CAP{TULOL UNA ALUSION A VICO I GIAN BATTISTA VICO compuso en el afio 1708. siendo proffessor elogquentiae en Napoles, una di sertatio tivalada De nostri temporis studiorum ratio- ne. Este titulo, que significa algo asi como El cardcter de los estudios de nuestro tiempo", hace suponer que se trata de una especie de guia de estudios, del tipo de la ratio studiorum de la Socie- tas Jesu, y hace pensar, ademfs, en los multiples debates metédicos, que se habfan escrito a partir del Renacimiento y de un modo especial a lo largo del siglo xv'8, Parece claro que VICO quiso recordar tanto lo uno como lo otro, pero detrés de © Edicién latino-alemana: Gian Barista Vico, Vort Wessen und Weg der geistigen Bildung, Godesberg, 1947. © P. gj, en el siglo xvit, FRANCIS BACON, De dignitate et ‘augmentis scientiarum (1605 y completado en 1623) (citado 31este modesto titulo se oculta un propésito mucho mas profundo, que se manifiesta ya al principio del libro y que de forma expresa’se descubre al final del mismo (Diss. XV). Dice Vico alli que se ha guardado cuidadosamente de clegir el titulo brillante, que podia haber precedido a su trabajo, como era el de De recentiori et antiqua studiorum rasione conciliara, es decir, «la conciliacién del tipo de estudios antiguo y del moderno». Una conciliacién presupone un conocimiento de las contraposiciones, que se examinan especial- mente en los capitulos IT y III de la obra, cuyos resuiltados se aplican después en la exposicin que subsigue. Se va ocupando VIGO en ella de la Fisica (IV), del Andlisis o Aritmetica (V), de la Medicina (VI), de la Moral (VII), de la Poesia (VIID, de la Teologia (IX), de la Prudencia (X) —entendida como juicio o discernimiento— y, de un modo incisivo, de la Jurisprudencia (XI), que posee para él un especial interés; se ocupa, finalmente, de exempla sobre las artes (XII), los tipos literarios (XIN) y las universidades (XIV). Se nota, sin embargo, que a Vico, hombre de ingenio y espi- ritu fino, que sufre bajo el peso de las ideas, le cuesta trabajo distribuir el material, Se entrecru- por Vico, Diss. I: Descartes, Discours de la méthode, 1637 (no citado, pero conocido por Vico); ARNAULD y NicoLe, Liart de penser (Logica de Port Royal) (1662) (citado por Vico, Diss. II, sec. 2.*); también, Letntz, Nova methodus discendae dacendacque iurisprudentiae (1667) (no citado por Vico). 32 zan varios critetios de clasificacién: de una parte, la contraposicién entre el antiguo y el nuevo tipo de estudios se trata desde el punto de vista de los commoda ¢ incommoda, es decir, de las ventajas ¢ inconvenientes; de otra parte, la clasificacién de la materia se hace en scientiarum instrumenta o ins- trumentos de las ciencias, que son en especial los procedimientos 0 métodos cientificos, sciemtiarum ‘adiumentao medios auxiliares de los estudios, que son manuales y tratados didacticos, paradigmas y medios ¢ instalaciones docentes, y studiorum fini: © finalidad de los estudios. Se desprende de ello, que por debajo de estos esfuerzos asoma ya, en muchos lugares en una forma claramente visible, La Scienza Nuova, caya primera edicién aparecié diecisiete afios mas tarde en 1725. I No es posible hacer en este lugar un examen de todos los aspectos de esta interesantisima disserta- tio. Intentaremos sélo extraer de ella sus ideas cla- ves. Se reficre ViCO, en primer lugar, alos scientia- rum instrumenta, es decir, a los métodos cientffi- cos, calificando al antiguo como retérico (t6pico} yal nuevo como critico. El primero es una heren- cia de la Antigiiedad transmitida sobre todo por CiceRON. El segundo es lo que usualmente de denomina cartesianismo, es decir, el modo de pensar que DESCARTES representé de una manera sobresaliente. DESCARTES habfa muerto en Esto- 33colmo en 1650, esto es, cincuenta y ocho afios antes de que se escribiera esta disserzario napolita- nna, ¥ no se encuentra expresamente citado en ella. En cl pasaje en que se contraponen los represen tantes del antiguo método y los del nuevo (Diss. Il, sece. 2.4) aparecen, por un lado, CICERON y, por el otro, ARNAULD, coautor del Art de penser, de Port-Royal, cartesiano del grupo jansenista, al que Pascar pertenecis. Vico caracteriza el nuevo método (critica) del siguiente modo: el punto de partida es un primum verum, que no puede ser anuilado ni siquiera por medio de la duda. El desarrollo ulterior se hace de acuerdo con cl modo de la geometria, es decir, conforme a los cénones de la primera ciencia estrictamente demostrable y, cn lo posible, mediante largas deducciones en cadena (sorites). El método antiguo (tépica) tiene, en cambio, el siguiente aspecto: el punto de partida lo forma el sensus communis (sentido comin, common sense), que manipula con lo verosimil (verisimilia), inter- cambia puntos de vista de acuerdo con los cdno- nes de la tépica retérica y trabaja principalmente con un tejido de silogismos. Las ventajas del nue- vo tipo de estudios consisten, segtin Vico, en la agudeza y en la precisién, siempre que el primum verum sca cfectivamente un verum. Las desventa- jas, sin embargo, parecen predominar, pues pro- duce pérdida de la penetracién, marchitamiento de la fantasia y de la retentiva, pobreza del lengua- je e inmadurez de juicio, en resumen, una depra- 2s vacién de lo humano. Todo esto Io evita, segtin Vico, el viejo método retérico y especialmente su pieza medular, la t6pica retérica, que proporciona penetracién, despierta la fantasia y la rententiva y ensefia a examinar un estado de cosas desde angu- los muy diferentes y, por tanto, a encontrar una trama de puntos de vista. Se tiene que intercalar, dice VICO, el viejo modo de pensar tépico en el nuevo, pues éste sin aquél no pucde lograr una verdadera efectividad. Il Prescindiendo del modo como el gran pensa- dor napolitano legitimé en escritos posteriores su tesis desde cl punto de vista de una teoria del conocimiento, tema que ha sido estudiado en for- ma sobresaliente por BENEDETTO CRocE!%, nosotros nos ocuparemos tnicamente de la dife- rente estructura de los dos mencionados modos de pensar, es decir, abandonaremos la figura histérica de VICO para instalarnos en su thema. Con ello colocamos el acento en la tépica, que hoy es casi desconocida, y en su relacién con la jurispruden- cia. Esta ultima, como ya se ha indicado, interesé extraordinariamente a VICO, que en su dissertatio Ja menciona repetidas veces, en su conexién con el © BeNepeTTo CROCE, Die Philosophie. Giambattista Vico, wad. de Erich Anerbach y Theodor Liicke, 1927. 35espiritu antiguo, como creacién de la cual entien- de (Diss. III, secc. 1, 2 y 3), En el capitulo dedi- cado a los adinmenta, le asigna sin embargo un puesto que no es enteramente satisfactorio, y en su exposicién cl problema estructural no se examina con total acierto, aunque en otros aspectos, sobre todo sociolégicos y de filosofia de la historia, la obra posea una gran importancia. Intentaremos, por ello, proporcionarle una validez ulterior. Estudiaremos, pues, si la jurisprudencia que se desarrolla desde la antigtiedad romana sc ajusta en su estructura a la t6pica. En este caso, nos pregun- taremos con mayor amplitud qué repercusién ha de tener en la jurisprudencia la modificacién de la estructura del modo de pensar que ViCO puso de relieve. Nuestro estudio ha de limitarse a una investigacién de los fundamentos, sin pretender, por tanto, abarcar la evoluci6n histérica del pro- blema en toda su extensién. Un cuadro aproxima- damente completo sélo puede conseguirse, sin embargo, integrando adecuadamente la investiga- Giébn de los fundamentos con un estudio hist6rico. 36 CAPITULO II LA TOPICA ARISTOTELICA Y LA TOPICA CICERONIANA I 1. Para comprender con una exactitud mayor en qué consiste la t6pica es preciso acudir a ARIS- TOTELES, que fue quien le dio este nombre. Su famosa obra Topika es una de las seis que los autores posteriores incluyeron dentro del Orga- non, donde se encuentra al lado de los demas escritos usualmente denominados «ldgicos» y, mas concretamente, detras de las Categortas, del escrito Peri Hermentas y de los Analiticos, y antes de los Argumentos Sofisticos. Junto a esta tiltima obra, que no hay inconvenience en considerar como una continuacién de la Topika?®, ocupa una posicién 20 Cari PRANTL, Geschichte der Logik im Abendlande,«.1 (1855), p. 92. 37especial, pues supone un regreso a un estadio ante- rior del que sdlo después se habria destacado la Ciencia Logica 21. En la Topikase ocupa ARISTOTELES de un tema que habfa sido tratado ya por la filosoffa griega clasica —SOcRATES, PLATON, etc.—, el viejo arte de disputar, dominio de los retéricos y de los sofistas. Durante toda su vida SOCRATES y PLA- TON habian luchado contra él encarnizadamente. PLATON incluso, en violenta polémica con este escandaloso arte de disputar, que por todas partes se cjercfa, intents convertirlo en una parte fija del cuerpo filoséfico, para lo cual en sus didlogos, como es sabido, hace discutir a SOCRATES 77, ARIS- TOTELES le sigue en este intento y se esfuerza por ver primera en distinguir dentro de su peculiar modo, de hablar y de trabajar, lo apodictico frente al gran terreno de lo que es slo dialéctico, Preten- 2 Op. cit. t.1, p. 341; Kurt SCHILLING, «Ursprung und Bedeutung der Logilo, en Zeitichrift fir Phil. Forschung, V, 1951, pp. 197 y sss espec. p. 199. 2 Panorama cronolégico: PeRic.es, fallec. 429 a. C.; SOcrarEs, 469-399; IsOCRATES (retérico y director de una escuela de oratoria en Atenas; tal vez. pasajcramente discfpu- lo de SOCRATES), 436-338; JENOFONTE (discipulo y bidgra- fo de SOcrares), 430-354; PLATGN (discipulo y bidgrafo de Sockar#S), 427-347; ARISTOTELES (discipulo de PLATON), 384-322; DeMOsTENES (con las mismas fechas biogréficas que ARISTOTELES), 384-322 (tal vez pasajeramente discipulo de PLATON). Sobre la relacién entre retérica y Filosofia, cfr. spec. los didlogos de Partin, Protdgoras y Gorgias, y ARIS TOFANES, Las nubes. 38 de que el primero sea el campo de la verdad para los fildsofos, mientras que el segundo —dice, separindose en parte de la terminologia platéni- ca— es lo que sc expresa en dialegueszai, es decir, en disputar, y lo que debe asignarse, por tanto, a los retéticos y a los sofistas como campo de lo meramente opinable. La «Topika» pertenece, con los «Argumentos sofisticos» —partes quinta y sexta del Organon—, al terreno de lo dialéctico, no de lo apodicrico. En as mencionadas partes del Organon, por tanto, ARISTOTELES vuelve de esto a aquello, es decir, segin su doctrina, de la verdad a la simple opi- nién, apareciendo de este modo claro su intento de aplicar la Ciencia Légica por dl elaborada al viejo arte de disputar 23. 2. «Nuestro trabajo —dice ARISTOTELES (Top. 1, 1, 1) persigue la area de encontrar un método con arreglo al cual, partiendo de pro- 2 Cant Prati, op eis p_ 341 y sn ve una pruca de la superioridad de fa concepcién aristordlica «en que cra capaz, lejos de toda irritacién convulsiva, de investigar con- ceptualmente campos y aspiraciones que estaban por debajo de su propia especulacién y de construir tedricamente con- ceptos adecuades para ellas», 2 Las edic. utilizadas son: ARISTOTELES, Topi, Philos. Bibl, c. 12 (Meiner), trad. de E. Rolfes, y ARISTOTELES, Opera omnia, vol. Ill, Orto HaLrze, Lipsiae. Para ello, PRANTL, op. cit, I, pp. 341 y ss. Las citas se hacen del r, 12 de la Philos. Bibl., y asi Top. 1. 9, 1, 3 significa Topik, libro I, cap. 9, seccién 1, frase 3. 39posiciones opinables (ex endoxon)?5, sea posible formar silogismos (dinesomeza siloguiseszai) sobre todos los problemas que se puedan plantear (peri pantos ton protecentes problematos) y evivar las con- tradicciones, cuando debamos sostener un discur- so, es decir, planteado un problema cualquiera, formar conclusiones correctamente ex endoxon (esto es, partiendo de opiniones que parecen ade- cuadas) para atacar o para defender». Es claro que esto constituye un asunto retérico. Sin embargo, la primera pretensién del gran filé- sofo es estrictamente filosofica. Acentiia en cl sen- tido de su antes indicada doctrina (cf. supra, 1, 1), que aqui se trata de silogismos dialécticosy no apo- dicticos (Top. 1, 1, 2) distinguiendo: a) Una apodeixis, que existe cuando una con- clusién se obtiene partiendo de proposiciones pri- meras 0 verdaderas 0 de aquellas cuyo conoci- miento procede a su vez de proposiciones prime- ras o verdaderas. 4) Una conclusion dialéctica, que es la que se obtiene partiendo de simples opiniones (de silo- gismos dialécticos 0 ex endoxon siloguixomenos) (Top.1, 1, 2). 2) Una conelusién eristica que es aquella que se funda en proposiciones, que son opinables sdlo % Traducimos endexa, separindonos de Rolfes, como !. Toda radical teoria de la diserta- cién, dice CICERON, sc compone de dos parte: primera trata de la invencién y la segunda de la for- macién del juicio (Top. 2, 1). ARISTOTELES habia cultivado las dos. Los estoicos se ocuparon sélo de la segunda con especial precisién, calificandola como dialéctica —jqué es aqui la Légical— (Top. 2,3 ss.). De la primera, es decir, de la t6p ca, hicieron caso omiso. CICERON se propone hacer una elaboracién de la segunda, pero aqui se dirige hacia la primera, porque, también por natu- raleza tiene la precedencia. 3! PRANTL, op. cit I, pp. 512 y ss 48 Hace una sencilla declaracién de un propésito mas amplio: «As{ como es Ficil encontrar los obje- tos que estén escondidos cuando se determina y se prucha ol lugar de su situacién, de la misma mane- ra, si queremos profundizar en una materia cual- quicra, tenemos que conocer sus tépicos; pucs asi lama ARISTOTELES a los “lugares”, dirfa yo, de donde se extrae el material para la demostracién» (Top. 2, 6). Los tépicos (loci) se definen como sedes ¢ quibus argumenta promuntur y el argumentum... autem orationem quae rei dubia faciat fidem (Top. 2, 7). Después de ello, no se hace, conforme al modelo aristorélico, una ordenacién tedrica de los tépicos, sino que se ofrece un catdlogo 0 repertorio completo de tépicos con vistas a su aprovechamiento prdctico. Este catdlogo se expone resumidamente en todas sus partes en Top. 2, 8 a 4, y en Top. 18 se compendian sus puntos esenciales. Lo presenta asi Hay tépicos que (1) estén estrechamente liga~ dos con el asunto de que se trata, mientras que, otros (2) proceden de fuera. Los primeros son pro- piamente «cientificos» 0 «técnicos», mientras que los segundos son «atécnicos» 0 «atecnous», como decfan los griegos. El segundo tipo se despacha en la obra rapidamente, aunque su importancia prac- tica sea considerable, ya que comprende los crite- rios de autoridad (cfr., Top. 4). Los tépicos del primer tipo se refieren (A) al todo 0 (B) sélo a determinados aspectos. Cuando (A), toman en consideracién el todo, lo hacen como tal todo (definicién), a la vista de sus partes 49(divisién) 0 a la vista de su denominacién (etimo- logia). Cuando (B), toman en consideracién determinados aspectos, se trata o bien de conexio- nes lingiifsticas (afinidad de palabras) o bien de los siguientes aspectos: 4) género; b) especie; c) seme- janza; d) diferencia, ¢) contraposicién; f) circunstan- cias concurrentes (previas, subsiguientes, contradic- torias); g) causa; h) efecto; i) comparacién. Top. 4 termina con la siguiente observacidn; «Es sufi- ciente lo que hasta aqui he expuesto? Creo que si, sobre todo para un hombre como tt de ingenio tan agudo y ocio tan limitado». A pesar de ello, se inserta después (Top. 5-26) la mayor parte de la obra, que en sustancia ofrece una aclaracién del panorama expuesto en la introduccién. En Top. 5-20 analiza cada uno de los tépicos en particular, indicando sus posibilidades de utiliza- cién, En Top. 21, 1 dice que no existe ninguna polémica a la que no se pueda aplicar algin tépi- co, aun cuando, como es natural, no todos sean adccuados para cualquier discusién. Es menester, por ello, construir un cuadro de conjunto de los posibles debates, preguntando qué fuentes de prueba parecen adecuadas para cada uno. Esto acontece en Top. 21-23, que aqui podemos dejar entre paréntesis. Hay que hacer, cn cambio, una referencia especial a Top. 24-26, donde CICERON, como conclusién y hasta cierto punto como resu- men, examina los debates Ilamados causae, que son, a saber: 2) judiciales, 6) deliberativos, y c) lau- datorios. Se encuentra alli, brevemente expucsta 50 (Top. 24 y 25), la teoria del status (del griego sta- si), que tiene una gran importancia en el procedi- miento de prueba del proceso penal romano 22 y que en Top. 25 se extiende a la deliberacién, al elogio y finalmente a la interpretacién juridica. Que mucho de lo que CICERON expone es impreciso, es algo muy facil de observar y ha sido muchas veces observado. Sus disertaciones légicas gj. cn Top. 12,2 y en Top. 13 y 14—son especialmente insatisfactorias. PRANTL llega en este punto a desesperarse, lo que le conduce a que sus juicios sobre CICERON parezcan auténticas injurias 3, Sin embargo, es posible aprender algo en CIceRON. Pone en evidencia algo que en la construccién de la jurisprudencia ha jugado un papel que no carece de imporrancia. Mas adelante volveremos sobre este punto. IL ARISTOTELES, como hemos visto, proyecté en su Topika una teoria de la dialéctica, entendida como arte retérica (cf. supra I, 1), para lo cual ofrecié un catélogo de tdpicos estructurado en for- ma flexible y apto para prestar a la prictica consi- derables servicios. Esto interesé a CICERON, que entendié la tépica como ee de la argu- mentacidn, que maneja cl catélogo de tépicos que 3° Mas precisamente, CICERO, De inventione. %® PRANTL, op. cit, p. 512. 51con este fin esquematiz6. Mientras que ARISTOTE Les trata, en primer lugar, aunque no de modo exclusivo, de formar una teorfa, CICERON trata de aplicar un determinado catdlogo de tépicos. A aquél le interesan esencialmente las causas; a éste, cn cambio, los resultados. Por lo demds, como hemos visto, de ARISTOTE- LES procede tinicamente el nombre de la tépica. Fl asunto se lo encontrd, lo que prucha que es un antiguo patrimonio intelectual de la cultura medi- tetranca, que emerge antes de ARISTOTELES, junto a él y después de él, en todas las formulas retdricas, con el nombre de exresis, inventio, ars inventiva, u otro semejante. El rumbo filoséfico, que ARISTO- TELES traté de dar al tema, se desvanecié tras l y fac la concepeién ciceroniana la que en definitiva prevalecié. Ta tépica, cuando no se mantuvo como una légica retorizada, retorn6, abastecida con los resultados del trabajo aristotélico, ala reté- rica 34, Dentro de la cual conservé un puesto destaca- do35, mientras la retsrica tuvo su lugar fijo en los esquemas de la formacién cultural antigua, La eghublios paideia —exptesién que debe proceder 4 Cf, p. ej op. cit I, pp. 720 y sss II (1861), pp. 200 y 8s. y LV (1870), pp. 168, 170. 3M. Fapius QUuINTILIANUS (de Espatta), De institutione oratoria (Inventio —<épica— en el primer lugar de la enu- meracién, lib. IV-VI. Ast en codos los manuales retéricos, si se prescinde de la casual divisidn de los discursos en decla- matorios, forenses, laudatorios, cic.) 52 del siglo mi a. C. y que significa algo asi como cul- tura general o formacién cultural omnicomprensi- va, 0 ambas cosas—3 contuvo tempranamente gjercicios retéricos y Hegé a constituir una sintesis de lo que en Roma se llamaron después artes libe- rales. Al final de la Edad Antigua la lista y el ntime- ro de estas artes cra el siguiente: 1. Gramitica. 2. Retérica. 3. Diddctica (con el significado de Légica), 4. Aritmética. 