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Nº 26.791)
Por: Jorge Eduardo Buompadre
1. INTRODUCCION.
1
Conf. Muñoz Conde Francisco y García Arán Mercedes, Derecho penal, parte general, pag. 25, Tirant lo
Blanch Libros, Valencia, 1993
2
Conf. Ossola Alejandro, Violencia familiar, pag. 47, Advocatus, Córdoba, 2011.
historia de la humanidad. La cuestión, como antes dijimos, no es nueva. Lo
nuevo es el interés que ha despertado en la sociedad moderna la efectiva
protección de los derechos humanos de quienes sufren el impacto de esta
violencia. Paso a paso pero en forma segura, los Estados van comprendiendo
que lo que hoy por hoy más preocupa es el modo de garantizar el derecho de
todas las mujeres a vivir una vida sin violencia y sin discriminaciones.
La violencia contra las mujeres abarca una serie de atentados cuyo común
denominador no es otro que la presencia de un sujeto pasivo femenino que es
objeto de maltrato por su pertenencia a ese género y cuyo agresor se
caracteriza por pertenecer al género opuesto 3. Esto es verdad, pero no lo es
menos que la violencia de género tiene también, además de esta
caracterización binaria de sus protagonistas (hombre-mujer), un componente
subjetivo, misógino, que es el que guía la conducta del autor: causar un daño
por el hecho de ser mujer. Por lo tanto y como antes se dijo, no cualquier
ejercicio de violencia contra una mujer es violencia de género, sino sólo
aquélla que se realiza contra una persona por el hecho de pertenecer al
género femenino.
3
Conf. Alcale Sánchez María, De la sexualidad de la ley penal a la asexualización del problema de los malos
tratos en el ámbito familiar, Anuario de Derecho Penal, N° 1999-200, Madrid.
2. PRECISION CONCEPTUAL.
Tal vez una tercera etapa en este proceso legislativo comience con la
reciente incorporación de los delitos de género al código penal.
“violencia que se dirige sobre las mujeres por el mismo hecho de serlo,
por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos
de libertad, respeto y capacidad de decisión”.
Desde esta perspectiva, entonces, hay que convenir que resulta un acierto
legislativo que debe ponderarse, entonces, la expresión “violencia contra la
mujer” usada en la Ley N° 26.485, que rige actualmente en nuestro país.
4
Conf. Maqueda Abreu María Luisa, La violencia de género. Entre el concepto jurídico y la realidad social,
RECPC, 08-02, 2006.
parámetro de las concepciones humanas y así institucionaliza la desigualdad
en perjuicio de las mujeres”.
Por ello, la normativa tiene por principal objetivo garantizar a las mujeres
“la remoción de patrones socioculturales que promueven y sostienen la
desigualdad de género, las prácticas, costumbres y modelos de conductas
sociales y culturales, expresadas a través de normas, mensajes, discursos,
símbolos, imágenes o cualquier otro medio de expresión que aliente la
violencia contra las mujeres o que tienda a:
1) Perpetuar la idea de inferioridad o superioridad de uno de los géneros;
2) Promover o mantener funciones estereotipadas asignadas a varones y
mujeres, tanto en lo relativo a tareas productivas como reproductivas;
3) Desvalorizar o sobrevalorar las tareas desarrolladas mayoritariamente por
alguno de los géneros;
4) Utilizar imágenes desvalorizadas de las mujeres, o con carácter vejatorio o
discriminatorio;
5) Referirse a las mujeres como objetos”.
La reforma penal introducida por Diputados puede ser aceptable –más aún
por quienes defienden la idea que propicia la criminalización de la violencia
de género- pero, como veremos más adelante, presenta ciertas falencias que,
desde un punto de vista dogmático, resulta criticable.
El nuevo texto del artículo 80 del código penal introducido por le Ley Nº
26.791, es el siguiente:
11) A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare
violencia de género.
5
Para mayores detalles sobre este delito, véase Buompadre Jorge Eduardo, Tratado de Derecho penal, parte
especial, 3ra. edición, T.1, pags. 99 y sig. Editorial Astrea, 2009.
6
Conf. Romeo Casabona Carlos María, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la
manipulación genética, Estudios de Derecho Penal pags. 6 y sig., Editorial Comares, Granada, 2004.
