'Capitulo IV

EI contrato de mutuo

1. Antecedentes

J)urante las primeras epocas de la vida gregaria, los integrantes de aquellas

sociedades incipientes, cuyas vidas y propiedades estaban con frecuencia
amenazadas por grandes riesgos, tenian muy arraiga do el sentimiento de
protecci6n en grupo, cooperaci6n mutua y solidaridad. Por tal raz6n existi6
durante varios siglos, entre otros ejem plos im portan tes de esa manera de proceder,
el prestamo de cos as de manera gratuita, es decir, sin obligaci6n del prestatario
de pagar intereses al prestamista.

En el derecho romano, segun descripci6n de Garrido-Zago 90, "En primer lugar, el

'mutuario se hac(a propietario de la cosa prestada y se obligaba a devolver una cantidad
pi de cosas del mismo genero y calidad. Soportaba la perdida por cnso fortuito porque era
d,udor de una cantidad de cosas fungibles y, segun el adagio tradicionaL, el genera nunca
podia perecer (I, Institutas de Ju stiniano, 3-14-2). EI1 segu ndo lugar, podfa convenirse
qlleel mutuario devolviera men os, pero no mas de 10 que /wb(a recibido porque la raz6n de
ee
sa su obligaci6n, estaba en La tradici6n; el mutuario se obligaba re (Oigesto, 12-1-11-
1). f;n tercer lugar, en raz6n de ser el contrato de mutuo un convenio de derecho estricto,
110 permitla al mutuante adquirir una acci6n por intereses (usurae) y habfa que realizar

Ull contrato real distinto del prestamo (es tipulatio con tractus poeneratitius). (0 iges to,

19-5-24). En cum'to lugar, para el derecilo estricto romano el mutuo era Ull contrato
(xc/usivamente unilateral; por ello produc(a una sola acci6n: la condictio certi 0 actio
mutuj, otorgada a fa vor del pnistador 0 mutuante (Oigesto, 7-35-5). En quinto lugar,

.. Garrido, Roque Fortunato; Zago, Jorge Alberto. Op. cit., pag. 682.

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_ _ _ OB LI CACIO N ES Y N ECOC IOS JURfDI COS C I V I LES. PARTE ES PEC I AL: CONTRATOS _ _

debi6 tenerse presente el Senado-consulto macedo71iano por el cual se puso en vigencia la

prohibici6n de hacerle prest(7mos (7 los hijos de jam ilia, en dinero, sin el consentirniento
de los respectivos paterj(7l11ili(7s para crear U/1 obstdculo (7 las prodigalidades de esos
puberes e inc/L1so (7du/tos, pero con tende71 cia a sustrnerse (7 la vigil(7n cia y control del
patelfamilias ".

En tan to que el derecho romano permiti6 el prestamo can intereses y lleg6 a

fijar la tasa maxima de estos, la legislaci6n de Las Partidas prohibia el cobro de
in te reses.

La legisla ci6n patria regul6 el mutuo en el C6digo Civi l de 1877, cuyo articulo
1921 indi caba que: "En el mutuo no se deben intereses, sino en el caso de estar
pactados; y los intereses seran los convenidos" .

Dicho C6digo de 1877 estableci6, respecto de la naturaleza juridica del mutuo, que
el que recibe alga en mutua es duei'io de la cos a prestada, desde que se Ie entrega;y
que Ie corresponden la mejora, deterioro a destrucci6n que sobrevenga despues.

Regul6 que no habia acci6n civil para dem an dar el pago de 10 que se dio en
mutuo a persona in capaz de hacer este con trato.

Dispuso que no podian capitalizarse los intereses sino des pues de dos afios de
atraso; y entonces, por medio de un convenio que debia cons tar por escrito.

Actualmente, olvidada casi por completo la confian za de antafio, todo mutuario

pagara intereses (los convenidos, yen su defecto los legales), salvo pacto expreso
en contrario.

2. Concepto

El contrato de mutuo es el acuerd o de voluntades por medio del cual una de las
partes, Hamad a mutuante 0 prestamista, entrega a la otra, denominada mutuario
o prestatario, una determinada cantidad de dinero (en moneda nacional 0

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- _ - - - - - - - RUBEN ALBERTO CONTRERAS ORTIZ _ _ _ _ _ _ _ _ __

extranjera), 0 de casas fungibles, con la obligaci6n de esta de entregar, al

vencimiento del plazo canvencional 0 legal, igual cantidad de la misma especie y
caUdad de la recibida, mas los intereses pactados 0 en su defecto los legales, salvo
que los hubiere pagado durante el transcurso del plazo 0 que se hay a pactado
expresamente que no los habrfa.

Plamol, citado por Espfn 91 indica que: "Hay prestamo de consumo cuando la propiedad
de la cosa prestada es transferida al prestatario, el cual, despues de haberla enajenado 0
consumido, ha de restituir, para liberarse, otra de la misma naturaleza" .

