UNIDAD III: FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO

CONSENTIMIENTO: Es el acuerdo de voluntades de las partes tendiente a la celebración de un

contrato. Es un elemento esencial del contrato, ya que no puede faltar, no hay contrato sin
consentimiento. Es el primer elemento que se debe cumplir para celebrar el contrato al cual luego
se le irán agregando los demás. Para tener importancia este debe ser exteriorizado y
manifestado.

LA VOLUNTAD INTERNA O REAL Y VOLUNTAD DECLARADA

La voluntad interna coincide con la voluntad declarada, pero pueden presentarse casos en que
haya desacuerdos entre la voluntad interna y su exteriorización.
La teoría de la voluntad real considera que lo fundamental en la actividad jurídica es la voluntad
interna, la voluntad real del sujeto en caso de controversia esa voluntad real de las partes debe
prevalecer sobre la voluntad declarada. (Según Savigny)
Teoría de la declaración de la voluntad, sostiene que para el derecho realmente importa no es el
querer interno de la persona, sino lo que ella manifestó querer al celebrar el acto, de lo contrario
habría inseguridad jurídica.

Nuestro código adopta una posición inmediata. Si bien en algunas materias, ej. Derecho de familia
y sucesiones- hace prevalecer la intención real del sujeto, en el resto por lo general ninguna
voluntad prevalece algunos casos, por ejemplo, si hubo reserva mental, si hubo error inexcusable,
si hubo dolo reciproco, si hubo simulación.
Para que exista consentimiento es necesario que haya una oferta o propuesta de una de las partes
y que ella sea aceptada por la otra parte.

FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO (Art 971): Los contratos se concluyen con la recepción de la
aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la
existencia de un acuerdo.

LOS TÉRMINOS DEL CONSENTIMIENTO:

OFERTA: Se define como la exteriorización o declaración de voluntad unilateral y recepticia, que

tiene por destinatario al aceptante. En consecuencia, no se trata de un negocio jurídico, sino de un
acto unilateral que tiene por fin lograr el asentimiento de la persona a que ha sido destinada a
efectos de hacer surgir el contrato. Quien realiza la oferta se llama “oferente, ofertante o
proponente”; mientras que aquel a quien va dirigida es denominado “aceptante”.
Art. 972: “La oferta es la manifestación dirigida a persona determinada o determinable, con la
intención de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe
producir de ser aceptada”.

REQUISITOS DE LA OFERTA:
• Debe ser hecha por una persona que actué con discernimiento, intención y libertad;
• Debe ser receptiva, debe tener un destinatario, debe estar dirigida a persona o personas
determinadas;
• Debe ser completa. Esto significa que la oferta debe ser sobre un contrato determinado y
contener todos los elementos, circunstancias y antecedentes constitutivos del contrato de
que se trate.
INVITACIÓN A OFERTAR (Art 973): “La oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada
como invitación para que hagan ofertas, excepto que de sus términos o de las circunstancias de su
emisión resulte la intención de contratar del oferente. En este caso, se la entiende emitida por el
tiempo y en las condiciones admitidas por los usos”.
Para calificar la oferta al público no es determinante el número más o menos grande de los
destinatarios, ni que éstos sean conocidos o desconocidos por el oferente, sino sólo el hecho de
que el oferente se dirija de manera no individual sino colectiva, utilizando un medio de
comunicación de masa.
El CCyCN aclara que cuando de los términos o circunstancias de su emisión resulte la intención de
contratan del que emite la oferta, encontraremos el carácter vinculante y la aceptación del
destinatario concluirá el contrato; sin embargo, esta solución está condicionada a que dicha oferta
queda sujeta a la condición de entendérsela emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas
por los usos.

FUERZA OBLIGATORIA DE LA OFERTA (Art 974): “La oferta obliga al proponente, a no ser que lo
contrario resulte de sus términos, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso.
La oferta hecha a una persona presente o la formulada por un medio de comunicación
instantáneo, sin fijación de plazo, sólo puede ser aceptada inmediatamente.
Cuando se hace a una persona que no está presente, sin fijación de plazo para la aceptación, el
proponente queda obligado hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la
recepción de la respuesta, expedida por los medios usuales de comunicación.
Los plazos de vigencia de la oferta comienzan a correr desde la fecha de su recepción, excepto que
contenga una previsión diferente”.
La fuerza obligatoria de la oferta surge expresamente en el art. 974 del CCyCN, que establece que
la oferta obliga al proponente, a no ser que lo contrario resulte de sus términos, de la naturaleza
del negocio o de las circunstancias del caso.

RETRACTACIÓN DE LA OFERTA (Art 975): “La oferta dirigida a una persona determinada puede ser
retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo
que la oferta”.
La norma posibilita la retractación de la oferta dirigida a persona determinada y establece que ella
será eficaz si su emisor logra que sea recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la
oferta que se intenta privar de efectos.
La retractación es una manifestación de voluntad unilateral, enunciada por su autor con la
finalidad de privar de efectos a una oferta por él emitida con anterioridad. Para resultar
jurídicamente eficaz, la retractación debe ser recibida por el destinatario en tiempo anterior o
contemporáneo a la recepción de la oferta.

