Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
contratos
El contrato
Nuestro Código regula el contrato en el Libro III (“Derechos personales”),
Título
II (“Contratos en general”). Además, establece otros dos títulos: Títu
lo III
(“Contratos de consumos”) y Título IV (“Contratos en particular”).
El concepto de contrato y la definición en el Código Civ
il y
Comercial
El contrato es una especie de acto jurídico y regla exclusivamente de un
modo
inmediato o directo las relaciones jurídicas patrimoniales que son propia
s del
derecho creditorio. El Código Civil y Comercial (de ahora en más,
nos
referiremos a él como el “Código”) define al contrato como: “el acto jur
ídico
mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para c
rear,
regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimonial
es”.
Supone, entonces, que debe haber, por lo menos, dos centros de interes
es, un
acuerdo sobre una declaración de voluntad común (y no una mera coincid
encia
de voluntad), quese exteriorice a través
de la manifestacióndel
consentimiento.
El contrato sirve a los contratantes para la obtención de las más var
iadas
finalidades prácticas, y tiene una doble función: la individual y social.
Naturaleza jurídica. Antecedentes históricos
Para abordar esta cuestión, podrá recurrir al comentario al art. 957 de Riv
era
(2015). Libro III: Derechos personales, Título II: Contratos en general, Ca
pítulo
1: Disposiciones generales. En J. Rivera, y G. Medina (Dir.), Código Civil y
Comercial de la Nación comentado, Tomo III (pp. 399-421). Buenos Aires: La
Ley.
Convención, contrato y pacto
Si bien en el derecho romano fueron conocidas las figuras de convención, pacto
y contrato, los primeros eran conceptos equivalentes. Y, en la actualidad, la
doctrina moderna los distingue del siguiente modo: la convención es el género
aplicable a toda clase de acto o negocio jurídico bilateral, el contrato en nuestro
derecho actúa en el campo de las relaciones jurídicas creditorias u
obligacionales, y el pacto alude a cláusulas accesorias que modifican los efectos
naturales del contrato.
Requisitos de existencia y requisitos de
validez
Trataremos en este punto los requisitos de existencia y de validez de los
contratos, distinguimos la noción de presupuestos y elementos.
Presupuestos y elementos de los contratos: clasificación
clásica y contemporánea
Tradicionalmente, y sin que el Código Civil y Comercial de la Nación los enuncie,
se han distinguido los elementos esenciales, naturales y accidentales de los
contratos. Desde una concepción más moderna, se distingue entre
presupuestos, elementos y circunstancias del contrato.
Así, define a los presupuestos del contrato como los requisitos extrínsecos al
mismo, pero que determinan su eficacia y que son valorados antes de él como
un prius. En general, estos requisitos son: la voluntad jurídica, la capacidad, la
aptitud del objeto y la legitimación (Alterini, 2012).
En relación a los elementos del contrato, los define como aquellos requisitos
intrínsecos, constitutivos del contrato: sus cláusulas (corresponden con el
contenido de la contratación, tema que será desarrollado más adelante).
Las circunstancias del contrato son entendidas como factores externos que
tienen trascendencia durante la formación del contrato, y luego durante la
ejecución del mismo.
Esenciales: noción y contenido
Los elementos esenciales son aquellos necesarios para que exista un contrato.
Sin ellos, no hay contrato en los términos en que ya definimos. Así,
encontramos como elementos esenciales de los contratos a los sujetos, el
objeto, la causa y la forma.
Asimismo, cada contrato en particular tiene sus elementos esenciales y
especiales, que varían de acuerdo con el tipo de contrato. En el contrato de
compraventa “una de las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa,
y la otra a pagar un precio en dinero”. En consecuencia, es necesaria la
existencia de cláusulas vinculadas con la cosa y el precio.
Naturales: noción y contenido
Los elementos naturales son aquellos que ya se encuentran en el contrato
porque así están dispuestos por la ley, y que pueden ser dejados de lado por
disposición expresa de los contratantes. Estos dependen del tipo de contrato.
Así, por ejemplo, en los contratos onerosos, quien enajena una cosa está
obligado por garantía de evicción y vicios redhibitorios. Sin embargo, las partes
pueden disponer expresamente la liberación del enajenante, puesto que se
trata de un elemento natural que puede ser modificado por los contratantes.
Accidentales: noción y contenido
Los elementos accidentales son aquellos que naturalmente no se encuentran
en el contrato, pero que pueden ser incorporados por disposición expresa de
los contratantes. Por ejemplo, las modalidades de un acto jurídico, tales como
el plazo, el cargo o la condición. Incorporar este tipo de cláusulas depende de la
decisión de las partes.
La libertad de contratación y efecto
vinculante. Evolución del instituto de la
autonomía de la voluntad
De conformidad con lo expuesto en los Fundamentos del Anteproyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación (2012), se incorporaron algunos principios
jurídicos aplicables en la materia, que constituyen la base sobre la cual se
asienta la noción dogmática, y que son los siguientes:
“La libertad de las partes [énfasis agregado] para celebrar y configurar el
contenido del contrato dentro de los límites impuestos por la ley, el orden
público, la moral y las buenas costumbres”. Existe, primariamente, la
libertad de conclusión o libertad de contratar, y se trata de la posibilidad
ofrecida a cada persona de contratar o no contratar, y de elegir con
quién hacerlo.
Al establecer la libertad de las partes para determinar el contenido del
contrato, la misma norma consagra el principio de la autonomía de la
voluntad, aunque con ciertos límites. López de Zavalía (1997) define a
este principio en términos de poder; afirma que la autonomía privada es
el poder que compete a los particulares para crear normas jurídicas. No
es común a los contratos, sino a todos los negocios jurídicos, siendo la
expresión autonomía de la voluntad producto o fruto de una pasajera
concepción histórica.
Límites. Facultades de los jueces. El derecho de
propiedad
De conformidad con el art. 958 del Código, los límites están “impuestos por la
ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”. El orden público es un
concepto que cambiado a través de los tiempos, y se trata de un conjunto de
principios fundamentales en la sociedad, que responde al interés general.
Puede decirse que es un medio o técnica del que se vale el ordenamiento
jurídico para garantizar la vigencia de aquellos principios o intereses por encima
del interés particular. También hay un orden público económico y social, ya que,
históricamente, y a partir de la segunda guerra mundial, el Estado interviene
para tutelar las políticas económicas. Las leyes de Locaciones urbanas y de
Defensa del consumidor se presentan como ejemplos del orden público social o
de protección.
La buena fe en la celebración, interpretación y ejecución de los contratos, es
con la cual los contratos “obligan no sólo a lo que esté formalmente expresado,
sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos,
con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante
cuidadoso y previsor”.
De acuerdo con los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial
de la Nación (2012):
La amplitud que se le reconoce a este principio es consistente
con la que le ha dado la doctrina y jurisprudencia argentinas. En
cuanto a la extensión temporal, se incluye la ejecución, con lo
cual resulta innecesario crear una nueva figura denominada
“poscontrato” (artículo 1063 del Proyecto de 1998). Estos
principios implican la ponderación de la libertad y la fuerza
obligatoria de la autonomía de la voluntad, por un lado, y del
orden público, permitiendo un balance entre principios
competitivos adecuado en el caso concreto. (Comisión para la
elaboración del proyecto de Ley de reforma, actualización y
unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, 2012
content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf).
En el capítulo 1 (Disposiciones generales) del Título II del Código, se esta
blecen
criterios para resolver la relación entre la autonomía de la voluntad y las
normas
legales, conflictos de normas e integración del contrato. Se establece q
ue “los
jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los con
tratos,
excepto que sea a pedido de partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio c
uando
se afecta, de modo manifiesto, el orden públi
Esta norma estaba
co”.
presente en el Proyecto de Código Civil para la República Argentina (19
98), y
sigue la jurisprudencia argentina en la materia. La regla es que los jue
ces no
pueden modificar un contrato, porque deben respetar la autonomía pr
ivada.
La excepción ocurre cuando una ley autoriza a las partes a solic
itar la
modificación, o bien, cuando se afecta de modo manifiesto el orden públic
o.
En relación a la integración del contenido del contrato, el Código est
ablece
principios a los que debe recurrirse, a saber:
a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las
cláusulas incompatibles con ellas;
b) las normas supletorias;
c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean
aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las
partes, o porque sean ampliamente conocidos y
regularmente observados en el ámbito en que se celebra el
contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable.
Los derechos resultantes del contrato integran el derecho de propiedad,
lo cual
ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en co
ntextos
de emergencia económica (art. 965).
Fundamento de la fuerza obligatoria de los contratos
El efecto vinculante de los contratos, es decir, la fuerza obligatoria medi
ante la
cual el contrato válidamente celebrado es obligatorio para las parte
s, sólo
puede ser modificado o extinguido conforme con lo que en él se dispon
ga, por
acuerdo de partes o en los supuestos que estén previstos por la ley (art. 9
59). La
fuerza obligatoria del contrato viene a completar el significado de la auto
nomía
contractual. Así, con el contrato, las partes tienen libertad para discipli
nar sus
relaciones jurídicas patrimoniales de un modo vinculante. Las persona
s son
libres de contratar, y cuando han hecho uso de esa libertad deben atene
rse a lo
estipulado. Nace, de ese modo, una regla que las vincula de una manera
independiente de la voluntad por obra del ordenamiento jurídico.
En este sentido, el propio Código se encarga de establecer que las n
ormas
previstas expresamente en relación a los contratos son supletorias a la v
oluntad
de las partes, es decir que tiene prevalencia lo dispuesto por las partes, e
xcepto
que ellas asuman el carácter de imperativas, en cuyo caso son indisponi
bles. El
art. 962 del Código lo dice expresamente cuando establece esta preemi
nencia:
“A menos que de su modo de expresión, o de su contexto, resulte su c
arácter
indisponible”. A los efectos de zanjar esta discusión, el art. 963 p
revé
expresamente un orden de prelación normativa, asign
la siguiente
ando
preeminencia: “a) normas indisponibles de la ley especial y de este Cód
igo; b)
normas particulares del contrato; c) normas supletorias de la ley espe
cial; d)
normas supletorias de este Código”.
Resistematización contractual en el Código
Civil y Comercial de la Nación
Sumario: I. Introducción. — II. La autonomía de la voluntad y sus límites. — III. Fuerza
obligatoria del contrato. — IV. El desmoronamiento de la concepción clásica. Dirigismo
contractual. — V. El diseño del Código Civil y Comercial de la Nación.
Abstract: Un contrato puede ser inmoral por su contenido con independencia de los fines
que animan a las partes a celebrarlo, como ocurriría con el pacto que obligue a una persona
a no contraer matrimonio, o a valerse de su influencia ante un funcionario público para
agilizar un trámite a cambio de un precio en dinero. Y a la inversa, el negocio puede
presentarse lícito en su contenido u objeto y podría reputarse inmoral por los fines que
persiguen las partes: la locación que concede el uso y goce del inmueble para instalar en él
un prostíbulo o depositar allí los bienes robados, si tales propósitos hubieren sido conocidos
por ambas partes y fueren determinantes de la celebración del acto.
I. Introducción
Una revisión que abarque el último siglo de la teoría general del contrato evidencia que este
negocio jurídico ha sido y aún hoy sigue siendo objeto de una transformación progresiva y
profunda.
Se ha dicho con acierto que se está edificando un nuevo orden contractual (1), sustentado
en elaboraciones teóricas de tiempos pasados, respetadas y defendidas entonces, pero
frágiles y cuestionadas en la actualidad.
Es un dato irrefutable de la realidad que la noción de contrato como vínculo relacional con
proyecciones jurídicas o como instrumento de intercambio de bienes y servicios ha sufrido
y es probable que siga sufriendo mutaciones, desgajamientos o alteraciones de aquel
diseño clásico que pergeñaron los autores racionalistas del siglo XVIII y XIX, y que hoy
resultan irreconocibles en la multifacética realidad negocial y por sus variados
requerimientos operativos.
Ha dicho recientemente Denis Mazeaud (2), analizando la situación francesa a este
respecto, que si la reforma del Code de 1804 se impusiera, —como definitivamente se
impuso— ello implicaría aceptar que el Código Napoleón ha dejado de ser el estuche del
derecho común de los contratos, la fuente de sus reglas fundamentales, pues lo esencial
del derecho de los contratos se encuentra hoy fuera del ámbito del Código Civil francés,
residiendo en la legislación de consumo, el Código de Comercio, en el Boletín Civil de los
fallos del Tribunal de Casación, etc., presentándose como un ordenamiento diseminado,
fragmentado, difuso y desintegrado.
Es que el paradigma contractual que imaginaron los juristas que abordaron el movimiento
codificador en la Europa del siglo XIX, de donde se desplazó a la América Hispánica, se
sustentaba en un vínculo relacional paritario, singular, de prestaciones equilibradas, fruto
de una voluntad interna elaborada sin vicios que la afecten, manifestada sin restricción
alguna por ciudadanos libres, capaces y económicamente autorreferentes, que podían
discernir con la más absoluta libertad las cláusulas de un acuerdo que protegía sus intereses
patrimoniales volcados en los moldes típicos que los códigos preordenaban.
Pero el mundo ha cambiado sustancialmente desde aquella concepción presumiblemente
igualitaria y equilibrada. Los cambios socio-económicos obligan hoy a modificar los moldes
jurídicos, imponiendo una urgente adecuación a un orden que se presenta absolutamente
distante y distinto de aquel otrora soñado.
Entre nosotros, Edgardo I. Saux, ha señalado con acierto (3) que tales mutaciones se han
debido a tres causas especiales: la manera de contratar, la inexistencia de una voluntad
interna sana y sin vicios, y una profusa legislación complementaria que ha conmovido los
pilares sobre los que se asentaron las estructuras contractuales de nuestro Código Civil de
1871.
El mundo globalizado permite hoy una más ágil circulación de bienes y servicios, y ha debido
abandonar el modelo de contrato de cambio celebrado entre partes que expresaban
libremente su voluntad sin cortapisas, fruto de la autonomía negocial genuina y perfecta.
Actualmente los contratos se celebran por mera adhesión (4), sin tratativas previas que den
tiempo a reflexionar, influidos por regulaciones estatales que le dan un marco inexorable y
que contienen cláusulas generales idénticas para toda una categoría negocial. Con ello la
noción de consentimiento como pauta basilar del instituto, se ha diluido generando una
figura predispuesta, pre redactada y ofrecida en bloque a una categoría indeterminada de
personas.
El contrato figura jurídica que ha sentido como ninguna otra los cambios políticos, sociales
y económicos de la civilización, ha visto conmovida la noción clásica de consentimiento,
dando paso a nuevas modalidades contractuales, en las que no se advierte un reparto de
riesgos fruto del ejercicio puro y genuino de la autonomía de la voluntad, sino la propuesta
de un negocio diseñado unilateralmente sin negociación de sus cláusulas, desplazando la
custodia del equilibrio contractual al Estado y a sus órganos de control.
Hace relativamente poco tiempo encumbradas voces pronosticaron el crepúsculo del
contrato (5) y el mito perimido de la autonomía de la voluntad (Galgano, Gabrieli,
Marchetti), tratando de advertir que la figura perdía los perfiles eminentemente
consensualistas defendidos en el siglo XIX (6).
Sin embrago, en el corsi e ricorsi de la evolución normativa jusprivatista, hay
paradojalmente un reverdecimiento de la autonomía, fenómeno que Federico de Lorenzo
(7) ha llamado “el péndulo de la autonomía de la voluntad” evidenciado en varios de
nuestros proyectos de reforma al Código Civil y ahora receptados en el actual Código Civil y
Comercial, manifestado a través de institutos novedosos como el consentimiento
informado en prácticas médicas, los testamentos vitales, las modificaciones al régimen de
la incapacidad, las directivas sobre el propio cuerpo, las disposiciones de trasplantes de
órganos tanto entre vivos como para después de la muerte, los pactos de convivencia en
cuestiones de familia, la tendencia a la supresión de la prohibición de los pactos de herencia
futura, el alcance post mortem de disposiciones contractuales por ejemplo en el
fideicomiso, el vínculo filiatorio fundado en la vocación procreacional, etc.
Esta tendencia se advierte incluso en los proyectos de unificación regulatoria del derecho
contractual europeo como los Principios de UNIDROIT, el Proyecto Gandolfi de la Academia
de jusprivatitas de Pavía, y el Proyecto del Prof. Ole Landó tratando de resguardar a los
vulnerables del trafico negocial frente a quienes asumen un rol protagónico, para limitar los
abusos y propender a una libertad contractual sustentada por un marco de equidad, justicia
y razonabilidad.
La concepción decimonónica del contrato se asentaba en dos pilares inconmovibles que
conferían solidez absoluta al acuerdo: la autonomía de la voluntad y la fuerza obligatoria
del contrato.
