia» (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ,
1980, Volumen 1:124).
Capítulo II: Clases de nulidad procesal 65

Según Traslosheros Peralta, «... anulabilidad es la posibilidad de dejar


sin efecto un acto jurídico y consiste en que, no obstante que se ha hecho con
violación de las normas que lo rigen, el acto debe considerarse válido y eficaz,
mientras no recaiga sobre él resolución ejecutoria que declare su nulidad;
además los actos anulables pueden ser convalidados por quien esté legitimado
para hacerlo, por lo que el acto anulable coincide con el afectado de nulidad
relativa, pues en la teoría clásica francesa la nulidad absoluta, como la
inexistencia, equivalían a la nada jurídica y operaban de pleno derecho,
entendiéndose por nulidad de pleno derecho, aquella que operaba por
ministerio de la ley y por tanto, no requiere necesariamente, de ser solicitada
o declarada a petición de parte...» (TRASLOSHEROS PERALTA, 1988: 310).
Para Juan Carlos Mendoza, «habrá nulidad accidental o secundaria
cuando se haya atacado una forma impositiva pero dada en exclusivo interés
de las partes y cuya observancia puede ser relevada por ellos. En cuyo caso
únicamente al afectado corresponderá pedirla y el juez la decretará, o no, según
el acto de que se trata haya sido idóneo, o no, para cumplir su finalidad, aunque
no se hubiese ajustado a lo dispuesto por la ley. Este es el caso típico en que
juega en toda su amplitud el principio finalista y en que, por consiguiente, para
obtener la nulidad, debe demostrarse la existencia de un perjuicio. Exigencia
que no se da en el caso de indefensión, cuya sola existencia está admitido que
es suficiente para solicitar y obtener la nulidad» (MENDOZA, 1966:162).
Miguel y Romero considera que la anulabilidad «... hace referencia a las
infracciones procesales que se convalidan cuando no son impugnadas» (MIGUEL
Y ROMERO; citado por MORON PALOMINO, 1962: 65).
Enrique Amaya denomina nulidad relativa a «... la surgida por los actos
viciados cuya invalidez puede desaparecer por la determinación tácita o expresa
de las partes» (AMAYA, 1947: 30).
En lo concerniente a los actos relativamente nulos, manifiesta Couture
lo siguiente:
«El acto viciado de nulidad relativa puede adquirir eficacia.
En él existe un vicio de apartamiento de las formas dadas para la
realización del acto; pero el error no es grave sino leve. Sólo cuando haya
derivado en efectivo perjuicio, podrá ser conveniente su invalidación.
Pero si no lo trajera aparejado, o si trayéndolo, la parte perjudicada cree
más conveniente a sus intereses no acudir a la impugnación, el acto nulo
puede subsanarse. El consentimiento purifica el error y opera la
homologación o convalidación del acto. Sus efectos subsisten hasta el día
de la invalidación; y si ésta no se produjera, la ratificación da firmeza
definitiva a esos efectos.
La fórmula sería la de que el acto relativamente nulo admite ser invalidado
y puede ser convalidado» (COUTURE, 1985: 379).
66 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

Alzamora Valdez señala que «el acto viciado de nulidad relativa, adolece
de un defecto leve, que no compromete su existencia» (ALZAMORA VALDEZ,
s/a: 318). «Tal vicio, proveniente de un descuido o error en la mayoría de los
casos, sólo puede ser alegado por las partes o por las personas a quienes la ley
reconozca tal derecho» (ALZAMORA VALDEZ, s/a: 318). «El acto anulable
deja de producir efectos sólo a partir del día en que la declaración respectiva
quede ejecutoriada...» (ALZAMORA VALDEZ, s/a: 318).
A decir de Serra Domínguez, «... una categoría sumamente interesante
de actos ineficaces lo constituyen los supuestos de nulidad relativa, intermedios
entre los de nulidad absoluta y los de anulabilidad...» (SERRA DOMINGUEZ,
1969: 464). La nulidad relativa -prosigue el jurista español- «... se distingue de
la nulidad absoluta en que puede ser objeto de subsanación; y se distingue de
la anulabilidad en que no necesita ser puesta de relieve por la parte. Mientras
la nulidad relativa sólo puede ser compensada mediante una conducta positiva,
siendo inoperante la conducta meramente negativa, la anulabilidad es
compensada tanto mediante acciones como mediante omisiones. Por tal motivo
podemos considerar la nulidad relativa como una subespecie de la nulidad
absoluta, que puede ser desvirtuada en virtud de actos concretos» (SERRA
DOMINGUEZ, 1969: 464). Serra Domínguez concluye que «... la anulabilidad
de los actos procesales se produce cuando un determinado acto que, pese a
faltarle alguna circunstancia no esencial, desde un principio ha tenido eficacia
bastante para producir sus efectos, puede ser desprovisto de sus efectos
normales a petición de parte» (SERRA DOMINGUEZ, 1969: 465).
Sobre el particular, Gozaíni expresa lo siguiente:
«El vicio que afecta estos actos es de poca entidad. No trascienden del
fuero interno de requerimiento que las formas imponen.
Son eficaces pese a su irregularidad, y sólo caen si producen daños o
perjuicios a otro, y siempre que éste deduzca la invalidación consecuente
(anulabilidad).
Son relativamente nulos porque dependen de la convalidación que al
respecto suceda; hasta tanto, ellos son válidos.
Un acto enquistado con un vicio leve, tiene utilidad y eficacia, y produce
las consecuencias previstas si la parte perjudicada no promueve la
anulación» (GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen 2: 845-846).
El citado autor argentino agrega que «... la amdabilidad supone la
pretensión promovida por el afectado para invalidar el acto procesal que lo
perjudica» (GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen 2: 846-847). «La anulabilidad,
desde este miraje, se constituye en una consecuencia del obrar de parte
interesada destinada a destruir los efectos jurídicos que obtuvo un acto viciado»
(GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen 2: 847).
Capítulo II: Clases de nulidad procesal 67

Acerca del acto anulable, Devis Echandía refiere que:


«... El acto anulable (...) inicialmente produce todos sus efectos jurídicos, pero
si luego se cumple un hecho previsto por la ley, esos efectos desaparecen.
Por consiguiente, no es lo mismo acto anulable que acto nulo pero
saneable; en realidad, constituyen dos formas antagónicas de actos
viciados. El primero está sujeto a una condición resolutoria, en forma
que si no se cumple, se le considera válido siempre, desde su ejecución,
y por eso el juez no puede declarar el vicio sino hasta cuando en ese
evento aparezca la petición del interesado para que se declare su nulidad;
el acto nulo saneable está sujeto a una condición suspensiva y como es
nulo mientras no se cumpla esa condición (saneamiento o convalidación),
la nulidad existe aun cuando el juez no pueda declararla de oficio. La
anulabilidad tampoco puede ser declarada de oficio, pero esta sola
circunstancia no la identifica con la nulidad, aunque se presenta también
en la nulidad relativa.
Ejemplos de anulabilidad son: cuando la ley procesal dice que para que
se produzca la nulidad de lo actuado por falta de notificación o emplazamiento
a una parte o por indebida representación, o por enfermedad grave del
apoderado o de la parte que litigue personalmente, se necesita que esa
misma parte la reclame en su oportunidad, o de lo contrario se produce
su saneamiento si habiendo concurrido y tenido oportunidad para
alegarla, no lo hizo.
(...) Si la persona mal representada o no citada ha comparecido al proceso,
el vicio será de simple anulabilidad porque el juez ya no puede declararla
de oficio; pero mientras no haya comparecido aquélla se tratará de
nulidad saneable y el juez debe poner en conocimiento de ella el vicio, y
sólo cuando no lo sanea en tiempo debe declararla de oficio» (DEVIS
ECHANDIA, 1985, Tomo II: 674-675).

4. NULIDADES PROCESALES EXPRESAS O CONMINADAS E IMPLICITAS


O VIRTUALES
«... En materia de nulidades ninguna ley puede ser casuista, y menos aún
la procesal en la que el formulismo, consagrado como principio, constituye o
pretende constituir garantía de los litigantes. Es evidente que cuando el
legislador sánciona con la nulidad determinados actos del proceso tiende a
evitar un perjuicio, una lesión y, las más de las veces, la indefensión de la parte.
Fas de nullité sans grief, dicen los franceses. Claro es que el perjuicio, en el
derecho procesal, no puede tener el alcance que en derecho civil, pues, en
términos generales, si las formas se otorgan y establecen precisamente en
garantía de los que litigan, la infracción del ordenamiento procesal ocasionará,
las más de las veces, lesión o perjuicio a la parte, en tanto que sólo en contadas
ocasiones la infracción de hormas formales de derecho privado producirá la
misma consecuencia» (MORON PALOMINO, 1962: 89).
68 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los A ctos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

«Pero las formas y, en general, los preceptos que regulan el proceso son
numerosos: luego numerosas tendrían que ser las ocasiones en que el legislador,
si quisiera ser exhaustivo, habría de establecer la nulidad. Y como difícilmente
cabe contemplar cuantas transgresiones procesales sean imaginables, para,
seguidamente, discriminar las capaces de producir lesión, perjuicio o indefensión,
es natural que se decrete expresamente la nulidad sólo en los casos más salientes;
por lo que, en general, puede decirse que, salvo prohibición expresa, a más de
las nulidades declaradas existen las nulidades virtuales...» (MORON PALOMINO,
1962: 89).
Como bien dice Juan Carlos Mendoza,«... hay circunstancias en las cuales
el legislador estima conveniente fulminar expresamente de nulidad una
transgresión procesal, cualquiera sea el interés que tenga por objeto proteger.
Entonces previene que si el acto o procedimiento no se ejecuta conforme a lo
mandado por él, carecerá de validez. A este tipo de sanción se le da el nombre
de nulidad expresamente conminada...» (MENDOZA, 1966:163).
Las nulidades procesales expresas o conminadas son, pues, aquellas que
están previstas legalmente de un modo claro y específico, vale decir, que se
encuentran contempladas expresa o explícitamente en el ordenamiento jurídico
y no precisan de interpretación alguna.
Las nulidades procesales implícitas o virtuales son aquellas que están
sobreentendidas como sanción a la inobservancia de normas imperativas o de
orden público. Al no encontrarse literalmente descritas, es necesaria la
correspondiente interpretación del texto de la ley a efecto de su determinación.
Así lo deja entrever Juan Carlos Mendoza al sostener que «... las nulidades
virtuales son (...) las que pueden considerarse implícitas en las normas
impositivas que disciplinan el proceso y podrán ser pedidas por las partes o
declaradas de oficio por el juez, según la gradación en que se encuentre la
norma afectada...» (MENDOZA, 1966:164).
Por su parte, Véscovi anota que «la doctrina, no sin discrepancias, ha
creado la categoría de las llamadas nulidades implícitas, que contradice al
principio (de especificidad o legalidad) puesto que admite que, al menos en
ciertos casos, existen nulidades que no están previstas en la ley expresamente,
pero que resultan de principios contenidos en el texto (aunque no explicitados).
Así sucede cuando se 'violan las garantías fundamentales del proceso' o 'el
derecho de defensa y de la debida contradicción o audiencia bilateral', lo que
también se ha llamado caso de indefensión» (VESCOVI, 1999: 264).
«... La distinción entre nulidades expresas o implícitas, a los efectos de
su declaración, tiene un valor relativo, porque lo que cuenta es el contenido de
la forma. Es así que aun en los casos en que la nulidad esté expresamente
prevista, su declaración no tiene objeto, si no obstante el defecto que el acto
contenga el fin propuesto ha sido logrado (...). Recíprocamente, aun cuando
no exista un texto expreso, la declaración de nulidad es procedente si por la
Capítulo II: Clases de nulidad procesal 69

omisión de una formalidad establecida por la ley o presupuesta para la validez


del acto, se ha violado el derecho de defensa en juicio o se ha ocasionado un
perjuicio al derecho de las partes...» (ALSINA, 1956, Tomo I: 651).
Sobre las nulidades expresas e implícitas, Maurino explica lo siguiente:
«... Dado el carácter extremo de la declaración de nulidad, la causa
determinante de ella debe estar establecida por la ley (principio de
especificidad o legalidad).
Pero este sistema no se puede dar en forma pura, ya que el legislador no
puede prever en forma detallada y minuciosa las variantes y matices que
en la realidad asumen las irregularidades del acto procesal, que son
causas de nulidad.
La solución no estará tampoco en el sistema de dejar librada al arbitrio
del juez la apreciación de ellas.
De ahí que doctrina y jurisprudencia coincidan en que la enumeración
que el legislador hace de las nulidades procesales no es taxativa, y que el
sistema de legalidad debe ser atenuado, criterio que por otra parte es recogido
por los modernos códigos de procedimientos.
Surgen así, junto a las nulidades expresas, las llamadas nulidades implícitas.
Son las que, no estando prescriptas específicamente por la ley con sanción
de nulidad, deben declararse, debido a la vigencia de pautas atenuadoras
del principio de legalidad, que incluso lo complementan y lo integran.
Estos criterios moderadores son:
a) Disposición prohibitiva asimilada a la nulidad expresa. Equipara a las
nulidades expresas las originadas en disposiciones imperativas,
(v.gr., normas legales que contienen expresiones como 'no será
permitido', 'es inadmisible', etcétera).
b) Omisión de elementos sustanciales (principio de sustancialidad). A falta
de sanción legal, el magistrado puede declarar la nulidad cuando
se omiten los elementos sustanciales en la ejecución del acto.
c) Finalidad del acto. Principio básico que han aceptado las legislaciones
modernas y que ha tenido amplia acogida, subsumiendo el enunciado
anteriormente.
... Este principio tiene una doble formulación:
1) No basta la sanción legal específica para declarar la nulidad de
un acto, si éste, no obstante su defectuosidad, ha logrado el
objetivo a que estaba destinado (función atenuadora e integradora).
2) No habiendo sanción legal específica, puede declararse la nulidad
cuando el acto no ha cumplido su propósito (función
autónoma)» (MAURINO, 1990: 26-27).
70 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

En lo concerniente a las nulidades expresas e implícitas, Devis Echandía


nos ilustra de esta manera:
«... Si bien es indispensable limitar la nulidad a los vicios esenciales,
cuando el legislador no los contempla taxativamente debe aceptarse que
los casos señalados en la ley no son los únicos y que el remedio debe ser
igual cuando se incurra en otros vicios de similar importancia,
principalmente cuando se desconozcan los principios del derecho de
defensa y de la debida contradicción o audiencia bilateral.
Cuando los Códigos de Procedimiento no contienen norma que excluya
las nulidades implícitas y las que enumera son deficientes, es necesario
elaborar la doctrina de las nulidades de origen constitucional por violación
de la Carta (...).
Pero es mejor que en los Códigos de Procedimiento se haga una
enumeración completa, que incluya los casos de nulidades por violación
de normas constitucionales, y se le dé a aquélla carácter taxativo, para
evitar el abuso que prolongue demasiado los procesos» (DEVIS
ECHANDIA, 1985, Tomo II: 671-672).

5. NULIDADES PROCESALES DE FONDO Y DE FORMA

Couture trata lo relativo a la clasificación de las nulidades procesales de


fondo y de forma de este modo:
«La primera cuestión a abordar es la de que, frecuentemente, la materia
de nulidad procesal no está señalada en los códigos desde un punto de
vista estrictamente formal, sino que la propia legislación la considera
también en un sentido sustancial.
Nuestro Código da a la nulidad un doble contenido: por un lado, habla
de nulidad de las sentencias pronunciadas con infracción a la ley; y por
otro, de nulidad de las sentencias pronunciadas con violación de las
formas y solemnidad que prescriben las leyes para la ritualidad de los
juicios.
Este doble contenido (...) crea la constante interferencia (...) entre la forma
y el contenido de los actos.
Pero cuando se trata de analizar esta circunstancia, y de determinar en
qué puede consistir Ta nulidad por infracción a la ley', se advierte que
no es otra cosa que el agravio. El juez que dicta sentencia aplicando una
ley derogada, o no aplicando la ley qué rige el caso concreto, o falseando
en su interpretación la letra o el espíritu de ella, no dicta una sentencia
nula en su forma, sino errónea en su fondo. Es una sentencia injusta que
causa agravio, y que se corrige mediante el recurso de apelación.
Capítulo II: Clases de nulidad procesal 71

( ...)

Este principio trae las consecuencias que a continuación se anotan.


Debe ser distinta la conducta procesal cuando la nulidad recae sobre la
forma y cuando recae sobre el fondo. Si el superior a quien se ha llamado
a conocer para entender en el recurso de nulidad advierte que la infracción
es a la ley de forma, entonces debe realizar lo que se llama tradicionalmente
renvor. mandar devolver los autos al inferior para que éste se pronuncie
con arreglo a derecho. Se tiene por no hecho todo lo nulo y se coloca el
juicio en el punto en que estaba en el momento en que se consumó la
nulidad. Es ésta una consecuencia necesaria de la nulidad por vicio de
forma, ya que rige también en derecho procesal el principio de la teoría
general de que la nulidad de un acto entraña la invalidación de todos los
posteriores que dependen de aquél.
En cambio, si la nulidad fuera en cuanto al fondo, entonces, como el vicio
no radica en el procedimiento sino en la sentencia misma, el juez de la
nulidad asume los poderes de juez de apelación y dicta sentencia 'como
lo juzgue de ley y de justicia» (COUTURE, 1985: 387-388).
En relación al tema, Rodríguez Espejo subraya que «... hay imperfecciones
que producen la ineficacia del fondo de la actuación. Ejemplo, impertinencia de una
prueba, mientras otras ocasionan la privación de sus efectos normales dejando
absolutamente imprejuzgado el fondo; ejemplo, proposición de prueba no hecha
en forma. La distinción posee gran trascendencia, pues en tanto la invalidez
de fondo da lugar a la definitiva anulación del acto imperfecto y la petición o
decisión contenida en el mismo no puede repetirse sin remover antes, mediante
el cauce procesal de las impugnaciones, la resolución invalidadora, la
anulabilidad que no lesiona el fondo permite el replanteamiento del acto nulo,
siempre que lo autorice el juego de la preclusión» (RODRIGUEZ ESPEJO, 1976:
686).

6. NULIDADES PROCESALES SANEABLES E INSANEABLES

Las nulidades procesales saneables son aquellas que pueden ser subsanadas
o convalidadas, ya sea expresa o tácitamente. Las nulidades procesales
insaneables son aquellas no susceptibles de subsanación o convalidación.
«Importante es la clasificación de las nulidades en saneables e insaneables,
según que pueda convalidarse o ratificarse la actuación, por la simple
manifestación de las partes o su silencio, o que, por el contrario, ese remedio
resulte improcedente» (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 672).
«... La economía procesal aconseja extender el saneamiento de la nulidad
a la mayor cantidad de casos, y, por lo tanto, salvo disposición legal en contrario,
debe considerarse como la regla general. Es decir, las nulidades procesales
deben ser saneables mientras la ley no disponga lo contrario. Pero son
72 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los A ctos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

insaneables la falta de jurisdicción, el proceder contra providencia ejecutoriada


del superior o revivir procesos legalmente concluidos, o pretermitir integralmente
la instancia, o el seguir un procedimiento distinto del que legalmente corresponda
y la incompetencia funcional...» (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 672-673).

7. NULIDADES PROCESALES TOTALES Y PARCIALES

La nulidad procesal total es aquella que implica la invalidez de todo el


proceso. La nulidad procesal parcial, en cambio, presupone la invalidación de
algún o algunos actos procesales y no de todo el proceso, o, igualmente, la
afectación no de la integridad de un acto procesal sino sólo de parte de él. Con
esto último coincide prácticamente Redenti cuando afirma que «... la nulidad
puede ser también parcial, respecto de una parte del acto o respecto de una
parte de los posibles efectos del acto entero (utile per inutile non vitiatur [no se
vicia lo útil por lo inútil])...» (REDENTI, 1957, Tomo I: 220-221).
Devis Echandía dice de las nulidades procesales totales y parciales que
«las primeras afectan la totalidad del proceso, y las segundas sólo una parte
del mismo o un determinado acto. Ejemplos de aquéllas son la falta de
competencia o de jurisdicción, la incapacidad o la indebida representación de
las partes; de las segundas, la falta de notificación a los herederos del litigante
que muere, o de formalidades del remate, o la falta de apertura a pruebas o de
traslados para alegar en cualquier proceso» (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo
II: 673-674).
Sobre las mencionadas clases de nulidades procesales, Juan Carlos
Mendoza manifiesta que «... todos los requisitos de validez de un acto pueden
estar viciados, o pueden estarlo solamente algunos de ellos. En el primer caso
se habla de nulidad total y en el segundo de nulidad parcial. Consecuentemente
se producirá la pérdida de todos o de parte de los efectos que el acto normalmente
tendería a producir...» (MENDOZA, 1966:165). Dicho autor agrega que «... la
nulidad total o parcial puede referirse a los elementos que constituyen un acto
individual del proceso, a un conjunto de actos procesales y aun a todo el
proceso. Según el caso se mantendrán válidas las partes no viciadas de un
procedimiento o el proceso mismo, si es posible suplir la deficiencia. Para
establecer estas consecuencias, deberá tenerse en cuenta la relación en que se
encuentran los elementos de un acto o los actos entre sí: si son antecedentes,
consecuentes o independientes. Los primeros y los últimos no quedarán
afectados; los consecuentes sí, entendiéndose que son tales en cuanto vienen
con posterioridad y se fundan en el elemento o en el acto viciado» (MENDOZA,
1966:166).
Rodríguez Espejo sostiene que «... esta distinción está efectuada con
arreglo al criterio de la fuerza expansiva, o la carencia de fuerza expansiva de
la invalidez del acto singular. Si ahora, de manera distinta, analizamos los actos
singulares anulables, desde el punto de vista de la extensión de su ineficacia,
he aquí como nos encontraremos con otros dos tipos de anulabilidad; la
Capítulo II: Clases de nulidad procesal 73

anulabilidad total o la anulabilidad parcial del acto. En la primera hipótesis el vicio


existente en el acto ocasiona la invalidez total del mismo (...). En el segundo
supuesto, la imperfección priva de su valor normal a una parte únicamente del
acto realizado...» (RODRIGUEZ ESPEJO, 1976: 685). El indicado autor
subclasifica la anulabilidad parcial en objetiva y subjetiva, diciendo de la
primera que «... se produce, cuando lo que se invalida es una sección o parcela
objetiva del acto...» (RODRIGUEZ ESPEJO, 1976: 685). En lo que respecta a la
última, señala que «... la anulabilidad parcial subjetiva o inoponibilidad que se
verifica cuando el acto válido totalmente frente a un área mayor o menor de
sujetos carece, no obstante, de eficacia frente a determinadas personas»
(RODRIGUEZ ESPEJO, 1976: 685).
Juan Carlos Mendoza diferencia la nulidad absoluta de la nulidad total
de este modo:
«... El concepto de nulidad absoluta no es equivalente del concepto de
nulidad total; el primero se opone a la nulidad relativa y el segundo a la
nulidad parcial; el uno indica la gravedad del vicio que afecta a un acto
y el otro la cantidad de requisitos viciados en el acto. Un acto puede ser
totalmente nulo pero puede ser convalidable -como ocurre en los casos
de ratificación-, en cambio un acto absolutamente nulo no admite
convalidación ni compurgación alguna. Así, pues, la nulidad absoluta se
vincula a la imposibilidad de que la preclusión o el consentimiento
compurgue el acto viciado. De donde la nulidad procesal absoluta es la
que no admite reparación o convalidación por cosa juzgada o acto
posterior. Por esto puede decirse que, en el caso de la nulidad absoluta,
el vicio no solamente afecta la esencia del acto -como en el caso de la
nulidad total- sino que la afecta irremediablemente y para siempre...»
(MENDOZA, 1966:138).

8. NULIDADES PROCESALES EXTENSIBLES Y NO EXTENSIBLES AL


TRAMITE POSTERIOR DEL PROCESO

«Por regla general la nulidad procesal retrotrae el proceso al momento


anterior al en que ocurre, pero puede suceder el caso contrario, como cuando
afecta un incidente aislado o un trámite ajeno al curso del proceso, y cuando
la actuación posterior no dependa del acto viciado. El auto que la declare debe
señalar la actuación que debe renovarse» (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II:
674).
Las nulidades procesales extensibles al trámite posterior del proceso,
llamadas también nulidades comunicables, son, pues, aquellas que invalidan
todo el procedimiento desarrollado después de producidas por implicar la
renovación de las actuaciones procesales afectadas, siempre y cuando los actos
procesales posteriores no guarden independencia respecto de aquellos que
están viciados, porque, de ser así, no alcanzará la respectiva declaración de
nulidad a los actos que sean independientes del acto u actos nulos.
74 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

Rodríguez Espejo estima que la nulidad comunicable de actos singulares


«... produce la fundamental consecuencia de arrastrar a la invalidez una serie
mayor o menor de actos procesales subsiguientes...» (RODRIGUEZ ESPEJO,
1976: 685).
Esta clase de nulidad da lugar así a las llamadas nulidades derivadas.
Así lo deja entrever Morón Palomino cuando apunta que «si (...) la nulidad del
acto procesal ocasiona la de aquellos otros que le suceden y de él dependen,
puede decirse que en estos casos se está a presencia de nulidades derivadas»
(MORON PALOMINO, 1962:109).
En cambio, las nulidades procesales no extensibles al trámite posterior
del proceso, denominadas también incomunicables, están referidas a actuaciones
cuya afectación no impide el desarrollo del litigio, vale decir, que no influye
en la validez o idoneidad de los actos procesales realizados posteriormente.
Rodríguez Espejo, en cuanto a la nulidad incomunicable de actos singulares,
destaca que «... carece de repercusiones en los actos posteriores (...); al acto
viciado se le priva de eficacia, pero las actuaciones restantes conservan todo
su valor» (RODRIGUEZ ESPEJO, 1976: 685).

9. NULIDAD O INVALIDEZ DE ACTO FINAL Y NULIDAD O INVALIDEZ


DE ACTO INSTRUMENTAL

Rodríguez Espejo, refiriéndose a la invalidez de acto final y a la de acto


instrumental, dice que «... la primera, es decir, la invalidez de un acto final, es
de ordinario y mientras el acto no sea convalidado por uno de los expedientes
que el Derecho establece y regula con este fin, completamente insubsanable.
La segunda, o sea, la invalidez de un acto instrumental es, por el contrario,
automáticamente convalidable por el acto final perfecto, puesto que es la
decisión última del órgano jurisdiccional la que compendia, resume y da eficacia
sustantiva a los actos procesales intermedios» (RODRIGUEZ ESPEJO, 1976:
680).

10. NULIDAD O INVALIDEZ DIRECTA Y NULIDAD O INVALIDEZ


REMOTA

Rodríguez Espejo, en relación a la nulidad o invalidez directa y nulidad


o invalidez remota, apunta lo siguiente:
«... De los actos instrumentales podría realizarse una clasificación ulterior
basada en que su anulabilidad ocasiona una privación directa o remota
de los efectos jurídicos a que tiende.
En efecto, el proceso comprende una sucesión de actos tendentes todos
a obtener una resolución jurisdiccional final. Por ello las actuaciones
procesales intermedias se proyectan a conseguir un fin inmediato
directamente vinculado al acto procesal ulterior, al par que aspiran a
Capítulo II: Clases de nulidad procesal 75

obtener un fin mediato, en función de su necesaria repercusión sobre la


actividad terminal del proceso.
Pues bien (...), la imperfección del acto instrumental puede originar tanto
su ineficacia directa cuando sea privado del fin al que inmediatamente
tendía; ejemplo, proposición de prueba inadmisible, cuanto su ineficacia
remota, cuando el acto sea desposeído de la eficacia mediata que aspiraba
a conseguir; ejemplo, prueba desatendida.
El hecho de que hasta ahora los procesalistas se hayan ocupado con
exclusividad únicamente de la anulabilidad directa, no es óbice para la
existencia del fenómeno y lo correcto de su constatación. Lo que indica
tan sólo es la verdad de estos dos hechos incontrovertibles: I o Que desde
el punto de vista procesal es mucho más importante y grave el primer
tipo de anulabilidad que el segundo. 2o Que la anulabilidad remota por
encontrarse generalmente subsumida en la decisión final no es fácilmente
perceptible con claridad y evidencia» (RODRIGUEZ ESPEJO, 1976: 680).
1. MENCION PRELIMINAR

Los principios que rigen la nulidad procesal son los que a continuación
se indican:
Principio de especificidad.
Principio de finalidad incumplida.
Principio de trascendencia.
Principio de protección.
Principio de conservación.
Principio de convalidación.
Principio de la declaración judicial.
Principio de independencia.
Los mencionados principios serán desarrollados en los puntos que siguen.

2. PRINCIPIO DE ESPECIFICIDAD

2.1 Definición

El principio de especificidad, llamado también de legalidad, postula que


para que pueda declararse la nulidad de un acto procesal éste debe haberse
llevado a cabo contraviniendo el texto expreso de la ley en el cual esté
contemplada precisamente la sanción de nulidad.
78 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

Giovannoni concibe al principio de especificidad como aquel «... que


establece que no hay nulidad si no está expresamente contemplada en la ley...»
(GIOVANNONI, 1980: 75).
Condorelli puntualiza que «a la cabeza de los recaudos que deben
ser concurrentes para la declaración de nulidad de un acto, se encuentra el
denominado principio de 'especificidad', a tenor del cual, no hay nulidad sin
texto que la conmine; el viejo y aún vigente: pas de nullité sans texte»
(CONDORELLI, 1980: 94).
Según Escobar Fornos,«... de acuerdo con este principio, no puede existir
nulidad sin una ley que la establezca expresamente. La nulidad es una sanción
establecida por haberse violado la ley y como tal es de derecho estricto, por lo
cual no cabe aplicarse por analogía. Dentro de este orden de ideas, en caso de
duda el juez debe declarar la validez del acto» (ESCOBAR FORNOS, 1990: 64).
«Este principio se opone al sistema en virtud del cual toda violación a la ley
procesal trae aparejada la nulidad, el que se asemeja al sistema de la nulidad
por la nulidad misma...» (ESCOBAR FORNOS, 1990: 64). Escobar Fornos
advierte que «el principio de especificidad resulta un poco difícil de consagrar,
pues es incómodo señalar la nulidad en la ley caso por caso. Por eso la doctrina
ha formulado otro sistema, en virtud del cual se deja al arbitrio del juez declarar
o no declarar la validez de un acto con vicios formales o de la totalidad del
procedimiento» (ESCOBAR FORNOS, 1990: 64).
Para Véscovi,«... el principio, que nuestros autores llaman, más comúnmente,
de especificidad, puede enunciarse diciendo que no hay nulidad sin texto legal
expreso...» (VESCOVI, 1990: 264). Dicho autor asegura que «este principio ha
sido proclamado, casi invariablemente, por la doctrina y la jurisprudencia. Por
consiguiente, no se admite la nulidad si no se expresa la causa legal en que se
funda...» (VESCOVI, 1999: 264).
Couture señala que «este principio, que es característico del derecho
francés, no está emitido en texto especial...» (COUTURE, 1985:389). «Los textos
consignan frente a cada infracción especial, la sanción de nulidad...» (COUTURE,
1985: 389). Debido al principio de que no hay nulidad sin ley que la establezca
«... no son admisibles, en consecuencia, nulidades por analogía o por extensión»
(COUTURE, 1985: 389).
Al respecto, Maurino refiere lo siguiente:
«... El primer requisito para la declaración de las nulidades es que el acto
procesal se haya realizado en violación de las prescripciones legales,
sancionadas bajo pena de nulidad.
No hay nulidad, sin ley específica que la establezca. Es la regla básica, que
teniendo su origen y equivalencia en la máxima francesa pas de nullité
sans texte, concreta el principio director de este presupuesto, llamado de
especificidad o legalidad.
Capítulo III: Principios que rigen la nulidad procesal 79

Precisando esta noción, digamos que no basta que la ley prescriba una
determinada formalidad para que su omisión o defecto origine la nulidad
del acto o procedimiento. Ella debe ser expresa, específica.
Los modernos códigos de procedimientos, la doctrina y la jurisprudencia,
no han aceptado este principio en su concepción pura, sino con
atenuaciones (incluso se ha integrado con otros principios) nacidas ya
del sistema finalista de las formas, de la necesaria concurrencia con otros
requisitos (...), y en definitiva del juego armónico de las ideas rectoras en
materia de nulidades procesales (interpretación restrictiva, principio de
conservación de los actos procesales, derecho a un proceso justo, etcétera)»
(MAURINO, 1990: 35).

2.2 Aplicación

«... El requisito de legalidad no puede imperar en forma absoluta, puesto


que tiene el inconveniente de que el legislador no puede prever todas las
situaciones en forma 'minuciosa y detallada'. Se vería obligado a elaborar un
catálogo interminable de nulidades procesales. De ahí que sea indispensable
dejar un margen a la decisión del juzgador, para colmar los vacíos del sistema»
(CARLOS; citado por MAURINO, 1990: 36-37).
Véscovi, en lo que concierne a la aplicación del principio de especificidad
o legalidad, opina que «... las nulidades del procedimiento son solamente las
previstas en la ley y no pueden aceptarse otras, debiendo regir, inclusive, la
regla de la interpretación estricta» (VESCOVI, 1999: 264). Sin embargo -destaca
Véscovi-, «... habrá también posibilidad de anular un proceso cuando existan
vicios que obsten a la constitución de una relación procesal válida o se violen las
garantías del debido proceso, que, en el fondo, surgen de normas jurídicas positivas.
Quedaría así traducida la fórmula de 'nulidades implícitas', que emplea la
doctrina, reconociendo la existencia de ciertos vicios que impiden el derecho
fundamental de defensa en juicio, que son impugnables aun cuando la ley no
lo establezca expresamente, y relevables no sólo a pedido de parte, sino también
de oficio. Pero en caso de excepción y con referencia a principios que realmente
existen en el derecho positivo» (VESCOVI, 1999: 264). «En los demás casos, y
especialmente con relación al procedimiento, rige el principio general expuesto
(de legalidad o especificidad)» (VESCOVI, 1999: 264).
Así también lo considera Giovannoni cuando previene que «... debe
tenerse en cuenta que por excepción existen nulidades implícitas, y el juez así
lo podrá decretar cuando ese acto viciado vulnera alguna de las garantías
fundamentales del proceso, cual es la bilateralidad del mismo, que hace a un
debido proceso» (GIOVANNONI, 1980: 75).
Similar parecer tiene Gozaíni al indicar que «el principio recuerda la regla
'pas de nullité sans texté, pero no impide que se anulen actos que eviten el
compromiso con formalidades esenciales (nulidades implícitas)» (GOZAINI,
1992, Tomo I, Volumen 2: 850).
80 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

En la misma línea se encuentra Condorelli al sostener que «... la nulidad


no es solamente procedente cuando exista un texto expreso que la conmine,
sino que tal principio reconoce importantes atenuaciones cuando la nulidad
es la consecuencia necesaria de la omisión de formalidades esenciales, hipótesis
en la que también procede su declaración aun cuando no estuviera concretamente
conminada, que es lo que se conoce como nulidades implícitas» (CONDORELLI,
1980: 96). Agrega luego dicho autor que «si bien toda nulidad debe fundarse
en una disposición legal que la establezca, ello no significa en modo alguno que
la misma deba encontrarse consagrada en términos sacramentales y expresos,
ya que puede resultar de una prohibición o condición legal» (CONDORELLI,
1980: 98).
Luis Rodríguez menciona una doble excepción a la regla de que no hay
nulidad sin texto, a saber:
«a) Nulidad, aunque no haya sanción expresa.
Cuando el acto, debido a sus deficiencias, no cumpla el fin para el
que fue destinado y, en consecuencia, no proteja la defensa.
b) No sancionar la nulidad, aun con norma expresa.
Cuando el acto, aun irregular, ha cumplido la finalidad para la que
estaba destinado.
Los actos procesales están preordenados a la obtención de un fin,
en las notificaciones -por ejemplo- el conocimiento de la providencia,
en las citaciones, hacer saber la fecha de una audiencia. El acto
puede ser irregular, por inobservancia de alguna forma, pero si se
conoce la providencia -o se presume conocida- o se sabe la fecha
de la audiencia se ha garantizado la defensa y, cumplido el objeto,
el acto no resulta nulo (...).
Hay que atender en cada caso a la finalidad del acto, y si la misma
ha sido cumplida no cabe la sanción de invalidación.
(...) En resumen, el acto írrito que cumplió su objeto no puede invalidarse...»
(RODRIGUEZ, 1987: 93-95).
En relación a este punto, Maurino expone lo siguiente:
«... El principio de especificidad funciona atenuado en el derecho procesal
moderno.
(...)

No basta la sanción legal, sino que es necesario que el acto no haya


cumplido el fin al cual iba dirigido. Así, no procede la nulidad procesal,
no obstante la irregularidad de que pudiera adolecer, si ha logrado
cumplir la función a que estaba destinado.
Capítulo III: Principios que rigen la nulidad procesal 81

(...)

Dentro de las pautas atenuadoras del principio de especificidad, que


revisten a la vez, el carácter de complementarias e integrativas de él,
podemos citar:
a) Disposición prohibitiva asimilada a la nulidad expresa (...). Equipara a
las nulidades expresas, las derivadas de disposiciones imperativas.
V.gr., las expresiones, 'no será permitido7, 7es inadmisible7, 7no
podrá7, son suficientes para que el juez pueda pronunciar la nulidad,
aunque ésta no esté prescripta en forma expresa.
Pero esta primera atenuación es insuficiente para resolver los
problemas.
b) Omisión de elementos sustanciales del acto. A falta de un texto
imperativo, se faculta al juez para declarar la nulidad, cuando se
ha omitido un elemento sustancial en la ejecución de un acto (son
las llamadas nulidades implícitas).
Liminarmente sostenemos que este supuesto se halla subsumido
en el principio de finalidad de los actos procesales. Surgió de la
jurisprudencia francesa para mitigar los efectos de la regla pas nullité
sans texte, y fue adoptado por el Código italiano de 1865.
(...)

c) Finalidad del acto. Este principio se integra con el de especificidad,


y esa complementación es la que en definitiva permitirá juzgar
sobre la existencia del vicio y la ineficacia del acto» (MAURINO,
1990: 36-38).

3. PRINCIPIO DE FINALIDAD INCUMPLIDA

«El finalismo considera que los actos procesales no realizan fines por sí
mismos sino que se dirigen a otro fin, y, que, por tanto, las nulidades no pueden
establecerse en beneficio de la ley sino que su declaración debe derivar de un
perjuicio» (ALZAMORA VALDEZ, s/a: 323). «De aquí deriva la consecuencia
que constituye sustento del finalismo: si los actos procesales cumplen el fin
para el que han sido instituidos deben considerarse válidos» (ALZAMORA
VALDEZ, s/a: 323).
El principio de finalidad incumplida emerge del de la instrumentalidad
de las formas que «... subordina la invalidez de un acto procesal no a la simple
inobservancia de la forma, puesta de relieve mecánicamente, sino a la relación
-declarada caso por caso- entre el vicio y la finalidad del acto...» (LIEBMAN,
1980:196). Es así que se sanciona la nulidad «... solamente cuando el acto, por
efecto del vicio, no haya podido conseguir su objeto, en modo de salvar lo que
se hizo en la medida máxima consentida por las exigencias técnicas del proceso»
(LIEBMAN, 1980: 196).
82 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

Tal como dice Eduardo Pallares, «... la nulidad de los actos procesales
está relacionada con el llamado sistema formalista que puede expresarse así:
Los actos procesales para ser válidos necesitan cumplir con las formalidades
previstas de antemano por el legislador. Este principio está atemperado por
las siguientes normas: 1.- Las formas no valen por sí mismas; no deben ser
consideradas como un fin en sí sino como un medio para que el acto realice su
función procesal; 2.- Las nulidades de forma son siempre odiosas; 3.- Cuando
a pesar de faltar al acto determinada forma, realiza dicha función o lo que es
igual cumple el fin para que fue establecido, el acto será válido» (PALLARES,
1979: 202).
«... El vicio formal del acto puede importar la nulidad del acto mismo,
aun cuando ella no esté expresamente conminada por la ley, cuando el acto
carezca de los requisitos formales indispensables para la obtención de su
finalidad. Al juez se le atribuye, por consiguiente, de este modo, un poder
discrecional más bien amplio de indagar la indispensabilidad del requisito
formal para alcanzar la finalidad, investigación que presupone una distinción
entre los substantialia y los non substantialia processus aun allí donde la ley -al
no hacer distinciones- sitúa en el mismo plano todos los requisitos formales
del acto procesal. Se ha observado en su lugar (...) que el carácter estrictamente
formal del acto mismo constituye una garantía de certeza del proceso, pero
el mismo se presta mal a una investigación, caso por caso, dirigida a la
determinación de la esencialidad o no de un requisito formal en relación al
logro del objeto. Se ha considerado, de todas maneras, por la jurisprudencia
que determinan nulidades las violaciones de normas, aun cuando respecto a
ellas la ley no prevé la sanción de nulidad, con disminución de los derechos
de la defensa...» (MICHELI, 1970, Volumen I: 321).
«La nulidad del acto procesal por un vicio de forma no puede ser
pronunciada, sin embargo, cuando el acto ha alcanzado la finalidad a que está
destinado. Esta norma está dictada por una exigencia de economía procesal,
esto es, de no desperdiciar una actividad desarrollada en el proceso cuando la
misma sea idónea para alcanzar la finalidad a la que la actividad misma está
dirigida, según el esquema típico formal previsto por el legislador. Se tiene,
por consiguiente, la aplicación del principio de la conservación de los actos
jurídicos (...) con la admisibilidad de la convalidación de un acto nulo por
defecto de forma cuando dicho acto haya podido alcanzar igualmente la
finalidad a que estaba destinado...» (MICHELI, 1970, Volumen I: 321-322).
Es de resaltar que «... por finalidad u objeto no debe entenderse el móvil,
el motivo determinante del sujeto agente, sino del objeto indicado por el
legislador en la previsión general y típica de dicho acto...» (MICHELI, 1970,
Volumen I: 322).
Sobre el particular, Redenti refiere que:
«... El juez puede (...) considerar necesarias bajo pena de nulidad aun formas
no expresamente prescritas, si su necesidad va implícita en las disposiciones
Capítulo III: Principios que rigen la nulidad procesal 83

atinentes a la naturaleza y a la figura del acto; y puede también considerar


que sean bajo pena de nulidad formas prescritas sin esa sanción expresa.
Para llegar a esos resultados (...) hay que atender a la 'finalidad' del acto.
Pero, ¿a qué finalidad...? No, sin duda, a la meramente subjetiva, contingente
y concreta, que se proponía el autor del acto, de quien no se podría admitir
que, por sí y para sí, se autoimpusiese o autoprescribiese exigencias fatales
de forma. Habrá más bien que atender a las finalidades de la ley, allí donde
la misma consiente o prevé la posibilidad de actos de ese tipo o de esa
figura determinada. Garantía de voluntariedad, claridad, certeza,
documentación, controlabilidad y lealtad del contradictorio e integridad
de la defensa ajena, simplificación, economía... Todas éstas (u otras
análogas) pueden ser las finalidades de la ley, que hay que salvaguardar
a toda costa. Y entonces puede haber formas necesarias para que, al realizar
la finalidad subjetiva del autor del acto, no se hieran esas exigencias de
la ley. De aquí, requisitos formales, concomitantes e indispensables, para
la consecución de la finalidad» (REDENTI, 1957, Tomo E 219).
Por su parte, Satta hace estas observaciones:
«... La conminación de ley es necesaria sólo cuando no entre en consideración
la finalidad del acto (...). Si entra en consideración la finalidad del acto,
la conminación de ley no es necesaria ni suficiente: puede darse, en efecto,
que falten al acto requisitos indispensables para alcanzar su finalidad,
como puede darse que el acto haya alcanzado igualmente su finalidad.
En el primer caso la nulidad se declara incluso sin conminación expresa,
en el segundo no puede ser declarada, aunque haya conminación.
Pero ¿qué significa finalidad del acto? El término es impropio, desde que
la finalidad parece aludir a la voluntad de quien ha dado vida al acto (...).
En realidad no es a esta finalidad que la ley ha querido referirse, sino a
la voluntad y a la finalidad de la misma ley, o sea en términos más
precisos, a la función del acto» (SATTA, 1971, Volumen E 238-239).
Esclapez asegura que cuando la ley contempla la procedencia de la
nulidad por carecer el acto de los requisitos indispensables para la obtención
de su finalidad,«... se está refiriendo a las sentencias definitivas o interlocutorias
desprovistas de fundamento y de citas legales, de fecha, de firma, o cuando ha
sido dictada fuera de la oportunidad correspondiente, faltando prueba por
agregar o producir, o cuando una diligencia (...) ha sido realizada sin observar
los requisitos y formalidades legales en forma que no se cumpla con el fin
querido por la ley. El fin querido por la ley, es el ejercicio del derecho del actor,
sin arbitrariedades y con el debido respeto del derecho del demandado o de
los terceros» (ESCLAPEZ, 1967: 205).
Acerca del principio de finalidad incumplida, Maurino apunta lo siguiente:
«... El principio de especificidad (no hay nulidad sin ley) se integra con el
d e finalidad incumplida.
84 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

La regla de finalidad incumplida es, en suma, una faceta del principio


básico de finalidad. Es precisamente su aspecto negativo, en cuanto enfoca
al acto que no ha cumplido su función.
Nacido del principio finalista de las formas (llamado también de
instrumentalidad), este principio ha pasado al tema de las nulidades
procesales, constituyendo un verdadero sistema de amplia acogida en la
jurisprudencia, doctrina y legislación.
La misión de las nulidades no es el aseguramiento por sí de la observancia
de las formas procesales, sino el cumplimiento de los fines a ellas confiados
por la ley.
La nulidad procesal, precisamente, tiene lugar, cuando el acto impugnado
vulnera gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando
carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal,
a que está destinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos
o el objeto del acto» (MAURINO, 1990: 38).
Dicho autor agrega que:
«El principio finalista tiene una doble formulación, vinculada a la eficacia
del acto, que determina a su vez una doble característica de su función:
a) No basta la sanción legal específica, para declarar la nulidad de un
acto, si éste, no obstante su defecto ha logrado la finalidad a que
estaba destinado (función atenuadora e integradora).
b) No habiendo sanción legal específica, puede declararse la nulidad,
cuando el acto no ha cumplido su finalidad (función autónoma).
En conclusión, la inobservancia de determinadas reglas de procedimiento
constituye una irregularidad. Pero la imperfección llega al estrato
de nulidad, cuando no se cumple el fin propuesto 'y con ello, por
impacto, se lesiona la defensa» (MAURINO, 1990: 39-40).
Maurino cita jurisprudencia argentina vinculada al tema, la misma que,
dada su relevancia, reproducimos a continuación:
«... Los actos procesales están afectados de nulidad cuando carecen de
algún requisito que les impide lograr su finalidad. Debe tratarse de una
irregularidad grave y trascendente, que viole el derecho constitucional
reconocido de la defensa en juicio.
(...)

La finalidad no debe interpretarse desde el punto de vista del fin subjetivo


que determina la realización del acto, sino objetivamente y considerando
que las finalidades particulares se subsumen en la necesidad de asegurar
el derecho de defensa (...).
Capítulo III: Principios que rigen la nulidad procesal 85

La jurisprudencia coincide, en suma, en que debe evitarse un rigorismo


formal, sin sentido constructivo, no correspondiendo declarar la nulidad
cuando el acto haya alcanzado su finalidad» (MAURINO, 1990: 42-43).

4. PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA

«Un antiguo principio de derecho dice que 'no hay nulidad sin perjuicio'.
Tal principio se ha llamado de transcendencia: la nulidad de los actos procesales
por vicio de forma no debe ser declarada sino cuando se trata de evitar o
remediar un perjuicio» (ALZAMORA VALDEZ, s/a: 322). «Esta regla (...) ha
surgido como una clara reacción contra el excesivo formalismo» (ALZAMORA
VALDEZ, s/a: 322). Como bien dice Alzamora Valdez, «la nulidad no es un
fin en sí misma, sino una sanción, consecuencia de la violación de la norma, y
carece de sentido si no tiene por objeto lograr una determinada finalidad (orden
público, derecho de las partes, etc.)» (ALZAMORA VALDEZ, s/a: 322).
Giovannoni subraya que, conforme al principio objeto de nuestro examen,
«... es imperioso, para declarar la nulidad del acto, que éste produzca un daño,
y que ese daño no pueda ser reparado sin la declaración de nulidad»
(GIOVANNONI, 1980: 75).
Condorelli señala que el principio de trascendencia está «... plasmado en
la antigua máxima 'pas de nullité sans g rief, que significa que las nulidades no
existen en el mero interés de la ley: no hay nulidad sin perjuicio» (CONDORELLI,
1980: 99). Dicho autor cita a continuación jurisprudencia argentina que guarda
conexión con el principio aludido y establece que:
«... El principio de trascendencia (...) exige a quien reclame la
nulidad que demuestre que el vicio le ocasionó un perjuicio cierto
e irreparable, insubsanable por otra vía ajena al acogimiento de la
sanción de nulidad» (CONDORELLI, 1980:100).
«... No basta para que la nulidad procesal sea procedente la
existencia de un vicio y la ineficacia del acto, si la omisión o el acto
defectuoso o ineficaz no perjudica a los litigantes, quienes, a pesar
de ello, han ejercido sus facultades procesales, o no lo han hecho
porque no tenían defensa que oponer o nada que decir o que
observar en el caso» (CONDORELLI, 1980:100-101).
Angela Ledesma advierte que «la configuración de un vicio o de una
simple irregularidad en la actividad puede generar perjuicios o desvirtuar los
intereses que tutela el proceso; pero no toda irregularidad ni todo vicio es
relevante, tampoco cualquier vicio trae aparejada la invalidez del acto. Para
que la ley considere trascendente esa irregularidad debe ser lesiva de la
actividad regular del proceso. Sólo la irregularidad esencial traerá aparejada
la invalidez del acto...» (LEDESMA, 1995: 326).
86 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

Aguirre Godoy anota lo siguiente sobre el principio de trascendencia:


«Aquí aparece la noción de perjuicio, porque para que pueda determinarse
una nulidad de forma debe existir realmente una lesión al derecho de la
otra parte, que le priva de una adecuada intervención en el proceso o de
la realización de actos procesales indispensables.
Si no se ocasiona perjuicio a la parte, o la desviación es insignificante, no
debe haber nulidad.
(...)

Este principio adquiere importancia cuando los actos impugnados, por


su dependencia con otros actos del proceso, pueden provocar también
la invalidación de éstos; mas si el acto que se impugna se reduce a una
situación aislada e insignificante para la cadena de actos procesales, por
esa misma razón, pierde sentido su impugnación» (AGUIRRE GODOY,
1975: 56-57).
Véscovi, en lo que toca al principio de trascendencia, nos informa que:
«En virtud del carácter no formalista del derecho procesal moderno, se
ha establecido que para que exista nulidad no basta la sola infracción a
la forma si no se produce un perjuicio a la parte. La nulidad, más que
satisfacer pruritos formales, tiene por objeto evitar la violación a las
garantías enjuicio. La nulidad tiene por fin no el solo interés legal en el
cumplimiento de las formas y ritualidades que la ley fija para los juicios,
sino la salvaguardia de los derechos de las partes.
Este principio traduce la antigua máxima 'no hay nulidad sin perjuicio'
que había consagrado, hace tiempo, la jurisprudencia francesa (pas de
nullité saris grief), aun en ausencia de texto legal (...).
Es por esta razón por la que algunos derechos positivos modernos
establecen el principio de que el acto con vicios de forma es válido, si
alcanza los fines propuestos, igualmente, o si en lugar de seguirse un
procedimiento se ha utilizado, equivocadamente, otro, pero con mayores
garantías, lo que también se llama principio de finalidad (...).
Es decir, que la violación formal debe trascender a la violación de los
derechos de las partes (o de una parte)» (VESCOVI, 1999: 264-265).
Sobre el principio en examen, Couture manifiesta lo siguiente:
«... No hay nulidad de forma, si la desviación no tiene trascendencia sobre
las garantías esenciales de defensa enjuicio.
La antigua máxima 'pas de nullité sans grief recuerda que las nulidades
no tienen por finalidad satisfacer pruritos formales, sino enmendar los
perjuicios efectivos que pudieran surgir de la desviación de los métodos
Capítulo III: Principios que rigen la nulidad procesal 87

de debate cada vez que esta desviación suponga restricción de las


garantías a que tienen derecho los litigantes.
Sería incurrir en una excesiva solemnidad y en un formalismo vacío,
sancionar con nulidad todos los apartamientos del texto legal, aun
aquellos que no provocan perjuicio alguno (...).
(...) La jurisprudencia es unánime en el sentido de sostener que no puede
hacerse valer la nulidad cuando la parte, mediante la infracción, no haya
sufrido un gravamen» (COUTURE, 1985: 390).
Maurino, con una visión semejante a la expuesta hasta ahora, aborda el
principio de trascendencia de este modo:
«... Otro de los requisitos básicos para que sea procedente la declaración
de nulidad de un acto procesal, es la existencia de perjuicio y el interés
jurídico en su declaración.
Derivado de la antigua máxima, pas de nullité sans grief (no hay nulidad
sin daño o perjuicio) este presupuesto nos indica que no puede admitirse
el pronunciamiento de la nulidad por la nulidad misma (...).
Las nulidades declaradas en exclusivo beneficio de la ley, podían tener
cabida en legislaciones formalistas, pero no en la actualidad, donde la
regla no es destruir sin necesidad, sino salvar el acto por razones de
economía procesal.
Gobierna este requisito el principio de trascendencia, que nos indica que la
nulidad sólo puede ser declarada cuando haya un fin que trascienda la
nulidad misma, o desde otro punto de vista, que la nulidad no procede
'si la desviación no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de
la defensa en juicio» (MAURINO, 1990: 45).
Gozaíni, en relación al principio de trascendencia, predica lo siguiente:
«El principio vuelve su fuente al derecho francés (aun sin ley expresa),
pas de nullité sans grief (no hay nulidad sin perjuicio); con la importancia
de concatenar la finalidad de los actos con las garantías de defensa y
alegación.
La permisión hacia las nulidades virtuales se vincula con esta regla que
trasciende los pruritos formales para darles el valor y seguridad que llevan
intrínsecamente.
(...)

La instrumentalidad de las formas permite bajo este presupuesto, otorgar


validez a un acto irregular si alcanzó la finalidad que, en cada caso en
concreto, estaba destinado a satisfacer. No importan sus defectos, porque
no existe subordinación estricta a las formas, sino a la relación que existe
entre el vicio y el fin del acto.
88 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

No existe la nulidad por la nulidad misma, no es preciso responder


cabalmente a las solemnidades cuando van de por medio otras prioridades
del proceso, como la celeridad, la claridad, y, en definitiva, la justicia misma.
La trascendencia hace a un modismo de práctica teleológica, donde las
advertencias radican en: a) el tipo de acto desenvuelto, b) el carácter del
vicio que porta, c) la finalidad que persigue, d) si alcanzó ese destino
pretensional, e) si existe perjuicio, f) en su caso, qué importancia tiene
ese gravamen» (GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen 2: 851-852).

5. PRINCIPIO DE PROTECCION

«... La nulidad procesal está reglada por el principio de protección, que


significa que toda alegación de nulidad tiende al amparo de un interés
lesionado» (ALZAMORA VALDEZ, s/a: 323).
Según Giovannoni, «el principio de protección nos señala que nadie puede
alegar la nulidad que él mismo ha cometido o ayudado a cometer, es decir,
nadie puede alegar su propia torpeza» (GIOVANNONI, 1980: 75). Para
Condorelli «todo este complejo -ritual y fondal- en realidad, responde a aquella
regla conforme a la cual nadie puede ir válidamente contra sus propios actos
(adversus factum quis venire non potest)» (CONDORELLI, 1980:112).
Gozaíni considera que el principio de protección «... toma cuerpo en las
vías de impugnación (...); en particular, pretende otorgar razonabilidad a las
nulidades que se deduzcan, requiriendo tres condiciones específicas: a) que la
anulación pretendida, justifique el accionar de la justicia ante la evidencia del
perjuicio que generan los efectos del acto viciado; b) que la nulidad provenga
de actos propios de la jurisdicción, o de la parte contraria; c) que quien promueve
la impugnación no haya dado lugar con sus actos, al vicio que denuncia»
(GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen 2: 855-856). El citado jurista argentino
agrega que «el principio demuestra una extensión del precepto nemo auditur
propiam turpitudine allegans (nadie puede alegar su propia torpeza), que en la
doctrina procesal se expresa como doctrina o teoría de los propios actos, según
el cual, no es lícito admitir que las partes ejerciten actos contrarios a los que la
otra parte, de buena fe acepta, por observarlos continuos y destinados a una
determinada conducta futura...» (GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen 2: 856).
Al respecto, Couture expresa lo siguiente:
«Un (...) principio que rige en esta materia, se refiere a la esencia misma
de la nulidad como medio de impugnación procesal.
La doctrina y la jurisprudencia son uniformes en el sentido de que la
nulidad sólo puede hacerse valer cuando a consecuencia de ella quedan
indefensos los intereses del litigante o de ciertos terceros a quienes alcanza
la sentencia. Sin ese ataque al derecho, la nulidad no tiene por qué
reclamarse y su declaración carece de sentido.
Capítulo III: Principios que rigen la nulidad procesal 89

En definitiva, este recurso no es sino un medio de protección de los


intereses jurídicos lesionados a raíz del apartamiento de las formas»
(COUTURE, 1985: 396-397).
Véscovi incorpora el principio de protección al de trascendencia cuando
afirma que «... el asunto de que no hay nulidad sino para proteger contra la
indefensión, queda subsumido en el principio de trascendencia...» (VESCOVI,
1999: 266).
«De este principio se desprende tres consecuencias: I o- Sólo pueden
reclamar la nulidad quienes tengan interés (partes, terceros afectados, Ministerio
Fiscal); 2o- La falta de interés lesionado, impide la petición de nulidad (...);
3o- El que ha originado o producido el acto nulo no puede ampararse en la
nulidad...» (ALZAMORA VALDEZ, s/a: 323).
En opinión de Couture, las consecuencias del principio de protección son
las que a continuación se indican:
«a) No existe impugnación de nulidad, en ninguna de sus formas, si
no existe un interés lesionado que reclame protección. La anulación
por la anulación no vale. Esta consecuencia lo es también del
principio general ya expuesto de que no hay nulidad sin perjuicio
al recurrente.
b) Sólo pueden invocar las nulidades constituidas en protección de
los incapaces, éstos mismos o sus representantes legales. La nulidad
no pueden aducirla quienes han gozado de capacidad durante la
consumación de los actos.
c) Pero la consecuencia más importante derivada de este criterio
general, es que no puede ampararse en la nulidad el que ha celebrado
el acto nulo sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
Esta situación, que es común a toda la teoría de las nulidades, no
es más que una aplicación específica del precepto nemo auditur
propiam turpitudine allegans.
Nada impide y todo insta a que tal precepto se extienda a la teoría
de las nulidades procesales.
El litigante que realiza el acto nulo no puede tener la disyuntiva de
optar por sus efectos: aceptarlos si le son favorables o rechazarlos
si le son adversos. Una antigua corriente de doctrina ve en esta
actitud un atentado contra los principios de lealtad y de buena fe
que deben reinar en el proceso. Pero en verdad, la conclusión puede
apoyarse además en razones técnicas que forman parte de la
estructura misma del sistema de las nulidades en el derecho procesal
civil, dentro de las ideas que acaban de exponerse» (COUTURE,
1985: 397).
90 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

Aguirre Godoy es de similar parecer cuando sostiene que el principio de


conservación tiene varias consecuencias, a saber:
«a) Debe haber siempre un perjuicio para la parte que recurre o sea
que debe producirse una lesión en su interés jurídico;
b) Sólo pueden invocar las nulidades instituidas en protección de los
incapaces, éstos o sus representantes, ya que los que han gozado
de capacidad no pueden favorecerse alegando la nulidad de los
actos en que intervinieron. En realidad este principio de protección
puede ser más general y abarcar el enunciado más amplio que establece
que, sólo aquel a quien perjudica la nulidad puede alegarla, puesto
que no tendría sentido que la pidiera quien no resulta afectado por
ella y por el simple prurito de nulificar actos procesales;
c) El postulado fundamental de que no puede invocar la nulidad el
que ha participado en el acto nulo, sabiendo o debiendo saber el
vicio de que adolecía» (AGUIRRE GODOY, 1975: 58).

