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I.  APROXIMACIÓN CONCEPTUAL

El positivismo jurídico está íntimamente ligado al desarrollo del Estado

contemporáneo, y aunque con precedentes en los legistas medievales o en
los juristas de Estado absoluto, surge a principios del siglo XIX. El punto de
partida es la reducción del objeto de la Ciencia Jurídica al conocimiento del
conjunto de normas que constituyen el Derecho vigente o positivo. El jurista
se limita en su análisis al Derecho dado o puesto absteniéndose de
cualquier valoración ética o de cualquier consideración sobre la imbricación
de la norma con la realidad. Como señala Ángel Latorre el positivismo
representa una típica actitud mental de “aislamiento” del Derecho que
puede ser estimado como algo separado de la consideración global de los
fenómenos sociales. El positivismo jurídico no es, sin embargo, relativista o
indiferentista pero parte de que el científico del Derecho no puede
detenerse en los valores o principios a que éste responde, aunque
lógicamente promueve la crítica del Derecho positivo para su ajuste a
aquellos valores y principios.

II.  ORIGEN Y DESARROLLO

La Escuela francesa de la exégesis se cita en todos los manuales como el

origen del positivismo jurídico. Tras la aprobación por Napoleón del Código
Civil, los juristas se concentran en su estudio y comentario, buscando en el
mismo, a través de razonamientos lógicos, las respuestas a todos los casos
que la realidad suscitaba. Parte del culto al texto legal, entendiendo que
todo el Derecho se encierra en el mismo. La misión del jurista no es hacer el
Derecho, que se contiene en el Código, sino en interpretarlo partiendo
siempre de la intención del legislador pues “la voluntad del legislador es lo
que constituye la ley”.

En Alemania Savigny y los principales representantes de la Escuela Histórica

que defendían que el Derecho es la manifestación del espíritu propio de un
pueblo, cultivaron, sin embargo, el Derecho Romano vigente en Alemania
-desde la recepción el siglo XVI- con riguroso y depurado criterio científico,
con lo que desde el historicismo llegaron al racionalismo jurídico. Al finalizar
la vigencia del Derecho Romano en Alemania con la entrada en vigor en
1900 del Código Civil germánico, los juristas se centran en la elaboración de
los conceptos abstractos y sistematizadores, formalistas y lógicos, que se
infieren de la ley positiva. La Ciencia Jurídica había sido predominantemente
privatista, pero en el último tercio del siglo XIX la Escuela de Derecho
Público juridifica esta parte del Derecho hasta entonces transida de
elementos políticos, éticos, históricos o sociológicos. Los Laband, Jellinek,
Gerber aplican el método formalista a esta rama de la Ciencia Jurídica.

En Inglaterra el positivismo jurídico es encarnado por John Austin, fundador

de la jurisprudencia analítica. Austin entiende que el Derecho positivo
verdadero son las normas o reglas “establecidas para la guía de un ser
inteligente por otro ser inteligente que tiene poder sobre él”, y que es el
soberano quien respalda aquéllas con la amenaza de una sanción. Tales
reglas o normas son jurídicas con independencia del juicio ético que
merezcan a los ciudadanos, con independencia de si son buenas o malas,
eficaces o ineficaces.

IV. MANIFESTACIONES POSTRERAS DEL POSITIVISMO JURÍDICO

El positivismo jurídico contemporáneo no ve, como afirma González Vicen,

en el Derecho una forma indiferente a los contenidos ni elimina todo
imperativo ético superior al Derecho. Norberto Bobbio uno de los más
destacados representantes, se declara positivista desde el punto de vista de
la teoría general del Derecho y del método científico de aproximación al
Derecho, pero no profesa la “ideología” positivista que la obligase a aceptar
por ser positiva una norma injusta. No muy lejos se encuentra, entre otros,
Reale y su concepción tridimensional del Derecho.

En fin, deben citarse también las tendencias neopositivistas centradas en el

análisis del lenguaje jurídico y, en consecuencia, en el significado de los
términos jurídicos en razón de su uso y contexto.

