AUTOS: "Campolongo Silvia y otro c/ Solares de Tigre S.A.

y otro s/ ordinario"

TRIBUNAL: CNCom., Sala E

FECHA: 27/09/2011

TEMA: SOCIEDADES EN GENERAL – CONTROL – ABUSO DE CONTROL – CONTRATO

DE GERENCIAMIENTO - DEFENSA DEL CONSUMIDOR – INMUEBLES -
PERSONALIDAD SOCIETARIA – INOPONIBILIDAD – ART. 54 LSC – ADMISIÓN –
PROCEDIMIENTO – APLICACIÓN DE OFICIO

SÍNTESIS: En 1ª instancia se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación

pasiva opuesta la codemandada con fundamento en que no se habían verificado ni
invocado los supuestos de control societario interno o externo previstos por la Ley
19.550, ni la inoponibilidad de la personería del art. 54 y se rechazó la demanda
promovida en su contra. La Cámara modificó la sentencia extendiendo la condena a
la codemandada. Destacó que en el expediente obraban diversas constancias que
demostraban una particular vinculación entre las sociedades codemandadas, tales
como que tenían la misma sede social, ambas sociedades tenían socios en común
que ocupaban cargos de relevancia en sus directorios y que tenían similares
objetos; que una de ellas había sido accionista de la otra y que habían celebrado
dos acuerdos, uno de gerenciamiento y otro de administración del emprendimiento.
Determinó que se había configurado entre las empresas demandadas un supuesto
de control externo y ese control aparecía ejercido utilizándose la personalidad
societaria en forma abusiva, produciendo como consecuencia directa la frustración
de derechos de terceros y mediata o consecuente, la imputación de los actos a su
autor: la controlante. Afirmó que la exteriorización de la existencia de relaciones de
control o de grupo económico podía tener consecuencias vinculadas con la
desestimación de la personalidad societaria. Juzgó que la controlante había actuado
bajo la pantalla de la figura societaria, para su propio beneficio. Entendió que se
había producido la frustración de los derechos de terceros pues había quedado
evidenciado que la codemandada había sido constituida para que en el supuesto de
que, por los motivos que fuere, fracasase el emprendimiento, se encubriera al
verdadero “dueño” y responsable del negocio inmobiliario. Expresó que no obstaba
a la aplicación de la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica la falta
invocación de los pretensores del art. 54 de la LSC., porque de conformidad con la
regla iura novit curia, el juzgador tenía la facultad y el deber de analizar los
conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, subsumiendo la realidad
fáctica en las normas jurídicas que la regían con prescindencia de los fundamentos
que enunciasen las partes. Consideró que la determinación de la responsabilidad de
la codemandada hallaba también sustento normativo en las disposiciones de la ley
de defensa del consumidor, que resultaba aplicable al caso en análisis. Apuntó que
podía ocurrir que uno de los anunciantes no fuera la misma persona que había
contratado con el consumidor.

Sumarios:
El convenio de gerenciamiento de una sociedad anónima es un contrato de
colaboración lícito en la medida en que se delegue la ejecución de la política fijada
por el directorio, y no la fijación de la política empresaria como tal
Si la asunción de la gestión comprendió la fijación de la política empresaria o, en
otros términos, le permitió a la sociedad gerente imponer y manejar las decisiones
de gobierno de la gerenciada, la asunción de la responsabilidad por las
consecuencias de la actividad desarrollada, puede conformar una derivación
inherente, y para el esclarecimiento de la cuestión cabe recurrir a la aplicación de la
doctrina del control societario y, más concretamente, al modo lícito o desviado de
su ejercicio.
El control puede ser interno o externo. A su vez, el primero puede ser de derecho o
de hecho. El control interno de derecho se refiere a aquella situación en la que un
socio, debido a la importancia cuantitativa de sus votos, tiene la posibilidad de
imponer su voluntad en las decisiones sociales. El control interno de hecho, en
cambio, supone el ejercicio de una influencia dominante configurada por la
formación de la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias,
teniendo en cuenta el ausentismo de otros consocios.
El art. 33, inc. 2° de la ley 19.550, hace referencia al control externo de hecho.
El ejercicio de influencia dominante de una sociedad sobre otra consiste en
imponerle pautas para el cumplimiento de su objeto social sometiéndola a una
dirección unificada.
Para determinar el grado de control que detenta la sociedad gerente respecto de la
gerenciada, resulta relevante identificar el alcance que las partes le han dado al
servicio, como así también las responsabilidades asumidas por el manager.
El control externo aparece ejercido utilizándose la personalidad societaria en forma
abusiva, produciendo como consecuencia directa la frustración de derechos de
terceros y mediata o consecuente, la imputación de los actos a su autor: la
controlante.