6. PRINCIPIO DE CONSERVACION

El principio de conservación «... establece que en caso de duda debe


mantenerse la validez del acto» (GIOVANNONI, 1980: 75).
«El principio de conservación permite, no obstante las irregularidades o
imperfecciones de los actos procesales, mantener la eficacia del acto...»
(GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen 2: 842).
«Este principio es una formulación más acotada del que rige en todo el
derecho, especialmente en los de contenido patrimonial. Tiende a dar
funcionalidad y efectos a los actos jurídicos sin importar el vicio que expongan,
siempre y cuando, claro está, esa nulidad no sea de tal importancia que inficione
la calidad misma del acto» (GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen 2: 855).
«El principio procesal de conservación apunta así a resguardar los valores
de seguridad y firmeza, de suma importancia para la función jurisdiccional,
toda vez que ésta aspira a obtener resultados justos, y logros fructíferos, sin
menoscabarse en dispendios inútiles como los que motivan las nulidades por
el solo hecho de asegurar el respaldo en las formas» (GOZAINI, 1992, Tomo I,
Volumen 2: 855).
Sobre este principio, Condorelli señala que:
«... Una directiva en materia interpretativa del régimen de las nulidades,
lo constituye el principio de la conservación.
El fundamento de esto estriba en que trata de brindársele al acto jurídico
preferencia a la interpretación que traiga como consecuencia la validez
de la cláusula dudosa o ambigua. Algo parecido a lo que ocurre con la
Capítulo III: Principios que rigen la nulidad procesal 91

conversión del acto jurídico inválido por otro acto jurídico distinto pero
válido, si la declaración de voluntad satisface las exigencias legales para
que advenga este último...» (CONDORELLI, 1980:113).
Por el principio de conservación -puntualiza Satta-, «... 'si el vicio impide
un determinado efecto, el acto puede, sin embargo producir los efectos para
los que sea idóneo! Este principio tiene puntos de contacto con el otro, propio
del derecho sustancial, de la conversión de los negocios jurídicos, pero se
distingue de él porque mientras la conversión apoya sobre la interpretación
de la voluntad de las partes (...), la conservación del acto procesal es totalmente
independiente de la voluntad, y tiene su raíz únicamente en la función del acto.
Es decir, puede darse que por un vicio formal el acto no puede cumplir su
íntegra función (...) pero sin embargo puede cumplir una función menor,
comprendida en la primera...» (SATTA, 1971, Volumen I: 241).
En el régimen de las nulidades en el derecho procesal, pues,«... el principio
de conservación -como en el de saneamiento- tienden a acentuar los perfiles
de respeto al resguardo de los valores de seguridad y firmeza, de operancia
relevante dentro de la función jurisdiccional. No se concibe un dispendio
de jurisdicción inútil; de allí que el valor seguridad tienda a prevalecer
axiológicamente sobre el de la validez. De este postulado, se deducen dos
consecuencias de suma importancia: I o) el acto procesal es válido aun siendo
irregular o defectuoso, si ha logrado el fin a que estaba destinado; 2o) en caso
de duda sobre la configuración de un vicio procesal, corresponde declarar la
validez del acto desde que la nulidad debe ser considerada un remedio
excepcional y último» (CONDORELLI, 1980:114-115).

7. PRINCIPIO DE CONVALIDACION

7.1 Configuración
Maurino, acerca de la terminología referida al principio de convalidación,
nos enseña que:
«... Para denominar el presupuesto de marras, el vocablo más aceptado
y preciso es el de convalidación, equivalente a confirmación.
El término 'subsanación' tiene con el citado la relación del género con la
especie. En efecto, 'subsanar' (o sanear) es reparar un error o vicio, es
decir, sanear el acto quitándole su irregularidad. ' Convalidación o
confirmación' es la renuncia de la parte a pedir la nulidad del acto, que
de esta manera se subsana.
Resulta, pues, que la subsanación como actividad puede provenir de las
partes (convalidación propiamente dicha) o del juez.
Algunos autores consideran que la terminología apropiada sería 'renuncia
a la reclamación' o 'renuncia a la nulidad'.
Se emplean también las palabras 'consentimiento', o 'aquiescencia'...»
(MAURINO, 1990: 54).
92 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

Dice Soler que «... subsanación en su acepción gramatical equivale a


reparación de un defecto y su acepción jurídica procesal equivale a otro tanto.
En consecuencia puede concluirse que el acto procesal nulo se subsana cuando
la nulidad ha sido reparada o enmendada...» (SOLER, 1964: 66).
Payá afirma que «... este principio de subsanación lleva inmerso el concepto
de que de alguna manera el acto ha cumplido su finalidad» (PAYA, 1984: 83).
En la subsanación o convalidación «... se constata la actividad de una
persona, plenamente capaz de obligarse y de disponer de sus bienes, que es
parte en el proceso, y conociendo el vicio que hace anulable un acto jurídico,
no ejerce actividad nulificatoria alguna. Por tanto, habiendo cesado el defecto,
quedan convalidados los efectos y la eficacia, ora por la ejecución voluntaria
de la obligación a su cargo, ora por su inacción y silencio...» (GOZAINI, 1992,
Tomo I, Volumen 2: 852).
A decir de Véscovi, «... las razones de seguridad y certeza del derecho,
que se manifiestan de modo especial en el proceso, y el instituto de la cosa
juzgada hacen (...) que en nuestro campo, mucho más que en el del derecho
civil, se aplique el principio de convalidación de las nulidades, de manera que
transcurrida una etapa no se puede volver a la anterior (principio de preclusión
procesal). Y cuando todas las etapas se han cerrado (sentencia definitiva, cosa
juzgada), se precluye la posibilidad de reclamar contra todas las nulidades»
(VESCOVI, 1999: 266). Agrega Véscovi que «algunos han incluido el tema de
la convalidación en el de los remedios contra el acto nulo, es decir, el saneamiento
de las nulidades. Efectivamente, así como el derecho estudia el acto nulo y sus
efectos (...), también lo hace con las formas de evitar dichos efectos, eliminando
o saneando el acto nulo. O sea, que en lugar de la invalidación (efecto negativo),
se busca la subsanación (efecto positivo)...» (VESCOVI, 1999: 266).
Para Luis Rodríguez, «toda nulidad que directa o indirectamente se refiere
a un acto procesal o a una serie de actos procesales es susceptible de convalidación
por defecto de invalidación...» (RODRIGUEZ, 1987:353). La falta de invalidación
-prosigue dicho autor- «... se deriva también de la bilateralidad del proceso y
del dispositivo. Todavía podemos decir que 'nemo iudex sine adore', y que las
partes tienen aún el comando del proceso. Es a su iniciativa que él avanza, es
a su inercia que él se extingue (caducidad), es a su vez un derecho y un deber
(una carga procesal) el impulsar la litis (...) ¿Cómo no han de poder consentir
la irregularidad de un acto procesal?» (RODRIGUEZ, 1987:353). Luis Rodríguez
termina diciendo que «... si el proceso fuera absolutamente inquisitivo, es
evidente, no podría jugar el principio de la relatividad porque el consentimiento
de la irregularidad se debería al propio órgano jurisdiccional. Pero, en todos
aquellos actos en que la actuación de la parte, aun en los procesos mixtos o de
oficio, es decisiva, la falta de invalidación convalida el vicio» (RODRIGUEZ,
1987: 354).
Capítulo III: Principios que rigen la nulidad procesal 93

Salas Vivaldi refiere que «... cada vez que estamos en presencia de alguno
de los casos en que el legislador -sin que medie la correspondiente declaración
de nulidad- estima subsanada la irregularidad que incide en una actuación
procesal, desaparecerá el derecho del agraviado con ella para impetrarla. Se
dice, genéricamente hablando, que se ha producido su convalidación...» (SALAS
VIVALDI, 1988: 26). El indicado autor previene luego que no debe confundirse
«... la convalidación del acto nulo, que siempre procederá del litigante no
causante de la irregularidad, pero sí perjudicado con ella (...) con la llamada
rectificación del mismo. En efecto, esta última también es una manera de
subsanar la nulidad, pero proviene de quien originó el vicio o concurrió a su
materialización (...). Así sucederá, si antes de demandarse la nulidad, éste
subsana el vicio, ya sea repitiendo ahora correctamente el acto o introduciéndole
las enmiendas habilitantes que corresponda...» (SALAS VIVALDI, 1988: 31).
Salas Vivaldi termina diciendo que «la rectificación del acto nulo ha sido
aceptada por la jurisprudencia como forma de subsanarlo, especialmente
porque por medio de ella desaparece el perjuicio que justifica su ineficacia. No
es, naturalmente, convalidación, pues no proviene del legitimado para solicitar
la nulidad» (SALAS VIVALDI, 1988: 31).
A juicio de Aguirre Godoy, «la nulidad relativa sigue los principios
conocidos en derecho sustancial sobre su posible ratificación o convalidación.
En efecto, como son irregularidades procesales de menor trascendencia, no
debe dárseles el efecto grave de provocar la anulación de los actos procesales
sin alegación de parte, pues si no existe tal invocación se produce una
subsanación por acuerdo tácito de la parte. También puede existir este tipo de
convalidación cuando la parte, no obstante existir en los actos procesales una
irregularidad de esta naturaleza, continúa ejercitando actos de parte...» (AGUIRRE
GODOY, 1975: 44). Según dicho autor, este principio «... tiene por objeto
proteger la firmeza de los actos procesales, ya que si quedaran sujetos a
impugnaciones futuras, no obstante que no se objetaron en su oportunidad, el
proceso se llenaría de incidencias de nulidad que afectarían a su normal
desarrollo» (AGUIRRE GODOY, 1975:57). Aguirre Godoy concluye recomendando
que en el proceso «... debe evitarse que la parte se reserve el momento que
estima adecuado para sus personales intereses, pero tal vez el más inoportuno,
para formular la alegación de nulidad de un acto procesal. Al contrario, debe
establecerse que si la parte tuvo conocimiento del acto irregular o nulo, ya sea
en forma directa o indirecta, y continúa interviniendo en el proceso, importa
consentimiento tal actitud para la convalidación de la nulidad que pueda afectar
a tal acto» (AGUIRRE GODOY, 1975: 57).
Goldschmidt considera que son requisitos de la subsanación los que a
continuación se mencionan:
«a) La norma vulnerada sólo debe afectar a la forma del acto procesal
(y no, por ej., a la fundamentación de un acto de postulación ni a
la justicia objetiva de una resolución).
94 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

b) El precepto transgredido debe ser de carácter facultativo. En


oposición a éste, se entiende que existe una disposición de carácter
imperativo, cuando es de tal naturaleza que sin su cumplimiento
no podría ser conseguido el fin de la seguridad jurídica a que el
proceso tiende...» (GOLDSCHMIDT, 1936: 321).
En relación al principio de convalidación, Couture expone lo siguiente:
«... En derecho procesal civil, toda nulidad se convalida por el
consentimiento.
(...)

Aunque la conclusión parezca excesiva a primera vista, es menester no


alejar de la consideración de este problema la idea (...) de que el derecho
procesal está dominado por ciertas exigencias de firmeza y de efectividad
en los actos, superiores a las de las otras ramas del orden jurídico. Frente
a la necesidad de obtener actos procesales válidos y no nulos, se halla la
necesidad de obtener actos procesales firmes, sobre los cuales pueda
consolidarse el derecho.
La conclusión de que en derecho procesal civil todo vicio de forma se
convalida por el consentimiento, tiene amplio ascendiente en la doctrina
extranjera, aun aquella en la cual la nulidad no se impugna por vía de
recurso especial» (COUTURE, 1985: 391-392).
Couture anota además sobre el particular que:
«No han faltado en la doctrina opiniones muy autorizadas que llegan a
la conclusión de que ciertas nulidades pueden hacerse valer aun después
de vencidos los plazos de impugnación dados en la ley, poniendo en
duda la tesis de que no existen en derecho procesal nulidades absolutas.
Los ejemplos propuestos, de sentencias ininteligibles, o contradictorias,
o imposibles de ejecutar, son ejemplos de cátedra que con muy poca
frecuencia se dan en la vida. Más así y todo, eso no significa que no
puedan convalidarse por el consentimiento. Una sentencia ininteligible
será nula en cuanto no pueda ser interpretada y esa nulidad podrá ser
objeto de impugnación aun después de los plazos de recurso, o por vía
de excepción, mediante incidente, o hasta en un juicio posterior (...). La
tesis (...) de que la nulidad tiene varias formas de impugnación además
del recurso, significa, en último término, que aun después de vencidos
los plazos legales, será posible atacar los actos irregulares. Por lo demás,
siempre será posible al tribunal rectificar sus errores, si estuviere en
tiempo de hacerlo.
Pero la parte que tiene en su mano el medio de impugnación de una
sentencia y no lo hace valer en el tiempo y forma adecuada, presta su
conformidad a los vicios del procedimiento, y en ese caso su conformidad
Capítulo II I: Principios que rigen la nulidad procesal 95

trae aparejada la aceptación. Si tiene conocimiento de la nulidad durante


el juicio y no la impugna mediante recurso, la nulidad queda convalidada.
Si vencido el plazo del recurso y pudiéndola atacar mediante un incidente,
deja concluirse el juicio sin promoverlo, también consiente. Y si pudiendo
promover un juicio ordinario, hace expresa declaración de que renuncia
a él, también debe reputarse que con su conformidad convalida los vicios
y errores que pudieran existir en el proceso.
Si el que puede y debe atacar no ataca, aprueba: consensus non minus ex
fa d o quam ex verbis colligitur. En derecho procesal este precepto es poco
menos que absoluto» (COUTURE, 1985: 395-396).

7.2 Formas de convalidación

A continuación procedemos a citar la posición de diversos autores


respecto de las formas (o clases) de convalidación (entendida ésta en su diferente
terminología), que no representan sino la manera como se produce o tiene lugar
la convalidación en el proceso.
A) Posición de Alzamora Valdez.
«La subsanación se realiza: por renuncia y por caducidad. La
renuncia puede ser expresa o tácita. La caducidad se produce
cuando ha transcurrido el plazo señalado por la ley para impugnar
el acto viciado» (ALZAMORA VALDEZ, s/a: 325).
B) Posición de Alsina.
«... Las nulidades de procedimiento pueden ser subsanadas por
voluntad expresa o tácita de las partes. Lo primero ocurre cuando
la parte afectada ratifica el acto viciado de nulidad; lo segundo si
prosigue las actuaciones sin formular observación en tiempo
oportuno...» (ALSINA, 1958:110).
C) Posición de Goldschmidt.
«... La sanación se realiza:
a) Por renuncia al derecho de denuncia.
b) Por pérdida de este derecho, a causa de no haberlo utilizado...»
(GOLDSCHMIDT, 1936: 321).
D) Posición de Beíizonce.
«... En virtud del carácter excepcional y de interpretación estricta
de las nulidades del procedimiento, se admite qué puedan ser
saneadas por la concurrencia de la voluntad de las pártés,
manifestada expresa o tácitamente, sea que sé ratifique el acto, Séá
que transcurra el plazo acordado para impugháflás sin qué ello
96 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

hubiere acontecido, a mérito del principio de preclusión» (BERIZONCE;


citado por BARRIOS, 1980:126).
E) Posición de Oderigo.
«... En cuanto a la forma, el saneamiento de los actos nulos, en los
casos en que procede, ocurre de manera automática, por la omisión
de un reclamo oportuno; y va de suyo que en esos casos el saneamiento
también puede ser expreso, producirse por una manifestación
expresa de consentimiento posterior a la nulidad incurrida, nunca
anterior, porque no se puede consentir anticipadamente nulidades
eventuales» (ODERIGO, 1982, Tomo II: 258).
F) Posición de Escobar Fornos.
«La convalidación puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando
explícitamente se pide la convalidación, y es tácita cuando antes
de pedirla se hace otra gestión o no se impugna oportunamente
(preclusión). También desaparece la nulidad cuando las partes
vuelven a realizar el acto nulo» (ESCOBAR FORNOS, 1990: 65).
G) Posición de Condorelli.
«... Todo tipo de irregularidad procesal es susceptible de remediarse
mediante el consentimiento expreso o presunto de la parte a quien
ella perjudique. De allí que los actos procesales viciados o
supuestamente viciados se reparan si no son atacados en tiempo
hábil, sin que quepa distinguir acerca del origen de la irregularidad
o que se trate de un trámite esencial del juicio» (CONDORELLI,
1980:106).
H) Posición de Silva Melero.
«... La sentencia firme viene a subsanar todos los vicios, con la
excepción de los casos de rescisión de sentencia y de inexistencia...»
(SILVA MELERO; citado por MORON PALOMINO, 1962: 78).
«... También el acto procesal se convalida con la preclusión, la
decadencia, la renuncia expresa o tácita, con el hecho de haber
alcanzado los fines que el acto se propone, a pesar de la irregularidad,
y, sobre todo, con el transcurso de los términos de impugnación»
(SILVA MELERO; citado por MORON PALOMINO, 1962: 78).
I) Posición de Salas Vivaldi.
Para Salas Vivaldi, estaremos en presencia de la convalidación tácita
«... si el habilitado para solicitar la nulidad deja pasar las
oportunidades prescritas por la ley para hacerlo. Su omisión le
priva después del derecho para invocarla. Es la situación (...) que
en doctrina se denomina convalidación por conformidad, que tiene
Capítulo II I: Principios que rigen la nulidad procesal 97

lugar precisamente ante la pasividad de aquél, la que debe


interpretarse como aquiescencia frente al acto irregular...» (SALAS
VIVALDI, 1988: 28).
Se produce la convalidación expresa -conforme al indicado autor-
«... cuando la parte afectada con el vicio realiza actuaciones en el
proceso que, demostrando pleno y manifiesto conocimiento de él,
contribuyen a que el acto en que incide cumpla a su respecto los
fines previstos para uno correcto...» (SALAS VIVALDI, 1988: 28).
«... La ejecución de actuaciones que manifiesta e inequívocamente
demuestren, aunque sin decirlo, que el mismo perjudicado con el
acto irregular prescinde de invocar la nulidad consecuente, siguiendo
el proceso su curso normal pese al vicio que le afecta, consiste,
doctrinariamente, en la convalidación por confirmación (...). A ella
conducen, entonces, actitudes positivas del titular del derecho a
invocar la nulidad a través de diligencias que, demostrando conocer
el vicio que la constituye, no la alega» (SALAS VIVALDI, 1988: 29).

J) Posición de Zanzucchi.
Se admite «... no sólo la corrección y rectificación de los actos
procesales viciados sino también su renovación, así como la
posibilidad de que lleguen a sanarse en los siguientes casos: I o,
cuando se ha obtenido el fin del acto, no obstante la irregularidad,
lo cual es posible sólo en caso de anulabilidad, no de nulidad; 2o,
cuando la parte renuncia expresa o tácitamente a la alegación del
vicio, ya que no puede pronunciarse la nulidad sin instancia de
parte y si la parte en cuyo interés es establecido un requisito no
opone la nulidad del acto por la falta del requisito mismo y no la
opone en primera instancia o en las fases sucesivas o cuando tiene
noticia del defecto, se entiende que acepta el acto que, naturalmente,
se convalida; 3o, supone también sanación la aceptación expresa o
tácita de la sentencia impugnable, la preclusión o decadencia y,
finalmente, el transcurso del plazo de la impugnación» (ZANZUCCHI;
citado por MORON PALOMINO, 1962: 62).

K) Posición de Eduardo Barrios.

Eduardo Barrios, en lo que atañe al objeto de nuestro estudio, hace


estas observaciones:
«El concepto de convalidación aparece en la doctrina y sobre todo
en la jurisprudencia, íntimamente ligado al de preclusión, generalmente
provocada por la omisión de la facultad impugnativa de los actos
irregulares o defectuosos.
98 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

La convalidación, entendida como la actividad de las partes


encaminada a subsanar los actos del proceso, tiene un marcado
tinte negocial, que proviene de su origen sustancial en la teoría de
los actos civiles (...).
En esta confirmación convalidativa interviene un ánimus específico,
directo, orientado -lo subrayamos- a provocar la desaparición del
vicio, a purgar el acto.
La conducta del sujeto, sintetizamos, tiene un signo positivo.
Volvemos ahora al terreno de nuestra disciplina formal para
recordar (...) que la persona vinculada a un acto judicial no pacta
con su adversario el asentamiento del proceso sobre bases
irregulares, simplemente no hace valer una facultad que la ley le
confiere.
(...)

Aparece en la conducta omisiva como forma de convalidación el


aspecto negativo.
(...)

(...) La convalidación -en el sentido de aquiescencia- por la voluntad


expresa del sujeto, opera ante las irregularidades de los actos
procesales, provocando por sí e inmediatamente la preclusión y
adelantando sus efectos cuando la voluntad se exterioriza antes del
vencimiento del plazo en el que el nulidiscente debe ejercer la carga
de impugnar.
Si la convalidación es por omisión opera por mandato de la ley, al
producirse la preclusión por inactividad o renuncia del legitimado
para deducirla» (BARRIOS, 1980:128-131).
L) Rosición de Véscovi.
A decir de Véscovi:
«Las formas de subsahación pueden ser varias, a saber:
a) la repetición del acto anterior sin los vicios de éste;
b) lá confirmación o ratificación del acto añulabíe;
c) la conformidad (expresa o tácitá) con el acto, que es lo qué a
veces se llarná convalidación (aunque ese término eqüivále
a subsahación) y puede coíhpréhdéf las tres formas.
Éñ réalídád, lá repetición del acto anterior no es una subsahación
dé ésté, sino la réálización de un nuevo acto, Sin los vicios del
príihéro y qué, por consiguiente/ lo sustituye. Hay ün acto
Capítulo III: Principios que rigen la nulidad procesal 99

válido: el nulo ya no interesa. Así, la notificación realizada


sin las formas requeridas (por nota, si era a domicilio) se
repite, pero en forma correcta. Lo que vale es la segunda.
La confirmación importa un nuevo acto jurídico no similar al
anterior, sino cuyo contenido se agota en la mera ratificación
del antecedente. Inclusive puede ser una sola parte la que se
encuentra afectada por la nulidad, o un tercero. Así, la
manifestación de voluntad que faltó en un escrito (demanda,
etc.), de la esposa, del condominio, etc., o la ratificación de la
declaración que originariamente se prestó sin la presencia del
defensor y sin renunciar a éste.
Por último, la forma más usada en el proceso es la llamada
convalidación de las nulidades por la aceptación de ellas, al no
reclamarse oportunamente. Las nulidades procesales, a
diferencia de las civiles, se subsanan, más que por el transcurso
del tiempo, por el decurso del procedimiento y por el sistema
de preclusiones que impide retroceder a las etapas ya concluidas.
En general, los ordenamientos positivos tienen normas
expresas sobre la subsanación de las nulidades al no reclamarse
dentro de determinados plazos por los recursos establecidos.
Inclusive, algunos derechos prevén institutos para sanear el
proceso de nulidades, de modo de evitar que se aleguen éstas
cuando ya han transcurrido otras etapas, haciendo retrogradar
el procedimiento a estadios ya pasados, con los consiguientes
perjuicios. Es la función del importante 'despacho saneador'
del derecho brasileño en Latinoamérica (...). También la
'audiencia preliminar' (...) tiene, entre otras, esa función.
En todo caso, y cuando estas normas no existen, igualmente
hay un principio general del derecho que acepta la convalidación
de las nulidades procesales, fundado en los postulados antes
mencionados (certeza, seguridad, preclusión). También se
basa en que dichas nulidades deben ser opuestas por las
partes y no de oficio por el juez, por lo cual se presume que
al no hacerlo en tiempo, renuncian a invocarlas» (VESCOVí,
1999: 266-267).
Véscovi advierte que «... la convalidación de las nulidades
procesales se produce, en definitiva, al final del proceso por
el principio de la cosa juzgada (...). Las que se refieren a los
actos de procedimiento se convalidan en la misma instancia
y si no se usan los recursos correspondientes (...). Es decir,
que éstas, que podrían ser las relativas, deben ser impugnadas
de inmediato (...). Y las otras, que la ley llama -a veces
100 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

directamente, y en ocasiones indirectamente- absolutas ('de


pleno derecho', 'de derecho'), quedan convalidadas al final
del proceso, cuando la sentencia definitiva ha pasado en
autoridad de cosa juzgada...» (VESCOVI, 1999: 262).
LL) Posición de Rocco.
Según Rocco:
«... Los actos procesales ineficaces pueden hacerse eficaces siempre
que no se trate de inexistencia del acto.
Los modos como un acto puede hacerse eficaz, son dos:
a) La consecución de la finalidad del acto, que aun careciendo
de un requisito sustancial haya cumplido igualmente con su
función (por ejemplo, una citación en que esté equivocado
el nombre del demandado, pero este se haya constituido
igualmente).
(...)

b) (...) Para los vicios que implican anulabilidad, la nulidad no


puede pronunciarse sino a instancia de parte (...).
Se trata, en este caso, de vicios relativos a un requisito exigido
en el exclusivo interés de la parte, de manera que si no es
alegado por la parte en la primera instancia o defensa
subsiguiente al acto (...), se entiende que hace aquiescencia
al acto.
En cuanto a los actos de los órganos jurisdiccionales, y en
particular a la sentencia, la aceptación expresa o tácita de ella
importa aquiescencia, y por tanto, saneamiento de los eventuales
vicios.
La aquiescencia a la sentencia puede ser expresa, cuando haya
una declaración explícita de voluntad de que se quiere aceptar
la sentencia; es tácita cuando haya una manifestación de
voluntad totalmente incompatible con la voluntad de querer
impugnarla (por ejemplo, ejecución voluntaria e inequívoca
de la sentencia)» (ROCCO, 1976, Volumen II: 307-308).
M) Posición de Maurino.
A criterio de Maurino:
«... Dos son las clases de convalidación:
a) Convalidación expresa. Cuando la parte perjudicada se presenta
ratificando el acto viciado (...).
Capítulo III: Principios que rigen la nulidad procesal 101

b) Convalidación tácita o presunta. Cuando la parte legitimada para


pedir la nulidad, en conocimiento del acto defectuoso, no lo
impugna por los medios idóneos (incidente, recurso, etc.)
dentro del plazo legal...» (MAURINO, 1990: 55).
Maurino, en lo que concierne a la convalidación tácita, señala lo
siguiente:
«a) Fundamento. Partiendo de la noción ya esbozada, su
fundamento radica en que si no se reclama la anulación del
acto irregular en tiempo hábil, precluye el derecho a solicitarla,
pues de lo contrario se lesionaría 'el orden y la estabilidad de
los procedimientos. De ahí su vinculación con la preclusión.
Si en tiempo y forma se pueden cuestionar las actuaciones y
se guarda silencio, ello hace presumir conformidad con el
trámite. Razones de economía y consecuencialmente de celeridad
procesal, así lo imponen.
b) Plazo. El plazo para que se opere la convalidación tácita
depende del medio impugnatorio de que se valga la parte, y
de la legislación positiva vigente.
El momento a partir del cual comienza a contarse el plazo, es
aquel en que el interesado toma conocimiento del acto.
Este conocimiento debe entenderse en sentido amplio.
No puede circunscribirse únicamente a la intervención directa
y posterior en el juicio, o 'a la primera actuación o diligencia
posterior en que intervenga'. Serían ejemplos de lo manifestado,
la presentación de un escrito, asistir a una audiencia, etcétera.
Y ello porque puede ocurrir que el conocimiento se obtenga
de otra manera, v.gr., conseguir un expediente en préstamo,
y advertido el vicio, guardar silencio, para dejar correr el
tiempo y pedir después la nulidad, acarreando perjuicios a
la contraparte y al juzgado.
(...)

Es dable destacar que el sumun del silencio convalidatorio lo


constituye el consentimiento de la providencia de llamamiento
de autos, con lo cual queda saneada toda irregularidad
procesal» (MAURINO, 1990: 55-56).
N) Posición de Morón Palomino.
«... El acto procesal nulo se subsana cuando la nulidad ha sido
reparada o remediada. Esta reparación puede producirse: bien
102 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

substituyendo el acto procesal nulo por otro válido, previa declaración


de la nulidad del primero, naturalmente; bien adquiriendo eficacia
y validez al acto nulo; bien por actividad del autor del acto nulo.
La primera forma de subsanación puede ser denominada
subsanación por renovación, o más brevemente, renovación. La
segunda modalidad de subsanación puede ser llamada convalidación,
expresión que, en su sentido gramatical, significa otorgamiento de
firmeza o valor. La tercera puede ser llamada enmienda» (MORON
PALOMINO, 1962: 203).
En cuanto a la subsanación por renovación, Morón Palomino
explica que «... el remedio del vacío que la nulidad ocasionó
consistirá en la renovación del acto en condiciones de que sea
idóneo para cumplir sus efectos normales. Para que se cumpla la
finalidad del proceso, será precisa la producción de otro acto, de
igual naturaleza que el declarado nulo, pero ajustado a las normas
del derecho procesal» (MORON PALOMINO, 1962: 203-204).
El indicado autor dice de la subsanación por convalidación que
«... puede llamarse también sanatoria, porque hace referencia a la
sanación de lo que se produjo viciado. No exige una previa declaración
de nulidad; por el contrario, la excluye» (MORON PALOMINO,
1962:204). Sobre dicha forma de subsanación agrega Morón Palomino
que:
«El acto procesal inexistente es subsanable sólo por renovación;
o sea, no puede jamás convalidarse» (MORON PALOMINO,
1962:204-205). «La razón, de orden ontológico, se ofrece clara:
de la inexistencia no puede surgir, en ningún caso, la existencia.
La convalidación exige la existencia, pues lo que no existe no
puede sanar y adquirir eficacia» (MORON PALOMINO, 1962:
205).
Los actos nulos para cuya invalidación no exige la ley la
iniciativa privada, bastando a tal fin la declaración de nulidad
de oficio, «... en tanto dura el proceso, tampoco admiten
convalidación. La razón es clara: si (...) la convalidación
presupone el consentimiento de la parte legitimada para
interponer la pretensión de nulidad, en aquellos casos en que
el ejercicio de esa pretensión no es preciso para la declaración
de nulidad, dicha forma de subsanación no podrá operarse»
(MORON PALOMINO, 1962: 206).
Tratándose de actos procesales nulos para los que la ley exige
para su denuncia una determinada actividad o procedimiento
especial,«... si esa actividad no se despliega, si ese procedimiento
no se inicia, actividad y procedimientos a cuyo ejercicio está
Capítulo III: Principios que rigen la nulidad procesal 103

condicionada la interposición de la pretensión de nulidad, la


nulidad queda convalidada» (MORON PALOMINO, 1962:
207).
«... Si (...) la convalidación se produce porque quien podía
interponer la pretensión de nulidad acepta estar y pasar por
el acto nulo y por las consecuencias que éste produzca tal
y como si hubiera sido válido, es claro que tan pronto se
manifieste ese consentimiento o aceptación se producirá la
subsanación por convalidación...» (MORON PALOMINO,
1962: 209).
«... Si la parte legitimada para promover la pretensión de
nulidad, en vez de ejercitarla, realiza un acto que presupone
la existencia y validez del que es nulo, exterioriza una voluntad
tácita; ya que si realizó ese acto procesal cuyo antecedente
necesario es el nulo, quiere decir que acepta las consecuencias
del acto nulo; y si acepta esas consecuencias es porque admite
el principio o la causa, es decir, la validez del acto procesal
nulo, con lo que éste queda convalidado» (MORON PALOMINO,
1962: 209-210).
«Verificado un acto procesal nulo, si la parte legitimada no
interpone su pretensión de nulidad y permanece, además,
inactiva sin realizar el acto posterior correspondiente (...) no
sólo perderá, por el principio de preclusión, el derecho a
ejercitarlo, sino que habrá de estar por las consecuencias de
su inactividad, esto es, habrá de pasar por el efecto positivo
que esa preclusión ocasiona (...), que es, en definitiva, una
consecuencia del acto procesal nulo: luego si acepta la
consecuencia (el efecto preelusivo positivo), aceptación que
puede configurarse como una manifestación de voluntad
presunta, o, si se quiere, en virtud de silencio relevante, cabe
entender que acepta el origen o causa de ese efecto, por lo
que habrá, naturalmente, que admitir que consiente el acto
procesal nulo, con lo que éste queda convalidado...» (MORON
PALOMINO, 1962: 212-213).
Finalmente, en lo que concierne a la subsanación por enmienda,
Morón Palomino aduce que «... afecta a los defectos que originan
excepciones dilatorias» (MORON PALOMINO, 1962: 213).

7.3 Nulidades procesales no convalidables

Existen causas de excepción por las que no son susceptibles de


convalidación las nulidades procesales, como las que a continuación reseña
Maurino:
104 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los A ctos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

«1) Nulidades absolutas previstas por el legislador (...).


La razón es que pertenece a la competencia legislativa la regulación
del régimen de nulidades, atendiendo a las exigencias políticas y
sociales de una situación determinada.
(...) Llámense absolutas, esenciales, etc., estas nulidades tipificadas
legislativamente, existen, y constituyen una excepción a la regla
general de convalidación.
(...)

2) Normas de interés público (...). V.gr., normas sobre composición del


tribunal, sobre competencia, en tanto no admitan 'su prorrogación'.
3) Preceptos de carácter imperativo. Emparentada con la anterior, ha sido
recepcionada por una parte de la jurisprudencia.
(...) No son convalidables los actos irregulares 'por inobservancia
de preceptos de carácter imperativo' (constitución del tribunal,
jurisdicción en razón de la materia). El fundamento es que de otra
manera se desnaturalizaría el sistema procesal establecido para
dirigir las contiendas, o se violarían requisitos constitucionales de
importancia.
4) Normas que contienen un requisito deforma absoluta.
5) Normas de orden público. Las nulidades de orden público no se
consienten por el silencio de las partes. Sólo las sanea la cosa
juzgada...» (MAURINO, 1990: 57-59).
En opinión de Gozaíni, «... los actos nulos de nulidad absoluta no son
subsanables, porque ellos están inficionados, son inválidos. Ocurre que llevan
eficacia y por esta condición resuelven su utilidad mientras no exista actividad
de parte legitimada que acuse la inoficiosidad. Hay consentimiento no
convalidación, es decir, la voluntad expresada ficta o realmente, asiente en la
eficacia del acto, no en su validez como acto jurídico» (GOZAINI, 1992, Tomo
I, Volumen 2: 853).
Por su parte, Alzamora Valdez dice que «no procede la subsanación de
los actos que adolecen de defectos formales derivados del incumplimiento de
las leyes sobre organización de los tribunales, competencia de los mismos,
capacidad de las partes, organización del proceso y otros señalados expresamente
como causantes de nulidad» (ALZAMORA VALDEZ, s/a: 324). «Por tal razón,
no es posible subsanar un acto procesal ejecutado por un tribunal incompleto,
por un juez carente de nombramiento, o por la parte declarada sin capacidad
procesal, etc.» (ALZAMORA VALDEZ, s/a: 325). Señala, además, el autor
nacional que «... cuando el precepto es de tal naturaleza que sin su cumplimiento
no podría ser conseguido el fin de seguridad jurídica a que el proceso tiende,
el vicio es irreparable» (ALZAMORA VALDEZ, s/a: 325).
Capítulo III: Principios que rigen la nulidad procesal 105

Oderigo anota que «las leyes vigentes autorizan el saneamiento de las


nulidades -mejor dicho, de los actos procesales defectuosos-, cuando la nulidad
se origina en defectos del procedimiento; de manera que dicho saneamiento
no procede cuando el defecto se refiere al acto mismo» (ODERIGO, 1982, Tomo
II: 257). «Con otras palabras: procede el saneamiento de los actos procesales
defectuosos de presupuestos, y no de los defectuosos de elementos» (ODERIGO,
1982, Tomo II: 257).
Prieto-Castro y Ferrándiz sostiene que «... la posibilidad de subsanación
de las faltas depende tan sólo de la naturaleza de la norma que prescriba el
requisito formal» (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, 1980, Volumen 1: 124).
Por consiguiente, «... si la norma es absoluta, la falta es insubsanable. En tal
caso se encuentran las faltas que originan la inexistencia, como es natural, y la
nulidad. En todos estos casos, el Tribunal ha de apreciar de oficio la existencia
de la falta, no permitiendo que el acto produzca efecto» (PRIETO-CASTRO Y
FERRANDIZ, 1980, Volumen 1:124).
Para Condorelli, «... el principio de convalidación no juega tratándose
de actos inexistentes, ni tampoco cuando se atacan actos afectados por
vicios sustanciales (incapacidad, error, dolo, violencia, fraude, simulación)»
(CONDORELLI, 1980:106).
Según Eduardo Barrios, «no se pueden convalidar, en el sentido de
prestarle aquiescencia, meros hechos generadores de un simple 'procedimiento'.
Esto se vincula al muy discutido 'acto inexistente'...» (BARRIOS, 1980: 132).
«Tampoco pueden convalidarse los actos procesales ni el proceso todo como
estructura, por los vicios intrínsecos (o sustanciales) de incapacidad, error,
dolo, violencia, fraude o simulación» (BARRIOS, 1980:132).

7.4 Inviabilidad de convalidación de actos procesales inexistentes

Es minoritaria la tendencia que admite la convalidación del acto


inexistente. Pocos autores se afilian a tal criterio, contándose entre ellos a Fassi,
quien asegura que «... la nulidad y aun la inexistencia de los actos procesales,
son subsanables por el consentimiento» (FASSI; citado por MAURINO, 1990:
61).
Maurino nos informa que «cierta jurisprudencia se ha manifestado
partidaria de la convalidación, afirmando que la eventual inexistencia del acto
no es susceptible de producir en todos los casos las mismas consecuencias. Se
sostiene que, integrándose con un acto útil y lícito, es capaz de lograr un fin,
y no impugnado en tiempo, no hay razón lógica ni jurídica, para entender que
el silencio guardado no importa un asentimiento con la actuación procesal
cumplida» (MAURINO, 1990: 61). «Se sienta aquí el principio de 'conversión
por saneamiento definitivo', pero aplicado al concepto de inexistencia...»
(MAURINO, 1990: 61).
106 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los A ctos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

Sin embargo, como bien pone de relieve Eduardo Barrios,«... el consentimiento


no convalida los meros hechos en el procedimiento, cuando ellos no constituyen
'actos' (inexistencia)...» (BARRIOS, 1980: 135). Ello se debe a que el acto
inexistente está desprovisto de los elementos mínimos para ser considerado
un acto procesal (de ahí es que se dice que es un simple hecho -jurídico, si se
quiere-), por lo tanto, la inexistencia en cuestión, al no producir ningún efecto,
no precisa de declaración judicial alguna, pudiendo ser constatada en cualquier
oportunidad, pero de ninguna manera puede operar su convalidación.
En ese sentido se pronuncia Gómez Orbaneja cuando expresa que «... el
acto inexistente ni produce efectos ni puede ser objeto de convalidación»
(GOMEZ ORBANEJA; citado por MORON PALOMINO, 1962: 205).
Couture concuerda con lo expuesto en su ya conocida fórmula: «... el acto
inexistente (hecho) no puede ser convalidado, ni necesita ser invalidado» (COUTURE,
1985: 377).
En esa misma línea se encuentra Peyrano cuando predica que el acto
inexistente es aquel «... que no irroga efecto alguno; no pudiendo en ningún
supuesto (a diferencia de lo que sucede con los actos nulos) ser convalidado,
por adolecer de ineficacia absoluta (vgr., sentencia emitida por quien no es
juez)» (PEYRANO, 1995: 363).
Similar punto de vista tiene Guasp al aseverar que «... el acto inexistente
no produce en modo alguno los efectos a que por su naturaleza va destinado (...);
pero, además, no cabe que sea objeto de convalidación, ya que ni el transcurso
del tiempo ni la voluntad de los interesados puede convertirlo en eficaz»
(GUASP; citado por MORON PALOMINO, 1962: 205).
Gozaíni comparte tal criterio cuando indica que «... los actos inexistentes
no pueden subsanarse, sencillamente porque son un no hecho, y carecen de las
mínimas expresiones útiles que le otorguen validez formal y eficacia» (GOZAINI,
1992, Tomo I, Volumen 2: 853).

8. PRINCIPIO DE LA DECLARACION JUDICIAL

Antes que nada, cabe señalar que la invalidación «... sólo puede efectuarse
como consecuencia de una actividad más o menos compleja que se concluye con la
resolución judicial que viene a privar de efectos al acto imperfecto» (RODRIGUEZ
ESPEJO, 1976: 679). «De esta manera aparecen íntimamente ligadas las tres
facetas que presenta el problema nada simple de la invalidez de los actos
procesales; en primer lugar, el jurista se encuentra con un estado de imperfección
para el que el ordenamiento conmina, simple o conjuntamente con cualquier
otro tipo de sanción, la posibilidad más o menos inmediata de privar al acto
de sus consecuencias jurídicas normales; en segundo lugar y en todo caso, al
cultivador del Derecho se ofrece la percepción de una actividad procesal
invalidadora sujeta en las distintas hipótesis a muy diversas exigencias subjetivas,
Capítulo III: Principios que rigen la nulidad procesal 107

temporales y formales; en tercer lugar, y como consecuencia de la actividad


anuladora antes citada, el procesalista se enfrenta a una situación final en que,
por virtud de la eficacia jurídica de la declaración jurisdiccional, el acto
imperfecto ha sido privado, en mayor o menor medida y según una rica
gradación de supuestos y soluciones, de sus consecuencias jurídicas normales»
(RODRIGUEZ ESPEJO, 1976: 679).
Como se ha podido observar, «la nulidad no opera de pleno derecho, de
modo que no basta el deseo de los litigantes para restar eficacia a un acto del
proceso, sino que es necesaria la correspondiente declaración judicial» (SALAS
VIVALDI, 1962: 292).
Al respecto, Liebman precisa que «... para que se tenga nulidad, ésta debe
en todo caso ser pronunciada por el juez, y esto vale, de ordinario, igualmente
tanto para las nulidades relativas como para las absolutas. Esto no obstante, la
declaración de la nulidad tiene el valor de una simple constatación y certificación
de la invalidez del acto, más bien que la de una anulación...» (LIEBMAN, 1980:
199-200).
Redenti coincide con Liebman cuando dice que el pronunciamiento de
nulidad «... parece destinado (...) a declarar la certeza de que el acto era ya
desde su origen y por sí mismo inepto para producir efectos procesales; tiene
más bien (por lo menos en origen) los caracteres de una simple constatación
declarativa...» (REDENTI, 1957, Tomo I: 216).
En lo relativo al principio de la declaración judicial, Véscovi nos enseña
que:
«Los autores civilistas discuten acerca de si la nulidad absoluta necesita,
o no, ser declarada por el juez.
(...) Este problema es diferente al de si la sentencia judicial crea (constituye),
o no, la nulidad. En este aspecto no cabe duda de que la nulidad absoluta,
al menos, no es creada por el juez, sino, simplemente, comprobada. Es
decir, que la sentencia que la acepta es declarativa y no constitutiva, como
la que acoge la nulidad relativa. La nulidad declarada por el juez,
entonces, ya existe, sólo se comprueba, el acto es nulo ab initio, no ha
podido producir efectos. En cambio, la nulidad relativa se 'constituye'
por la sentencia del juez y, en consecuencia, comienza a 'existir' en el
mundo jurídico a partir de ese momento. El acto produjo efectos hasta
entonces.
Descartada esta cuestión, que los civilistas mezclan generalmente con la
primera, parece claro que la nulidad (y aun la inexistencia) tiene que ser
objeto de declaración judicial. O sea, que si bien el acto absolutamente
nulo (o el inexistente) no debe producir efectos, de hecho los produce
mientras no se hace efectiva la declaración judicial. Esto nos parece muy
claro en el campo procesal. Por eso la sentencia que declara la nulidad
108 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los A ctos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

(inexistencia), siendo declarativa tiene efecto retroactivo y produce la


anulación de los actos consecuentes que todavía estaban en pie (...). Es
decir, que aun cuando el juez falle sin jurisdicción, por razón de materia,
o fuera del plazo, etc., la sentencia tendrá validez hasta que sea declarada
nula. Una cosa es que la nulidad sea insanable, que pueda ser declarada
en cualquier momento, que no se convalide, y otra, muy diferente, que
no haya necesidad de una declaración judicial» (VESCOVI, 1999:265-266).

9. PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA

En virtud del principio de independencia la nulidad opera únicamente


respecto del vicio que la motivó, no invalidando éste la totalidad del acto, si
no se afectan todos los elementos que lo conforman, así como tampoco se
invalidan los demás actos del proceso en la medida que éstos guarden autonomía
en relación al acto que adolece de vicio o defecto. Es por eso que:
La declaración judicial de nulidad de un acto procesal no se hace
extensiva a los anteriores ni a los posteriores que sean independientes
de aquél.
La invalidación de una parte del acto procesal no implica que
suceda lo propio con las otras que sean independientes de ella, ni
obsta tal invalidación la producción de efectos para los cuales el
acto es idóneo, a no ser que exista norma expresa en contrario.
CAPITULO IV

DECLARACION DE LA
NULIDAD PROCESAL

1. FORMAS EN QUE PUEDE SER PETICIONADA LA DECLARACION


DE NULIDAD PROCESAL

En el derecho comparado la declaración de nulidad puede ser peticionada,


principalmente, a través de: incidente de nulidad, recursos (en especial de
nulidad, apelación y casación), excepciones y proceso o acción autónoma de
nulidad de cosa juzgada fraudulenta.

A) Incidente de nulidad.
«En principio, las nulidades procesales deben plantearse en la
instancia en que se han ocasionado. Es decir que el cuestionamiento
debe hacerse ante el órgano judicial ante el que se cumplieron los
actos defectuosos, procurando su reparación» (MAURINO, 1990:
211 ).
«El fundamento de lo expresado radica en que la habilitación de la
potestad revisora de las cámaras (léase del órgano superior
jerárquico) requiere 'el necesario antecedente de su planteamiento
y decisión previos', pues de lo contrario se violaría la garantía de
la doble instancia» (MAURINO, 1990: 211).
«Las desviaciones procesales o vicios de procedimientos ocurridos
durante la instancia son impugnables por medio del incidente de
nulidad, medio normal que se da para la reparación de los errores
in procedendo y que no ejercitado en tiempo hábil, hace convalidable
el acto y subsanable el vicio que padece» (CARLOS; citado por
MAURINO, 1990: 211).
110 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

El incidente de nulidad «... es aquella cuestión accesoria que pueden


promover las partes en el curso del juicio acerca de la falta de
validez de la relación procesal o de determinados actos de
procedimiento» (CASARINO VITERBO, 1984, Tomo IV: 429).
Para Salas Vivaldi, «es evidente que la petición de nulidad procesal
durante el curso del proceso es un incidente de la causa, pues
constituye una cuestión accesoria que debe ser resuelta por el
juez mediante un pronunciamiento especial...» (SALAS VIVALDI,
1990: 25).
«... La nulidad debe ser pedida por medio de incidente cuando se
trata de "actuaciones nulas por omisiones o defectos, en los cuales
no haya recaído resolución judicial» (JOFRE; citado por MAURINO,
1990: 213).
Así lo considera también Maurino cuando dice que «... la nulidad
por vía de incidente sólo procede contra actos procesales que no
son decisorios o que no importan una resolución» (MAURINO, 1990:
214). Maurino fundamenta de este modo: «... dictada una sentencia
y notificada, fenece la jurisdicción del juez respecto del pleito. No
puede volver a examinar o anular su propio pronunciamiento...»
(MAURINO, 1990: 214).
Según Gimeno Gamarra, «en un sentido estricto el incidente de
nulidad no puede ser considerado como un verdadero recurso,
porque el recurso es la impugnación de una especie determinada
de actos procesales, cuales son las resoluciones judiciales, que tiende
a la reforma o sustitución de la resolución a que se refiera por otra
y que puede fundarse en la disconformidad con el fondo de las
mismas o en la existencia de algún vicio o defecto susceptible de
producir su nulidad, mientras que el incidente es un medio de
atacar la validez, tanto en las resoluciones judiciales, como de otras
especies de actos, que sólo se puede fundar en la existencia de algún
vicio o defecto capaz de determinar la nulidad de los mismos. Es,
pues, el incidente un medio de impugnación, por un lado, más
amplio que el recurso, puesto que no sólo se refiere a una especie
determinada de actos procesales, sino también a otras clases de
actos, y, por otro, más restringido, puesto que sólo se puede fundar
en la existencia de algún vicio o defecto de los actos y no en la
disconformidad en cuanto al fondo de los mismos...» (GIMENO
GAMARRA, 1949: 512-513).
Casarino Viterbo hace notar que «por regla general, los incidentes
de nulidad pueden promoverse en cualquier estado del juicio salvo
que ya se hubiere pronunciado sentencia y se hubiere notificado a
alguna de las partes, o que se tratare de la nulidad de determinados
Capítulo IV : D eclaración de la nulidad procesal 111

actos procesales, pues éstos deben promoverse tan pronto el hecho


que les sirve de fundamento haya llegado a conocimiento de la
parte» (CASARINO VITERBO, 1984, Tomo IV: 429).
Acerca del incidente de nulidad, Luis Rodríguez refiere lo siguiente:
«... El incidente es la vía más importante para articular la
nulidad procesal, porque el recurso, la excepción o la acción
autónoma sólo se dan en casos y supuestos limitados.
Entonces, para atacar una nulidad de procedimiento, por vicio de
actividad anterior a la sentencia, la única vía es la promoción del
incidente de nulidad -en la forma y plazos previstos- en la misma
instancia en que se generó el defecto, aun habiendo decisión.
Resumiendo, el incidente se promueve por:
I o) Vicios del procedimiento anteriores a la sentencia y
derivados de la relación procesal (demanda-contestación-
período instructorio hasta llamamiento de autos).
2o) Vicios del procedimiento anteriores, aun después de dictada
la sentencia o durante el proceso de ejecución (...).
Aun después de dictada la sentencia y en la etapa de
ejecución de la misma -si es por vicio anterior- procede
el incidente y no el recurso. Uno de los requisitos de la
ejecución es que la sentencia se encuentre firme (...).
Todo el proceso puede estar viciado e incluso la
notificación de la sentencia y, por ello, al pretender
ejecutar la misma, sólo es viable el incidente de nulidad»
(RODRIGUEZ, 1987:101).

B) Recursos.
Tenemos los recursos de nulidad, apelación y casación.
1) Recurso de nulidad.
«... En el plano de la pureza terminológica, el vocablo
adecuado para designar este medio impugnatorio, es el de
recurso de anulación. Pero habitualmente se habla de recurso
de nulidad, identificando el vicio y el modo de repararlo: la
enfermedad y el remedio» (MAURINO, 1990:173-174).
«El recurso de nulidad es un medio de impugnación dado a
la parte perjudicada por un error de procedimiento, para
obtener su reparación» (COUTURE, 1985: 372).
«El recurso de nulidad procede contra las resoluciones pronunciadas
con violación u omisión de las formas prescriptas por la ley bajo esa
sanción, o que asuman carácter sustancial...» (MAURINO, 1990:178).
112 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

Acerca de su objeto o finalidad, señala Maurino lo siguiente:

«El recurso de nulidad tiene un objeto mediato o indirecto y


otro mediato o directo.

a) Objeto mediato o indirecto. Tiende a hacer posible un fallo


ajustado a derecho (...).

b) Objeto inmediato o directo. El fin inmediato del recurso


nulificatorio es denunciar los vicios extrínsecos de la
resolución, no los intrínsecos. Teleológicamente apunta
a los aspectos formales de ella, no a la justicia de su
contenido, pues esto último es objeto del recurso de
apelación.

Queda delimitado así el ámbito de este remedio procesal,


en principio, a las impugnaciones dirigidas contra los
defectos de lugar, tiempo y forma que pudieren afectar
a una resolución judicial en sí misma.

Su finalidad es servir de correctivo a un pronunciamiento


que 'se ha desviado de los medios de proceder', sea por
violación u omisión de las formas legales o de las que
asuman el carácter de sustanciales» (MAURINO, 1990:
177).

En lo que concierne a este recurso, Luis Rodríguez anota lo


siguiente:

«El recurso de nulidad tiene por ámbito el de las formas


extrínsecas de la sentencia definitiva y, por supuesto,
no atañe al contenido de la misma (intrínseco). También
comprende las formas de las restantes resoluciones
judiciales (...).

Ello es una consecuencia de la naturaleza del recurso


que se refiere a 'errores in procedendo' y no de razonamiento
(in iudicando).

Las formas extrínsecas se refieren a los requisitos de


tiempo, lugar y forma...» (RODRIGUEZ, 1987:145).

Por su parte, Véscovi, en cuanto al recurso de nulidad, nos


enseña que:

«Nos hallamos (...) frente a un recurso extremo, que,


además, se da contra las sentencias pasadas en autoridad
Capítulo I V : D eclaración de la nulidad procesal 113

de cosa juzgada, por determinadas causales expresamente


establecidas en las leyes adjetivas y está sometido a
reglas rigurosas para su admisión (exigencias formales
y de contenido) (...).
(...)

Por tratarse de un recurso de nulidad, debe fundarse en


la violación de un requisito de forma (error in procedendo)
de la propia sentencia, o del iter procesal. La facultad
del tribunal que juzga el recurso (ad quem) es sólo para
anular (iudicium rescindens) y reenviar al inferior (...).
No para sustituir la sentencia (iudicium rescissorium)»
(VESCOVI, 1988: 333-334).
2) Recurso de apelación.
La apelación es aquel recurso ordinario y vertical o de alzada
formulado por quien se considera agraviado con una
resolución judicial (auto o sentencia) que adolece de vicio o
error, y encaminado a lograr que el órgano jurisdiccional
superior en grado al que la emitió la revise y proceda a
anularla o revocarla, ya sea total o parcialmente, dictando
otra en su lugar u ordenando al Juez a quo que expida una
nueva resolución de acuerdo a los considerandos de la
decisión emanada del órgano revisor.
La apelación no constituye una renovación del proceso o
reiteración de su trámite o un novum iudicium, sino que
representa su revisión. Así es, la apelación supone el examen
de los resultados de la instancia y no un juicio nuevo. En
virtud de dicho recurso no se repiten los trámites del proceso
principal, sino que se llevan a cabo otros notoriamente
diferenciados y dirigidos a verificar la conformidad de los
resultados de la instancia primigenia con lo previsto en el
ordenamiento jurídico y lo actuado y probado en el proceso.
De esta manera el superior jerárquico examina la decisión
judicial que se pone a su consideración haciendo uso de los
elementos incorporados al proceso en su instancia originaria
(y, en determinados casos especiales, de aquellos introducidos
en la segunda instancia), pero no revisando ésta en su
integridad, sino en lo estrictamente necesario.
Sobre el particular, Couture apunta que:
«El agravio es la injusticia, la ofensa, el perjuicio material
o moral (...).
114 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

El recurso dado para reparar los agravios es, pues, la


apelación. Entre el agravio y el recurso media la diferencia
que existe entre el mal y el remedio.
La nulidad, por su parte, es la desviación en los medios
de proceder. Esos medios de proceder no son nunca,
como su nombre lo indica, fines en sí mismos, ya que
el procedimiento por el procedimiento no se concibe.
Sólo se concibe como posibilidad formal de obtención
de ciertos fines. El recurso dado para reparar la nulidad
es la anulación. Pero en la terminología habitual de nuestros
países no se utiliza esta palabra sino, simplemente, la de
recurso de nulidad...» (COUTURE, 1985: 346-347).
No obstante lo expresado por el citado tratadista uruguayo,
cabe destacar que el recurso de apelación contiene intrínsecamente
el pedido de nulidad, en los casos que los vicios estén referidos
a la formalidad de la resolución impugnada. Por consiguiente,
la declaración judicial de nulidad puede derivar de la
interposición de un recurso de apelación, siempre que a través
de éste se denuncie la existencia de vicios in procedendo en el
auto o sentencia objeto de impugnación. Nada impide, dicho
sea de paso, que se declare la nulidad de la resolución
cuestionada en virtud de un recurso de apelación dirigido a
obtener la reparación de los agravios causados, conjuntamente,
por vicios in procedendo e in iudicando.
3) Recurso de casación.
El recurso de casación es aquel medio impugnatorio vertical
y extraordinario procedente en supuestos estrictamente
determinados por la ley y dirigido a lograr que el máximo
tribunal (Corte Suprema de Justicia) revise y reforme o anule
las resoluciones emitidas en segundo grado por las Salas
Superiores (que pongan fin al proceso), que infringen, por
error o arbitrariedad judicial, las normas de derecho material
o procesal (o el precedente judicial) de una manera tal que
dicha infracción (consistente en algún vicio in iudicando o in
procedendo) incide directamente en la parte decisoria de la
resolución, lo que da lugar a un fallo ilegal, irregular o injusto.
A través del recurso de casación se fiscaliza, por un lado, el
quehacer judicial en la aplicación de la ley y, por otro, se
salvaguarda la uniformidad de ésta y la de la jurisprudencia
nacional, resultando un instrumento de gran utilidad para
lograr la seguridad jurídica y la igualdad de las personas ante
la ley. Sirve entonces el recurso de casación, no sólo para
Capítulo I V : D eclaración de la nulidad procesal 115

cautelar intereses particulares y específicos de las partes, sino,


principalmente, para velar por la correcta aplicación del
derecho objetivo y la integridad del ordenamiento jurídico y
de la jurisprudencia nacional vinculante, cumpliendo así una
función protectora del interés público.
Ahora bien, puntualizamos que el pedido de nulidad (total
o parcial) de actuados puede estar comprendido en el recurso
de casación si éste se funda en la infracción de una norma
procesal que produjo la afectación del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva o del debido proceso. Por lo tanto, la
correspondiente declaración judicial de nulidad puede
derivar de la interposición del recurso de casación.

C) Excepciones.
«... Este medio de defensa puede utilizarse para impugnar los actos
procesales viciados y obtener su anulación» (MAURINO, 1990:223).
«La excepción es un instituto procesal a través dpi ™al el emplazado
ejerce su derecho de defensa denunciando la existencia de una
relación jurídica procesal inválida por omisión o defecto en algún
presupuesto procesal, o, el impedimento de pronunciarse sobre el
fondo de la controversia por omisión o defecto en una condición
de la acción» (MONROY GAL VEZ, 1987:102-103).
«... La excepción dilatoria, calificada de procesal en algunos códigos
de procedimientos, tiene como fin 'obtener la anulación del proceso
irregularmente constituido» (CARLOS; citado por MAURINO,
1990: 223).
La declaración judicial de nulidad puede obtenerse mediante el
planteamiento de la excepción procesal, pues, si ésta resulta
fundada, se anulará todo lo actuado y se dará por concluido el
proceso. Puntualizamos que algunas excepciones (como la de
incapacidad del demandante o de su representante, representación
defectuosa o insuficiente del demandante, oscuridad o ambigüedad
en el modo de proponer la demanda y falta de legitimidad para
obrar del demandado) tienen corno primer efecto la suspensión del
proceso a fin de que se cumpla con la subsanación del vicio o
defecto, produciéndose la anulación de lo actuado y la conclusión
del proceso únicamente cuando, transcurrido el plazo correspondiente
señalado por el Juez para que opere tal subsanación, ésta no se lleva
a cabo. Advertimos también que, en caso de excepción de
incompetencia, el efecto del amparo de tal excepción no es la
nulidad de actuados y la conclusión del proceso sino la remisión
de los actuados al Juez que corresponda.
116 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

D) Proceso o acción autónoma de nulidad de cosa juzgada fraudulenta.


Todo lo relacionado al proceso o acción autónoma de nulidad de
cosa juzgada fraudulenta lo veremos detalladamente en el Capítulo
V de esta obra.

1.1 Denuncia y declaración de acto inexistente

Como se expuso anteriormente, el acto inexistente carece de efectos


jurídicos, por lo que resulta innecesario que el estado de inexistencia sea
denunciado por el supuesto perjudicado y luego declarado judicialmente.
Así lo estima Rocco cuando dice que «... hay que tener presente que si el
acto de los órganos jurisdiccionales es inexistente, en nuestro concepto no es
necesaria ninguna impugnación, ya que el acto es tanquam non esse, y no existe
en el mundo material y menos en el jurídico...» (ROCCO, 1976, Volumen II: 305).
Sin embargo, en determinadas hipótesis de inexistencia (como la de la
sentencia sin firma del magistrado) puede promoverse la declaración judicial
del acto inexistente sin que haya ningún límite temporal para ello. Dicha
declaración tiene por finalidad, simplemente por razones de seguridad jurídica,
hacer constar en forma indubitable que un determinado hecho no tiene la
categoría de acto procesal por faltarle los requisitos mínimos exigibles para ser
considerado como tal, no surtiendo, por ende, ninguna consecuencia de orden
jurídico (no por adolecer de nulidad absoluta sino por reputársele a ese acto
como inexistente).
Al respecto, Luis Rodríguez manifiesta lo siguiente:
«La acción meramente declarativa tiene (...) como objeto hacer cesar un
estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidad de una
relación jurídica. En consecuencia podría demandarse por la vía ordinaria
o sumaria, la acción que puede tener por finalidad declarar la inexistencia
de un acto jurídico procesal.
¿Qué sucedería si se tratara de ejecutar una sentencia inexistente? (...) en
caso de inexistencia, la sentencia no pasa en autoridad de cosa juzgada,
empero si se la tratase de ejecutar es dable excepcionarse en la ejecución.
En este supuesto, apreciamos que podría plantearse la inexistencia por
vía de inhabilidad de título, que se encuentra comprendido en la de
falsedad de la ejecutoria...» (RODRIGUEZ, 1987: 67).