II. La autonomía de la voluntad y sus límites
La autonomía consiste en la facultad de los particulares de regir y gobernar sus propios
intereses mediante manifestaciones de la voluntad rectamente expresadas. Desde esa
óptica, el contrato es la expresión más sublime, amplia y genuina de ejercer aquella
autonomía, y constituye una categoría ideal para brindar seguridad jurídica a las
transacciones, aportando certeza a las obligaciones asumidas, en la medida que el derecho
puede procurarla.
Pero el concepto de autonomía de la voluntad no solo supone la facultad de crear vínculos
recíprocos, sino también la de fijar su contenido dentro de límites razonablemente amplios.
El contrato no es solamente la conjunción de voluntades recíprocas, que exteriorizan un
estado anímico de los contratantes, sino también, y aquí radica lo trascendente, es un
reglamento al que las partes deben necesariamente adecuar sus conductas pues el
ordenamiento jurídico las obliga a respetar escrupulosamente el compromiso asumido. El
contrato se presenta entonces con un contenido reglamentario que consiste en la
formulación de un precepto de la autonomía privada. (8)
Como la ley autoriza a los particulares a darse reglas, a las que luego reconoce fuerza
vinculante, se ha discutido si esas declaraciones coincidentes de la voluntad que emergen
del acuerdo, constituyen una fuente del derecho. Cualquiera sea la respuesta que se brinde
a este interrogante, queda claro que no es la voluntad privada por si sola la causa inmediata
de las consecuencias jurídicas que el negocio provoca, pues estas necesitan
inexorablemente del reconocimiento del derecho positivo, que dota de eficacia a la
voluntad libremente expresada. Sin ese reconocimiento de la ley, tales efectos no se
producirían.
Pero la autonomía privada, principio que sobrevuela todo el campo de acción del acto
jurídico, también se proyecta en otros sectores de actividad de la persona, como el de los
derechos reales y el de los derechos no patrimoniales. Sin embargo, en estas esferas
jurídicas las facultades que emanan de la autonomía se ejercitan de manera más acotada,
en comparación con el ámbito privilegiado del Derecho contractual. Tanto en materia de
relaciones de familia (Libro 2º, arts. 401 a 723 del Código Civil y Comercial), como en el
campo de los Derechos Reales (Libro 4º, arts. 1882 a 2276 del Código Civil y Comercial), los
vínculos se rigen por el estatuto que establece el propio orden jurídico, que margina al
mínimo la actuación de la voluntad de los particulares; basta leer, a modo de ejemplo, el
art. 454 sobre el régimen patrimonial del matrimonio, o el art. 1884 en el título de
disposiciones generales sobre los Derechos Reales, para apreciar cuán recortada está la
función de la libertad individual en esos espacios jurídicos. No hay pues duda ninguna otra
donde el principio alcanza su máxima expresión e impacto jurídico en el ámbito de los
contratos.
Allí, se manifies
ta en dos libert
ades esenciales,
como las dos ca
ras de una mon
eda: la
lib con
ert trac
ad tual
.
La primera supo
ne que las partes
son libres de con
tratar, pueden h
acerlo cuando q
uieran y
con quien quier
an, pues en prin
cipio, nadie pue
de ser constreñi
do a celebrar un
contrato
determinado o a
celebrarlo con p
ersona alguna. S
olo por excepció
n pueden señala
rse los
supuestos del co
ntrato de prome
sa (art. 995 del C
ódigo Civil y Co
mercial), que im
pone la
obligación de c
elebrar el contr
ato definitivo p
revisto en este
preliminar; el d
eposito
necesario (art.
1368 del Códig
o Civil y Comer
cial) en el que e
l depositante n
o puede
seleccionar la p
ersona del dep
ositario por un
acontecimiento
que lo somete
a una
necesidad imperi
osa, o los efectos
introducidos por
los viajeros en lo
s hoteles; y final
mente,
algunos supuest
os de contratac
ión coactiva de
empresas conce
sionarias de ser
vicios
públicos (transp
orte, comunicaci
ones, suministro
de energía, servi
cios de salud, et
c.) que
les vedan rehus
arse a contratar
con usuarios int
eresados en la p
rovisión de los b
ienes o
servicios que vu
elcan al mercad
o. En estos últi
mos casos, la ne
gativa a contrat
ar puede
suponer el ejerci
cio abusivo de u
n derecho, que l
a legislación en
general no toler
a, pues
entra
siem
discri
infri
dere
garan
ñanpreminat
ngen
chos
tías
orios
constitucionales.
La libertad contr
actual se traduc
e en la posibilida
d de las partes d
e establecer, de
ntro de
amplios límites, l
a reglamentació
n a través del cla
usulado que esti
men más conven
iente a
sus
inter
den
liber
confi
inte
(9).
eses.
omi
tadgurac
rna
nó ión
Pese a su vasta
amplitud esta f
acultad de con
figurar el claus
ulado del nego
cio no es
omnímoda, y ti
ene límites: las
normas impera
tivas, el orden
público y las b
uenas
costumbres. Lo
expresa de mod
o categórico el a
rt. 958 del Códig
o Civil y Comerci
al “Las
partes son libres
para celebrar un
contrato y deter
minar su conteni
do, dentro de los
límites
impueorde
públi
mor
buenas
stos nco,al costu
mbres”
.
La referencia a la
ley que contiene
el art. 958 apunt
a a las normas de
naturaleza indisp
onible
como ocurre cu
ando prohíbe la
celebración de
un contrato de
determinado co
ntenido,
impone ciertas c
ondiciones o mo
dalidades —por
el ejemplo el pla
zo máximo de 2
0 años
para la locación
habitacional y de
50 para otros des
tinos (Art. 1197 C
ódigo Civil y Com
ercial),
—lo que significa
desproveer de ef
ectos a los negoc
ios que las contr
avengan—, o est
ablece
de modo imper
ativo ciertos der
echos a favor d
e la parte más d
ébil que no pue
den ser
enervados por
pacto en contr
ario, como ocu
rre con varias
disposiciones d
e la LDC.
Los particulares t
ampoco pueden
enervar la regula
ción legal cuand
o el legislador pr
escribe
disposiciones de
carácter coactiv
o cuya inobserv
ancia acarrea la
nulidad del acto
, como
aquellas atinent
es a la aptitud o
capacidad de los
otorgantes (arts.
1000 a 1002 del
Código
Civil y Comercial)
, al objeto (arts.
1003 a 1011 del
Código Civil y Co
mercial), a la cau
sa (arts.
1012 a 1014 del
Código Civil y Co
mercial), a la for
ma (art. 1015 a
1018 del Código
Civil y
Comercial), toda
s referidas a ele
mentos de valid
ez del contrato.
Si en cambio se t
ratare de
normas disposi
tivas, estas no p
ueden configur
ar ningún límite
a la autonomía
privada
porque no tiene
n carácter coacti
vo, sino que son
supletorias de la
voluntad de las
partes
(art. 962 del Có
digo Civil y Co
mercial). Los pa
rticulares puede
n regular sus in
tereses
apartándose de
ellas o desplazán
dolas y disponie
ndo de manera
diferente a su co
ntenido,
sean dispositiva
s o supletorias,
denominaciones
que para la le
y son sinónima
s (10).
En ese entendimiento, el segundo párrafo del art. 12 del Código Civil y Comercial establece
que “El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un
resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera
otorgado en fraude a la ley. En este caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que
se trata de eludir.
Otro límite lo constituye el orden público; y así la primera parte del referido art. 12 del
Código Civil y Comercial dispone “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto
las leyes en cuya observancia está interesado el orden público.”
Se trata de una noción imprecisa, de contenido elástico, y variable en el tiempo, elaborada
por la dogmática jurídica de los países de tradición latina, ajena al ordenamiento germánico
y utilizado para designar a un conjunto de principios que por comprometer el interés social
y público, no pueden ser derogados por la autonomía privada (11).
El orden público está constituido por un conjunto de principios básicos que sustentan la
organización social en sus más variados campos y que aseguran la realización de valores
que se reputan esenciales, fundamentales para la sociedad civilizada (12). Se vinculan con
las instituciones fundamentales del derecho privado: la personalidad, la capacidad, la
familia, el orden sucesorio, el régimen de bienes, etc.
Aunque en muchas ocasiones las normas imperativas son de orden público, no siempre
ocurre lo mismo, pues el orden público entraña un conjunto de principios subyacentes que
pueden servir de sustento tanto a normas imperativas como a otras que no lo son. Por ello
no es dable asimilar la imperatividad de una norma con su vinculación al orden público en
una inapropiada equiparación.
Ejemplos de leyes de orden público vinculadas a los contratos son las que se han sancionado
en materia de locaciones, protección de los consumidores, de datos personales (habeas
data), de emergencia económica, entre otras.
Hoy los derechos fundamentales o personalísimos también son un límite infranqueable a la
libertad de autodeterminación, y los contratos que comprometan la dignidad de la persona
humana no reciben tutela jurídica sino bajo ciertas y estrictas condiciones. Al respecto, hay
normas precisas que subordinan la libre disponibilidad de los derechos personalísimos (art.
55 del Código Civil y Comercial), disponen la inexigibilidad de contratos que pongan en
riesgo la vida o la integridad de las personas (art. 54 del Código Civil y Comercial), que
prohíben todo acto a título oneroso de disposición de derechos sobre el propio cuerpo, que
puedan significar la “cosificación” de la persona (arts. 17 y 56 del Código Civil y Comercial)
o que afecten negativamente bienes tutelables y no comercializables como el derecho a la
dignidad, uno de los derechos fundamentales de la persona humana (art. 1004 Código Civil
y Comercial).
En un sentido amplio también integran el concepto de orden público las buenas costumbres
referidas a principios que comprometen los valores humanos fundamentales en un tiempo
y lugar determinados.
Pero no es exacto asimilar ambos conceptos. El orden público tiene raigambre
estrictamente jurídica, abarcando los principios fundamentales del ordenamiento positivo,
político y económico; las buenas costumbres por el contrario, están más estrecha y
específicamente vinculadas con la moral. Son valoraciones éticas predominantes en un
medio social y en una fracción temporal. No se trata de la ética particular, filosófica o
religiosa, sino de normas morales reconocidas en la conciencia social de una época (13). Y
si bien es cierto que cabe escindir al derecho de la moral, no puede desconocerse que este
último, se endereza siempre hacia un objetivo moral, que es conseguir una regulación justa
que asegure la convivencia pacífica entre los hombres. El derecho aspira entonces, a
armonizar con valores éticos pero desde una perspectiva estrictamente jurídica.
Un contrato puede ser inmoral por su contenido con independencia de los fines que animan
a las partes a celebrarlo, como ocurriría con el pacto que obligue a una persona a no
contraer matrimonio, o a valerse de su influencia ante un funcionario público para agilizar
un trámite a cambio de un precio en dinero. Y a la inversa, el negocio puede presentarse
lícito en su contenido u objeto, y podría reputarse inmoral por los fines que persiguen las
partes: la locación que concede el uso y goce del inmueble para instalar en él un prostíbulo
o depositar allí los bienes robados, si tales propósitos hubieren sido conocidos por ambas
partes y fueren determinantes de la celebración del acto.
III. Fuerza obligatoria del contrato
El principio de autonomía negocial completa su significado con el de la fuerza obligatoria
del contrato, que entraña la sujeción de las partes al contenido libremente acordado, al que
quedan inexorablemente sujetas hasta su íntegra y completa ejecución.
Las personas son libres de contratar, pero cuando han hecho uso de esa libertad, deben
atenerse escrupulosamente a lo convenido; con el contrato nace una regla que las vincula
de una manera independiente de su voluntad, por obra del ordenamiento jurídico que
sanciona la máxima pacta sunt servanda, esto es, el deber de cumplir ineluctablemente la
palabra empeñada.
Vélez Sarsfield inspirado en Marcadé y en el art. 1134 del Código Napoleón, consagró la
regla en el art. 1197 del Código Civil “Las convenciones hechas en los contratos forman para
las partes una regla a la que deben someterse como si fuera la ley misma”, hoy reproducida
con ligeras variantes por el art. 959 del Código Civil y Comercial que expresa “Todo contrato
válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido solo puede ser
modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé”
Si alguna duda quedaba con el anterior texto de Vélez, el del nuevo ordenamiento va
precedido del título “efecto vinculante”, expresión que despeja toda duda al respecto y
reafirma de modo inequívoco la consecuencia más trascendente del clausulado contractual,
cual es, obligar a las partes a su ejecución.
El principio pacta sunt servanda, se constituyó así en un pilar básico del ordenamiento
jurídico y de la vida en sociedad, insuflando estabilidad a las convenciones libremente
pactadas en beneficio de la seguridad del tráfico negocial. El contrato llegó así a concebirse
como irrevocable e inmutable en el tiempo, indemne a toda circunstancia de cualquier
naturaleza que amenazare conmoverlo.
Aunque la máxima tuvo origen medieval, fue en el siglo XVIII cuando encontró sus máximos
defensores, los cultores de la escuela económica liberal, para quienes las leyes del mercado
y el egoísmo individual constituían los mejores motores para la felicidad, la prosperidad y
el bienestar general de las naciones. Sostuvieron que el Estado no debía entrometerse en
el mercado de bienes y servicios tratando de alterar las leyes de la naturaleza ni las acciones
de los individuos, aun cuando estos fueren egoístas o interesados, pues de la libertad brota
espontáneamente todo bien posible. Lo resumía el repetido aforismo “laissez faire, laissez
passer, le monde va de lui meme…”
Desde esa perspectiva se deducía que para los jueces los contratos son tan obligatorios
como las leyes (14). Guardianes de ambos, la función que les cabía era asegurar su estricto
cumplimiento, y así como les estaba prohibido juzgar el valor intrínseco de la leyes, del
mismo modo les estaba vedado rehusarse ordenar la ejecución de los contratos so pretexto
de equidad. (15)
El principio pacta sunt servanda reinó inconmovible durante buena parte del siglo XIX por
obra del movimiento codificador, imponiéndose con particular rigurosidad y vigor, pese a
las críticas que se le formularon por desdeñar la justicia intrínseca de lo convenido, con la
que se pretendió muchas veces conmoverlo o enervarlo.
IV. El desmoronamiento de la concepción clásica. Dirigismo contractual
Sin embargo, el tiempo y los inexorables dictados de la realidad comenzaron a socavar los
cimientos ideológicos de la concepción clásica del contrato. Pronto se advirtió que la
igualdad jurídica era una noción formal y abstracta, y que en los hechos existían profundas
desigualdades entre los hombres derivadas de la disparidad de las fuerzas económicas en
juego.
Los individuos no eran buenos por naturaleza como candorosamente se había sostenido,
pues para satisfacer intereses personales y egoístas, nadie dudaba en explotar la situación
de desventaja de los demás. Se tornó imposible seguir sosteniendo que lo
convencionalmente acordado fuera invariablemente justo, pues la libertad de la parte más
débil constituía en realidad una quimera, pues no estaba en situación de discutir en paridad
de condiciones el clausulado contractual, debiendo admitir dócilmente las que imponía el
sujeto más versado, más experimentado y económicamente mejor posicionado en el
mercado.
La primera intervención estatal para corregir los aprovechamientos de los débiles por los
fuertes, se practicó en el derecho laboral, por vía de una legislación voluminosa y compleja,
que impuso disposiciones imperativas que entrañaron un claro límite a la autonomía,
intentando proteger la impotencia obrera frente a la prepotencia absorbente de los
poderosos patronos.
Pero esa injerencia del poder público tuvo otras manifestaciones más evidentes, pues las
ideas económicas del siglo XX abandonaron la función policial del Estado, —destinado solo
controlar los comportamientos particulares—, y defendieron una más rectora y efectiva,
con poder suficiente para impactar en el mercado de bienes y servicios y producir
importantes restricciones a la libertad de negociar. La aparición de los contratos normados,
regulados o reglamentarios importó un fenómeno de penetración del derecho público en
el derecho privado, y consecuentemente con ello, un impacto fenomenal en el libre y
soberano desarrollo de la autonomía negocial (16).
Pese a ello no podría afirmarse con sensatez que el fenómeno implicó el estrangulamiento
del derecho privado a manos del derecho público, más bien y como se ha afirmado con
elocuencia (17), se trató de una atenuación del perfil individualista del derecho civil y un
afianzamiento de su carácter social.
Se superó el tinte liberal defendido por las escuelas ius filosóficas de los siglos XVII y XVIII,
que presentaban al contratante como un hombre egoísta y calculador, idealmente aislado,
que no dudaba en perjudicar a sus congéneres para satisfacer sus intereses patrimoniales y
en su lugar el nuevo paradigma presentó a un individuo inserto en un contexto económico
muy distante y muy distinto de aquel, sujeto a vínculos sociales, con una autonomía
enderezada a satisfacer además de los propios, los intereses compatibles con el bien
común.
