JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DE VALLEDUPAR

Valledupar, ocho (08) de agosto de dos mil diecinueve (2019)

MEDIO DE CONTROL: ACCION DE TUTELA

DEMANDANTE LILIANA ESTHER MORÓN CASTILLA COMO AGENTE
OFICIOSO DE LILIANA LILIANA OÑATE MORÓN
DEMANDADO: UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR
RADICADO: 20001-33-33-002-2019-000229-00
JUEZ VICTOR ORTEGA VILLARREAL

I. ASUNTO
Reunidos los presupuestos procesales, procede este despacho a decidir en
primera instancia la presente Acción de Tutela presentada por LILIANA ESTHER
MORÓN CASTILLA COMO AGENTE OFICIOSO DE LILIANA LILIANA OÑATE
MORÓN actuando en nombre propio en contra de la UNIVERSIDAD POPULAR
DEL CESAR.

II. ANTECEDENTES

II.1. HECHOS.
Indica la agente oficiosa que las comunidades negras, palenqueras y
afrodescendientes del Departamento del Cesar solicitan el cumplimiento del
acuerdo 028 del 26 de noviembre del 2013 de la Universidad Popular del Cesar, y
se acordó que por carrera o programa se les respetaría a una persona,
amparando tal circunstancia en el artículo 30 y 40 de la Ley 70 de 1993.
En la lista presentada por la comunidad negra, palenquera y afrodescendientes del
Departamento del Cesar, aparece la joven LILIANA LILIANA OÑATE MORÓN, con
el fin de estudiar en el programa de instrumentación quirúrgica, aduce la actora
que se realizó todo el proceso pertinente para su admisión.
Señala que ya fueron publicada la lista de admitidos en la carrera de
instrumentación quirúrgica, no obstante, la joven LILIANA OÑATE MORÓN no
aparece en la mencionada lista, negándole los derechos consagrados en la Ley 70
de 1993 y Decreto Ley 4635 de 2011 articulo 52.
Sostiene que el articulo 3 del Decreto Ley 4635 de 2011, manifiesta que se
consideran victimas a las comunidades negras, afrocolombianos, raizales y
palenqueros como subjetos colectivos y Asus miembros individualmente
considerados que hayan sufrido un daño en los términos definidos en el referido
decreto, por hechos ocurridos a partir del primero de enero de 1985.
Finalmente considera que la UPC ha venido violando su derecho a la educación
de manera sistemática, ya que por varios años se le ha negado el derecho de
ingreso y de admisión a su hija al ente universitario cuestionado.
2.2. PRETENSIONES.

Con fundamento en los hechos narrados con antelación solicita textualmente al

despacho lo siguiente:

“1. Tutelar nuestro derecho a obtener ingreso o la admisión para poder desarrollar
la carrera de instrumentación quirúrgica, de mi hija LILIANA LILIANA OÑATE
MORÓN, en la Universidad Popular del Cesar, para el periodo en que se
desarrolló su inscripción”

2.3.- PRESUNTOS DERECHOS FUNDAMENTALES VIOLADOS

Con fundamento en estos hechos, se pretende el amparo del derecho fundamental
al debido proceso; consagrados en el artículo 29 de la constitución política.
III. TRÁMITE PROCESAL.

3.1. ADMISIÓN:

El día 25 de julio de 2019, fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo a

través de oficina judicial, posteriormente, mediante providencia del 26 de julio se
inadmitió
18 de julio de 2019. La parte accionante allega escrito de subsanación el 31 de
julio de 2019, por consiguiente procede el despacho a admitir la presente acción
de tutela interpuesta por Liliana Esther morón castilla como agente oficioso de la
joven Liliana Liliana Oñate morón en contra de la universidad popular del cesar.

3.2. CONTESTACIÓN DE LA TUTELA:

En esta oportunidad procesal manifiesta el ICBF que adelanto la respectiva

investigación sancionatoria conforme a lo dispuesto en la Resolución No.3899 de
2010 y sus modificaciones, y con observancia de los artículos 47 y siguientes del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En este sentido, en el ejercicio de su defensa la ASOCIACIÓN DE PADRES DE

FAMILIA DEL JARDÍN COMUNITARIO LA NEVADA AM VALLEDUPAR, debió
presentar material probatorio conducente, pertinente y útil, que condujera a
demostrar que no incurrió en ninguno de los hallazgos endilgados dentro del auto
de cargos.

