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“MATERNIDAD SUBROGADA”
LICENCITURA EN DERECHO
PRESENTA
A mis padres, por ser los co-actores de todo este proceso y por hacerme
realidad mí sueño de estudiar leyes una carrera que me llena de orgullo y que sin
su ayuda no hubiera sido posible.
8
Los avances técnicos médicos sobre el organismo humano .es cierto que
dichos avances crean problemas de dramatismo o asombro jurídico que hacen
plantear interrogantes a los conflictos de pretensiones o derechos a filiación
9
del óvulo (u óvulos) de otra mujer, como una donante anónima o la contratante,
(denominado surrogacía gestacional, este tipo está más aceptado), previamente
fertilizada, implantado(s) en el útero de la madre sustituta mediante la técnica de
transferencia de embriones, iniciada en la década de 1960.1En este segundo
caso, la gestante no tiene ninguna conexión genética con el/los bebé(s), siendo la
madre biológica o la donante anónima la genitora del/de los óvulo(s).
Este método resulta ser el más apto para investigar en cuanto al origen y
evolución de la Maternidad Subrogada y analizar en día como ha prevalecido y ver
cuáles son las ventajas y las desventajas de dicha figura, además de analizar si es
un derecho que les vulnera a la sociedad o no, así como establecer si la
maternidad subrogada es un derecho que le asiste a un nuevo ser o a los padres
que desean concebir a nuevo ser.
GENERALIDADES 2.1
10
El embrión será creado por el deseo de los futuros padres. Por ello, en la
medida de lo posible, los óvulos y espermatozoides utilizados serán aportados por
los padres de intención. En caso contrario, se utilizarán óvulos o semen de
donante.
11
• "Incubar" es "Ponerse el ave sobre los huevos para sacar pollos"
12
En 1984, en Nueva Jersey, Mary Beth Whitehead contactó, por un anuncio
en prensa, con el Centro de Infertilidad de Nueva York, dirigido por Keane. En este
caso, una pareja (los Sterns) llegaron a un acuerdo de subrogación por el que la
Whitehead se sometería a un proceso de inseminación artificial con el esperma de
William Stern. Whitehead dio a luz en 1986 y entregó el bebé, conocido a partir de
entonces como Baby M. Un día después de la entrega, Whitehead se arrepintió e
intentó recuperarlo. En 1987 los juzgados dieron validez al acuerdo de
subrogación y concedieron la custodia legal a los Stern. Un año después,
en 1988 la Corte Suprema de Nueva Jersey revocó la validez del acuerdo de
subrogación pero mantuvo la custodia legal para los Sterns considerando que era
en el mejor interés para el niño y concedió a Whitehead un régimen de visitas.
[ CITATION INF19 \l 2058 ]
13
legales en la filiación y podría hacer que esta desarrolle en menor medida un
sentimiento maternal hacia el hijo.[ CITATION INF19 \l 2058 ]
14
Los derechos humanos han sido clasificados de diversas maneras, de
acuerdo con su naturaleza, origen, contenido y por la materia que refiere.
[ CITATION Con16 \l 2058 ]
Se refiere a los derechos civiles y políticos. Fueron los primeros que exigió y
formuló el pueblo en la Asamblea Nacional durante la Revolución francesa. Este
primer grupo lo constituyen los reclamos que motivaron los principales
movimientos revolucionarios en diversas partes del mundo a finales del siglo XVIII.
[ CITATION Con16 \l 2058 ]
Este grupo fue promovido a partir de la década de los setenta para incentivar el
progreso social y elevar el nivel de vida de todos los pueblos, en un marco de
15
respeto y colaboración mutua entre las distintas naciones de la comunidad
internacional. Entre otros, destacan los relacionados con: [ CITATION Con16 \l 2058 ]
La autodeterminación.
La paz.
16
FECUNDACIÓN IN VITRO (FIV) 3.3
La fecundación in vitro (o también llamada FIV), es una técnica de
fecundación artificial donde se busca la fecundación de los ovocitos por los
espermatozoides.
TRADICIONAL 3.5
La madre gestacional aporta su propio óvulo, pero el padre proviene de la
subrogación o de un donante. En este caso el bebé se suele concebir por
inseminación artificial o fecundación in vitro.[ CITATION htt \l 2058 ]
17
GESTACIONAL 3.6
En este caso tanto el óvulo como el espermatozoide son aportados por la
pareja que solicita la subrogación. En este caso la mujer embarazada no tiene
ninguna relación genética con el bebé. ¿Con qué nombre se conoce a esta
madre? Normalmente se suele llamar madre gestacional o madre portadora. En
este caso el embarazo se produce mediante fecundación in vitro.
