LA CONSTITUCION Y LOS DERECHOS HUMANOS:

EVOLUCION Y PERSPECTIVAS

Raúl Borello

I.- INTRODUCCION

Comencemos por aclarar que entendemos por constitución y por derechos

humanos (en adelante DD.HH.).

Para nosotros, la constitución, desde el punto de vista jurídico1 es una norma

positiva -con supremacía sobre el resto del ordenamiento- en la cual se
determinan quienes y como gobiernan, a la vez que se establece un estatuto
de derechos esenciales para los habitantes y las formas de garantizar su
respeto.

En la Constitución Argentina el quien gobierna se estatuye en la Segunda Parte

denominada – precisamente- “Autoridades de la Nación”; los derechos (y los
modos de hacerlos efectivos)– por su lado- se estipulan en la Primera Parte,
llamada “Declaraciones, derechos y garantías”. El cómo se gobierna, aparece
repartido en ambas partes, así por ejemplo, en la primera encontramos que se
debe respetar la forma republicana de gobierno, los recaudos que es preciso
adoptar para intervenir una provincia,, etc… y también en la segunda parte,
como por ejemplo: el procedimiento para dictar una ley, para designar un juez,
etc…

Pero también la constitución es un producto histórico, y una categoría

política. Es decir es el resultado de revoluciones y luchas mediante las cuales
– en el siglo XVIII- la burguesía triunfante le arranca los privilegios a la nobleza
y el clero, dando inicio así a una etapa denominada constitucionalismo,
caracterizada por el reconocimiento (en una norma jurídica superior a las leyes) de los
derechos básicos que los gobernantes no pueden desconocer, y poniendo
límites a las autoridades estatales a la hora de gobernar. La constitución
norteamericana (1776) y la francesa (1789) fueron el puntapié inicial de esta
historia.

Los derechos humanos, –como los ha conceptualizado la Oficina del Alto

Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas 2- son
derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna de
nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico, color,
religión, lengua, o cualquier otra condición. Es decir que todos los seres
humanos por el sólo hecho de pertenecer a la raza humana, tienen estos

1
Nos referimos a la perspectiva normativa, formal (es decir la que interesa a la Ciencia del
Derecho en su factura tradicional y positivista), que se desinteresa por cualquier aproximación
sociológica, valorativa, histórica, ideológica, etc….
2
www.ohchr.com

1
derechos de carácter inalienable (ya que nadie, de ninguna manera, puede quitárselos)
e independientes frente a cualquier factor particular (raza, nacionalidad, religión,
sexo, etc.).

Pero no todos los derechos son derechos humanos. Estos últimos tienen como
peculiaridad la dignidad del hombre. Es decir se trata de derechos esenciales
sin los cuales la existencia deja de ser humana para ser infrahumana. La
vida, la libertad, la integridad física, la educación, el acceso al agua potable, la
atención de las enfermedades, la práctica de un culto de acuerdo a la fe de
cada persona, la debida atención que merecen las personas discapacitadas, la
protección de los ancianos, la no discriminación por razón de género, la
prohibición del trabajo para los niños, el trato humanitario para los inmigrantes
(y sigue así una larga lista de necesidades básicas que todos los países deben garantizar)
subsumen en esta categoría. Como bien lo ha señalado López Calera, todas
las definiciones de DD.HH. revierten a poner de manifiesto exigencias o
facultades del hombre que han de ser respetadas y realizadas y sin las que el
hombre dejaría de ser propiamente hombre siendo negado en lo que le es
más propio e inexcusablemente suyo3.

Ante tal perspectiva, podemos, por ejemplo, preguntarnos: ¿el derecho a la

herencia es un derecho “humano”?. Para nosotros no, pues se trata de un
derecho civil que no hace a la humanización de una persona. Podría bien
existir una legislación que restrinja ese derecho, como se ha propuesto. Pero
claro, dijimos “para nosotros". ¿Y si otros (por ejemplo aquellos defensores del
capitalismo y la economía liberal), sí lo conceptualizan como básico? Entonces:
¿Cuál es el criterio mediante el cual un “derecho” (en este caso un derecho civil)
pasa a estar en la categoría de “derecho humano”? Han sido muchas las
respuestas, que- obviamente-dependerán de las ideas de cada interpelado 4.
Para nosotros- compartiendo aquellas teorías intesubjetivistas (Habermas, por
ejemplo) los DD.HH. son una categoría histórica, que expresan necesidades
socialmente compartidas, a partir del consenso de la sociedad. Queremos decir
con esto que: si lo que ayer no era considerado un “derecho humano”, como el
caso de la esclavitud ( y su aprobación en países entonces “avanzados”, como Francia,
Holanda, Inglaterra, etc….. es un claro ejemplo de lo que estamos diciendo), hoy no se
puede dudar de tamaña indignidad. Viceversa, mañana un derecho que hoy
no consideramos “esencial”, puede categorizarse como “derecho humano”, lo
que dependerá del grado de evolución de cada sociedad.