Advierte que el citado auto de cargos tuvo debido soporte probatorio, como el acta
de visita de auditoria suscrita por los profesionales de la oficina de aseguramiento
de la calidad y por quienes a nombre de la asociación atendieron la visita, así
como los informes de auditorías de fecha 03 de agosto de 2016.

Conviene resaltar que la asociación no solo tenía dentro sus posibilidades

desplazarse de manera física a las instalaciones del ICBF en su sede Nacional, si
no que en su calidad de parte pudo haber ejercido el derecho de petición de
solicitud de copias e información en los términos del numeral 1° del artículo 14 de
la Ley 1755 de 2015, con el fin de tener conocimiento del expediente que
reposaba en el archivo de la oficina de aseguramiento de calidad. Dicha solicitud
se pudo realizar con el fin de obtener copia física del plenario, con posterioridad al
pago respectivo, o incluso copia del expediente por medio magnético, que no le
representaba un alto costo imposible de solventar.

La recurrente no probo haber informado de manera inmediata al Centro Zonal ni al

supervisor del contrato, el caso del posible maltrato de la beneficiaria, tal y como
se evidencio en el acta y en el informe de auditoría realizada a la asociación de
padres de familia del jardín comunitario la nevada am de Valledupar.

Si bien la asociación presento un plan de mejora para las situaciones encontradas,

tal escenario no era impedimento para adelantar el proceso administrativo
sancionatorio de competencia de esa dirección general, pues no dependía de las
acciones implementadas por el plan de mejora, el cual tenía el operador la
obligación de formular y ejecutar con el fin de remediar o corregir las situaciones
encontradas en la auditoria. (Ver folios 116 – 122)

IV. CONSIDERACIONES
El artículo 86 de la Constitución Política, consagra la Acción de Tutela como un
mecanismo especial que tiene toda persona para reclamar ante los jueces,
mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los
derechos constitucionales fundamentales cuando éstos resulten vulnerados por la
acción u omisión de las autoridades públicas y de las demás personas particulares
en los casos que determine la ley.

Su ejercicio, que se encuentra reglado por el Decreto 2591 de 1991, es

procedente cuando no existan otros medios o mecanismos de defensa, por el
carácter residual y subsidiario que la definen a la luz de lo consagrado en el
artículo 86 de la Carta, excepto cuando se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable.
V. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER
Se circunscribe en determinar lo siguiente ¿El INSTITUTO COLOMBIANO DE
BIENESTAR FAMILIAR, ha vulnerado el derecho fundamental al debido proceso
de la ASOCIACIÓN DE PADRES DE FAMILIA DEL JARDÍN COMUNITARIO LA
NEVADA AM DE VALLEDUPAR, al proferir la Resolución No. 10296 del 17 de
agosto de 2018, mediante la cual se resolvió la cancelación de la personería
jurídica?
A fin de resolver el problema jurídico planteado, esta agencia judicial abordará en
primer lugar: (i) Alcance del Derecho Fundamental al Debido Proceso (ii)
Normatividad aplicable (iii) Lo probado en el proceso (iii). Caso en Concreto. (iv).
Conclusiones.

(i) ALCANCE DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO.