ESPAÑA 3.10
La gestación subrogada en España está regulada en el artículo 10 de la Ley
de Técnicas de Reproducción Humana Asistida 14/2006 y en él queda reflejado
que la madre legal es la que da a luz. Por tanto, la madre del bebé será siempre la
madre subrogada. Resultando así nulo cualquier contrato que se establezca entre
los padres de intención y la madre subrogada.
18
De esta forma si se desea tener un hijo por gestación subrogada es posible,
pero en países extranjeros que lo permitan.
CHINA 3.11
La gestación subrogada en China está prohibida por el Gobierno chino desde
el año 2001, tanto la comercial como la altruista. En el caso de llevar a cabo el
proceso de gestación subrogada se impondrán multas la personal médico. Sin
embargo, a lo largo de todos estos años sí se han llevado a cabo numerosos
embarazos subrogados.[ CITATION Lif17 \l 2058 ]
FRANCIA 3.12
La gestación subrogada en Francia es ilegal. Según El artículo 16-7 del
Código Civil francés establece la nulidad de cualquier contrato de subrogación. La
gestación subrogada se puede llegar a penar con hasta tres años de prisión y una
multa de 45 000 euros. Por otra parte, el artículo 227-12 castiga como delito el
hecho de hacer de intermediario en un proceso de subrogación y esto afecta tanto
a particulares, agencias como a los profesionales médicos. Esto se sanciona con
un año de cárcel y 15 000 euros de multa y si se detecta cualquier intención de
lucro las penas serán el doble[ CITATION Lif17 \l 2058 ]
19
HOLANDA 3.13
En Holanda se considera nulo cualquier contrato de gestación subrogada. La
única opción posible es si la gestante renuncia a su maternidad y es entonces
cuando el padre legal será el de intención. En el caso de la madre de intención
deberá llevar a cabo un proceso de adopción. [ CITATION Lif17 \l 2058 ]
ALEMANIA 3.14
La ley alemana de protección del embrión 745/90 del 13/12/90, en su artículo
1, referido a la utilización abusiva de las técnicas de reproducción, establece que:
Será sancionado con una pena privativa de la libertad de hasta tres años o de una
multa quien:
SUIZA 3.15
La gestación por sustitución en Suiza está prohibida por el artículo 119.2
letra d) de la Constitución Federal (“La donación de embriones y todas las formas
de maternidad de sustitución están prohibidas”) y por el artículo 4 de la ley federal
sobre procreación medicamente asistida de 1998 (reformada en 2006) que
expresamente prohíbe la gestación por sustitución en todas sus modalidades
(tanto la altruista como la comercial).[ CITATION Lif17 \l 2058 ]
20
ITALIA 3.16
El art. 4.3 de la ley núm. 40 del 19 de febrero de 2004, prohíbe el recurso a
las técnicas de procreación médicamente asistida de tipo heterólogo. No hay duda
de que también está prohibida la gestación por sustitución. [ CITATION Lif17 \l 2058 ]
AUSTRIA 3.17
Conforme al artículo 2.3 de la ley federal sobre reproducción asistida, del 1
de julio de 1992, los ovocitos y embriones sólo pueden ser utilizados en el
paciente del cual proceden. De esta manera, ni la donación de ovocitos ni la
gestación por sustitución son opciones posibles en Austria. [ CITATION Lif17 \l 2058 ]
A pesar de ello existen unos gastos que los futuros papas si pueden
soportar, como los gastos asociados al embarazo subrogado: medicación, ropa
pre mamá, los desplazamientos a las consultas o los días que pierda de trabajo.
Todos los gastos han de estar justificados y nunca han de ser superiores a 22.000
dólares (14.800 euros aproximadamente. [ CITATION Voz18 \l 2058 ]
21
Está prohibido por ley que cualquier persona o agencia actúe como
intermediaria en el proceso de gestación subrogada o publiciten sus servicios. La
función de la agencia se limitará a ayudar a los padres de intención a encontrar
una madre interesada en gestar al bebe. [ CITATION Voz18 \l 2058 ]
RUSIA 3.20
La normativa que regula la gestación subrogada en Rusia fue publicada en
enero de 2012 y queda recogida en La Ley Federal “Sobre las bases de protección
de la salud de los ciudadanos de la Federación de Rusia. [ CITATION Voz18 \l 2058 ]
22
Para poder llevar a cabo un programa de maternidad subrogada la madre de
intención debe demostrar su imposibilidad para quedarse embarazada o hacerlo
sin que suponga ningún riesgo para su vida o la del bebé. Por tanto, la madre de
intención debe tener incapacidad médica para gestar como, por ejemplo, ausencia
de útero, deformidad uterina etc.
