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  • 12 II - Hesse, Konrad, Derecho Constitucional y Derecho Privado

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    12 II- Hesse, Konrad, Derecho constitucional y Derecho privado

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    OO | Cundernos CIVITAS. Konrad Hesse Ds es A a i a a Sirisosptie eee Bites shee vind ad de Feb, Maghreb Derecho Constitucional y Derecho Privado ‘Traduccion ¢ introduecién de Ignacio GurTéRne2 GUTTERREZ EDITORIAL CIVITAS, S. A. a Primera edn, 1995 “is wa se Dine Hekeng CF Makes lap oes Gouerlioheacae aa pote Redes Ta [No estépermicida la reproduecia total a patcial de este libro nis ‘tatamiento informitico, nil wansmivdn de niaguna forma © por cualquier medio, yx sea clecttnic, mecinio, sor Forocopia, por registro u otros mézodos, ni sx préstimo,algulero cualquier otra forma de cesion de uso del cjemplar, sin el pemiso previo por csrito de los tulaes del Copyright. opyiche © 199, by Konrad Hse opr © 1995 pre ec lcaseano, ‘iprais Cates Gutbeee dtr Crsas'S A Teri lac. 2807 Madd (Eat Depp 383081995 Depo ga 38308. Crile INTRODUCCION Las similitudes entre la Ley Fundamental de Bonn y la Constitucion espaitola se han glosado abundante- mente. Pero més importantes que las semejanzas origi- nnarias entre los textos resultan probablemente las que se producen a partir de la interpretacion de nuestra Consttucién con criteris inspirados en la dactrina alemana. La autoridad reconocida a Konrad HESSE en Alemania se extiende as sobre la dactrina espaiola. La teoriaespaiiola de la Constitucion y de la inerpretacion consttucional resulta decisivamente influida por sus Esctitos de Derecho Constitucional, publicuos en 1983. La recepcién espafola de la doctrina alemana ha cequivalido en buena medida a la asimilacion del pen- samiento de HSE y de los consttucionalistas de su entomo (DENNINGER, GRIMM, HABERLE, MOLLER 0 SCHNEIDER, por citar slo algunos nombres sgnifcat- 9 05), cuyas aportaciones el propio HESSE asume, con- densa 9 reduce a sistema con particular fortuna. En tales cincunstancias, una presentacin de MESSE rsultaria absolutamente improcedente En el presente escrito, que recoge una confere promunciada el 13 de junio de 1988, Hse spied ‘ofrecer una imagen de las relaciones entre el Derecho Constitucional y ef Derecho Privado que supera y ‘matiza la usual perspectiva unilateral e indiferenciada, Esta se limita a poner de manifesto la influencia de los derechos fundamentales sobre el Derecho Privado, y apenas puede luego delimitar su alcance, al tomar en consideracién sélo los principios de umicad del ordena- siento juridico y de supremacta de la Constitucién. La presente introduccién procura solamente ofrecer en 4érminos elementales wn marco de planiearientos para el trabajo de HESSE y algunos desarrollos que resulten familiares a la doctrina espatiola L Como obserua Hesse, un tratamiento general de las relaciones entre el Derecho Consttucional + el Derecho Privado ba de partir necesaramente de la consideracin bstorica y debe tener en crenta las trans. fomacons se opera en aos carps juris. ‘on las crisis del pertodo de entreguerras se produce el momento decsvo de eos cambios. La Consttucién tipica del constitucionalismo dec. mondnico carece de vinculas materiales con el Derecho Privado. La eficaciajuridica de los derechs fundamen. tales se agotaba entonces en la delimitaciin del dmbito 10 EE material dela reserva de Ley: laintervencién del poder jecutivo en los derechos fundamentales debia ser auto rizada mediante Ley por el Parlamento, Por eso, en esta versin llamada Clisica, los derechos consttwcionales len como derechos slo frente a a Administraci6n, y silo entretanto el legislador no disponga sobre ellos algo que éste, ademds, podia hacer en principio con centera libertad. En las relaciones entre partculares operaban también derechos subjetivos, certament, pero eran los derechos reconocidos por las leyes ordinarias; su contenido no derioaba materialmente de la Constitucin, Otra cosa es que las disposiciones orgdnicas de la