Quiere decir ello que los derechos humanos son un concepto histórico,
esto es, que su consideración ha de hacerse atendiendo a las coordenadas de
espacio y tiempo, que delimitan unos sistemas sociales, políticos y jurídicos

3
López Calera, Nicolás: “Introducción al estudio del derecho”- Universidad de Granada; 1981,
pag. 145.
4
Nos remitimos al profundo trabajo “La fundamentación de los derechos humanos”, de Antonio
Pérez Luño; Revista de Estudios Políticos- Num. 35. Madrid. Octubre de 1983.

2
con sus correspondientes ideologías legitimadoras 5. Pero – sostiene López
Calera- , a pesar de fundamentaciones tan diversas y de objetivos ideológicos
y políticos tan contradictorios cabe encontrar un cierto denominador común. En
este sentido, la historia de los DD.HH. representa el esfuerzo continuo del
hombre, la lucha incansable de las sociedades a favor de que el poder político
respete efectivamente un mínimo de valores, exigencias o posibilidades
humanas. Claro que –históricamente- no ha habido unanimidad sobre ese
mínimo, pues como veremos en el punto siguiente en cada época ha variado
el catálogo de DD.HH.

II.- LA EVOLUCION DEL ESTADO DE DERECHO Y LOS DD.HH.

Reconociendo – entonces- el carácter histórico (y por lo tanto cambiante) de la

constitución y los DD.HH., analizaremos ese recorrido.

1.- El Estado liberal de derecho: los DD.HH. de la primea generación.

El Estado Liberal viene históricamente a sustituir al Estado Absoluto. Como

fenómeno histórico se mueve a través del tiempo y se transforma; pero también
su trayectoria histórica es distinta en función del espacio. Es decir no hay un
modelo abstracto de Estado Liberal, implantado en cualquier tiempo y lugar,
sino desarrollos del modelo en países concretos, con avatares y
temporalidades distintas. No obstante ello, este tipo de Estado tiene rasgos
comunes: supone la aparición de una clase social emergente, la burguesía, (que
constituirá la base social del Estado Liberal) y cuyo papel relevante motivará una
"apropiación" de los privilegios de la aristocracia para transformarlos en
derechos constitucionales, al tiempo que impulsa la aparición de una serie de
técnicas concretas de organización del poder que hagan posible que la
actuación de éste se ordene a la salvaguarda de tales derechos, como es el
caso del principio de la separación de poderes. Los privilegios frente a la
autoridad real, devenidos ahora en derechos frente al poder, tienen un núcleo
esencial bifronte: lo que la burguesía necesita para desarrollarse como la clase
social emergente que es, es la salvaguarda de la libertad en todas sus facetas
-desde la personal a la de industria y comercio- y del derecho de propiedad -
desde su formulación pura y simple y casi de carácter absoluto hasta la faceta
derivada de la fiscalidad6.

Esta etapa -de la primera oleada de constitucionalización del mundo- incorpora

los DD.HH. de la primea generación (derechos civiles y políticos) que podemos
identificar como los derechos más evidentes y apreciados de la persona y que
son rotundos en su elementalidad 7: así el derecho a la vida, el derecho a la
libertad personal, el derecho de propiedad, el derecho a la libertad ideológica

5
López Calera, N.: op. cit. pag. 146.
6
García Ruiz, José Luis: “Introducción al Derecho Constitucional”; Universidad de Cádiz; 2010.
7
García Ruiz, José Luis: op. cit. pag 67 y ss.

3
 y, en su caso, religiosa, etc. Se trata de derecho en
(libertad de pensamiento)
relación con la persona individualmente considerada:

• el derecho a la vida

• el derecho a la libertad

• el derecho a la seguridad jurídica

• el derecho a no estar sometido a esclavitud o servidumbre

• el derecho a no ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,

inhumanos o degradantes

• el derecho a la privacidad

• el derecho al honor

• el derecho a circular libremente y a elegir su residencia

• el derecho a una nacionalidad

• el derecho a buscar asilo y a disfrutar de él en cualquier país, en caso de

persecución política

• el derecho a casarse y formar una familia

• el derecho a la libertad de pensamiento y de religión/culto

• el derecho a la libertad de opinión y expresión de ideas

• el derecho a la libertad de reunión y de asociación

Se han determinado como características de estos derechos humanos de la

primera generación, las siguientes8:

- Imponen un deber de abstención del Estado (ej: no intervenir afectando la

propiedad privada, no adoptar medidas que impliquen restringir la libertad de prensa).
- Sus titulares son las personas, es decir el titular de un derecho civil (por
ejemplo contratar libremente), es el ser humano individualmente
considerado.
- Son reclamables siempre, sin que sea posible suspenderlos bajo
ninguna circunstancia. Es decir no hay modo de justificar su supresión,
independientemente de la forma de Estado o grado de desarrollo de un
país. Esta característica le diferencia de los derechos económicos
sociales, (como ser la atención de la salud), en tanto no se puede
8
Figueroa, Ana María: “El Estado y los derechos humanos en la Constitución de la Nación
Argentina reformada en 1994”. Cátedras de Derecho Constitucional de las Facultades de
Derecho y de Ciencia Política y RR.II. (U.N.R.)

