El Derecho

Hector Negri

Editorial El Coloquio-Segunda Edición

Buenos Aires

Este material se utiliza con fines

exclusivamente didácticos
ÍNDICE

Prólogo ......................................................................................................................................................

1. El derecho..............................................................................................................................................
2. La definición..........................................................................................................................................
3. La armonía social ..................................................................................................................................
4. El proyecto ............................................................................................................................................
5. Respeto a la persona del hombre ...........................................................................................................
6. El derecho creación humana..................................................................................................................
7. Historicidad del derecho........................................................................................................................
8. Evolución y permanencia del derecho...................................................................................................
9. Universalidad del derecho .....................................................................................................................
10. Obligatoriedad del derecho..................................................................................................................
11. Derecho y paz ......................................................................................................................................
12. Derecho y seguridad ............................................................................................................................
13. Los fines en el derecho ........................................................................................................................
14. Derecho, humanismo y pedagogía moral ............................................................................................
15. Los límites morales del derecho ..........................................................................................................
16. Derecho y utopía..................................................................................................................................

2
1.- EL DERECHO

Desde hace siglos, y a partir de una idea moral -la dignidad de su persona- el hombre viene
construyendo al derecho.
Es un trabajo lento, no exento de errores, pero permanentemente animado por la buena voluntad de
realizar una armonía social que, en correspondencia con otras armonías, le permita avanzar en el camino de
su realización.
Es un trabajo nunca terminado, donde lo antiguo enlaza permanentemente con lo nuevo. En él se
refleja su crecimiento espiritual y el perfeccionamiento constante de sus respuestas frente a los problemas
que la vida social plantea.
El derecho expresa, a la vez, un fin y un medio. Uno y otro confluyen en una misma idea: la del
respeto al hombre.
Por eso el derecho es una de las creaciones más delicadas y difíciles. Y por eso también el
permanente riesgo de que su vigencia claudique frente a otros órdenes, como los del poder y la violencia, que
se presentan con engañosas alternativas.
Orden de paz y de autonomía personal, el derecho es un camino abierto para que, en la armonía
social que con él se trata de alcanzar, puedan realizarse anhelos humanos más altos todavía, como los que el
amor y la trascendencia proponen.
Anhelos que superan al derecho, pero con los que el derecho se corresponde, al suministrarle
elementales basamentos.

3
2.- LA DEFINICIÓN

La definición del derecho debe mostrar sus rasgos universales y permanentes.

Por eso, en primer lugar, debe incluir una referencia a su contenido moral.1
El derecho es una parte del mundo de lo moral. Si se omitiera expresarlo (tal como ocurre en
aquellas teorías formalistas del derecho, que desprecian como irrelevantes los momentos materiales de su
contenido) la definición perdería su nota más extraordinariamente esencial.
Además, no habría modo de distinguir al derecho del orden del poder, que suele revestirse de
elementos externos similares, pero que, por responder a un principio fundamental diverso, vive con el
derecho una existencia intensamente conflictiva.
En segundo lugar, la definición debe delimitar el ámbito de relaciones a las que el derecho se
proyecta.
Ese ámbito es el social.
Con el derecho, la idea moral se dirige hacia un orden de relaciones sociales.2
Son los comportamientos del hombre que tienen relevancia en la comunicación con sus semejantes
los que con el derecho se regulan. Las relaciones del hombre consigo mismo, y las que se refieren a una
esfera absoluta de trascendencia, aunque vayan orientadas en una idéntica perspectiva de armonía, escapan a
lo estrictamente jurídico.
En tercer lugar, la definición debe revelar la característica de que el derecho es un orden abstracto,
expresado en fórmulas.
En el derecho, la idea moral no es vivida intuitivamente y aplicada, a partir de esa intelección directa
a cada situación concreta, sino que se mediatiza y articula en reglas.3
Estos tres rasgos (enlace moral –referencia a comportamientos socialmente relevantes- carácter
reglado de su formulación) se mantienen como perfiles constantes en la evolución del derecho.
Una definición que los reúna puede ser la que propongo:
El derecho es un proyecto de armonía social fundado y realizado en el respeto a la persona del
hombre.

1
Conf. Cathrein, Víctor S.J., Filosofía del Derecho. El derecho natural y el positivo. Ed. Reus, Madrid, 4ª. ed., 1941,
pág. 220 y ss.
2
Del Vecchio, Giorgio, Lezioni di Filosofia del Diritto, XII ediciones riveduta, Milano, 1965, pág. 224 y ss.
3
Coing, Helmut, Fundamentos de Filosofía del Derecho, Barcelona, 1961, pág. 33.

4
3.- LA ARMONÍA SOCIAL

El hombre es necesariamente miembro de la sociedad humana.

Este es un dato de su propia existencia.
El hombre no ha creado su condición social. La forma social de su existir no se presenta como un
episodio derivado de su propia elección.4
Lo que en cambio sí es una posibilidad de su elección, y una exigencia para su libertad moral, es lo
que la sociedad funcione en armonía.
Mientras que la condición social es un dato la armonía social es una tarea.
La armonía significa el tránsito de lo singular a lo universal: es una parte del perpetuo esfuerzo del
hombre por reencontrarse con una unidad que siente perdida5 y cuyo sentimiento torna desgraciada a la
conciencia.
Ese tránsito se realiza antes que nada en una dimensión social.6 Pone a los hombres en presencia
unos de otros.
Asume y resuelve la insuficiencia individual a través de relaciones de reciproco reconocimiento y
respeto.
Restaura una esencial proximidad.
En el episodio total de esa armonía, el derecho es un elemento fundamental.
La armonía no concluye ni se consuma íntegramente con el derecho; pero encuentra en el derecho
uno de los caminos más notables de realización.
La armonía es una exigencia moral. Nos abre a la humanidad, nos prepara para amarla.
La conciencia moral la reconoce como expresión de su propio perfeccionamiento, y la vive y refleja
como deber.7
Por eso el derecho es obligatorio, lo que quiere decir, únicamente, que es parte de lo moral.
El derecho es así una afirmación personal y social a la vez. Persona y sociedad son dos términos
irreductibles de su definición.
En el centro del derecho están el hombre, su dignidad personal y la esencial igualdad de todos los
hombres.
Está también la armonía como todo. Pero un todo que no convierte al hombre en una simple parte,
sino que lo reconoce como un todo a él también.8

4
El hombre sólo puede desarrollar su personalidad y tomar conciencia de sí en la sociedad. El yo es en la medida en
que es en relación. Afirmación esta última que debe ser entendida no sólo en el sentido óntico-existencial, sino antes
aún en sentido rigurosamente ontológico. Conf. Cotta, Sergio, Conciencia, ley y autoridad, en Itinerarios humanos del
derecho, trad. de J. Ballesteros, Pamplona, 1978, pág 67 y ss.
5
Génesis, 3, 10.
6
Lepp, Ignace, La comunicación de las existencias, trad. de M. Mercader, Buenos Aires 1964, pág. 19 ss. Y 55 y ss.
7
Evangelio según San Mateo, 5,48.
8
Maritain, Jacques, Los derechos del hombre y la ley natural, trad. de A. Weiss y H. F. Miri, Buenos Aires, ... pág. 43.

5
4.- EL PROYECTO

El derecho es una orden incorporado a fórmulas.

