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[1] Debo aclarar que en el presente trabajo sólo me referiré a aquellos puntos de la cuestión general conocida en nuestra
disciplina como “Remuneraciones”, que tienen presencia actual – y que además considero permanentes – de manera de no
reiterar enfoques más generales y profundos que han sido objeto de atención en trabajos anteriores a los cuales remito al
lector en caso de tener interés en conocer desarrollos más completos. Así p.e. los capítulos de “Mercado de trabajo” y de
“Remuneraciones” en el Tratado de Derecho del Trabajo, dir. Antonio Vázquez Vialard, Astrea, 1988, tomo 1 y 4
respectivamente; “Incorporación de criterios económicos en la normativa jurídica laboral” DT 1997-A 681;”Orden público
económico” en Enciclopedia Jurídica Latinoamericana”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, entre otros.
[2] Prestaré atención especial al punto más abajo.
[3] Bernardino Montejano y Julio César Noacco, “Estática jurídica”, Eudeba, Buenos Aires, 1969, Introducción y p. 48.
[4] Texto tomado de nuestro “La ley como fuente del derecho del trabajo”, DT agosto 2011, p. 1937.
[5] Incluido en “El salario (de Ihering a los grupos de presión”, El Derecho, tomo 5, p. 1034.
[6] Pueden verse los antecedentes de esta doctrina anterior a la reforma de 1957 en “Remuneraciones”, Cap. XV del
“Tratado de Derecho del Trabajo”, dir. Antonio Vázquez Vialard, tomo 4, p. 580.
[7] Para la fundamentación de la directiva constitucional puede verse nuestro “Derechos fundamentales y relaciones
laborales”, Astrea, 2da. edición 2007, p.164; también María A. Gelli “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y
concordada”, 4ª. edic. tomo I, p. 198.
[8] Puede verse un comentario del tema en “La garantía de igualdad de trato en materia remuneratoria” por Alejandro
Gabet y Emiliano A. Gabet, diario La Ley 14/6/11, en el que se incluye abundante jurisprudencia.
[9] Puede consultarse al respecto el capítulo de la obra citada en la nota 4. También los que se mencionan en mi
colaboración titulada “Proyecto de ley de participación en las utilidades” en la obra de homenaje al doctor Héctor Alegría
“Derecho económico empresarial”, coord.. Diana Farghi y Marcelo Gebhardt, La Ley 2011, p.1457.
[10] En el caso francés se contemplan dos modalidades de participación, la denominada “interessement” y la
“participation aux resultats”, tratados respectivamente en los arts. L. 3311 y sgtes. y art. L. 3321 y sgtes. del Code du
Travail.
[11] Véanse en detalle estas observaciones en la obra citada en la nota anterior.
[12] La Ley 10/9/09
[13] Para los lectores jóvenes que no conocieron esta experiencia debo remitirlos a la disposición del decreto 4148/46 que
declaró obligatorio el laudo dictado por la Secretaría de Trabajo y Previsión del 4/9/45 donde se estableció el pago de un
adicional de servicio para repartir entre todo el personal del establecimiento.
[14] Véase sobre este asunto, nuestro comentario al art. 113 de la LCT en “Ley de Contrato de Trabajo, comentada,
anotada y concordada”, La Ley, 2007, tomo III, p.324 y sobre todo la cita contenida en la nota 146.
[15] Por mi parte considero que el cuestionamiento del art.103 bis no se limita a los incisos derogados sino que
comprende otras de las prestaciones incluidas en esa norma. Véase al respecto, en la obra citada en la nota anterior,
tomo III, p. 181 y jurisprudencia allí incluida.
[16] Véase cómo este argumento de que el pago se realiza con motivo de la relación de trabajo y no por otras razones
ajenas a dicho vínculo, el dictamen de la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la
OIT, sobre la violación del Convenio 95 por los decretos 1477 y 1478/93.
[17] Por ejemplo CCT 402/00”E” en su art. 12.2 . La descalificación de la desnaturalización del salario por vía de acuerdos
colectivos ya fue resuelta en el sentido de considerar que “la calificación como “no remunerativas” formuladas por las
partes colectivas no confiere ese carácter a prestaciones que no encuadran dentro del concepto de excepción contenido
en las normas de los arts. 103 bis y 106 de la LCT” (CNAT, Sala VI, 22/11/2000 “Coronado, Marcelo E. y otros c/ Estado
Nacional” en DT 2001-A p. 989).
[18] Es oportuno este comentario para llamar la atención acerca de la cita e invocación como fundamento para la
decisión, de las disposiciones del Convenio 158 de la OIT, no ratificado por nuestro país. Como ha ocurrido posteriormente
en el fallo “Alvarez c/ CENCOSUD”, la Corte Suprema ha recurrido a ese instrumento internacional – y aún reconociendo
que se trata de un convenio no ratificado – introduciendo en la argumentación un elemento de confusión ya que no parece
adecuado ni prudente basarse en disposiciones que no integran el ordenamiento jurídico por ausencia de un elemento
decisivo como es el de la ratificación legislativa (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), tomando la reflexión que el
organismo internacional efectúa respecto de otra legislación extranjera que resultaría integrada con ese convenio.
