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LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO COLOMBIANO.

Óscar Fabián Combariza Camargo1.

Contexto:

El artículo 230 de la Constitución Política colombiana delimita la actuación judicial,

indicando que la misma encuentra límite en la ley. Con la máxima “… los jueces
en sus providencias ricamente están limitados al imperio de la ley…”, además de
consagrar la tan anhelada autonomía e independencia judicial, establece el papel
del Juez como aplicador de normativa para armonizar las relaciones de los
asociados. Sin embargo, sería un craso error interpretar la normativa
constitucional en comento indicando que el concepto ley que ella trae consigo
hace referencia exclusivamente a la ley formal, esto es, la emanada del legislador.
Luego, las líneas venideras se ocuparán de determinar las demás instituciones
que hacen parte del aludido concepto.

Ley en el 230 Superior:

De relieve para el propósito del trabajo se revela la indicación de las fuentes de

derecho, de su ubicación y de lo que, de conformidad con la interpretación
constitucional debe entenderse por ley.

Inicialmente, habrá de indicarse que es extensa la bibliografía que trata el tema

referente a las fuentes y es universalmente aceptada la clasificación de fuentes en
formales y materiales.

Fuente, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española 2 es:

“Principio, fundamento u origen de algo”. Así, las fuentes del derecho serán donde
aquél encuentra su origen.

Las fuentes materiales son aquellos usos, costumbres, prácticas; de las cuales se
vale el legislador para regular la conducta, es decir, para imponer consecuencias.

1
Abogado de la Universidad Nacional de Colombia. Especialista en Derecho Comercial de la Universidad
Pontifica Bolivariana. Profesional Universitario Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia.
Docente universitario UNAB – Corporación Universitaria Empresarial Alexander von Humboldt.
2
www.rae.es
 2

Dicho de otra forma, la fuente material será aquélla que, ante la ausencia de
norma jurídica sirve al legislador para regular un hecho, fenómeno o conducta.

Así, una depurada técnica legislativa indicaría la obligatoriedad de que el

legislador consulte si los asociados ya han dado una regulación justa a la materia
y, lo único que habrá de hacer es elevar a rango formal (ley) aquél uso, si,
obviamente, se compadece con el espíritu del ordenamiento.

Por otra parte, la fuente formal es aquélla con la entidad suficiente para ser usada
como premisa mayor (normativa) en el silogismo jurídico.

Las fuentes formales son aquellas instituciones que el juzgador o aplicador de

derecho está habilitado a usar para la resolución de casos concretos; luego, las
fuentes materiales sirven al legislador y las formales (inicialmente) al Juez.

Del debido estudio de fuentes formales en aras de resolver situaciones fácticas

depende el éxito de administrar justicia. No es viable para quien se encuentra
dotado de la potestad de decir derecho, el abstenerse de resolver ante la ausencia
de norma. Ello implicaría denegación de justicia y traería consigo consecuencias
disciplinarias y penales.

Por ello, de especial importancia resulta el estudio de las fuentes formales.

H.L.A. Hart, padre del positivismo metodológico3 enseña que el derecho está
compuesto de reglas y que las mismas se dividen en primarias, secundarias y
terciarias. Las primarias son aquéllas normas jurídicas de la forma estudiada en
clásico silogismo jurídico; esto es, aquéllas que describen un hecho o conducta y
les asigna una consecuencia jurídica. Las secundarias por su parte, son las que
indican los órganos legitimados por el sistema normativo para decir derecho.
Indican los procedimientos a seguir en a producción normativa y las sub – reglas a
las que se supeditan tales órganos.

Las reglas terciarias, conocidas también como regla de reconocimiento, son

aquéllas que indican qué es derecho. En otras palabras y según entendimiento

3
H.L.A. HART. El concepto de derecho. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, traducción de Genaro R. Carrió.
1968. (2ª). Edición original de 1961.
 3

común (que no general) de la obra de Hart; la regla de reconocimiento es la

disposición que consagra las fuentes formales de determinado ordenamiento.

Una autorizada interpretación acerca de la regla de reconocimiento de H.L.A. Hart,

fue la realizada por el profesor Carlos Gaviria Díaz en el salvamento de voto de la
sentencia C-224 de 1.994, la cual, habida cuenta de su claridad, transcribimos:

“… Me parece claro que el artículo 230 de la Carta Política hace alusión

a las fuentes formales del derecho con el objeto de fijarlas de modo
taxativo y de conferirles rango constitucional. Cuando dice, entonces,
que "Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio
de la ley" (subrayo) se refiere a la norma jurídica que surge del proceso
legislativo, acepción ésta que no comprende la costumbre, norma
resultante del proceso consuetudinario, sino que precisamente la
excluye.

En el inciso segundo, el mismo artículo se refiere a la equidad, la

jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, para
atribuirles la función de "criterios auxiliares de la actividad judicial", no
de fenómenos capaces de generar normas válidas. Desde luego, habría
podido reconocerles esa capacidad generadora, pero justamente se
abstuvo de hacerlo, proclamando el carácter eminentemente legislativo
de nuestro ordenamiento. Tal decisión de la voluntad constituyente
puede enjuiciarse como plausible o censurable, según las preferencias,
pero no es descabellada ni carente de consistencia lógica.

