Derecho Penal I (2012) – Prof. Luis Rodríguez Collao – Prof.

Fabiola Girão Monteconrado – PUCV 70

CAPÍTULO VII
TEORÍA DE LA ACCIÓN

1. Derecho penal de acto y derecho penal de autor

La expresión "derecho penal de acto" alude a la fisonomía que presenta este sector del
ordenamiento jurídico, en cuanto concibe la conducta humana como eje de toda la estructura
del delito y como requisito indispensable para que el Estado ejerza cualquier reacción punitiva
en contra del individuo.

Se habla, pues, de derecho penal de acto en contraposición a derecho penal de autor,

es decir, a cualquier pretensión de fundar la reacción estatal, no en la ejecución de un acto
voluntario y externamente apreciable, sino en las situaciones personales del individuo, en sus
cualidades o en sus procesos internos que no trascienden al mundo que lo rodea.

En un sistema de Derecho penal basado en el acto, la pena se impone por la comisión

de un hecho ilícito o antijurídico. Desde luego, es necesario probar que el acusado es
responsable y culpable del acto ilícito cometido. Mientras que en un sistema de Derecho penal
del autor, la pena tiene como referencia la persona misma del que lo ha cometido, o sea, la
pena no se impone ya por un asesinato o al culpable de un asesinato, sino al asesino. Y así,
explica Fletcher, casi de forma ineludible, llegamos a la conclusión de que el fundamento de la
pena no debe ser el delito, ni el grado de culpabilidad del delincuente, sino el delicuente
mismo como persona1.

La distinción entre derecho penal de acto y derecho penal de autor no es sólo una
cuestión de índole sistemática (con connotaciones únicamente jurídicas), sino que es un asunto
con una clara dimensión política e ideológica. Porque sólo el derecho penal que se funda en
una conducta materializada en actos externos, susceptibles de ser probados en un proceso
penal, puede ser limitado y controlado conforme a los principios legitimadores de la reacción
estatal. Un derecho penal de autor, en cambio, en la medida en que no da cabida a tales
límites, conduce necesariamente a una concepción totalitaria de la reacción punitiva.

Una concepción del derecho penal que privilegia el rol protagónico del "acto" exige
que los tipos se estructuren sobre la base de fórmulas verbales concretas, como matar o robar;
no bastando una simple referencia al sujeto, como el hecho de ser homicida o ladrón.
Proscribe, asimismo, la posibilidad de castigar los pensamientos, las emociones, las ideas y
1
FLETCHER, George P., Gramática del Derecho penal, trad. Francisco Muñoz Conde, Buenos Aires:
Hammurabi, 2008, p. 74-75. Este autor también explica que en Estados Unidos, la expresión “derecho penal
de autor” no tiene la misma carga política que tiene en Alemania, donde fue utilizada por el
Nacionalsocialismo, estando contenida en parte en el sistema del Derecho penal en los Estados Unidos de
America.
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aun la resolución de delinquir, si tales procesos internos no se traducen en actos externamente

apreciables. Impide, finalmente, conceder efectos penales a los sucesos puramente causales, en
que el hombre interviene como objeto y no como ser dotado de inteligencia y voluntad.

2. La estructura del concepto de acción

El derecho penal debe tomar como base la estructura de los actos humanos, tal como
ellos ocurren en la realidad. Desde esta perspectiva, toda actuación del hombre tiene una
dimensión interna y otra externa. La actuación del individuo se proyecta en el mundo exterior,
básicamente a través de movimientos corporales; pero lo hace guiado por su voluntad,
imprimiendo una dirección final a sus actos. Porque toda actuación humana tiene un sentido,
que se traduce en el objetivo que se pretende alcanzar.

