La labor del juez constitucional frente a una pandemia.

Verónica Lorena Osornio Plata* y Rodolfo Meza Esparza**

¨Lo peor de la peste no es que

mata los cuerpos, sino que
desnuda las almas y ese
espectáculo suele ser horroroso”
Albert Camus.

El 30 de enero de 2020, la epidemia del COVID-19 fue declarada por la Organización Mundial
de la Salud como una emergencia de salud pública de preocupación internacional. Posteriormente,
el 11 de marzo de ese año, la propia organización declaró a dicha epidemia como una pandemia,
pues para esa fecha ya existían 118 mil casos de esa enfermedad y 4291 personas habían perdido la
vida1.

Frente a tal declaración cabe preguntarse ¿una pandemia trae consigo, por sí misma, la
adopción de medidas excepcionales para restringir o suspender ciertos derechos? Para dar
respuesta a dicha interrogante, resulta oportuno tener presente que, tal como lo sostienen los
constitucionalistas Alfonso Herrera Y Ferrer Mac-Gregor:2

“una cosa es la situación fáctica de grave riesgo para el orden constitucional, que da lugar a la
declaración de excepción o de emergencia, y otra cosa diferente es la suspensión de derechos, que
sólo puede ser una consecuencia de aquella primera declaración”.

Lo que lleva a considerar que una emergencia de salud pública, como lo es la pandemia declarada
del COVID-19, no necesariamente supone la suspensión o restricción de derechos o garantías a que
hace referencia el artículo 29 constitucional, a través de la emisión del decreto suspensivo
respectivo.

Precepto constitucional cuyo texto sujeta la suspensión de derechos o garantías a alguno de

los siguientes supuestos: a) invasión; b) perturbación grave de la paz pública; c) o de cualquier otro
que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto,; señalando entre las autoridades competentes
para ello, sólo al Presidente de la República (quien emitirá el decreto suspensivo) el que actuara con
la aprobación del Congreso de la Unión (o, en su caso de la comisión permanente, cuando aquél no
estuviere reunido); y, con posterioridad, se sujetara a un control judicial a cargo de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, al prever un control oficioso e inmediato a su cargo.

En México, al día de hoyhoy sólo nos encontramos ante una situación de emergencia, pues
el 19 de marzo de 2020, el Consejo de Salubridad, en sesión extraordinaria, acordó reconocer la
epidemia de enfermedad por el virus SARS-CoV2 (COVID-19) como una enfermedad grave de

1
*Abogada y feminista, egresada por la Universidad Autónoma del Estado de México y maestra por la Universidad Panamericana y
Universidad de Alicante @veroosornio
**Secretario proyectista de Décimo Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. @mezae78
Disponible en: https://www.paho.org/hq/index.php?option=com_content&view=article&id=15756:la-oms-caracteriza-a-covid-19-como-
una-pandemia&catid=740&lang=es&Itemid=1926 [consultado el 28/03/2020].
2
Cfr. en: “Estado de excepción y suspensión de derechos y garantías en los ordenamientos constitucionales históricos de México“, en
“Derechos del Pueblo Mexicano. México a través de sus constituciones”, México 2016, tomo VII, sección tercera, página 673 (análisis
artículo 29).

1
atención prioritaria3. Sin que hasta este momento se haya considerado necesario la emisión de algún
decreto suspensivo de derechos o garantías como se prevé en el artículo 29 constitucional.

Frente a ese estado de cosas, han sido distintas las posturas adoptadas por parte de las
autoridades (tanto federales, locales como municipales), pues en algunos casos, si bien se han
impuesto las medidas que se han considerado necesarias para hacer frente a dicha contingencia
sanitaria, otras tantas han sido omisas; lo que ha dado pauta a que algunos ciudadanos acudan al
juicio de amparo a efecto de reclamar tales acciones u omisiones, en salvaguarda de sus derechos
humanos, entre los que destaca el relativo a la salud. Por lo que resulta de suma relevancia
detenernos a examinar la labor que ha de desempeñar el juez constitucional frente a este tipo de
reclamos.