£1 articulo 1942 establece que: "Por el contrato de mutuo una persona entrega
a otra dinero u otras cosas fungibles, con el cargo de que se Ie devuelva igual
cantidad de la misma especie y calidad" .

3. Elementos

A) Elemento subjetivo 0 personal

a. El mutuante 0 prestamista, que es quien entrega el dinero 0 las cos as

fungibles objeto del mutuo, ha de ser persona capaz, sin ninguna limitaci6n
para disponer de los bienes de su propiedad.

Prohibici6n a sociedades mercantiles. "La sociedad no puede hacer anticipos

sobre sus propias acciones, ni prestamos a terceros para adquirirlas ". Articulo
114 del C6digo de Comercio.

b. El mutuario 0 prestatario, que es quien recibe y puede consumir el dinero 0

las cosas objeto del mutuo, ha de ser tambien persona capaz y sin limitaci6n
alguna para disponer por sf mismo de sus bienes, puesto que si para cumplir
el mutuo debe entregar al mutuante igual cantidad de cosas fungibles

91 Espin, Diego. Manual de derecha civil espanal, pag. 562.

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_ _ _ OBLI GACIONES Y N EGOCIOS JUR fDICOS CIV IL ES . PART E ES PEC IA L : CONT RATOS _

de la misma especie y calidad de las que recibi6, es obvio que ?ebe 'ser
propietario y poder disponer libremente de dichas cosas con las que pagcua
su obligaci6n .

Mutuario men or de edad, inca paz 0 ause nte. Si se pretende celebrar contra
de mutu o en el que el mu tu ario sea un incapaz, mell or de edad 0 ausente, su
representante legal debenl. necesari amente obtener autoriza ci6n judicial, .d
conformidad con las norm as sigui entes:

i) "Los padres no pueden enajenar ni gravar los bi enes de sus hijos, ni contraer
en nombre de eli os, obligaciones que exced an los limi tes de su ordinaria
ad ministraci6n, sino p or causa de absoluta necesidad y evidente utilidaci
y previa la autorizaci6n del juez competente e intervenci6n del Minish~~~
Publico" . Articulo 264.

ii) "Siempre que el juez conceda licencia p ara enajenar 0 gravar bienes inmuebles,
tomara las medidas necesari as p ara hacer qu e el producto de la venta 0 el
\
monto del cH~ dito sea empleado en el objeto qu e moti v6 1a autorizaci6n y que
el saldo, si 10 hubiere, se invierta debidamente, depositand ose mientras tanto
en un establecimiento bancario" . ArUculo 266.

Celebracion por medio de mandatario. Si se otorga para ella m andato especial no

se presenta ninguna d uda 0 problema, puesto que si el mi smo tiene p or prop6sito
precisamente la celebraci6n del mutuo, habra de contener las especificaciones
indispensables p ara su celebraci6n.

Si es el m utuante quien desea celebrar el mutuo median te mandato general, e~

mismo debera contener claus ula especial. Esto es asf en atenci6n a que el artIculo
1693 indica que el m andato general necesita clausu la especial p ara "(oo.) disponer
de cualquier otro modo la propiedad del mandante".

Si quien desea la celebraci6n es el mutuario, el mand ato general deb era tener
clausula especial por raz6n de que, en tal caso, el mandatario estarfa gravando :

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- _ - - - - -- - RUBE N AL BERTO CO N TRERAS ORTIZ _ _ _ _ _ _ _ _ __

la.propiedad del mandante, sea mediante la afectaci6n de determinados bienes a

gtavamenes de prenda 0 de hipoteca, 0 la totalidad del patrimonio en el caso de
flue, no habiendose constituido garantfa especifica, se aplique la regia general del
parrafo primero del artfculo 1329 concerniente a que: "La obligaci6n personal queda
garantizada con los bienes enajenables que posea el deudor en el momenta de
eXigirse su cumplimiento ".

Il> Elemento real u objetivo

Lo constituyen el dinero 0 las cosas fungibles que se dan en prestamo.

a. ' EI dinero. Puede ser en quetzales, moneda de curso obligatorio en la Republica

de Guatemala. Art(culo 1395. Puede ser tam bien en moneda extranjera
convenida por los contratantes. Artz'culo 1 de la Ley de Libre Negociaci6n de
Divisas, Decreta 94-2000 del Congreso de la Republica.

b. Cosas fungibles. Se trata de cosas que, por su naturaleza, pueden sin

dificultad alguna ser sustituidas por otras de la misma especie y calidad, de
forma tal que las sustitutas (es decir, las que el mutuario restituye) llenan
'ellugar y tienen la misma utiIidad que las sustituidas (es decir, las que el
mutua rio recibi6 y consu mi6).