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ntroducción

Las revoluciones burguesas trajeron, luego de tantos años de oscurantismo, los originarios rasgos del
antropologismo a través de la colocación por primera vez del individuo y la sociedad en la esfera de
estudio del hombre, y con esto, la preocupación por problemas como las circunstancias históricas,
psicológicas y sociológicas que llevan a la obtención del conocimiento. Es de esta manera que surge el
positivismo como epistemología que pretendía dotar de cientificidad a los saberes humano, hasta el
momento naturalistas, o lo que es lo mismo: empíricos y sobre cualquier tema o esfera, casi siempre
mezclados, sin distinción ni especialización.

Brota así el positivismo a inicios del siglo XIX de manos del francés Augusto Comte, propagándose por
todo el continente europeo esta ideología en la segunda mitad de este mismo siglo. Cada investigador
debía cumplir con los parámetros metodológicos propuestos por esta corriente para que sus
conocimientos fueran auténticamente científicos, incluso los abordados en torno al Derecho. Es
precisamente de esa intencionalidad que emana el iuspositivismo, lo que constituye una derivación del
positivismo como epistemología.[1]

Como bien plantea De Ángel Yagües: “El positivismo es una concepción radicalmente enfrentada con la
escuela del derecho natural (…) Las doctrinas positivistas niegan, por tanto, la existencia de reglas o
principios que, siendo propiamente jurídicos, queden fuera del derecho positivo, esto es, del derecho
establecido por los hombres. Rechazan, desde luego, el derecho natural, no aceptando ningún principio
jurídico de carácter universal, apto para imponerse a la razón humana.”[2]

Actualmente el positivismo jurídico goza de gran preponderancia y defensores en el mundo, pues su

trascendencia quizás se debe a lo sencillo que se torna apreciar cualquier fenómeno desde sus
prescripciones, o tal vez al hecho de ser un excelente instrumento jurídico que permitió consagrar los
logros burgueses, clase que trajo consigo maravillosos adelantos e innovaciones referidas al ámbito
económico.

Amén de todo lo anterior, hemos de reconocer que si en un principio solo existieron unos pocos
detractores o críticos del iuspositivismo, actualmente existen ideas y concepciones que intentan batir
sus deficiencias, pero no solo esto, sino también superarlo por su incapacidad para explicar al Derecho
desde su perspectiva multidimensional y compleja, que integre sus elementos político, social y
axiológico como la esencia que da vida a un sistema formal de prescripciones jurídicas.

En tal sentido la existencia o no de una crisis del positivismo jurídico, ha sido la motivación central de
este trabajo, que intenta dilucidar algunas de las causas que la provocan. Ello como punto de partida
para la búsqueda de elementos teóricos que nos permitan comprender la necesidad de que esta doctrina
sea superada en aras de una comprensión del Derecho desde el marxismo.

Es de suma importancia conocer al positivismo jurídico, no solo teórica e históricamente, sino que se
hace necesario apreciarlo a través los efectos que para el Derecho tiene la aplicación práctica de sus
postulados, de cara a la creación, interpretación y aplicación del Derecho, pues solo así, a partir del
reconocimiento y superación de sus falencias, construiremos una Ciencia del Derecho más completa.

I Génesis histórica y teórica del positivismo jurídico.

1.1-¿Qué es el positivismo?

El positivismo es una corriente filosófica que nació a inicios del siglo XlX como resultado de factores
políticos e históricos. Esta forma de pensamiento es evidencia del carácter enajenante de las relaciones
sociales de producción capitalista. El ascenso de la burguesía y su reclamo por un mundo más racional,
demandaban a través de esta tendencia, la cientificidad de los conocimientos con requisitos no tan
idóneos. Su esencia radica en la utilización de un único método descriptivo para la adquisición de las
sapiencias y la exigencia de que el objeto de cada ciencia fuere trabajado con “los datos objetivos, con
los hechos comprobables y verificables, así como abandonar toda intención de explicar las causas y
concatenaciones internas de esos hechos (…)”[3]

De todos los menesteres y particularidades del positivismo filosófico como ciencia que se atiene a lo
palpable, sin ir más allá, emana la concepción del positivismo jurídico, el cual ha tenido diversas
inclinaciones: iuspositivismo formalista[4], lógico, imperialista[5] y estatal[6].

