SOBRE LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

Raúl Borello

El concepto de “supremacía constitucional” nos indica que “todas

las normas jurídicas emitidas en un Estado, deben ser
compatibles y coherentes con la Constitución”. Así, la norma
constitucional se sitúa en la cúspide del ordenamiento jurídico,
indicando como y quienes dictan las normas legales (por ejemplo
estipulando los órganos que han de intervenir para sancionar una ley) , y –en
ocasiones- estableciendo límites en cuanto al contenido de las
mismas, es decir “lo que no pueden ordenar” (Ej: evitando – bajo pena de
invalidez – que una ley fulmine la libertad de prensa, o efectúe discriminaciones
por cuestiones de raza, o que viole el principio de debido proceso, etc…).

Pocos conceptos son tan reveladores del origen histórico y contenido

ideológico del derecho, como el de “supremacía constitucional”. Una
mirada desde de la teoría política o la filosofía del derecho, nos
permitirá afirmar que resultó ser un concepto clave en la
transmutación de la ideología iusnaturalista a las perspectivas del
positivismo jurídico, en el sentido que ambas posiciones (que
comúnmente aparecen “enfrentadas”), son en realidad, un “continuismo”
de las mismas ideas (de la burguesía triunfante en el siglo 18), con un
cambio de ropaje.

A la luz de esta afirmación, estudiaremos – en primer lugar- el

concepto de “supremacía constitucional” como idea política, para
posteriormente – y “separada” la ciencia jurídica de la política, es decir
“depurada” aquella de toda concepción histórico- político, tal la pretensión de
entrar
Kelsen en su famosa Introducción a la “Teoría Pura del Derecho” de 1934-
a analizar cómo la “supremacía constitucional” se inscribe en el
texto normativo de la Constitución Argentina.

I.- LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL COMO IDEOLOGIA

La idea a la “supremacía constitucional” – desde su irrupción a fines

del siglo 18- ha sido tan vital para la organización institucional (y –
claro está- para la distribución del poder) de los estados burgueses nacientes,
que prontamente se convirtió en un tema central e insoslayable

1
tanto en la Teoría Política, como la Teoría Constitucional y el
Derecho Constitucional1.

Lo cierto es que- como adelantamos, interesa ahondar en la génesis

histórica del concepto, que a la postre nos viene a revelar –como
pocos- la peculiar ingeniería del positivismo jurídico, para convertir
en “abstracto” y “científico”, aquella ideología de organización del
poder propia del iusnaturalismo racional (en especial, Locke, y
Montesquieu).

En este sentido, la noción de Supremacía Constitucional, bien puede

ser abordada desde una perspectiva que la sitúe como producto
histórico, como resultado de una exigencia ideológica también
históricamente situada, y con ello reflexionar sobre el sentido de
ciertas argumentaciones jurídicas (jusnaturalismo y positivismo), que a
partir de esta tematización – y como dijéramos- aparecen no ya como
teorías contrapuestas sino como una continuidad imprescindible.

Pero si bien las teorías de Loche y Montesquieu fueron vitales para

abonar la idea de una supremacía constitucional (y con ella, la división
de poderes), en realidad es a partir del pensamiento rousseoniano,
donde estriba el verdadero andamiaje de esta arquitectura. En
efecto, la noción de supremacía constitucional, reposa – ante todo-
1
Advertimos que muchos estudiosos intentan diferenciar entre “Derecho Constitucional”, y
“Teoría Constitucional”. El primero es presentado como una materia que aborda
“constituciones concretas” (Ej: derecho constitucional argentino, mexicano, etc..) La Teoría
Constitucional, en cambio, tiene presunción de universalidad, y elabora un conjunto de
principios aplicables a cualquier Estado Nación. Es decir, entonces, que la Teoría
Constitucional no versa sobre el análisis y evaluación de la Ley Suprema de un Estado
concreto, pues su tema es de sentido y alcance general, sentando los principios necesarios
para poder interpretar todas las constituciones. En tal sentido, es común considerar que
bajo la órbita de la “Teoría Constitucional”, se analizan conceptos básicos, generales y
basales, que – de algún modo- no podrán ser soslayados por los derechos constitucionales
de cada país: poder constituyente, supremacía de la Constitución, control constitucional,
división de poderes, etc…..( José Luis Cea Egaña . Revista de Derecho, Vol. III N° 1-2,
diciembre 1992, pp. 79-96 y Arteaga Nava , Elisur “Temas de Teoría Constitucional” (en
www.azc.unam.max/ publicaciones).Para nosotros es muy difícil distinguir ambas materia.
Basta con revisar cualquier tratado de Derecho Constitucional para advertir que -en un gran
porcentaje- se desarrollan aquellos conceptos “generales”, para – luego- entrar a considerar
el cómo ése principio es captado por la Constitución Argentina (Ej: poder constituyente
originario y derivado; división de poderes, etc..). A la inversa, es raro encontrar trabajos de
“Teoría Constitucional”, que eviten referencias a constituciones “concretas”.