También resulta destacable que el voto coincidente con la solución, pero con distinta fundamentación, de la Ministro
Argibay soluciona el diferendo basada en que la calificación no remuneratoria implica una reglamentación de la garantía
constitucional de “retribución justa”, lo cual sólo corresponde al Congreso de la Nación y no puede ser ejercida
válidamente por el Poder Ejecutivo. Tampoco es aceptable, según este voto, que el Poder Ejecutivo utilice la facultad de
dictar decretos de necesidad y urgencia sin el sometimiento al control de la Comisión Bicameral Permanente, extremo
que no fue cumplido respecto de los decretos objetados. En sentido, coincidente con esta posición, puede verse mi
artículo “Aspectos constitucionales de la normativa sobre salario mínimo y salarización de asignaciones” DT 2003-B p.
1161
[19] Deveali, Mario L. “Donaciones, gratificaciones e indemnizaciones en contrato de trabajo”, DT 1946, p. 172.
[20] Remito al análisis que incluí en “La remuneración. Incidencias del derecho internacional del trabajo en el derecho
del trabajo argentino”, Revista de Derecho Laboral, Rubinzal Culzoni 2005 I, p. 55.
[21] Un repaso detallado de los instrumentos internacionales que contienen referencias expresas a la remuneración,
puede encontrarse en el trabajo citado en la nota anterior.
[22] En la legislación comparada sólo se encuentra una norma equivalente a la del art. 12 reformado. Es la de la ley de
Consolidación de Leyes del Trabajo del Brasil. Allí podemos ver el art. 468 que contiene un principio similar aunque se
contempla alguna situación especial de retrogradación unilateral. En cambio la Constitución de Paraguay (art. 86 segundo
párrafo) y también el art. 3 del Código de Trabajo, garantizan la indisponibilidad de los derechos establecidos sólo en la
Constitución y en la ley. En el caso de Méjico la Ley Federal del Trabajo en su art. 33, establece la nulidad de renuncia a
los salarios devengados, a las indemnizaciones y demás prestaciones que deriven de los servicios prestados. En Bolivia la
Ley General del Trabajo (art. 4), la irrenunciabilidad está referida a los derechos que la ley reconoce. En Chile en el art.
5 del Código de Trabajo, se expresa que son irrenunciables los derechos establecidos por la ley mientras que los contratos
individuales y colectivos podrán ser modificados por mutuo consentimiento en las respectivas fuentes. La Ley Orgánica del
Trabajo de Venezuela expresa en su art. 3 la irrenunciabilidad de normas y disposiciones que favorezcan a los
trabajadores en el nivel legal y convencional. El Código Sustantivo del Trabajo de Colombia, regula la cuestión de manera
semejante.
La Ley Orgánica del Trabajo de Uruguay impone la irrenunciabilidad de las normas y disposiciones que favorezcan al
trabajador. Por su parte el Estatuto de los Trabajadores de España fija claramente el límite de la irrenunciabilidad en su
art. 3.5 restringiendo la irrenunciabilidad de los derechos adquiridos o en expectativa a los reconocidos por las
disposiciones legales de derecho necesario, incluyendo las de los convenios colectivos. Semejante es la norma italiana del
art. 2113 del Código Civil referida a las renuncias y transacciones que tienen por objeto derechos del prestador de trabajo
“derivadas de disposiciones inderogables de la ley o de normas corporativas.” En el derecho francés se pone especial
atención en prohibir cualquier modificación unilateral dispuesta por el empleador exigiendo que cualquier cambio,
especialmente salarial, resulte de un acuerdo de voluntades. (Jean Pèlissier, Alain Sipiot y Antoine Jeammaud, “Droit du
travail”, Dalloz, 2006 p. 1172). Como se ve el legislador argentino avanzó casi solitariamente sobre una técnica que la
mayoría de los sistemas del derecho comparado – que es generalmente la fuente de inspiración local – no han aceptado
reconociendo la inconveniencia de extender el campo del orden público necesario a los acuerdos fruto del ejercicio de la
autonomía de la voluntad.
[23] No desconozco que desde algunos sectores – incluso jurisprudenciales – se está delineando la figura de la
irregresividad o progresividad tanto con relación a la ley como también al convenio colectivo. Considero que complicaría
más aún este trabajo si entrara a ese debate por lo que me limito a citar la jurisprudencia expresa de la Corte que he
incluido en el texto y dejo para otra ocasión las reflexiones acerca de algunas menciones que se hacen en algún voto de
fallos del Alto Tribunal. Como adelanto puede consultarse el comentario al art. 1 de la LCT en “Ley de contrato de
trabajo comentada, anotada y concordada”, ob. cit. tomo I, p. 112.También el trabajo ya citado titulado “La ley como
fuente de derecho del trabajo”, DT agosto 2011, p 1937.