La exteriorización de la existencia de relaciones de control o de grupo económico
puede tener consecuencias vinculadas con la desestimación de la personalidad
societaria.
La controlante actuó de esa manera, bajo la pantalla de la figura societaria, para su
propio beneficio.
La sociedad constituye una realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico
para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que se propone. Mas
cuando este medio se utiliza para violar la ley, quebrantar obligaciones
contractuales o perjudicar fraudulentamente a terceros, se descarta la personalidad
jurídica para que fracase el resultado contrario a derecho que se persigue.
No obsta a tal conclusión, la falta invocación de los pretensores del art. 54 de la
LSC., porque de conformidad con la regla iura novit curia, el juzgador tiene la
facultad y el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho
vigente, subsumiendo la realidad fáctica en las normas jurídicas que la rigen con
prescindencia de los fundamentos que enuncien las partes.
La “inoponibilidad de la personalidad jurídica” permite atribuir relaciones jurídicas,
obligaciones y derechos a otros sujetos que a los que formalmente son titulares
activos o pasivos de los mismos.
La idea que subyace es un accionar ilegítimo constituido por el desvío de los fines
para los que la personería jurídica se ha otorgado.
La ley 24.240, resulta aplicable al caso en análisis, toda vez que el art. 1 inc. c. (en
su versión vigente al momento de los hechos) denomina consumidor a las personas
que adquirieron inmuebles nuevos destinados a vivienda, cuando la oferta es
pública y dirigida a personas indeterminadas.
Cuando el art. 8º de la Ley de Defensa del Consumidor alude al oferente, en el
concepto corresponde incluir al anunciante, no contratante con el consumidor,
reconociéndosele a este último una suerte de "acción directa" de naturaleza
contractual, produciéndose así una derogación del principio de eficacia relativa del
contrato.
En Buenos Aires, a los 27 días del mes de septiembre de dos mil once reunidos los
Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los
autos seguidos por: “CAMPOLONGO SILVIA Y OTRO C/ SOLARES DE TIGRE S.A. Y
OTRO S/ ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente
los jueces Bindo B. Caviglione Fraga, Miguel F. Bargalló y Ángel O. Sala. El doctor
Caviglione Fraga no interviene por haber renunciado y ser aceptada su renuncia
(Decreto P.E.N.1110/11, B.O. 27/07/11). En consecuencia, de conformidad con el
orden de votación que resulta del sorteo efectuado con anterioridad a la aceptación
de tal renuncia, el primer voto lo pronuncia el vocal designado en segundo término.
Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 490/504?
El Señor Juez de Cámara Doctor Miguel F. Bargalló dice:
I- La sentencia de fs. 490/504 hizo lugar a la demanda deducida por SILVIA
CAMPOLONGO (S. Compolongo) y GUSTAVO ALBERTO AZPITARTE (G. A. Azpitarte)
contra SOLARES DE TIGRE S.A. (“Solares de Tigre”) por el reintegro de las sumas
abonadas por una operación de compraventa de una unidad funcional del
emprendimiento inmobiliario Solares de Tigre Premium Apartments que,
posteriormente, no se realizó y, en su mérito, condenó a este último a abonar a los
actores la suma de $ 11.426 con más el CER y sus respectivos intereses y costas.
Paralelamente, hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por
BKS DEVELOPERS S.A. (“BKS”), y en consecuencia, rechazó con costas la demanda
promovida en su contra.
Para resolver en el sentido indicado, el Magistrado a quo, analizó en primer término
la excepción de falta de legitimación opuesta por “BKS”. Al respecto, consideró que
no suscribió el contrato que vinculó a los actores con “Solares de Tigre”, por lo que
no tenía efectos contra él. A lo expuesto, agregó que si bien existían constancias
que reflejarían la existencia de una vinculación entre las sociedades codemandadas,
resultaban insuficientes para responsabilizar a “BKS”. Por ello, y con fundamento en
que no se verificaron ni se invocaron los supuestos de control societario interno o
externo previstos por la Ley 19.550, ni la inoponibilidad de la personería del art. 54
admitió la defensa interpuesta por “BKS”.
Por otra parte, con respecto a la demanda contra “Solares de Tigre”, señaló que no
se encontraba controvertido que suscribió con S. Campolongo y G. A. Azpitarte un
boleto de compraventa de una unidad funcional dedicada a vivienda del edificio en
construcción Torre Capitán ubicado en el complejo Solares de Tigre Premium
Apartments. Agregó, que “Solares de Tigre” se allanó parcialmente a la demanda,
reconociendo la documentación y los pagos realizados por los actores, no obstante
lo cual adujo que la mayor parte de ellos se hicieron en moneda nacional. En este
punto, consideró que en el boleto de compraventa se consignó que todos los pagos
debían efectuarse en dólares y que Solares de Tigre S.A. reconoció adeudar $
11.786 con más ajuste por CER e intereses, lo que implicaba un reconocimiento de
que la obligación fue pactada en dólares.