Constitucivn, ‘sin configurar necesariamente un Estado liberal, garan tizaran un ordenamiento juridico-privado adecuado a los principios liberales. Ello afectaba esencialmente a las vestricciones del derecho de sufragio para la eleccién de los Parlamentos de los que dependia la legislacion del Derecho Privado. Pero tambien exigia que quedara abierta la posiilidad de proceder a ta unificacién sustancial de este Derecho Privado; lo destaca HIESSE para Alemania, y a la misma cuestion afecta el debate ‘espaiiol sobre los derechos foraes. Con la democratizacién de los regimenes politicos, la llamada parte orgénica de las constituciones deja de suponer una garantia segura para el Derecho Privado liberal. El orden juridico y econémico capitals s6lo serd sostenible a partir de su transformacién. Frente a los derechos que s6lo valian como garantia formal frente a la Administracién, los Parlamentos estén desde u ahora al menos en principio, en condiciones de fomen 1s realzaciin material de lor derechos one ello implica también imponer su vigencia en las rela. ciones privadas, especialmente frente 4 determinadas ‘Formas de poder social organizado, No estamos ante on simple progreso en la garantia de los eisicos derechos fundamentales sino ante un verdadero cambio cuaita tivo que afecta a su sentido. Como consecuenets, we produce una transformaciin de las relacionesjuridico. DPrivadas, en particular mediante una dferenciada inter vencion publica que relativtza el dogma de la autonornta de la volunad y quiebra ta unidad de! Derecho Prt vado, En sentido contrario se propone el sonetimiento legilador al contol de los nbunales peel, ora vincularle a los insitutos y derechos que habia Permitdo el desarrollo del sistema econtmico, derechos ¢intatos idico-priados ques elven pare ello a categoria de constitucionales, ‘eda asi, Ateance del legislador Fito ey sto ta de manera inequtvocamente interrelacionada, el debate sobre el Estado social‘ el debate sobre a posibilded portunidad y Uinites del principio de consttuciona. Tras las experiencias trauméticas de la iticas de las primeras cadas de nuestro siglo parecia que la tensiin entre conseroacin y cambio resultabaimesoluble sin violeneia sise abandonaba al campo del conflicto estrictamente politico. El constitwcionalismo occidental dela segunda osguerta,informado por el principio del Estado social 12 —______ aa de Derecho, supone el ensayo de una respuesta juridica de sintesis para ambos intentos aparentemente contra- dictorios. La incidencia de la Constitucion sobre el Derecho Privado adguiere en todo caso un alcance decisivo, seu como garante de su subsistencia, sea conto impulsora de su desarrollo, Dada la peculiar perversidad del régimen nacional- socialista, para la fundacion de la nueva Alemania pareci6 posible y necesario apelar a ideas de valor, y a ellas se vinculé la nueva comprensin de los derechos fundamentales, Las criticas no han procedido s6lo det lado de Sctnarrr y FORSTHOFF; el mismo HESSE ha delimitado temporal y materialmente el alcance jaridico inmediato de esta doctrina de los valores, que, por lo demds, encontraria en Espaita dificultades particulares para ser acogida sin reservas. En todo caso, la razén bistorica dela situacién juridico-constitucional descrita exté més alld de esta concreta apoyatura filosdfica Il. El principio de consttucionalidad pretende, pues, evitar que el legislador democritico altere el orden social liberal, objetivéndolo frente a él a través de los derechos fundamentales, La Ley civil adgudere asi cierta consistencia constitucional, basta el punto de que cobra sentido una interpretacién de la Constitucién conforme ala Ley. Desde tal perspeciva, la relativa congruencia entre los derechos fundamentales y el Derecho Privado existente no puede por menos de considerarse normal, Pero no todas las leyes que eran consstentes con el anterior orden social pueden considerarse boy constitue 3 cionalmente imeprochables, ni todas las nuevas eyes estarin en consonancia con los viejos rincpios ong nariamente consttucionalizados, Los nuevos contenidos de las consttucionesy las nuevas bases materials del poder legilativo impiden anclarse en esa visdn apro- bleméica, Er particular, la cléusula dl Estado sete, «al menos inicialmente, pretendia antes inwulvar la accion legislativa que consolidar un determinado statis quo, ppor lo que la concordancia no podrta suponetse, rin, que SMEND buscaba en les derechos fun- damentales como presupuesto de. teori consttucional se desarrolla sélo en la libertad y en la zesponsabilidad sradicionalmente amparadas por el priacipio juaidico privado de a autonomia de la voluntad, Toda initencia en este punto estd justificada. 