Petit92 dice que las cosas qu e pueden ser objeto del mutuo "Son las que par su
llafuraleza no tienen valor individual, sino que son susceptibles de ser sustituidas par
otras de la misma especie. Tomadas en el mismo peso, numero a medida, procuran siempre,
ell ~lidad igual, la misma utilidad. Los textos citan como ejemplos la moneda, el vi no,
eb aceite, los cereales, los comestibles. En general todas las casas par las cuales no se
Ilene en cuenta la individualidad, sino la cantidad. Se comprende que la voluntad de las
partes podr(a dar elmismo cardcter a cosas que se co11sideran habitualmente como cuerpos
cier~os, y hacer de elias cosas fungibles. Par ejemplo, nada parece oponerse en teor(a a

92 j Petit, Eugene. Op. cit., pag. 278.

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_ _ _ OBLIGACIONES Y NEGOCIOS JURfDICOS CIVILES. PARTE ESPECIAL: CONTRATOS_

que el mutuum tenga por objeto diez caballos, de manera que el prestatario este obligado
a devolver otros diez caballos del mismo precio. Pero no es tal la pnictica romana y los
jurisconsultos no citan como objeto del mutuum mas que las cosas que es costumbre, a
causa de su naturaleza misma, apreciar por el peso, el numero 0 La medida".

Algunos autores opinan que, excepcionalmente, la finalidad del mutuo podrfa

no ser el consumo de las cosas, sino unicamente tenerI as el comodatario durante
un tiempo, para exhibirlas por ejemplo, y luego devolverlas. En este caso la
naturaleza del mutuo seria, como ya se dijo, excepcionalmente de usn, no de
consumo.

Creo que en casos como el citado en el parrafo precedente no puede tipificarse

de ninguna forma un contra to de mutuo. Parece mas acertado pensar que
si quien usara la cosa se obliga a pagar algo a su propietario, el contrato serfa
de arrendamiento; y, si el usa se concedi6 gratuitamente, el contra to serfa de
comodato.

C) Elemento formal

Para la celebraci6n del contra to de mutuo no exige la ley ninguna forma especial.
Por consiguiente, las partes pueden emplear la forma que estimen conveniente.
Artfculo 1256.

Cuando el mutuo se garantiza con hipoteca 0 prenda, debe necesariamente

celebrarse en escritura publica e inscribirse el gravamen respectivo en el Registro
de la Propiedad. Adviertase que las formalidades son de los contratos accesorios
mencionados, no del contrato de mutuo.

4. Caracteristicas

a. Real. Ademas del consentimiento de las partes, el mutuo necesita para su

celebraci6n 0 perfeccionamiento, la entrega del dinero 0 de las cosas fungibles
que constituyen su objeto (la entrega puede ser material, simb6lica 0 legal).

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 _ - - - - - - - - RUBEN ALBERTO CONTRERAS ORTIZ _ _ _ _ _ _ _ _ __

Es decir que, cuando las partes han convenido en el mutuo, aun en el caso
de que 10 hayan formalizado en escritura publica u otro tipo de documento
fehaciente, habran realizado unicamente una etapa del mutuo (a la que
podrfa denominarse la etapa del consentimiento), pero esta, por raz6n de
que el mutuo no es un contrato consensual, no constituye todavia el contra to
de mutuo. El contrato estara plena mente celebrado cuando las partes hayan
cumplido una segunda etapa: la entrega y recepci6n del dinero 0 de las
cosas. Es a partir de este momenta que nacen los derechos del mutuante y las
obligaciones del mutuario.

Conozco y comparto las dificultades que la realidad plantea para admitir los
contratos reales. Por ejemplo: si celebrado el mutuo en escritura publica y
constituidas las garantfas prendarias e hipotecarias convenidas, el mutuante
no entrega el dinero como estaba convenido, el mutuario tiene derecho de
exigir judicial mente su entrega, mas el resarcimiento de los danos y perjuicios
que Ie ocasion61a demora. Esto demuestra, sin dud a alguna, que a pesar de
que aun no se habia producido la entrega, ya existfa contrato que obligaba al
mutuante a cumplir su prestaci6n: efectuar la entrega.

Por otra parte, resultaria absurdo que se inscriban en el Registro de la

Propiedad los contratos accesorios de prenda e hipoteca, cuando no existe
aun el contra to principal: el mutuo cuyo pago garantizan.

Seria mas 16gico, entonces, admitir que el mutuo, como todos los contratos,
es de caracter consensual, y que, por consiguiente, la entrega del dinero 0
de las cosas no forma parte de la etapa de celebraci6n sino de la fase de
cumplimiento del contra to . Sin embargo, segun el C6digo, el mutuo es un
contrato de caracter real.

b. Unilateral. En atenci6n a que, segun el C6digo, el mutuo se perfecciona con

la entrega del dinero 0 de las cosas, el mutuante habra cumplido ya su unica
obligaci6n y, por 10 tanto, el unico obligado es el mutuario. El mutuante s610
tiene derechos frente a aquel.

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_ __ OBLICAC IO NES Y NECOCIOS JURfo lCOS CIV ILES. PARTE ESPE CIAL: CO NTRATOS_

c. Principal. EI contrato de mutuo tiene sustancia jurfdica y existencia propia.