Finalmente, desestimó el planteo de inconstitucionalidad de la normativa de
emergencia formulado por los demandantes.
II- Dicho acto jurisdiccional fue apelado por los actores, quienes expresaron
agravios en fs. 540/44, los que fueron contestados por “BKS” en fs. 546/49.
Se agravian los demandantes porque a pesar de que en la sentencia de primera
instancia se destacó que “BKS” era accionista de “Solares de Tigre” y que poseían
la misma sede social, los mismos administradores y socios originarios, se hizo lugar
a la excepción de falta de legitimación.
Asimismo, cuestionan que se haya calificado como de asesoramiento la relación
habida entre los codemandados. En tal sentido, consideran acreditado que “Solares
de Tigre” celebró un contrato de gerenciamiento y administración con “BKS”,
situación que probaría que este último habría utilizado al primero como un
instrumento de comercialización. Posteriormente, enumeraron las constancias
obrantes en el expediente que corroborarían la aludida relación.
Por otra parte, se quejaron porque en la sentencia de grado se omitió aplicar el art.
8 de la ley 24.240 y solicitaron que, en el supuesto de que se confirme el decisorio
recurrido, se exima a su parte de la condena en costas en relación a la demanda
planteada contra “BKS”, toda vez que tuvieron razones verosímiles para deducirla.
Finalmente, para el supuesto que se haga lugar al recurso, peticionaron que se le
aplique una sanción por temeridad a “BKS”.
III- 1) En primer lugar, cabe destacar que en el expediente obran diversas
constancias que demuestran una particular vinculación entre las sociedades
codemandadas:
i) según los documentos acompañados por la Inspección General de Personas
Jurídicas, BKS Developers S.A. fue constituida el 21 de mayo de 1998 por Omar
Evequoz –elegido Director Titular-, Jaime Said –designado Vicepresidente-, Patricia
Paula Mizrahi Longobardi, Roberto Sansón Mizrahi y Top Hill S.A. La sociedad fue
creada con el objeto de realizar actividades de construcción, inversión y
comercialización de emprendimientos inmobiliarios, administración de obras e
inmobiliarias (361/80).
Asimismo, en la actuación notarial de constitución de la sociedad, se fijó como sede
social la calle Salguero 2835, sin especificar piso. Sin embargo en el formulario de
presentación de asambleas firmado por Jaime Said -en su carácter de apoderado de
“BKS”- denunció el mismo domicilio y especificó el piso 7 (fs. 381).
Por su parte, Solares de Tigre S.A. fue constituida el 4 de diciembre de 1998, por
Jaime Said y Omar Evequoz, designados Presidente y Director Suplente del
Directorio respectivamente. Se fijó como objeto de la sociedad realizar actividades
de construcción, inmobiliarias y financieras y fijó como sede social la calle Salguero
2835, piso 7 (v. fs. 321/29).
En este marco, se puede apreciar que “Solares de Tigre” y “BKS” tenían la misma
sede social, ello se confirma, por el hecho de que los actores enviaron sendas
cartas documentos a las codemandadas a la dirección de Salguero 2835, piso 7 “B”
y ambas fueron reconocidas (v. 3/4, 63/74, 182 vta., 233). A ello, se agrega que
ambas sociedades tenían socios en común que ocupaban cargos de relevancia en
sus directorios y que tenían similares objetos.
ii) Por otra parte, los demandantes acompañaron una serie de fotografías del predio
en donde se planeaba construir el emprendimiento inmobiliario. En dichas imágenes
se puede visualizar una especie de salón de ventas, en donde al lado del logo de
“Solares de Tigre” se encuentra un cartel de “BKS”. Si bien las fotografías fueron
desconocidas por “BKS” (fs. 182 vta.) y reconocidas por “Solares de Tigre” (fs.
233), el 13 de noviembre de 2006, se constituyó en el aludido predio un oficial de
justicia que constató que se encontraba en el mismo estado que las fotografías
acompañadas por los actores (fs. 447).
iii) En el boleto de compraventa suscripto entre “Solares de Tigre” y los
demandantes –reconocido por el primero (fs. 223)- en el anexo relativo a las
“Características Técnicas de la Obra”, en su último párrafo dispone: “Nota: BKS
Developers se reserva el derecho de modificar estas características de acuerdo con
las posibilidades de plaza al momento de su adquisición” (fs. 29).
iv) Asimismo, los actores acompañaron una serie folletos de propaganda del
emprendimiento inmobiliario Solares de Tigre (fs. 75/77). Dichos documentos,
junto con una representación fotográfica del emprendimiento, contienen la leyenda:
“Allí donde se encuentran la ciudad y la naturaleza, en pleno Tigre, BKS Developers
desarrolla un emprendimiento que por su ubicación y su propuesta de calidad de
vida no tiene precedentes en el país: Solares de Tigre Premium Apartments”.