Sin embargo, a pesar de sus diferentes manifestaciones, estás ideologías poseen pautas y características
comunes, que le son inherentes a cualquier forma que tome el positivismo jurídico. Entre estas pueden
mencionarse las siguientes:

1.    La teoría del Derecho equivale solamente a la parte normativa del fenómeno. Para el positivismo,
ha dicho Latorre, “la ciencia jurídica tiene por objeto el conocimiento del conjunto de normas que
constituyen el Derecho vigente o positivo (…) El Derecho entendido como sistema de normas, y nada
más que esto, ha de ser su objeto de estudio.”[7]

2.    El método positivista es el único que permite alcanzar conocimientos científicos sobre el Derecho.
[8]

3.    Separación conceptual y excluyente entre Derecho y Moral. Los conceptos, normas, leyes y
categorías jurídicas tienen que referirse a la forma y contenido de las normas positivadas aunque no
salgan explícitamente en ellas, debido a que puedan concebirse como una derivación de estas, siendo
totalmente reprochable hacer referencia a los fenómenos sicológicos y sociales que tenga relación con
las normas y valores para enjuiciarlo.[9]

4.    Discrecionalidad judicial. Ante lagunas o insuficiencias en cierto ordenamiento jurídico, el juez no

tiene la facultad de integrar acudiendo a principios, valores sino que, haciendo ejercicio de su
discrecionalidad y enmarcándose en los límites impuestos, deciden por normas ya existentes en la
legislación.[10]

5.    Negación de la existencia del Derecho Natural como anterior y superior del Derecho Positivo.

6.    Desvinculación del medio socio-histórico y político en que se desarrolla la norma. “Una de las

características del positivismo jurídico consiste en haber limitado la esfera de lo cognoscible al
“Derecho puesto.”[11]

Estos son los patrones que permiten la articulación del iuspositivismo, pero su contenido, buscando una
definición acabada, quedaría expuesto del siguiente modo:

“Pretensión de regulación general tanto de la acción del poder público como del orden social a través
de leyes sistemáticas y completas que posibilitarían mediante su aplicación casi matemática, la solución
de cualquier conflicto de intereses, con abstracción del contenido valorativo o axiológico de los
preceptos legales. Todo el derecho debe encerrarse en las leyes, los jueces deben limitarse a inquirir de
la ley la solución debida, fuera de la ley no hay criterios jurídicamente válidos.”[12]

1.3-Nacimiento y trascendencia del Positivismo Jurídico

Las revoluciones burguesas en Francia trajeron consigo la apreciación de la ley como expresión de la
soberanía popular. Según la visión rousseauniana, sería un instrumento para alcanzar los intereses del
pueblo y la justicia[13].

Esto también quedó sancionado por el movimiento codificador de la época, regulador de relaciones
sociales de forma sistemática con la pretensión de que no hubiese voluntad ni arbitrio de los intérpretes
de la ley, concepción vinculada a la idea de la tripartición de poderes que no concebía la intromisión del
poder judicial en el poder legislativo. Injerencia que se manifestaba en cualquier interpretación a la ley
que no fuera estrictamente literal, defendiendo a ultranza el principio que manifiesta in claris non fit
interpretatio.