MUERTE O INCAPACIDAD DE LAS PARTES (Art 976): “La oferta caduca cuando el proponente o el
destinatario de ella fallecen o se incapacitan, antes de la recepción de su aceptación.
El que aceptó la oferta ignorando la muerte o incapacidad del oferente, y que a consecuencia de su
aceptación ha hecho gastos o sufrido pérdidas, tiene derecho a reclamar su reparación”.
Producidos cualquiera de estas circunstancias en la persona del oferente, aquel a quien la oferta
había sido dirigida no puede aceptar e invocar esta aceptación contra los herederos o
representantes de aquél, pues en el art. 976 del CCyCN en análisis dice expresa y categóricamente
que caduca. Lo mismo en caso de muerte del que sería el aceptante, donde tampoco pueden sus
herederos aceptarla e invocar su aceptación contra el oferente.
Sin embargo, el que aceptó la oferta ignorando la muerte o incapacidad del oferente, y que a
consecuencia de su aceptación ha hecho gastos o sufrido pérdidas, tiene derecho a reclamar su
reparación conforme lo establece expresamente el art. 976 del CCyCN.

CONTRATO PLURILATERAL (Art 977): “Si el contrato ha de ser celebrado por varias partes, y la
oferta emana de distintas personas, o es dirigida a varios destinatarios, no hay contrato sin el
consentimiento de todos los interesados, excepto que la convención o la ley autoricen a la mayoría
de ellos para celebrarlo en nombre de todos o permitan su conclusión sólo entre quienes lo han
consentido”.

ACEPTACIÓN (Art 978): “Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena
conformidad con la oferta. Cualquier modificación a la oferta que su destinatario hace al
manifestar su aceptación, no vale como tal, sino que importa la propuesta de un nuevo contrato,
pero las modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al
aceptante”.
Tanto la aceptación como la oferta son un acto jurídico unilateral, constituido por una expresión
de voluntad que está dirigida al ofertante, y que cuando es congruente y afirmativa resulta idónea
para considerar celebrado el contrato.
La aceptación, manifestación unilateral de una de las partes, complementa la otra manifestación
unilateral, exteriorizada por la oferta, y al unirse ambas, dan nacimiento al contrato.

REQUISITOS:
• Que se trata de una declaración unilateral de voluntad dirigida o encaminada a cerrar el ciclo
del contrato, es decir, a hacer nacer el acuerdo mediante la respuesta afirmativa de la oferta
recibida.
• El carácter de recepticia, pues la obligación del aceptante surge de la recepción por el
ofertante de su conformidad con la propuesta.
• Debe ser totalmente congruente con la oferta recibida, es decir, debe coincidir en un todo con
la proposición enviada, ya que, según el art. 978, cualquiera modificación que se hiciere en la
oferta al aceptarla importará la propuesta de un nuevo contrato.
• Supone, además, la existencia de una oferta subsistente, para tener plena vigencia y lograr la
formación del contrato.

MODOS DE ACEPTACIÓN (Art 979): “Toda declaración o acto del destinatario que revela
conformidad con la oferta constituye aceptación. El silencio importa aceptación sólo cuando existe
el deber de expedirse, el que puede resultar de la voluntad de las partes, de los usos o de las
prácticas que las partes hayan establecido entre ellas, o de una relación entre el silencio actual y
las declaraciones precedentes”.
La aceptación debe ser oportuna, si estamos entre presentes, de un modo inmediato y si estamos
entre ausentes, la misma debe llegar al oferente de un cierto plazo.
El plazo puede ser indicado por el mismo oferente; en su ausencia será aquel en que
razonablemente puede esperarse la recepción de la respuesta, expedida por los medios usuales de
comunicación. El plazo para la aceptación entre ausentes coincide con el plazo de eficacia de la
oferta: vencido el plazo, la oferta deviene ineficaz, y una aceptación posterior, tardía es
inadecuada para celebrar el contrato.
 • Aceptación expresa: Se produce por manifestación verbal, por escrito o por signos
inequívocos que dan cuenta de una declaración afirmativa.
• Aceptación tácita: Se da cuando el destinatario lleva adelante una conducta que no
desarrollaría de no haber aceptado la oferta, incompatible con su rechazo.
• Aceptación por el silencio: Debido a lo establecido por el art. 979 del CCyCN, y el art. 263
CCyCN, el silencio guardado por el destinatario de la oferta no puede ser en principio
considerado como aceptación, salvo que, por la relación existente entre las partes o por la
vinculación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes, pudiera considerarse
que el receptor de la oferta debía expedirse.