Este esquema, que es aplicable a todos los actos del hombre, rige también en el campo
de las actuaciones delictivas, porque es una situación que el derecho no puede desconocer.
Tomando como base la doble dimensión (interna y externa) del acto humano, la acción, en
tanto que elemento sustancial del delito, puede definirse como cualquier comportamiento de la
persona, materializado en un movimiento corporal externamente apreciable, dirigido
consciente y voluntariamente a un fin.

a) El aspecto interno de la acción

Como ya lo señalamos, toda actuación humana aparece presidida por una voluntad
final (también llamada "finalidad") que se forma en la esfera del pensamiento del sujeto.

Presupone un proceso bastante complejo que incluye la representación anticipada (o

"previsión") del objetivo; la selección de los medios más adecuados para conseguirlo; la
selección de los aspectos circunstanciales (como el tiempo o el lugar) que resulten más
apropiados; la consideración de los efectos concomitantes que van unidos a la consecución del
objetivo o al empleo de los medios; la ponderación de los riesgos, como así también de las
ventajas o desventajas que puede tener consigo la actuación, etc.

Una vez concluido ese proceso, se forma en el individuo la resolución o voluntad de

obtener el fin, que es lo que da vida al aspecto interno de cualquier conducta, en general; y de
la conducta delictiva, en particular.

La voluntad final no debe ser confundida con la motivación. Esta última está
representada por la satisfacción que el individuo pretende obtener con su actuación y que es,
en definitiva, lo que lo impulsa a actuar. La motivación, por tanto, puede existir en forma
previa a la resolución de delinquir y, por este motivo, no forma parte de la estructura del
concepto de acción. Aunque puede tener relevancia a nivel de la tipicidad o de la culpabilidad,
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la motivación no es un elemento indispensable para determinar si existe o no acción en cada

caso concreto.

b) El aspecto externo de la acción

Está representado por un movimiento corporal externamente apreciable, es decir,

susceptible de ser captado por los sentidos. Consiste, por tanto, en la ejecución del plan que va
implícito en la resolución de delinquir.

El aspecto externo de la acción suele consistir en una multiplicidad de actuaciones

(desde la compra del arma hasta su utilización en contra de la víctima), todas las cuales
admiten, sobre la base de la finalidad que las preside y en función de un tipo concreto, ser
reunidas e identificadas como manifestación externa de una misma conducta.

La exigencia de ser externamente apreciable la acción, se cumple, como ya dijimos,

por su susceptibilidad de ser captada por los sentidos. De ahí que no sólo es acción lo que el
hombre hace, sino también lo que éste dice. La expresión del lenguaje, sea oral o escrita,
también importa un movimiento corporal y puede dar lugar a conductas con efectos
penalmente relevantes, como suele ocurrir, por ejemplo, en el delito de injurias.

El aspecto externo de la acción se materializa en el movimiento corporal que ejecuta el

individuo, al margen de sus efectos sobre el mundo exterior. Aunque las acciones delictivas
suelen producir (no todas lo hacen) una alteración en el mundo que circunda al delincuente,
este resultado no forma parte de la estructura de la acción, sino que es su consecuencia. Así
como la motivación no integra el concepto de acción por ser anterior a ella, el resultado
tampoco lo integra por ser posterior.

3. Ausencia de acción

Puesto que el derecho penal sólo se ocupa de acciones voluntarias, no habrá acción
penalmente relevante cuando falte la voluntad. Esto sucede en tres grupos de casos:

a) Fuerza física irresistible

Hay fuerza física irresistible (vis absoluta) –y, por tanto, ausencia de acción– cuando el
individuo es tratado como objeto, es decir, cuando se le priva de un modo absoluto de la
posibilidad de comportarse conforme a su propia voluntad. Si, por el contrario, el individuo
conserva, al menos, una posibilidad de opción, la fuerza que se ejerce en contra de él no es
física, sino moral (porque el estímulo de la fuerza, aunque haya violencia física, no opera
sobre el cuerpo del sujeto, sino sobre su mente), y en ese caso no se elimina la acción, sino la
culpabilidad. En consecuencia, lo que determina que la fuerza sea física (excluyente de la
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acción) o moral (excluyente de la culpabilidad), no es la naturaleza del estímulo, sino el efecto

que éste produce en la persona en contra de quien se ejerce.