Argüir que cuando la ley consagra la costumbre praeter legem como

fuente formal subsidiaria, al aplicar ésta el juez se fundamenta en la
autoridad de aquélla, es desconocer el tipo de relación jerárquica que
existe entre ley y costumbre cuando ambas se consagran como fuentes,
la primera como principal y la segunda como subsidiaria.

En una obra, aún joven y no obstante ya clásica, "El concepto de

Derecho" H.L.A. Hart esclarece el punto en los siguientes términos: "Es
importante distinguir entre esta subordinación relativa de un criterio a
otro y la derivación, ya que como consecuencia de confundir estas dos
ideas se ha logrado algún fundamento espurio para el punto de vista de
que todo el derecho es "esencialmente" o "realmente" (aunque más no
sea que en forma tácita) el producto de la legislación. En nuestro
sistema la costumbre y el precedente están subordinados a la
legislación, puesto que las reglas consuetudinarias y las reglas del
common law pueden verse privadas de su status de derecho, por una
ley" (tal como ha sucedido hasta ahora en Colombia con la costumbre).
Y continúa: "Sin embargo ellas no deben su status de derecho, por
precario que éste sea, a un ejercicio tácito de potestad legislativa, sino a
la aceptación de una regla de reconocimiento que les acuerda ese lugar
independiente aunque subordinado.

Entre nosotros, esa regla de reconocimiento está explícitamente

formulada. Es el artículo 13 de la Ley 153 de 1887, que -por vía de
disposición general- estatuye: "La costumbre, siendo general y conforme
a la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva".
Es claro que en otros ordenamientos (en el inglés v.gr.) no está
explícitamente formulada, pero no está excluida por el derecho
legislado como juzgo que ha ocurrido en Colombia, precisamente, en
virtud del artículo 230 de la Carta.
 4

En síntesis: dentro de un sistema legislado, la costumbre puede

consagrarse expresamente como fuente formal subsidiaria y autónoma
(como en Colombia durante la vigencia de la Constitución de 1886),
tolerarse en esa misma condición (como en Inglaterra) o excluírse
(como a mi juicio ha sucedido bajo la vigencia de la actual Carta
Política). Empero, cuando se consagra expresamente o se tolera, está
subordinada a la legislación mas no deriva de ella. En eso consiste su
status de fuente a la vez subsidiaria y autónoma (no reductible a la
legislación). Desde esta particular perspectiva, entonces, la costumbre
no sólo no queda comprendida dentro del concepto ley sino que se le
opone, del mismo modo que el proceso consuetudinario, inconsciente,
se opone al proceso legislativo en tanto que ejercicio de la reflexión,
encaminado a la creación de la norma.

Es que por más que se estime importante la operancia de la costumbre

dentro de un ordenamiento, ella no deja de ser un factor meramente
contingente del mismo. Su existencia está condicionada a que la forma
de creación consuetudinaria del derecho esté reconocida expresa o
tácitamente como un mecanismo apto para incorporar nuevas normas al
sistema jurídico o para privar de ese status a las ya existentes, bajo
determinadas condiciones. Afirmar que ella es inherente a cualquier
ordenamiento, equivale a postular limitaciones de orden metafísico a la
voluntad del constituyente, lo que se aviene mal con una concepción del
derecho racional y desacralizada.

De ordinario, a las posturas que proclaman la inherencia de la

costumbre a cualquier sistema de derecho positivo, subyace el
misticismo sociológico de la escuela historicista, que tras un lenguaje
pretendidamente científico y de vocación democrática, escamotea un
trascendentalismo vergonzante de inequívoco signo retardatario. Basta
recordar la célebre controversia entre Antonio Thibaut y F.C. Savigny(a
principios del siglo XIX), en la que el segundo entona el epinicio del
derecho consuetudinario cifrando la búsqueda de la justicia no en un
proceso intencional, consciente y deliberado, emprendido por los
hombres, sino en un oscuro discurrir subterráneo e instintivo del "espíritu
del pueblo" que de modo imperceptible iría señalando los cauces
indiscutibles de la conducta humana.

Los argumentos de Savigny, en su replica a Thibaut, son reproducción

fidedigna, en el reino de lo jurídico, de los que había utilizado Edmund
Burke en su requisitoria contra el racionalismo triunfante en la revolución
francesa, tan brillantemente defendido por Thomas Paine, en un plano
estrictamente político.

Que Burke, visible adalid del moderno conservadurismo, defendiera las

instituciones decantadas de un proceso milenario, puede controvertirse
desde una perspectiva ideológica, pero no exige mayores esfuerzos
explicativos en presencia de los hechos históricos. Más complejo, sin
duda, es defender la acción benéfica de los procesos irracionales en
comunidades que aún no han logrado, por razones que ni siquiera es
preciso aducir, su identidad cultural. En estas, parece razonable pensar
que la reflexión aplicada a la búsqueda de formas adecuadas de
relación y convivencia, constituya un factor de progreso más eficaz que
el ciego instinto.

En ese orden de ideas, carece de fuerza convincente el argumento

aducido en la sentencia, según el cual resultaría incongruente que una
Constitución informada de una filosofía de participación democrática,
excluyera la costumbre como fuente formal de derecho.
 5

Es que, precisamente, la diferencia más significativa entre la

Constitución anterior y la actual, consiste en la mayor participación que
ésta le confiere al pueblo, en tanto que sujeto del poder soberano, para
contribuir de manera efectiva a la formación de la voluntad estatal,
concretada en la iniciativa legislativa y en las demás instituciones
propias de la democracia directa recogidas en nuestra Carta Política,
tales como el plebiscito y el referéndum, encaminadas a crear derecho
por la vía que el Constituyente juzgó más adecuada y pertinente, a
saber: la legislativa. Porque no hay duda, en mi sentir, de que ante el
dilema de cuál es el camino más expedito hacia la regulación justa de la
conducta humana, el racional o el instintivo, el Constituyente optó por el
primero.