2. REQUISITOS PARA SOLICITAR LA DECLARACION DE NULIDAD


PROCESAL

Soler afirma que son requisitos para solicitar la declaración de nulidad


procesal los que se cita a continuación:
Capítulo I V : D eclaración de la nulidad procesal 117

« Io Que la pida el legítimo lesionado. Debe declararse de oficio si afecta


el derecho de defensa.
2° Que se pida en término (...).
3o Interés legítimo lesionado.
4o Que se pida en la instancia en que se cometió» (SOLER, 1964: 75).
Lino Palacio considera que, «sea que la nulidad se declare a petición de
parte o de oficio, la correspondiente resolución se halla condicionada por la
concurrencia de los siguientes requisitos: I o) Existencia de un vicio que afecte
a alguno o algunos de los requisitos del acto; 2o) Interés jurídico en la declaración;
3o) Falta de imputabilidad del vicio a la parte que impugna el acto o en favor
de quien se declara la nulidad; 4o) Falta de convalidación o de subsanación del
vicio...» (PALACIO, 1977, Tomo IV: 155-156).
Satta asevera que «... la parte puede señalar la nulidad sólo bajo determinadas
condiciones: 1) Que haya un interés, derivante de que la observancia del
requisito del acto le haya causado un daño (...); 2) Que lo haga en la primera
instancia sucesiva al acto o, si está prescrita, a su comunicación o notificación
(noticia); 3) Que no la haya causado; 4) Que no haya renunciado aun
tácitamente...» (SATTA, 1971, Volumen I: 239-240).
Santana Mujica opina que para declarar una nulidad el Juez debe atender:
«- Que esté establecida en la ley.
Cuando se haya dejado de llenar en el acto, alguno de los requisitos
esenciales a su validez.
Que se dé a instancia de parte.
O de oficio, si se trata de quebrantamiento de ley de orden público.
Que sea perjudicial.
Que no haya sido consentida expresa o tácitamente» (SANTANA
MUJICA, 1982:158).
Zinny estima que para la procedencia de la declaración de nulidad es
menester:
« Io Que la sanción esté prevista en la ley;
2o Que el acto irregularmente cumplido cause perjuicio. No cualquier
perjuicio justifica la declaración de invalidez del acto irregular, sino
que debe ser de tal entidad que afecte gravemente el derecho de
defensa, restringiendo la audiencia o la prueba;
3o Que el vicio que afecte al acto le impida alcanzar su finalidad
específica» (ZINNY, 1990: 168).
118 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

El mencionado autor añade que:


«... Para que resulte procedente la declaración de nulidad a petición de
parte, además de los requisitos genéricos, es necesario:
Io que la impugnación se deduzca en tiempo oportuno, por la vía
establecida en la ley según sea el acto impugnado (...). Esto impide
que el acto sea consentido y, consecuentemente, que se produzca
su convalidación;
2o que el impugnante exprese cuál es el perjuicio que causa el acto
irregularmente cumplido, del cual se deriva su interés en obtener
la invalidación, indicando cuáles son las defensas que no pudo
oponer o las pruebas de que no se pudo valer;
3o que el impugnante no haya dado lugar a que se produzca el vicio
que denuncia...» (ZINNY, 1990:169).
Angela Ledesma refiere que «para que proceda la declaración de nulidad
es necesario por un lado, la existencia de trascendencia tal en el vicio, que
produzca un gravamen constitucional, por alterar la defensa de las partes y los
derechos como así también la regular constitución del Tribunal (juez natural)
y el cumplimiento de los presupuestos exigidos por la norma para que proceda
la definición sobre el fondo de la cuestión. Por otra parte, que la carencia del
requisito impida que el acto logre la finalidad a la que está destinado, lo que
equivale a la imposibilidad de subsanar el vicio» (LEDESMA, 1995: 335).
Esclapez sostiene que la nulidad por vía de incidente debe cumplir con
los siguientes requisitos: «... a) Que lo pida el legítimo lesionado; b) que se
acredite el interés jurídico en pedirla; c) el daño ocasionado; d) que no haya
sido consentida tácita o expresamente (...); e) que el acto nulo no haya cumplido
la finalidad querida por la ley; f) que se pida en la instancia en que se cometió...»
(ESCLAPEZ, 1967: 209).
Los requisitos de la nulidad por vía de incidente son, a criterio de Enrique
Falcón, los que se mencionan seguidamente:
«1) Debe ser pedida por el legítimo lesionado.
2) Debe acreditar interés jurídico en pedirla.
3) Debe acreditar el daño ocasionado.
4) No tiene que haberse consentido ni expresa ni tácitamente el acto
viciado que se quiere atacar con la nulidad.
5) El acto no tiene que haber cumplido la finalidad querida por la ley,
pues entonces no obstante el vicio, la nulidad no procederá.
6) Que se pida en la instancia en que el vicio se cometió» (FALCON,
1978:138-139).
Capítulo IV : D eclaración de la nulidad procesal 119

Rodríguez Espejo, al examinar los requisitos objetivos de la actividad


invalidadora, asegura que «... objeto de la misma es, (...) cuando la anulación
se realiza a instancia de parte, una petición parcial que ha de poseer, con las
peculiaridades propias de cada hipótesis, posibilidad, idoneidad y causa...»
(RODRIGUEZ ESPEJO, 1976: 681).
A nuestro entender, son requisitos -fundamentales- para solicitar la
declaración de nulidad procesal los que a continuación se indican:
Alegación del perjuicio sufrido.
Acreditación del perjuicio.
Interés jurídico para formular nulidad.
Tales requisitos serán tratados detalladamente en los puntos que siguen.

2.1 Alegación del perjuicio sufrido

«... Sin perjuicio no hay nulidad. Si los derechos o defensas no resultan


afectados, carece de objeto declarar la nulidad. Con ella no se obtendría nada
provechoso para la buena marcha de la justicia, como no fuese el atraso en la
conclusión del proceso...» (ESCOBAR FORNOS, 1990: 64).
Acerca de este requisito, Luis Rodríguez expone lo siguiente:
«Existe una regla fundamental, que es la que establece que no hay nulidad
sin perjuicio ('pas de nullité sans grief). La nulidad no puede ser declarada
por la nulidad misma, porque sino llevaría a una repetición de actos sin
finalidad alguna.
El perjuicio en el proceso es asimilable al daño de las cuestiones
patrimoniales. De la misma forma que en materia civil sin daño no hay
reparación, sin perjuicio no hay anulación.
El perjuicio es el daño procesal que ha ocasionado el acto viciado.
Concretamente, en qué medida ha impedido efectuar un acto o cumplir
una carga procesal.
El perjuicio es el aspecto pasivo, el daño que se ha inferido: la incontestación
a la demanda, el incumplimiento de un acto procesal, etc. El perjuicio se
aprecia objetivamente a través de la efectiva privación que la inválida
actuación opera. No hay perjuicio que no pueda mensurarse, que sea
subjetivo» (RODRIGUEZ, 1987:118).
Ahora bien, «... quien alega la nulidad procesal, debe mencionar
expresamente las defensas que se ha visto privado de oponer, o que no ha
podido ejercitar con la amplitud debida, pues toda sanción nulificatoria debe
tener un fin práctico y no meramente teórico. Debe señalarse cuál es el perjuicio
real ocasionado» (MAURINO, 1990: 46).
120 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

«No basta una invocación genérica, como sería decir, v.gr., 'tenemos
legítimas excepciones que oponer', o la imprecisa fórmula 'se ha violado el
derecho de defensa en juicio', sino que el interesado debe indicar cuál es el
agravio que le causa el acto irregularmente cumplido» (MAURINO, 1990: 46).

2.2 Acreditación del perjuicio

«Concordante con lo expresado en el sentido de que no basta un mero


planteamiento abstracto, para que progrese la articulación nulitiva, debe
acreditarse la existencia de un perjuicio cierto e irreparable» (MAURINO, 1990: 46).
«El fundamento de esta exigencia de demostración del daño, es la
necesidad de diagnosticar jurídicamente si la irregularidad ha colocado o no
a la parte impugnante en estado de indefensión práctica» (MAURINO, 1990:46).
«El perjuicio debe ser cierto, concreto y real, ya que las normas procesales
sirven para asegurar la defensa en juicio y no para dilatar los procesos»
(MAURINO, 1990: 46-47).
«... El requisito del perjuicio sufrido y el interés jurídico, está íntimamente
vinculado al adecuado ejercicio del derecho de defensa en juicio. Es más, el
daño siempre se traducirá en una restricción de las garantías del debido
proceso» (MAURINO, 1990: 48-49). «Es que en rigor, toda declaración de
nulidad, debe reconocer como antecedente inexcusable, una violación de la
garantía constitucional citada» (MAURINO, 1990: 49).
Se dice que hay situaciones excepcionales en las que resulta inexigible
indicar y/o acreditar el perjuicio, a saber:
Cuando la nulidad se declara de oficio (porque al órgano jurisdiccional,
después de constatar el vicio o defecto procesal, sólo le cabe
presumir la existencia del perjuicio).
Si se está ante nulidades absolutas (pues el perjuicio está contenido
implícitamente en la norma legal).
«... Tratándose de los vicios de la sentencia o cuando la violación
está sancionada por una nulidad 'automática'...» (ALSINA, 1956,
Tomo I: 652-653).
En cuanto a lo último, Luis Rodríguez afirma que «... no se ha de exigir
siempre la articulación de las defensas sino, únicamente, cuando el perjuicio
y el interés no surjan evidentes de la causa...» (RODRIGUEZ, 1987:121). Agrega
Luis Rodríguez que «cuando el perjuicio no sea manifiesto es cuando existe,
en grado superlativo, la carga de concretar las defensas. Como el que niega un
documento, por no haber recibido copia de él, y no niega haberlo firmado. En
cada caso debe analizarse el perjuicio y el interés y, en la duda, estarse a la
garantía de la defensa enjuicio en desmedro de la forma» (RODRIGUEZ, 1987:
122 ).
Capítulo I V : D eclaración de la nulidad procesal 121

2.3 In terés jurídico p ara form u lar nulidad

«... Los impugnantes deben individualizar y probar cuál es el interés


jurídico que se pretende satisfacer con la invalidez que propugnan. En otros
términos, el por qué se lo quiere subsanar...» (MAURINO, 1990: 47).
Angela Ledesma aduce que «... el interés en la declaración es presupuesto
de procedibilidad indispensable, para quien impugna el acto (...), para lo cual
debe expresarse el perjuicio. Circunstancias que imponen (...) la necesidad de
mencionar las defensas que se vio privado de oponer...» (LEDESMA, 1995: 335).

Sobre este requisito, Luis Rodríguez señala lo siguiente:


«Es el aspecto activo, el interés jurídico en la declaración que consiste no
en la incontestación de la acción o el incumplimiento de un acto sino en
establecer las defensas de las que se ha visto privado, los medios de
prueba de que no se podrá servir. Siempre desde un punto de vista
objetivo.
El interés jurídico es procesal, ya que se da únicamente en la relación
procesal.
No es posible caer en un formalismo vacuo de contenido y de sentido.
En un exceso de ritual manifiesto (...). No es posible obtener una sentencia
justa mediante un proceso irregular (...). Lo único que redime la forma,
que le da finalidad, que la hace humana, es la defensa de los últimos
derechos de la persona, tal como es el derecho a un debido proceso (due
process oflaw ) (...).
Reconocemos que muchas veces las nulidades y los recursos son opuestos
para ganar tiempo, como 'chicana7, pero también es justo reconocer que
a veces es difícil asimilar los propios errores. Y detrás del mantenimiento
de las formas se encuentra el deseo muy humano de mantener la
resolución irregular. Ese es el argumento decisivo, justamente, de los que
preconizan las bondades de la doble instancia.
Pero cuando está en juego la defensa en juicio, todo lo demás pierde
sentido. Todo el proceso está hecho para garantizarla, ninguna forma
puede coartarla...» (RODRIGUEZ, 1987:119-120).

Lino Palacio anota al respecto que:


«... Aun en el caso de que un acto procesal se haya cumplido con
prescindencia de requisitos prescriptos bajo pena de nulidad o
insusceptibles de lograr la finalidad a la cual se halla destinado, la
declaración de nulidad es improcedente si quien la solicita no demuestra
la existencia tanto de un interés personal cuanto del perjuicio que le ha
ocasionado el acto presuntamente irregular. La respectiva resolución
invalidatoria, en otras palabras, debe responder a un fin práctico (pas de
122 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

nullité sans grief), pues resulta inconciliable con la índole y función del
proceso la nulidad por la nulidad misma o para satisfacer un mero interés
teórico.
(...)

En el supuesto de que la nulidad se declare de oficio no constituye


requisito de la resolución invalidatoria la mención del perjuicio
experimentado por la parte de que se trate, pues en esta hipótesis, como
es obvio, el juez debe limitarse a verificar la irregularidad y a presumir
la existencia de aquél» (PALACIO, 1977, Tomo IV: 159-161).
Por su parte, Alsina, en relación al interés en la declaración, predica que
«... la aplicación automática de la sanción de nulidad por el solo hecho de su
constatación, obligaría en muchos casos a declarar la nulidad de actos de
importancia secundaria por el estado del procedimiento, pero que invalidarían
las actuaciones posteriores, proporcionando con ello un arma al litigante de
mala fe, que le permitiría demorar indefinidamente la tramitación del proceso.
Siendo el interés el fundamento de la protección jurídica, no hay razón para
excluirlo en este caso, y de ahí la regla según la cual no procede la declaración
de nulidad sino cuando se demuestra la existencia de un perjuicio para la
defensa...» (ALSINA, 1958:81). Añade el indicado tratadista que «... la exigencia
de la demostración de un interés no rige tratándose de nulidades esenciales
que afecten al derecho de defensa, las que pueden ser declaradas de oficio por
el juez (...), porque fundándose en la violación de una garantía constitucional,
esta sola circunstancia basta para hacerla procedente. Pero (...) aun estas
nulidades pueden ser convalidadas antes de su declaración de oficio, en cuyo
supuesto habrá desaparecido el perjuicio que fundamentaría el interés en la
declaración. Parece innecesario, además, decir que tampoco se tiene en cuenta
el perjuicio cuando se trata de declarar la inexistencia de un acto procesal»
(ALSINA, 1958: 82).
Maurino recomienda «... que cuando se alegan y prueban, tanto el
perjuicio sufrido como el interés jurídico, con la indicación concreta de las
defensas que el impugnante se ha visto privado de oponer, éstas se planteen en
forma subsidiaria, para el supuesto de que progrese la acción» (MAURINO, 1990:
47). Dicho autor añade que «... el requisito del interés, como exigencia para la
solicitud de la nulidad a petición de parte, no debe ser extremado, porque
llevaría a la actitud de negar el derecho a pedir la nulidad, cuando el afectado
fuera el interés público y no hubiera perjuicio directo al impugnante»
(PALOMARES; citado por MAURINO, 1990: 47).

3. LEGITIMIDAD PARA SOLICITAR LA DECLARACION DE NULIDAD


PROCESAL

A continuación vamos a citar el pensamiento de diferentes autores


referido a la legitimidad para solicitar la declaración de nulidad.
Capítulo I V : D eclaración de la nulidad procesal 123

A) Posición de Alzamora Valdez.


Según Alzamora Valdez:

«... Pueden alegar la nulidad de un acto procesal o del proceso


mismo (caso de los procesos simulados), quienes tengan
interés en que se produzca tal declaración (parte, acreedor,
tercero interesado, etc.).
Es obvio que no pueden demandar la nulidad relativa los que
la hayan ocasionado y la parte que renunció a ella expresa o
tácitamente...» (ALZAMORA VALDEZ, s/a: 319).

B) Posición de Alsina.
«... El juez debe declarar de oficio o a petición de parte o del
Ministerio público, las nulidades esenciales...» (ALSINA, 1958: 74).
«... En cuanto a las nulidades accesorias o secundarias (...) sólo
podrán ser declaradas 'a petición de parte' (...), condición que
debemos vincularla a la exigencia de un interés i a declaración...»
(ALSINA, 1958: 76-77).
«... Es un principio jurídico que la nulidad no puede ser invocada
por quien contribuyó a su celebración (...). Es necesario, no obstante,
recordar que en esta regla no están comprendidas aquellas personas
a quienes una disposición de fondo protege contra su propia
incapacidad, como serían los menores (...). En cambio, están
incluidas las que debían tener conocimiento de la prohibición en
que fundan su pedido de nulidad...» (ALSINA, 1958: 78).
«... La nulidad puede ser alegada por aquel a quien perjudica, pero
no por aquel a quien beneficia...» (ALSINA, 1958: 79).

C) Posición de Salas Vivaldi.


«... El sujeto activo de la nulidad debe ser: a) parte del proceso
respectivo; b) agraviado con la irregularidad del acto; y c) no
causante de ella» (SALAS VIVALDI, 1988: 30).
«La primera condición comprende tanto a las partes directas como
a los terceros que avienen al juicio...» (SALAS VIVALDI, 1988: 30).
«El segundo requisito incide en el agravio que el acto irregular
causa o pueda causar a la parte, pues es indispensable su interés
en la declaración de ineficacia...» (SALAS VIVALDI, 1988: 30).
«Por último, está imposibilitado de alegar la sanción mencionada
quien ha dado lugar a la anormalidad, pues nadie puede valerse
de sus propios errores o dolo» (SALAS VIVALDI, 1988: 30).
124 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

D) Posición de Amaya.
A decir de Amaya:
«Distinguiendo en las de carácter absoluto y relativo, diremos
(...) que las nulidades absolutas deben ser declaradas de oficio,
con la sola denuncia. Las nulidades relativas deben ser
alegadas por los perjudicados por ella.
Se sostiene (...) que no pueden ser alegadas por los beneficiados.
No estamos de acuerdo con ello, pues si una persona, a pesar
de resultar favorecida por la nulidad, desea que el proceso
civil se encuadre dentro de las normas que el procedimiento
determina y solicita la nulidad, no vemos inconveniente
alguno para que se acceda a ello.
Por supuesto quien incurrió en la nulidad no puede solicitarla;
al viejo aforismo latino 'nemo auditur vel propiam turpitudinem
allegans non est audiendus' se agrega una razón de pura
lógica, sería muy fácil dilatar los procesos incurriendo en
nulidades exprofeso para solicitarlas luego (...). Cabe hacer
notar que ni aun los representantes de los Ministerios Fiscal
y de Menores pueden solicitar una nulidad en la que ellos
hubieran incurrido» (AMAYA, 1947: 31).

E) Posición de Juan Carlos Mendoza.


«Si se entiende (...), según las nuevas concepciones del derecho
procesal, que las partes deben colaborar a la buena marcha del
proceso y que el interés no está necesariamente consubstanciado
con el perjuicio -ya que por encima del interés privado hay otro
que es el superior interés de la justicia-, tiene que admitirse que les
es permitido denunciar cualquier tipo de nulidad, sin limitación
en cuanto a la naturaleza de los intereses que afecta. Esta solución
cuenta, además, con apoyos de otra especie: si el juez debe declarar
las nulidades de interés público, el pedido de las partes no hace,
en último análisis, otra cosa que reforzar esa obligación, al advertirle
su existencia. De donde, aunque se desconociera al particular la
facultad de pedir esta clase de nulidad, ninguna repercusión negativa
tendría ello respecto de los deberes del órgano jurisdiccional, que
no podría dejar de cumplirlos so pretexto de haber sido instado a
ello por quien no está directamente interesado» (MENDOZA, 1966:
157-158).
«... Si bien (...) pueden pedir las partes indistintamente que sean
declaradas nulidades de interés público y de interés privado, cabe
hacer algunas reservas respecto de la regla. Esas reservas consisten
en que la nulidad no puede ser invocada por quien contribuyó a
su celebración ni tampoco por aquel a quien beneficia. En estos
Capítulo I V : D eclaración de la nulidad procesal 125

supuestos no son razones únicamente jurídicas las que aconsejan


la solución, sino primordialmente morales, que asumen la forma
de una sanción. En ella se nota, además, la repercusión en el derecho
moderno de la vieja máxima de derecho francés pas de nullité sans
g r ie fj se muestra una de las aplicaciones del principio procesal de
que las formas no están instituidas en beneficio de la ley sino del
derecho» (MENDOZA, 1966:158-159).
«Esta solución tiene que ser, empero, entendida en relación con las
dos hipótesis que venimos planteando: I o si se trata de nulidades
que afectan el interés privado tiene aplicación como regla y el juez
deberá desestimar el pedido; 2o si se trata de nulidades que afectan
el orden público, se reduce más bien a un enunciado meramente
ético, porque el juez no puede dejar de declararlas una vez advertido
de su existencia» (MENDOZA, 1966:159).

F) Posición de Morón Palomino.


«El sujeto activo de la pretensión de nulidad es la persona de quien
procede la declaración de voluntad enderezada a la declaración de
nulidad de un acto o de un conjunto de actos procesales; el sujeto
pasivo es la persona o personas frente a las que se deduce esa
declaración de voluntad, esto es, las restantes partes procesales...»
(MORON PALOMINO, 1962:188).
«... Contra los actos defectuosos de las partes sólo puede reclamar
el adversario y no la misma parte que ocasionó el defecto motivador
de la nulidad...» (MORON PALOMINO, 1962:192).
«... La legitimación para proponer la nulidad corresponde a la parte
gravada con el acto...» (MORON PALOMINO, 1962:192).

G) Posición de Escobar Fornos.


En opinión de Escobar Fornos:
«... La nulidad sólo puede ser pedida por la persona a favor
de la cual se establece, salvo que se trate de una irregularidad
grave, como la falta de presupuestos procesales, en cuyo caso
se puede declarar de oficio o a petición de parte.
(...) La persona que ha dado lugar a la nulidad por culpa o
dolo no puede pedir la nulidad, por aplicación del precepto
nemo auditur propiam turpitudinem allegans. El proceso no
puede ser un instrumento de sorpresas. El que causó la
nulidad no tiene derecho a optar entre pedir la nulidad si le
conviene o quedarse callado si sus intereses así lo requieren.
La buena fe y la lealtad en el proceso se oponen a esa forma
de proceder» (ESCOBAR FORNOS, 1990: 65).
126 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

H) Posición de Véscovi.
Sobre el particular, Véscovi hace estas anotaciones:
«... Acerca del problema de quién tiene legitimación para
reclamar las nulidades, la respuesta debe ser, en principio,
que quien tiene interés en ellas. En realidad, el interés es la
medida de la actuación procesal, en general.
En este sentido es lógico que lo tengan, en primer lugar, las
partes (...).
(...)

Queda excluido, por aplicación de un principio general, el


que ha cometido la nulidad a sabiendas del vicio que invalidaba
el acto. Esto, que COUTURE incluye bajo el nombre de
'principio de protección', resulta de la aplicación del precepto
general de que nadie puede alegar su propia torpeza (Nemo
auditur propiam turpitudinem allegans).
Este principio (...) supone que el 'interesado' tenía un
conocimiento concreto de la nulidad en que incurría en el acto
realizado.
Resulta ilógico que el litigante que realiza el acto nulo,
sabiendo que lo es, pueda tener la disyuntiva de aprovechar
o no sus efectos según su conveniencia; iría contra la lealtad
procesal que deben tener las partes.
En consecuencia, pueden reclamar las nulidades procesales
las partes que tienen interés en ellas, salvo que las hayan
provocado a sabiendas de su ilicitud.
También podrá solicitar la nulidad el ministerio público.
En primer lugar, porque puede ser parte o tercero y como
tal tendrá los mismos derechos de las partes y la misma
legitimación para reclamar las nulidades. Pero, además, este
órgano tiene una legitimación especial, derivada de su función
de defensa de la causa pública (...). Es decir, que si se da este
caso, aun cuando no intervenga como parte en el proceso,
podrá alegar la nulidad. Este principio está consagrado
expresamente en el derecho civil, para los casos de nulidad
absoluta (...). Se aplica, entonces, a todos los procesos (...).
Debe entenderse que también puede alegar las nulidades
procesales que puedan afectar la causa pública y los demás
principios entregados a su defensa (...). Fuera de esos casos,
su pedido no podrá extenderse a las nulidades de procedimiento
que las partes han consentido» (VESCOVI, 1999: 268).
Capítulo I V : D eclaración de la nulidad procesal 127

I) Posición de Maurino.
Maurino, en relación al tema que nos ocupa, es del siguiente parecer:
«... La nulidad no puede pronunciarse sino a instancia de
parte, salvo los supuestos de excepción, en que proceda la
declaración de oficio por el tribunal.
(...)

Los requisitos que deben darse (...) para que la parte quede
legitimada procesalmente a los efectos de solicitar la nulidad son:
a) Que ella no haya originado el vicio o concurrido a producirlo.
Quien solicita la nulidad no debe haber sido causa de
ella (...).
El origen de este presupuesto de legitimación, lo
hallamos en la regla moral nemo auditur turpitudinem
suam allegans, que es de aplicación a la teoría general
de la nulidad de los actos jurídicos y significa que no
debe ser escuchado, quien se prevalece de su propia torpeza.
Es la consecuencia más importante del principio de
protección.
El impedimento supone culpa o negligencia. No así el
error, que es un eximente.
(...)

Tampoco puede pedir la nulidad quien ha contribuido,


con su actitud o asentimiento, a la producción del acto
irregular.
b) Que sea la parte perjudicada, la que alega la nulidad. No
puede ser la beneficiada con el vicio. Sólo la parte en
cuyo interés se ha establecido un requisito, podrá
articular la nulidad, por la falta de él.
(...)

c) Que la parte impugnante no haya convalidado expresa o


tácitamente la nulidad. Opera aquí el presupuesto de la
convalidación (...).
Gobierna este presupuesto el principio de protección.
Es la consecuencia más importante de éste...» (MAURINO,
1990: 67-69).
Maurino señala, además, que:
«... El ministerio público tiene legitimación para requerir la
nulidad de un acto procesal.
128 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

Son aplicables a la nulidad interpuesta por el ministerio


público los presupuestos básicos de las nulidades, v.gr.,
acreditación del perjuicio, convalidación, etcétera» (MAURINO,
1990: 70-71).

J) Posición de Luis Rodríguez.


A criterio de Luis Rodríguez:
«La nulidad puede peticionarse por la parte o decretarse de
oficio por el juzgado o tribunal. La declaración de oficio
resulta excepcional, siendo el principio general que la nulidad
debe ser solicitada por el perjudicado (nulidicente). Al no
haber juicio sin actor (tierno iudex sine adore) y habida cuenta
de la bilateralidad del proceso civil es imperativo del propio
interés articular la incidencia en caso de nulidad.
(...) En principio la legitimación corresponde a las partes, es
decir, a quienes pretenden en nombre propio, o en cuyo
nombre se pretende, la actuación de una norma legal (actor)
y aquel frente a quien dicha actuación es exigida (demandado).
En caso de sucesión o sustitución de partes, la legitimación se
extiende a los que ocupan la posición del litigante fallecido (...),
al apoderado pendiente la intervención de los herederos (...)
o al sustituto del titular del derecho (...).
En caso de pluralidad de partes la legitimación corresponde
a cada litisconsorte en forma individual no beneficiando ni
perjudicando a los demás la promoción o falta de promoción
del incidente. Se exceptúa el supuesto de litisconsortes que
tengan un interés común e iguales defensas, caso en el que
procede la unificación de personería (...).
En caso de intervención de terceros -voluntaria u obligada- la
legitimación corresponde a los intervinientes en la forma
establecida por el rito (...).
En las tercerías, el tercero es parte litigando contra actor y
demandado pudiendo hacer presentaciones en el principal
en la medida que resulte afectado su derecho o se violen los
efectos de la promoción de tercería (...). En tal supuesto resulta
legitimado para promover incidente de nulidad.
Como regla general podemos decir que puede pedirse la
nulidad por quien tenga interés jurídico en obtenerla, es decir, el
que resulte perjudicado por la actuación írrita» (RODRIGUEZ,
1987:104-105).
Capítulo IV : D eclaración de la nulidad procesal 129

Dicho autor añade que el asesor de incapaces «... está legitimado


para promover incidentes de nulidad, en beneficio del menor
promiscuamente representado, pero si la nulidad se fundamenta
en su propia falta de audiencia la misma es relativa, pudiendo confirmarse
por su silencio, su aquiescencia expresa o la falta de gravamen»
(RODRIGUEZ, 1987:106). Señala, además, Luis Rodríguez, respecto
del agente (o ministerio) fiscal, que «... en los supuestos en que este
funcionario interviene en todo lo que esté comprometido el orden
público, está legitimado para articular incidente de nulidad»
(RODRIGUEZ, 1987: 106). También refiere Luis Rodríguez que el
defensor oficial «... ocupa el lugar de la parte y por ello resulta
legitimado para promover el incidente en beneficio de la parte que,
legalmente, representa o defiende» (RODRIGUEZ, 1987:106).

4. DECLARACION DE OFICIO DE LA NULIDAD PROCESAL

Las nulidades declarables de oficio «... son las que el juez pronuncia sin
que medie petición al respecto. En realidad no se trata de un tipo especial de
nulidades, sino de uno de los procedimientos que la ley o la jurisprudencia
reconocen para la declaración de las mismas, si bien no todas las nulidades son
declarables de este modo...» (MENDOZA, 1966:147).
«La facultad dejada al juez para la anulación le impone, no solamente, el
deber de indagar si existe el vicio y si éste se refiere a la sustancia específica
del acto, sino también el de declarar las consecuencias materiales y jurídicas
que del mismo derivan...» (BAPTISTA MARTINS, 1944: 395).
«Es evidente que la forma principal como el magistrado podrá corregir
por propia iniciativa los actos del proceso, será decretando su ineficacia cuando
se han ejecutado de un modo anormal, con lo que evitará la realización de otros
posteriores, que tampoco tendrán valor debido al efecto extensivo de la nulidad
procesal. De esta manera se ahorra tiempo en la tramitación de la causa, pues
se impide su prosecución sobre actos viciados y se propende, a través del juez,
a la correcta aplicación de la ley procesal» (SALAS VIVALDI, 1962: 293).
«... La actuación oficiosa vela por un activismo judicial que corresponda
la seguridad y valor del proceso justo, con el presupuesto de trascendencia que
porta la nulidad procesal» (GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen 2: 867).

4.1 Prevención judicial de nulidades procesales

«... No es misión del magistrado, con respecto a las nulidades del proceso,
únicamente declararlas. Debe, además, prevenirlas» (MAURINO, 1990: 75).
Teniendo en cuenta que en la actualidad el Juez ha dejado de ser un mero
espectador para convertirse en el director del proceso, y atendiendo, entre
otras, a razones de economía procesal y seguridad jurídica, aquél tiene no sólo
130 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

la potestad de declarar la nulidad de los actos procesales viciados apenas lo


constate, sin que resulte necesario petición de parte previa, sino también está
facultado para subsanar oficiosamente los vicios en que se hubiera incurrido.
El magistrado, pues, adopta una actitud de prevención de nulidades procesales
al garantizar el correcto trámite de la causa y el cumplimiento de las formalidades
procesales.
Como bien sostiene Maurino, «el juez debe depurar el proceso de
irregularidades, de vicios y errores. Debe hacerlo inmaculado» (MAURINO,
1990: 75).
Es así que en el derecho comparado se ha instituido la audiencia preliminar
o despacho saneador o audiencia de saneamiento procesal.
Maurino nos informa que, «... por medio de una audiencia preliminar, se
depura el trámite procesal. En ella se examinan los presupuestos procesales,
se resuelven las excepciones dilatorias, expurgándose el proceso de vicios o
errores, lo cual se traduce en una litis correcta y válida, que impide sorpresas
desagradables a posteriori» (MAURINO, 1990: 76). «La función de la audiencia
preliminar es acelerar el proceso, eliminando obstáculos ab initio. Cumple similares
funciones que el despacho saneador brasileño o el demurrer angloamericano, o el
fin de non recevoir, del derecho francés» (MAURINO, 1990: 76).
Silveira indica que «el despacho saneador es aquel dado por el juez antes
de iniciada la instrucción y juzgamiento del proceso. En este despacho, el juez
examina la legitimidad ad processum (aunque pueda hacerlo antes) y la
legitimidad ad causam (momento específico para hacerlo), así como decreta las
nulidades insanables, y providencia para la desaparición de las sanables»
(SILVEIRA, 1947: 265).
Bourguignon precisa que es objeto del despacho saneador «... sanear o
limpiar el proceso de entrada, en cuanto a los vicios subsanables que contenga
la relación procesal entablada» (BOURGUIGNON, 1987: 139). «El despacho
saneador decide la legitimidad de la relación procesal; con el mismo se examinan
los presupuestos de esta última; a) sobresee la instancia si admite la existencia
de una nulidad insanable o declara la falta de acción; b) decretan diligencias
necesarias para el ordenamiento del proceso o diligencias saneadoras,
prosiguiendo el mismo su normal desarrollo hasta la sentencia definitiva»
(BOURGUIGNON, 1987:140)
Por último, en el Congreso de Derecho Procesal realizado en Salta,
Argentina, en el año de 1968, se dictaminó que el principio de saneamiento «...
derivado del de economía procesal, aplicado al sistema de prevención de
nulidades procesales, es aquel en virtud del cual deben otorgarse al juez o
tribunal, amplias facultades, para evitar y subsanar de oficio las omisiones e
irregularidades que se presenten durante el desarrollo del proceso, desde su
inicio, con el fin de que se lo pueda sustanciar válidamente y concluir en
sentencia de mérito» (MAURINO, 1990: 76).
Capítulo I V : D eclaración de la nulidad procesal 131

4.2 P roced en cia de la declaración de oficio de la nulidad p rocesal

«El determinar en qué casos, el juez tiene la facultad u obligación de


pronunciarlas (las nulidades procesales) sin requerimiento de parte, es materia
que depende de las circunstancias de cada cuestión litigiosa, de las normas
positivas vigentes, y de la naturaleza de dichas normas» (MAURINO, 1990:
77).
Maurino, al tratar sobre el móvil de la declaración de las nulidades
procesales a iniciativa del órgano jurisdiccional, afirma que «... el motivo de
su procedencia está en todo acto que lesione la garantía constitucional del debido
proceso» (MAURINO, 1990: 79).
Por su parte, Alsina aduce que «... el juez debe declarar de oficio (...) las
nulidades esenciales, entendiéndose por tales las que resulten de la violación
de una garantía procesal contenida en la Constitución Nacional...» (ALSINA,
1958: 74).
Según Morón Palomino, «... sólo puede el órgano jurisdiccional decretar
ex officio la nulidad en los supuestos (...) de falta de competencia por razón del
valor y de la materia y en el caso de acto judicial verificado bajo la intimidación
o la fuerza; y, por lo que se refiere a este caso, tanto si esa violencia produce
inexistencia como si no la ocasiona...» (MORON PALOMINO, 1962:180).
Para Couture, «... una vez comprobada la nulidad (absoluta), el acto debe
ser invalidado, aun de oficio y sin requerimiento de parte interesada...» (COUTURE,
1985: 378).
Enrique Falcón asevera que «la nulidad de oficio puede ser declarada por
los jueces siempre que el vicio no se hallase consentido y cuando fuese manifiesto
(acto nulo)...» (FALCON, 1978:138).
Oderigo estima que «... la declaración oficiosa corresponde cuando el
defecto procesal consiste en alguna ocurrencia que impida el acceso del
interesado, que represente un obstáculo para la petición de nulidad por la parte
interesada en que se declare» (ODERIGO, 1982, Tomo II: 256-257). Oderigo
entiende que «... los jueces, de cualquier instancia, deben declarar oficiosamente
la nulidad de los actos procesales, de cualquier naturaleza que fuesen, cuando
se hayan cometido violaciones formales que comprometen el orden público»
(ODERIGO, 1982, Tomo II: 257).
A decir de Mortara, «... cuando la violación de formas ofende el derecho
social, el juez debe declararla de oficio, Tomo garantía de la buena administración
de justicia» (MORTARA; citado por MAURINO, 1990: 80).
Gozaíni considera que «... la advertencia de actos irregulares que
manifiestan inobservancia de disposiciones de carácter imperativo, como la
constitución de los presupuestos fundamentales para la litis o el desarrollo
efectivo de la función sin máculas que la inficionen, autorizaría a declarar de
132 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

oficio las nulidades encontradas» (GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen 2: 866).


El indicado jurista argentino añade que «... es posible para el juez declarar ex
officio una nulidad procesal, no obstante fuese consentida y convalidada por
las partes, si ella incide en la regularidad sustancial del proceso» (GOZAINI,
1992, Tomo I, Volumen 2: 867).
En opinión de Juan Carlos Mendoza, existen tres tipos de nulidades
declarables de oficio: «... I o Las conminadas por la ley; 2o las que provienen de
la violación de una norma prohibitiva; 3o y las que -strictu sensu- afectan el
orden público, aunque los actos que las acarreen no estén expresamente
declarados nulos ni expresamente prohibidos» (MENDOZA, 1966:148). Juan
Carlos Mendoza puntualiza que «las que sólo afectan el interés privado, aunque
sean substanciales, y las accesorias, no pueden ser declaradas por iniciativa
del órgano jurisdiccional, porque rige respecto de ellas el principio privatístico
de la autonomía de la voluntad. Unicamente la parte que tiene derecho a
reclamarla debe decidir si hace uso de él o no» (MENDOZA, 1966:148).
Al respecto, Véscovi apunta que:
«Los casos en que el juez puede proveerla (la nulidad) de oficio son
excepcionales y se refieren, según algunos autores, a aquellos en que hay
un interés público o una disposición expresa.
En realidad, (...) estos casos se darían cuando hay una inexistencia (o
nulidad absoluta, si se acepta en derecho procesal), o sea, en los casos de
defectos en la constitución de la relación procesal (ausencia del proceso
mismo) y también en los casos de indefensión, aunque pudiera creerse
que éstos deben quedar librados al pedido de parte. Esta opinión coincide
con la general de que el juez puede examinar la existencia de los
presupuestos de oficio, al dictar sentencia y declarar la nulidad del
proceso por defectos en la constitución de la relación procesal» (VESCOVI,
1999: 269).
Por otro lado, se señala que «... es condición para la procedencia de la
declaración de oficio de las nulidades procesales, que el acto viciado no estuviere
consentido. Es la opinión mayoritaria en la doctrina...» (MAURINO, 1990: 78).
«En cuanto a la jurisprudencia, buena parte de ella se ha pronunciado por la
exigencia de este requisito, sin que interese la calidad de manifiesto que asume
el vicio, fundándose en que las facultades acordadas a los jueces funcionan
paralela y concurrentemente con la carga de impugnación que incumbe a la
parte interesada, no pudiéndosela ejercer cuando ha tenido lugar la preclusión
o la renuncia de aquella carga» (MAURINO, 1990: 78).
Luis Rodríguez, acerca de la procedencia de la declaración de oficio de
la nulidad procesal, anota lo siguiente:
«Los jueces pueden declarar de oficio la nulidad, siempre que el vicio no
se encontrare consentido.
Capítulo IV : D eclaración de la nulidad procesal 133

No cabe sinonimizar declaración de oficio con nulidad absoluta de orden


público (...), pues todas las nulidades procesales son relativas. Así es que
nulidad procesal de oficio no es nulidad absoluta de los actos jurídicos
(...) como nulidad -a iniciativa de parte- no es nulidad relativa en los
términos de la ley civil (...). Una nulidad absoluta es imprescriptible,
inconfirmable y puede alegarse por todos; sin embargo una nulidad
procesal -aun declarada de oficio- sólo puede decretarse si el vicio no se
encontrare consentido, preclusión que opera en el breve plazo que
establece la ley...» (RODRIGUEZ, 1987:107).
Luis Rodríguez agrega que:
«Para declarar la nulidad deben reunirse los requisitos exigidos y,
además, para hacerlo de oficio es necesario que se afecte seriamente el derecho
de defensa (...).
Las únicas nulidades que pueden decretarse de oficio son aquellas en
que se compromete el derecho de defensa, y ello ocurre cuando el acto
viciado implica que no se ha oído a la contraparte (inaudita altera pars).
Como hay un límite a las facultades instructorias del juez, también hay
una valla a la posibilidad de declarar nulidades. No puede el magistrado
sustituir la actividad de las partes y debe respetar la bilateralidad. Muy
grave ha de ser el vicio para que proceda de oficio. En la relación procesal
ninguno de los que intervienen debe asumir un rol tan preponderante
que pueda inclinar la balanza.
Las partes deben controlar el proceso y no pueden, luego, esperar que a
los errores los subsane de oficio el juzgador. Como principio, los actos
procesales se presumen válidos; la nulidad es una excepción y como tal su prueba
corresponde a quien alega y cabe interpretarla con criterio restrictivo.
La nulidad de oficio es, pues, una facultad excepcional» (RODRIGUEZ,
1987:109).

5. EFECTOS DE LA DECLARACION DE NULIDAD PROCESAL

Maurino, en cuanto a los criterios para establecer los efectos de la


declaración de nulidad, enseña que:
«a) Algunos autores adoptan como criterio discriminador la distinción
entre nulidades por violación de las formas sustanciales o esenciales
y aquellas que afectan las formas accidentales o secundarias.
1) Si se afectan formas accidentales o secundarias, la declaración de
nulidad alcanza a las actuaciones impugnadas, pero conservan
sus efectos propios los actos procesales no comprendidos en
la nulidad.
134 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

2) Si se omiten o violan las formas sustanciales o esenciales, el efecto


nulificante es total (...).
Así, se ha sostenido que la omisión determina la nulidad de
todo lo actuado cuando se afecta a una forma esencial del
procedimiento, porque ello hace a la defensa en juicio de las
partes, estando interesado el orden público en su observancia,
v.gr., incompetencia por razón del monto.
b) Otros (...) sitúan el elemento diferenciador según se trate de actos
de parte o resoluciones.
1) Los actos de parte en violación de las formalidades, son
ineficaces (...).
2) Las resoluciones defectuosas no son ineficaces, 'sino que, por
lo regular, son sólo impugnables'.
c) Otro criterio (...) establece las consecuencias jurídicas de la
declaración de nulidad, según ella se refiera al acto, al procedimiento
o a las formas de las sentencias» (MAURINO, 1990: 245-246).
Pasamos a citar seguidamente las reflexiones de diversos autores en torno
a los efectos que se derivan de la declaración de nulidad procesal.

A) Posición de Alzamora Valdez.


Según Alzamora Valdez:
«... La nulidad produce efectos: I o- en cuanto al acto mismo,
y 2o- sobre otros que se relacionan con él.
El acto nulo carece en sí mismo de eficacia jurídica.
En lo que se refiere a los otros actos, la nulidad de uno
determinado, vicia a los que dependen de él (...) ya sean
precedentes o siguientes.
Si el vicio del acto impide un efecto de éste, pueden subsistir
válidamente otros efectos independientes (...).
(...)
Declarada la nulidad, procede que el juzgador señale que
deben renovarse los actos anulados...» (ALZAMORA
VALDEZ, s/a: 321-322).

B) Posición de Gómez de Liaño González y Pérez-Cruz Martín.


A decir de Gómez de Liaño González y Pérez-Cruz Martín:
«La nulidad constituye, desde el punto de vista de la eficacia
de los actos, la protección más radical de la que dispone el
Capítulo IV : D eclaración de la nulidad procesal 135

ordenamiento jurídico. Lo que se consigue con ella es que el


acto no produzca sus efectos o que se eliminen los que haya
producido. Este es, por tanto el efecto que tendrá la declaración
de la nulidad de un acto procesal. Ahora bien, consistiendo
el proceso en un conjunto de actos sucesivos, encaminados
al enjuiciamiento, es preciso determinar las consecuencias
que producirá la nulidad de un acto en los demás (...).
(...) (Se) establece con carácter general un principio
denominado de conservación de los actos, que permite
modular los efectos reflejos de la nulidad. (...) (Se) dispone
que fla nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos
que fueren independientes de aquél ni la de aquéllos cuyo
contenido no pudiere haber sido distinto en caso de no
haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad.
(...) La nulidad de parte de un acto no implicará la de las
demás del mismo acto que sean independientes de aquélla'.
(...) El carácter de independiente de un acto no se determina
especulativamente, sino que desde el punto de vista
puramente pragmático del resultado. En este sentido, la
reposición de las actuaciones, que es la consecuencia ordinaria
de la declaración de nulidad, no supone necesariamente que
el proceso deba empezar de nuevo en el punto en el que se
produjo la infracción. Y por ello al ordenar reponer las
actuaciones debe hacerse mención expresa de las que siguen
siendo válidas» (GOMEZ DE LIAÑO GONZALEZ; y PEREZ-
CRUZ MARTIN, 2001, Tomo II: 741-742).

C) Posición de Alsina.
En opinión de Alsina:
«... El principal efecto de la nulidad es privar al acto de su
eficacia jurídica; y, en consecuencia, se tiene el acto como no
realizado; consiguientemente, tampoco pueden tener validez
los actos posteriores que en él se funden, de acuerdo con la
máxima romana: qued nullum est nullum producit effectum.
(...) Para establecer las consecuencias de la declaración de
nulidad debemos tener presente la distinción (...) según que
ella se refiera al acto, al procedimiento o a las formas de la
sentencia. Tratándose de los actos, es necesario distinguir tres
categorías: los antecedentes, los consecuentes y los
independientes. La relación procesal, en efecto, se presenta
como una sucesión de actos que realizan las partes y el
tribunal, cada uno de los cuales tiene como antecedente otro
acto (...) y es a su vez antecedente del que le sigue (...); entre
136 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

unos y otros puede existir actos independientes (...) 'La


nulidad del acto produce la nulidad de los actos consecutivos,
no así la de las actuaciones independientes' (...).
La nulidad no afecta a los actos anteriores (...) y ello se explica
sin ningún esfuerzo, como tampoco afecta los actos
independientes entre sí, entendiéndose por tales los que no
están vinculados por una relación de dependencia: la nulidad
de la notificación del acto de prueba produce la nulidad de
todas las diligencias probatorias posteriores, pero la nulidad
de una declaración fundada en que el testigo no ha prestado
juramento, en nada afecta la validez de las otras diligencias
de prueba.
(...) Tratándose de vicios del procedimiento, o sea por no
haberse seguido el orden establecido en la realización de los
actos procesales, la nulidad se traduce en la ineficacia de los
actos posteriores, que en realidad no son consecuencia de la
ejecución de un acto viciado sino de la omisión de un acto
requerido para la validez del acto que le sigue: así, cuando el
juez resuelve el incidente sin recibirlo a prueba no obstante
haber hechos controvertidos, o dicta sentencia definitiva sin
citar a las partes para el efecto» (ALSINA, 1958:103-105).

D) Posición de Rocco.
Rocco anota sobre el particular lo siguiente:
«... Puede ocurrir que un acto procesal de parte, por la falta
de un elemento sustancial, no tenga eficacia; pero si los efectos
jurídicos del acto pueden ser varios y diversos, la exclusión
de un efecto no importa necesariamente que no se produzcan
los demás efectos, cuando sean compatibles con el acto
realizado (...).
La nulidad de una parte del acto procesal de parte no afecta
a las otras partes que sean independientes de ella (...),
principio que vale, especialmente, en cuanto a los actos
procesales de parte complejos.
La nulidad de un acto no implica la de los actos precedentes
o siguientes que sean independientes de ella...» (ROCCO,
1976, Volumen II: 305).

E) Posición de Rodríguez Espejo.


A criterio de Rodríguez Espejo:
«... Los efectos jurídicos pueden pertenecer a estas dos grandes
categorías; o son estrictamente procesales o hacen relación a
la eficacia invalidatoria de la resolución anuladora.
Capítulo I V : D eclaración de la nulidad procesal 137

Sobre el primer punto nada de particular podemos decir,


puesto que son de aplicación las normas que con carácter
general determinan la eficacia procesal de las resoluciones
judiciales.
El segundo aspecto del problema se presta, por el contrario,
a sugestivas consideraciones.
La resolución anulante origina, por definición, la privación
de las consecuencias jurídicas normales del acto viciado.
Pero esa privación varía, tanto cualitativamente, como
cuantitativamente de caso a caso y de hipótesis a hipótesis...»
(RODRIGUEZ ESPEJO, 1976: 684).

F) Posición de Zinny.
«... Como sanción, la nulidad es la invalidación del acto viciado.
Esto significa hacer desaparecer los efectos producidos e impedir
que siga produciéndolos. Como consecuencia de la cesación de los
efectos producidos, la anulación del acto procesal trae aparejada la
invalidación de todos los otros que sean consecuencia directa del
declarado nulo...» (ZINNY, 1990:172).
«El proceso regular y legal es el medio para garantizar la
inviolabilidad de la defensa enjuicio de las personas y los derechos,
como así también para obtener una mejor administración de justicia.
La sanción de nulidad es un remedio eficaz para que estas finalidades
no se vean desvirtuadas, reencausando el proceso cuando la actividad
irregularmente cumplida pueda desviarlo hacia un resultado
distinto al previsto en la ley, o impidiendo que se altere algún
principio fundamental en cuanto a su inicio, desarrollo o finalización
que afecte la garantía constitucional...» (ZINNY, 1990:172).

G) Posición de Liebman.
Para Liebman:
«El acto procesal no se presenta aislado: el mismo pertenece,
o al menos es conexo, a un procedimiento, cuyos actos son
vinculados entre sí por un vínculo más o menos estricto de
dependencia, en tal modo que la nulidad de un acto se
comunica a los que necesariamente lo presuponen.
Por eso, si la nulidad es insanable o no es sanada, afecta
también los actos que dependen del acto mismo (...). Con
mayor razón la omisión de un acto hace nulos los actos que
lo presuponen. Particular gravedad asume naturalmente la
nulidad del acto judicial, constitutivo del proceso, que -si no
es sanada- importa la nulidad del proceso entero» (LIEBMAN,
1980:198-199).
138 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

H) Posición de Escobar Fornos.


«... Como el proceso está constituido por un conjunto de actos
encadenados, la nulidad de un acto puede acarrear la nulidad de
los subsiguientes a él supeditados, pero no a los que carecen de
vinculación con el anulado. Por ejemplo, declarado nulo el
emplazamiento, caen todos los actos posteriores a él» (ESCOBAR
FORNOS, 1990: 65).
«... La relación que surge del proceso es unitaria, pues los actos de
que está compuesto se encuentran unidos entre sí por un vínculo
común. Estos actos se desprenden del acto inicial del proceso: la
demanda. Como consecuencia: si se anula la demanda, se anula
toda la relación procesal; la demanda es uno de los actos que fija
las facultades de decisión del juez, por lo cual, si se extralimita, es
nula la sentencia...» (ESCOBAR FORNOS, 1990: 65).

I) Posición de Gozaíni.
Este jurista argentino, acerca de los efectos de la nulidad del acto
procesal, dice lo siguiente:
«Nulificar un simple acto del proceso (...) no acarrea
consecuencias futuras. El acto deja de existir como tal, pierde
validez y eficacia, pero no transfiere a otros su nulidad.
Es una nulidad independiente que no incide en el acontecer
procedimental.
Tampoco tiene efectos retroactivos, sin atender por ahora la
responsabilidad procesal de quien ha dado lugar al vicio, de
modo tal que no conmueve el estado de las actuaciones hasta
allí suscitadas.
Empero hay actos que por comunicabilidad de efectos
conducen la nulidad hacia los demás, sea hacia atrás o por
los que se dieron con posterioridad al vicio.
Por ejemplo, la nulidad del auto que decreta abierto el juicio
a prueba, anula los pasos siguientes que se hubieran practicado,
pero no los anteriores. En cambio, si la nulidad fuera de la
notificación de la demanda, caen los actos que ocurrieron a
posteriori de ella, retrotrayendo la causa a su estado inicial»
(GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen 2: 871-872).
Gozaíni, refiriéndose a los efectos de la nulidad en el procedimiento,
destaca que en estos casos «... los vicios no corren por vasos
comunicantes sino por la trascendencia que tiene el acto, que obliga
a cumplirlo con regularidad y eficacia. Se trata de requisitos
Capítulo I V : D eclaración de la nulidad procesal 139

esenciales que resultan omitidos, y que por esta anormalidad del


trámite, anulan todo lo actuado en consecuencia, volviendo el
proceso al tiempo que ocurre el vicio» (GOZAINI, 1992, Tomo I,
Volumen 2: 872).
Dicho autor, al tratar los efectos de la nulidad del proceso, hace
notar que:
«Aquí la gravedad del error es de tanta importancia que
genera un acusado déficit en la validez absoluta del proceso.
Cuando ello sucede, se nulifica todo el procedimiento cursado.
En estos supuestos se halla enjuego las garantías constitucionales
del debido proceso adjetivo, con sus tutelas esenciales en el
derecho a ser oído, defensa efectiva, y sentencia fundada en
motivos razonablemente obtenidos del análisis de la causa»
(GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen 2: 872).

J) Posición de Casarino Viterbo.


Casarino Viterbo apunta sobre la materia lo siguiente:
«... Los efectos de la nulidad procesal son especialísimos por
la naturaleza también especial de los actos a quienes ella
afecta: junto con hacer desaparecer el acto procesal cuya
nulidad se ha declarado, echa por tierra todos aquellos demás
actos procesales posteriores y consecuenciales del acto nulo.
(...)

En realidad no existe fórmula de carácter general que establezca


un principio semejante, pero se llega a su aplicación teniendo
en consideración que los actos procesales no son algo aislado,
sino el uno consecuencia y, a su vez, antecedente del otro.
Hay veces que los actos procesales producen un doble efecto:
uno, de carácter estrictamente procesal; y otro, de carácter
sustantivo o material. Ahora bien, si se anula dicho acto, no
solamente desaparece para los efectos procesales, sino,
además, para los de orden sustantivo o material, porque éstos
son consecuencia de aquéllos. Ejemplo: se anula la notificación
de una demanda; no solamente falta el emplazamiento del
demandado, sino que, además, esta notificación no ha tenido
la virtud de interrumpir la prescripción» (CASARINO
VITERBO, 1984, Tomo IV: 426-427).

K) Posición de Serra Domínguez.


«... Habida cuenta la peculiar naturaleza del proceso, integrado por
una sucesión ordenada de actos, viniendo cada uno de ellos
140 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los A ctos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

determinado por el anterior y encaminado hacia el que le sigue


normalmente, la nulidad de un acto procesal acarreará la nulidad
de los restantes actos procesales que traigan causa de él. La ineficacia
inicial de un acto priva de su eficacia a los actos que le siguen,
pese a haber sido éstos realizados en forma correcta» (SERRA
DOMINGUEZ, 1969: 465-466).
«Los defectos relativos a los sujetos procesales normalmente
implicarán la nulidad de todo el proceso, siempre que no hayan
sufrido variación en su curso; lo mismo ocurrirá con los referentes
al objeto del proceso y al procedimiento; en cambio los relativos a
la forma de los actos pueden repercutir o no en los sucesivos, según
los casos...» (SERRA DOMINGUEZ, 1969: 466).

L) Posición de Juan Carlos Mendoza.


Juan Carlos Mendoza distingue tres tipos de efectos que producen
las nulidades procesales:«... I osobre el acto nulo (o el procedimiento
nulo, ya que éste no es sino un conjunto de actos vinculados entre
sí por su finalidad común); 2o sobre los demás actos del proceso;
3o y sobre las personas (sujetos del proceso y los auxiliares)»
(MENDOZA, 1966:177).
«... En cuanto a los efectos sobre el acto debe distinguirse de nuevo:
a) según el acto sea totalmente nulo; b) y según el acto sea parcialmente
nulo. Si es totalmente nulo no podrá cumplir, lógicamente, ninguno
de los efectos normales a que está destinado, por verse completamente
privado de eficacia jurídica; si es parcialmente nulo, las demás
partes no quedarán afectadas por la nulidad y aunque el vicio
impida un determinado efecto, el acto producirá aquellos efectos
para los cuales es idóneo» (MENDOZA, 1966:177-178).
«En cuanto a los efectos de la nulidad sobre los demás actos del
proceso hay que distinguir: a) según se trate de actos anteriores; b)
y según se trate de actos posteriores, y entre éstos, nuevamente, los
actos dependientes del acto nulo y los actos independientes de él.
Los actos anteriores no pueden quedar afectados por la nulidad
del acto que le sigue, dada la forma como se desarrolla la relación
procesal, que no admite la dependencia del acto anterior con
respecto del posterior. Los actos consecutivos, en cambio, en cuanto
sean dependientes del acto nulo, quedan afectados por la nulidad
de éste, dado el principio de que lo que es nulo produce un efecto
nulo. No así los actos independientes de él, precisamente por su
falta de nexo causal» (MENDOZA, 1966:178).
«Los vicios del procedimiento -que (...) son vicios de actos que lo
integran- producen la nulidad de los actos posteriores, que en
realidad no son consecuencia de la ejecución de un acto viciado (...),
Capítulo IV : D eclaración de la nulidad procesal 141

sino de la omisión de un acto requerido para la validez del acto que


le sigue, o de la transposición, se puede agregar, de un acto, de
acuerdo al orden legal que le impone el proceso» (MENDOZA,
1966:178).
«... En cuanto a los efectos sobre las personas, hay que distinguir
según se trate: a) del juez; b) de las partes; c) de los auxiliares de
justicia. Generalmente los efectos de la anulación sobre las personas
se traducen en una sanción pecuniaria -la aplicación de las costas
o una multa-...» (MENDOZA, 1966:178).

LL) Posición de Micheli.


En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad procesal,
Micheli hace estas observaciones:
«... La necesaria concatenación de los actos procesales entre
sí y la circunstancia de que dichos actos, así coordinados,
están destinados a la finalidad de alcanzar, por regla general,
un pronunciamiento del juez por el cual se conceda o se
niegue una determinada forma de tutela jurídica, produce
importantes consecuencias, por lo que se refiere al ámbito
dentro del cual la nulidad de un acto procesal está destinado
a desplegar su influencia (...). la nulidad de un acto no importa
la nulidad de los actos precedentes ni la nulidad de los actos
posteriores que son independientes de él. Ahora bien, esa
independencia debe entenderse en el sentido de que el acto
procesal nulo no constituya el presupuesto necesario para el
cumplimiento de un acto posterior, teniendo en cuenta el
nexo que liga unos a otros los diversos actos del proceso en
un todo unitario. Con igual cautela debe interpretarse, por
consiguiente, también la (...) norma (...) acerca de la nulidad
de una parte del acto, la cual no afecta a las otras partes de
dicho acto que son independientes de ella. Según estas reglas,
que se inspiran en el principio de la conservación de los actos
y que se coordinan con la exigencia de economía procesal (...)
que se expresa en el conocido brocardo utile per inutile non
vitiatur. (...) Si el vicio que afecta al acto impide la producción
de un determinado efecto jurídico, que sería propio del acto
mismo, este último puede producir, sin embargo, dos otros
efectos para los cuales es idóneo'. Aun cuando no sea posible
hablar, en tales hipótesis, de un fenómeno paralelo a aquel
que se verifica en el derecho sustancial, con la conversión del
negocio jurídico que presupone la relevancia de la voluntad
del efecto (...) sin embargo, se verifica, en virtud de aquella
norma, una posible reducción de los efectos del acto procesal,
no obstante que en él la relevancia de la voluntad del agente
142 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los A ctos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

es bien diversa de aquella que es propia en el campo del


derecho sustancial, dado el carácter predominantemente
formal del acto procesal.
(...)
Siempre por un criterio de economía procesal (...) el juez que
pronuncia la nulidad debe disponer, cuando sea posible, la
renovación de los actos a los cuales la nulidad se extiende (...).
Ahora bien, por renovación se entiende el cumplimiento de
un acto nuevo, sin incurrir en las nulidades que afectaban al
acto precedente, pero siempre que no haya vencido aquel
término perentorio y cuando no se hayan verificado
preclusiones. El acto que constituye la renovación del acto
precedente declarado nulo por el juez despliega (...) efectos
ex tune y no ya ex nunc (...). Diversos de la renovación del acto
nulo, en sentido técnico, son aquellos casos en los que la ley
prevé la posibilidad de que ciertos actos procesales puedan
ser repetidos, por razones independientes de la nulidad de
dichos actos (...).
Con el pronunciamiento de las nulidades, el juez pone a cargo
del secretario, del oficial judicial o del defensor, las costas por
la renovación del acto si y en cuanto la nulidad misma es
imputable a uno de ellos. A instancia de parte, pues, el juez,
con la sentencia que decide la causa, puede condenar al
secretario o al oficial judicial al resarcimiento de los daños
cuando ellos han realizado un acto nulo con dolo o culpa
grave» (MICHELI, 1970, Volumen I: 324-326).

M) Posición de Gallinal.
Gallinal, respecto de los efectos de la declaración de nulidad
procesal, opina de esta manera:
«Hay que distinguir (...) tres categorías de actos: los antecedentes,
los dependientes y los independientes.
Los primeros, cumplidos como estaban válidamente, tenían
existencia propia antes de celebrarse el acto nulo, y así como
la no realización de éste en nada habría influido sobre la
validez de los ya celebrados, tampoco puede afectarles la
anulación del mismo.
El efecto de la nulidad de un acto de procedimiento no obra,
en principio, sino sobre el acto mismo, el cual debe tenerse
como no celebrado, sin que se le pueda reconocer valor
jurídico alguno: quod nullum est nullum producit effectum.
Capítulo I V : D eclaración de la nulidad procesal 143

Pero si los actos consecutivos son dependientes del anulado,


correrán su misma suerte, la nulidad del acto que les sirve de
base y fundamento les debe afectar necesariamente...»
(GALLINAL, s/a, Tomo II: 262).