[24] Citas de Carlos A. Etala “Interpretación y aplicación de las normas laborales”, Astrea, 2004, p. 68. Es interesante
introducir aquí sobre esta cuestión de aplicación del criterio de las consecuencias, la mención de la Acordada 36 del
9/9/99 dictada por la Corte Suprema de Justicia por la que se crea la Unidad de Análisis Económico del Derecho para que
previamente al dictado de sentencias que lleven implícitas consecuencias de orden económico, aporten datos de esa
naturaleza para asesoramiento del Tribunal. El tema ha dado lugar a elogios y críticas.
[25] TySS, 2010, p. 5.
[26] Los párrafos precedentes han sido tomados sustancialmente de un trabajo publicado en la revista Derecho del
Trabajo (ed. La Ley), en el número de abril 2011, p. 797.
[27] La experiencia en la materia sólo marca un antecedente de negativa de homologación y aún de deshomologación,
producido durante la crisis de 1975 con la intervención directa de la presidenta María E. Perón.
[28] La distinción de estas categorías requiere una interesante interpretación de la modificación introducida al art. 245 de
la LCT por la ley 25.877 que reemplazó la expresión “no amparados” ( entiéndase “no incluidos”) por la de “excluidos”.
Véase sobre el punto “Ley de contrato de trabajo, comentada, anotada y concordada”, La Ley, 2007, tomo IV, p. 445.
[29] Sobre este tema que trasciende el salarial que estamos tratando, pueden verse fallos de distintas salas de la CNAT
que han establecido la inconstitucionalidad de la limitación del art. 10 y de la restricción del art. 29.
[30] Esta posición de ligar los incrementos salariales a la productividad se intentó instrumentar en décadas pasadas como
ocurrió con el decreto 1334/91 cuya impugnación política y jurídicoconstitucional fue motivo de su abandono inmediato.
[31] Este tema fue objeto de tratamiento antes de ahora – “La negociación colectiva”, Astrea, 1990, particularmente pp.
54 y sgtes. y 94 y sgtes. – pero lo incluyo como uno de los aspectos actuales y permanentes en materia de remuneración
ya que la situación en un marco de distinto contenido macroeconómico, se mantiene inalterable en ese punto de
prescindencia del examen de los temas esenciales de formación de las remuneraciones.
[32] Con relacion al costo laboral resulta de gran importancia y utilidad para la comprensión del tema el examen que
realiza Ernesto Kritz en su periódico informe “Newsletter sobre la situación laboral y social de la Argentina”,. Este estudio
se ha efectuado sobre la base de los empleos registrados. En el correspondiente al mes de noviembre de 2011 incluye un
análisis del denominado “costo no salarial”, representado por las contribuciones patronales y los aportes personales que
se efectúan sobre el salario. La proporción de costo no salarial sobre la remuneración bruta promedio del sector privado
que está ubicado en algo más de $ 5.000.-, fue de $ 2.000.- esto es cerca del 30% del costo laboral total y algo más del
40% del salario neto (el salario neto es igual a la remuneración bruta menos los aportes personales del trabajador). Como
se ha mencionado en el texto de este trabajo y lo reitera Kritz, “esto ayuda a explicar – ciertamente no justificar – la alta
incidencia de la informalidad en los establecimientos de muy pequeña escala y baja productividad”.
[33] Szinzheimer, H. “Conflitti e Diritto del Lavoro nella germania prenazista, Roma, 1982, p. 85/6, citado por Palomeque
López, M. Carlos “Derecho del trabajo e ideología”, 4ª. edic. 1989, p. 23.
[34] Kahn Freund, Otto, “Trabajo y Derecho” trad. Esp. Madrid, 1987, p. 46.
[35] Sin que signifique la pretensión de presentarme como precursor en el tema, señalo un trabajo publicado en DT 1997-
A p.681 en el que bajo el título suficientemente anunciador de “Incorporación de criterios económicos en la normativa
jurídica laboral”, analicé de qué modo la temática económica está introducida en distintos capítulos de nuestro derecho
laboral ya que como no podía ser de otra manera, se hace indispensable esa referencia para juzgar adecuadamente los
conflictos que se generan en las relaciones laborales individuales y colectivas.
[36] Antonio Vázquez Vialard y Jorge Rodríguez Mancini, “Las convenciones colectivas en una planificación concertada”,
ponencia conjunta en el V Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Buenos Aires, 1973,
incluida en los Anales de ese Congreso, tomo I, p. 130 y sgtes.
[37] Alguna vez se ha anunciado la creación de un Consejo de Participación Social que registra algún antecedente
lamentablemente frustrado en décadas pasadas.
[38] Apartado b de la sección V del Capítulo Sexto de la Segunda Parte, identificable más fácilmente con el número de
párrafo 302.
[39] Encíclica Laborem Exercens, n°92.
[40] Encíclica Laborem Exercens, n° 89.
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