UNIVERSIDAD CATÓLICA SANTO TORIBIO DE MOGROVEJO

Facultad de Derecho

Escuela Profesional de Derecho

Apellidos y nombres
Maira Aguirre Guerra
Nancy Alcántara Mondragón
Yenni Silva Mejía
Carmen Melendez Campos
Leydi Inga Chero
Ximena Herrera Rojas

Curso

DERECHO PENAL-B

Profesor

MIGUEL FALLA ROSADO

Ciclo

2019-I

Ponencia 1: Violación en menores de 14 años de edad

Dentro de todo nuestro sistema y dentro de nuestra sociedad para poder vivir en
armonía, para poder vivir sin vulnerar los derechos de los demás, se le otorgan ciertas
facultades al estado, estas facultades dentro del ámbito penal se les conoce como Ius
puniendi del Estado, es aquel mecanismo que tienen propiamente los gobernantes del
Estado del Poder Ejecutivo, Legislativo, para dictar diversas normas que se encarguen
del control social de una colectividad, pero no puede ser amplio ni arbitrario sino que
debe haber una serie de limites o limitaciones para que así se pueda hablar de una
correcta aplicación de la normativa o una correcta aplicación en salvaguarda de los
derechos, el ponente considera a grandes rasgos 3 principios : principio de legalidad,
principio de lesividad y el principio de mínima intervención del derecho penal.

El principio de lesividad hace referencia a la protección de bienes jurídicos protegidos y

va de la mano del principio de legalidad y el principio de mínima intervención del
derecho penal, por que únicamente se podrá considerar como delitos aquellas acciones
que atenten contra los intereses que puedan ser considerados como gravosos; el derecho
a la vida, el patrimonio, los intereses del estado a nivel económico, en el delito de
daños, la vida el cuerpo y la salud, dentro el delito de homicidio, dentro del delito del
aborto, entre otros. Se llega a entender que estos principio estaban asemejados
únicamente y específicamente el de mínima intervención del derecho penal a la
regulación de los delitos a establecer que conductas resultan gravosas para establecer
como tal y ser considerados como delitos, no solo se debe aplicar el principio de mínima
intervención del derecho penal para la regulación de los delitos sino que debe estar
enmarcado en la imposición punitiva al momento de la sanción.

Dentro de nuestra normativa a partir del art.173 se establece del delito de violación
sexual del menor de edad, las relaciones sexuales son consentidas de 14 años hacia
delante, de 14 años hacia atrás así haya consentimiento es irrelevante si hay violencia es
irrelevante, va a depender de alguna consecuencia que pudiera tener en el caso de
violencia. Pero quedémonos solamente con el tema de la manifestación de la voluntad y
la aceptación que pudiera tener el varón o la mujer menor de 14 años para sostener una
relación sexual, por regla el art. 173 establece que, el que tiene acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del
cuerpo por las dos primeras vías con un menor o una menor, será reprimido con diversas
penas de acuerdo a la edad que pudieran tener.

El ponente, considera que la tipificación está bien hecha, porque no hay una
manifestación de voluntad en menores de 14 años, pero en la práctica ocurre una
situación totalmente distinta a lo que se encuentra regulado en el código. Por qué se han
dado casos en los que muchas veces menores de 12 o de 13 años sostienen relaciones
sexuales con personas de 21 o 22 años, etc. Y lamentablemente en muchos casos aun
cuando se ha acreditado una relación de convivencia se le impone pena privativa de la
libertad muy gravosa que termina en la cárcel para la persona mayor de edad. Entonces
corresponde hacerse una interrogante, ¿si el remedio resulta mejor a los intereses que el
estado pueda proteger?
Entonces, en lo particular considera que no, porque al momento en que una persona
menor de 14 años de edad mantiene relaciones sexuales con un adulto, se deben analizar
diversos supuestos.

 Como primer supuesto, es que la relación sexual tenga como finalidad la

procreación, que tenga como finalidad la formación de una familia, porque no es
lo mismo que una menor de edad mantenga relaciones sexuales con fines de
procreación a que las mantenga con fines de satisfacción totalmente distinto
recalcó, como primera diferenciación,
 En segundo supuesto, aparte de la procreación, la manutención, y es ver si la
persona mayor de edad se ha hecho cargo o no de esta persona menor de edad
con quien ha mantenido relaciones sexuales y que producto de ello haya
quedado embarazada o que en su momento ya tengan un hijo.