“El debido proceso es un derecho constitucional fundamental, regulado en el

Artículo 29 Superior, aplicable a toda clase de actuaciones administrativas y
judiciales, en procura de que los habitantes del territorio nacional puedan acceder
a mecanismos justos, que permitan cumplir con los fines esenciales del Estado,
entre ellos, la convivencia pacífica, la cual cobra gran relevancia en materia de
tránsito.1
Este derecho fundamental, para quienes tengan a su cargo el desarrollo de un
proceso judicial o administrativo, implica la obligación de mantenerse al tanto de
las modificaciones al marco jurídico que regula sus funciones, pues de lo
1
Sentencia C-214 de 1994. “En esencia, el derecho al debido proceso tiene la función de defender y
preservar el valor de la justicia reconocida en el preámbulo de la Carta Fundamental, como una garantía de
la convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional”.
contrario, su conducta puede acarrear la ejecución de actividades que no les han
sido asignadas o su ejecución conforme con un proceso no determinado
legalmente.
Frente a este particular, resulta adecuado traer a colación el Artículo 6º Superior,
en cuanto dispone que todo servidor público responde por infringir la Constitución
y la ley y por la “omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”, en
concordancia con el Artículo 121 del mismo texto, en el que se determina que
aquellos pueden ejecutar únicamente las funciones que se determinen en la
Constitución y en la ley.
En tal virtud, el principio de legalidad es una restricción al ejercicio del poder
público, en atención a la cual “las autoridades estatales no podrán actuar en forma
omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando
las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos
mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos.”2
Por otro lado, desde la perspectiva de los ciudadanos inmersos en una actuación
administrativa o judicial, el debido proceso constituye una garantía para el acceso
a la administración de justicia, de tal forma que puedan conocer las decisiones
que los afecten e intervenir, en términos de igualdad y transparencia, para
procurar la protección de sus derechos e intereses legítimos. En este sentido, el
debido proceso se concibe como un escudo protector frente a una posible
actuación abusiva de las autoridades, cuando estas se desvíen, de manera
injusta, de la regulación jurídica vigente. 3
La Corte Constitucional ha manifestado que el debido proceso comprende:
““a) El derecho a la jurisdicción, que a su vez implica los derechos
al libre e igualitario acceso ante los jueces y autoridades
administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las
decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de
lo decidido en el fallo.
b)      El derecho al juez natural, identificado este con el funcionario
que tiene la capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en
determinado proceso o actuación de acuerdo con la naturaleza de los
hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida
por la Constitución y la ley.
c) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los
medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión
favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los
medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la
asistencia de un abogado cuando se requiera, a la igualdad ante la ley
procesal, el derecho a la buena fe y a la lealtad de todas las demás
personas que intervienen en el proceso.
d) El derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo
razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea
sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables.
e) El derecho a la independencia del juez, que solo tiene efectivo
reconocimiento cuando los servidores públicos a los cuales confía la
Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones
separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo.
f) El derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario,
quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, de
2
Sentencia C-980 de 2010.
3
Ibidem.
 acuerdo con los imperativos del orden jurídico, sin designios
anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.” 4
En lo concerniente al debido proceso administrativo, debe señalarse que se
encuentra regulado en el Artículo 29 de la Constitución Política, en el cual se
determina la aplicación del debido proceso en “toda clase de actuaciones
judiciales y administrativas”; así como en el Artículo 209 del mismo texto y en el
numeral 1º del Artículo 3º de la Ley 1437 de 2011, normas en las que se regula
como un principio fundamental de la función administrativa.
Frente a este particular, en la Sentencia C-980 de 2010, la Corte señaló que el
debido proceso administrativo ha sido definido jurisprudencialmente como:
“(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la
administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de
actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación
directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado
de manera constitucional y legal”5. Ha precisado al respecto, que con
dicha garantía se busca “(i) asegurar el ordenado funcionamiento de la
administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones y, (iii)
resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los
administrados”6.
En la misma providencia, se determinó que las garantías establecidas en virtud
del debido proceso administrativo, de acuerdo a la jurisprudencia sentada por este
alto Tribunal, son las siguientes:
“(i)ser oído durante toda la actuación,(ii) a la notificación oportuna y de
conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones
injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación
desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante
por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias
previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de
inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y
contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a
impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas
con violación del debido proceso.”
Para las autoridades públicas, el debido proceso administrativo implica una
limitación al ejercicio de sus funciones, puesto que en todo proceso, desde su
inicio hasta su fin, deben obedecer de manera restrictiva a los parámetros
procedimentales determinados en el marco jurídico vigente. Con lo anterior se
pretende eliminar todo criterio subjetivo que pueda permear el desarrollo de los
procesos administrativos y, a su vez, evitar la conducta de omisión, negligencia o
descuido en que puedan incurrir los funcionarios relacionados en el proceso.
Lo antes mencionado cobra especial importancia cuando se trata del proceso
administrativo sancionador7, el cual constituye una facultad de las autoridades
públicas para el cumplimiento de sus decisiones de carácter correctivo (dirigida a
los particulares) o disciplinario (aplicada a los servidores públicos). 8 Las
decisiones correctivas están reguladas, en principio, con un fin preventivo para
que los administrados se abstengan de incurrir en conductas que puedan, entre
4
Sentencia C-980 de 2010.
5
Sentencia T-796 de 2006.
6
Ibídem.
7
La facultad sancionadora de la administración, de acuerdo a la Sentencia C-530 de 2003 , “es una disciplina
compleja pues recubre, como género, al menos cinco especies: el derecho penal delictivo, el derecho
contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional y el derecho de punición por indignidad
política o "impeachment". Corte Suprema de Justicia, sentencia 51 de 14 de abril de 1983. MP Manuel Gaona
Cruz, reiterado por la Corte Constitucional. Sentencia C-214 de 1994.
8
Sentencia C-214 de 1994.
otras cosas, afectar la convivencia social, fin esencial del Estado. De ahí que el
proceso administrativo sancionatorio, desde esta perspectiva, constituye un límite
a las libertades individuales en aras de garantizar el orden público. 9
En materia de tránsito, el derecho administrativo sancionador es aplicado desde
su óptica correctiva, para que los particulares se abstengan de incurrir en las
conductas que les están proscritas de acuerdo al Código Nacional de Tránsito y,
en caso de hacerlo, se pretende que la administración esté facultada para imponer
y hacer cumplir las sanciones a que haya lugar.
Se resalta que las sanciones en materia de tránsito se imponen para regular las
conductas de aquellas personas que realizan una actividad peligrosa, como la
conducción de vehículos automotores, con la cual están en riesgo valores tan
importantes para el Estado como la vida y la seguridad de sus ciudadanos, con lo
que se busca, en todo caso, preservar el orden público. 10”11