Es altamente controvertible el argumento, invocado por el ponente, de

que la costumbre flexibiliza el derecho positivo. Más bien los hechos
parecen abonar la conclusión contraria. Basta con examinar la noción de
costumbre jurídica en función de sus dos elementos constitutivos:
inveterata consuetudo et opinio juris seu necesitatis, para advertir que la
condición esencial para que ella surja es, justamente, el transcurso de
un largo tiempo en virtud del cual se crea en la conciencia de los
individuos que constituyen la comunidad, la convicción de que la
práctica largamente repetida es jurídicamente vinculante.

En respaldo de la tesis contraria es pertinente citar a Hart, quien al

analizar el paso gradual de un ordenamiento jurídico primitivo e
imperfecto, constituído sólo por reglas primarias de obligación (casi
siempre de carácter consuetudinario) a uno evolucionado y maduro,
integrado no sólo por éstas sino también por las secundarias o de
reconocimiento, luego de examinar un primer defecto del hipotético
ordenamiento primitivo, consistente en la falta de certeza, derivada de
no saberse a ciencia cierta cuáles son las reglas aplicables a una
situación concreta, observa: "Un segundo defecto es el carácter estático
de las reglas. El único modo de cambio de éstas conocido por tal
sociedad será el lento proceso de crecimiento, mediante el cual líneas o
cursos de conducta concebidos una vez como optativos, se transforman
primero en habituales o usuales, y luego en obligatorios; y el inverso
proceso de declinación, cuando las desviaciones, tratadas al principio
con severidad, son luego toleradas y más tarde pasan inadvertidas. En
tal sociedad no habrá manera de adaptar deliberadamente las reglas a
las circunstancias cambiantes, eliminando las antiguas o introduciendo
nuevas; porque, también aquí, la posibilidad de hacer esto presupone la
existencia de reglas de un tipo diferente a las reglas primarias de
obligación, que son las únicas que rigen la vida de esta sociedad.

Resulta claro, entonces, que es la legislación la que puede responder

ágil y oportunamente a las necesidades sociales nuevas, que
permanentemente se suscitan y que no pueden esperar al lento discurrir
del tiempo generador de la costumbre, porque cuando ésta llega a ser
tal, ya las necesidades son otras.

Desde luégo, no puede tampoco dejar de mencionarse la desventaja

(también aludida por Hart) de las normas consuetudinarias con respecto
a las legislativas, consistente en que las primeras son, con mayor
frecuencia, generadoras de incertidumbre, mientras las segundas
aportan seguridad jurídica y no es ésta, ciertamente, un valor
desdeñable.

Si aún acerca del llamado corpus de la costumbre (la práctica antigua)

pueden suscitarse dudas: ¿sí existe la práctica? ¿Desde cuándo?
 6

¿Puede considerarse antigua su existencia? ¿A partir de cuándo puede

decirse que una práctica es antigua?, muchas más dudas, desde luego,
plantea el animus o elemento psicológico: ¿En qué consiste la
convicción de obligatoriedad? ¿Si se trata de una convicción social, que
tan extensa ha de ser? ¿Puede sentirse una persona jurídicamente
obligada (dentro de un sistema predominantemente legislativo) por una
regla cuya existencia misma es cuestionable y que no ha sido formulada
por el legislador? ¿Debe el juez compartir esa convicción o, mejor aún,
ha de ser ésta preferentemente suya?.

Las anteriores preguntas son apenas una pequeña muestra de las

incertidumbres que el derecho consuetudinario puede originar y que
refuerzan las razones que subyacen a una norma como el artículo 230
superior, según la interpretación que de él se hace en el presente
salvamento de voto, que puede no ser del todo descabellada.

Empero, vale la pena aclarar que las precedentes argumentaciones, no

afectan en nada la verdadera función que la costumbre (a secas),
cumple en el derecho, a saber, la de servir de fuente material de primer
orden. Porque si el legislador pretende que su tarea tenga sentido y que
las normas que formule incidan en la realidad (sean eficaces) ha de
estar atento a la realidad social cuyo control le incumbe. Y esa realidad
se manifiesta de modo preponderante en prácticas sociales que van
arraigando y cuya conveniencia y rectitud compete evaluar al legislador,
en función de los fines que, dentro del amplio esquema que la
constitución le ofrece, juzgue conveniente perseguir. Porque no todas
las prácticas han de ser propiciadas, así tengan la virtualidad de generar
esa situación gaseosa e inasible nombrada con palabras que participan
de esa misma connotación: Opinio juris. El derecho ha de ser no sólo
factor de conservación sino también -y ante todo- de progreso. No ha de
consistir su función en preservar supersticiones insensatas sino en
propiciar pautas razonables de conducta que contribuyan a informar de
mayor reflexión y de menos instinto la acción humana.

Me parece que así puede interpretarse la voluntad constituyente y que

esa voluntad es plausible, progresista, propiciatoria de certeza y nada
incompatible con la búsqueda de un orden justo dentro de un ambiente
4
participativo y democrático…” .