El cambio de modelo tuvo una incidencia indiscutible en la concepción del contrato, y
supuso una restricción a la autonomía que obedeció no solo a aportes doctrinarios sino
también a poderosas razones de hecho derivadas de la profunda alteración de la realidad
económica en cuyo contexto comenzó a desenvolverse el contrato.
Es que hasta el siglo XIX la industria y el comercio se vinculaban de modo artesanal, lo que
presuponía que las relaciones entre productores artesanos y consumidores tuvieren un
carácter esencialmente personal, los contratos se celebraban directamente entre ellos
precedidos de reflexión y negociación. Pero el desarrollo de la industria y el auge del
maquinismo sustituyeron la producción artesanal por la estandarizada para poder volcar al
mercado grandes cantidades de bienes y servicios.
Esta nueva realidad productiva, impuso sustituir al contrato individual y paritario por el
contrato de masas, de cláusulas predispuestas sin posibilidad de modificación.
Desaparecieron los tratos precontractuales, la elaboración conjunta del clausulado, y la
aceptación mutó a una mera adhesión.
El tipo venerable de contrato que configuró el máximo triunfo de la autonomía como alguna
vez expresó Josserand (18), experimentó un cambio radical y drástico, pues las normas
imperativas impusieron enormes restricciones, recortando la esfera de libertad de las
partes y dando paso a un verdadero dirigismo contractual al punto de desembocar en lo
que algunos llamaron la crisis del contrato.
Esta intromisión del estado, hizo pensar a muchos, que advenía un horizonte agorero para
el contrato, pues la intervención del poder público en el ámbito negocial se presentaba
como inexorable y progresiva amenazando ahogar definitivamente a la autonomía privada.
La teoría voluntarista se configuró cuando el contrato suponía un negocio elaborado
artesanalmente por la voluntad de las partes que le daban vida, concibiendo un reglamento
hecho a su medida para satisfacer intereses particulares, pero desde el advenimiento de la
revolución industrial, la masificación, estandarización y despersonalización influyeron
decisivamente en la formación del consentimiento, produciendo una verdadera erosión del
papel de la voluntad en el negocio y un correlativo enaltecimiento de la declaración en
provecho de la seguridad del tráfico y el amparo de la buena fe.
Hoy muchos contratos se celebran según modalidades muy dispares de aquellas que supuso
la doctrina clásica. La automatización de las conductas y la mecanicidad que ellas trasuntan
evidencian que muchas veces la voluntad y hasta la declaración de las partes permanecen
en las sombras: la adquisición de un billete, de un ticket o un vale contra el pago del precio
ya fijado de antemano, son suficientes para consumar un convenio desprovisto de toda
ceremonia, por ejemplo, al subir a un microómnibus, o aparcar el automóvil en una playa
de estacionamiento. Estas relaciones contractuales de hecho (19)
como las llamó la doctrina germana, han superado la idea de contrato como instrumento
de la voluntad individual, como expresión directa de la personalidad de los autores en el
ámbito patrimonial y han dado paso a una figura objetiva e impersonal. Si para la tesis
clásica, el contrato era la fusión íntima de voluntades, para la sociedad actual se presenta
muchas veces como el resultado de conductas mecánicas, lindantes con lo inconsciente y
concluidas por personas que en ocasiones, ni siquiera tienen comprensión cabal del acto
que celebran.
Sin embargo, estas mutaciones no produjeron —como exageradamente se ha sostenido—
una crisis del contrato como instrumento para facilitar la circulación de bienes y servicios,
sino más bien una modificación en el sentido y alcance asignable a la autonomía de la
voluntad, corroborando la enorme ductilidad del contrato para adaptarse a las nuevas
realidades socioeconómicas de los pueblos (20).
Y hasta resulta paradojal, como se ha dicho con acierto (21) hablar de crisis del contrato en
una época en que las relaciones contractuales se han multiplicado alcanzando niveles
impensables en tiempos pasados. Lo prueban las nuevas figuras surgidas de una matriz
diferente de negociación, —contratos sujetos a condiciones generales o contratos de
consumo— y la indiscutible pervivencia de los contratos discrecionales, cuyo elenco han
incrementado noveles figuras que otrora solo tenían tipicidad social y que ahora han
alcanzado la legal al incorporarse al ordenamiento positivo (leasing, fideicomiso, contratos
bancarios, agencia, franquicia, concesión, etc.).
V. El diseño del Código Civil y Comercial de la Nación
Lejos de confirmarse en los hechos el crepúsculo contractual por desvanecimiento o
agotamiento de la figura, se produjo en cambio una recreación de ella, remozada y
adecuada a los tiempos que corren.
Hoy la declaración de voluntad común tiene fuerza obligatoria en la medida que se adecue
a nuevos confines: respeto irrestricto a las normas imperativas —poseedoras de un rango
preferente al precepto privado y las normas supletorias—; una convención individual y
socialmente útil; y un negocio que se adecue al principio de máxima reciprocidad de los
intereses en juego.
De allí que la fuerza obligatoria continúe sujeta a los vallados antes aludidos (art. 958 y 961
del Código Civil y Comercial), confirmando su carácter relativo, pero al mismo tiempo
consolidando el principio vinculante, pues conforme al art. 961 el contrato no solo obliga a
lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerase
comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un
contratante cuidadoso y previsor, repitiendo una fórmula que recuerda en mucho al texto
originario del art. 1198 del C. Civil redactado por Vélez Sarsfield y luego modificado por la
ley 17.711.
Los imperativos de previsibilidad y estabilidad que parecían gobernar inconmovibles, deben
hoy elastisarse y adecuarse a las exigencias de equidad, proporcionalidad y respeto a la
dignidad de los contratantes. El solidarismo contractual propone una lectura menos rígida
y absolutista de los principios que regulan el derecho de los contratos, haciéndolo menos
descarnado ante injusticias o desequilibrios surgidos del clausulado convenido.
Para abordar el alcance y despliegue que hoy se le reconoce a la autonomía de la voluntad,
debe tenerse especialmente en cuenta que el Código Civil y Comercial ha innovado la teoría
general del contrato —entendida como el universo de normas de carácter general que
conforma la base del régimen común aplicable a todo contrato—, y que complementa —en
términos más específicos— las disposiciones sobre los actos jurídicos en general.
Analizado el nuevo cuerpo normativo con detenimiento se advierte que: a) se ha
fragmentado el tipo contractual según la intensidad con la que interviene la autonomía de
la voluntad en la formación del consentimiento, b) se han incorporado de modo expreso
principios y deberes liminares derivados del principio cardinal de buena fe; y c) se ha
incrementado el elenco de recaudos de validez al incorporar a la causa como requisito
estructural del contrato.
I. La división del tipo generó una escisión bien marcada, diferenciando los contratos
discrecionales, negociados o paritarios, en los que rige plenamente la autonomía privada,
de los contratos celebrados por adhesión a condiciones generales redactados por el
proponente sin intervención alguna del adherente. A su vez, aplicable a ambas especies, se
ha incluido un régimen especial para supuestos en los que el negocio concertado fuere un
contrato de consumo, regido entonces por el estatuto especial previsto en el Título III que
complementa —y a veces replica en una inadmisible duplicidad impropia de una buena
técnica legislativa—, las disposiciones de la ley 24.240 y sus modificatorias.
Se ha intentado justificar esta excesiva reglamentación (22), sosteniendo que la impone la
dinámica constante de las relaciones de consumo y la sectorialización de la legislación
consumerista en materias específicas, sin advertir que ésta no es la técnica
mayoritariamente admitida por la legislación comparada que no ha incorporado al texto de
los códigos de fondo el microsistema de protección de los consumidores, como si aquéllos
pudieren absorber este último. Ni siquiera en Europa se ha impuesto tal extrapolación
donde la proliferación de las directivas comunitarias referidas al consumo y su necesaria
incorporación al derecho interno de los estados miembros, justificaría tal trasvasamiento
del derecho del consumidor a los códigos civiles.
Y en nuestro caso el método aparece aún más desaconsejable si se repara que el nuevo
Código Civil y Comercial no ha incorporado en bloque todo el régimen de consumo a su
articulado, sino solo una porción que constituye el núcleo duro de tutela, dejando vigente
la normativa específica de la ley 24.240 y sus modificatorias, y creando una suerte de “doble
régimen” que obliga a un pertinaz y permanente cotejo normativo pues muchas de las
previsiones aparecen replicadas en ambos plexos, como si esta redundancia diere mayor
fuerza persuasiva a la normativa tuitiva.
1. Cuando el contrato se celebra en paridad de condiciones, porque las partes exhiben una
similar posición para entrar en la negociación, ambas actúan su autonomía por igual,
mediante tratativas conducentes a definir el alcance y envergadura de los derechos y
obligaciones mutuas, y a distribuir costos de transacción, ventajas y sacrificios; en definitiva,
ejercitan en plenitud su libertad de contratación (Art. 958 del Código Civil y Comercial).
En el capítulo sobre “Formación del consentimiento” se regula la formación del contrato a
partir de la concurrencia de la oferta y aceptación, y dentro de las disposiciones sobre
“Tratativas contractuales”, se reafirma la autonomía privada al prescribir que Las partes son
libres para promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas
en cualquier momento (art. 990 del Código Civil y Comercial). Tal libertad es ajena a quien
adhiere a un contenido predispuesto, modalidad que por definición excluye las tratativas
que se desenvuelven a través del juego de oferta y aceptación. Quien adhiere está privado
de ejercer esta libertad, y es por eso que se le concede una tutela especial en la
interpretación del contenido del negocio.
2. En los contratos por adhesión las partes no ejercen similar poder de negociación, pues el
negocio es celebrado en base a un contenido predispuesto por una de ellas o por un tercero,
y la otra se limita a expresar su adhesión, sin haber participado en la configuración de sus
cláusulas (art. 984 del Código Civil y Comercial) (23).
Estas pautas incluidas en la Sección titulada “Contratos celebrados por adhesión a cláusulas
generales predispuestas” (arts. 984 a 989), no son novedosas, sino que recogen los criterios
ya trazados por la doctrina y la jurisprudencia, y algunos otros incorporados como mandatos
normativos en la legislación interna (24). Son un conjunto de normas que sancionan los
requisitos formales que deben reunir las cláusulas generales predispuestas (art. 985); la
prevalencia de las cláusulas particulares negociadas que sean incompatibles con la cláusulas
generales preformuladas (art. 986); el arraigado principio de interpretación contra
stipulatorem (art. 987); la inadmisibilidad de las cláusulas abusivas (art. 988), y el necesario
control judicial de las cláusulas generales, aun mediando previa aprobación administrativa
(art. 989).
La adhesión a condiciones generales preestablecidas importa suprimir la etapa de
negociación del contenido contractual. En ese contexto, el desequilibrio en la posición
negocial de las partes impide que se despliegue en plenitud la autonomía privada, al menos
de uno de los protagonistas que se encuentra compelido a aceptar dócilmente, adhiriendo
a las condiciones predispuestas de antemano por el otro.
El predisponente puede ser un proveedor aislado, una empresa, o un grupo de ellas de un
determinado sector de actividad, que establece con antelación una o varias cláusulas
redactadas en términos generales y abstractos, destinadas a uniformar el contenido rígido
de un sinnúmero de negocios a celebrarse posteriormente. En esta modalidad se suprime
la etapa precontractual porque no hay espacio para tratativas, para negociar o discutir
condiciones. El adherente está constreñido a aceptar en bloque el conjunto de condiciones
previamente redactadas que se le propone, lo que evidencia que la configuración interna
del contrato escapa a su esfera de actuación.
La redacción previa del contenido contractual permite prever aspectos esenciales y
secundarios con igual detallismo, y la minuciosidad del texto posibilita la inclusión de
cláusulas que pueden exceder las previsiones del Derecho dispositivo, y aún derogarlo,
disponiendo lo contrario de la norma supletoria.
Estas disposiciones “supletorias de la voluntad de las partes” (art. 962 del Código Civil y
Comercial), ocupan el segundo rango en la prelación normativa con que se integra el
régimen jurídico del contrato en general (art. 964 del Código Civil y Comercial). Tienen una
función ordenadora y manifiestan la regulación que normalmente, conforme a la buena fe,
permite encauzar de la manera más ecuánime los intereses de las partes, o suplir el silencio
de los contratantes según la presunción del legislador. Cuando no hay justificación o razón
suficiente para su desplazamiento, hay entonces motivo para discutir el alcance y la
finalidad de la cláusula de reemplazo que pactada por las partes genere un desequilibrio
prestacional.
Otro riesgo cierto en los contratos por adhesión es la posibilidad de incluir cláusulas oscuras,
ambiguas, sorpresivas o no previsibles, o directamente perjudiciales por abusivas, que
agravan notoriamente las obligaciones del adherente y aligeran las del predisponente. Se
trata de cláusulas vejatorias, que entrañan una alteración del sinalagma contractual porque
son lesivas de los derechos del adherente al crear una situación ventajosa en exclusivo
beneficio del estipulante. En el Título sobre los contratos de consumo, se define que “es
abusiva la cláusula que tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo
entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor” (art. 1119
del Código Civil y Comercial). Este es un concepto que, aunque aparece en materia de
relaciones de consumo, puede aplicarse a cualquier cláusula contractual, sea o no
predispuesta (25).
Todas estas previsiones legales tienen sustento en los principios de buena fe, de equidad,
de protección de la confianza y de autorresponsabilidad que, como criterios rectores,
presiden la interpretación contractual recogida en los arts. 1061 a 1068 del Código Civil y
Comercial.
3. Finalmente, los contratos de consumo, constituyen “una fragmentación del tipo general
de contratos, que influye sobre los tipos especiales” (26). Esto significa que cualquier
contrato, sea paritario o por adhesión, puede ser calificado como de consumo si encuadra
en la previsión art. 1093 del Código Civil y Comercial, cuando la adquisición, uso o goce de
los bienes o servicios son “para su uso privado, familiar o social”. El elemento tipificador es
precisamente el consumo final por los consumidores o usuarios.
Para esta fracción de la contratación se han incorporado disposiciones que recogen algunos
principios generales sobre protección del consumidor, conforman una “protección mínima”
que funciona como el núcleo duro de tutela, que no puede ser modificado por convención
de partes o derogado por ley especial.
Así, se destacan el deber de información (art. 1100); la prohibición de publicidad engañosa
(art. 1101 inc. a) o comparativa (art. 1101 inc. b); el reconocimiento a favor de los
consumidores de acciones de cesación de publicidad ilícita, y la publicación a cargo del
demandado, de anuncios rectificatorios, y en su caso, de la sentencia condenatoria (art.
1102); el reconocimiento de la publicidad como fuente heterónoma de obligaciones a cargo
del oferente/proveedor (art. 1103); la reglamentación de los contratos celebrados fuera de
los establecimientos comerciales y a distancia (arts. 1114 a 1116); la incorporación de
normas sobre cláusulas abusivas que complementan el art. 37 de la LDC, aplicables no solo
a los contratos de consumo sino también a los celebrados por adhesión o sujetos
condiciones generales (art. 1117 y ss.); y se define y se regulan aspectos relevantes
vinculados con las prácticas abusivas (arts. 1096 a 1099).
El contrato de consumo puede ser celebrado mediando tratativas y negociaciones, o por
adhesión a cláusulas predispuestas. En el primer supuesto, ambas partes habrán ejercitado
su autonomía decidiendo en libertad las condiciones del intercambio, no obstante, el
contrato estará regido por el estatuto propio del consumo. Ese microsistema también será
de aplicación si el negocio ha sido concluido por adhesión a condiciones generales prefijadas
por el estipulante si éste diseñó el contenido unilateralmente fijando el alcance y extensión
de derechos y obligaciones de los involucrados. El subsistema del Derecho del consumo
orienta su tutela al consumidor o usuario para neutralizar el desequilibrio negocial en que
se encuentra por su mayor vulnerabilidad. Comparativamente, hay una protección más
intensa que la que se presta al adherente de un contrato preformulado que no es de
consumo, pues este puede —como anticipamos— celebrarse entre partes con igual poder
de negociación.
La situación de desequilibrio que supone el vínculo entre el proveedor-profesional y el
consumidor-profano, prevalece por sobre la modalidad de celebración, que es indiferente
a los fines de que se declare procedente la aplicación de la tutela especial del régimen de
consumo. Tanto es así que “Las cláusulas incorporadas a un contrato de consumo pueden
ser declaradas abusivas aun cuando sean negociadas individualmente o aprobadas
expresamente por el consumidor” (art. 1118 del Código Civil y Comercial).
II. Pero el advenimiento de este nuevo orden contractual no se redujo solo a la
fragmentación del tipo negocial, según hemos visto, sino que también supuso una
renovación de principios y deberes liminares receptados por el derecho positivo, y
sustentados en el principio cardinal de buena fe. Anejos a las normas legales, estos informan
reglas de comportamiento o conductas deseables no solo en la etapa de gestación sino
también, y principalmente, durante la ejecución del acuerdo.