N) Posición de Santana Mujica.


Dice este autor sobre los efectos de la nulidad que:
«1) Cuando se trata del acto aislado, solamente afecta el mismo.
2) Cuando se trata del acto que es base de otros, entonces es
necesario determinar cuáles son afectables.
3) No son extensibles a la situación de otros colitigantes cuando
le es desfavorable y sí cuando les beneficie.
4) Tiene efectos en las situaciones sustantivas, como las de hacer
procedente una caducidad o que corra una prescripción o
desmejore o no ciertas condiciones de la pretensión.
5) Puede anularse parte de los actos, sobre todo cuando se ha
omitido realizar algo, manteniendo lo efectuado correctamente»
(SANTANA MUJICA, 1982:159).

Ñ) Posición de Luis Rodríguez.


En principio, este jurista estima que:
«El acto viciado lleva en sí mismo el germen de la destrucción,
el juez comprueba la existencia del vicio y declara lo que ya
era írrito.
Es que en realidad la nulidad no extingue el acto, sino que debe
considerarse como si nunca hubiera existido» (RODRIGUEZ,
1987: 86).
Añade Luis Rodríguez lo siguiente:
«Si la resolución rechaza la incidencia y mantiene los actos
procesales, no hay problema alguno.
En caso de hacer lugar a la nulidad los efectos se proyectan
hacia el pasado, se retrotrae -en principio- el procedimiento
con anterioridad al acto viciado, el que debe repetirse. Este
es el efecto 'natural' de la nulidad, volver las cosas al mismo
o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado (...).
Debe pues, repetirse el procedimiento salvo que, por razones
de economía procesal, se tenga por efectuado el acto procesal
si al plantearse la nulidad se lo cumplió en subsidio...»
(RODRIGUEZ, 1987:131).
144 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

Concluye Luis Rodríguez diciendo que, «en resumen, el efecto


propio de la nulidad es volver las cosas a su estado anterior. Ello
se cumple retrotrayendo el procedimiento a la etapa procesal
anterior al acto viciado. Las excepciones están dadas por los supuestos
de nulidad parcial de actos que sean separables» (RODRIGUEZ,
1987:133).

O) Posición de Morón Palomino.


En palabras de Morón Palomino:
«... Declarado nulo un acto procesal, éste pierde eficacia en
el proceso, se tiene como no acontecido y, en definitiva,
resulta privado de sus efectos normales.
Si la declaración de nulidad se produce una vez que al acto
nulo han sucedido otros en relación de dependencia con él,
también éstos resultarán afectados y privados de eficacia; se
trata de la nulidad que puede llamarse derivada o sobrevenida,
en contraposición a la originaria (...).
El acto procesal nulo derivativamente, en sí, es perfectamente
ajustado a derecho; no adolece de vicio alguno intrínseco, y
su falta de eficacia proviene de haber sido contaminado, valga
la frase, por la nulidad del que le precedió.
(...)

Naturalmente, en cada caso que la práctica ofrezca será


preciso (...) examinar cuidadosamente la concatenación de
actos que el procedimiento supone para que la nulidad
decretada alcance a todos, pero sólo a los actos procesales
vinculados al declarado nulo.
(...)

(...) La declaración de nulidad, salvo en los casos en que la


pretensión se interpónga inmediatamente después de
producirse la infracción, provoca su efecto ex tune; efecto
retroactivo que nada obsta al carácter constitutivo que pueda
revestir la resolución por la que tal declaración se imponga,
en consonancia con el posible carácter constitutivo de la
pretensión de nulidad.
La declaración de nulidad, por tanto, priva al acto de sus
efectos normales. Esta privación de efectos es, desde luego,
absoluta, lo que no impide que el acto declarado nulo pueda
producir algunos efectos procesales en otro proceso diferente,
como ocurriría, por ejemplo, si se aporta a un nuevo juicio, a
Capítulo I V : D eclaración de la nulidad procesal 145

título de prueba documental, testimonio de ciertas pruebas


practicadas en un pleito anulado en su integridad.
Consecuencia de índole más que procesal funcionarial es la
sanción que, en ciertos casos, puede llevar aparejada la
declaración de nulidad procesal; sanción que se impone al
autor y causante de la nulidad si la misma afecta a un acto
del Tribunal (...).
(...) La declaración de nulidad que provoca sus efectos en el
campo del proceso, puede alcanzar también a la órbita de las
relaciones jurídico-privadas. Piénsese en la declaración
judicial de que un determinado acto procesal, una sentencia,
por ejemplo, es inexistente, y que, en cumplimiento y en
acatamiento de esa apariencia de resolución firme, las partes
hayan realizado determinadas prestaciones.
Cabe suponer, igualmente, el caso de nulidad de recurso
interpuesto contra una sentencia válida, la cual, naturalmente,
pasa a la categoría de firme, con las consiguientes repercusiones
que en el orden jurídico privado produce el efecto de cosa
juzgada en sentido material» (MORON PALOMINO, 1962:
199-201).

P) Posición de Véscovi.
Véscovi, en lo que atañe a los efectos de la declaración de nulidad
procesal, refiere lo siguiente:
«... En principio, el acto nulo no produce efectos, es ineñcaz (...).
(...)

(...) El acto declarado nulo carece de validez, es decir, que no


es eficaz para el fin para el cual está destinado, o sea, que
carece de idoneidad para producir el efecto jurídico que le es
propio. En segundo término, (...) el acto produce la nulidad
de los actos subsiguientes. Este fenómeno de 'nulidad en
cascada', es propio del derecho procesal y se deriva de la
naturaleza del proceso, compuesto de actos interdependientes
que se encadenan unos a otros. Porque el proceso es (...) una
sucesión de actos encaminados a un fin. Es el principio de la
comunicabilidad de los efectos de la nulidad.
Por eso, cuando se declara la nulidad de un acto, un
emplazamiento, la notificación de la apertura a prueba, etc.,
de allí se deriva la nulidad de los posteriores y debe repetirse
el acto nulo hecho en forma válida y luego todos los demás
que lo han seguido hasta la sentencia (...).
146 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

En todo caso, lo más conveniente es que el auto que declara


la nulidad indique las actuaciones que deben reproducirse (...).
(...) Pese a lo dicho, debemos reconocer limitaciones a las
consecuencias de la nulidad. Es que frente a lo expresado
aparece el llamado -principio de conservación que se enuncia en
la doctrina general (y, por consiguiente, en derecho civil y
procesal) y que proclama la mantenencia, en lo posible, de
los efectos de los actos cumplidos (...).
Esto significa que aun cuando no produzca el efecto principal,
es decir, el que le es propio, puede provocar otros efectos
igualmente válidos desde el punto de vista procesal, si nos
referimos a los actos procesales.
O sea, que hay límites tanto objetivos como subjetivos a la
nulidad. Límite subjetivo es el que se refiere a las partes
intervinientes en el acto. En efecto, un acto puede ser nulo
para unos y no para otros. Así, la notificación hecha a la
persona jurídica y a la persona física en un mismo domicilio,
puede ser nula para la una y no para la otra (nula para la que
no tiene ese domicilio y no para la otra que lo tiene). En
general, la nulidad no debe afectar al tercero, sobre todo de
buena fe (...).
Esto es claro; en cambio, resulta más complejo el problema
de los límites objetivos de la nulidad procesal.
En primer lugar, y como mencionamos los efectos reflejos de
la nulidad de un acto ("principio de la comunicabilidad de
los efectos') que se producen en el proceso, debemos señalar
algunos límites a ellos.
Es exacto que la dinámica del proceso trae consigo la
propagación de la nulidad ('nulidad en cascada'), pero esto
se halla sometido a ciertas condiciones, que son:
a) Que el acto reflejo sea consecutivo y no anterior. La
nulidad no se produce hacia atrás, sino hacia adelante.
Lo impediría el principio de la preclusión procesal;
además sería ilógico: si la nulidad es refleja, se deriva
del acto anterior. Así, el emplazamiento nulo no anula
la demanda ni sus efectos.
b) Que el acto sucesivo sea dependiente y no independiente
del que se ha anulado. La nulidad de una prueba no
acarrea la de otra anterior ni la posterior independiente.
La nulidad en la designación del perito no afecta la
Capítulo IV : D eclaración de la nulidad procesal 147

recepción de la prueba testimonial, aunque sí el informe


pericial. A esto se ha dado en llamar principio de
independencia (...).
En segundo lugar, y ateniéndonos a los efectos de la nulidad
en el acto en sí, debemos decir que tampoco todos son
inválidos. Por el contrario, hay ciertos efectos, generalmente
secundarios, que pueden quedar en pie; por lo demás, el acto
nulo puede producir otros efectos derivados del principio de
responsabilidad.
( ...)

La doctrina ha señalado, también, que un acto nulo del


procedimiento puede ser interruptivo de la perención de la
instancia. Esto demuestra que debe procederse a analizar, en
cada caso, los distintos efectos del acto procesal, y si bien su
anulación extingue su efecto principal, puede haber otros,
que son independientes de éste, que pueden quedar en pie.
Asimismo es posible que el acto nulo, a su vez, genere efectos,
sobre todo los derivados del principio de la responsabilidad
en que puede incurrir el que realiza (funcionario) o hace
realizar un acto nulo. Así, el juez que actúa ilegalmente y
provoca la nulidad, puede ser objeto de sanción (juicio de
responsabilidad); lo mismo el funcionario del oficio judicial
(actuario, notificador, etc.). Esta responsabilidad puede ser
civil y hasta penal, según las circunstancias (...).
En cuanto a la anulación del propio proceso, también podemos
señalar, en este caso, la persistencia de algún efecto de los
actos inválidos. La cuestión se presenta más difícil, puesto
que por definición la anulación del proceso acarrea la de todos
los actos que lo componen.
Sin embargo, debemos señalar, en primer término, que en
ciertos casos lo que se designa como anulación del proceso,
no lo es del total sino de una parte, aunque sea la más
importante. Así, cuando se persigue la nulidad incidental de
un proceso, por defecto en el emplazamiento (...), si se obtiene
éxito, en realidad, conforme a los principios estudiados, no
se afectarán los actos anteriores, como la demanda, que
permanecerá intacta, inclusive en los efectos que ha alcanzado.
Además, y aun cuando se diera la nulidad total, como en el
caso de decretarse por el progreso de una acción autónoma
posterior al proceso, podremos pensar que algunos efectos
de los actos también pueden quedar en pie. Así, no importa
que se haya presentado un documento en un proceso nulo,
148 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

para que adquiera fecha cierta (...), y las pruebas diligenciadas,


si bien carecen de validez esencialmente, podrán siempre ser
tomadas en cuenta como indicios. Ya hemos visto, también,
que la interrupción de la prescripción valdría, y lo mismo
puede suceder con el efecto, no principal pero sí secundario
o reflejo, de ciertos actos» (VESCOVI, 1999: 275-278).

Q) Posición de Maurino.
En primer lugar, predica Maurino que:
«Por efectos entendemos las consecuencias jurídicas de la
declaración de nulidad y los actos a los cuales alcanza esa
decisión.
El efecto fundamental se traduce en la ineficacia del acto (...).
La existencia del vicio o causa de nulidad origina la desviación
o irregularidad del acto...» (MAURINO, 1990: 245).
Luego, en lo que concierne a los efectos de la declaración de nulidad
en relación al acto procesal y su ubicación en el proceso, el indicado
autor manifiesta lo siguiente:
«... La decisión sobre nulidad de un acto procesal importa
una constatación declarativa. Por ende, el momento en que
ocurre el vicio es el determinante del efecto retroactivo de la nulidad,
de modo que el acto viciado se tiene por ineficaz, desde su
origen mismo.
Las partes son retrotraídas a la situación o estado anterior al
acto anulado.
La nulidad propia de un acto (...) se proyecta sobre los
actos posteriores o consecuentes, que reconocen en aquél su
antecedente, en virtud de la 'transitividad' que entre ellos
existe.
Ubicado el acto anulado en el centro de la cuestión, cabe
analizar qué efectos producirá sobre los actos anteriores o
antecedentes, los posteriores o consecuentes, y los independientes.
a) Efectos sobre los actos anteriores o antecedentes. La declaración
de nulidad de un acto procesal no afecta a los actos
anteriores (...).
(...)

El fundamento de lo expresado radica en razones de


economía procesal y celeridad, así como en la aplicación
del principio de interpretación estricta de las nulidades
del proceso civil.
Capítulo IV : D eclaración de la nulidad procesal 149

b) Efectos sobre los actos posteriores dependientes o consecuenciales.


También se habla de actos sucesivos, o consecutivos, o
consecuentes.
(...) El término consecuente o consecutivo, no debe
interpretarse literalmente, en el sentido de aplicación a
los actos inmediatos al declarado nulo, producido 'sin
interrupción o intervalo', sino en el sentido de actos que
sean consecuencia del anulado.
Por consiguiente, la declaración de nulidad del acto se
extiende a los que proponemos que se denominen actos
consecuenciales, o sea a los actos posteriores dependientes
del acto nulificado.
(...)

En suma, la extensión de la nulidad no deberá sobrepasar


el límite de garantizar la defensa enjuicio. Alcanzará a
los actos cumplidos que no pueden considerarse
subsistentes o eficaces, independientemente de la
actividad inválida, ya porque la determinan o porque
son consecuencia de la actuación nula.
c) Efectos sobre los actos posteriores independientes. Los efectos
del acto anulado no se proyectan a los actos posteriores
independientes.
d) Efectos sobre los actos divisibles. (...) 'La nulidad de una
parte del acto no afectará las demás partes que sean
independientes de aquélla'.
(...) 'Cuando el vicio impida un determinado efecto, el
acto podrá, sin embargo, producir los demás efectos
para los cuales es idóneo» (MAURINO, 1990: 246-249).
Maurino, en lo que toca a los efectos de la declaración de nulidad
en relación al órgano jurisdiccional que la pronuncia, expone lo
siguiente:
«a) Cuando el mismo juez declara la nulidad de lo actuado, la
resolución no le impone apartarse del conocimiento de la
causa.
b) Pero cuando la nulidad es dispuesta por el tribunal de alzada,
deben distinguirse dos hipótesis:
1) Procedimiento arreglado a derecho. Sentencia anulada en
razón de las formas. Cuando el procedimiento estuviese
arreglado a derecho, debe el tribunal de segunda instancia,
150 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los A ctos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

en el mismo acto, analizar el fondo de la cuestión litigiosa


y fallaren consecuencia.
(...)

En torno a la posición sustentada, señalemos que


existen:
a) Una corriente de opinión favorable, que concentra
sus razones en las siguientes:
1) Absorción de la invalidación por la impug­
nación, al ser ésta un remedio más radical.
2) El juez de primera instancia agota y consume
su jurisdicción en el pronunciamiento.
3) Celeridad y economía procesal. Este es
quizás el más sólido de los fundamentos.
b) Una corriente de opinión contraria, que considera
que corresponde el trámite de reenvío a primera
instancia, para que se dicte nuevo pronunciamiento:
se apoya en estas argumentaciones:
1) El recurso de nulidad tiene individualidad
conceptual.
2) Se viola el principio de la doble instancia,
al decidir sobre el fondo del asunto el
tribunal de alzada, y se le concede a éste
una facultad de excepción.
Concluimos reiterando nuestra posición
inicial, en cuanto a que debe resolver el
tribunal de segunda instancia. De esta
manera se evita el reenvío al juez de primera
instancia, que generalmente no es el mismo
que actuó en el proceso, sino el que lo sigue
en turno, ante la existencia, en la mayoría
de los casos, de prejuzgamiento.
2) Procedimiento no ajustado a derecho o viciado. Resolución
anulada por esa causa. (...) "Si la nulidad proviniese de
vicio en el procedimiento, se declarará nulo lo obrado
que se relacione con la actuación nula o que sea su
consecuencia y se remitirán los autos al juzgado que
corresponda para que tramite la causa y dicte la resolución»
(MAURINO, 1990: 249-251).
Capítulo I V : D eclaración de la nulidad procesal 151

Por último, Maurino, en cuanto a la reproducción del acto anulado,


expresa lo siguiente:
«... El acto anulado puede repetirse, sustanciándose nuevamente
el proceso desde la actuación nula.
(...) Siempre que sea posible, el juzgador habrá de disponer
la reproducción de los actos a que la nulidad se extienda (...).
Por ejemplo: declarada la ineficacia del acto procesal de
notificación, corresponde la reiteración de él, conforme con
las formalidades procesales correspondientes (...).
La excepción a esta regla estará dada por el hecho de haber
transcurrido el término perentorio para hacerlo (...). Tal el
supuesto de la declaración de nulidad de una medida de
prueba, que se originó por el ofrecimiento extemporáneo de
ella. El acto, obviamente, no podrá repetirse» (MAURINO,
1990: 252).
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1. PROCESOS IRREGULARES O ANORMALES

Los procesos irregulares o anormales son aquellos «... en los que las partes
intentan la consecución de algún fin más o menos desviado del de tutela
jurídica...» (GUASP; citado por MORON PALOMINO, 1962: 121).
Urrutia Salas, por su lado, distinguiendo entre proceso irregular, anormal
y nulo, sostiene que «... el proceso irregular es el que viola la regulación formal,
el esquema legal, la estructura jurídica, es decir, la forma, por cuyo motivo
tiene como sanción la nulidad» (URRUTIA SALAS, 1975: 1061). «Proceso
anormal es el que no surge conforme a una norma jurídica, que se pretende
satisfacer a través del proceso, llámese costumbre, ley, equidad, es decir, es un
proceso ajeno a la realidad, porque no hay pretensión discutida, y la que aparece
como causa del juicio, se simula, se inventa. El proceso nulo es un proceso
desarreglado, el proceso anormal es un proceso -desnaturalizado, porque no se
cumple el fin de ser garantía jurídica, ya que ésta se ha podido obtener sin él-.
Es un aprovechamiento del proceso como medio de satisfacer un goce
determinado, en sustitución de la actividad o arreglo directo. Queremos decir
que el proceso anormal se coloca en el lugar de un negocio jurídico directo que
pudo ser satisfecho por las partes, al margen de la justicia; en cambio, el proceso
nulo es la realidad mal construida» (URRUTIA SALAS, 1975:1061-1062).
Los procesos irregulares o anormales son los siguientes:
Proceso convencional.
Proceso aparente.
Proceso simulado.
154 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

En cuanto al proceso fraudulento strictu sensu, que no es sino una


subespecie del proceso irregular o anormal, será visto más adelante cuando se
estudie el fraude procesal.

1.1 Proceso convencional

El proceso convencional «... es el que persigue un fin procesal lícito


mediante formas procesales inadmisibles, es decir, derogando o alterando las
partes, por acuerdo entre ellas, las normas establecidas por la Ley...» (PRIETO-
CASTRO Y FERRANDIZ; citado por MORON PALOMINO, 1962:120).
Pallares anota que si el proceso es convencional, «... ello será por la
existencia de un convenio o pacto, que, por tender a reflejarse en el ámbito del
proceso, o por ir enderezado a la modificación de cualquier forma del
curso normal del procedimiento, habrá de ser reputado, naturalmente, de
convenio o pacto procesal» (PALLARES; citado por MORON PALOMINO,
1962:121).
Urrutia Salas destaca que «... sí es admisible el convenio sobre ciertos actos
del proceso, no lo es, sin embargo, para todo el proceso, cuya estructura la fija la
ley precisamente para ajustar a ella la actividad de las partes y del juez»
(URRUTIA SALAS, 1975: 1066). Añade dicho autor que «no puede haber un
proceso convencional, pero sí, actos convenidos con plena validez en un proceso
jurisdiccional y que importan negocios jurídicos procesales, admitidos, siempre
que sean lícitos en la causa y en el objeto» (URRUTIA SALAS, 1975:1066).
En lo concerniente al proceso convencional, Morón Palomino nos ilustra
de esta manera:
«Existen pactos con apariencia procesal pero de contenido exclusivamente
material o substantivo, como, por ejemplo, el pacto de non petendum (...).
Para que el pacto o convenio sea reputado procesal ha de ir enderezado,
como todo acto de esa índole, a surtir efecto directo en el proceso. El pacto
que tienda a surtir efectos en la sentencia definitiva no tendrá ni matiz
de procesal. Lo será, en cambio, el de no comparecer en juicio, así como
el de distribución del onus probandi y otros semejantes. Estos tienden a
surtir efecto, no en la resolución de la cuestión discutida sino en el proceso
en que aquéllos haya de pronunciarse.
Lo que se acaba de exponer es suficiente para advertir que si el proceso
convencional se origina por voluntad pactada de las partes, o de las
personas que van a ser partes, rara vez se producirá un auténtico y
riguroso proceso convencional, ya que difícilmente se concibe un pacto
que regule, íntegramente, un proceso a espaldas del arbitrado en la Ley.
Se trataría de un proceso hasta sin órganos jurisdiccionales; de un proceso
más que irregular inexistente.
Capítulo V : L a nulidad de cosa juzgada fraudulenta 155

Lo normal es que el pacto recaiga sobre alguna o algunas de las actividades


que en el proceso se desarrollan como, por ejemplo, (...) sobre la prueba,
estableciendo la llamada inversión convencional de su carga. De ahí que
el tipo de proceso anormal que estudiamos se presente en la práctica más
que como proceso convencional como proceso relativamente o
parcialmente convencional.
En principio, puede decirse que la validez de los actos procesales del
juicio convencional, o parcialmente convencional, dependerá de la validez
y eficacia del pacto o contrato a que los actos procesales responden.
Supongamos un pacto sobre competencia territorial: la validez de los
actos tramitados ante el órgano judicial del lugar convenido no podrá
discutirse si se admite la validez del pacto de que se trata.
Pero ¿cuándo será válido un pacto de tal índole?
Antes de seguir adelante conviene dejar puntualizado que la noción de
pacto o del contrato procesal supone, en el orden lógico, dos conceptos:
el de contrato (género próximo) y el de procesal (diferencia específica).
El convenio o contrato procesal es, ante todo, un negocio jurídico, un
contrato. La calificación procesal deriva del fin objetivo al que endereza
el concierto de voluntades y de la materia sobre la que ese concierto de
voluntades recae.
Si el contrato procesal es (...) un contrato antes que nada, es evidente que
le serán de aplicación las normas y preceptos legales arbitradas para los
contratos (...).
(...)

(...) El contrato concertado entre dos o más personas con el fin de que
surta sus efectos en el proceso no vincula, por razones de derecho privado,
al juez, extraño, tercero si se quiere (en sentido civil) al vínculo obligacional;
el juez podrá desconocer dicho contrato que, por tanto, carece de eficacia
procesal intrínseca.
(...)

El contrato procesal tendrá efectiva validez en el proceso cuando la ley


expresamente así lo autorice. Entonces el juez habrá de proceder conforme
al deseo de las partes, no por derogación del principio de relatividad
contractual sino por imperativo del legislador, esto es, por una razón
extrínseca al pacto (...).
(...) El contrato procesal, que, de por sí, no vincula al juzgador, puede ser
lícito o ilícito, válido o ineficaz interpartes. Ocurrirá esto último (...) si
contraría lo dispuesto en las leyes, la moral o las buenas costumbres,
concepto en orden a los cuales no cabe sentar conclusiones generales
debiéndose examinar, caso por caso, el pacto o contrato de que se trate
156 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

y analizar su contenido, finalidad y circunstancias accidentales. Por regla


general habrá que estimar estos pactos, no expresamente autorizados,
contrarios a la Ley, y por tanto, ineficaces (...).
En todo caso, el problema de la validez interpartes de un conbato procesal
es de naturaleza substantiva (...).
Si la parte incumple el contrato procesal y el juez, que no está vinculado
por dicho pacto, dicta un pronunciamiento perjudicial al contratante
frente al que se infringió el convenio, sentencia perjudicial que no se
habría producido de haberse respetado el pacto, cabrá entablar demanda
de resarcimiento de daños y perjuicios. Esta demanda provocará un doble
problema: el de la licitud y validez del pacto procesal no vinculante al
juzgador, y el de la relación de causa a efecto entre el incumplimiento
(desconocimiento del pacto procesal) y el daño (disposición de la
sentencia).
Se ha dicho antes que el pacto o contrato procesal, al no vincular al juez,
no surte, de por sí, efectos en el proceso. A esta conclusión se ha llegado
utilizando el principio de la relatividad conbactual, es decir, un concepto
de derecho privado. Pero, aun sin apartarse del campo del derecho
procesal, la conclusión obtenida se alcanza teniendo en cuenta la
anormalidad que supondría una calificación jurídica, en momento distinto
del asignado para las calificaciones de fondo; momento que se concreta
en el decisorio del pleito.
(...)

Si por inadvertencia del juzgador o por estimarse éste vinculado


legalmente al pacto se realizan determinados actos procesales distintos
de los ordenados por la Ley, o en forma distinta a la prescrita, habrá que
examinar esos actos y aplicar las normas generales sobre nulidades (...);
y si hay lugar a ello, es decir, si se ha producido la nulidad del algún acto
del proceso, nulidad que no haya sido subsanada, habrá lugar al
planteamiento de la cuestión de nulidad, por el procedimiento que
corresponda.
(...)

De todo cuando ha sido expuesto cabe sentar esta conclusión: El llamado


contrato o convenio procesal o, mejor, sobre materia procesal, no ofrece
singularidad en el tema de las nulidades que en el proceso civil puedan
producirse. Si por virtud de un pacto de esa índole el órgano jurisdiccional
conduce la actividad del proceso por trámites distintos de los previstos
y ordenados en la Ley, habrá nulidad procesal siempre que se incida en
alguna de las causas que (...) la producen. No, en obo caso» (MORON
PALOMINO, 1962:122-127).
Capítulo Y : L a nulidad de cosa juzgada fraudulenta 157

1.2 Proceso aparente

El proceso aparente es aquel«... usado por las partes con fines negocíales
pero sin intención fraudulenta» (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ; citado por
MORON PALOMINO, 1962:120).
Según Jaime Guasp, «... proceso aparente es aquel que las partes utilizan
para la constitución de un negocio jurídico lícito...» (GUASP; citado por
MORON PALOMINO, 1962:121).
Oscar Martínez dice del proceso aparente que es aquel «... que no está
destinado a componer un litigio real y concreto, o potencial o inminente (sentencia
declarativa), supuesto que incluye formas benignas, como la promoción de
procesos con el solo objeto de lograr jurisprudencia que luego se invocará en
el verdadero conflicto» (MARTINEZ, 1980: 68).
Urrutia Salas opina que «el concepto de proceso aparente surge frente al
concepto de proceso real, entendiendo por este último aquel en que la pretensión
jurídica es efectivamente discutida, contrapuesta al interés del demandado. Si
en el fondo, entre el demandante y el demandado, no existe esa discrepancia
jurídica que caracteriza el asunto controvertido, no puede haber un proceso
real que encuentra en su estructura la única manera de obtener la declaración
jurídica conveniente al interés sostenido en el proceso. No siendo así, se cae en
el proceso aparente» (URRUTIA SALAS, 1975:1066). Urrutia Salas agrega que
«... debe tratarse de un acto lícito, es decir, debe ser permitido por el derecho,
es una simulación destinada a crear una relación jurídica sustancial por medio
del proceso, en todos aquellos casos en que la creación de esa relación jurídica
también es posible establecerla en forma directa y se recurre al proceso como
mi substituto legal» (URRUTIA SALAS, 1975:1068). El indicado autor concluye
afirmando que «no sólo puede surgir el proceso aparente como una decisión
de las partes, que pudiendo elegir el trato directo prefieren el proceso, sino
también en aquellos casos en que se exige la sentencia judicial, como único
medio de establecer la obligación o la relación jurídica que se pretende...»
(URRUTIA SALAS, 1975:1068).
En lo relativo al proceso aparente, Morón Palomino señala que:
«Se suele hablar de proceso aparente para referirlo a aquellos procesos
en los que se persigue no la decisión de una controversia, sino un fin
negocial lícito.
La denominación no debe ser aceptada sin reservas, pues si (...) no todo
proceso implica controversia entre partes, el tipo procesal que nos ocupa
no es, en rigor, aparente. Mejor sería hablar de procesos con litis aparente.
(...)

(...) En el proceso aparente (...) está excluida la contienda. Esta ausencia


de litis, ¿supone nulidad procesal?
158 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

Para resolver con acierto es preciso aclarar, previamente, otra cuestión:


¿puede existir un proceso sin litis, sin controversia? La respuesta
afirmativa conducirá, lógicamente, a la admisión, como válido y eficaz,
de un proceso en que la controversia esté ausente; la negativa, por el
contrario, a la estimación de que dicho tipo procesal supone nulidad, o
mejor inexistencia.
(...) A los fines que aquí interesan, basta decir que, siguiendo a una
doctrina autorizada, es dable admitir que la controversia no es esencial
al proceso aunque sea su materia normal (...).
(...)

En consecuencia: si es posible el proceso sin litis, sin controversia efectiva,


la ausencia de ésta no vicia el proceso. Luego, el proceso llamado aparente,
por esa ausencia de contradicción, no puede ser considerado nulo. Es
decir: este tipo de proceso irregular o anormal queda sujeto igual que el
llamado convencional al régimen general de la nulidad de los actos
procesales» (MORON PALOMINO, 1962:127-129).

1.3 Proceso simulado

El proceso simulado es aquel «... en el que se emplean formas procesales


para un fin distinto del que es connatural al proceso (tutela de derechos),
intentándose, a través de él, un resultado de hecho que defraude los derechos
de terceros, como, por ejemplo, el traspaso al demandante por medio de la
sentencia de bienes pertenecientes al demandado en quiebra...» (PRIETO-
CASTRO Y FERRANDIZ; citado por MORON PALOMINO, 1962:120). Si bien
el proceso simulado -por su propia naturaleza- puede ser asimilado al proceso
fraudulento, cabe destacar que este último contiene otras notas distintivas que
rebasan el marco de la simulación en que se desenvuelve aquél, conforme se
verá cuando se examine el fraude procesal en el punto correspondiente.
A criterio de Oscar Martínez, el proceso simulado «... consiste en la
concertación de las partes para que el juez dicte una sentencia que no podría
pronunciar de conocer realmente la verdadera situación jurídica...» (MARTINEZ,
1980: 68).
Jaime Guasp pone de manifiesto que el proceso simulado se diferencia
del aparente, «... porque el negocio jurídico intentado por las partes es ilícito»
(GUASP; citado por MORON PALOMINO, 1962:121).
En lo que respecta a esta clase de proceso irregular o anormal, Morón
Palomino explica que:
«En el proceso simulado se emplean formas procesales admisibles pero
no existe contienda efectiva y real entre las partes, extremo éste en el que
coinciden proceso simulado y proceso aparente. Pero así como en el
Capítulo Y : L a nulidad de cosa juzgada fraudulenta 159

proceso aparente se pretende la consecución de un fin negocial lícito, en


el simulado se intenta alcanzar un fin también negocial pero ilícito: bien
la realización de un acto prohibido por el derecho objetivo (caso de fraude
legal); bien el perjuicio de un tercero que puede estar o no en relación de
vinculación con la situación de derecho que se hace materia del proceso»
(MORON PALOMINO, 1962:129-130).
Dicho autor trata sobre el proceso simulado sin perjuicio de tercero de esta
manera:
«... En cuantos procesos se intente conseguir un resultado de derecho
material prohibido por el legislador (...) se comete fraude legal. Ello es
evidente si se tiene en cuenta que este fraude (...) supone un acto cuyo
resultado está prohibido por una ley pero que se ampara en otra dictada
con distinta finalidad (...).
El fraude legal que nos ocupa se produce en la sentencia que pone fin al
proceso simulado, pues dicho momento decisorio es el que implica la
declaración de certeza. Y tiene el fraude que estudiamos como presupuesto
una alteración de la verdad en la relación de hechos suministrada al
juzgador por las partes (...).
Hasta que la sentencia no se pronuncia no tenemos más que un proceso
aparente, es decir, un proceso sin auténtica controversia. Hemos visto
que este proceso, por lo que afecta al tema de la nulidad de los actos
procesales, no ofrece singularidad. Hay, sí, una diferencia de carácter
meramente subjetivo: en el proceso aparente, simplemente convenido,
no hay intención de defraudar, ni a la ley ni al tercero; en tanto que en el
simulado sí la hay. Pero esa faceta intencional no entra en el ámbito de
lo jurídico procesal.
Si el proceso simulado supone la consecución de un fin negocial proscrito
por el derecho objetivo, esta realidad ilícita no se alcanza hasta que el
juez dicte su sentencia, ya que, hasta entonces, no se produce el efecto
declarativo, constitutivo o de condena en las relaciones jurídicas de
derecho substantivo (...).
(...)

Si el órgano jurisdiccional (...) se pronuncia sobre el derecho con plena


independencia del querer de las partes, y realiza la subsunción en razón
a la determinación de los hechos, en los que la actuación de las partes es
decisiva, resulta evidente que el fraude que se alcanza en el proceso
simulado se produce con ocasión de la sentencia, y obedece a una
alteración de los hechos verificada por los aparentes litigantes, bien
mediante un allanamiento, que cuenta (...) con no escasas limitaciones,
bien mediante el material demostrativo de una prueba artificiosamente
elaborada.
160 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

(...)

Esa alteración de la verdad, ¿anula la sentencia? Concretamos la cuestión


de la nulidad a la sentencia porque hasta ese momento no tenemos más
que proceso aparente, que, en sí, quedó demostrado que no es nulo.
(...)

En resumen: en caso de proceso simulado con resultado de fraude legal


la anulación es imposible; para quienes no fueron partes, carentes de
interés; para el órgano jurisdiccional, a quien no le es lícito entrar en el
terreno de las intenciones; para las partes, que, salvo los contados casos
de revisión, no pueden contrariar mediante una impugnación legal al
efecto de cosa juzgada que la sentencia firme provoca...» (MORON
PALOMINO, 1962:130-133).
Morón Palomino, al abordar el proceso simulado con perjuicio de tercero en
relación de vinculación con la materia del proceso, apunta lo siguiente:
«... En este tipo de proceso anormal pueden distinguirse: proceso
simulado con perjuicio de tercero en relación de vinculación con la
materia del proceso y proceso simulado con perjuicio de tercero con el
que no existe esa vinculación (...).
(...) Se pueden considerar (...) como derechos principales aquellos que,
independizados de la relación jurídica básica, crean una relación
inmediata de poder con el objeto (por ejemplo, el derecho de propiedad,
el de patria potestad, etc.). Son derechos dependientes aquellos que no
se han desligado de la relación o del derecho principal. Entre estos derechos
dependientes se encuentran los derechos subjetivos subordinados, es
decir, aquellos cuyo ámbito de poder está determinado por una relación
jurídica de la que dependen. Los principales grupos de estos derechos
pueden resumirse así: derechos cuya titularidad está determinada por
una relación jurídica en la que coexiste con otro titular (ejemplo, los
derechos de los comuneros en una comunidad de bienes); derechos cuya
titularidad está determinada por la titularidad de otro derecho subjetivo
(los llamados derechos medianamente determinados); y derechos que,
aunque nacidos con independencia, quedan sometidos por el derecho
objetivo a una cierta subordinación respecto de otro derecho subjetivo,
por estar basados en relaciones jurídicas vinculadas entre sí por imposición
legal (por ejemplo, el derecho del subarrendamiento respecto al del
arrendatario).
Cualquiera de estos tipos de derechos subjetivos subordinados, y
especialmente el último, puede ser afectado en un proceso en el que el
titular no sea parte pero en cuyo proceso se ponga enjuego la existencia
o inexistencia del derecho subjetivo principal con respecto al que aparece
vinculado en relación de subordinación.
Capítulo V : L a nulidad de cosa juzgada fraudulenta 161

En ninguno de los casos apuntados puede hablarse de fraude legal,


porque la resolución del negocio jurídico básico también pudo conseguirse
por acuerdo extrajudicial, es decir, por los medios autorizados por el
derecho privado (así, el arriendo puede extinguirse por acuerdo del
arrendador y arrendatario), sin que tampoco quepa hablar de fraude de
tercero, porque el derecho subjetivo de éste, ab initio, estaba vinculado
subordinadamente a la existencia de la relación jurídica básica.
Consecuencia: tampoco en este tipo de proceso anormal encontramos
especialidad relativa al tema de la nulidad de actos procesales. El proceso
simulado con perjuicio de tercero cuya situación jurídica está en
dependencia con la que se hace objeto del proceso, en sí, no es nulo»
(MORON PALOMINO, 1962:134-135).
Morón Palomino, al estudiar el proceso simulado con perjuicio de tercero con
el que no existe vinculación con la materia del proceso, señala que «este tipo de
proceso anormal ofrece verdadero interés. El ejemplo típico es el del proceso
celebrado en fraude de acreedores. Para burlar al acreedor, el deudor, puesto
de acuerdo con quien ningún crédito ostenta en su contra, se deja embargar
por éste en un juicio que no tiene más finalidad que la de substraer los bienes
a la acción del verdadero acreedor» (MORON PALOMINO, 1962:135). «Hasta
que no hay sentencia, la única anormalidad consiste en la ausencia de litis; litis
que (...) no es esencial a la existencia y validez del proceso. Es en la sentencia,
o sea, en la condena que luego ha de ser cumplida en detrimento del patrimonio
del verdadero acreedor, donde se alcanza el fraude de los intereses de éste»
(MORON PALOMINO, 1962: 136). «El ejemplo ofrecido se produce en la
práctica con harta frecuencia; y el problema que suscita este tipo de irregularidad
es de intensa gravedad porque en él destaca sobremanera la malicia de quien,
intencionadamente, provoca su insolvencia para substraer sus bienes a la acción
del acreedor legítimo, sirviéndose para ello de la institución del proceso que
debe amparar intereses tutelables, pero no fraudes y torpes contubernios»
(MORON PALOMINO, 1962: 136). «El proceso fraudulento con perjuicio de
tercero no vinculado con la relación objeto del juicio supone simulación. Actor
y demandado (...) se han puesto de acuerdo para, fingiendo la existencia de un
crédito que en realidad no existe, acudir al proceso y simular un incumplimiento.
De ahí que a este tipo de proceso irregular se le suele denominar no sólo proceso
fraudulento, sino, quizá más frecuentemente en la práctica, proceso simulado»
(MORON PALOMINO, 1962:139). Morón Palomino advierte que «... así como
en el supuesto de proceso irregular con perjuicio de tercero vinculado a la
relación de derecho materia de la litis, ese tercero, al ostentar un derecho del
que, jurídicamente, disponía una de las partes, tenía forzosamente que estar y
pasar por lo que resultara del juicio, en el caso de proceso irregular con perjuicio
de tercero cuyo derecho lesionado no aparece vinculado con el de la litis, falta
razón de derecho adecuada que imponga al perjudicado la necesidad de
aquietarse» (MORON PALOMINO, 1962:142). Para Morón Palomino, la acción
de dolo específico enderezada al resarcimiento patrimonial«... es la acción, que
162 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

(...) corresponde al tercero perjudicado cuando el hecho, por no ser encajable


en alguna de las figuras delictivas, carezca de la tipicidad esencial para la
existencia de delito penal» (MORON PALOMINO, 1962:146). El indicado autor
concluye que «esta acción de resarcimiento es la que habrá de entablar ese
tercero, contra quienes, a través de la institución del proceso, le ocasionaren
un daño, valuable económicamente, cuya reparación se impone al amparo del
derecho civil» (MORON PALOMINO, 1962:146).

2. CONCEPTO DE NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA

«... La procedencia de la revisión de la cosa juzgada, sólo puede concebirse


a través de la configuración inequívoca del fraude procesal (concretado a través
de la colusión, el cohecho, la falsificación de documentos, el falso testimonio
declarado judicialmente, etc.)» (GARCIA, 1980:142).
La nulidad de cosa juzgada fraudulenta constituye la sanción dirigida a
invalidar un acto procesal (sentencia o acuerdo homologado judicialmente que
da término al litigio: conciliación y transacción) que ha adquirido la calidad de
cosa juzgada, debido a que el proceso en que dicho acto se realizó ha sido
seguido con fraude o colusión.
La nulidad de cosa juzgada fraudulenta implica la descalificación de un
acto concluyente del proceso que ha alcanzado la autoridad de cosa juzgada
en base a violaciones gravísimas del procedimiento (representadas precisamente
por el fraude y la colusión), que impiden que tal acto cumpla con su finalidad,
de ahí que se le prive de todo efecto que, en tales circunstancias, sería sumamente
reprobable para el derecho y contrario al más elemental sentido de justicia.
La nulidad de cosa juzgada fraudulenta puede ser vista también como
un estado de anormalidad grave e intolerable que afecta a un acto que pone
fin al proceso y al que indebidamente se le ha asignado la fuerza de la cosa
juzgada, pues se ha llevado a cabo dentro de un proceso fraudulento, lo que
motiva que el acto en cuestión deba ser revisado y declarado inválido a través
de una acción (o recurso, según la vía que se emplee) extraordinaria prevista
legalmente con dicho objeto.

3. VIAS PARA SOLICITAR LA NULIDAD DE COSA JUZGADA


FRAUDULENTA

Sobre el tema, Véscovi nos informa lo siguiente:


«Algunos entienden que esta revisión (de la cosa juzgada) consiste en un
recurso, y otros que es una acción autónoma, pues el proceso ya está
terminado.
Capítulo V : L a nulidad de cosa juzgada fraudulenta 163

La cuestión es bastante discutida en la doctrina, pues importantes autores


sostienen que se trata realmente de un recurso, puesto que contiene todos
los elementos de este medio impugna torio; otros sostienen que es acción
autónoma y señalan profundas diferencias.
Naturalmente que la cuestión es dudosa y depende del concepto de que
se parta acerca de lo que es un recurso y de lo que es una acción autónoma.
Asimismo, de cómo sea regulado, en cada país, este remedio. (No
olvidemos que en muchos casos dentro del recurso extraordinario se
mezclan causales y procedimientos que ni siquiera pueden incluirse en
él).
Sin embargo, en tren de dar una opinión, nos parece que se trata más
bien de una acción autónoma, y no de un recurso dentro del proceso, en
el sentido de que éste continúa en otra etapa (instancia), renovándose la
controversia a través de un distinto examen (...). Nos basamos para ello
en que en este proceso (en la mayoría de los casos) el actor plantea una
pretensión diferente -puesto que lo que solicita es la revisión del proceso
en virtud de hechos nuevos-, por lo cual estaremos ante un proceso con
un objeto diferente (...).
A ello debemos agregar que, en muchos de los sistemas, no existe un
plazo para proponer este remedio, o éste es muy amplio, y su instrucción
no paraliza (salvo casos totalmente excepcionales) ni la cosa juzgada, ni
la ejecución de sentencia. Asimismo, porque se admite en muchos casos
que inicien esta acción quienes no han sido partes en el proceso anterior,
lo cual (...) contraría el sistema de los recursos.
La misma opinión nos merece la acción autónoma para reclamar la
revisión del proceso por fraudulento o por nulidad insanable por
indefensión (...), a pesar de que también aquí existe valiosa doctrina
contraria. En efecto, entre nosotros se ha sostenido -por una opinión
minoritaria, pero muy prestigiosa- que dicha acción de nulidad, por
ejemplo, por falta de emplazamiento (que es la más común de indefensión),
no constituye sino un incidente de nulidad dentro del mismo proceso,
dado que éste realmente no ha concluido pues si se ha emplazado
indebidamente a quien debió ser parte, faltó un presupuesto procesal
imprescindible para obtener una sentencia válida.
No obstante estas opiniones, y pese a reiterar que todo depende de cuál
es la extensión que se le da al concepto de recurso y cuál a la de acción
impugnativa autónoma, nos inclinamos por considerar estos medios
dentro de esta última categoría.
Sin embargo, al estudiar los diversos derechos positivos, veremos que
contienen algunas causales típicas del recurso (falta de congruencia de
la sentencia, etc.) y están sometidos a plazos breves, por lo cual nuestra
opinión, de que son acciones autónomas, apunta más al concepto general,
164 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

y al remedio extraordinario que en materia penal existe en la mayoría de


los códigos iberoamericanos (y del mundo), que es, por otra parte, el más
típico recurso de revisión en nuestro Derecho (...). Y también a los recursos
de revisión regulados en una minoría de los códigos de nuestra área en
la materia civil (no penal). Tendencia que los códigos modernos recogen»
(VESCOVI, 1988: 339-341).
Las principales vías existentes en el derecho comparado para solicitar la
nulidad de cosa juzgada fraudulenta son, pues, las que seguidamente se indican:
Proceso o acción autónoma de nulidad de cosa juzgada fraudulenta.
Recurso de revisión.

3.1 Proceso o acción autónoma de nulidad de cosa juzgada fraudulenta

A continuación veremos el pensamiento de diferentes autores en relación


al proceso o acción autónoma de nulidad de cosa juzgada fraudulenta (llamada
también acción de nulidad, acción revocatoria o rescisoria, acción autónoma
declarativa de impugnación de un proceso, demanda revocatoria de la cosa
juzgada fraudulenta, pretensión autónoma de sentencia declarativa revocatoria
de la cosa juzgada írrita o pretensión autónoma subsanadora de desviaciones
procesales).
A) Posición de Berizonce.
«... Desde que la acción de nulidad se propone volver a abrir una
relación procesal cerrada definitivamente por sentencia firme, no
se trata de un simple medio extraordinario de impugnación, sino
que tiene el carácter de una verdadera acción autónoma que pone
en jaque al proceso todo. Acción autónoma, en el sentido de demanda
principal introductiva de la instancia. La materia de la acción
de nulidad es la cosa juzgada obtenida con vicios intrínsecos; el
proceso en el que alguno de los sujetos ha obrado mediante falta
de discernimiento, vicios volitivos (dolo, violencia), fraude o
simulación prohibida por la ley» (BERIZONCE, 1971: 265).
«... El proceso nulificante, similar en este aspecto a la acción de
revisión, comprende dos fases separables: a) en la primera (judicium
rescindens), se indaga sobre la totalidad del thema decidendi; es
necesario que medie relación causal entre el hecho invocado y la
decisión que se pretende hacer caer; se requiere que existan motivos
suficientes para creer que el resultado del juicio hubiera sido
distinto de no haber mediado la circunstancia del agravio (principio
de trascendencia) y que el accionante no hubiera sido quien,
precisamente, originó o contribuyó al vicio que alega (principio de
protección); b) en la segunda etapa {judicium rescissorium), admitida
la nulidad del proceso originario, cuyo efecto es reponer a las partes
Capítulo V : L a nulidad de cosa juzgada fraudulenta 165

hasta donde sea posible en el estado en que se encontraban antes del


hecho que motivara la anulación, el mismo juez debe pronunciarse
nuevamente sobre el fondo del asunto, desaparecido el vicio...»
(BERIZONCE, 1971: 266).

B) Posición de Gozaíni.
La pretensión autónoma de nulidad «se trata en este caso de ir
contra la cosa juzgada; un proceso cualquiera sustanciado y
finiquitado que, en algún pasaje de su historia incurre en vicios
invalidantes advertidos después de dictada la sentencia» (GOZAINI,
1992, Tomo I, Volumen 2: 862).
«Las nulidades del pronunciamiento radican tanto en errores in
iudicando, como en errores in procedendo, sin descartar los que han
malformado la voluntad interna de las partes o del mismo juzgador
(revocación de la cosa juzgada por defectos volitivos, o por fraude
o colisión con terceros, etc.). El objeto de revisión en esta vía no
ocupa todos estos espacios, sino aquellos que demuestran vicios
sustanciales que obtienen una sentencia consecuencia del fraude o
estafa procesal» (GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen 2: 862-863).

C) Posición de Levitán.
«... La acción autónoma no es un incidente del proceso; luego, éste
no ejerce fuero de atracción en relación a la demanda de revocatoria
o nulidad. Siempre será una acción personal, no real, aunque se
refiera a un proceso que verse sobre un inmueble, por cuanto
persigue la revocatoria o nulidad de la sentencia y no el dominio
del inmueble implicado en el pleito...» (LEVITAN, 1986: 216).

D) Posición de Kelley Hernández.


El juicio autónomo de nulidad «se trata de un juicio que se inicia
mediante el ejercicio de una acción para anular otro juicio ya
concluido por sentencia firme» (KELLEY HERNANDEZ, 1998:133).
«Como ejemplo de un juicio autónomo de nulidad, sería el que se
planteara para combatir un proceso fraudulento, es decir, cuando
dos litigantes se coligan poniéndose de acuerdo para seguir un
proceso con la finalidad de perjudicar a un tercero...» (KELLEY
HERNANDEZ, 1998:133-134).

E) Posición de Couture.
«... Para casos excepcionales de fraude, dolo o colusión, debe
conceptuarse concedida y no negada una acción revocatoria dirigida
a obtener la invalidación de los actos ilícitos, cubiertos de formas
procesales, realizados en perjuicio de terceros que no han litigado»
(COUTURE, 1985: 386).
166 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

F) Posición de Benito Pérez.


«... Desde que comenzamos a estudiar los presupuestos que tipifican
el fraude procesal (...), en defensa del valor justicia, siempre fuimos
partidarios de la acción revocatoria contra la cosa juzgada
fraudulenta, en una forma amplia que comprenda, además de los
casos de colusium fraudis de los litigantes, aquellos manifiestos de
indefensión cuando el desarrollo del proceso impide conciliar el
valor justicia con el de seguridad jurídica» (PEREZ, 1975:169).

G) Posición de Alicia García.


Sobre el particular, Alicia García anota lo siguiente:
«... No es descartable la posibilidad de atacar el instituto (de
la cosa juzgada) a través de un nuevo proceso. En este
supuesto, el intento de destruir la cosa juzgada no se hace de
modo directo sino indirecto. Supone que el perdidoso
-agotadas todas las instancias ordinarias y extraordinarias-
inicie un nuevo pleito con el mismo objeto y sobre la cuestión
ya resuelta. Cuando su contraria le oponga la defensa de cosa
juzgada replicará que esa res iudicata no es oponible por ser
el resultado de un pseudo proceso.
De todos modos, aun aceptada la posibilidad recién apuntada,
no cabe duda que la vía más idónea en orden a atacar por
fraude una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada,
es incoar una pretensión autónoma de sentencia declarativa
revocatoria de la cosa juzgada írrita (...)
(...)

A modo de colofón, una reflexión final se impone: en


definitiva, este tema menor de la eventual revisión de la cosa
juzgada mediante una acción autónoma, acaba por derivarnos
al Tema con mayúscula de todo el drama jurídico: el perenne
enfrentamiento entre Justicia y Seguridad. En nombre de la
seguridad, exigiríamos una cosa juzgada monolítica; en pro
de la Justicia, nos atreveríamos a provocar allí algunas grietas.
Quizás se arguya que en éste como en cualquier asunto jurídico,
ese enfrentamiento resulta a la postre artificioso: una Justicia
insegura no es auténtica Justicia, una Seguridad injusta no es
genuina Seguridad. Empero, bien sabemos en concreto a qué
atenernos cuando reclamamos lo uno o lo otro (...). No siendo
pues confundibles ambos valores, pese a sus nexos, forzoso
será alguna vez decidirse, y entonces, la opción extrema habrá
que hacerla, nos parece, en favor de la Justicia...» (GARCIA,
1980:145-147).
Capítulo V : L a nulidad de co sa juzgada fraudulenta 167

H) Posición de Maurino.
Dice Maurino de la acción de nulidad que:
«a) En primer lugar, es una acción que 'se concreta, exterioriza e
instrumenta, en una demanda principal introductiva de
instancia'.
b) No debe confundirse esta acción con la demanda de nulidad
de los actos jurídicos privados, pues ésta tiene su esfera de
actividad fuera del proceso.
c) Tampoco es dable asimilar al instituto en estudio, medios
extraordinarios de cancelación de la cosa juzgada, como el
recurso de revisión, rescisión, etc., al menos tal como están
legislados éstos en algunos códigos de procedimientos. Con
ello no negamos la necesidad que tendrá, quien en el futuro
trate de cristalizar legislativamente esta acción, de abrevar
en las fuentes de los recursos citados.
d) (...) No entra dentro del ámbito invalidatorio de la acción de
nulidad independiente la cosa juzgada viciada por irregularidades
formales, sea en su presupuesto -sentencia- o en los trámites
que la precedieron.
e) Finalmente, (...) el estado de cosa juzgada es aquel de que goza
Ta última sentencia', es decir la que ha atravesado todas las
alternativas procesales y consumido todos los recursos, si
los hubo, no admitiendo más revisión por tales medios»
(MAURINO, 1990: 227-228).
Maurino señala, además, que:
«... El planteamiento de procedencia de una acción de nulidad
contra la sentencia firme, vuelca al terreno de la discusión
dos disyuntivas clásicas.
La primera: ¿La cosa juzgada es intangible o no?
La segunda: ya de carácter axiológico, coloca al jurista en la
opción entre dos valores: ¿justicia o seguridad?
Y este discurrir teórico resulta vital para dar luz a la cuestión.
a) La cosa juzgada no es intangible (...). Pero tampoco
puede ser vulnerada siempre que a las partes de un
juicio o a terceros se les ocurra.
b) La dicotomía axiológica justicia-seguridad, no es tal.
No hay valor y disvalor que se polaricen. A la justicia
168 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

se opone la injusticia y a la seguridad la inseguridad.


No existe, por tanto, razón lógica para impedir que
ambas se complementen e incluso se integren en trilogía
perfecta con la equidad, para la solución del caso
concreto.
Del precedente razonamiento, concluimos que es
admisible una acción de nulidad autónoma contra la
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre
que, excepcionalmente, la justicia y equidad lo exijan. Será
en definitiva labor del magistrado valorar tan delicada
situación, para no alterar la seguridad del proceso y
abrir la puerta a pleitos inacabables.
Más exigente aún, digamos que resulta imprescindible,
para su procedencia judicial, que se halle legislada
sistemática y hasta minuciosamente, por los valores que
están enjuego, quizás más que en ninguna otra situación
procesal.
En caso de duda, el magistrado deberá abstenerse de
anular la cosa juzgada» (MAURINO, 1990: 234).

3.2 Recurso de revisión

Pasaremos a ver en adelante las reflexiones que sobre el recurso de


revisión se pueden encontrar en la doctrina procesal.

A) Posición de Esclapez.
«El recurso surge cuando la sentencia se hubiera dictado en base a
documentos o testimonios declarados falsos con posterioridad, en
sede penal, o cuando hubiera existido cohecho, violencia u otra
maquinación fraudulenta» (ESCLAPEZ, 1967: 210).

B) Posición de Gómez de Liaño González.


«La generalidad de la doctrina coincide en considerar al denominado
"recurso de revisión" como un proceso autónomo dirigido a obtener
la anulación total o parcial de un proceso anterior, y por lo tanto la
nulidad de una resolución judicial anterior que tenía la particularidad
de ser firme...» (GOMEZ DE LIAÑO GONZALEZ, 1992: 539).
«La revisión constituye un equilibrio entre la seguridad jurídica,
que proporciona una resolución judicial firme, y que goza en
consecuencia de los efectos de la cosa juzgada, y la posible injusticia
de esa resolución, permitiéndose el control por vicios o defectos
graves» (GOMEZ DE LIAÑO GONZALEZ, 1992: 539).
Capítulo V : L a nulidad de co sa juzgada fraudulenta 169

Son características del recurso de revisión, según Gómez de Liaño


González, las que se indican seguidamente:
«a) La acción de impugnación, que se ejercita en el recurso de
revisión, está ligada a la existencia de un vicio en procedimiento
judicial anterior.
b) Se pretende obtener la modificación de una situación jurídica
anterior protegida por la cosa juzgada.
c) Sólo tiene lugar por motivos limitados y concretos y no
constituye un nuevo examen del objeto del proceso anterior,
sino solamente se examinará la existencia de alguno de los
motivos alegados.
d) Comprende un doble enjuiciamiento. A través del juicio
rescindente, el Tribunal de revisión resuelve sobre la presencia
del motivo alegado, y dejará sin efecto la sentencia firme,
cuando aprecie su existencia. Al juicio rescisorio deberá
acudir la parte cuando se haya dictado sentencia estimatoria
de recurso para que decida nuevamente sobre el objeto
litigioso.
e) Sólo son susceptibles de revisión sentencias firmes, cualquiera
que fuera la forma en que hubiese sido ganada dicha firmeza,
y sin que por ello sea absolutamente necesario haberse
agotado los recursos ordinarios o extraordinarios.
f) La posibilidad de revisión no está abierta indefinidamente
debiendo siempre de atenerse a unos plazos...» (GOMEZ DE
LIAÑO GONZALEZ, 1992: 539-540).

C) Posición de Ramos Méndez.


«... Objeto de la revisión es un proceso anterior que se intenta
rescindir por uno de los motivos señalados en la ley. Precisamente
de la existencia de uno de estos vicios deriva la posibilidad de
impugnación de la sentencia. Para ello se abre un nuevo proceso
en el que únicamente se decide sobre la existencia del vicio: el juicio
de revisión es exclusivamente negativo, rescindente del proceso
anterior...» (RAMOS MENDEZ, 1992, Tomo II: 760).
«... La revisión permite el control de ciertos vicios que afecten a la
correcta producción de la cosa juzgada, vicios que, de no haber
existido, hubiesen determinado una cosa juzgada de signo distinto.
No quiebra el valor seguridad al revisar la sentencia, sino que se
robustece, pues se confirma su regularidad. En este sentido, el tema
de la injusticia es absolutamente irrelevante en orden a que sea
determinante de la revisión del proceso. El proceso no se revisa
170 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

porque la sentencia sea injusta, sino por la irregularidad del iter


generativo de la misma» (RAMOS MENDEZ, 1992, Tomo II: 761-762).

D) Posición de Gimeno Sendra.


«Se entiende por 'recurso de revisión' la acción de impugnación,
mediante la cual la parte gravada interpone una pretensión
constitutiva de anulación de una Sentencia firme, que reputa injusta
por haberse fundado en el desconocimiento por el juzgador de
hechos relevantes que no pudieron aportarse al proceso, en hechos
declarados penalmente falsos o por haber dictado el Juez la
Sentencia bajo la influencia de ciertos vicios del consentimiento»
(GIMENO SENDRA, 2007, Tomo I: 667).
«... El tradicionalmente denominado (...) 'recurso de revisión' no
encierra ejercicio de medio de impugnación alguno (...). La revisión,
en realidad, es 'un proceso nuevo e independiente en el cual se
ejercita una acción impugnativa autónoma'...» (GIMENO SENDRA,
2007, Tomo I: 667).
«En dicho proceso, el actor interpone una pretensión constitutiva
de anulación de una Sentencia firme, fundada en alguno de los
motivos (...) que están arbitrados para restablecer el valor
constitucional de la 'justicia', que (...) (se) proclama como superior
del ordenamiento» (GIMENO SENDRA, 2007, Tomo I: 667).
«Pero el fundamento, en último término, de la revisión hay que
encontrarlo en la exigencia constitucional de que la tutela judicial
sea 'efectiva' y que, en el actual proceso civil, se otorgue la razón a
quien efectivamente la tiene, dentro y fuera del proceso, y no a
quien ha sabido moverse en él con malas artes, insidias o enredos,
es decir, en la exigencia de que los tribunales civiles descubran la
verdad a fin de impartir una justicia 'material' y efectiva» (GIMENO
SENDRA, 2007, Tomo I: 667-668).

E) Posición de Lino Palacio.


«... En sentido propio, denomínase revisión al remedio tendiente
a obtener el reexamen de sentencias pasadas en autoridad de
cosa juzgada pero pronunciadas a raíz de conductas ilícitas, con
prescindencia de documentos no incorporados oportunamente al
proceso por razones inimputables al vencido, o sobre la base de
medios probatorios afectados de falsedad» (PALACIO, 1979, Tomo
V: 324).
«... Desde que (...) la interposición de todo recurso implica la
suspensión de la firmeza de la resolución impugnada, y la revisión
es admisible, en sentido propio, respecto de las sentencias pasadas
Capítulo V : L a nulidad de cosa juzgada fraudulenta 171

en autoridad de cosa juzgada, difícilmente puede incluirse a aquélla


en el marco de los recursos. Por ello, aun cuando el objeto del
remedio esté constituido por una sentencia y su finalidad consista
en reemplazarla por otra que se haga cargo de las pruebas omitidas
o se ajuste a las idóneas, aquél configura, en rigor, una pretensión
invalidatoria autónoma que, como tal, es objeto de un nuevo
proceso» (PALACIO, 1979, Tomo V: 325-326).

F) Posición de García Valdecasas.


«... El recurso de revisión empieza por ser la negación del concepto
general del recurso. Es, en efecto, un instrumento para volver sobre
una sentencia firme, y la sentencia firme se define como aquella
contra la que no hay recurso, ni ordinario ni extraordinario, de
ninguna clase. De aquí la excepcional singularidad de este recurso,
que le pone en categoría aparte de los demás...» (GARCIA VALDECASAS,
1958:120).
«... El recurso de revisión es un recurso contra una sentencia válida
fallada en derecho según las resultantes que constan en autos; su
fundamento está, pues, fuera de la sentencia. Es decisivo en el
recurso de revisión que los hechos que lo fundamentan han de ser
hechos nuevos, ajenos al pleito, ocurridos fuera de él» (GARCIA
VALDECASAS, 1958:120). «Es necesario, además, que estos hechos
hayan viciado decisivamente la resolución judicial» (GARCIA
VALDECASAS, 1958:120).

