Ciencia jurídico penal

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La ciencia jurídico-penal es la disciplina científica que tiene como
objeto de estudio el análisis y la sistematización del conjunto de
normas que configuran el ordenamiento jurídico penal. Su método de
investigación es dogmático, por lo que se circunscribe al aspecto
normativo del delito.

Evolución histórica[editar]
A pesar de la coeternidad de la sociedad y el derecho en cuanto a
productos históricos, la aparición de esta disciplina científica es muy
posterior a la creación de la más elemental estructura social. La mera
existencia de un ordenamiento que regulase dicha estructura no
supuso la creación de una ciencia que lo sistematizase fijando unos
postulados básicos de actuación.
Es a mediados del siglo XVIII cuando intelectuales y filósofos
europeos de la llamada época de la Ilustración comienzan a denunciar
públicamente las atrocidades del sistema punitivo que, hasta
entonces, configuraba la sociedad.
Entre los grandes pensadores y reformistas destacan Montesquieu -
siguiendo la línea de pensamiento
de Rousseau y Voltaire-, Howard, Beccaria, Lardizábal, José Marcos
Gutiérrez, Bentham, Romagnosi o von Feuerbach.
Entre las aportaciones de los autores citados es de especial atención
la labor de Cesare Beccaria Bonesana (1738-1784). Su obra De los
delitos y las penas, publicada en 1764, sintetiza todo el pensamiento
reformista de la época, crititicando con severidad el derecho penal y
el proceso penal de su tiempo. Sin embargo, no es hasta principios
del siglo XIX cuando con la obra de von Feuerbach se puede hablar de
una ciencia del derecho penal estructurada, sistemática y congruente.
Establece la formulación latina nullum crimen nulla pœna sine lege,
alcanzando con ello el principio de legalidad, actualmente
dogma constitucional, una configuración técnico-penal.
LAS ESCUELAS PENALES: Las Escuelas del Derecho Penal son un
conjunto de doctrinas y principios que a través de un método
específico y diferenciado, tienen por objeto investigar la filosofía del
Derecho Penal, con la finalidad de establecer la legitimidad del Jus
Puniendi la naturaleza del delito y los fines de la pena. 
 
La Escuela Clásica o Liberal: El primer representante de esta
escuela es Francisco Carmignani. Su obra “Elementos de Derecho
Criminal” propone un sistema de Derecho Penal derivado de la razón,
siendo uno de los primeros en trazar un sistema científico del Derecho
Penal en lengua no germana. 
 
Siguiendo a Carmignani, pero superándolo, aparece en el escenario
de la escuela liberal Francesco Carrara, conocido como ‘el Maestro de
Pisa’. En su “Programa del Corso di Diritto Criminale” (1859) la
construcción del sistema de Derecho Penal alcanza picos de
depuración técnica, tanto que cuando muere Carrara se empieza a
visualizar el proceso de demolición del Derecho Penal liberal. 
 
"Ya tenemos el derecho penal liberal construido por unos hombres que
lo creen definitivo. Conviene recordar que Carrara le confía a sus
discípulos el encargo de dedicarse más bien al derecho adjetivo, al
derecho formal y rituario, que al derecho material, el cual creía
asentado para siempre." (Jiménez de Asúa). 
 
Suelen citarse, como representantes de la Escuela Clásica, en Italia; a
Carminagni, Rossi, y, sobre todos, a Carrara. En Alemania, a
Mittermaier, Berner, Hälschner y Birkmeyer. En Francia, a Orolan y
Tissot. Y, en España, a F. Pacheco y a J. Montes. Existe no obstante,
polémica respecto a la correcta adscripción de algunos autores
(García-Pablos de Molina; Introducción al Derecho Penal, Pág. 634) 
 
César Bonesana (Cesare Beccaria) fue el autor de ‘De los delitos y las
penas’ (1764) al cual se considera como la obra más importante del
Iluminismo en el campo del Derecho Penal. 
 
La pretensión de Beccaria no fue construir un sistema de Derecho
Penal, sino trazar lineamientos para una política criminal. 
 