MODIFICACIONES DE LA OFERTA: Es necesario que el oferente sea claro y concreto en cuento a

las diferentes particularidades del contrato cuya celebración persigue, pues la más mínima
modificación a las condiciones propuestas que ocurra en la aceptación hará nacer una nueva
oferta. No habrá modificaciones de la propuesta, sino que simplemente aquella habrá caudado y
estaremos frente a una nueva gestación contractual.
Por lo cual, la aceptación debe limitarse a aceptar la oferta, no siendo posible consignar en ella
modificación alguna a la oferta recibida.
Es necesario insistir en que la oferta debe ser hecha con todas las modalidades particulares del
contrato que se quiere celebrar.
Entre presentes, esas modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica de
inmediato al aceptante.

PERFECCIONAMIENTO (Art 980): “La aceptación perfecciona el contrato:

a. Entre presentes, cuando es manifestada;
b. Entre ausentes, si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta”.

RETRACTACIÓN DE LA ACEPTACIÓN (Art 981): “La aceptación puede ser retractada si la

comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que ella”.
La retractación de la aceptación es una manifestación unilateral de voluntad cuya intención es la
de privar de efectos jurídicos a otra manifestación de voluntad anterior, formulada por la misma
parte, por la que se comunicó la aceptación de una oferta.
Será jurídicamente eficaz si llega a conocimiento del oferente antes o al mismo tiempo que la
aceptación que procura dejar sin efecto. Tal situación puede darse si el emisor emplea un medio
de mayor celeridad de comunicación que el utilizado para la transmisión de la aceptación. Quien
pone en conocimiento una retractación debe adoptar los recaudos que le permitan luego acreditar
la comunicación y el momento en la que se produjo.

ACUERDO PARCIAL (Art 982): “Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas
ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los
elementos esenciales particulares. En tal situación, el contrato queda integrado conforme a las
reglas del Capítulo 1. En la duda, el contrato se tiene por no concluido. No se considera acuerdo
parcial la extensión de una minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de
todos ellos”.

RECEPCIÓN DE LA MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD (Art 983): “A los fines de este Capítulo se

considera que la manifestación de voluntad de una parte es recibida por la otra cuando ésta la
conoce o debió conocerla, trátese de comunicación verbal, de recepción en su domicilio de un
instrumento pertinente, o de otro modo útil”.
La norma dispone que la recepción por el destinatario de la comunicación (sea que se trate de una
oferta, aceptación o retractación, de cualquier de ellas) se considera perfeccionada cuando este la
conoce o debió conocerla porque la información se encontraba ya a su disposición.

CONTRATOS CELEBRADOS POR ADHESIÓN A CLÁUSULAS GENERALES PREDISPUESTAS

DEFINICIÓN (Art 984): “El contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los contratantes
adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin
que el adherente haya participado en su redacción”.

REQUISITOS (Art 985): “Las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y
autosuficientes.
La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible.
Se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvió a textos o documentos que no se
facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del
contrato.
La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica, electrónica o similares”.
Son requisitos de las mismas:
• Ser compresibles: poder ser entendidas por el contratante;
• Autosuficientes: lo que limita la situación de remisión a cuerpos no entregados;
• Su redacción debe ser clara: no oscura o ambigua;
• Completa: autosuficiente;
• Fácilmente legible: se debe a la exigencia usual del tamaño del tipo de letra, de allí la
denominada letra chica del contrato.

LAS CLÁUSULAS PARTICULARES (Art 986): “Las cláusulas particulares son aquellas que,
negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general. En
caso de incompatibilidad entre cláusulas generales y particulares, prevalecen estas últimas”.
En virtud de la autonomía de la voluntad, las partes pudieron siempre establecer las cláusulas
particulares en materia contractual respetando pautas generales del límite establecido por el
ordenamiento en general y en los contratos en particular.
Cabe recordar que la cláusula general es la que ha sido redactada con alcance general para ser
utilizada en todos los contratos particulares de la misma especie y será predispuesta cuando haya
sido determinada unilateralmente por una de las partes.
En caso de incompatibilidad entre las cláusulas generales y las particulares prevalecen estas
últimas; se considera a éstas fruto de la libre discusión y plena autonomía de las partes.
Estas cláusulas particulares, aunque el artículo no lo dice expresamente, tienen que respetar
siempre los límites impuestos por la buena fe y el orden público.

INTERPRETACIÓN (Art 987): “Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se
interpretan en sentido contrario a la parte predisponente”.
La jurisprudencia y la doctrina han sostenido este tipo de interpretación contra el autor de la
norma en caso de ser la redacción ambigua (cuando da lugar a más de un sentido), a modo de
sanción por no cumplir con el principio de claridad y buena fe que debe imperar en las
transacciones.
Es el predisponente quien debe asumir los riesgos de una defectuosa declaración para alcanzar
esta conclusión, debemos señalar que su fundamento está dado en que es él quien dispone de los
medios a su alcance para evitar toda duda por no haberse expresado con claridad.
Las consecuencias no son otras que la eliminación de la cláusula dudosa u oscura, o su
interpretación contraria a los intereses del predisponente.
Ocurre que, al hallarse el contratante débil apartado de los mecanismos de configuración interna
del contrato, obtiene una ventaja que se instala, como control judicial indirecto, y que consiste en
que el riesgo contractual lo asume el predisponente, lo que implica atribuirle responsabilidad por
las consecuencias que derivan de la falta de diligencia en la creación del esquema negocial, cuando
adolece de ambigüedad, falta de claridad u oscuridad.

