Implicaciones económicas de la falta de innovación en la academia jurídica

española

Por: AURELIO GURREA MARTÍNEZ

Investigador de la Universidad de Harvard y Director ejecutivo del Instituto
Iberoamericano de Derecho y Finanzas
 
El impacto del Derecho en la promoción del crecimiento económico    

El Derecho no solo constituye un instrumento de tutela de los derechos y

libertades de los ciudadanos sino también un poderoso mecanismo para la
promoció n del crecimiento econó mico y la mejora del bienestar colectivo. A
modo de ejemplo, la responsabilidad limitada de las sociedades permitió que
pudieran aglutinarse las grandes cifras de capital que contribuyeron al
desarrollo de la Revolució n Industrial, y en la actualidad incentiva el
emprendimiento, la innovació n, la financiació n de empresas y el desarrollo de los
mercados de capitales. Por este motivo, no resultan exageradas las palabras de
Nicholas Murray Butler (Ex-Presidente de la Universidad de Columbia y Premio
Nobel de la Paz), en un célebre discurso pronunciado en 1911, en el que afirmaba
que la sociedad de responsabilidad limitada ha sido de los mejores inventos de
los ú ltimos tiempos, y ni siquiera la electricidad o la má quina de vapor -que
pudieron potenciarse precisamente gracias a la existencia de la responsabilidad
limitada- contribuyeron de la misma manera al desarrollo econó mico y al
progreso social.

Sin embargo, la responsabilidad limitada no ha sido la ú nica invenció n jurídica

que ha contribuido a la promoció n del crecimiento econó mico y la mejora del
bienestar colectivo. La existencia de patentes, por ejemplo, ha permitido
incentivar el desarrollo tecnoló gico. Las condiciones generales de la contratació n

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han permitido que los individuos podamos disfrutar de una multitud de bienes y
servicios sin la necesidad de asumir los costes econó micos y temporales
derivados de negociar individualmente los contratos. La existencia de un
Derecho de sociedades ha permitido facilitar la celebració n de transacciones
econó micas voluntarias al poner a disposició n de los operadores econó micos un
nexo comú n de imputació n de derechos y obligaciones tan eficiente como la
sociedad de capital y, por otro, facilitar una serie de “soluciones tipo” de cará cter
dispositivo o, excepcionalmente, soluciones imperativas que no solo permite a
las partes regular, a un menor coste, las posibles eventualidades que pudieran
surgir en la vida social sino también reducir los posibles conflictos que pueden
surgir entre administradores y socios, entre los propios socios, o entre la
sociedad y terceros (principalmente acreedores). El Derecho concursal permite
facilitar la reorganizació n de empresas viables en situació n de insolvencia y la
rá pida liquidació n de empresas inviables. De esta manera, no solo permite, desde
una perspectiva ex post, promover la maximizació n del grado de satisfacció n de
los acreedores y la eficiente reasignació n de recursos en la economía sino que,
desde una perspectiva ex ante, también permite facilitar el acceso al crédito y, en
consecuencia, favorecer la generació n de riqueza, trabajo y bienestar social.

"El Derecho no solo constituye un instrumento de tutela de los derechos y

libertades de los ciudadanos sino también un poderoso mecanismo para la
promoció n del crecimiento econó mico y la mejora del bienestar colectivo"

Como ponen de manifiesto los ejemplos anteriores, el Derecho no solo puede

concebirse como un instrumento de tutela de los derechos y libertades de los
ciudadanos, sino también como un poderoso mecanismo para la promoció n del
crecimiento econó mico y la mejora del bienestar colectivo. Sin embargo, para
que el Derecho pueda contribuir a mejorar el bienestar de los ciudadanos, se
exige que las investigaciones jurídicas supongan un avance en el estado de la
ciencia. Por tanto, se exige que los trabajos realizados por los investigadores del
Derecho no solo describan la doctrina, la jurisprudencia o los textos legales
vigentes, sino que también aporten algo nuevo al debate científico.