Existen diversas resoluciones de la Corte Suprema de Justicia que hacen referencia a

este tema. Una es la cuestionada resolución del Dr, Hinostroza Pariachi, donde
establecía una serie de presupuestos que debían cumplir aquella persona que mantenía
relaciones sexuales con una menor a partir de los 13 años de edad, dando así a que se
emitiera un acuerdo plenario en las cuales se dejaba sin efecto y planteaba ciertos
puntos en específico. Pero antes del Dr. Hinostroza Pariachi, el Dr. San Martin había
dado resoluciones respecto a este tema en específico, el doctor mencionaba que en uno
de los múltiples casos en que si la menor convive con esta persona adulta han tenido un
hijo y aparte hay una manutención por sobre todo el derecho penal sobre el carácter
punitivo del derecho penal y que es muy gravoso la sanción a imponer, está el interés
superior del niño y se da la situación donde la menor de edad se levanta e increpa en
plena audiencia:

 “¿Quién me va a mantener a mí, si envían a mi esposo a la cárcel?”, la sanción

resulta ser más perjudicial si lo enviamos a la cárcel antes de establecer criterios
para asegurar el interés del niño, para asegurar la manutención de la familia,
para asegurar la propia familia. La resolución del Dr. San Martin hace
referencia a esta situación.
 Recalca el ponente que solo se puedan permitir las relaciones sexuales siempre
y cuando es que la menor haya alcanzado un grado de madurez y de desarrollo
en cuanto a menores de 14 años pero también mayores a 12 años,
 Asimismo, que las relaciones sexuales que pudieran tener sean netamente con
fines de procreación y mas no con fines de satisfacción personal.
 Finalmente, se tendría que tener en cuenta la distancia entre la edad de la menor
con el sujeto mayor de edad, porque no es lo mismo como ocurre en algunos
casos en las que un mayor de 40 años mantenga relaciones sexuales con una
menor de 13 o 12 años, no debería darse en estos casos. Para algunos casos el
código ha establecido el error culturalmente condicionado para ciertos lugares
que de acuerdo a las costumbres es permitido que una persona adulta mantenga
relaciones sexuales con una menor de edad (ya sea intercambios, de favores,
etc.). También hay un acuerdo plenario de la Corte Suprema que ha marcado
 ciertas pautas respecto a este punto en específico y se ve también el tema en la
correspondencia en la edad, debe verse también los intereses que pudieran
proteger el estado. Aclara que el Estado no puede ser paternalista de todo, el
derecho penal debe entrar a tallar como ultima ratio, y aunque parezca
escandalosa la idea de que una persona este con una menor de 14 años, lo cierto
es que hay intereses que están por encima de ello y que el Estado debe proteger,
resulta menos gravoso imponer una pena privativa de la libertad y salvaguardar
los intereses de la familia y el niño antes que enviar una persona a la cárcel
cuando sabemos que el estado no brinda los recursos necesarios para que esta
persona se vuelva a reinsertar en la sociedad.

Ley penal en el tiempo

El equipo especial de la Fiscalía en mención, pide prisión preventiva para 4 empresarios, al

momento de presentar su requerimiento de prisión preventiva, plantea y postula la comisión
de delitos de colusión en específico por la norma que estaba tipificada en el año 1996,
ocurriendo los hechos en el año del 2005. La posición fiscal era que 4 empresarios fuera del
territorio peruano se habrían coludido con otro empresario extranjero en la medida en que
ellos habrían aceptado pagar un soborno que se había realizado en el año 2004, este es el
esquema que realiza la fiscalía para el caso en concreto de la prisión preventiva. Ya en
audiencia se realiza una primera pregunta hacia el juez y es: “¿Qué ley se debía aplicar al
momento de analizar la prisión preventiva?”, porque uno de los requisitos que establece el
Art. 268 es la prognosis de pena; es decir ¿cuál es la pena que el juez si en su momento
tuviera que resolver el caso en ese momento se debería aplicar? De manera muy razonada el
jueza aplico una ley que no había sido postulada por el ministerio público, que en el tiempo
había cambiado y que le era más favorable en específico la primera norma que establecía la
fiscalía determinaba una pena de 3 a 15 años de pena privativa de la libertad, en este caso el
juez lo que hizo es determinar que la norma aplicable era otra norma. Es decir aplico otra
norma de 3 a 6 años y en prognosis de pena lo determino en función a esa norma y planteo
básicamente que superaba los 4 años porque dentro de su cálculo matemático habría que
determinar que si superaba la pena establecida para la prisión preventiva. Entonces ante ello
lo que se formuló en cierta medida es que el caso ya había prescrito, lo cual derivo a otro
problema, si en la prisión preventiva se podía postular un tema de prescripción, porque si bien
es cierto la aplicación más favorable se retrotrae al hecho y se va a contar los años de
prescripción en función al tipo penal o mejor dicho al marco factico que se estaba que se
estaba imputada. Entonces si era 5 años y la pena máxima era 6, era entonces 5 más los 6 años
eran 11 y en el 2011 ya había prescrito la acción penal. Esto originaba que se le “cayera” el
caso a la fiscalía y como nuestro sistema judicial tiene “salvavidas” la sala lo que postulo es
que no se iba a pronunciar sobre la aplicación de la ley penal en el tiempo porque no es
materia de la prisión preventiva, entonces la pregunta es ¿Qué es lo que debate en la prisión
preventiva? Recordando también que en la prisión preventiva lo que se está en juego es la
libertad de un ser humano y lo que dice la corte suprema en esta sanción plenaria I – 2017, ha
establecido estándares probatorios para poder determinar cuál es el nivel de certeza que se
debe tener para poder darle a una persona prisión preventiva, entonces se plantea otra
pregunta; ¿Se podría plantear o no un análisis de aplicación de la ley penal en el tiempo en
casos de prisión preventiva?, personalmente el ponente responde a la pregunta que si,
dependiendo básicamente de cuál es la situación de la prisión preventiva, el ponente
particularmente cree en el caso que le formalicen investigación y se habrá un proceso la
consecuencia de eso es que desemboque en una restricción o prisión preventiva, fuese distinto
si se abre investigación preparatoria por ejemplo el día de hoy y luego de 4 meses nos dieran
prisión preventiva y es obvio se tuvo un plazo razonable para presentar medios de defensa
técnicos que nos diga que el tema ya prescribió. Pero lo que sucede afirma hoy por hoy en
nuestro sistema peruano es que formalizan investigación preparatoria y consecuentemente se
pide prisión preventiva.