CLÁUSULAS ABUSIVAS (Art 988): “En los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no
escritas:
• Las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente;
• Las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos
del predisponente que resultan de normas supletorias;
• Las que, por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles”.
El hecho de que una parte tenga menor poder de negociación que otra puede ser decisivo; el mero
consentimiento de las partes, si ellas están en situaciones demasiado desiguales, no siempre basta
para garantizar la justicia del contrato.
Son situaciones en las que se entiende que conllevan a la pérdida del equilibrio entre las
prestaciones del contrato. Indican que se cambiará lo que se considera la normalidad del “ser” del
contra por eso si hubiese una adecuada compensación o contraprestación.

CONTROL JUDICIAL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS (Art 989): “La aprobación administrativa de las
cláusulas generales no obsta a su control judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del
contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad”.
• INTERVENCIÓN JUDICIAL EN LOS CONTRATOS POR ADHESIÓN: La norma prevé la
intervención judicial para el control de las cláusulas abusivas en los contratos formados
por adhesión a clausulas predispuestas por una de las partes contratantes.
• NULIDAD E INTEGRACIÓN: Ante una cláusula a la que se le atribuye el carácter de abusiva,
el juez tiene dos caminos:
• Establecer, con base en lo pautado en el art. 987 del CCyCN, una interpretación que le
reste toda potencialidad lesiva de los derechos del adherente; o bien
• Declarar la nulidad de la disposición.
De alcanzar una interpretación posible que permita preservar la cláusula sin que de ello se
derive afectación a los derechos del adherente, debe estarse a esa solución, por aplicación
del principio general de conservación del contrato. Si no es posible la solución
interpretativa, y en tanto no se trate de una cláusula medular del contrato, cuya
invalidación acarrearía la de este en su integridad, el juez debe declarar la nulidad parcial,
integrando el contenido según las reglas enunciadas en el art. 964 CCyCN, a cuyo
comentario remitimos. En caso de ser el contrato celebrado por adhesión a cláusulas
predispuestas, también un contrato de consumo, la integración deberá ajustarse a lo
previsto en el art. 1122, inc. c, CCyCN y, de tratarse de una situación jurídica abusiva
derivada de contratos conexos, a lo pautado en el art. 1075 CCyCN, debido a la remisión
efectuada en el inc. d del mencionado art. 1122 CCyCN.
TRATATIVAS CONTRACTUALES:

LIBERTAD DE NEGOCIACIÓN (Art 990): “Las partes son libres para promover tratativas dirigidas a
la formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento”.
Estás tratativas serán las bases posibles para el acuerdo y fundamentalmente para la inteligencia
de las posibles responsabilidades. Es una etapa en la que las partes discuten, preordenan, cambian
ideas, proyectan el acuerdo, conciben y elaboran cláusulas, pactos, modalidades y sanciones para
la hipótesis de incumplimiento. Se pude distinguir en esta etapa previa dos momentos:
• El de las negociaciones preliminares o tratativas propiamente dichas;
• El que tiene por objeto concretar la oferta definitiva.
Esta fase inicial contractual, que comprende las conversaciones previas que están destinadas a
preparar el terreno para la oferta; vale aclarar que en esta etapa no existe la verdadera
vinculación aun, pero ambas partes están obligadas por la buena fe a cumplir con ciertos deberes.
Cualquiera de las partes puede apartarse de la negociación preparatoria sin incurrir en
responsabilidad en este retiro si ha mediado de buena fe, pues no se impone la obligación de
contratar, pero sí de obrar con un comportamiento correcto y leal.

DEBER DE BUENA FE (Art 991): “Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya
formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El
incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado
por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato”.

DEBER DE CONDIDENCIALIDAD (Art 992): “Si durante las negociaciones, una de las partes facilita
a la otra una información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla
y de no usarla inapropiadamente en su propio interés. La parte que incumple este deber queda
obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la
información confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio
enriquecimiento”.