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Las contribuciones jurídicas: invenciones y obras descriptivas

Las contribuciones jurídicas pueden dividirse en dos grandes grupos. En primer

lugar, pueden constituir aportaciones novedosas, en el sentido de suponer un
avance en el estado de la ciencia, ya sea a nivel internacional (cuando se aporte
algo nuevo al debate científico en general) o, en su caso, local (cuando se aporte
algo nuevo al debate jurídico local, normalmente, a partir de los estudios y de la
experiencia de otros países, o de las aportaciones de otras disciplinas). En
segundo lugar, las contribuciones jurídicas pueden tener cará cter descriptivo. En
este caso, no se trata de aportar una nueva idea al debate científico sino,
simplemente, realizar una descripció n o, en su caso, interpretació n de la
legislació n, la jurisprudencia o la doctrina jurídica existente, ya sea local o
extranjera.

"Los investigadores de Derecho tienen el deber de realizar nuevas aportaciones

al debate científico, sin perjuicio de que, en su caso, también puedan realizar
publicaciones que describan la doctrina, la jurisprudencia o los textos legales
vigentes"

Ambos tipos de contribuciones pueden generar valor en la sociedad. En el caso

de las contribuciones descriptivas, el jurista -que no, necesariamente, debe ser
investigador- facilita el conocimiento y aplicació n de las leyes a diversos
operadores (v. gr., abogados, jueces, notarios, registradores, fiscales, estudiantes
de Derecho, etc.). Sin embargo, un investigador del Derecho (como se supone que
son, al menos, todos los profesores universitarios) no puede quedarse en la mera
descripció n de las leyes, trabajos u opiniones existentes. Un investigador tiene el
deber de innovar. De ir má s allá de lo que exista y/o se haya dicho en la literatura
vigente (nacional o extranjera, jurídica o no jurídica). Y si no resultara posible
realizar una nueva aportació n al debate jurídico internacional, al menos, se
debería exigir que los trabajos jurídicos supongan una innovació n local, esto es,
una contribució n o mejora de la legislació n vigente en un determinado país. En
este ú ltimo caso, se facilitaría considerablemente el trabajo del investigador, ya
que no se trataría de ingeniar algo nuevo para la ciencia jurídica sino,

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simplemente, para el debate local. En consecuencia, con el “simple” conocimiento
de la literatura internacional y de los posibles trabajos de otras disciplinas con
potencial impacto en el Derecho, el investigador podría aportar algo nuevo al
debate local, siempre y cuando, ló gicamente, este conocimiento de “ideas
externas” vaya acompañ ado de un aná lisis crítico.

La falta de innovación en la academia jurídica española

Desgraciadamente, como ha puesto de manifiesto un magnífico trabajo

elaborado por el profesor Gabriel Doménech1, la ciencia jurídica españ ola es
muy poco innovadora. Salvo contadas excepciones, la mayor parte de los trabajos
de “investigació n” jurídica en Españ a se limitan a describir, con má s o menos
rigor, los textos legales (españ oles o, en ocasiones, extranjeros), las opiniones
doctrinales (principalmente locales) o la jurisprudencia existente sobre una
determinada materia.

Numerosos factores provocan esta falta de innovació n en la academia jurídica

españ ola. En primer lugar, el proceso de innovació n exige una profunda
inversió n en conocer la legislació n y la jurisprudencia local, así como la literatura
nacional, internacional y de otras disciplinas con potencial impacto en el
Derecho. Ademá s, si no se conocen las aportaciones (jurídicas o no jurídicas) que
se está n realizando en el debate internacional, se produce un efecto perverso en
el sistema: se reduce el “universo” del conocimiento absoluto para el
investigador (esto es, el investigador piensa que el conocimiento absoluto es
mucho menor que el que realmente existe en su propia disciplina) y, por tanto, se
incrementa la percepció n subjetiva de conocimiento por parte de los
investigadores. En otras palabras, esta falta de conocimiento de la literatura
jurídica internacional o la literatura de otras disciplinas con potencial impacto en
el diseñ o y aplicació n de las leyes provoca que muchos investigadores de
Derecho (en Españ a) se sientan má s “expertos” en sus respectivas á reas de
investigació n. Por tanto, resultará racional que un “experto” no necesite invertir
tanto en conocimiento.