(ii) NORMATIVIDAD APLICABLE.

Establecido el alcance del derecho fundamental que se arguye vulnerado por
parte de la asociación, para efectos de comprender la función sancionadora del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, es menester desarrollar el régimen
normativo que contiene sus competencias.
Es así como el artículo 16 de la Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código
de la Infancia y la Adolescencia”. Dispone que le corresponde al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) reconocer, otorgar, suspender y cancelar
personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las Instituciones del Sistema
que prestan servicios de protección a los menores de edad o la familia y a las que
desarrollen el programa de adopción.
“Artículo 16. Deber De Vigilancia Del Estado. Todas las personas naturales
o jurídicas, con personería jurídica expedida por el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar o sin ella, que aún, con autorización de los padres o
representantes legales, alberguen o cuiden a los niños, las niñas o los
adolescentes son sujetos de la vigilancia del Estado.
De acuerdo con las normas que regulan la prestación del servicio público
de Bienestar Familiar compete al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
como ente rector, coordinador y articulador del Sistema Nacional de
Bienestar Familiar, reconocer, otorgar, suspender y cancelar personerías
jurídicas y licencias de funcionamiento a las Instituciones del Sistema que
prestan servicios de protección a los menores de edad o la familia y a las
que desarrollen el programa de adopción.”
A través de Resolución 3435 de 2016, se modifica y adiciona parcialmente la
Resolución número 3899 del 8 de septiembre de 2010, “Por la cual se establece el
régimen especial para otorgar, reconocer, suspender, renovar y cancelar las
personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones del Sistema
Nacional de Bienestar Familiar, que prestan servicios de protección integral, y
para autorizar a los organismos acreditados para desarrollar el programa de
adopción internacional.”
En ese orden de ideas, el artículo 10. Modificó el Título VI de la Resolución
número 3899 del 8 de septiembre de 2010, el cual quedo así:

9
Sentencias C-530 de 2013 y C-214 de 1994.
10
Véase, entre otras, las Sentencias C-980 de 2010, C-530 de 2010 y C-309 de 1997.
11
Sentencia Corte Constitucional T - 051 de 2016.
 “Artículo 35. Acciones de control y seguimiento. En desarrollo de las
funciones de control y seguimiento, el ICBF tiene las siguientes facultades:

1. Vigilar que las personas prestadoras de Servicio Público de Bienestar

Familiar cumplan con los fines del Sistema Nacional de Bienestar Familiar
(SNBF) y demás disposiciones propias de los programas y modalidades
que desarrollen.

2. Verificar que las personas jurídicas u organismos acreditados conserven

las condiciones en las que les fue otorgada la Personería Jurídica, Licencia
de Funcionamiento y autorización y den cumplimiento a los Lineamientos y
directrices establecidos por el ICBF para la prestación del servicio, o
desarrollo de las modalidades y programas.

3. Instruir sobre las disposiciones que regulan la prestación del servicio

público de Bienestar Familiar.

4. Imponer los correctivos relacionados con aquellos asuntos que son

objeto de su competencia.