CARTAS DE INTENCIÓN (Art 993): “Los instrumentos mediante los cuales una parte, o todas ellas,
expresan un consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un
futuro contrato, son de interpretación restrictiva. Sólo tienen la fuerza obligatoria de la oferta si
cumplen sus requisitos”.
La carta de intención es una forma de documentar el avance de las negociaciones, con la mirada
centrada en la eficiencia de las tratativas en curso. Puede tener distintas finalidades:
• Declarativa y probatoria: Registrando puntos sobre los que los negociantes arribaron a un
acuerdo y otros, sobre los que se mantiene el disenso. Carecen de obligatoriedad jurídica y
cumplen una función ordenadora y probatoria;
• Obligatoria: Cuando se adiciona una obligación de negociar, que generalmente consiste en
un deber de diligencia especifico de carácter procedimental o sustancial;
• Determinadora de objetivos: Cuando las partes establecen los objetivos que procuran
alcanzar en las negociaciones;
• Determinadora de la identidad de las partes y representantes: Lo que es de gran
importancia en las negociaciones de contratos complejos, en los que interviene una
pluralidad de sujetos, asesores y técnicos por cada parte y es necesario tener en claro
quien, entro todos ellos, cuenta con el poder legal de decisión por el interés por el que
una parte negocia.
Entre los distintos deberes y obligaciones que suelen pautarse en estos documentos, pueden
mencionarse: el deber de confidencialidad; el de lealtad; el de información, todos subsumidos en
el genérico de obrar con sujeción al principio vertebral de buena fe, aunque algunas
especificaciones suelen ser beneficiosas, por aportar claridad al contenido de las conductas
debidas. A menudo, en procesos de negociación extensos, las partes establecen acuerdos parciales
que no constituyen un contrato concluido; pero evitan volver atrás sobre cuestiones ya
conformadas.

CONTRATOS PRELIMINARES (Art 994): “Los contratos preliminares deben contener el acuerdo
sobre los elementos esenciales particulares que identifiquen el contrato futuro definitivo. El plazo
de vigencia de las promesas previstas en esta Sección es de un año, o el menor que convengan las
partes, quienes pueden renovarlo a su vencimiento”.
El contrato preliminar es aquel en el que las partes asumen la obligación de concluir en el futuro
un contrato definitivo, por lo tanto, se genera una obligación de hacer.
Atañe al proceso formativo del contrato y se desenvuelve en miras al perfeccionamiento de un
contrato y es una autolimitación a las libertades de conclusión y de configuración.
El contrato preliminar es un contrato perfecto, con todos los elementos y presiones particulares
del contrato definitivo y, por lo tanto, una vez concluido, se genera una responsabilidad de tipo
contractual.
Es un acto jurídico cuyo objeto es la determinación de los elementos esenciales particulares de un
contrato futuro, cuya celebración constituye su causa.
Actúa como un vínculo instrumental y temporario con relación al contrato definitivo cuya posible
concreción es su fin.
El plazo de vigencia de las promesas previstas por el CCyCN es de un año, o uno menor que
convengan las partes, quienes tienen la facultad de renovarlo a su vencimiento; se trata de un
plazo de caducidad y no de prescripción.

PROMESA DE CELEBRAR UN CONTRATO (Art 995): “Las partes pueden pactar la obligación de
celebrar un contrato futuro. El futuro contrato no puede ser de aquellos para los cuales se exige
una forma bajo sanción de nulidad. Es aplicable el régimen de las obligaciones de hacer”.
Puede celebrarse para comprometer la realización de un futuro contrato que no sea de los que
requieren una forma bajo sanción de nulidad, como ocurre con la donación de inmuebles, de
cosas muebles registrables y de prestaciones periódicas o vitalicias (quedan excluidos).
La promesa de un contrato futuro obliga a las partes a celebrar el contrato definitivo. No tienen la
facultad de arrepentirse, de no contratar, salvo que se haya convenido expresamente o exista
pacto de seña penitencial.
Si una de las partes es remisa puede ser compelida al cumplimiento y, llegado el caso, se
procederá a su realización por el juez.

CONTRATO DE OPCIÓN (Art 996): “El contrato que contiene una opción de concluir un contrato
definitivo, otorga al beneficiario el derecho irrevocable de aceptarlo. Puede ser gratuito u oneroso,
y debe observar la forma exigida para el contrato definitivo. No es transmisible a un tercero,
excepto que así se lo estipule”.
Se trata de un contrato preliminar por el que las partes se obligan a celebrar un futuro contrato,
cuyos elementos esenciales particulares determinan, otorgando a una de ellas, a varias o a todas,
según el tipo de vínculo del que se trate, la facultad irrevocable de concluir el contrato por vía de
la aceptación, la que debe ser ejercida dentro del plazo de un año o del menor que convengan.
Como limitaciones establece que debe observarse la forma exigida para el contrato definitivo, y no
es transmisible a un tercero, excepto que así se lo estipule por las partes.