5. Geometria. 6, Musica y 7. Astronomia3”, MARTIANUS CAPELLA escribié entre los afios 410 y 439 d. C. un libro con el sin- gular titulo de De nuptiis Philologiae et Mercuri, que constituyé para la Edad Media una valida exposicién de estas septem arts liberales, libro cuyo honor traté de «windicar» en el siglo xvir el jurista y filésofo Leipniz 38, Junto a estas famosas septem artes liberales, la tépica y la actitud espiritual que bajo ella subyace, anduvieron su camino a través de Ia historia. Pertenecié, como parte esencial de una de las tres primeras artes, que, como es sabido, se llamaron srivium, al patrimonio intelectual de la Antigiiedad, que la Edad Media recibié y cultivé en forma escolar3°. Ningiin otro tipo de forma- cién cultural se pucde comparar con estas «ries, desde el punto de vista de su duracién temporal. 3 E.R. Corttus, Europaische lirerasur und lateinisches Minelalser, 1948, p. 44, y Orr Maucst, Der lateinische Begriff Disciplinas, 1941, pp. 9 y 9° E, R. CURTIS, op. cit, p. 45. ® Op. cit, p. 46, nora 1. » Ch. P. GaBrie Mark, O. S. B., Die sieben freien Kiinste im Mittelalter, Binsiedcln, 1886. 53CAPITULO IIL ANALISIS DE LA TOPICA T El punto més importante en el examen de la t6pica lo constituye la afirmacion de que se trata de una técnica del pensamiento que se orienta hacia el problema. ARISTOTELES lo subrayé en varias ocasiones: las primeras palabras de su Topi- kalo ponen ya de relieve (cfr. supra, capitulo Il, 1, 2) y, de acuerdo con ellas, la organizacién que propone es una organizacién segiin zonas de pro- blemas (cfr. supra, capitulo II, 1, 3), pues «las con- clusiones —dice AristOrELES— giran alrededor de los problemas» (Zap. 1, 4, 2, 2). ARISTOTELES, ademés, introdujo en su propio trabajo filoséfico el estilo mental de los sofistas y de los retéricos, sobre todo cuando tuvo que tratar de una minu- ciosa discusién de problemas. Las inyestigaciones de aporfas en el libro tercero de la Messfiiea son 55tun buen ejemplo de ello. Nacié ast su famoso método de trabajo aporético, que tadavia es ejem- plar para la filosofia moderna “9, El término apo- ria designa precisamente una cuestién que es acu- ciante ¢ ineludible, la «falta de un camino», la situacién de un problema que no cs posible apar- tar, lo que BorCIO tradujo, acaso débilmente, con la palabra latina «dubitatio» “7, La tépica pretende suministrar datos para saber cémo hay que com- portarse en una situacién semejante a fin de no quedar detenido sin remisién. Es, por lo tanto, una idenica del pensamiento problemdtico Todo problema objetivo y concreto provoca un juego de suscitaciones, que se denomina tépica 0 arte de la invencién, es decir, utilizando las pala- bras de Zituanskt, «cl arte de tener presentes en cada situacién vital las razones que recomiendan y Jas que desaconsejan dar un determinado paso —bien entendido—, en ambos sentidos, es decir, tanto las razones a favor como las razones en con- tra», El autor citado dice muy acertadamente que ello constituye «un medio extraordinariamente eficaz contra el simplismo... que marcha ciega- mente hacia su objetivo». Y refiriéndose al proble- ® Chr, Nic, HARTMANN, Diesscits von Idealitmus und Realismus, en Kant Studien, XXIX, 1924, pp. 160 y ss. 41 Fritz Prinestitia, Beryé und Bologna, on Pestschr. f. Otto Lenel, 1921, p. 222. ® Te. Zicumski, Cicero im Wandel der Jabrhunderte, 23 ed., 1908, p. 189. 56 ma de la virtud, afiade 4: wel modo de actuar es como la resultante penosamente brotada de la lucha, en pro y en contra, de los méviles en deba- te: en cl lugar del reflejo entra la reflexion» Es necesario reconocer que el problema es algo beneficioso, que acttia siempre como guia. Cuan- do uno picnsa dentro de un sistema expreso no puede profundizar. NICoLAl HARTMANN ha des- crito de una manera muy gréfica la contraposicién que existe entre el pensamiento problemdtica y el pensamicnto sistematico “4, Sin embargo, no es posible desconocer que entre problema y sistema existe una serie de conexiones, a las que es necesa- rio aludir con algin deralle Para nuestro fin puede llamarse problema —es- ta definicién basta— a toda cuestién que aparen- temente permite més de una respuesta y que requicre necesariamente un entendimiento preli- minar, conforme al cual rorna el cariz de la cues- tidn que hay que tomar en serio ya la que hay que buscar una tinica respuesta como solucién, El desarrollo se puede describir abreviadamente del siguiente modo: al problema, a través de una for- mulacién adecuada, se le introduce en una serie de deducciones més o menos explicitas y més o menos extensas, a través de la cual se obtiene una contestacién. Si a esta serie de deducciones la Ila- ‘mamos sistema, entonces podemos decir, con una *® Op. cit, p. 198. “4 NIC. HARTMANN, op. cit, espec. pp. 163 y ss. 57formula més breve, que, para encontrar una solu- cién, el problema se inotdena dentro de un sis- tema, Si colocamos el acento en el sistema, el cuadro que resulta es el siguiente: en el caso extremo de que s6lo existiera un sistema (A), a través de él, podrfan agruparse todos los problemas en solubles € insolubles, y estos ultimos podrian ser desecha- dos, como simples problemas aparentes, puesto que una prueba en contrario sdlo seria posible des- de otro sistema distinto (B). Lo mismo podrfa decirse en el caso de que existieran varios sistemas A,B, C, etc. Cada uno de ellos seleccionaria sus propios problemas A, B,C, y abandonarfa el resto. Con otras palabras: el establecimiento de un siste- ma opera una selecciéa de problemas. Acontece lo contrario si el acento lo colocamos en el problema; éste busca, por decitlo ast, un sis- tema que sirva de ayuda para encontrar la solu- cidn. Si existiera un tinico sistema A, que declarara insoluble nuestro problema, como simple proble- ma aparente, seria necesario otro sistema para encontrar la solucién. Lo mismo podria decirse en el caso de que existieran varios sistemas A, B, C, ninguno de ellos permitiera encontrar la solucidn, serfa necesario otro nuevo sistema y otro mds en el que quedara afirmado el carécter del problema. Con otras palabras: el planteamiento de un problema opera una seleccién de sistemas, y conduce usualmente a una pluralidad de sistemas cuya conciliabilidad dentro de un sistema omni- 58 comprensivo no se demuestra. Los sistemas (de- ducciones) pueden ser de pequefio o de infimo alcance #5 En este tiltimo caso uno se pregunta de dénde procede la inquietante constancia 0 permanencia del problema. Evidentemente, de aquel entendi- micnto que tenfamos que establecer con cardcter previo, conforme al cual algo se presentaba como cuestidn que habia que tomar en serio. El proble- ma procede, pues, de un nexo intelectual preexis- tente del que de un modo inmediato no se puede saber si es un sistema ldgico, es decir, una serie de deducciones, o algo distinto, ni siquiera si puede set de hecho comprensible. Es recomendable no perder de vista las mencio- nadas implicaciones que existen entre sistema y problema, cuando se lee lo que ha escrito N. HARTMANN: «El modo de pensar sistematico pro- cede desde el todo. La concepcidn es en él lo prin- cipal y permanece siempre como lo dominance. No hay que buscar un punto de vista. El punto de vista estd desde el principio adoptado, y desde él se seleccionan los problemas, El contenido del pro- blema, que no se concilia con el punto de vista, se rechaza y se considera como una cuestién falsa- mente planteada. Hay que decidir con cardcter previo algo que se refiera no a la solucidn del pro- blema, sino a los limites dentro de los cuales esta sofucién puede moverse... El modo de pensar apo- © ULRICH KLUG, Juristisehe Logik, 1951, p. 148. 59rético procede cn todo al revés». Fl autor citado incluye sobre este tiltimo una serie de considera ciones, que terminan con la siguiente frase: «No, pone en duda (el modo de pensar aporético) que el sistema exista y que para su propia mentalidad acaso sea lo decisivo, Tiene certeza de lo suyo, aun ctrando no lo conciba asi» 6, La tépica no se entiende si no se admire, cual- quiera que sea el modo como en particular se la configure desde el punto de vista conceptual, su inclusion dentro de un orden —no concebido como tal— que continuamente se esté decidien- do. Se sigue de ello que este modo de pensar sélo puede contar con panoramas fragmentaios. PLA- TON lo utilizé en sus Didlogos “” y ARistorsLes, como ya se ha dicho, lo introdujo en su obra. La tépica sirve a este modo de pensar. Cémo puede acontecer esto en particular? Cuando se choca, donde quiera que sea, con un problema, se puede proceder de un modo simple tomando por via de cnsayo, en arbitraria selec- cién, una serie de puntos de vista mis 0 menos ocasionales y buscando de este modo unas pren sas que scan objetivamente adecuadas y fecundas y que nos puedan Ilevar a unas consecuencias que nos iluminen. La observacién ensefia que en la vida diaria casi siempre se procede asi. En estos casos, una investigacién ulterior mds precisa hace “6 Nic. Hartmann, op. cit. pp. 163 y 164 © Op. cit, p. 165. 60 que la orientacién conduzca a determinados pun- tos de yista directivos. Sin embargo, esto no se hace de una manera explicita. A un procedimiento semejante nosotros le llamamos, resumidamente, tépica de primer grado. Su inseguridad salta a la vista y hace explicable que se trate de buscar un auxilio, que se presenta através de sencillos repertorios de puntos de vistaya preparados de antemano “8, De esta manera se producen catdlogos de tépicos. A un procedi- miento que se sirve de estos catdlogos nosotros lo llamamos tépica de segundo grado. TL ARISTOTELES habfa proyectado, como hemos visto, un catélogo de tépicos para todos los pro- blemas pensables. CICERON y sus sucesores se esforzaron en convertirlo en un medio auxiliar de la discusién de problemas que fuera lo mas préc- tico posible, con lo cual se produjo —la expresién se puede tomar literalmente— una trivializacién, Los catdlogos de tépicos manejados a lo largo de los siglos presentan entre ellos unas diferencias mds 0 menos acusadas, pero aqui no es necesario examinarlos con detalle. Parecen haberse queda- do, de forma predominante muy cerca de CICE- RON, esforzdndose sdlo en comprender mas agu- 4 ANDRE LALANDE, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, 1947, vor «topique>.. 61damente sus clasificaciones. La Légica de Port Royal (1662), p. ¢j., los define diciendo que loci argumentorum quaedam generalia sunt, ad quae reduci possunt illae communes probationes, quibus res vartas tractantes utimur (ILI, 17) y clasifica des. pues estos loci 0 tdpicos en loci grammatici, loci logici y loci metaphysici (TH, 18). La misma divi- sién, ampliada de un modo caracteristico tinica- mente con los fect historici, se encuentra en un libro alemén sin pretensiones de comienzos del siglo XIX, que citamos aqui porque representa, por decirlo asf, como el tiltimo testimonio o la ultima huella de una vieja educacién retérica, El pastor Christian August Lebrecht KASTNER escribié en 1816 una Topica o Ciencia de la invencién, en estrecho contacto con los elaboradores preceden- tes y con el propésito de devolver a la tépica su «perdido esplendor». Enumera en cotal veintiséis loci®®, a los que llama «lugates comunes», que proceden, segtin dice, en parte de la Graméti (p. ej, etimologia, sinonimia, homonimia, etc.), en parte de la Légica (definicién, géncro, especie, diferencia, cualidad, indole, etc.), en parte de la Metafisica (todo, parte, causa, fin, etc.), y en parte de la Historia (tcstimonios y ejemplos). Si prescin- dimos de las ruibricas de las clasificaciones, el cat4- logo es, en lo esencial, ciceroniano. Es preciso analizar con mayor amplitud esta © CHA.L. Kastner, Topik oder Erfindungsivisienschaft 1816, pp. 23 yss. 62 idea para comprender en toda su extensidn el espi- ritu de que estamos hablando. No sdlo hay tpi- cos que son universalmente aplicables, de los que tratan ARISTOTELES, CICERON y sus sucesores, sino que hay también otros que son aplicables sélo auna determinada rama del saber. Los primetos son aplicables a todos los problemas pensables y representan generalizaciones muy amplias, mien- tras que los segundos sirven sélo para un determi- nado cfrculo de problemas. Su funcién, empero, es en ambos casos la misma, como queda comple- tamente claro, cuando se encuentra el procedi- miento tépico, fuera de su configuracién general, en una disciplina especial. El jurista MATTHAEUS GripaLbus Morn, p. cj., ofrece, en el capitulo II de su obra De methodo, ac ratione studendi libri tres (se utiliza la edic. de 1541), un catélogo de loci communes jurtdicos, tomados del Corpus iuris y puestos en un sencillo orden alfabético, que més adelante cxaminaremos con mayor detalle (cfr. inffa, capitulo V, V). Hay que tener en cuenta esta coleccién de argumentos usuales o, en el caso del ejemplo, estos catdlogos de tépicos especializados, cuando se intenta comprender, adecuadamente y sin estrechez de miras, el espfritu que estamos debatiendo. Los puntos de vista probados y fre- cuentes de estos campos especiales son también tépicos que estén al servicio de una discusién de problemas y cuyo conocimiento tiene por objeto 8° STINTZING, Geschichte der deutschen Rechtwissenschaft, 1, 1880, cap. IV, 4, pp. 114 yss. 63ofvecer un sorte de repertoire facilitant Vinven- tion5!, Cuando aparecen en forma de catélogo hay que observar que no constituyen un conjunto de deduccioncs, sino que reciben su sentido desde el problema E. R. Curtius concibe tambien los tépicos en este sentido amplio de que hemos hablado, Io que Ie permite sefialar la importancia, hasta ahora ape- nas vista, que han tenido en la literarura latina de la Edad Media 32, Demuestra asi que esta literatu- ra sélo puede set cabalmente entendida dentro del marco de un espiritu retérico, que la ha dominado sin interrupcién 53. Junto a una tépica literaria existe una tépica musical. Es posible incluso encontrar un patrimonio tépico tradicional en la pintura 4. La tépica, hoy casi desconacida, era justamente el «almacén de provisiones» 35 de este mundo espiritual. En el ambito de los problemas literarios, los tépicos constituyen puntos de vista directives que retornan continuamente, temas fijos 0, por decirlo asi, clichés generalmente aplica- bles 5S, No sdlo proporcionan un determinado modo de entender la vida o el arte, sino que inclu so ayudan a construirlo, E. R. CURTIUS, observan- 51 ANDRE LALANDE, op. cit. 52 E.R. Curtius, op. is., pp. 87 y ss. (cap. 5.°, «To- pica»). % Op. cit, pp. 69 ys. * Op. cit, p.85. % Op. cit, p. 87. © Op. ct. p. 77. do cl expirar de los viejos tépicos y el devenir de los nuevos, pretende conscruir una tpica histéri- ca, Rectamente entendida, ésta debe ser tam- bién una aspiracién de la Ciencia de la Historia del Derecho. TL La funcidn de los tépicos, tanto generales como especiales, consiste en servir a una discusién de problemas. Se sigue de ello que su importancia ha de ser muy especial en aquellos circulos de proble- mas en cuya naturaleza esta no perder nunca su cardcter problemético, Cuando se producen cam- bios de situaciones y en casos particulares, es pre- ciso encontrar nuevos datos para intentar resolver los problemas. Los tépicos, que intervienen con cardcter auxiliar, reciben a su vez su sentido desde el problema. Su ordenacién respecto de éste es siempre esencial para ellos. A la vista de cada pro- blema aparecen como adecuados o inadecuados 58 conforme a un cntendimicnto que no ¢s nunca absolutamente inmodificable. Tienen que ser entendidos de un modo funcional, como posibili- dades de orientacién y como hilos conductores del pensamiento. 7 Op. cit. p.. 90. 58 Erik WOLF, Griechisches Rechisdenken, 1, 1949, y Il, 1952, ha empezado a analizar este pensamiento de un modo fundamental. 65Es una simple cuestién de formulacién deter- minar si se prescntan como conceptos 0 como proposiciones. No puede olvidarse que su valor sistemadtico tiene que ser necesariamente intras- cendente, Largas consecuencias no se concilian bien con su funcidn, por lo cual el peso légico de las tramas de conceptos y de proposiciones elabo- radas por ellos es siempre pequefio. Més adelante trataremos este tema con mayor extensién. Ahora intentaremos slo aclarar esta idea con un ejemplo. Un catélogo de tépicos como el que hemos encontrado en GRIBALDUS Mopna (cht. supra, Il), satisface tan poco nuestro espititu sistematico que nos sentimos impelidos a hacer urgentemente el trabajo deductivo-sistema- tico. Sentimos el deseo de empezar a establecer, por una parte, una serie de conceptos fundamen- tales, con el fin de obtener definiciones en cadena, ¥> por otra parte, a fijar proposiciones centrales, on el fin de hacer deducciones en cadena o algo parecido a lo que hemos aprendido cn el marco de una inyestigacién de principios. Con ello, sin embargo, alteramos la peculiar funcién de los tépicos. Los desligamos progresivamente de su orientacién hacia el problema cuando sacamos conclusiones extensas y absolutamente correctas. Y, finalmenre, notamos que estas conclusiones se encuentran muy lejos ya de la situacién inicial y que son, a pesar de su correccién formal, inade- cuadas, por lo cual tenemos que acabar por afir- mar que entre cl sistema que habfames proyectado 66 y el mundo del problema, que a pesar de todo no ha perdido nada de su problematicidad, se ha abierto una notable fisura. Es evidente que hemos perturbado unas relaciones originariamente com- plejas. Parece existir un nexo que no es posible reducir a un puro nexo légico. De esta manera, al final, realizamos s6lo construcciones aisladas y de escasa importancia. Este notable resultado se presenta sobre todo cuando no es posible liquidar totalmente la pro- blematica que se quicre dominar, y ésta reaparece por doquier con una forma nueva. La constante yinculacién con el problema impide el tranquilo razonamiento légico hacia atrés y hacia adelante, es decir, la reduccién y la deduccién. Uno se ve continuamente perturbado por el problema y no se libera de él, a menos que le declare puro proble- ma aparente, por lo cual se ve empujado a una constante btisqueda de premisas y, con ello, al ars inveniendi, es decir, a la tépica. IV La cual es un procedimiento de brisqueda de premisas, conforme subray6 ya CICERON, al dife- renciarla, como ars inveniendi, de la légica demos- trativa 0 ars indicandi (cfr. supra, captculo II, II, 2), Esto se encuentra enteramente Ileno de senti- do. Es posible distinguir una reflexidn que tiene la vista puesta en Ia busqueda del material para pen- sar, de otra que se ajusta a la légica. Igualmente 67claro es que esta tiltima en la prdctica se tiene que posponer a aquélla. Vista de esta manera, la t6pica €s una meditacién prelégica, pues, como tarca, la inventio es primaria y la conchussio secundaria. La t6pica sefiala cémo se encuentran las premisas; la légica las recibe y trabaja con ellas. El modo de buscar las premisas influye en la indole de las deducciones y, al revés, la indole de las conclusiones indica la forma de buscar las pre- misas. En el estudio de un determinado modo de pensar es posible, por ranto, situarse en uno o en otro punto, Parece, sin embargo, mas adecuado comprobar de qué manera crea sus premisas el modo de pensar examinado y cémo se mantiene fiel a ellas, pues esto le da su peculiar fisonomf Las consecuencias se desprenden por si solas. Un modo de pensar que dispone de un tesoro relativa- mente pequeno y constante de tiltimas premisas puede