Para Prieto Sanchís, “En realidad este principio –en sus orígenes- suponía postular una interpretación
declarativa frente a cualquier tentación de corrección extensiva o restrictiva. En el fondo, seguía
latiendo la idea ilustrada de que la mejor ley es la que no precisa interpretación, o de que la
interpretación equivale a corrupción de la ley.”[14]

Estos hechos son reveladores de la preeminencia de la norma jurídica, a la cual le son atribuidas
características de omnipotencia en el propio siglo XlX con el Iuspositivismo como forma de percibir al
Derecho, lo que constituyó una expresa reacción al Iusnaturalismo, ideología que había eternizado el
poder en manos de reyes déspotas y explotadores que sostenía a las monarquías absolutas sin permitir al
pueblo acceso al poder. De ahí el sostén y trascendencia del positivismo Jurídico, corriente que fue y
es, soporte de los intereses burgueses, doctrina que sirvió como freno para aquella inclinación por un
Derecho Natural que aquietaba sus avances.

Con respecto al origen del nombre “Positivismo”, se han analizado dos posibilidades: (…) la primera es
que la denominación responde a una traslación a la esfera de la teoría del Derecho de los postulados de
un cierto movimiento filosófico desarrollado en el siglo XIX que se conoce precisamente como
positivismo; el positivismo jurídico sería entonces el intento de aplicar al conocimiento del Derecho las
herramientas metodológicas acuñadas por el positivismo filosófico. La segunda posibilidad es que el
nombre está emparentado (…) sencillamente con el Derecho positivo o con cierta concepción del
mismo…”[15]

No obstante lo referido, en mi opinión encuentro más convincente la primera probabilidad a la que se

alude, pues ofrece una explicación más lógica y posible acerca del surgimiento de esta corriente jurídica
que está en concordancia, no solo metodológicamente, sino también en cuanto a ubicación en el
tiempo, con el positivismo filosófico.

Así, esta llegó a convertirse en la nueva convicción pragmática acerca del Derecho de la clase burguesa,
una perfecta herramienta para la legalización y legitimación de los estados contemporáneos, pues, al no
traspasar al aspecto formal de la norma, sin acceder a la esencia clasista del Derecho, a los verdaderos
móviles e intereses de las regulaciones jurídica, los estados y sistemas actuales se reproducen
económica, política y socialmente, basándose en la máscara que constituye esta línea de pensamientos
para verdaderas pretensiones.

Veamos entonces que: ”El positivista puede sustentar personalmente criterios de justicia previos a la ley
humana y puede, desde luego, desear que tales criterios sean reconocidos y consagrados de hecho por
aquella ley; pero dichas convicciones solo son de verdad Derecho cuando el reconocimiento legal se
produce. No en otro caso.”[16]

Ciertamente, el positivismo jurídico ha trascendido hasta nuestros días y lo seguirá haciendo. Incluso, no
lo considero desechable del todo. Hemos de conocer sobre él para trabajar en post de lograr una ciencia
más completa del Derecho. Lo que sí se hace necesario es eliminar la concepción de ordenamientos
jurídicos y el ejercicio de poder político basados exclusivamente en sus ideales, pues esto ha dado lugar
a expresiones como la del profesor español Huerta de Sotocuando expresaba que: “El papel que juega el
positivismo jurídico, en esta crisis, es de correa de transmisión.”[17].

Asumir actualmente una posición positivista es subordinarnos ciegamente a la ley como herramienta
ajena a principios y valores, y por ende, de espaldas a la moral media de la sociedad y a los intereses
emanados del pueblo, es hacer honor a la voluntad estatal sin importar su apego a las necesidades de la
sociedad. Así, para el positivismo jurídico: “(…) solo es Derecho, el llamado Derecho positivo, y por
tanto, elementos como la moral o la política le son ajenos, no importando entonces que la disposición
normativa se adecue o no a la moral vigente, pues de no ser así, lo mismo sería Derecho.”[18]

1.4-Crisis del positivismo Jurídico

En la investigación para la realización del presente trabajo mucho fue mi empeño por encontrar en la
doctrina una definición de “crisis de positivismo Jurídico”, y la búsqueda fue infructuosa, pues muchos
autores trabajan sus causas, manifestaciones y consecuencias, pero no conceptualizan esta locución,
cuestión que atribuyo a lo reciente de la expresión.