4
 pretender la misma calidad de servicio en un país desarrollado de un
país en vías de desarrollo.

En la Argentina, el Estado Liberal, a nivel constitucional, nace con la

constitución histórica de 1853, que recoge las ideas de la época, y protege los
derechos individuales, en especial los civiles (Ej: la propiedad es inviolable, nadie
puede ser penado sin juicio previo, todos pueden profesar libremente su culto, etc…).
Todavía no se reconocen expresamente los derechos políticos (votar, ser
elegido, formar partidos políticos), que recién con la sanción de la Ley Saenz Peña
(1912) encuentran su marco legal adecuado, profundizándose en 1947 con la
sanción de la lay de “voto femenino”. Estos derechos se incorporan al texto
constitucional recién en 1994.

2.- El Estado social de derecho: los DD.HH. de la segunda generación.

El Estado liberal, al ser un fenómeno histórico va a ir sufriendo una evolución al

correr del tiempo. Esa evolución afectará y condicionará a muchas de sus
características fundamentales sobre todo a partir del momento que conocemos
como la crisis del Estado Liberal y que es consecuencia de una serie de
factores que, producidos en ámbitos diversos, se van superponiendo unos a
otros hasta conducir a una profunda mutación del sistema.

Por un lado el crecimiento demográfico y la revolución industrial determinarán

importantes cambios sociales que se irán traduciendo en mayores demandas
de la sociedad hacia el Estado. Ello produce el progresivo abandono de la
contemplación del Estado como un simple Estado gendarme, como Estado
mínimo y empezará a demandársele otros servicios y funciones. Dicho de otra
manera, se irá cambiando el criterio de que el Estado debe ser un Estado
abstencionista por otro criterio en que se considera inevitable que el
Estado empiece a intervenir en algunos aspectos de la vida social y
económica para paliar las desigualdades reales e intentar la armonía social. 9
Nace así, el Estado Social de Derecho que promete brindar a todos un nivel
decoroso de vida, intentando resolver ciertas necesidades mínimas, como
salud, vivienda y educación10.

Esta etapa incorpora los DD.HH. de la segunda generación (derechos

económicos, sociales y culturales):

• el derecho a la seguridad social y a obtener la satisfacción de los derechos

económicos, sociales y culturales

• el derecho al trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias

• derecho a una jornada limitada de trabajo

9
García Ruiz, José Luis: op. cit. pag 74 y ss.
10
Sagues, Néstor: “Elementos de derecho constitucional”- Tomo 1- Ed. Astrea- Bs. As. 1993,
pag. 15.

5
• el derecho a una retribución justa e igual remuneración por igual tarea

• el derecho al descanso y vacaciones paga

• el derecho a formar sindicatos para la defensa de sus intereses

• el derecho a la concertación de convenios colectivos de trabajo

• el derecho a huelga

• el derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure a ella y a su familia la

salud, alimentación, vestido, vivienda, asistencia médica y los servicios sociales
necesarios

• el derecho a la salud física y mental; durante la maternidad y la infancia toda

persona tiene derecho a cuidados y asistencia especiales

• el derecho a la educación

Se han determinado como características de estos derechos humanos de la

segunda generación, las siguientes11:

- Imponen un deber de intervención del Estado, es decir de efectuar una

prestación positiva (ej: asegurar una jubilación digna).
- Estos derechos no son “personales”, sino colectivos, pues benefician a
muchos sujetos, a la comunidad (ej: la atención gratuita de la salud).
- No son reclamables en forma inmediata y directa, pues dependerá del
grado de desarrollo de un Estado en particular. Ej: no se puede exigir
que Zaire tenga el mismo nivel de atención sanitaria de Bélgica (país
que se hizo rico- precisamente- por explotar durante un siglo al Congo
“Belga”). Pero si se le exige a Zaire las prestaciones elementales, como
ser las vacunaciones a los niños, etc….

En la Argentina, la primera experiencia del Estado Social a nivel constitucional,

se da en 1949, con la sanción de la denominada “constitución justicialista”
sancionada durante la primera presidencia de Juan Domingo Perón, que
incorporó los derechos de los trabajadores, la niñez, la familia, la
ancianidad y la función social de la propiedad, entre otras conquistas. La
dictadura cívico militar (autoproclamada “Revolución Libertadora”), la deroga luego del
golpe de 1955. Este mismo gobierno de facto, convoca a a elecciones de
convencionales constituyentes (con el partido justicialista prohibido) y en 1957 se
reforma la constitución reformando tan solo dos artículos que también
incorporan los derechos del trabajador, los gremios, y los beneficios de la
seguridad social (art. 14 bis).