"Beccaria fue el primero que se atrevió a escribir en forma sencilla, en
italiano, en forma de opúsculo, y concebido en escuetos silogismos y
no en la de aquellos infolios en que los prácticos trataban de resumir la
multiplicidad de las leyes de la época. Sobretodo, Beccaria es el
primero que se atreve a hacer política criminal, es decir, una crítica de
la ley". Así se expresaba Jiménez de Asúa haciendo referencia al
autor italiano. 
 
Sin embargo, no se puede dejar de mencionar en la misma línea a
Montesquieu, Marat y Voltaire. 
 
Beccaria parte de los presupuestos filosóficos imperantes de la época
(el Contrato Social, de Rousseau) como origen del Estado
Constitucional, por lo cual desarrolla sus teorías sobre la base de los
derechos que reconoce y la cesión de libertad por parte de los
ciudadanos a manos del Estado y su poder punitivo para la
conservación de las restantes libertades. 
 
La crítica surgida del libro de Beccaria conduce a la formulación de
una serie de reformas penales que son la base de lo que conocemos
como Derecho Penal Liberal, resumido en términos de humanización
general de las penas, abolición de la tortura, igualdad ante la ley,
principio de legalidad, proporcionalidad entre delito y pena, entre otros.
 
Uno de los más importantes difusores de la obra de Beccaria fue
Voltaire. 
La Escuela Positivista: Ante los avances de la ciencia y el afán por
superar el Estado Liberal no intervencionista, buscando afrontar su
ineficacia respecto al nuevo crecimiento de la criminalidad, nace el
positivismo. 
 
Su idea es que la lucha contra la criminalidad debe hacerse de una
forma integral permitiendo la intervención directa del Estado. 
 
Las mayores críticas contra los autores positivistas radican en el olvido
de las garantías individuales, ya que su foco es la peligrosidad social
del delincuente. 
 
Escuela Positivista Italiana: su fundador fue César Lombroso quien
cambió el enfoque del delito como ente jurídico para dirigirlo hacia el
delincuente como hecho observable. Lombroso escribió “L’uomo
Delinquente” en 1876, colocando al delincuente como fenómeno
patológico, respecto del cual sostiene la existencia de una
predisposición anatómica para delinquir, por lo que afirma la existencia
de un delincuente nato por una malformación en el occipital izquierdo. 
 
Para Lombroso el que delinque es un ser que no ha terminado su
desarrollo embriofetal. 
 
Lombroso no era un jurista, por lo que Enrico Ferri será quien le de
trascendencia jurídica a las teorías de Lombroso. Ferri rotula como
“delincuente nato” al “uomo delinquente” de Lombroso. El punto
central de Ferri es que para su positivismo el delito no es la conducta
de un hombre, sino el síntoma de un mecanismo descompuesto. El
delito es síntoma de peligrosidad, por ello la medida de la pena está
dada por la medida de la peligrosidad y no del acto ilícito. 
 
Con el ‘estado peligroso sin delito’ se quiso limpiar la sociedad de
vagos, alcohólicos y todo aquel que demostrara peligrosidad
predelictual. 
 
Con Rafael Garófalo se completa el trío positivista italiano, y con él
queda demarcada la tesis de “guerra al delincuente”. Con él surge la
idea de un “delito natural”, ya que las culturas que no compartían las
pautas valorativas europeas eran tribus degeneradas que se
apartaban de la recta razón de los pueblos superiores, y que eran a la
humanidad lo que el delincuente a la sociedad. El delito natural sería
el que lesione los sentimientos de piedad, justicia y paz, que eran los
pilares de la civilización occidental. 
 
Otras Posiciones Positivistas: Dentro del positivismo podemos citar
también otras posiciones, como las escuelas alemanas “Von Liszt y su
positivismo criminológico, y Binding y su positivismo jurídico”. 
 
Franz Von Liszt ocupó todas las áreas académicas que consideraba
lindantes con el delito y formuló lo que llamó “Gesante
Strafrechtswissenschaft”, ciencia total del Derecho Penal, en la que
incluye al Derecho Penal sustantivo, Derecho Procesal Penal o
Derecho Penal Adjetivo, la Criminología, la Política Criminal, entre
otras ramas. 
 