22 ——_E—————— Este principio supone que las renuncias y los nego ios juriicos atinentes a los derechos fundamentales resultan admisibles.A la libertad individual conespon- de también ta posibilidad de vincularse, Himitando ast el juego protector de los derechos fundamentals; éstos ‘ya no permitirin eludir la alternativa entre el cumpli- ‘miento de la obligacion y la correspondiente reponsa bilidad. Abora bien, esta posibilidad de remuncia no es ilimi- tada, El propio HESSE observa que sélo existe cuando se produce en condiciones de igualdad,y resulta proble- ‘mética cuando la renuncia se inserta en una relacin de poder que con ella queda reforzada o que bace suponer que no es voluntaria: no es lo mismo renunciar a un derecho frente a iguales que hacerlo en beneficio de quien tiene poder. Si slo la idea de equilibrio permite ablar de libertad contractual, las garantias dispuestas por el legilador —eventualmente limitativas de la libertad negocial— con el fin de lograr una cierta ‘gualdad material en este tipo de relaciones abririn en a misma medida la posibilidad de su ulterior configu- racin aut6noma; tal sentido tiene que ciertos derechos del trabaiador se consideren irremunciables en el seno de la relacién laboral, En estos casos, la renuncia sera ‘fear slo si muestra su specifica funcionalidad respecto del sentido objetivo de la relacion en la que se insert, «asi como su respeto al equilibrio consttucional y legal- ‘mente establecido para la misvaa Cabria atadir que la renuncia eseficaz sélo cuando se produce en ejercicio de la libertad concedida por el 2B derecho. Pone de relieve DE VEGA que no cabe reducir a funcién constitucional de los derechos a la simple garantia de la autonomia de la volurtad: no cualquier renuncia a un derecho fundamental supone un efercicio leghtimo det mismo, Ex preciso, por ianto, analizar la conexin institucional de cada derecho. No. parece posible renumciar a derechos fundamentalescuyo eer cio se proyecta particularmente sobre la ordenacion de ls relacionescolectvas (ot. art, 6.2 CO), por efemplo como condicién de un proceso politico democritico; asi, es radicalmente inefcax la remrcia plena a las libertades ideoldgica, de expresion o de voto. En la medida en que se consideren irrenunciables, los derechos fundartentales no silo operan frente a los dems par ticulares, sino que limitan la liberied de su propio titular, Integran asi un componente objetivo de la imagen constitucional del hombre que dialécticamente enfrentado a la libertad de autodeterrtinacin respon- sable que también forma parte de tal imagen, seimpone singularmente sobre la voluntad del individuo. No ‘implica ello, frente a lo que temen GARCIA TORRES y JIMENE2-BLANCO, un nuevo totalitarsmo que impida en tiltimo extremo el libre desarrollo de la personalidad, el desarrollo bajo la propia responsabilidad del proyecto vital individual Supone la simple pervivencia de certos derechos como tales. Esto es, determinadas posibilidades Juridicas de defensa subsisten aunque +l particular no las utilice 0, incluso, las renuncie formalmaente. Nadie puede oponer tal renuncia a ta liberiad personal, ni siguiera para exigir la correspondiente responsabilidad. 