En cuanto a la tramitación del juicio de amparo, se debe tener presente que en términos de
lo dispuesto en los artículos 107 Constitucional, 1° y 5° de Ley de Amparo, cualquier persona, en
ejercicio de un interés jurídico o legítimo, puede promover dicho medio de control constitucional,
contra actos y omisiones de las autoridades que violen los derechos humanos y las garantías
otorgadas para su protección por la Constitución Federal, así como por los tratados internacionales
de los que el Estado Mexicano sea parte.

Marco legal que permite sostener, de manera enunciativa, pero no limitativa, que son al
menos dos tipos de actos susceptibles de ser reclamados en el juicio de amparo, con motivo de la
pandemia de que se trata, a saber:

1) La omisión (inacción) de la autoridad de adoptar las medidas suficientes y necesarias

para hacer frente a la emergencia sanitaria; y,
2) La emisión (acción) de las medidas para hacer frente a la emergencia sanitaria (de las
que comúnmenteque comúnmente se reclama su defecto o exceso), tanto por vicios
propios, como derivado de su ejecución.

En relación con el tema de las omisiones (inciso 1), el Máximo Tribunal del País ha
determinado que pueden identificarse al menos tres tipos, en función del ámbito de competencia de
las autoridades a las que se atribuye el incumplimiento de un deber: omisiones administrativas,
omisiones judiciales y omisiones legislativas.

Dentro de las omisiones legislativas, según ha establecido, puede a su vez distinguirse entre
las omisiones legislativas absolutas y las relativas. Las primeras se presentan cuando el órgano
legislativo simplemente no ha ejercido su competencia de crear leyes en ningún sentido; en cambio,
las segundas ocurren cuando el órgano legislativo “[ha] ejercido su competencia, pero de manera
parcial o simplemente no realizándola de manera completa e integral, impidiendo así el correcto
desarrollo y eficacia de su función creadora de leyes”.4.

En relación con tales omisiones, ha sostenido la procedencia del juicio de amparo tratándose
de aquellas propiamente dichas, es decir, cuando existe un mandato constitucional que establezca

3
Diario Oficial de la Federación de 23 de marzo de 2020.
4
Tesis 1a. XVIII/2018 (10a.) consultable en la Décima Época de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, libro 52, marzo de 2018,
tomo I, página: 1107 de rubro: “TIPOS DE OMISIONES COMO ACTOS DE AUTORIDAD PARA FINES DEL JUICIO DE AMPARO”.

2
de manera precisa el deber de legislar en un determinado sentido y esa obligación haya sido
incumplida total o parcialmente5.

Lo que ha llevado a considerar que la simple inactividad de una autoridad no equivale a una
omisión, pues para que ello se configure es imprescindible que exista el deber de realizar una
conducta y que alguien haya incumplido con esa obligación (total o parcialmente) 6.

Esta postura asumida por el Máximo Tribunal ha significado una reinterpretación o

modulación del principio de relatividad, lo cual ha trascendido a admitir que al proteger a la
persona que ha solicitado el amparo, se pueda, de manera eventual y contingente, llegar a beneficiar
a terceros ajenos a la controversia constitucional 7.

No pasa inadvertido que las reglas jurisprudenciales antes referidas hacen alusión a
omisiones propias de los órganos legislativos; sin embargo, se considera que tendrían aplicación
cuando, en un juicio de amparo, se reclama la omisión de las autoridades , formalmente,
administrativas de emitir las medidas sanitarias que harían frente a la contingencia, ello si se toma
en consideración que éstas, al igual que las normas generales, gozan de los atributos de generalidad,
abstracción e impersonalidad.

De ahí que la enunciación de dichos criterios jurisprudenciales sólo tiene como objetivo
constituir un parámetro orientador para efectos del estudio de fondo y eventual concesión de
amparo en aquellos juicios en los que se reclame la omisión absoluta o relativa de las autoridades
administrativas de emitir las medidas regulatorias para hacer frente a la contingencia de que se
trata, ya que permitiría al juez constitucional ordenar a la autoridad responsable que adopte las
medidas sanitarias, siempre que exista un mandato legal que establezca el deber de su emisión.