2
en el poder constituyente. Así entendida la Constitución como
"fundante", y como expresión soberana del pueblo (aquí asoma
Rousseau), el sistema jurídico pasa a ser concebido como un
orden jerárquico, escalonado, en el sentido que la
Constitución fija de antemano no sólo quienes dictarán actos
dotados de validez, sino además -y principalmente- fijará el
contenido futuro de las normas legales que se promulguen, sea
por que manda a dictar normas de tal ó cual contenido, o por que
prohíbe que se emitan otras respecto de materias precisas (como ser
vedar al Gobierno la facultad de dictar leyes que restrinjan la libertad de
imprenta).

Pero el derecho constitucional parte del supuesto - para consagrar la

juridicidad del sistema-, que la misma Constitución, y las leyes que
de ella deriven, no pueden tener cualquier contenido. Es decir, no
basta con que el Estado tenga una Constitución en el vértice de su
sistema jurídico, sino que deben satisfacerse ciertas exigencias. Ese
es el sentido expresado por el art. 16 de la declaración francesa de
los derechos del hombre cuando dice que : "una sociedad en la que
la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de
poderes está determinada, no tiene una Constitución."

Se advierte, entonces, que los conceptos aquí abordados (poder

constituyente, supremacía constitucional, división de poderes) están lejos de
situarse en la pretensión neutralista y la prescindencia axiológica
que generalmente ostenta la Ciencia Jurídica (en este caso la Ciencia del
Derecho Constitucional). Por el contrario, se involucran, y hasta se
confunden con un movimiento político determinado, y
atestiguan una ideología bien precisa . Se trata del
jusnaturalismo racionalista del siglo XVIII, que expresaran los
citados teóricos contractualistas, como Locke (la idea de "limitar" los
poderes, y "garantizar" los derechos y libertades fundamentales) , o Rousseau (la
tesis de la "soberanía popular" y la "voluntad de la mayoría "). La noción de
poder constituyente (y su diferenciación del "poder constituido", diferenciación
esta que resulta primordial en el Estado moderno) deriva y se confunde, así,
con el "contrato social" que supone un estado de naturaleza anterior,
de modo que la Constitución nace como un instrumento para cuidar y
asegurar esos derechos.

3
Lo que constituyó un hecho nuevo y original, en la revoluciones
liberales del siglo XVIII, entonces, no ha sido la "democracia", que
asomó constantemente a lo largo de la historia, o la "república", que
como modo de gobierno tiene antecedentes en épocas anteriores y se
presentó bajo diversos aspectos, sino el constitucionalismo,
concebido como una armadura para cristalizar el triunfo de
esas revoluciones.

Constitución, Supremacía Constitucional, Estado de Derecho,

implican siempre - y esa es su finalidad primordial- una preeminencia
de la legalidad. Así, consumadas la revoluciones liberales, llevadas a
cabo bajo el signo de la legitimidad , (es decir de los derechos naturales
proclamados por sobre de la legalidad del "ancien regime"), se impone un
derecho positivo (que garantiza esos derechos naturales), y a partir de allí
lo prioritario será la implantación y la defensa de esa
legalidad.

"En Europa, tras la Revolución Francesa y gracias a ella -escribe

Díaz-2 ese jusnaturalismo racionalista de la burguesía va a encontrar
al fin su posibilidad efectiva de realización, controlando el poder
político por dicha clase social, transformándose así en Derecho
positivo. Sin embargo, realizado el "ideal" -concebido en lo
fundamental como sistema cerrado de deducciones racionales
obtenidas y establecidas de una vez para siempre- , el "ideal", puede
decirse, desaparece: el Derecho natural se transforma en
Derecho positivo."

Vale decir que la racionalidad del jusnaturalismo, supuestamente

realizada y continuada en la nueva legalidad revolucionaria
(Inglaterra, 1689; Estados Unidos, 1776; Francia, 1789), se concreta
enseguida como legalidad de carácter burgués y liberal, en virtud
de la consagración jurídica formal de aquellos valores. Se
consagra, así, una ideología cohesionante, para hacer funcional una
determinada forma de organización del poder social. En esa idea,
radica la funcionalidad del control social global y la eficacia de los
sistemas jurídicos en general3.