24 SS es La renuncia cabe, sin embargo, en la medida en que el derecho renunciada tenga por sentido la tutela de la privacidad 0 el libre desarollo de la propia personalidad. En tal émbito cobra relive laindicacién de HESSE en el sentido de que el particular puede contraer leitimamente obligaciones que los poderes piiblicos no podrian imponerle; las posbilidades de la renuncia y de los limites de los derechos fundamentales no coinciden. IV, La relacion entre el Derecho Consitucional y cl Derecho Privado se produce asimiamo en ls doctrnas ¥ au reconoce Hiss: con justia que el fluo principal procede del dmbito iusprivatista, mds desarrollado gractas «wna tradicin dogndtica muy superior. Ni siguiera es Seguro que la direc inversa que boy aparentemente domina el plano normatco sea capaz de equilisrar tal situacién. El profesor tis Dita Prez on Espatia 1 mejor exponente de una doctina civilita consctente de su responsabilidad para con el Derecho Constitucio nal"; en &l quisiera personalizar mi agradecimiento = Ta «Comin ay i REDC19) racken on roe Sead de Ke Hese vere eonbien aa Ly y apse Sasais peony ex Votes Ps Gl) es op bbacia la Editorial Civitas por permtirme asumir la ‘rata tarea de redactar estas paginas. También es éxte seguramente el momento idéneo para que el autor de «stas lineas, ocacionalmente orientado el Derecho Cons- titucional, muestre su particular reconocimiento bacia Jos profesores Javier Paricio Teodora TORRES; no s6lo me enseitaron en su momento Derecho Privado, en castellano, ste prélogo ha tenido particularmente en: junto con el fundamental de Fons y A. JIMENEZ-BLANCO, ‘entre particulars, Madtid: Civitas, 1986, asf como las suserentes recensiones a esta obra de J. BALLARIN IRMARIEN, REDC. 24, y J.-M, Rosisno Moneno, RAP. 112; T. Quases-Saucedo, El reenrso de amparo y los derechos fundamental n las relacones entre partculares, Madrid: Civitas, 1981; , en in, diversas con ttibuciones @ la i niversidad Complutense, 1951 (ésta con una samplia aportacion de P, Hneatz). Se cia asimismo a D. Grin, «Riickkehr 2um liberalen Grundvechtsverstindss?s, en Die Zu Aunfe der Verfasng,Frankfure am Main: Subrkampy 1991 26 sino que constituyeron y consttuyen para mi modelos de vida universtaria. En fin, y muy especialmente, deseo agradecer al profesor Antonio LOPEZ PINA que, dentro de su empeito en mi formacién, me baya apro- sximado a la excepcional obra de Konrad HESSE. Madtid, septiembre de 1995. Ignacio Gutrénrez GUTIERREZ a7 Frente a lo que ocurre con la cuestisn general de las relaciones entre el Derecho Pablico y el Derecho Privado', cuyo comentario ocupa vohimenes, llama la atencién que haya recibido "El fundamental abajo de M. BULLINGER, Offences Recht tox Prisareht (1968) pensive hor evar panteanientos er- eos en el tatamiento de esta problemen, ® Mantienen st valor como teerenca fundamental G. Dom, Grundvecte und Zivineehsprechunge, en Fest zum 73. Geburtstag von Hens Newiasty (1950), pigs. 157 y 383 We Laser, Gaaechte und Proirech (1960), esp. pis. 306 y 38. Mis recentemente,C. W. Canatis, «Grundrechte und Privat secho», cP, 1984, gs 201 y s; W. ROMER, Dein der ‘Grundrechtes, en Gedacbinsclt far Wolforg Martens (1987), igs. 215 y's. 31 su transcendencia préctica es grande, y seguram: atin no puede hablarse de una clarificaci siguiente exposicin se refiere sobre todo a la lineas fundamentales del desarrollo histério de las rlacio- nes entre el Derecho Constitucional y el Detecho Privado en Alemania; dado cl escaso tiempo de que ispongo, slo puedo hacerlo esquemitcamente. Con ello trataré de contribuir a una revisidn de falsas posiciones polémicas. 32 i, el siglo XIX es el de las sociedad feudal-cstamental a la Sociedad burguesa, ue encuentra su expresién en igual medida en el Derecho Privado y en las nuevas constituciones 33 derogatorias, sea mediante un mandato obligatorio al legislador para que proceda a tales modificaciones, sea, al menos, mediante las «directrices e impulsos> que contenga para lx configuracién del Derecho Privado frente ala suspension y la modificacién por parte del legislador. Ambas fun- ciones pueden reconocerse en la trayectoria francesa Peake de nuesro perodo AT 7 Ba Fra Deen de Dec del Hombre y de Cee asics comcast eel ee ie semeonete Pare ee ete a Cod de Nagcn » ee ee ee ceerik pe cal Ra cote Gc Cece cms eae cic ial ccesenea’ uksrparse foe oer esrb atid ee ee eis frente