EL DERECHO EXTRANJERO APLICABLE

I. El funcionamiento de la norma de conflicto abre la posibilidad de aplicar el

derecho extranjero designado por el punto de conexión. Dentro del sistema normativo
del DIPr solamente la norma de conflicto tiene vocación para designar un derecho
extranjero. El punto de conexión elige o selecciona el derecho aplicable y, según que la
realidad fáctica captada en ese elemento se encuentre en el estado del juez o en un
estado extranjero, resultará aplicable el derecho propio (la lex fori) o un derecho
extranjero. La norma de conflicto que aplica el juez (siempre obligado por su propio
sistema de derecho internacional privado) es la que atribuye competencia al derecho
extranjero. ¿Cuál es la naturaleza de ese derecho?
Antiguamente se lo consideraba un “hecho” (y, como tal, debía ser invocado por
las partes y estaba a su cargo su prueba en el proceso –ver art. 13 del Código Civil
argentino-). El derogado art. 13 establecía: “La aplicación de las leyes extranjeras en
los casos en que este Código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte
interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúanse
las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones
diplomáticas, o en virtud de ley especial”. Esta teoría tiene ventajas prácticas pero ha
sido abandonada. Tiene su origen en la tradición del common law, pero, con los años ha
sido morigerado (en los Estados Unidos, la “Rule 44.1 of the Federal Rules of Civil
Procedure” autoriza al juez a determinar como “cuestión de derecho” el derecho de un
Estado extranjero).
El pensamiento de Savigny así como el pensamiento de Mancini expandieron la
concepción del derecho extranjero como “derecho” en virtud de la idea
“internacionalista” de que todos los derechos están en pie de igualdad. El derecho
extranjero que en el Estado al que pertenece es derecho y es coercible, debe ser
considerado “coercible” también al ser aplicado en virtud de la norma de conflicto del
juez.
En 1935 el profesor Werner Goldschmidt formuló su teoría del “uso jurídico”.
Decía así: si se declara aplicable a una controversia un derecho extranjero, hay que
darle el mismo tratamiento de fondo que con el máximo grado de probabilidad le daría
el juez del país cuyo derecho ha sido declarado aplicable. Esta teoría supone la
disociación entre el juez que juzga y resuelve y el juez que se toma como referencia
para el razonamiento.
Esta concepción conduce a importantes consecuencias: a utilizar las definiciones
del derecho extranjero, las normas sustanciales para casos internacionales de ese sistema
que directamente deciden el caso (si las hubiera), las normas integradoras de ese
sistema, las interpretaciones de orden público de esa norma extranjera, como lo haría el
juez foráneo y así en otros supuestos. El juez argentino aplicará, en principio y en virtud
de la teoría del uso jurídico, las normas de policía de ese ordenamiento extranjero (que
serían aplicadas inmediatamente por ese hipotético juez extranjero). Sin embargo, se
descartarán si son contrarias a las normas de policía del foro, si ofenden el espíritu de la
legislación argentina o si reflejan una política –extranjera- que el juez del foro considera
no conveniente para para ser aplicada en el foro (las normas de policía extranjeras
tienen distinta imperatividad frente al juez del foro que en su propio sistema).
Este tema (sobre la aplicación de normas de policía) está regulado actualmente
en el artículo 2599 del CCCN, segundo párrafo: “…cuando resulta aplicable un derecho
extranjero también son aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas…”).
 La teoría del uso jurídico consiste en imitar al juez del país cuyo derecho resulta
aplicable según la designación de la propia norma de conflicto. Estos razonamiento
pueden llevarnos a aplicar el derecho de fondo del sistema designado (aceptación) o a
seguir el sistema de derecho internacional privado de ese ordenamiento que, a su vez,
nos puede designar el derecho de fondo de un tercer estado (transmisión o reenvío de
segundo grado) o el derecho de fondo del sistema del juez (REENVÍO de primer grado).
En este último supuesto, que goza de relativo consenso, el juez argentino aplicaría a la
solución su derecho privado sustancial (la lex fori).
En este sentido, dice la última frase del artículo 2596 CCCN: “Si el derecho
extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas de
derecho interno argentino”.
En el último tercio del siglo XX, una vez firme la concepción del derecho
internacional privado con función de “regulación justa de las relaciones privadas con
elementos extranjeros”, se consideró al reenvío de primer y segundo grado
(transmisiones) como una útil herramienta al servicio de la COORDINACIÓN DE
SISTEMAS JURÍDICOS. En la actualidad, muchas legislaciones y autores sostienen
que la coordinación que puede lograrse mediante la consulta al derecho
internacional privado del derecho designado por la propia norma de conflicto
(norma de conflicto del juez que resuelve), presenta méritos suficientes para ser un
razonamiento sea aceptado como principio general, aun cuando admite varias
excepciones. Una clara excepción es cuando el derecho es designado por la común
voluntad de las partes (en materia disponible). Se entiende que la elección se refiere al
derecho de fondo, con exclusión de las reglas de derecho internacional privado, si bien
las partes pueden establecer lo contrario.