La buena fe es un arquetipo o modelo de conducta social, que se proyecta al ámbito
contractual, imponiendo lealtad en los tratos y proceder honesto, esmerado y diligente,
fidelidad a la palabra dada, respeto a la confianza suscitada entre contratantes probos. Ése
es el sentido que debe otorgársele a la fórmula del art. 1061 del Código Civil y Comercial
que impone interpretar al contrato conforme a la intención común de las partes y al
principio de buena fe.
En primer término, el deber general de buena fe tiene la función de colmar las inevitables
lagunas legales, cerrando un sistema legislativo (27). Por muy analítica que fuere la ley, no
puede prever todas las situaciones posibles mediante normas concretas; sólo prevé las
situaciones más frecuentes, las vicisitudes más recurrentes. Mediante este principio general
se pueden identificar otras alternativas de la vida del contrato no previstas legalmente,
sirviendo de parámetro sucedáneo para solucionar conflictos entre las partes.
Desde esta misma perspectiva la buena fe, como pauta de interpretación e integración,
permite corregir y completar la voluntad privada que ha dado vida al negocio, superando la
limitación natural que tienen los otorgantes para elaborar un contenido capaz de prever
todo el porvenir, incluyendo por ejemplo acontecimientos sobrevinientes capaces de
impactar en el cúmulo de los derechos y obligaciones que genera el contrato.
En segundo término, como el principio de buena fe constituye una regla de conducta cuyo
desconocimiento puede derivar en incumplimiento contractual (28), permite verificar si
cada parte honra el deber de “realizar el interés” contractual del otro, si evita causarle daño
imponiendo una contraprestación inicua o inútil, si le informa respecto de circunstancias
sobrevenidas que puedan malograr el propósito básico del convenio, si pretende exigir al
deudor una sacrificio desmedido para la satisfacción de la prestación prometida al acreedor.
Violaciones a esas cargas contractuales, rayanas en el abuso del derecho, aparecen
absolutamente inadmisibles y contrarias a la buena fe (29).Así, el parámetro de conducta
que impone la buena fe tiene carácter recíproco, señalando los confines exactos de cuanto
resulta exigible a cada una de las partes en la fase ejecutiva del contrato.
La lealtad, la colaboración, el cuidado, la prudencia y la protección del cocontratante,
naturales derivaciones del principio cardinal de buena fe, tienen hoy indiscutible impacto
en la armazón de la relación contractual.
Así, el nuevo ordenamiento no tolera desproporción entre los derechos, las obligaciones y
los poderes del profesional y del consumidor, máxime cuando crean ventajas significativas
para uno en detrimento del otro, o cuando sustentan actos lesivos (art 332 del Código Civil
y Comercial) que habilitan una modificación o reajuste equitativo de las prestaciones,
aunque se trata de contratos discrecionales.
La razonabilidad se impone como directriz según la naturaleza, envergadura y finalidad del
contrato: por ejemplo en los contratos de larga duración (art. 1011 del Código Civil y
Comercial) obligando a la parte que rescinde anticipadamente brindar a la otra oportunidad
de renegociar; en la compraventa obligando al comprador a realizar todo los actos que
fueren necesarios para que el vendedor pueda entregar la cosa vendida (art. 1141 inc. b)
del Código Civil y Comercial); en el contrato de suministro que solo habilita a resolver si el
incumplimiento es de notable importancia de modo tal de poner razonablemente en duda
la posibilidad del contrario de atender con exactitud los posteriores vencimientos (art. 1184
del Código Civil y Comercial), etc.
También los deberes aparecen especialmente previstos en la reciente reglamentación
contractual.
Así, desde el inicio mismo de las tratativas precontractuales las partes asumen deberes
secundarios de conducta, sustentados en reglas morales, de convivencia y de solidaridad
social que en la etapa precontractual tienen medular relevancia para no frustrar
injustificadamente las tratativas encaminadas a la consumación del convenio, pues el
incumplimiento genera el deber de reparar el daño sufrido por el afectado que ha confiado
en la celebración del acto (art 991 y 992 del Código Civil y Comercial).
En ese mismo entendimiento, se impone a los tratantes el deber de confidencialidad si
alguna de ellas ha brindado a la otra información que desea preservar, prohibiendo que
quien la recibe la revele a terceros o la use inapropiadamente en su propio interés, so pena
de afrontar los daños que su inconducta genere.
Al formular las reglas de interpretación contractual, el art. 1067 del Código Civil y Comercial
protege la confianza y la lealtad que las relaciones contractuales generan entre las partes
involucradas, obligándolas a deferírselas recíprocamente y aclarando que el derecho
positivo argentino no tolera la contradicción con conductas jurídicamente relevantes
previas y propias del sujeto que ha infringido este deber coherencia.
En aras de proteger a la dignidad humana, el art. 1097 del Código de reciente sanción, al
referir a las prácticas abusivas declara que los proveedores deben garantizar condiciones
de protección y trato digno a los consumidores y abstenerse de conductas vergonzantes,
vejatorias o intimidatorias.
III. Finalmente, las modificaciones operadas han incrementado el elenco de los requisitos
de validez estructurales del contrato, incorporando a la causa dentro de ellos. El texto del
art. 281 del Código Civil y Comercial abraza la tesis causalista, defendiendo la idea de que
la causa es un requisito estructural del acto jurídico en general y no solo del contrato, y
recepta una concepción amplia contenida en las disposiciones de la Sección 2°, Capítulo 5,
Título IV del Libro I —arts. 281 a 283— donde se la define como el fin inmediato autorizado
por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad de las partes,
integrada por los motivos exteriorizados si son lícitos y han sido incorporados al acto en
forma expresa, o táctica, si fueren esenciales para ambos.
Se ha dicho (30), creemos que con acierto, que esta acentuada y generosa preocupación
por definir e incluir a la causa en el nuevo texto, contradice la tendencia legislativa actual
que ha optado por omitir este requisito del negocio, por ejemplo los códigos de Portugal u
Holanda en Europa, o los de Perú, Paraguay o Brasil en América Latina. Incluso es el
temperamento seguido por las propuestas de armonización en materia contractual, por
caso, los Principios del Derecho Europeo de los Contratos elaborados por la comisión
legislativa que preside el Prof. Olé Landó, los Principios sobre Contratos Comerciales
Internacionales de UNIDROIT o el Código Europeo de los Contratos proyectado por la
Academia de Jusprivatistas de Pavía.
Y aunque algunos códigos históricos como los de Italia, Francia, España o Austria mantienen
aún vigente a la causa como requisito de validez del acuerdo, lo cierto es que ninguno ha
creído necesario incluir en su texto una definición del tópico. Desde esa perspectiva, la
noción que contiene el art. 281 del Código Civil y Comercial para los actos jurídicos en
general y que resulta aplicable por remisión a los contratos, ve así afectados su estilo y
sobriedad, avanzando sobre ámbitos reservados a las obras doctrinarias.
En estrictez de concepto, la noción que emerge del citado art. 281, recepta una concepción
subjetiva de la causa al entenderla como un fin inmediato autorizado por el ordenamiento
jurídico que ha sido determinante de la voluntad. Desde esa perspectiva, aunque del
precepto parezca emerger que se trata de un requisito o recaudo de validez, se lo presenta
como un elemento de existencia del acto jurídico que conforme a la definición del art. 259
—que en este aspecto respeta al Código Civil de Vélez— es un acto voluntario lícito que
tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas. Ello así, porque la voluntad siempre está animada e impulsada por una inexorable
finalidad.
Resulta de especial trascendencia que el art. 281 establezca que la causa se integra también
con los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en
forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes.
Así, los motivos determinantes, adquieren especial relevancia en la frustración del fin,
vicisitud que el nuevo cuerpo legal prevé en el art. 1090, considerándolos un presupuesto
que sustenta el negocio y forma parte de su contenido.
Entendida ahora la causa como la razón, el móvil concreto, individual y variable por el que
un contratante se vincula a otro, permitirá apreciar al acto en función de los propósitos que
han determinado a las partes a concluirlo, y admitirá un examen finalistico en punto a su
licitud, su moralidad y al equilibrio contractual, todo lo cual seguramente contribuirá al
saneamiento de las relaciones jurídico-patrimoniales. (31)
En definitiva, el nuevo ordenamiento está orientado a la búsqueda del equilibrio
contractual, lo que implica adecuar el valiosísimo instrumento que es el contrato a los
requerimientos negociales actuales, a la protección de los desfavorecidos (32) durante su
perfeccionamiento y posterior ejecución, a la consolidación de la seguridad jurídica y a
moralizar los comportamientos particulares dotándolos de ética y juridicidad.
Es que como dijo Morello con acierto “La vida de los contratos —como la de cada ser
humano— no es lineal ni inalterable; son biografías históricas cruzadas por fracturas e
interrogaciones, por vectores que hacen perder el rumbo y abrir nuevas huellas; lo dibujado
en aquel ayer, se recorta hoy en un horizonte distinto y entre lo esperado y lo sucedido
muchas veces, y con mayor razón en tiempos de aceleradas mudanzas, las cosas son
diferentes y, por ende, las respuestas jurídicas también deben serlo” (33).
Clasificación de los
contratos
Clasificación en el Código Civil y
Comercial
El Código Civil y Comercial de la Nación establece la clasificaci
ón de los
contratos en el Capítulo II, del Título II, Libro Tercero.
Contratos unilaterales y bilaterales
Dadas las obligaciones que surgen al momento de celebrar los con
tratos, se
pueden clasificar a estos últimos en “bilaterales y unilaterales”.
Los contratos son unilaterales cuando se forman con la voluntad
de un solo
centro de intereses; y son bilaterales cuando requieren el cons
entimiento
unánime de dos o más centros de intereses. Por lo tanto, los con
tratos son
siempre negocios bilaterales y no se tienen en cuenta el número d
e centros,
sino los efectos del contrato.
En referencia
al contrato bilateral,menester que concurran do
s
características: que ambas partes estén obligadas, y que dichas ob
ligaciones
sean recíprocas, es decir, obligaciones principales, interdependient
es y que se
expliquen mutuamente. Así, será unilateral aquel contrato en el qu
e una sola
de las partes se obliga hacia la otra, sin que esta otra quede obligada
, y cuando,
existiendo obligaciones a cargo de ambas partes, faltara la reciprocid
ad.
Son ejemplos de contratos bilaterales: compraventa, permu
ta,
cesión onerosa, mandato oneroso, locación de cosa, obra o
servicio.
Y de contratos unilaterales: donación, fianza, mandato gratu
ito,
mutuo, comodato, depósito.
Contratos a título oneroso y a título gratuito
Según el costo de las ventajas, es decir, si al momento de cele
brase traen
aparejadas ventajas para una o para las dos partes, los contratos s
e clasifican
en “onerosos o gratuitos”
A su vez, los contratos onerosos se divide
. n en
“conmutativos y aleatorios”.
En la vida de relación son más comunes los contratos onerosos. En
éstos, cada
una de las partes se somete a un sacrifico, cuyos extremos son equiv
alentes.
En los contratos gratuitos, una sola de las partes efectúa el sacrific
io, y la otra
sólo es destinataria de una ventaja.
Son un ejemplo de contrato oneroso la compraventa o loca
ción de
cosas. Y de contratos gratuitos: donación, comodato, e
tc.
Contratos conmutativos y aleatorios
Según la determinación de las ventajas, los contratos pueden ser co
nmutativos
o aleatorios.
Cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas, e
ntonces el
contrato se denomina conmutativo.
Y cuando no es posible apreciar dicha relación inicialmente o ab-
initio, dado
que las ventajas o las pérdidas para uno de ellos, o para todos, depe
nden de un
acontecimiento incierto (es decir, cuando no se sabe si acaecerá o
se ignora el
momento en el cual se verificará), se dice que el contrato es “aleator
io”.
Ejemplos de contratos conmutativos: la mayoría; comprave
nta,
locación, cesión. Ejemplos de contratos aleatorios: juego, a
puesta
de lotería, contrato oneroso de renta vitalicia. Es dable dest
acar que
estos contratos aleatorios mencionados se encuentran reg
ulados en
la ley, pero hay otros que pueden convertirse en aleatorios
por
voluntad de las partes, en virtud de cláusulas agregadas.
Contratos formales
Según la exigencia de forma para su validez, los contratos pueden
clasificarse
en formales o no formales (Art. 969).
Son formales aquellos para los cuales la ley exige una forma para su v
alidez, por
lo que son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma es
requerida solo para que el contrato produzca sus efectos propios, pero sin
sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se otorgue el
instrumento previsto, pero sí valen como contratos en los que las partes se
obligaron a cumplir con determinada formalidad.
Por el contrario, son no formales cuando la ley no dispone una forma
determinada para su celebración, en cuyo caso la forma asumida sólo
constituye un medio de prueba del contrato, pero no afecta su validez.
De conformidad con el artículo número 1.552 del Código, el
contrato de donación de cosas inmuebles debe ser formalizado
mediante escritura pública, aunque la mayoría de los contratos no
requieren una forma específica, como el contrato de locación que
es un ejemplo de mandato.
Contratos nominados e innominados
Según la reglamentación legal, es decir, según la ley los regule especialmente o
no, los contratos se clasifican en nominados e innominados (Art. 970).
Los contratos innominados están regidos, en el siguiente orden, por:
a) la voluntad de las partes,
b) las normas generales sobre contratos y obligaciones;
c) los usos y prácticas del lugar de celebración, [y]
d) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados
afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad.
Es de destacar la importancia que reviste la existencia de contratos
innominados desde el punto de vista social, ya que presupone la libertad
contractual y de configuración del contenido del contrato reconocida por la ley
a las partes, lo que significa encontrar instrumentos idóneos para la satisfacción
de los intereses de ellas en medio de una realidad totalmente en proceso de
cambio y evolución.
Otros criterios clasificatorios
Además del criterio de clasificación contemplado por el Código, es posible
añadir otros criterios que, aunque ni han sido contemplados específicamente,
han sido desarrollados por la doctrina largamente.
Contratos de cambio y asociativos
Según la finalidad, los contratos pueden ser de ca
mbio o asociativos. Los
contratos de cambio son aquellos que suponen una
atribución de ventajas o
prestaciones que hacen las partes entre sí.
Los contratos asociativos son aquellos en los que las
partes convergen; unen
sus esfuerzos y prestaciones para el desarrollo de un
a actividad conjunta en
vistas a un fin común. Por ende, cada contratante
satisface su interés de
participación en el resultado útil obtenido de esa asoc
iación de prestaciones y
actividad común. El Código ha incorporado este criteri
o, y regula a los contratos
asociativos en el Capítulo 16 del Título II, especifican
do en el art. 1.442 que
las disposiciones de los artículos 1.442 al 1.478 “se
aplican a todo contrato
de colaboración, de organización o participativo, con
comunidad de fin, que
no sea sociedad”.
Se pueden citar variados ejemplos de contratos
de cambio, ya que
permanentemente estamos ante ellos: cuando
un sujeto paga un
alquiler por el uso de una cosa, contrata un serv
icio por un precio, o
paga un precio por la propiedad de una cosa m
ueble o inmueble,
etc. Cada parte recibe una prestación de la otra,
en recompensa de
la propia. En cuanto a contratos asociativos, el C
ódigo regula los
negocios en participación, las agrupaciones de c
olaboración, las
uniones transitorias y los consorcios de coopera
ción.
Contratos de consumo. Importancias
de las normas
constitucionales
La incorporación de los contratos de consumo fue u
no de los aspectos más
discutidos en el marco de la reforma del Código. Este a
specto será desarrollado
con mayor profundidad más adelante, al referirno
s detalladamente a los
contratos de consumo y su regulación en el Código.
En los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil
y Comercial de la Nación
(2012), se sostuvo la necesidad de considerar el ran
go constitucional de los
derechos del consumidor en nuestro régimen legal, la a
mplia aplicación de estas
normas en los casos judiciales y la opinión de la
mayoría de la doctrina.
Siguiendo estos lineamientos, se incentivó la necesida
d de incorporar también
a los contratos de consumo en el marco de la regul
ación del Código Civil y
Comercial. En definitiva, y tal como surge de tales fun
damentos, se dispuso la
regulación de los contratos de consumo atendiendo
a que no son un tipo
especial más, como, por ejemplo, la compraventa, sin
o una fragmentación del
tipo general de contratos que influye sobre los tipos esp
eciales (por ejemplo,
compraventa de consumo). Y de allí la necesidad de incorporar su regulación en
la parte general. Se consideró que esta solución era consistente con la
Constitución Nacional, la cual considera al consumidor como un sujeto de
derechos fundamentales, como así también con la legislación especial y la
voluminosa jurisprudencia y doctrina existentes en la materia. (Sobre este
respecto, se recomienda profundizar con la lectura de los fundamentos al
anteproyecto).