Este es un rasgo extraordinariamente esencial.
Si bien los contenidos del derecho pueden ser intuitiva y directamente aprehendidos (la relación de la
conciencia con la idea moral que se despliega en la regla no pierde nunca la posibilidad de inmediatez, la que
en casos excepcionales recobra una importancia decisiva)9 la expresión de esos contenidos sucede en la
fórmula.
El derecho es la idea moral de la dignidad humana tal como ha sido culturalmente expresada en un
orden reglado.
Por eso la extraordinaria simpatía entre el derecho y la palabra, en especial la palabra escrita, que
permite precisar y fijar la fórmula.10
La palabra es un elemento vehicular con el que la idea del derecho se expresa en soluciones
permanentes de armonía social.
De allí también que la buena transferencia de la idea a la palabra devenga episodio decisivo para la
vida del derecho. Y que los diversos grados de abstracción en la conceptualización sean expresión del avance
de la cultura jurídica.11
De su proyección en fórmulas deriva la seguridad que el derecho ofrece para la vida del hombre.
Toda regla de derecho puede comunicarse, compararse con otras reglas igualmente diseñadas para
desplegar la misma idea moral, articularse como magnitudes estables, al margen de toda variación subjetiva
y de toda arbitrariedad.12
El hallazgo de las palabras que concreten los criterios del derecho demanda esfuerzos intensos y la
experiencia acumulada de muchas generaciones. Esto explica que con el tiempo se decanten las soluciones y
perduren algunas expresiones (a veces en frases en lenguas extranjeras o en desuso) cuando con ellas se ha
llegado a un punto alto de plenitud y precisión en el despliegue de la idea moral.13
El traslado de la idea moral a las reglas de un orden abstracto que con el derecho ocurre, invierte la
secuencia temporal propia de la conciencia moral, ya que lleva a que la respuesta anticipe al hecho.
El derecho tiene, por eso mismo, el sentido de verificarse en un tiempo venidero.
Las fórmulas anticipan respuestas, criterios de solución y armonía frente a hechos aún no sucedidos,
y cuya ocurrencia se presenta como meramente hipotética.14
La posibilidad del hombre de prever e imaginar el futuro desempeña en este punto un papel decisivo.
Esas reglas son generales.15 Plantean y resuelven un número indefinido de casos, situaciones típicas
cuyas recurrencia en la vida social, fuera aún de los límites de determinada época o cultura, descansa en
estructuras básicas de la naturaleza humana y del mundo circundante.
El carácter general de la solución responde a una necesidad interna del derecho.16
En el traslado de la idea a la fórmula se objetiva el episodio de la creación del derecho por el
hombre.
Ese traslado se designa técnicamente “posición” del derecho.
9
Así ocurre por ejemplo en el caso de las “lagunas”, o de la objeción de conciencia a la solución reglada.
10
Sobre este punto y con relación a la ley, escribe agudamente López de Oñate: “... la ley no puede abandonar la letra,
porque la letra es para ella el espíritu. La oposición entre el espíritu y la letra se disipa en la concreción de la
experiencia jurídica, que revela –incluso su fisonomía es propiamente ésta de revelar- el espíritu de la letra”. López de
Oñate, Flavio, La certeza del derecho, trad. de S. Sentís Melendo y M. Ayerra Recín, Buenos Aires, 1953, pág. 179.
11
Si no degeneran en puro formalismo... El paso de una idea moral a un orden reglado, a pesar de sus notables ventajas
que la vuelven en cierto sentido una necesidad para el despliegue de la solución moral, deja siempre abierto el peligro
de palabras a las que un progresivo refinamiento aleja paulatinamente de la idea a la que deben reflejar.
12
Henkel, Heinrich, Introducción a la Filosofía del Derecho, trad. de E. Gimbernat Ordeig, Madrid, 1968, pág 547 y ss.
13
Constituye una forma típica del pensamiento jurídico la que procura enlazar lo nuevo con soluciones y fórmulas
antiguas. Esto permite concebir al derecho como unidad a pesar de ........se inscribe en este modo de reflexión teórica y
de actuación práctica.
14
Aristóteles, Retórica, trad. de F. De P. Samaranch, Madrid, 1964, L. I. C. I. P. 31. También Cicerón, M. T., en
Participaciones oratorias, trad. de Marcelino Menéndez y Pelayo, Obras completas de Marco Tulio Cicerón, Buenos
Aires, 1946, T. I. Pág. 209. Uno y otro circunscriben sin embargo la observación a la ley, lo que supone una
delimitación excesiva.
15
Ulpiano, Digesto, I, 3, 8.: “Iura non in singulas personas, sed generaliter constituuntur”.
16
No resulta concebible un orden reglado que no sea general. Si cada cuestión particularmente considerada tuviese que
ser objeto de una solución específica, la regla habría dado paso a la aplicación inmediatamente intuitiva de la idea.

6
5.- RESPETO A LA PERSONA DEL HOMBRE

Tanto la existencia del derecho como sus contenidos específicos encuentran su fundamento en la
dignidad de la persona humana.17
El derecho existe por la necesidad moral de que el orden en las sociedades se logre por el camino del
respeto a todos los hombres.
La vida social, su organización y su progresivo desarrollo están éticamente subordinados al bien de
la persona: esta es la raíz de la existencia del derecho.
Y en esto radica precisamente la diferencia de principios entre el derecho y otros órdenes sociales, en
los que ese bien de la persona es sustituido o desplazado.18
Respondiendo a esa misma exigencia moral, todos los contenidos y soluciones del derecho se
despliegan en torno a la idea de la dignidad de la persona humana.
La propia armonía social, en la que sus necesidades y tendencias se expresan y encuentran una
efectiva posibilidad de realización, se resuelve a través de reglas de respeto recíproco.
En el derecho se refleja la dignidad de la persona, su ser, su realidad, su inserción en el mundo y en
el alto reino de los valores espirituales.
El derecho excluye radicalmente la posibilidad de sacrificar a un hombre, o a un conjunto de
hombres, para la consecución de fines de otros hombres o grupos.
La armonía a la que el derecho tiende es simplemente el conjunto de condiciones de la vida social
que permite a cada persona buscar su propia perfección y afirmarse en su propia trascendencia.
No es posible un bien común que no se encuentre apoyado en el respeto al hombre -a todos los
hombres-.
Toda la historia del derecho es la historia de la tentativa de realización del valor de la persona
humana y de su despliegue en soluciones de armonía social.
Como la toma de conciencia de la propia y universal dignidad se ha realizado paulatinamente, el
derecho también se ha constituido paulatinamente, ha debido rectificar muchas veces sus propios errores19 a
través del tiempo.
En este respeto a la dignidad del hombre radica la íntima correspondencia del derecho con todas
aquellas expresiones de la conciencia que han reflejado el valor de la persona humana.
Esto vale particularmente para la forma religiosa de la conciencia. Todas las religiones estructuradas,
y en particular el cristianismo, han tenido una decisiva influencia en la formación del derecho: sobre el
Evangelio de Cristo se fundamenta la eminente dignidad de la persona humana.20

17
Constitución pastoral sobre la Iglesia en el mundo actual (Gaudium et Spes), 26 in fine.
18
Así ocurre con los órdenes del poder y la violencia. En ellos el valor de la persona es sustituido por otros principios
que ocupan el centro de sus respectivos contenidos: el heroísmo, la sumisión, la privilegiada preponderancia de un
grupo sobre otros, la razón de estado o la seguridad nacional son algunos de los términos de la sustitución. Se trata por
eso mismo de órdenes especialmente abiertos al avasallamiento de la dignidad del hombre.
19
Los valores morales son objetivos y absolutos pero su descubrimiento es paulatino. La conciencia del hombre
“desvela” progresivamente la idea de su propia dignidad. Por eso muchas soluciones jurídicas que en un tiempo
suscitaban aquiescencia han debido ser abandonadas y sustituidas por otras, a veces de sentido totalmente adverso.
20
Conf. La penetrante idea con la que cierra Juan XXIII su Pacem in terris, al hablar del Príncipe de la Paz.

7
6.- EL DERECHO CREACIÓN HUMANA21

El derecho no le viene dado al hombre como una entidad conclusa, que una revelación descubra.
No resulta tampoco de determinantes instintivos, como sucede con el orden de los animales que
viven grupalmente.
La aparición y evolución del derecho resultan de la acción moral. Decisiones morales lo concretan y
aplican, van desplegando el contenido de sus idea en fórmulas.22
Al ir construyendo el derecho, el hombre ha ido obrando su propio crecimiento en el plano del
espíritu.
Ha creado, además las condiciones favorables para la comunicación recíproca, y el desarrollo de su
civilización.
El derecho, como proyecto de armonía, incorpora al orden general del universo, la zona de la
libertad.
No para que la libertad desaparezca, sino por el contrario, para que se realice y despliegue
creadoramente, en consonancia con las demás armonías del universo.23

21
Uso la palabra creación no ciertamente en el sentido primero y absoluto de este concepto, que corresponde sólo a
Dios, sino en una significación enteramente verdadera también que es la de participación del hombre, con su trabajo y
esfuerzo, en un crecimiento cualitativo de lo creado. En este sentido, conf. Teilhard de Chardin, El medio divino,
Madrid, 1974, pág. 43 ss. comp.. el capítulo II p. 4 de la carta encíclica Laborem exercens del sumo pontífice Juan
Pablo II.
22
Conf. Coing, H., op. cit. pág. 34: “El orden jurídico no se produce automáticamente en la realidad, como una ley
natural, sino sólo mediante las decisiones humanas que lo concretan, lo aplican y le dan vigencia en la realidad
concreta”.
El carácter humano de la creación del derecho define lo que regularmente sucede, y no es por sí mismo incompatible
con la posibilidad de una ley que provenga directamente de la revelación, y cuya necesidad expresan todas las religiones
estructuradas.
23
Esta es la interpretación clásica del derecho. Así por ejemplo, en Santo Tomás de Aquino. Todo su desarrollo sobre el
tema de la ley y las diversas clases de leyes expresa esta íntima unidad del derecho humano con el orden general del
universo.