En el diccionario Aristos[19] de la lengua española, la palabra “crisis” aparece conceptualizada como:

“(…) Mutación, vicisitud (…) Momento decisivo y peligroso en la evolución de las cosas (…) Falta,
carencia (…) Conflicto, tensión…”.

Al aplicar esta categoría al iuspositivismo pudiéramos alegar entonces que, por “crisis del positivismo”
se entiende la incapacidad de dar respuesta, desde esta concepción del Derecho, a los problemas
jurídicos de la sociedad. Es la ineficacia de su método para explorar las nuevas situaciones de la vida en
sociedad; la imposibilidad de sus fines e insuficiencia para mantenerse vigente y efectivo en el decursar
de la historia y el desarrollo de la humanidad. Esto conlleva a la revisión de sus orígenes y postulados, lo
que sirve de simiente a los detractores, modificadores o perfeccionistas de sus contenidos para negar la
suficiencia de esta forma de concebir al Derecho, la cual entra en conflicto con las nuevas metas e
intenciones del hombre, siendo así su obstáculo e impedimento.

Algunos investigadores[20] atribuyen el surgimiento de la crisis del iuspositivismo a la obra del

norteamericano Ronald Dworkin: ¿Es el Derecho un sistema de normas?, publicada en 1969. Mas en la
obra neokantiana[21] de Edmund Mezguer[22], ya es apreciable la crítica al positivismo jurídico como
ciencia, aludiendo a la necesidad de los valores para el estudio y a la ineficacia del método (positivista)
utilizado para estudiarlo.

Si bien caracterizan a las obras expuestas con anterioridad el rechazo al iuspositivismo, considero que
ninguna de las dos, por independiente, constituyen el punto de partida de la crisis aludida, sino que
forman parte de un reclamo que empezó a gestarse producto de la II Guerra Mundial, conocido como
“Argumento de la injusticia”[23], el cual planteaba que hasta ese momento una norma era válida si
cumplía todos los requisitos impuestos por el ordenamiento jurídico para su surgir, pero que a partir de
entonces, en caso de ser injusta en demasía, perdería validez jurídica. Esta manifestación se hace
totalmente comprensible si recordamos que el genocidio nazi bajo el tercer Reich estuvo siempre
amparado por leyes, en otras palabras, gozando así de legalidad, pero no de justicia.

En los años 70, la invocación al llamado “argumento de los principios”[24] da continuidad a la corriente
nacida en la postguerra, este alega que los jueces, en sus decisiones, claman principios jurídicos
exclusivamente, alejados de todo juicio de valor humano.

La secuencia de esta tendencia trae y descubre nuevas limitaciones a las visiones positivistas, las cuales
en ocasiones son trabajadas por los investigadores a través de ciertas clasificaciones, por ejemplo:
“factores endógenos y exógenos”[25]. Personalmente, no me identifico con ninguna de las distinciones
mencionadas, pues, en mi opinión, todas las causas de las deficiencias e imperfecciones del
iuspositivismo son internas, solo que relucen por el actuar humano y sus relaciones en sociedad. Veamos
entonces algunas de las causas que hacen considerar al positivismo jurídico en crisis:

1- Auge del constitucionalismo moderno.[26]

2- Establecimiento o la búsqueda de los Estados de Derecho.[27]

3-Insuficiencia de los ordenamientos jurídicos que impulsan a la integración.

4-Visión marxista-leninista sobre el Derecho.

En los siguientes acápites serán explicadas detenidamente las causales de la crisis del positivismo
jurídico enumeradas con anterioridad.

II Principales causas de la crisis contemporánea del positivismo Jurídico.

La primera causal de la crisis del iuspositivismo jurídico, referida en el epígrafe anterior, es el auge del
constitucionalismo moderno, pues así me propongo ser consecuente con el orden cronológico del
surgimiento de las razones que dan lugar al cuestionamiento de la idoneidad de lo propuesto por el
positivismo jurídico, permitiéndome esto explicar las relaciones entre estas causas y el surgimiento de
algunas como derivación o motivo de su, o sus antecesoras.