De manera que, en el caso colombiano, se encuentra decantado, o al menos no

se ofrecen mayores discusiones, que la regla de reconocimiento, aquélla que
consigna qué es derecho, es decir, la que contiene las fuentes formales del
ordenamiento jurídico, aquéllas instituciones aplicables directamente por el
administrador de justicia, es el artículo 230 de la Constitución Política, a saber:

“Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al

imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la

doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.”.

4
Sentencia C-224 de 1.994. En este evento, la Corte Constitucional analizaba la exequibilidad de la expresión
“conforme a la moral cristiana” contenida en el artículo 13 de la ley 153 de 1.887, que asignaba la
connotación de fuente formal a la costumbre, en ausencia de ley, siempre y cuando cumpliera el requisito de
estar acorde con lineamientos morales determinados.
 7

Lo anterior, es decir, establecer sin asomo de duda que la transcrita es la regla de

reconocimiento en el sistema jurídico colombiano, equivale a aseverar que
únicamente las instituciones allí contempladas son susceptibles de aplicación
jurisdiccional.

El artículo (regla de reconocimiento) presenta otra particularidad que resulta

relevante analizar y es la referente al entendimiento que debe darse a su inciso
primero.

El trascrito salvamento de voto del profesor Gaviria Díaz, en su parte inicial,

parece indicar que cuando el inciso primero de la norma en cita hace referencia a
ley, ella debe entenderse como la expresión de la voluntad soberana del pueblo
que se expresa a partir de procesos legislativos.

Sin embargo, consideramos que cuando el artículo 230 Superior establece el

sometimiento de los jueces a la ley, además de elevar a rango constitucional la
necesaria independencia de la Rama Jurisdiccional del Poder Público respecto de
las demás ramas, señala a Colombia como un Estado positivista donde la
administración de justicia basará sus actuaciones en la interpretación y aplicación
de la normativa.

Adicionalmente, una exegética interpretación de la norma en comento haría arribar

a la errónea conclusión de que el administrador de justicia únicamente está
sometido al imperio de la ley, entendida esta de manera formal, esto es, la ley
emanada del legislador, en otras palabras, la ley descrita en el artículo 4º del
Código Civil.

Se dice sin dubitaciones que tal interpretación resultaría errónea o, por lo menos
desafortunada, habida cuenta que, de conformidad con los postulados
constitucionales, el administrador de justicia debe respetar no solo la ley en
sentido formal, sino la denominada ley en sentido material.

En las líneas venideras se expondrá, de manera rápida, cada una de las

instituciones que deben entenderse inmersas en el concepto ley en sentido
material; esto es, las instituciones que el administrador de justicia está obligado a
observar, aquéllas a que está sometido sin que se pueda excusar en su
constitucionalmente reconocida independencia para desconocerlas, so pena de
 8

consecuencias disciplinarias y penales. Lo anterior no obsta para que, respecto de

algunas de tales instituciones, como se analizará, el Juez pueda apartarse.

1. Constitución.

El artículo 4º de la Constitución Política5 introduce una prelación normativa y una

regla hermenéutica al establecer que la Carta es norma de normas. La aludida
disposición constitucional no deja espacio a dudas en cuanto a la jerarquía de las
normas en el derecho colombiano al establecer que cualquier desavenencia o
contradicción entre una norma de carácter legal (artículo 4º del Código Civil) y una
constitucional, primará en su aplicación la segunda sobre la primera, esto es, la
norma constitucional habrá de encontrar efectividad en perjuicio de la regla legal.

Lo dicho, que a juicio del lector informado es poco menos que una obviedad,
representa un cambio en la interpretación del artículo 230 Superior. Y es que, si es
claro que el Juez o administrador de justicia está sometido al imperio de la ley de
orden legal y, de conformidad con disposiciones constitucionales, éstas
prevalecen sobre aquéllas, forzoso es concluir que el artículo 230 debe
interpretarse a la luz de la Constitución y entender que el sometimiento del Juez a
la ley debe iniciar por la observación irrestricta del texto constitucional.

Sumado al anterior argumento que deviene de la interpretación sistemática del

ordenamiento, se tiene que la jurisdicción constitucional a las que la tradición
judicial adscribe a los jueces cuando éstos se encuentran fallando acciones
constitucionales, amplía su espectro y en la actualidad, resulta acertado esbozar
que el Juez siempre es Juez constitucional porque siempre está supeditado a la
interpretación y aplicación de la norma que se compadezca con los principios
constitucionales.

Siendo claro entonces que quien administra justicia no está únicamente sometido
al imperio de la ley en sentido formal, sino también a la ley en sentido material, se
debe establecer con claridad qué se debe entender por ley en sentido material.

5
Artículo 4º Constitución Política: La Constitución es norma de normas (…).
 9

Ya está dicho que allí se encuentra la Constitución Política, de cuyas normas

también encontraremos nuevas instituciones que está obligado a observar el
Juzgador.

A nuestro juicio, relevante resulta indicar que el administrador de justicia no está

únicamente sometido al imperio de la norma constitucional de la parte orgánica de
la Carta, sino que la parte dogmática, es decir, aquélla en se plasman los criterios
de optimización, los principios y valores del Estado es igualmente vinculante.