5. Cuando de las acciones de Inspección, Vigilancia y Control se evidencie

o se derive que de la continuación en la prestación del servicio en las
condiciones verificadas durante la visita o auditoría, se genera un riesgo
para la salud, seguridad o integridad física, psicológica o emocional de los
beneficiarios que allí se encuentren, los profesionales designados por el (la)
Jefe de la Oficina de Aseguramiento de la Calidad de la Sede de Dirección
General, deberán comunicar de manera inmediata al Coordinador del
Centro Zonal correspondiente la situación encontrada, a fin de que este
tome las medidas a que haya lugar, sin perjuicio de las demás acciones
disciplinarias, contractuales, sancionatorias o penales.”

Conforme a la normatividad citada queda establecido que el ICBF actuó conforme

a las facultades conferidas por la Ley en estos asuntos, toda vez, que en auditoria
realizada los días 28 y 29 de julio de 2016, por los profesionales de la Oficina de
Aseguramiento de la Calidad del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se
encontraron entre otras cosas, los siguientes hallazgos:
“2.1.1.1 En cuanto al componente legal se estableció:
- No se cuenta concepto sanitario el cual se reporta como “ pendiente”
- El concepto uso de los suelo, no se encontraba suscrito pro quien lo emite.
- La licencia de construcción, no se encontraba suscrito por quien lo emite.
2.1.1.2. En lo que atañe al componente financiero se observó:
- No se presentaron las Notas a los Estados Financieros del año 2015.
- No se presentaron las conciliaciones bancarias de los meses de marzo,
abril, mayo y junio de 2016.
- La asignación laboral de la coordinadora de la institución la señora Arlet
Hernández Cobo identificada con la cedula de ciudadanía No. 49.737.408
superaba el valor del costo de referencia 206 para la modalidad Centro de
Desarrollo Infantil.
2.1.1.3. Respecto al componente técnico se evidencio:
- Se evidencio incumplimiento con la activación de la ruta de la malnutrición
de trece (13) niños y tres (3) niñas.”
Por consiguiente, el despacho procederá a determinar si el INSTITUTO
COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, vulnera los derechos fundamentales
al debido proceso, contradicción y defensa de la ASOCIACIÓN DE PADRES DE
FAMILIA DEL JARDÍN COMUNITARIO LA NEVADA, al imponer como sanción la
cancelación de la personería jurídica, por el presunto incumplimiento de los
manuales y guías establecidos por el ICBF.
(III). LO PROBADO EN EL PROCESO

Bajo esa tesitura el Juzgado encuentra acreditado las siguientes circunstancias

relevantes en el caso objeto de estudio:
- Mediante Auto de cargos No. 056 del 12 de julio de 2017, se ordena la
iniciación del procedimiento administrativo sancionatorio en contra de la
ASOCIACIÓN DE PADRES DE FAMILIA DEL JARDÍN COMUNITARIO LA
NEVADA AM DE VALLEDUPAR. ( v. fls. 61 – 109)

- Mediante Resolución No. 10296 del 17 de agosto de 2018, se resuelve

proceso administrativo sancionatorio seguido en contra de la Asociación De
Padres De Familia Del Jardín Comunitario La Nevada, entre otras cosas
resuelve; “PRIMERO: imponer como sanción a la ASOCIACIÓN DE
PADRES DE FAMILIA DEL JARDÍN COMUNITARIO LA NEVADA AM DE
VALLEDUPAR, identificada con el NIT: 800.217.079-6, la cancelación de la
personería jurídica reconocida mediante la Resolución No. 02870 del 2 de
noviembre de 1993 proferidas por el ICBF Regional Cesar, por los motivos
expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.( ver folios 36
– 60)
- El día 11 de septiembre de 2018 la representante legal de la asociación
interpone recurso de reposición contra la Resolución No. 10296 del 17 de
agosto de 2018. ( ver folios 92 – 103)