desarrollar largas conclusiones en cadena orites), mientras que aquel en que la brisqueda de premisas no termina nunca tiene que conten- tarse con conclusiones cortas. Vico lo destacé de modo especial al censurar, como ya dijimos (cfr. supra, pardgrafo 1, Il), el derroche de silogismos que se produce en la tépica y, en cambio, la esca- sez de sorites. La frecuente utilizacién de conclusions analé- gies suele indicar que falta un sistema ldgico per- cto. Del mismo modo, el calificativo de las con- clusiones es un claro indicio del espiritu a que sir- ven. Asi, p. cj., los nombres de los argumentos a 68 simili, a contrario, a maiore ad minus, que se con- sideran como argumentos especiales de la légica juridica%®, proceden de la tépica. Por lo demds, un estilo mental de bitsqueda de premisas, que, como decia, apresta puntos de vista generales y catdlogos de puntos de vista para las Cuestiones que pueden plantearse, es poco aprecia- do por la ciencia moderna. KANT condenaba la doctrina de los t6picos, «de la que se pueden servir —dice— los maestros de escuela, y los oradores para examinar, bajo dererminados titulos, lo que mejor conviene a una materia y sutilizar sobre ella con la apariencia de razonamiento o charlar ampulosamente». VICO, en cambio, la apreciaba mucho, considerando, como ya hemos dicho, que sin ella apenas serfa posible orientarse. Lo cierto es que si uno mira a su alrededor, encuentra la tépica con una frecuencia mucho mayor de lo que podia suponer. No parece que sea completamente inade- cuada a la situacién y a la naruraleza humana y, por ello, parece indicado no descuidarla entera- mente cuando se intenta comprender el pensa~ miento humano, sea donde fuere. Vv Cuando se ha formado un catélogo de los tépi- cos admisibles, se produce, en el desarrollo ulte- rior del pensamiento, conforme se pretendia, un © ULRICH KLUG, @p. cit, pp. 98 y ss. 69vinculo légico, que, sin embargo, no se puede extender demasiado, porque, como antes decta- mos (cfr. supra, III), la constante vinculacién con el problema sdlo permite series de deducciones de corto alcance, que puedan interrumpirse en cual- quier momento a la vista del problema. El modo de pensar problematico es esquivo a las vincula- ciones. Pero no puede tampoco renunciar por comple- to acllas. Por el contrario, tiene un interés especial en establecer dererminadas fijaciones. A nadie le es posible conducir una prueba objetiva sin lograr establecer con su interlocutor, por lo menos, un circulo acotado por un entendimiento comin. Al jurista, p. cj. le ensefia esto diariamente la activi dad procesal. Los didlogos platénicos, en los que SOcRATES va creando, por medio de una técnica de preguntas, que actiia de una manera peculiar, las aproximaciones que necesita para la demostra- cién, son un ejemplo clésico. Los wpicos y los catilogos de t6picos tienen una extraordinaria importancia en orden a la fijacién y al estableci- micnto de este entendimicnto. Descnvuclven las preguntas y las respuestas adecuadamente indi- can qué es lo que parece digno de una reflexién més profunda. Tiene lugar asi, de una manera continua, un acuerdo reciproco. Los t6picos, tan- to especiales como generales, son muy apropiados para mostrar la dimensién dentro de la cual uno se mueve sin poderla abandonar, si no quiere perder ese entendimicnto que hace posible la prucba. 70 0 Hasta aqui los tépicos y los catdlogos de tépicos ofrecen un auxilio muy apreciable. Pero cl domi- nio del problema exige flexibilidad y capacidad de ensanchamiento. También para esto puede mane- jarse el catélogo de tépicos no sistematizado de una disciplina cualquiera. El repertorio es elistico. Puede agrandarse 0 empequefiecerse. En caso de necesidad los puntos de vista que hasta un deter- minado momento eran admisibles pueden consi: derarse expresa 0 tdcitamente como inaceptables. La observacién ensefia, sin embargo, que esto es mucho més dificil y raro de lo que puede suponer- se, por lo menos en determinadas disciplinas. Cuesta mucho trabajo tocar aquello que ha queda- do ya fijado. Sin embargo, también en este punto el modo de pensar tépico presta un auxilio muy valioso bajo la forma de la interpretacién, con la cual se abren nuevas posibilidades de entendi miento, sin lesionar las antiguas. Acontece asf, que se mantienen las fijaciones ya efectuadas, some- tiéndolas a nuevos puntos de vista, que frecuente- mente se producen en una conexién completa mente distinta y hacen posible que se dé a las vie- jas fijaciones un nuevo giro. No decimos que toda interpretacién (exégesis,' hermenéutica, etc.) lo haga, pero si que puede hacerlo. La interpretacién constituye una pieza de la tépica extraordinaria- mente apropiada en los mencionados cambios de situaci6n. En ella, el dialéctico en el sentido exa- minado se suele acreditar. 7VI En el procedimiento descrito las premisas fun- damentales se legitiman, como puede verse, por la aceptacién del interlocutor. Uno se orienta por la efectiva o probable oposicién de su adversario. En consecuencia, lo que ha sido aceptado siempre y en todas partes, se considera como fijado, como indiscutido y, por lo menos en este ambito, como evidente. De esta manera, las premisas se califican, ala vista del respectivo problema, como «relevan- tes» 0 «itrelevantes», «admisibles» o «inadmisi- bles», «aceptables» 0 «inaceptables», «defendibles» 0 «indefendibles», etc. Incluso grados intermedios, como «apenas defendible» o «todavia defendible>, se encuentran aqui y sélo aqui Ilenos de sentido, El debate es, evidentemente, la unica instancia de control: la discusién de problemas se mantiene dentro del circulo de lo que ARISTOTELES llamaba dialéctica. Lo que en la disputa ha quedado proba- do en virtud de aceptacién, es admisible como premisa, Esto puede parecer muy arriesgado, pero es menos inquiietante si se tiene en cuenta que los que disputan disponen de una serie de conoci mientos que han experimentado ya una compulsa Previa, y que entre gentes razonables sélo puede contar con aceptacién aquello que parece poscer un determinado peso especifico. De esta suerte, la referencia al saber de «los mejores y més Famosos» se encuentra también Hlena de sentido. Con la cita de un nombre se hace referencia a un complejo de 72 experiencias y de conocimientos humanos recono- cidos, que no contiene sélo una vaga creencia, sino que garantiza un saber en el sentido mas exi- gente. Con otras palabras: en el marco de lo opi- nable se puede aspirar también a.una efectiva inte- ligencia y no a una simple y arbitraria opinién, lo que no tendrfa sentido y justificarfa que la empre- sa no se tomara en serio. Se trata de un procedi- miento indirecto de conocer muy caracteristico, en el que realmente todo depende en gran medida de con quien se practique, como ARISTOTELES indicé expresamente (cfr. supra, capitulo Il, I, 3). VIE Cosa distinta de legitimar o de probar una pre- misa es demostrarla o fundamentarla. Esta tiltima € una operacién puramente Iégica que reclama un sistema deductivo, pues exige que la proposi- cién utilizada como premisa pueda ser reconduci daa otra y, por tiltimo, a una proposicién central © nuclear, o bien, al revés, que pueda ser reducida partiendo de aquella o que pueda ser, de cualquier modo, definida ella misma como proposicién cen- tral 6°, Se trata, cn lineas, gencrales, del procedi- miento que Vico llamé methods critica, en cuyo principio tiene que haber un priaum verum si no se quiere que sea el sutil desarrollo de un error © Cir, mds ampliamente infra, capitulo 7, I. Siguiendo a Vico, aqui se habla continuamente de sistema légico por contraposicién a estructura tépica. 73(cfr. supra, capitulo I, II). La t6pica presupone que tun sistema semejante no existe. La reduccién y la deduccidn tienen que mantenerse dentro de unos limites muy modestos, a causa de la permanente vinculacién con el problema. Sin embargo, cuando se logra establecer un sis- tema deductivo, al que toda ciencia desde el punto de vista logico debe aspirar, la tépica tiene que ser abandonada. Tal vez en la seleccién de las propo- siciones centrales pueda conservar todavfa alguna importancia, sobre todo en ciertos campos. Pero el fenémeno légico de la conclusién es algo com- plecamente distinto. La deduccién hace innecesa- ria la invenci6n. El sistema asume la direccién y decide por sf solo sobre el sentido de cada cues- tion, Sus proposiciones son enteramente ldgicas y estrictamente demostrables, es decir, «verdaderas» © «falsas», en el sentido de una légica bivalente. Calificativos como «defendible», «indefendible>, capenas defendibler, «todavia defendibler, etc. carecen en él por completo de sentido. En si mis- mo considerado el sistema de proposiciones debe ser comprensible por si solo, es decir, por el desa- rrollo légico de suis proposiciones centrales. No se puede alterar a la vista de una eventual modifica- cién de la situacién del problema, Originariamen- te lo ha puesto en movimiento una problematica —a la que las proposiciones centrales dan una res- puesta definitiva— pero su progreso puramente Iogico es independiente del problema. Es posible, partiendo de este punto, hacer con- 74 jecuras acerca de dénde esté el trdnsito efectivo de la mentalidad tépica a la sistemitica, tema que desde cl punto de vista histérico debe ser examina- do en un trabajo especial. Los catélogos de tépicos de una disciplina especial, a cuyo significado hemos aludido ya més arriba, ofrecen a una ¢poca que piensa sisteméticamente alicientes bastantes para configurar un sistema deductivo. Existen también motivos didacticos que empujan hacia él. En este punto conviene observar, sin embargo, que un sistema didéctico sirve a un problema que no tiene su origen en el objeto mismo, como es el de una mejor ensefianza, por lo cual no esta nunca orientado de una manera puramente légica. Pero, por regla gencral, allana cl camino hacia el sistema deductivo Sélo un sistema semejante puede garantizar, como decfa, la tinica comprobabilidad Iégica de sus proposiciones. La tépica no puede hacerlo. Las proposiciones con que opera sélo en una medida muy insuficiente pueden demostrarse I6gicamen- te, Son, en todo aso, discutibles, por lo cual en el terreno de la tépica todo el interés radica en con- figurar esta discutibilidad del modo mas claro y facil posible. 75CAPITULO IV LA TOPICA Y EL US CIVILE» z Para un espiritu sistematico el ius civile consti- tuye, como es sabido, una desilusién bastante grande. Apenas es posible encontrar en él series de deducciones de largo alcance. Para comprenderlo basta clegir un grupo de textos del Digesto, lo mas extenso posible, e inves- tigar sobre él, Naruralmente, podria ocurrir que su originalidad hubiera sido modificada en el aspecto que nos intcresa, de tal manera que los nexos sistematicos hubieran sido truncados por los reclaboradores tardios. Pero, prescindiendo de que esto acabaria por notarse, es ademas en extre- mo improbable, pues, como la investigacién demuestra, los compiladores bizantinos fueron extraordinariamente amantes del sistema y no es 77probable que se apartaran de aquello que venera- ban 61, Como ejemplo del estilo juridico romano nos pueden servir los Digestos de JULIANO (Cénsul: 148 d. E.). Examinaremos, pues, un grupo de tex- tos que procede de alli: Dig, 41, 3, 33 &2. Se estudia alli el problema de la usucapién, al que JULIANO realiza algunas aportaciones. La introduccién versa acerca de la adquisicién por usucapién del parto de una esclava robada. No sdlo el comprador de buena fe —dice el rexto— sino todos aquellos que posean en virtud de una causa a la que sucle seguir la usucapién, hacen suyo el parto de una esclava robada. Y afade: idque ratione iuris introductum arbitror, fundando en esta frase su propio parecer. El parégrafo pri- mero comienza con esta afirmacién: lo que el vul- go ha decidido (quod vulgo respondetur) de que nadie puede alterar por si mismo la causa de su posesién, es verdad en tanto en cuanto (toties verum ext) uno sabe que no posee de buena fe y se pone a poseer para obtener un lucro. Esta senten- cia tan abstractamente concebida se prueba con una serie de ejemplos, que comienzan con las palabras idque per haec probari posse y que presen- tan la interesante situacién del heredero, del com- S| BRITZ SCHULZ, Prinzipien des rimischen Rechts, 1934, pp. 28, 30, 35, 39. © Edic. utilizada: Corpus iuris civilis. Ediderunt Fratres Kriegelii, 16.8 ed. 78 prador y del arrendatario, El parégrafo segundo contiene, sin transicién alguna, la decisién de un caso que acttia de manera muy singular. Si el due- fio de un fundo hubicra huido creyendo que llega- ban hombres armados, se considera como arroja- do por la fucrza (vi deiectus videtur), aunque nin- guno haya llegado a entrar en el fundo. Pero cl poscedor del fundo puede usucapir de buena fe, antes que la finca yuelva a manos del duefio, pues la usucapién s6lo estaria prohibida si el fundo hubiese sido cfectivamente tomado por la fuerza, pero no lo est cuando se roma de quienes fueron arrojados por la fuerza. En el paragrafo tercero se inserra una decisién general con su fundamenta- cién: Si Ticio, a quien yo queria demandar el fun- do, me ha cedido la posesién, tendré una justa causa para usucapir. Lo mismo ocurre si yo querfa demandar el fundo ex stipulatu y recibo la pose- sidn solvendi causa. El otro me proporciona el tfcu- lo de la usucapién. El parégrafo cuarto aplica, sin proponerlo especialmente, tun nuevo punto de vis- ta, el de la interrupcién, que se formula en forma de maxima; quien da en prenda una cosa, la usu- cape mientras esta en poder del acreedor, pero si el acreedor trasmite la posesién 2 otro, la usucapién se interrumpe (interpellabitur) y, por lo que se refiere a la usucapi6n, est4 en la misma situacién (similis ci est) que el que entrega una cosa en depé- sito o en comodato. Sigue una breve fundamenta- cidn y en el pérrafo final una ampliacién del caso que se decide de una manera diferente. El pardgra- fo quinto lo damos entero a causa de su eves 79si te doy en prenda una cosa tuya, que yo poseo de buena fe, sin que wii sepas que es tuya, yo dejo de usucapir, porque no es admisible que alguien adquiera un derecho de prenda sobre su propia cosa. Pero si la prenda se ha constituido por un simple convenio (nuda conventione), no usucapiré menos, porque de esta manera parece que no se constituye ninguna prenda. El pardgrafo sexto contiene de nuevo una decisién sobre un proble- ma de intetrupcién: si el esclavo del acreedor arre- bata la cosa empefiada, que el acreedor posefa, no se interrumpe la usucapi6n del deudor, porque el esclavo no sustituye en la posesién a su duefio. Se incluye a continuacidn una serie de consideracio- hes que amplian y modifican el caso analizado Este texto posee sin duda alguna un nexo leno de sentido, que no es sistematico, sino puramente problematico. Se ofrece en él una serie de solucio- nes a un complejo de problemas, buscando y fijando puntos de vista (buena fe, interrupcién), que no aparecen tinicamente aqui, sino que proce- den de otros grupos de textos parecidos, donde han encontrado ya reconocimiento y comproba- cién. De esta manera se construye ante nuestros ojos, en una forma extraordinariamente vital, todo un tejido juridico. En contraposicidn a esto, el desarrollo de un sistema juridico conceptual puede verse —para nuestro objeto es suficiente— cn un Manual de Pandectas. El concepto de la usucapion se define y se construye de una manera progresiva a través de una serie de concepros pre- 80 yios, que se seleccionan apropiadamente: pose- sidn, posesién de buena fe, justo titulo para adqui- tir, duracién de la posesién, idoneidad de las cosas, inexistencia de impedimentos por interrup- cién o suspensién, etc. 6, Como es natural, [a diferencia mencionada es algo sobradamente conocido y se puede caracteri- zat diciendo que un modo de pensar es més 0 menos casulstico y el otro mas o menos sisteméti- co, 0 diciendo que uno es mds practico y el otro més teérico 6, El concepto de prictica se encuen- tra, sin embargo, extraflamente falto de claridad. Normalmente se utiliza sélo como una negacion de la teorfa, Del mismo modo, el concepto de lo casuistico exige un andlisis multilateral y profun- do®, en el que se debe cuidar sobre todo no comenzar demasiado arriba, para no moverse des- de el principio en un plano excesivamente alto. Estas aclaraciones requieren tener un poco de paciencia y volver algunos pasos atrés. Natural- mente, hay que dejar a un lado aquella casuistica que sélo trata de arrojar luz sobre un sistema, para tomar en consideracién la que piensa desde el pro- blema, es decir, la que es aporética, dentro de la cual pueden todavia encontrarse diferencias sus- tanciales. Tomar casos decididos en toda su exten- © L. ARnDTs, Lebrbuch der Pandekien, 1852, parégrafos 158 yss. , te © BRITz PRINGSHEIM, op. Cif, p. © [mportante: Hans Lives, Beispiel Exenipel, Fall und das Verbiliniss des Rechnsfalles cum Gesetzs 1931. 81sién y utilizarlos como exemplum (jt6pico de la t6pica retdrical) %, es decir, reasoning from case to case“, por ejemplo, es algo distinto de abstraer el caso al modo romano y ampliarlo de tal mancra que se pueda obtener una regla general. Es posible pensar en otras matizaciones distintas. Todo ello se encuentra, sin embargo, en un plano mds eleva- do que el de nuestra investigacién, Aqui nos importa sélo constatar sustancialmente que en la base de una casuistica semejante existe un pensa miento problemético, que se caracteriza por exigir una determinada técnica, cuyas partes integrantes (conceptos y proposiciones) tienen que mostrar una particularidad que no pueda perderse de vista, ¥ que es, por lo menos, discutible que la materia de que estamos tratando se pueda elaborar arbitra- riamente de un modo casuistico o de un modo sis- temético. Cabe pensar que por estrictas razones de hecho sea necesario sujetarse al modo de pensar problemitico, con todas sus indudabley imperfec- ciones y sus inevitables consecuencias, para exami- nar qué se puede hacer mejor de esta o de aquella forma. FRITZ SCHULZ ha estudiado, de un modo pare- cido al que nosotros hemos ensayado con JULIA- NO, un gran texto de ULPIANO (asesinado en 228 d. C.), que oftece sustancialmente el mismo pano- © Chr. p. 6j.. KASTNER, op. cit, p. 85 © Cf. EDWARD H. Levi, An introduction to Legal Resso- ning, 1949, 82 rama. Sistemticamente es insatisfactorio, porque no puede ser entendido con criterios sistemati- cos 8. El mismo estilo juridico de los autores mencionados se encuentra en casi todos los juris- tas romanos. Las diferencias que existen entre ellos no poseen una importancia fundamental. Hay muy pocas excepciones, como QUINTUS Muctus y GAYO, que fueron los modelos de las «lnsticucio- nies», Estos ultimos juristas se esforzaron efectiva- mente en esbozar un sistema y, por ello, estén expuestos al criterio sistematico. Es sabido, a embargo, lo poco que pudieron ajustarse a dl, Puede decirse incluso que un propésito sistemati- co puro estaba muy lejos de ellos y que su interés era primordialmente de caricter didactico. IL El jurista romano plantea un problema y trata de encontrar argumentos. Se ve, por ello, precisa~ do a desarrollar una técnica adecuada. Presupone irreflexivamente un nexo que no intenta demos- trar, pero dentro del cual se mueve. Es la postura fundamental de la tépica. No es posible olvidar que al mismo tiempo se desarrollaba de una manera extraordinaria un método de trabajo toralmente distinto, que cons- tituyd un brillante ejemplo que siglos mas tarde 88 Epurz SCHULZ, op. cit, pp. 39 ys. ® Op. cit, p. 36. 