2
Díaz, Elias: "Sociología y Filosofía del Derecho" - Ed. Taurus- Madrid - 1984, pag. 274.-
3
Entelman, Ricardo: “Discurso normativo y organización del poder”; mimeo; 1985.-

4
Esto, en definitiva, fué lo que posibilitó el auge de los modelos
positivistas en el siglo posterior. "Se aceptó como legítima a la
legalidad -expresa E. Díaz 4 - justamente porque en el fondo, y junto
a la defensa de ciertos concretos intereses, se piensa que en ella está
todavía contenida una cierta y determinada legitimidad, la propia
(libertad, seguridad, propiedad) de esa clase burguesa en incontenible
ascenso".

De esta suerte, el positivismo formalista del siglo XX (tales los casos de

Kelsen, y en alguna medida Hart), ha centrado sus teorizaciones alrededor
del constitucionalismo, presentándolo no como hecho histórico, sino
convertido ya en objeto de conocimiento abstracto. Así, los conceptos
de "validez", "orden jurídico", "escala jerárquica", "norma
fundamental", en Kelsen, ó la noción de "regla de reconocimiento",
en presuponen y remiten siempre, a
Hart, la
supremacía constitucional. Es decir, describen el
funcionamiento de un determinado Estado (el fundado por la revoluciones
liberales citadas) históricamente situado, aun cuando -como en el caso
de Kelsen- presenten su teoría como desprovista de cualquier
ideología.

Y afirmamos esto, pues esa equiparación entre legitimidad y

legalidad, o dicho de otro modo, esta reducción de la legitimidad
del poder jurídico a la legalidad, al límite de las normas
formales, parte -también- de determinados supuestos: que esa
legalidad es producto de la soberanía popular, que la norma
fundante "limita" a las normas de los organismos del Estado, que el
poder que "aplica" las normas es distinto al que las promulga, etc ...
No es entonces, cualquier legalidad, sino la legalidad liberal
burguesa. No resulta ser la descripción de cualquier ordenamiento,
sino precisamente del sistema de legalidad creado por el
jusnaturalismo racional.

Desde esta perspectiva, en la cual las ideologías jurídicas que se

suceden y se relevan unas a otras atestiguan el cambio en la actitud
de la burguesía frente al Estado, podemos esbozar algunas

4
Díaz, Elias: "De la maldad estatal y la soberanía popular, Ed. Taurus, Madrid, 1985,
pag. 51.

5
reflexiones: Primero: el jusnaturalismo racional y el positivismo
formalista, se diferencian, no ya por la ideología que conllevan, o los
valores políticos que defienden, sino por las distintas
argumentaciones que utilizan. En esto último radica la diferencia
entre ambos. El positivismo del siglo XX, no puede explicarse sino a
partir del jusnaturalismo clásico, pero no en el sentido de ruptura,
sino como continuidad, como derivación necesaria.

Segundo: La noción de Estado de Derecho, es decir de Estado

juridizado , en el sentido aquí explicado, esto es, como un momento
de la lucha por el poder y, consecuentemente, relacionada con
determinadas prácticas políticas y sociales (limitación del arbitrio,
existencia de garantías individuales, etc..) , nos permite visualizar al
fenómeno jurídico – como lo ha puesto en evidencia la Teoría Crítica
del Derecho- como una práctica social específica, que expresa
históricamente la dimensión de los conflictos y los acuerdos que se
producen en una sociedad determinada, y por ende se configura
como un producto social, histórico y axiológicamente no neutral.
Tercero: Los conceptos que utiliza el Derecho Constitucional y que
brevemente reseñamos, son paradigmáticos de como la Ciencia
Jurídica (o el lenguaje de los juristas) -aun cuando promueva una
objetividad y formalidad- es portadora de una determinada ideología,
y explica -o describe- el funcionamiento del derecho, a partir de
conceptos propios de la teoría política. En ese sentido, tienen más
preponderancia como "máximas - guías" para orientar la praxis
política (y de hecho han tenido un sentido transformador valioso en la sociedad
moderna), que como herramientas de conocimiento. Pero la Ciencia
Jurídica promueve mirarlos de otro modo y no a partir de lo que
realmente son (ideas políticas), pues únicamente tamizados como
conceptos "abstractos" y "objetivos", podían garantizarse
suficientemente esos principios ideológicos, sin exponerlos
como manifestación de una voluntad política y convicciones
subjetivas, que siempre conllevan el sesgo de la subjetividad y
la arbitrariedad, y por ende mucho más discutibles. Esta
dimensión explica cuál es el sentido que ha tenido el mayor grado de
abstracción y sofisticación en las corrientes normativistas -nos
referimos a la noción de "norma fundamental hipotética" de Kelsen-
que aparece como un recurso ficticio no para explicar sino para