Concretamente, el Código regula, en el Título III, la relación de consumo
(capítulo 1), la formación del consentimiento (capítulo 2), las modalidades
especiales (capítulo 3), y las cláusulas abusivas (Capítulo 4). Tal regulación está
comprendida en los arts. 1.092 al 1.122 del Código. Además, esta regulación se
complementa con la Ley Nº 24.240 (Ley de Defensa del consumidor); esta es
una ley especial que continúa vigente con sus correspondientes modificaciones
parciales (leyes número 24.568 , 24.787 , 24.999 y 26.361
Contratos atípicos
El art. 970 del Código diferencia a los contratos nominados de los innominados
según si la ley los regule especialmente o no. La sanción del Código ha venido
a incorporar contratos que antes denominábamos atípicos, fundamentalmente
vinculados con los contratos comerciales modernos, tales como la franquicia, el
factoraje, la agencia, la concesión, etc., que en la práctica comercial se
utilizaban con mucha frecuencia, pero que no tenían una regulación legal.
Claramente, la realidad negocial es inagotable, por lo que es propio que, con el
transcurso del tiempo y el desarrollo de la tecnología, la gama de contratos
atípicos se amplíe. El Código, previendo esto, dispone pautas específicas sobre
las cuales deben regirse los contratos innominados, las que están especificadas
en el art. 970.
Autocontrato. Subcontrato y conexidad. Generalidades
Autocontrato
Cuando nos referimos al autocontrato, o contrato “consigo mismo”, aludimos a
la posibilidad de que una parte celebre un contrato actuando por sí y en
representación de otra parte, o, según el caso, actuando en representación de
dos o más partes.
Como señala Alterini (2012), en los casos aludidos (cuando hay una parte que
celebra un contrato actuando por sí y en representación de otra parte, o
actuando en representación de dos o más partes), la bilateralidad del contrato
no está afectada, por aplicación de la teoría de la representación, según la cual
el único celebrante del acto actúa (a) en nombre de terceros,
representándolos, o (b) por sí y representando a un tercero. Por ejemplo,
cuando una persona compra para sí, con autorización de su mandante, una cosa
que éste le solicitó vender.
Subcontrato
El Código establece una regulación expresa para el subcontrato, lo cual
constituye una novedad. Específicamente, el art. 1.069 lo define como un nuevo
contrato, “a través del cual el subcontratante crea a favor del subcontratado
una nueva posición contractual derivada de la que aquél tiene en el contrato
principal [o base]”. Reconocemos, entonces, la existencia de un contrato
principal que sirve de base, pero que es independiente del subcontrato, que
tiene autonomía. Y las partes se denominan: subcontratante y subcontratado.
Pensamos en los contratos base en que existen prestaciones pendientes a cargo
de una o de ambas partes. En esos casos, el art. 1.070 dispone que esas
prestaciones pendientes puedan ser subcontratadas, en todo o en parte, dando
lugar a la formación del subcontrato. Lógicamente, esto es posible en la medida
en que esas prestaciones no constituyan obligaciones que deban ser cumplidas
personalmente por una de las partes, en cuyo caso la subcontratación no sería
posible.
Acciones del subcontratado. A la parte subcontratada se le conceden:
“Las acciones emergentes del subcontrato, contra el subcontratante”.
Esto es evidente, en tanto el subcontrato está conformado por esas dos
partes.
Las acciones contra la otra parte del contrato principal, en la medida en
que “esté pendiente el cumplimiento de las obligaciones de éste respecto
del subcontratante”.
Acciones de quien no celebró el subcontrato:
Esta parte mantiene contra el subcontratante (que es la parte con quien
contrató en el contrato principal) todas las acciones derivadas del
contrato base (Art. 1.072).
“Dispone también de las acciones que le corresponden al subcontratante
contra el subcontratado, y puede ejercerlas en nombre e interés
propio”.
Conexidad contractual
El nuevo Código, a diferencia del anterior, se encarga de regular la problemática
de la conexidad contractual, y lo hace en el Capítulo 12 del Título II (“Contratos
en general”).
En los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación
(2012), y en relación a la redacción del capítulo 12, se consideró la necesidad
de brindar una definición normativa, a saber:
a.- Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se
hallan vinculados entre sí. El primer elemento es que existan dos
o más contratos, es decir, no se trata de un fenómeno que ocurre
dentro de cada contrato, sino que es exterior e involucra a
varios.
b.- Una finalidad económica común. La idea de negocio
económico hace que se utilicen varios contratos para concretarlo
o para hacerlo más eficaz. Es una finalidad supracontractual.
c.- Previamente establecida. No se trata de cualquier finalidad
económica común, sino de un diseño previo. Es muy habitual
que los vínculos queden conectados de múltiples maneras, pero
lo que se toma en cuenta es una finalidad previa.
d.- De modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para
el logro del resultado perseguido. La decisión de vincular
contratos es decisiva para el logro del resultado; lo importante
es el negocio económico y el contrato es un instrumento.
De esta manera quedan comprendidas las redes contractuales
que constituyen un importante sector de la actividad económica.
(Comisión para la elaboración del proyecto de Ley de reforma,
actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la
Nación, 2012, p. 130).
Definición: el art. 1.073 del Código nos da una definición de la conexidad
contractual al disponer que esta se da “cuando dos o más contratos
autónomos se vinculan entre sí por una finalidad económica común
previamente establecida”. En ese sentido, uno de los contratos, en razón
de la conexidad, ha sido determinante del otro para el logro del resultado
buscado. El artículo aclara que esa finalidad común puede ser establecida
por la ley, convenida por las partes, o derivada de la interpretación.
Regla de interpretación de los contratos conexos: la regla de
interpretación de los contratos conexos es sumamente relevante, y se
encuentra fijada por el art. 1.074 del Código. Se dispone que los contratos
conexos deben interpretarse los unos a través de los otros, asignándoles
el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, es decir, no
considerados individualmente sino en conjunto, de acuerdo con la función
económica y con el resultado perseguido.
Efectos: el art. 1.075 dispone que, probada la conexidad contractual, “un
contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento total,
parcial o defectuoso, aún frente a la inejecución de obligaciones ajenas a
su contrato”. Esto es trascendente, pues constituye una excepción al
efecto relativo de los contratos previsto como regla general en el art.
1.021. Igual regla se aplica “cuando la extinción de uno de los contratos
produce la frustración de la finalidad económica común”.
Contratos preliminares
El Código titula “Contratos preliminares” a la sección 4 del título II, del Libro
Tercero. Están regulados como un género de contratos, que tienen diversos
supuestos de aplicación.
Concepto
Los contratos preliminares suponen un compromiso entre las partes, en cuanto
se obligan a celebrar un contrato futuro y definitivo. Esto implica una conexión
entre esos contratos (el preliminar y el futuro), aunque cada uno de ellos tiene
autonomía.
La celebración de contratos preliminares resulta de utilidad en supuestos tales
como:
b) Falta de voluntad exacta (hay una parte que duda, pero quiere
asegurarse la posibilidad), gastos, etc.
c) Negocios que se desenvuelven en fases sucesivas.
Además, siguiendo a Alterini (2012), los contratos preliminares deben contener:
a) un acuerdo sobre los elementos esenciales particulares que
identifiquen el futuro contrato;
b) un plazo de vigencia de las promesas de contratación (para
no ligar indefinidamente a las partes);
c) una obligación irrevocable del oferente. [Esto se ve reflejado
en el art. 994 del Código, que establece las disposiciones
generales de los contratos preliminares]. (2012, p. 306).
Como dijimos, deben contener un plazo de vigencia de las promesas. El Código
dispone el plazo de un año, excepto que las partes fijen uno menor. Esto es
coherente con la necesidad de que, quienes comienzan a negociar sobre la
posibilidad de llegar a un acuerdo futuro, no permanezcan atados
perpetuamente a ello. Pero, aun así, si el plazo de un año no fuera suficiente, la
Ley contempla expresamente la facultad de las partes de renovar el plazo una
vez operado su vencimiento. En cuanto a los efectos, generan una obligación de
hacer (contratar), que puede ser exigida.
La promesa de celebrar un contrato
La promesa de contrato es el contrato preliminar que obliga a las partes a
celebrar un contrato futuro y definitivo. La promesa de contrato sienta las
bases del contrato futuro y obliga a colaborar para que este se concrete.
El art. 995 del Código contempla expresamente esta figura, disponiendo que
“las partes pueden pactar la obligación de celebrar un contrato futuro”.
Esta norma puede relacionarse con el art. 1.018 del Código que, en materia de
forma, dispone que “el otorgamiento pendiente de un instrumento constituye
una obligación de hacer”. Y, de conformidad con lo establecido en el artículo
que regula la promesa de celebrar un contrato, establece que “el futuro
contrato no requiera una forma bajo sanción de nulidad”.
Es que el art. 995 deja establecidas dos reglas:
a) El contrato futuro sobre el cual versa la promesa no puede consistir en
un contrato de aquellos en los que se exige una forma determinada bajo
sanción de nulidad.
b) Se les aplica el régimen previsto para las obligaciones de hacer (sección
2, capítulo 3, Título I del Libro III, arts. 773 a 778 del Código).
Esto implica que el incumplimiento de la promesa de celebración del contrato
deja a la otra parte en la situación de poder, de conformidad con el art. 777 del
Código, para exigir el cumplimiento específico y/o reclamar los daños y
perjuicios derivados del incumplimiento (Art. 777).
Contrato de opción
El contrato de opción es un contrato preliminar que obliga a una o ambas
partes (unilateral o bilateral, respectivamente) a celebrar un contrato futuro y
definitivo, si lo requiere la otra.
En este contrato se otorga al beneficiario el derecho irrevocable de aceptarlo.
Es decir, el beneficiario puede requerir, a su libre arbitrio, que el contrato
definitivo sea concluido. Quien tiene la opción puede ejercerla libremente, y la
otra parte debe mantenerse firme en su declaración.
A diferencia del régimen anterior, el nuevo Código regula al contrato de opción
disponiendo que el contrato pueda ser oneroso o gratuito y que no sea
transmisible a terceros, excepto que las partes así lo hayan estipulado. En
cuanto a los efectos del ejercicio de la opción:
a) Se rige por los principios de la aceptación de contrato (arts. 978 y
siguientes del Código).
b) La opción puede ser autónoma (no acoplada a una cláusula de un
contrato definitivo), en cuyo caso debe celebrarse el contrato preliminar,
pues no queda automáticamente celebrado (Mosset Iturraspe, 1995).
c) Cuando es autónoma, el contrato debe observar la forma exigida para el
contrato definitivo.
d) En los casos en que no es autónoma, basta con la sola manifestación de
la voluntad del beneficiario de la opción, para que se forme el contrato
definitivo. Como ejemplos, en el caso de contratos financieros, es común
la utilización de cláusulas, establecidas como opciones, denominadas call
(opción de compra) y put (opción de venta). En el primer caso, se le
otorga al portador del derecho la posibilidad de adquirir cierta cantidad
de activos a un precio fijado con antelación, dentro de un período
determinado. Por el contrario, la opción de venta, o put, es la que
permite al poseedor vender activos financieros dentro de un período
determinado.
Pacto de preferencia y contrato sujeto a
conformidad
Pacto de preferencia
A través de este instrumento, y para el caso que llegara a decidirse a celebrar un
contrato futuro, una de las partes se obliga frente a la otra a preferirla respecto de
otros eventuales interesados en la contratación. El Código lo establece del
siguiente modo: “el pacto de preferencia genera una obligación de hacer a cargo
de una de las partes, quien si decide celebrar un futuro contrato, debe hacerlo
con la otra o las otras partes”.
No se genera un derecho perfecto, sino condicionado a que la otra parte decida
celebrar el contrato futuro. En este se diferencia de la opción, por medio de la
cual se acuerda a su titular un derecho irrevocable de aceptar un contrato
definitivo.
Cuando se utiliza esta figura, la otra parte tiene libertad para concluir el contrato
definitivo, sin condicionamientos. Pero, si lo hace, entonces tiene a su cargo una
obligación de hacer: debe darle prelación al beneficiario en virtud del pacto de
preferencia al que se sujetaron.
Efectos (Art. 777):
a) El art. 998 del Código estipula que el otorgante de la preferencia debe
dirigir a su, o sus beneficiarios, una declaración que contenga los
requisitos de la oferta, haciéndoles saber la decisión de celebrar un nuevo
contrato. Si el beneficiario o los beneficiarios aceptan (de conformidad con
las reglas de la aceptación previstas en el art. 978 y siguientes del Código),
entonces queda concluido el contrato.
b) El pacto de preferencia genera una obligación de hacer a cargo de una de
las partes, por lo que son aplicables, en lo pertinente, los arts. 773 y
siguientes del Código.
c) Los derechos y obligaciones que surjan del pacto de preferencia pueden
ser transmitidos a terceros.
En el contrato de compraventa, por ejemplo, el pacto de preferencia está
regulado específicamente en el art. 1.165 del Código. Es el caso en el que el
vendedor tiene derecho a recuperar la cosa con prelación a cualquier otro
adquirente, aplicándose reglas especiales en función del tipo particular de
contrato (el derecho no puede cederse; hay reglas que habilitan el ejercicio del
derecho de preferencia y plazos para su ejercicio). Así lo determina el Código:
Aquel por el cual el vendedor tiene derecho a recuperar la cosa
con prelación a cualquier otro adquirente si el comprador decide
enajenarla. El derecho que otorga es personal y no puede cederse
ni pasa a los herederos.
El comprador debe comunicar oportunamente al vendedor su
decisión de enajenar la cosa y todas las particularidades de la
operación proyectada o, en su caso, el lugar y tiempo en que debe
celebrarse la subasta.
Excepto que otro plazo resulte de la convención, los usos o las
circunstancias del caso, el vendedor debe ejercer su derecho de
preferencia dentro de los diez días de recibida dicha comunicación.
Se aplican las reglas de la compraventa bajo condición
resolutoria.
Contrato sujeto a conformidad
Es el contrato cuya celebración está supeditada a un acontecimiento futuro. Se
trata de un contrato incompleto. Al referirse a este, Alterini (2012) manifiesta
que en los casos en que el contrato es sometido a condición, su existencia
depende del acaecimiento de un hecho futuro e incierto (hecho condicionante).
El Código lo define expresamente como “el contrato cuyo perfeccionamiento
depende de una conformidad o de una autorización”. Establece que este
contrato queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva. La condición,
como una modalidad de los actos jurídicos, está regulada en los arts. 343 y
siguientes del Código. La conformidad o autorización a la que está supeditada la
celebración del contrato constituye una condición suspensiva, y, como tal, no
puede tratarse de una condición (a) imposible, (b) contraria a la moral y a las
buenas costumbres, (c) prohibida por el ordenamiento jurídico, (d) meramente
potestativa, es decir, que dependa exclusivamente de la voluntad del obligado,
pues esas condiciones invalidan la obligación, de conformidad con el art. 344
del Código.
Efectos
Cumplida la condición, circunscripta en el art. 999 del Código como una
autorización o conformidad, el contrato queda perfeccionado. Esto implica que
se producen los efectos correspondientes a la naturaleza del contrato
celebrado, a sus fines y objeto (argumento conf. art. 348 del Código).
Por el contrario, si la condición no se cumple, el contrato entonces no se llega a
perfeccionar. Y, en consecuencia, las reglas previstas y acordadas por las partes
no tienen efectos ni generan consecuencias jurídicas para ellas, resultando
aplicable la solución contenida en el art. 349 del Código, para el caso de que las
partes hubieran ejecutado actos vinculados con el contrato, antes del
cumplimiento de la condición (esto es, la restitución de las prestaciones con sus
accesorios, pero no los frutos percibidos).
Se declaró la nulidad de una cláusula
compromisoria en un contrato de consumo
por aplicación del Nuevo Código Civil
En una acción por daños derivada del incumplimiento contractual del vendedor de una
unidad funcional, la sentencia admitió la excepción de incompetencia opuesta por este
teniendo en cuenta la cláusula compromisoria pactada en el boleto. Apelado el decisorio,
la Cámara declaró la nulidad de esa estipulación y dispuso que las actuaciones debían seguir
su trámite ante el juez que previno.
Sumario
La cláusula compromisoria pactada en un boleto de compraventa de un inmueble es
nula, pues, como la pretensión se engarza en la Ley de Defensa del Consumidor, resulta
aplicable, por imperio del art. 7 del Código Civil y Comercial, el art. 1651 de esta normativa,
el cual excluye del contrato de arbitraje a las relaciones de consumo. [1]
BLANCO RODRIGUEZ, MARIA DE LAS MERCEDES c/
MADERO URBANA SA s/CUMPLIMIENTO DE CONTRATO
Buenos Aires, de noviembre de 2015.-
VISTOS Y CONSIDERANDO:
Estos autos para resolver los recursos de apelación
interpuestos a fs. 159 y 162 contra la resolución de fs 152/154
mediante la cual se hizo lugar a la excepción de incompetencia
imponiéndose las costas por su orden. El memorial de la actora luce a
fs. 170/177 sustanciado a fs. 190 y el de la demandada obra a fs. 169
sustanciado a fs. 179/181. El Sr. Fiscal General se expidió a fs.