83hubo de hacer escuela en Ia forma tan significativa y llena de éxito que hemos visto desctita en la Dis- sertatio, de Vico, Eucunes habia escrito sus Ele- menias alrededor del afio 325 a. C. Este método de pensamicnto matematico y, por tanto, estricta- mente sistemético, es claro que se encontraba ale- jado por completo de los juristas romanos, que se moylan en un espacio espiritual completamente distinto, que era comin, por lo menos en sus fan- damentos, con el de los retéricos. Oftece, pues, alguna reserva contraponer a CICERON, como representante del sistema, frente a los juristas asisteméticos, como hacfan y todavia hacen hoy algunas veces los humanistas”? (cfr. més detenidamente, inffa, capitulo V, II). Es cier- to que CICERON es el mds famoso critico antiguo del estilo juridico 71, pero no se puede olvidar que él no se encuentra en un terreno distinto del de los. juristas que critica, sino en el mismo. Le parece que la tépica que los juristas ticnen que cjercer necesariamente, en la forma elegida por ellos, no se ajusta a las reglas del arte. As{ resulta claramente de Brutus (41, 152 y 153). Aparece allf una con- versaci6n entre dos juristas: QUINTUS SCAEVOLA y SERVIO SULPICIO RUFO, que era amigo de CIce- RON y haba estudiado con él en Rodas. CICERON le concede a SERVIO SULPICIO, antes que a SCAE- 7 Op. cit, p. AA. 7 CicERON, De legibus, 1, 43 2, 193 De oratore, 1, 42; 2, 33: y reiteradamente. Sobre ello recientcmente, V. LUBTOW, Blite wnd Verfall der rimischen Freiheit, 1953, pp. 133 y ss. 84 VOLA, la preferencia para contestar a la pregunta introductoria de Bruto. «Soy del parecer —se dice en Brutus, 41, 152— de que SCAEVOLA, igual que otros muchos, ha tenido en el Derecho civil gran- des experiencias, pero sdlo éste tiene un conoci- miento (artem) adecuado». Por medio del estudio del derecho no hubiera Ilegado a ello, dice Cicr- RON, si no hubiera aprendido ademés el arte de la dialéctica (en el sentido de arte de disputar). Por via de ejemplo sefiala qué es lo que este arte ense- fia: rem universam tribuere in partes, latentem expli-~ care definiendo, obscuram explanare interpretando, ambigua primum videre, deinde distinguere, postre- mo habere regulam, qua vera et falsa iudicarentur et quae quibus propositis escent quagquae non essent consequentiae. «Pues este arte —afiade cn op. cit, 153—, el mas importante de todos, suministra como una luz, allf donde otros adoptan decisiones y conducen debates jurfdicos sin método, ni plan». Prescindiendo de que esto constituye, segiin SCHULZ”, una gran exageracién, lo descri- to habria sucedido ya antes de aparecer los juristas que hemos mencionado. La destreza que CICERON aprecia, se identifica, ampliamente, con lo que ensefia en su Tépica, que dedica precisamente a un jurista. Recomienda, pues, el pensamiento dia- Iéctico en el sentido aristotélico, que no debe con- fundirse con el sistematico 73, 7 BRirz SCHULZ, History of Roman legal science, 1946, p. 69. ‘ 7 Op. cit. p. 69, adialectical system» induce fécilmente 85Es de gran interés, en este aspecto, ver cémo caracteriza SAVIGNY el encanto peculiar de la juris- prudencia romana. «Es —dice— como si un caso cualquicra fucra el punto de arranque de toda la ciencia» 74. Fsta es una caracteristica del pensa- miento problematico, que reclama an eternal dia- lectical research an «pen system»7. Uno se ve impulsado no a ordenar cl caso dentro de un sis- tema previamente encontrado, sino més bien a ejercitar su propia dicaiosine pot medio de consi- deraciones medidas y vinculadas. El modo de tra- bajar que se siga debe ser adecuado a esta tarea. Tiene que desarrollar un estilo especial de buisque- da de premisas, que, con apoyo en puntos de vista probados, sea inventivo, Lo que mediante estos esfuerzos se obtiene, queda preparado para los sucesivos empefios. Cumple una fancién impor- tante en la incesante buisqueda del derecho y hay que cuidar que no se pierda este valor funcional por causa de tratamientos cquivocados. Este modo de trabajar se caracteriza sobre todo porque permite a los juristas entender el derecho no como algo que sc limitan a aceprar, sino como algo que ellos construyen de una manera responsable. Toda su personalidad esté comprometida en ello, y, a extor; més exacto, «dialectical research», adialectical met- hod» (p. 129). 7 B,C. V. SAVIGNY, Vom Beruf unserer Zeit fir Gesetege- bung und Rechiswissenschaft. 1814, p. 30 (edic. de Jacques Stetn, Thibaut und Savigny, 1914, p. 89). % FRITZ SCHULZ, op. cit, p. 69. 86 como decfa THERING, «su orgullo no es sdlo de tipo intelectual, sino también de tipo moral» 7, El rango preeminente del problema produce la consecuencia de que los conceptos y las proposi- ciones que se van desarrollando no pueden ser sometidos a una sistematizacién. Se pierde su peculiar carécter cuando se les quiere llevar a un entendimiento sistematico y se les quiere interpre- tar sin mds como proposiciones sisteméticas 0 como algo parccido, sin indicar el criterio sistem4- tico utilizado, Cuanco mas precisamente se conci- be el sistema como un conjunto de fundamentos, mds claramente se puede ver su contraposicién con el espiritu que existe aqui. Sus conceptos y sus proposiciones tienen que scr entendidos como partes integrantes de un pensamiento tdpico, Su Vinculacién con el problema impide un despliegue del pensamiento que sea consecuentemente l6gi- co. Precisamente, aquello que conduce al sistema deductivo hay que rehuirlo si se quiere conservar la proximidad del problema. Esto se predica sobre todo de las generalizaciones, es decir, de las reduc- ciones légicas, y es sabido cémo los juristas roma- hos en sus mejores tiempos las cludicron efectiva- mente 77, La famosa maxima de JAVOLENO con- forme a la cual omnis definitio in iure civilis pericu- losa est (Dig. 50, 17, 202) se encuentra en esta % RLY, IMERING, Geist des rimischen Rechts, 1, 1852, p. 303. 7 Bartz SCHULZ, Principien des romischen Rechts, pp. 27 yes. 87linea y es inintcligible desde el punto de vista de un pensamiento sistemitico. Il Corresponde, sin embargo, al modo de pensar problemdtico que, como dijimos (cfr. supra, capt- tulo III, V), es esquivo a las vinculaciones. Esta caracteristica parece, a primera vista, que contradi- ce completamente la esencia del derecho, pues al derecho y a su gjercicio, en clara contraposicién con las demas manifestaciones con las que esté emparentado, como la sofistica, la retérica y la apo- rética filosdfica, les corresponde la tarea de obtener y mantener un fijo andamiaje de conductas. En el ius civile, sin embargo, se ve con una cla- ridad especial cémo las fijaciones se evitan en Ia medida de lo posible, Buenos ejemplos de ello son no s6lo el escaso ntimero de leyes que se dictan durante un perfodo de ticmpo tan largo, sino tam- bién, especialmente, la eldstica y norabilisima lex annua del Praetor, que sélo en el Edicto de Adria- no cristalizé de una manera definitiva 78. Del mis- ‘mo modo, la infinita plétora de fijaciones que pre- ceden a una ctistalizacidn legislativa, y que van desde la eleccién de las expresiones lingiiisticas hasta las aparentes evidencias, se efectuaron sélo de un modo vacilante”®. 7 Op. cit. p.6. 7 Segiin FRrrz PRINGSHEIM, op. ct. pp. 252 y ss. la ini- 88 t | ' La btisqueda del derecho la hicieron mediante un procedimiento a tientas, en el sentido de la tépica, y concluyeron sdlo la primera fase de esta biisqueda, convirtiéndose al final en fuentes del derecho. Como su contenido se basa implicita- mente sobre fijaciones més profundas, formadas a la vista de determinadas situaciones de problemas, pueden sin dificultad ser aplicadas de modo exten- sivo pot quienes pueden comprender estas situa- ciones. La biisqueda del derecho no ha encontrado con ello, sin embargo, su fin. Ha alcanzado sdlo su segunda fase, En adelante trabaja, por decirlo asf, cn unas condiciones mucho més onerosas, pues en el campo del derecho es preciso conservar tenaz- mente aquello que ha quedado ya fijado. Los juris- tas romanos lo hicieron de un modo tipico y caracteristico. IHERING ha subrayado especialmen- te cémo a la yacilacién inicial sucede un fuerte conservadurismo 8° En este estado de cosas la tépica tiene que entrar nuevamente en juego. Frente a los nuevos problemas se hace preciso anular, al menos en par- te, la pérdida de flexibilidad mediante una inter- pretacién adecuada. Hasta que aparece la legisla- cién cs menester encontrar y aceptar puntos de vista adecuados que justifiquen las nuevas situa- cial inclinacién hacia la definicién desaparece en el momen- to culminante. © RV. IHERING, of. cit, pp. 309 y ss 89ciones y que, sin embargo, concuerden con los antiguos. Con frecuencia este modo de proceder ha sido objeto de sétiras y de comentarios $1, pero demuestra que las mencionadas fijaciones, ante el deseo de resolver el problema, no pueden alcanzar una larga duracién. IV Hemos visto ya cémo la répica colecciona pun- tos de vista y los comprende después en catilogos, que no estén dominados por un nexo deductivo, To que permite que puedan ser ampliados y com pletados sin dificultad. El ius civile tiene claramente como objetivo principal una de estas colecciones. Las proposicio- res directivas, que se emplean como tépicos, se constituyen como los frutos de todo el esfuterz0. Resaltan mas en unas épocas del derecho romano y menos en otras. En las épocas de mayor acentua- cién aparecen cardlogos de tépicos bajo la forma de las colecciones de regulae, que fueron usadas por los eruditos bizantinos, aunque, segtin la doc- trina dominante, habfan existido también con anterioridad (regulae veterum)82, Este fenémeno fue denominado jurisprudencia regular® y de él 1 Un ejemplo famoso es el de la emancipatio por pecu- liar aplicacién de la regla de las XII Tablas (4, 2) «si pater filium ter venum duit, Hllius a patre liber esto: % Max KASER, Rimische Rechisgeschichte, 1950, p. 147. % Jors, Rimische Rechtswissenschafi cur Zeie der Repu- blik, 1, 188, pp. 283 y ss. 90 procede la tantas veces citada regula catoniana*4, La jurisprudencia cldsica romana limité las vicjas reglas recibidas 8°. PAULO indica cémo, a su jui- cio, deben ser entendidas estas reglas: non ex regu- Ia ius summatur, sed ex ure, quod est, regula fiat (Dig. 50, 17, 1). Sus contemporaneos y los auto- res posteriores fueron, por lo general, muy aficio- nados a estas reglas. Entre los anteriores es digno de cita, como coleccionista de reglas, Galo, tan interesante por otra parte desde el punto de vista didactico. De todo ello nos informa detallada- mente PriNGsHEIM 86, Todo este fenémeno se comprende muy bien contemplandolo desde el Angulo de la tépica. Se trata de lo que antes deno- minabamos una tépica de segundo grado (cfr. supra, capitulo 3, 1), que opera con catdlogos de t6picos. El aspecto de estos catdlogos puede cono- cerse, de forma suficiente para nuestro objeto, a través de Dig. 50, 17 (de diversis regulis iuris anti- qui), sin necesidad de hacer ningtin juicio critico sobre los textos contenidos en este titulo. Se trata, evidentemente, de un apretado repertorio de pun- tos de vista, muy importantes y largamente acep- ® Enjuicia la validez de un legado como si el testador hubiera muerco en el momento del otorgamiento del resta- mento, excluyendo con ello la subsanacién de vicios poste- riores (Dig. 34, 7, 1, pr.; Dig, 30, 41, 2). ® Pej la regula catoniana en los legados cuyo dies cedens se produce ya con la apertura de la sucesién (Dig. 34, 7,3). 8 rirz Prinastizim, Beryt und Bologna, espec. pp. 246-248. o1tados, en forma de citas de jutistas, pero sin nin- giin propdsito sistematico y en un descuidado orden. Siguiéndolo podemos enumerar algunos ejemplos de estos tépicos: Dig. 50, 17, 10, sobre las cargas y ventajas de una cosa (PAULO, Libro ter- tio ad Sabinum): Secundum natura est, commoda cuiusque rei eum sequi, quem sequentur incommo- da; Dig. 50, 17, 25, sobre la preferencia de las garantias reales (POMPONIO, Libro undecimo de Sabinum): Plus cautionis in re est, quam in persona; Dig. 50, 17, 29, sobre la imposibilidad de sanar por el transcurso del tiempo una nulidad origina- ria (PauLo, Libro octavo ad Sabinum): Quod initio vitiosum esb, non potest tractw tempore convalesce- re¥7; Dig. 50, 17, 54, sobre la imposibilidad de transmitir a otro mas derechos de los que uno tie- ne (ULPIANO, libro quadragesimo sexto ad Bdic- tum): Nemo plus inris ad alium transferre potest quam ipse haberet; Dig. 50, 17, 110, sobte que lo mAs contiene siempre lo menos (PAULO, libro sexto ad Edictum): In eo, quod plus sit, semper inest minus; etc. Vv Solo una parte muy pequetia de estas proposi- ciones posee la caracteristica de los ejemplos cita- dos, que se entienden por si mismos, La mayor parte se justifican dialécticamente, dicho sea en el ” Cfr. nora 84. 92 sentido aristotdlico. Se legitiman porque son acep- tadas por hombres notables. Repitiendo lo que dice ARISTOTELES, se entienden como proposicio- nes que parecen verdaderas «a todos, a la mayor parte o a los sabios, y de éstos a todos, a la mayor paste 0 a los mds conocidos y prestigiosos» (ARIS- ‘TOTELES, Top. 1, 1, 5, 33 eff. supra, capitulo Il, |, 2). Para el espiritu tépico de los antiguos el pres- tigio proporciona un argumento fundamental. En la jurisprudencia romana ha sido también asi 88 CICERON se pregunta de dénde procede el presti- gio y piensa que lo crea la naturaleza o el tiempo, y, en tiltimo caso, la riqueza, la edad, la suerte, la destreza, el cjercicio, 0 un desarrollo necesario 0 casual de las cosas (CICERON, Top. 19). VI Todo ello suscita la pregunta de si el procedi- miento descrito se concibe en algin sentido como ciencia 0 como algo distinto. La pregunta parece licita, porque ARISTOTELES habia establecido ya la distincién entre tecné y epistemé. Epistemé, segtin la Ltica a Nicdmaco (6, 3, 1139 b, 18 y ss.), cs un habito de demostrar desde las causas necesarias y tiltimas, y, por tanto, una ciencia; teoné, segtin [a obra citada (6, 3, 1140 a, 6 yss.), es un habito de crear por reflexién racional, Los estoicos acepta- % Fritz ScHULZ, Prinsipien des rimischen Rechts, pp. 125 ys. 93ron esta distincién, que se encuentra, p. ej. en GaLENO (Delfin. Medic. 7)%°. En los juristas romanos faltan por completo discusiones de teorfa de la ciencia como éstas, por lo que sc hace preciso recutrir a otras observaciones. Se podria, p. ¢j., intentar extraer conclusiones funddndose en el modo de hablar, con lo que resultarfa que reené, en latin, se traduce frecuentemente como ars, y ¢pis- temé, como disciplina. Esto conducirfa, p. ¢).. en la definicién de CeLso —ius est ars boni et aequi— a leer ars como recné. No se opondrian a ello las frases adicionales de Dig. 1, 1, 1, atribuidas a ULPIANO, donde se aprecia con palabras casi paté- ticas el objetivo de la vida y de la vocacién de los juristas 2°. Del mismo modo puede ser entendida a expresién ars bona, que los romanos asignaban a la jurisprudencia. Junto a las viejas artes laberales colocaron las artes bonae —arte del derecho y arte de la estrategia—, que eran las que debfa dominar el vir bonus de la elite®'. En cambio, contra el sen- lo indicado de la referida expresi6n linguistica, se encuentra el hecho de que a las artes liberales (llamadas asi en JULIANO, Dig. 27, 2, 4, y en Urtano, Dig. 59, 9, 4, 2) se las denomina tam- bién a veces disciplinae liberales®?. Resulta de ello claro que la distincién aristotélica no se ajustaba a © Qrto Maven, op. cit, p. 26. ® Scgin BESELER, Beiiriige, 4, 232 y ss., tal vez no sea genuino. Discutido %° Op. cit, p. 38. ? Op. cit, pp. 32 y 34. 94 la conciencia general de la antigiiedad. Parece mas bien haber existido una conexién relativamente estrecha entre recné y epistemé, que hace que ape- nas sea posible fijar tinicamente el sentido de cada una de estas palabras, estableciendo los correspon- dientes términos en latin 3 Los calificativos de la jurisprudencia, como a7s, disciplina, scientia o notitia®, que solemos encon- trar en los juristas, no pueden recibir una valora- cién rigurosa desde el punto de vista de una teorfa de la ciencia, porque detras de ellas existe un inte- rés muy escaso por dicha tcoria. Con otras pala- bras: la distincién entre secné y epistemé u otras parecidas no pertenece al cuadro de las cuestiones que los juristas romanos tomaron en serio. Este panorama sélo cambia més adelante, especialmen- te con CasstoDoro (+ $70), que aplica la distin- cién aristotélica a las septem artes liberales de wun modo sumamente interesante, Ilemando a las tres primeras artes (habilidades) y a las otras cuatro dis- ciplinae (Ciencias) %. Si nosotros quisiéramos aplicar la referida dis- tincién aristorélica, tendrfamos que situar el ius civile dentro de la tecné. %3 Por todos, op. cit., espec. pp. 23 y ss. ‘% \Notitia y ars son conceptos emparentados! Asf, PRINGSHEIM, Bonwm et aequum, cn Zeitschr. d. Savignystif- tung, Rom. Abt. LII, 1932, p. 84, nota 6. ° Ch. Cassiop0n0, Institutiones divinarwom et sacculia- rum lectionum, libro Il. De artibus ac disciplinis liberalium litcerarum. oSVII Si'es cierto que la jurisprudencia no se distin- gue, por lo menos en su estructura fundamental, de la sofistica, de la ret6rica y de la aporética filo- séfica, tiene sentido preguntarse si existe algun vinculo genético entre aquélla y éstas. JOHANNES STROUX ha dirigido por este camino sus investiga- ciones, examinando las conexiones histéricas que existen entre la ciencia romana del derecho y la retérica 9, En su monografia Summum ius summa iniuriala idea central es la siguiente: «La retérica... no era una disciplina especial, sino que, a partir del afio 100 a. C., fue en Roma la asignatura cen- tral de la formacién cultural de aquellos estratos sociales de los que procedian los juristas, de tal manera que el romano noble, que, por su carrera merecia la auctoritas de iuris consultus, no Megaba nunca a liberarse del influjo mental que en €l ejer- cla la formacién retérica de su juventud y que en su carrera politica, que hacfa necesaria la retérica, solfa continuar ejerciendo con mayor intensidad atiny 97. El puente genérico que STROUX busca entre la retorica y la jurisprudencia romana, lo encuentra cn la teorfa retérica de la stasis o teoria de los status, que tiene por objeto hacer de un caso de conflicto (sefialadamente penal) un caso orato- % JOHANNES STROUX, Rimische Rechtswissenschaft und Rhetorik, 1949. Una recensiGn seciente de H. KORSHARDT, en ARSP, XL, 1952, pp. 306 y ss. 97 JOUANNES STROUX, op. cit. pp. 25 y ss. 96 rio, distinguiendo primero la afirmacion y la nega- cién y después la discusién de los hechos (status coniecturalis) y la del derecho (starus qualitatis) Establecido asf el status causae, los esquemas retd- ricos (que a veces concurren entre si) suministran puntos de vista para el hallazgo de la prueba. Aqui nos interesan de manera especial los casos en que se discute la ley o su interpretacién. Se enumeran generalmente cuatro, que son bien conocidos: 1.° La discusién sobre si debe decidir el texto o la llamada voluntad de la ley (scriptum et voluntas o sententia, reton y dianvia); 2.° Las contradicciones entre las leyes (antinomia, leges contrariae); 3.° La plurivocidad de la ley (amphibolia, ambiguitas);: 4.