8
 El orden del derecho es la continuación humana viviente, del orden general de la creación.
La creación del derecho por el hombre no es una creación arbitraria, indiferente. Es una creación
vinculada por la idea moral.
La idea moral la ilumina, la exige, reclamando del hombre su colaboración inteligente para su
despliegue.24
El hombre responde moralmente a esa exigencia construyendo sobre su base las fórmulas de su
derecho.
Esa idea moral es la parte “dada” de la creación del derecho.
Con perseverancia, a lo largo de los siglos, la conciencia ha tratado de penetrar sus secretos, y abrir
los caminos que de ella dimanan.
El derecho es la buena respuesta moral al problema del orden en las sociedades.25

El olvido, tan desgraciadamente frecuente de esta idea en muchos desarrollos contemporáneos ha sido de funestas
consecuencias para la comprensión del derecho. Un derecho aislado de su sentido universal y del destino del hombre
concluye transformándose en un mero ejercicio del poder.
24
Reclama su aquiescencia: su amor y su creación. El tema está magistralmente tratado en el libro de Río, Manuel, La
Libertad, Buenos Aires, 1969, pág. 395 y ss.; pág. 405 y ss. y pag. 495 y ss.
25
Henkel, H., op. cit. pag. 106: “Al establecer exigencias de comportamiento, el derecho presupone un campo de
libertad del comportamiento humano sustraído a la forzosidad de la ley de la naturaleza. Pero esto todavía no basta
como presupuesto ontológico fundamental del derecho: a ellos ha de añadirse el que el hombre, como destinatario de
exigencias de comportamiento, sea accesible por éstas y, además, susceptible de ser dirigido. Esto presupone, a su vez,
dos cosas: en primer lugar, que tenga la capacidad de aprehender intelectualmente el sentido y el significado de lo
exigido; en segundo lugar, que pueda corresponder a la fuerza motivadora de las exigencias jurídicas mediante una
selección y decisión propias en virtud de un sistema de acción y de dirección determinado por el espíritu y por la
voluntad.”.

9
7.- HISTORICIDAD DEL DERECHO

La historia no ha creado a la idea moral de dignidad de la persona humana -que es objetiva, externa y
propiamente intemporal- pero ha seguido el curso de su progresiva revelación por la conciencia26 y ha
guardado el paso de las sucesivas fórmulas con las que el hombre ha tratado de proyectarla en soluciones de
armonía social.
El derecho ocurre en una situación. Cada regla transporta una idea en un complejo de elementos y
circunstancias sociales, culturales y de tradición. El derecho rige dentro de un horizonte de existencia
concreta.
Y si bien su contenido no puede derivarse únicamente de elementos fácticos, tampoco puede
desvincularse de su conexión con la realidad. De otro modo no podría proporcionar los elementos para que la
armonía proyectada efectivamente suceda.
El derecho está -como toda obra del hombre- inserta en lo histórico, definida por la historicidad. En
el transcurso de la historia su idea se incorpora a los hechos y despliega.27
Cada regla de derecho es el resultado de interlecciones morales y palabras con que reflejarlas que el
hombre ha ido comunicando y compartiendo, y revisando a lo largo de los siglos.
Ninguna fórmula es, estrictamente, puesta por primera vez, sino que parte de otra que ya se
desarrolló, asumiéndola, incorporando a su solución la ya forjada. En esta última se instala para de allí partir,
y desarrollarse.
Por eso mismo el derecho del hombre contemporáneo posee una importantísima tradición, en
constante crecimiento.
Cada nueva generación se ubica en un nivel histórico, conserva y redescrubre las normas del
derecho, transita, con ese apoyo, los caminos de su perfeccionamiento.28
En el derecho de hoy se expresa el lazo vivo del presente con el pasado, y a la vez, y con el mismo,
la presencia del hombre que es el punto de penetración visible de los valores, con otros órdenes, como los del
poder y la violencia, que transidos por sus propias urgencias interior es tratan de innovar permanentemente.
En el derecho no existe nunca lo excepcional, lo improvisado, lo transitorio ni lo absolutamente
nuevo.

26
Este es, precisamente, el sentido de la evolución del derecho, y, en general, de todo el orden moral. Conf. Sobre este
punto Lepp, Ignace, La morale nouvelle, Bernard Grasset Editeur, París, 1950, cap. V especialmente.
27
Radbruch, Gustav, filosofía del Derecho, trad. de J. Medina Echavarría, Madrid, 1933, núm. 11 pág. 115: “Tema de la
Filosofía de la Historia del Derecho es la historia desde el punto de vista de la realización del valor, la historia como
ascensión hacia el valor o como extravío de él”. En ese mismo párrafo agrega: “Un nuevo impulso del derecho no se
realiza nunca en un vacío jurídico, sino bien por transformación de una institución jurídica preexistente, ya por
inserción de una nueva institución jurídica en un sistema jurídico dado, y en ambos casos construyendo dentro de la
arquitectura poderosa de un edificio jurídico que él tan solo varía en algún detalle”.
28
Se trata de ese “coloqui perpetuo entre las sucesivas generacione” del que habla Del Vecchio al tratar el tema de la
sociedad. Del Vecchio, Giorgio, Lezioni, cit., pág. 297.

10
 Con cada solución del derecho indica una lenta acumulación de experiencias. Una vieja solución de
derecho nunca es abandonada del todo sino en todo caso, asumida y resuelta de un modo que perfeccione y
despliegue más adecuadamente su misma idea moral.
La misma rectificación del error es un episodio lento en el plano moral, que traduce más la asunción
del pasado que la negación del mismo.29
La historicidad del derecho es su universalidad vista desde la perspectiva del tiempo.

29
Aún con las reservas que suscita el sentido general de su tesis, por los excesos en que incurre y que son producto de
una contradicción no resuelta, no puede dejar de mencionarse en este punto la obra de Savigny. Así las páginas primeras
del prólogos a su Sistema de Derecho Romano Actual reflejan, con esencial claridad, el curso histórico del derecho
“herencia inapreciable”, escrib, “cuya posesión quieta y pacífica” “descansa sobre los esfuerzos no interrumpidos de
muchos siglos”. Este derecho, así expuesto es parte de la comunidad de las convicciones científicas y la continuidad
viva del progreso. Savigny, M. F. C. de, Sistema de Derecho Romano Actual, vers. de la trad. Francesa de M. Ch.
Guenoux de J. Mesías y M. Poley, Madrid, 1878, T. I., pág. 1 y ss.