G) Posición de Podetti.
«Es evidente que la cosa juzgada, de tan inapreciables ventajas para
la seguridad jurídica, puede, en ciertas hipótesis, resultar inicua.
De allí entonces la conveniencia de crear un recurso que, en casos
excepcionales, permita revisar los procesos con sentencia pasada
en autoridad de cosa juzgada. Es decir, que el recurso de revisión
es el remedio procesal extraordinario encaminado a examinar de
nuevo una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, cuando
se ha llegado a ella por medios ilícitos o irregulares, sin culpa o
negligencia del vencido; y prescindiendo o incorporando elementos
de prueba en el nuevo juicio» (PODETTI; citado por LEVITAN,
1986: 212).

H) Posición de Casarino Viterbo.


«... El recurso de revisión es un medio de impugnación extraordinario
que la ley concede por las causales y en contra de las resoluciones
judiciales firmes que ella misma señala, ganadas injustamente, con
el objeto de anularlas en todo o en parte» (CASARINO VITERBO,
1984, Tomo IV: 393).
172 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

«... La característica más sobresaliente del recurso de revisión la


hallamos en que procede en contra de las sentencias firmes; a diferencia
de todos los demás recursos, sean ordinarios o extraordinarios, que
atacan solamente a las resoluciones que aún no han pasado en
autoridad de cosa juzgada» (CASARINO VITERBO, 1984, Tomo
IV: 393).
Casarino Viterbo, en cuanto al fundamento del recurso de revisión,
manifiesta lo siguiente:
«La sentencia firme o ejecutoriada, o pasada en autoridad de
cosa juzgada, como también se la llama, es tenida como la
expresión de la verdad más pura, tanto de parte de los
tribunales como de los litigantes, cualesquiera que sean los
errores de hecho o de derecho que contenga. Sin embargo,
esta ficción de verdad no puede mantenerse cuando con
posterioridad a la dictación de la sentencia aparece un hecho
o circunstancia que por sí solo demuestra su injusticia.
Una sentencia injusta, por consiguiente, debe anularse, y
el medio para obtener esta finalidad es, precisamente, el
recurso de revisión. A la postre, pues, este recurso vela por
la integridad de la cosa juzgada, aun cuando, en apariencia,
tienda a destruirla» (CASARINO VITERBO, 1984, Tomo IV:
394).

I) Posición de Prieto-Castro y Ferrándiz.


Para este autor, el recurso de revisión «... no entra propiamente en
la categoría de los recursos, puesto que la posibilidad de acudir a
éstos implica que el proceso está aún pendiente por no haber
adquirido la sentencia el carácter de firme. Hay, pues, que
considerarlo como un remedio extraordinario y especial que la ley
concede (...) para atacar la fuerza de cosa juzgada de una sentencia,
el pronunciamiento de las sentencias firmes, cuando por la calidad
de los materiales en que se basen o por la forma como se han
obtenido sean injustas» (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, 1980,
Volumen 1: 284).
«Con este remedio la Ley sacrifica la intangibilidad normal de la
cosa juzgada, destruyendo la presunción de verdad que por
imposición de ella (...) es inherente a la misma, porque es más útil
a la Comunidad y al prestigio de los Tribunales reconocer la
existencia de una injusticia que defender a ultranza la idea de la
llamada "santidad de la cosa juzgada» (PRIETO-CASTRO Y
FERRANDIZ, 1980, Volumen 1: 284-285).
Capítulo V : L a nulidad de cosa juzgada fraudulenta 173

J) Posición de Kisch.
«... Sólo excepcionalmente y por motivos especialísimos es posible
valerse de un medio para anular la sentencia que ha adquirido la
fuerza de cosa juzgada. Cuando esto ocurre la ley habla de revisión
del procedimiento (WIEDERAUFNAHME DES VERFAHRENS).
Tiene ésta lugar, no por medio de la interposición de un recurso,
sino de la presentación de una demanda independiente, que puede
ser la de nulidad (NICHTIGKEITSKLAGE) y la de restitución
(RESTITUTIONSKLAGE)» (KISCH, 1940: 308).
«... Procede la primera en los casos en que la sentencia esté afectada
de ciertas faltas de proce dimiento de suma gravedad, que la ley
enumera taxativamente...» (KISCH, 1940: 308).
«... Por lo que hace concretamente a la demanda de restitución, es
procedente cuando se dan algunos de los motivos mencionados en
la ley, que inducen a creer que la sentencia es injusta en el fondo...»
(KISCH, 1940: 308).

K) Posición de Rosa Avila Paz y Alicia Ramos.


«Cuando una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada ha
sido dictada en virtud de alguna maquinación fraudulenta o por
motivos irregulares que la vician, es procedente articular el recurso
de revisión...» (AVILA PAZ; y RAMOS, 1976: 592).
«... El recurso de revisión es un remedio especial que se concede
para atacar la fuerza de la cosa juzgada de una resolución, cuando
sus presupuestos o por la forma en que se la ha obtenido son
injustos...» (AVILA PAZ; y RAMOS, 1976: 593-594).
«Constituye, sin duda, un remedio contra las sentencias dictadas
en procedimientos fraudulentos en los cuales se ha lesionado de
manera esencial el derecho de defensa en juicio» (AVILA PAZ; y
RAMOS, 1976: 594).

L) Posición de Montero Aroca, Gómez Colomer, Montón Redondo


y Barona Vilar.
«La (...) revisión (...) es una concesión del ordenamiento a la justicia
en detrimento de la seguridad jurídica, que se da contra las
sentencias firmes, y ello hasta el extremo de que la revisión no se
funda en el convencimiento de que la sentencia firme fue ilegal y
ni siquiera atiende a que la sentencia fue errónea. El fundamento
de la revisión hay que buscarlo en la mera posibilidad de que la
sentencia firme sea ilegal o errónea. Cuando la actividad de las
partes o del tribunal en un proceso, ha estado condicionada por
una serie de circunstancias que pudieron hacer que se dictara una
174 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

sentencia con contenido posiblemente distinto del que hubiera


tenido de no concurrir aquellas influencias anómalas, la ley concede
a las partes la posibilidad de incoar otro proceso para lograr la
rescisión de aquella sentencia. La revisión no se funda en la
seguridad posterior de que la sentencia es injusta o errónea, sino
en la existencia de circunstancias que hacen pensar que es posible
que la sentencia sea injusta o errónea» (MONTERO AROCA;
GOMEZ COLOMER; MONTON REDONDO; y BARONA VILAR,
2003, Tomo II: 477-478).
«Tradicionalmente nuestras leyes habían considerado a la revisión
un recurso (...). Con todo, es hoy evidente que esa no es su real
naturaleza, pues no se continúa el mismo proceso en otra fase o
etapa, sino que se trata de un nuevo proceso...» (MONTERO
AROCA; GOMEZ COLOMER; MONTON REDONDO; y BARONA
VILAR, 2003, Tomo II: 478).
«Es innegable que entre la revisión y los recursos hay coincidencias,
pero las diferencias son tales que se ha impuesto en la doctrina la
opinión de que se trata de un nuevo proceso, en el que se ejercita
una pretensión autónoma...» (MONTERO AROCA; GOMEZ
COLOMER; MONTON REDONDO; y BARONA VILAR, 2003,
Tomo II: 479).
Montero Aroca, Gómez Colomer, Montón Redondo y Barona Vilar,
acerca de los efectos de la sentencia que se pronuncia sobre el
recurso de revisión, señalan lo siguiente:
«La sentencia puede:
1. °) Desestimar la revisión: La sentencia firme impugnada
permanece invariada, condenándose al demandante a
las costas y a la pérdida del depósito (...).
2. °) Estimar la revisión: Cuando la sentencia estime alguna
de las causas (...) (de revisión), rescindirá la sentencia
impugnada, limitándose a este efecto rescindente o
negativo, dejando la situación entre las partes como si
entre ellas no se hubiesen realizado un proceso anterior
y no hubiese existido nunca una sentencia firme con
cosa juzgada.
En el juicio de revisión no se entra en la cuestión de fondo
que fue objeto del proceso anterior; simplemente se rescinde
la sentencia, devolviéndose los autos al tribunal de que
procedan 'para que las partes usen de su derecho, según les
convenga, en el juicio correspondiente' (...); es decir,
rescindida la sentencia, la situación jurídica entre las partes
Capítulo V : L a nulidad de cosa juzgada fraudulenta 175

queda como si no hubiese existido el proceso anterior, del


que ninguna actuación queda como válida, por lo que si una
de las partes lo estima conveniente puede incoar otro proceso
planteando la misma pretensión, contra la que no podrá
oponerse la excepción de cosa juzgada. En este posible proceso
posterior las declaraciones hechas en la sentencia de revisión
no podrán ser ya discutidas, debiendo ser tomadas como
base...» (MONTERO AROCA; GOMEZ COLOMER; MONTON
REDONDO; y BARONA VILAR, 2003, Tomo II: 483).

4. DISTINCION ENTRE ACCION PAULIANA Y ACCION DE NULIDAD


DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA

«... Se ha sostenido que la acción autónoma de nulidad no es sino la acción


revocatoria pauliana del derecho común extendida al campo procesal. Pero,
llevada al ámbito del proceso, como único remedio contra la cosa juzgada
fraudulenta, pierde su antigua fisonomía adquiriendo mayor amplitud
comprensiva de mayores casos. La acción pauliana es una acción encaminada
a garantizar el cumplimiento de la obligación y afecta, por ello, tan sólo a los
actos reales de enajenación fraudulenta, quedando al margen los negocios
simulados perseguibles por una acción distinta. La acción autónoma de nulidad
abarca el proceso fraudulento en sentido genérico, comprensivo del fraude y
la simulación, sin que quede limitada a los acreedores y al caso de disminución
del patrimonio del deudor» (BERIZONCE, 1971:265). «Su ámbito, sin embargo,
es aún mayor al abarcar además a todos los vicios de la voluntad y al
discernimiento» (BERIZONCE, 1971: 266).
Luis Rodríguez, acerca de la distinción entre acción pauliana y acción de
nulidad de cosa juzgada fraudulenta, señala lo siguiente:
«... Es muy peligroso sinonimizar acción revocatoria o pauliana con acción
autónoma de nulidad.
(...)

Se pretende que la acción pauliana puede darse, incluso, contra los actos
procesales y la sentencia. Entendemos totalmente equivocada esta
posición.
Se trata de actos procesales, no de actos jurídicos (...). Dentro del
proceso existen medios de impugnación contra la resolución judicial y
terminado él, la posibilidad de la acción autónoma, pero nunca la acción
pauliana (...).
(...)

(...) La acción pauliana está limitada a los acreedores (...), mientras que la
acción autónoma de nulidad no tiene limitación -en cuanto a los legitimados-
176 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

ya que juega en el interés general. Juega el interés de que una sentencia


con fundamento en un proceso írrito no alcance los beneficios de la cosa
juzgada.
(...)

Sentado que la acción pauliana es inaplicable al proceso y contra la


sentencia, tampoco cabe asimilar la acción autónoma a una acción
revocatoria. Dijimos que la acción autónoma va dirigida a los actos del
proceso. Ello es en parte verdad.
El proceso no tiene finalidad alguna, no es más que un instrumento para
la aplicación de la ley sustancial, las formas tienden a garantizar nada
más -pero nada menos- que la defensa en juicio. Si bien la acción tiene
por objeto un pronunciamiento rescindente de toda la secuencia de actos
procesales -el proceso- o de la sentencia (un acto procesal), ése es el objeto
inmediato. En atención a ese objeto inmediato la acción pauliana es
inaplicable, porque ella se refiere a actos jurídicos.
Pero en atención al objeto mediato, ese objeto es la ley de fondo. En
consecuencia, no es que existan nulidades de procedimiento absolutas,
sino la nulidad absoluta va dirigida al acto que con motivo del proceso
ha quedado firme. Un proceso que ha sido realizado con la finalidad de
perjudicar, con un objeto mediato ilícito (...) implica nulidad del acto que
se intenta consumar mediante el proceso, nulidad que es absoluta...»
(RODRIGUEZ, 1987: 207-210).
Sobre la acción pauliana y la de nulidad de cosa juzgada fraudulenta,
Parry anota que:
«Contemplada en su fondo mismo, la doctrina de la acción revocatoria
no es otra cosa que la extensión al campo del derecho procesal civil, de
ciertos principios simplísimos y muy antiguos en materia de fraude a los
terceros. ¿Qué es el proceso fraudulento, sino un negocio fraudulento
realizado con ánimo de disminuir el patrimonio del deudor, y la
enajenación dolosa que da mérito a la acción pauliana? ¿Qué variantes
esenciales existen entre el juicio tendiente a hacer desaparecer un estado
civil (como, por ejemplo, filiación natural) y el delito de supresión de
estado civil previsto expresamente por la ley penal? ¿Qué alteración de
fondo existe entre la confesión y allanamiento a la demanda obtenida de
un demandado incapaz y los actos que dan origen al delito de circunvención
de incapaces?
Sólo diferencias de forma y no de fondo existen entre estos casos. Una
envoltura de carácter procesal, preparada casi siempre con la finalidad
de asegurar la eficacia del fraude, separa una situación de otra» (PARRY,
1956: 748-749).
Capítulo V : L a nulidad de cosa juzgada fraudulenta 177

Parry concluye que «... la acción pauliana no es, pues, otra cosa que la
extensión al campo del derecho procesal, de los principios de la acción pauliana»
(PARRY, 1956: 749).
Morón Palomino indica al respecto que:
«... La acción pauliana, a nuestro juicio, no es idónea para alcanzar la
nulidad del proceso fraudulento (...).
Ante todo, hay que insistir en que, por regla general, no es correcto
resolver problemas de derecho procesal acudiendo a preceptos e
instituciones de derecho privado.
Por lo que se refiere a la acción pauliana, ésta, por su origen, características
y encuadramiento en la sistemática del Código Civil, es, evidentemente,
inidónea para obtener la anulación de los procesos fraudulentos con
perjuicio de tercero» (MORON PALOMINO, 1962:137).

5. CARACTER EXCEPCIONAL DEL PROCESO O ACCION AUTONOMA


DE NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA

El proceso o acción autónoma de nulidad de cosa juzgada fraudulenta


se caracteriza por ser extraordinario o excepcional, pues sólo es procedente en
ciertos casos previstos en la ley de modo expreso (fraude y colusión). Además,
para que dicho proceso pueda iniciarse deben haberse agotado todos los medios
impugnatorios posibles legalmente, salvo que el interesado haya estado
impedido de ejercitarlos. Por otro lado, la declaración de nulidad respectiva
tendrá lugar si se acredita fehacientemente la causa que la amerita (contemplada
en la ley), debiéndose rechazar la pretensión de nulidad a falta de prueba o en
caso de duda, hipótesis éstas en que se prefiere la validez del acto procesal
cuestionado (sentencia con calidad de cosa juzgada o acuerdo homologado
judicialmente -conciliación o transacción-) en vez de su anulación.
Sobre el particular, Luis Rodríguez afirma que:
«Como principio debe mantenerse la cosa juzgada por razones de
seguridad jurídica, y la admisibilidad de la acción queda condicionada
a circunstancias excepcionales de colusión o de delito comprobado, que
afecten seriamente los intereses de terceros (...).
La acción debe darse a falta de otra vía y en situaciones en que aparezca
conculcado el derecho de defensa, máxima garantía que debe ser
establecida en el proceso.
En consecuencia, no procede para un vicio que debió corregirse en el
mismo proceso por vía de incidente de nulidad. La acción no puede cubrir
la negligencia de la parte en plantear sus recursos ni la alegación de la
propia torpeza (quod propiam turpitudinem allegans).
Tampoco es procedente para repetir, ex novo, un juicio o para obtener un
nuevo pronunciamiento...» (RODRIGUEZ, 1987: 214).
178 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

6. CAUSALES DE NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA

En cuanto a las causales de revisión de la cosa juzgada, Véscovi hace estas


anotaciones:

«... Según la doctrina más relevante, se considera que tienen que tener
un carácter decisivo, respecto de la sentencia (...). Asimismo, se recalca
que deben constituir una auténtica novedad con respecto al proceso
anterior; es decir, tratarse de hechos nuevos y posteriores a la sentencia, o
conocidos con posterioridad.

Tradicionalmente los casos más aceptados por la legislación comparada


son:

sea por la aparición de nuevos documentos que permanecieron


ocultos o ignorados, por motivos de fuerza mayor o, especialmente,
por intervención de la contraparte de la recurrente;

sea por la declaración de falsedad -sea judicial o admitida por la


contraparte- de los documentos esenciales, por el falso testimonio,
imputado y probado de los testigos; el cohecho, la violencia o las
maquinaciones fraudulentas para obtener la sentencia.

Estos son los motivos más generalmente admitidos también en nuestro


Derecho iberoamericano (...). El Derecho italiano extiende la falsedad a
todo tipo de pruebas, lo que parece más razonable, dado que no hay
por qué excluir los otros medios, como la pericia y las posiciones, por
ejemplo.

Asimismo, algunos ordenamientos incluyen la violación de la cosa


juzgada, esto es, la aparición de dos sentencias contradictorias dictadas
por órganos de la Justicia, sobre causas idénticas (...).

En cambio, la doctrina más aceptable, rechaza como causales las que,


proviniendo de la legislación francesa, se insertan en algunas de las
legislaciones contemporáneas y que se refieren a errores de derecho,
especialmente en lo relativo a la violación del principio de congruencia»
(VESCOVI, 1988: 343-344).

En relación al tema, Rosa Avila Paz y Alicia Ramos apuntan lo siguiente:

«Se considera la necesidad de que se legisle sobre la acción declarativa


de nulidad contra las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada,
y para ello se dan las siguientes limitaciones y bases:

a) cuando haya habido indefensión absoluta de la persona contra


quien se pretende hacer valer la cosa juzgada;
Capítulo V : L a nulidad de cosa juzgada fraudulenta 179

b) cuando en un acto procesal decisivo haya existido vicio de la


voluntad, esencial y determinante en perjuicio de quien lo alega;
c) cuando la cosa juzgada es el resultado del fraude o simulación en
perjuicio de una de las partes, de un tercero o del orden público;
d) cuando al sentenciar existió cohecho, prevaricato o violencia;
e) cuando una de las partes, por fuerza mayor o por motivos
exclusivamente imputables a dolo invencible proveniente de la otra
parte o de un tercero, se haya visto privada de aportar una prueba
decisiva o cuando se haya utilizado en el proceso, en perjuicio del
accionante y en forma determinante, prueba cuya falsedad hubiere
sido debidamente comprobada;
f) cuando no haya habido un debido y legal proceso y se ha violado
el derecho de defensa (...).
Fuera de estos casos, que deberán ser taxativamente previstos y de
interpretación restrictiva, la cosa juzgada debe ser inimpugnable, cualquiera
que sea el vicio o defecto que se invoque, o el grado de injusticia que se
atribuya a su contenido decisorio» (AVILA PAZ; y RAMOS, 1976: 599).
Las causales de nulidad de cosa juzgada fraudulenta se pueden resumir
en dos, a saber:
El fraude procesal.
La colusión.

6.1 El fraude procesal

A continuación citaremos las reflexiones que hacen diversos autores y


que nos ilustran sobre esta causal de nulidad de cosa juzgada fraudulenta.

A) Posición de García Valdecasas.


En lo que concierne al significado del fraude, García Valdecasas
refiere lo siguiente:
«La palabra fraude tiene varias significaciones en Derecho.
Cabe distinguir hasta cuatro fundamentales.
En un primer sentido, el más genérico, y menos técnico de
todos, fraude es tanto como dolo, malicia. Esta significación
aparece ya, como por lo demás también las otras, más
específicas, en Derecho romano. El fraude encierra entonces
una inevitable referencia subjetiva.
Una significación más determinada equipara fraude a engaño.
Es la significación que va a tipificar el Derecho penal. El
180 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

fraude aparecerá como elemento intencional, ánimo de


engaño, del acto delictivo.
La tercera noción de fraude comprende la detracción o
perjuicio ilícito causado a un tercero. Su figura típica es el
fraude de acreedores. Estos se ven privados de la satisfacción
de un interés a que tenían derecho. Naturalmente, para que
exista este fraude se requieren supuestos específicos, y entre
ellos el llamado consilium fraudis. Pero este consilium fraudis
no se interpreta como un ánimo subjetivo, sino como un
comportamiento que socialmente se estima fraudulento.
La cuarta noción del fraude es la del fraude a la ley. Consiste
en un proceder que no contraviene directamente a la ley, pero
sí la rodea o 'circunviene» (GARCIA VALDECASAS, 1958:
107).

B) Posición de Benito Pérez.


El fraude procesal es un «... concepto amplísimo que abarca todas
las morbosas desviaciones del principio rector de la bona fides,
enderezados -y en esto reside su característica común, pese a la
diversidad de formas- a desnaturalizar el proceso y sus instituciones
fundamentales, de modo que sirvan a la consecución de un designio
ilícito siempre, torpe en ocasiones y, frecuentemente, digno de
general reprobación» (PEREZ, 1975:161).
«La maquinación o ardid que configura el fraude procesal consiste
en tergiversar el objeto de la litis, adulterando la verdad de los
hechos, mediante las maniobras dolosas más sutiles, de donde el
fraude procesal puede presentar la gama más variada, dentro de
la urdimbre tramada por el litigante deshonesto, en la consecución
de su propósito...» (PEREZ, 1975:162).
«... En términos generales, el fraude procesal consiste en el hecho
de omitir deliberadamente las partes que intervienen en el proceso,
prestar al juez su leal colaboración en el esclarecimiento de
la verdad de lo que se discute en el pleito, o en tergiversar
intencionalmente la investigación, adulterando medidas de prueba,
mediante ardid, astucia o maquinación para ofrecerlas como
verdaderas, siendo dolosamente falsas, con el propósito de inducir
al juez a engaño y obtener, por esos medios, una sentencia favorable
a sus pretensiones» (PEREZ, 1975:164).
Benito Pérez, diferencia el fraude procesal de la indefensión, cuando
señala que:
«... El fraude procesal no debe confundirse con la indefensión,
porque el fraude procesal, cuando se dan las modalidades
Capítulo V : L a nulidad de cosa juzgada fraudulenta 181

que lo tipifican, sólo puede configurarse a través de la


substanciación de un proceso, cualesquiera fueren las partes
intervinientes en la obtención de su resultado.
Por tanto, la víctima del fraude, necesariamente, debe haber
sido sorprendida por la maquinación dolosa, a consecuencia
de su participación en el proceso, y de ahí que no pueda
confundirse con la indefensión, que constituye una situación
procesal diferente, sea cuando la víctima sufre la lesión con
pleno conocimiento de causa, porque, siendo parte se le
impide ejercer el derecho que garantiza el debido proceso
legal o cuando en su ausencia se simula un juicio y se la
condena sin ser oída. En ambos supuestos, falta el ardid o
engaño, elementos ambos tipificantes del fraude procesal.
Siendo esto así, aun cuando en uno u otro caso, los actos del
proceso, por su ilicitud, vician el objeto sobre el que ha de
recaer la actividad judicial» (PEREZ, 1975:165).

C) Posición de Devis Echan día.


Este autor afirma, en principio, que existe proceso fraudulento, en
sentido estricto, «... cuando es el resultado del fraude conjunto o
de la colusión de las diversas partes (demandante demandada en
el contencioso; interesados concurrentes en el de jurisdicción
voluntaria), quienes se confabulan para obtener una sentencia en
determinado sentido o de contenido específico, con el fin de producir
efectos jurídicos sustanciales ilícitos o ilegales, que generalmente
conseguirán mediante extracontractuales de voluntad, unilaterales
o bilaterales o para darles mayor eficacia frente a terceros, en virtud
de la fuerza de cosa juzgada de que pueda gozar la sentencia y de
los efectos que ella produce frente a éstos» (DEVIS ECHANDIA,
1970:117).
Devis Echandía sostiene que el fraude procesal tiene las siguientes
características:
«a) Es una forma de dolo o una maniobra dolosa, cuyo contenido
y alcance puede variar, según el acto procesal en que aparezca
y los fines particulares que se persigan;
b) Es obra de una de las partes o de un tercero interviniente si
se contempla en el aspecto restringido de fraude procesal
(proceso, tercería o incidente fraudulentos); pero puede ser del
juez de la causa, del investigador o del comisionado, de un
auxiliar de éstos, e inclusive de cualquier órgano de prueba (...);
c) Persigue un fin ilícito, que puede consistir en el simple engaño
al juez o a una de las partes, para obtener una sentencia
182 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

contraria a derecho e injusta, pero que generalmente tiene


consecuencias específicas, de aprovechamiento o beneficio
ilegal e inmoral, en perjuicio de otra de las partes o de
terceros» (DEVIS ECHANDIA, 1970:120-121).
Devis Echandía, en cuanto al fraude del órgano jurisdiccional, pone
de relieve que:
«El fraude del juez es más grave quizás que el de las partes
y los auxiliares de justicia, porque desvirtúa el debate
procesal, corrompe la función jurisdiccional del Estado,
destruye los fines que con ésta y el proceso se persiguen al
producir resultados contrarios, que ponen en peligro la paz
social y la organización jurídica de la sociedad.
Este fraude es, generalmente, más difícil de probar, porque
se escuda fácilmente en la libertad de criterio y en el supuesto
de error, y, en muchos casos más difícil de corregir, entre otras
razones porque puede presentarse en la sentencia o la actuación
final, contra la cual no siempre existen recursos o defensas en
el mismo proceso, y, en algunos códigos, tampoco mediante
un proceso posterior» (DEVIS ECHANDIA, 1970:119).
A criterio de Devis Echandía, la ley procesal puede configurar el
fraude en el proceso de esta manera:
«a) En forma general, que comprende, en una sola disposición,
cualquier actuación dolosa o ilícita de las partes que persiga
obtener beneficios o ventajas indebidas, impedir la decisión
del asunto o demorarla irregularmente (...).
b) Regulando, en normas separadas, los diferentes casos de
fraude que puedan presentarse (...).
c) Un sistema mixto que incluya una norma general y todas las
especiales que se consideren conveniente...» (DEVIS ECHANDIA,
1970:121).

D) Posición de Prieto-Castro y Ferrándiz.


«... Maquinación fraudulenta es todo artificio realizado personalmente
o con auxilio extraño por la parte que haya obtenido la sentencia
deseada o por quienes la representen» (PRIETO-CASTRO Y
FERRANDIZ, 1980, Volumen 1: 286).
«Se exige que estas maquinaciones se deduzcan de hechos ajenos
al proceso y ocurridos fuera del mismo, no de los alegados y discutidos
en él, pues en otro caso se produciría una reiteración del proceso
por una vía lateral inadmisible...» (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ,
1980, Volumen 1: 287).
Capítulo V : L a nulidad de co sa juzgada fraudulenta 183

E) Posición de Urrutia Salas.


Este autor dice del proceso fraudulento que en él hay «... un fraude
jurídico, hay dolo, hay delito...» (URRUTIA SALAS, 1975:1069).
Urrutia Salas distingue entre fraude unilateral y bilateral de este
modo:
«En el proceso fraudulento pueden cometerse dos clases de
fraude: el fraude a la contra parte, del uno al otro, o fraude
unilateral y el fraude bilateral, es decir, de las dos partes en
contra de un tercero» (URRUTIA SALAS, 1975:1069).
«La invención de la pretensión jurídica en contra del
demandado, para obtener una declaración a la cual no tiene
derecho, configura el fraude unilateral; la invención de la
pretensión jurídica, aceptada por el demandado para perjudicar
a un tercero, determina el fraude bilateral...» (URRUTIA
SALAS, 1975:1069).
«En el fraude unilateral el contradictorio existe de modo que
no es aparente el proceso, ni es simulado; el proceso es real,
lo falso es la pretensión procesal que el actor inventa en contra
de los intereses del demandado. En el fraude bilateral la
pretensión procesal y el contradictorio se inventan en perjuicio
del tercero» (URRUTIA SALAS, 1975:1069-1070).
A decir de Urrutia Salas, el proceso fraudulento exige:
« Io Que el contradictorio sea falso, ya porque la pretensión se
invente en contra del tercero, por acuerdo de ambos litigantes
(fraude unilateral y bilateral).
2o Que la falsedad de los hechos se sostenga en el proceso como
una realidad, como una verdad, ocultando maliciosamente
los hechos efectivos» (URRUTIA SALAS, 1975:1069).

F) Posición de Zeiss.
«... La mentira procesal puede tomar forma de acto antijurídico y
punible cuando un litigante busca procurarse a sí mismo o a un
tercero una ventaja patrimonial ilegítima mediante alegaciones
falsas con perjuicio patrimonial para otra persona (fraude
procesal...). Un ejemplo de ello es el del litigante que, no teniendo
ya, como él mismo sabe, nada que reclamar, logra obtener una
orden de pago o de ejecución contra el otro. Comete también fraude
procesal quien reclama una indemnización por un damnum ex mora
que no ha sufrido, o la restitución de gastos judiciales no realizados»
(ZEISS, 1979: 38-39).
184 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los A ctos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

«... La figura del fraude abarca también ciertos procesos simulados.


Si una controversia es simulada, o sea si en realidad el demandado
ya le ha dado al demandante lo que éste pretende, o el demandante
no pretende lo que afirma pretender, cabe sospechar que las partes
están persiguiendo fines repudiables sirviéndose para ello de la
justicia. Esta colusión con engaño del tribunal configura un fraude
cuando su finalidad es perjudicar a un tercero ajeno a la litis. Un
ejemplo de ello puede ser el de un deudor que, viendo que es
inminente la ejecución de su hotel, se hace demandar sobre la base
de letras de cambio ya pagadas y se deja condenar por sentencia
contumacial a fin de procurarle al demandante de este pleito simulado
un título para embargar los muebles. Habrá fraude igualmente si
una persona cede a un banco, como garantía, los derechos
emergentes de una renta que le ha concedido su hermano, y luego
éste acciona contra el cedente, en connivencia con él, para hacerle
perder esa renta por supuesta ingratitud...» (ZEISS, 1979: 39-40).
«... No hay fraude en un proceso simulado si las partes, aunque
engañen al tribunal, no lo hacen para procurarse a ellas mismas o
a otros un beneficio patrimonial ilegítimo en perjuicio de un tercero.
Un ejemplo de ello sería si un hombre casado, deseando hacerle
una donación a su amante, también casada, se hiciese demandar
por ésta para ocultar la liberalidad a las dos familias. Aquí lo doloso
sería tan sólo el hecho de solicitar tutela jurídica, no para resolver
un pleito, sino para explotar la autoridad de un fallo judicial»
(ZEISS, 1979: 41).

G) Posición de Morón Palomino.


«El fraude se confunde en la práctica fácilmente con la simulación.
Se trata de conceptos distintos pero que guardan enorme relación;
al extremo de que (...) parece que la simulación (procesal) es medio
de conseguir el fraude de la ley substantiva...» (MORON
PALOMINO, 1962:130).
«¿Guarda semejanza el fraude procesal unilateral con el bilateral?
Si atendemos al dato de la ilicitud, cabe contestar afirmativamente,
ya que tanto en uno como en otro caso se emplea el fraude para
conseguir el resultado antijurídico consistente en la lesión de un
derecho subjetivo. Mas si se atiende al fin concreto que el autor del
fraude persigue en uno y otro caso, hay que destacar la diferencia
que supone que en el fraude unilateral (...) su autor intenta conseguir
una determinada sentencia en perjuicio de su colitigante, en tanto
que en el fraude bilateral (...) ambas partes intentan, en un proceso
inicialmente sólo aparente, provocar xm perjuicio a tercero. Además,
el dolo unilateral no supone convenio, y sí, en cambio, el bilateral»
(MORON PALOMINO, 1962:141).
Capítulo V : L a nulidad de cosa juzgada fraudulenta 185

H) Posición de Luis Rodríguez.


«El proceso pudo haber sido el simulado, pero siempre el fraude
se aprecia en el resultado, es decir en la sentencia. Porque es la
sentencia la que alcanza la autoridad de la cosa juzgada. Cuando
los vicios anteriores del procedimiento están preclusos, la cosa
juzgada cubre con su manto la actuación irregular» (RODRIGUEZ,
1987: 212).

6.1.1 Creación de situaciones procesales y fraude a la ley

El fraude a la ley «se trata, en general, del problema que deriva de la


propia naturaleza del hombre, que vive en ordenamientos normativos y busca,
por móviles diversos, realizar, indirectamente, la finalidad que un ordenamiento
dado le prohíbe...» (VESCOVI, 1969: 86).
Giovanni Giacobbe define al fraude a la ley como «... un comportamiento
relevante, a través del cual el sujeto agente tiende a conseguir una finalidad en
conflicto con normas imperativas porque éstas la prohíben o la admiten con
modalidades diversas de las que persigue el referido agente...» (GIACOBBE;
citado por VESCOVI, 1969: 86).
Véscovi precisa que en el fraude a la ley «... hay un comportamiento ilícito
tendiente a eludir la norma imperativa y realizada por una maquinación
insidiosa que hace que muy a menudo la conducta se disimule, bajo una
apariencia de adecuación a la norma» (VESCOVI, 1969: 86).
Zeiss, acerca de la creación de situaciones procesales como el fraude a la
ley, predica lo siguiente:
«... La creación artera de situaciones jurídicas procesales puede ser tratada
(...) como un problema de interpretación de la ley. Pero ¿es efectivamente
un problema de interpretación legal la acción de crear una situación
jurídica procesal (...)? La actividad dirigida a eludir o a provocar la
aplicación de una norma suele llamarse fraude a la ley, in fraudem legis
agere. En torno a este concepto y a su relación con la interpretación y el
abuso del derecho no reina claridad, y esto nos obliga a tomar posición
al respecto.
(...) Los supuestos de creación artera de situaciones jurídicas procesales
constituyen un fraude de la ley cuyo rastro puede hallarse en determinadas
operaciones dentro del marco de la interpretación de la ley. La reducción
teleológica y la analogía conducen por lo común a resultados razonables
y metódicamente verificables (...).
(...)

(...) El fraude de la ley puede cometerse de dos formas: o bien impidiendo


que se den los presupuestos de la figura de una norma que crea una
186 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

obligación (...), o bien provocando el supuesto de una norma favorable.


En el primer caso se habla de evitación, en el segundo de creación capciosa
del supuesto fáctico o bien de 'usurpación de una norma jurídica'. El
fraude de la ley implica pues un obrar dirigido a provocar o soslayar una
norma» (ZEISS, 1979: 50-52).

6.2 La colusión

La colusión (denominada también fraude bilateral o multilateral o plurilateral),


como causal que es de nulidad de la cosa juzgada, consiste en la confabulación
o concertación entre dos o más sujetos que, simulando la existencia de una
controversia entre ellos, hacen uso del proceso con la finalidad de lograr una
declaración judicial que satisfaga sus intereses en perjuicio de terceros.
Veremos seguidamente el pensamiento de distintos autores referido a
esta causal de nulidad de cosa juzgada fraudulenta.

A) Posición de Luis Rodríguez.


Para Luis Rodríguez:
«El proceso, que desemboca en la cosa juzgada fraudulenta,
o la sentencia fraudulenta, puede deberse a:
(...) La colusión de las partes, un proceso simulado para
perjudicar a un tercero mediante la cosa juzgada que se
pretende obtener» (RODRIGUEZ, 1987: 213).

B) Posición de García Valdecasas.


Dice este autor del fraude bilateral o colusivo lo siguiente:
«En los múltiples expedientes y argucias con que a veces una
habilidosidad, digna de mejor empleo, persigue la consecución
de fines que la ley no autoriza, los intereses particulares
han llegado muchas veces a utilizar los resortes de la
Administración de la justicia para lograr resultados a los que
no hubieran podido llegar en el campo de la autonomía de
la voluntad por la vía de los negocios jurídicos.
Y uno de los expedientes así usados es acudir a una contienda
judicial en la cual por la vía del allanamiento o de la confesión
de una parte, o de la dosificación de pruebas, más o menos
amañadas, o del desistimiento, o de dejar caducar una
pretensión, etc., etc., se arranca a la autoridad judicial un
pronunciamiento que, adquiriendo la autoridad de cosa
juzgada, equivale a provocar el nacimiento, la transmisión o
la extinción de derechos, cuando legalmente no hubieran
podido obtenerse semejantes résultados.
Capítulo V : L a nulidad de cosa juzgada fraudulenta 187

Los procesos en que las partes, previamente de acuerdo entre


sí, persiguen un designio fraudulento, es una de las especies,
la más peligrosa y reprobable, de la figura genérica conocida
con el nombre de proceso aparente.
(...)

(...) El fraude a la ley consiste en aparecer cumpliéndola,


incumpliéndola en realidad. Consecuencia de este principio
es que si el fraude en los negocios consiste muchas veces,
dicho sea con fórmula amplísima, en comportarse como enemigo
presentándose como amigo, en cambio en la contienda judicial
consiste a menudo en presentarse como partes opuestas
enemigos, estando en realidad de acuerdo o convenidos. Ese
es el fraude colusivo en sentido técnico y propio...» (GARCIA
VALDECASAS, 1958:110-111).

C) Posición de Benito Pérez.


Benito Pérez manifiesta sobre el fraude procesal bilateral que
«podría acontecer (...) que actor y demandado se pusieran de
acuerdo en adulterar la realidad de la situación procesal, con el fin
de inducir al juez a engaño para obtener una sentencia en fraude
a la ley o en perjuicio a un tercero. En los casos de dolo bilateral
para causar perjuicio a un tercero, también éste, a pesar de no haber
intervenido en el proceso, puede ser afectado por sus consecuencias,
y quedar, en su virtud, legitimado para el ejercicio de las acciones
impugnatorias» (PEREZ, 1975:164).
«... Podría darse la coincidencia que, del consilium fraudis, además
de las partes, también participara el juez, en la sustanciación del
proceso, en perjuicio de un tercero, o sea, el dolo judicial. En este
supuesto estaríamos en presencia del llamado fraude procesal
multilateral, esto es, todas las partes intervinientes en el proceso
participan del consilium fraudis, en perjuicio de un tercero, extraño
al mismo» (PEREZ, 1975:164-165).

D) Posición de Guido Calogero.


Según este autor, el dolo procesal bilateral es el realizado «por
ambas partes en cuanto, mancomunándose, engañan al juez...»
(CALOGERO; citado por SILVEIRA, 1947: 280).

E) Posición de Silveira.
Silveira anota que «... el dolo es bilateral cuando es practicado
por ambas partes en detrimento de la justicia...» (SILVEIRA, 1947:
287-288).
188 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

7. O BJETO D E IM PU G N A CIO N E N LA N U LID A D D E C O SA JU Z G A D A


FRA U D U LEN TA

Es objeto de impugnación en la nulidad de cosa juzgada fraudulenta:


a) La sentencia con calidad de cosa juzgada.
b) El acuerdo de las partes homologado por el Juez que pone fin al
proceso. Dicho acuerdo puede adoptar la forma de:
Conciliación.
Transacción.
Estas instituciones jurídicas se examinarán minuciosamente en los puntos
que siguen.

7.1 S en ten cia con calid ad de co sa juzgad a.

El procedimiento de revisión de decisiones judiciales afectadas -directa


o indirectamente- por fraude o colusión «como medio extraordinario no se
concede sólo por ciertas causales expresamente previstas en la ley, sino también,
normalmente, contra un solo tipo de sentencias: las definitivas» (VESCOVI,
1988: 346).
Véscovi precisa que «... se trata de sentencias pasadas en autoridad de
cosa juzgada. Cabe entender que aquellos sistemas -que existen- que también
admiten este recurso contra sentencias que no están ejecutoriadas, en nuestro
concepto no están regulando este recurso extraordinario, sino, simplemente,
uno ordinario, bajo este nombre o dentro de éste» (VESCOVI, 1988: 346).
Levitán apunta sobre la materia lo siguiente:
«... La revisión de la cosa juzgada es válida y puede hacerse cuando la
sentencia afecta a terceros y también cuando perjudica a las partes. Porque
si falta la buena fe, la sinceridad con que deben actuar las partes en un
proceso, es lógico que ceda el principio de la inmutabilidad de la cosa
juzgada.
Si los terceros se perjudican por la indebida e incorrecta tramitación de
una causa, la sentencia obtenida, aunque pase en autoridad de cosa
juzgada, será impugnable por los terceros. De manera que el principio
general de que la cosa juzgada se mantiene invulnerable, permanece
incólume. Salvo que, por excepción, mediando violación de la defensa
en juicio, o patentizada la falta de lealtad procesal o buena fe que deben
guardar los litigantes -traducida en el ocultamiento doloso de personas,
hechos o circunstancias esenciales para el proceso legal- o probado el
fraude manifiesto de una de las partes, cede la inmutabilidad de la cosa
juzgada.
Capítulo V : L a nulidad de cosa juzgada fraudulenta 189

Por lo tanto el tercero perjudicado que invoque un interés legítimo y un


perjuicio evidente, proveniente de un proceso fraudulento, podrá atacar
la sentencia pronunciada en un juicio que le es ajeno. Y mediante análogas
razones de fraude procesal, las partes tendrán el mismo derecho»
(LEVITAN, 1986: 216-217).
En los puntos siguientes pasaremos a ver qué se entiende por sentencia
y por cosa juzgada.

7.1.1 La sentencia

La sentencia es el acto procesal desarrollado por el órgano jurisdiccional


por el cual éste pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose
en decisión expresa, precisa y motivada sobre el asunto debatido en juicio,
declarando el derecho de las partes o, excepcionalmente, resolviendo sobre la
validez o no de la relación jurídica procesal.
Para Gelsi Bidart, «... la sentencia en tanto que acto más importante del
órgano judicial, en el que se ejercita y resume su potestad, es aquel con el cual,
normal, ordinaria y habitualmente, termina cronológicamente el proceso de
conocimiento (en la etapa o instancia respectiva) y se concluye, consume,
culmina (en el sentido de perfeccionar, realizar, llevar a cabo su culminación)
el proceso» (GELSI BIDART, 1975: 491).
Según Devis Echandía, la sentencia «... es el acto por el cual el juez cumple
la obligación jurisdiccional derivada de la acción y del derecho de contradicción,
de resolver sobre las pretensiones del demandante y las excepciones de mérito
o fondo del demandado» (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 515). Agrega
dicho autor que «mediante la sentencia se convierte, para cada caso, en voluntad
concreta la voluntad abstracta del legislador que la ley contiene» (DEVIS
ECHANDIA, 1985, Tomo II: 515). Concluye Devis Echandía diciendo que «toda
sentencia es una decisión y el resultado de un razonamiento o juicio del juez,
en el cual existen las premisas y la conclusión. Pero al mismo tiempo contiene
un mandato, pues tiene fuerza impositiva, ya que vincula y obliga. Es, por lo
tanto, el instrumento para convertir la regla general contenida en la ley, en
mandato concreto para el caso determinado. Pero no es por sí misma un
mandato, ya que se limita a aplicar el que contiene la ley» (DEVIS ECHANDIA,
1985, Tomo II: 515-516).

7.1.2 L a cosa ju zgad a

7.1.2.1 C onfiguración

La cosa juzgada es «... la calidad de inmutable y definitiva que la ley


otorga a la sentencia y a algunas otras providencias que sustituyen aquélla, en
cuanto declara la voluntad del Estado contenida en la norma legal que aplica,
en el caso concreto» (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 562).
190 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

Para Jaime Guasp, «la cosa juzgada en sentido amplio es (...) la fuerza que
el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales. Esta fuerza se
traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el
proceso. El proceso, en virtud de la figura de la cosa juzgada, se hace inatacable,
y cosa juzgada no quiere decir, en sustancia, sino inatacabilidad de lo que en el
proceso se ha conseguido» (GUASP, 1998, Tomo I: 511).
Es definida la cosa juzgada por Lino Palacio como «... la inmutabilidad
o irrevocabilidad que adquieren los efectos de la sentencia definitiva cuando
contra ella no procede ningún recurso (ordinario o extraordinario) susceptible
de modificarla, o ha sido consentida por las partes» (PALACIO, 1979, Tomo
V: 498).
De Santo asevera que «la cosa juzgada presupone fundamentalmente (...)
la inimpugnabilidad de la sentencia, o, expresado de otro modo, la preclusión
de los recursos que proceden contra ella (sea por no haberse interpuesto o por
haberse agotado la facultad de interponerlos)» (DE SANTO, 1987, Tomo VIII-A:
57).
Máximo Castro concibe a la cosa juzgada como «... un efecto de la sentencia,
que impide que nuevamente se vuelva a discutir, entre las mismas partes y
por la misma causa, lo que ya fue una vez objeto de discusión y de resolución
judicial» (CASTRO, 1927, Tomo Segundo: 174).
González-Alegre Bernardo sostiene que la cosa juzgada es «... toda
cuestión fallada enjuicio, contra cuya sentencia no existe recurso alguno o han
transcurrido los términos señalados para preparar, interponer o mejorar el
procedente, sin necesidad de declaración sobre ello...» (GONZALEZ-ALEGRE
BERNARDO, 1955: 772).
Oderigo asegura que «... una sentencia u otra resolución judicial relativa
al fondo producen cosa juzgada, cuando causa ejecutoria, y su contenido
sustancial -lo que sobre el derecho material dispongan- no puede ser revisto
mediante el procedimiento de los recursos...» (ODERIGO, 1982, Tomo II: 265-
266).
Fairén Guillén entiende que la cosa juzgada «... es una institución
destinada a proteger las resoluciones judiciales - conflictos en los que ha
intervenido el órgano jurisdiccional, resolviéndolo por la aplicación de la norma
al caso concreto» (FAIREN GUILLEN, 1990: 515). Dicho tratadista agrega que
«... sin esta protección (...) la función jurisdiccional devendría solamente
consultiva; la s 7opiniones' -resoluciones, en verdad- de los jueces y tribunales,
no serían obligatorias, ya que se podrían volver a provocar y a repetir a voluntad
de los interesados...» (FAIREN GUILLEN, 1990: 515).
Parry estima que «... la cosa juzgada no es el efecto o uno de los efectos
de la sentencia, sino una calidad, una calificación particular de dichos efectos,
esto es, su inmutabilidad...» (PARRY, 1956: 743).
Capítulo Y : L a nulidad de cosa juzgada fraudulenta 191

Casarino Viterbo destaca que «... la cosa juzgada presenta una doble
característica: es coercitiva, pues el vencido está obligado a cumplir la condena
que se le ha impuesto, y en caso de que no lo haga voluntariamente, el vencedor
podrá exigírselo por medios compulsivos; y es inmutable, en el sentido de que
las partes deben respetar lo resuelto y no pueden renovar en un nuevo juicio
la misma controversia» (CASARINO VITERBO, 1983, Tomo III: 225).
En relación a la cosa juzgada, señala Barrios de Angelis lo siguiente:
«... Pensamos que bajo una misma denominación -cosa juzgada- se alude
a no menos de tres realidades diferentes.
A) Etimológicamente, la cosa juzgada es To juzgado7 (iudicatum), lo
que el Juez inmediatamente ha juzgado, lo que es producto de la
actividad mental de juzgar (iudicium); es decir, la sentencia (iudicatio).
B) En segundo término, y siempre dentro del plano etimológico, la
cosa juzgada es el objeto del proceso y, consiguientemente, de la
sentencia.
El sustantivo res, en la locución res iudicata, significa genéricamente,
cosa y objeto; pero, específicamente, alude al objeto del juzgamiento.
Así comparece en las expresiones 7ad res judicandas7, 7de re iudicare7.
Si esta segunda acepción, directamente ligada al sentido legal y al
sentido vulgar, la concertamos con la anterior, comprobaremos que
ambas se encuentran en relación de continente a contenido. En el
instante de dictarse una sentencia, ya la cosa (objeto) estaría juzgada;
el Juez habría emitido su juicio, produciendo algo que, en cuanto
exterior al sentenciante, es, ya, una cosa (la sentencia) juzgada.
Pero es claro que no siempre, con la emisión de la sentencia, se
habrá producido el fenómeno que la práctica denomina, también,
cosa juzgada.
C) En tercer término, cosa juzgada es una fuerza o trascendencia
especial de la sentencia (Rechtskraft). Originalmente debió acompañar,
sin más, al 7judicium7; término que significó no sólo sentencia sino
también, por metonimia, dicha fuerza o trascendencia, una forma
de autoridad. Luego, cuando la idea de ios recursos se desarrolló,
quedó sometida a su exclusión o a su existencia, fijadora de plazos,
cuyo transcurso inútil o aprovechado para deducir aquéllos, difirió
la formación de un estado trascendente, el de cosa juzgada.
Esta acepción última -cosa juzgada como fuerza o eficacia- ocurre
por gracia de brevedad; es una expresión sintética o elíptica. Es la
versión de un enunciado más extenso: autoridad de la cosa juzgada;
es decir, autoridad de la sentencia (ya) cosa juzgada» (BARRIOS
DE ANGELIS, 1970: 9).
192 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

La cosa juzgada es una figura estrictamente procesal por cuanto deriva


del proceso y constituye una consecuencia de la voluntad del Estado expresada
en la ley adjetiva. Sin embargo, sus alcances se proyectan fuera del proceso,
recayendo en las relaciones de índole material, como un efecto de la
inmutabilidad de lo decidido que trae como consecuencia el carácter terminante
o definitivo respecto de la certeza jurídica de las relaciones sustanciales. De ahí
que Vellani sostenga que «... la cosa juzgada tiene naturaleza sustancial en
cuanto influye directa e inmediatamente sobre la preexistente situación
sustancial» (VELLANI, 1968:115). Añade el citado autor que «... la declaración
de certeza, una vez asistida por la autoridad de la cosa juzgada, constituye una
nueva fuente, o título, de regulación de la relación sustancial. Y en cuanto
constituye esta nueva fuente, viene a influir, inevitablemente, sobre la situación
sustancial preexistente...» (VELLANI, 1968:124).
La cosa juzgada, al igual que la jurisdicción, el derecho de acción y el de
contradicción, es una institución de orden público, representando el resultado
de las mencionadas. «... La institución de la cosa juzgada reviste carácter público
y obsta a la proposición eficaz de una pretensión ya juzgada en una sentencia
provista de aquella calidad» (PALACIO, 1979, Tomo V: 501).
Cabe indicar que, si bien en la sentencia deben resolverse todas las
pretensiones formuladas, en caso de no ser así y adquirir aquélla la autoridad
de cosa juzgada, los alcances de ésta no comprenderán las cuestiones omitidas
porque el marco de la cosa juzgada será siempre el contenido del fallo definitivo
(o de la resolución de que se trate).
La cosa juzgada no está referida solamente a la parte dispositiva de la
resolución sino también a su motivación. No pueden ser desligadas por cuanto
aquélla deriva justamente del análisis efectuado por el magistrado y porque
no debe ser interpretada literalmente la decisión sino que debe hacerse en forma
lógica y razonada, siendo indispensable, entonces, la apreciación de la parte
considerativa de la resolución. Sobre esto, Monteiro señala que «... hacen cosa
juzgada todas las relaciones jurídicas que realmente fueron controvertidas y
juzgadas. Así, hacen cosa juzgada los motivos en que tales relaciones estuvieron
expresados como causa inmediata del dispositivo de la sentencia...»
(MONTEIRO; citado por PARRY, 1943: 862). La misma inclinación tiene Parry
cuando apunta que «la parte dispositiva de una sentencia, constituyendo la
esencia de la decisión, asume la autoridad de la cosa juzgada desde que en esta
parte del pronunciamiento el pensamiento del juez viene a estar formalmente
exteriorizado. Cuando los fundamentos se relacionan directa y lógicamente a
la parte dispositiva, no parece dudoso que también ellos producen cosa
juzgada...» (PARRY, 1943: 862). Parry añade que «... la doctrina que supedita
la determinación de la cosa juzgada a los términos de la parte dispositiva
admitiendo el poder interpretativo de los fundamentos, advierte que no debe
creerse, sin embargo, que los motivos puedan prevalecer sobre la disposición.
Esta no puede ser ampliada ni desfigurada por los fundamentos de la sentencia.
La regla es que para descubrir cuál es la decisión del magistrado debe calcularse
Capítulo V : L a nulidad de cosa juzgada fraudulenta 193

sobre la parte dispositiva y no sobre los fundamentos. Sólo está permitido


atender a las razones que la determinaron, cuando ella dé lugar a ser
interpretada» (PARRY, 1943: 865).

7.1.2.2 N atu raleza juríd ica

Sobre la naturaleza jurídica de la cosa juzgada existen diversas teorías,


siendo las más importantes las siguientes:

A) T eo ría de la p resu n ción de verdad.

En el Derecho Romano la cosa juzgada se fundaba en una presunción


de verdad iure et de iure que confería inmutabilidad al fallo, no
pudiéndose revisar la materia controvertida mediante nuevo
proceso. «Según esta teoría, se presume que la sentencia, que se ha
hecho inimpugnable, contiene la verdad objetiva en hecho y en
derecho, y es ésta una presunción iuris et de iure» (ROCCO, 1976,
Volumen II: 321).
Fue recogida esta tesis por Pothier y llevada al Código de Napoleón
gozando de gran aceptación inicialmente, hasta que fue contradicha
por la doctrina moderna porque iba en contra de la realidad. En
efecto, no toda resolución judicial se ajusta a los hechos, pudiendo
lo resuelto no ser coincidente con la verdad material e, inclusive,
ser incompatible con la normatividad jurídica, ya sea por razones
de error del magistrado, arbitrariedad o mala fe de su parte, o
deficiencia en la prueba actuada en el proceso u omisión de la
misma.

B) T eo ría de la ficción de verdad.

Esta posición, promovida por Savigny, postula que toda sentencia


(justa o no) es acertada o se refiere a la verdad, no en base a una
presunción sino a una ficción. «Según esta teoría, el instituto de la
cosa juzgada puede considerarse, en general, como la fuerza legal
de la sentencia, fundada en una ficción de la verdad, merced a la cual
la sentencia pasada en cosa juzgada está garantizada contra toda
futura tentativa de impugnación o de invalidez. Por consiguiente,
en virtud de dicha ficción, la sentencia injusta viene a adquirir un
valor constitutivo de derechos» (ROCCO, 1976, Volumen II: 320).
Al igual que la anterior, no explica la oposición de la sentencia a la
realidad, siendo insuficiente catalogar a la cosa juzgada y sus efectos
como una ficción de verdad. «... El Estado, con la cosa juzgada, no
ha intentado transformar, mediante el artificioso expediente de una
ficción de verdad, el producto del conocimiento humano, que tiene
valor relativo y controvertible, en verdad absoluta e incontrovertible»
(ROCCO, 1976, Volumen II: 321).
194 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

Al respecto, señala Chiovenda que «... las doctrinas que conducen


a la "ficción de verdad", a la "verdad formal", a la "presunción de verdad'
(esta última sobre todo) tienen un gran fundamento de verdad, y
es que en la consideración del mayor número de ciudadanos la
sentencia del juez se considera conforme a la verdad (...). Esta
presunción de verdad es, pues, la base social, la justificación social
de la cosa juzgada. Pero esto no explica la naturaleza del instituto
y no debe asumirse para su definición...» (CHIOVENDA, 1949,
Volumen III: 201-202).

C) T eoría con tractu alista o cu asicon tractu alista.

Tiene su fuente en el Derecho Romano, pues se basa en la arcaica


noción del cuasicontrato de litis contestatio.
Tuvo vigencia esta tesis mientras se aceptó que la comparecencia
al proceso para ventilar un asunto controvertido provenía de un
acuerdo de voluntades entre el actor y el demandado. La vinculación
del sujeto pasivo al proceso contra su voluntad y las nuevas teorías
del proceso, de la jurisdicción y la acción produjeron el rechazo de
la tesis contractualista o cuasicontractualista, ya sea respecto de la
litis contestatio como de la naturaleza de la cosa juzgada.

D) T eoría m aterialista.

Sostenida por Pangenstecher, Kohler, Wach, entre otros.


«... La escuela m aterialista (...) ve en la cosa juzgada un derecho
material reconocido por la sentencia...» (MONROY GALVEZ, 1987:
161).
La teoría materialista «... sostiene que la sentencia crea derecho, de
manera que si aquélla no está de acuerdo con la verdadera situación
jurídica real, según tal teoría produce el nacimiento o la cancelación
del derecho...» (SCHÓNKE, 1950: 270).
Esta teoría «... considera la sentencia como un hecho jurídico
material y no procesal, y por eso hace recaer sus efectos únicamente
sobre el derecho material o la relación jurídica privada que se
ventila en el proceso. De eso resulta que la sentencia vendría a ser
un negocio jurídico que otorgaría derechos subjetivos y no se
limitaría a declarar el derecho objetivo...» (DEVIS ECHANDIA,
1985, Tomo II: 555).
Es meritoria esta posición en la medida que considera la fuerza de
la sentencia como una consecuencia del ordenamiento jurídico, pero
resta su valía cuando confiere eficacia constitutiva a la sentencia,
siendo el carácter de ésta eminentemente declarativo.
Capítulo V : L a nulidad de cosa juzgada fraudulenta 195

E) Teoría procesalista.
Planteada por Hellwig y sostenida por Goldschmidt, Schónke, Stein
y Rosenberg.
Esta teoría confiere a la cosa juzgada solamente efectos procesales,
postulando que no alcanza a las relaciones de orden sustancial
materia de controversia y objeto de la sentencia. En consecuencia,
restringe la autoridad de la cosa juzgada a la declaración de certeza
contenida en el fallo, la misma que es vinculante entre las partes e
irrevisable a través de otro proceso.
Dice Schónke que «... la teoría procesal de la cosa juzgada, considera
que lo esencial en ésta es que la sentencia define la existencia o
inexistencia de un derecho con efecto vinculante para el Tribunal
y para los interesados, de manera que el efecto jurídico determinado
en la resolución, no puede ya discutirse, pero la misma no crea un
derecho nuevo» (SCHÓNKE, 1950: 270).
Conforme a la teoría procesalista (o doctrina alemana moderna),
«... el contenido de la declaración de certeza de las sentencias
pasadas en cosa juzgada no tiene influencia alguna sobre las
relaciones jurídicas sustanciales, las cuales, en caso de error en la
declaración judicial de certeza, continúan siendo lo que son: el único
efecto que se produce es un efecto procesal de aquellos respecto a
los cuales se ha emitido la sentencia, a la observancia, por parte de
los órganos jurisdiccionales, de lo que se declaró cierto, y una
obligación por parte de los mismos órganos de respetar la precedente
declaración de certeza en una sentencia pasada en cosa juzgada»
(ROCCO, 1976, Volumen II: 324).
Pese a que la cosa juzgada no crea ni modifica derechos materiales,
sí les da certeza jurídica atendiendo a la inmutabilidad de la decisión
judicial con tal carácter. Es por esta razón que se objeta a la teoría
en estudio el hecho de negarle a la cosa juzgada efectos sobre la
relación sustancial.

F) Teoría de la voluntad autoritaria del Estado.


Se afirma en base a esta teoría que «... el fundamento de la autoridad
de la cosa juzgada no debe buscarse en el elemento lógico de la
sentencia, sino en el elemento volitivo de ella, en la voluntad del
juez, a la cual se le da un valor incontestable, característico de la
fuerza autoritaria del Poder del Estado» (ROCCO, 1976, Volumen
II: 324).
Sin embargo, es rechazada esta corriente doctrinaria porque el
elemento volitivo no goza de autonomía ni es personal en relación
al juzgador, pues deriva del ordenamiento jurídico. En tal sentido,
196 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

como indica Rocco, «... no se puede vincular la fuerza de la cosa


juzgada a la voluntad del juez, si ésta no existe, o por lo menos no
es independiente y autónoma de la otra voluntad expresada en la
norma jurídica» (ROCCO, 1976, Volumen II: 324).

G) D octrin a italiana m oderna.

Representada por Chiovenda, Calamandrei, Redenti, Rocco y


Liebman.
La tesis italiana coincide en gran parte con la procesalista, pero no
excluye los alcances de la cosa juzgada para con la relación material
controvertida. Además, se limitan los efectos intrínsecos de la cosa
juzgada a la inmutabilidad de la resolución judicial y se afirma -con
acierto- que la imperatividad no es propia de la cosa juzgada sino
de toda sentencia consentida o ejecutoriada.
La doctrina italiana nos parece la más adecuada para explicar la
naturaleza jurídica de la cosa juzgada porque le confiere efectos
procesales e incidencia en la relación material y se evidencia que
es la inmutabilidad la nota característica de ella.

7.1.2.3 Objeto

«... No es correcto decir que el objeto de la cosa juzgada sea llevar la


existencia de la voluntad de la ley para el caso controvertido, porque éste es el
de toda sentencia, haga o no tránsito a cosa juzgada. La diferencia está en la
inmutabilidad y definitividad de tal declaración de certeza; si no hay cosa
juzgada, será una certeza provisional, ya que existirá sólo mientras por un
nuevo proceso no se la modifique, al paso que si la hay, no será posible
examinarla en otro proceso, y, por lo tanto, no debe pronunciarse nueva
sentencia de fondo, sea que confirme o modifique la decisión contenida en la
primera, lo que significa que se tendrá una certeza definitiva e inmutable ne
bis in idem. Esto conduce también a distinguir los efectos de la cosa juzgada y
los propios de toda sentencia ejecutoriada» (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo
II: 559-560).
En consecuencia, el objeto de la cosa juzgada es la inmutabilidad de la
declaración de certeza contenida en la resolución judicial respectiva.