° Las lagunas de la ley (medios auxiliares: sydlo- gismus, ratiocinario, collectic) °8. Segtin STROUX, esta teorfa retérica de la interpretacién de la ley, que él estudia de la mano de la obra juvenil de CICERON, De inventione, y que se aplicé también a las declaraciones de voluntad (testamentos, con- traros), tuvo una gran influencia en la juris inter- pretatio™. KUNKEL piensa que STROUX exagera el influ- jo 1, Es ésta una cuestién histérica que sobrepasa los limites de nuestra tatea, pero, cualquiera que sea el modo como corran los hilos genéticos, pare- ce claro que la mentalidad de los juristas y de los %8 Op. cit, pp. 27 y ss. > Op. cits p. O4. 100 Jors-KUNKEL-WENGER, Rimisches Privasrecht, 1949, p- 22, nota 8. 97retéricos es Ia misma. Existe, como hemos inten- tado demostrar, una identidad de actitud, hecho que no deja de ser sustancial para una considera- cién de a jurisprudencia desde el punto de vista de la teoria de la ciencia. Llegamos asi a un segundo punto, que STROUX ha subrayado también de un modo igualmente digno de gratitud. «La formula convencional —dice—, segiin la cual los juristas han tomado de los filésofos y en particular de la Sod su método cientifico general, esta slo a la mitad del camino de un entendimiento efectivo» !°!, Para funda- mentar esta afirmacién indica que dentro del influjo, por lo demas muy grande, que la filosofia estoica ejercié en Roma, la dialécrica estoica jugé cl papel mds pequefio; que el SERVIO SULPICIO que CICERON elogia no era un estoico; que el método de trabajo de los juristas estuvo mucho ms influido por los jvenes peripatéticos y acadé- micos y fue facilitado por la retdrica, como, a st juicio, demuestra la Tépica de CicrRON 12, Con independencia de la cuestién histérica, atin no aclarada en sus particulares, hay que obser- var lo siguiente: cuando se dice que el método cientifico de los juristas procede de los fildsofos, se presupone que en unos y cn otros se puede encon- trar una estructura idéntica o por lo menos muy parecida. Como hemos intentado demostrar, esto 191 JOHANNES STROUX, op. cits P- 12 Op. cit pp. 51 y 52. 98 es sustancialmente cierto para a aporética filoséfi ca!03, por una parte, y para la jurisprudencia romana, por otra, pues en una y otra domina un modo de pensar t6pico. Se puede, por ello, afi mar, sin discutir la cuestién del influjo, que en ambos campos existe un estilo de pensamiento que, en Iineas generales, corresponde a la dialécti ca aristotélica. Sin embargo, acaso no sea innece- sario indicar que la dialéctica estoica es algo com- pletamente distinto, Es una disciplina auténoma, que, por primera vez, se designa con la expresién légica y que pretende abarcar la retérica y la gra- matica, desarrollando una silogistica légico-pro- posicional !°4, Pertenece menos al espfritu retéri- co de la antigitedad que al matemitico y, por ello, sdlo ha encontrado un efectivo entendimiento en la moderna Ciencia Légica, que se orienta mate- maticamente 10, En la estructura del ius civile nada parece indicar que haya estado en juego, por ejemplo, la légica del estoico Crisipo (+ 208 a. C,), que se encuentra evidentemente en un pla- no totalmente distinto. 10) No para la filosofia sisterndtica. 101 El juicio de PRANTL (op. cit, I, espec. pp. 412 y ss.) estd en partes esenciales superado. Cfr., p. ej. BURKAMP, Logik, 1932, pp. 7, 53. Tos JAN LUKASIEWICZ, «Zur Geschichte der Aussagenlo- gike, en Erkennenis, V, 1935, pp. 111-131. 99CAPITULO V LA TOPICA Y EL «MOS ITALICUS» I Continuando la linea de nuestro pensamiento, examinaremos ahora el mos italicus, que tuvo su més famoso representante, junto ala glossa ordina- via (1227) de ACcURSIO, en BARTOLO DE SASSOFE- RRATO (f 1357), que dominé sin ataque alguno hasta el siglo Xv1 y se mantuvo después bajo vio- lentos ataques hasta el siglo Xvull. Elegimos el mos italicus, porque habia recibido la evolucién prece- dente, se caracteriza por un esquema de pensa- miento tépico, conservé largamente el estilo juri- dico llamado magiseraliter y constituye cn cierto modo el cierre de toda esta evolucién. La direc- cidn moderna, que tematizé después el sistema juridico, tomé partido contra él y pretendié pro- ceder methodice, como entonces se decia '°6, 16 Por todos: STINTZING, Geschichte der deutschen 101Que los representantes del mos italicus, los postglosadores o comentaristas, como sus prede- cesores los glosadores bolofeses, estaban familiari- zados con Ia tépica es algo que demuestra su mis- ma formacién cultural. La vinculacién genética entre jurisprudencia y retérica en la Edad Media es mucho menos dudosa que en la Antigiiedad. Los eruditos medievales de derecho, conforme a los planes de estudios entonces vigentes, antes de poder acometer sus estudios especiales (studia akiora, graviora, difficiliora), tenfan que haber estudiado las septem artes liberales'°7, En el Tri- vium (artes triviales, sermonicales, rationales) se ocupaban de la retérica y, con ella, de su pieza medular, la t6pica. El comentario de BoEcio a la Tépica de CICERON gozaba alli de un valor de autoridad, ademés de la juvenil obra de CICERON, De inventione rethorica, que maravillaba a la Edad Media de una forma asombrosa. «Quien la tome ahora entre las manos, ha escrito ZiELINSK1 !°8, debe hacerlo con la idea de que esta ante una luz de toda la Edad Media culta. Se lee asf con un Rechiswissenschafi, 1, cap. LV, pp. 102 y ss PAUL Koscria- KER, Europa und das ramische Rechs, 1947, espec. pp. 87 y ss. y F. WIBACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 1952, pp- 26 yss. 10) Hasanus Maurus (+ 856), Arzobispo de Magun- cia. Primus praeceptor Germaniae, da en De Jnstitutione cle- ricorum (819) (Colonia, 1626) una idea de la formacién cul- tural en la alta Edad Media. 108 Ti. ZIELINSKI, Cicero im Wandel der Jahrhunderte, 2.4 ed., 1908, p. 162. 102 interés completamente distinto». Esta formacién cultural previa era idéntica para los canonistas (de- cretistas) , y para los legistas. No pocos de ellos fueron antes magistri artium. El autor de la Sum- ma Antiquitate et tempore (hacia 1170), p. ¢j-, fue «an antiguo magister liberalium artium, a quien la docencia de la retérica abrié el camino hacia la ensefianza del derecho» 1°. Lo mismo se puede decir de IRNERIO (+ 1130), fundador de la escuela juridica bolofiesa: también debié haber sido pri- mero magicter artinm '11, Todo ello permite sefia- lar que Bolonia poscyé, probablemente desde fines del siglo X, una escuela de artes liberales antes de que se creara alli la famosa universidad juridica (alrededor del ato 1100) #12. La estrecha vinculacién existente entre retérica (t6pica) y jurisprudencia, que de ello resulta y que queda en Jo sustancial justificada, se ha ido per- diendo para la conciencia histérica de los juristas modernos. Corresponde, sin embargo, a una tra- dicién constante de los tiltimos tiempos de la anti- giiedad y del tiempo de transicién, que estuvieron claramente bajo la influencia de CICERON. Se ha apuntado con razén que QUINTILIANO (7 alrede- 109 Decretistas después de la recopilacién de las Decreta. les de Greconio IX (1234). 10 Cfr. A. LANG, Rhetorische Einflise auf die Behandlung des Prozesses in der Kanonistik des 12. Jabrbunderts Festsch- tife fir E. Eichmann, 1940, p. 69. 11) KOSCHAKER, op. cits p. 69; WIEACKER, op. city p. 34. 12 KOSCHAKER, op. cit, p. 69. 103dor del afio 95) exigia al orador conocimicntos de derecho; que para CassioDORo (+ 570) la relacién entre los estudios graméticos, retéricos y juridicos era evidente; y que Isiooro DE SEVILLA (+ 636) calificaba a la ret6rica como scientia iuris perito- ram '13, BIAGIO BRUGI, en un brillante y docto estudio sobre Il metodo dei glossatori bolognesi (Studi Ricco- bono, 1, 1936, pp. 23 y ss.), ha descubierto un gran niimero de huellas de la formacién de los glo- sadores bolofieses en sus mismos escritas. Para cri ticar la opinién de que Bolonia habia dependido, en cuanto a su método de trabajo, de Pavia y de Ravena, pone de manifiesto, de un modo convin- cente, cémo un tinico estilo de pensamiento, de tipo retérico-antiguo, trasmitido por el trivium, liga a los preglosadores, a los glosadores y a los postglosadores 14, Como nosotros no intentamos penetrar en la discusién histérica, sino que nos limitamos al pro- blema de los fundamentos, examinaremos sdlo de qe modo este estilo tiene vigencia en el mos ita- cus. IL La falta de sistemética del procedimiento, que es una de las caracteristicas més importantes de la 83 Sobre todo, A. LaNG, ep. cit. pp. 69 y ss. "4 Bucio BRUGI, op. cit, espec. p. 25. 104 estructura tépica, fue también uno de los princi- pales reproches que se hicieron al mos italicus des- de el siglo xvi en adelante. Las pruebas son muy abundantes!!5. Por parte de los humanistas se hacian reproches a CICERON, quien, segtin se dice, en un escrito perdido, De iure civili in artem redi- gendo, habla no solo exigido, sino proyectado incluso, un sistema juridico !!6. Semejante finali- dad, sin embargo, no se alcanzé ni siquiera con JUSTINIANO. EI llamado ars iuris —expresion que segiin nos informa el Thesaurus linguae latinae (Miinchen) era desconocida en la antigiiedad— se convirtié en la palabra utilizada para designar la sistematizacién frente al insistematico mos ztalicus. Los esfuerzos mencionados, que en parte conduje- ron también a contraponer expresamente el pre- tendido ars y la simple prudentia'!”, y que se habian producido antes de DescarTEs (7 1650) y del matematico siglo Xvil, poscen un gran interés para la historia de las ideas, pero para nosotros su trascendencia consiste Unicamente en que, como decfamos, ponen de manifiesto la falta de sistemé- tica del mos italicus y tienen como objetivo final la deduccién 118, M3 Cir. STINTZING, op. cit, tI, cap. IV, pp. 102 y ss 46 FRITZ SCHULZ, History of Roman legal science, p. 69; STINTZING, op. cit. I, eap. TV, p. 140 y supra, parigrafo 4, I. U7 Sobre ello, MELCHIOR KLING, Jn guatuor Institutio- num Juris Civilis Principis Justiniani libros Enarrationes, Francofurti, 1542 (Introduccién) UB Detalles en un trabajo especial. 105En una cierta oposicién con los anteriores jui- cios, algiin autor se inclina hoy a conceder a los representantes del mos italicus por lo menos «un cierto impulso hacia un tratamiento sistematico de la materia juridica» 119, Se quiere ver esto, en primer lugar, en las distinciones y divisiones; ade- mas, en las miradas de conjunto, que en las obras de los comentaristas se insertan delante de cada titulo (continuations titularum) y en aspectos semejantes, es decir, en fenémenos que, como PRINGSHEIM ha puesto especialmente de relie- ye 79, no significan nada nuevo desde un punto de vista hist6rico. No se indica, ademds, con cla- tidad por dénde debe correr exactamente la linea divisoria entre el sistema y el no-sistema. Con el concepto de orden no queda en todo caso sufi- cientemente determinada !2!. Los criticos con- temporineos parecen ser mucho mis precisos. Saben que un sistema légico tiene que consistir en una completa deduccién, y piensan, como conse- cuencia de ello, que en BARTOLO no se percibe nada semejante. Existen, sin embargo, ejemplos medievales de una deduccién rigurosa, como ANSELMO DE CANTERBURY (f 1109), que demues- tra, por medio de un tinico gran silogismo, cur Deus homo. 19 KOSCHAKER, op, cif., p. 87. 0 PRINGSHEIM, Beryt und Bologne, cit. pp. 204 y ss. 21 KOSCHAKER, op. cit, p. 90, equipara sin mas orden y sistema y tiene por ello que considerar lo que precede como un no-orden, 106 Tampoco se puede presentar a la wciencia siste- mética del derecho» como una «creacién de la escolastica medieval» 122, pretendiendo llevar a la jurisprudencia, con base en las ideas de GRAB- MANN 123, el método escoldstico desarrollado por la teologia. La lectura de la Geschichte der scholas- tischen Methode ensefia que | metodo de trabajo alli tratado estd indisolublemente ligado con el contenido filosdfico de la teologfa. La escolastica teolégica configuré un pedazo de la antigua ret6- rica (tépica) en una férmula escolar, ligandola con una doctrina sobre la relacién entre fides y ratio, pero se observa que cl acento recae en esta doctrina y no en la formula escolar. Se infravalora conside- rablemente el peso metafisico de esta doctrina o se sobrecarga demasiado el valor filoséfico de la jurisprudencia, cuando se pretende atribuir a la escoléstica una importancia semejante en relacién con la jurisprudencia. Por la misma raz6n, debe mirarse con mucho cuidado y prevencin el para- Ielismo convencional entre jurisprudencia y teo- logia 24, KOSCHAKER, op. cit,, pp. 90 y 91. Sobre todo, WiEAC- KER, op. cit, pp. 31 y'ss. . 25"MaRTIN GRABMANN, Geschichte der scholastischen Methode, 2 tomos, 1909-11. 124 STINTZING, op. eit, I, cap. III, 1, en forma no con- vincente. 107Ul De la jurisprudencia medieval puede decirse, lo mismo que del ius civile, que se orientaba hacia el problema y que tenfa, por tanto, que desartollar tuna técnica adecuada para ello. Esto resulta ya de la estrecha vinculacién temitica. La especial siuacién de la joven cultura medie- val, como cultura hija de la Antigtiedad, compor- ta, sin embargo, algunos matices suplementatios. La Edad Media se vio colocada, en primer lugar, ante la dificil tarca de tomar consciencia de una literatura tradicional, en parte extrafia, y, adem4s, de hacerla utilizable para su propia vida. Es por una parte juvenilmente falta de critica, porque otorga a los libros toda su confianza !25, y, por otra parte, esté llena de pretensiones, porque refie- te, inmediatamente, el contenido de estos libros a si misma y a su propia situacién. Resulta de ello que hay dos problemas que tie- nen una importancia muy especial cn la literatura cientifica de la Edad Media, aunque no tiltima- mente en la juridica. El primero pregunta qué hay que hacer cuando los textos se contradicen; el segundo se dirige, mas 0 menos conscientemente, a determinar cémo pucde establecerse una ade- cuada correlacién de situaciones: en ambos casos, el ars inveniendi, y, por tanto, la tépica, tienen que servir como medios auxiliares. La tarea conjunta 1 E.R. CURTIUS, op. cit. pp. 56 y 59. 108 se denomina preferentemente exégesis o interpre- tacién, Su importancia se acentia de una manera especial en el momento en que, al final, se asalta el yicjo cstilo. Sin interpretacién, no hay jurispru- dencia '26, Este fenémeno, que es suficientemente conoci- do, nos interesa en nuestro tema sélo desde el punto de vista de la tépica que aqui es impres- cindible. En dl caso de falta de acuerdo entre los textos, las cosas ocurren asi. Las contradicciones (contra- rietates) de las fuentes dan lugar a dudas (dubita- tiones, dubietates)y a una discusi6n cientifica (con- wroversia, dissensio, ambiguitas) que exigen una solucién (solutio) !27. Esta solucién tiene que con- sistir en la usualmente llamada claboracién de concordancias, para la que existen diferentes medios. E] més sencillo es la llamada subordina- cidn de autoridades. Cuando los textos en pugna tienen todos la misma dignidad, este medio decae. Entre los demés, los mas importantes son la dis- tincién o diferenciacién y la divisién o particién, "6 STINNING, op. cit, I, cap. IV, 8, p. 141. 27 PRINGSHEIM, ap. cit, pp. 212 y ss. Especialmente sobre las coincidencias terminolégicas entre Berito y Bolo- nia, p. 208: «Tal parentesco ha de indicarse porque es cierto que la ciencia del derecho de la Antigtiedad no se salvé en la Edad Media, pero se conservara en cierto modo el método dialéctico y la formacién retérica». Sobre ello, ademas, pp- 284 yss. 109que con ella se relaciona !?8, Proyectan —para decirlo brevemente— un orden en el cual cada uno de los textos se manticne dentro del limitado circulo de validez que se le asigna. Sin invencién y, por lo tanto, sin tépica apenas es posible hacer esto. Los tépicos generales similia y contraria (cfr. supra, paragrafo 2, Il, 2) sirven de guia para ello. El ejemplo originario de distincién es la diaress © particidn de conceptos de PLATON (Sofistas, 219), que se desarrolla del siguiente modo. De una manera t6pica, es decir, tomando por via de ensayo un punto de vista, con o sin la ayuda de un repertorio, sc busca un concepto de partida ade- cuzado y se le divide, introduciendo también de acuerdo con el modo tépico, una distincién 0 diferenciacién. Se contintian estas particiones per distinctionem hasta que se consigue el concepto a ordenar. Resultado: se produce un orden en el cual cada uno tiene su lugar sin perturbacién algu- na. En la citada obra de PLATON se efectia la siguiente serie de distinciones, tomando como concepto inicial (1) el de tecné (destreza): (1.1) para la produccién; (1.2) para la adquisicién. Di tincién en (1.2): (1.2.1) por medio del cambio y (1.2.2) por medio del botin. Distincién en (1.2.2): (1.2.2.1) en la lucha y (1.2.2.2) en la caza. Y asf sucesivamente hasta... fa pesca con anzuclo. Estos ejemplos u otros cualesquiera se utilizan sélo para probar que tales distinciones son desde un 128 PRINGSHEIM, op. cit, pp. 222 y ss. 110 punto de vista légico completamente arbitrarias. Se pueden configurar de esta manera o de otra dis- tinta. Son el resultado de una invencién cuyo limite se encuentra tinicamente en la capacidad de aceptacién del interlocutor. Representan una regulacién 0 una ordenacidn lingtifstica, pero no una ordenacién Iégica, ni tampoco, por tanto, un sistema deductivo, en el sentido de un nexo de fundamentos o de una tendencia hacia él, pues fal- ta por completo una deduccién Iégica que excluya la arbitrariedad. Se ha indicado de un modo convincente !29 que sdlo ARiSTOTELES aspird a hacer una deduc- cidn estricta, Elimina, por decirlo asi, el juego, mas 0 menos arbitrario en el orden légico, de los puntos de vista productores de distinciones e introduce un silogismo en el que hace participar a un decisivo concepto-medio en una especifica implicacién con el supra y con el sub-concepto. Con ello hace posible una consecuencia ldgica y, por lo tanto, aquella operacién que constituye el ema. Se desprende de todo elllo que las distinciones no pueden ser tomadas en cuenta, por regla gene- ral, como piezas de edificacién de un sistema deductive, sino que pertenccen més bien al ars inveniendi. Solo cuando es posible incluirlas den- tro de una serie de deducciones constituyen piezas "© Kurr SCHILLING, op. cit, p. 207, con referencia a ScHOLz, Geschichte der Logih, p. 28. ande un sistema légico. En este sentido, el silogismo sirye también como medio de establecimiento de las concordancias 139, Si es efectivamente aplica- ble, la contradiccién meramente aparente se des- cubre como una no-contradiccién. La contraposicién que hemos puesto de relieve, entre la particién de conceptos (diairesis, distinc. tio) y la deduccidn ldgica arroja una luz muy sig- nificativa sobre la t6pica, que reaparece siempre que en una operacién Iégica se introducen nuevos puntos de vista objetivos. En la mencionada técni- ca de concordancias juega un papel, tanto en la eleccién del concepto inicial como en la eleccién de la distincién. Paso a paso se llega a conseguir la invencidn. En un sistema lgico, esto tiene que set abandonado. Sélo en Ia eleccién del concepto ini- cial su exclusién plantea alguna dificultad. El segundo de los problemas capitales que antes mencionamos —establecer, respecto de un texto, tuna adccuada correlacién de situaciones— es un asunto tépico tan claro y, ademés, tan familiar a la jurisprudencia, que podemos tratarlo brevemente. Se buscan y se encuentran puntos de vista que ju: tifiquen la aplicabilidad de un texto. Este procedi- miento es tanto més necesario cuanto mayor ¢s el