6
oscurecer esa voluntad política de creación del Estado. De todos
modos, bueno es recordar que la intención que originó el mito tuvo
en miras la expulsión de toda politicidad y decisionismo en la
concepción del derecho y del Estado, (es decir como creación de una
voluntad arbitraria) si se tiene presente que la "Teoría Pura del
Derecho" es expuesta en la década del 20 a la luz del advenimiento
del fascismo y el nacionalsocialismo.

Cuarto: En cuanto la lucha social de la clase burguesa del siglo XVIII

tuvo en miras la confrontación de regímenes absolutistas, se
configuró como un movimiento para limitar el poder. Casi todos los
teóricos de ese movimiento (Locke, Montesquieu, etc..), se esfuerzan por
proyectar técnicas para hacer efectiva y duradera esa limitación.
Desde esta perspectiva, el positivismo jurídico, es un resultado y
representa una materialización de esas técnicas, asegurando
las conquistas políticas del Estado constitucional burgués. A partir
de allí, el cuerpo teórico que fue perfeccionando el normativismo,
podemos imaginarlo como un prisma de varia caras, y percibirlo no
sólo como una ideología del poder, sino también como una
tecnología desarrollada para dominarlo y limitarlo. Esos
recursos han sido indudablemente los aportes más substanciales que
el positivismo jurídico ha dejado en el último siglo.

II.- LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL EN EL

ORDENAMIENTO JURIDICO ARGENTINO

Los constituyentes de 1853 – que abrevaban las aguas de la corriente

constitucionalista del Siglo 19- dejaron establecido en forma expresa
el principio de supremacía constitucional.

El mismo se consagra en el – aún vigente artículo 31º: “Esta

Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se
dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras
son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada
provincia están obligadas a conformarse a ella (…)”.

II.1.- Antes de la reforma constitucional de 1994

Como bien lo ha señalado German Bidart Campos antes de la

reforma constitucional, la idea de supremacía constitucional, e

7
incluso de la “infraconstitucionalidad” de los tratados
internacionales- se asentaba en los arts. 27º y 31º de la
Constitución5.

El art. 31º (ya transcripto) decididamente coloca en primer lugar a

la constitución, y luego a las leyes y tratados.

Esta “supremacía” (sobre – incluso- el derecho internacional), se fortalece

con el art. 27º: “El Gobierno federal está obligado a afianzar sus
relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio
de tratados que estén en conformidad con los principios de
derecho público establecidos en esta Constitución”. Es decir
que el “derecho interno” (la constitución), prevalecía sobre el
derecho emanado de los tratados internacionales.

Por ende, se descartaba la primacía del derecho interno sobre el

internacional, presumiendo que el art. 31º (en su con junción con el 27º)
establecía un orden expreso, consignado y literal de jerarquía entre
estas normas. Conforme esta lectura (que la misma Corte afirmó, salvo
casos aislados como “Merkl” de 1948, pero resaltando una situación peculiar como
la guerra)la Constitución estaba en la cúspide de la pirámide,
posteriormente las leyes del Congreso, y más abajo los tratados.

La cuestión se mantuvo sin sobresaltos hasta el año 1992, cuando la

Corte sostuvo la supremacía de los tratados internacionales
sobre las leyes nacionales en el fallo “Ekmekdjian, Miguel
Angel c/ Sofovich, Gerardo”. Miguel Angel Ekmekdjián promovió
demanda de amparo contra Gerardo Sofovich, para que se lo
condenara a leer en un programa de televisión una carta que le
remitiera contestando a Dalmiro Sáenz6, quien expresó frases que