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Asimismo, el sistema españ ol tampoco incentiva la realizació n de contribuciones
novedosas. Por un lado, las acreditaciones universitarias valoran de la misma
manera una publicació n descriptiva y una publicació n novedosa. Por otro lado,
existe una falta de crítica en la ciencia jurídica españ ola, y las revistas
“científicas” de Derecho en Españ a no suelen rechazar publicaciones meramente
descriptivas. Finalmente, conviene tener en cuenta que las publicaciones
descriptivas suelen resultar de mayor utilidad para los operadores jurídicos
(principalmente, abogados y jueces) y para los estudiantes de Derecho. Por tanto,
los académicos españ oles tienen mayores incentivos a realizar publicaciones
descriptivas, en la medida en que estas publicaciones les pueden generar un
mayor prestigio, reconocimiento, trabajo y rendimientos econó micos (por
ejemplo, siendo contratados para la realizació n de dictá menes o para formar
parte de algú n despacho de abogados en calidad de consultores o consejeros
académicos).

"Desgraciadamente, numerosos factores provocan que la ciencia jurídica

españ ola sea muy poco innovadora. Ademá s, la falta de innovació n en la
academia jurídica en Españ a resulta todavía má s preocupante que en otros
países de nuestro entorno, habida cuenta de la influencia que tienen los
académicos españ oles en el diseñ o y aplicació n de las leyes"

Finalmente, una vez realizada la enorme inversió n en tiempo, conocimiento e

idiomas que supone llegar a conocer los trabajos y metodologías existentes en la
literatura local e internacional, el proceso de innovació n requiere una segunda
etapa en la que el investigador realice un aná lisis crítico de las ideas adquiridas.
En primer lugar, este aná lisis crítico debe comprender un aná lisis funcional de
las normas e instituciones jurídicas, esto es: (i) el investigador debe explicar de
manera crítica por qué existen (si es que deben existir) estas instituciones
jurídicas en un determinado país; y (ii) seguidamente, debe analizar el problema
que se pretende resolver o el resultado que se pretende alcanzar. En segundo
lugar, el investigador debe realizar un aná lisis econó mico de las normas, esto es:
(i) debe analizar el previsible impacto de las normas en el comportamiento de
los individuos; (ii) debe examinar el posible impacto de sus propuestas y

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soluciones en el bienestar general de los ciudadanos (que dependerá
fundamentalmente del impacto que las normas o propuestas puedan tener en el
comportamiento de los individuos); y (iii) debe examinar si existirían
alternativas econó micamente má s deseables (esto es, que ocasionen un nivel de
bienestar general mayor) para resolver el mismo problema y/o alcanzar el
mismo resultado que pretende conseguir la norma. Si este aná lisis econó mico,
por ejemplo, se hubiera realizado al diseñ ar el sistema concursal españ ol, no se
habría promulgado una normativa de insolvencia que no solo no promueve la
solució n eficiente de la insolvencia (ya que el sistema legal está diseñ ado para
promover en todo caso el convenio, con independencia de que la empresa sea
inviable, o que estuviera gestionada de manera ineficiente o incluso deshonesta
por sus socios/administradores), sino que, ademá s, no resulta ni “pro-deudora”
(como la normativa de Estados Unidos o Francia) ni “pro-acreedora” (como la
normativa de Reino Unido, Estados Unidos o Alemania) sino, inexplicablemente,
anti-ambos. Por tanto, la normativa concursal españ ola no solo produce retraso y
aversió n a los procedimientos de insolvencia sino que, desde una perspectiva ex
ante, también resulta perjudicial para el emprendimiento, la innovació n, el
acceso al crédito y la mejora del bienestar colectivo2.