7
Conf. Peñaranda Ramos Enrique, en Compendio de Derecho Penal, parte especial (Dir.: Miguel Bajo
Fernández), Volumen 1, pag. 28, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 2003.
Algunos autores entienden, sin embargo, que el bien jurídico en estos delitos
no es la vida humana sino el “derecho a la vida” 8, esto es, concebida en
sentido normativo no naturalístico. Nosotros creemos, como antes se dijo que,
la cuestión no es absolutamente normativa, por cuanto si el bien jurídico
protegido en los delitos contra la vida humana independiente fuera el “derecho
a la vida”, no debería punirse a título delictivo por ej. el llamado homicidio a
petición, en el que –como se sabe- si bien el titular del derecho a la vida no
transfiere a un tercero la decisión de disponer de la vida ajena, sí le otorga un
permiso para acabar con ella, porque así lo ha resuelto voluntariamente.
3.1.4.Tipo subjetivo.
El error sobre la existencia del vínculo excluye el tipo agravado, al igual que
los casos de aberratio ictus (se quiere matar a un sujeto unido vincular o
relacionalmente con el autor, pero se desvía la acción y se da muerte a un
tercero no unido vincular o relacionalmente con el agente). El error in
personam (creyendo matar a un ascendiente, se mata a un descendiente), en
cambio, no modifica el título de imputación, igualmente concurre el tipo
agravado. Ahora bien, la situación cambia cuando se cree matar a la novia o al
13
Conf. Creus Carlos y Buompadre Jorge Eduardo, Derecho penal, parte especial, T.1., 7ma. Edición, pags. 15
y sig., Astrea, 2007.
novio y se mata a una persona anónima, distinta. En estos casos, creemos que
la imputación debería ser a título de homicidio simple, no de homicidio
agravado, porque no concurre la situación objetiva requerida normativamente
(relación parental, matrimonial o de pareja).
3.1.5.Consumación y tentativa.
3.1.6.La pena
Los delitos previstos en el artículo 80 del código penal tienen, todos ellos,
establecida una pena fija de “reclusión o prisión perpetua, pudiendo aplicarse
lo establecido en el art. 52”. Esto no ha cambiado.
14
Conf. en este sentido, Aboso Gustavo Eduardo, Código Penal comentado, pag. 37, IbdeF, Julio César Faira
Editor, Montevideo-Buenos Aires, 2012
15
CSJN, “Gramajo M”, 5/9/06, Fallos, 329:3680.
3.1.7.Circunstancias extraordinarias de atenuación.
El último párrafo del artículo 80 establece que: Cuando en el caso del inciso
1 de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el
juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años. Esto no
será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia
contra la mujer víctima”.
Ahora bien, ¿qué sucedería si se da el caso inverso?, esto es, que la víctima
del delito sea una mujer en sentido biológico pero hombre en sentido formal o
normativo, ¿será de aplicación la circunstancia atenuadora de la pena?.
Creemos que en estos casos corresponde aplicar las circunstancias
extraordinarias de atenuación, por cuanto la víctima –aun habiendo realizado
la modificación registral de su sexo-, continúa siendo una mujer en sentido
biológico, que es la cualificación que ha tenido en cuenta el legislador para la
aplicación de la atenuante. La cuestión debe resolverse desde una perspectiva
naturalística no formal o normativa.
Las diversas cuestiones conflictivas a que da lugar el precepto pueden
determinar -tomando prestadas palabras de Muñoz Conde- que las reformas
tengan un valor puramente simbólico, de gran éxito para los grupos políticos
que las propugnan y de escasa rentabilidad práctica 16.
Este tipo de homicidio se caracteriza por el móvil del autor, que es el odio o
la aversión que siente por la víctima, por su condición de pertenecer a un
determinado género (masculino o femenino), por su orientación sexual (por
ser heterosexual, homosexual, bisexual), por identidad de género (por sentirse
de un sexo distinto al que se posee biológicamente, esto es, por ser y querer
ser distinto a lo que se es).
16
Conf. Muñoz Conde Francisco, Derecho penal, parte especial, 18° edición, pags. 197 y sig., Tirant lo Blanch
Libros, Valencia, 2010.
17
Ley 26.743, art.2: “Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal
como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del
nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la
apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre
que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el
modo de hablar y los modales”.