Asimismo, a fs. 75 obra una carpeta del emprendimiento que en la segunda página
dice: “(…) BKS Developers está desarrollando un emprendimiento (…)” (el
subrayado pertenece al suscripto). A ello cabe agregar que los dos folletos aludidos
precedentemente –uno en su parte superior y otro en la contratapa- contienen el
logo de “BKS”.
De la misma manera, a fs. 77 se encuentra agregado un folleto correspondiente a
“BKS” en donde se hace referencia a los distintos proyectos que desarrolló, y
nombra entre otros emprendimientos a Solares de Belgrano, Solares de Tigre,
Solares de Olivos, Solares de Montes de Oca, etc.
En este punto, es preciso señalar que si bien los folletos descriptos
precedentemente fueron desconocidos por “BKS” (fs. 182 vta.), no alegó que su
nombre y su logo hubiesen sido utilizados por parte de “Solares de Tigre” sin
autorización o fraudulentamente; advirtiéndose que esta última –Solares de Tigre-
si los reconoció (fs. 233).
A ello, cabe agregar que, al haber participado del proyecto, debió conocer la forma
en que este se promocionó y, en consecuencia, podría haber indicado si se realizó o
no folletería y –eventualmente- en que consistía esta. Es que, ambas partes deben
contribuir a llevar al juez la convicción de la verdad de cuanto dicen; contra ello la
codemandada se amparó, mediante negativas y desconocimientos genéricos, en
una actitud esquiva y desaprensiva que debe valorarse en su contra (CPr. 163, 5°
in fine).
v) Por otro lado, es preciso destacar que “BKS” fue accionista de “Solares de Tigre”
con una participación del 10%, porcentaje que luego del aumento de capital se
elevó al 19,48% (fs. 334/5, 352 y 437).
vi) Finalmente, debe señalarse que según los estados contables de “Solares de
Tigre” acompañados por la Inspección General de Personas Jurídicas, desde el 31
de julio de 1999 al 31 de julio del 2000 se generó una deuda con BKS Developers
S.A. por $ 979.708 sin precisarse la causa en los estados contables (fs. 352 vta.).
2) Pues bien, lo expuesto precedentemente demuestra la existencia de una especial
vinculación entre las sociedades codemandadas, cuya naturaleza y alcances se
precisarán más adelante.
A ese efecto, tiene particular relevancia analizar los términos de la relación
contractual.
Según la información aportada por la Inspección General de Justicia, en la
asamblea de Solares de Tigre celebrada el 28 de abril de 2000 se aprobó la
suscripción “(…) con BKS Developers S.A. (BKS) de dos contratos, por los cuales
BKS asesorará en forma vinculante al Directorio sobre la Administración de la
sociedad (el Contrato de Gerenciamiento de la Sociedad) y sobre la administración
del Emprendimiento (el Contrato de Dirección del Emprendimiento)” (fs. 337).
Asimismo, “BKS” en su alegato destacó: “En virtud del asesoramiento prestado por
mi mandante a Solares de Tigre S.A. en materia de desarrollo y gerenciamiento del
proyecto, el emprendimiento denominado Solares de Tigre se lanzó al mercado” (fs.
484).
A partir de lo expuesto, se puede tener por acreditado que “Solares de Tigre”
celebró con “BKS” dos acuerdos, uno de gerenciamiento y otro de administración
del emprendimiento. El primero, -cuyo análisis interesa para determinar el grado de
vinculación habido entre las codemandados- también es denominado en doctrina
management, vincula por lo general a dos empresas y por su intermedio una de
ellas transfiere a la sociedad gerente o gestora la implementación y el ejercicio de
sus negocios sociales, en procura de mejorar la productividad, el rendimiento
económico y su imagen en el mercado. Se trata de un contrato de organización
empresaria que no está previsto en el derecho positivo (Favier Dubois Eduardo M.
(h), “Los contratos de gerenciamiento o management”, Doctrina Societaria y
Concursal, Bs. As., Febrero 2001).
La empresa gerenciada puede subcontratar: a) el asesoramiento en materia de
administración y gestión; b) la administración: en este caso se refiere a actividades
administrativas exclusivamente o; c) la gestión, que para este caso es de
fundamental trascendencia, pues conlleva facultades de formar decisiones que
hacen al desarrollo objeto de la empresa gestionada, dentro de los límites que se
establecen contractualmente (Lorenzetti, Ricardo Luis, “Tratado de los Contratos”,
Bs. As., 2007, T. II., pág. 677).