11
Figueroa, Ana María: op. cit.

6
3.- El Estado democrático de derecho: los DD.HH. de la tercera
generación.

En su obra: “Estado de derecho y sociedad democrática”12, Elías Díaz, sostiene

que el Estado social de derecho no transformó la estructura capitalista, en tanto
el poder económico continúa siendo el privilegio de una clase y lo transmite por
vía hereditaria de forma análoga a como se transmitía el poder político en el
Antiguo Régimen. Para el profesor español se impone la democratización
económico- social, en una propuesta que él denomina Estado Democrático de
Derecho. Así – sostiene- socialismo y democracia vienen en nuestro tiempo a
coincidir y a institucionalizarse conjuntamente, superando el neocapitalismo
propio del Estado social de derecho.

Claro que en Argentina este paso no se ha dado, a pesar de algunos intentos

en el período 1983- 1990 y a partir del año 2003. Distintas causas impidieron
esa evolución, entre otras las fuerzas económicas interesadas siempre en
frenar esos procesos, pero también la propia inoperancia (y excesivo apego a los
propios beneficios) de las clases dirigentes y el consecuente desencanto de la
sociedad por lo político.

Daniel García Delgado13 sostiene que en nuestro país el Estado social o de

bienestar creado a partir de la década de 1940, se quiebra a partir de 1976 de
manera trágica, y se instaura consensualmente en los año 90, dando así lugar
al denominado Estado post - social. A la destrucción del aparato productivo,
le sigue su lógica consecuencia: la exclusión y fragmentación social, en donde
lo “individual” le gana a lo “colectivo”, el “mercado” a la “regulación estatal”, y el
“consumidor” desplaza al “trabajador” y sus organizaciones. Desapareció así, -
señala García Delgado - el rol del Estado como motor del desarrollo e
integrador social.

Así y todo, es en esta época, cuando se logran insertar a nivel constitucional

algunos de los derechos humanos de la tercera generación, en la reforma
producida en 1994.

Algunos de estos derechos, a veces aceptados en esta categoría en razón de

la época histórica en que se consagran, son los siguientes:

• el derecho a la autodeterminación o libre determinación de los pueblos

• el derecho al desarrollo humano

• el derecho a la paz

• el derecho a un medio ambiente sano

12
Díaz, Elías: “Estado de derecho y sociedad democrática”, Ed. Taurus, Madrid, 1986, pag.
111.
13
García Delgado, Daniel: “Estado y sociedad: la nueva relación a partir del cambio
estructural”- FLACSO- 2000.

7
• el derecho de protección del patrimonio común de la humanidad

• el derecho de los/as consumidores/as y usuarios/as

Se han determinado como características de estos derechos humanos de la

tercera generación, las siguientes14:

- En oposición a las dos generaciones anteriores, (que se reclaman ante el

Estado, pues es quien debe asegurar su cumplimiento), también se lo hace ante
la comunidad internacional. (Ej: el cese de prácticas neo- colonialistas, como la
ilegitima pretensión de Gran Bretaña respecto a las Islas Malvinas)).
- Consecuentemente con ello, para que se cumplan, no solo basta con
una “abstención” o un “deber hacer” del Estado, sino que requieren
ambas, pero además no solo el Estado, sino también de toda la
comunidad internacional.
- Sus titulares de estos derechos son “todos”, pues son auténticamente
colectivos y hasta los propios Estados pueden reclamarlos, inclusos
grupos sociales, como las O.N.G. (como el caso de la defensa del medio
ambiente).

III- EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 15

Sostiene Bidart Campos que el “derecho internacional de los derechos

humanos” hizo su presencia a partir que el derecho internacional público
14
Figueroa, Ana María: op. cit.
15
El tema de la “universalidad de los derechos humanos”, desde una fundamentación
teórica no es fácil de sortear, pues sus facetas son por demás de complejas. Una simple
pregunta nos deriva a un callejón de salida dificultosa: ¿Cómo es posible aceptar una idea de
“unidad” de la condición humana en todo tiempo y espacio (pretensión iusnaturalista) sin que
ese carácter “universalista” no se convierta en un imperialismo cultural? ¿Cómo congeniar la
idea de un humanismo cosmopolita, sin caer en la creencia de una “monocultura” que posibilite
“exportar” modelos de convivencia (ej: de la Europa occidental y cristiana hacia otras
sociedades y culturas diversas?. Como bien ha señalado Levy Strauss, ninguna fracción de la
humanidad dispone de fórmulas aplicables al conjunto y que una humanidad confundida en un
género de vida único es inconcebible porque sería una humanidad cosificada.
Pero también hemos de preguntarnos si debemos renunciar a la ilusión de un respeto universal
de los derechos esenciales. La prohibición que en estos días se advierte -en algunos países-
de que las mujeres accedan a la educación (Afganistan); el “ajusticiamiento” (por sus propias
familias) de adolescentes en la India por pretender contraer matrimonio con un joven de otra
casta; o la circuncisión femenina de niñas en muchas zonas de África, son un claro ejemplo de
esas inquietudes de contornos trágicos. Es decir que – en esta lucha- tampoco podemos
prescindir de una idea de de universalidad humanista sobre los fines morales del hombre. Una
propuesta razonable a estas cuestiones la encontramos – según nuestra posición- en el ya
citada trabajo de Gregorio Peces - Barba Martínez “La universalidad de los derechos
humanos” (http://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/10645/1/doxa15-16_30.pdf) que intenta
conciliar la idea de “universalidad” (de inocultable base jusnaturalista), con las teorías que
sostienen la idea de “historicidad” del derecho, y el entendimiento que una cosa son las
“pretensiones morales” (“exigencias éticas” en palabras de Elias Díaz) y otra el “derecho
positivo”. Aún a nivel mundial, los derechos no lo serán plenamente hasta que se incorporen al
ordenamiento positivo. De allí la importancia que ese “cosmopolitismo” sea jurídico
(convenciones, tratados), aún sin un monopolio efectivo de la fuerza legítima.