5
Bidart Campos, German: “Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino” ; Tomo VI- Ediar; Bs. As.; 1994, pag. 249.
6
Dalmiro Sáenz (Buenos Aires, 1926) es un escritor argentino, irreverente y
siempre original, principalmente en temas religiosos y discutiendo el
establishment, Autor de la novela “Setenta veces siete”, ganador del Premio de la
Editorial Emecé, premiado además con el Premio Casa de las Américas, en Cuba,
en 1966, debió exiliarse en la dictadura mitrar 1976-1973. En 1988 se dedica a
investigar, junto al conocido médico Alberto Cormillot, diversos documentos
religiosos que ponían en duda algunas afirmaciones dogmáticas de la religión
católica, principalmente en cuanto a la Virgen María y Jesús, los que les lleva a
publicar el libro "Cristo de pie" (Editorial Planeta). Lo cierto es que en un tarde de

8
consideraba agraviantes en relación a Jesucristo y a la Virgen María
en una audición en 1988. Como la carta no fue leída, Ekmekdjián
instauró acción de amparo, fundado en el derecho de réplica, para lo
cual citaba el artículo 33 de la Constitución de Argentina y el artículo
14.1. del Pacto de San José de Costa Rica (ratificado desde 1984). El
juez a quo rechazó las pretensiones del actor al considerar que el
artículo 14.1 del Pacto de San José consagra el derecho de respuesta
“en las condiciones que establezca la ley”. Debido a la ausencia de
ley interna que estableciera los requisitos sustanciales y regulara el
procedimiento, el derecho de respuesta no tenía carácter operativo.
Por lo tanto, según el a quo, el actor no era titular de un derecho
subjetivo sino que solamente tenía un interés de carácter difuso. Una
vez el caso pasó a conocimiento de la Corte Suprema, el análisis giró
en torno a si el derecho de réplica reconocido en el Pacto de San
José integraba el ordenamiento jurídico interno a pesar de la
carencia de ley. La Corte encontró fundamentos normativos que
permitían reconocer una jerarquía superior a los Tratados
internacionales por sobre las leyes de la Nación y, de este
modo, operatibilidad directa. La Corte tfundó el cambio
jurisprudencial a partir de consideraciones de derecho internacional.
“La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (...)
confiere primacía al derecho internacional sobre el derecho interno”.

1988, ambos autores concurren a un programa televisivo, conducido por Gerardo

Sovofich. El profesor de derecho constitucional Miguel A. Ekmedjian se sintió
ofendido por algunas de esas intervenciones (obviamente eran irreverentes, pero –
a nuestro entender – que fuimos testigos casuales de ese programa televisivo-
contenidas dentro de la libertad de expresión, pues entre otros aspectos no
consistieron en agresiones gratuitas, sino que Cormillot y Saenz contaban sus
conclusiones luego de un largo viaje a Medio Oriente y Estados Unidos), e intimó al
conductor del programa (G. Sofovich) a leer una “réplica”. La cuestión es que
Sofovich nunca leyó al aire esa “respuesta” a los supuestos ultrajes, lo que llevó a
Ekmedjian a entablar un juicio. Como el derecho de réplica no estaba
expresamente consagrado en el derecho argentino, el profesor invocó que – por
encima de la Constitución- se encontraba la Convención Americana de Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) que sí reconoce el derecho a
réplica. Llegado el caso a la Corte, ésta concluyó que “el derecho internacional –
en este caso un Tratado suscripto por la Argentina, que fuera convertido en Ley en
1984- tenían primacía sobre las leyes internas que desconocían un derecho como
el de “réplica”.

9
Es decir entonces que- hasta la reforma constitucional de 1994- y
con la interpretación de la Corte en “Ekmedjian”, la gradación del
orden constitucional (reflejada- si se quiere- en la pirámide kelseniana, aunque
en realidad los créditos del “gráfico” no son de Kelsen, sino de su discípulo
Merkl), era la siguiente:

II.1.-Luego de la reforma constitucional de 1994

La convención constituyente de 1994 imprimió una reforma

sustancial en la materia, al punto que se modificó la “pirámide”,

10
que quedó establecida del modo siguiente 7.

Recordemos que por imperio de la Ley Nº 24.308 del 29 de

diciembre de 1993, (mediante la cual – en ejercicio del poder preconstituyente-
declaró la necesidad de la reforma) se asentaba sobre un “núcleo de
coincidencias básicas”, en base a un acuerdo entre los dos partidos
mayoritarios (P.J. – U.C.R.), que imposibilitó introducir cambios en
Primera Parte de la Constitución de Declaraciones, Derechos y
Garantías8. Es por ello que la “jerarquía constitucional” no pudo
modificarse a partir del citado art. 31º, sino que se buscó un “trámite
alternativo” que iba a incidir fuertemente en la primer parte de la
Constitución. Así, se insertaron los tratados de derechos humanos y
otros tratados a partir de reformar las “facultades del Congreso”
(art. 75), en este caso el de aprobar los tratados internacionales.
7
Gráficos extraídos de Google Imágenes.
8
En efecto, el art. 7º establecía: “La Convención Constituyente no podrá introducir
modificación alguna en las Declaraciones, Derechos y Garantías, contenidas en
Primera Parte de la Constitución Nacional”.