a simples modificaciones o frente a una suspensién. ‘Véanse al respecto D. Grin, «Grundrechte und Privatrecht in cee ee nintapy cn Gredwnd Feline Se i wal Cocco per GBS, Fa ce ous etae Wetangen d 34 he eon particularmente para los dos mayores a alemanes, pata Prusia hasta la Constitucién de 1848, para Austtia hasta la Ley Fundamental del Estado de 1867, primero en los Estados del sur y el centro de Alemania, después en la mayoria de los restantes. Funktionen der Grundrechte im deutschen Konstiutionalismas des 19, Jabzundert, Der Sua, 18,1979, pigs. 325 y ss, (oéase al respec E. W. Bockesrox, «Verfas sungsprobkme und Vesfassungsbewegung des 19. Jahthundent, ‘en Staat, Gesellschaft, Pribeit (19761, pigs. 102 y 3). Las cons. 35 ara tal funcién solo pos arse en consideracién los derechos fundamentales; su importancia, sin embargo, fue por demas escasa en todo el petiodo de la Monarquia Constitucional hasta 1918. (véanse E. R Huatr, Deusche Verfasungge 9, L[1957] pig. 317; D. Guu, «Die veriassungsrechtlichen Grundlagen der Privatrochtsgesetagebung», en Handbuch der Quellen und Literatur der neueren envopitachen Privairechises: hich, vol. II (19821, pags. 53 y s; del mismo autor, op it en 1.3, pig 368). ‘receptos consttiionales como el aniculo 19 de la reformada Constiucisn prusiana de 1850, sean el cual deberiaintroducise el matrimonio civil de acuerdo con una Ley espe: Ello ocr fnalmene en el a0 1874 poco tiempo antes de la Ley del Reich sobre el estado ci ‘Vease al respecto G. ANsciT2, Die Verfassomgsurkunde fr den Preussschen Staat, 1 (1912), arieulo 19, 2, pi, 361 36 esto es, de una facultad “a : control material’ todo caso, debemos inmediatamente afar que tam- THIBAUT en 1814, cuyo desarrollo habia estimul tras el fracaso de una unificacién nacional durante el, Sobre ello U. ScHEuNeR, «Die rechtliche Trogweite der Grundrechte in der deutschen Verfassungsentwieklung des 19. Jabthunderts», en Statstheorie und Staasverfasting Gesarmelie ‘Schriften (1976), pigs. 633 y ss, esp. 634 y 5, 642 y 5, 644, 653, ‘Véanse también Wann, op cit en n. 3, pigs. 328 y ss;D. GRIMM, Dewtuche Verfsunpeschicbte 1776-1866 (1988), pags, 129 y 53. © ScuHEUNER, op. cit en n.5, pi, 654; Watt, op. cit eno. 3, igs. 329 ys. 37 Worncxen, Printrechtgacbichte der Neaeit (23 ed, 1960, pig. 351. * Groin, op. it nn. 4 pg. 49. Pero Gatun sf con saz6n el presupuesto de qu el Estado esta dspuesto a permitr Jn puesta en marcha de un Derecho Prvado liberal (oc. ct véas también pig, 22). Caraccisicos res, por ejemplo, [AGBGB austiaco de 1811, que codfic6 ur Derecho Privado Fiera mientras que al orden pelico de Austia permanecié arraigado an largo tempo en la Restauracn, la vigencia del digo de Napoleén en ls provinis renans de Pri 0, mis tarde lis codificaciones del Derecho mercare, de obligacones 9 cambiatio (al respect, Gos, op. cic en. 4, pig 50 del fnismo autor, op. cit en n. 3, pag. 371; 3. Witackn, Das Sociale der klasiclen Prioarechieseoicher nd de Et wcll der modernen Geslchyt [1953], pigs 3 y ss). Vase tamnbign BOLLINGER op. ct enn 1, pgs Hy, que se reliere alaconcepeion del Derecho Privado entonces como un Derecho al margene independiente del Estado. 'GRI, op et en 8.4 pig. 21; véase tmbién dl mismo autos, op i enn 3, pig 351 © Vease por ejemplo Savicny, Stee des heatgns rome Rebs T(1840), pigs. 331 y 8 38 particularmente tras el fracaso de los esfuerzos del movimiento nacional y democritico de ese siglo en favor de la unificacion y de un regimen liberal. El carécter liberal del Derecho Privado no era ast el fundamento de una comunidad libre, sino elemento de una simbiosis, que caracteriza todo cl periodo hist6rico, entre Estado constitucional y «Sociedad regida por el Derecho Privadon "Guna, op it en n. 3, pigs. 370 y 8; de modo simile, W. Lasser pare de que el ocaso de las libertades en im polico en medics descanocida hasta entonces haba desplzado Ja fuerza reactiva del movimiento en favor de los derechos fandamentales al ambito dol Derecho Privado (op. cit en n. 2, igs 28 y 5). * Sobre ello R SueNb, «Burger und Bourgeois im deutschen Staatsrecho, en