8
incluyó en su campo la cuestión de los derechos y libertades fundamentales del
hombre. Esta tendencia se hizo evidente desde la Carta de las Naciones
Unidas16, cuando el derecho internacional público ya puso en la órbita del
bien común internacional la protección- también internacional- de los
derechos del hombre y comenzó a darles cobertura a través de tratados,
convenciones, pactos y organizaciones que han alcanzado, a veces, a
ascender a nivel de jurisdicciones supraestatales para los Estados que se
hacen parte de ellas17.

En la Argentina, la reforma constitucional de 1994 supuso – afirma Bidart

Campos- la “asunción constitucional del derecho internacional de los derechos
humanos”. Ello se consiguió atribuyendo jerarquía constitucional a diversos
instrumentos internacionales18.

Si bien la supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes

nacionales se sostuvo por primera vez en nuestro país en 1992 (en el fallo
“Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo”) , fue mediante la reforma de 1994 que
se institucionalizó la superioridad del derecho internacional de los derechos
humanos, por sobre la legislación, al otorgar “jerarquía constitucional” a
diversos tratados de DD.HH. “enumerados” y dejando prevista la futura
incorporación de otros tratados o convenciones sobre la misma temática
(Artículo 75º inc. 22, segundo y tercer párrafo) . Para mayor profundización de esta
temática, nos remitimos a nuestro trabajo “Sobre la supremacía
constitucional”19.

Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha sostenido en varias

sentencias esa primacía del “derecho internacional de los derechos humanos”
por sobre el derecho interno (en casos como “Giroldi”20), fue el caso “Simón”21 el
más emblemático y profundo en la materia, al punto que cada uno de los
ministros del Máximo Tribunal fundó en forma individual su voto.

Veamos el caso22: José Poblete – persona discapacitada- , creo, en 1972, el

“Frente de Lisiados Peronistas”. Había llegado desde Chile en 1970 para
rehabilitarse en nuestro país de un accidente ferroviario – ocurrido en Santiago-
16
La Carta de las Naciones Unidas se firmó el 26 de junio de 1945 en San Francisco, al terminar la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional, y entró en vigor el 24 de
octubre del mismo año.
17
Bidart Camos, Germán: “Tratado elemental de derecho constitucional argentino”- Tomo III-
Ed. Ediar-, Bs. As, 1991, pag. 111.
18
Bidart Camos, Germán: “Tratado elemental de derecho constitucional argentino”- Tomo VI-
Ed. Ediar-, Bs. As, 1997, pag. 547.
19
Borello, Raúl: “Sobre la supremacía constitucional”; en
www.fcpolit.unr.edu.ar/derechoconstitucional
20
Este caso se analiza en nuestro trabajo: “Jerarquía constitucional de los Tratados de
Derechos Humanos: los casos “Giroldi”, “Priebke” y “Mendez Valle”; en
www.fcpolit.unr.edu.ar/derechoconstitucional
21
Causa S. 1767. XXXVIII. "Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc.
-causa N° 17.768-", del 14 de junio de 2005.
22
Extraído de “Clarín”, edición impresa, del 15 de junio de 2005, pag. 9.

9
que destrozó sus piernas. Tenía 23 años y militaba en grupos cristianos.
Gracias a su lucha se sancionó una ley (aún vigente) mediante la cual el Estado
debe garantizar – en sus empleos- un cupo de 5% para personas
discapacitadas. Paralelamente trabajaba en la fábrica Alpagatas, donde
conoció s su mujer, Gertrudis. En 1978, un “grupo de tareas” secuestro a José,
Gertrudis y a la pequeña hija de ambos. Los vieron pasar – a toda la familia-
por el centro clandestino “El Olimpo” en 1979. A él lo llevaban en su silla de
ruedas. Dos días después, la silla apareció sola, como señal clara de su
desaparición. Tampoco se supo más nada de su compañera Gertrudis. Los
genocidas le secuestraron su hija y – como se acostumbraba en la época- se la
dieron a un Coronel de familia “decente”. Gracias a la labor de las Abuelas de
Plaza Mayo, la ahora adolescente pudo conocer su verdeara identidad, recién
20 años después. Fue esta joven quien emprendió la lucha contra aquellos
integrantes del “grupo de tareas”: Julio Simón (alias “El turco”) y “Colores” del
Cerro. De allí el nombre del fallo: “Simon”.