No depende, pues, de la existencia de ningun otro contra to anterior 0
coetaneo.

d. Oneroso. EI mutu ario esta obligado a p agar intereses (l os convenidos 0 en

su defecto, los legales) al mutuante, salvo convenio ex preso en contrari0.
Unicamente sera gratuito si los contratantes asf 10 convienen de manera
expresa.

e. Condicional 0 absoluto. Co mo todo contrato, pueden las partes sujetarlo a

una 0 mas condiciones. Si no 10 hacen sera un contra to absoluto (es decir, no
condicional).

5. Naturaleza juridica

EI mutuo es un contra to que transmite, del mutuante al mutuario, la propiedad

del dinero 0 de las cosas mutuadas. Si no fuera asf, no podrfa el mutuario
consumirlas.

Lo anterior demuestra que habrfa sido mas acertado que el C6digo regulara el
mutuo entre los contra tos que transmiten la propiedad, es decir, despues de los
contratos de compraventa, perm uta y donaci6n entre vivos.

Regularlo, como 10 hace, entre e] arrendamiento y el comodato, da como resultad

que se crea equivocadamente que 10 considera un contra to que transmite el uso.
Demuestra que no 10 considera asf la regulaci6n que contiene el articulo 1943
relativa a que: "La cosa objeto del mutuo se transmite para su con sumo al
mutuario y queda a su cargo la mejora, deterioro, depreciaci6n 0 destrucci6n que
sobrevenga despues".

Por la traslaci6n de propiedad que ocurre es que, si la cosa entregada al mutuario

experimenta en su poder un acrecimiento en su sustancia 0 un aumento en su valer,
dicho acrecimiento 0 aumento Ie pertenecen porque la cosa es suya. No podra

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 _ - - - - - - - - RUBEN A LB ERTO CO N TRERAS ORT1 Z _ _ _ _ _ _ _ _ __

el rnutuante, por consiguiente, pretender dicho incremento como suyo (estaria

pretendiendo el incremento de una cosa ajena) ni reclamar enriquecimiento sin
causa del mutuario.

Confirma la transferencia de propiedad quevengo exponiendo, la circunstancia

de que, si la cosa perece por caso fortuito 0 por fuerza mayor, la perdida la sufre
el rnutuario, puesto que era de su propiedad (si no fuera as!, la perdida tendrfa
que sufrirla el mutuante). En tal caso, aunque no haya obtenido provecho de la
¢osa recibida, debera restituir otra de igual especie y calidad al mutuante.

Petit93 dice que: "EL mutuum, 0 prestamo de cansumo, es WI contrato por eLcuaL una
parte transfiere a otm la propiedad de cierta cantidad de casas que se aprecian al peso,
al numero 0 a la medida, can obligacion de restituir al cabo de cierto tiempo la misma
cantidad de cosas de La misma especie y calidad. Esta trasLaciol1 de propiedad no puede
realizarse mas que si el prestamista es propietario de las casas prestadas y si es capaz de
enajenar".

(I; Diferencias con otras instituciones

A) Compraventa

En la compraventa, el vendedor transmite la propiedad de la cosa a cambio de un

predo en dinero 0 mix to (parte en dinero y parte en especie). El mutuo transmite
la propiedad de dinero 0 de casas, a cambio de la restituci6n de igual cantidad de
dinero 0 de cosas de la misma especie y cali dad.

Brenes C6rdoba 94 explica 10 anterior diciendo que: "EL mutuo tiene con la venta un
punta de semejanza: la traslacion del dominio; pero Las dos operaciones son esencialmente
disnntas, puesto que la prestacion que el camprador debe satis/acer, La constituye eL pago
del precio de 10 que adquiere; y Lo que incumbe aL mutuario es eL retorno de la cosa que

Petit, Eugene. Op. cit., pag. 24l.

Brenes C6rdoba, Alberto. Op. cit., pag. 377.

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_ _ _ OBLIGACION ES Y NEGOCIOS JUR foI COS CIVILES. PARTE ES PECIAL: CONTRATOS_

obtuvo en prestamo, aunque no en su identidad corporal, pero s ( mediante la entrega de

otra que es su legaimo sustituto y que jur(dicamente equivale a la propia individualidad
que Ie fu e entregada ".

B) Permuta

En la permuta hay una traslacion reciproca de propiedad de un permutante

al otro, y viceversa. En el mutuo hay traslacion de propiedad del mutuante al
mutuario al celebrar el contrato, y al finalizar el plazo del mismo, hay un pago
que hace el mutuario al mutuante, el cual efectua en especie entregando igual
cantidad de la misma calidad de 10 recibido.