Esto último, en el entendido de que el juez constitucional no podría sustituirse en la

autoridad responsable, a modo de dictar motu proprio las medidas sanitarias respectivas, ya que su
emisión constituye una facultad propia de la autoridad administrativa que, por lo general, está
encomendada a órganos técnicos y especializados, cuya legitimidad y confiabilidad en las decisiones
que adoptan tienen apoyo, precisamente, en ese conocimiento experto con el que cuentan.

En ese sentidoPor lo mismo, cabe agregar que, según refiere ROLDÁN XOPA, los órganos reguladores
se crearon

“como un medio para mejorar el desempeño de la función pública en ámbitos en los que se
requería autonomía de los mandos y las influencias de la política partidaria y de la captura del
regulador, y que tienen un alto componente técnico”8.

5
Tesis 1a. LVIII/2018 (10a.) consultable en la Décima Época de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, libro 55, junio de 2018,
tomo II, página: 965 de rubro: “JUICIO DE AMPARO INDIRECTO. ES PROCEDENTE CONTRA OMISIONES LEGISLATIVAS”.

6
Tesis 1a. XVII/2018 (10a.) consultable en la Décima Época de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, libro 52, marzo de 2018,
tomo I, página: 1092 de rubro: “CONCEPTO DE OMISIÓN COMO ACTOS DE AUTORIDAD”.

7
Tesis: 1a. XXI/2018 (10a.) visible en la Décima Época de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, libro 52, marzo de 2018, tomo
I, página 1101, de rubro: “PRINCIPIO DE RELATIVIDAD. SU REINTERPRETACIÓN A PARTIR DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 10 DE
JUNIO DE 2011”.

8
Roldán Xopa, José, “La ordenación constitucional de la economía. Del Estado regulador al Estado garante”. Ed. Fondo de Cultura
Económica, México 2018, pág. 132.

3
 Incluso, resulta relevante lo resuelto por la Primera Sala del Máximo Tribunal del País en el
sentido de que

“…son las autoridades administrativas y legislativas quienes en principio están en una mejor
posición para determinar cuáles son las medidas adecuadas para alcanzar la plena realización
de los derechos sociales, por tanto, al analizar la razonabilidad de la medida los tribunales deben
ser deferentes con dichas autoridades9”.

En relación con el tipo de actos enunciados en el inciso 2 -relativos a la emisión de las

medidas sanitarias que habrán de ser sujetas a control judicial por parte del juez de amparo- cabe
destacar que su emisión entraña que la autoridad administrativa adopte determinadas políticas
públicas a fin de hacer frente a la contingencia sanitaria, cuyo contenido indefectiblemente habrá
de atender a cuestiones técnicas, lo que trae consigo que al ser objeto de control constitucional los
tribunales de amparo delimiten su intervención, pues su examen se rige por un principio de
deferencia a la eficiencia institucional de su emisor. Al respecto, ROLDÁN XOPA señala:

“La deferencia es la expresión técnica de las funciones constitucionales de los poderes y de

eficiencia institucional. Frente a la definición de políticas públicas, los tribunales delimitan su
intervención ante la discrecionalidad política… La técnica de la deferencia como punto de
partida opera como un criterio ‘en principio’, que se liga a que la actuación revisada sea
razonable y no arbitraria que se presente o no alguna ‘categoría sospechosa’ y que, en su
caso, supere el test de proporcionalidad o ponderación. El grado de revisión será estricto si se
presenta alguna categoría sospechosa, si se descubre arbitrariedad o no razonabilidad. Que
en la litis se debata sobre algún derecho o bien si se está ante un órgano constitucional
autónomo con funciones regulatorias, será también un referente para determinar el alcance
de la revisión. El alcance de la revisión implica que la actuación de la autoridad requiera
motivación reforzada para superar el estándar solicitado por el juez 10”.

Sin que dicha deferencia signifique que esas políticas públicas sean inmunes a una revisión
constitucional, pues la emisión de éstas, según se vio, está sujeta a criterios de razonabilidad y no
arbitrariedad, ajena a cualquier categoría sospechosa.