7.1.2.4 Elementos

En principio, cabe señalar que «... la 'res' se determina por el elemento o


'el qué' que se reclama; por la razón que fue dada como fundamento, o sea 'el
por qué', y ha sido recogida y, por tanto, resuelta por la sentencia positiva o
negativamente; y tal como en ella se reconoce; entre las personas que activa o
pasivamente aparezcan como titulares de la relación jurídica aducida, esto es,
Capítulo V : L a nulidad de cosa juzgada fraudulenta 197

'quien', y según la causa jurídica que apoya o sostiene dicha relación, según la
calidad procesal legitimadora con que actuaron en el proceso» (JIMENEZ
ASENJO, 1948: 74).
Ahora bien, son elementos de la cosa juzgada, conforme lo enseña Ochoa
Franco:
«... Que el objeto sobre el cual versa la discusión sea el mismo, IDENTIDAD
DE COSA;
(...) Que la causa en la cual se fundamenta el nuevo juicio sea igual a la
del anterior, IDENTIDAD DE CAUSA;
(...) Que las personas intervinientes en el nuevo juicio sean las mismas y
con iguales calidades, IDENTIDAD DE PARTES» (OCHOA FRANCO,
1975: 222).
La identidad de la cosa demandada «... no se debe confundir con la
identidad de la causa para pedir o CAUSA PETENDI, pues si se pide una cosa
diferente a la primera, no es posible afirmar entonces que ella sea la misma,
por el único hecho de que la causa de la nueva demanda es igual a la de la
demanda precedente. La Ley y la Doctrina exigen la presencia o concurso de
la identidad de cosa y la identidad de causa, lo cual nos está indicando que son
ideas distintas, y el confundirlas equivale a suprimir uno de los requisitos
esenciales que se exigen para que pueda oponerse la excepción derivada de la
COSA JUZGADA» (OCHOA FRANCO, 1975: 231).
Ochoa Franco precisa que la causa petendi consiste «... en el hecho jurídico
que sirve de fundamento al derecho que se trata de reclamar en el juicio...»
(OCHOA FRANCO, 1975: 231).
En lo que toca a la identidad de partes, Ochoa Franco expresa lo siguiente:
«No se trata de identidad de personas sino de partes. Ello es debido a
que no todas las personas concurrentes a un juicio lo hacen como partes;
además las partes no obran en la mayoría de los casos por sí mismas, sino
atendidas por medio de un representante o apoderado. Si fuera la
identidad de personas el requisito que se estudia, bastaría cambiar de
abogado para que nos fuera posible adelantar de nuevo un proceso que
ya fue decidido en una oportunidad anterior.
Es necesario manifestar la diferencia existente entre partes en sentido
material y partes en sentido formal, pues las primeras son sujetos del
litigio; las segundas son en cambio sujetos del proceso, distintos del juez.
Como el juicio a que nos referimos es de naturaleza contenciosa, tales
sujetos son siempre dos: Demandante y Demandado. Cada uno de estos
sujetos del proceso, puede estar compuesto por una o varias personas y
pueden incluso llegar tales personas a aumentarse en el decurso del juicio,
por medio de la intervención de litisconsortes o coadyuvantes.
198 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

Lo anterior nos demuestra que en lo que dice relación a la Cosa Juzgada,


la identidad de las partes se refiere únicamente a los sujetos del proceso
o partes en sentido formal. Más claro: al demandante y al demandado.
Se debe anotar sin embargo, que los causahabientes a cualquier título
(universal o singular) y los coacreedores o codeudores en los casos de las
obligaciones solidarias o indivisibles de las partes, quedan frente a la
sentencia pronunciada, obligados en la misma manera que las partes.
Podemos concluir que lo importante es la identidad jurídica de las partes
y no su identidad física. La primera se presenta siempre que una persona
cualquiera esté ocupando el lugar de una de las partes del juicio anterior,
en la relación que es objeto del juicio, bien porque ostenta el carácter de
sucesor de aquél a título universal o singular, o cuando debido a la
naturaleza de la obligación en los casos de las solidarias y las indivisibles,
se entiende que ha estado representada por el deudor o coacreedor que
actuó durante el juicio y cuyos resultados y actuaciones le favorecen o
perjudican, según el caso» (OCHOA FRANCO, 1975: 236-238).

7.1.2.5 Fundamento

La cosa juzgada se basa en la voluntad del Estado expresada en el


ordenamiento legal. No se funda entonces en el término de la jurisdicción, pues
ésta, como facultad estable o perpetua del Estado, no se extingue. Tampoco
reposa la cosa juzgada en el fin del derecho de acción por cuanto, pese a que
éste culmina con la conclusión definitiva del proceso, es una institución
autónoma y puede además ejercitarse -aunque sin éxito- al promoverse otro
proceso.
Como bien sostiene Devis Echandía, «... el fundamento o la razón jurídica
de la cosa juzgada, que explica por qué existe y se impone con su inmutabilidad
y su definitividad tanto a los jueces como a las partes, está en la potestad
jurisdiccional del Estado, de la que emana el poder suficiente para imponer, en
la forma como el legislador lo desee, los efectos y la eficacia de la sentencia
definitiva y de otras providencias a las cuales le otorgue los mismos efectos de
cosa juzgada» (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 567).
Añade el mencionado tratadista que, «así como de la jurisdicción emana
el deber de proveer y juzgar, y los poderes de decisión, de coerción, de
documentación y de ejecución (...), así también emana de ella la voluntad del
Estado de darle carácter definitivo e inmutable a los efectos de la sentencia
ejecutoriada...» (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 567).
Oderigo refiere que «el fundamento de esa autoridad que se reconoce a
las resoluciones finales relativas al fondo, es cuestión que se vincula directamente
con el fundamento de la justicia como institución social» (ODERIGO, 1982,
Tomo II: 266).
Capítulo V : L a nulidad de cosa juzgada fraudulenta 199

Alvarez Juliá, Neuss y Wagner indican sobre el tema que, «... en cuanto
atañe a la inmutabilidad de la decisión, su fundamento emana asimismo de la
configuración de determinado ordenamiento institucional, en cuanto a la
estabilidad de los derechos de los cuales es uno de los fundamentales el que
emana del reconocimiento judicial de los que las leyes consagran. De ahí que
en última instancia el fundamento de la inmutabilidad esté en la seguridad
jurídica» (ALVAREZ JULIA; NEUSS; y WAGNER, 1992: 200-201).

7.1.2.6 Cosa juzgada formal y material

La doctrina clasifica a la cosa juzgada en formal y material.

A) Cosa juzgada formal.


La cosa juzgada formal«... es la fuerza y autoridad de una resolución
judicial ejecutoriada dentro del mismo proceso en que se pronunció,
por lo que no es pasible de ser controvertida o ser materia de otra
resolución judicial en el mismo proceso en que se declaró. Por cierto,
de la misma definición se advierte que la resolución judicial sobre
la que pesa la cosa juzgada, puede ser controvertida en otro proceso»
(MONROY GALVEZ, 1987:161).
Monroy Cabra asegura que la cosa juzgada formal «... implica que
es posible en un nuevo proceso plantear la cuestión debatida...»
(MONROY CABRA, 1979: 381).
Para Lino Palacio, «existe (...) cosa juzgada en sentido formal
cuando, no obstante ser firme e irrevocable la sentencia dentro del
proceso en el cual se dictó, carece del atributo de la indiscutibilidad
en un proceso ulterior» (PALACIO, 1979, Tomo V: 503).
Alvarez Juliá, Neuss y Wagner consideran que la cosa juzgada
formal «... se trata de la irrevisibilidad de la sentencia dictada en
un proceso en que ha sido expedida. También se la suele llamar
'preclusión de las impugnaciones' y supone, que la revisión es sólo
posible en otro proceso posterior...» (ALVAREZ JULIA; NEUSS; y
WAGNER, 1992:199).
Rosenberg señala que «... la autoridad de cosa juzgada formal de
una resolución no es inmodificabilidad en general, sino simplemente
aquella inmodificabilidad que es consecuencia de la inadmisibilidad
de oposición y recurso; así es, precisamente, inmodificabilidad por
las instancias superiores, es decir, inimpugnabilidad» (ROSENBERG,
1955, Tomo II: 441).
Jaime Guasp predica que «... la cosa juzgada formal es (...) la
expresión que designa la imposibilidad de que el resultado procesal,
plasmado en la decisión del litigio, sea directamente atacado. Ahora
bien, el ataque directo a una decisión judicial, por llevar consigo la
200 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

apertura de un proceso con la finalidad específica de revisar el


anterior, recibe el nombre de recurso. Quiere decirse, por lo tanto,
que la cosa juzgada formal puede ser correctamente definida como
la imposibilidad de que una cierta decisión procesal sea recurrida:
el cierre de los recursos procedentes contra la misma» (GUASP,
1998, Tomo I: 511-512).
Casarino Viterbo piensa que la cosa juzgada formal «... es la que
autoriza cumplir lo resuelto de manera provisional, y que impide
renovar la discusión sobre la cuestión resuelta en el mismo proceso,
pero sin que obste su revisión enjuicio posterior...» (CASARINO
VITERBO, 1983, Tomo III: 226).
De Santo hace notar que «... existe cosa juzgada en sentido formal
cuando, no obstante ser inimpugnable la sentencia dentro del
proceso en el cual se emitió, cabe la posibilidad de obtener, en un
proceso posterior, un resultado diferente al logrado en aquél» (DE
SANTO, 1987, Tomo VIII-A: 57).
Rosa Avila Paz y Alicia Ramos califican a la cosa juzgada formal
como «... la suprema preclusión dentro del proceso obtenida por
la sentencia irrecurrible dada por el tribunal del último grado o la
dictada por el inferior, cuando quedare consentida o firme por falta
de recursos opuestos contra ella» (AVILA PAZ; y RAMOS, 1976:
586). Las mencionadas autoras agregan que «... esta sentencia que
sólo produce cosa juzgada formal tiene, no obstante, igual
imperatividad y exigibilidad como determinación de la voluntad
del Estado en el caso concreto; es más, hasta puede señalarse que
efectiviza con mayor celeridad e impulso ejecutorio en razón de su
naturaleza» (AVILA PAZ; y RAMOS, 1976: 586).
B) Cosa juzgada material.
La cosa juzgada material«... es la fuerza y autoridad de una sentencia
que permite hacerla valer como asunto resuelto definitivamente en
cualquier otro proceso y aun ante cualquier otra autoridad, sea o
no judicial...» (MONROY GAL VEZ, 1987:161-162).
«La cosa juzgada material vincula así al Juez futuro de cualquier
proceso civil, prohibiéndole fallar lo que ya ha sido fallado, carácter
que se suele expresar diciendo que consiste en la indiscutibilidad
del pronunciamiento sobre el fondo del caso litigado» (JIMENEZ
ASENJO, 1948: 72).
En opinión de Monroy Cabra, «... la cosa juzgada material es un
pronunciamiento definitivo sobre las pretensiones de la demanda,
por lo cual no es posible iniciar un nuevo proceso sobre el mismo
objeto» (MONROY CABRA, 1979: 381).
Capítulo Y : L a nulidad de cosa juzgada fraudulenta 201

Chiovenda entiende que la cosa juzgada en sentido sustancial o


material «... consiste en la indiscutibilidad de la esencia de la voluntad
concreta de la ley afirmada en la sentencia...» (CHIOVENDA, 1925,
Tomo II: 412).
A criterio de Lino Palacio, «existe cosa juzgada en sentido material
cuando, a la firmeza o irrevocabilidad de la sentencia, se agrega el
impedimento de que, en cualquier otro proceso, se juzgue de un
modo contrario u opuesto a lo decidido por aquélla, siempre que
subsistan las circunstancias de hecho existentes al tiempo de la
decisión» (PALACIO, 1979, Tomo V: 505).
Jaime Guasp denomina cosa juzgada material a «... la inatacabilidad
indirecta o mediata de un resultado procesal, el cierre de toda posibilidad
de que se emita, por la vía de la apertura de un nuevo proceso,
ninguna decisión que se oponga o contradiga a la que goza de esta
clase de autoridad» (GUASP, 1998, Tomo I: 516). Añade el citado
jurista que «... la cosa juzgada material tiene (...) una naturaleza neta
y estrictamente jurídica. Es una creación del ordenamiento jurídico
que, como tal, tiene sólo validez y vigencia dentro del ámbito de
éste. Ahora bien, es una figura jurídica, no de derecho material,
sino de derecho procesal. En otras palabras, opera, no porque transforme
la situación jurídica material existente antes de la decisión del
proceso, sino porque, al margen de tal transformación, hace surgir
una especial eficacia procesal que antes no existía» (GUASP, 1998,
Tomo I: 517).
Casarino Viterbo asevera que «... cosa juzgada material (...) es la que
autoriza cumplir lo resuelto sin restricción alguna, y que impide
renovar la discusión sobre la cuestión resuelta, tanto en el mismo
proceso como en juicio futuro...» (CASARINO VITERBO, 1983,
Tomo III: 226).
Para De Santo, «existe (...) cosa juzgada en sentido material cuando,
a la irrecurribilidad de la sentencia recaída se añade la imposibilidad
de que en cualquier circunstancia y en cualquier otro juicio se
juzgue de modo distinto a lo resuelto por aquélla» (DE SANTO,
1987, Tomo VIII-A: 57).
Ochoa Franco afirma que la cosa juzgada material «... consiste en
la vinculación de los Tribunales a la resolución dictada, para el caso
de que se inicie cualquier procedimiento posterior...» (OCHOA
FRANCO, 1975:163).
Fairén Guillén dice de la cosa juzgada material que «referido 'al
exterior' de un proceso ya terminado, es 'la vinculación' que
produce en otro proceso la parte dispositiva de la primera sentencia:
es la exclusión -teórica- de la posibilidad de volver a tratar y a
202 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

decidir sobre el mismo asunto con firmeza ("efecto negativo de la


cosa juzgada") y en su caso, si el segundo proceso igual se produjere,
condicionado por el primero de modo inexcusable, la segunda
instancia deberá ser acorde con la primera ("efecto positivo')...»
(FAIREN GUILLEN, 1990: 517).
Alvarez Juliá, Neuss y Wagner estiman que la cosa juzgada material
se trata «... de la total irrevisibilidad del decisorio tanto en el mismo
pleito, como en otro posterior. En principio, podríamos decir que
nos encontramos ante la inmutabilidad de las sentencias firmes»
(ALVAREZ JULIA; NEUSS; y WAGNER, 1992:199).
En palabras de Schónke, la cosa juzgada material «... consiste
principalmente en la vinculación de los Tribunales a la resolución
dictada, en cualquier procedimiento posterior; es un efecto de la
sentencia, que se manifiesta fuera del juicio terminado por la
resolución...» (SCHÓNKE, 1950: 265).
Según Rosa Avila Paz y Alicia Ramos, la cosa juzgada material «...
significa que la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada es
aquella que ha sido dictada en un proceso resolviendo la cuestión
planteada, la cual no podrá ser decidida nuevamente por otro juez
en sentido contrario, como tampoco ni siquiera discutida, excepto
en un primer examen necesario para identificar su preexistencia
con relación a la cuestión ya juzgada y por la cual se intenta
promover un nuevo juicio...» (AVILA PAZ; y RAMOS, 1976: 586).
Rosenberg, respecto de la cosa juzgada material, anota que «... es
aquel efecto de una resolución con autoridad de cosa juzgada
formal que se manifiesta en la normatividad de su contenido; es decir,
en la normatividad del juicio sobre la consecuencia jurídica producida
en el caso particular...» (ROSENBERG, 1955, Tomo II: 448). Añade
Rosenberg que «sobre esta consecuencia jurídica no puede volver a
discutirse o resolverse entre las personas comprendidas por la autoridad
de cosa juzgada (...); ya sea ella, o su opuesto contradictorio, objeto
inmediato o relación jurídica condicionante (prejudicial) para el
objeto litigioso del segundo procedimiento (...). En la medida de la
cosa juzgada (...), se niega a las partes todo litigio sobre la misma
causa y es inadmisible toda resolución sobre ella; y todo órgano
estatal (...) está obligado a basar su propia conducta en la resolución,
sin más examen...» (ROSENBERG, 1955, Tomo II: 448-449).

7.1.2.7 Efectos de la cosa juzgada

«Como principio de carácter general, la cosa juzgada sólo se extiende a


aquellas cuestiones que le fueron propuestas por las partes a la consideración
de los jueces y expresamente decidida por éstos...» (PALACIO, 1979, Tomo V: 510).
Capítulo V : L a nulidad de cosa juzgada fraudulenta 203

Ahora bien, la certeza y carácter incuestionable de una determinada


situación ventilada judicialmente, derivados de la cosa juzgada, son en realidad
relativos por no ser oponibles a todas las personas al contraerse solamente a
los litigantes o a quienes de ellos emanan sus derechos. «... La autoridad de la
cosa juzgada se despliega también para todos los que, a título universal o
particular, hayan sucedido en la titularidad-legitimación activa y pasiva de aquella
determinada acción...» (REDENTI, 1957, Tomo I: 66-67).
Devis Echandía destaca que en materia civil «... no significa la cosa
juzgada que la parte favorecida adquiera esa certeza definitiva e inmutable
frente a todo el mundo, porque su fuerza vinculativa se limita a quienes fueron
partes iniciales e intervinientes en el proceso en que se dictó y a sus
causahabientes. Es el efecto relativo de la cosa juzgada, que todas las legislaciones
aceptan como norma general y que sólo tiene limitadas excepciones para los
casos en que expresamente la ley le otorga valor erga omnes...» (DEVIS ECHANDIA,
1985, Tomo II: 560).
Lino Palacio comparte lo enunciado cuando manifiesta que «... la cosa
juzgada comprende solamente a quienes han revestido el carácter de partes en
el proceso en el cual se dictó la sentencia que adquirió aquella eficacia. Por lo
tanto, la cosa juzgada no puede beneficiar ni perjudicar a los terceros que han
permanecido ajenos al proceso...» (PALACIO, 1979, Tomo V: 521).
La inmutabilidad, efecto singular de la cosa juzgada, obliga a los
magistrados a no resolver sobre el fondo de la cuestión decidida, dando por
concluido el nuevo proceso. La inimpugnabilidad otorga a lo resuelto la calidad
de definitivo o indiscutible. La sentencia con calidad de cosa juzgada es la que
«... se ha hecho inmutable y al mismo tiempo ha venido a ser inmutable también
la estatuición o pronunciamiento que en ella se contienen, con todos los efectos
que del mismo se derivan» (LIEBMAN, 1980: 590-591).
Schónke pone de relieve que «... el efecto fundamental de la cosa juzgada,
consiste en que los Tribunales de cualquier proceso ulterior, quedan vinculados
por la resolución que tiene el carácter de cosa juzgada, y ésta ha de ser valorada
íntegramente en la nueva resolución sin entrar a examinar su exactitud»
(SCHONKE, 1950: 269).
En suma, «tiene la cosa juzgada una función o eficacia negativa: la
prohibición a los jueces para decidir sobre lo ya resuelto; y una función o eficacia
positiva: la seguridad o definitividad que se le otorga a las relaciones jurídicas
sustanciales sobre la que versa la decisión...» (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo
II: 564).
Rosa Avila Paz y Alicia Ramos coinciden con lo expresado cuando
apuntan que «... la inmutabilidad de lo resuelto se efectiviza concretamente en
los dos efectos siguientes: a) efecto negativo, que implica que la parte condenada
o aquella cuya reclamación ha sido desestimada por sentencia irrecurrible, no
pueda ya en un nuevo juicio intentar discutir la cuestión ya decidida; y b) efecto
204 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

positivo: por el que la parte cuya acción ha sido acogida y su derecho admitido
por sentencia puede invocar en su favor lo resuelto y obrar en justicia, sin que
otro juez ni autoridad puedan dejar de acatar esa decisión» (AVILA PAZ; y
RAMOS, 1976: 585).
En la misma línea se encuentra Máximo Castro al sostener que:
«... En virtud de la autoridad de la cosa juzgada, la cuestión resuelta por
el juez no puede ser de nuevo planteada entre las mismas partes. Una
parte no puede hacer rever la cuestión fallada: es lo que se llama el efecto
negativo de la autoridad de la cosa juzgada.
La parte puede apoyarse en la resolución del juez, en un segundo proceso,
para hacer sacar del pleito, por el juez, nuevas consecuencias: es lo que
se llama el efecto positivo de la autoridad de la cosa juzgada» (CASTRO,
1927, Tomo Segundo: 201).

7.1.2.8 Lím ites de la cosa ju zg ad a

La cosa juzgada se encuentra limitada objetiva y subjetivamente. El límite


objetivo se presenta atendiendo al objeto y a la causa -o título- de la que deriva
la pretensión. El límite subjetivo está referido a los sujetos intervinientes en la
litis como partes. Así lo deja entrever José Arlas cuando expresa que «... el
límite objetivo está constituido por el objeto o cosa reclamada en juicio y por
la causa o título jurídico en cuya virtud se la reclama, o causa petendi. El límite
subjetivo está formado por las partes del juicio» (ARLAS, 1951: 95).
El límite objetivo de la cosa juzgada tiene como elementos a la identidad
del objeto de la pretensión y la identidad de la causa petendi.
En cuanto a la identidad del objeto, hay que señalar que cuando éste varía
sucede lo mismo respecto del litigio y la pretensión. En materia civil «... el
objeto del proceso lo constituye el derecho reconocido, declarado o modificado
por la sentencia, en relación con una cosa o varias cosas determinadas, o la
relación jurídica declarada, según el caso. Porque sobre la misma cosa pueden
existir diversos derechos (dominio, usufructo, habitación, etc.), y puede tenerse
el mismo derecho sobre distintas cosas. De este modo si falta la identidad del
derecho o la de la cosa, estaremos en presencia de un litigio y de una pretensión
distintos...» (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 569).
En lo concerniente a la identidad de la causa petendi (o razón de hecho
expresada en la demanda como fundamento de la pretensión), si ésta es distinta
en dos procesos, estando uno de ellos resuelto definitivamente, no se configurará
el presupuesto de la cosa juzgada.
Los indicados elementos no representan por sí solos causa suficiente para
estar ante la cosa juzgada. «... El límite objetivo lo forman, en conjunto, el objeto
y la causa petendi-, si aquél es el mismo (el mismo inmueble, por ejemplo), pero
la causa varía (prescripción en vez de la adquisición por compra), ya no existirá
Capítulo V : L a nulidad de cosa juzgada fraudulenta 205

identidad objetiva entre los dos litigios, ni tampoco cosa juzgada. Ni el objeto,
ni la causa petendi, tomados en forma aislada, son suficientes, en materia civil...»
(DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 574).
Sobre el particular, sostiene Redenti que «los llamados límites objetivos de
la declaración de certeza y por tanto de la cosa juzgada, deberían identificarse
con los del derecho o de la relación que le sirve de base y ha sido declarada cierta,
cualesquiera que sean luego las consecuencias que de ello puedan provenir
para el futuro, aun no explícitamente consideradas o previstas en el momento
en que se forma la declaración de certeza...» (REDENTI, 1957, Tomo I: 65).
El límite subjetivo de la cosa juzgada: la identidad de las partes, hace que
los efectos de ella giren alrededor de tales y no respecto de terceros (salvo en
el caso de terceros cuyos derechos dependen de los de las partes o de cuyos
derechos dependen los de las partes, siempre que hayan sido citados con la
demanda). Puntualizamos que no se trata de identidad de personas sino de
partes, porque aquéllas pueden variar y constituir, sin embargo, una misma
parte procesal en un determinado juicio. «... Lo que importa es la identidad
jurídica de las partes, no su identidad física» (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo
II: 576).
José Arlas, acerca de la limitación de orden subjetivo de la cosa juzgada,
tiene el siguiente punto de vista:
«... La sentencia produce dos grupos de efectos: efectos directos, que se
refieren a la contienda y que se limitan a las partes, porque éstas son uno
de los elementos de la contienda. Efectos reflejos que se producen frente
a cualquier titular -parte o tercero- de una relación jurídica en determinada
conexión (de prejudicialidad o de concurrencia) con la ventilada enjuicio.
Lo normal es que estos efectos reflejos se produzcan frente a cualquiera
-erga omnes- y lo excepcional es que se limiten a las partes del juicio. En
esta forma, el problema de los límites subjetivos de la cosa juzgada queda
subsumido en la cuestión de sus límites objetivos» (ARLAS, 1951: 98-99).

7.1.2.9 Restricciones a la inmutabilidad de la cosa juzgada

La primera restricción a la inmutabilidad de la cosa juzgada la constituye


la corrección de resoluciones. Esta se funda en la facultad de las partes de
solicitar justamente la corrección o rectificación de una resolución debido a un
error material ostensible, numérico u ortográfico. La corrección puede
efectuarse, además, a iniciativa del propio Juez (de oficio).
De lo anotado se desprende que la corrección de resoluciones procede
en las siguientes situaciones:
Cuando existan errores materiales evidentes en una resolución.
(Por ejemplo, el segundo nombre del demandante se consignó en
forma errónea).
206 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

Cuando hayan omisiones referidas a algunas pretensiones planteadas


por las partes y discutidas en el proceso.
Aun en el caso de encontrarse en ejecución la resolución que
contenga algún error numérico u ortográfico. Esto significa que
será corregida una resolución a pesar de haber sido notificada.
Es de subrayar que la hipótesis contenida en el último acápite es la única
que representa verdaderamente una restricción a la inmutabilidad de la cosa
juzgada.
La segunda restricción a la inmutabilidad de la cosa juzgada la constituye
la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, que venimos estudiando precisamente
en el presente Capítulo, por lo que nos remitimos a lo expuesto en los puntos
que lo conforman.

7.1.2.10 Alteración de la cosa juzgada: Hecho posterior a la sentencia

Como se dijera anteriormente, la cosa juzgada implica la inmutabilidad


de lo decidido en la sentencia (que influye, como es obvio, en la relación
sustancial), razón por la cual, en caso de producirse un hecho posterior a la
última que extinga el derecho o título al que se le ha dado certeza jurídica con
el fallo no afecta lo resuelto, que continúa vigente e inalterable, sino el asunto
material que fuera objeto de decisión en la sentencia.
Sobre esto, Devis Echandía explica que en materia civil, «... cuando los
derechos que reconoce la sentencia son renunciables, las partes pueden
modificar sus efectos por transacción o novación, e inclusive pueden extinguirse
totalmente por donación. No se trata en este caso de una excepción a los efectos
normales de la cosa juzgada y tampoco un caso rebus sic stantibus, sino de
extinción de los derechos y obligaciones contenidas en la sentencia por hecho
posterior...» (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 601).
Agrega Devis Echandía que «el cumplimiento de la condena impuesta
en la sentencia, sea por pago, compensación, ejecución de hecho debido,
restitución del bien, etc., satisface la cosa juzgada al agotar sus efectos, pero
esto no significa que la cosa juzgada tenga una relativa vigencia en el tiempo.
Es el efecto normal del cumplimiento de toda obligación impuesta contractual
o extracontractualmente. La eficacia de la cosa juzgada permanece inalterable»
(DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 602).
En cuanto al tema que nos ocupa en este apartado, Lino Palacio manifiesta
lo siguiente: «... Dado que siempre que se trate de materia disponible las partes
tienen la facultad de modificar el alcance de la cosa juzgada, la parte vencedora
no sólo puede renunciar al resultado favorable obtenido a través de la sentencia
que goza de aquella cualidad, sino también, de común acuerdo con el vencido,
regular nuevamente los términos de la relación o del estado jurídico sobre que
versó el pronunciamiento. Pero aun mediando acuerdo, les está vedada a las
Capítulo Y : L a nulidad de cosa juzgada fraudulenta 207

partes la posibilidad de someter a decisión judicial la cuestión anteriormente


decidida con el objeto de lograr el pronunciamiento de una nueva sentencia...»
(PALACIO, 1979, Tomo V: 500).

7.1.2.11 Sentencias que no adquieren la calidad de cosa juzgada

No adquieren la calidad de cosa juzgada:


Las sentencias ejecutoriadas revisables mediante nuevo proceso.
(Es el caso de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta).
Las resoluciones que no se refieran al fondo del asunto controvertido
o incierto (como, por ejemplo, la que declara fundada la excepción
de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda,
anulando lo actuado y dando por concluido el proceso -en caso de
no subsanarse el defecto dentro del plazo concedido-). Así es, nada
impide que culminado un proceso en virtud de su pronunciamiento
se promueva otro haciéndose valer idéntica pretensión entre las
mismas partes a las del proceso anterior. Existen salvedades a la
regla general, como cuando concluye el proceso sin declaración
sobre el fondo por desistimiento de la pretensión.
Las sentencias recaídas en los procesos de jurisdicción voluntaria
o no contenciosos. Indica acertadamente Devis Echandía que «... la
cosa juzgada tiene por objeto ponerle fin a los litigios y de ahí su
doble fuerza vinculativa. Pero como este motivo no opera para los
procesos de jurisdicción voluntaria, en los que no existe litigio sino
un simple interés de certeza jurídica, en ellos no se produce la cosa
juzgada» (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 591).
Aquellas sentencias expedidas en procesos contenciosos que por
su naturaleza especial no pueden contener disposiciones de efectos
perdurables, manteniéndose su vigencia hasta tanto no varíen las
circunstancias que las motivaron. (Como en los casos de procesos
de alimentos, suspensión de la patria potestad, interdicción, etc.,
en los que la decisión judicial será modificada si se produce la
exoneración de la pensión alimenticia, si cesa la causal de suspensión,
y si se produce la rehabilitación, respectivamente).

7.1.2.12 Eficacia de la sentencia y de la cosa juzgada

A) Eficacia de la sentencia y de la cosa juzgada respecto al tiempo.


Es de aplicación la normatividad vigente al momento de la
expedición de la sentencia y, con mayor razón, la contenida en ella
como fundamento jurídico de la declaración de certeza. En
consecuencia, los fallos con autoridad de cosa juzgada no quedan
afectados por la promulgación de una ley modificatoria de las reglas
208 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

jurídicas aplicadas en ellos. Sin embargo, tal como lo señala Devis


Echandía, «... no quiere decir esto que el transcurso del tiempo no
pueda afectar en ningún caso los efectos de la sentencia. Es ésta la
regla general, pero algunas sentencias de naturaleza especial, como
las de alimentos o interdicción, pueden ser afectadas en sus efectos
u obligatoriedad cuando en el transcurso del tiempo cambien las
circunstancias que las motivaron, y entonces la ley permite su
revocación o modificación» (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II:
585).
Por lo general, es a partir de la ejecutoria de la sentencia que ésta
empieza a surtir sus efectos, pero por voluntad de la ley puede
anticiparse o aplazarse la eficacia de la sentencia. Así tenemos, por
ejemplo, el caso de ejecución anticipada de la pensión de alimentos
fijada judicialmente, en que se ejecuta la sentencia aunque haya
apelación; el supuesto del proceso de desalojo en el cual se expide
sentencia con condena de futuro; etc.

B) Eficacia de la sentencia y de la cosa juzgada respecto al espacio.


En cuanto a la eficacia de la sentencia y de la cosa juzgada respecto
al espacio hacemos nuestra la posición de Devis Echandía, quien
afirma que «... se aplican las reglas sobre la vigencia de la ley procesal,
ya que la eficacia de la cosa juzgada se asimila a la de la ley (...).
Por consiguiente, el doble efecto de inmutabilidad e imperatividad
de la sentencia no se produce ante autoridades ni en el territorio
de otro Estado, sino en virtud del exequátur que le otorguen los
jueces nacionales» (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 586).

7.2 Acuerdo de partes homologado por el Juez que pone fin al proceso

También es objeto de impugnación en la nulidad de cosa juzgada


fraudulenta el acuerdo de partes homologado por el Juez que pone fin al
proceso, siempre que se presenten en este último las causales de aquélla (es
decir, el fraude o la colusión). Dicho acuerdo puede adoptar la forma de:
Conciliación.
Transacción.

7.2.1 Conciliación

7.2.1.1 Concepto

En principio, cabe señalar que el acuerdo estudiado en este punto,


susceptible de impugnación mediante proceso de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta, debe ser producto de la conciliación judicial o intraprocesal y no
de la conciliación extrajudicial o previa, ya que este último procedimiento no
Capitulo V: L a nulidad de cosa juzgada fraudulenta 209

tiene naturaleza jurisdiccional, y, por ende, el acuerdo derivado de él no reúne


los presupuestos para que sea declarado inválido a través de proceso de nulidad
de cosa juzgada fraudulenta, esto es, que sea homologado por el Juez (en mérito
a una actividad jurisdiccional) y que ponga fin al proceso (y no a un
procedimiento de índole extrajudicial). Mención aparte merece la calidad de
cosa juzgada, que es otro de los presupuestos de la nulidad extraordinaria
examinada en este Capítulo, y del que carece el acuerdo obtenido mediante
procedimiento de conciliación extrajudicial, pues, si bien los efectos de dicho
acuerdo se asemejan a la cosa juzgada al tornarse irrevisable lo convenido por
los sujetos que conciliaron -impidiéndose todo reclamo posterior sobre el asunto
en cuestión-, no por ello tales efectos se identifican con la cosa juzgada porque
ésta atañe solamente a la declaración de certeza contenida en resoluciones
judiciales. Advertimos que, a nuestro modo de ver, la conciliación llevada a
cabo ante un Centro de Conciliación habiendo proceso abierto, debe ser
considerada como conciliación judicial si el acta respectiva (en que consta el
acuerdo conciliatorio) es presentada (con un escrito) por las partes en el proceso
y el órgano judicial aprueba dicha acta, previa verificación de los requisitos de
ley, vale decir, que la conciliación trate sobre derechos disponibles y que el
acuerdo se adecúe a la naturaleza jurídica del derecho en litigio (arts. 325 y 327
del C.P.C.).
La conciliación judicial o procesal o intraprocesal es el «... acuerdo
emergente de una confluencia volictiva tendiente a eliminar un cierto estado
de controversia...» (FORNACIARI, 1988, Tomo II: 116). «... Es un acto complejo
logrado por la voluntad de las partes en confluencia con la actividad del juez,
actividad ésta que se configura en el estímulo del acercamiento y en la
proposición de fórmulas de avenimiento» (FORNACIARI, 1988, Tomo II: 119).
Enrique Falcón conceptúa a la conciliación judicial como «... el avenimiento
amigable entre las partes, que arreglando sus diferencias ante el magistrado,
y a instancia de éste, extinguen las pretensiones antagónicas por haber acordado
el punto común de coincidencia de las distintas pretensiones aducidas»
(FALCON, 1978: 250).
En palabras de Mor ello, la conciliación:
«a) Es un acuerdo de partes;
b) Que se celebra con la presencia e intervención del juez;
c) Necesita que sea homologada por el propio conciliador, o sea el
juez» (MORELLO, 1968: 71).
Lino Palacio dice de esta figura procesal que «... si cabe hablar de la
conciliación como de un acto anormal autónomo de conclusión del proceso, sólo
puede serlo, como principio general en el sentido de que ella supone la iniciativa
y la intervención del juez en la celebración del acto, sin perjuicio de que, en el
primer aspecto, sean las partes, o una de ellas, quienes sugieran a aquél la
conveniencia de la respectiva convocatoria...» (PALACIO, 1979, Tomo V: 558).
210 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

7.2.1.2 Naturaleza jurídica

La conciliación judicial es un acto jurídico procesal complejo, típico,


nominado, bilateral, de libre discusión, conmutativo, oneroso y solemne, por
el cual los sujetos procesales (activo y pasivo), en presencia del Juez, quien la
dirige, exponen sus puntos de vista sobre la materia controvertida y llegan a
un acuerdo con el que ponen término al proceso en que se ventila.
Es un acto jurídico porque implica la expresión de voluntad de los
justiciables destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas.
Tiene carácter procesal la conciliación judicial porque emana de las partes,
acontece dentro del juicio y extingue la relación jurídica procesal conjuntamente
con el proceso. Se dice además que constituye un acto jurisdiccional porque
para la validez de la conciliación es indispensable la aprobación del Juez.
La conciliación es de naturaleza compleja porque puede contener un
desistimiento, allanamiento, transacción, novación, mutuo disenso o también
una mezcla de tales figuras. Lino Palacio concuerda con lo expresado cuando
afirma que «... la conciliación es susceptible de participar, eventualmente,
de las características correspondientes a los restantes actos de conclusión
procesal (...) pues mediante ella las partes pueden concretar un desistimiento,
un allanamiento o una transacción, o bien un acto complejo que presente, al
mismo tiempo, notas propias de aquellos actos» (PALACIO, 1979, Tomo V:
558). Morello comparte lo expuesto cuando manifiesta que la conciliación
«... al participar eventualmente de algunos, varios o todas las notas propias de
esas otras figuras (renuncia, allanamiento o transacción), conforma un núcleo
solutorio complejo...» (MORELLO, 1968: 69).
Es la conciliación un acto típico porque se encuentra prevista, por lo
general, en los ordenamientos procesales de los diferentes países.
Es un acto nominado porque la legislación adjetiva le ha otorgado nombre
o denominación: Conciliación.
La conciliación judicial es bilateral porque en virtud de ella las partes
quedan sujetas a prestaciones recíprocas (que no suponen su equivalencia).
Sin embargo, esa es la regla general que admite como excepción el hecho que
una sola de las partes asuma la prestación contenida en el acuerdo conciliatorio
y renuncie a una eventual contraprestación (a su pretensión). Se dice, entonces,
que la conciliación puede ser de carácter unilateral.
La conciliación strictu sensu es un acto de libre discusión porque los
litigantes exponen sus planteamientos, los discuten libremente sin presiones
de ningún tipo y establecen de mutuo acuerdo los extremos de la conciliación.
«... La interposición del sujeto actuante como conciliador no desnaturaliza la
esencia consensual del acuerdo de autocomposición; serán siempre los
interesados los que obtengan el resultado enderezando sus voluntades a tal
fin...» (FORNACIARI, 1988, Tomo II: 116-117).
Capítulo V : L a nulidad de co sa juzgada fraudulenta 211

La conciliación judicial es conmutativa porque las prestaciones a que se


obligan los litigantes son fijadas en ella expresamente.
La conciliación es onerosa porque supone un enriquecimiento y
empobrecimiento correlativos, una disminución patrimonial para cada uno de
los sujetos procesales. No habrá onerosidad tratándose de la conciliación
unilateral, hipótesis en la que existirá gratuidad para quien, conforme al
acuerdo conciliatorio, no se ha obligado a realizar ninguna prestación.
Es solemne la conciliación judicial porque está sujeta a diversas formalidades,
siendo la más importante la aprobación de la conciliación por el Juez.
Además, la conciliación judicial tiene carácter extintivo porque está
dirigida, en forma directa, a lograr la solución del conflicto e, indirectamente,
a dar por finalizado el proceso como consecuencia del acuerdo al que han
llegado las partes. Esto último hace que sea considerada la conciliación judicial
una forma especial de conclusión del proceso.

7.2.1.3 Oportunidad

Fornaciari indica que «... desde que existe una relación procesal puede
intentarse la concreción del acuerdo...» (FORNACIARI, 1988, Tomo II: 125).
La conciliación judicial podrá tener lugar desde el inicio del proceso
(a partir de la interposición de la demanda o de la expedición del auto admisorio,
si se quiere) hasta antes de pronunciarse la sentencia de segunda instancia.
El acuerdo a que lleguen los litigantes en momento posterior a la
expedición del fallo de segunda instancia significará un acto ulterior a la
sentencia que no afecta la inmutabilidad propia de su calidad de cosa juzgada.
Tampoco tendrá dicho acuerdo el carácter de conciliación judicial cuando no
se realice dentro del proceso sino en fase previa.

7.2.1.4 Formalidad

La conciliación judicial es -como se dijera anteriormente- un acto jurídico


procesal solemne y como tal sujeto a determinadas formalidades, a saber:
Debe llevarse a cabo entre las partes o sus representantes, siempre
que éstos cuenten con facultades expresas para ello.
Debe ocurrir ante el Juez del proceso, cuando ambas partes le
comunican a éste su interés de conciliar, debiendo el magistrado
convocar la audiencia respectiva para tal efecto, y aprobar la
conciliación que se produzca si se trata de derechos de libre
disposición y si se adecúa a la naturaleza del derecho litigioso.
212 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

7.2.1.5 Homologación

Como se indicara, la homologación o aprobación del acuerdo conciliatorio


por parte del Juez tendrá lugar cuando dicho acuerdo:
Verse sobre derechos disponibles.
Se adecúe a la naturaleza jurídica del derecho en litigio.
A pesar de ser la conciliación un acto eminentemente voluntario por el
cual los sujetos procesales pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones
jurídicas, extinguiendo, por consiguiente, el proceso, la libertad de las partes
no puede exceder del marco señalado en los acápites precedentes porque se
iría en contra de intereses fundamentales tutelados por el Derecho. Es por ello
que «... el juez controla los presupuestos procesales y sustanciales que
condicionan la disponibilidad sobre el objeto y legalidad del contenido del
acuerdo conciliatorio» (MORELLO, 1968: 73). Así e s,«... la ley exige la necesidad
de un auto homologatorio. En realidad la exigencia y su resultado implican
una valoración judicial sobre la conciliación, no sobre la litis. Realizada la
evaluación de presupuestos, se dicta una resolución que confiere eficacia al
acuerdo, le da carácter de título ejecutorio. A partir de allí se podrá exigir el
cumplimiento por el procedimiento de ejecución de sentencia...» (FORNACIARI,
1988, Tomo II: 134).
Se aprecia, entonces, que los derechos indisponibles no pueden ser objeto
de conciliación; de ser así, ésta sería nula. Son derechos indisponibles o
irrenunciables los que interesan al orden público o a las buenas costumbres.
En lo que respecta al hecho de que el acuerdo conciliatorio debe adecuarse
a la naturaleza del derecho en litigio, cabe señalar que ello significa que tal
acuerdo no puede estar referido a relaciones jurídicas sustanciales diversas de
aquélla de la cual deriva la materia litigiosa, vale decir, debe tener vinculación
estrecha con ésta. Esto obedece a que sería incongruente darle término a un
proceso en mérito a una conciliación que trata sobre pretensiones que no son
objeto del mismo. Si el Juez no puede ir más allá del petitorio ni fundar su
decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes, mucho
menos podrá aprobar una conciliación ajena al contenido de la litis, en
salvaguarda de los derechos de terceros y de la seguridad jurídica.

7.2.1.6 Efectos

Son efectos de la conciliación judicial los que a continuación se indican:


La conclusión del proceso con declaración sobre el fondo, si el
acuerdo conciliatorio es homologado por el Juez y versa sobre todas
las pretensiones enjuicio.
La continuación del proceso, si la conciliación recae sobre alguna
de las pretensiones o se refiere a alguno de los litigantes. En este
Capítulo V : L a nulidad de cosa juzgada fraudulenta 213

supuesto de conciliación parcial, el proceso continuará respecto de


las pretensiones o de las personas no afectadas, excluyéndose de
la litis la (s) pretensión (pretensiones) objeto de conciliación.
El mismo efecto que la sentencia que tiene la autoridad de cosa
juzgada. Es decir, «... queda cerrada toda posibilidad de discutir
ulteriormente el contenido de la conciliación que tiene fuerza
vinculatoria para las partes, al igual que para la jurisdicción,
repercutiendo de un modo cierto, definitivo e inmutable en la
situación jurídica material litigiosa que entre ellas existía...»
(MORELLO, 1968: 75).
La posibilidad de que pueda ser objeto de ejecución (en vía de proceso
único de ejecución) el acta de conciliación judicial correspondiente,
al constituir un título ejecutivo de naturaleza judicial.
El acuerdo conciliatorio homologado por el Juez y que pone fin al proceso
traerá como consecuencia que sea especialmente procedente su impugnación
mediante la acción autónoma de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, siempre
que en el proceso donde tuvo lugar dicho acuerdo haya mediado fraude o
colusión.

7.2.2 Transacción
7.2.2.1 Noción

En principio, cabe señalar que el acuerdo estudiado en este punto,


susceptible de impugnación mediante proceso de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta, es el derivado de la transacción judicial y no de la extrajudicial,
por cuanto en este último caso no se presentan los presupuestos exigidos para
que el referido acuerdo sea invalidado a través de dicho proceso, cuales son:
que tenga la calidad de cosa juzgada, que sea autorizado por el Juez y que
ponga fin al proceso (se entiende que se trata de uno iniciado y no por iniciarse).
Puntualizamos que la transacción extrajudicial, llevada a cabo fuera del proceso
durante la tramitación de éste, cuando es incorporada a los autos se transforma
en judicial, adquiriendo la calidad de cosa juzgada siempre que se produzca
su homologación.
Ahora bien, la transacción judicial es un contrato (lo que no le quita el
carácter de acto procesal) por el que las partes, haciéndose concesiones
recíprocas, proceden a poner fin a una determinada controversia ventilada en
juicio (y, por ende, al proceso), dando lugar a una nueva relación jurídica que
reemplaza a la anterior, la cual también es extinguida. Para ello, claro está,
deberá ser aprobada la transacción por el órgano jurisdiccional.
En opinión de Lino Palacio, «la transacción opera como acto extintivo no
sólo de la obligación y del correlativo derecho litigioso, sino también del proceso
promovido a raíz del litigio» (PALACIO, 1979, Tomo V: 552).
214 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

A decir de Alzamora Valdez, «la transacción significa un acto de


disposición sobre la materia litigiosa...» (ALZAMORA VALDEZ, s/a: 309).

7.2.2.2 Naturaleza jurídica

Existen diversas teorías que pretenden explicar la naturaleza jurídica de


la transacción, siendo las más importantes las que señalamos a continuación:

A) Teoría declarativa.
Son partidarios de esta teoría Castán, Puig Peña, Gullón, Moxo,
Santos Briz, Espín Cánovas, entre otros.
De acuerdo a esta tesis la transacción tiene naturaleza eminentemente
declarativa por cuanto sirve sólo como medio para determinar con
exactitud o aclarar una relación controversial existente entre las
partes. De esa forma las partes autocomponen sus diferencias.
Conforme a esta posición la transacción no crea o da lugar a derecho
alguno, circunscribiéndose su función a «... la fijación convencional
de los mismos por obra de las partes, que declaran con un valor
vinculante de la extensión que ha de darse a la fuente de la relación
jurídica controvertida. Viene a ser la transacción una nueva fuente
de la relación, no en el sentido de que sustituye a la primitiva, sino
que coexiste con ella aclarándola. Los derechos y obligaciones de
las partes no han de considerarse que tienen su causa en la
transacción en sí, sino en la fuente primaria que ha sido completada.
De este modo la relación jurídica se presenta como cierta e
incontrovertida. No obstante, conviene precisar que las partes
cuando fijan sus relaciones transaccionales están sometidas a una
limitación impuesta por la misma naturaleza del instituto, y es la
de que esa fijación ha de partir necesariamente del dato de las
recíprocas concesiones, de las posiciones mantenidas en la
controversia que han zanjado. No pueden hacer cualquier fijación,
sino una que reconozca enteramente la pretensión de la parte, o
bien, de un modo parcial, o que se reconozca la inexistencia del
derecho. El hecho de que no se pueda llegar en la transacción a una
búsqueda objetiva y exacta del derecho aplicable, no obsta en nada
a la naturaleza declarativa del negocio, porque viene impuesto por
la misma esencia de la autocomposición del litigio» (GULLON;
citado por PELAEZ, 1987: 96-97).
La afirmación hecha en el sentido que la transacción -dentro de la
concepción declarativa- no representa una fuente nueva de la
relación, sino que coexiste con la primitiva determinándola con
exactitud o aclarándola, tiene que ser matizada. En teoría esto puede
parecer correcto, mas en la práctica «... lo que sucede es que en la
Capítulo V : L a nulidad de cosa juzgada fraudulenta 215

transacción se refunde o se repite la fuente primitiva y la relación


de ella dimanada una vez despojada de toda la incertidumbre que
le daba la controversia. Pero ello no impide que en la misma
transacción se pueda ver aquella disección entre la fuente de la
relación discutida y la fuente de la fijación convencional que
aparecen unidas» (GULLON; citado por PELAEZ, 1987: 97-98).
Se destaca como efecto de la transacción el extintivo, que no recae
sobre la relación jurídica materia de debate o discusión, sino que
se encuentra referido a la controversia, la misma que fenece como
consecuencia del acuerdo transaccional.
La teoría declarativa ha sido objeto de severas críticas entre las que
se pueden contar las siguientes:
Que los particulares no están facultados para declarar el
derecho, lo cual constituye una función exclusiva del Estado,
específicamente, del Poder Judicial.
Que el acuerdo transaccional no se identifica con la solución
(al dictar sentencia) que brinda el Juez al aplicar el ordenamiento
jurídico.
Que únicamente puede ser declarativa la transacción cuando
lo convenido en ella concuerde con el estado anterior objetivo,
porque sólo de esa manera resultan reconocidos a cada parte
los derechos que en realidad tenía. Sin embargo, no será
posible efectuar comparación alguna por desconocimiento
de la situación previa de la que emerge la transacción (por
ser justamente controvertida).
Que la tesis declarativa no puede explicar en debida forma,
dentro de su marco conceptual, lo concerniente a la transacción
compleja, la misma que se da cuando la solución transaccional
contiene elementos ajenos al asunto controvertido o litigioso,
vale decir, crea, regula, modifica o extingue relaciones
diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia
entre las partes. En este caso no estamos ante una simple
fijación o declaración, por lo que la teoría en análisis resulta
insuficiente.
Que el negocio jurídico en que consiste la transacción no es
susceptible de servir como instrumento para declarar la
situación jurídica porque en todo negocio jurídico debe haber
una manifestación de voluntad encaminada a generar
consecuencias de orden jurídico, en tanto que la declaratividad
supone única y exclusivamente una declaración de ciencia,
de conocimiento, mas no de voluntad, vista ésta como
elemento integrante y exigible en la teoría del negocio jurídico.
216 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

Se rescata, sin embargo, de la tesis declarativa, la premisa


sobre la cual reposa: la autocomposición por las partes de
sus diferencias.

B) Teoría traslativa.
Emerge esta teoría de la tradición romana fundada en el Derecho
justinianeo y del aforismo transigere est alienare.
Según esta teoría, denominada también atributiva, a través de la
transacción las partes se hacen mutuas concesiones respecto de sus
derechos.
Así, dentro de esta corriente doctrinaria «la transacción produce
una modificación de la situación jurídica preexistente. El camino
utilizado para fundamentar esta concepción serán las recíprocas
concesiones que constituyen la esencia de la figura» (PELAEZ, 1987:
101).
Gullón, comentando esta teoría, señala al respecto que «esos mutuos
sacrificios implican siempre disposición, renuncia, desaparición de
derechos de cada uno de los patrimonios de los transigentes...»
(GULLON; citado por PELAEZ, 1987: 101). Tales renuncias -de
acuerdo a la teoría que nos ocupa en este punto- no están referidas
únicamente a las acciones o pretensiones, sino también a los
derechos en los que se sustentan aquéllas.
«... La transacción, en suma, es una cesión de derechos litigiosos. A cada
parte se le transfiere lo que la otra le reconoce o asigna» (PELAEZ,
1987: 102). «Tales transferencias están sujetas al régimen general
de los actos y contratos a título oneroso: saneamiento en caso de
evicción y vicios ocultos, retracto en ciertos casos, etc. También
producirá efectos novatorios y servirá de justo título a la usucapión»
(PELAEZ, 1987:102).
Gullón critica esta teoría diciendo que «la naturaleza traslativa de
la transacción pugna abiertamente con el supuesto de hecho bajo
el cual se elabora aquélla. En efecto, no cabe decir que hay una
transferencia de derechos de una parte a otra cuando transigen
sobre una relación jurídica, no saliéndose de este marco en sus
concesiones recíprocas, porque, entre otras cosas, no se puede
ceder algo que no se discute. Renunciaremos, desde luego, a las
pretensiones que sobre ese algo mantenemos, pero estas pretensiones
en modo alguno son derechos firmes de los que se hace dejación...»
(GULLON; citado por PELAEZ, 1987: 107). Complementa lo
expuesto Francisco Peláez afirmando que «... tener o no tener
derecho o razón, o tenerlo en tal medida, es algo que sólo puede
quedar determinado tras la sentencia, y precisamente, la transacción
Capítulo Y : L a nulidad de cosa juzgada fraudulenta 217

la sustituye y es incompatible con ella. Ciertamente puede haber


transferencias en la transacción, y de hecho las hay frecuentemente,
pero no son de esencia en ella, sino un accidente» (PELAEZ, 1987:
107).
Gullón pone el siguiente ejemplo para demostrar que la teoría
traslativa conduce a resultados que se oponen a toda lógica:
«... Supongamos una partición transaccional. Después de haber
afirmado A que una casa es suya, y B que no, llegan al acuerdo de
dividir la propiedad por la mitad. De acuerdo con la teoría criticada,
A ha cedido a B la mitad de su derecho (no ha renunciado a la mitad
de su pretensión), y B le ha cedido a A la mitad de su derecho. Pero
obsérvese que, con ello, se afirma la existencia del principio de
contradicción, es decir, que A tenía el derecho total sobre la casa,
y B lo mismo. De otra forma ¿cómo poder hacer sacrificios mutuos
de sus derechos? A ello se llega naturalmente por no estimar que
ha habido mutuos reconocimientos, y no mutuas cesiones de algo
que no podía darse en dos sujetos independientemente a la vez»
(GULLON; citado por PELAEZ, 1987:107).

C) Teoría constitutiva.
Nace esta teoría como negación del presupuesto de la tesis
declarativa de la transacción. Se niega así la facultad de las partes
para fijar o declarar sus relaciones, dejándose en claro que dicha
tarea corresponde al Estado, a través de sus órganos jurisdiccionales,
o a un tercero (árbitro), si el asunto se ventila en sede arbitral.
En base a esta teoría la transacción tiene naturaleza constitutiva
porque, como todo negocio, conduce a la variación del estado
anterior, ya sea creando o modificando relaciones jurídicas, o
dándoles término.
«... La eficacia constitutiva de la transacción significa que, como
todo negocio jurídico, crea, modifica o extingue relaciones jurídicas.
Así, pues, en una relación jurídica existente entre las partes que
transigen, y que se ha hecho dudosa por la controversia, la transacción
sería una forma de modificar o extinguir aquella relación creando otra en
su lugar» (GULLON; citado por PELAEZ, 1987:102).
Peláez, resistiéndose a dar por válida la tesis examinada, sostiene
con propiedad que «... parecería a primera vista, que la solución
dada por la teoría constitutiva podría servirnos, siendo la transacción
un medio de modificar o extinguir una relación controvertida,
creando otra en su lugar. No obstante, a nuestro juicio, tiene un
grave inconveniente y es el de que la premisa de toda transacción
es una situación conflictiva, por ello no podemos conocer con
seguridad qué se ha modificado o cambiado; desconocemos la
218 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

verdadera situación preexistente al oscurecerla la discusión de las


partes» (PELAEZ, 1987:108).

D) Teoría dispositiva.
Es defendida principalmente por Santoro Passarelli.
Dicho autor considera que «... la transacción, como negocio jurídico
que es, sólo puede ser dispositiva por la constante aptitud del negocio
para modificar la situación jurídica a la que se refiere...» (SANTORO
PASSARELLI; citado por PELAEZ, 1987:102-103). Añade, además,
que la transacción «... extingue la situación litigiosa pero no, en
términos generales, la situación anterior a la controversia porque
ésta no abarca necesariamente a toda relación; puede ser objeto una
parte de la misma» (SANTORO PASSARELLI; citado por PELAEZ,
1987:103).
Luna, al tratar sobre las limitaciones de la teoría declarativa,
pone de relieve ciertas notas de la tesis dispositiva, destacando que
la transacción «... desde luego fija posiciones, pero no porque
declare absolutamente nada sobre lo preexistente sino porque
solventa la controversia mediante el arreglo dispositivo que
suponen las recíprocas concesiones» (LUNA; citado por PELAEZ,
1987:103).
Si se tiene en cuenta que las partes esperan obtener con la transacción
la eliminación de una situación conflictiva, es posible comprender
que resulta sumamente complicado aceptar que se disponga a la
brevedad de algo que está sujeto a discusión y que se ignora a quién
le corresponde en realidad. Es prácticamente imposible el intentar
dar una fórmula de arreglo válida para ambas partes, sin suprimir
previamente el obstáculo (la litigiosidad) que ha evitado precisamente
llegar a dicha fórmula. En razón de esto lo primero que se hace es
poner fin al asunto controvertido a través de un acuerdo del cual
derivarán determinadas obligaciones que no representan sino la
concreción del indicado acuerdo. En resumen, no puede considerarse
a la transacción como un negocio de carácter dispositivo porque
todo negocio de esa naturaleza supone un cambio inmediato en las
titularidades o un desprendimiento -igualmente rápido- de derechos,
debiéndose en la transacción, como se dijera, concluir previamente
el litigio o conflicto. Esto no significa, claro está, que de la solución
transaccional no se generen obligaciones que puedan implicar actos
de disposición.
En nuestra opinión, no cabe duda que la transacción es, en principio, un
contrato (unitario aunque de contenido complejo), y como tal una fuente de
obligaciones. Es por ello que, como todo acuerdo contractual, es inherente a la
transacción el efecto constitutivo. Asimismo, tiene notas dispositivas, ya que
Capítulo V : L a nulidad de co sa juzgada fraudulenta 219

un negocio obligacional puede ser considerado dispositivo en la medida que


surjan de él obligaciones dirigidas a producir una modificación de índole
patrimonial, como bien puede darse en la transacción.
Mediante esta figura jurídica los sujetos involucrados transigen debido
a que se encuentran inmersos en un estado conflictivo que aspiran sea eliminado.
Así, la relación jurídica preexistente es suprimida y dejada de lado por no ser
susceptible de ser fijada o aclarada (si ello fuese posible no transigirían), siendo
reemplazada por una nueva, convenida por ambas partes y derivada precisamente
del contrato de transacción.
De esta manera las partes renuncian a todo derecho o acción (desconocidos
por no haber sido «aclarados» debido a la eliminación del conflicto vía la
transacción) que pudieran tener respecto a situaciones de orden jurídico
preexistentes a la transacción, celebrando el contrato que extinguirá el conflicto
de intereses habido entre los contratantes. Queda eliminado entonces todo
pacto, estipulación, vicio o cualquier circunstancia vinculados a las relaciones
jurídicas cuyo estado dudoso o controversial dio origen a la transacción, por
lo que no serán objeto de consideración alguna y mucho menos entorpecerán
el desarrollo de la nueva situación jurídica (emergente del acuerdo transaccional),
no teniendo, pues, ninguna incidencia sobre ella. Las obligaciones a que se
contrae la situación jurídica resultante del contrato de transacción serán así de
estricto cumplimiento.
En suma, la transacción es un contrato a través del cual se pone .término
a una situación controversial, generando una nueva relación jurídica que
sustituye a la anterior, la misma que -también- es eliminada por completo. Su
efecto principal es claramente extintivo.

7.2.23 Elementos

Son tres los elementos de la transacción, a saber:

A) Relación jurídica dudosa o litigiosa.


Para que haya transacción es necesario que exista previamente un
conflicto de intereses entre las partes basado en una relación jurídica
dudosa o litigiosa. Según Lavie, la transacción debe recaer en
obligaciones dudosas o litigiosas, esto es, «... que el derecho de las
partes o de una de ellas no esté definido de manera concreta y
categórica...» (LAVIE, 1956: 424).
La calidad de dudosa de una relación jurídica implica determinado
grado de incertidumbre acerca de si aquélla es regulada o no por
el derecho, y, en caso que estuviese contemplada positivamente,
de sus alcances. Los sujetos participantes tienen dudas sobre si sus
pretensiones se encuentran o no tuteladas jurídicamente.
220 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los A ctos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

Fornaciari, sobre el particular, señala que «... el carácter de dudosa


de determinada cuestión debe ser apreciado de manera subjetiva,
es decir, en el sentido que seria y razonablemente le atribuyen los
otorgantes con abstracción de la interpretación que le daría un
jurisconsulto o el propio juez de la causa...» (FORNACIARI, 1988,
Tomo II: 28).
La naturaleza litigiosa de una relación jurídica presupone un
conflicto de intereses calificado por la pretensión -fundada o
infundada- de una de las partes y la oposición de la otra. Existen
así voluntades contrarias que se exteriorizan y dan lugar al litigio.
Para Colombo, «los derechos son litigiosos apenas la acción ha sido
entablada, aunque no se haya trabado la relación procesal con la
participación de la contraparte» (COLOMBO, 1944: 59).

B) Intención de las partes de eliminar el conflicto de intereses.