El tema de debate en este aspecto es si a partir de la anterior afirmación, le es

dable al Juzgador, en aplicación del artículo 4º Superior inaplicar una norma legal
por considerarla contraria a un valor constitucional con la materialización de la
excepción de inconstitucionalidad.

2. Bloque de constitucionalidad.

El artículo 93 de la Constitución Política 6, establece el bloque de

constitucionalidad, el cual, de igual manera, es de obligatorio cumplimiento para
los administradores de justicia.

Incluso, la ley 906 de 2.004, Código de Procedimiento Penal, en su artículo 3º, a

manera de ejemplo, establece la vinculatoriedad del bloque de constitucionalidad
en el derecho punitivo7.

La jurisprudencia constitucional y la doctrina han decantado dos tipos de bloque

de constitucionalidad; en sentido estricto y en sentido lato:

“… La Corte fue poco a poco precisando el concepto del bloque de

constitucionalidad para entender que existen dos sentidos del mismo. El
primero se trata del strictu sensu, el cual se encuentra conformado por
aquellos principios y normas de valor constitucional que se reducen al
texto de la Constitución propiamente dicho y a los tratados
internacionales que consagren derechos humanos cuya limitación se
6
Artículo 93 de la Constitución Política: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el
Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
7
Artículo 3º. Prelación de los tratados internacionales. En la actuación prevalecerá lo establecido en los
tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia que traten sobre derechos humanos y que
prohíban su limitación durante los estados de excepción, por formar bloque de constitucionalidad .
 10

encuentre prohibida durante los estados de excepción (C.P., Artículo

93).

El segundo es el lato sensu, el cual está compuesto por todas aquellas

normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para efectuar
el control de constitucionalidad, es decir, la Constitución, los tratados
internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta, las leyes
orgánicas y en algunas ocasiones las leyes estatutarias…8”.

El bloque de constitucionalidad en sentido estricto, para buena parte de la doctrina

autorizada, está compuesto por las disposiciones consagradas en los tratados
internacionales que versen sobre derechos humanos. Dichos tratados, según las
voces del inciso primero del artículo 93 Superior prevalecen en el orden interno
luego, es evidente, es menester de los administradores de justicia aplicarlos de
manera directa en los supuestos fácticos contemplados en aquéllas disposiciones
internacionales.

El bloque en sentido lato, serán aquél conformado por las reglas de derecho
internacional que condicionan la interpretación de la normativa interna.

A manera de ejemplo tenemos que en el sistema jurídico colombiano se han

dictado normas de tratamiento punitivo especial para los menores infractores, cuyo
mayor número de disposiciones se encuentran recogidas en el Código de la
Infancia y la adolescencia9. A pesar que en el articulado de la mencionada
codificación no se establezca se manera pormenorizada las adecuaciones
estructurales que habrán de tener los centros de internamiento para la protección
de los menores infractores, es claro que tales normas habrían de ser interpretadas
a la luz de reglas dictadas por organismos internacionales como la Organización
de Naciones Unidas, como las reglas de Beijing o la Habana, que contiene
recomendaciones respecto del tratamiento que se debe dar a los menores
infractores.

Cualquier ejercicio hermenéutico que esté por fuera de las reglas internacionales
en comento adolecerá de falta de plausibilidad, toda vez que no depende de la
voluntad del Juzgador su aplicación o no, como se ha visto, son disposiciones de
obligatorio observación para el administrador de justicia, con lo cual, se ubica en el
inciso primero del artículo 230 de la Constitución Política.

8
Mónica Arango Olaya. El Bloque de Constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional
Colombiana.
9
Ley 1098 de 2.006.
 11

3. Doctrina constitucional.

En reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha fijado lo que habrá de

entenderse por doctrina constitucional.

En efecto, la Corte ha dicho10:

“… La doctrina constitucional. Las normas de la Constitución política, y

ésta no es una característica privativa de ellas, tienen una vocación
irrevocable hacia la individualización, tal como lo ha subrayado Kelsen al
tratar del ordenamiento jurídico. De ordinario pasan por una fase previa
consistente en su desarrollo legal. Pero no todas alcanzan dicho
desarrollo, bien porque no lo requieren, bien porque, requiriéndolo, el
legislador lo omite. Pero tal omisión no desvirtúa su carácter normativo,
si ya lo tienen. Pueden, entonces, ser aplicadas a situaciones
específicas subsumibles en ellas, que no están explícitamente
contempladas en la ley.

Pero si la individualización de las normas legales, dada su generalidad

(que a menudo deviene en ambigüedad), aparece problemática y
generadora de inseguridad jurídica, más problemática e incierta resulta
aún la actuación directa de las normas constitucionales a los casos
particulares, por concurrir en ellas, superlativamente, las mismas notas
distintivas advertidas en la ley.

Parece razonable, entonces, que al señalar a las normas

constitucionales como fundamento de los fallos, a falta de ley, se
agregue una cualificación adicional, consistente en que el sentido de
dichas normas, su alcance y pertinencia, hayan sido fijados por quien
haga las veces de intérprete autorizado de la Constitución. Que, de ese
modo, la aplicación de las normas superiores esté tamizada por la
elaboración doctrinaria que de ellas haya hecho su intérprete supremo.
(art. 241 C.P)…”.

De suerte que la Corte Constitucional, como órgano supremo de la jurisdicción

constitucional y guardián de la supremacía de la Carta Política, se abrogó para sí
la posibilidad de realizar interpretación auténtica a los textos constitucionales.