- A través de Resolución No. 5424 del 28 de junio de 2019, se resuelve el

recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 10296 del 17 de
agosto de 2018, la cual decide: “ PRIMERO: NO REPONER y por lo tanto
CONFIRMAR la Resolución No. 10296 del 17 de agosto de 2018, del
artículo Primero al artículo Noveno, proferida por esta Direccion, que
resolvió el proceso administrativo sancionatorio adelantado contra de la
ASOCIACIÓN DE PADRES DE FAMILIA DEL JARDÍN COMUNITARIO LA
NEVADA AM DE VALLEDUPAR, identificada con el NIT.800.217.079-6, por
las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo. (
ver folios 13 – 35)
- Queda acreditado que los días 28 y 29 de julio de 2016 se realizó auditoria
a la ASOCIACIÓN PADRES DE FAMILIA DEL JARDÍN COMUNITARIO LA
NEVADA AM DE VALLEDUPAR, donde se encontraron sesenta y ocho (68)
hallazgos técnicos y administrativos, tal como consta en el informe de
auditoria remitido el día 29 de agosto de 2016, mediante oficio radicado No.
S-2016-428036-0101. ( ver folios 90 – 91)
Del análisis probatorio, se vislumbra que el proceso sancionatorio adelantado por
la Dirección General del ICBF, de debió a los hallazgos técnicos y financieros
determinados en auditoría realizada los días 28 y 29 de julio de 2016, en el Jardín
Comunitario La Nevada AM.

VI. ANÁLISIS DEL ASUNTO BAJO ESTUDIO

Del caso sub examine, la representante legal de la asociación, pretende obtener la

declaratoria de Nulidad de la Resolución No. 10296 del 17 de agosto de 2018, por
medio de la cual se impone como sanción la cancelación de la personería jurídica
de la ASOCIACIÓN DE PADRES DE FAMILIA DEL JARDÍN COMUNITARIO LA
NEVADA AM DE VALLEDUPAR, y Resolución No. 5424 del 28 de junio de 2019.,
por medio de la cual se confirma la decisión.
En suma, es improcedente el amparo cuando el actor no cuenta con un
mecanismo ordinario de protección, como quiera que existe otro medio judicial
para discutir la legalidad del acto administrativo que se persigue.

- EL CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LA ACCIÓN DE TUTELA Y SU

PROCEDENCIA PARA EVITAR UN PERJUICIO IRREMEDIABLE.
“Según el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela sólo procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esa
previsión corresponde al requisito de subsidiariedad que descarta la utilización
de la tutela como vía preferente para el restablecimiento de los derechos.
Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte ha señalado que “permite
reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de
protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la
salvaguarda de los derechos”. Es ese reconocimiento el que obliga a los
asociados a incoar los recursos ordinarios con los que cuenten para conjurar
la situación que estimen lesiva de sus derechos y que impide el uso indebido
de la acción como vía preferente o instancia adicional de protección.
En consecuencia, en el análisis de la viabilidad de la solicitud de amparo,
corresponde al juez constitucional determinar el cumplimiento de ese requisito,
frente al cual se previeron dos excepciones, en las que la existencia de otros
mecanismos no frustra el ejercicio de la tutela. La primera, establecida en el
mismo precepto de la Carta Política, permite acudir a la acción como un
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y de otro lado, en
consonancia con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591
de 1991, cuando se advierta que las vías ordinarias al alcance del afectado
resultan ineficaces para la protección del derecho”. (- Sentencia T-106/17 – H.
Corte Constitucional)

- PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS

ADMINISTRATIVOS. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD.

“La Corte ha señalado desde sus primeros pronunciamientos que la acción de

tutela tiene un carácter subsidiario debido a que su objeto no es el de
reemplazar a los medios judiciales ordinarios con los que cuentan los
ciudadanos.12 En este sentido, ha indicado que ante la existencia de otros
medios de defensa judicial la acción de tutela por regla general no es
procedente. Lo anterior, sustentado en lo dispuesto en el artículo 86
Constitucional que señala que la acción de tutela “solo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Dicho
mandato fue reiterado en el desarrollo normativo de la acción de tutela en el
numeral 1° del artículo 6 del decreto 2591 de 1991 13.

(…)

12
Sentencia T-001 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
13
Al respecto dispone esta norma que “[l]a acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o
medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.”
 De manera que, para determinar la concurrencia de estas dos características
del mecanismo judicial ordinario, deben analizarse entre otros aspectos: los
hechos de cada caso; si la utilización del medio o recurso de defensa judicial
existente ofrece la misma protección que se lograría a través de la acción de
tutela14; el tiempo de decisión de la controversia ante la jurisdicción ordinaria; el
agotamiento de la posibilidad de ejercicio del derecho fundamental durante el
trámite15; la existencia de medios procesales a través de los cuales puedan
exponerse los argumentos relacionados con la protección de los derechos
fundamentales16; las circunstancias que excusen o justifiquen que el
interesado no haya promovido o no espere promover los mecanismos
ordinarios que tiene a su alcance 17; la condición de sujeto de especial
protección constitucional del peticionario que exige una particular
consideración de su situación18.
Así las cosas, la Corte ha admitido excepcionalmente el amparo definitivo en
materia de tutela ante la inexistencia de un medio de defensa judicial o cuando
el existente no resulta idóneo o eficaz para la protección de los derechos
fundamentales de las personas que solicitan el amparo de sus derechos
fundamentales, lo que se justifica por la imposibilidad de solicitar una
protección efectiva, cierta y real por otra vía.19