En 1984 el gobierno constitucional de Raúl Alfonsin crea la Comisión Nacional

sobre Personas Desparecidas (CONADEP) con la finalidad de escalecer e
investigar el destino de miles de desparecidos. Seguidamente comenzaron los
juicios a los responsables de esos crímenes. Pero la “corporación militar”
todavía era sólida y –resistiendo ser “investigados” - protagonizaron varios
conatos y alzamientos: rebelión de Semana Santa (1987), alzamiento de Monte
Caseros (1988) y rebelión de Villa Martelli (1988).

Esa “coacción” obligo al Gobierno (recordemos que la democracia reinstaurada todavía

era débil) a sancionar las leyes 23.492, de Punto Final y 23.521 de Obediencia
Debida23.

Pero diez años después las cosas habían cambiado. La democracia se

fortaleció y el ejército (en parte a las políticas anti-estatales del Gobierno de Menem) ya
no era un importante factor de poder. Así entones, la posibilidad de juzgar a los
represores, se convirtió en una realidad. Es por eso que el Congreso-
emitiendo una ley- anuló las leyes 23.492, de Punto Final y 23.521 de
Obediencia Debida.

Se llega así al caso “Simón”, que también invalida las leyes 23.492, de Punto
Final y 23.521 de Obediencia Debida. A partir de esta sentencia, centenares de
miliares que habían participado activamente en crímenes, torturas y otras
vejaciones a los derechos más elementales, comenzaron a ser procesados y
condenados.

23
La primera de ellas limita el plazo para la presentación de denuncias por la represión. La
segunda “acota” la responsabilidad de los crímenes solo a los miembros de las Juntas Militares.
Es decir que con estas leyes, la mayoría de quienes habían participado en actos de crímenes, y
violaciones a los DD.HH. quedaban impunes.

10
Seguidamente reseñaremos- brevemente- esta sentencia, en la cual la Corte
declaró la nulidad de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final que – como
dijéramos- habían impedido la prosecución de crímenes cometidos en la
dictadura militar de 1976-83, permitiendo en consecuencia la prosecución de
las causas penales que estaban paralizadas desde la década del ochenta.

En la sentencia, la Corte sostuvo: "a fin de dar cumplimiento a los tratados

internacionales en materia de derechos humanos, la supresión de las leyes
de punto final y de obediencia debida resulta impostergable y ha de
producirse de tal forma que no pueda derivarse de ellas obstáculo
normativo alguno para la persecución de hechos como los que constituyen
el objeto de la presente causa. Esto significa que quienes resultaron
beneficiarios de tales leyes no pueden invocar ni la prohibición de retroactividad
de la ley penal más grave ni la cosa juzgada" (del voto del Dr. Petracchi, que se basa
en la doctrina de la Corte Interamericana en el caso “Barrios Altos”).

“Los miembros de las fuerzas armadas están moralmente obligados a oponerse

a las órdenes que prescriben cumplir crímenes contra el derecho de gentes y
sus principios universales. Los militares son plenamente responsables de
los actos que realizan violando los derechos de las personas y de los
pueblos o las normas del derecho internacional humanitario. Estos actos
no se pueden justificar con el motivo de la obediencia a órdenes
superiores" (Pontificio Consejo Justicia y Paz, Compendio de la Doctrina
Social de la Iglesia, Conferencia Episcopal Argentina, 2005, N° 503)” (del voto del
Dr. Boggiano).

“Al momento de sancionar las leyes de Obediencia Debida y Punto Final existía
un doble orden de prohibiciones de alto contenido institucional que rechazaba
toda idea de impunidad respecto de los Estados Nacionales. Por un lado, un
sistema internacional imperativo que era reconocido por todas las naciones
civilizadas y, por otra parte, un sistema internacional de protección de los
derechos humanos constituido, en el caso, por la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (aprobada el 1° de marzo de 1984 por ley 23.054 poco
tiempo antes de la sanción de las leyes cuestionadas) y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos" (del voto del Dr. Maqueda).