197/198 en el sentido de confirmar la decisión adoptada.
Se agravia la actora en cuanto no receptó la nulidad de la
cláusula compromisoria contrariamente a la jurisprudencia y doctrina
imperante en la materia que sostienen que en el ámbito de la Ley de
Defensa del Consumidor que estipulan la prórroga de la jurisdicción.
Asimismo señala que contrariamente a lo sostenido en la instancia de
grado, la decisión recurrida le genera un claro perjuicio al haberse
sustraído la causa de la “jurisdicción natural”.
También cuestiona que el juez de grado se apartó de la
Resolución 53/2003 de la Secretaría de Comercio Desregulación y la
Defensa del Consumidor. Por último alega que no se encuentra
controvertida la aplicación de la LDC y que en estos términos no
existió voluntad de su parte de sustraer la competencia civil ordinaria
por tratarse de una relación de consumo con lo cual la cláusula fue
impuesta en modo abusivo por la demandada.
En autos se pretende la condena de daños y perjuicios en
razón del incumplimiento contractual en el que habría incurrido la
demandada respecto del contrato de compraventa de la unidad
Fecha de firma: 16/12/2015
Firmado por: ZANNONI-POSSE SAGUIER-GALMARINI,
Firmado por: JOSE LUIS GALMARINI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: EDUARDO ANTONIO ZANNONI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: FERNANDO POSSE SAGUIER, JUEZ DE CAMARA
funcional N° 1704 del Piso 17 del edificio “B-ESTE” y su cochera
pertenecientes al emprendimiento denominado comercialmente
“ArtMaría” ubicado en el inmueble de la calle Elvira Rawson de
Dellepiane 450, CABA en el que se pactó el precio de venta en U$S
400.000.
En este contexto, en la resolución recurrida se dijo que
“en lo concerniente al fundamento normativo, la pretensión se engarz
a
en la ya mencionada Ley de Defensa del Consumidor”, aspecto que
no fuera cuestionado por la demandada.
Sentado ello, se define la cláusula compromisoria como
“un contrato de derecho privado, inserto habitualmente como cláusul
a
en un contrato principal, del mismo género que el compromiso, por el
cual las partes contratantes se obligan a someter las cuestiones
litigiosas que puedan surgir en el futuro en relación con el contrato
principal al fallo de árbitros. La configuración del arbitraje como
cláusula, ubicada dentro de otro contrato no implica que pierda su
carácter de figura autónoma”. (conf. Alterini Jorge Horacio, Código
Civil y Comercial Comentado, Tomo VII, pág. 965).
En la especie se estipuló en la CLÁUSULA ESPECIAL
NOVENA: MEDIACION Y ARBITRAJE: Si surgiere un conflicto
originado en la interpretación o cumplimiento del presente BOLETO,
las PARTES acuerdan someterlo a “MEDIACION” o, en caso de falta
de acuerdo, a “ARBITRAJE”, a través del “Centro Institucional de
Mediación del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires”
o del “Tribunal de Arbitraje General y Mediación del Colegio de
Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires…”
Corresponde señalar que el artículo 7 del Código Civil y
Comercial de la Nación prevé que “a partir de su entrada en vigencia,
las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sea o no de
orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad
Fecha de firma: 16/12/2015
Firmado por: ZANNONI-POSSE SAGUIER-GALMARINI,
Firmado por: JOSE LUIS GALMARINI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: EDUARDO ANTONIO ZANNONI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: FERNANDO POSSE SAGUIER, JUEZ DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación
CAMARA CIVIL – SALA F
establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por
garantías constitucionales…”
A su vez el art. 1651 prescribe que “quedan excluidas del
contrato de arbitraje las siguientes materias: a) las que se refieren al
estado civil o capacidad de las personas; b) las cuestiones de familia;
c) las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores; d) los
contratos por adhesión cualquiera sea su objeto; e) las derivadas de
relaciones laborales. Las disposiciones de este Código relativas al
contrato de arbitraje no son aplicables a las controversias en que sean
parte los Estados nacional o local.”
En estos términos, al vedar el citado artículo a las
relaciones de consumo, corresponderá declarar la nulidad de la
cláusula especial novena del boleto de compraventa de fs. 2/13.
En cuanto a las costas, en virtud de la forma en que se
resuelve serán impuestas en ambas instancias por su orden (conf.
párrafo 1° del art. 68 del C.P.C.C.).
En su mérito y oído el Sr. Fiscal General se RESUELVE:
Revocar la resolución de fs. 152/154, declarar la nulidad de la
cláusula especial novena del boleto de compraventa de fs. 2/13 y en
consecuencia se dispone que las actuaciones deberán seguir su trámite
ante el Juzgado N° 74. Las costas de ambas instancias se imponen en
el orden causado (conf. primer párrafo del art. 68 del C.P.C.C).
Regístrese. Notifíquese y al Sr. Fiscal General en su
despacho y devuélvanse.
17. Eduardo A. Zannoni
18. Fernando Posse Saguier
16. José Luis Galmarini
Fecha de firma: 16/12/2015
Firmado por: ZANNONI-POSSE SAGUIER-GALMARINI,
Firmado por: JOSE LUIS GALMARINI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: EDUARDO ANTONIO ZANNONI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: FERNANDO POSSE SAGUIER, JUEZ DE CAMARA
La voluntad
contractual y
el
consentimient
o
Modos de expresión de l
a voluntad. La
formación del consenti
miento. Contratos
celebrados por adhesió
n a cláusulas
generales predispuesta
s. Concepto y
requisitos. Cláusulas pa
rticulares.
Cláusulas abusivas. Con
trol judicial de
las cláusulas abusivas
La voluntad, a la cual la ley le reconoce la vir
tualidad de configurar relaciones
jurídicas, debe ser manifestada para prod
ucir efectos, porque la voluntad
considerada en abstracto, como suceso p
sicológico interno, carece de tal
potencialidad al no ser susceptible de ser con
ocida.
Para entender este concepto, debemos est
udiar la voluntad en la sistemática
del Código. Así es que en su Libro Primero, P
arte General, Título IV (“Hechos y
actos jurídicos”), Capítulo 1, dispone que el
acto jurídico es un acto voluntario
(art. 259). Y, seguidamente, establece los r
equisitos del acto voluntario: “el
acto voluntario es el ejecutado con discernim
iento, intención y libertad, que se
manifiesta por un hecho exterior”. Es deci
r, el acto jurídico precisa de un
hecho exterior, por el cual la voluntad se man
ifieste.
La voluntad debe exteriorizarse para que
la otra parte reciba y acepte la
propuesta, pues es una voluntad destina
da a otro, de carácter recepticio
(Lorenzetti, 2010). En relación a los modo
s en que una de las partes puede
manifestar su voluntad, la que una vez que s
e conjuga con la del otro configura
el consentimiento contractual, el Código utiliz
a la distinción entre manifestación
expresa y tácita.
Las partes quedan obligadas conforme al consentimiento, es decir, a si
demuestran la intención de obligarse sobre la base de términos suficientemente
específicos. La definición misma de contrato, establecida en el Código, contiene
la noción de manifestación del consentimiento, al definir al contrato como “el
acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento
para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas
patrimoniales”.
El legislador, apoyado en la realidad de los hechos, ha previsto distintas
maneras de exteriorizar ese querer interno, que, en el caso analizado, consiste
en la manifestación de la voluntad negocial de dos centros de intereses
contrapuestos, destinada a la formación del contrato. En efecto, al referirse a la
formación del consentimiento, el Código dispone que “los contratos se
concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta
de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo”.
Al ser el contrato un acto jurídico, bilateral, son plenamente aplicables las
disposiciones contenidas en los arts. 259 y siguientes del Código (disposiciones
generales para los actos jurídicos), en concordancia con las específicamente
dispuestas en el capítulo tercero, del Título II, del Libro Tercero (artículos 971 y
siguientes).
Son múltiples las formas que pueden utilizar las partes para dar a conocer sus
intenciones: “formal o no formal, positiva o tácita, o inducida por una
presunción de la ley” , siempre y cuando “la eficacia del acto no dependa de la
observancia de formalidades previstas previa y específicamente por la ley o por
las partes”.
Manifestación expresa y tácita de la voluntad
La manifestación de la voluntad es expresa cuando está destinada a poner en
conocimiento la voluntad interna en forma específica y determinada. Así, puede
exteriorizarse (art. 262):
a) oralmente;
b) por escrito;
c) por signos inequívocos; o
d) por la ejecución de un hecho material.
La manifestación de la voluntad es tácita cuando se infiere de ciertas conductas.
A diferencia de la manifestación expresa, éstas no tienen por fin directo la
exteriorización de la voluntad, pero resultan incompatibles con una voluntad
diversa. Concretamente, el Código dispone que se da “cuando la voluntad
resulta de los actos por los cuales se la puede conocer con certidumbre” , si esa
certidumbre no surge de manifestaciones directas.
Asimismo, dispone que “carece de eficacia cuando la ley o la convención exigen
una manifestación expresa”. En consecuencia, la manifestación tácita de la
voluntad requiere, para su admisión, que no se verifiquen las condiciones
establecidas en el art. 264 del Código, a saber:
a) Que la ley no exija una manifestación expresa de la voluntad. Esto
ocurre, a modo de ejemplo, en el caso de la cesión de deuda y de la
asunción de deuda (art. 1.632 y 1.633), casos en los que se prevé, de
conformidad con el art. 1.634 del Código, que “el deudor solo queda
liberado si el acreedor lo admite expresamente”. Asimismo, en el caso
del contrato de franquicia, el Código dispone que “el franquiciante no
puede autorizar otra unidad de franquicia en el mismo territorio,
excepto con el consentimiento del franquiciado”.
b) Cuando hay una convención que exige una manifestación expresa, es
decir, cuando son las partes las que disponen que debe producirse una
declaración o manifestación expresa de voluntad.
La declaración de voluntad contractual puede ser directa o indirecta.
Es directa cuando la intención negocial se infiere inmediatamente de un
comportamiento, porque las reglas de la experiencia atribuyen esa
interpretación a ese/os acto/s. El carácter directo de esa voluntad surge
mediante el análisis de lo que la otra parte interpretó, ya que estamos en
presencia de una voluntad de carácter recepticio y el estándar aplicable es la
recognocibilidad del acto, sobre la base de la expectativa o confianza que el
autor del acto creó en la otra parte (Lorenzetti, 2010).
En cambio, es indirecta cuando dicha intención no se infiere sino mediatamente
de una conducta que no tiene considerada en sí misma virtualidad para traducir
ese querer, pero una ilación necesaria y unívoca permite su conocimiento
(Mosset Iturraspe, 1995). Es el caso, por ejemplo, de la transmisión de la cosa
legada, que revoca el legado (art. 2.516).
Consentimiento
Noción y naturaleza: dado que el contrato es un acto jurídico bilateral, el
consentimiento se impone como condición para su existencia, aunque el
contrato en cuestión sea unilateral o real. Esto es así porque el hecho de que
sólo una de las partes quede obligada o que se perfeccione con la entrega de su
objeto no excluyen, en absoluto, la necesidad del referido acuerdo.
Etimológicamente, la expresión consentimiento deriva del latín consensus,
que proviene, a su vez, de cum y sentire, es decir, sentir, pensar, opinar en
común, lo cual supone el acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo
punto.
Es que el consentimiento resulta del:
Encuentro, o conjunción, de las voluntades unilaterales de quien
oferta y de quien acepta, pero sólo cuando se produce el
encuentro o conjunción unánime de ambas hay
consentimiento, pues la voluntad de una persona no es
suficiente a ese efecto. (Alterini, 2012, p. 240).
Finalidad: cualquiera sea la acepción de consentimiento que se considere, éste
siempre ha tenido la virtualidad de dar existencia a un acuerdo de partes, es
decir, a la formación del contrato.
El consentimiento en el Código Civil y Comercial de la Nación
La regla general es que los contratos se perfeccionan con la “recepción de la
aceptación de una oferta, o por una conducta de las partes que sea suficiente
para demostrar la existencia de un acuerdo”. Y la aceptación supone una
conformidad con la oferta (art. 979). Tal como lo explican los Fundamentos del
Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación (2012), la redacción se
ajusta a lo establecido por el Instituto Internacional para la Unificación del
Derecho Privado (en adelante, UNIDROIT, que ha elaborado una serie de
principios muy difundidos aplicables a los contratos comerciales
internacionales) que receptan la oferta-aceptación como aquellos casos en que
hay un proceso continuo que comienza con tratativas y se concreta
gradualmente.
Así lo establece: “El contrato se perfecciona mediante la aceptación de una
oferta o por la conducta de las partes que sea suficiente para manifestar un
acuerdo”. En estos casos (contratos celebrados luego de negociaciones
extendidas en el tiempo), la conducta de las partes es esencial para demostrar
la existencia del acuerdo, ya que, por las características particulares de estas
contrataciones, la oferta y aceptación no pueden identificarse claramente en el
tiempo, y, en consecuencia, no se puede determinar con precisión cuándo se ha
perfeccionado el consentimiento. En su lugar, la conducta de las partes
intervinientes constituye el elemento para identificar si se ha arribado a un
acuerdo, aun cuando no pueda precisarse el momento de su conclusión.
Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas
La sección 2º del Código, dentro del Capítulo 3, “Formación del
consentimiento”, contempla el caso de los contratos celebrados por adhesión a
cláusulas generales predispuestas. Define a estos contratos como aquellos
mediante los cuales “uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales
predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el
adherente haya participado en su redacción”.
Es decir, nos encontramos ante casos de contratos en que una de las partes no
puede intervenir en la redacción y determinación de las cláusulas que forman el
contenido de la contratación. Constituyen una singular manifestación del
consentimiento. Quien contrata se limita a aceptar los términos contractuales
dispuestos por el predisponente. Los contratos por adhesión son utilizados
ampliamente en las contrataciones de consumo en masa, en tanto facilitan los
procedimientos de la contratación masiva. Inclusive, son utilizados en contratos
entre empresas, en los que no necesariamente existe una situación de debilidad
jurídica de una de las partes.
A los efectos de brindar protección a la parte que no interviene en la redacción
de las cláusulas en este tipo de contratos, el Código establece una serie de
normas de carácter tuitivo. A saber:
a) Las clausulas deben ser comprensibles y autosuficientes, y la redacción
debe ser clara, completa y fácilmente legible (art 985).
b) Se tienen por no convenidas las cláusulas que efectúan reenvíos a textos
o documentos que no son facilitados a la otra parte de manera previa o
simultánea a la celebración del contrato (art 985).
c) Se brinda preeminencia a las cláusulas particulares, entendidas como
aquellas que son negociadas individualmente, y, por ello, amplían,
limitan, suprimen o interpretan una cláusula general (art 986).
d) Establece, como principio, la interpretación contra preferentem. Esto es,
que en caso de que existan cláusulas ambiguas predispuestas por una
de las partes, se deben interpretar en sentido contrario a la parte
predisponente, que fue quien la redactó y debería haberlo hecho de
manera clara y sin ambigüedades (art 987).
Asimismo, el Código establece una regulación expresa para los casos de
cláusulas abusivas, recoge principios tomados de la Ley de Defensa del
consumidor. Considera que se tienen por no escritas, y, por lo tanto, no
tienen efecto las cláusulas (art. 988):
a) Que desnaturalizan las obligaciones del predisponente (es decir, que
quitan el carácter de “natural” o “normal” y limitan o restringen las
obligaciones de quien redacta la cláusula, en su propio beneficio).
b) Que implican una renuncia o restricción a los derechos del adherente
(en tanto suponen un menoscabo para la parte que no intervino en la
redacción de la cláusula).
c) Sorpresivas, es decir, aquellas que, por su contenido, redacción o por la
manera en que están presentadas, no son razonablemente previsibles.
La sanción para las cláusulas abusivas es que se las tengan por no convenidas,
es decir, por no escritas, no produciendo ninguno de sus efectos (art. 988).
Control judicial de las cláusulas abusivas: el art. 989 del Código dispone
expresamente que el control administrativo de este tipo de cláusulas no impide
su control judicial. Esto es relevante, pues existen contratos (como, por
ejemplo, los contratos de seguros que requieren de la conformidad de la
Superintendencia de Seguros de la Nación), que, inclusive contando con dicha
conformidad, pueden ser sometidos a control judicial en relación al carácter
abusivo de sus cláusulas. Si el juez declara la nulidad parcial del contrato,
simultáneamente debe integrarlo de conformidad con las reglas previstas en el
art. 964 del Código.
Oferta
El consentimiento en los contratos está conformado a través de conceptos tales
como la oferta y la aceptación. A continuación, analizaremos concretamente a
la oferta.
Concepto
A diferencia del Código Civil reformado, el actual Código Civil y Comercial de la
Nación, define expresamente a la oferta: “La oferta es la manifestación dirigida
a persona determinada o determinable, con la intención de obligarse y con las
precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser
aceptada”.