Adicionalmente, la jurisprudencia ha precisado que si el mecanismo existente

es idóneo y eficaz, la tutela solo resultaría procedente si se evidencia la
amenaza de ocurrencia de un perjuicio irremediable 20. En este caso, la tutela
se torna viable y el amparo se otorga transitoriamente hasta tanto la situación
sea definida en la jurisdicción competente. Para ello, el demandante del
amparo deberá instaurar las acciones ordinarias correspondientes dentro de
un término máximo de 4 meses a partir del fallo, lapso que se suspende con la
presentación de la demanda ordinaria. 21 En este caso, el término señalado es
imperativo, y si el actor no cumple con la obligación señalada, el amparo
pierde su vigencia.22 En estos términos, la persona que solicita el amparo,
deberá demostrar de forma suficiente la necesidad de la medida para evitar la

14
Ver sentencias T-414 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón, T-384 de 1998 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-822 de
2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-068 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gi.
15
Ver sentencias T-778 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-979 de 2006 M.P. Nilson Pinilla
Pinilla, T-864 de 2007 M.P. Nilson Pinilla Pinilla y T-123 de 2007 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
16
Ver sentencias T-966 de 2005 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-843 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-436 de
2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-809 de 2009 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, T-816 de 2010 M.P. Nilson
Pinilla Pinilla y T-417 de 2010 M.P. María Victoria Calle Correa.
17
Ver, entre otras, las sentencias T-512 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-039 de 1996 M.P. Antonio
Barrera Carbonell.
18
Ver, entre otras, las sentencias T-656 de 2006 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-435 de 2006 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T-329 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-573
de 1997 M.P. Jorge Arango Mejía, T-654 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-289 de 2003 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
19
Sentencias T-083 de 2004 M.P Rodrigo Escobar Gil, T-400 de 2009 M.P Juan Carlos Henao Pérez, T-881 de 2010 M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio, T-421 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez y T- 208 de 2012 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
Respecto a la procedencia definitiva en materia de tutela, Botero sostiene que esta fórmula se aplica en aquellos casos en
los que la violación que está en juego es una de aquellas cuestiones de carácter “meramente constitucional”. Para otorgar
esta forma de amparo, es necesario la concurrencia de los siguientes requisitos: (i) que las circunstancias de hecho estén
meridianamente claras y que sobre ellas no exista discusión; (ii) que las disposiciones jurídicas aplicables no ofrezcan
dudas; (iii) que no exista alguna controversia mayor que solo pueda ser resuelta en un proceso ordinario; (iv) que la tutela
transitoria tenga como único efecto un desgaste y congestión innecesarios del aparato judicial. Op. Cit. Botero, Catalina.
20
Consultar sobre este tema las sentencias C-531 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-719 de 2003 M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa, T-436 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-086 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
21
Decreto 2591 de 1991, artículo 8°: “La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro
medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable. (…) En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4)
meses a partir del fallo de tutela. (…) Si no la instaura cesarán los efectos de éste. (…) ”
22
Sentencias T-098 de 1998 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-608 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería y T-1062
de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
 consumación de un perjuicio irremediable. 23 En este tema la jurisprudencia
constitucional ha decantado los elementos que deben concurrir en el
acaecimiento de un perjuicio irremediable:

“(i) que se esté ante un perjuicio inminente o próximo a suceder, lo que

exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del
daño;
(ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un
bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la
persona;
(iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales
deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben
considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de
protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder
a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del
daño irreparable.”24

Ahora bien, en materia de actos administrativos de contenido particular y

concreto, la jurisprudencia de esta Corporación 25 ha establecido que por regla
general la acción de tutela no es procedente para controvertir actos
administrativos toda vez que las discrepancias suscitadas por la aplicación o
interpretación de los mismos deben ser dirimidas a través de la jurisdicción
contenciosa administrativa26. No obstante, en criterio de la Corte, la aceptación
de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra los actos
administrativos depende de si el contenido de los mismos implica una
vulneración evidente de los derechos fundamentales o la amenaza de la
ocurrencia de un perjuicio irremediable de tal magnitud que obligue la
protección urgente de los mismos. 27.(Sentencia T-161/17 - Magistrado Ponente
(E): JOSÉ ANTONIO CEPEDA AMARÍS).