La fuerza física puede provenir tanto de la actuación voluntaria de otra persona (por
ejemplo, alguien empuja a otro, para que éste con su cuerpo aplaste a un menor), como de la
propia naturaleza (verbigracia, alguien provoca ese mismo resultado tras ser embestido por un
animal o por la acción del viento). Sin embargo, quedan excluidos los impulsos irresistibles de
origen interno (por ejemplo, un arrebato o un estado pasional), porque se trata de actos en los
cuales no está ausente totalmente la voluntad, aunque pueden dar lugar a una causa de
inculpabilidad.

Si bien queda excluida la acción respecto de quien sufre fuerza física irresistible, el
individuo que la ejerce es tratado penalmente como autor del delito. Éste, en el fondo, utiliza a
otra persona como objeto, tal como podría haber utilizado –pensando en el homicidio– un
arma de fuego o una piedra.

b) Movimientos reflejos

"Los movimientos reflejos, tales como las convulsiones epilépticas o los movimientos
instintivos de defensa, no constituyen acción, ya que el movimiento no está en estos casos
controlado por la voluntad. El estímulo del mundo exterior es percibido por los centros
sensores que lo transmiten, sin intervención de la voluntad, directamente a los centros
motores. Distintos de los movimientos reflejos son las reacciones impulsivas o explosivas, en
los que la voluntad participa, así sea fugazmente, y que por lo tanto no excluyen la acción. Un
caso de esta índole sería el del atracador que, nervioso, aprieta instintivamente el gatillo al
observar un gesto equívoco de huida o defensa en el cajero del banco" (Muñoz Conde –
García Arán).

Enrique Cury propone como ejemplos de movimientos reflejos las seguientes

situaciones: alguien estornuda y se le produce una hemorragia nasal que daña un valioso tapiz
al mancharlo de sangre. Otro recibe un golpe en la rodilla, levanta de forma refleja la pierna y
golpea a un tercero que pasa2.

c) Estados de inconsciencia

También falta la acción en los estados de inconsciencia, tales como el sueño, el

sonambulismo, la embriaguez letárgica, etc. En estos casos los movimientos que se realizan no
dependen de la voluntad y, por consiguiente, no pueden considerarse acciones penalmente
relevantes. Se discute si la hipnosis puede dar lugar a uno de estos estados. La opinión
dominante se inclina por la negativa, aunque teóricamente no está excluida la posibilidad de

2
CURY URZÚA, Enrique, Derecho Penal, parte general, Santiago: Ediciones Universidad Católica de Chile,
10ª ed, 2011, p 272.
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que el hipnotizador llegue a dominar totalmente al hipnotizado, sobre todo si éste es de

constitución débil, surgiendo en este caso una situación muy próxima a la fuerza irresistible.

Las tres causas de ausencia de acción anteriormente reseñadas no figuran entre las
eximentes que contempla el Código Penal. Sin embargo, nadie discute que ellas excluyen el
delito por faltar, precisamente, la conducta. Esta conclusión se funda en que si el propio
Código define el delito como "acción" (artículo 1º), no precisa establecer una norma que
expresamente diga que en caso de faltar uno de los componentes de cualquier acción humana,
resulta excluido el delito. Una disposición en tal sentido sería, simplemente, superflua.

Con todo, un sector minoritario de la doctrina sostiene que la fuerza física irresistible sí
aparece dentro de las eximentes que contempla el Código, concretamente, en el número 9º de
su artículo 10, disposición que alude a los casos en que se obra “violentado por una fuerza
irresistible”, toda vez que la ley no distingue si tal fuerza es física o moral. Pero a ello podría
replicarse que tal norma hace referencia a quien “obra” violentado por el mencionado
estímulo, por lo que parece que sólo puede entenderse comprendida la fuerza moral;
únicamente puede “obrar” quien realiza un movimiento corporal orientado a un fin en forma
consciente y voluntaria.