Una vez que los padres de intención cuentan con el certificado de nacimiento
y el documento de consentimiento de la gestante, los padres de intención ya
podrán registrar al menor en la oficina del registro civil ruso. [ CITATION Voz18 \l 2058 ]
23
En el caso de países no permitidos como España, el bebé puede ser inscrito
como hijo de un único padre: el padre de intención, en el caso de la madre de
intención, ésta tendrá que iniciar los trámites de adopción del bebé de su pareja.
[ CITATION Voz18 \l 2058 ]
PORTUGAL3.21
24
Los padres de intención pueden hacerse cargo de los gastos derivados del
control sanitario de la gestación.
Ucrania
25
registrado a nombre de ambos padres de intención en el organismo de ucrania
que corresponde.[ CITATION Voz18 \l 2058 ]
GEORGIA 3.22
Sí existe una ley que regula la gestación subrogada en Georgia y esta entró
en vigor en 1997.[ CITATION Voz18 \l 2058 ]
Grecia
26
Se permite a tanto parejas heterosexuales como mujeres solteras que no
puedan tener hijos de otra manera, siempre y cuando aporten un certificado de
infertilidad
27
Tras el parto, los padres intencionados tienen seis meses para solicitar la
paternidad, de lo contrario, el bebé pasaría a ser el hijo legal de la gestante y de
su pareja en el caso que la tenga.
AUSTRALIA 3.24
Hacer publicidad para encontrar gestante sustituta o para ofrecerse como tal
es ilegal
28
INDIA 3.25
Hasta el 2002 era permitido en la India, pero tras la ley de 2015 solo es
posible para parejas heterosexuales casadas en cuyo país esté permitida.
[ CITATION Voz18 \l 2058 ]
SUDÁFRICA 3.26
La gestación subrogada en Sudáfrica es legal sólo para residentes y siempre
que sea altruista.[ CITATION Voz18 \l 2058 ]
TAILANDIA3.27
Tailandia era uno de los países más demandados para llevar a cabo un
proceso de gestación subrogada, hasta que en 2015 cambió la ley, desde
entonces solo está permitida la maternidad subrogada a los nacionales. [ CITATION
Voz18 \l 2058 ]
La madre subrogada debe tener más de 25 años y ser pariente de uno de los
futuros padres
29
ESTADOS DE EUA EN LOS QUE ESTÁ
PERMITIDO LA MATERNIDAD SUBROGADA PARA
CUALQUIER MODELO DE FAMILIA: PAREJAS
HOMOSEXUALES, HETEROSEXUALES O
SOLTEROS 3.28
Florida
California
Arkansas
Delaware
New Hampshire
Nevada
Illinois
30
Vermont: Para que se lleve a cabo la filiación es necesaria una sentencia
judicial posterior al parto
En todos estos estados serán los tribunales los que deciden en cada caso:
Georgia
Alaska
Colorado
Idaho
Wyoming
Montana
Maryland
Minnesota
Nueva Jersey
Nuevo México
Oregón
Connecticut
Rhode Island
31
ESTADOS DE EUA DONDE ESTÁ PROHIBIDA LA
MATERNIDAD SUBROGADA 3.30
Hay estados en los que está prohibida la práctica de la subrogación e incluso
en algunos está considerado como delito penal. [ CITATION Lif17 \l 2058 ]
Nueva York: Multa de hasta 10.000 dólares tanto a los padres de intención
como a cualquier intermediario que intervenga en el proceso
Arizona
Míchigan: los padres de intención pueden ser multados con hasta 50.000$ y
pena de cárcel hasta 1 año
Kansas
Luisiana
Nebraska
Indiana
Aunque Estados Unidos es uno de los destinos más demandados para llevar
a cabo la gestación por sustitución, el coste total del proceso de gestación por
sustitución en Estados Unidos es mucho mayor que en otros países, entre otros
factores porque su sanidad es privada.[ CITATION Voz18 \l 2058 ]
32
ARGENTINA 3.32
BÉLGICA 3.33
En Bélgica no existe una regulación para la gestación subrogada lo que
implica que exista un vacío legal. Al no existir una ley que lo regule, pero tampoco
que lo prohíba es posible la gestación subrogada pero, de forma altruista. Por
norma general la gestante será la madre legal del bebé y será necesario un
proceso de adopción para transferir la maternidad a la madre de intención.