Lo antes expuesto nos lleva a sostener queque, frente a una política pública sanitaria,
emitida por parte de un órgano especializado, las posibilidades de injerencia sobre éstas por parte
del juez constitucional son menores (pero no por ello inexistentes) ya que, como se ha explicado,
tratándose de discrecionalidad técnica el juez no puede sustituirse en las medidas del órgano
técnico.

En consecuencia, el juez sí está en aptitud de analizar la razonabilidad y no arbitrariedad de

su implementación, para lo cual, se estima, podrá hacer uso de evidencia científica, ya sea que obre

9
Tesis 1a. CXXV/2017 (10a.) consultable en la Décima Época de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, libro 46, septiembre de
2017, tomo I, página: 217, de rubro: “DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. DEBER DE ALCANZAR SU PLENA PROTECCIÓN
PROGRESIVAMENTE”.

10
Roldán Xopa, José, Op. cit, pág. 210.

4
en autos (como por ejemplo, derivado del ofrecimiento de una prueba pericial) o bien derivado del
requerimiento que formule a cierta comunidad experta, en cuanto al tema se refiere.

Esto último en el ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 79 del Código Federal de
Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria a la Ley de Amparo, el cual prevé:

“Artículo 79. Para conocer la verdad, puede el juzgador valerse de cualquier persona, sea
parte o tercero, y de cualquier cosa o documento, ya sea que pertenezca a las partes o a un
tercero, sin más limitaciones que las de que las pruebas estén reconocidas por la ley y tengan
relación inmediata con los hechos controvertidos. Los tribunales no tienen límites temporales
para ordenar la aportación de las pruebas que juzguen indispensables para formar su
convicción respecto del contenido de la litis, ni rigen para ellos las limitaciones y
prohibiciones, en materia de prueba, establecidas en relación con las partes”.

Facultad que, cabe aclarar, es diversa a la referida en el artículo 80 de la codificación en cita,

en razón dedebido a la cual el juzgador puede decretar la práctica, repetición o ampliación de
cualquier diligencia probatoria, siempre que se estime necesaria y sea conducente para el
conocimiento de la verdad sobre los puntos controvertidos.

La importancia de incorporar evidencia científica radica en el hecho de que los jueces

carecen de formación necesaria para efectuar el control judicial de políticas públicas, cuyo contenido
obedece a aspectos técnicos o especializados; lo cual, tal como afirma Gascón Abellán torna
necesario “aumentar o reforzar la base cognoscitiva del juez”11, no sólo apostando a su formación,
sino también, por ejemplo, facilitándole el acercamiento con alguna instancia independiente que le
ayude para decidir en casos complejos y delicados, como lo son las comunidades científicas o de
expertos.

Asimismo, en cuanto a la incorporación de la evidencia científica, cabe agregar que ha de

evitarse que el juzgador se limite a ser un mero receptor de dicha evidencia, para lo cual ha de
actuar, tal como sostiene Carmen Vázquez 12, en un verdadero “gatekeeper” (vigilante o custodio) al
limitar la admisión o valoración de evidencia científica carente de validez y fiabilidad. 13

Desconocer que la incorporación de evidencia científica está sujeta a controles de validez y

fiabilidad implicaría incurrir en la deficiencia que se destaca, por ejemplo, en el informe de la
National Academy of Sciences (NAS) de Estados Unidos, publicado en 2009, en el que se sostiene,
entre otras cuestiones, que los jueces estadounidenses han sido (y siguen siendo) totalmente
ineficientes en el control de la fiabilidad de las ciencias forenses, pues admiten regularmente, y usan
en sus decisiones, información o datos que no tienen validez científica 14.