Para Von Liszt señaló que, el Derecho Penal es “la carta magna del
delincuente”, es decir, no protege al orden jurídico, la comunidad o la
persona ofendida, sino al sujeto que ha obrado contra ella. El Derecho
Penal, dispone para el delincuente, los límites del derecho a ser
castigado, estableciendo para el Estado los requisitos legales para el
enjuiciamiento y la obtención de los elementos de convicción. 
 
Von Liszt adjudica a la pena, un fin preventivo especial, rechazando la
retribución como fundamento central. Tal prevención tiene, a su juicio,
un triple contenido: corrección de los delincuentes corregibles y
necesitados de mejora, no intervención en caso de delincuentes no
necesitados de mejora y la “Inocuización” (incapacitación) de los
delincuentes no susceptibles de mejora o incorregibles. Defiende así la
pena indeterminada. En todo caso, ya admite la doble vía penal: penas
más medidas de seguridad. 
 
Karl Binding con su positivismo jurídico desarrolló la teoría de las
normas, donde afirma que el delincuente no viola la ley penal sino que
la cumple, lo que viola es la norma prohibitiva que subyace dentro de
la norma penal.
 
La Crisis Del Positivismo Jurídico; el Positivismo entra en crisis desde
finales del siglo XIX, surgiendo nuevos movimientos doctrinales. Entre
ellos el Neokantismo y el Finalismo. 
 
Neokantismo de Edmund Mezger. En él se encuadran 2 direcciones
distintas: la Escuela de Marburgo y la Escuela Sudoccidental
Alemana. 
 
La crítica básica del Neokantismo al Positivismo es la insuficiencia de
su concepto de ciencia. El método de las Ciencias Naturales sólo da
un conocimiento parcial, pues sólo determina aquello que se repite. Es
necesario añadir las ciencias del espíritu y otras clases de métodos
distintos a los científicos naturales. Es necesario referir los datos de la
realidad a los valores de una comunidad, lo que se hace a través de
las Ciencias de la Cultura, entre ellas el derecho. 
 
Estas premisas, ha sido la base para el gran desarrollo de la
dogmática penal contemporánea, al delimitar con claridad las materias,
disciplina y alcance que le correspondía estudiar a la ciencia del
Derecho Penal en todas sus áreas. 
 
La Escuela Finalista: parte de la Teoría del jurista alemán Hans
Welzel quien en el año de 1930 realiza una crítica del sistema
causalista diciendo que el ubicar la acción en forma causal, es una
forma ciega de observar el delito, aduciendo que es una forma ciega
por que el causalismo se reduce a causa-efecto sin tener en cuenta la
finalidad o alcance de la acción. 
 
En el año de 1931 Hans Welzel estableció que el delito parte de una
acción pero tiene una finalidad, alcance y un fin, es decir, el delito
basa su creación en una relación ético-social en donde en primer
plano se encuentra la culpabilidad como elemento del delito,
debiéndose medir y tomar en cuenta la peligrosidad del individuo en
relación a su culpabilidad de ahí que la teoría finalista hace un análisis
de la culpabilidad del delincuente tomando en cuenta el fin o fines de
la acción delictiva; esta corriente ideológica recibe el nombre de
finalista por que atiende principalmente al estudio técnico-jurídico
sobre la finalidad o intención que tuvo el delincuente para cometer el
delito
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL
 
El Derecho Penal, es de carácter normativo, público, contingente,
valorativo, finalista, garantizador, cultural, punitivo, coercitivo,
fragmentario, subsidiario, de mínima intervención por parte del Estado,
personalísimo e igualitario, que tiene la norma y el bien jurídico como
polos de sus ejes programáticos establecidos en la Constitución de la
República y cuya naturaleza es eminentemente sancionatoria. 
 
