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CONTROL INDIRECTO DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS: VIOLACIÓN DEL DERECHO A VOTO

O PROTECCIÓN DE INTERESES SOCIALES.

Por xxxxxxxxxxxxxxxxxxx

En nuestra Ley general de sociedades, Ley 26887, se advierte una posición mixta: clásica
institucionalista respecto de la naturaleza jurídica de la Sociedad, eso significa que si bien es cierto la
sociedad es un ente abstracto diferente de los socios que la componen, por influencia de la teoría
clásica, la voluntad de los socios es una parte privilegiada del rumbo de la sociedad y con ello su
posible éxito o fracaso, esta voluntad se manifiesta a través del derecho a voto, sin embargo en la
citada ley, Libro segundo, sección tercera, art. 105, nos encontramos el denominado control indirecto
de acciones que, quita este derecho a voto a un accionista que cuenta con acciones con derecho al
mismo para evitar un conflicto de intereses y problemas de dirección, es pues necesario avocarnos a
conocer qué situación especial genera esto y si es admitirle o no.

El mencionado artículo a la letra legisla:

“Las acciones de propiedad de una sociedad que es controlada por la sociedad emisora de tales
acciones no dan a su titular derecho de voto ni se computan para formar quórum..”

Este artículo es un precepto innovador de nuestra legislación, pero a la vez errado, y es errado desde
la denominación en opinión de (Echaíz Moreno, 2005) pues lo que legisla literalmente no es el control
indirecto sino el control directo, pues la diferencia entre ambos tipos de control es que en el directo,
por ejemplo, existen dos sociedades en las que una de ellas (sociedad A) tiene más del 50% del
capital de la otra (sociedad B), y ésta tiene participación en la Sociedad A, la sociedad B determinada
por la sociedad A (dominada por su accionista mayoritario) puede ser instrumento de control de la
propia sociedad A por el accionista mayoritario en contra de los accionistas minoritarios de A,
creándose un circulo de dominación(existen más supuestos de control directo); mientras el control
indirecto se basa en que la sociedad A domina ( tiene más del 50% de acciones) de la sociedad B, y
esta sociedad B domina a una tercera (sociedad C) , por lo que indirectamente la sociedad A controla
a la sociedad C.

Este error de denominación, si bien no es determinante, pues la propia norma señala en su primera
disposición final que los títulos son meramente indicativos y no deben ser tomados para la
interpretación lega, no deja de ser un error, que además fue advertido por la comisión revisora de la
ley, pero sin embargo luego de tres revisiones siguió sin corregirse, quizá desde aquí encontramos un
comportamiento despreocupado del legislador respecto de esta institución jurídica.

De cualquier forma, dejando de lado la denominación o nomen iuris, sigue siendo cuestionable la
posibilidad de quitarle o suspenderle a uno accionista, sea persona natural o como en este caso una
persona jurídica el derecho a votar cuando la calidad de sus acciones le dan tal derecho, e incluso el
de cómputo para quórum, para evitar un conflicto de intereses y vulneración de derechos de los
socios minoritarios en sacrificio de beneficios para los mayoritarios.

Es más, (Messineo ápud Ramos Padilla 2004) enseña que el derecho al voto es el mayor de los
derechos de los socios de contenido no patrimonial, con el cual adquiere parte de la soberanía social,
es decir de participar en la formación de la voluntad social, así es parte fundamental de la afectio
societatis sin el cual muchos de los socios no buscarían participar de la sociedad, sin embargo en
cumplimiento del art. 105 de la LGS, éstos socios mayoritarios o socio mayoritario se vería en la
necesidad de vender sus acciones hasta un porcentaje que le quite el dominio de la sociedad con el
fin de poder recuperar la funcionalidad de derecho a voto de las que le queden en su propiedad.

Por eso (Echaíz Moreno, 2005) apoya la idea de que existen otros mecanismos que impidan los
conflictos de intereses porque las participaciones dan control interno en perjuicio de otros socios pero
protegiendo el derecho a voto, estas opciones son por ejemplo el ejercicio del derecho de separación
que tienen los accionistas, en este caso, los accionistas minoritarios que no deseen continuar
integrando una sociedad afectada por control interno indirecto o directo, se trate de la dominante o
dominada, como lo establece el art. 200 incluyendo esta causal en el inciso 4: “los demás casos que
establezca la ley o el estatuto”.