A partir de la referida interpretación auténtica de la Constitución, la Corte

Constitucional puede fijar el contenido y alcance de los derechos constitucionales
y tal decisión se convierte en sub – regla de obligatoria aplicación.

Derivada de la doctrina constitucional, tenemos que la Corte, como intérprete

autorizada de la Carta Política indica a los demás jueces la forma en que deben
10
Sentencia T-409 de 1.998. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo.
 12

entenderse los textos constitucionales, sin que le sea dable al Juzgador de

instancia apartarse de lo dicho por la Alta Corporación.

Un ejemplo de relevancia y actualidad es la sentencia T – 760 de 2.008 11, en la

cual la Corte revisó una multiplicidad de acciones de tutela referentes al derecho a
la salud y determinó, que en ciertos casos, tal derecho era fundamental autónomo.

El artículo 49 de la Constitución Política describe el derecho a la salud. Tal artículo

hace parte de los derechos económicos, sociales y culturales o, conocidos en la
doctrina como de segunda generación. Ello implica que el derecho a la salud,
según el propio texto de la Constitución no es un derecho fundamental, ya que,
stricto sensu, tales derechos son los consagrados en el capítulo 1º del título 2º de
la Carta.

Lo anterior no fue óbice para que la Corte, en la aludida y plausible decisión,

determinara que en ciertos casos (medicamentos o tratamientos incluidos en el
Plan Obligatorio de Salud y / o solicitud elevada por persona en estado de
indefensión o desprotección que merezca especial protección del Estado), tal
derecho se convierte en fundamental autónomo y no es necesario, para su
amparo, que se invoque en conexidad con un derecho fundamental nominado.

De manera que, en el actual estado del arte, nuestros jueces constitucionales

deben estar conscientes en que, si se trata de alguno de los supuestos estudiados
por la Corte Constitucional, estarían incumpliendo normas de obligatoria
observación si se rechazara la acción por improcedencia o no se accediera al
amparo deprecado, por no haberse señalado que la afectación al derecho a la
salud afectaba o amenazaba un derecho fundamental nominado.

Así, la abstracción que debe realizarse es que la Corte, en casos como el que
sirve de ejemplo, trasladó de un lugar a otro de la Carta, el derecho a la salud.

Un aspecto relevante es el referente a la obligatoriedad de los precedentes, esto

es, qué parte de la sentencia es vinculante y la determinación o fórmulas de
hallazgo de la misma.

11
Magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa.
 13

Sin embargo, en el ítem que sigue, dedicado a la doctrina legal probable, como
institución que igualmente hace parte del concepto ley contenido en el inciso
primero del artículo 230 Constitucional, iniciaremos el estudio de tales
instituciones.

4. Doctrina legal probable.

Otra de las instituciones que hacen parte del concepto ley del inciso primero del
artículo 230 Constitucional es la doctrina legal probable.

La regulación a la mencionada institución se remonta al artículo 4º de la ley 169 de

1.896, a saber:

“Artículo 4. Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema,

como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho,
constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos
análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de
que juzgue erróneas las decisiones anteriores.”

La referida disposición fue objeto de análisis de constitucionalidad en, quizá, uno

de los pronunciamientos más relevantes de la Corte Constitucional, en lo que hace
referencia a las fuentes del ordenamiento jurídico y a la actividad jurisdiccional.

Efectivamente, en la sentencia C-836 de 2.001 12, la Corte estudió la demanda de

inexequibilidad formulada contra la referida disposición.

El actor plasmó como argumentos de la deprecada inconstitucionalidad, según las

palabras del alto tribunal:

“… El demandante aduce dos cargos contra el artículo 4º de la Ley 169

de 1896. Según el primer cargo, la potestad de los jueces inferiores para
desviarse de la doctrina probable impide darle uniformidad de la
jurisprudencia nacional y de ese modo hace imposible lograr los
objetivos constitucionales de eficacia de los derechos y de prevalencia
del derecho sustancial. En segundo lugar, afirma que la norma
demandada resulta inconstitucional al permitir que la Corte Suprema
varíe su jurisprudencia cuando la considere errónea, porque otorgarle
esta facultad para cambiar su propia jurisprudencia con fundamento en
errores cometidos anteriormente implica un alto grado de inseguridad
jurídica, que impide garantizar el ejercicio de los derechos subjetivos…”.

12
Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil.
 14

Es decir, de lo que se duele el accionante no es de la existencia de la figura de la

doctrina legal probable, sino de los supuestos atentados que contra la seguridad
jurídica significaría mantener la posibilidad de que los jueces de instancia no
acogieran el precedente o el tribunal de casación lo cambiara al considerarlo
erróneo. Así, el demandante, considera tales posibilidades como una afrenta al
principio de igualdad13.

Como dato curioso tenemos que en algunos círculos académicos se consideraba,

antes de proferida la sentencia objeto de análisis, que con el artículo 230 de la
Constitución Política de 1.991 se había presentado una derogatoria tácita del
artículo 4º de la ley 169 de 1.896, ya que el inciso segundo de la norma
constitucional establece en la categoría de criterio auxiliar a la jurisprudencia y una
interpretación exegética de la regla legal en comento eleva la jurisprudencia, con
ciertas características, a la categoría de criterio vinculante.