La oferta es una manifestación unilateral de voluntad, comprende aquellos
casos en que es expresa o tácita, recepticia o no, dirigida a persona
determinada o indeterminada.
Naturaleza jurídica
Según el Código, la oferta es un acto jurídico unilateral (art. 259). Esto es así
porque se configura con la sola voluntad del oferente. Es recepticio, en tanto
tiene un destinatario, pues no puede pensarse a la oferta sino dirigida a otros,
para que esos terceros la conozcan y, en su caso, la acepten. Y, por último, tiene
una finalidad esencial, que la diferencia de las meras tratativas contractuales, y
que implica la intención de obligarse por parte del oferente.
Requisitos
La oferta debe e
star dirigida a un
a persona deter
minada o deter
minable, debe
ser completa y c
ontener la intenc
ión de obligarse.
Según el art. 972
del Código,
son requisitos de
la oferta:
a) Direccionalid
ad: con respect
o al elemento "s
ujeto", la oferta
debe ser
recepticia. Esto i
mplica decir que
tenga destinatar
io, o sea, una o
más
personas deter
minadas o deter
minables que, e
n su caso, asumi
rán la
condición de ace
ptante.
b) Completitivid
ad: supone la a
utosuficiencia o
plenitud de la d
eclaración
contractual emi
tida, que debe
contener las pr
ecisiones neces
arias
vinculadas a los
efectos que van
a derivarse del c
ontrato, en caso
que
ella sea aceptada
.
El art. 972 sólo
exige que conte
nga las precisio
nes necesarias
para
establecer los ef
ectos que debe
producir de ser
aceptada, aunq
ue no
contenga todos
los elementos c
onstitutivos del
contrato. Esto i
mplica
que la oferta es c
ompleta aun cua
ndo carezca de c
uestiones acceso
rias,
lo que puede va
riar, lógicament
e, de acuerdo
con las circunsta
ncias
particulares del c
aso.
En aquel sentid
o, en los princip
ios UNIDROIT se
establece que: “
una
propuesta para
celebrar un co
ntrato constitu
ye una oferta,
si es
suficientemente
precisa e indica
la intención del
oferente de que
dar
obligado en caso
de aceptación”.
c) Vinculante: l
a oferta debe se
r hecha por el of
erente con la int
ención de
obligarse, es deci
r, de quedar obli
gado cuando el d
estinatario la ace
pte.
Esto se relaciona
directamente co
n la finalidad de l
a oferta. La ofert
a se
hace con la int
ención de prod
ucir efectos jur
ídicos, ya sea c
rear,
modificar o extin
guir un contrato.
Es evidente qu
e no hay inten
ción de obligar
se en los caso
s de
declaraciones qu
e se formulan co
mo bromas, o ej
emplos, o enseñ
anzas,
o cualquier otro
tipo de manifes
taciones que, p
or no contar co
n la
intención de obli
garse, carecen de
trascendencia jur
ídica.
Invitación a
ofertar
El tema de la d
ireccionalidad d
e la oferta está
relacionado con
las ofertas
hechas al públic
o, es decir, a per
sonas indetermi
nadas. El Código
diferencia la
invitación a ofert
ar de la oferta en
sí misma.
La invitación a o
fertar es una de
claración unilate
ral de voluntad
por la que se
propone a perso
nas determinad
as, o indetermin
adas, a que reali
cen ofertas
(con todas las car
acterísticas propi
as de ellas) en rel
ación a un posibl
e negocio.
El Código conte
mpla la invitació
n a ofertar, y dis
pone:
La oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada
como invitación para que hagan ofertas, excepto que de sus
términos o de las circunstancias de su emisión resulte la
intención de contratar del oferente. En este caso, se la entiende
emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los
usos.
Es decir, la oferta al público es efectiva cuando de ella surge la clara int
ención
de obligarse. De lo contrario, se la considera una invitación a ofertar.
Esta declaración no supone en sí misma una oferta, al faltarle la completi
tividad
y la voluntad conclusiva del oferente, de modo que no puede ser acepta
da sin
más por las personas a las que se dirige, quienes, de interesarse en la invi
tación,
deberán elaborar sus propias ofertas de contrato en los términos del a
rt. 972
del Código.
La manera de instrumentación de esta figura puede ser diversa, de
sde las
comunicaciones públicas y generales hasta las notificaciones particul
ares y
privadas. El llamado a licitación privada participa de estas características.
Asimismo, el Código contiene una regulación especial para las ofertas e
mitidas
en el marco de contratos de consumo, específicamente, las ofertas por
medios
electrónicos previstas en el art. 1.108.
Fuerza obligatoria de la oferta
El Código establece expresamente que la oferta obliga al proponente (ar
t. 974).
Es decir, la regla es que la oferta tiene carácter vinculante para q
uien la
propone o emite.
Asimismo, el propio artículo que se refiere a la fuerza obligatoria de la
oferta,
dispone excepciones a este carácter vinculante. A saber:
a) Que lo contrario resulte de los propios términos de la oferta.
b) Que ello resulte de la naturaleza del negocio.
c) Que resulte de las circunstancias del caso.
Aquello significa admitir que la oferta tiene autonomía y fuerza vinculant
e antes
de la aceptación por el destinatario, independientemente de que puedan
existir
vicisitudes como la retractación o la caducidad de la misma. A diferenci
a de lo
que se regulaba en el Código Civil anterior, en el que se protegía el inte
rés del
oferente y en el que la regla era que la oferta no causaba obligación resp
ecto de
la propuesta de contrato que contenía, el nuevo Código dispone expres
amente
la obligación del proponente respecto de los términos de la misma. Tal
como
señala Alterini (2012): “En el derecho moderno, el oferente y, en su ca
so, sus
sucesores, están obligados a mantener la oferta durante el tiempo
de su
vigencia, a menos que la retracten útilmente” (2012, p. 246).
El oferente queda obligado a cumplir o a indemnizar, y, en ese
caso, no se
trataría de responsabilidad precontractual, sino de responsabilidad c
ontractual.
Este es el sistema que sigue nuestro actual Código, al establecer s
u carácter
vinculante (art. 974), la posibilidad de retractación (art. 975), su cad
ucidad por
muerte e incapacidad y el deber de reparar cuando su extinción p
erjudica al
destinatario (art. 976).
Antes dijimos que la oferta es vinculante. Ahora bien, la oferta
no obliga
indefinidamente a quien la emite. Por lo contrario, siempre tiene u
n plazo de
vigencia. Puede que el oferente lo haya fijado específicamente o
no lo haya
hecho. El Código sólo regula los casos en los que no se ha fijado un pl
azo para la
aceptación de la oferta. Y así distingue, teniendo en cuenta la no exi
stencia de
plazo fijado, entre dos modalidades de contratación: entre present
es o entre
ausentes. Ello de conformidad con los párrafos segundo y tercero d
el art. 974
del Código.
En el caso de contratos entre presentes, la oferta se efectúa a u
na persona
presente, o bien se formula por un medio de comunicación instant
áneo, sin la
fijación de un plazo para la aceptación. La oferta sólo puede ser
aceptada
inmediatamente; de lo contrario, pierde su fuerza obligatoria.
En los contratos entre ausentes, en los que no se haya fijado un pl
azo para la
aceptación, es decir, los casos en los que hay un lapso de tiempo ent
re la oferta
y la aceptación (a diferencia del caso de los contratos entre prese
ntes o por
medios de comunicación instantáneos), el oferente no queda vinc
ulado a su
oferta indefinidamente. La solución que nos da el artículo es que la
oferta tiene
carácter vinculante hasta el momento en que puede razonablement
e esperarse
la recepción de una respuesta, expedida por los medios u
suales de
comunicación.
Incluso cuando el Código no lo dice expresamente, si el oferente h
a fijado un
plazo de vigencia de la oferta, la aceptación solo puede realizarse e
n ese plazo
para que se produzca el perfeccionamiento del contrato.
En relación al momento desde el cual comienza a correr el plazo de
vigencia de
la oferta, el Código prevé que, excepto se disponga algo diferen
te, el plazo
corre desde la fecha de su recepción por el destinatario (art.
974). Esta
disposición es contraria a lo que disponía el Proyecto de Código C
ivil para la
República Argentina (1998), en el que se establecía que los plazos de
vigencia de
la oferta comenzaban a correr desde la fecha de su emisión
. Ha sido
cuestionado pues no considera los casos en que la recepción de la of
erta puede
dilatarse por motivos extraños a quien la emite.
Retractación de la oferta. Caducidad
Una vez emitida la declaración contractual de oferta, puede acaece
r una serie
de circunstancias que modifiquen su eficacia jurídica, en la medida
en que la
aceptación no se produzca en forma inmediata.
Retractación
Es una manifestaci
ón de voluntad del
oferente que tiene
por efecto retirar l
a
oferta. El Código p
ermite que el ofer
ente retire libreme
nte su oferta, en ta
nto
el destinatario tom
e conocimiento de
la retractación ant
es de haber conoci
do
la oferta, o en el mi
smo momento de c
onocerla
Este sistema difier
e del seguido por e
l Código Civil Alem
án, en el cual la of
erta
es irrevocable (salv
o reserva en contra
rio). Y no pierde vig
or en caso de muer
te
o incapacidad del o
ferente.
Así, nuestro Código
establece que “la o
ferta dirigida a una
persona determina
da
puede ser retract
ada si la comunic
ación de su retir
o es recibida por
el
destinatario De mane
ntes o al misra similar
mo tiempo, en los
ue la oferta”.
principios de UNI
DROIT, al referirse
al retiro de la of
erta, se establece
que
“cualquier oferta,
aun cuando sea
irrevocable, pued
e ser retirada si
la
notificación de su
retiro llega al desti
natario antes o al
mismo tiempo qu
e la
oferta”.
Debe entenderse
que la retractació
n no sólo debe h
aber sido hecha,
sino
también remitida e
n tiempo útil, de m
anera que sea recib
ida por el destinata
rio
por lo menos hasta
el mismo moment
o en que llegue la
oferta. En esos cas
os,
la retractación de l
a oferta no acarrea
rá ninguna consec
uencia jurídica par
a el
oferente.
Por aplicación de l
os principios gener
ales, y del criterio
seguido por el Cód
igo
para el caso de m
uerte o incapacid
ad de las partes, s
i la retractación d
e la
oferta es posterio
r y ha perjudicado
al destinatario, es
te podrá reclamar
su
reparación (art 976
).
En los casos en qu
e el tiempo es ind
eterminado, y se
ha renuciado pur
a y
simplemente a la fa
cultad de revocar,
es de aplicación el
párrafo tercero del
art.
974, según el cual
“el proponente qu
eda obligado hast
a el momento en
que
puede razonablem
ente esperarse la r
ecepción de la resp
uesta, expedida po
r los
medios usuales de
comunicación”.
Caducidad
Supone la pérdid
a de eficacia de l
a declaración por
el acaecimiento
de
determinados hech
os objetivos, tales c
omo el fallecimient
o o incapacitación
del
proponente o desti
natario.
Muerte o incapacidad de las partes
La caducidad de la oferta se produce por muerte o inc
apacidad de cualquiera
de las partes (proponente o destinatario de la oferta
), ocurrida antes de la
recepción de la aceptación, es decir, antes del perfecci
onamiento del contrato
(art. 976).
Ahora bien, si el destinatario aceptó la oferta igno
rando la muerte o la
incapacidad del oferente, y, a consecuencia de la ac
eptación, hizo gastos o
sufrió pérdidas, tiene derecho a reclamar su reparación.
Contrato plurilateral
Oferta hecha por una pluralidad de sujetos o a una plura
lidad de sujetos
La oferta puede ser efectuada por varias personas y esta
r dirigida a uno o varios
destinatarios. Estamos ante casos de contratos plurilate
rales, es decir, casos en
que la oferta emana de diferentes personas o tiene vario
s destinatarios.
En este sentido, el Código plantea que, en esos casos,
no hay contrato sin el
consentimiento de todos losEs decir, para que se perfec
eresados. cione el
contrato se requiere la aceptación de todas las personas
que intervinieron en la
oferta (en caso de varios ofertantes) y de todos los de
stinatarios (en caso de
que la oferta esté dirigida a varias personas). Ello es as
í porque se infiere que
existe la intención de que todos los interesados sean las
partes contratantes.
Ahora bien, la norma contempla la posibilidad de que,
por disposición legal, o
de las partes, se autorice a la mayoría a concluirlo e
n nombre de todos (el
contrato sería concluido por todos los ofertantes y/o des
tinatarios originales), o
bien que se permita su celebración entre todos los que l
o consintieran (caso en
el que el contrato se perfeccionaría entre los oferente
s y/o destinatarios que
aceptaran la celebración en esos términos).
Aceptación
En la doctrina hay coincidencia en cuanto a considera
r a la aceptación como
una manifestación unilateral de la voluntad, rec
epticia, de contenido
coincidente con el de la oferta, que está dirigida al of
erente y destinada a la
formación del contrato.
Modos de aceptación
a) Direccionalidad: así como la
oferta es direccional, la aceptaci
ón,
lógicamente, debe estar dirigida al o
fertante o proponente de la oferta.
Esto marca su carácter de receptici
a; el destinatario no puede ser otro
que aquel que le propuso la oferta e
n cuestión.
Se evidencia aún más en la actual r
edacción del Código, en donde es
clave el hecho de la recepción por e
l proponente de la aceptación, lo
que delimita el momento en que el
contrato queda perfeccionado, en
los contratos entre ausentes (art. 97
1 y 980).
b) La plena conformidad con la of
erta: la oferta supone una declaraci
ón
unilateral de voluntad realmente enc
auzada a concluir el negocio, por lo
que debe ser eficaz a tal fin.
Para que el contrato se concluya, la
aceptación debe expresar la plena
conformidad con la oferta.
La regulación en nuestro Código,
mediante el principio de identidad,
establece que “para que el contrat
o se concluya, la aceptación debe
expresar plena conformidad con la of
erta”.
La norma no discrimina entre elem
entos esenciales y secundarios del
contrato, por lo que el acuerdo debe
ser absoluto. Para ello, debe existir
una total coincidencia con la propo
sición enviada, tanto en los puntos
esenciales, como A tenor de ello
los accidentales. , cualquier
modificación que el destinatario h
ace a la oferta, al manifestar su
aceptación, se reputa como una pr
opuesta de un nuevo contrato que
requiere de aceptación por parte de
quien era el oferente original, para
su formalización. Esta es la postura r
eceptada por el art. 978 del Código,
que además contempla la posibilid
ad de que las modificaciones sean
admitidas por el oferente, si lo com
unica de inmediato al aceptante. Es
decir, en este caso, el tiempo es rele
vante a los efectos de determinar si
el contrato queda concluido con las
modificaciones formuladas.
Es necesario distinguir el problema
tratado de la falta de previsión de
determinados aspectos del contrato
por las partes. Una cosa es que las
partes contraten, dejando la
resolver diversos aspectos
convención (plazo, determinación e
xacta del objeto, precio, etc.), pero
manifestando pleno acuerdo sobre
los que sí han tratado. Y otra muy
distinta es que mantengan diferenci
as sobre el contenido del contrato,
plasmadas en la aceptación (que
supone una propuesta de nuevo
contrato de conformidad con el a
rt. 978). Es este segundo caso, al
que se refiere el artículo citado,
en el que nunca habrá contrato,
produciéndose una contrapropuesta
que deberá ser considerada por el
oferente original.
La aceptación, entonces, debe consis
tir en una adhesión lisa y llana a la
propuesta efectuadaLa oferta debe
debe ser oportuna. subsistir
(recordemos que el proponente pue
de retractarse de conformidad con
el art. 975 antes, o hasta el mism
o momento de la recepción de la
oferta). Ello implica que, si la ofert
a llega al destinatario antes que la
comunicación de su retiro, tiene
eficacia jurídica y subsiste para el
destinatario, quien puede aceptarla.
Perfeccionamiento
Desarrollaremos este tema más adela
nte, cuando abordemos la formación
del
contrato entre presentes y ausentes.
Retractación de la acepta
ción
Habiéndonos referido a las vicisit
udes de la oferta, trataremos ah
ora las
vicisitudes de la aceptación. Una de
estas es la retractación.
El Código dispone: “La aceptación pu
ede ser retractada si la comunicación
de su
retiro es recibida por el destinat Es
ario antes o al mismo tiempo
e ella”.
decir que, formándose el consentim
iento con la recepción de la aceptaci
ón de
la oferta, se permite el retiro
de la aceptación antes de que
quede
perfeccionado el contrato. De hecho
, no ocasiona ningún perjuicio al ofe
rtante
por el retiro de una manifestación de
voluntad que aún no ha llegado a co
nocer.
En definitiva, la retractación es posib
le hasta el perfeccionamiento del co
ntrato
(recepción de la aceptación de la ofe
rta).