Siendo correcta o no la decisión del legislador, no se debe olvidar que el caso de control directo e
indirecto constituye un circulo interminable de control del capital de las sociedades, en que el
accionista mayoritario controla a la sociedad que a su vez controla a otra que sirve para controlar la
primera que otra vez controlará la segunda, y así hasta el cansancio, ya pareciendo tener un
carácter de ficticio, en el que no se hace posible, después de poco tiempo, determinar cuál es el
sujeto dominante y por tanto quien controla el capital societario de las empresas.

En opinión de (Lava Cavassa, 2003), del análisis de La Resolución CONASEV 007- 2006-EF/94.10
del 15 de febrero de 2006 que se publicó en el diario oficial .El Peruano, además del voto y del
cómputo para el cálculo de quórum, el cálculo del 5% de acciones requeridas para convocar a junta
de accionistas también excluye a las acciones que sean propiedad de las sociedades dominantes a
las que se refiere el art. 105 de la LGS.

La intención de legislador es clara, proteger a los accionistas minoritarios de las decisiones de los
mayoritarios, que en provecho de ellos no importe afectar a los derechos de los primeros, lo que es
evidentemente posible, pero no parece tan adecuado pues estamos hablando de sociedades
anónimas en las que la voluntad de los particulares, debe primar, y no se puede reprochar a los
accionistas tratar de obtener el mayor provecho económico posible valiéndose de los recursos
propios y derechos que tengan a su alcance en virtud de sus acciones.

Suspender, y hasta quitar el derecho a voto, a ser computado para el quórum, y de ser parte del 5%
que se exige para convocar a junta de accionistas, es a opinión particular, una exageración que
desvirtúa gravemente a la fundamentación societaria de una acción con derecho a voto, porque
justamente la razón para adquirir este tipo de acciones por lógica más onerosas que las que no
cuentan con tal. Incluso se les está quitando derechos que las sin derecho a voto conservan, se debió
examinar otras posibilidades de solución para la protección de los socios minoritarios.

Parece advertirse que los legisladores optaron por la decisión más fácil y desde todas luces
“populista” en pro de aceptación de las masas, sin importar abrir un espacio de disfuncionalidad al
interior de la sociedad anónima, inmiscuyéndose además en la voluntad particular, rasgo propio de
estados paternalistas, característica no permisible en un estado moderno.
En conclusión, el art. 105 de la Ley General de sociedades no corresponde en contenido con su título
o nomen iuris a pesar de que este error fue advertido, no fue modificado; además tiene un espíritu
protector de derechos de los socios minoritarios mediante la vulneración de los derechos de voto,
cómputo para quórum y cómputo para el 5% que se exige como requisito para convocar a junta de
socios que poseen los socios mayoritarios.

Esto porque el legislador ha advertido que el control de de una sociedad que es parte de la sociedad
dominante se convierte en un instrumento que facilita al accionista mayoritario imponer su voluntad a
costa de otros socios al interior de la sociedad dominante y muchas veces en perjuicio de ellos y sus
derechos. Sin embargo, muchas opiniones propugnan que este recurso fue exagerado y que pudieron
tomarse otras medidas menos lesivas del derecho a voto, que es uno de los derechos más
importantes para los socios pues les confieren la posibilidad de formar parte de la soberanía
societaria, y por ello es que estas acciones tienen un valor, tanto nominal como real más alto.

Una de éstas medidas pudo ser ampliar el derecho a separación de los socios a estos casos, de
modo que los socios que se sientan afectados y perjudicados por este movimiento económico puedan
salvaguardarse.

Sin embargo, esa es una opinión, que es respetuosa de los argumentos de posiciones contrarias, y
del cumplimiento de la ley legitimada por el poder legislativo en representación de la soberanía
popular.

Bibliografía
Echaíz Moreno, D. (2005). Propuesta para una refporma de la Legislación Societaria en el Perú. Lima: Derecho
Internacional Unam.

Lava Cavassa, C. (2003). ¿LA TIRANÍA DE LAS MINORÍAS? A PROPÓSITO DE LAS SOLICITUDES DE CONVOCATORIA
A JUNTA TRAMITADAS ANTE CONASEV. Lima: Themis.

Ramos Padilla, C. (2004). Derechos Corporativos Individuales del Accionista y el Financiamiento del Objeto
Social de la Sociedad Anónima. Lima: UNMSM.