11
Una lectura coordinada de los artículos “nuevos” nos permitirá
precisar la pirámide graficada anteriormente.

Primer Grado:

(Artículo 75º inc. 22, segundo y tercer párrafo)

Constitución + Tratados de Derechos Humanos “enumerados”

+ Tratados de Derechos Humanos “a incorporarse”

a) Tratados de Derechos Humanos “enumerados”

Reza el segundo párrafo de este art.: “La Declaración Americana de

los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de
Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos
Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su
Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la
Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su
vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo
alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo
Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad
de los miembros de cada Cámara”.

Es decir que el constituyente optó por otorgarle rango constitucional

a diez tratados que expresamente consignó.

La expresión “en las condiciones de su vigencia”, implica que en

cada tratado particular (muchos de ellos ya estaban aprobados por Ley con
anterioridad a la reforma), deberá tenerse en cuenta las reservas y
declaraciones a la hora de su aprobación.

12
La expresión “deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos”, abrió la polémica ni bien comenzó a
entrar en vigencia reforma constitucional. Autores como German
Bidart Campos no dudaron en aceptar que el hecho de haberse
reconocidos como “complementarios” en modo alguno implicaron
restarle el rango constitucional9. Otros autores, como Badeni
sostuvieron una posición diferente. Dice este autor: “Un aspecto
fundamental a resolver es si los tratados de derechos humanos, a los
cuales la constitución asigna “jerarquía constitucional”, están o no
subordinados a la Ley Fundamental. Está claro que su jerarquía es
superior a las leyes, pero la duda se suscita respecto a su relación
con la Ley Fundamental”. Para Badeni10, la expresión “no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta Constitución” implica que
no tienen igual rango que la Constitución. Afirma así que éstos
tratados no podrán añadir nuevos derechos fundamentales,”…lo que
sí pueden efectuar los tratados internacionales es precisar ciertas
modalidades bajo las cuales se exterioriza el ejercicio de tales
derechos, siempre que ello no conduzca a la negación o
desnaturalización de esos derechos”. Claramente expone: “…su
jerarquía es inferior a la asignada a la Constitución por el art. 31”.

Destacamos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en fallos

como “Giroldi”, pero principalmente en “Simón”, reconoció
expresamente la “jerarquía constitucional” de estos tratados11.
9
Bidart Campos, German: “Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino” ; Tomo VI- Ediar; Bs. As.; 1994, pag. 249. Es más, dicho autor siempre
ha propugnado que los tratados internacionales deben tener primacía sobre todo el
derecho interno (Constitución incluida), tal como surge del art. 27 de la
Convención de Viena sobre el derecho de tratados, que está incorporada al
derecho argentino (op. cit. pag. 250).
10
Badeni, Gregorio: “Reforma Constitucional e Instituciones Políticas; Ed. Ad-Hoc,
Bs. As. 1994, pag. 142. En idéntico sentido se pronunciaron Daniel A. Sabsay y
Jose Onaindia en “La Constitución de los Argentinos”, Ed. Errepar, 1994, pag. 46.
Entienden que “…los derechos reconocidos en tales instrumentos internacionales
resultan complementarios de los derechos reconocidos en la parte dogmática de la
Constitución. Y “complementario” significa accesorio y por consiguiente
secundario.”
11
Como ha sostenido Góngora Mera, con la declaración de inconstitucionalidad de
las leyes de Punto Final y de Obediencia Debida, la Corte Suprema argentina
reconoce que su actuación se encuentra determinada no sólo por el ordenamiento
jurídico nacional sino además por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, lo que hace que esta institución escale hacia una posición
intermedia entre el Estado y la comunidad latinoamericana, y porque no, incluso la

13
 a) Tratados de Derechos Humanos “a incorporarse”

El tercer párrafo del art. 75º inc. 22, indica: “Los demás tratados y
convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por
el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la
jerarquía constitucional”.