Normativo: El Derecho Penal comprende un conjunto sistemático de
normas de carácter punitivo, lo que no está normado no está
comprendido dentro del rango del Derecho Penal, es así como la
prohibición de la conducta y su consecuencia o penalidad está
contenida en la norma jurídica de carácter penal. El carácter normativo
del Derecho Penal pretende conocer el entorno en que se producen
las normas, las razones por las cuales se verifican su existencia, así
como distinguir los casos en que los supuestos de su existencia o
excepción no se verifican en el orden social. En consecuencia, el
carácter normativo del Derecho Penal revisa los conceptos de
derecho, sistemas jurídicos penal, norma, aplicación y eficacia, entre
otros, en virtud de su estrecha relación con los conflictos normativos
que se presentan en la aplicación y existencia del derecho penal. 
 
El carácter normativo del Derecho Penal pretende determinar el
significado de los conceptos que integran de sistema jurídico penal. De
tal forma que los elementos más relevantes de cada uno de estos
conceptos aporten las características para la identificación y
comprensión del concepto del sistema normativo que integra el campo
jurídico penal. 
 
Público: el carácter protector del ordenamiento jurídico penal, atañen
a toda la colectividad, es por ello que tutela los intereses de carácter
general en resguardo del interés colectivo y difusos. 
 
De igual forma, el Derecho Penal es de carácter público, porque a
tenor de lo expresamente dispuesto en la Constitución de la
República, respecto a lo que es considerado reserva legal, sólo el
Estado tiene la capacidad para crear normas que definan delitos y que
impongan sanciones en atención al principio de legalidad penal,
“nullum crimen, nulla poena sine lege”. 
 
Contingente: porque el Derecho Penal pretende regular las relaciones
humanas en un determinado marco social, espacial y temporal, a
efectos de su efectiva aplicación práctica, esto quiere decir, que el
Derecho Penal debe observar la realidad y ajustarse a ella, la
sociedad va cambiando en el tiempo, de igual forma cambia la
necesidad de regular conductas que pudieran considerarse
indeseables en un determinado contexto de espacio-tiempo. 
 
Valorativo: El Derecho Penal, determina las clases y naturaleza de la
acción humana que es considerado el hecho criminal, para así
establecer la sanción, por todo ello entiende que el centro valorativo
de su acción lo encuentra en la conducta humana, que es calificada
bajo la perspectiva dogmática que fija la norma penal, estableciendo
parámetros valorativos con la finalidad de determinar las formas y
grado de participación, responsabilidad y sanción. 
 
Finalista o de Última Ratio: La acción del Derecho Penal se debe
circunscribir a la menor inferencia posible o mínima intervención. El
Derecho Penal se considera un instrumento social al cual debe
recurrirse cuando previamente, se han agotado todas las instancias de
control, tanto formal como material. En sí mismo, el fin del Derecho
Penal no es sancionatorio, busca esencialmente prevenir la ilicitud y
garantizar la paz, la armonía y el respeto dentro del orden social que
determina el Estado de Derecho. 
 
Se confunde con el derecho de castigar del Estado o “Ius Puniendi”,
de ahí que la sanción impuesta por el Derecho Penal no solo puede
ser corporal o expiatoria, pueda también ser de orden retributiva o de
rectificación. Persigue como fin, la convivencia social, protege el
derecho e intereses de los individuos crea el ambiente para que exista
dentro del Estado la conciencia colectiva que determina la seguridad
jurídica. 
 
El Derecho Penal, constituye el máximo y último recurso que una
sociedad puede aplicar a los miembros que se apartan de la conducta
que espera la norma, se distancia en el ámbito y extensión de la
aplicación del derecho disciplinario que las sociedades aplican a los
miembros que la integran, por ejemplo: un cuerpo de policía, de
bomberos, la milicia entre otros. 
 
Garantizador: el Derecho Penal pretende asegurar los bienes
jurídicos que establece el orden universal, constitucional y legal, busca
el adecuado equilibrio social que constituye el desenvolvimiento social
determinando el ámbito de libertad individual y colectiva, dentro del
respeto a la ley en el entendimiento de los conceptos de justicia. 
 
Cultural: el Derecho Penal es un producto de cada sociedad, que de
acuerdo al principio de autonomía, cuentan con la prerrogativa de
estructurar sus propias normas dentro de la aspiración de orden social.
Con la idea de garantizar el respeto, la equidad y la justicia, el
Derecho Penal concibe normas de conductas que en algunos casos
criminaliza la acción moral de la sociedad, es por ello que cada
sociedad en particular, en base a parámetros culturales, determina las
conductas que en ese entorno son consideradas criminales. Lo cultural
se inserta en la ciencia del saber humano, en su historia y en las
formas y usos sociales en particular que determina el Derecho Penal. 
 