El convenio de gerenciamiento de una sociedad anónima es un contrato de
colaboración lícito en la medida en que se delegue la ejecución de la política fijada
por el directorio, y no la fijación de la política empresaria como tal (Favier Dubois
Eduardo M. (h), “Contrato de gerenciamiento o manegement ¿Instrumento de
colaboración o concentración empresaria?”, en “Conflictos actuales en sociedades y
concursos”, Ed. Ad Hoc, Bs. As., 2002).
Síguese de ello, que si la asunción de la gestión comprendió la fijación de la política
empresaria o, en otros términos, le permitió a la sociedad gerente imponer y
manejar las decisiones de gobierno de la gerenciada, la asunción de la
responsabilidad por las consecuencias de la actividad desarrollada, puede
conformar una derivación inherente, y para el esclarecimiento de la cuestión cabe
recurrir a la aplicación de la doctrina del control societario y, más concretamente, al
modo lícito o desviado de su ejercicio.
Descripto doctrinariamente el contrato que vinculó a los codemandados, cabe
analizar si esta relación pudo llegar a configurar un vínculo de control o
subordinación, tema del que pueden derivarse consecuencias relativas a la
responsabilidad en el orden patrimonial.
El control puede ser interno o externo. A su vez, el primero puede ser de derecho o
de hecho. El control interno de derecho se refiere a aquella situación en la que un
socio, debido a la importancia cuantitativa de sus votos, tiene la posibilidad de
imponer su voluntad en las decisiones sociales (Roitman, Horacio “Ley de
Sociedades Comerciales”, Bs. As, 2006, T. I, pág. 543/44). El control interno de
hecho, en cambio, supone el ejercicio de una influencia dominante configurada por
la formación de la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias,
teniendo en cuenta el ausentismo de otros consocios (Otaegui, Julio César
“Concentración Societaria”, Bs. As., 1984, pág. 429).
Por su parte, el art. 33, inc. 2° de la ley 19.550, hace referencia, y es lo que aquí
interesa al control externo de hecho: “se consideran sociedades controladas
aquellas que en otra sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a
su vez controlada (…) ejerza una influencia dominante (…) por los especiales
vínculos existentes entre las sociedades”. El ejercicio de influencia dominante de
una sociedad sobre otra consiste en imponerle pautas para el cumplimiento de su
objeto social sometiéndola a una dirección unificada (Otaegui J. C., ob. cit., pág.
431).
Si bien, el contenido de los elementos constatados excluye un supuesto de control
interno de derecho o de hecho, no sucede lo mismo con el control externo porque
esos mismos elementos revelan la concurrencia de “especiales vínculos” (LSC., 33,
2°, segundo párrafo).
A ese efecto se ha señalado que para determinar el grado de control que detenta la
sociedad gerente respecto de la gerenciada, resulta relevante identificar el alcance
que las partes le han dado al servicio, como así también las responsabilidades
asumidas por el manager (Martorell Eduardo Ernesto (director), “Tratado de
Derecho Comercial”, Bs. As., 2010, T. IV (Contratos Comerciales Modernos), pág.
250/51). En ese contexto, devenía insoslayable conocer los términos en que se
concibieron los contratos entre “BKS” y “Solares de Tigre”. Sin embargo, los
ejemplares de las aludidas convenciones no fueron traídas al pleito, por lo que
corresponde aplicar lo que en doctrina se ha denominado carga dinámica de la
prueba o prueba compartida, en cuya virtud se hace recaer la carga probatoria en
aquél que esté en mejor situación de producir los medios probatorios tendientes a
obtener la verdad objetiva (Peyrano, Jorge-Chipiani, Julio, “Doctrina de las cargas
probatorias dinámicas”. Como quien se encontraba en mejor posición para
acompañar los referidos convenios era “BKS,” su omisión de hacerlo impone juzgar
los alcances del control que ejerció teniendo en consideración todas las
circunstancias expresadas y la presunción contraria emergente de su conducta
omisiva señalada.
Ello así, los elementos evaluados revelan que “BKS” no sólo se hallaba en
condiciones de imponer su voluntad social sino que, además, efectivamente
generaba la política empresaria, tomaba las decisiones y se exhibía como titular o
cabeza del emprendimiento.
Lo ya expresado, sobre que en la Asamblea de “Solares de Tigre” del 28 de abril de
2000, al aprobarse la suscripción de dos contratos con “BKS”, se haya dispuesto
que mediante ellos esta última asesorará en forma vinculante al Directorio sobre la
administración de la sociedad y sobre la administración del emprendimiento (fs.