[ CITATION Lif17 \l 2058 ]
BRASIL 3.34
No existe una ley que regule la gestación subrogada, pero tampoco una ley
que lo prohíba por lo tanto es posible la gestación subrogada altruista. [ CITATION
Lif17 \l 2058 ]
33
No obstante, existe una Resolución 2.121/2015 que contempla unos
requisitos imprescindibles que han de ser respetados. [ CITATION Lif17 \l 2058 ]
CHIPRE 3.35
No existe ninguna ley que regule la gestación subrogada en Chipre lo que
implica que hay un vacío legal.[ CITATION Lif17 \l 2058 ]
La gestante será la madre legal del bebe. El padre legal del bebé es el
marido de la gestante, independientemente de la genética. En el caso de que la
gestante no esté casada, la paternidad sí corresponderá al padre de intención.
34
DINAMARCA 3.36
No existe ninguna ley que regule la gestación por sustitución no obstante si
se lleva a cabo se han de cumplir con lo siguiente: [ CITATION Lif17 \l 2058 ]
JAPÓN 3.37
No existe ley que regule la gestación subrogada por lo tanto nos
encontramos de nuevo frente a un vacío legal en el que es posible encontrar
casos de gestación subrogada altruista. La gestante es la madre legal y en el caso
de estar casada, el marido es el padre legal y si no está casada el padre legal es
el padre de intención.[ CITATION Lif17 \l 2058 ]
MÉXICO 3.38
En el caso de México tan solo en Sinaloa como en Tabasco está permitida la
gestación subrogada pero sólo para ciudadanos mexicanos. [ CITATION Lif17 \l 2058 ]
IRLANDA 3.39
No hay una ley que regule la gestación subrogada en Irlanda, sin embargo, sí
existen clínicas que practican esta técnica de reproducción asistida: [ CITATION
Lif17 \l 2058 ]
35
La gestación subrogada ha de ser altruista
36
Solamente existe una ley que regule expresamente la gestación subrogada
en Tabasco, Sinaloa, Coahuila y Querétaro, y solo en los dos primeros está
permitida, aunque no para extranjeros. El resto de estados no tienen regulación,
por lo que no está ni prohibida ni permitida, hay un vacío legal, así que los padres
de intención y la gestante no están amparados por la ley. [ CITATION BAB18 \l 2058 ]
Con el fin de poder hacer una buena interpretación de la Ley del estado de
Tabasco en esta materia, es necesario tener en cuenta que en ella se contemplan
dos tipos de gestantes:[ CITATION BAB18 \l 2058 ]
La madre gestante sustituta
37
En primer lugar, es importante indicar que desde la última modificación del
Código Civil, la gestación subrogada en Tabasco ha quedado
relegada exclusivamente a ciudadanos mexicanos. Anteriormente a esta
actualización, Tabasco era el único destino mexicano para las parejas extranjeras.
Ahora, la gestación subrogada no está legalmente permitida para extranjeros en
ningún lugar de México.[ CITATION BAB18 \l 2058 ]
38
Se entiende por madre gestante sustituta, la mujer que lleva el embarazo a
término y proporciona el componente para la gestación, más no el componente
genético. Por el contrario, la madre subrogada provee ambos: el material genético
y el gestante para la reproducción.[ CITATION BAB18 \l 2058 ]
Aquí lo que deja claro la ley es que, indistintamente de si los óvulos son de la
madre intencional o de una donante, siempre y cuando no los haya aportado la
gestante, el reconocimiento filial será en favor de la madre intencional. [ CITATION
BAB18 \l 2058 ]
39
LEY DE MATERNIDAD SUBROGADA EN
SINALOA 3.42
40
Asimismo, se admite cualquier modalidad de gestación subrogada, esto es,
parcial, total, altruista o con compensación.