Punitivo: determina cuales conductas se consideran criminales y en
consecuencia establece sanciones. El hecho penal, encierra la
conducta que concibe la norma penal como injusta y en consecuencia
como punible en un espacio y tiempo determinado. 
 
Coercitivo: el Derecho Penal impone una obligación de observar
determinado comportamiento o de abstenerse, bajo la presión o
coacción a la imposición de una pena o sanción. 
 
Fragmentario: el Derecho Penal no puede llegar a brindar protección
a la totalidad de bienes jurídicos ni a protegerlos de todo tipo de
agresión lesiva. La fragmentariedad busca encontrar el margen
mínimo de la injerencia penal en el comportamiento humano que es
considerado lesivo por cuanto atenta contra la sociedad: las faltas
contra la moral, los ilícitos administrativos, disciplinarios, civiles,
laborales, entre otros. Esto significa que el Derecho Penal no ha de
sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que protege, es
decir, sólo sanciona las modalidades de ataque más peligrosas para
ellos. Así, no todos los ataques a la propiedad constituyen delito, sino
sólo ciertas modalidades especialmente peligrosas, el otro espectro de
daño será materia del marco tutelar del Derecho Civil. Es por ello que,
la intervención punitiva estatal no se realiza frente a toda situación,
únicamente a hechos que la ley penal ha determinado
específicamente dentro del carácter fragmentario, por lo que la pena
constituye un instrumento subsidiario, que determina la consecuencia
o castigo necesario. 
 
Este principio pretende establecer, sólo aquellos bienes jurídicos,
importantes, necesarios e indispensables para la viabilidad de la
protección penal que garantice las interrelaciones y la cohesión del
sistema social y político del Estado. 
 
Mediante este principio, se pretende fijar que el Derecho Penal no es
un mecanismo de control omnicomprensivo, ya que a través de él sólo
se protegen aquellos bienes jurídicos valiosos, criminalmente
definidos, cuya lesión o puesta en peligro, vía comportamientos
dolosos y excepcionalmente culposos, configura un alto grado de
reproche social, que es lo que propiamente da el sustento a la
injerencia penal, determinando una racional limitación al jus
punendi del Estado. 
 
Subsidiario: Este principio establece que sólo en defecto y ante la
inexistencia de solución al conflicto social, en otras vías como: la civil,
administrativa, laboral, de familia, entre otros, se legitima la
configuración, invocación o aplicación del tipo penal. 
 
La subsidiaridad se deriva del principio fragmentario del Derecho
Penal, señala que la norma penal posee naturaleza subsidiaria. Este
principio, parte de reconocer la existencia y prioridad de otras vías
distintas a la penal para la solución de conflictos de relevancia jurídica,
bajo el presupuesto de que la vía penal sólo debe emplearse como el
último recurso al comprobar que concurren los elementos de
necesidad que están configurados en la norma penal, singularizada en
razón al principio de mínima regulación. 
 
Mínima Intervención o Última Ratio: Este principio expresa que sólo
cuando sea absolutamente necesaria el establecimiento de una norma
de carácter penal debe producirse la intervención estatal. Lo que no le
haga daño a nadie, no puede ser castigado por la ley. En todo delito
debe haber un bien jurídico lesionado, exige que las consecuencias y
repercusiones del hecho sean socialmente relevantes, para que sea
necesario el establecimiento de la regulación penal que justifica la
protección social. El Derecho Penal debe cumplir el fin de reducción
de la violencia social, ha de asumir también, en su configuración
moderna, el fin de reducir la propia violencia punitiva del Estado. Esta
reducción tiene lugar por dos maneras: sobre la base del principio
utilitarista de la intervención mínima y sobre la base de los principios
constitucionales que establecen las garantías individuales y
colectivas. 
 