11
8.- EVOLUCIÓN Y PERMANENCIA DEL DERECHO

La evolución y la permanencia del derecho son rasgos de una contradicción que se expresa en todo el
curso de su historia.
El derecho evoluciona, porque el descubrimiento de nuevas perspectivas en el valor moral es signo
permanente del crecimiento espiritual del hombre: y porque una cotidiana búsqueda de nuevas fórmulas para
resolver mejor las situaciones sociales (impulsada por ese mismo descubrimiento) va abriendo posibilidades
inéditas para el proyecto de armonía social.30
A su vez, cada regla, cada posición del derecho se hace con un sentido de permanencia y de solución
definitiva, que resulta impuesto por su misma correspondencia a un orden moral en donde toda respuesta
viene dada desde una idea de bien, objetiva e inmutable.
Esta situación no siempre ha sido suficientemente advertida. Algunas descripciones han dado
primado excesivo a lo permanente (sin advertir, acaso, que en una trayectoria humana, toda permanencia
tiene un carácter esencialmente relativo); otras, en cambio, han exaltado la transitoriedad, olvidando que
nada en el orden moral puede participar totalmente de una cualidad que le es radicalmente ajena.31
En rigor, ni uno ni otro rasgo puede ser expuesto individualmente, porque la relación entre uno y otro
es parte de un movimiento interno y necesario.32
El derecho evoluciona, cambia. Un importante número de fórmulas antiguas ha quedado modificado,
asumido por la posición de otras reglas que han venido a sustituir sus respectivos contenidos.
Todas las soluciones del derecho que forman nuestro patrimonio cultural contemporáneo, están
abiertas a una idéntica posibilidad de transformación.
A su vez, toda regla jurídica es definitiva, estable por lo mismo que tiende a fijar delimitaciones
recíprocas, bases de una armonía consolidada.
No sería soportable una fórmula de derecho que -en orden a ese proyecto- no expresara la más alta
solución moral alcanzada por la humanidad en cierto estadio de su evolución.
Y una solución así es siempre la coronación de un intenso trabajo intelectual y moral, formulada
como resultado, y de una vez para siempre.
En la dialéctica entre tendencias de cambio y razones de estabilización, la trayectoria del derecho
presenta ciertas constantes. Ellas son:
1. La lentitud de los cambios. Toda transformación del derecho viene precedida por múltiples
observaciones, perplejidades y ensayos, hasta que consigue plasmarse en una fórmula definitiva.33
2. La irreversibilidad de las fases de desarrollo alcanzadas. El proceso de consecución de
intelecciones espirituales y morales, y su adscripción a las reglas de un orden abstracto se realiza de tal modo
que, una vez alcanzado cierto peldaño de progreso, ya no es posible retornar hacia atrás.34
3. La continuidad en la transformación. Las modificaciones del derecho nunca hacen tabla rasa con
lo viejo, sino que más bien tratan de desplegar aquellos elementos de la solución anterior en la que se
encontraba de algún modo anticipada la nueva perspectiva jurídica.35

30
“La ley temporal, aunque sea justa, escribía San Agustín en De libero arbitrio –I, C, VI, ML- puede justamente sufrir
cambios en el curso del tiempo”. Santo Tomás de Aquino, al comentar este texto, hace la observación de que”....es
natural (a la razón) avanzar gradualmente de lo imperfecto a lo perfecto...” y pone el ejemplo de instituciones que
fueron modificadas con el tiempo. Conf.: Santo Tomás de Aquino, op. Cit. 1 – 2, Q. 97 art. 1.
31
Conf.: Luypen, W., Fenomenología del Derecho Natural, trad. De P. Martín y de la Cámara, Buenos Aires, 1968, pág.
243 y ss. y la nota en la que se cita a Nédoncelle M.
32
Messner, Johannes, Ética Social, política y económica a la luz del derecho natural, vers. Esp. De J. L. Barrios Sevilla,
J. M. Rodríguez Paniagua y J. E. Diez, Madrid 1967, pág. 125. “Como la idea de evolución no puede separarse de la
naturaleza y de la ley natural, existe también, a pesar de la inmutabilidad... una esfera de mutabilidad...” Y agrega “... el
hecho de que la naturaleza del hombre, de la sociedad y de la cultura se encuentren sometidas a profundas
modificaciones e incluyan por ello una variable muy amplia... resulta comprobado con solo considerar la evolución que
se ha producido desde el hombre de Neandertal hasta el actual... El hombre primitivo no sabía nada de una parte
considerable de los principios morales que constituyen hoy patrimonio común de los hombres de los pueblos
civilizados...”.
33
Santo Tomás de Aquino advierte agudamente sobre las dificultades y los trastornos que derivan de cada modificación
(conf. 1-2 Q. 97 art. 2) lo que conlleva una necesaria lentitud en los cambios. Comp..: Ulpiano, digesto, L. I. Tit. 4 leg.
2 In rebus nobis: “Tratándose de establecer nuevas normas, su utilidad debe ser evidente, para que sea justificado el
abandono de aquello que por largo tiempo ha sido considerado como equitativo”.
34
Coing H. Op. cit. p. 122 y la cita de Mensching allí contenida.

12
 Esta evolución del derecho es notable en una perspectiva de siglos.
Si se toma en cambio el parámetro de un plazo breve, el rasgo más notable es el de su estabilidad.

35
Existe una línea constante de desarrollo y transformación del derecho, en la que éste manifiesta su esencial unidad,
más allá de las modificaciones introducidas por la evolución y el crecimiento moral.

13
9.- UNIVERSALIDAD DEL DERECHO

La solución del derecho es universal: vale sin que su validez se circunscriba a límites personales o
territoriales.
Este es un rasgo derivado de la universalidad de su idea moral. El derecho no es de éste o de aquél
grupo, sino de toda la humanidad, por lo mismo que refleja una dignidad humana que no reconoce
fronteras.36
La consolidación de este rasgo, sin embargo, necesitó de una larga evolución.
El derecho primitivo se encontraba fuertemente enlazado al “sentimiento de grupo”. La escasa
autoconciencia del hombre (la limitada intelección de su propia dignidad) enlazaba al derecho con
identificaciones estrictamente grupales.
El derecho valía no como despliegue de una idea moral absoluta (velada todavía a la intelección de la
conciencia) sino como proyección del grupo.
El grupo lo asumía todo. El individuo era apenas la parte de un todo en el que se disolvía su
personalidad.37
Esta situación no era exclusiva del derecho, sino que abarcaba todas las formas de la conciencia
religiosa y ética.
Dios también tenía un sentido grupal. Y las reglas morales regían únicamente dentro del grupo, del
cual tomaban por lo demás su contenido y obligatoriedad.
La superación del espíritu de grupo (la formación de la autoconciencia y el correlativo
descubrimiento de su universalidad) constituyó una de las más extraordinarias transformaciones de la
humanidad, uno de los signos más notables de su crecimiento espiritual.
El cristianismo realiza su inserción en la historia precisamente con esa transformación, que se
manifiesta en dos aspectos fundamentales:
1. Dios puede ser visto no ya como el Señor Dios de los ejércitos (evitables, porque son extraños a
una humanidad universal) sino como el Señor Dios del Universo.38
2. En todo hombre alienta la esencial posibilidad de la proximidad con todo hombre. “Ya no hay
griego, ni judío, ni bárbaro ni amo ni esclavo sino la nueva criatura en Jesucristo”.39
A partir de ese momento la conciencia se libera de las rígidas ataduras del grupo, se abre a la
universalidad40. Aunque el camino a recorrer, para consolidarse en esa trayectoria, haya debido ser de siglos,
aún de milenios.
La progresiva salida del derecho de lo grupal se ha revelado de diversos modos.
Así por ejemplo, en el gradual perfeccionamiento de las doctrinas acerca del derecho natural, cuyos
principios valen para toda la humanidad.41
El trato al extranjero se suaviza, hasta igualarse en sus aspectos fundamentales con el trato que se
prodiga al propio ciudadano.
Los contratos adquieren validez universal, con fundamento en criterios de moralidad absoluta, como
la buena fe y el respeto a la palabra empeñada.

36
“Dios, que cuida de todos con paterna solicitud, ha querido que los hombres constituyan una sola familia y se traten
entre sí con espíritu de hermanos. Todos han sido creados a imagen y semejanza de Dios, quien hizo de uno todo el
linaje humano para poblar toda la faz de la tierra...” Constitución pastoral Gaudium et spes, 24.
37
Lepp, Ignace, op. cit. pág. 35. “En las primeras etapas de la evolución humana la conciencia de sí la conciencia de
pertenecer al grupo están apenas diferenciadas”. Debe tenerse en cuenta, por lo demás, que la primitiva disolución del
hombre en el grupo planteaba un problema radicalmente distinto al que propone la comunidad personal del amor en la
que no sólo no se veda la conciencia de la propia existencia y dignidad, sino que se la enriquece y ensancha en una
dimensión de trascendencia universal.
38
Conf. Evangelio según San Marcos, 16, 15.
39
Gálatas, 3, 28.
40
Esa universalidad había sido sin duda vislumbrada por los grandes profetas hebreos, y anticipada en textos notables
del Antiguo Testamento. También en el orden moral los filósofos griegos habían advertido el significado universal de
sus observaciones, a pesar de las trabas de la ciudad-estados y las limitaciones que con ella e inducían para este tipo de
reflexión precisamente. La filosofía de los estoicos fue especialmente rica en la propuesta del valor universal del
individuo. Conf. Sabine, George H. Historia de la teoría política, trad. de V. Herrero, décima reimpresión, Madrid,
1980, pág. 15 y ss., y pág. 113 y ss. sin embargo, el sentido histórico del cristianismo radicó en esta nueva y abierta
dimensión de la conciencia del hombre, hasta entonces sólo fragmentariamente vislumbrada.
41
Rommen, Enrique, Derecho Natural, versión castellana de H. González, México, 1950, pág. 39.