337 –correspondiendo el subrayado al suscripto-). Y lo antes expuesto respecto a
que previo a las firmas de los contratantes en el anexo del convenio obra la
siguiente nota: “BKS Developers se reserva el derecho de modificar estas
características de acuerdo con las posibilidades de la plaza al momento de la
adquisición” (fs. 29, perteneciéndome también el subrayado), conforman
circunstancias determinantes.
Es cierto, que el anexo del boleto no aparece suscripto por “BKS” pero, al igual que
ocurrió con los folletos, la nombrada tampoco alegó que su nombre hubiese sido
utilizado fraudulentamente o al menos contra su voluntad.
En relación a situaciones de tal índole, se ha sostenido que: “En el supuesto de que
un contrato de gerenciamiento conduzca, en los hechos, a una situación por la cual
la gerenciante fija la política empresarial de la gerenciada, se habrá configurado un
control externo de hecho, pudiendo dar lugar a las acciones de responsabilidad del
art. 54, primera parte de la Ley de Sociedades y de inoponibilidad del art. 54,
tercera parte” (Favier Dubois, Eduardo M. (h), art. cit. en “Conflictos actuales en
sociedades y concursos”).
En síntesis, a partir de lo expuesto, cabe concluir que se configuró entre “BKS” y
“Solares de Tigre” un supuesto de control externo (LSC., 33 2° párrafo final) y ese
control aparece ejercido utilizándose la personalidad societaria en forma abusiva,
produciendo como consecuencia directa la frustración de derechos de terceros y
mediata o consecuente, la imputación de los actos a su autor: la controlante “BKS”
(ley citada, 54 segundo apartado). Esta conclusión se ve corroborada por diversas
circunstancias:
i) Ha expuesto “BKS” haber desarrollado múltiples proyectos inmobiliarios (folletos
fs. 77), arguyendo, además, que tenía vasta experiencia en el mercado de la
vivienda argentina” (contestación a la demanda, fs. 24 vta.).
ii) Tuvo directa participación en la creación y desarrollo del emprendimiento,
generando la política empresaria, ejerciendo su dirección y estableciendo
imperativamente los términos de su dirección, reservándose la facultad de producir
variaciones (documentación de fs. 29 y 337).
iii) Exteriorizó dichas circunstancias, publicitándolas bastamente a través de
diversos medios (v. folletos de fs. 75/7, fotografía del predio de fs. 115, planos de
la unidad de fs. 94 y 97).
iv) Su conducta fue suficiente y eficaz para generar en los cocontrantes,
procediendo en un imprescindible y razonable marco de buena fe (CCiv., 1198), la
creencia de que “Solares de Tigre” actuaba en el mercado juntamente con “BKS” o,
aún más, que esa sociedad pertenecía a un grupo económico de reconocida
solvencia y reputación, avalando el buen desarrollo del negocio y garantizando su
resultado, cuanto menos la lógica expectativa que ofrecía su máxima experiencia
(arg. CCiv., 902).
En relación a lo expuesto, se ha señalado que la exteriorización de la existencia de
relaciones de control o de grupo económico puede tener consecuencias vinculadas
con la desestimación de la personalidad societaria (Cabanellas de las Cuevas,
Guillermo, “Derecho Societario Parte General”, Bs. As., 1994, T. III -La
Personalidad Jurídica Societaria-, pág. 333/34).
v) La controlante actuó de esa manera, bajo la pantalla de la figura societaria, para
su propio beneficio, cupiendo sobre esto destacar que “BKS” registró créditos en su
favor respecto de la controlada, por sumas significativas, sin siquiera precisar su
origen. Además, intervino pretendiendo eludir la asunción de prácticamente
cualquier riesgo, evitando involucrarse en situaciones que pudiera implicar pérdidas
y que previsiblemente podrían derivar de circunstancias como la insuficiente
capitalización, ya que según señaló “Solares de Tigre” en la propuesta de
reestructuración del pasivo (fs. 53), el único activo era el terreno del
emprendimiento que se encontraba hipotecado por U$S 4.050.000 (fs. 24 vta.),
mientras que existían distintos tipos de acreedores: firmantes de boletos de
unidades, bancarios, proveedores de bienes y servicios, etc.
vi) En ese contexto, se produjo la referida frustración de los derechos de terceros,
muestra de lo cual resulta la situación de insolvencia de “Solares de Tigre” quien en
un correo electrónico remitido a los actores reconoció no existía la posibilidad de
establecer un cronograma para la restitución total de lo abonado (fs. 58).
Según el pensamiento explícito de los legisladores, la sociedad constituye una
realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de
individuos pueda realizar el fin lícito que se propone (Exposición de motivos, ley
19.550, comentario al art. 2). Mas cuando este medio se utiliza para violar la ley,
quebrantar obligaciones contractuales o perjudicar fraudulentamente a terceros, se
descarta la personalidad jurídica para que fracase el resultado contrario a derecho
que se persigue.