Por otro lado hace referencia al caso de Ollanta Humala y Nadine Heredia, que cuando se
tenga que ver afectaciones de derechos fundamentales en las audiencias de prisión preventiva
esto lo tienen que analizar el juez de manera directa esa afectación porque de lo contrario se
estaría no solo afectando al derecho a la defensa del procesado sino también el derecho a la
libertad por que en cierta forma ya la prisión preventiva hoy se entiende como una pena
anticipada cuando no debería ser así.

LA APLICACIÓN TEMPORAL tiene una regulación constitucional, el Art. 2 de la CPP dice que es
derecho de toda persona a la libertad y seguridad personal como consecuencia nadie será
procesado ni condenado por acto u omisión que el tiempo a cometerse no este previamente
calificado en la ley. Esto abarca el principio de legalidad. Luego el Art. 103 de la CPP .establece
que la ley como regla general se aplica desde su entrada en vigencia y se aplica las
consecuencias y relaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en
ambos supuestos en materia penal cuando favorece al reo. El ponente hace mención también
al Art. 139 de la CPP , el Art. 2 del titulo preliminar del Código Penal, también el Art. 6.

PRISION PREVENTIVA: Es una medida cautelar de corrección personal que tiene como finalidad
asegurar al procesado en fin de que el reo no huya de la justicia, es una pena limitativa de
derecho en este caso de la libertad, que tiene vigencia por un caso determinado de acuerdo a
lo que solicite la fiscalía o de acuerdo a lo que el juez acepte. El código procesal penal en el
Art. 268 habla de 3 requisitos muy importantes, que existan fundados elemento de convicción
que vincule al imputado como modo participe del mismo, que la sanción a imponerse sea
superior a 4 años de pena privativa de la libertad, este segundo hace que el juez realice un
ejercicio mental para poder determinar si en el transcurso del tiempo en la comisión del hecho
ilícito existe una norma más favorable que básicamente faculte o le permita que norma se
debe aplicar.

El delito del caso en mención se inició con el Art. 387, que estaba vigente al momento de los
hechos en el año 1996, esta norma tuvo 4 modificaciones hasta el momento de requerimiento
de prisión preventiva que fue en Diciembre del año 2017, existía un delito de colusión de 3 a
15 años, en esta instancia el juez hablaba solo de un supuesto que era colusión simple y ahora
habla de colusion simple y colusion agravada, en Junio del 2011 se modifica la norma de
colusion simple y sigue teniendo de 6 a 15 años, luego la norma cambia y establece la
existencia de dos colusiones simple y agravada, la simple teniendo de 3 a 6 años y la agravada
de 6 a 15 años, posteriormente fue cambiando pero aumentando en función de la pena. El juez
penal utilizo el delito de colusion de la ley 29758, utilizando una sentencia de la Corte Suprema
que cuando se realiza la prognosis de pena debe indicarse que ley le resulta la más favorable
en este caso lo que dijo el juez fue: “ El delito de colusion en el año 2004 establecía
simplemente colusion simple y esta vez como ya la norma había superado y había puesto
colusion simple y colusion agravada tenía que aplicarse el supuesto de colusion simple que
tenía como pena máxima de 3 a 6 años, entonces como vemos el razonamiento fue coherente
pero sin embargo al momento de pronunciarse sobre esta apelación, básicamente dijo que la
naturaleza de la prisión preventiva tenía que aplicarse ese razonamiento porque es una
facultad del fiscal y no del juez de poder variar la legislación jurídica. Se cree entonces que si se
hace un análisis de las normas constitucionales citadas anteriormente, la ley penal se aplica
básicamente en el transcurso del proceso penal, siendo el juez el encargado de velar por la
legalidad del proceso penal y esa legalidad implica también verificar y determinar si la
ecuación del tipo penal en el tema de tipicidad también es aplicable la ley más favorable.

Entonces en respuesta a la pregunta sería si, por que no solo se está poniendo en juego la
libertad de un ser humano sino también se pone en juego la estructura constitucional que
tiene nuestro sistema, las reglas del juego ya está puestas y lo que pasa es que no se está
trabajando de manera correcta la aplicación de principios que en cierta medida son la base del
proceso penal y que garantizan que el proceso sea bien llevado y tener a personas en libertad
que en la cárcel.