C) Comodato

a. El mutuo transmite al mutuario la propiedad de la cosa. EI comodato

unicamente transmi te al comodatario el uso de la cosa.

b. EI mutuo recae sobre cosas que se consumen por el u sa, razon por la que
el mutuario reintegra igual cantidad de la recibida, de la misma especie y
calidad. EI comodato tiene por objeto cosas que resisten el usa sin que su
sustancia se altere, 10 que permite que el comodatario devuelva la misma
cosa que recibio.

c. El mutuo puede ser de dinero. EI comodato no.

d. El mutuo es generalmente oneroso, y solo excepcionalmente puede ser

gratuito. El comodato es esencialmente gra tuito y, por 10 mismo, no admite
onerosidad de ninguna especie, en ninguna circunstancia.

D) Deposito

a. El mutuo transmite la propiedad de la cosa. El deposito unicamente la

tenencia.

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 _ - - - - - - - - RUBE N ALBERTO CO NTR ERAS ORTIZ _ _ _ _ _ _ _ _ __

b. Por raz6n de 10 anterior, el depositario devuelve la misma cosa, en tanto que

el mutuario restituye, no la cos a recibida (puesto que la consumi6), sino otra
equivalente.

c. El plazo en el mutuo favorece al deudor (mutuario), en tanto que en el

dep6sito favorece al acreedor (depositante).

E) Prenda con. desplazamiento

a. El mutuario recibe la cosa para consumirla. El acreedor pignoraticio la recibe

en garantia del cumplimiento de la obligaci6n.

b. El acreedor pignoraticio devuelve la misma cosa recibida. El mutuario entrega

otra equivalente.

7. Efectos juridicos

A) Obligaciones del mutuante

a. Responder del saneamiento por vicios ocultos de las cosas dadas a mutuo si
los conoci6 con anterioridad al contrato. Dicha obligaci6n debe cumplirla de
conformidad con las norm as siguientes:

i) "El mutuante es responsable de los danos que sufra el mutuario por la

mala calidad 0 vicios ocultos de la cosa prestada, si canoci6 los defectos
y no Ie dio aviso oportunamente. No se reputan vicios ocultos los que el
mutuario ha podido conocer por el mismo". Articulo 1944.

ii) "Si el mutuante ignoraba los vicios ocultos de la cosa, s610 esta obligado
a sufrir la reducci6n proporcional de su valor". Articulo 1945. Se
diferencia con los otros contratos traslativos de dominio en que en estos
el enajenante debe responder del saneamiento hay a 0 no conocido los
vicios ocultos.

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_ _ _ OBLlGACIONES Y NEGOCIOS JU RfDI COS CIVILES. PA RT E ESPEC I AL: CONTRATOS

b. Responder del saneamiento por evicci6n. Si el mutuario sufriere evicci6n de -

- .

la cosa dada en mutuo, es 16gico pensar que el mutuante debe responder del
saneamiento correspondiente, pues Ie transmiti6 la propiedad de dicha cosa .
de manera onerosa. Tendrfa en tal caso obligaci6n de proporcionarle otra
cos a de igual especie y calidad e indemnizarle los d anos y perjuicios que la
evicci6n Ie hubiere ocasionado.

c. Recibir el pago (reintegro de 10 mutuado). El reintegro se hara al vencimiento

del plazo y en el lugar fijado en eJ contrato. En defecto de ello, en ellugar
donde recibi6 el mutuario las cosas objeto del contrato. Si ello no fuere
posible, en la residencia del mutuario (que es, para este efecto, el deudor de
la entrega de la cosa).

No ti ene el mutuante obligaci6n de retribuir gas tos de conservaci6n de la cosa

que hubiere hecho el mutuario, pues este ha pasado a ser propietario de la
misma y, por consiguiente, dichos gastos son a su cargo. Ademas, el mutuario
no restituira la misma cosa, sino otra de identica especie y calidad.

Carece el mutuante de facultad para exigir eJ reintegro anticipado, aunque

10 necesitare de manera urgente. Permitirlo serfa perjudicar los derechos del
mutuario que, si esta cumpliendo esponta nea y fi elmente sus obligaciones,
estarfa siendo forzado judicial mente a una rescisi6n que no se justifica.

B) Obligaciones del mutuario

a. Pagar los intereses convenidos y en su defecto, los legales, salvo convenio

expreso en contrario. Dicho pago, que no es sino el rendimiento que para
el mutuante tiene el capital 0 las cosas que ha prestado, es decir, los frutos
civiles, 10 pagara el mutuario de conformidad con las normas siguientes:

i) "Salvo pacto en contra rio, el deudor pagara intereses al acreedor y, a

falta de convenio, se presumira que las partes aceptaron el interes legal".
Articulo 1946.

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 _ - - - - - - - - RUB EN ALBERTO CO N TRERAS ORTI Z _ __ _ _ _ _ _ __

ii) "El interes legal es igual al promedio ponderado de las tasas de interes
activas publicadas de los bancos del sistema al dia anterior a la fecha
de su fijaci6n, reducido en dos puntos porcentuales. En defecto de su
publicaci6n 0 en caso de duda 0 discrepancia, se solicitara informe a la
Superintendencia de Bancos, el cual tendra caracter definitivo". Artfnda
1947.

iii) "Las partes pueden acordar el interes que les parezca. Cuando la tasa de
interes pactada sea manifiestamente desproporcionada con relaci6n al
interes corriente en el mercado, el juez podra reducirlo equitativamente,
tomando en cuenta la tasa indicada en el artfcula 1947 y las circunstancias
del caso" . Artfcula 1948.