14
 Esta evolución asume perspectivas notables con la codificación, tanto de derecho público como de
derecho privado. Las grandes constituciones y códigos tienen un sentido de universalidad en sus contenidos
que va mucho más allá del ámbito territorial de las leyes que acompañan su dictado.42
Pero, ciertamente, la expresión más notable de este progreso está dada por las declaraciones de
derechos del hombre (en particular la de la Asamblea General de las naciones Unidas de 1948) liberadas casi
totalmente del sentido grupal, y que constituyen verdaderas piedras miliares puestas en el largo y difícil
camino del género humano.43
Este rasgo de universalidad del derecho se abre paso todavía hoy con dificultades, por la existencia
de resabios indudables de la conciencia de grupo, que operan negativamente.
Muchos tratamientos teóricos siguen partiendo del presupuesto de la nacionalidad del derecho,
trasladando a su definición o a su descripción, como modos de conciencia erróneos, rasgos y fronteras que
corresponden al poder.
Toda claudicación en este punto significa, sin embargo, una disminución en el reconocimiento y
respeto a la dignidad de la persona del hombre, de la cual la universalidad del derecho es mero reflejo.

42
Es notable ver como, por ejemplo, el Código Civil argentino reproduce -
43
Juan Pablo II, discurso a la XXXIV Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, 1979, 7.

15
10.- OBLIGATORIEDAD DEL DERECHO

El derecho como proyección de la dignidad humana delimita esferas estables de libertad individual,
esferas inviolables frente a cualquier presencia del otro que no venga moralizada por el respeto o impulsada
y aceptada por el amor.
Esa delimitación es obligatoria, porque es el reflejo de una exigencia moral de respeto a la persona y
a los valores constitutivos de la personalidad.44
Aún cuando el obrar humano se resuelve en zonas de libertad, no se resuelve nunca en zonas de
indiferencia: no es indiferente para el derecho que la libertad se ejercite o pueda ejercitarse. Esa libertad
delimitada frente al otro es la base de la realización personal del hombre, de su crecimiento espiritual y
moral.
Por eso el derecho es obligatorio. Aquello que está jurídicamente determinado traduce el signo del
bien en su proyección social. Es la armonía de comportamientos que debe ser realizada porque se
corresponde con los requerimientos de la dignidad de la persona del hombre.45
La obligatoriedad del derecho deviene así totalmente de su pertenencia al orden moral.
Por ser moralmente bueno debe ocurrir. El valor de la persona humana que él representa exige su
ejecución. Anida en él la fuerza obligatoria propia de todo lo moral.46
La conciencia del hombre siente el valor de su dignidad no como testigo, sino como protagonista.
Advierte que su deber es respetarla, en sí y en los otros, simultánea y consecuentemente.
En el derecho, entre la conciencia del valor y su realización media la fórmula.
Por lo mismo que es un orden reglado, el valor se proyecta en proposiciones objetivas.
En la medida en que cada una de esas fórmulas refleja el valor de la persona del hombre, se vuelve
ella misma exigente y valiosa.
La obligatoriedad de las fórmulas con las que se constituye el derecho como orden abstracto es mero
reflejo de la obligatoriedad del valor que la trasciende.47
El reino de lo moral coincide con el reino de la conducta libre. Toda exigencia moral reclama una
respuesta aquiescente, dada desde la libertad. Nuestra conciencia moral afirma la existencia de la libertad,
porque si así no fuera se negaría a sí misma.48
Por eso en el derecho no tiene cabida la coacción, que es el modo de la falsa obligatoriedad del
poder.
Si la coacción fuera parte del derecho (como muchas veces, de un modo tan erróneo se ha
pretendido) se produciría un angostamiento de nuestra autodeterminación y una disminución de nuestra
responsabilidad moral.
No es éste el camino por el que el hombre puede hacer penetrar los valores en la realidad.
En el seno y en la raíz de la elección moral hay una llamada de valor constante e inmutable que
tenemos que aceptar y hacer nuestra. La libertad es condición de su respuesta.
La relación entre moralidad y libertad se reproduce íntegramente en el derecho.49

44
Dondeyne, A. “Les problémes soulevés par l’athésime existentialiste”, en Sapientia Aquinatis, Roma, 1955, pág. 468.
45
Cathrein, V., op. cit. pág. 277 y ss.
46
Conf. Essen, Johannes, Tratado de filosofía, Buenos Aires, 1959, T. II, pág. 277 y ss.
47
Ninguna otra fuente de exigencia puede encontrarse en ellas. Las teorías que a pesar de todo lo han hecho han
distorsionado profundamente el significado del derecho como parte del orden moral.
48
Río, Manuel, op. ct. pág. 395 y ss. Essen, op. Cit. 288 y ss.
49
comp.. Fechner, E. Rechtsphilosphie, Soziologie und Metaphusik des Rechts. Tubinga, 1956, pág. 209 y ss. y 220 y
ss.

16
11.- DERECHO Y PAZ

Especialmente intensas, y recíprocas, son las relaciones del derecho con la paz.
El derecho es orden de paz. Coordina comportamientos y establece las condiciones del encuentro
social y la buena comunicación de las existencias humanas.
A su vez la paz brinda el medio propicio para que el derecho prospere y se desarrolle.
Examinada desde el ángulo del derecho, esta doble influencia puede expresarse diciendo que la paz
del derecho es una paz pacificadora, cuya influencia se multiplica en crecientes y cada vez más difundidas
expresiones de paz social.50
El derecho es, además, una paz de medios y de fines.
El fin del derecho (que es la armonía fundada en el respeto al hombre) es genuinamente pacífico: se
corresponde a una exigencia fundamental de su conciencia, que es a universalidad de la paz.51
Pero también los medios del derecho son medios de paz.
El derecho rehúsa totalmente a los procedimientos violentos. Su obligatoriedad radica en su carácter
moral. La lucha por el derecho es una lucha de la conciencia, no de la fuerza.
Sobre esta convergencia de medios y de fines, el derecho funda la paz.52
Esto se revela en todos los aspectos de su contenido.
El derecho constitucional, por ejemplo, en cuanto regula la vida política de los estados, sustituye las
formas violentas de alcance o conservación del poder por un orden pacífico: los litigios políticos quedan
sujetos a formas y procedimientos que excluyen la violencia.
El derecho procesal, a medida que se ha ido desarrollando, ha fijado progresivos mecanismos de paz;
la jurisdicción ejercida por un juez independiente, las reglas del debido proceso, la prohibición de denegar
justicia son, precisamente medios para encaminar a las controversias individuales hacia su solución pacífica.
El derecho laboral propone soluciones prácticas para aliviar las tensiones creadas por la desigualdad
social, y liga los conflictos entre patrones y obreros a determinadas reglas de respeto recíproco.
Lo mismo sucede con el derecho internacional. Toda la historia de la constitución gradual de esta
rama del derecho revela su creciente enlace con la paz, que va desde la fijación de ciertas reglas restrictivas
50
El derecho es un proyecto de paz, posibilita la paz, educa al hombre para la paz. Ya en antiquísimas épocas Tácito
veía en la defensa de la paz uno de los fines primordiales del derecho (Hist. I, s. I). La idea ha sido recogida y renovada
en todos los tiempo. Valga, por todas, esta reflexión de Hauriou: “En primer lugar, el derecho persigue en la sociedad la
realización de la paz. La paz es una síntesis total de la sociedad, no en el sentido de que ella no sería susceptible de
grados, porque, por el contrario, se puede tener más o menos paz, sino en el sentido de que ella esté fundada en el
sentimiento del derecho. ....
Prinipes du droit public, París, 1910, pág. 30.
51
Conf.: San Agustín, La ciudad de Dios, trad. d J. C. Díaz de Beyral, Madrid, 1922, L. XIX, XII a XIV.
52
Esta convergencia de fines y de medios es esencial en el derecho y permite mostrar una diferencia fundamental entre
su paz y la paz aparente que en ocasiones brindan el poder y la violencia. Esa apariencia de paz se traza a partir de la
represión y el miedo; y en ella se alimentan las raíces de odio. Porque “... el espíritu de guerra, con su significado
primitivo y fundamental, brota y madura allí donde son violados los derechos inalienables del hombre....”, Juan Pablo
II, discurso a la XXXIV Asamblea, ... cit. núm. 11.