2. Cuando una mujer es infértil, por lo que no puede gestar, pero su óvulo
sirve para la fecundación;
41
5. Cuando la mujer ha muerto y, antes de morir deja un embrión congelado,
producto de unir su óvulo y el esperma de su marido mediante una fecundación in
vitro;
42
subrogada a causa de personas solteras que buscan un bebé, pues se dice que
este debe contar con unos padres que lo críen, que lo quieran y una persona
soltera carece de un esposo o esposa, concubina o concubino que forme con niño
una familia. De hecho, diversas clínicas y hospitales dedicados a aplicar las
técnicas de reproducción asistida no permiten que personas solteras las soliciten,
sino sólo aquellas unidas en matrimonio o en concubinato, dejando fuera a
quienes son solteros [ CITATION DEL \l 2058 ]
43
para verificar que se haya producido la fecundación. Por lo general, 70% de los
óvulos son fecundados. Si todo sale bien, al menos uno de los embriones logra
implantarse e iniciar su desarrollo dentro del útero. En este momento comienza el
embarazo”. Araya (2012) también profundiza acerca de los pasos a seguir en la
maternidad subrogada porque para que sea posible es necesario realizar el
método descrito anteriormente. Una vez que se cuenta con una persona voluntaria
para acceder a este método, después de haber pasado por varios exámenes
médicos y psicológicos que demuestren que es apta para prestar su vientre. Es
necesario que la madre que va a gestar al bebe tenga tratamientos con hormonas,
vitaminas y lo necesario para que su cuerpo y sistema inmunológico estén aptos
para un embarazo exitoso. Paralelamente es necesario que la mama genética
también tome medicinas para lograr tener estimulación en la creación de óvulos
fértiles. Para iniciar el proceso debe ser extraído el ovulo de la madre biológica y
los espermas del padre biológico, aunque en algunos casos también lo hacen
recurriendo a bancos de semen. Después es necesario intentar lograr la
fecundación del ovulo para que sea incorporado al vientre en donde va a gestarse
y llevar a cabo el embarazo. Ya que 2 semanas después de la implantación puede
definirse si será exitoso o no. También según Medline Plus, estos embarazos con
técnica de subrogación no suelen tener riesgos, a menos de que haya un
embarazo múltiple. Pero por ser una reproducción asistida, estos embarazos son
tratados en clínicas especificas en donde se cuenta con varios profesionales que
conllevaran a resultados con beneficios y sin complicaciones. Una vez que el
embarazo después de los tres meses es confirmado, entonces puede decirse que
el embarazo subrogado se llevara a cabo, y siempre con un doctor o ginecólogo al
pendiente de todos los cuidados que necesitara la mujer que prestó [ CITATION
DEL1 \l 2058 ] Su vientre.
44
La maternidad de alquiler supone, a todas luces, explotación y cosificación
de seres humanos. El niño se convierte en un producto de mercado que se
encarga, se compra y se vende, e incluso se devuelve o se cambia si no satisface
al cliente. Y la mujer que alquila su cuerpo convertido en un mero envase, un
“horno gestacional”. Todo ello da pie a un sinfín de formas de explotación, presión,
comercialización y tráfico de seres humanos que se ceba especialmente en las
mujeres de países pobres o menos desarrollados que, junto con los niños fruto de
la subrogación, son una vez más, privadas de su dignidad y víctimas de
situaciones [ CITATION DEL1 \l 2058 ]
46
considerar en torno a estos acuerdos, existen tres grandes temas de debate
teóricos y prácticos alrededor del mundo. Primero, la discusión sobre si la
gestación subrogada debe ser regulada o prohibida. Segundo, el asunto de la
remuneración económica para la mujer gestante. Tercero, la definición de quién
debe tener acceso a estos contratos.[ CITATION DEL \l 2058 ]
47
cambio, fomentaría que se ofrezca en la clandestinidad, donde el Estado no puede
ofrecer protecciones a las partes, vigilar las condiciones de consentimiento de los
contratos, ni asegurar que la actuación de clínicas y agencias sea acorde a la ley y
a los derechos humanos. GIRE considera que prohibir la gestación subrogada y,
en especial, imponer penas a quienes la practiquen, llevaría a empeorar las
condiciones en las que se lleva a cabo. Esto favorecería la persecución que ya
viven muchas mujeres gestantes y contribuiría a vulnerar aún más los derechos de
las niñas y niños nacidos como resultado de estos acuerdos. [ CITATION DEL1 \l 2058 ]
En todos los casos, los padres intencionales se hacen cargo al menos de los
gastos relacionados con el embarazo. Es decir, aunque desde algunas posturas
no se acepta considerar la gestación subrogada propiamente como un trabajo o
servicio, tampoco se cree que la mujer gestante deba enfrentar los costos
relacionados con su aceptación de gestar para alguien más, lo cual incluiría gastos
médicos, y otros como gastos de transporte, seguro de vida y pensiones de
alimentos.[ CITATION DEL1 \l 2058 ]
49
VIOLACIONES A LOS DERECHOS DE LAS
MUJERES GESTANTES 3.51
Las experiencias que algunas mujeres gestantes han narrado a GIRE dan