Indefectible es entonces reconocer razón a los demandantes cuando expresaron
que la legitimación de “BKS” resultaba de su vinculación con “Solares de Tigre”,
manifestada a través de la documentación que individualizó –folletos, boleto de
compraventa, fotografías, contratos de gerenciamiento y administración-
(demanda, fs. 137/50) y que “… la vinculación jurídica y económica entre ambas
sociedades (codemandadas) hacía de Solares de Tigre un mero instrumento de
comercialización de BKS Devolpers …” (expresión de agravios, 540/4). En efecto,
pues quedó evidenciado que “Solares de Tigre” fue constituida para que en el
supuesto de que, por los motivos que fuere, fracasase el emprendimiento, se
encubra al verdadero “dueño” y responsable del negocio inmobiliario, cuestión a la
cual debe conferirse solución imputando la actuación –y, en consecuencia, el
resultado- al controlante que lo hizo posible. Y no obsta a tal conclusión, lo
señalado en la sentencia recurrida respecto a la falta invocación de los pretensores
del art. 54 de la LSC., porque de conformidad con la regla iura novit curia, el
juzgador tiene la facultad y el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos
según el derecho vigente, subsumiendo la realidad fáctica en las normas jurídicas
que la rigen con prescindencia de los fundamentos que enuncien las partes (Fallos:
300:1034; 308:780).
La solución que se propone, halla apoyo en la doctrina, en cuanto ha advertido que
la “inoponibilidad de la personalidad jurídica”, permite atribuir relaciones jurídicas,
obligaciones y derechos a otros sujetos que a los que formalmente son titulares
activos o pasivos de los mismos (Manóvil, Rafael M., “Grupos de sociedades”, 1998,
Bs. As., pág. 1011).
Asimismo, que la idea que subyace es un accionar ilegítimo constituido por el
desvío de los fines para los que la personería jurídica se ha otorgado; es decir, ha
de verificarse que la figura societaria se ha utilizado para ocultar una realidad
distinta de la que se muestra: la actuación personal de los socios o controlantes, en
su propio beneficio, independientemente del marco de actuación y objeto social del
ente que, en el caso concreto, ha sido sólo un instrumento al servicio de los
verdaderos obligados –ficción-.
Corresponde, entonces, admitir los agravios y hacer extensiva la condena dictada
contra “Solares de Tigre” a “BKS”.
IV- Si algún margen de duda hubiere, respecto a la aplicación para este particular
supuesto de la doctrina de la desestimación de la personalidad, en orden al carácter
restrictivo que suele predicarse para la interpretación de los hechos que la
motivaron, duda que por cierto no pertenece al suscripto, lo relevante es que la
determinación de la responsabilidad de “Solares de Tigre” a “BKS” halla también
sustento normativo en las disposiciones de la ley de defensa del consumidor, art. 8,
en cuanto establece: “Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios
prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por
incluidas en el contrato con el consumidor”, tal como lo postularon los accionantes
al demandar (fs. 137/50) y lo volvieron a sostener al expresar agravios (fs. 540/4).
La ley 24.240, resulta aplicable al caso en análisis, toda vez que el art. 1 inc. c. (en
su versión vigente al momento de los hechos) denomina consumidor a las personas
que adquirieron inmuebles nuevos destinados a vivienda, cuando la oferta es
pública y dirigida a personas indeterminadas. En este sentido, cabe señalar que en
el boleto de compraventa suscripto por “Solares de Tigre” y el actor, se designó
como objeto del contrato “una unidad funcional destinada a vivienda” (fs. 79).
Desde esta perspectiva, puede ocurrir que uno de los anunciantes no sea la misma
persona que contrató con el consumidor. En este caso, se ha sostenido que, cuando
el art. 8º de la Ley de Defensa del Consumidor alude al oferente, en el concepto
corresponde incluir al anunciante, no contratante con el consumidor,
reconociéndosele a este último una suerte de "acción directa" de naturaleza
contractual, produciéndose así una derogación del principio de eficacia relativa del
contrato.
V- Cabe analizar las restantes defensas opuestas por la codemandada en su
contestación a la demanda:
a) En primer lugar, dedujo excepción de falta de legitimación activa con
fundamento en que los actores no serían titulares de ningún derecho por el cual lo
puedan demandar.
Existe falta de legitimación activa para obrar siempre que el accionante no resulte
la persona especialmente habilitada por la ley para asumir tal calidad con relación a
la materia concreta sobre la que versa el proceso. La legitimación consiste –por lo
tanto- en la titularidad de la relación jurídica sustancial en que se funda la
pretensión, con prescindencia de la fundabilidad de ésta (Fenochieto-Arazi, “Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Concordado”, Ed. Astrea,
1987, T. II, pág. 228; CNCom., esta Sala in re “Piazzola Daniel Hugo c/ América TV
S.A. s/ ordinario” del 28.11.07).