En tercer lugar, y siempre que resulte posible, el investigador del Derecho

también debe realizar un aná lisis empírico de las normas que ayude a enjuiciar,
de manera objetiva y ex post, si se han conseguido los resultados esperados. De
esta manera, podrá n evaluarse las posibles desviaciones y, en consecuencia,
orientar la posible regulació n en uno u otro sentido.

"En nuestra opinió n, resulta inadmisible que, como parte del trabajo de un
investigador del Derecho, no se exija la elaboració n de contribuciones novedosas
al debate científico"

Finalmente, el investigador del Derecho también debe intenta realizar un aná lisis
multidisciplinar de los problemas e instituciones jurídicas que no solo incluya,
como se ha comentado, estudios y herramientas importadas de la literatura
econó mica, sino también de otras ciencias sociales como la psicología o la

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sociología. Al fin y al cabo, si el Derecho pretende ser un instrumento de
ordenació n social que, en ú ltima instancia, contribuya a la mejora del bienestar
de los ciudadanos, resulta iló gico que, a la hora de realizar, estudiar o proponer
“derecho”, no se examine la forma en que se comportan (o previsiblemente se
comporten) los individuos, que es algo que conocemos, precisamente, gracias a la
economía, la psicología, la sociología y a los estudios empíricos.

Como consecuencia de los numerosos costes temporales, formativos y de

oportunidad que exige el proceso de innovació n jurídica, unida a la mayor
“retribució n” que reciben en el mercado jurídico españ ol las publicaciones
descriptivas, parece racional que, salvo que exista -como debería- un deber
moral de contribuir a la mejora y modernizació n del Derecho y las instituciones,
los investigadores de Derecho en Españ a no realicen contribuciones novedosas.

Los perjuicios económicos derivados de la falta de innovación en la ciencia

jurídica española

La falta de innovació n en la academia jurídica españ ola impide o, cuanto menos,

dificulta que se creen los debates, las presiones sociales y las propuestas
necesarias para promover una mejora de las leyes e instituciones que, en ú ltima
instancia, pueda suponer una mejora del bienestar colectivo. Ademá s, el
problema de la falta de innovació n en la academia jurídica en Españ a resulta
todavía má s preocupante que en otros países de nuestro entorno por varios
motivos. En primer lugar, la academia jurídica españ ola tiene una poderosa
influencia en el diseñ o legislativo (sobre todo, en materias civiles y mercantiles),
como consecuencia de la existencia de la Comisió n General de Codificació n (que
es un ó rgano inexistente en otros países de nuestro entorno, que, creemos que
con mayor acierto, prefieren optar por crear comisiones de expertos ad hoc). En
segundo lugar, y aunque este aspecto resulta aplicable a otros países de nuestro
entorno, la academia jurídica también influencia enormemente la aplicació n de
las leyes, en la medida en que los trabajos de los académicos suelen afectar a la
formació n y/u opinió n de jueces, abogados, notarios, registradores y otros
profesionales jurídicos. Finalmente, motivos histó ricos, lingü ísticos y culturales

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provoca que la academia jurídica españ ola haya afectado a la formació n de
juristas y al diseñ o y aplicació n de las leyes en otros países (principalmente,
América Latina). Por tanto, el dañ o provocado por la falta de innovació n en la
academia jurídica españ ola ha trascendido nuestras propias fronteras.

"La falta de innovació n en la academia jurídica españ ola impide o, cuanto menos,
dificulta que se creen los debates, las presiones sociales y las propuestas
necesarias para promover una mejora de las leyes y las instituciones que, en
ú ltima instancia, pueda suponer una mejora del bienestar colectivo"