Reduccion de la tasa de intereses. Cuando el juez reduce la tasa

de intereses en una sentencia, esta anulando implicitamente la tasa
desproporcionada. El contra to de mutuo conserva su validez, pero con
la modificaci6n de la tasa de interes. La tasa reducida tendra eficacia
a partir de que que de firme la sentencia que la impone. De manera,
entonces, que no puede el mutuario recobrar la diferencia entre esta y
la tasa originaria que hubiere pagado con anterioridad a la sentencia,
pues no se trata de una situaci6n de nulidad absoluta sino de nulidad
relativa (anulabilidad).

Si hubiere norma legal que fijara la tasa maxima de interes, sobrepasarla por
i:onvenio constituiria causa de nulidad absoluta de la misma por contravenci6n
a ley prohibitiva expresa. Como no la hay, la tasa desproporcionada unicamente
da lugar a su nulidad relativa bajo la denominaci6n de reducci6n, obtenida por
el procedimiento de la revisi6n del contrato .

. :rohibicion de capitalizar intereses. Capitalizar los intereses consistiria en

gregar los intereses vencidos al capital de manera que estos tambien produzcan
lntereses. Es decir, los intereses se computarian sobre la cantidad resultante de
Bumar el capital originario y los intereses vencidos.

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_ _ _ OBLIGACIONES Y NEGOCIOS JURfDiCOS CIVILES. PARTE ESPECIAL: CONTRATOS_

De conformidad con el artIculo 1949, "Queda prohibida la capitalizaci6n de

intereses. Se exceptua a las instituciones bancarias que se sujetaran a 10 que sobre
el particular establezca la Junta Monetaria". De manera que si el mutuante y
el mutuario, por convenio, capitalizaran intereses, dicho acuerdo seria nulo en
forma absoluta por ser su objeto contrario a norma prohibitiva expresa.

Pago de intereses vencidos 0 incurridos despues del vencimiento del plazo.

Segun el arUculo 1951, "En los prestamos de dinero, el pago de los intereses caidos
o de los incurridos despues del vencimiento del plazo, no implicara pr6rroga de
este".

No implica pr6rroga porque no constituye ninguna modificaci6n del objeto de

la prestaci6n principal (el pago del capital), sino sencillamente el cumplimiento
retardado de la prestaci6n accesoria (pago de intereses).

b. Es tambien obligaci6n del mutuario reintegrar las cosas mutuadas. El

mutuario cumplira su obligaci6n entregando al mutuante igual cantidad de
dinero 0 de cosas de la misma especie y calidad de las recibidas, sin importar
si estas han disminuido 0 aumentado de precio.

i) El mutuario no puede ser obligado a devolver mas de 10 que recibi6,

salvo las alzas que se hubieren producido en el precio de las cos as 0
fueren determinadas por la ley en concepto de intereses por el dinero
mutuado. La clausula que estableciere 10 contrario seria nula en fonna
absoluta, por raz6n de que su objeto seria lesivo del orden publico.

La lesi6n al orden publico consistiria en que el afectado no seria

unicamente el mutuario en cuyo contrato se hubiere pactado la clausula
referida, sino todos los mutuarios futuros cuyos acreedores exigieren
estipulaciones de tal naturaleza. Serian afectados, entonces, los intereses
generales, es decir, los intereses de la sociedad.

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_ - - - -- - - - RUBEN ALBERTO CONTRERAS ORTI Z _ _ _ _ _ _ _ _ __

ii) La regIa que rige para el reintegro en el mutuo de cosas es el articulo

1952, concerniente a que "Si se han prestado cosas fungibles que no sean
dinero, se debera restituir igual cantidad del mismo genero y calidad,
aunque el precio de ellas haya bajado 0 subido" .

No podria el mutuario hacer redamo alguno por el alza del precio de

las cosas, ni el mutuante pretender cobrar diferencia alguna entre 10
que valfa 10 que el entreg6 y 10 que vale 10 que se Ie esta restituyendo,
puesto que el convenio fue restituir igual cantidad de la misma especie
y calidad .

Excepci6n a la regIa anterior. "Si las cosas fueron apreciadas al tiempo

del contra to, el deudor esta obligado a satisfacer el valor que se les dio,
aunque valgan m as 0 menos al tiempo del pago". Articulo 1953 .

Esta norma si permite las reclamaciones que no son posibles de

conformidad con el articulo 1952. La diferencia esta en la circunstancia
de que las cosas mutuadas hayan sido valuadas con motivo de la
celebraci6n del contrato. En tal situaci6n 10 que debe restituirse es el
monto fijado en el avaluo, sin importar el valor alzado 0 disminuido
que las cosas tengan el dia del pago.