4. Los casos dudosos

a) Menores y enfermos mentales

En regla, los menores y enfermos mentales, imputables, actúan bajo una eximente de
responsabilidad, es decir, actúan voluntariamente, pero “a consecuencia de su desarrollo
psíquico insuficiente o patológico no es posible reprocharles la acción ejecutada”.
“Sin embargo hay excepciones. Una criatura de seis meses de edad o un epiléptico
durante el ataque tonicoclónico no realizan acciones. Los movimientos corporales de esos
individuos carecen de dirección final y, por consiguiente, no satisfacen el concepto de acción.
En las relaciones causales en que intervienen lo hacen como simples objetos. La decisión para
efectuar el distingo se funda en la capacidad de volición del sujeto, es decir, en si posee una
psiquis lo bastante desarrollada y sana como para querer que el mundo de los fenómenos se
oriente en un sentido determinado. Esto basta. La normalidad o anormalidad de la volición, en
cambio, nada tiene que ver con la existencia del acto.” (Enrique Cury)

b) El sueño hipnótico
La opinión más acertada parece ser la que entiende que se trata de un caso de ausencia
de culpabilidad, porque en este caso el sujeto ejecuta una acción, sin embargo el proceso de
formación de su voluntad sufrió una interferencia, no es libre, siendo imposible reprocharlo.

c) Actos habituales o apasionados

Como explicamos anteriormente, en los actos habituales y pasionales hay acción. “Lo
que ocurre es que en ellos la determinación del objetivo, la selección de los medios y el
examen de la forma en que se operará sobre los procesos causales se resuelven de manera
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automática porque responden a un aprendizaje previo que habilita para efectuarlos

inconscientemente, aunque pueden volverse conscientes en cualquier momento. En estos casos
las reglas de la experiencia se han introyectado por el autor, de tal manera que este puede
servirse de ellas sin necesidad de una reflexión previa. Existe, pues, una voluntad que gobierna
el acto.” (Enrique Cury)

EJERCICIOS:

1. Juan decide matar a su abuela Marta, porque pretende heredar una cuantiosa suma que
ella tiene depositada en un banco. Un día, después de mucho meditar, decide que lo
más apropiado será suministrarle una dosis de veneno la próxima vez que ella venga a
visitarlo. Quince días después, Marta visita a Juan, y éste pone en práctica su plan. Ese
mismo día, Marta muere. Tres meses más tarde, Juan cobra el dinero y con él adquiere
un hotel que empieza a explotar comercialmente. ¿Cuál es la finalidad, cuál la
motivación, cuál el aspecto externo de la acción y cuál el resultado en la actuación de
Juan?
2. Repite el mismo ejercicio anterior, esta vez con un ejemplo relativo al delito de aborto
que tú mismo(a) vas a inventar.
3. Inventa una situación concreta de fuerza física irresistible y otra, de fuerza moral
irresistible. Determina cuáles serían las consecuencias penales de una y otra.
4. Determina, al menos, siete motivaciones distintas que podrían dar lugar a un
homicidio.
5. Inventa ejemplos de “resultados” de una conducta delictiva.
6. En tu concepto, ¿qué elemento del delito resulta excluido en el caso de quien incurre
en un resultado delictivo a consecuencia de una situación que le provoca pánico?
7. Respecto del tipo contemplado en el artículo 144 inciso primero del C. Penal, inventa
una situación concreta en la que resulte excluida la acción y otra en la que resulte
excluida la culpabilidad.
8. María, quien vive con su pequeño hijo Benjamín, de seis meses de edad, sabe que
ella, mientras duerme en la noche, se mueve mucho en su cama y pega patadas. De
hecho, su marido se separó de ella por lo mismo. Un día, antes de acostarse a
dormir, coloca a Benjamín al lado suyo en su misma cama y no en su cuna, como lo
hace siempre. Durante la noche, mientras ambos duermen, María le da sucesivos
golpes a su hijo y, producto de su incesante movimiento, lo aplasta con su cuerpo,
asfixiándolo hasta matarlo. ¿Podría castigarse a María por la muerte de Benjamín?