17
de la guerra hasta fórmulas que tienden a eliminar la contienda misma y lograr sustitución por un
procedimiento jurídico.
Los ejemplos podrían multiplicarse: el derecho civil, el derecho comercial, el derecho agrario. En
todos ellos se revela el mismo signo de buscar la paz, a través de los medios que la propia paz ofrece.53

53
Quedan, como únicas excepciones, aquellas situaciones extremas que plantea la defensa necesaria y la resistencia a la
opresión. En esos casos alguna forma de violencia ha sido aceptada muchas veces como jurídica, bien que con graves
limitaciones y condicionamientos. Se trata de verdaderas “situaciones límite” en las que el propio sentido del derecho
pareciera entrar en una profunda crisis interior. Conf. Cing. H., op. cit. pág. 35 y ss. 177 y ss.

18
12.- DERECHO Y SEGURIDAD

Los vínculos del derecho con la seguridad no siempre han sido interpretados correctamente. Existe
en este punto una notable desfiguración ideológica, producto de teorías del poder.
La seguridad es una de las aspiraciones humanas a la que el derecho responde de modo más directo.
Toda su constitución como orden reglado (todo el traspaso de la idea moral a las fórmulas de un orden
abstracto) se explica principalmente por ella.54
Por lo menos aquellas que se originan en la convivencia con sus semejantes.55
Todas las relaciones en el medio social (que es el medio de su existencia específica) plantean al
hombre el permanente riesgo de volverse adversas.
El hombre, que debe hallar en la sociedad el clima propicio para el despliegue de sus
potencialidades, puede encontrar en cambio en ella obstáculos, interferencias que inhiban su desarrollo.
Esto agrega a su vida- signada en tan notable medida por lo incierto- la angustia de una existencia
socialmente insegura.
El derecho, al delimitar posiciones y comportamientos, fija modos de relación armónica que vuelven
previsible su transcurso.
Permite la calculabilidad de la existencia en su aspecto social.56
La seguridad que el derecho brindase funda, exclusivamente, en su contenido obligatorio.
Es el carácter exigente del orden moral el que asegura su realización.
Las fórmulas de derecho despliegan la idea moral, la exponen de modos que su conciencia se hace
clara, lo que sigue es la adhesión consensual a su valor y su aplicación práctica.
El doble punto de partida de todo esto es, por un lado, la objetividad del vínculo moral, que el
hombre descubre –no crea-. Por otro lado, la conciencia abierta a la moralidad, que hace previsible su
respuesta aquiescente al llamado del bien.
Sobre estos dos presupuestos se ha construido históricamente, el derecho: el presupuesto de
objetividad (su obligatoriedad deriva de su contenido moral)57, y el presupuesto de libertad (la fundamental
aptitud del hombre de encontrarse con el bien).58
En ellos radica su seguridad.
Del presupuesto de objetividad deviene el permanente conflicto del derecho con la arbitrariedad.
Lo arbitrario es lo caprichoso, lo que carece de fundamentos objetivos. Es el poder que se despliega,
sin otros límites que los de su propia expansión.59
En la arbitrariedad es el valor del hombre el desconocido. La decisión arbitraria no cree necesario
tomarlo en serio. Pasa por sobre él, como si no existiera.
Las fórmulas de derecho -generales, permanentes, portadoras de un contenido de respeto a la
dignidad humana- expresan precisamente la solución contraria.
La negación del arbitrio como posibilidad correcta en la experiencia jurídica significa tanto su
exclusión del contenido de la regla, como del juicio acerca de un caso particular.60
54
El hombre ha afrontado la tarea de construir un orden reglado a partir de una idea moral externa y objetiva
(susceptible de ser aplicada también de modo directo e intuitivo) precisamente en la búsqueda de seguridad. La fórmula
fija la solución, la comunica y remarca su carácter permanente. Estos rasgos podrían diluirse fácilmente, y confundirse,
en el ámbito de la vida de relación sin la mediación –entre la idea moral y su vigencia práctica- de las reglas del
derecho. comp.. Henkel, op. Cit. pág. 547 y ss.
55
Otras incertidumbres referidas a la esfera individual, y a la trascendencia escapan al derecho y encuentran cauce de
solución en el comportamiento moral y en la fe y el obrar religioso. Esto asigna al derecho un sentido meramente
parcial en la búsqueda de la seguridad e indica al mismo tiempo la necesidad de examinarlo de un modo coherente con
otras búsquedas, para que la visión integral en orden al hombre no se pierda.
56
Corts Grau, José, Curso de derecho natural, 4ª. e., Madrid.
57
Lo establecido por el derecho no se funda en la voluntad de ningún ente creado. Nadie –ni un hombre, ni un grupo, ni
la sociedad- tienen atributos como para imponer un precepto a una persona. Semejante imposición carecería de razón
suficiente. Conf. Rio M., op. ct. pág. 407. Es el enlace con lo moral el que determina su carácter obligatorio, el que
deriva en consecuencia de razones externas y objetivas al hombre.
58
Existe una esencial correspondencia entre la libertad y la ética de la que el derecho forma parte. La liberación por la
verdad asigna a la adhesión del hombre al bien moral un sentido decisivo en su existencia. El derecho se nutre de ese
dinamismo de vida.
59
Bodenheimer, Edgar, Teoría del Derecho, trad. de V. Herrero, México, 1964, pág. 21.
60
Esta circunstancia indica tanto la radical antijuridicidad de las leyes “en blanco” abiertas a posibilidades imprecisas
de integración de sus contenidos, como las de una decisión judicial carente de fundamentos objetivos. Señala también la

19
 En el presupuesto de libertad radica la posibilidad básica de la existencia del derecho como modo
moral de orden.
De otra manera, el derecho debería apelar a recursos externos, constrictivos, para alcanzar eficacia
práctica, lo que conllevaría a su propia negación como proyecto de contenido ético.
Este presupuesto de libertad indica que la educación moral y el esclarecimiento de las conciencias (la
concientización) constituyen los medios específicos para la afirmación y consolidación –teórica y práctica-
del derecho.61
Y que toda vez que el derecho se asocia a un aparato coactivo para asegurar su eficacia, cede parte de
su “territorio” al poder, resuelve sus límites con el poder de un modo desfavorable para su propia
configuración de orden jurídico.
Por sus fundamentos morales y por su oposición a la arbitrariedad, el derecho es así parte de la cura
existencial del hombre.
Lo que ha sido fijado jurídicamente se presenta como una magnitud estable, culturalmente alcanzada
a través de experiencias morales compartidas en la historia de los hombres.
Escapa a la decisión personal, y a la variación improvisada.
Por eso mismo, la vida conforme a derecho se traza sobre pautas determinadas de antemano, a partir
de las cuales, la naturaleza racional y previsora del hombre puede diseñar un proyecto de existencia.62

oposición entre el derecho y la administración. La eliminación del poder arbitrario es principio y fundamento
permanente del orden jurídico.
61
Coing, H. Op. cit., pág. 149.
62
Cotta S. Op. Cit., pág. 73 y ss. Distinta completamente a la del derecho es la seguridad del poder, apoyada en
presupuestos de arbitrariedad y pesimismo en las posibilidades libres del hombre, y realizada a través de mecanismos de
constricción. A veces, esta pretendida seguridad alcanza rasgos de un sombrío fanatismo como ocurre por ejemplo en la
llamada “doctrina de la seguridad nacional”. Conf. Sobre este punto Lozada, Salvador, M., Inseguridad y
desnacionalización en la ideología de la seguridad nacional, Buenos Aires, 1983, pág. 11 y ss.