La intención de las partes de eliminar el conflicto de intereses constituye
otro elemento configurante de la transacción. Precisamente la
esencia de ésta es poner fin a tal conflicto, extinguiendo toda duda
o situación litigiosa que pudiera haber y generando un nuevo
estado jurídico. Y, para que ello ocurra, es preciso la voluntad de
las partes dirigida a eliminar el conflicto de intereses.
A decir de Luna,«... la causa del contrato de transacción es la composición
de un conflicto de intereses en razón de una controversia existente entre
las partes, cuya solución o liquidación asumen los mismos interesados
evitando provocar un pleito o acabando, mediante su acuerdo, el que ya
habían comenzado y realizan mediante recíprocas concesiones, dando,
prometiendo o reteniendo cada una de ellas alguna cosa...» (LUNA; citado
por PELAEZ, 1987: 37).

C) Concesiones recíprocas.
Las concesiones recíprocas a que se comprometen realizar las partes
representan el tercer elemento de la transacción.
«La transacción supone sacrificios o concesiones mutuos: si es uno
solo de los litigantes quien cede o accede, habrá desistimiento o
allanamiento, parciales o totales, pero no transacción...» (ALCALA-
ZAMORA Y CASTILLO, 1947: 84).
«Cuando en esta materia se habla de concesiones recíprocas, se está
diciendo de lo que cada contratante sacrifica de sus derechos o
pretensiones, o bien de la prestación que cada uno realice o se obliga
a realizar en beneficio del otro» (FORNACIARI, 1988, Tomo II: 26).
Las concesiones recíprocas deben versar sobre los derechos
pretendidos y controvertidos, en el caso de la transacción judicial,
Capítulo V : L a nulidad de cosa juzgada fraudulenta 221

pudiéndose con ellas, tratándose de la transacción extrajudicial,


crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas
que han constituido objeto de controversia entre las partes.
En la transacción las partes confieren una nueva regulación de
fondo al objeto controvertido, terminando así el conflicto existente.
Transmutan una decisión incierta, por la que se enfrentan y de la
cual no podrán estar de acuerdo ambas a la vez, en un contrato que
implicará la conformidad de las partes y una situación cierta. Para
ello cada una de ellas sobre la base de su posición inicial deberá
conceder algo a cambio. Las concesiones recíprocas representan
justamente el sacrificio -en mayor o menor medida- de las pretensiones
invocadas por los sujetos o de los derechos alegados por éstos en
los que se fundan aquéllas.
La exigencia de concesiones recíprocas para configurar la transacción
no significa que ellas deban ser equivalentes o proporcionales,
pudiendo ser las prestaciones disímiles en demasía e implicar mayor
sacrificio para una de las partes en relación a la otra. Lo contrario haría
prácticamente inviable el acuerdo transaccional al ser sumamente
difícil determinar si hubo o no paridad de concesiones.

7.2.2A Clases

La principal clasificación que se hace de la transacción -y la única que interesa


en el estudio de la nulidad- es aquella que la distingue en judicial y extrajudicial.
La transacción judicial se efectúa al interior del proceso, provocando la
extinción de éste y de la controversia ventilada en él, adquiriendo dicho acuerdo
transaccional -que contiene las concesiones recíprocas- la calidad de cosa
juzgada y pudiendo ser ejecutado al igual que la sentencia, cuando se cumple
con las formalidades de ley y es homologado por el magistrado.
La transacción extrajudicial se realiza fuera del proceso, en momento
previo a éste, evitándose de esta manera que sea promovido, teniendo mérito
ejecutivo el documento que la contiene. También suele ser considerada como
extrajudicial la transacción llevada a cabo extraproceso, existiendo ya una
relación jurídica procesal, sin que se haya incorporado a los autos y sin haber
sido homologada por el Juez, pues una vez presentada al proceso adquirirá la
categoría de transacción judicial, la misma que tendrá plena eficacia, así como
la autoridad de cosa juzgada, luego de autorizarlo el juzgador.

7.2.25 Objeto

Constituye objeto de la transacción la situación o relación jurídica


sustantiva materia de controversia. Sobre esto, Luna sostiene que es así en
todos los casos «... tanto en el de la transacción pura y simple, en el que el causal
222 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los A ctos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

aliquid bine inde datum, vel promissum, vel retentum de las recíprocas concesiones
se refiere al ámbito de la misma situación o relación jurídica discutida, como
en el de la transacción mixta o compleja, en la que el término objetivo se amplía,
al poder consistir las recíprocas concesiones en dar, prometer o retener cada
una de las partes también alguna cosa ajena a la situación o relación controvertida,
aunque con el propósito funcional de superar la contienda sobre ésta» (LUNA;
citado por PELAEZ, 1987: 71-72).
La transacción debe recaer sobre un objeto cierto. Este tiene que ser,
además, real o posible, es decir, que exista al tiempo de su celebración o que
sea susceptible de existir en el futuro. El objeto de la transacción debe ser
también lícito, esto es, no tiene que ser indisponible, ni estar fuera del comercio,
ni ser contrario al orden público o a las buenas costumbres. Por último, debe
ser determinado o determinable.

7.2.2.6 Oportunidad

La transacción extrajudicial es la que acontece fuera del proceso. Puede


tener lugar entonces antes de su inicio, cuando las partes deciden sobre algún
asunto dudoso o litigioso evitando el pleito que podría promoverse, o durante
su trámite, transigiendo los interesados fuera del juicio, es decir, sin intervención
del Juez.
En cuanto a la transacción judicial (figura que abarca a la extrajudicial
incorporada a los autos), cabe indicar que puede realizarse en cualquier estado
del proceso, incluso durante el trámite del recurso de casación y aun cuando
la causa esté al voto o en discordia.
Se puede apreciar que la transacción podrá llevarse a cabo hasta antes
que quede firme la sentencia. Una vez producida tal situación no procede su
realización. El eventual acuerdo al que lleguen las partes, posterior al fallo
final, no afecta su inmutabilidad (influyendo tan sólo en su cumplimiento) y
no tendrá, por lo demás, la calidad de transacción.

1.2.2.1 Formalidad

La transacción, como contrato solemne que es, reviste las siguientes


formalidades:
Debe ser realizada por las partes (que tengan plena capacidad
dispositiva sobre el objeto de la transacción) o quienes en su nombre
tengan facultad expresa para hacerlo.
Debe hacerse por escrito, bajo sanción de nulidad, o por petición
al Juez que conoce el litigio. Asimismo, los intervinientes tienen
que precisar su contenido y legalizar sus firmas ante el Secretario
respectivo.
Capítulo V : L a nulidad de cosa juzgada fraudulenta 223

En caso de haber proceso abierto y los litigantes transigieran fuera


de éste (transacción extrajudicial), presentarán el documento que
contiene la transacción (convirtiéndose así en transacción judicial),
legalizando sus firmas ante el Secretario respectivo en el escrito
en que la acompañan, requisito que no será exigióle cuando la
transacción conste en escritura pública o documento con firma
legalizada.
Debe ser homologada por el Juez (la transacción judicial), conforme
se verá en el siguiente punto.

7.1.2.8 Homologación

Homologar la transacción representa el acto realizado por el Juez mediante


el cual aprueba, confirma o solemniza lo convenido por las partes.
Acerca de la homologación de la transacción, debe tenerse presente que:
No será homologada la transacción que contenga prestaciones
unilaterales, debiendo ser aquéllas necesariamente recíprocas.
No se homologará la transacción que se refiera a derechos
extrapatrimoniales (pues son, por lo general, irrenunciables o
indisponibles) y la que se oponga al orden público o a las buenas
costumbres.
La transacción aprobada por el Juez origina la conclusión del
proceso sólo cuando alcanza a la totalidad de las pretensiones y
participan en el acuerdo todos los litigantes; caso contrario,
continuará su tramitación respecto de las pretensiones y personas
no comprendidas en ella.
La transacción homologada afecta las pretensiones en la medida
que las partes deciden sobre éstas, por lo que resulta ineficaz toda
decisión inexistente en el proceso que no se encuentre firme
(recuérdese que sólo se puede transigir hasta antes de quedar firme
la sentencia). Es más, el convenio transaccional -judicial- tiene la
calidad de cosa juzgada, siendo, en consecuencia, inmutable y
definitivo. Es por eso que su incumplimiento no autoriza al
perjudicado a solicitar su resolución sino más bien su ejecución (en
el proceso del que deriva, si se trata de transacción judicial; o a
través del proceso único de ejecución, si se está ante una transacción
extrajudicial).
En aras de la seguridad jurídica y tutela de intereses de terceros la
transacción judicial no es susceptible de crear, regular, modificar
o extinguir relaciones sustanciales extrañas al proceso. Por lo tanto,
su marco no puede ser ajeno al (a los) asunto (s) que es (son) materia
224 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los A ctos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

de debate judicial. En cambio, con las concesiones recíprocas que


contiene la transacción extrajudicial (no incorporada a los autos) sí
es posible crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas
de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las
partes.

y.2.2.9 Efectos

La transacción extrajudicial tiene como efecto evitar el proceso que podría


promoverse a causa del asunto dudoso o conflictivo, o ponerle fin, siempre
que, en este último supuesto, se haya incorporado posteriormente a los autos
(en cuyo caso se dice que se convierte en judicial) y haya sido homologada por
el Juez. En virtud de ella se puede crear, regular, modificar o extinguir relaciones
que fueron objeto de controversia y también las ajenas a ellas (tratándose de
la transacción extrajudicial strictu sensu). Por otro lado, la transacción
extrajudicial tiene como efecto convertir en título ejecutivo al documento en
que consta, pudiendo exigirse, pues, su cumplimiento mediante el correspondiente
proceso único de ejecución.
La transacción judicial homologada deja sin efecto toda decisión sobre
el fondo que no se encuentre firme y da lugar además a la creación, regulación,
modificación o extinción de relaciones materiales. Una vez aprobada por el
magistrado, adquiere la calidad de cosa juzgada (en relación a las partes que
la celebraron). En consecuencia, extingue el proceso, si alcanza al conjunto de
pretensiones propuestas y a todas las partes; de no ser así, continuará aquél
respecto de las pretensiones o personas no comprendidas en la transacción.
Además, dicha figura procesal tiene como efecto convertir en título de ejecución
judicial al acuerdo transaccional debidamente homologado, razón por la cual
se ejecuta de la misma manera que la sentencia y ante el mismo órgano
jurisdiccional que lo aprobó.
Por último, es de destacar que el acuerdo transaccional (se entiende
judicial) homologado por el magistrado y que pone fin al proceso traerá como
consecuencia que sea especialmente procedente su impugnación mediante la
acción autónoma de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, siempre que en el
proceso donde tuvo lugar dicho acuerdo haya mediado fraude o colusión.

8. LEGITIMIDAD EN LA NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA

Tienen legitimidad para solicitar la declaración de nulidad de cosa


juzgada fraudulenta quienes tengan interés jurídico en que se produzca tal
declaración, esto es, la parte, el tercero interviniente en el proceso (que suele
ser considerado como parte) y el tercero extraño al proceso, que resulten
directamente agraviados por la sentencia o el acuerdo homologado judicialmente
(conciliación o transacción) que hubiese adquirido la calidad de cosa juzgada
en forma irregular al estar el proceso viciado a causa de fraude o colusión.
Capítulo V : L a nulidad de cosa juzgada fraudulenta 225

No podrá demandar la nulidad de cosa juzgada fraudulenta quien haya


provocado o consentido -expresa o tácitamente- la situación anormal que se
denuncia, así como tampoco aquel que no resulta perjudicado con ella.

9. PROCESO DE NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA Y


EXCEPCION DE COSA JUZGADA
La excepción de cosa juzgada o exceptio reijudicata es «... aquella especial
excepción procesal por medio de la cual se pide la declaración de certeza de la
existencia de un hecho jurídico (cosa juzgada), al cual el derecho procesal
objetivo somete la extinción del derecho de acción y del derecho de jurisdicción»
(ROCCO, 1976, Volumen II: 341).
«La excepción de cosa juzgada contiene (...) la afirmación de la inexistencia
de la acción, una vez que ésta se ha ejercido y extinguido, y por tanto, la
afirmación de la inexistencia del derecho de aquel que ha pedido la prestación
de la actividad jurisdiccional de cognición a obtener dicha prestación (derecho
de acción); y al mismo tiempo contiene la afirmación de la inexistencia del
derecho de jurisdicción del Estado, y por consiguiente, del derecho de los
órganos jurisdiccionales de prestar, a petición del ciudadano, su actividad
jurisdiccional de cognición» (ROCCO, 1976, Volumen II: 343).
La excepción de cosa juzgada supone la presencia de un proceso concluido
por decisión firme a través de una sentencia o laudo arbitral, y la de otro proceso
en giro donde los litigantes, las pretensiones procesales planteadas, así como
el interés para obrar, sean iguales. A fin de determinar si el proceso ya terminado
es igual al que se encuentra en trámite debe verificarse la identidad de las partes
(no física sino jurídica), de pretensiones y de interés para obrar. Si se constatan
las tres identidades mencionadas, la excepción de cosa juzgada será objeto de
amparo, por lo que se anulará lo actuado y concluirá el proceso (sin declaración
sobre el fondo) en el que se planteó.
La excepción de cosa juzgada es una institución procesal invocada por
quien quiere hacer valer el carácter inmutable e irrevis able de una sentencia ya
pronunciada, y, por ende, destinada a denunciar una cuestión de orden público
(la cosa juzgada), de lo que se infiere su efecto perentorio. Esta figura procesal
se dirige, pues, a lograr el reconocimiento de la declaración de certeza ya existente
y la concreción de la prohibición a los órganos jurisdiccionales de ventilar un
asunto ya juzgado (que implica la conclusión del proceso iniciado indebidamente),
no afectándose, en consecuencia, las relaciones jurídicas de derecho sustancial
que fueron objeto de una precedente sentencia con autoridad de cosa juzgada,
las mismas que se regirán de acuerdo a lo ordenado en dicha sentencia.
Ahora bien, la excepción reijudicata no puede ser planteada en el proceso
de nulidad de cosa juzgada fraudulenta porque este último tiene por finalidad,
precisamente, atacar la calidad de cosa juzgada de una sentencia. Por consiguiente,
no cabe tal excepción en un proceso donde la pretensión consiste en la
invalidación de los efectos propios de la cosa juzgada recaída indebidamente
en un fallo judicial «definitivo».
226 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

También se afirma que la excepción de cosa juzgada no es admisible en


el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta porque no se cumple con
el requisito de la triple identidad (de partes o de quienes de ellas deriven sus
derechos, de petitorios y de interés para obrar). Así es, el petitorio del proceso
fraudulento (que puede ser cualquiera) siempre será diferente al del proceso
de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, pues en este último tal petitorio, de
naturaleza muy particular, consiste en lograr, reiteramos, la invalidación de
los efectos inherentes a la cosa juzgada recaída indebidamente sobre un fallo
judicial. Como se puede apreciar, no obstante existir una estrecha vinculación
entre uno y otro proceso (al punto de basarse el segundo proceso en el
precedente e influir aquél en éste -siempre que se declare la nulidad de la cosa
juzgada-), no se tratarían de procesos idénticos, razón por la cual no opera,
entonces, la excepción de cosa juzgada en la acción autónoma de nulidad.

10. PROCESO DE NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA Y


EXCEPCION DE CONCLUSION DEL PROCESO POR CONCILIACION

La excepción de conclusión del proceso por conciliación es el instrumento


procesal que se plantea con el fin de obtener la anulación de lo actuado y la
conclusión de un proceso idéntico a otro extinguido por conciliación (homologada
judicialmente) de los sujetos intervinientes en el litigio. Para la procedencia de
esta figura procesal (al igual que en los casos de excepción de litispendencia,
cosa juzgada, desistimiento de la pretensión y transacción) se exige la triple
identidad (de partes o de quienes de ellas deriven sus derechos, de petitorios
y de interés para obrar).
Si se declarase fundada la excepción en estudio se anulará lo actuado
y concluirá el proceso en que ella se formuló. Tiene, pues, dicha excepción
naturaleza perentoria.
Es de destacar que, tal como sucede con la excepción de cosa juzgada, la
excepción de conclusión del proceso por conciliación no puede ser propuesta
en el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta porque éste tiene por
objeto, en el caso particular, combatir la autoridad de cosa juzgada que adquiere
el acuerdo conciliatorio homologado por el órgano jurisdiccional. Por lo tanto,
resulta improcedente la excepción de conclusión del proceso por conciliación
en una acción dirigida a invalidar los efectos de la cosa juzgada recaída
indebidamente sobre el acuerdo conciliatorio en cuestión.
Además, del mismo modo que con la excepción de cosa juzgada, la
excepción de conclusión del proceso por conciliación no es admisible en el
proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta porque falta el requisito de la
triple identidad (de partes o de quienes de ellas deriven sus derechos, de
petitorios y de interés para obrar). En efecto, el petitorio del proceso fraudulento
(que puede ser cualquiera) siempre será distinto al del proceso de nulidad de
cosa juzgada fraudulenta, ya que en este último tal petitorio se dirige a alcanzar
la invalidación dé los efectos inherentes a la cosa juzgada recaída indebidamente
Capítulo V : L a nulidad de cosa juzgada fraudulenta 227

sobre el acuerdo de conciliación homologado por el Juez. Como se puede


observar, pese a existir una estrecha vinculación entre uno y otro proceso (al
punto de basarse el segundo proceso en el precedente e influir aquél en éste
-siempre que se declare la nulidad de la cosa juzgada-), no se está ante procesos
idénticos, lo que hace que no proceda la excepción de conclusión del proceso
por conciliación en el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta.

11. PROCESO DE NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA Y


EXCEPCION DE CONCLUSION DEL PROCESO POR TRANSACCION

La excepción que se trata en este punto es aquel instrumento procesal


que se formula con la finalidad de obtener la anulación de lo actuado y la
conclusión de un proceso idéntico a otro extinguido por transacción de las
partes intervinientes en el litigio homologada judicialmente. Al igual que en
los casos de excepción de litispendencia, cosa juzgada, conciliación y
desistimiento de la pretensión, se exige en este medio de defensa la triple
identidad: 1) de partes o de quienes de ellas deriven sus derechos; 2) de
petitorios; y 3) de interés para obrar. Si faltare alguno de estos elementos no
podría darse amparo a la excepción de conclusión del proceso por transacción.
Esta excepción es una perentoria, pues su efecto es poner término a la
pretensión que fuera objeto de acuerdo entre las partes, quienes se hicieron
concesiones recíprocas sobre derechos patrimoniales, las que fueron aprobadas
judicialmente. De declararse fundada dicha excepción, se anulará, pues, lo
actuado y se dará por concluido el proceso en el que se planteó.
Puntualizamos que, tal como sucede con la excepción de cosa juzgada y
la de conclusión del proceso por conciliación, la excepción de conclusión del
proceso por transacción no puede ser formulada en el proceso de nulidad de
cosa juzgada fraudulenta porque el fin de éste, en el caso específico, es impugnar
la calidad de cosa juzgada que adquiere el acuerdo transaccional homologado
por el Juez. En consecuencia, resulta improcedente la excepción de conclusión
del proceso por transacción en una acción encaminada a enervar los efectos de
la cosa juzgada recaída indebidamente sobre el referido acuerdo de transacción.
Por otro lado, y al igual que con la excepción de cosa juzgada y la de
conclusión del proceso por conciliación, la excepción de conclusión del proceso
por transacción no se admite en el proceso de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta porque carece del requisito de la triple identidad (de partes o de
quienes de ellas deriven sus derechos, de petitorios y de interés para obrar).
Así es, la pretensión del proceso fraudulento (que puede ser cualquiera) siempre
será distinta a la del proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, porque
en éste el petitorio se dirige a lograr la invalidación de los efectos propios de
la cosa juzgada recaída indebidamente sobre el acuerdo transaccional
homologado por el magistrado. Se puede apreciar, entonces, que, pese a existir
una estrecha vinculación entre uno y otro proceso (al punto de basarse el
segundo proceso en el precedente e influir aquél en éste -siempre que se declare
228 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

la nulidad de la cosa juzgada-), no se está ante procesos idénticos, lo que hace


que no proceda la excepción de conclusión del proceso por transacción en el
proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta.

12. E FE C T O S D E L A N U L ID A D D E C O S A JU Z G A D A FR A U D U L E N T A

Son efectos de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta los que se mencionan


a continuación:
La invalidación de la sentencia con calidad de cosa juzgada o del
acuerdo conciliatorio o transaccional homologado judicialmente
(también con autoridad de cosa juzgada).
La reposición de las cosas al estado procesal que corresponda, esto
es, el inmediatamente anterior al fraude. Ello con miras a la
renovación -se entiende sin vicios- de los actos procesales afectados,
manteniéndose la eficacia o validez de aquellos que no lo están.
La sustitución del Juez que dirigió el proceso fraudulento, siempre
que hubiera participado del fraude.
Debe tenerse presente que, de declararse fundada la pretensión de nulidad
de cosa juzgada, no habrá de ninguna manera pronunciamiento sobre el fondo
del asunto ventilado en el proceso fraudulento, limitándose la declaración
nulificante a invalidar el acto procesal cuestionado (sentencia o acuerdo
transaccional o conciliatorio) y todos los demás actos que resulten afectados,
y a retrotraer el procedimiento al estado anterior al fraude producido.
También debe tenerse en cuenta que los efectos de la declaración de
nulidad de cosa juzgada fraudulenta no se hacen extensibles a los terceros de
buena fe y a título oneroso. Esto significa que los actos que hubiesen llevado
a cabo éstos, que hubiesen disminuido el patrimonio de quien invoca la nulidad
de cosa juzgada, se reputarán válidos e inobjetables si no obraron de mala fe
y si tales actos no se hubiesen realizado a título gratuito sino oneroso.
En lo que concierne a los efectos de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta,
Véscovi asegura que «el objeto del proceso (o recurso) de revisión es la anulación
del fallo impugnado y, eventualmente, el dictado de una sentencia sustitutiva
y correcta. La cual puede ser emitida por el propio tribunal revisor o, mediante
el reenvío, entregarla a la decisión de otro similar al que dictó el fallo que ha
sido anulado» (VESCOVI, 1988:347). Agrega el citado tratadista que «en cuanto
a la sentencia, tiene, a nuestro juicio, el carácter declarativo, puesto que se limita
a comprobar la existencia de la situación (ilegítima) invocada y declarar la
nulidad de la sentencia (o su rescisión). Deberán respetarse las situaciones
consolidadas, en especial los derechos de terceros emanados de la sentencia
con autoridad de cosa juzgada, por lo que aquella anulación no podrá producir
los efectos en cascada de las nulidades procesales referidas a los actos del
procedimiento...» (VESCOVI, 1988: 369).
£ Nulidad de los
Actos Procesales

SEGUNDA PARTE
LA NULIDAD PROCESAL EN
NUESTRO ORDENAMIENTO
JURIDICO
CAPITULO VI

LA NULIDAD EN EL
CODIGO PROCESAL CIVIL

1. REGULACION DE LA NULIDAD EN EL CODIGO PROCESAL CIVIL


De la definición de los remedios que contempla la parte inicial del primer
párrafo del artículo 356 del Código Procesal Civil, en el sentido que aquéllos pueden
formularse por quien se considere agraviado por actos no contenidos en
resoluciones, se puede colegir que, dentro de esta hipótesis, la nulidad constituye
precisamente un remedio dirigido a lograr la invalidación del acto procesal
cuestionado que adolece de alguna deficiencia (por lo general de naturaleza
formal). Si el acto procesal afectado de vicio o error (en su estructura formal y
no en el aspecto de fondo) se trata de una resolución, entonces, el pedido de
nulidad correspondiente deberá adoptar la forma de un recurso (estando a lo
dispuesto en el último párrafo del artículo 356 del Código Procesal Civil).
La nulidad se encuentra regulada en el Código Procesal Civil, principalmente
(pues existen artículos dispersos que tratan sobre ella, como se verá más adelante),
en el Título VI («Nulidad de los actos procesales») de su Sección Tercera («Actividad
procesal»), en los numerales 171 al 178.

1.1 Principios de legalidad y trascendencia de la nulidad


El principio de legalidad (o especificidad) y el de trascendencia están
normados en el artículo 171 del Código Procesal Civil en los siguientes términos:
«La nulidad se sanciona sólo por causa establecida en la ley. Sin embargo,
puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos
indispensables para la obtención de su finalidad.
Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sanción de nulidad
para la realización de un acto procesal, éste será válido si habiéndose
realizado de otro modo, ha cumplido su propósito».
232 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

1.2 Principios de convalidación y de subsanación o integración

A) Principio de convalidación.
El artículo 172 -primero, segundo y tercer párrafos- prevé tres casos
en que puede darse la convalidación de la nulidad procesal, a saber:
Tratándose de vicios en la notificación, la nulidad se convalida
si el litigante procede de manera que ponga de manifiesto
haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la
resolución (primer párrafo del art. 172 del C.P.C.).
Hay también convalidación cuando el acto procesal, no
obstante carecer de algún requisito formal, logra la finalidad
para la que estaba destinado (segundo párrafo del art. 172
del C.P.C.).
Existe convalidación tácita cuando el facultado para plantear
la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad
que tuviera para hacerlo (tercer párrafo del art. 172 del C.P.C.).

B) Principio de subsanación o integración.


En relación a este principio, el artículo 172 del Código Procesal Civil
(en su cuarto, quinto y sexto párrafos), establece lo siguiente:
No hay nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir
en el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto
procesal (art. 172 -cuarto párrafo- del C.P.C.).
El Juez puede integrar una resolución antes de su notificación.
Después de la notificación pero dentro del plazo que las
partes dispongan para apelarla, de oficio o a pedido de parte,
el Juez puede integrarla cuando haya omitido pronunciamiento
sobre algún punto principal o accesorio. El plazo para recurrir
la resolución integrada se computa desde la notificación de
la resolución que la integra (quinto párrafo del art. 172 del
C.P.C.).
El Juez superior puede integrar la resolución recurrida cuando
concurran los supuestos del párrafo anterior (sexto párrafo
del artículo 172 del C.P.C.).

1.3 Extensión de la nulidad

El artículo 173 del Código Procesal Civil norma la extensión de la nulidad


sobre la base del principio de independencia que gobierna a dicha figura
jurídica. Así, en virtud de dicho dispositivo legal:
Capítulo V I: L a nulidad en el Código Procesal Civil 233

La declaración de nulidad de un acto procesal no alcanza a los


anteriores ni a los posteriores que sean independientes de aquél
(art. 173 -primer párrafo- del C.P.C.).
La invalidación de una parte del acto procesal no afecta a las otras
que resulten independientes de ella, ni impide la producción de
efectos para los cuales el acto es idóneo, salvo disposición expresa
en contrario (art. 173 -in fine- del C.P.C.).

1.4 Interés para pedir la nulidad

Conforme al artículo 174 del Código Procesal Civil (que trata lo referente
al interés jurídico para peticionar la declaración de nulidad), quien formula la
nulidad:
Tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado.
Debe precisar, en su caso, la defensa que no pudo realizar como
consecuencia directa del acto procesal cuestionado.
Tiene que acreditar interés propio y específico con relación a su
pedido.

1.5 Inadmisibilidad o improcedencia del pedido de nulidad

Antes de pasar a ver el artículo 175 del Código Procesal Civil, que trata
-de manera expresa- lo concerniente a la inadmisibilidad o improcedencia del
pedido de nulidad, vamos a detenemos un momento para examinar los requisitos
de admisibilidad y procedencia de los remedios (entre los que se incluye, como
se dijera, la nulidad procesal).

A) Requisitos de admisibilidad.
En principio, cabe señalar que, de acuerdo a lo dispuesto en la
segunda parte del primer párrafo del artículo 356 del Código
Procesal Civil, los remedios sólo se interponen en los casos previstos
en dicho ordenamiento procesal.
Ahora bien, son requisitos de admisibilidad de los remedios los
que a continuación se indican:
Su interposición dentro del tercer día de conocido el agravio,
salvo disposición legal distinta (parte final del primer párrafo
del art. 356 del C.P.C.).
Su interposición ante el órgano jurisdiccional que cometió el
vicio o error, salvo disposición en contrario. Así lo establece
la primera parte del art. 357 del C.P.C., que versa sobre los
requisitos de admisibilidad de los medios impugnatorios.
234 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

(Puntualizamos que el planteamiento de algún remedio no


siempre obedecerá a vicio atribuible al órgano jurisdiccional,
por lo que en este caso la expresión correcta es la siguiente:
su interposición -del remedio- ante el órgano jurisdiccional
que conoce del litigio en donde se produjo el acto procesal
cuestionado).
La observancia de las formalidades previstas en el Código
adjetivo para cada medio impugnatorio (léase remedio). Ello
de acuerdo a lo normado en la parte final del art. 357 del C.P.C.
El incumplimiento de alguno de los requisitos mencionados
determina la declaración de inadmisibilidad del medio impugnatorio
(remedio), mediante resolución debidamente fundamentada. Así
lo prescribe la primera parte del artículo 359 del Código Procesal
Civil. Este numeral es concordante con el artículo 128 -parte inicial-
del Código adjetivo, según el cual el Juez declara la inadmisibilidad
de un acto procesal cuando carece de un requisito de forma o éste
se cumple defectuosamente.

B) Requisitos de procedencia.
Los requisitos de procedencia de los medios impugnatorios, entre
los que se encuentran los remedios, están regulados en el artículo
358 del Código Procesal Civil, el mismo que establece lo siguiente:
«El impugnante fundamentará su pedido en el acto procesal en que
lo interpone, precisando el agravio y el vicio o error que lo motiva.
El impugnante debe adecuar el medio que utiliza al acto procesal
que impugna».
El incumplimiento de alguno de los requisitos de procedencia
contenidos en el numeral citado determina la declaración de
improcedencia del medio impugnatorio (remedio, en el caso
particular), mediante resolución debidamente fundamentada. Ello
con arreglo a lo prescrito en la primera parte del artículo 359 del
Código Procesal Civil. Este último precepto guarda concordancia
con la parte final del artículo 128 del indicado Código, conforme a
la cual el Juez declara la improcedencia de un acto procesal si la
omisión o defecto es de un requisito de fondo.
Luego de haber visto los requisitos de admisibilidad e improcedencia de
los remedios (entre los que se encuentra -reiteramos- la nulidad procesal) cabe
anotar que el artículo 175 del Código Procesal Civil se refiere de modo expreso
a la inadmisibilidad o improcedencia del pedido de nulidad, que se declarará,
según corresponda, cuando:
Se formule por quien ha propiciado, permitido o dado lugar al vicio
(art. 175 -inc. 1)- del C.P.C.).
Capítulo V I: L a nulidad en el Código Procesal Civil 235

Se sustente en causal no prevista en el Código Procesal Civil (art.


175 -inc. 2)- del C.P.C.).
Se trate de cuestión anteriormente resuelta (art. 175 -inc. 3)- del
C.P.C.).
La invalidez haya sido saneada, convalidada o subsanada (art. 175
-inc. 4)- del C.P.C.).

1.6 Tramitación del pedido de nulidad procesal

La tramitación del pedido de nulidad procesal, conforme al artículo 176


del Código Procesal Civil, es como sigue:
El pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad que el
perjudicado tuviera para hacerlo, antes de la sentencia. El Juez
resolverá previo traslado por tres días.
Sentenciado el proceso en primera instancia, sólo puede ser alegada
la nulidad (se entiende por vicio ocurrido en primera instancia)
expresamente en el escrito sustentatorio del recurso de apelación.
El órgano jurisdiccional revisor (no necesariamente la Sala Civil
como señala el art. 176 del C.P.C., pues el proceso pudo haberse
desarrollado en primera instancia ante un Juez de Paz Letrado, por
ejemplo) resolverá oyendo a la otra parte en auto de especial
pronunciamiento o al momento de absolver el grado.
Las nulidades por vicios ocurridos en segunda instancia, serán
formuladas en la primera oportunidad que tuviera el interesado
para hacerlo, debiendo el órgano jurisdiccional revisor (insistimos
que éste no es necesariamente la Sala Civil como erróneamente se
indica en el art. 176 del C.P.C.) resolverlas de plano u oyendo a la
otra parte.
No podemos dejar de mencionar que, tal como lo señala el último párrafo
del art. 176 del C.P.C., las nulidades insubsanables serán las únicas que pueden
ser declaradas de oficio, mediante resolución motivada, en cuyo caso se
repondrá el proceso al estado que corresponda.
Por otro lado, es de destacar que la nulidad de actos procesales puede
ser peticionada (y posteriormente declarada) no sólo a través del remedio (o
incidente) de nulidad, sino también haciendo uso de la excepción (por la que
se denuncia la invalidez de la relación jurídica procesal debido a la omisión o
defecto de algún presupuesto procesal o de determinada condición de la acción)
y de los recursos de apelación y casación (cuando los vicios están contenidos
en resoluciones judiciales y se refieren a aspectos formales y no de fondo). Por
consiguiente, en cuanto al trámite de tales vías para solicitar la declaración de
nulidad, habrá que estar a lo dispuesto en:
236 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

El Título III de la Sección Cuarta del Código adjetivo (tratándose


de la excepción procesal).
El Capítulo III del Título XII de la Sección Tercera del Código
Procesal Civil (en el caso del recurso de apelación).
El Capítulo IV del Título XII de la Sección Tercera del Código
Procesal Civil (si la vía empleada para obtener la nulidad es la de
casación).
No se profundiza en la tramitación de la excepción y de los recursos de
apelación y casación porque ello rebasa el marco de la presente obra y por ser
suficiente, a nuestro entender, la remisión legal hecha líneas arriba.

1.7 Contenido de la resolución que declara la nulidad

Según el artículo 177 del Código Procesal Civil, la resolución que declara
la nulidad:
Ordena la renovación del acto o actos procesales afectados y las
medidas efectivas para tal fin.
Impone el pago de las costas y costos al responsable.
Es de resaltar que, a pedido del agraviado, la sentencia (y no la resolución
que declara la nulidad, salvo que tal declaración tenga lugar en la sentencia)
puede ordenar el resarcimiento por quien corresponda de los daños causados
por la nulidad. Así lo dispone la parte final del artículo 177 del Código adjetivo.

1.8 La nulidad de cosa juzgada fraudulenta

1.8.1 Noción

Se desprende del artículo 178 -primer párrafo- del Código Procesal Civil
(norma que regula la figura jurídica en estudio) que la nulidad de cosa juzgada
fraudulenta es aquella (situación que adolece de vicio o anormalidad) que
puede ser demandada (por el perjudicado) a través de un proceso (es decir, en
vía de acción) dirigido a invalidar la sentencia con calidad de cosa juzgada o
el acuerdo homologado por el Juez que pone fin al proceso (conciliación o
transacción, también con la autoridad de cosa juzgada), porque -se alega- el
proceso donde se originó el acto procesal cuestionado ha sido seguido con
fraude o colusión, afectando el derecho a un debido proceso, cometido por
una, o por ambas partes, o por el Juez o por éste y aquéllas.

1.8.2 Causales

Son causales de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, de acuerdo al


primer párrafo del artículo 178 del Código Procesal Civil, el fraude y la colusión
(aunque ésta no es sino una modalidad del primero), circunstancias o estados
Capítulo V I: L a nulidad en el Código Procesal Civil 237

irregulares que afectan seriamente el derecho a un debido proceso (cuyos pilares


son la observancia de la jurisdicción y de la competencia predeterminada
legalmente, la defensa en juicio, la motivación de las resoluciones judiciales y
la pluralidad de la instancia).
El concepto y otros aspectos relativos a tales causales han sido tratados
en el Capítulo V de esta obra por lo que nos remitimos a lo indicado en él.

1.8.3 Objeto de impugnación

De conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo 178


del Código Procesal Civil, en la nulidad de cosa juzgada fraudulenta es objeto
de impugnación la sentencia con calidad de cosa juzgada y el acuerdo
homologado por el Juez que pone fin al proceso (conciliación o transacción,
que cuentan también con la autoridad de cosa juzgada).
A) Sentencia con calidad de cosa juzgada.
Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en
definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada
sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes,
o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal (art. 121
-in fine- del C.P.C.).
El artículo 123 del Código adjetivo trata sobre la cosa juzgada en
los siguientes términos:
«Una resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada
cuando:
1. No proceden contra ella otros medios impugnatorios
que los ya resueltos; o
2. Las partes renuncian expresamente a interponer
medios impugnatorios o dejan transcurrir los plazos
sin formularlos.
La cosa juzgada sólo alcanza a las partes y a quienes de ellas
deriven sus derechos. Sin embargo, se puede extender a los
terceros cuyos derechos dependen de los de las partes o a los
terceros de cuyos derechos dependen los de las partes, si
hubieran sido citados con la demanda.
La resolución que adquiere la autoridad de cosa juzgada es
inmutable, sin perjuicio de lo dispuesto en los Artículos 178
y 407o». (Estos numerales del C.P.C. están referidos a la
nulidad de cosa juzgada fraudulenta y a la corrección de
resoluciones, respectivamente).
238 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

B) Acuerdo homologado por el Juez que pone fin al proceso.


Dicho acuerdo puede adoptar la forma de conciliación o de
transacción.
a) Conciliación.
Las partes pueden conciliar su conflicto de intereses en
cualquier estado del proceso, siempre que no se haya expedido
sentencia en segunda instancia (art. 323 del C.P.C.).
La conciliación se lleva a cabo ante un centro de conciliación
elegido por las partes; no obstante, si ambas lo solicitan,
puede el Juez convocarla en cualquier etapa del proceso. El
Juez no es recusable por las manifestaciones que pudiera
formular en esta audiencia. Los Jueces, de oficio o a solicitud
de ambas partes, podrán citar a una audiencia de conciliación
antes de emitir sentencia, salvo en los casos de violencia
familiar. Si la audiencia de conciliación fuera a petición de
ambas partes y cualquiera de ellas no concurre a la misma,
se le aplica una multa de entre tres y seis unidades de
referencia procesal (art. 324 del C.P.C.).
El Juez aprobará (homologará) la conciliación que trate sobre
derechos disponibles, siempre que el acuerdo se adecúe a la
naturaleza jurídica del derecho en litigio (art. 325 del C.P.C.).
Si habiendo proceso abierto, las partes concilian fuera de éste,
presentarán con un escrito el Acta de Conciliación respectiva,
expedida por un Centro de Conciliación Extrajudicial.
Presentada por las partes el acta de conciliación, el Juez la
aprobará previa verificación del requisito establecido en el
artículo 325 del Código Procesal Civil (numeral este último
citado precedentemente) y, declarará concluido el proceso
(art. 327 -primer y segundo párrafos- del C.P.C.).
Si la conciliación presentada al Juez es parcial, y ella recae
sobre alguna de las pretensiones o se refiere a alguno o
algunos de los litigantes, el proceso continuará respecto de
las pretensiones o de las personas no afectadas. En este último
caso, se tendrá en cuenta lo normado sobre intervención de
tercero (art. 327 -último párrafo- del C.P.C.).
La conciliación surte el mismo efecto que la sentencia que
tiene la autoridad de la cosa juzgada (art. 328 del C.P.C.).
b) Transacción.
En cualquier estado del proceso las partes pueden transigir
su conflicto de intereses, incluso durante el trámite del recurso
Capítulo V I: L a nulidad en el Código Procesal Civil 239

de casación y aún cuando la causa esté al voto o en discordia


(art. 334 del C.P.C.).
La transacción judicial debe ser realizada únicamente por las
partes o quienes en su nombre tengan facultad expresa para
hacerlo. Se presenta por escrito, precisando su contenido y
legalizando sus firmas ante el Secretario respectivo (art. 335
-primer párrafo- del C.P.C.).
Si habiendo proceso abierto las partes transigen fuera de éste,
presentarán el documento que contiene la transacción
legalizando sus firmas ante el Secretario respectivo en el
escrito en que la acompañan, requisito que no será necesario
cuando la transacción conste en escritura pública o documento
con firma legalizada (art. 335 -in fine- del C.P.C.).
El Juez aprueba (homologa) la transacción siempre que
contenga concesiones recíprocas, verse sobre derechos
patrimoniales y no afecte el orden público o las buenas
costumbres, y declara concluido el proceso si alcanza a la
totalidad de las pretensiones propuestas. Queda sin efecto
toda decisión sobre el fondo que no se encuentre firme (art.
337 -primer párrafo- del C.P.C.).
La transacción que pone fin al proceso tiene la autoridad de
la cosa juzgada. El incumplimiento de la transacción no
autoriza al perjudicado a solicitar la resolución de ésta (art.
337 -segundo párrafo- del C.P.C.).
Si la transacción recae sobre alguna de las pretensiones
propuestas o se relaciona con alguna de las personas, el
proceso continuará respecto de las pretensiones o personas
no comprendidas en ella. En este último caso, se tendrá en
cuenta lo normado sobre intervención de terceros (art. 337
-tercer párrafo- del C.P.C.).
Con la transacción judicial no se puede crear, regular,
modificar o extinguir relaciones materiales ajenas al proceso
(último párrafo del art. 337 del C.P.C.).

1.8.4 Competencia

Al ventilarse la nulidad de cosa juzgada fraudulenta en el proceso de


conocimiento (conforme al primer párrafo del art. 178 del C.P.C.), y de acuerdo
a lo previsto en el primer párrafo del artículo 475 del Código adjetivo, será
competente para conocer dicho proceso el Juez civil.
Puntualizamos que, aun cuando hubiera participado en el proceso
fraudulento un órgano jerárquico superior, no existen razones valederas para
240 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los A ctos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

sustraer de la competencia del Juez civil la pretensión de nulidad de cosa


juzgada fraudulenta, pues no se va a debatir aquí ninguna cuestión de fondo
sino que simple y llanamente se va a verificar si el fraude o la colusión se
produjeron o no. Si el inferior jerárquico estuviera facultado para enmendarle
la plana al órgano superior, pronunciándose en sentido contrario a éste respecto
de la materia litigiosa ventilada en el proceso fraudulento, entonces, sí sería
discutible la competencia del Juez civil en la hipótesis señalada.
También debe rechazarse como argumento válido para cuestionar la
competencia del Juez civil para conocer del proceso de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta la posible parcialización por parte de dicho órgano jurisdiccional
motivada -según se dice- por el respeto o el temor que se tiene para con el
superior jerárquico. Tal alegación es a todas luces extrajurídica y se desenvuelve
en el ámbito de la moral y de la ética profesional. Si el Juez actúa con corrección
y profesionalismo, resolverá la controversia adecuadamente por encima de
cualquier presión que se ejerciera sobre él; caso contrario, no se estaría
administrando justicia como debería de ser, situaciones que no tienen que ver
con el grado de jurisdicción que se tenga sino con la calidad personal de quien
desempeña la magistratura.

1.8.5 Vía procedimental

En atención a lo delicado de la pretensión, el proceso en que se examinará


la nulidad de cosa juzgada fraudulenta no puede ser otro sino el de conocimiento.
Así lo dispone precisamente el artículo 178 del Código Procesal Civil en su
primer párrafo.
El trámite de dicho proceso puede apreciarse a través de los plazos
máximos contemplados en el artículo 478 del Código Procesal Civil, cuales son
los siguientes:
Cinco días para interponer tachas u oposiciones a los medios
probatorios, contados desde la notificación de la resolución que los
tiene por ofrecidos (art. 478 -inciso 1)- del C.P.C.).
Cinco días para absolver las tachas u oposiciones (art. 478 -inciso
2)- del C.P.C.).
Diez días para interponer excepciones o defensas previas, contados
desde la notificación de la demanda o de la reconvención (art. 478
-inciso 3)- del C.P.C.).
Diez días para absolver el traslado de las excepciones o defensas
previas (art. 478 -inciso 4)- del C.P.C.).
Treinta días para contestar la demanda o reconvenir (art. 478 -inciso
5)- del C.P.C.).
Capítulo V I: L a nulidad en el Código Procesal Civil 241

Diez días para ofrecer medios probatorios si en la contestación se


invoca hechos no expuestos en la demanda o en la reconvención
(art. 478 -inciso 6)- del C.P.C.).
Treinta días para absolver el traslado de la reconvención (art. 478
-inciso 7)- del C.P.C.).
Diez días para subsanar los defectos advertidos en la relación
procesal, conforme al artículo 465 del Código Procesal Civil,
numeral referido al saneamiento del proceso (art. 478 -inciso 8)- del
C.P.C.).
Cincuenta días para la realización de la audiencia de pruebas (art.
478 -inciso 10)- del C.P.C.).
Diez días contados desde realizada la audiencia de pruebas, para
la realización de las audiencias especial y complementaria, de ser
el caso (art. 478 -inciso 11)- del C.P.C.).
Cincuenta días para expedir sentencia (art. 478 -inciso 12)- del
C.P.C.).
Diez días para apelar la sentencia (art. 478 -inciso 13)- del C.P.C.).

1.8.6 Plazo para interponer la demanda

Por disposición del primer párrafo del artículo 178 del Código Procesal
Civil, el plazo para interponer la demanda de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta es hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido
la calidad de cosa juzgada, si no fuere ejecutable, la sentencia o el acuerdo
homologado por el Juez que pone fin al proceso (conciliación y transacción).
El plazo aludido es uno máximo o perentorio y no suspensivo. En
consecuencia:
Dentro de los seis meses de haber adquirido el acto procesal
impugnado (sentencia o acuerdo conciliatorio o transaccional) la
calidad de cosa juzgada, si no fuere ejecutable, puede peticionarse
la declaración de nulidad de cosa juzgada fraudulenta.
Dentro de los seis meses siguientes a la ejecución del acto procesal
cuestionado (sentencia o acuerdo conciliatorio o transaccional), y
siempre que tuviese éste la calidad de ejecutable, puede demandarse
la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, siendo factible interponer
tal demanda a partir del momento en que el acto procesal que se
impugna adquiere la calidad de cosa juzgada, por cuanto el objeto
de la acción autónoma de nulidad es precisamente atacar el acto
procesal que reviste indebidamente la autoridad de cosa juzgada
por haberse realizado sobre la base de un procedimiento fraudulento.
242 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

Es errónea la tendencia (doctrinaria e inclusive jurisprudencial)


que considera que, teniendo el acto procesal cuestionado (sentencia
o acuerdo conciliatorio o transaccional) la calidad de ejecutable,
sólo podrá demandarse la nulidad de cosa juzgada fraudulenta una
vez que haya sido ejecutado, contándose el plazo de seis meses a
partir de este momento. Avalar dicho criterio no significa otra
cosa que asignarle a la declaración de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta un carácter eminentemente lírico, resultando ineficaz
y sin sentido para el interesado promover la acción correspondiente,
pues el perjuicio causado prácticamente es irreversible (ello sin
contar además que se obstruye indebidamente el ejercicio del
derecho de acción).
Resulta mucho peor, ya no desde el punto de vista jurídico sino
simplemente lógico, aquella tendencia que estima que el plazo
señalado es uno inicial, es decir que, de acuerdo a esta posición -tan
singular como equivocada-, sólo cuando hayan transcurrido seis
meses de ejecutado el acto procesal impugnado (sentencia o acuerdo
conciliatorio o transaccional), si tuviere la calidad de ejecutable, o
de haber adquirido la autoridad de cosa juzgada, si el acto en
cuestión no fuese ejecutable, sería posible demandar la nulidad de
cosa juzgada fraudulenta. Dicho criterio torna inoperante por
completo la institución de la nulidad de cosa juzgada debido a
fraude o colusión.

1.8.7 Legitimidad

Conforme se desprende del segundo párrafo del artículo 178 del Código
Procesal Civil, tienen legitimidad (activa) para demandar la nulidad de cosa
juzgada fraudulenta la parte o el tercero ajeno al proceso que se considere
directamente agraviado por la sentencia (o también -se entiende- por el acuerdo
conciliatorio o transaccional homologado por el Juez).
Es de resaltar que, si bien la norma aludida no hace mención a los terceros
intervinientes en el proceso, haciendo una interpretación sistemática de ella se
puede colegir que aquéllos de ninguna manera están excluidos como sujetos
activos del proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, pues, estando los
terceros ajenos al proceso (que sufrieron agravio directo) facultados para
demandar la referida nulidad, con mayor razón lo estarán los terceros
intervinientes en el proceso fraudulento al conferirle legitimidad su participación
en el proceso viciado. Al parecer el legislador consideró a esta última clase de
terceros como partes del proceso fraudulento (lo cual no es muy exacto que
digamos), lo que explicaría la omisión descrita.
Puntualizamos que la persona que demande la nulidad de cosa juzgada
fraudulenta deberá sujetarse a los principios exigidos en el Título VI («Nulidad
de los actos procesales») de la Sección Tercera («Actividad procesal») del
Capítulo V I: L a nulidad en el Código Procesal Civil 243

Código Procesal Civil. Tales principios son los de legalidad y trascendencia de


la nulidad, convalidación y subsanación o integración, entre los previstos de
modo expreso (nominado) por nuestro ordenamiento procesal, siendo aplicables
además el resto de principios que gobiernan la nulidad procesal (como el de
independencia, el de la declaración judicial, etc.). Así tenemos, por ejemplo: a)
que no podrá demandar la nulidad de cosa juzgada fraudulenta quien, al no
plantear la nulidad en la primera oportunidad que tuvo para hacerlo, la
convalidó tácitamente (principio de convalidación); b) que no tendrá éxito la
pretensión nulificante si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido
de la resolución (principio de subsanación), como cuando se trata el acto viciado
de uno irrelevante; etc.
La legitimidad pasiva reposa, naturalmente, en el (los) sujeto (s) procesal (es)
que cometió (cometieron) el fraude (partes o terceros intervinientes), incluyéndose
también al Juez que dirigió el proceso viciado, siempre que le sea atribuible a
su persona un comportamiento fraudulento.

1.8.8 Medidas cautelares admisibles

De conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 178 del


Código Procesal Civil, en el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta
sólo se pueden conceder medidas cautelares inscribibles.
Entre estas medidas tenemos el embargo en forma de inscripción y la
anotación de demanda en los Registros Públicos. A continuación veremos lo
relativo a tales medidas precautorias, no sin antes advertir que la primera
prácticamente no tiene aplicación en el proceso de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta, no así la segunda, que representa la medida cautelar por excelencia
a ser ejercitada en el referido proceso.
A) Embargo en forma de inscripción.
El embargo en forma de inscripción es aquella medida cautelar dirigida
a restringir la disponibilidad de los bienes registrados (predios, naves,
aeronaves, vehículos automotores, etc.) del obligado, lográndose su
ejecución con la inscripción del embargo en el Registro Público que
corresponda, para lo cual se deben cursar los partes judiciales
respectivos. Si bien no impide la transferencia del bien, trae como
consecuencia jurídica que el adquirente del mismo asuma la carga
de la medida preventiva hasta por el monto que ella alcance,
sustituyéndose aquél al obligado para tales efectos, salvaguardándose
así los intereses del titular de la medida.
Se basa esta clase de embargo en el principio registral de publicidad
por el cual se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda
persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones. En
consecuencia, una vez registrado, ninguna persona puede alegar
el desconocimiento del embargo en forma de inscripción, descartándose
244 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

entonces la buena fe del adquirente en caso de transferencia del


bien, quien afronta dicha medida al tenerse por cierto que conocía
que el bien afectado aseguraba el resultado de un proceso.
El artículo 656 del Código Procesal Civil regula el embargo en forma
de inscripción estableciendo que:
«Tratándose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse
inscribiéndose el monto de la afectación, siempre que ésta
resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito. Este
embargo no impide la enajenación del bien, pero el sucesor
asume la carga hasta por el monto inscrito. La certificación
registral de la inscripción se agrega al expediente».
La compatibilidad que exige el artículo 656 del Código Procesal
Civil entre la afectación y el título de propiedad ya inscrito implica
que el titular del derecho dominial que aparezca en el Registro sea
el obligado y no otra persona; lo contrario sería contravenir lo
dispuesto en el artículo 2015 del Código Civil, que consagra el
principio de tracto sucesivo, así como el artículo 2011 del glosado
cuerpo legal, que norma el principio de legalidad. Tal compatibilidad
supone además que el bien sea susceptible de embargabilidad, pues
no procedería la inscripción del embargo si tuviese la calidad de
inembargable (o inafectable), como cuando se trata de un bien que
se constituyó en patrimonio familiar, o que perteneciendo al Estado
sea de dominio público, etc. Es tan importante el requisito de la
compatibilidad entre la medida que se pretende inscribir y el título
de propiedad que, aun en el caso de haber resolución judicial que
ordene la inscripción de una medida incompatible con dicho título
y estar el registrador público obligado a no calificar tal resolución
por mandato del segundo párrafo del artículo 2011 del Código
Civil, debe el indicado registrador rechazar la inscripción en
observancia del principio de tracto sucesivo (contemplado en el
artículo 2015 del Código Civil), según el cual ninguna inscripción,
salvo la primera, se hace sin que esté inscrito o se inscriba el derecho
de donde emane, debiendo mantenerse siempre la exacta
concordancia entre la realidad registral y el contenido del acto que
se pretende inscribir, esto es, que de los asientos regístrales
existentes se aprecie el nexo entre el título dominial inscrito y los
demás derechos registrados o por registrarse. El impedimento del
acceso del mandato cautelar al Registro a causa de la incompatibilidad
descrita se funda además en el hecho de que ninguna inscripción
puede irrogar daño a los terceros ajenos a una relación jurídica, en
razón de no amparar la ley el abuso del derecho.
Capítulo V I: L a nulidad en el Código Procesal Civil 245

B) Anotación de demanda en los Registros Públicos.


La anotación de demanda en los Registros Públicos, denominada
también anotación de litis, constituye una medida cautelar dirigida
a inscribir dicho acto procesal con la finalidad de que todos tomen
conocimiento de la existencia de un proceso en que se encuentra
ventilándose una pretensión referida a derechos inscritos, que
puede afectar su libre disponibilidad por estar sujetos de una u otra
manera al resultado del proceso. A diferencia del embargo en forma
de inscripción, que tiene por fin asegurar la materialización del
derecho declarado en juicio, tenga o no vinculación con el bien
afectado, la anotación de demanda en los Registros Públicos se
encamina a preservar directamente la pretensión misma, haciendo
uso de la publicidad registral que evite la invocación de buena fe
por parte de tercero.
La anotación de demanda en los Registros Públicos produce efectos
prelatorios sobre las medidas cautelares y los derechos reales de
garantía que se hubiesen inscrito, formalizado o constituido, según
el caso, con posterioridad a la primera. De no ser así, resultaría
ineficaz la cautela consistente en dar publicidad a un proceso con
la finalidad de asegurar el cumplimiento del fallo derivado de él,
que beneficie al actor.
El artículo 673 del Código Procesal Civil versa sobre la anotación
de demanda en los Registros Públicos y dispone lo siguiente:
«Cuando la pretensión discutida en el proceso principal está
referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede
consistir en la anotación de demanda en el registro respectivo.
Para su ejecución, el Juez remitirá partes al registrador, los
que incluirán copia íntegra de la demanda, de la resolución
que la admite y de la cautelar.
El registrador cumplirá la orden por su propio texto, siempre
que la medida resulte compatible con el derecho ya inscrito.
La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente.
La anotación de la demanda no impide la transferencia del
bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia
a quien ha obtenido esta medida».

1.8.9 Efectos

En principio, debe tenerse presente que la interposición de la demanda


de nulidad de cosa juzgada fraudulenta y su posterior admisión por el órgano
jurisdiccional, no trae como consecuencia la suspensión de la ejecución -si ésta
fuera posible- del acto procesal (sentencia o acuerdo conciliatorio o transaccional)
246 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

que -se alega- ha adquirido indebidamente la autoridad de cosa juzgada por


haberse cometido fraude en el proceso en que se origina dicho acto. Por lo
tanto, el proceso fraudulento sigue su curso hasta que se produzca su ejecución
o hasta que se declare judicialmente la nulidad de la cosa juzgada.
Cabe señalar que, tal como lo prevé el penúltimo párrafo del artículo 178
del Código Procesal Civil, si la decisión (léase sentencia o acuerdo homologado
por el Juez que pone fin al proceso: conciliación o transacción) fuese anulada
(por haberse declarado fundada la respectiva demanda), se repondrán las cosas
al estado que corresponda (para la renovación, esta vez sin defectos, de los
actos procesales viciados). De esta manera la calidad de cosa juzgada que
ostentaba el acto procesal impugnado deviene en ineficaz, vale decir, es
invalidada. Como se observa, la declaración de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta no afecta el fondo de la cuestión debatida en el proceso fraudulento,
únicamente retrotrae éste al estado inmediato anterior en que se produjo el
vicio (produciéndose el denominado reenvío).
Puntualizamos que la nulidad no afectará a terceros de buena fe y a título
oneroso. Así lo establece el penúltimo párrafo del artículo 178 del Código
Procesal Civil.
Si la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta no fuera amparada,
el demandante pagará las costas y costos doblados y una multa no menor de
veinte Unidades de Referencia Procesal. Ello se desprende del último párrafo
del artículo 178 del Código Procesal Civil.
Es de resaltar que, ante el rechazo de la demanda de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta, y la consideración de que el ejercicio de la acción fue
irregular o arbitrario, puede el interesado (sujeto pasivo en el proceso de
nulidad de cosa juzgada) demandar la indemnización de los daños y perjuicios
que haya sufrido, conforme lo autoriza el artículo 4 del Código Procesal Civil.

1.8.10 Normas adjetivas sobre dolo o fraude

El Código Procesal, en sus artículos 4, 50 -inc. 5)-, 106,109 -inc. 2)-, 110,
111,112,118,186,190,199,332 -inc. 7)-, 441,509,510 y 518, contiene disposiciones
referidas de una u otra manera al dolo o fraude, por lo que procedemos a citar
estos numerales a fin de conocer el tratamiento que en dicho cuerpo de leyes
se hace de las mencionadas figuras jurídicas.
«Artículo 4o.- Consecuencias del ejercicio irregular del derecho de acción civil.-
Concluido un proceso por resolución que desestima la demanda, sí el demandado
considera que el ejercicio del derecho de acción fue irregular o arbitrario, puede
demandar el resarcimiento por los daños y perjuicios que haya sufrido, sin perjuicio
del pago por el litigante malicioso de las costas, costos y multas establecidos en el
proceso terminado».

«Artículo 50°.- Deberes.- Son deberes de los Jueces en el proceso:


( ...)
Capítulo V I: L a nulidad en el Código Procesal Civil 247

5. Sancionar al Abogado o a la parte que actúe en el proceso con dolo o fraude;

(...)»■
«Artículo 106° . - Llamamiento en caso de fraude o colusión.- Cuando en cualquier
etapa del proceso se presuma fraude o colusión entre las partes, el Juez, de oficio,
ordenará la citación de las personas que pueden resultar perjudicadas, a fin de que
hagan valer sus derechos. Para tal efecto, el Juez puede suspender el proceso por
un plazo no mayor a treinta días».

«Artículo 109°.- Deberes de las partes, Abogados y apoderados.- Son deberes


de las partes, Abogados y apoderados:

(...)

2. No actuar temerariamente en el ejercicio de sus derechos procesales;

(...)».

«Artículo 110°.- Responsabilidad patrimonial de las partes, sus Abogados, sus


apoderados y los terceros legitimados.- Las partes, sus Abogados, sus apoderados
y los terceros legitimados responden por los perjuicios que causen con sus actuaciones
procesales temerarias o de mala fe. Cuando en el proceso aparezca la prueba de tal
conducta, el Juez, independientemente de las costas que correspondan, impondrá
una multa no menor de cinco ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal.

Cuando no se pueda identificar al causante de los perjuicios, la responsabilidad será


solidaria».

«Artículo 111° . - Responsabilidad de los Abogados.- Además de lo dispuesto en


el Artículo 110 [del C.P.C., numeral citado precedentemente], cuando el Juez considere
que el Abogado actúa o ha actuado con temeridad o mala fe, remitirá copia de las
actuaciones respectivas a la Presidencia de la Corte Superior, al Ministerio Público
y al Colegio de Abogados correspondiente, para las sanciones a que pudiera haber
lugar».

«Artículo 112° . - Temeridad o mala fe.- Se considera que ha existido temeridad o


mala fe en los siguientes casos:
1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento jurídico de la demanda,
contestación o medio impugnatorio;
2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad;
3. Cuando se sustrae, mutile o inutilice alguna parte del expediente;
4. Cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o
con propósitos dolosos o fraudulentos;
5. Cuando se obstruya la actuación de medios probatorios;
6. Cuando por cualquier medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal
del proceso.
7. Cuando por razones injustificadas las partes no asisten a la audiencia
generando dilación».

«Artículo 118°.- Responsabilidad.- El representante del Ministerio Público es


responsable civilmente cuando en el ejercicio de sus funciones actúa con negligencia,
dolo o fraude. El proceso se sujeta al trámite que corresponde al de responsabilidad
civil de los Jueces».
248 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

«Artículo 186°.- Responsabilidad del apoderado.- El dolo o negligencia en el


ejercicio de su función, constituyen falta grave del apoderado contra la ética profesional.
Si ocurre tal hecho, el Juez lo pondrá en conocimiento del Colegio de Abogados, sin
perjuicio de sancionarlo con una multa no menor de cinco ni mayor de veinte Unidades
de Referencia Procesal, que serán compartidas por igual entre el auxiliado y el Poder
Judicial». (Este precepto legal versa, pues, sobre la responsabilidad del apoderado
del titular del auxilio judicial).