A pesar de lo anterior, la Corte estudió de fondo los cargos formulados en contra

de la norma demandada, arribando a la conclusión de su correspondencia con la
Constitución, fortaleciendo ipso jure la entrada a nuestro medio del sistema de
precedente.

Así, la Corte Constitucional en la sentencia en cita planteó, tomando en cuenta el

cuestionamiento del actor en lo que hace referencia a la seguridad jurídica que se
puede ver atacada o menguada con la posibilidad de apartarse del precedente, los
problemas jurídicos a resolver en aquel fallo, de la siguiente manera:

“… a) Si a la luz de la Constitución Política actual, los jueces inferiores

que pertenecen a la jurisdicción ordinaria pueden apartarse de las
decisiones tomadas por la Corte Suprema de Justicia como juez de
casación. En tal evento, es necesario determinar también, si dicha
facultad es constitucionalmente admisible en todos los casos, o si, por el
contrario, es limitada. De tratarse de una facultad limitada, esta
Corporación debe establecer cuáles son y cómo se dan tales
limitaciones. Es decir, qué parte de las decisiones de la Corte Suprema
resulta obligatoria para los jueces inferiores, y cómo están obligados a
aplicarlas.

13
Artículo 13 Constitución Política . Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin
ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política
o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de
grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan.
 15

b) Si la Corte Suprema puede variar su propia jurisprudencia por

considerarla errónea. Esto supone necesariamente el análisis del
concepto de error y, por consiguiente, de los casos en que la Corte
puede considerar errónea su doctrina. Por otra parte, en caso de
tratarse de una facultad limitada y en la medida en que la Corte sí esté
vinculada en algunos casos por su propia doctrina jurisprudencial,
resulta indispensable determinar qué parte de ésta resulta obligatoria y
cómo está obligada a seguirla…”.

El planteamiento de los problemas a resolver, de entrada indica la intención de la

Corte Constitucional de validar a la jurisprudencia como fuente formal, con
carácter vinculante, a pesar de lo plasmado en el inciso segundo del artículo 230
de la Constitución Política.

La Corte, en la sentencia en cita, enmarca históricamente sus consideraciones e

indica el ámbito de su pronunciamiento así:

“… En la medida en que el Consejo de Estado carecía legalmente de

funciones jurisdiccionales en el momento en que fueron expedidas las
normas que crearon la doctrina legal y la doctrina probable, estas dos
instituciones, y los grados de autonomía que conferían, resultaban
aplicables a toda la actividad judicial. Con todo, la regulación actual de
los procedimientos judiciales ante las diversas jurisdicciones y de las
facultades de los jueces pertenecientes a cada una de ellas son
independientes. A pesar de ello, y sin desconocer que la autonomía
judicial varía dependiendo de la jurisdicción y de la especialidad
funcional, el análisis general de dicha prerrogativa es predicable de los
jueces que integran la administración de justicia, tanto los que
corresponden a la denominada jurisdicción ordinaria, como a los que
pertenecen a la justicia administrativa y constitucional…

… El problema jurídico planteado se relaciona directamente con el valor

constitucional de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la
jurisdicción ordinaria: (1) para las decisiones de los jueces ordinarios
inferiores –llamado “precedente vertical”- y (2) para las futuras
decisiones de esa misma Corporación –precedente horizontal-. En
particular, el problema se relaciona con las condiciones en que, tanto los
jueces inferiores, como la misma Corte, pueden apartarse de las
decisiones de ésta, en virtud de la función uniformadora de la
jurisprudencia que tiene el recurso extraordinario de casación...”.

De manera que, la Corte gestó las bases teóricas, con conceptos como ratio
decidendi y obiter dictum, de la vinculatoriedad necesaria de los fallos judiciales al
sistema de precedentes. Histórica decisión, además de polémica, al establecer la
doctrina legal con la misma coercibilidad, para el Juez, que la norma de orden
legal, es decir, las reglas emanadas del legislador.

En tal sentido, un análisis de la sentencia en comento, permite colegir que para la

Corte Constitucional, en las decisiones judiciales, las Altas Cortes trazan sub –
reglas interpretativas que son de obligatorio cumplimiento para los demás
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integrantes de su respectiva jurisdicción, claro está, cuando tal decisión haya sido
reiterada en tres (3) o más ocasiones. Vale decir, las decisiones de Alta Corte que
no hagan parte de líneas con reiteradas sentencias confirmadoras siguen teniendo
la precaria fuerza vinculante otorgada por la Constitución, esto es, continúan en el
rango de criterio auxiliar.

Ahora, las sentencias reiteradas, según el fallo que se analiza, constituyen la

pregonada doctrina legal probable y, tanto el Juzgador del que la misma emana
(Alta Corte) como los demás jueces de la correspondiente jurisdicción, habrán de
acatarla, so pena de incumplir normativa de orden legal. Es decir, la ratio
decidendi, o razón de la decisión de las sentencias que conforman la línea, se
convierten en sub – reglas interpretativas de obligatoria observación.

La ratio decidendi, cuya definición aproximada hace referencia al argumento

central mediante el cual se dio respuesta al problema jurídico principal, que es tan
específico que resuelve de manera completa y frontal el caso concreto, pero tan
general que debe ser susceptible de utilización como premisa normativa en
silogismos jurídicos para resolver casos analogizables, es, sin lugar a dudas, a
partir de la sentencia C-836 de 2.001, criterio vinculante con fuerza de ley.