Habida cuenta de la enorme influencia y responsabilidad que tiene la academia

jurídica españ ola en el diseñ o y aplicació n de las leyes, y, en consecuencia, en la
promoció n del crecimiento econó mico, resulta inadmisible que, como parte del
trabajo de un investigador del Derecho (como, se supone, son los profesores de
Universidad), no se exija la elaboració n de contribuciones novedosas al debate
científico. De existir un mayor grado de innovació n en la academia jurídica
españ ola, se evitarían, a modo de ejemplo, los perjuicios econó micos derivados
de no contar, entre otros aspectos: (i) con una normativa concursal eficiente y
atractiva para deudores y acreedores, que favorezca la reorganizació n de
empresas viables en situació n de insolvencia, la rá pida liquidació n de empresas
inviables, y la maximizació n del grado de satisfacció n de los acreedores, con el
consecuente beneficio para el acceso al crédito, la financiació n de proyectos de
inversió n y la generació n de riqueza, trabajo y bienestar social; (ii) con una
normativa moderna y eficiente sobre préstamo responsable, informació n
crediticia y ficheros de solvencia, que no solo permita reducir el endeudamiento
irresponsable de particulares y empresas, sino también abaratar el acceso al
crédito de los buenos pagadores3; (iii) con una legislació n mercantil má s
razonable y eficiente en materia de obligaciones contables de empresarios
individuales que no desincentive el emprendimiento, la inversió n o el propio
cumplimiento de las normas contables4; (iv) con una normativa moderna y
efectiva de protecció n de consumidores que no solo evite los abusos
potencialmente cometidos por contrapartes con mayor poder de negociació n o
mayor nivel de informació n que los consumidores, sino que también permita

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minimizar los dañ os ocasionados por los posibles sesgos cognitivos en que
pueden incurrir los consumidores en su toma de decisiones (conocidos
principalmente gracias a los avances de la psicología y la economía conductual);
(v) con un efectivo régimen de segunda oportunidad para el deudor persona
natural que demuestra ser honesto y diligente pero desafortunado (que no fue
una cuestió n ampliamente debatida por la doctrina jurídica españ ola hasta los
recientes trabajos de la profesora Matilde Cuena); o (vi) con una moderna
normativa de garantías mobiliarias (que, con contadas excepciones, como
pudieran ser los trabajos del profesor José María Miquel o de la profesora Teresa
Rodríguez de las Heras, tampoco parece haber preocupado a la doctrina jurídica
españ ola), que podría mejorar tanto el acceso al crédito de particulares y
empresas (al incrementar las garantías potencialmente ofrecidas a los
acreedores) como el grado de innovació n de las empresas españ olas, en la
medida en que se reducirían los incentivos actualmente existentes para sobre-
invertir en activos inmobiliarios (que resultan má s fá cilmente dados en
garantía). Ademá s, si la academia jurídica españ ola fuera má s innovadora, no
solo se mejoraría la legislació n vigente, sino que también se incrementaría
considerablemente la calidad del enforcement de todas las normas jurídicas con
potencialmente impacto en la actividad econó mica, tales como el Derecho de
sociedades, el Derecho concursal, el Derecho de la competencia, el Derecho
bancario, o el Derecho del mercado de valores.

"A nuestro modo de ver, de no producirse un profundo cambio en la forma de

entender y realizar investigació n jurídica en Españ a, los profesores de
Universidad no solo estará n incumpliendo el compromiso social y, ademá s,
profesional asumido como investigadores sino que también perjudicará n muy
seriamente el crecimiento y competitividad de la economía españ ola"

Conclusiones

La falta de innovació n en la academia jurídica españ ola no resulta una cuestió n

baladí. En la medida en que los académicos españ oles tienen una enorme
influencia en el diseñ o y aplicació n de las leyes, esta falta de innovació n impide o,