PACTO DE PREFERENCIA Y CONTRATO SUJETO A CONFORMIDAD:

PACTO DE PREFERENCIA (Art 997): “El pacto de preferencia genera una obligación de hacer a
cargo de una de las partes, quien, si decide celebrar un futuro contrato, debe hacerlo con la otra o
las otras partes.  Si se trata de participaciones sociales de cualquier naturaleza, de condominio, de
partes en contratos asociativos o similares, el pacto puede ser recíproco. Los derechos y
obligaciones derivados de este pacto son transmisibles a terceros con las modalidades que se
estipulen”.
El CCyCN establece que el pacto de preferencia da nacimiento a una obligación de hacer a cargo
de una de las partes por la que, de decir ella celebrar un contrato con relación a la operación
jurídica considerada, deberá concluirlo con quien o quienes sean acreedoras de tal obligación.
El contenido de la cláusula que establece el pacto está librado a la decisión de las partes; para ser
tal, simplemente debe prever que la o las obligadas otorguen prelación a la o a las otras partes en
la adquisición de los derechos.
En la última parte del art. 997 CCyCN se prevé la transmisibilidad a terceros de los derechos y
obligaciones derivados de este pacto, la que deberá ajustarse a las modalidades y formas que se
hubieran estipulado para ello en el contrato base. La libre transmisibilidad es la regla general, aun
cuando en la parte final del primer párrafo del art. 1165 CCyCN se prevé para el contrato de
compraventa que el derecho que otorga el pacto es personal y no puede cederse ni pasa a
herederos.

EFECTOS (Art 998): “El otorgante de la preferencia debe dirigir a su o sus beneficiarios una
declaración, con los requisitos de la oferta, comunicándole su decisión de celebrar el nuevo
contrato, en su caso de conformidad con las estipulaciones del pacto. El contrato queda concluido
con la aceptación del o de los beneficiarios”.
Si la parte que se encuentra obligada por un pacto de preferencia, el otorgante, decide llevar
adelante una operación comprendida en los términos de este, debe comunicar tal circunstancia a
quien o quienes sean beneficiarios de la estipulación, dando cuenta de los requisitos de la oferta,
entre los que deberá determinarse el precio; la aceptación de dicha oferta concluye el nuevo
contrato cuyo contenido se ve integrado por la vinculación con el que contiene el pacto de
preferencia.
El pacto no da una acción para obligar al otro a transmitir sus derechos, sino a preferir al
beneficiario, en caso de decidir realizar dicha transmisión.
Si el beneficiario no acepta la oferta o vence el plazo en ella estipulado, el oferente queda liberado
de su obligación de asignación preferencial y puede contratar con terceros. En caso de
incumplimiento del pacto, la operación podrá ser válida, lo que deberá ser valorado en cada caso
concreto; pero el obligado deberá indemnizar al beneficiario del pacto por los daños que su
incumplimiento pudo haberle generado.

CONTRATOS SUJETOS A CONFORMIDAD (Art 999): “El contrato cuyo perfeccionamiento depende
de una conformidad o de una autorización queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva”.
El contrato sujeto a conformidad, denominado también ad referéndum, implica la incorporación
expresa del contrato sujeto a condición suspensiva.
Se habla de negocios ad referéndum cuando la declaración de voluntad de uno de los contratantes
(o la de ambos) requiere ser integrada por otra declaración de voluntad (asentimiento,
aprobación, homologación).
Supone entonces que su perfeccionamiento depende de la aprobación o autorización de un
tercero ajeno; debido a ello, el periodo previo genera un verdadero estado de incertidumbre
negocial.
Casos de contratos sujetos a conformidad son las ventas de los tutores que requieren aprobación
por parte del juez o de los administradores de las sociedades anónimas cuando requieren
ratificación de la asamblea societaria.

CONTINUACIÓN DE LA UNIDAD III

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO (Art 409): Son vicios del consentimiento
• La violencia, el dolo y el error
• El error acerca de las cualidades personales del otro contrayente, si se prueba que quien
sufrió, no habría consentido si hubiese conocido el estado de las cosas
El juez debe valorar la esencialidad del error considerando las circunstancias personales de quien
lo alega.
VICIOS DEL CONSENTIMIENTO:

IGNORANCIA Y ERROR: La ignorancia es una completa ausencia de conocimientos sobre la materia

de que se trata. El error, en cambio, es un conocimiento equivocado.

ERROR COMO VICIO DE LA VOLUNTAD:

• ERROR DE HECHO (Art 265): “El error de hecho esencial vicia la voluntad y causa la
nulidad del acto. Si el acto es bilateral o unilateral recepticio, el error debe, además, ser
reconocible por el destinatario para causar la nulidad”.
Se entiende por error el falso conocimiento de la realidad de las cosas. Es un vicio de la
voluntad que afecta la intención del sujeto, como elemento interno del acto voluntario; de
no haber tenido un falso conocimiento de las cosas, la persona jamás hubiera celebrado el
acto.
Puede recaer sobre algún elemento de hecho, contenido o presupuesto del acto; en tal
caso se tratará de error de hecho. En cambio, el error de derecho es el que recae sobre el
alcance, la existencia o la vigencia de las normas jurídicas.
• Requisitos: Para que el error cause la nulidad del acto debe tratarse de: error esencial;
y ser el móvil determinante de la voluntad de quien ha errado.
Cuando se trata de actos jurídicos bilaterales o unilaterales precipicios, para que el
error cause la nulidad, debe ser reconocible por el destinatario. Se protege, así, la
buena fe y la seguridad en el tráfico, figuras compatibles con el deber de información
que integra la estructura elemental del derecho contemporáneo.
• Clasificación del error de hecho: El error se clasifica en esencial y accidental. El
primero es el que se refiere al elemento del acto que se ha tenido en mira al tiempo
de su celebración. Si, en cambio, recae en circunstancias accesorias o intrascendentes
es inhábil para producir la invalidez del negocio.
Error excusable e inexcusable: Es excusable cuando haya habido razón para errar, y
por ende puede fundar un pedido de nulidad del acto; sin embargo, cuando la
 ignorancia proviene de una negligencia culpable, el error es inexcusable, y quien ha
incurrido en él no puede pretender la nulidad del acto.
• ERROR DE DERECHO: El error de derecho no puede ser invocado para anular los actos,
salvo en los casos que menciona el art. 8 del CCyCN. Si una persona comete un ilícito no
puede eximirse de las consecuencias de los daños. Sin embargo, la ley establece que el
error de derecho sirve de excusa solamente en aquellas circunstancias que
excepcionalmente prescribe; ello ocurre en el caso del heredero aparente o poseedor de
la herencia de buena fe.

DOLO (Art 271): “Acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero,
cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto. La omisión
dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la
reticencia u ocultación”.

El dolo es uno de los vicios clásicos de la voluntad, pues suprime la intención. Tiene distintos
significados, pero aquí se lo estudia como vicio de la voluntad. Consiste fundamentalmente en
realizar una maniobra engañosa o incurrir en una omisión o reticencia que produzca el mismo
efecto.

• Clasificación del dolo:

• Dolo principal, llamado esencial o incidental: Es la clasificación más importante. La

diferencia entre ambos radica en que el primero es el engaño que constituye la causa
determinante del acto, en tanto que el dolo incidental es el engaño que, si bien ha
logrado que la víctima lleve a cabo el acto jurídico en condiciones desventajosas, no ha
sido la causa determinante o fundamental para realizar el negocio jurídico.

• Dolo bueno y dolo malo: Es una clasificación que ha caído en desuso porque el dolo,
por definición, nunca es bueno.

• Dolo directo o indirecto: El dolo directo es el comedio por alguna de las partes del
acto, o por un representante suyo. El indirecto proviene de un tercero.

• Dolo positivo y negativo: el primero se presenta cuando el sujeto emplea una acción
como maniobra engañosa y el segundo, cuando la maniobra consiste en una omisión.
Así, habrá dolo cuando el agente asevera algo que es falso o disimula lo verdadero,
emplea cualquier artificio, astucia o maquinación para lograr la celebración del acto.
La omisión dolosa, en cambio, importa reticencia y ocultación de alguna característica
esencial del acto sin la cual este no se hubiera llevado a cabo.

DOLO ESENCIAL (Art 272): “El dolo es esencial y causa la nulidad del acto si es grave, es
determinante de la voluntad, causa un daño importante y no ha habido dolo por ambas partes”.

• REQUISITOS QUE DEBE REUNIR EL DOLO PARA DAR LUGAR A LA NULIDAD:

 • Debe ser grave: La gravedad del dolo, esto es, la idoneidad del engaño debe ser apreciada
según las características y condiciones de la víctima. Un ardid que no podría llevar a
engaño a una persona sagaz y culta tal vez sea suficiente para inducir a un analfabeto o
una persona de pocas luces a celebrar el negocio.

• Debe ser la causa determinante del acto: El engaño debe estar encaminado a lograr que
otro realice un determinado acto jurídico. El dolo es causa determinante del acto cuando
la maniobra elaborada por el autor afecta el proceso deliberativo interno de la otra
persona y vicia la intención; de no haber sido por esa conducta que le presentó a la
víctima un estado de las cosas falso o irreal, el acto no se hubiera llevado a cabo. Si no
obstante el engaño, la víctima hubiere igualmente celebrado el negocio jurídico, no podrá
reclamarse la nulidad porque el dolo habría sido incidental o irrelevante.

• Que haya provocado un daño importante: Para que pueda acarrear la nulidad del acto, el
CCyCN exige que el daño causado por la acción dolosa sea importante. Vale decir, la
víctima tiene que haber experimentado un perjuicio de cierta magnitud.

• Que no haya dolo de ambas partes: Es una exigencia del principio de buena fe.

• DEMANDA DE NULIDAD: La demanda de nulidad debe dirigirse siempre contra la otra

parte del acto, aun cuando el autor del dolo hubiera sido un tercero. En caso de muerte,
deberá dirigirse contra sus sucesores universales. Cuando el bien —o la cosa— que se
pretende recuperar no se encuentre en poder de la contraparte, sino que fue transmitido
a un tercero, también habrá que citarlo para que la sentencia le resulte oponible, pues de
otro modo no podría alcanzarlo. Por constituir un supuesto de nulidad relativa el acto
viciado por dolo es susceptible de confirmación.