18
Entre las diversas categorías de género por las que se identifican las personas, podemos mencionar al
travesti, que es un hombre o una mujer que de forma eventual o en situaciones específicas se viste y
comporta como una persona del género contrario (hombre como mujer, mujer como hombre), al
transgénero, que es un hombre o mujer que se comporta y viste de forma permanente como una persona
del género contrario y ya es parte de su estilo de vida, aunque esta conforme con su sexo biológico; y el
transexual, que es un hombre o mujer que se viste y comporta de forma permanente como una persona del
género contrario siendo esto parte de su estilo de vida, además de no estar de acuerdo con su sexo
biológico, a diferencia de la persona transgénero.
El agresor no mata porque con ello persiga algún fin determinado; por lo
general, lo hará por odio al género humano, constituido por los sexos
masculino y femenino, sea por las diferencias o desigualdades que ello implica
o bien por “misoginia” 19, esto es, por desprecio a la víctima porque es del
sexo femenino.
3.3.Femicidio.
19
El término misoginia está formado por la raíz griega "miseo", que significa odiar, y "gyne" cuya traducción
sería mujer, y se refiere al odio, rechazo, aversión y desprecio de los hombres hacia las mujeres y, en
general, hacia todo lo relacionado con lo femenino. Para un conocimiento más detallado sobre esta
expresión, véase Holland Jack, Una breve historia de la misoginia, el prejuicio más antigüo del mundo,
Editorial Océano, México, 2010.
20
Conf. Righi Esteban, Derecho Penal, parte general, LexisNexis, pags. 226 y sig., Buenos Aires, 2008.
21
Sobre la interpretación de la expresión “violencia de género” en el derecho español, véase la monografía
de Soledad de Andrés Castellanos, ¿Violencia de género?, disponible en Internet en
http://www.ucm.es/info/especulo/cajetin/generob.html. En este sitio se puede consultar las
opiniones a favor y en contra del uso del sintagma nominal “violencia de género”.
3.3.1.Aportes conceptuales.
Precisamente una mujer, Diana Russel, usó por primera vez la expresión
femicide en el Tribunal Internacional sobre Crímenes contra las Mujeres
celebrado en Bruselas, en 1976. Posteriormente, junto a otra mujer, Jane
Caputi, hizo conocer el término en un artículo publicado en la revista “Miss”,
titulado “Speaking the Unspeakable” (hablando sobre algo que no se puede
hablar, 1990), definiendo el femicidio como el asesinato de mujeres realizado
por hombres motivado por odio, desprecio, placer o un sentido de propiedad
de las mujeres. Más adelante, en 1992, la misma Diana Russell, pero esta vez
con Jill Radford, definió el femicidio como “el asesinato misógino de mujeres
cometido por hombres”.
22
Conf. Toledo Vázquez Patsilí, Femicidio, cit., pag. 141.
por su mera condición de tal. Todo femicidio tiene un componente de género
que particulariza su propia definición y del que no se puede prescindir. No se
trata del homicidio de cualquier mujer, sino de una mujer por el hecho de
serlo. Por lo tanto, el femicidio implica, en todo caso y como antes se dijo, una
cuestión de género.
23
Confr. mayores detalles sobre esta legislación, en Arocena Gustavo Alberto, Impedimentos de contacto de
menores con sus padres no convivientes, Astrea, Buenos Aires, 2010
24
Conf. Lewin Lorena, La violencia de género y el panpenalismo en los actuales proyectos de reforma del
código penal, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, N° 9, septiembre-2011, pag. 1516, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2011.
25
Conf. Toledo Vázquez Patsilí, Femicidio, 1ra. edición, pag. 40, México, 2009.
instrumento internacional no será más que un montículo de letra muerta, como
cientos de mujeres que cotidianamente son víctimas de la violencia de género.
Pero, lo que no parece negociable es que, si se opta por una política punitiva
–como se ha hecho en Argentina-, no se instrumente –al mismo tiempo- una
política de Estado, multisectorial, que abarque todos los sectores (nacionales,
provinciales y municipales), en todas las áreas (de prevención, institucional,
educativa, laboral, económica, etc.), que acompañe la reforma penal en la
lucha contra la violencia de género. De otro modo, creemos que se caerá, de
nuevo, en un rotundo fracaso. Más derecho penal simbólico y más
deslegitimación del derecho penal. En todo caso, ya que el derecho penal no
cumple su función instrumental de evitar los delitos, lo único que se le puede
exigir al derecho penal es que cumpla la función simbólica: que envíe el
mensaje a la sociedad de que dichas conductas son delitos y que no deben ser
toleradas 26.