Staatechiliche Abbandlangen (2° ed, 1968), pégs 313 y ¢;véase ademés SCHEER, op. cit en n. 5, pig. 642. Al diferente desarollo de los derechos chiles y poticos alude también Wat, op. cit en n. 3 Ademas de que en el siglo x0« alemsn no podria hablarse ) 42 Pero bajo la condena del mérodo civlistico se oculta frecuentemente la aversion al tratamiento juridico del Derecho Politico; cuando se pretende evitat los conceptos del Derecho Privado, se estn repudiando Jos conceptos juridicos en general para sustiuirlos por planteamientosfiloséficos y politicos. © LanAnb, op. cit. en n. 15, pigs. VILy s. » Kau juicio, puede aprender muchisimo de la hermana ‘mayor para la educacisn del pensamiento juidico. Pero debe claboraree ells misma sus conceptos furdamentales,y en modo alguno puede recitlos como regalo de la Cvilistica. Sin duda, Tos conceptos generales del Derecho se han desatrllado prefe rentemente en el Derecho Privado. Pero Lasano exirae de la ppremisa correcta consecuencias ertineas cuando ahora enco- tienda al Derecho Pola tomar en préstamo aquellos concepios 43 , Las posiciones desarro ido su importancia por el paso del xramente por ejemplo con los tra ajos de Theodor VIEHWEG” y Josef ESSER”. Asi del Derecho Privado, depurindolos antes, sin embargo, de las notasdistintvasespecfcamentejuridico privada. Pues nats ralmente, una «depuracién> no puede inchir er ellos nada que no esté en ellos previamente. Toda prosperdad que pueda brotar de la vineulacin de los puntos de vst juridico-poltico 1 juridico-privado dependeré en primera linea ce que la cencia del Derecho Pablo preserve frente a la doctina civiista su pena independencia[0. v. Gist, LabandsStetrecbt und die deuische Recswisenschat (cimmpresi, 2° ed, 1961), pigs. 26 yah * Detlladamente sobre el mismo U. Scuiruwen, «Die Vere nigung der deuschen Statsrechtslehrerin der et der Weimarer Republile, AOR, 97 (1972), pags. 349 y ssj R. SMEND, Die Vereinigung, der deutschen Staatsrechslehrer und die Rich tungsstrei, en Felt fr Ulich Scheuner (1973), pags. 373, 135; M, Frzpatc, «Die Grundlagendiskussion in der Weimarer Staatsrechtslbres, PVS, 13 (1972), pigs. 382 y 38; del mismo autor, Der Methoden- und Richnungsstreit Zar Grundlagen- dlshussion der WeimarerStantsrechtslehre», ASR, 102 (1977), igs, 161 ys, 2'Th, Visrwe, Top nd Jugpradenc (52 cd, 1974). 2 Essex, Granautz und Naren der ichtersben Porta 44 der Privatracbs(2* ed, 1964); Vorverstindnis und Methodennwabl in der Rechisindung (1970). 45 Con la se asocian en la relaci6n entre Derecho Consti- tucional y Derecho Privado. En todo caso, ‘omo hasta entonces, el Reich tenia la competencia legislativa en materia de Derecho Civil La legislacin era asunto del Reichs: tag; al Reicksrai la Camara federal, le correspondian s6lo competencias de concurso relativamente débiles. 121), cuyo contenido se correspondia en lo esencial con el actual articulo 6 de la Ley Furdamental, dor para la igualacién de los hijos zno mattimoniales o con el principio de que el matt monio se basa en la igualdad de derechos de los ‘Sobre la problemética de una efcacia frente a terceros de log derechos fundamentales en l época de Weimar y su tata rmiento on Ia literatura, LHSNER, op. cit en n. 2, pips. 293 y 58. 2% Ligado en el apartado 2 a la prohibicion de la usuray al principio que esablece la nulidad de los negocios jurdicos contarios a las buenas costumbres. ® Véase sobre ello E. R Hues, Dentiche Verfasungsgescbichte seit 1789, VL(I981), pigs. 107 y's, y 112 y ss 48 misma medida, de ls citadas garantias resulta prohibicién de que el legislador ordinario aboliera como tales los institutos de Derecho Privado garan tizados?” ease por empl G.Anscatr, Di Veen ds Decor eis (142 ed, 1938), sea nota prefminaa fa Segunda Pare (ig 519), Una vineulacin de as nstances apicadons dl De recho en paicuar de los Tibunae, ers adil nla medida que ls lees vigenes peritern an margn de apreciacisn, eljacz est enoncesobligedo a seguir los prince del rele 115 de la Consicion del Rech como reas de interpretain (Axseutr, op. ct, a 19,3, pay 360) 7 Véase pot ejemplo