20
13.- LOS FINES DEL DERECHO

Tanto La paz como la seguridad constituyen necesidades del hombre, que encuentran en el derecho
una importante respuesta.
Lo mismo ocurre con una variada gama de exigencias humanas (autonomía, comunicación,
solidaridad) que las reglas jurídicas acogen cuando delimitan los comportamientos sociales como modo de
satisfacerlos.
Esto ha llevado en muchos casos a explicar al derecho como un medio frente a necesidades y fines
del hombre.
Es decir, ha dejado paso al delicado problema de la finalidad en el derecho.
Que el hombre hay buscado en la creación del derecho (es decir: en el traslado de la idea moral a las
fórmulas de armonía social) un camino de solución frente a problemas vitales concretos es algo que
difícilmente pueda discutirse.
Una gran parte de la actuación humana es final en el sentido de que en ella se aplican conocimientos
para realizar un fin previamente pensado: y la necesidad constituye el punto de partida de una actividad así.
Pero el problema es, en orden al derecho, bastante más complejo, ya que el fin no queda incorporado
sin más a la solución reglada. No toda necesidad por el sólo hecho de serlo es jurídica.
Las teorías han exagerado esta última posibilidad han terminado negando el carácter moral del orden
jurídico o -lo que es igualmente grave- adscribiendo la moralidad a un mero reflejo de situaciones necesarias.
En el fondo, han quedado prisioneras del modo causal de explicación.63
En realidad en la creación del derecho, como en toda creación humana, entre el fin -la causa final- y
el contenido de la regla creada media la acción libre, moralmente resuelta, del espíritu humano. Por más
determinado que esté el hombre por sus necesidades, sería un error ver el resultado de la regla como una
simple derivación de las circunstancias de su obrar.
Las necesidades impulsan a la creación del derecho y brindan propuestas de contenido, pero no
ofrecen un orden concluso.
El hecho de que el derecho se adapte a determinadas exigencias materiales no excluye que se exprese
en él una especial posibilidad del espíritu, que es la de intelegir el bien moral y resolver conforme a él sus
actos libres.
Los requerimientos concretos ofrecen elementos de ordenación pero no un orden como tal. Al crear
la regla el hombre interviene valorando y estructurando esos elementos. No hay duda de que el derecho tiene
que empezar por aceptar al hombre como es y contar con todas sus propiedades. Pero no puede limitarse a
eso. Algunas cualidades deben ser promovidas, otras deben ser moderadas o frenadas y otras dejadas fluir
libremente.
Esto sólo puede hacerse a partir de un criterio moral.64
Por esta razón, la necesidad es más que la causa del derecho, su motivo impulsor. Ella no se
incorpora a la regla ni aparece neutralmente reflejada por ella. El contenido excede el elemento impulsor de
la causa.
Con estas restricciones y reservas puede admitirse únicamente la idea de finalidad.
Los fines se incorporan al derecho únicamente en cuanto que moralizados por la idea fundamental
que lo preside: la del respeto a la dignidad humana.
Al derecho puede llegarse en búsqueda de paz, seguridad de solidaridad o de bien común. Pero no
cualquier paz, solidaridad, seguridad, bien común, sino únicamente aquél que pueda resolverse a partir de la

63
La génesis del derecho desde un punto de vista finalista fue propuesta por Ihering en un famoso libro, en el que
describe al derecho como derivado de una única fuente, la finalidad. La tesis de Ihering (en la que la palabra fin tiene un
significado amplísimo) no deja de tener una parte de verdad, ya que el fin es, efectivamente, un impulso decisivo en la
creación del derecho, pero falla al tratar de explicar cómo ese fin se incorpora al contenido de la norma. Ihering parecía
concebir una transformación natural del fin en la regla, lo que no resulta correcto tratándose de un acto espiritual de
creación. Conf. Rudolf von Ihering. El fin en el derecho, Buenos Aires, 1978, pág. 7 y ss. Una crítica minuciosa a la
concepción se encuentran en Henkel, op. cit. 375 y ss.
64
El olvido de esta circunstancia puede llevar a planteos extremos, como el que, por ejemplo, se advierte en el
sorprendente libro de Ignacio Fernández de Castro, Teoría sobre la revolución, Madrid, 1962, pág. 9 y ss. El autor
propone la idea de que las necesidades ofrecen un orden, observación ésta que es sólo parcialmente cierta. Ese orden es
sin embargo insuficiente, y debe ser a su vez recompuesto a partir de determinantes morales. El derecho no es una mera
trascripción superestructural de necesidades, sino su proyección con sentido de armonía moral.

21
regla moral fundamental que preside toda la formación del derecho. El respeto al hombre, a su dignidad
personal.65

65
De allí la inmoralidad de aquellas doctrinas y prácticas políticas que sobre la base de propiciar la realización de
algunas de esas exigencias, sacrifican al hombre concreto a ellas.

22
14.- DERECHO, HUMANISMO Y PEDAGOGÍA MORAL

Ligado a todos los pueblos sin otro contenido esencial que no sea el de la dignidad del hombre, el
derecho es parte de la comunicación universal.
Una común condición humana es su base. Su contenido expresa exigencias de respeto mutuo más
allá de cualquier ubicación en el tiempo y el espacio. Su evolución refleja la creciente madurez espiritual del
hombre.
El derecho es parte sustancial en la tarea de la construcción del hombre y de su mundo.
Aleja, por medios únicamente morales, los errores que provienen del poder y la violencia. Fecunda la
cultura, permite que se eleven incesantemente las calidades espirituales de los hombres, lo impulsa hacia la
mutua comprensión y armonía, bases de la liberación personal y del amor.
Por eso el derecho es una genuina expresión del humanismo.66
Con el derecho se fijan en fórmulas, y se hacen fácilmente comunicables y compartibles, las
respuestas morales a los problemas de la vida social.
De allí deriva su extraordinaria función educadora.
El derecho permite que los hombres tomen conciencia de los despliegues posibles de la idea del
respeto a su propia dignidad.
Una declaración de derechos, una ley que sea efectivamente portadora de contenidos jurídicos,
además de proyectar la solución de un determinado tipo de problemas específicos, expresan un llamado
general de atención sobre las exigencias que derivan de la dignidad humana.
Afinan y robustecen, por eso mismo, el sentimiento moral, permiten vivirlo en especial intensidad y
conciencia.67
Con el derecho, quedan simultáneamente denunciadas aquellas estructuras de poder y de violencia
que plantean opciones moralmente inaceptables, y, a la vez, formulado un proyecto de aplicaciones prácticas
para una armonía fundada en el respeto y la afirmación recíproca.
Esa doble perspectiva tiene una notable fuerza propagadora y concientizante.68 Es benigna en el
sentido etimológico del término, ya que expresa un bien que genera y multiplica en bienes mayores.
Como ocurre en toda enseñanza, se comunica y comparte con ella una buena respuesta.
Por eso mismo, los órdenes de opresión, fundados en criterios que niegan el valor del hombre, tratan
de impedir no sólo la aplicación práctica de la idea jurídica, sino también su expansión educadora.
Es notable en este sentido como a través de la represión y el temor que el genera se procuran inhibir
la reflexión sobre el derecho, su conocimiento verdadero, y la pedagogía que conllevan sus fórmulas.
De ese modo lo que se frena verdaderamente es el progreso del hombre, su evolución espiritual y
moral.69

66
Maritain Jacques, op. cit. pág. 59 y ss., quien dedica párrafos notables por su penetración al análisis de este tema.
67
Rommen, Enrique, Derecho Natural, versión castellana de H. González, México, 1950, pág. 159, punto V – La
función educadora de la ley. La vinculación entre humanismo y pedagogía moral aparece claramente trazada en la obra
de Ismael Quiles. SJ. Filosofía de la educación personalista, Buenos Aires, 1981, pág. 162 y ss. especialmente.
68
Utilizada la palabra con el significado que le asigna Freire, Paulo, en su libro Concientización, Buenos Aires, 1974,
pág. 29 y ss.
69
Freire, op. y loc. cit. Conf. También Coing, H., op. cit. pág. 256.