Es decir que se ha previsto que si un tratado obtiene la aprobación

de esa mayoría calificada, pasa a tener rango constitucional como los
ya enumerados en el primer párrafo. Un ejemplo de ello es la Ley
24.820 del año 1997, que otorgó jerarquía constitucional la
“Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas”. Así también, la Ley 25.778 del año 2003, que otorgó
jerarquía constitucional a la "Convención sobre la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de
Lesa Humanidad", adoptada por la Asamblea General de la
Organización de las Naciones Unidas, el 26 de noviembre de 1968 y
aprobada por la Ley 24.584.

Este “Primer Grado” en la jerarquía normativa argentina

(Constitución, Tratados de Derechos Humanos “enumerados” y Tratados de
ha motivado el nacimiento de la
Derechos Humanos “a incorporarse”)
noción de Bloque de Constitucionalidad

Podemos entonces concluir en este “primer grado”, que la

Constitución, a partir de la Reforma de 1994, no sólo reconoce la
superioridad jerárquica de los Tratados frente a las leyes, sino que
además equipara a ciertos Tratados internacionales de derechos
humanos con la Constitución, conformando con ello lo que en la

sociedad global. Más allá del papel asignado a nivel estatal, la Corte Suprema de
Argentina, al igual que otros tribunales constitucionales a lo largo y ancho del
planeta, se han convertido en los promotores de la aplicación del derecho
internacional de los derechos humanos en el ámbito interno, consolidando lo que
algunos autores han denominado un “derecho constitucional internacional”.
Góngora Mera, Manuel Eduardo: “El Bloque de Constitucionalidad en Argentina y
su relevancia en la lucha contra la impunidad”; Pontificia Universidad Javeriana de
Colombia; enero de 2007.

14
doctrina y jurisprudencia se ha denominado un “Bloque de
Constitucionalidad”12.

Gonzales Mera ha destacado la relevancia de la noción de Bloque

de Constitucionalidad que se comienza a usar jurisprudencialmente
a partir del 2000. Así por ejemplo, entre sus efectos más
trascendentes, este autor destaca:

Armonía interna: Según la Corte Suprema, los derechos reconocidos

en la Constitución deben interpretarse armónicamente con los
reconocidos en las Declaraciones y Tratados que hacen parte del
Bloque. Esta característica del Bloque supera la posición de algún
sector de la doctrina que sostenía que la Constitución estaba por
encima de los tratados (Como vimos, Badeni, por ejemplo). Por ende, de
existir contradicción, colisión, entre el texto constitucional y las
palabas de un tratado, debe recurrirse a una interpretación que
armonice ambos textos, como se hace al momento de interpretar la
contradicción entre leyes, bajo principios rectores como por ejemplo,
interpretar de modo que se expandan y no se reduzcan los derechos
humanos, etc…13 Es decir entonces que la posibilidad de
contradicción entre la CN y los tratados con jerarquía constitucional
estaría excluida de antemano por la aplicación de la conocida regla
de hermenéutica constitucional que exige una interpretación
armónica.

Aplicabilidad directa de los instrumentos internacionales que hacen

parte del Bloque: Los instrumentos que hacen parte del Bloque son
directamente aplicables por los órganos de poder estatal en
Argentina. Es decir que cualquier juez – en sus sentencias- puede
aplicar dicho Bloque. Con ello, por ejemplo, podría determinar el
alcance de algún derecho establecido en una ley, o – por ejemplo-

12
En la causa: “Verbitsky” (2005) la Corte Suprema afirmó que “existe cuestión
federal suficiente [si] se cuestiona la inteligencia y el alcance otorgado al art. 43
de la Constitución Nacional, como así también la violación al art. 18 in fine del
mismo cuerpo, y a diversas normas contenidas en los tratados, convenciones y
documentos internacionales que forman parte del bloque constitucional”.
13
En la causa “Brusa” (2003), la Corte sostuvo: “Las cláusulas constitucionales y
las de los tratados internacionales de derechos humanos tienen la misma jerarquía,
son complementarios y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse
recíprocamente”.

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declarar inconstitucional una norma legal por su falta de coherencia
con el contenido del Bloque.

Inconstitucionalidad de las actuaciones estatales contrarias a los

derechos reconocidos en el Bloque: todo acto del poder público que
desconozca, viole o amenace gravemente los derechos garantizados
en los instrumentos que hacen parte del Bloque, es inconstitucional.

Expansión de la labor interpretativa de los jueces: A la hora de

aplicar la Constitución y garantizar su supremacía, los jueces no sólo
deben tener en cuenta el texto constitucional sino además los
instrumentos que hacen parte del Bloque. Esto es válido no sólo para
el análisis sobre la constitucionalidad de las leyes, sino para toda la
acción judicial ordinaria.