cuenta de que el derecho a la información no se respeta y garantiza en la práctica
de estos acuerdos. La explicación del contrato, de haberla, suele realizarla el
mismo personal jurídico de la agencia o clínica, que funge también como asesor
legal de los padres intencionales. Esto representa un conflicto de interés
importante. La mayoría de las mujeres gestantes con las que GIRE ha tenido
contacto no tiene una copia de su contrato, no lo conoce, ni tuvo forma de
participar en la negociación de los términos del mismo. Además, las agencias
suelen obstaculizar la comunicación entre mujeres gestantes y padres
intencionales, asegurando a ambas partes que no hay un interés de contacto por
parte de la otra. De esta forma, impiden que se conozcan y descubran alguna
irregularidad, en particular con respecto a los pagos realizados. [ CITATION JCo93 \l
2058 ]
50
privada. Algunos de estos patrones son establecidos desde la firma del contrato,
con cláusulas que desconocen la capacidad de las mujeres gestantes de tomar
decisiones íntimas sobre su cuerpo. Por ejemplo, varios de los contratos revisados
por GIRE establecen que las mujeres gestantes no podrán interrumpir su
embarazo, incluso cuando su vida corra peligro. Uno de estos contratos sostiene
que “la madre gestante comprende y se compromete a asumir todos los riesgos
médicos asociados con la gestación, incluyendo el riesgo de muerte”, a pesar de
que el código penal del estado de Tabasco contempla el riesgo a la vida y salud
de la mujer como causal de no punibilidad del aborto (artículo 136) y que la SCJN
ha establecido de manera clara que ésta es una decisión que sólo pertenece a la
mujer embarazada. Otro contrato establece que “(l) a madre gestante sustituta
manifiesta estar de acuerdo en que no abortará o intentará abortar cualquier niño
o niños que resulten de la transferencia embrionaria”. Estas cláusulas son
violatorias del derecho de las mujeres de decidir sobre su propio cuerpo, protegido
por el artículo 4 constitucional y los tratados internacionales de los que México es
parte. En ocasiones, aunque no se establezcan obligaciones de este tipo en los
contratos, las condiciones en las que se lleva a cabo la práctica suponen una
forma de control importante sobre las mujeres gestantes; por ejemplo, en casos en
los que las mujeres gestantes viven juntas en un espacio controlado por la
agencia, en especial si el personal de la misma se encarga de adquirir alimentos y
medicinas o se establecen reglas como la prohibición de recibir visitas u horarios
específicos para salir de la casa.[ CITATION JCo93 \l 2058 ]
51
las agencias retienen la información médica con respecto a su atención y
tratamientos. El caso de Victoria, donde la falta de atención prenatal y médica de
urgencia derivó en la pérdida de un embarazo, permite ilustrar de manera
particularmente clara esta situación.[ CITATION JCo93 \l 2058 ]
53
CONTENIDOS Y ASPECTOS DE LA LIBERTAD
DE PROCREAR 3.54
Si bien existe cierta coincidencia respecto al contenido del aspecto negativo,
las discrepancias aumentan cuando la doctrina intenta determinar las facultades
que conforman el derecho a la reproducción en su aspecto positivo. En especial, si
este último comprende el derecho a exigir que se proporcionen los medios
necesarios para procrear o mantener a la prole, entre ellos, el recurso a las
técnicas de fecundación artificial.[ CITATION JCo93 \l 2058 ]
54
Así, el derecho a procrear estaría comprendido por los siguientes elementos
o aspectos:
55
Concuerda también con la postura que afirma que la tutela del derecho a la
reproducción se restringe a la capacidad natural del sujeto, puesto que ya el
mismo término procrear hace referencia al hecho que una persona conciba un hijo
con sus propios gametos, por medio de la realización del acto sexual. Este acto en
sí excluye la posibilidad de intervención de una tercera persona ajena a la pareja,
de manera que si se concibe un niño con esperma u óvulo de otro hombre u otra
mujer, el niño será hijo de este hombre o esta mujer y no de quien simplemente lo
deseó. El derecho a la reproducción es el derecho a procrear el propio hijo, y por
consiguiente, no existe un derecho a procrear con técnicas de procreación
artificial.[ CITATION JCo93 \l 2058 ]
FUNDAMENTOS DE LA LIBERTAD DE
PROCREAR 3.55
La fundamentación del derecho a la reproducción se puede realizar por dos
vías distintas. Considerado un derecho autónomo derivado de la propia dignidad
de la persona, con un contenido específico y sujeto a sus propios límites, o
entender que se encuentra reconocido de manera implícita en otras normas
jurídicas y, consiguientemente que está sujeto a las mismas limitaciones de los
derechos de los que deriva. Como se puede deducir el hecho de sostener una u
otra postura conlleva una especial relevancia pues de ello dependerán los
alcances de este derecho y los principios informadores de la legislación en materia
de fecundación artificial.[ CITATION Enr05 \l 2058 ]
56
la ausencia de hijos, y la posibilidad de transmitir enfermedades genéticas