En este marco, la excepción planteada no resulta procedente toda vez que los
actores suscribieron un boleto de compraventa de una unidad funcional en un
edificio en construcción, por el que abonaron una determinada suma de dinero sin
que el emprendimiento posteriormente se realizara. En este sentido, se considera
que quien firmó un boleto de compraventa y cumplió parte de su prestación, se
encuentra legitimado para demandar la restitución de lo dado en pago.
b) Por otra parte, sostiene que los actores no cumplieron, al momento de resolver
el contrato, con la intimación previa de quince días dispuesta en la cláusula D del
Anexo I del boleto de compraventa (fs. 187).
Al respecto, cabe señalar que si bien es cierto que los actores notificaron, con fecha
3 de junio de 2003, a “BKS” y Solares de Tigre” directamente la rescisión del
contrato (fs. 63 y 70), no se puede soslayar que previo a eso “Solares de Tigre” les
presentó –el 17 de marzo de 2003- una propuesta de reestructuración del pasivo,
la que fuera rechazada por los demandantes mediante correo electrónico de fecha 7
de mayo de 2003 (fs. 50), el que fuera reconocido por “Solares de Tigre”. Así, ante
el hecho de que el cocontrante incumplidor hubiese efectuado una propuesta de
reestructuración para la restitución de las sumas adeudadas y que la misma haya
sido rechazada por el otro contratante, la función del requerimiento de
cumplimiento del CCom., 216, se considera cumplida suficiente y satisfactoriamete.
c) Por otro lado, sostuvo que el boleto de compraventa suscripto por los actores,
disponía que los pagos debían realizarse dentro de los 10 días de cada mes y que
no obstante ello los demandantes efectuaron algunos pagos una vez transcurridos
este plazo, por lo que consideró que no se encontraban facultados para resolver el
contrato.
En este punto, cabe destacar que si bien de las constancias de estas actuaciones
surge que los actores efectuaron el pago de cuatro cuotas fuera del plazo dispuesto
en el boleto de compraventa (v. fs. 110/113), “Solares de Tigre” toleró y, en
consecuencia, consintió dichos pagos fuera de término. Así, lo que importa a fin de
dilucidar el caso de autos es que los actores al momento de la resolución del
contrato se encontraban al día en el cumplimiento de sus prestaciones.
Por todo lo expuesto, y por lo fundamentos utilizados por el Magistrado a quo en lo
referido al quantum y a la moneda de pago, propondré al Acuerdo extender
solidariamente la condena que recayó en primera instancia sobre “Solares de Tigre”
a “BKS”.
VI- Por último, los demandantes solicitaron que se le aplique una sanción por
temeridad a “BKS”.
Al respecto, no se advierte que, en el caso, la accionada hubiera exorbitado su
derecho de defensa o prolongado en demasía el proceso, por lo cual el
requerimiento no puede progresar.
En efecto, tiene dicho esta Sala que la mera interposición de excepciones –más allá
del resultado adverso de las mismas- no importa actitud tendiente a dilatar
arbitrariamente el cumplimiento de las obligaciones y, por ello, pasible de sanción
(CNCom., esta Sala “Serra Jorge efraín c/ Sokolowicz Abraham” del 07-02-97).
Por ello, se desestima la solicitud de los actores.
V- Por todo lo expuesto, propongo modificar la sentencia de primera instancia y,
por consiguiente, extender la condena contra SOLARES DE TIGRE S.A. allí recaída a
BKS DEVELOPERS S.A. Las costas de ambas instancias de la demanda promovida
contra BKS Developers serán impuestas a esta última por resultar vencida (CPr., 68
y 279).
Así voto.
El Señor Juez de Cámara Doctor Ángel O. Sala dice:
Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que
adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.
Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara
doctores:
MIGUEL F. BARGALLÓ - ÁNGEL O. SALA
Ante mí: Sebastián Sánchez Cannavó. Secretario de Cámara

Buenos Aires, 27 de septiembre de 2011.

Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: modificar la sentencia de
primera instancia y, por consiguiente, extender la condena contra SOLARES DE
TIGRE S.A. allí recaída a BKS DEVELOPERS S.A. Las costas de ambas instancias de
la demanda promovida contra BKS Developers serán impuestas a esta última por
resultar vencida.
El doctor Caviglione Fraga no interviene por haber renunciado y ser aceptada su
renuncia (Decreto P.E.N. 1110/11, B.O. 27/07/11).
Notifíquese a las partes por cédula a confeccionarse por Secretaría.
MIGUEL F. BARGALLO - ÁNGEL O. SALA
Sebastián Sánchez Cannavó. Secretario de Cámara