Código Civil y Comercial de la Nación (2015): Artículo 2595. Aplicación del derecho
extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable: a) el juez establece su
contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que
ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la
existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser
establecido se aplica el derecho argentino;

Artículo 2596. Reenvío. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación
jurídica también es aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el
derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino, resultan aplicables las
normas del derecho interno argentino. Cuando en una relación jurídica, las partes
eligen el derecho de un determinado país, se entiende elegido el derecho interno de ese
Estado, excepto referencia expresa en contrario.

En temas particulares: Artículo 2651 (Sección 11: Contratos). Autonomía de la

voluntad. “b) elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido
el derecho interno de ese país con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes,
excepto pacto en contrario”.

II. Invocación y prueba del derecho extranjero por las partes y

aplicación por el juez (colaboración/deber entre el juez y las partes).

Tanto en el sistema de los Tratados de Montevideo (artículo 2 de los Protocolos

adicionales) como en el art. 2 de la Convención Interamericana sobre normas generales
de derecho internacional privado (Montevideo, 1979, aprobada por la República
Argentina por ley 22.921) se contempla la colaboración de las partes con el juez como
una facultad. Dice así la Convención Interamericana:
Artículo 2: “Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a
aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho
resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la
existencia y contenido de la ley extranjera invocada”.
Los autores argentinos interpretan esta norma de diferente manera, pues algunos
sostienen que la regla obliga al juez a aplicar de oficio el derecho extranjero (Dr.
Eduardo Fermé, Dra. María Blanca Noodt Taquela) y otros sostienen que la norma no
trata la aplicación del derecho extranjero de oficio por el juez sino que establece que,
cuando se designa el derecho extranjero por la norma de conflicto, entonces la
obligación del juez es “imitar la probable sentencia que dictaría ese juez extranjero” (es
decir, razonar según la teoría del uso jurídico (Dra. María Elsa Uzal).
Sin embargo, aun cuando las partes aleguen y prueben, el juez no está limitado por esa
información, y puede corroborarla y aplicar de oficio el derecho extranjero señalado por
su norma de conflicto (máxime si se trata de materias no disponibles: matrimonio,
divorcio, sucesiones, filiación, derecho societario, etc.). Indudablemente, el juez
argentino debe interpretar y aplicar ese derecho extranjero, tal como lo haría el
hipotético juez extranjero de ese Estado cuyo derecho resulte aplicable (art. 2 de la
Convención Interamericana).

En la fuente interna está vigente el art. 377 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (reforma de ley 22.434) dice: “….si la ley extranjera
invocada por alguna de las partes no hubiera sido probada, el juez podrá
investigar su existencia y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio”.

Para facilitar el conocimiento del derecho extranjero está vigente en los países
centro y sudamericanos la Convención Interamericana sobre prueba e información
acerca del derecho extranjero. Rige en los cuatro Estados asociados en el MERCOSUR .
En el artículo 2 establece la obligación de las autoridades de cada uno de los estados a
proporcionar a las autoridades de otros Estados que lo solicitasen, “los elementos de
prueba e informes sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho”. Las
autoridades jurisdiccionales son las que solicitan tal información. Para la respuesta, no
basta el texto de las normas y la información sobre la vigencia: es necesario conocer las
interpretaciones que la doctrina y la jurisprudencia de ese estado dan a ese derecho (art.
2 de la Convención Interamericana sobre normas generales de derecho internacional
privado). Los medios de prueba son amplios: peritos, textos legales en copia certificada,
dictámenes o declaraciones testificales de expertos.

En materias particulares: el conocimiento y presentación del derecho extranjero

recibe regulación en la Convención de La Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la
sustracción internacional de menores: artículo 14 (aprobada por ley 23.857), dado que
es relevante para el progenitor que reclama el regreso del niño ilícitamente desplazado o
retenido, probar que se ha configurado una “conducta ilícita” según el derecho vigente
en el Estado de la residencia habitual del niño anterior a la vía de hecho.

En materia de nulidad matrimonial (no disponible), la Corte Suprema de Justicia de la

Nación se ha pronunciado sobre el tema en el caso: CSJN, “Romero López L.
c/D’Auría”, publicado en Fallos 323: 2898.