El voto de la Dra. Highton tiene un interés extra. En efecto, afronta una

pregunta que muchas personas se hacen: ¿acaso los delitos cometidos por los
guerrilleros no son también delitos de lesa humanidad? La pregunta no es
baladí y no debemos subestimar a quienes hacen estos interrogantes,
tildándolos de fascistas, o procesistas. En 1976 el grupo guerrillero
Montoneros colocó un artefacto explosivo en la Superintendencia de la Policía
Federal. Era el momento del almuerzo, se derrumbó el techo y murieron 28
personas ¿no es acaso un crimen atroz y repudiable? Claro que sí, nadie
puede defender semejante crueldad. Pero Highton responde a este

11
interrogante. Y dice entonces que “la única posibilidad de extender la
imputación de delitos de lesa humanidad a personas que no son agentes
estatales es que ellas pertenezcan a un grupo que ejerce el dominio sobre
un cierto territorio con poder suficiente para aplicar un programa,
análogo al gubernamental, que supone la ejecución de las acciones
criminales (Bassiouni, Cherif M., Crimes Against Humanity in International Criminal Law,
Kluwer Law International, La Haya, 1999, Capítulo 6, especialmente pp. 243/246 y 275) ”.

Es decir debe tratarse de grupos que tienen similar poder de coacción y

fuerza24, y la capacidad cierta de aplicarlos, como si del mismo Estado de
tratase. Entones, por más deleznables que nos parezcan los crímenes
cometidos por guerrilleros como Montoneros o E.R.P., no subsumen en esa
definición. Por ahora.

IV.- HACIA LA JURISDICCION25 UNIVERSAL EN MATERIA DE

DERECHOS HUMANOS

La posibilidad que los delitos de lesa humanidad26 no queden impunes tiene

dos vertientes: una, en virtud de la existencia de Tribunales Internacionales
para su juzgamiento; y la otra, porque cualquier juez, de cualquier país, pueda
someter a juicio a tales delincuentes. Veamos ambos supuestos.

1 . La Corte Penal Internacional (también denominada Tribunal Penal Internacional)

es el tribunal de justicia internacional permanente cuya misión es juzgar a los
acusados de cometer crímenes de genocidio, de guerra, de agresión y de lesa
humanidad. Tiene su sede en la ciudad de La Haya, en los Países Bajos. Más

24
En “Argentinos”- Tomo II (Ediciones B, 2003, pag. 355) Jorge Lanata nos dice: “Tanto
Anderson, como Rouquié o Gillespie, entre otros, coinciden en señalar que la guerrilla nunca
fue una amenaza contra el ejército (…) En las peores exageraciones, el propio ejército llegó a
hablar de 600 combatientes, lo que de todos modos significaba un número mucho menor,
probablemente armado, con apoyo popular cada vez más marginal”.
25
Jurisdicción: del latin “juris dictio”, es decir la potestad de “decir” el derecho, de aplicarlo, de
dictar sentencias.
26
. «Leso» significa agraviado, lastimado, ofendido: de allí que crimen de lesa humanidad
aluda a un crimen que, por su aberrante naturaleza, ofende, agravia, injuria a la humanidad en
su conjunto. La definición de crimen contra la humanidad o crimen de lesa humanidad recogida
en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional comprende las conductas tipificadas
como asesinato, exterminio, deportación o desplazamiento forzoso, tortura, violación,
prostitución forzada, esterilización forzada y encarcelación o persecución por motivos políticos,
religiosos, ideológicos, raciales, étnicos, de orientación sexual u otros definidos expresamente,
desaparición forzada, secuestro o cualquier acto inhumano que cause graves sufrimientos o
atente contra la salud mental o física de quien los sufre, siempre que dichas conductas se
cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con
conocimiento de dicho ataque.

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allá de sus antecedentes27, su acta fundacional fue suscrita en 1998 28,
convirtiéndose así en el primer organismo judicial internacional de carácter
permanente encargado de perseguir y condenar los más graves crímenes,
cometidos por individuos, en contra del Derecho Internacional. Los crímenes en
que puede intervenir esta Corte se encuentran limitados a los señalados en el
artículo 5 del Estatuto de Roma, que son: el genocidio (art. 6); los crímenes de
lesa humanidad (art. 7);y los crímenes de guerra (art. 8).

La investigación de los hechos que fueran constitutivos de delitos se puede

iniciar por tres formas (art. 13): por remisión de un Estado Parte a la Corte de
una situación particular; por solicitud del Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas y de oficio por el Fiscal de la Corte.

Los crímenes procesados por la CPI son crímenes de jurisdicción universal.

Conforme al estatuto, la CPI puede asumir la jurisdicción nacional de un país
para juzgar crímenes. Los Estados Unidos de Norteamérica se han opuesto a
esto29.

2.- Los jueces de un país pueden investigar crímenes de lesa humanidad

de otros países

El juez español Baltasar Garzón Real abrió la posibilidad de que se levantaran

en España cargos de genocidio contra funcionarios argentinos por la
desaparición de ciudadanos españoles durante la dictadura argentina de 1976-
1983. En ese marco, el 19 de abril de 2005, la Audiencia Nacional condenó al
represor Adolfo Scilingo a 640 años de prisión. También Garzón promovió una
orden de arresto contra el ex dictador chileno Augusto Pinochet por la muerte y
tortura de ciudadanos españoles durante su mandato, y por crímenes contra la
Humanidad, basándose en el informe de la Comisión chilena de la verdad
(1990-1991).