prestigio y la autoridad del texto en cuesti6n y la diferencia existente entre la situacién problemati- ca que determiné su aparicién y el tiempo de su aplicacién, Contiene necesariamente arbitrarieda- 129 Ya en la Antigticdad: eft. supra, parigrafo 4, VII. 112 des légicas, pero es, al mismo tiempo, de una importancia eminente, pues de esta manera se hace posible la continuidad y el desarrollo del mundo de las formas juridicas. Sdlo asi pudo la jurisprudencia medieval desarrollar cl Derecho romano y preparar el Derecho comtin !3!, Esto es un mérito de la tépica. La sistematizacién lo hubiera bloqueado. WV i la tépica pose una importancia estructural tan grande para el pensamiento medieval, parece consecuente —y asi se ha hecho— darle una for- ma practicable. La usualmente llamada forma escolistica Ileva con fines escolares el estilo de reflexién de biisqueda de premisas a una formula, es decir, ofrece un esquema tépico. En particular, los esquemas utilizados presen- tan pequefias variantes, que no son nunca profun- das. Citaremos sélo la forma clasica de TOMAS DE AQUINO: (1) wtrwm... (fijacién del problema). (2) vider quod... (puntos de vista proxi- (3) sed contra... (puntos de vista contrarios). (4) _respondeo dicendum... (solucién). BR, IHERING, op. 6 2, TV, pp. 464 ss. 113Se afiaden (5), en forma algo més libre, las objeciones que se dirigen 0 pueden dirigirse con- tra esta solucidn. Casi idéntico es el esquema que utiliza BaRTO- 10 en sus Consilia: (1) quaeritur an... (fjacién del problema) (2) et videtur quod... (puntos de vista prdxi- mos). (3) in contrarium facit... (puntos de vista con- tatios). (4) ad solutionem quaestionis... (solucién). O de un modo parecido en la mayor parte de los casos 132, No es ¢sta una peculiaridad de los Consilia. Este mismo estilo de pensar se encuentra sustan- Galmente en los grandes comentarios de BARTO- 10. Examinaremos los Comentaria in primam Digesti Novi partem (se utiliza la edic. de 1555) 133, En el titulo se emplea la triparticién del Digesto establecida en la alta Edad Media (Dig. 12 HELMUT COING. Die Anwendung des Corpus iuris in den Consilien des Barzolus. Conferencia en la Reunién de Historiadores del Derecho, de Gmund, 1951 (se ha utiliza- do el manuscrito amistosamente cedido por cl autor). El esquema citado en el texto se refiere a Cons., mim. 77. “3 Titulo completo: Bartoli Commentaria in primam digesti novi partem doctiss. viri Do. Petri Pauli Parisii Cardi- 114 Vetus 1-24, 2; Infortiatum, 2A, 3-38; Dig, Novus, 39-50); es decir, la primera parte del Comentario nos coloca ante Dig. 39-50. La lectura, a causa de las numerosas abreviaturas, es imposible sin los adecuados medios auxiliares 134. La utilizacién del Comentario, sin embargo, se facilita mucho, por- que cada capitulo esté precedido por un resumen en letra cursiva. Al principio de cada titulo comentado no se encuentra su ntimero, sino su ribrica. P. 6. p. 65, De donationibus (Dig. 39, 5); p. 86, De adquirenda possessione (Dig. an 2), Las ribricas, sin embargo, no siempre se citan correc- tamente !35, Bajo ellas se inserta una serie de res- puestas, cuya numeracién remite, a través de ntimeros marginales en el texto del comentario, a los pasajes en que las respuestas aparecen. Resti- menes parecidos se encuentran también antes de Jos comentarios a las Jeges 0 a los pardgrafos y, cuando existen, antes de las demas subdivisiones. nualis ad modum reverend non paucis addisionibus muper illus- sara accurateque castigata, Lugduni, MDLV. La edicién me ha sido faciliada amablemente por la biblioteca de la Escuela Superior de Filosofia de Dillingen. 134 Estos medios auxiliares son: Modus legendi abbrevia- turas in werogque ture (siglos XV y XV!) y la pequefia Paliograp- Irie der juristischen Handschrifien des 12. bis 15. und der juris- sicchen Drucke des 15. « 16. Jahrhunderts, de Ew. SECKEL, 1925. Para el autor ha supuesto una ayuda muy especial que la csposa del fallecido Prof. Dr. KaNTOROWICZ, tiltimamen- teen Cambridge, le enviase amablemente una coleccién de pliegos impresos realizada con fines didécticos sobre alega- ciones en la baja Edad Media. 135 Por ¢j., Dig. 41, 2. 115En nuestra edicién, ademés, bajo las letras a, &, ¢ tc., se encuentran también las adiciones, mis 0 menos extensas, de los adaptadores de la obra, que, por lo general, consisten en simples remi nes. El texto de BARTOLO se enlaza, por lo general, con el de las deges y pardgrafos, que no se citan nunca por su miimero, sino por su initinm, indica- do de un modo més 0 menos preciso y siempre muy comprimido. Ejemplos de cita de: deges: Ini- tium: donationes (Dig. 39, 5: Donationes complu- res sunt); initium: Possessio (Dig, 41, 2: Possessio appellata est ut Labeo ait...). Ejemplos de cita de pardgrafos (que se llaman también responsum): ini- tium: si vero pater dona (Dig. 39, 5, 2, pardgra- fo 1): si vero pater donaturus...). Los debates comienzan frecuentemente con una obscrvacién ilustrativa de tipo general; p. ¢j- p. 65 (Donationes): ista es subtilis lex et eriam sub- tilis titulus. La mayor parte de las veces se enume- ran (primo, secundo, tersio, exc.) los puntos que van a ser tratados después. Estas frases de introduccién contienen, pues, una divisio 136, Ofrecen, ademés, una éptima posibilidad de formacién de una teo- ia, segtin un método deductivo; sin embargo, como hemos visto, no han sido utilizados con este fin, El comentarista progresa con arreglo a la divi- 6 Cir sobre ello, p. ej., BoETHIUS, De divisione. 116 sio, mientras se le oye hablar, por decirlo asf, casi continuamente. El estilo es cualquier cosa menos impersonal. Por el contrario, predomina el uso de la primera persona no sélo en las preguntas, sino también en las contestaciones y en las afirmacio- nes. El quaero se encuentra constantemente, hasta el punto de que se podria hablar de un «estilo del quaero». Las transiciones progresivas, conforme al ctiterio de la divisio, dicen la mayor parte de las veces venio ad; p. cj., venio ad secundam parte, venio ad tertiam partem, etc. La contestacién reza respondeo y en abreviatura Riideo, 0 atin més bre- vemente, Rid. Modos de expresién dignos de mencionarse son también ¢go sic dico 0 dico ergo. La respuesta, o bien se da inmediatamente con la ayuda de una alegacion, o bien, lo que es mis fre- cuente, se da después de una serie de considetacio- nes previas, a las que preceden a mentido expres nes como videtur, et videtur, u otras parccidas, que estin, por lo demas, siempre unidas a alguna ale- gacion. Las alegaciones comienzan la mayor parte de las veces con wt, arg (-argumento) 0 facit, y se refieren a las /eges, es decir, a las fuentes justinia- neas; se reficren también a la glosa ordinaria con giros como dicitur in gl, et glo. dicit, dicit glo., ita vult glo,, etc. 37, En todo ello se reconoce el esquema mental que antes hemos descrito, y una coincidente ter- 87 Sobre todo, BARTOLO, ap. cit espec. pp. 65 y ss., 86, 191 y ss. 117minologfa. La empresa de la leccién jurfdica (lee tiones, lecturde) se ajustaba también a este cstilo. Los fibros de ensefanza nos dan sobre el mos ita- 4icus informes inmediatos. M. GrisaLbus Mop. HA 138 la esquematiza mediante el siguiente disti- co: (1) Praemitto, (2) scindo, (3) summo, (4) cusumque figuro, (5) Perlego, (6) do causas, (7) connoto, (8) et obiicio. Lo que significa 139: (1) caracterfsticas introductorias, aclaracién de términos y otros preliminares; (2) divisién de las ideas contenidas. en el texto; (3) su renovada sin- tesis; (4) planteamiento de un casus, tomado del texto, de una coleccidn de casos, de la prictica 0 simplemente invemtado; (5) lectura del texto ¢ interpretacién; (6) fundamentacién de la decisién, donde encontraban la aplicacién que parecfa ade- cuada las cuawo cansas aristotélicas (éfficiens, materialis, formalis, finalis); (7) sucesion de ulte- riores observaciones, donde se desarrollan tam- bién reglas generales, llamadas brocardica, regulae, loci communes, axiomata, (8) réplicas y controver- sias, cuyo peso principal radicaba en la dialéctica escoldstica 49, y que podian ser profundizadas en las disputas que tenfan lugar semanalmente en el Aula magna de la Facultad 141 18 Cir. supra, capitulo 3, 11, ¢ infra, V 9 Segtin M. GniBaLDUs Mopitia, De methodo ac ratio- ne, etc., 1541, pp. 95 y ss, y STINTZING, op. cit, t I, cap. IV, 140 HITERONYMUS SCHORPE (segiin STINTZING, op. cit) da tun esquema parecido. MI ERIEDRICH PAULSEN, Geschichte des gelebrten Unte- 118 La médula del espiritu descrito, lo mismo ense- fiando que dictaminando, sigue estando en la dis- cusién de problemas, Nada modifica ef hecho de que su estilo de reflexién de alegaciones nos parez- ca a veces demasiado literatio y que no disponga de una conciencia histérica, ni de una conciencia socioldgica 42, Da, en todo caso, al problema el lugar dominante. Cada problema tiene que tomarse como una articulacién del problema bisi- co de la justicia, para que toda la problemédtica no sea algo sin sentido. Se esfuerza continuamente por encontrar argumentos para la respuesta, dan- do ocasién de introducir en un mismo estado de cosas puntos de vista muy diferentes. Es, como se ve, lo contrario de un espititu deductivo, es decir, lo mAs apropiado para impedir la formacién de un sistema, y ha sido, por ello, largamente ccnsura- do 143, El interés modemo sc inclinard a poner un peso especial en las antes citadas generalizaciones, que, finalmente, se Ilamarin generalia'4, Desde el punto de vista sistemético parece que son dignas de nota como eventuales proposiciones bisicas de un sistema. Es apenas dudoso que de hecho no rrichts auf den deutschen Schulen und Universititen vom Aus- gang des Mittelalters bis zur Gegenwarts, 1896, pp. 35 y 36. "2 Coincide HELMUT COING, ap. cit, M. S., pp. 9 y ss \® Chr. STINTZING, ap. cit.,t. 1, cap. IV, 1. 14 PRINGSHEIM, op. cit, pp. 244 y'ss., sefiala un fenéme- no paralelo en Berito. 119fueron pensadas como tales 45. Tampoco lo es que desde un punto de vista tedrico tengan que ser pensadas como tales. Antes bien, esto presupone la prueba de que los nexos, que aqui estan en cues- tién, pueden aprehenderse a través de la via de la deduccién, lo que no es evidente. Vistos desde el problema, los generalia tienen sélo funcién de tdpicos, en el sentido debatido. Son medios auxi- liares, que los experimentados juristas y profesores medievales tratan con una extrafia despreocupa- cién. Recomiendan a los escolares que utilicen libros de notas, apuntanda en ellos los Zoci y deba- jo las particularidades ensefiadas. «El trabajo de organizacién sistemitica, dice STINTZING, s¢ lo sefiala el profesor a los alumnos» '46, Vv Semejantes catdlogos de tépicos juridicos apa- recen mds tarde también en una forma mds com- primida. Contienen los tépicos reconocidos esco- larmente o /oci ordinarii de |a jurisprudencia. Esto significa, en primer lugar, un conocimiento de las respectivas premisas decisivas. Segtin una firme tradicién, los loci ordinarii son los pozos de todo un saber espccializado; GRIiBALDUS MoPHA los Ila- “6S PRINGSHIEIM, op. cit., p. 259: «La inclinaciéa teérica no se orienta todavia a un sistema auténome, sino a la exp! cacién, a la doctrina clara», lo que representa una diferencia sustan M6 STINZING, op. cit, t. I, cap. IV, 4, p. 116. 120 ma, por ello, sedes materiarum, Su obra, tantas veces mencionada, De methodo ac ratione studendi Libri tres (la edic. que se utiliza cs la de 1541), no es un fenémeno extraordinario, sino que se encuentra junto a otras semejantes 147, Haremos una referencia a ella. El capitulo TIT establece como regla: ommem disciplinam generali- bus constare praeceptis, quae ignorare non licet 48. Esto sirve de una manera especial para la disciplina Jegalis, que cl autor recomicnda vivamente, por- que la concibe, naturalmente, en un sentido ético: cst enim ars boni et aequi, per quam a malo arcemur et ad bonum invitamur. Afade todavia algunas palabras para despertar la inclinacién del lector a observar atentamente los /oci communes extraidos del Corpus iuris, que se insertan a continuacidn, y enumera éstos en orden alfabérico, afiadiendo las alegaciones usuales en la Edad Media (que aqui dejamos a un lado), aunque no siempre es en su transmisi6n totalmente preciso, Por ejemplo: Jn re dubia benigniorem semper fieri interpretationem; nemini casum sed culpam, imputari; publicam uti- Litatem privatorum commodis procferendam; volenti neq vim neq iniuriam fieri: etc. 147 Be la llamada literatura t6pica. Aparece en la época del humanismo (p. ej, GAMMARUS, 1507; EVERHARD, 1516; CANTIUNCULA, 1520; APEL, 1533; OLDENDORP, 1545), pero contiene ampliamente espfritu medieval. '48 GrIRALDUS, M., op. cit, p. 12. 1 En tos demds capitulos procede por fo general de un modo parecido. P. ¢j., cap. III, Cansas et Rationes in omni 121VI Es sabido que todos estos tépicos se legitiman —y no en ultimo lugar— por la consideracién que merecen, en la cual juega un papel importante su rango (subordinacién de autoridades). Su auto- ridad, que es uno de los tépicos mas importantes del mundo medieval, determina su reconocimien- to. Para nuestra meditacién esto no constituye un momento nuevo, aunque sea preciso no olvidar que este reconocimiento ahora ha ganado en peso, pues esté sostenido por el convencimiento de que en los textos transmitidos, como en general en el ordo del mundo, se descubre algo que es siempre valido 15°, disciplina diligenter pervestigandas, Después la enumeracién. La tesis del capitulo [X suena muy modcrnamente: veras legurn interpretationes, non in cumulandis doctorum opinioni- us, sed in exploranda mente Legislatoris consistere, Y se demuestra después con ejemplos. 159 fr. p. ej. HANS MEYER, Geschichte der abendliindl- chen Weltanschanung, 111, 1948, pp- 1-35. 122 CAPITULO VI TOPICA Y «ARS COMBINATORIA» La tépica ha prestado, como hemos visto, gran- des servicios a la jurisprudencia, pero, como hemos visto también, hace que la jurisprudencia no pueda convertirse en un metodo, pues sdlo puede Llamarse método a un procedimiento que fancione por medio de una Iégica rigurosa y cree tun unfvoco nexo de fundamentos, es decir, un sis- tema deductivo. La jurisprudencia, que hasta aqui hemos descri- to, no es un método, sino un estilo, que tiene, como cualquier otro estilo, mucho de arbitrio amorfo y muy poco de comprobabilidad rigurosa. Con alguna aptitud se puede imitar y practicar. Puede incluso alcanzar, como actitud espiritual que se ejercita, un alto grado de perfeccién. Pero 123sélo el proyecto de un sistema deductive puede hacer de este estilo un auténtico método. iif El joven Leipniz, que habia estudiado derecho more italico'!, no parece haber sido de esta opi- nién, por lo menos al principio de su evolucién intelectual. Se observa esto cuando se empieza el estudio de sus ideas sobre el método juridico, no por el famoso Nova methadus discendae docendae- que jurisprudentiae (1667), sino por la Dissertatio de arte combinatorie, y, lo que es muy importante, se le deja hablar por si solo. Se ocupa de la juris- prudencia en varios lugares (Usus probl, I y Ul. ntim, 12, espec. nims. 39 y ss.; ademas, III, néims. 15 y ss.), considerandola en forma combi- natoria y no, como hizo en el Nova Methodus, de un modo deductivo-sistematico, por lo menos en sus fundamentos. El ars combinatoria muestra con especial claridad el esfuerzo de su autor para con- cordar el tradicional estilo de pensamiento de la Edad Media con el matemitico siglo xvi. El joven LEIBNIZ no dice que para conseguir una Sl La Facultad de Derecho de Leipzig se mantuvo durante mucho tiempo particularmente fiel al mos italicus. STINIZING, op. cit. I,cap. IV, 5, pp. 126 y ss. Sobre la evo- lucién juridica ulterior de LeIsNiz, recientemente E. Mout VOR, Der Versuch einer Newkodifikation des romischen Rechts durch den Philocophien Leibniz, Stadi Koschaker, Milano, 1953, pp. 359 y's 124 comprobabilidad, en el sentido antes indicado, haya que desterrar la topica en favor del sistema, sino que admite que el heredado ars inveniendi, como tal, ¢s decir, sin climinar en absoluto su estructura fundamental, puede ponerse bajo con trol aritmético. Es necesario, en su opinién, con- cebitlo como ars combinatoria. Es decit, intenta matematizar la tépica. El programa que de ello deriva lo expone clara- mente en la extensa nibrica de la dissertatio. Quie- re construir con fundamentos aritméticos (ex, Arithmeticae fundamientis) una doctrina de las complicaciones y transposiciones y con ello dar nuevos estimulos al arte de meditar o arte de la invencién légica: ...in qua... nova etiam Artis Meditandi seu logicae Inventionis semina spargun- 152. nur Esta idea procede de RaimunDo. Luto (+ 1315) 153, que parece haber sido un hombre singular, que alrededor del afio 1300 proyecté, con el altisonante nombre de Ars Magna, un juego combinatorio, que actuaba de una forma casi mis- tica y que en lo esencial trabajaba con cinco circu- los girarorios y concéntricos, cada uno de los cua~ les contenia nueve conceptos findamentales. Fs 152 En C. I. GERHARDT, Die philosophischen Schriften von G. W. Leibniz (1875-90), en el cuarto tomo. 189 Cr. LEIBNIZ, Ars Comb., Usus probl, Ly 11, mim. 40 y X. Sobre los escritos juridicos de R. LULIO, SAVIGNY, Ges- chichte d. rim. Rim M. A., V, 2.* ed., 1850, pp. 615 y ss. 125decir, intenté de un modo sencillo mecanizar el ars invenienda, que en su opinién deba represen- tar la Scientia generalis. Los cinco circulos tienen los siguientes califica- tivos y comprenden los siguientes conceptos !54: Girculus Subiectorum: Deus, Spiritus, Corpus, Homo, Sensitivam, Vegetativum, Instrumentale, Possessiones, Actiones. Circulus Praedicatorum absolurorum: Bonitas, Duratio, Capacitas, Forma, Localitas, Motus, Potentia, Principius, Quantitas. Circulus Praedicatorum respectivorum: Differen- tia, Concordantia, Contrarietas Ordo, Aequalitas, Inaequalitas, Figura, Signum, Relatio. Circulus Praedicatorum negativorum: Annibila- tio, Diversiras, Impotentia, Contradictoria, Mali- tas, Privatio, Remotio, Falsitas, Circulus Quaestiorum: An? Quid? Cur? Ex quo? Quantum? Quale? Quando? Ubi? Quo cum? Dentro del sentido de este arte —dice LriBNIZ (4x: com., Usus probl., 1 y Il, nim. 40)—, Ber- NARDUS LAVINTHETA habia ensefiado a recopilar terminus in iure civili simplices. Su propia inten- cién se dirige también hacia ello. 54 Segin Ch. A. L. KASINER, op. cit, pp. 4 y ss. Con més amplitud y en parte divergente, PRANTL, op. oft, III, pp. 155 y ss. pero las particularidades carccen aqui de portancia, 126 wr LEIBNIZ justifica toda la empresa con una idea aprehendida antes, de la que nunca se desligé, que convierte en un medio de pensamienco la relacién del todo con la parte. Esta idea es en si misma antiquisima, fue transmitida como tépico en la formacién retérica (cfr. CICERON, supra, capitu- lo Il, II, 2) y experimenté una configuracién ted- tica de mas envergadura con HEGEL. LEIBNIZ lo liga con la idea de la aritmetizacién !55. En otro lugar (Die juristischen Beispielfalle in Leibnizens ars comibinatoria, 1946) 156, hemos intentado expli- car cémo lo hizo siguiendo progresivamente su pensamiento matematico y examinando sus ejem- plos jurfdicos. Nos permitimos remitimos a aquel trabajo. Aqui queremos tnicamente poner de relieve que un jurista de veinte afios, que, después de cumplir los tramites prescritos para la forma- cién filoséfica, era magister philosophiae y iuris uirisque baccalaureus y patticipaba plenamente en el espiritu de su tiempo, hizo un ensayo de mate- matizar la tépica juridica con un proyecto de una casufstica jurfdica general. Naufragé ante la mul- tivocidad del lenguaje esponténeo, que hubo de conducir después a la creacién de un lenguaje de precisin 157 y, més tarde, al poner el acento en la axiomatica, a la logistica. 