constituyen patologías de tipo físico y psicológico que pueden ser tratadas
mediante las técnicas de fecundación artificial. Por otra parte, la consideración del
derecho a procrear como parte del derecho a la salud posibilita el reclamo al
Estado de los recursos sanitarios públicos necesarios para llevar a cabo esta clase
de terapia, además, de solucionar los eventuales problemas relacionados con la
responsabilidad de los terceros intervinientes en la procreación, en especial, la de
los médicos y equipos correspondientes en los casos de nacimientos de niños con
taras físicas o psíquicas380. Sin embargo, encuadrar el derecho a procrear dentro
del derecho a la salud resulta cuestionable, ya que ni la esterilidad ni la falta de
hijos afectan la integridad psicosomática o la salud de la persona, ni la
fecundación artificial constituye una terapia en sentido estricto. Dice Moran de
Vicenz.[ CITATION Enr05 \l 2058 ]
57
derecho a procrear es una manifestación de la libertad personal, disienten en el
modo de interpretar el ámbito de decisión tutelado dentro de esta libertad. El autor
concuerda con la existencia de un derecho a procrear, pero no como pretensión
de tipo positivo frente a los poderes públicos, sino más bien, como una libertad
para cuya efectividad es suficiente una conducta de abstención o de no
intervención en las elecciones individuales. El respeto de esta libertad supone que
el individuo pueda tomar sus decisiones familiares sin injerencias del Estado o de
terceros, pero no supone el reconocimiento de un derecho subjetivo a tener
descendencia.[ CITATION Alm08 \l 2058 ]
Por otro lado existe incluso, la postura de algunas mujeres que desean ser
madres pero que no quieren sacrificar su cuerpo al largo camino del embarazo y a
las marcas de por vida que pueden llegar a quedar en sus cuerpos como estrías o
flacidez, puede ser por la necesidad de permanecer con un cuerpo con ausencia
de cicatrices ya que de eso dependa su trabajo, al dedicarse a ser modelo de
alguna empresa o marca prestigiada que la limite físicamente, o simplemente por
haber optado por la decisión de no querer adquirir las responsabilidades que
59
conlleva un embarazo con las diferentes variantes que pudieran presentarse.
[ CITATION Alm08 \l 2058 ]
60
factor tubárico, hablando de las trompas de Falopio, pueden aparecer trastornos
como infecciones vaginales a repetición y ligadura de trompas, entre otras.
62
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación la cual resolvió el
amparo en revisión 553/2018, en el cual se determinaba si dos personas del
mismo sexo podía legitimar la paternidad a través de un acta de nacimiento
habiendo pactado mediante contrato la maternidad subrogada con una mujer
gestante, dicha situación fue materia de revisión ante la ya citada sala y los
elementos que el ministro Ponente expuso JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ son de
vital importancia para un mayor entendimiento de nuestra investigación al
relacionar las siguientes tesis y jurisprudencias del a siguiente manera:
2017285 1 de 1
63
reproducción asistida y, en consecuencia, respecto del padre, surgirá un
parentesco igual a aquel que normalmente se adquiere por consanguineidad; así,
cuando en el ejercicio de un derecho en su dimensión de pareja, existe
consentimiento de ellos para someterse a una inseminación artificial heteróloga, lo
que se está dirigiendo es la voluntad consensuada de ambos, para ejercer su
derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el
espaciamiento de sus hijos, ello a pesar de que entre el cónyuge varón y el menor
no existan lazos genéticos; a este consentimiento del padre se le conoce como
voluntad pro creacional, que es el deseo de asumir a un hijo como propio aunque
biológicamente no lo sea. Esta postura supera la idea de identidad como sinónimo
de vínculo biológico o genético y, en cambio, inspira el contenido del derecho a la
identidad en sentido amplio, inclusive de aspectos que se vinculan con la identidad
en sentido dinámico. Por ello, en la inseminación artificial heteróloga, la voluntad
pro creacional es uno de los factores determinantes para la constitución del
vínculo filial del menor nacido bajo ese tratamiento con el cónyuge o concubino
varón, y para que éste jurídicamente quede vinculado a todas las consecuencias
de derecho de una auténtica relación paterno-filial. Así, en el caso del hijo nacido
con el consentimiento de la pareja, mediante una inseminación artificial
heteróloga, la existencia de una liga biológica es innecesaria para el
reconocimiento legal de la relación paterno-filial, pues en este caso, la realidad
biológica cede o se torna irrelevante para establecer la filiación. [ CITATION VOL18 \l
2058 ]
64
voluntad de los padres; concepto al cual llamaremos sin expresión de título oficial
voluntad pro creacional, la cual tendría así la definición del deseo de asumir a un
hijo como propio aunque biológicamente no lo sea, y con esto, todas las
responsabilidades derivadas de la filiación.