• PRUEBA: La prueba de la acción dolosa que vicia la voluntad puede rendirse por cualquier
medio. Por las características propias que posee aquella, la prueba de presunciones tiene
especial importancia.

• SENTENCIA: La sentencia que comprueba los requisitos del dolo esencial en un caso
concreto declara la nulidad relativa del acto jurídico celebrado con ese vicio.

• PRESCRIPCION DE LA ACCION DE NULIDAD: En tanto se trata de un supuesto de nulidad

relativa, rige en el caso el plazo de prescripción bianual.

DOLO INCIDENTAL (Art 273): “El dolo incidental no es determinante de la voluntad; en

consecuencia, no afecta la validez del acto”.

• REQUISITOS DEL DOLO INCIDENTE: Los requisitos del dolo incidental se definen por
exclusión de aquellos que el art. 272 CCyCN establece para el dolo esencial en orden a
provocar la invalidez del negocio. Por tanto, para que este se configure, las maniobras o la
omisión empleadas no deben haber sido causas determinantes del acto, o bien el daño
que provocaron no debe haber sido de escasa importancia. Tampoco podrá reclamarse la
 nulidad del negocio si existió engaño, ocultamiento o cualquier omisión dolosa por ambas
partes.

• DOLO INCIDENTE Y OBRAR CULPOSO DE LA VICTIMA: Si la víctima obró culposamente, no

obstante, la otra haya incurrido en engaño u ocultación, para fijar la indemnización a cargo
del demandado por los perjuicios causados, el juez habrá de apreciar la influencia causal
tanto de su conducta como la del victimario, y establecerá el monto según la gravedad de
las respectivas conductas. Si el dolo incidental proviene de un tercero, el acto habrá sido
igualmente válido y el tercero tendrá que responder frente a la víctima por los daños
ocasionados.

PRUEBA DEL DOLO: El dolo, se trate de dolo esencial o accidental, configura un hecho ilícito. La
parte que alega haber sido víctima tendrá también que acreditar las maniobras, ocultamientos o
cualquier otra acción con entidad para configurarlo. Rigen los principios generales sobre la carga
de la prueba, la cual puede rendirse por cualquier medio ya que se trata de simples hechos.

SIMULACION (Art 333): “La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un
acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas
que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas
interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten”.

• CLASIFICACION DE LA SIMULACIÓN: En sí misma, la simulación es incolora o neutra, pues

su inclusión en la categoría de lícita o de ilícita dependerá de la intención que tuvieron
quienes la celebraron. La simulación será lícita cuando el motivo determinante se vincula a
un interés justificado y aceptable que no persigue violar la ley ni causar daño a terceros. El
derecho tolera la situación porque forma parte de una zona de reserva o intimidad que
abarca tanto los aspectos personales como extra patrimoniales. Es el caso en que se oculta
una realidad para engañar a un tercero que pide dinero o a un pariente pedigüeño
respecto de quien no se tiene obligación alimentaria.

En cambio, la simulación será ilícita cuando viola la ley o perjudica los derechos de un
tercero. No es necesario en este caso que el perjuicio se hubiere consumado.

FRAUDE (Art 338): “Declaración de inoponibilidad: Todo acreedor puede solicitar la declaración de
inoponibilidad de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos, y de las renuncias
al ejercicio de derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar o evitado empeorar su
estado de fortuna”.

• REQUISITOS

• Que el deudor se halle en estado de insolvencia

• Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes
ya se hallase insolvente.
 • Que el crédito tenga fecha anterior al acto del deudor. Borda señala que este
requisito no es de aplicación al caso de que el acto impugnado haya sido realizado
en previsión de la obligación que nacería más tarde. Por ej., si me propongo matar
a alguien, y antes de consumar el crimen vendo mis bienes y oculto el dinero en
previsión de que será obligado a pagar los daños y perjuicios.

• EFECTOS DE LA ACCIÓN PAULIANA

El acto realizado en fraude de acreedores debe dejarse sin efecto en la medida del perjuicio que se
les ha ocasionado. La revocación no implica una nulidad, sino la ejecución del bien cuya propiedad
se había transferido afectando a los acreedores.

VIOLENCIA COMO VICIO DE LA VOLUNTAD (Art 276): Fuerza e intimidación: “La fuerza irresistible
y las amenazas que generan el temor de sufrir un mal grave e inminente que no se puedan
contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero, causan la nulidad del
acto. La relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la situación del
amenazado y las demás circunstancias del caso”.

LESIÓN (Art 332): “Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando
una de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera
por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se
presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción
de las prestaciones. Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción
debe subsistir en el momento de la demanda. El afectado tiene opción para demandar la nulidad o
un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se debe transformar en
acción de reajuste si éste es ofrecido por el demandado al contestar la demanda. Sólo el lesionado
o sus herederos pueden ejercer la acción”.