«Artículo 190°.- Pertinencia e improcedencia.- Los medios probatorios deben


referirse a los hechos y a la costumbre cuando ésta sustenta la pretensión. Los que
no tengan esa finalidad, serán declarados improcedentes por el Juez.

Son también improcedentes los medios de prueba que tiendan a establecer:


1. Hechos no controvertidos, imposibles, o que sean notorios o de pública evidencia;
2. Hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra en la contestación
de la demanda, de la reconvención o en la audiencia de fijación de puntos
controvertidos.
Sin embargo, el Juez puede ordenar la actuación de medios probatorios cuando se
trate de derechos indisponibles o presuma dolo o fraude procesales;

(...)».
«Artículo 199°.- Ineficacia de la prueba.- Carece de eficacia probatoria la prueba
obtenida por simulación, dolo, intimidación, violencia o soborno».

«Artículo 332°.- Improcedencia del allanamiento.- El Juez declara improcedente


el allanamiento y ordena la continuación del proceso cuando:

(...)

7. Presume la existencia de fraude o dolo procesal;

(...)».

«Artículo 441°.- Sanción por juramento falso.- Si se acredita que el demandante


o su apoderado o ambos, faltaron a la verdad respecto de la dirección domiciliaria
del demandado, se remitirá copia de lo actuado al Ministerio Público para la
investigación del delito y al Colegio de Abogados respectivo para la investigación por
falta contra la ética profesional, si uno de los dos fuese Abogado.
Adicionalmente, se impondrá una multa individual no menor de diez ni mayor de
treinta Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de lo regulado en el Artículo
4 o». (Este último artículo del C.P.C. trata sobre las consecuencias del ejercicio irregular
del derecho de acción civil).

«Artículo 509°.- Procedencia.- El Juez es civilmente responsable cuando en ejercicio


de su función jurisdiccional causa daño a las partes o a terceros, al actuar con dolo
o culpa inexcusable, sin perjuicio de la sanción administrativa o penal que merezca.
La conducta es dolosa si el Juez incurre en falsedad o fraude, o si deniega justicia al
rehusar u omitir un acto o realizar otro por influencia.
Incurre en culpa inexcusable cuando comete un grave error de derecho, hace
interpretación insustentable de la ley o causa indefensión al no analizar los hechos
probados por el afectado.
Este proceso [de responsabilidad civil de los Jueces] sólo se impulsará a pedido de
parte».
Capítulo V I: L a nulidad en el Código Procesal Civil 249

«Artículo 510°.- Presunción de dolo o culpa inexcusable.- Se presume que el


Juez actúa con dolo o culpa inexcusable cuando:
1. La resolución contraría su propio criterio sustentado anteriormente en causa
similar, salvo que motive los fundamentos del cambio.
2. Resuelve en discrepancia con la opinión del Ministerio Público o en discordia,
según sea el caso, en temas sobre los que existe jurisprudencia obligatoria o
uniforme, o en base a fundamentos insostenibles».

«Artículo 518°.- Demanda maliciosa.- Si al declarar infundada la demanda [de


responsabilidad civil del Juez], el Juez considera que el demandante ha actuado con
malicia, o si durante el proceso ha difundido información a través de medios de
comunicación masiva que afecte el honor del demandado, le impondrá una multa no
menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio
de lo dispuesto en el Artículo 4o». (Este último numeral - art. 4 del C.P.C.-está referido
a las consecuencias del ejercicio irregular del derecho de acción civil).

2. DISPOSICIONES EXPRESAS DEL CODIGO PROCESAL CIVIL SOBRE


LA NULIDAD PROCESAL

A continuación pasaremos a ver los artículos del Código Procesal Civil


que versan de modo expreso sobre la nulidad procesal.

2.1 La nulidad en relación a la conducta procesal de las partes

El artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil está referido,
además del principio de iniciativa de parte, al principio de conducta procesal,
estableciendo en su segundo párrafo que las partes, sus representantes, sus
Abogados y, en general, todos los partícipes en el proceso, adecúan su conducta
a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe.
Pues bien, el último párrafo de dicho numeral preceptúa claramente que
el Juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria.

2.2 La nulidad en relación al principio de inmediación

El primer párrafo del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal
Civil versa sobre el principio de inmediación y señala que las audiencias y la
actuación de medios probatorios se realizan ante el Juez, siendo indelegables
bajo sanción de nulidad. Se exceptúan las actuaciones procesales por comisión.
Dicho numeral es concordante con el artículo 202 del Código adjetivo que
regula la dirección de la audiencia de pruebas.

2.3 La nulidad en relación a los deberes de los Jueces

El artículo 50 del Código Procesal Civil contempla los deberes de los


Jueces en el proceso, señalándose en su inciso 6) que son deberes de aquéllos
fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando
los principios de jerarquía de las normas y el de congruencia.
250 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

2.4 La nulidad en relación a la designación de apoderado judicial

El artículo 68 del Código Procesal Civil regula la designación de apoderado


judicial, estableciendo en su parte final que no es válida la designación o
actuación de apoderados conjuntos, salvo para los actos de allanamiento,
transacción o desistimiento.

2.5 La nulidad en relación a la procuración oficiosa

Lo relativo a la procuración oficiosa podemos encontrarlo en el artículo


81 del Código adjetivo. Según el penúltimo párrafo de dicho numeral, si no se
produce la ratificación (de la gestión del procurador por parte del procurado),
se declarará concluido el proceso, entendiéndose, pues, que lo actuado sobre
la base de la gestión del procurador oficioso es dejado sin efecto.
Además, en el último párrafo del citado precepto legal se dispone que es
inválida la ratificación parcial o condicional de la procuración.

2.6 La nulidad en relación a la sucesión procesal

El artículo 108 del Código Procesal Civil norma lo concerniente a la


sucesión procesal. Por ésta un sujeto ocupa el lugar de otro en un proceso, al
reemplazarlo como titular activo o pasivo del derecho discutido. (Ello de
acuerdo al primer párrafo del art. 108 del C.P.C.).
A tenor de lo dispuesto en el último párrafo del mencionado artículo,
será nula la actividad procesal que se realice después que una de las partes
perdió la capacidad o titularidad del derecho discutido, siempre que dicho
acto le pueda haber generado indefensión. Si transcurridos treinta días no
comparece el sucesor al proceso, el Juez debe designar a un curador procesal,
de oficio o a pedido de parte.

2.7 La nulidad en relación al contenido de las resoluciones

Por mandato del artículo 122 del Código Procesal Civil las resoluciones
contienen:
1. La indicación del lugar y fecha en que se expiden (art. 122 -inc.
1)- del C.P.C.).
2. El número de orden que les corresponde dentro del expediente o
del cuaderno en que se expiden (art. 122 -inc. 2)- del C.P.C.).
3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución
con las consideraciones, en orden numérico correlativo, de los
fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos
de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada
punto, según el mérito de lo actuado (art. 122 -inc. 3)- del C.P.C.).
Capítulo V I: L a nulidad en el Código Procesal Civil 251

4. La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto


de todos los puntos controvertidos. Si el Juez denegase una petición
por falta de algún requisito o por una cita errónea de la norma
aplicable a su criterio, deberá en forma expresa indicar el requisito
faltante y la norma correspondiente (art. 122 -inc. 4)- del C.P.C.).
5. El plazo para su cumplimiento, si fuera el caso (art. 122 -inc. 5)- del
C.P.C.).
6. La condena en costas y costos y, si procediera, de multas; o la
exoneración de su pago (art. 122 -inc. 6)- del C.P.C.).
7. La suscripción del Juez y del Auxiliar jurisdiccional respectivo (art.
122 -inc. 7)- del C.P.C.).
La resolución que no cumpliera con los requisitos antes señalados será
nula, salvo los decretos que no requerirán de los signados en los incisos 3, 4,
5 y 6 y los autos del expresado en el inciso 6. Así lo establece el citado artículo
122 del Código Procesal Civil.

2.8 La nulidad en relación a la notificación de actos procesales

El artículo 165 se refiere a la notificación por edictos, preceptuando en


su primer párrafo que tal notificación procederá cuando se trate de personas
inciertas o cuyo domicilio se ignore. En este último caso, la parte debe manifestar
bajo juramento o promesa que ha agotado las gestiones destinadas a conocer
el domicilio de la persona a quien se deba notificar.
Dicho artículo dispone en su parte final que si la afirmación se prueba
falsa o se acredita que pudo conocerla empleando la diligencia normal, se
anulará todo lo actuado, y el Juez condenará a la parte al pago de una multa
no menor de cinco ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal,
que impondrá atendiendo a la naturaleza de la pretensión y a la cuantía del
proceso.
Por otro lado, el artículo 170 del Código Procesal Civil señala que al
quedar firme la resolución que declara la nulidad de una notificación (cualquiera
sea su clase), ésta surte efecto desde la fecha en que se realizó.

2.9 La nulidad en relación a la dirección de la audiencia de pruebas

El artículo 202 del Código Procesal Civil versa sobre la dirección de la


audiencia probatoria e indica en su primera parte que la audiencia de pruebas
será dirigida personalmente por el Juez, bajo sanción de nulidad. Este numeral
es concordante con el primer párrafo del artículo V del Título Preliminar del
Código adjetivo, el mismo que se refiere al principio de inmediación.
252 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

2.10 La nulidad en relación a la declaración de parte

El artículo 221 del Código Procesal Civil regula lo concerniente a la


declaración asimilada, señalando que las afirmaciones contenidas en actuaciones
judiciales o escritos de las partes, se tienen como declaración de éstas, aunque
el proceso sea declarado nulo, siempre que la razón del vicio no las afecte de
manera directa.

2.11 La nulidad en relación a la prueba documental

Según el artículo 237 del Código Procesal Civil, son distintos el documento
y su contenido. Puede subsistir éste aunque el primero sea declarado nulo.
Conforme al artículo 243 del Código Procesal Civil (que trata sobre la
ineficacia por nulidad de documento), cuando en un documento resulte
manifiesta la ausencia de una formalidad esencial que la ley prescribe bajo
sanción de nulidad, aquél carece de eficacia probatoria. Esta declaración de
ineficacia podrá ser de oficio o como consecuencia de una tacha fundada. Este
numeral es concordante con el artículo 244 del citado cuerpo de leyes, el
mismo que establece que la copia de un documento público declarado o
comprobadamente falso o inexistente, no tiene eficacia probatoria. La misma
regla se aplica a las copias certificadas de expedientes falsos o inexistentes.

2.12 La nulidad en relación a los medios impugnatorios en general

El artículo 355 del Código Procesal Civil preceptúa que mediante los
medios impugnatorios las partes o terceros legitimados solicitan que se anule
o revoque, total o parcialmente, un acto procesal presuntamente afectado por
vicio o error.
El artículo 356 del Código Procesal Civil norma las clases de medios
impugnatorios, señalando en su primer párrafo que los remedios pueden
formularse por quien se considere agraviado por actos procesales no contenidos
en resoluciones. La oposición y los demás remedios (entre los que se encuentra
la nulidad procesal) sólo se interponen en los casos expresamente previstos en
el Código Procesal Civil y dentro de tercer día de conocido el agravio, salvo
disposición legal distinta.
El artículo 364 del Código Procesal Civil establece que el recurso de
apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional examine, a solicitud de
parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el
propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente.
El último párrafo del artículo 367 del Código Procesal Civil faculta al
superior a declarar inadmisible o improcedente la apelación, si advierte que
no se han cumplido los requisitos para su concesión. En este caso -ordena dicho
numeral-, además, declarará nulo el concesorio.
Capitulo V I: L a nulidad en el Código Procesal Civil 253

El artículo 380 del Código adjetivo señala que la nulidad o revocación


de una resolución apelada sin efecto suspensivo, determina la ineficacia de
todo lo actuado sobre la base de su vigencia, debiendo el Juez de la demanda
precisar las actuaciones que quedan sin efecto, atendiendo a lo resuelto por el
superior.
Por su parte, el artículo 382 del Código Procesal Civil precisa que el
recurso de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad, sólo en los casos
que los vicios estén referidos a la formalidad de la resolución impugnada.
En lo concerniente al recurso de casación, el artículo 388 -inciso 4)- del
Código Procesal Civil dispone que constituye requisito de procedencia de dicho
recurso el indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese
anulatorio, se precisará si es total o parcial, y si es este último, se indicará hasta
donde debe alcanzar la nulidad. Si fuera revocatorio, se precisará en qué debe
consistir la actuación de la Sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos, deberá
entenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado.
En el artículo 396 del Código Procesal Civil, que norma la sentencia
fundada y los efectos del recurso de casación, podemos encontrar algunas
referencias al tema de la nulidad procesal (que nos permitimos subrayar). Así,
pues, dicho numeral establece lo siguiente:
«Si la Sala Suprema declara fundado el recurso por infracción de una
norma de derecho material, la resolución impugnada deberá revocarse,
íntegra o parcialmente, según corresponda. También se revocará la
decisión si la infracción es de una norma procesal que, a su vez, es objeto
de la decisión impugnada.
Si se declara fundado el recurso por apartamiento inmotivado del
precedente judicial, la Corte procederá conforme a lo indicado en el párrafo
anterior, según corresponda a la naturaleza material o procesal de este.
Si la infracción de la norma procesal produjo la afectación del derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva o del debido proceso del impugnante, la
Corte casa la resolución impugnada y, además, según corresponda:
1. Ordena a la Sala Superior que expida una nueva resolución; o
2. anula lo actuado hasta la foja que contiene la infracción inclusive
o hasta donde alcancen los efectos de la nulidad declarada, y ordena
que se reinicie el proceso; o
3. anula la resolución apelada y ordena al juez de primer grado que
expida otra; o
4. anula la resolución apelada y declara nulo lo actuado e improcedente
la demanda.
En cualquiera de estos casos, la sentencia casatoria tiene fuerza vinculante
para el órgano jurisdiccional respectivo».
254 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los A ctos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

2.13 La nulidad en relación al emplazamiento del demandado

El primer párrafo del artículo 437 del Código Procesal Civil, que trata
sobre el emplazamiento defectuoso, preceptúa que será nulo el emplazamiento
si se hace contraviniendo lo dispuesto en los artículos 431,432, 433, 434, 435 y
436 de dicho Código. Sin embargo, no habrá nulidad si la forma empleada le
ofreció al demandado las mismas o más garantías de las que el Código adjetivo
regula.
Tampoco habrá nulidad si el emplazado comparece y no la formula
dentro del plazo previsto, o si se prueba que tuvo conocimiento del proceso y
omitió reclamarla oportunamente (art. 437 -in fine- del C.P.C.).
Los artículos 431,432,433,434,435 y 436 del Código Procesal Civil, a que
hace mención el numeral 437 de este Código, establecen lo siguiente:
«Artículo 431°.- Emplazamiento del demandado domiciliado en la competencia
territorial del Juzgado.- El emplazamiento del demandado se hará por medio de
cédula que se le entregará en su domicilio real, si allí se encontrara».

«Artículo 432°.- Emplazamiento del demandado domiciliado fuera de la


competencia territorial del Juzgado.- Cuando el emplazado no se encontrara en
el lugar donde se le demanda, el emplazamiento se hará por medio de exhorto a la
autoridad judicial de la localidad en que se halle.

En este caso, el plazo para contestar la demanda se aumentará con arreglo al Cuadro
de Distancias que al efecto elaborará el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial».

«Artículo 433°.- Emplazamiento fuera del país.- Si el demandado se halla fuera


del país, será emplazado mediante exhorto librado a las autoridades nacionales del
lugar más cercano donde domicilie».

«Artículo 434°.- Emplazamiento de demandados con domicilios distintos.- Si


los demandados fuesen varios y se hallaren en Juzgados de competencia territorial
diferente, el plazo del emplazamiento será para todos el que resulte mayor, sin atender
al orden en que las notificaciones fueron practicadas».

«Artículo 435°.- Emplazamiento a demandado indeterminado o incierto o con


domicilio o residencia ignorados.- Cuando la demanda se dirige contra personas
indeterminadas o inciertas, el emplazamiento deberá alcanzar a todos los habilitados
para contradecir y se hará mediante edicto, conforme a lo dispuesto en los Artículos
165°, 166°, 167° y 168° [del C.P.C.], bajo apercibimiento de nombrárseles curador
procesal.

Cuando el demandante ignore el domicilio del demandado, el emplazamiento también


se hará mediante edicto, bajo apercibimiento de nombrársele curador procesal.

El plazo del emplazamiento será fijado por cada procedimiento, pero en ningún caso
será mayor de sesenta días si el demandado se halla en el país, ni de noventa si
estuviese fuera de él o se trata de persona indeterminada o incierta».

«Artículo 436°.- Emplazamiento del apoderado.- El emplazamiento podrá hacerse


al apoderado, siempre que tuviera facultad para ello y el demandado no se hallara
en el ámbito de competencia territorial del Juzgado».
Capítulo V I: L a nulidad en el Código Procesal Civil 255

2.14 La nulidad en relación a la ineficacia de la interrupción de la


prescripción extintiva

Queda sin efecto la interrupción de la prescripción (extintiva), entre otras


razones, y tal como lo indica el inciso 3) del artículo 439 del Código Procesal
Civil, cuando la nulidad del proceso que se declare, incluye la notificación del
admisorio de la demanda.

2.15 La nulidad en relación a las excepciones

El artículo 451 del Código Procesal Civil regula los efectos de las
excepciones, pudiéndose encontrar en dicho numeral algunas referencias a la
nulidad procesal (que nos permitimos subrayar), por lo que pasamos a citarlo
seguidamente:
«Una vez consentido o ejecutoriado el auto que declara fundada alguna
de las excepciones enumeradas en el Artículo 446° [del C.P.CJ, el cuaderno
de excepciones se agrega al principal y produce los efectos siguientes:
1. Suspender el proceso hasta que el demandante incapaz comparezca,
legalmente asistido o representado, dentro del plazo que fijará el
auto resolutorio, si se trata de la excepción de incapacidad del
demandante o de su representante.
2. Suspender el proceso hasta que se subsane el defecto o la insuficiencia
de representación del demandante dentro del plazo que fijará el
auto resolutorio.
3. Suspender el proceso hasta que el demandante subsane los defectos
señalados en el auto resolutorio y dentro del plazo que este fije, si
se trata de la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de
proponer la demanda.
4. Suspender el proceso hasta que el demandante establezca la relación
jurídica procesal entre las personas que el auto resolutorio ordene
y dentro del plazo que éste fije, si se trata de la excepción de falta
de legitimidad para obrar del demandado.
Vencido los plazos a los que se refieren los incisos anteriores sin
que se cumpla con lo ordenado, se declarará la nulidad de lo
actuado y la conclusión del proceso.
5. Anular lo actuado y dar por concluido el proceso, si se trata de las
excepciones de incompetencia, representación insuficiente del
demandado, falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de
legitimidad para obrar del demandante, litispendencia, cosa
juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso por
conciliación o transacción, caducidad, prescripción extintiva o
convenio arbitral.
256 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los A ctos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

6. Remitir los actuados al Juez que corresponda, si se trata de la


excepción de incompetencia. En el caso de la excepción de
incompetencia territorial relativa, el Juez competente continúa con
el trámite del proceso en el estado en que este se encuentre y si lo
considera pertinente, aun cuando la audiencia de pruebas hubiera
ocurrido, puede renovar la actuación de alguno o de todos los
medios probatorios, atendiendo a lo dispuesto en el último párrafo
del artículo 50. En los demás casos el Juez debe proceder a emplazar
nuevamente con la demanda». (Conforme al art. 50 -último -párrafo- del
C.P.C.: A. el Juez que inicia la audiencia de pruebas concluirá el proceso,
salvo que fuera promovido o separado; y B. el Juez sustituto continuará
el proceso, pero puede ordenar, en resolución debidamente motivada, que
se repitan las audiencias, si lo considera indispensable).
Por otro lado, el artículo 454 del Código Procesal Civil trata sobre la
improcedencia de la excepción como nulidad, señalando que los hechos que
configuran excepciones no podrán ser alegados como causal de nulidad por
el demandado que pudo proponerlas como excepciones.

2.16 La nulidad en relación al saneamiento del proceso

Los artículos 465 y 467 del Código Procesal Civil, concernientes al


saneamiento del proceso y a los efectos de la declaración de invalidez de la
relación procesal, respectivamente, hacen alusión a la nulidad procesal de esta
manera (lo cual subrayamos):
«Artículo 465°.- Saneamiento del proceso.- Tramitado el proceso conforme a esta
SECCION [Sección Cuarta del C.P.C., referida a la postulación del proceso] y
atendiendo a las modificaciones previstas para cada vía procedimental, el Juez, de
oficio y aun cuando el emplazado haya sido declarado rebelde, expedirá resolución
declarando:
1. La existencia de una relación jurídica procesal válida; o,
2. La nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable
de la relación, precisando sus defectos; o,
3. La concesión de un plazo, si los defectos de la relación fuesen subsanables,
según lo establecido para cada vía procedimental.

Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación
procesal válida. En caso contrario, lo declarará nulo y consiguientemente concluido.

La resolución que declara concluido el proceso o la que concede plazo para subsanar
los defectos, es apelable con efecto suspensivo».

«Artículo 467°.- Efectos de la declaración de invalidez de la relación procesal.-


Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la invalidez de la relación
procesal o vencido el plazo sin que el demandante subsane los defectos que la
invalidan, el Juez declarará concluido el proceso imponiendo al demandante el pago
de las costas y costos».
Capítulo V I: L a nulidad en el Código Procesal Civil 257

2.17 La nulidad en relación al emplazamiento de tercero en el proceso


de expropiación

El artículo 521 del Código Procesal Civil versa sobre el emplazamiento


de tercero en el proceso de expropiación, y establece en su primer párrafo que
cuando se trate de bienes inscritos y exista registrado derecho a favor de tercero,
se debe notificar con la demanda a éste, bajo sanción de nulidad de lo actuado.

2.18 La nulidad en relación al contenido de la decisión cautelar

Lo concerniente al contenido de la decisión cautelar se halla normado en


el artículo 611 del Código Procesal Civil, el cual, en su parte final, preceptúa
que la decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente
motivada, bajo sanción de nulidad. Este dispositivo legal es concordante con
lo dispuesto en el inciso 3) del artículo 122 del Código adjetivo, referido a la
fundamentación (de hecho y de derecho) de las resoluciones como requisito
de validez.

2.19 La nulidad en relación al remate

El artículo 733 del Código Procesal Civil regula la publicidad del acto
procesal del remate, y dispone en su último párrafo que la publicidad del remate
no puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sanción de nulidad.
El primer párrafo del artículo 741 del Código Procesal Civil señala
claramente que si el saldo del precio del remate del inmueble no es depositado
dentro del plazo legal (hasta el tercer día de efectuado el remate, tratándose
de bien inmueble: art. 739 -primer párrafo- del C.P.C.; y hasta el día siguiente
de realizado el remate, en el caso de bien mueble: art. 740 -segundo párrafo- del
C.P.C.), el Juez declarará la nulidad del remate y convocará a uno nuevo.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 741 del Código Procesal Civil,
la nulidad del remate sólo procede por los aspectos formales de éste y se
interpone dentro del tercer día de realizado el acto. No se puede sustentar la
nulidad del remate en las disposiciones del Código Civil relativas a la invalidez
e ineficacia del acto jurídico. Así lo establece el artículo 743 del Código Procesal
Civil.

2.20 La nulidad en relación al ofrecimiento judicial de pago

En cuanto al proceso no contencioso de ofrecimiento de pago, el tercer


párrafo del artículo 805 del Código Procesal Civil indica que si el solicitante
no concurre a la audiencia (de actuación y declaración judicial), o si concurriendo
no realiza el pago en la forma ofrecida, el Juez declarará inválido el ofrecimiento
y le impondrá una multa no menor de una ni mayor de tres Unidades de
Referencia Procesal. Esta decisión -de acuerdo a dicho precepto legal- es
inimpugnable.
CAPITULO ¥¡S

1. JURISPRUD EN CIA CASATORIA RELACIONADA CON LA NULIDAD


P R O C E S A L EN G EN ER A L

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación a la nulidad


procesal en general, ha establecido lo siguiente:
«... Se entiende por ésta [nulidad procesal], a aquel estado de
anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de algunos
de sus elementos constitutivos o en vicios existentes sobre ellos,
que potencialmente los coloca en la situación de ser declarado
judicialmente inválido...» (Casación Nro. 194-2007 / San Martín,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-12-2008, págs. 23587-
23588).
«... En sede de nulidades procesales, éstas suponen un estado de
anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de uno de
sus elementos constitutivos, o en vicios existentes sobre ellos, que
potencialmente colocan a dicho acto en la situación de ser declarado
judicialmente inválido como consecuencia de deficiencias efectivas
surgidas en las desviaciones de las reglas del proceso, que puedan
generar indefensión...» (Casación Nro. 2147-2002 / Lima, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 30-07-2004, pág. 12456).
«... La nulidad es la sanción por la cual se priva a un acto jurídico
procesal de sus efectos normales, y se declara cuando se ha afectado
la forma establecida, lo que comprende tanto la estructura y modo
de exteriorización del acto como el orden que le corresponde en el
desarrollo de la relación procesal; salvo que del análisis del proceso
resulte una de las excepciones que permiten preservar el proceso,
260 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

como cuando la infracción no ha producido agravio...» (Casación


Nro. 2966-2006 / Moquegua, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 02-01-2008, págs. 21170-21171).
«... Las nulidades procesales, entendidas como aquél [sic] estado
de anormalidad de un determinado acto procesal (o conjunto de
ellos) en razón de la carencia o presencia defectuosa de requisitos
que condicionan su existencia regular son [...] soluciones de última
ratio, a las que sólo debe recurrirse en casos extremos, dejando de
lado la añeja posición del culto de la forma por la forma...» (Casación
Nro. 2445-2007 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 30-01-2008, págs. 21422-21423).
«... La nulidad procesal es un instrumento de última ratio y sólo
debe ser aplicado cuando aparezca una infracción insubsanable de
algún elemento esencial de un acto procesal o cuando se vulnere
uno de los principios del debido proceso» (Casación Nro. 216-96 /
Huaura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-05-1998,
pág. 842).
«... En sede de nulidades procesales, éstas suponen un estado de
anormalidad del acto procesal, de manera que al declararse la
nulidad procesal ello implica resguardar la garantía constitucional
a un debido proceso...» (Casación Nro. 1771-2001 / lea, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2002, pág. 8471).
«... Los vicios del procedimiento constituyen un estado de
anormalidad del acto procesal, originado en alguno de sus elementos
constitutivos o en vicios existentes sobre ellos; tales vicios implican
que potencialmente se declare su invalidez, ya que dicho estado
de nulidad latente puede no materializarse, ya sea por subsanación
del vicio, por convalidación, o porque el acto ha cumplido su
finalidad...» (Casación Nro. 2070-2003 / Santa, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 30-11-2004, págs. 13104-13105).
«... Los vicios procesales [...] constituyen los defectos u omisiones
que se presentan en los elementos extrínsecos o intrínsecos de un
acto jurídico procesal; siendo esto así, su revelación al juez, no
depende única y exclusivamente de la parte que viene perdiendo
la litis, sino de ambas partes puesto que, el no hacerlo, contribuye
al desenvolvimiento de un proceso que, en su sentencia puede ser
justo, pero que dicha decisión se ha obtenido mediante un
procedimiento reprobado por las normas procesales, afectando el
derecho a un debido proceso no sólo de uno de los litigantes sino
de todos los sujetos procesales...» (Casación Nro. 2424-2003 /
Sullana, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-11-2004,
págs. 13116-13117).
Capítulo V II: L a nulidad procesal en la jurisprudencia casatoria 261

«... La finalidad de las nulidades procesales, es la de asegurar la


garantía constitucional de la defensa en el proceso, pudiendo
configurarse únicamente en relación a los actos procesales susceptibles
de producir efectos jurídicos autónomos, como los actos emanados
de un órgano judicial; en tal sentido, solo cuando la ineficacia sea
resultado de un vicio es posible hablar de nulidad...» (Casación
Nro. 2070-2003 / Santa, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 30-11-2004, págs. 13104-13105).
«... Debe tenerse presente los distintos efectos de la nulidad y de la
revocación; la nulidad es una rescisión de los actos procesales que
implica renovarlos al estado en que se cometió el vicio, tal como lo
establece el artículo ciento setentisiete del Código Adjetivo [C.P.C.];
en cambio, la revocación implica sustituir la decisión del Juez
inferior por una nueva...» (Casación Nro. 1193-2000 / Moquegua,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2001, pág. 6691).
«... La nulidad es la sanción por la cual la Ley priva a un acto
procesal de sus efectos normales, debiendo diferenciarse la violación
de las disposiciones de orden público, que entrañan siempre una
nulidad absoluta, de aquellas que sólo afectan al interés privado,
y que deben ser alegadas por aquel a quien peq'udican...» (Casación
Nro. 1908-T-96 / lea, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
15-03-1998, pág. 542).
«... Son nulidades relativas [...] todas aquellas que no estando
expresamente contempladas como absolutas, quedan subsanadas
si se aceptan expresa o tácitamente, o si el acto viciado ha conseguido
su fin no obstante su defecto...» (Casación Nro. 2378-00 / Lima,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-04-2001, págs. 7182-
7183).
«... La aplicación automática de la sanción de nulidad por el solo
hecho de su constatación, obligaría a declarar la nulidad por causas
secundarias, aun cuando el proceso se encuentra sentenciado y
precluido sus etapas previas proporcionando con ello un arma al
litigante de mala fe, que le permitiría demorar indefinidamente el
proceso» (Casación Nro. 738-97 / Lima, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 03-01-1999, pág. 2342).
«... La nulidad de resoluciones judiciales necesariamente debe
formularse incidentalmente, dentro del proceso de su referencia y
no en vía de acción...» (Casación Nro. 294-95 / lea, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 13-12-1996, págs. 2527-2528).
«... Habiéndose interpuesto la demanda sustentándola en la nulidad
de actuados judiciales en vía de acción, el cual es un petitorio no
contemplado en la legislación procesal, ella resulta imposible
262 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

jurídicamente, con lo cual deviene en improcedente, en virtud de


lo previsto en el Artículo cuatrocientos veintisiete del Código
Procesal acotado (C.P.C.), y en consecuencia, inválida la relación
procesal y es asimismo imposible emitir pronunciamiento de fondo
sobre la misma...» (Casación Nro. 2835-97 / Arequipa, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 26-10-1999, pág. 3798).
«... El artículo ciento setentiuno del acotado Código [C.P.C., sobre
el principio de legalidad y trascendencia de la nulidad procesal],
norma precisada como fundamento de derecho de la demanda sub
materia [sobre nulidad de acto jurídico], sólo puede ser invocado
dentro del mismo proceso en que se produjo el vicio pero no en vía
de acción...» (Casación Nro. 2104-2000 / Lima, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 30-01-2001, pág. 6856).
«... La Sala Civil [...] absolviendo el grado de apelación, ha expedido
la sentencia [...], sin previamente haber resuelto la nulidad deducida,
restringiendo con ello el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
que le asiste a la nulidicente, e incurriendo en vicio procesal
insubsanable al haber inobservado normas procesales de obligatorio
cumplimiento; siendo así [...] corresponde amparar el recurso
propuesto [casación] y en consecuencia declarar la nulidad de la
[resolución] recurrida y disponer que la Sala [Superior] de origen
subsane la omisión incurrida y hecho sea expida nueva resolución
con arreglo a derecho...» (Casación Nro. 3189-2007 / Cajamarca,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-09-2008, págs. 22810-
22811).
«... La apelación de una resolución que deniega un pedido de
nulidad no produce la suspensión del proceso en primera instancia
conforme a los Artículos trescientos veinte y trescientos setentidós
de la Ley Procesal...» (Casación Nro. 2198-97 / lea, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 03-01-1999, pág. 2348).
«... Al haberse sancionado una nulidad inexistente se ha vulnerado
el derecho al debido proceso del recurrente...» (Casación Nro. 688-
2000 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-10-2000,
págs. 6372-6373).
«... Al exigir el auto de vista [...] un requisito no previsto en la Ley,
ha incurrido en la causal de nulidad contemplada en el artículo
ciento setentiuno del Código Procesal Civil...» (Casación Nro. 688-
2001 / lea, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 05-11-2001,
pág. 7908).
«... La Segunda Disposición Transitoria [sic -léase la Segunda
Disposición Final-] del Código Procesal Civil [...] establece que Tas
normas son de aplicación inmediata, incluso al proceso en tramite
Capítulo V II: L a nulidad procesal en la jurisprudencia casatoria 263

[sic -léase en trámite-]. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la


norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios
interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los
plazos que hubieran empezado'; [...] en consecuencia[,] no habiendo
la Sala [Superior] aplicado las normas [procesales] especiales y
vigentes al momento de los hechos, ha incurrido en nulidad
insubsanable a tenor del artículo 171 del Código Procesal Civil...»
(Casación Nro. 4272-2006 / Lima, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 01-04-2008, pág. 21950).

2. JURISPRUDENCIA CASATORIA RELACIONADA CON LOS PRINCIPIOS


Q U E R IG E N A LAS N U L ID A D E S PR O C ESA LES

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación a los principios


que rigen a las nulidades procesales, ha establecido, en principio, lo siguiente:
«... En materia de nulidad procesal debe tenerse en cuenta [...] los
principios que sancionan las nulidades procesales como: 1) el
principio de legalidad o especificidad, en virtud del cual la nulidad
solo se declara cuando la ley expresamente o implícitamente la
establece; y 2) el de finalidad incumplida, según el cual la nulidad
debe declararse y sancionarse, no obstante que no exista norma
legal expresa, si el acto procesal no ha cumplido su finalidad por
carecer de uno de los requisitos esenciales; principios reconocidos
en el artículo ciento setenta y uno del Código Procesal Civil...»
(Casación Nro. 1112-2007 / Callao, publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 03-12-2008, págs. 23598-23599).
«... Existen [...] principios que excluyen o morigeran las nulidades
como: 1) el principio de trascendencia, según el cual solo debe
declararse y sancionarse la nulidad cuando se haya causado
perjuicio a una de las partes o al tercero legitimado; 2 ) principio de
conservación, a tenor del cual no debe declararse la nulidad en caso
de duda sobre los defectos o vicios que se alegan, salvo que se haya
afectado el derecho de defensa de una de las partes; 3) principio de
convalidación, la misma que puede ser tácita o expresa, en virtud
del cual no es procedente declararse la nulidad si se ha convalidado
el acto procesal que se pretende nulificar, entendiéndose que la
convalidación puede operar de varios modos (por subsanación,
por integración de resolución, de pleno derecho, etc.); y [...] 4)
principio de protección, que impone la no sanción de nulidad si la
parte o tercero legitimado nulidicente ha propiciado, permitido o
dado lugar al vicio...» (Casación Nro. 1112-2007 / Callao, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 03-12-2008, págs. 23598-23599).
En los subpuntos que siguen veremos la jurisprudencia casatoria referida
de un modo específico a los principios que rigen a las nulidades procesales.
264 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

2.1 Jurisprudencia casatoria relacionada con el principio de legalidad


o especificidad en la nulidad procesal

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación al principio de


legalidad o especificidad en la nulidad procesal, ha establecido lo siguiente:
«... El principio de legalidad o especificidad, en virtud del cual la
nulidad solo se declara cuando la ley expresamente o implícitamente
la establece...» (Casación Nro. 598-2007 / Callao, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 30-09-2008, págs. 23175-23176).
«... El artículo 171 del Código Procesal Civil [...] determina que la
nulidad se sanciona sólo por causa establecida en la ley; principio
de legalidad que tiende a limitar el ejercicio abusivo que pueda
hacer el solicitante del pedido de nulidades procesales, enmarcándolas
dentro de las causales señaladas por el ordenamiento...» (Casación
Nro. 5131-2007 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 03-09-2008, págs. 22915-22917).
«... Habiendo la Sala [Superior] sancionado una nulidad no
contemplada en la ley ha vulnerado el derecho al debido proceso
que tiene todo justiciable...» (Casación Nro. 2292-2001 / Lima,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-05-2002, pág. 8738).
«... Dado el carácter extremo de la declaración de nulidad, la causa
determinante de ella debe estar establecida por la ley; sin embargo,
el criterio legalista o taxativo, se compensa con las llamadas
nulidades implícitas, aquellas que no estando previstas en la norma,
deben ser declaradas...» (Casación Nro. 2070-2003 / Santa, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 30-11-2004, págs. 13104-13105).
«... La nulidad si bien es cierto se sanciona sólo por causa establecida
en la ley, puede ser también declarada cuando el acto procesal
carece de los requisitos indispensables para la obtención de su
finalidad conforme a lo dispuesto en el artículo ciento setentiuno
del Código Procesal Civil...» (Casación Nro. 1225-2000 / Lima,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2001, pág. 7070).
«... Según lo establecido en el artículo 171 del Código adjetivo la
nulidad de actuados en un proceso civil no puede ser sancionada
por la nulidad misma, por el contrario, para declararla deberá estar
previamente sancionada en la ley; pero además, en atención a los
fines del proceso civil, cuando la ley prescriba determinada
formalidad sin sanción de nulidad, el acto será válido, si ha
cumplido con el propósito para el cual estaba destinado...» (Casación
Nro. 657-2008 / Ancash, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 03-09-2008, pág. 22823).
Capítulo V II: L a nulidad procesal en la jurisprudencia casatoria 265

2.2 Jurisprudencia casatoria relacionada con el principio de finalidad


incumplida

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación al principio de


finalidad incumplida, ha establecido lo siguiente:
«... [Según el principio] de finalidad incumplida, [...] la nulidad
debe declararse y sancionarse, no obstante que no exista norma
legal expresa, si el acto procesal no ha cumplido su finalidad por
carecer de uno de los requisitos esenciales...» (Casación Nro. 598-
2007 / Callao, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-09-
2008, págs. 23175-23176).
«... Por el principio de finalidad [incumplida], entendemos que no
basta la sanción legal para declarar la nulidad sino que es necesario
que el acto no haya cumplido el fin [al] cual iba dirigido...» (Casación
Nro. 5262-2006 / Piura, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 02-09-2008, págs. 22670-22671).
«... Conforme al principio de finalidad [incumplida] los actos
procesales no son nulificables si ellos han cumplido con su finalidad
no obstante tener defectos de orden formal...» (Casación Nro. 5131-
2007 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-09-2008,
págs. 22915-22917).
«... La validez de los actos del proceso deben juzgarse atendiendo
a la finalidad que en cada caso concreto están destinados a
conseguir...» (Casación Nro. 2442-2000 / Lima, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 02-07-2001, págs. 7334-7335).
«... Las formas procesales no constituyen un fin en sí mismas, de
ahí que la validez de los actos del proceso debe juzgarse atendiendo
a la finalidad que en cada caso concreto están destinados a conseguir,
no procediendo la nulidad cuando aún siendo defectuosos han
logrado cumplir su objeto» (Casación Nro. 1363-99 / Lima, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 23-12-1999, págs. 4403-4404.).
«... La infracción o el vicio que afecte el acto procesal para ser
sancionado con nulidad debe originar el incumplimiento del
propósito perseguido por ley y dar lugar a indefensión...» (Casación
Nro. 2167-2005 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 02-06-2006, pág. 16205).
«... Debe cuidarse que la forma infringida no afecte el derecho de
la defensa o el principio de bilateralidad de la otra parte, pues de
así serlo, pese a haber cumplido el acto procesal su finalidad, no
podría convalidarse, y sería irremediable la sanción de nulidad...»
(Casación Nro. 1363-99 / Lima, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 23-12-1999, págs. 4403-4404).
266 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

2.3 Jurisprudencia casatoria relacionada con el principio de trascendencia


en la nulidad procesal

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación al principio de


trascendencia en la nulidad procesal, ha establecido lo siguiente:
«... En virtud del [principio de trascendencia] [...] no es dable admitir
la declaración de nulidad por la nulidad misma o para satisfacer
pruritos formales...» (Casación Nro. 111-2001 / Lima, publicada en
el Diario Oficial El Peruano el 31-07-2001, págs. 7538-7539).
«... [Según] el principio de trascendencia [...] solo debe declararse
y sancionarse la nulidad cuando se haya causado perjuicio a una
de las partes o al tercero legitimado...» (Casación Nro. 598-2007 /
Callao, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-09-2008, págs.
23175-23176).
«... Por el principio de transcendencia, quien cuestiona un acto
procesal debe acreditar encontrarse lesionado por este, otorgando
al impugnante legitimo [sic -léase legítimo-] interés para discutirlo...»
(Casación Nro. 584-07 / Lima, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 02-01-2008, págs. 21211-21212).
«... El citado Artículo ciento setenticuatro del Código Procesal Civil,
recoge el principio que la doctrina denomina de 'transcendencia',
y se basa en el principio de que las nulidades procesales sólo
proceden cuando se ha lesionado el interés jurídico del impugnante,
que recogía el antiguo derecho francés en la regla 'pas de nullité
sans grief, y, como ya lo ha establecido esta Sala en numerosas
ejecutorias, no hay nulidad cuando este interés no existe» (Casación
Nro. 475-95 / Huánuco, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 17-07-1998, pág. 1462).
«... El Código Procesal Civil, en su artículo 174[,] ha contemplado
el principio de trascendencia de las nulidades, el mismo que se ha
recogido del derecho francés, en el que se informa 'pas de nullité
sans grief' (no hay nulidad sin perjuicio); la nulidad de los actos
procesales no puede ser declarada [...] por la nulidad misma; sino
por el contrario, únicamente se invalidarán los actuados cuando
en el proceso se haya causado perjuicio real al impugnante, tal por
ejemplo se haya impedido el ejercicio de su derecho a defensa o de
un recurso impugnatorio; de lo contrario no cabe declararse la
nulidad de los actuados, ya que antes que la mera formalidad
procesal, existen otras prioridades procesales que resguardar, tales
como la celeridad y la economía procesal...» (Casación Nro. 1708-07 /
Cusco, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-06-2008, pág.
22330).
Capítulo V II: L a nulidad procesal en la jurisprudencia casatoria 267

«... No basta la sola omisión de algún acto procesal para declarar


la nulidad del proceso, tampoco la alegación en forma genérica de
la generación de algún perjuicio, sino que dicha omisión deberá
tener la cualidad de poder causar un perjuicio concreto, de manera
tal [...] que genere indefensión en alguna de las partes, conforme
al principio de trascendencia asumido por el artículo ciento
setenticuatro del citado Código [C.P.C.]...» (Casación Nro. 2228-01 /
La Libertad, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-07-2002,
págs. 8929-8930).
«... Por el [principio] de trascendencia la nulidad no procede si la
afectación no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de
la defensa en el juicio...» (Casación Nro. 5262-2006 / Piura, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 02-09-2008, págs. 22670-22671).
«... Conforme a los principios de trascendencia y conservación del
acto procesal, no cabe declararse la nulidad del mismo cuando
existan dudas sobre los defectos o vicios que se alegan, salvo que
se haya afectado el derecho de defensa de una de las partes...»
(Casación Nro. 3136-06 / Cusco, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 30-05-2008, págs. 22162-22164).
«... El principio de trascendencia [...] importa que la sola presencia
de un vicio no es razón suficiente para que el juez declare la nulidad
de un acto procesal, pues se requiere, además, que ese vicio sea
trascendente, es decir, que determine un resultado probablemente
distinto en la decisión judicial o coloque al justiciable en estado de
indefensión...» (Casación Nro. 4930-2006 / Santa, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 02-09-2008, pág. 22673).
«... Este principio de trascendencia de la nulidad preconiza que no
hay nulidad si no hay perjuicio o daño; no basta pues, la infracción
de la formalidad, que sirva para garantizar los derechos de las
partes, sino que debe existir perjuicio, de donde se deduce que la
nulidad sirve para corregir o remediar ese menoscabo...» (Casación
Nro. 5131-2007 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 03-09-2008, págs. 22915-22917).
«... El artículo ciento setenticuatro del Código Procesal Civil, recoge
el principio que la doctrina denomina d e'transcendencia' y se basa
en el principio de que las nulidades se producen cuando se ha
lesionado el interés jurídico del impugnante, que recogía el antiguo
Derecho Francés en la regla 'pas nullité sans griefi, y como ya lo ha
establecido esta Sala [Suprema] en numerosas ejecutorias, no hay
nulidad cuando este interés no existe, esto es, que la nulidad sólo
debe ser aplicado [sic -léase aplicada-] cuando aparezca una
infracción insubsanable de algún elemento esencial de un acto
268 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

procesal o cuando se vulnere uno de los principios del debido


proceso...» (Casación Nro. 1712-03 / Lima, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 03-05-2004, pág. 11956).
«... A los hechos [...] es aplicable el principio contenido en el artículo
ciento setenta y dos, párrafo cuarto, del Código Procesal Civil, ya
que si bien es cierto existe un vicio, éste no es de tal trascendencia
como para declarar la nulidad de la sentencia, por cuanto el mismo no
influye en el sentido de la resolución...» (Casación Nro. 3780-2006 /
Junín, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-12-2008, págs.
23322-23323).
«... La invocación de un acto procesal viciado implica denunciar
una nulidad trascendente para el proceso, la que de acuerdo al
criterio de esencialidad implica que la declaración de nulidad del
vicio debe influir de manera decisiva sobre el acto, de tal modo que
pueda ser capaz de producir su ineficacia...» (Casación Nro. 2540-
2006 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-09-2008,
págs. 22655-22656).
«... En aplicación a que la finalidad del proceso es dar solución a la
controversia o incertidumbre jurídica puesta a consideración del
órgano judicial, no puede ampararse las nulidades por el sólo
mérito de ella [sic], sino que debe tenerse en cuenta si el vicio ha
de influir de manera decisiva en el acto [para] que pueda producir
su ineficacia...» (Casación Nro. 2832-2006 / lea, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 02-01-2008, págs. 21320-21321).
«... El agravio que se produzca en el proceso a las partes debe ser
trascendente, puesto que el núcleo de [la] nulidad es el perjuicio
cierto e irreparable...» (Casación Nro. 514-2007 / Lima, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 02-12-2008, págs. 23560-23561).
«... El criterio de esencialidad, [...] implica que la declaración de
nulidad del vicio deba influir de manera decisiva sobre el acto, de
tal modo que pueda ser capaz de producir su ineficacia; además,
debe tener una influencia decisiva sobre la sentencia...» (Casación
Nro. 2378-00 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
30-04-2001, págs. 7182-7183).

2.4 Jurisprudencia casatoria relacionada con el principio de conservación


en la nulidad procesal
La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación al
principio de conservación en la nulidad procesal, ha establecido lo
siguiente:
«... [Según el] principio de conservación [...] no debe declararse la
nulidad en caso de duda sobre los defectos o vicios que se alegan,
Capítulo V II: L a nulidad procesal en la jurisprudencia casatoria 269

salvo que se haya afectado el derecho de defensa de una de las


partes...» (Casación Nro. 598-2007 / Callao, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 30-09-2008, págs. 23175-23176).
«... Por el principio de conservación de los actos procesales éstos
pueden subsanarse en aquellos casos en que la infracción no tiene
una entidad de perjuicio tal que vulnere el derecho de defensa de
las partes o cuando pese a que se subsane el vicio ello no va a influir
en el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto
procesal...» (Casación Nro. 717-2000 / Lima, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 02-01-2001, pág. 6704).
«... Es criterio jurídico sostener que frente a la nulidad debe
prevalecer la subsanación del defecto; pues el aludido criterio
deriva del principio de conservación regulado en el segundo párrafo
de [sic -léase del-] artículo 172 del Código adjetivo [C.P.C.] en el
que se impone la necesidad de preservar la eficacia y validez de los
actos procesales frente a la posibilidad de su anulación, lo que
llevaría a un resultado disvalioso respecto de los fines del proceso;
en ese sentido, cabe precisar que la nulidad procesal es un
instrumento de última ratio y sólo será aplicado cuando aparezca
una infracción insubsanable de algún elemento esencial de un acto
procesal o cuando se vulnere uno de los principios del debido
proceso...» (Casación Nro. 1887-2004 / Lima, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 30-11-2005, pág. 15044).
«...El criterio de las nulidades procesales debe ser restrictivo. Este
criterio deriva del principio de conservación de los actos procesales,
que consagra la conveniencia de preservar la eficacia, la validez de
los actos frente a la posibilidad de anulación o pérdida, lo que
llevaría a un resultado disvalioso para el proceso...» (Casación Nro.
3571-2001 / Cañete, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
31-03-2003, págs. 10402-10403).
«... El criterio de las nulidades procesales debe ser restrictivo ya
que la declaración de nulidad es un remedio excepcional de última
ratio...» (Casación Nro. 1759-96 / Lima, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 11-06-1998, pág. 1277).
«...N o hay nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en
el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto procesal.
En caso de duda debe mantenerse la validez del acto. En efecto, el
criterio de las nulidades procesales debe ser restrictivo...» (Casación
Nro. 078-2000 / Tacna, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
02-02-2002, pág. 8402).
270 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

2.5 Jurisprudencia casatoria relacionada con el principio de convalidación


en la nulidad procesal

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación al principio de


convalidación en la nulidad procesal, ha establecido lo siguiente:
«... El principio de convalidación de las nulidades señala que la
naturaleza esencial del proceso recae en el principio de iniciativa
de parte, y, por tanto, el órgano jurisdiccional no puede sustituirse
en el lugar de una de las partes y anular actos procesales que han
sido consentidos por éstas...» (Casación Nro. 1998-2000 / La
Libertad, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-04-2001,
págs. 7167-7168).
«... [La convalidación de la nulidad] puede ser tácita o expresa,
[...] la convalidación puede operar de varios modos (por subsanación,
por integración de resolución, de pleno derecho, etc.)...» (Casación
Nro. 1142-03 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
02-08-2004, pág. 12497).
«... [En virtud del] principio de convalidación, la misma que puede
ser tácita o expresa, [...] no es procedente declararse la nulidad si
se ha convalidado el acto procesal que se pretende nulificar,
entendiéndose que la convalidación puede operar de varios modos
(por subsanación, por integración de resolución, de pleno derecho,
etc.)...» (Casación Nro. 598-2007 / Callao, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 30-09-2008, págs. 23175-23176).
«... Al no haberse denunciado los [...] agravios en la primera
oportunidad que tuvo para hacerlo [el recurrente], las posibles
nulidades incurridas han sido convalidadas...» (Casación Nro.
3502-00 / Junín, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-04-
2001, pág. 7242).
«... Al no haber formulado el recurrente la nulidad en la primera
oportunidad que tuvo para hacerlo ha existido una convalidación
tácita sobre dicho extremo, tal como lo establece el artículo ciento
setentidós del Código Procesal Civil; habiendo operado el principio
de preclusión procesal...» (Casación Nro. 1387-01 / Lambayeque,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-07-2002, pág. 8908).
«... En virtud del principio de convalidación, sancionado por el
tercer párrafo del numeral ciento setentidós del Código Procesal
Civil, [...] no procede la nulidad cuando los actos viciados no son
cuestionados oportunamente, precluyendo con ello el derecho a
solicitar la invalidez del procedimiento...» (Casación Nro. 5262-2006 /
Piura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-09-2008, págs.
22670-22671).
Capítulo V II: L a nulidad procesal en la jurisprudencia casatoria 271

«... El tercer párrafo del artículo ciento setentidós del Código


Procesal Civil establece que existe convalidación tácita cuando el
facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la
primera oportunidad que tuviera para hacerlo; [...] existiendo
convalidación tácita no existe afectación al debido proceso...»
(Casación Nro. 3308-2000 / Sullana, publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 31-07-2001, págs. 7443-7444).
«... Las nulidades mientras no acarrean un perjuicio transcendental al
proceso y cumpla su finalidad, quedan convalidadas automáticamente...»
(Casación Nro. 1514-2004 / Huaura, publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 01-12-2004, pág. 13274).
«... Si bien es cierto que los vicios procesales podrían ser convalidables
ante el silencio de una o de ambas partes que litigan dentro de un
proceso; también lo es que, conforme a la primera parte del numeral
noveno del Título Preliminar del Código Adjetivo [C.P.C.], las normas
procesales contenidas en este Código son de carácter imperativo,
salvo regulación permisiva en contrario; por ende, deben respetarse
los canales procedimentales para obtener un resultado no sólo justo
sino debido, no pudiendo alegar la convalidación, cuando la norma
procesal exigía la realización de un acto...» (Casación Nro. 2424-2003 /
Sullana, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-11-2004,
págs. 13116-13117).
«... Debe cuidarse que la forma infringida no afecte el derecho de
la defensa o el principio de la bilateralidad de la otra parte, pues
de así serlo, pese a haber cumplido el acto procesal su finalidad,
no podría convalidarse, y sería irremediable la sanción de nulidad...»
(Casación Nro. 1332-2003 / Ucayali, publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 31-03-2004, págs. 11751-11752).

2.6 Jurisprudencia casatoria relacionada con el principio de protección


en la nulidad procesal

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación al principio de


protección en la nulidad procesal, ha establecido lo siguiente:
«... [El] principio de protección [...] impone la no sanción de nulidad
si la parte o tercero legitimado nulidicente ha propiciado, permitido
o dado lugar al vicio...» (Casación Nro. 598-2007 / Callao, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 30-09-2008, págs. 23175-23176).
«... En virtud del [principio de protección] [...], la nulidad debe ser
pedida por el perjudicado, quien además no debe haber originado
el acto irregular, ni haberlo convalidado expresa o tácitamente...»
(Casación Nro. 111-2001 / Lima, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 31-07-2001, págs. 7538-7539).
272 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

«... No es posible amparar pretensiones de nulidad [procesal] cuyo


origen obedece a actos propios de la misma parte recurrente, a tenor
de lo dispuesto en el inciso primero del artículo ciento setenta y
cinco del Código Procesal Civil...» (Casación Nro. 4602-2007 / La
Libertad, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-12-2008,
pág. 23335).
«... La impugnante sustenta su pedido de nulidad en un hecho
propio, deviniendo en improcedente a tenor de lo previsto en el
inciso 1 del artículo 175 del Código Procesal Civil...» (Casación Nro.
768-2008 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-
09-2008, pág. 22833).
«... No es posible amparar pretensiones de nulidad cuyo origen
obedece a omisiones imputables a la parte que la alega...» (Casación
Nro. 768-2008 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
03-09-2008, pág. 22833).
«... Nadie puede alegar su propia torpeza, esto es, que la nulidad
no es procedente si se formula por quién [sic -léase por quien-] ha
propiciado el vicio, según lo prevé el artículo ciento setenticinco
del Código adjetivo [C.P.C.], y que tiene como fuente la teoría de
los actos propios...» (Casación Nro. 2912-2000 / Arequipa, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2001, pág. 7035).
«... No es posible amparar pretensiones de nulidad cuyo origen
obedece a omisiones imputables a la parte que la alega» (Casación
Nro. 2489-98 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
15-06-1999, págs. 3004-3005).
«...El Derecho exige y protege un comportamiento de buena fe en
los ciudadanos, y por ello no acepta que se pueda actuar en contra
de sus propios actos, o rehusar las consecuencias de estos y vale al
caso citar el aforismo romano: 'Nemo auditur turpitudinem allegans',
y que en materia procesal se encuentra consagrado en el inciso 1
del artículo 175 del Código Procesal Civil, esto es, que no es factible
que quien ha propiciado o dado lugar al vicio, proponga la nulidad.
Es que el Derecho impone un comportamiento; las leyes jurídicas
expresan lo que debe ser, y se caracterizan por la realización de
ciertos valores, reconocidos y aceptados en todas las épocas, como
el Orden, la Paz, la Justicia, la Seguridad, y en general el Bien
Común...» (Casación Nro. 3177-2006 / Lima, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 31-08-2007, págs. 20097-20098).
«... Se atribuye al Juez una obligación que debió haber cumplido el
propio recurrente en su demanda, solicitando el emplazamiento
de todas las personas que considere conveniente y, al no haberlo
hecho no puede fundar la nulidad de lo actuado en una causa
Capítulo V II: L a nulidad procesal en la jurisprudencia casatoria 273

imputable a sí mismo...» (Casación Nro. 0771-99 / Arequipa, publicada


en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2001, pág. 6786).

3. JURISPRUDENCIA CASATORIA RELACIONADA CON LOS REQUISITOS


EN G E N E R A L D E LA N U L ID A D PR O C ESA L

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación a los requisitos


en general de la nulidad procesal, ha establecido lo siguiente:
«... Para que proceda la declaración de nulidad deben presentarse
los siguientes requisitos: i) el acto procesal se haya realizado en
violación de las prescripciones legales, sancionadas bajo pena de
nulidad; ii) la existencia de perjuicio y el interés jurídico en su
declaración; y, iii) la omisión o el acto defectuoso no haya sido
convalidado expresa o tácitamente...» (Casación Nro. 5262-2006 /
Piura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-09-2008, págs.
22670-22671).
«... La nulidad de actuados debe ser sustentada por escrito y no por
medio de un informe oral...» (Casación Nro. 2446-2000 / Cusco,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-01-2001, pág. 6880).
«... El agraviado con un acto procesal presuntamente viciado debe
alegarlo en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo,
indicando los errores de hecho y de derecho [,] señalando el agravio
que le ocasiona o la defensa que no pudo realizar...» (Casación Nro.
1508-98 / Huaura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-
01-2001, págs. 6780-6781).
«... En cuanto a la alegación del perjuicio sufrido, la parte perjudicada
en la fundamentación de la nulidad debe precisar con claridad cuál
es el vicio o incumplimiento de la formalidad que le causa agravio...»
(Casación Nro. 3048-2006 / Lima, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 02-10-2007, págs. 20826-20827).
«... El interés jurídico que se procura subsanar implica que la parte
que invoca la nulidad debe acreditar por qué quiere se subsane el
acto procesal afectado con la nulidad...» (Casación Nro. 1076-2000 /
Callao, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-04-2001, pág.
7155).
«... Se pretende renovar el pedido de nulidad del propio recurrente
[...] que fuera desestimado en la Audiencia de Saneamiento, por
resolución que se encuentra firme al no haber sido impugnada, lo
que no puede hacerse a tenor del artículo ciento setenticinco inciso
tercero del Código Adjetivo [C.P.C.]...» (Casación Nro. 2090-2000 /
Cajamarca, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-04-2001,
pág. 7172).
274 Derecho Procesal Civil II: Nulidad de los Actos Procesales / Alberto Hinostroza Minguez

3.1 Jurisprudencia casatoria relacionada con la exigibilidad de perjuicio


al solicitante de la nulidad procesal

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación a la exigibilidad


de perjuicio al solicitante de la nulidad procesal, ha establecido lo siguiente:
«... Para la declaración de nulidad de un acto procesal, es requisito
indispensable la existencia de un perjuicio al interesado, tal como
lo reza la antigua máxima 'pas de nullité sans grief (no hay nulidad
sin daño o perjuicio)7; en ese sentido se orienta nuestro ordenamiento
procesal civil al regular los principios de convalidación, subsanación,
integración y del interés para pedir la nulidad...» (Casación Nro.
1932-99 / Jaén, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-05-
2002, págs. 8675-8676).
«... Ese estado de nulidad potencial no puede afectar el debido proceso
ya sea por ser subsanable el vicio, por convalidación, o porque el acto
ha cumplido su finalidad, y por que [sic -léase porque-] además el
agravio que se produzca en el proceso a las partes debe ser
trascendente, toda vez que el núcleo de la nulidad es el perjuicio cierto
e irreparable...» (Casación Nro. 2050-2000 / Arequipa, publicada en
el Diario Oficial El Peruano el 30-04-2001, págs. 7170-7171).
«... La parte que invoca la nulidad debe acreditar el perjuicio, y debe
ser cierto, concreto y real...» (Casación Nro. 3048-2006 / Lima, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 02-10-2007, págs. 20826-20827).
«... Frente a un vicio procesal, generado por falta de requisitos o
formalidades, la ley señala como sanción la nulidad de un acto
procesal siempre y cuando este vicio haya ocasionado perjuicio a
la otra parte que haya impedido su defensa...» (Casación Nro. 397-
96 / Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 09-
10-1996, pág. 2340).
«... Donde no hay indefensión no hay nulidad...» (Casación Nro.
1329-2008 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-
09-2008, págs. 22858-22859).
«... La declaración de nulidad requiere de otro requisito básico
consistente en la existencia del perjuicio, pues donde hay daño
estará siempre el agravio de transgresión al ejercicio del derecho
de defensa, que es en definitiva el fundamento de este presupuesto
nulitivo. La idea del perjuicio se conecta necesariamente con el
principio finalista de las formas (el fin de ellas es asegurar el derecho
de defensa). Es decir que logra su finalidad un acto que aunque
padezca de un vicio formal no acarrea perjuicio» (Casación Nro.
1049-99 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 09-11-
1999, págs. 3893-3894).
Capítulo V II: L a nulidad procesal en la jurisprudencia casatoria 275

«... La nulidad de un acto jurídico procesal debe ser analizada no


sólo por contravenir el texto de la ley, sino cuando dicha omisión
haya trascendido en la parte resolutiva de la decisión impugnada,
produciéndose una situación de indefección (sic -léase indefensión-),
respecto de uno de los justiciables; que, en dicho sentido, quien
formula nulidad debe acreditar estar perjudicado con el acto procesal
viciado conforme lo establece el Artículo ciento setenticu