Personalísimo: La responsabilidad penal es personal; la pena y las
medidas de seguridad sólo pueden imponerse a quien haya incurrido
personalmente en la comisión de un delito, lo cual crea
responsabilidad personal al sujeto activo, el único sujeto activo de
delito es la apersona humana que lo cometió. 
 
En materia penal, conceptos como la representación o transmisibilidad
no existen, ante la comisión de un hecho criminal sólo responde quien
haya cometido el delito, así mismo la pena impuesta al delincuente no
trasciende a ninguna otra persona. Al morir, la pena se extingue junto
con la responsabilidad penal. 
 
Igualitario: el Derecho Penal debe ser aplicable igualitariamente a
todos los individuos que integran la sociedad, sin distinción de raza,
sexo, creencias políticas o convicción religiosa entre otros. 

DP] Rama del ordenamiento jurídico que, en opinión de Muñoz Conde,

estudia las normas penales, las conductas que las infringen y las
sanciones aplicables a las mismas.

(Derecho Penal) Conjunto de normas de derecho que tienen por objeto

la sanción de las infracciones. En sentido amplio, el derecho penal
comprende también las normas que tienden a la sanción de
los estados peligrosos. Sinónimo: derecho criminal.

Es una parte del Derecho público interno que trata del delito,

el delincuente y las penas. A tal fin, prevé las diferentes conductas
antisociales clasificables como delitos o faltas y los castigos que se
impondrán a las personas que protagonizaron los actos u omisiones
antisociales descritos en las leyes penales. De ahí el nombre de
Derecho penal que se ha popularizado a costa de otras
denominaciones sinónimas, como Derecho delictual o Derecho
criminal, que centran el protagonismo en el delito o crimen, como
nombre genérico de infracción penal. Basándose en la importancia
del castigo o punición, se ha denominado
también Derecho punitivo al Derecho penal. Aunque con cualquiera de
estas denominaciones se alude a una rama del Derecho sustantivo
perfectamente delimitada, conviene advertir que la configuración de
conductas sancionadas es práctica progresiva en otras especialidades
jurídicas, particularmente en áreas encuadrables en el Derecho
administrativo.
 Fuentes del Derecho penal
            La fuente del Derecho es aquello de donde emana el derecho,
de donde y como se produce la norma jurídica.

            Entonces, la única fuente del derecho penal por excelencia es

la Ley, de la cual emana el poder para la construcción de las demas
normas y su respectiva aplicación, por lo tanto solo esta puede ser la
creadora y fuente directa del derecho penal.

            Costumbre: la reiteración de actos con la convicción de que

son obligatorios, no es solamente repetir un acto, o reiterar una
conducta, hace falta que la persona que la realice tenga la convicción
de que son obligatorias (opinio iuris), la convicción de la obligatoriedad
es la parte subjetiva de la costumbre, y la conducta es la parte
objetiva, la costumbre es fuente de Derecho Mercantil. Inglaterra que
necesitaba un derecho en constante evolución, se requería que su
derecho se mantuviera dinámico porque era un país marítimo, no
podía esperar la creación de leyes para adecuarlas a su comercio y
adoptó la costumbre como fuente del derecho. Obviamente en
Derecho Penal la costumbre no puede crear delitos y penas, por más
de que un acto parezca inmoral, sin embargo la costumbre no es
fuente de Derecho penal en el sentido de que no puede crear delitos ni
penas, por tanto hay una institución dentro de la teoría del delito
denominada la adecuación social, esto significa que en determinados
casos una conducta que pareciera atípica, que pareciera calzar dentro
del tipo penal, sin embargo por fuerza de la actividad social se
considera permitida e inclusive beneficiosa para la sociedad, es decir,
que el ámbito penal se restringe en base a la reiteración de
determinada actividad social porque la sociedad la considera
necesaria para su desarrollo, esto tampoco es estrictamente como fue
explicada anteriormente pero tiene un parecido, porque la propia
sociedad restringe el ámbito (control social), literalmente pareciera
calzar en el tipo penal sin embargo, procede de una conducta que la
sociedad acepta, tiene que ver con la reiterada actividad social. A
través de la costumbre nunca pueden crearse delitos y penas pero
esta figura tiene que ver con conductas aceptadas socialmente que
parecen no ser sancionadas dentro del tipo penal a pesar de que
pueden ocasionarle perjuicios a la misma.