La valuaci6n se interpreta, por consiguiente, como una forma empleada

por el mutuante para establecer una obligaci6n de valor (no simplemente
una obligaci6n de precio), 10 cual repercute en la seguridad de que habra
de recibir el valor tasado, con independencia de las depreciaciones que
hubiere sufrido la cosa.

iii) Imposibilidad de restituir cosas de la misma especie y calidad. "Si

no fuere posible al mutuario restituir en genero, podra pagar el valor
que la cosa prestada tenga el dia en que debiera ser devuelta" . ArtIculo
1954.

341
_ __ OBLIGACION ES Y N EGOCIOS JURfDICOS CIV1LES. PARTE ESPECIAL: CONTRATOS_

Debe entenderse que la imposibilidad de restituir es sin culpa del

mutuario, pues en caso contrario estarfa obligado no s6lo a pagar el
valor de la cosa prestada sino, ademas, a resarcir los dafios y perjuicios
causados al mutuante.

Vicios ocultos 0 evicci6n. En caso que las cosas con las que cumple su deber de
restituci6n tuvieren vicios ocultos 0 se perdieren por evicci6n, el mutuario queda
obligado ante el mutuante al saneamiento correspondiente.

Plazo. El pago se hara al vencimiento del plaza, y si no se hubiere fijado y el

mutuo ha side de dinero, dentro de los seis meses siguientes a la celebraci6n del
contra to. Si 10 prestado fueren cereales u otros productos agrfcolas, la restitucion
se hara en la pr6xima cosecha de los mismos 0 semejantes productos. ArticuLo 1950.

El plazo supletorio a que se refiere la norma transcrita es necesario y util. Lo

unico diffcil de aplicar es que, tratandose de productos agrfcolas, la restitucion
deba hacerse en la pr6xima cosecha de los mismos 0 de semejantes productos. La
semejanza no siempre existira. En tal caso, habiendo quedado indeterminado el
plazo, la parte interesada tendra que pedir al juez competente su determinaci6n.

Dinero. La restituci6n, si se trata de moneda nacional, se hara conforme 10

dispone el articuLo 1395. Es decir, la restituci6n se realizara entregando igual
cantidad numerica con arreglo al valor nominal que tenga la moneda en la fecha
en la que se Ie requiera de pago, siempre que ya sea exigible la obligaci6n. Y, de
conformidad con el articuLo 1407, se pagaran primero los gastos, a continuaci6n
los intereses y por ultimo el capital, salvo pacto en contrario.

Si fuere moneda extranjera se procedera conforme 10 indica el artIculo 1 de La Ley

de Libre Negociaci6n de Divisas.

Restituci6n anticipada del capital. De conformidad con el artIculo 1956 "El deudor
de una suma de dinero puede anticipar el pago, pero cubriendo los intereses
respectivos por todo el tiempo que falte para el vencimiento del plazo".

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La norma transcrita revela que, en el aspecto a que la misma se refiere, el plaza

se ha pactado en beneficio de mutuante, pues trata de que este perciba los
jntereses previstas para todo el plazo y no sufra perjuicio en su patrimonio. Eso
puede ser 16gico desde el punto de vista de la protecci6n legal del mutuante,
pero no 10 es des de el punto de vista del mutuario, pues Ie obliga a que,
aunque no hay a tenido en su poder el capital durante to do el plazo, deba pagar
jnteres es como si 10 hubiere utilizado en su totalidad. De ahf que la regulaci6n
es injusta.

Una manera de lograr equidad en el asunto serfa legislar en el sentido de que

el mutuario que desee restituir anticipadamente el capital, de aviso con cierto
tiempo de antelaci6n al mutuante (para que este tome medidas que Ie eviten 0 al
menos Ie atenuen el perjuicio) y luego de ello, se proceda a la restituci6n.

Intereses moratorios. Son aquellos que la ley impone al mutuario (yen general
a todo deudor) en caso de que, vencido el plazo y requerido legalmente de pago
(0 sin requerimiento si asf fue convenido 0 de esa manera 10 dispone la ley), no
pag6 el capital 0 las cuotas de capital convenidas. Dichos intereses corren a partir
de la notificaci6n de la demanda de cobro. EI inciso 10 . , literal d) del artIculo 112
del C6digo Procesal Civil y Mercantil establece que la notificaci6n de una demanda
produce, entre otros efectos materiales: "Obligar al pago de intereses legales aun
cuando no hay an sido pactados"). Se demandan junto con el capital.

El mutuario tiene, pues, obligaci6n de pagar los intereses moratorios aunque

el mutuo haya sido pactado sin intereses. La raz6n es que dichos intereses
moratorios son una sanci6n a su incumplimiento y constituyen la compensaci6n
de los perjuicios que sufri6 el mutuante.

Respecto de los intereses moratorios, en general, el articulo 1435 indica que: "Si
la obligaci6n consiste en una suma de dinero y el deudor incurre en mora, la
indemnizaci6n de danos y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistira
en el pago de los intereses convenidos y, a falta de convenio, en el interes legal
basta el efectivo pago".