Con arreglo al texto del proyecto, el delito consiste en matar a una mujer
cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de
género.
Sujeto activo sólo puede ser un hombre, mientras que sujeto pasivo sólo
puede ser una mujer. No se trata de un tipo penal de titularidad indiferenciada,
sino de una figura cualificada por la condición de los sujetos.
La nueva formulación penal tiene dos aspectos que deben destacarse: por
un lado, implica una hiperprotección de la mujer, con exclusión del varón,
exclusivamente en el marco de una relación heterosexual, circunstancia que
podría generar algún planteo de inconstitucionalidad por violación del
principio de igualdad establecido en el artículo 16 de la Constitución nacional,
ya que no solamente se aprecia un diferente tratamiento punitivo en torno de
los sujetos del delito ( la pena es más grave cuando el sujeto pasivo es mujer y
es menos grave cuando el sujeto pasivo es hombre y resulta víctima de la
agresión de una mujer) sino también en el homicidio perpetrado en el ámbito
de una relación homosexual (hombre-hombre, mujer-mujer); y por otro lado,
exhibe un marco punitivo de gran severidad para aquellos hechos de violencia
que involucran una cuestión de género y no así en circunstancias en que no
existe de por medio un contexto de tal naturaleza.
Un problema que seguramente se podría plantear con esta novedosa figura
reside en que, además del desvalor de resultado (muerte de la mujer), el tipo
penal exige que ése resultado se haya producido en un contexto de género,
esto es, en un ámbito específico en el que, como dijimos, existe una situación
de subordinación y sometimiento de la mujer por el varón, basada en una
relación desigual de poder 27, circunstancias que deberán integrar el tipo
objetivo del delito y, consecuentemente, ser sometidas a las reglas de la
prueba en el respectivo proceso judicial.
28
Reglamentación de la Ley 26.485 (Decreto 1011/2010 - B.O.: 20/7/10), cuyo artículo 4° establece
lo que debe entenderse por “relación desigual de poder”, diciendo: Se entiende por relación
desigual de poder, la que se configura por prácticas socioculturales históricas basadas en la idea de
la inferioridad de las mujeres o la superioridad de los varones, o en conductas estereotipadas de
hombres y mujeres, que limitan total o parcialmente el reconocimiento o goce de los derechos de
éstas, en cualquier ámbito en que desarrollen sus relaciones interpersonales.
Este delito, por tratarse de una infracción portadora de un elemento
normativo, configura un tipo incompleto que se convierte en un tipo
normativo abierto que debe ser cerrado, integrado, por el intérprete,
circunstancia que genera, por tal motivo, un problema de inseguridad jurídica
que pone en peligro la función de garantía del tipo, precisamente, por la
remisión que debe hacer el intérprete para completarlo, pues debe remitirse a
una regla jurídica cuya denominación no coincide con la requerida por el
precepto penal. El artículo en cuestión alude a la expresión “violencia de
género”, mientras que la Ley de Protección Integral –dispositivo al que
entendemos hay que remitirse- habla de “violencia contra la mujer”.
Por esta razón y sin que ello importe una interpretación excesiva-extensiva
del elemento normativo –lo cual también podría poner en peligro el principio
de legalidad-, creemos que una razonable exégesis del elemento “violencia de
género” nos lleva a la conclusión de que debe ser entendido como equivalente
al concepto “violencia contra la mujer” que define la Ley N° 26.485 de
Protección Integral que, aunque no se trate de cláusulas gramaticalmente
iguales, tienen un mismo significado (como vimos en páginas anteriores), con
lo cual el tipo penal quedaría completado, integrado, con la interpretación
normativa, por remisión a la regla legal correspondiente. De este modo, no se
estaría creando una nueva figura típica sino integrando una ya existente, ni se
pondría en riesgo el principio de taxatividad penal 29.