            Jurisprudencia: fuente del derecho clásica en el derecho

anglosajón (Common law), mucho más que la costumbre, fuente
clásica por excelencia del derecho anglosajón, de ahí viene el
precedente judicial, la jurisprudencia significa la reiteración de
decisiones sobre un mismo asunto de forma similar, no es una sola
decisión, tiene que ver con una actividad plural de decisiones que
consolidan una tendencia para la solución de un caso. No sólo en
Estados Unidos o en Inglaterra la jurisprudencia es utilizada para la
toma de decisiones sino que todos los abogados buscan los
precedentes porque son los que van a solucionar el caso, y cuando no
hay precedentes hago que se parezca.

            Doctrina: es la fuente más débil del Derecho en general, en

cierta forma no es fuente, sólo lo es en Derecho Internacional Público
(según el art. 38 del estatuto de la Corte), hay áreas del Derecho
Internacional Público donde la opinión de los científicos es relevante,
cuando no hay forma de solucionar algunos casos la opinión de estos
científicos tiene relevancia, en el Derecho Penal no tiene ninguna
relevancia, ahora bien, la doctrina tiene importancia en la
interpretación porque trata de influir en la jurisprudencia, para que
aplique racionalmente la ley, todo es un círculo, la ley es una fuente
pero por si sola hay que interpretarla y ésta es labor del juez a la hora
de aplicarla pero quien le da las herramientas a éste es la ciencia, la
doctrina, todo está vinculado. La doctrina claro está, también llega a
influir en la formación de la ley, en casos que el legislador respectivo,
puede tener presente opiniones y/o trabajos de destacados publicistas
y tratadistas en la materia. En si, es una forma indirecta de crear
delitos y penal.

CONCEPTO DE ANALOGÍA – LA ANALOGÍA EN EL DERECHO PENAL

 

La palabra analogía significa “Relación de semejanza entre cosas distintas” y en concreto

aplicado su uso al ámbito del derecho: “Método por el que una norma jurídica se extiende, por
identidad de razón, a casos no comprendidos en ella”. A continuación vamos a profundizar en
la definición de la analogía en el derecho y en concreto en el derecho penal español.
El principio de legalidad implica la prohibición de la analogía en el derecho penal, pero
debemos analizarla más profundamente para saber como funciona esta afirmación. Podemos
definir a la analogía de la siguiente forma: La analogía consiste en la aplicación de una
norma a un supuesto que no está recogido en la ley o su espíritu, pero presenta
semejanzas a los supuestos que dicha norma comprende.
De acuerdo a lo afirmado en el párrafo anterior, la analogía se encuentra prohibida en nuestro
ordenamiento jurídico, pero debemos observar como funciona en la práctica en cada caso, ya
que podemos encontrar supuestos donde la analogía podría aplicarse en contra del reo o a
favor del reo.

LA ANALOGÍA CONTRARIA AL REO

En el supuesto donde la analogía se presenta como la aplicación de una norma contraria al reo,
(in malam partem), el principio de legalidad la prohíbe claramente, por lo que es ilícito el
calificar un delito o aplicar una pena mediante la analogía. Aunque su funcionamiento es
claro en este caso, si es verdad que es posible encontrar casos donde se ha aplicado la misma.
 

LA ANALOGÍA EN FAVOR DEL REO

A diferencia del anterior supuesto, no se contrapone al principio de legalidad, la aplicación

de la analogía a favor del reo, (in bonam partem). Sin embargo el Código Penal español no
contempla la analogía favorable en todos los casos, ya que por ejemplo la analogía se encuentra
aceptada en el caso de los atenuantes, no siendo tan claro este criterio en el caso de los
eximentes. Cuando un magistrado se encuentra ante una situación donde las características de
un supuesto son similares a las de una eximente del código penal, no puede aplicar estas
últimas de forma directa sino que debe proceder por la vía del indulto y la modificación de la
ley. Otras posturas respecto a esto último sostienen por el contrario que si debería aplicarse la
eximente por analogía dada la ausencia de legislación en ciertas situaciones del código penal.