55 Cfr, sobre ello H. ScHMateNnact, Leibniz, 1921, espec. pp. 92, 98 y s5.3 GERHARD STAMMLER, Leibniz, 1930, espec. pp. 91 y ss. 16 En Beimige aur Leibnisforschung (Monographien 2ur philos. Forschung, t. 1, pp. 88 y ss.) 157 Cfr, SCHMALENBACH, op. cit., p. 124. 127CAPITULO VII TOPICA Y AXIOMATICA IT Cuando se encuentra en un determinado terri- torio un estilo de pensamiento, surgen desde el punto de vista de una teorfa de la ciencia dos posi- bilidades. Se puede intentar convertir este estilo en un método deductivo, en el sentido que antes hemos indicado (cfr. supra, capitulo VI, 1). En caso de éxito se obtiene una disciplina que cumple el ideal légico de una ciencia, porque sus conceptos y sus proposiciones forman un conjunto unitario de definiciones y de fundamentos. Se puede también prescindir de este intento, conservando el estilo encontrado sustancialmente tal como es y haciéndolo asf objeto de una ciencia. La razén para obrar de este modo puede ser que el 129método, que habria de climinarlo, no se encuentra en condiciones de colocarse en el terreno en cues- tidn, Aplicado a las disciplinas juridicas, significa que, en el primer caso, se intenta cientifizar la téc- nica juridica y, en el segundo, hacerla tal como es objeto de una ciencia. En ambos casos, por més que sean diferentes, se pucde hablar plenamente de una Ciencia del Derecho. Aqui trataremos slo de la primera hipétesis, que corresponde al deseo de la moderna cultura del continente occidental de concebir a [a juris- prudencia como cicncia y se tiene por ello que dirigir necesariamente contra la t6pica. Si se pres- cinde del frustrado ensayo de Letpniz de conser- var la estructura tpica, sometiéndola 2 control (ct. supra, parégrafo 6, II), se hace preciso, con el fin de obtener la cientifizacién pretendida, susti- tuir la tépica por el sistema. Es significativo, sin embargo, que esto sélo pueda hacerse conservan- do los resultados ya obtenidos. Se utiliza el trabajo previo, que la tépica ha realizado, poniendo en un orden légico los concepts y las proposiciones ela- borados por ella y asegurando de esta manera un método deductivo. En aras de la sencillez supon- gamios que esta tarea se lleva a cabo sistematizando un catélogo de tépicos jurfdicos. No queremos decir que éte sca el tinico camino hacia el sistema, pero se trata del mas cercano y en su rafz no se dis- tingue de cualquier otro que pudicra pensarse. Por lo demés, para nuestro tema nos interesa sdlo el 130 sistema especificamente juridico, es decir, el que tie- ne como fin producir unfvocas decisiones de con- flictos por la via de la deduccién, y no, en cambio, el sistema didactico, que pretende mostrar, con fines pedagégicos, un ordenamiento de un modo inicial y panorémico. I En linea de principio, la sistematizacién no es una tarea demasiado dificil. Su ejecucién efectiva, sin embargo, puede provocar considerables difi- cultades. Su expresién mas precisa se obtiene con- forme al método axiomatico 158, que consiste en ordenar, de acuerdo con su dependencia légica, los conceptos y las afirmaciones de un territorio cualquiera (no légico) 159. Veamos brevemente cémo acontece esto, tomando un catélogo de tépicos cualquiera, que contenga en un orden mAs 0 menos fortuiro los coneeptos bésicos esenciales y las proposiciones directivas de un determinado Derecho civil, y tra- tando de crear y desarrollar un sistema légico 7. Para ello habrfa que encontrar una o varias reglas que parezcan apropiadas para situarse a la 8 Fundador: Davin Hinsert, Grundlagen der Geome- trie, 44 ed., 1913; HILBERT-ACKERMANN, Grundziige der theoretischen Logik, 3.4 ed., 1949. 159 RUDOLE CARNAP, Abrist der Logistik, 1929, pp. 70 y ss. 131cabeza de las demas de modo inmediato 0 media- to —en este iiltimo caso, tras una adecuada con- formacién légica—. Como deben constituirse los principios o axiomas del sistema Z, es necesario que todas las dems reglas puedan reconducirse a ellas, 0, viceversa, que desde ellas puedan deducir- se todas las demas. Cuando se cumple este requi- sito, existe la integridad del axioma. Debe darse también su compatibilidad: los axiomas no pue- den excluirse reciprocamente. Por otra parte, es claro que estos axiomas pertenecen al sistema Z, pero no pueden tener su fundamento en él. Tiene que ser imposible, ademas, que un axioma se deduzca de otro, pues en este caso seria superfluo; debe existir, por el contrario, independencia entre los axiomas, Cuando se ha logrado ascgurar, del modo indicado, la integridad, la compatibilidad y la independencia de los axiomas, todas las demas proposiciones pueden scr derivadas por medio de un simple procedimiento légico, es decir, obte- niendo conclusiones correctas a través de una cadena de deducciones. De un modo semejante se procede con los conceptos, estableciendo un con- cepto fundamental no definido y definiendo todos los demés a partir de él, como conceptos deducidos por medio de una cadena de definicio- nes 160, Prescindiendo de algunas particularidades, que 160 Las exigencias que se ponen a los conceptos y propo- siciones fundamentales varian algo, lo que aqui no cs ese ial. Cfr., por lo demés, Hasso HARLEN, Uber aie Begriin- 132 no son esenciales, el Derecho civil, que hemos tomado como ejemplo, habria quedado con ello unfvocamente sistematizado, es decir, ldgicamente fandamentado. Si se consiguiera ademas poner, de un modo semejante, todos los demas ambitos juridicos bajo unos axiomas y conceptos funda- mentales unitarios y hacer lo mismo con el Ambito total del Derecho positivo en cuestién, entonces y s6lo entonces estarfa permitido hablar de una auténtica fundamentacién légica del derecho y de un sistema juridico en sentido Kégico. Su cons- truccién no se ha realizado nunca, aunque su exis- tencia se presupone usualmente en nuestro pensa- miento juridico 11. Supuesto que se diera un sis- tema juridico semejante, todavia se nos plantearfa el problema de saber hasta qué punto se habria conseguido con ello climinar a la tépica. Es evi- dente que en la seleccién de los axiomas, no; pues determinar cuéles son los principios objetivos que han de ser elegidos, es desde el punto de vista l6gi- co algo claramente arbitrario. Lo mismo se puede decir de los conceptos fundamentales. Es una tarea inventiva. Dejamos entre paréntesis, en el Ambito de la presente investigacién, el problema relative a si puede decirse que esa eleccién sea dung eines Systems, sum Beispiel des Rechts, ARSP, XXXIX, 1951, pp. 477 ys. 161 Por ejemplo, Hans Nawiaskv, Das Eigenrecht der Hleineren Gemeinschafien, on «Politcian, Ill, 1951, p. 117. Mas ampliamente, OTTO Brust, Uber das jurisische Den- ken, 1951, pp. 100 y ss. 133absolutamente arbitraria o si viene impuesta por tuna setie de exigencias de otra naturaleza que obli- gan a adoptar una determinada conducta. Examinando ahora, en el sistema propuesto, el campo de las deducciones, es decir, de las puras transformaciones Iégicas, parece, a primera vista, que se ha logrado el éxito, en cuanto que se ha conseguido eliminar a la tépica. Pero también esto ¢s discutible, sobre todo para quienes sostienen que las deducciones Iégicas hechas por medio del lenguaje espontineo, no son estrictamente com- probables, pucs unas conclusiones semejantes conducen con frecuencia a interpretaciones varia- das y encubiertas. Con nuestra terminologia: por- que en el lenguaje espontineo opera una t6pica oculta, Si se quiere eliminar estas infiltraciones, es preciso ir a un formalismo riguroso y para ello emprender dos pasos sucesivos. Los expondremos también brevemente 12, Para explicar el primero constataremos que en el supuesto sistema Z existen detcrminadas relacio- nes entre los conceptos en él contenidos, y pres- cindiremos por completo en aquellas relaciones de todo lo que no sea teérico-relacional. Queda asi inicamente un tejido de relaciones y los concep- tos se caracterizan exclusivamente por su posicién respecto de la relacion. De esta manera se definen de un modo que es para nuestro fin univoco y 1@ De la mano de Watrer Dusistav, Die Definition, 1931, pardgrafo 41. 134 suficiente. Para indicar un ejemplo: en los concep- tos juridicos de «usucapién», «pretensién», «decla- racién de voluntad», etc., seria totalmente indife- rente el sentido literal de las palabras; habrian de set extendidos exclusivamente desde la relacidn en que tienen su asiento. Habria que hacer imposible atribuirles otro significado con respecto al sentido general de la vida 0 del idioma o a la vista del pro- blema correspondiente, es decir, todo lo que signi: ficara no sé6lo interpretarlos de una forma teoréti co-rclacional, sino de cualquier otro modo. Aqui radica, como se ve, una medida decisiva contra la t6pica. Por lo demas, la construccién total del te do de relaciones, da a conocer lo que la transfor- macién légica, ¢s decir, la obtencién de conclusio- nes, ha de realizar: el despliegue de las relaciones iniciales en relaciones sucesivas. Pero de este modo se ha hecho sélo una prepa- racién necesaria para una formalizacién radical, pues el tiltimo y mas importante paso consiste en reproducir este tejido de relaciones con la ayuda de un célculo. Se encuentra aqui la idea de LerB- NIZ, antes citada (cfr. supra, capitulo VI, II). Debe Ilamarse cAlculo a una combinatoria (ars combina- toria) que, partiendo de unas posiciones iniciales (formulas iniciales), permita llegar a otras posicio- nes (formulas), de acuerdo con unos preceptos opcrativos fijos y lo més sencillos que sea posible. Como consecuencia de ello, el calculo conduce, en armonfa con lo que hasta aqui se ha expucsto, a las siguientes correspondencias: a las proposicio- 135nes fundamentales (relaciones iniciales) corres ponden las formulas iniciales; a los conceptos, las variables de estas fSrmulas; a la obtencién de con- clusiones, los preceptos operativos. Para asegurar cl curso Hlano de la combinatoria, se introducen tunos signos simbélicos parecidos a las matem4 ticos. Hemos partido de la idea de que un determina- do Derecho civil era Ilevado a un sistema Z y hemos visto cémo los pasos de formalizacién pro- puestos acaban por alejar totalmente el sistema de la realidad. La consecuencia es un célculo que, a primera vista, no se puede saber para qué discipli- nna es vélido, porque trabaja con unos signos que en la realidad no significan nada, Para demarcar su citculo de aplicacién es preciso hacer referencia de modo especial a esta realidad, lo que se consi- gue dotando al célculo de un correspondiente pre- cpto de significacién, que, naturalmente, desde el punto de vista logico es arbitrario 193, Para los formalistas puros el camino indicado es aceptable, pero complicado ¢ incémodo. El for- malismo puro procede al revés. No desarrolla pro- gresivamente la formalizacién de un territorio real, como aqui acontecia, sino que proyecta, ab ovo, como las mateméticas, una serie de célculos formales, que son luego aplicables a este 0 aquel campo, dotindoles de un precepto de significa- i6n 0 de otro. 1 Cfr. DuBistav, op. cit, parigrafo 57. 136 % Este camino, en el que nos hemos introducido siguiendo a WALTER DusIsLAy, demuestra con especial precisién, a nuestro juicio, cémo una linea de pensamiento coherente conduce del siste- ma deductivo al cdlculo de una disciplina cientifi- cay, cuando se aplica a la Logica misma, a la logis- tica. Demuestra, ademas, que hay que hacer unos esfuterzos extraordinarios y Ilenos de espiritu para climinar del sistema todo influjo de la tépica, especialmente cuando no se reconace que en el sistema deductivo el lenguaje espontinco ofrezca garantfas suficientes contra los influjos de la tépi- ca. Finalmente, este camino demuestra que la tépica no puede ser rotalmente climinada nunca en el ambito de un sistema objetivo —entre noso- ttos, de un sistema jurfdico— y que reaparece en el precepto de significacidn, que es indispensable para que un célculo —aqut un célculo juridico— sea aplicado. ul No es posible hoy en dia sustraer Ia jurispru- dencia a las reglas indicadas. Quien presupone la unidad légica de una disciplina tiene que recurrir a estas reglas y ser juzgado con arreglo a ellas. indiscutible que en el émbito juridico la uni dad sistematica es, en Iineas generales, algo antici- pado. Apenas es posible sefialar hasta qué punto existe efectivamente, aunque sea de un modo, por decirlo ast, parcial y aproximado, pues faltan las 137correspondientes investigaciones axiomiticas, En el estado actual de la investigacién de los funda- mentos de la Ciencia del Derecho no se puede decir con suficiente precision dénde se encuentran en nuestro ordenamiento juridico las series de fandamentos de mayor amplitud y qué grado de perfeccidn han alcanzado, En rigor, hay que con- formarse con conjeturas, que usalmente se refie- ren a la parte general del Derecho de Obligacio- nes, Como consecuencia de ello, no es posible tampoco determinar de un modo que esté exento de objeciones el peso légico de una proposicién cualquiera dentro del conjunto juridico total. Sélo es posible conocer por suposiciones en qué medi- da una proposicién cualquiera est4 asegurada sis- temiticamente, es decir, hasta qué punto esté pro- tegida frente a posibles colisiones, pues su peso Isgico se determina conforme al alcance y al grado de perfeccién del conjunto de fundamentos en que, como axioma o derivado, participa, lo que de hecho no se conoce nunca de un modo completo. EI tejido juridico total, que efectivamente encontramos, no es un sistema en sentido légico. Es més bien una indefinida pluralidad de sistemas, cuyo alcance es muy diverso —a veces no llega mas alld de unas escasas deducciones— y cuya relacién reciproca no es tampoco Secietanente comprobable (cfr. supra, capitulo III, espec. 1), | que s6lo ocurriria en el caso de que la pluralidad de sistemas fucra reducida a un sistema unitario, Sin embargo, como esta pluralidad de sistemas, 138 que no es totalmente abarcable con la vista, hace posible la produccién de colisiones, es necesario un instrumento que las elimine, que se ofrece tambign aqut por medio de la interpretacién. Su tarea, en este aspecto, tiene que consistir en crear tuna concordancia que sca hasta cierto punto acep- table. Hay que establecer, en caso de necesidad, conexiones por medio de interpretaciones que sean aceptables y adecuadas. Estas operaciones, a las que tiene que preceder un entendimiento més 9 menos claro y, por ello, mas © menos controla- ble, podrian significar pasos hacia un sistema I6gi- co total, pero no tienen necesariamente que serlo. Su intervencién mediadora aumentard en unos casos la pluralidad de sistemas y la reduciré en otros. La introduccién de una nueva distincién puede significar, por ejemplo, un pequefio pro- yecto de sistema auténomo, del que no se puede decir sin mas cémo repercutiré en el conjunto oral. Para nuestro objeto basta constatar que la tépi- ca se infiltra en el sistema jurfdico a través de la mencionada interpretacién, que exige el estado efectivo del derecho, El pensamiento interpretati: vo tiene que moverse dentro del estilo de la t6pica (cft. capitulo III, V). Si se piensa ademés —Io que hasta ahora no ha sido traido a colacién— que el ordenamiento juri- dico est4 sometido constantemente a modificacio- nes temporales, el papel de la interpretacién y, por 139ello, de la tépica se hace atin més penetrance como fundamento de la coincidentia oppositorum. Hasta agut se ha tratado sélo del primer punto de irrupcién de la tépica. El segundo consiste en la llamada «aplicacidn del derecho», que ha dado lugar a trabajos fundamentales '64, pero que, a causa de su importancia y de la gran dificultad del anilisis, ha de ser examinada de nuevo con los medios de que disponemos. En nuestro marco necesitaremos contemplarla desde un solo dngulo. Con este fin, volvamos al antes propuesto sistema Zy supongamos que es perfecto. Si fuera asi, exis- tirfa una determinada cantidad de casos de Dere~ cho civil, que podrian recibir su solucién dentro del sistema y quedarfa posiblemente una cantidad residual de casos, que son también de Derecho civil, pero que no se pueden solucionar dentro de dicho sistema. Si se exige que esta cantidad resi dual de casos sea resuelta sin la ayuda del legisla- dor por medio del sistema Z 0 que sea mantenida en tal situaci6n en la menor medida posible, esto sélo cs posible por medio de una interpretacién adecuada que modifique el sistema a través de una extensién, reduccién, comparacién, sintesis, etc. Como es natural, se puede conservar eventual- mente la perfeccién légica del sistema, pero esto no serd frecuente, Si aceptamos que el sistema Z no es perfecto, es decir, que en realidad hay una "66 Ultimamente, WILHELM A. SCHEVERLE, Rechtsan- wendung, 1952. 140 8 pluralidad de sistemas mayor 0 menor, esta cir- Cunstancia sc opondrfa a la exigencia de resolver dentro de dl, en lo posible, todos los casos de Derecho civil. Como ya hemos indicado més arri- ba, la interpretacién est4 aqui operando ya y pue- de oftecer amplios auxilios a la aplicacién del derecho El tercer punto de irrupcién de la tépica en el sistema se relaciona con el uso del lenguaje espon- taneo. Hoy entra claramente dentro de nuestro conocimiento que el lenguaje unifica una casi ina- barcable plétora de horizontes de entendimiento, que varian continuamente. Aprehende de modo incesante nuevos puntos de vista inventivos, segtin cl modo de la tépica, Con ello demuestra su fecunda flexibilidad, pero, al mismo tiempo, pone en peligro el sisterna, pues los conceptos y las pro- posiciones, que se expresan por medio de las pala- bras del lenguaje natural, son sisteméticamente inseguros. $i uno se conforma con ellos, como es prestumible que contintie ocurriendo en el ambio del derecho, se corre desde el punto de vista siste- mitico el peligro continuamente de que, sin que nos demos cuenta, nos gufen, con suave fuerza, sus interpretaciones, Se ha perdido totalmente la partida cuando, en caso de necesidad, se hace refe- rencia al sentido de una palabra, lo que en la juris- prudencia ocurre y es comprensible que tenga que ocurtir con frecuencia. Esta idea conduce inmediatamente a un cuarto campo de actuacién de la tépica, que se encuentra 141fuera del sistema juridico, pero que repercute en A. Es la interpretacién del simple estado de cosas, que, cn cualquier caso, parece necesitado de un tratamiento juridico. Es preciso, por lo pronto, someterlo a una determinada comprensién con el fin de hacerlo manejable en sentido juridico. Para conducirlo al sistema juridico, tiene que ser pre- viamente interpretado mediante un tanteo provi- sional, lo que otra ver tiene lugar conforme al modo de la t6pica. Cada audiencia de un litigante, cada declaracién de un testigo y con frecuencia también de un perito, nos ponen esto especial- mente en claro. A menudo nos dan a conocer un horizonte intelectual que es por completo irregu- lar. Sélo después de una serie mayor o menor de preparativos aparecen como utilizables los hechos con respecto al Derecho positivo y éste con res- pecto a aquéllos. Lo que de un modo simplista se llama «aplicacién del derecho», es, visto de una manera mis profunda, una recfproca aproxima- cign entre los hechos y el ordenamiento juridico. ENGISCH ha hablado en este sentido, de un modo convincente, de «el permanente efecto reciproco» y de cla ida y vuelta de la mirada» 1, W. G. BEC: KER, en su doctrina de Rerum Notitia, da a este fenédmeno una importancia decisiva !