23
15.- LOS LÍMITES MORALES DEL DERECHO

Como ya se ha expresado, el derecho pertenece al orden moral.

Sus fórmulas despliegan la idea moral, su obligatoriedad refleja el carácter exigente de los valores
morales.
Sin embargo, y a pesar de ellos, el derecho no agota toda la moralidad.
Existen contenidos morales que el derecho no alcanza a desplegar.
En este sentido, es derecho es un orden limitado.70
Los límites morales del derecho provienen, antes que nada, de su conformación como orden
abstracto.
El transporte de la idea moral a fórmulas –que es uno de los rasgos suyos más notablemente
característicos- tiene como se ha visto, consecuencias de indudable valor positivo.
Fija la solución, la estabiliza, permite el despliegue de sus contenidos y su comunicación como
enseñanza, y la protege frente a desviaciones subjetivas de la conciencia.
Sin embargo tiene también una consecuencia negativa: otorga a la solución una inevitable rigidez.
Siempre existirá una impresionante diferencia entre la ductilidad de una respuesta intuitiva (basada
en la pura intelección de un valor) y aquella cuyo contenido ha sido mediatizado en una fórmula.
Esta última deja abierta las puertas al fariseísmo, es decir, aquella aplicación ceñida sólo
exteriormente al precepto de la regla, cuya aparente conformidad significa sin embargo su violación, en el
más estricto sentido.
Y esto representa no sólo una posibilidad adversa específica en orden a la aplicación del derecho,
sino también y principalmente una limitación de contenido.
No todo valor es incorporable a las previsiones de un orden abstracto, porque no todo valor es
susceptible de ser sometido en su despliegue a las restricciones de un esquema reglado.
El amor no tolera esa incorporación.71
Esto significa que la faz más alta de la moralidad, que es la perfección por el amor, no puede ser
expresada como derecho. El derecho se circunscribe al respeto a la dignidad humana, que es precisamente el
límite de la moralidad incorporable a fórmulas.
Por eso mismo el derecho, a pesar de ser parte del orden moral, no puede, por su misma condición de
orden reglado, pasar de ser una moral elemental, un mínimo de ética.72
Y se encuentra permanentemente necesitado de la equidad y del amor (es decir, de aplicaciones
intuitivas, no regladas de la idea moral) para completar sus contenidos en el acto mismo de su incorporación
a la práctica, es decir, en el momento mismo de su aplicación.
En segundo lugar, existe para el derecho una limitación referida al ámbito de su proyección. El
derecho regula no todas las acciones de los hombres, sino únicamente aquellas que tienen relevancia social.
Es un proyecto de armonía que atañe únicamente a la perspectiva conviviente de la existencia del
hombre.
Otras armonías de su vida quedan extrañadas de su referencia específica.
El derecho es la proyección de la idea moral al orden social.73
Estos límites propiamente morales del derecho no dañan en un sentido general su extraordinaria
importancia, pero revienen contra el legalismo, es decir, contra la tendencia a interpretar toda la realidad
ética partir de las formas del derecho.
El hombre participa de otros ámbitos de armonía que escapan a la solución reglada.
Necesita así, en primer lugar, de una armonía consigo mismo, una paz que atienda ala interioridad de
sus relaciones.74

70
Comp. el comentario que Santo Tomás de Aquino dedica al tema de la equidad, tal como aparece tratado en el libro V
de la Ética a Nicómano. Tomás de Aquino, S. La justicia. Comentarios al libro quinto de la Ética a Nicómano, trad. de
B. Raffo Magnasco, Buenos Aires, 1946, pág. 237 y ss.
71
La idea aparece profundamente examinada en San Pablo, cuando plantea el tema de la liberación de la ley. Así en
Romanos, 7, 6, Conf. Sobre este punto el excelente libro de Stanislas Lyonnet, S. J:, San Palo, libertad y ley nueva, trad.
de J. L. Domínguez Villar, Salamanca, 1964, pág. 93 y ss.
72
Conf. Del Vecchio, Giorgio, El homo juridicus y la insuficiencia del derecho como norma de vida, en Aspectos y
Problemas del derecho, Madrid, 1967, pág. 119 y ss.
73
Conf. Cathrein, op. cit. pág. 277 y ss.
74
Ese orden del alma que tan claramente describió Platón y que era el reflejo de la idea del bien. Conf. Mi trabajo La
justicia en el libro I de la República, con prólogo de Giorgio Del Vecchio, Buenos Aires, 1972, pág. 75 y ss.

24
 Además, y al mismo tiempo, le es indispensable una armonía con el universo, con el orden natural y
el que deviene del sentido final de la trascendencia.75
Estas armonías no pertenecenal derecho, ni pueden hallarse a través de sus previsiones.
El derecho significa por eso sólo un modo parcial de resolución de la libertad del hombre.
Es un aspecto decisivo pero limitado de su moralidad.
Lo que revela su insuficiencia como norma única de vida y la necesidad de atender en sus desarrollos
a su compatibilidad con el orden en su totalidad, coherentemente con una concepción integral del universo.

75
Armonía a la que atiende, especialmente, la conciencia religiosa.

25
16.- DERECHO Y UTOPÍA

A pesar de los límites que derivan de su carácter reglado y del ámbito de su proyección, el derecho
se distingue –abismalmente- de aquellas expresiones de orden aparente que se construyen como negación del
hombre, en el desconocimiento de su valor y en la opresión.
Por eso, si se utiliza la palabra utopía en uno de sus posibles significados -concepción que trasciende
la realidad para modificarla- anhelo de conducta real que rompe los lazos con la situación existente, resulta
indudable el sentido utópico del derecho.
Esta armonía social proyectada en el respeto a la persona del hombre, que se ofrece como posibilidad
concreta de orden de convivencia implica -por sí mismo- un permanente cuestionamiento de aquellas
estructuras en las que el poder y la violencia tienen una participación activa, y ocupan extendidos “espacios”
de la vida social.
En el grave panorama del mundo contemporáneo, con concentraciones económicas, militares y
burocráticas de poder fabulosas, y teorías y prácticas que propugnan la violencia como modo de acción
política, el derecho se presenta como una contra situación que tiende a transformar una realidad global.
Sin otras armas que su propio contenido moral (y esa certeza que brinda el conocimiento de que la
conciencia del hombre es especialmente apta para adherir al llamado del bien) el derecho expresa
cotidianamente la existencia de soluciones a los problemas sociales que niegan la arbitrariedad y la opresión,
porque se fundan precisamente en el respeto a la persona humana.
Por eso la afirmación del derecho, tanto teórica como práctica, es objeto de permanentes
interferencias.
El poder y la violencia tratan de sustituir sus reglas y subrogarse a sus conclusiones. Los derechos
esenciales del hombre son desconocidos. Y una gran cantidad de falsas concepciones -estrictamente
ideológicas- tratan de desfigurarlo, mostrándolo con rasgos falsificados, extrañado de su núcleo de
reconocimiento fundamental.
Por eso también el hombre de derecho conoce tan a menudo las persecuciones, la censura y el
silencio. Nada hay más contrario al orden falso (nada es capaz de producir reacciones tan frecuentemente
histéricas) cuando frente a sus elementos de ilegitimidad se opone la sencilla verdad del orden verdadero,
que reivindica para sí el valor de su humanidad, y su correspondencia con una armonía superior y
trascendente.
La historia del derecho ha sido siempre esa.
A pesar de la evolución de sus contenidos, producto del desarrollo de la conciencia moral, hay un
hilo permanente que sus rasgos definen y que resumen su utopía: el derecho ha sido una tentativa constante
de realización.
Jueces dignos, legisladores de corazón limpio, doctrinarios ceñidos a su sabiduría moral lo
expusieron y desplegaron en fórmulas de armonía.
Por él, por su vigencia, han clamado siempre los oprimidos, los perseguidos, los que tuvieron hambre
y sed de justicia.
Con el hombre como núcleo y centro de sus determinaciones, con el respeto como base para
despliegues todavía más humanos y profundos, el derecho es parte de una inacabada esperanza.

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