Este es un claro ejemplo de justicia universal. Es decir la posibilidad que los

crímenes aberrantes no queden impunes por las falta de acción en los
países donde se cometieron.

27
Tales antecedentes son: la creación – por parte de Naciones Unidas- en 1993 de los
Tribunales "ad hoc" para juzgar las violaciones graves al derecho internacional humanitario en
la ex Yugoslavia y el creado en 1994, para juzgar a los responsables de genocidio y otras
violaciones del Derecho Internacional Humanitario en Ruanda.
28
En la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas celebrada en
Roma en julio de 1998, se adoptó el estatuto (denominado “Estatuto de Roma”) mediante el
cual se crea una la Corte Penal Internacional con personalidad jurídica internacional
autónoma, de carácter permanente, independiente y vinculada con el sistema de las Naciones
Unidas.
29
El gobierno estadounidense a menudo viola la soberanía de otros países con el argumento
de que están ocurriendo violaciones a los derechos humanos en los mismos. A su vez, con
frecuencia apoya los procesamientos de líderes de otros países acusados de cometer crímenes
de guerra. EE. UU. Siempre ha intentado “inmunizar” el procesamiento por crímenes de guerra
a ciudadanos estadounidenses. Así por ejemplo, el ex - presidente George W. Bush rechazó
firmar cualquier tratado relacionado al tema, como por ejemplo el Estatuto de Roma.

13
También Baltazar Garzón intentó investigar los múltiples y masivos crímenes
de lesa humanidad cometidos durante la dictadura franquista, cuando muchas
víctimas del franquismo se comenzaron a preguntar ¿Por qué se investigan
desde España los crímenes de la dictadura Argentina y no los del
franquismo?30 Al ser luego suspendido en sus funciones, esas investigaciones
quedaron truncas. Se originó así una “megacausa” en la Argentina
denominada: “Querella argentina 4591/10”, iniciada el 14 de abril de 2010 y en
la cual familiares y víctimas de aquellos crímenes han ido interponiendo sus
demandas en base al los principios constitucionales de la justicia universal.

La propia Constitución Argentina abrió esa posibilidad, al tener legitimidad para

hacerlo porque ha incorporado el principio de la justicia universal. En efecto,
su artículo 118º (perteneciente al texto histórico, es decir de 1853), estipula: “Todos los
juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación
concedido a la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se
establezca en la República esta institución. La actuación de estos juicios se
hará en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando
éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de
gentes31, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de
seguirse el juicio”.

Como bien ha señalado Eduardo Pablo Jiménez 32, la Constitución Nacional

no define aquí tipo penal alguno ni tipifica delitos. Pese a ello, la norma es de
suma trascendencia, ya que sienta posición, admitiendo la existencia de figuras
criminales con aptitud de lesionar a “todos los Estados”. Así, la regla impuesta
por nuestro sistema constitucional para el juzgamiento de delitos comunes es la
territorialidad, y la excepción, que se aplica para el caso de imputación de
delitos de lesa humanidad, o, en términos de la Constitución Nacional,
“contra el derecho de gentes”, es la posibilidad de la extraterritorialidad
de su juzgamiento33.

En tales supuestos, la Nación Argentina se arroga la potestad de juzgar en el

territorio nacional, a quien hubiese cometido delito contra el derecho de gentes

30
En 2008, cuando el juez se declaró competente para investigar tales hechos, informó que
existen 114 mil desapariciones forzadas y 30 mil niños secuestrados y posiblemente
apropiados, solo entre 1936 y 1952. (Página/12 – 26.03.12- Ed. Impresa, pag. 7.-)
31
El Derecho de Gentes fue una concepción de los romanos, para definir aquel derecho que
pertenecía “a todos los pueblos”. Esta idea de “normas jurídicas comunes a todos los pueblos”,
en realidad fue un invento romano para establecer regulaciones jurídicas con quienes no eran
ciudadanos romanos.
32
En “Verdad, justicia y derechos humanos” (www.profesorjimenez.com.ar)
33
Como bien señala Jiménez, esta excepción (es decir la “extraterritorialidad) no es para
“delitos comunes”. En efecto, Los delitos prohibidos por el derecho internacional generan
competencia extraterritorial si satisfacen al menos los dos siguientes criterios: 1. Deben ser
contrarios a una norma imperativa del Derecho Internacional; 2. Deben ser tan serios y en tal
escala que puedan ser considerados como un ataque al orden legal internacional (los delitos
aislados, aún graves, no satisfacen éste criterio).

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fuera de sus límites territoriales. Como contrapartida – sostuvo Bidart Campos-
el derecho argentino debe asumirse que si el delito contra el derecho de gentes
se perpetuó en nuestro territorio nacional, también ha de admitirse que pueda
existir jurisdicción a favor de un tribunal extranjero, siempre que en el mismo se
guarden las garantías mínimas que hacen al debido proceso y defensa en juicio
del imputado.

Rosario, 11 de junio de 2014.-

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