®5, Partiendo de una comprensién provisional del conjunto del 165 Kart ENcts dung, 1943, p- 15. 186 W. G. BECKER, Rerum Notitia, Jur. Rundschau, 1949-50. 142 Hi, Logitebe Studien zur Gesetzeranwen- derecho, se forma la comprensidn de los hechos, la cual a su ver repercute de nuevo sobre la compren- sidn del derecho, resolviéndose asi todo lo que en os puntos més arriba indicados hemos intentado explicar. Mirando hacia atrés se comprucba cémo del sistema juridico légico, es decir, de un intacto nexo de fundamentos, no queda ya casi nada y lo que queda no es suficiente para satisfaccr, ni siquiera de un modo aproximado, las modernas aspiraciones deductivo-sistematicas. Donde quie- ra que se mire, se encuentra la tépica, y la catego- ria del sistema deductivo aparece, al final, como algo inadecuado, casi como un impedimento para la vista, Obstruyc la contemplacién de la estructu- ra que efectivamente existe, de cuya peculiaridad resulta que la usualmente llamada subsuncin jurfdica juega un papel que no carece de impor- tancia, aunque no posea, para fundamentar un sis- tema juridico, el peso que indiscutiblemente le corresponderfa si existiera un sistema perfecto. Su importancia ldgica responde precisamente al esta- do del sistema. El centro de gravedad de la opera- cién radica claramente, de modo predominante, en la interpretacién en sentido lato y, por ello, en la invencién, Para un observador desprevenido el cuadro estructural no se ha modificado de un modo bisico, en comparacién con el de los tiem- pos presistemiticos. Observard reitcrada la misma técnica que a través de los siglos fue cultivada de modo manifiesto y reconocido en estrecha 143conexidn con la ret6rica. Sélo que ahora se juega detrés de una tcorfa, que acta como un cuerpo extrafio y que deviene tanto més problemética cuanto mas progresa la investigacién cientifico-I6- gica. Se observa que la Idgica es tan indispensable en nuestro terreno como en cualquier otro y que se [2 menciona con frecuencia, pero, en el momento decisivo, tiene que conformarse con un segundo puesto. El primero lo ocupa el ars inve- niendi, como pensaba CICERON, cuando decia que la tépica precede a la légica (cfr. capitulo III, IV). Se sigue de ello que, antes y después, se debe con- ceder un interés sustancial a la topica. Vv Es, sin embargo, totalmente consecuente opo- nerse a ella si se quiere emprender la tarea de cien- tifizar la técnica juridica. Para convertir en méto- do el estilo que previamente hemos encontrado, es preciso colocar en una situacién dominante al sis- tema deductivo y a la subsuncién, entendida ésta en cl sentido de inordinacién dentro de una siste- ma perfecto (cfr. supra, 1). Esta empresa se ha que- dado hasta ahora a mitad de camino, lo que hace preciso preguntarse qué debe acontecer para que tun esfuerzo semejante pueda llegar a buen fin. Seria necesario: una rigurosa axiomatizacién de todo el derecho, unida a una rigurosa prohibicién de interpreracin dentro del sistema, lo que se alcanzaria de un modo més completo mediante el 144 cdlculo; unos preceptos de inverpretacién de los hechos orientados rigurosa y exclusivamente hacia el sistema juridico (0 célculo juridico); no impedir la admisibilidad de las decisiones «non liquets conseguir una continuada intervencién de un legislador, que trabaje con una exactitud sistema tica (0 calculatoria) para hacer solubles los nuevos casos que surgen como insolubles, sin perturbar la perfeccién logica del sistema (0 célculo). En adelante, podrian desarrollarse axiomas juri- dicos fijos en una forma completamente légica, con lo cual se habria alcanzado el grado éptimo de comprobabilidad univoca. El procedimiento more geomerrico —para utilizar la vieja forma de expre- sién— se habrfa completado en nuestro cam- pole. Los axiomas, como proposiciones nucleares del derecho, continuarfan siendo, sin embargo, légi- camente arbitrarios, y las operaciones intelectuales para clegir precisamente un axioma y no otro, conservarfan un resto tépico inevitable. Pero en esto radica el riesgo, pues los axiomas tienen que dar respuesta al problema de la justicia. El proce- dimiento que ello supone no es ya de busqueda del derecho, sino de aplicacién del derecho, lo que, como es sabido, representa una considerable 17 Cf. D. HILBERT, op. cit, Apéndice VI, p. 238: merece la preferencia el método axiomético por la defi- nitiva explicacién y la completa seguridad Iégica del conte- nido de nuestro conocimicnton. 145diferencia, a pesar de la semejanza terminolégica. EI procedimiento es preciso y sin riesgo y propor- ciona una sensacién de seguridad mientras consi gue mantener los axiomas como indudables y los Teoremas como ajustados. Puede incluso pensarse hoy en aumentar la precisién y la rapidez. del pro- cedimiento por medio de tramites mecénicos por maquinas 1° Vv Una Ciencia del Derecho que pretenda desa- rrollar una cientifizacién de la técnica juridica y gne se conciba como tal ciencia, tiene que mar- char por el camino indicado hasta el final. Faltan, sin embargo, elementos de juicio para suponer que esto vaya a ocurtir 0, por lo menos, para pen- sar que vaya a ocuttir de un modo inmediato, no sdlo en el continente curopco, sino también en otros mundos. Si se contempla, por ejemplo, la cicncia angloamericana, se puede observar que el interés formalista es alli mucho més vital 16, pero que la legal science inglesa y americana est tan lejos como nosotros de un procedimiento forma- lista y sistematico !7°. 1 Norpert Wiener, Mensch und Menschmaschine, 1952. 16 La revista representativa es The Journal of Symbolic Logic, de Piedmont (California). '® Ch. G. W. Paton, A text-book of Jurisprudence, 3.° ed., 1948, espec. pp. 149 y ss. PATON defiende la Jurispru- 146 Frente al tipo de Ciencia del Derecho que aca- bamos de examinar, se puede colocar la que mas arriba (cfr. 1) mencionébamos en segundo lugar, que no trata de modificar cn su esencia la técnica juridica, sino que la concibe como una forma de aparicién de la incesante brisqueda de lo justo, de la que emana el Derecho positivo, y que se conti- ntia de la mano del Derecho positivo. Esta bu: queda, con todas sus peculiaridades humanas, cs su gran objeto de investigacién. No puede ser absorbida por la jurisprudencia, sino que, frente a ella, es el primer recurso purificador y seguro, que ha de mostrar sus posibilidades y ofrecer una ayu- da practicable. Detrés de ella, como ocurre en otras disciplinas especializadas, tiene que haber una tcorfa del derecho, que aqui ha de ser una concisa teorfa de la préctica, entendida en su mds amplio sentido, Una teoria semejante hasta ahora s6lo se encuentra de un modo aislado !7!, Como en sus investigaciones tiene que moverse alrededor de ensayos de sistematizacién, de nuevo habré de tomar en consideracién a la tépica lo que implici- tamente, en cambio, es muy dificil si se parte de la idea de que existe un sistema deductivo. dencia britinica, que, como es sabido, no coincide con lo que nosotros llamamos Jurisprudencia y significa algo asi como una consideracién mas general del derecho. 17) Sobre ello, C. A. EMGE, Uber die Unterschied zwischen «tugendhafiem, sfortschrittlichem» und «situationgemisiem» Denken, ein Trilemma der «praktischen Vernunfts, 1950; Canto Scaszisi, Urprang snd Wirkliceit, 19525 Hans Ryrrel, Das Naturrecht, 1948. 147CAP{TULO VII LA TOPICA Y LA DOCTRINA CIVILISTA if Por lo general se acepra que una disciplina juri- dica especifique sus puntos de vista relevantes de un modo casi completo. Admite una deverminada cantidad de t6picos, que hasta ese momento se han claborado, y pasa por alto los demas. Estos uiltimos, sin embargo, pueden ir ganando impor- tancia, en mayor o en menor medida, en el curso de situaciones que varian incesantemente, Cuan- do esto acontece, se facilita su ingreso, bien paso a paso por la via de la legislacién o bien de un modo imperceptible, pero no por ello menos eficaz, por la via de la interpretacién, Es claro que esto ocurre de una mancra continuada!72, Una diligente y "2 FA. Fru v. d. Hevore, Stiller Verfassungswandel und Verfassungsinterpretation, ARSP, XXXIX, 1951, pp. 461 ys. 149constante reedificacién y ampliacién del derecho, que cuida de que cl andamiaje total de la actividad juridica conserve su fijeza, sin perder flexibilidad, forma el nvicleo peculiar del arte del derecho. Cuando THERING hace cien afios indicé que un Derecho Positivo no puede entenderse sin la cate- goria del interés '73, emergid, primero en la doc- trina civilista y después en otros campos de la dis- ciplina jurfdica !74, un tépico que fue aumentan- do continuamente de peso y que paulatinamente fue ejerciendo un influjo de no escasa importancia soe Gm titiosce i jurisprudencia. La famosa teoria del interés, que tiene su base en IHE- RING, se esforz6 en hacer aplicable al trabajo juri- dico su modo de pensar !7>. Las miiltiples articu- laciones del concepto de interés !76, que, al final, se ha ido transformando mediante una matizacion hacia factores vitales més dignos de considera- cién 177, han suministrado un gran ntimero de nucyos argumentos juridicos, a los que cn buena parte na se les puede negar el reconocimiento. La gran importancia de esta nueva escuela juridica no radica, sin embargo, tinicamente en esto, puesto que, como ya hemos dicho, la introduccién de un 173 Rv, IMERING, ap. cit, conclusién del t. II, 2. Pinuurp Heck, Begriffibildung und Interessenjurispru- denz, 1932, pp. 48 ss. 1% Op. city pp. 31 y ss. U6 Op. cit. pp. 40 ss.,y 77 ys. "7 Rupowr MOLLER-ERZBACH, Die Rechtswissenschaft im Umbau, 1950, pp. 40 y ss. 150 nuevo punto de vista, en sf misma considerada, no constituye nada extraordinario, Su importancia decisiva parece estar mas en que permite disponer de un medio adecuado para revisar los Fundamen- tos de toda la disciplina desde la prictica misma del derecho, a la que con razén sirve como guia'”8, Sus formulaciones mediante la utiliza- cién del concepto de interés, del conflicto de inte- reses !79 9 de sus posibilidades son cn la mayor parte de los casos muy apropiadas para poner al dia las perpetuas aporias fundamentales de toda la disciplina, En éste se trata simplemente la cuestién de qué sea lo justo aqui y ahora. Esta cuestién, a menos que puedan cambiarse las cosas, en la jurispruden- cia cs includible, Si no se diese esta eterna cuestién acerca de la justa composicién de intereses y de la rectitud humana, faltaria cl presupuesto de una jurisprudencia en sentido propio. Esta cuestién irrehusable y siempre emergente ¢s el problema fundamental de nuestra rama del saber. Como cal, domina e informa toda la disciplina. Se puede aceptar que toda disciplina especiali- zada toma estado cuando surge una problematica cualquiera. Max WEBER ha escrito en este sentido: «Hemos de partir, a mi juicio, de que, por lo gene- ral, las ciencias y todo lo que tiene algo que ver 8 Put, HecK, op. cit, pp. 25 y ss. 9 R. MOLLER ERZHACH, op. cit, pp. 14 y sty contra la limitacién a esee concepto. 151con ellas, se producen cuando surgen problemas de un determinado tipo que postulan unos medios especificos para su solucién» '8°, Pero, mientras unas disciplinas pueden encontrar unos principios objetivos seguros y efectivamente fecundos en su campo, y por eso pueden ser siste- matizadas, hay otras, en cambio, que son insiste- matizables, porque no puede encontrarse en su campo ningtin principio que sea al mismo tiempo seguro y objetivamente fecundo. Cuando este caso se presenta, sélo es posible una discusién de pro- blemas. El problema fundamental previamente dado se hace permanente, lo que en el ambito del actuar humano no es cosa inusitada. En esta situa- cién se encuentra, evidentemente, la jurispruden- cia. Ahora bien, si es cierto que la tépica es Ia téc- nica del pensamiento problemético (cfr. supra, capfeulo THT, 1), la jurisprudencia, como técnica que esté al servicio de una aporia, debe correspon- der con los puntos esenciales de la tépica. Es pre- ciso, por ello, descubrir en la t6pica la estructura que conviene a la jurisprudencia. Intentaremos hacerlo estableciendo los tres siguientes presupuestos: 1. La estructura toral de la jurisprudencia solamente se puede determinar desde el problema. 18 Max Weer, Schrifien der dt, Gesellchaf f Soziolo- gee, 1911, p. 267. 152 % 2. Las partes integrantes de la jurisprudencia, sus Conceptos y sus proposiciones, tienen que que- ci lige ais un aged tee ca ecb lea ysdlo pueden ser comprendidas desde él. 3. Los conceptos y las proposiciones de la jurisprudencia slo pueden ser utilizados en una implicacién que conserve su vinculacién con el problema. Cualquiera otra es preciso evitarla. Trataremos de analizar con més detalle cada uno de estos tres puntos, seleccionando, pata cada uno de ellos, un ejemplo saliente de la doctrina civilista actual. IL FRITZ VON HIPPEL propuso en 1930 una nueva ordenacién del Derecho privado, desarrollando sus ideas fundamentales con una gran concisién en su trabajo Zur Gesetzmissigheit juristischer Systembildung Para sieplificar la exposicién de su pensamiento, el autor se instala en la posicién del legislador y comienza constatando que, dénde, cuando y cémo sea, todo ordenamiento juridico tiene que hacerse con la pretensién de ser jus- to 181, El legislador tiene, pues, que preguntarse si su eleccién de ordenamiento se ajusta a esta pre- tensién. Las posibilidades de un ordenamiento ' Ferrz V, Hiret, Zur Gesetamassigheit juritischer Spstembildung, 1930, pp. 2 y 88. 153que no se ajusten a ella han de ser rechazadas. Las demas quedan sometidas a eleccién. La cual ha de efectuarse en una conexién total con la realidad y, por ello, es siempre una tarea histérica 182, El esca- blecimiento de un Derecho privado se entiende, pues, de acuerdo con GUSTAV HUGO y WALTER BURCKHARDT, como una eleccién histérica de un ordenamiento que se adectie a las exigencias de la justicia, Esta permite una «participacién inmedia- ta de cada miembro de la comunidad jurfdica en el orden de la convivencia social», es decir, la auto- nomfa privada!83, Se da asi respuesta, en un determinado sector, a la pregunta en torno al ordenamiento justo, pero, al mismo tiempo, se abre un niimero de ulteriores preguntas. «Edifica- cién del Derecho privado» es «sinénimo de nece- sidad de dar una respuesta positiva a esta inma- nente pregunta duradera, con cuya regulacién se realiza, en nuestro planeta, una forma de organiza- cién semejantes 184, Cualquiera que sea el modo como se tropiece con aquella pregunta, ¢ indepen- dientemente de que se tome 0 no conciencia de lla, «todo ol que se organiza iusprivatisticamente tiene que responder de hecho a aquella pregunta permanente a través de la actuacién de esta orga- nizacién 85. Un inmanente conjunto de proble- mas forma, por ello, la sistematica de este Derecho 182 Op. cit, p.4. 9 Op. cit, pd. 4 Op. cit, p. 6. "85 Op. cit, p. 6. 154 privado que se busca, Como consecuencia: «pode- mos ordenar, comparar y concebir la masa de conacimientos de Derecho privado como una serie de respuestas histéricas a determinadas pre- guntas permanentes sobre un determinado con- junto de problemas, y juzgar dentro de este marco su estricta legalidad y exactitud» !8®, «Esta perma- nente construccién de un tréfico de Derecho pri- vado» se realiza, en opinidn del autor, en dos par- tes. Al primer cfrculo de problemas lo [lama «ne- gocio juridico»; al segundo, eperturbacién del tri- fico» 87, Cada uno de ellos comprende a su vez seis cuestiones, que «se encuentran entre sf en una fija relacién de construcciém» 188, Dando «res- puesta a cada una de estas preguntas, el legislador crea un codigo civils 189, Lo mas notable de este ensayo es que el orden (sistema en sentido amplio) a que se aspira, no se busca ya en el Derecho positivo. Al Derecho posi- tivo s¢ le encuentra mas bien, por decirlo asf, un «partenaire>, que consiste en un tejido de cuestio- nes. Es un conjunto de problemas que sc conectan con la cuestién de la justicia como cuestién funda- mental, Como consecuencia de ello, toda regla- mentacién jurfdica aparece como un intento de responder a esta pregunta, teniendo en cuenta las condiciones histéricas. El autor concibe, por ello, 6 Op. cit. p.6. 1% Op. cit, p. 6. 188 169 Op. cit, pp.7y ss. Op. cit, p. 9.la mayor parte de las singulares proposiciones del Derecho privado positive como una masa de par- iales respuestas histéricas a un conjunto de pro- blemas previamente dado. Bsta sencilla y consecuente dicotomia pregun- ta-respuesta es extraordinariamente fructifera y debemos esforzarnos en profundizar en ella, enla- zindola con el actual curso de nuestro pensamien- to. La citada dicoromfa significa que en nuestra disciplina todo se orienta, de un modo reiterado y concluyente, hacia la gran aporfa fundamental, que encuentra su formulacién en la pregunta por cl ordenamiento justo y conduce, cabalmente, a entender el Derecho positivo, en su funcién de respuesta, como una parte integrante de la buis- queda del derecho. Significa que el tinico momen- to fundacional de nuestra disciplina se encuentra en la aporfa fundamental. De hecho es muy dificil ver dénde debe encontrarse una unidad que esté llena de sentido. Indica, ademas, cémo tiene que buscarse una estructura adecuada para nuestra dis- ciplina. Puesto que el problema fundamental con- serva siempre el ugar dominante, se produce una rclacién mediata 0 inmediata entre el Derecho positivo y todo lo que surge alrededor de él, con este problema, Esta claro que todas las partes inte- grantes de esta biisqueda del derecho tienen que permanecer necesariamente dependientes entre si, y que no es licito, por ello, intentar desligarlas de su raiz problematica y ordenarlas después aisladas en sf mismas. No estén, en absoluto, en situacién 156 ead de desarrollar un entramado semejante. Un ensa- yo de sistema que contravenga este punto de vista, se elimina, por lo general, por si solo, y es, pese a toda su belleza cientifica, practicamente inutiliza- ble. La estructura toral de Ia jurisprudencia, como hemos dicho més arriba (cfr. I, 1), sdlo puede ser determinada desde el problema. En lo fundamen- tal, esto lo demuestra FRITZ VON HIPEEL de un modo convincente. Al tomar posicién de una determinada manera frente al problema funda- mental (p. ¢j. la autonomafa privada parece justa), se origina un conjunto de cuestiones, que puede determinarse con bastante precisién y que jalonan el mbito de una disciplina especial, p. ¢j., el del Derecho privado. Toda la organizacién de una disciplina jurfdica se hace partiendo del problema. Cuando se han diferenciado ciertas series de cues- tiones del modo indicado, se agrupan alrededor de ellas los intentos de respuesta del respectivo Dere- cho positive. Naturalmente, estos cuadros de cuestiones no deben ser sobreestimados en su constancia. Su formacién depende de unos presu- puestos de comprensién que no son inmutables. Lo tinico efectivamente permanente es la aporia fundamental. Pero esto no impide que, con fre- cuencia, una situacién de larga duracién permita formular ciertos complejos de preguntas perma- nentes. En sus lineas fundamentales y en sus conexiones tienen gencralmente un alto grado de fijeza lo mismo que las soluciones. Corresponde a 157