Establecido lo anterior, concluye el despacho que el amparo deprecado es

improcedente, en la medida que, al momento de la interposición de la acción de
tutela la accionante tiene a su disposición acciones judiciales en la jurisdicción
contencioso administrativa, que son idóneas y eficaces, para desvirtuar la
legalidad del acto administrativo y en efecto restablecer el derecho que se advierta
vulnerado. Ello, con más razón, cuando no se observan en el presente caso los
elementos que caracterizan un perjuicio irremediable que habilite la acción de
tutela como mecanismo transitorio de amparo.

VII. CONCLUSIONES

De las situaciones planteadas en el expediente, se encuentra que la controversia

sometida a estudio gira en torno a la declaración de nulidad de la Resolución No.
10296 del 17 agosto 2018, y Resolución No. 5424 del 28 de junio de 2019, esta
última confirma la cancelación de la personería jurídica de la referida asociación.
En casos de esta naturaleza la Corte Constitucional ha determinado que, en
principio, la acción de tutela es improcedente debido a su naturaleza subsidiaria y
residual.
En efecto, el accionante tiene la posibilidad de acudir al juez ordinario para
demandar la nulidad de las resoluciones pro medio de la cual se resolvió proceso
23
Ver sentencias T-278 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara, T-1068 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-
043 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
24
Sentencias T-107 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-816 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-1309
de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras.
25
Sentencias T-198 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-1038 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-
992 de 2008 M.P. Mauricio González Cuervo, T-866 de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras.
26
Ver, entre otras la Sentencia T-016 de 2008 M.P. Mauricio González Cuervo.
27
Sentencia T-514 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
administrativo sancionatorio, en ejercicio del medio de control de Nulidad y
Restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA.Y,
además, bien podía también solicitar la medida cautelar de suspensión provisional
de los actos acusado – bien la ordinaria o la de urgencia de que tratan los artículos
233 y 234 del CPACA.
En ese orden de ideas, del presente asunto se vislumbra un conflicto jurídico, que
no le compete al juez de tutela, a quien no le es dable atribuirse funciones que les
corresponden a otras autoridades, en ese contexto el actor cuenta con otros
mecanismos de defensa diferente a la acción de tutela, y por tanto en esos
escenarios podrá hacer valer sus aspiraciones y ejercer el derecho de
contradicción.
Así mismo, respecto a la configuración de un perjuicio irremediable, ha entendido
este juzgador que es aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención
que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible,
es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus
efectos ya se habrán generado. Debe ser cierto, determinado y debidamente
comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que
tiene la característica de irreparable. Condiciones que sin duda alguna NO se
cumplen en el presente asunto.
En conclusión, es improcedente la acción de tutela para controvertir la legalidad de
actos administrativos, porque para ello existen las acciones contencioso
administrativas, en donde incluso se puede solicitar que se decreten medidas
cautelares para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. De igual forma,
de las pruebas obrantes en el proceso de tutela, no se evidencia la posible
configuración de un perjuicio irremediable.
Finalmente, la tutela debe entonces ser declarada improcedente, pues no existen
razones para afirmarse que se configuró una vulneración o desconocimiento de
los derechos fundamentales invocados por el actor.
En mérito de lo expuesto, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito
Judicial de Valledupar, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley;
VIII. FALLA
PRIMERO: NEGAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela ejercida por la
ASOCIACIÓN DE PADRES DE FAMILIA DEL JARDÍN COMUNITARIO LA
NEVADA AM DE VALLEDUPAR, identificada con el NIT: 800.217.079-6, contra el
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF), por las razones
expuestas.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del
Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: En caso de que no fuese impugnada esta providencia en el término
establecido por la normatividad vigente, por secretaria envíese a la Honorable
Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: Cópiese, notifíquese esta providencia a las partes por el medio más
expedito y eficaz, personalmente, vía fax o por telegrama y cúmplase.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
 VÍCTOR ORTEGA VILLARREAL
JUEZ

J2/VOV/dcn