Por otro lado, no queda claro en el texto legal (porque nada se dice al
respecto), si es suficiente con un resultado (muerte de la víctima) en un
contexto de género o, además, debe haber existido entre agresor y víctima
alguna relación de convivencia o de pareja, en la que se haya puesto de
manifiesto, precisamente, esa cuestión de género, por cuanto –como antes ya
se explicó- toda cuestión de género involucra una pluralidad de situaciones
29
Confr. el trabajo de Monteiro Iolanda Regina, Tipo penal: o recurso aos elementos normativos, disponible
en www.derechopenalonline.com
que se enmarcan en una esfera de poder, dominación y subordinación de un
género (en este caso, la mujer) respecto de otro (el hombre).
30
Confr. las agudas observaciones de Polaino-Orts Miguel en los trabajos “Sobre el injusto de la violación en
la pareja”, cit., pags. 128 y sig. y “La legitimación constitucional de un Derecho penal sui generis del
enemigo frente a la agresión a la mujer. Comentario a la STC 59/2008, de 14 de mayo”, en InDret (Revista
para el análisis del Derecho), N° 3, 2008, ver en www.indret.com.
Puede tratarse de un homicidio de género (por ej. la muerte del cónyuge
mujer), pero no por ello es un caso de femicidio. El femicidio –volvemos a
insistir- implica siempre la muerte de una mujer, por el hecho de ser mujer
(por su pertenencia al sexo femenino), en un contexto de género.
31
Conf. igual razonamiento en Lewin Lorena, La violencia de género y el panpenalismo en los actuales
proyectos de reforma del código penal, cit., pags. 1520 y sig.
32
Conf. Larrauri Elena, Igualdad y violencia de género, pag. 14, InDret Revista para el Análisis del Derecho,
Barcelona, 2009, disponible en www.indret.com
No discutimos –muy por el contrario, lo aprobamos- de que se deba acudir
al derecho penal para otorgar protección a las mujeres que son objeto de
hechos de violencia por sus parejas. No creemos que este sea el problema. El
problema reside, como antes dijimos, en la instrumentalización correcta y
adecuada del derecho penal para lograr tales objetivos.
3.3.5.Tipo subjetivo.
3.3.6.Consumación y tentativa.
3.3.7.La pena.
El inciso 12 del artículo 80, pune con la máxima pena a quien haya
cometido el homicidio con un propósito determinado: “causar sufrimiento a
una persona con la que se mantiene o ha mantenido una relación en los
términos del inc.1°”, esto es, una relación de pareja, mediare o no
convivencia.
33
Conf. en este sentido, López Bolado Jorge Daniel, Los homicidios calificados, pag. 89, Plus Ultra, Buenos
Aires, 1975.
34
Conf, Levene Ricardo (h), El delito de homicidio, pag. 205, Depalma, Buenos Aires, 1970.
“realmente” por la muerte del ser querido. Es suficiente a los fines típicos que
el autor mate “para” que la otra persona sufra por el homicidio del otro sujeto,
aunque no logre el fin propuesto. Aun así, tratándose de un delito de resultado
material, la tentativa es admisible.
Uno de los motivos que tuvo el legislador para rechazar el proyecto del
Senado, que proponía –como se verá más adelante- la tipificación del delito de
femicidio como un tipo penal autónomo en un artículo separado, es,
precisamente, la imposibilidad que ello implicaba de aplicar este artículo 92 a
los casos de lesiones causadas por un hecho de violencia de género, lo cual
conducía a que resulten aplicables sólo las escalas penales de los respectivos
tipos de lesiones.
4. Reflexiones finales.
Por último, puede decirse que, con prescidencia de la perfección técnica del
precepto sancionado por el Congreso, o el acierto o no de introducir ex novo
una modalidad de asesinato en un contexto de género, lo cierto es que debe
reconocerse la importancia político criminal de incorporar al código penal la
problemática de la violencia sexista (o violencia contra la mujer, como
expresan la Convención de Belén do Pará y la Ley N° 26.485), circunstancia
que “visibiliza” el tipo penal, lo descubre públicamente, y lo caracteriza
punitivamente allí donde el sujeto pasivo es una mujer.
Y, más allá de los planteos que seguramente arrastrarán estas nuevas figuras,
será la interpretación judicial y doctrinaria la que, como ha ocurrido en
tantísimas ocasiones, la que tendrá la última palabra en la solución de las
cuestiones más conflictivas que genere el fenómeno.