La Corte Constitucional, según los cargos en contra de la norma demandada, se

ocupa de establecer los casos en que tanto el Juzgador creador de la doctrina
legal probable, como el Juez de instancia, puede apartarse del precedente, siendo
necesaria la advertencia de error en el primero de los eventos y una completa
argumentación en el segundo.

Cabe anotar que se revela imperioso, tanto para la Alta Corte como para los
demás jueces que conformen la respectiva jurisdicción, conocer la existencia de
las sub – reglas derivadas de la doctrina legal probable, toda vez que aún cuando
no se vayan a acoger las disposiciones de la misma, se debe hacer expresa
referencia a la ratio decidendi para, a partir de una fuerte argumentación,
apartarse de la misma (carga de transparencia).

Es precisamente aquí donde se advierte la similitud, en cuanto a la

vinculatoriedad, de la doctrina legal probable, con la ley.
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La jurisprudencia constitucional, tal como se ha estudiado, ha decantado la

posibilidad de apartarse de los dictados de la doctrina legal probable, siempre y
cuando se haga referencia a la misma y se argumente en su contra. Respecto de
la ley, es claro que su naturaleza es de fuente formal vinculante; sin embargo, el
artículo 4º de la Constitución Política, trae consigo la institución jurídica
denominada excepción de inconstitucionalidad, que se traduce en la inaplicación,
en el caso concreto, de las normas legales, al advertirse contrarias a postulados
constitucionales.

De tal suerte que tanto la ley como la doctrina legal probable, si bien constituyen
fuentes formales vinculantes, las mismas no son aplicables per se habida cuenta
que respecto de la primera es imperioso realizar examen de constitucionalidad y
de la segunda análisis de corrección.

Para concluir esta primera aproximación a las fuentes formales, especialmente a

la doctrina legal, como institución introductoria al sistema de precedente judicial,
resulta ilustrativo transcribir apartes de la sentencia C-447 de 1.996 14 de la Corte
Constitucional, dada su claridad y axiología:

“…la Corte debe ser muy consistente y cuidadosa en el respeto de los

criterios jurisprudenciales que han servido de base (ratio decidendi) de
sus precedentes decisiones. Esto no significa obviamente que, en
materia de jurisprudencia constitucional, el respeto al precedente y a la
cosa juzgada constitucional deban ser sacralizados y deban prevalecer
ante cualquier otra consideración jurídica, puesto que ello no sólo puede
petrificar el ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar
inaceptables injusticias. Las eventuales equivocaciones del pasado no
tienen por qué ser la justificación de inaceptables equivocaciones en el
presente y en el futuro. Se debe entonces aceptar que todo sistema
jurídico se estructura en torno a una tensión permanente entre la
búsqueda de la seguridad jurídica -que implica unos jueces respetuosos
de los precedentes- y la realización de la justicia material del caso
concreto -que implica que los jueces tengan capacidad de actualizar las
normas a las situaciones nuevas-.

En ese orden de ideas, la lógica consecuencia de lo anterior es que un

tribunal puede apartarse de un precedente cuando considere necesario
hacerlo, pero en tal evento tiene la carga de argumentación, esto es,
tiene que aportar las razones que justifican el apartamiento de las
decisiones anteriores y la estructuración de una nueva respuesta al
problema planteado. Además, para justificar un cambio jurisprudencial
no basta que el tribunal considere que la interpretación actual es un
poco mejor que la anterior, puesto que el precedente, por el solo hecho
de serlo, goza ya de un plus, pues ha orientado el sistema jurídico de
determinada manera. Los operadores jurídicos confían en que el tribunal
responderá de la misma manera y fundamentan sus conductas en tal
previsión. Por ello, para que un cambio jurisprudencial no sea arbitrario
14
Magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero.
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es necesario que el tribunal aporte razones que sean de un peso y una

fuerza tales que, en el caso concreto, ellas primen no sólo sobre los
criterios que sirvieron de base a la decisión en el pasado sino, además,
sobre las consideraciones de seguridad jurídica e igualdad que
fundamentan el principio esencial del respeto del precedente en un
Estado de derecho…”.

De lo discurrido, se deduce que la categoría de fuentes formales que se

desprende del artículo 230 de la Constitución Política, representa el vademécum
de posibilidades con que cuenta el Juzgador para decir derecho, pero ello no
implica perder de vista uno de los más importantes criterios diferenciadores del
Estado Social y Democrático de Derecho respecto del Estado de Derecho, cual es,
la discrecionalidad judicial.

Tal discrecionalidad, es decir, la facultad de los jueces para imprimir su criterio en

las decisiones jurisdiccionales, adquiere connotaciones de altísima relevancia
jurídica, en aquellos supuestos fácticos que no encuentran una plena regulación
normativa, esto es, donde las citadas fuentes no resultan claras para la resolución
del caso concreto.

Luego, y a manera de conclusión, necesario es advertir por parte de los

administradores de justicia, el amplio catálogo de fuentes que deben consultar y
que pueden encontrar aplicables al caso concreto, bien para aplicarlas sin
problema alguno ante su claridad, bien para encontrar enfrentamiento entre
fuentes que habrá de resolverse a través de reglas hermenéuticas o en últimas
para descubrir que el evento no está regulado ni siquiera por vía de analogía, caso
en el cual el Juzgador habrá de resolver el caso concreto a través de la aplicación
de su discrecionalidad judicial en sentido fuerte.