9
cuanto menos, dificulta que se creen los debates, las presiones sociales y las
propuestas necesarias para promover una mejora de las leyes y las instituciones
que, en ú ltima instancia, pueda suponer una mejora del bienestar colectivo. En
nuestra opinió n, resulta inadmisible que, como parte del trabajo de un
investigador del Derecho (como, se supone, son los profesores de Universidad)
no se exija la elaboració n de contribuciones novedosas al debate científico
internacional o, al menos, local. Ello no obsta, sin embargo, que, aquellos
investigadores que lo deseen (ya sea por facilitar el trabajo a otros operadores o,
si no fuera el caso, por motivos econó micos, reputacionales, profesionales, o por
ganar “puntos” para las acreditaciones universitarias), también puedan realizar
publicaciones descriptivas sobre la legislació n, las opiniones o la jurisprudencia
vigentes. Sin embargo, mientras que las publicaciones descriptivas tan solo
deberían suponer una posibilidad para el investigador del Derecho, las
contribuciones novedosas deberían suponer una obligació n. A nuestro modo de
ver, de no producirse un profundo cambio en la forma de entender y realizar
investigació n jurídica en Españ a, los profesores de Universidad no solo estará n
incumpliendo el compromiso social y, ademá s, profesional asumido como
investigadores (que, por cierto, en el caso de los profesores de Universidad
pú blica, resulta financiado por todos los españ oles) sino que también
perjudicará n muy seriamente el crecimiento y competitividad de la economía
españ ola.

1 Véase Gabriel Doménech Pascual, Que innoven ellos: Por qué la ciencia jurídica
españ ola es tan poco original, creativa e innovadora, InDret, 2/2016.  

2 Para un aná lisis detallado de las deficiencias estructurales del sistema

concursal españ ol y una propuesta de reforma de la Ley Concursal, véase Aurelio
Gurrea Martínez, El ineficiente diseñ o de la legislació n concursal españ ola: Una
propuesta de reforma a partir de la experiencia comparada y de un aná lisis
econó mico del Derecho concursal, Instituto Iberoamericano de Derecho y
Finanzas, Working Paper Series 6/2016.  

3 Realizando esta propuesta, véase Matilde Cuena Casas, “Préstamo responsable,

10
informació n crediticia y protecció n de datos personales”, EL NOTARIO DEL
SIGLO XXI (edició n online), Martes 18 de febrero de 2014.

4 Este problema ha sido puesto de manifiesto en un reciente trabajo que hemos

elaborado sobre contabilidad para juristas y Derecho mercantil contable, donde
incluso cuestionamos la constitucionalidad de algunas normas recientemente
incorporadas al Có digo Penal en materia de represió n de incumplimientos
contables. En este sentido, véase Aurelio Gurrea Martínez, Curso de contabilidad
para juristas, Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas, 2017.  

Palabras clave: Derecho, Crecimiento econó mico, Innovació n, Investigació n,

Academia jurídica.

Keywords: Law, Economic growth, Innovation, Research, Legal scholarship.

Resumen

El Derecho no solo constituye un instrumento de tutela de los derechos y

libertades de los ciudadanos sino también un poderoso mecanismo para la
promoció n del crecimiento econó mico y la mejora del bienestar colectivo. No
obstante, para que el Derecho pueda contribuir a la mejora del bienestar colectivo,
se exige que las investigaciones jurídicas supongan un avance en el estado de la
ciencia. Desgraciadamente, la ciencia jurídica españ ola es muy poco innovadora.
Por lo general, la mayoría de trabajos realizados por los académicos españ oles se
limitan a describir, con má s o menos rigor, los textos legales, las opiniones
doctrinales o la jurisprudencia existente sobre una determinada materia. Por este
motivo, resulta necesario un profundo cambio en la forma de entender y realizar
investigació n jurídica en Españ a. De lo contrario, los profesores de Universidad no
solo estará n incumplimiento el compromiso social y, ademá s, profesional asumido
como investigadores, sino que también perjudicará n el crecimiento y
competitividad de la economía españ ola.

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Abstract

The legal system not only ensures people´s freedom and rights. It is also a
powerful mechanism to promote economic growth. Nevertheless, in order to
achieve this goal, legal scholars cannot only describe the current law, case law, or
doctrinal opinions. They should also propose new ideas to improve the legal
system. Unfortunately, there is a lack of innovation in the Spanish legal
scholarship. Most legal contributions in Spain just provide a doctrinal and
descriptive analysis of the current law. For this reason, it seems particularly
relevant to change the way legal scholarship is made in Spain. Otherwise, this lack
of innovation in our legal scholarship may be very harmful for the
competitiveness and growth of the Spanish economy.

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