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constituye el fundamento de una relación de filiación entre el hijo así concebido y
el esposo o concubino de quien es su madre; lo que impedirá que éste
posteriormente pueda entablar acción de impugnación de la paternidad, pues se
considera que quien actúa así, contradice los parámetros de la buena fe objetiva,
al comportarse en forma incoherente con sus precedentes determinaciones. Por el
contrario, si el marido no brindó su consentimiento al procedimiento de
inseminación realizado con material genético de un tercero donante, se estima que
le asiste el derecho de impugnar la paternidad del menor que nació bajo dicho
procedimiento.[ CITATION VOL181 \l 2058 ]
Esta técnica representa una realidad actual aportada por los avances de la
ciencia en benéfico de ciertas personas que repercute directamente en la
concepción tradicional de la maternidad la etapa de gestación y las relaciones
paterno filiales, que hasta ahora se ha tenido establecida en torno a las relaciones
de familia tradicionales, principalmente el parentesco y la filiación con los hijos, y
los derechos de maternidad y paternidad que la sociedad entiende y acepta como
correctos, puesto que ideas progresistas relacionadas a esto avances técnicos en
la ciencia pueden dar lugar a diversas situaciones y conflictos entre las partes
involucradas, que hace imperativa su regulación.
66
CONCLUSIONES 4.1
Por ello es menester que los Derechos Humanos, como la base de éstos es
la dignidad humana, misma que goza el ser humano con sus cualidades
inteligencia, libertad y voluntad lo que implica que materia de Derechos Humanos
algunos conceptos se han distorsionado el sentido de los mismos entendiendo que
los Derechos Humanos son prerrogativas correspondientes al ser humano por el
simple hecho de serlo pues se basan en la dignidad humana y en el hecho de ser
persona, por ello, existen en cualquier tiempo y lugar en su carácter universal, lo
que les hace inalienables, igualitarios y universales principios que resultan
paradójico justificar a la aceptación del alquiler de vientres en aras de posibilitar la
paternidad genética, olvidando que quienes se hallan involucradas son
fundamentalmente personas lejos del carácter tan simplista de un simple contrato
en él, cual no solo debemos considerar al no nacido sino, además, a la portadora.
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el producto del cual las partes involucradas pactan un contrato que semeja las
características civiles de una simple compraventa por lo cual debemos concluir
afirmando que la maternidad por sustitución implica una falta a la dignidad humana
de la persona por nacer en cuanto a la libertad del individuo de "ser" y "existir" de
acuerdo a un orden natural y un conocimiento completo de sus orígenes biológicos
aparatado de contratos pactados por terceros (presupuesto hereditario,
estructuras innatas, etc.), así mismo libre de injerencias que hayan
predeterminado su no identidad al negar una de las partes tras clausula propuesta
el reconocimiento de esta(si no puede establecerse su origen genético) así como
su derecho a ser traído al mundo por su madre biológica, a no ser separado de
quien lo gestó puesto que no le es posible dimensionar la situación antes su
calidad de nacido ya que dicho lo anterior, el sujeto deviene en un "objeto" de
experimentación y fabricación, sin ninguna consideración que contemplen su
estructura psico-emocional, espiritual y volitiva; reduciéndolo a un simple
"resultado" pactado mediante contrato a través de procedimiento y cuya tecnología
apunta a satisfacer un deseo ajeno.
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Bibliografía
(S.F.).
HTTP://AEGES.ES/MATERNIDAD-SUBROGADA/. (S.F.).
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TORRE, D. L. (S.F.). “LA MATERNIDAD SUBROGADA: UN DERECHO…”. IBID.
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