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_ _ _ OBLIG ACIONES Y NEGOCIOS JURfol COS CIVILES. PARTE ESPEC IAL: CONTRATOS_

8. Extinci6n

EI contrato de mutuo puede extinguirse por las causas siguientes:

a. Por el pago integro, es decir, entrega de un numero igual de cosas de la misma

especie y calidad de las recibidas, 0 de la sum a integra de intereses y capital
adeudados.

b. Por compensacion, confusion, novacion, remision 0 prescripcion de la deuda.

c. Por nulidad en caso el contra to fuere declarado usurario en sentencia que ya

causo cosa juzga da . Artlwlo 1542 .

9. Usura

A) Concerto

EI Diccionario de Derecho Privado de Casso y Cervera se refiere a la usura como

"Interes excesivo en un pres tamo. Ganan ciaJruto, utilidad 0 aumento que se saca de una
cosa, especiaimente wando son excesivos".

B) Clases

a. Usura crediticia

Es aquella en que incurre el mutuante 0 prestamista cuando exige a su deudor

intereses mayores que el interes maximo que fijen las leyes; y a falta de interes
legal maximo, cuando fueren notoriamente desproporcionados con 10 que se
acostumbra cobrar por tal concepto en ellugar.

b. Usura real

Es aquella que resulta del exceso en la ganancia en bienes (por ejemplo, precio
desmesurado en la compraventa, renta desproporcionada en el arrendamiento),

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 _ - - - - - - - - - RUBEN ALBERTO CONTRERAS ORTIZ _ _ _ _ _ _ _ _ __

o en servicios (por ejemplo, honorarios excesivos por la prestaci6n de un servicio

profesional), siempre que para ella se aproveche la ignorancia, inexperiencia,
debiJidad 0 necesidad apremiante del otro contratante.

c. Usura individual

Es aquella que perjudica unicamente al contratante que concedi6 las ventajas

usurarias.

d. Usura social

Se tipifica cuando no se trata precisamente de un contra to, sino de actividades

o conductas de determinados sujetos que llegan 0 pueden llegar a lesionar a la
colectividad en la que la llevan a cabo. Por ejemplo, el acaparamiento de bienes. Al
final, cada contra to que el acaparador celebre con terceros tendra necesariamente
que ser un contrato usurario.

e. Usura civil y usura penal

EI Diccionario de derecho privado de Casso y Cervera indica que: "Son clases de usura
la simple, la agravada y la disfrazada, distinci6n que puede llevarnos a senalar
la linea divisoria entre la civil (simple) y la penal (agravada, por habitualidad e
interes excesivo, encubierta 0 disfrazada, es decir, desfigurada bajo apariencia de
contra to licito).

La peculiaridad de que una misma infracci6n pueda constituir causa de nulidad

del contrato, y a la vez delito perseguible de oficio, me lleva a pensar que la
forma de reclamarla judicialmente puede asumir cualquiera de las formas
siguientes:

i) Denunciar el delito cometido, en cuyo caso la sentencia, aparte de imponer la

pena correspondiente, habra de condenar al responsable, como indemnizaci6n
civil, al reintegro del lucro indebido que recibi6 y al pago de los danos y
perjuicios que hubiere causado.

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_ _ _ OBLIGACIONES Y NEGOC IOS JURIDICOS CIVIL ES. PARTE ESPECIAL: CONTRATOS_

ii) Demandar la nulidad del contra to en proceso civil. En tal circunstancia la

sentencia, adem as de declarar nulo el contra to, ordenara dar cuenta del delito
de usura cometido, para que la autoridad competente inicie el proceso penal
que corresponda.

Represion de la usura. No obstante que estoy plenamente de acuerdo en que la

usura debe sancionarse en forma severa, no por ella desdeno la reflexi6n que hace
Orgeira 95 cancerniente a que: "Sabre la represion de la usura en los prestamos, mucho
se ha dicho, en pro y en contra. En este ultimo sentido se han pronunciado penalistas
tan autorizados como Pacheco y Goizard. Florian sostuvo que "no siempre la operacion
usuraria significa un dana para el sujeto pasivo; la ayuda aun conseguida a un elevado
precio, puede, tal vez, salvar a un comerciante, y tambien a uno que no 10 sea, empenado
a en dificultades. De un mal, como a menudo ocurre par la armon(a de los contrastes,
puede surgir un bien. EI usurero afronta el alea de perder su dinero par la insolvencia del
deudor, corre la eventualidad de ser demandado en juicio civil y, 10 que es pear todav(a, de
pagar can su persona en juicio penal, pues no es rara la extorsion de quien, luego de haber
implorado el prestamo y de haber embolsado el dinero, carre a denunciar a su benefactor,
haciendose la v(ctima ".

95 Orgeira, Jose Marfa. "£1 contra to de mutuo". Ellcic/opedia jur(dica OMEBA, tomo XIX, pag. 567.

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