ANSCHOTZ, op. cil. en n. 26, octava nota elimina Ia Segunda Pare (pigs. 519 ys) ar. 118, 1 (Pig na 559), an 1203 (pig 563), 132, 2 (pi 702), a. 153.5, (ig, 706), a 154 (i. 720) 49 % AnscuOrz, op. eit. en n. 26, séptima nota preiminar a la Seguncla Parte (pig, 518) ® Sobre esto y lo que sigue E. R, Huse, op cit, en n. 25, pigs. 560 y 5s. Ha de imate particularmentela atencin sobre 50 el proyecto de Ley sobre el control de constitucionlidad de las disposiciones de Derecho del Reich de 1926, euyo contenido ‘coincidia ampliamente con la actual regulacidn del contol abs tracto y concreto de normas;eadues con el final del legislatura del euarto Reichiag © RGZ, 111, 320. Mis detalladamente sobre ello K. Hesse, Die Gleichheits: satz in der neueren deutschen Verfassungsentwicklungs, ABR, 109 (1984), pgs. 180 y 5 51 m Careceria de sentido ocuparse de la cuestién de las relaciones entre el Derecho Constitucional y el Derecho Privado bajo el régimen nacionalsocialista, Es cierto que en ese tiempo cl Derecho Privado en su conjunto se mantuvo, pese a algunos planes para su radical transformacién; pero no cabria hablar de ‘una Constitucién que vinculara también a los deten- tadores del poder, el Estado nada tenia que ver con un Estado Constitucional. Por ello ha de pasarse inmediatamente a considerar la situacién bajo la Ley Fundamental de la Repiblica Federal de Alemania, ‘Como la Constitucién de Weimar, la Ley Funda- ‘mental atribuye a la Federacién la competencia para la legislacion en materia de Derecho Civil (ar. 74, ‘nim. 1), Por lo que se refiere al peso de la colabo- 3B eT racion de Ia Camara federal en la leislacion del Derecho Privado, las diferencias en el proceso legis- Jativo existentes entre ambas Constituciones carecen de importancia apreciable. La imposicién préctica de esta amplia primacia ya no depende de que los jucces asuman una facultad de control material; sobr © Sobre ello R. Wat, «Der Vorrang der Vefassung und die Sclbstindigheit des Gesetzestechts», NViwZ, 1984, pigs. 401 34 de una jurisdcci6n constitacional dotada de amplias ‘competencias, que en principio puede controlar cada, acto del poder piblico, y asi también las leyes y las resoluciones judiciales, por su compatibilidad con la Ley Fundamental. La competencia de los jueces para controlar las leyes por su compatibilidad material con la Constitucién, cuestionada en la época de ‘Weimar, es ahora un deber para cada juez; el rechazo de las leyes, sin embargo, se reserva por principio al propio Tribunal Constitucional (art. 100.1 de la Ley Fundamental). » La Ley Fundamental no contiene una gorania expresa de Ia iberad contractual similar ala del artical 152.1 de la Cons. titucién de Weimar, Sepin la jrisprudencia del Tribunal Cons: tirucional, su ejerccio dentro de los limites del eorden constnu- Gon razén se manifista ricamente Rise, op. cit, en. 33, pigs. B 20y ss; del mismo autor, «Vertgsfunktion und 74 Por ello existen buenas razones para que la auto: noma privada y la libertad contractual estén hoy en el centro de la discusién sobre la situa significada del Derechn publica Federal, en todo caso, ello resulta menos instrumento de un Estado autoritario todopoderoso consccuencia hace ya ciento cincuenta afios: Vertragsireiheit, en Festschrift zum bunderiabrign Besteben dex DIT, 1(1960), pigs. 101 y s, esp. pigs, 127 y 555 véase tambien Cans, op. ct en n, 2, pips. 231 9 8 “ Bisicamente Rast, ep. cit en n.54, pigs. 1 ss; ademés, por ejemplo, H. HuneR, op. cit. en n. 33, pigs. LL y 38; FLUME, Allgereiner Teil, ci. en . 33, pigs. Ly ss; F-RETTWER,eUber das Vethilinis von Vertrag und Wettbesrerbs, AcP, 1988, pigs. 121 y ss Una visin general del estado dela cuestidn oftce ZOLINER, op. cit. en 0. 