Constitucionalización de derechos consagrados en normas

internacionales: La reforma constitucional de 1994 permitió
incorporar con jerarquía constitucional, como complementarios de
los derechos y garantías reconocidos en la primera parte de la
Constitución de 1853-60, los derechos consagrados en los
instrumentos que hacen parte del Bloque, tanto civiles y políticos (v.
gr. el derecho a contraer matrimonio, utilizado en un caso relacionado con
la obligación de los miembros de las fuerzas militares de solicitar
autorización para contraer matrimonio), como derechos sociales (v. gr. el
derecho a la salud, como el caso “Monteserrín”, sobre la obligación estatal
de mejorar la salud y la inoponibilidad de planteos de restricción
presupuestaria ante el interés superior de los niños; el caso “Asociación
Benghalensis”, sobre la obligación estatal de asistencia, tratamiento y
suministro de medicamentos a los enfermos de HIV/SIDA registrados en los
hospitales).

Inclusión de nuevos tipos penales y reforzamiento de los existentes:

La jerarquía constitucional otorgada a la Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y
a la Convención contra el Genocidio tiene una relevancia jurídica
fundamental, debido a la experiencia histórica de Argentina durante
el período de la última dictadura. Con la inclusión de estos
instrumentos en el Bloque de Constitucionalidad Argentina no sólo
fortalece la lucha contra la tortura, sino que incorpora la figura de
los crímenes de lesa humanidad (no contemplada en la ley penal).

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 Segundo Grado:

(Jerarquía superior a las leyes)

(Artículo 75º inc. 22, primer párrafo e inciso 24)

Tratados Comunes y Concordatos + Tratados de Integración

que delegan competencias y jurisdicción

El inc. 22, reza: “Aprobar o desechar tratados concluidos con las

demás naciones y con las organizaciones internacionales y los
concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen
jerarquía superior a las leyes”.

Entran aquí los tratados que la Argentina suscriba con otros países,
o con organismos internacionales (claro está que no refieran a convenciones
acerca de derechos humanos, sino por ejemplo sean de contenido económico,
También se incluye a los concordatos, es decir los tratados con
etc..).
el Vaticano.

Por su lado, el inciso 24, otorga igual rango a los Tratados de

Integración que delegan competencias y jurisdicción, y dice:
“Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y
jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de
reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los
derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen
jerarquía superior a las leyes”.

La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica

requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso
de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de
cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado
y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte
días del acto declarativo.

A nuestro entender, el constituyente ha previsto en este supuesto, la

posibilidad que Argentina en algún momento, entre en un proceso de
integración como ha sido la Unión Europea, iniciada en 1957 por
algunos países y ratificada en 1992 por el Tratado de Maastricht. La

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Unión Europea cuenta con importantes organismos que dictan
sentencias (es decir se les ha delegado “jurisdicción”) que son obligatorias
para sus países miembros.

En el caso del Mercosur, nacido por el Tratado de Asunción de 1991,

también existen – en menor cantidad- organismos que fijan aranceles
comunes (es decir se les ha delegado “competencia”) para la importación de
algunos bienes. Lo que aquí se ha previsto es que, una ley (de
jerarquía inferior), no podrá modificar el mismo.

Tercer Grado:

Las leyes dictadas por el Congreso Nacional

(Artículo 77º y siguientes)

Se trata – obviamente- de las leyes ordinarias sancionadas por el

Congreso nacional, de acuerdo a los requisitos y exigencias
contenidos en el Título “De la formación y sanción de las leyes”.

Cuarto Grado:

Jerarquía “inferior” a las leyes

Convenios Internacionales celebrados por las Provincias

(Artículo 124º )

El Artículo 124 dispone: “Las provincias podrán (…) celebrar

convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la
política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al
Gobierno federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento
del Congreso Nacional”.

El constituyente ha reconocido aquí una tendencia en aumento, que

es la iniciativa que han tenido muchas provincias para efectuar
convenios con otros países, y a veces, con provincias de otros países.

Pero, claro está, se le imponen ciertas y precisas condiciones, por

ende si están en contradicción con una Ley del Congreso Nacional
(por ejemplo por que versa sobre un asunto expresamente delegado por las
Provincias al Gobierno Nacional, como podría ser establecer impuestos aduaneros,

18
 tales tratados serían inconstitucionales, y por ende
emitir moneda, etc..),
perderían su validez.

Rosario, abril de 2014.

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