Como ejemplo de que las políticas públicas exigen conocimientos técnicos o científicos, cuya
observancia es susceptible de ser analizada por el juzgador para descartar su irrazonabilidad o
11
Gascón Abellán, Marina, “Conocimientos expertos y deferencia del juez”, Revista Doxa, Cuadernos de
Filosofía del Derecho, núm.39, 2016, pág. 359 y ss.
12
Cfr. en Vázquez, Carmen, “De la prueba científica a la prueba pericial”, Marcial Pons, Madrid, 2015, pág. 100
y 101.
13
En relación con la incorporación de evidencia científica consultar Osornio Plata, Verónica. “De las facultades
de un juez de amparo para verificar la validez científica o técnica de un dictamen pericial.”, Revista del Instituto
de la Judicatura Federal, Escuela Judicial, número 46, pp. 327 a 345.
14
Cfr. Taruffo, Michele, “La aplicación de estándares científicos a las ciencias sociales y forenses”, en Carmen
Vázquez (coord.), Estándares de prueba y prueba científica, Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 210.

5
arbitrariedad, se encuentran las adoptadas en Brasil, por parte del presidente Bolsonaro, para hacer
frente a la pandemia, las cuales se centraron en evitar el aislamiento social, bajo el lema “BRASIL NO
PUEDE PARAR”, respecto de las cuales una jueza federal, en Río de Janeiro, determinó que el
gobierno federal no debe transmitir la campaña publicitaria amparada en ese lema, al no contar con
una base científica15.

Finalmente, cabe reiterar que hasta el momento, pese haber sido declarada la epidemia por
el virus SARS-CoV2 (COVID-19) como una enfermedad grave de atención prioritaria en el país, que ha
dado lugar a un estado de emergencia, lo cierto es que no se ha considerado necesario emitir algún
decreto a fin de suspender derechos o garantías, conforme a lo dispuesto por el artículo 29
constitucional; lo que lleva a considerar que de actualizarse tal extremo en los días siguientes, los
interesados en combatir dicho decreto de igual forma tendrían acceso al juicio de amparo, como un
medio para reclamar no sólo su aplicación, sino también su propia emisión.

EEsto último, incluso, con independencia del control oficioso que sobre tal decreto habrá de
ejercer la Suprema Corte de Justicia de la Nación (el cual, cabe recordar, permite pronunciarse sobre
la constitucionalidad y validez del decreto suspensivo). Al respecto, resulta relevante lo sostenido
por ALFONSO HERRERA y FERRER MAC GREGOR, quienes al analizar el artículo en comento
mencionan en la parte que interesa, lo siguiente:

“…Aun cuando no se prevé de manera expresa una vía diferente al señalado control oficioso,
no hay razones de peso suficientes para negar la procedencia del juicio de amparo en contra de actos
concretos de aplicación del decreto suspensivo, aún por vicios de la propia legislación de emergencia,
tal como incluso sucedió en determinados supuestos en el pasado, bajo el esquema anterior de la
suspensión. Dependerá de los méritos de cada caso concreto dilucidar la admisibilidad del juicio,
pues si se cumplen a cabalidad las exigencias de la suspensión, señaladamente, que se suspenda un
derecho no indicado como ‘insuspendible’ y que efectivamente haya debido decretarse para hacer
frente rápida y eficazmente a una situación emergente, se trataría de un caso de improcedencia de
este juicio. Pero esta circunstancia, en vía de principio, sólo podría ser determinada con un análisis
de fondo a los planteamientos de una eventual demanda de amparo.

[…] Esta vía de impugnación es independiente del control oficioso que sobre los decretos
respectivos, desde una perspectiva abstracta u objetiva, ostenta la Suprema Corte. Debe tenerse por
supuesto que si la Corte determina la inconstitucionalidad e invalidez de algún decreto, ello
impactará inmediatamente en la invalidez también de los actos de aplicación concreta del mismo” 16.

15
“Pandemia y cuarentena. Coronavirus en Brasil: la Justicia prohíbe al gobierno de Jair Bolsonaro difundir
propagandas anti-aislamiento”, disponible en: https://www.clarin.com/mundo/coronavirus-brasil-justicia-
prohibe-gobierno-jair-bolsonaro-difundir-propagandas-anti-aislamiento_0_k2deb37pe.amp.html [consultado
el 28/03/2020].
16
Op.cit. pp. 686 y 687.