54, pags 333 ys 5 76 Sale os cndadanos ecb, aa un pode “inmenso y tuelar que se encaga por s solo de smears us goes y de velo sues Es absoluto, minucioso, regular, previsor y benigno. Se pareceria a la pattia potestad si, como ella, twiese pot objeto preparar a los hombres fara la edad virik pero, al contrari, no intenta mas que fijarlos inrevocablemente en la infancia, Quire que los ciudadanos gocen, con tal de que s6lo piensen en gozat. Trabaja con gusto para su felcidad, pero quiere ser su Gnico agente y su solo arbitro; se ‘ocupa de su seguridad, prevé y asegura sus neces aces, fclita sus placeres, conduce sus principales isuntes, diige su industsia, regula ou: divide sus herencias, zno podria liberates por com pleto del trastomo de pensar y del esfuerzo cle sobrevivir? Es asi emo ‘Tras haber tomado ast por turno a cada ciuda dano en sus poderosas manos y habetle modclado su gusto, el soberano extiende sus brazos sobre la sociedad entera y cubre su superficie con una red de pequeiias reglas complicadas, mincciosas y uni- formes, a través de las cuales los ingenios més originales y los espiritus mas vigorosos no pueden abritse paso para sobrepasar Ia multzud. Nodes blega y Jas ditige; raramente fuerza a chrar, pero se ‘Consecuentemente, Fritz RITTNER ha hablado de una primacia del Derecho Privado® © A pe Tocouevue, De le démocratc on Amergue,2, Parte IV, cap, VI (traduccin de R Volhard) [N. del: Traduccicn al castellano del original francés) © Véanse también v. HPPEL, op. ct, en m.54, pags 14 y ss ZOULNER, op. cit. en 2.34, pag. 336 © F. Rarmyen, «Uber den Vorrang des Pivstrchts», en Fest sebrift fr W. Muller Freienels (1986), pg. 321; éase también, dal mismo autor, Winscbafieobr (2° ed, 1987), § 3, nlimero ‘marginal 21, En términos similares V, Hip, op. ci enn. 54 pigs. SL ss. ello tampoco se sigue cienamente la necesidad de restaurar el Derecho Civil del siglo pasado, aunque si quiz cuando menos st tardia justificacién, “Funes, Allgemeiner Tei, ci. en n. 33, pigs. 10 y 53 1. P. Moxie, op cit en 33, pigs. 176y s. Sobre la problematica del trazado del limite ZOLINER, op. cit en n, 54, pigs. 334 y 5 8 0 fase también BuLLINGex, op cit.en n. 1, pig. 77 ordenamiento integrado, el erecho Constitucional resulta de importancia dec: siva para el Derecho Privado, y el Derecho Privado de importancia decisiva para el Derecho Constitu- cional. Veanse también Raises, op. ten. 33, pg. B 8; Bunce, op. ci. en n. 1, pigs. 76 y 5 81 particularmente importantes— © E, Fonstuiort, Der Staat der Indusiiegeellchaft (1971), pig. 144, Muy claramente también Wai, op. it en n.32, pig 408, {que comresponde a todo el Derecho de reforzarinstituciones y dlesarollar procedimientos que posibiltes un equlibrio en las tensionesy en los conflictos de a sociedad actual efecto debe orientarse a los valores vinculantes para toda bs comunidad politica (op. cit. en n 33, pig. B 30). Véase también RITNER, oP cit en n.60, pigs 105 y s 82 ' ofrece asi un aseguramiento de los fundamen: 10s del Derecho Privado que éste por si mismo no podria producir, de actualidad por ejemplo para las sgarantias del del. Constitucional— Buunces, op. at eno, 1, pag. 13, ™ Sobre tal funcién de proteccién BVesfGE 24, 367 (389) —para la propiedad—, BVesiGE 31, 58 (69 y s) —para el * BVerfGE 65, 1 (41 y s, con mis indicacione). ® E, BENDA, «Privatsphite und Persnlichkeitsprofil, en Festschrift fir W. Geiger sum 65 Geburtstag (1974), pig. 33. 8 NE ‘Ya se han mencionado los mandatos tivos a la igualdad de derechos de nombres y mujeres y a la igualaci6n de los hijos no matrimoniales. Constitucional reacciona en general con rapidez a Jos cambios de la realidad; gracias a la amplitud y apertura de sus normas esté en sicuaci6n de tener en cuenta las transformaciones de los presupuestos y de las exigencias més rapidamente y més facilmente que el Derecho Privado. Debido @ su influencia sobre el Derecho Privado, se convierte asi en un » Veanse sobre ello CaNants, op. cit. en n. 2, pigs. 255 y ss; HERES, op. cit. en m4, ep. pigs. By ss, 187 y sss G. Rowen, Siceri als Mencbomect (1987), pis. 121 ssi Babuta, op. ct. enn. 43, esp pgs 10 ys, paras relacones labors) se 84 7, 198 (205). ‘medio para su desarrollo, De este modo puede actuar como motor de un cambio también de la legislacién y de la jurisprudencia juridico-privadas. be ello P. HAnenut, Die Wesengebaligarantic des Art. 19 GG (3 ed, 1983), pigs. 180 y 5.

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