Caducidad
A diferencia del Código Civil, que n
o contemplaba la posible caducida
d de la
aceptación, y sí la de la oferta, el nu
evo Código Civil y Comercial de la N
ación
prevé el caso genérico de muerte o
incapacidad de cualquiera de las p
artes
(proponente o destinatario).
Aun cuando el Código se refiere a la
muerte o incapacidad del destinatari
o de la
oferta, como un supuesto de cadu
cidad de la oferta y no de la acept
ación,
brinda una solución al caso. Concret
amente, dispone la caducidad de la
oferta
para el caso de muerte o incapacida
d del destinatario de la oferta, prod
ucido
antes de la recepción de su aceptaci
ón. Es decir, no habiéndose perfecci
onado
el contrato antes de la recepción de
la aceptación, la muerte o incapacid
ad del
aceptante anterior a ese mome
nto, suponen su caducidad, sin
más
consecuencias jurídicas. Las dudas pr
esentes en la codificación anterior, p
ara el
mismo caso, quedan disipadas en el
nuevo Código al acogerse la teoría
de la
recepción y no la de la expedición como relevante para el perfeccionamiento
del contrato.
Acuerdo parcial
El Código contiene una disposición específica para el caso de los acuerdos
parciales. Dispone textualmente:
Acuerdo parcial. Los acuerdos parciales de las partes concluyen
el contrato si todas ellas, con la formalidad que en su caso
corresponda, expresan su consentimiento sobre los elementos
esenciales particulares. En tal situación, el contrato queda
integrado conforme a las reglas del Capítulo 1. En la duda, el
contrato se tiene por no concluido. No se considera acuerdo
parcial la extensión de una minuta o de un borrador respecto de
alguno de los elementos o de todos ellos.
La noción de acuerdos parciales está relacionada con la etapa de formación del
contrato. Las partes comienzan tratando determinados aspectos del contrato,
que van a ser parte de su contenido, y arriban a acuerdos o pactos parciales. De
esta manera, el contenido del contrato se va conformando de manera
progresiva, en función de los graduales acuerdos respecto de determinados
puntos del contrato. En el marco de esas negociaciones, es posible que las
partes documenten por escrito esos avances, a través de lo que comúnmente
se denomina minutas o puntualización, donde sirven de prueba los puntos en
los que han manifestado su acuerdo, o inclusive su desacuerdo.
Ahora bien, se considera celebrado el contrato cuando la totalidad de los
aspectos sobre los que debía referirse, y que las partes sometieron a discusión,
fueron aprobados por los involucrados. Es por ello que el artículo requiere:
a) Expresión del consentimiento de todas las partes.
b) Acuerdo sobre los elementos esenciales particulares. Inclusive, se ha
planteado la hipótesis de que las partes inicien tratativas respecto a la
posibilidad de convenir un determinado proyecto de contrato, cuyas
cláusulas deben ser objeto de análisis y discusión.
Para que se perfeccione el contrato en estos casos, por vía de
regla, el acuerdo de los contratantes debe extenderse a todos
los puntos materia de discusión. En principio, los acuerdos
fragmentarios o parciales que dejen cuestiones futuras a resolver
no constituyen oferta ni aceptación en sentido técnico, sino
meras tratativas inconclusas. (Aparicio, s.f.,
jornadas-y-seminarios/comentario-y-observaciones-al-proyecto-
de-codigo-civil.-parte-general-del-contrato-arts.-957-a-983).
Recepción de la manifestación de la voluntad
Desarrollaremos más adelante, cuando abordemos la formación del contrato
entre presentes y ausentes.
Formación del contrato entre presentes y
ausentes
Contratos entre presentes
En los contratos celebrados entre presentes, la oferta y la aceptación se
producen en forma inmediata, por lo que la formación del contrato es
instantánea. Se recepta el principio de la tempestividad de la aceptación.
Esto comprende la noción de contratos entre presentes como así también
aquellos en los que la oferta y aceptación se formulan a través de medios de
comunicación instantáneos. El segundo párrafo del art. 974 del Código prevé
que: “la oferta hecha a una persona presente o la formulada por un medio de
comunicación instantáneo, sin fijación de plazo, solo puede ser aceptada
inmediatamente”. Asimismo, el art. 980 del Código dispone que entre
presentes se perfecciona el contrato cuando la aceptación es manifestada.
Al no existir espacio temporal entre la manifestación de la aceptación y la
recepción de la misma (teoría receptada en el Código para la formación del
consentimiento), la primera es suficiente para lograr el perfeccionamiento del
contrato. Se aplica en los casos de contratos entre presentes, o en aquellos en
los que estén involucrados medios de comunicación instantáneos.
Contratos entre ausentes
Son contratos entre ausentes aquellos celebrados por sujetos que se
encuentran en distinto lugar geográfico.
Los efectos de calificar una convención como contrato entre ausentes recaen
en el momento de perfeccionamiento del contrato.
No obstante, aunque el contrato sea entre ausentes, deberá ser juzgado en
cuanto al momento de perfeccionamiento por las reglas relativas a los contratos
entre presentes cuando existe inmediatez en la emisión de las respectivas
declaraciones contractuales y, correlativamente, instantaneidad en la formación
del consentimiento.
El Código dispone que, en el caso de contratos entre ausentes, la aceptación
perfecciona el contrato “si es recibida por el proponente durante el plazo de
vigencia de la oferta”.
Es posible que la oferta contenga un plazo de vigencia. Cumplido el plazo, si la
aceptación no fue recibida por el proponente, no hay contrato perfeccionado.
Ahora bien, la mayoría de las ofertas no incluyen un plazo de duración. El
Código resuelve esta situación y dispone que, en el caso de contratos entre
ausentes (entre presentes la aceptación debe ser inmediata), “el proponente
quede obligado en relación a su oferta hasta el momento en que pueda
razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, mediante medios
usuales de comunicación”. La aceptación, entonces, debe ser oportuna.
En el siguiente punto analizaremos los sistemas existentes en relación al
perfeccionamiento de los contratos entre ausentes, en los cuales no existe
instantaneidad en la formación del consentimiento.
Teorías extremas y teorías intermedias
Veremos, a continuación, los diferentes sistemas de conformidad según el
momento de perfeccionamiento de los contratos celebrados entre ausentes.
a) Sistema de la declaración o de la manifestación: es una teoría extrema
que considera concluido el contrato en el momento en que el aceptante
manifiesta aceptar la oferta de cualquier manera. Es rechazada por ser
altamente riesgosa, al no determinar con precisión el momento de la
formación contractual y presentar graves problemas en cuanto a la
prueba.
b) Sistema de la expedición o del envío: para que haya contrato exige
que la aceptación haya sido enviada al oferente por parte del aceptante.
Es una tesis intermedia, regla aceptada durante la vigencia del Código
Civil reformado.
c) Sistema de la recepción: es otro sistema intermedio, que juzga
perfeccionado el contrato en el momento en que la aceptación es
recibida por el oferente, no requiriendo que llegue a conocimiento
efectivo de este. Dicho sistema es el que adopta nuestro Código Civil y
Comercial de la Nación (art. 971).
d) Sistema de la información o del conocimiento: es otra posición
extrema y rigurosa, que requiere para el perfeccionamiento del contrato
que la aceptación haya llegado efectivamente a conocimiento del
oferente.
Solución del Código Civil y Comercial y del derecho
comparado
Nuestro Código Civil y Comercial de la Nación, de conformidad con la regla
establecida en el art. 971 del Código, adopta el sistema de la recepción.
¿Cuándo se considera recibida la manifestación de la voluntad? El art. 983 del
Código se ocupa de aclararlo, despejando dudas al respecto. Así, dispone que la
recepción se produce cuando la parte, a quien iba dirigida, la conoce o debió
conocerla, ya sea por comunicación verbal, por la recepción en su domicilio de
un instrumento pertinente o por cualquier otro modo útil (art. 983).
Tratativas contractuales
Las tratativas contractuales corresponden al primer estadio de la negociación,
en el cual ninguna de las partes queda obligada respecto a la otra en función de
sus declaraciones de voluntad.
En esta instancia, las partes entran en contacto y negocian el contenido del
contrato, tanto en sus aspectos centrales como en las cuestiones accesorias.
Tienen dos características distintivas: “No son idóneas para concluir el contrato,
pero tienen por fin llegar a él” (Alterini, 2012, p. 295).
Libertad de negociación
El Código otorga amplias libertades a las partes para realizar tratativas
tendientes a la celebración del contrato. Concretamente, el art. 990 consagra el
principio de libertad de negociación y dispone que “las partes son libres para
promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas
en cualquier momento”. Este artículo se corresponde con el principio
UNIDROIT que establece: “Las partes tienen plena libertad para negociar los
términos de un contrato y no son responsables por el fracaso en alcanzar un
acuerdo”. Y es coherente con el principio de libertad de contratación asentado
en el art. 958 del Código.
La etapa precontractual se inicia con los acercamientos serios y direccionados
de los tratantes, quienes comienzan a dialogar con miras a celebrar uno o más
contratos.
“El proceso de gestación contractual comienza con el primer contacto, o
acercamiento, de quienes en el futuro serán las partes en el contrato, así como
con las tratativas iniciales” (Mosset Iturraspe, 1995, p. 108). Las partes inician
los contactos, precisan los puntos de discusión, fijan elementos y cláusulas que
podrían formar parte del futuro contrato, sin originar por ello vínculo alguno, ya
que durante esta etapa el contrato constituye un esquema meramente
hipotético.
Este momento debe evaluarse con amplitud, dadas las dificultades de hecho
que importa la prueba de iniciación de tratativas. Si bien, como dijimos, no son
idóneas para concluir el contrato, creemos necesaria la seriedad de los
acercamientos, que deben realizarse con una razonable voluntad de contratar
eventualmente (en caso de arribar a un acuerdo), no siendo suficientes las
propuestas ambiguas o consideraciones ligeras.
Puede ocurrir que la etapa precontractual se inicie por la manifestación
unilateral de una de las partes de su voluntad de contratar, o por voluntad de
ambos tratantes que se someten al proceso de negociaciones. Pero esas
manifestaciones no constituyen una oferta, pues no llegan a cumplir con las
características exigidas por el art. 972 del Código, es decir, una manifestación
unilateral de la voluntad que esté dirigida a una persona determinada o
determinable, que sea efectuada con la intención de obligarse y con las
precisiones necesarias para establecer sus efectos en caso de ser aceptada.
Asimismo, existen básicamente dos formas de conclusión de la etapa
precontractual:
La celebración del contrato: aquí se agota la precontractualidad, pues la
formalización del contrato da inicio a la etapa contractual.
Por ello, es relevante conocer en qué momento se encuentra formado el
contrato, esta instancia es la que marca el inicio de la etapa contractual y
el fin de la precontractual (art. 971 y 980).
Una vez formado el contrato, las vicisitudes que puedan afectarlo en el
futuro deben encuadrarse en la instancia contractual, y queda al margen
de la precontractualidad.
La frustración de las tratativas: esto ocurre cuando, por cualquier
circunstancia, finaliza el proceso de formación del contrato, y se decide su
no celebración.
Puede ocurrir que los tratantes de común acuerdo decidan cerrar la etapa
de negociaciones, por no haber arribado a un resultado satisfactorio.
También puede suceder que una de ellas abandone las negociaciones,
aun cuando la otra esté interesada en seguir con las tratativas. Este caso
presenta interés cuando tal abandono resulta intempestivo y vulnera
legítimas expectativas del otro tratante.
Deber de buena fe
a) Principio general
El art. 991 del Código consagra el deber de buena fe que debe seguirse
en el marco específico de las tratativas contractuales. El análisis de
esta norma debe realizarse en concordancia con el principio de buena fe
en la celebración del contrato, establecido por el art. 961. Este último
supone el cumplimiento de lo estrictamente pactado, pero también de
una serie de deberes secundarios que amplían el espectro de
valoración de la conducta de las partes intervinientes en la contratación.
En términos del Código:
Buena Fe: Los contratos deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe, obligando no solo a lo que está
formalmente expresado sino a todas las consecuencias que
puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances de
lo que razonablemente se habría obligado un contratante
cuidadoso y previsor.
El principio de buena fe, tal como lo dice la norma y surge de los
fundamentos al anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación,
está orientado a que las partes actúen en el curso de las negociaciones
de manera tal que no las frustren injustificadamente. Si bien no se
impone a las partes la conclusión del contrato, sí debe protegerse la
confianza de la otra parte a través de conductas leales y correctas.
En esta etapa, el deber de buena fe obliga a quienes participan de las
tratativas a llevarlas adelante, continuando lealmente con la
negociación, no abandonándola intempestiva o arbitrariamente. No
significa que una parte no pueda apartarse de las tratativas y quede
ligado a ellas si lo hace de mala fe, pero en tal caso deberá afrontar las
consecuencias derivadas de tal conducta reñida con la buena fe.
Los principios de UNIDROIT, bajo la denominación “Negociaciones de
mala fe”, se refieren concretamente a la mala fe en las tratativas de la
siguiente manera: “En particular, se considera mala fe que una parte
entre en o continúe negociaciones cuando al mismo tiempo tiene la
intención de no llegar a un acuerdo”.
El deber de buena fe, en el contexto de las tratativas contractuales,
supone conductas tales como:
o Negociar lealmente.
o No realizar negociacione
s sin un interés real de lle
gar a un
acuerdo.
o Confianza razonable en la c
elebración del contrato.
N abandonar intempestiva o a
rbitrariamente las negociaci
ones
(interrupción dea este pu
mala fe). En cuan
nto, la
to
determinación de es intemp
o
uándo el abandono
estivo
arbitrario, es una cuestión
de hecho, que dependerá d
e las
circunstancias del caso (el gra
do de avance en las negociaci
ones,
los puntos sobre los que había
n llegado a un acuerdo, la con
fianza
generada en la otra parte, etc.
)
o No generar condiciones i
mposibles o abusivas para l
ograr la
contratación, que, en definitiv
a, terminen frustrándola.
b) Consecuencias de la celebr
ación de mala fe
El Código establece, en la mis
ma norma que regula la bue
na fe en las
tratativas contractuales, las c
onsecuencias que acarrean la
s conductas
de las partes que, en el marco
de la etapa precontractual, se
apartan de
este principio.
En los Fundamentos del Ante
proyecto de Código Civil y Co
mercial de la
Nación (2012) se planteó qu
e en la ponderación de la li
bertad de
negociación y de la buena fe
, se encontraban las solucio
nes para la
responsabilidad en los casos
típicos de negociación entre
iguales (se
aclara esto dado que la te
mática de los períodos pre
vios, en las
relaciones de consumo, tiene u
na regulación especial).
Así, el Código regula las consec
uencias del apartamiento del p
rincipio de
buena
fe,determi
laresponsa
precontr
y
nando bilidadactual
estableciendo la obligación de
indemnizar, a cargo del incum
plidor.
Indemnización: si durante las
tratativas preliminares se obr
ara de mala
fe, y esa conducta generara d
años a quien confió en la cele
bración del
contrato, esos daños deberá
n ser resarcidos. De manera
similar, los
Principios de UNIDROIT plante
an que “la parte que negocia o
interrumpe
las negociaciones de mala fe
es responsable por los daños
y perjuicios
40
El art. 991 del Código exige:
a) Que una de las partes haya
incumplido con el deber de bu
ena fe, en
el contexto de las tratativas.
b) Que la otra haya sufrid
o un daño como consecue
ncia de esa
conducta, por haber confiado
en la celebración del contrato,
sin que
exista culpa de su parte.
Como dijimos, la consecuencia del incumplimiento genera el deber de
reparar. Esto significa que la parte perjudicada puede recuperar los
gastos en que incurrió por las negociaciones, y también podrá ser
compensada por cualquier otro daño derivado de la frustración de mala
fe de las negociaciones (de conformidad con el art. 1.740 del Código que
prevé el principio de la reparación plena ).
Deber de confidencialidad
a) Principio general
Al comenzar una negociación, las partes intercambian diferente tipo de
información vinculada con el contrato que pretenden celebrar a futuro
(relacionada con características de la operación o de las partes
involucradas, etc.). No existe una regla que impida a las partes revelar
esa información, o utilizarla para sus propios fines si el contrato luego
no se perfecciona, teniendo libertad en ese sentido, excepto que se
trate de información de tipo confidencial.
Ahora bien, en otros casos, una de las partes puede pretender que la
información que suministra no sea difundida ni utilizada para otros fines
que la evaluación respecto al perfeccionamiento del contrato. Por eso,
es que si se declara que a la información se le da el carácter de
confidencial, quien la recibe debe cumplir con la reserva que se deriva
de tal condición.
En consonancia con esto, el art. 991 del Código consagra otro deber que
deben respetar las partes que se encuentran celebrando tratativas
contractuales: la confidencialidad. Dispone que, cuando en el marco de
las negociaciones una de las partes le proporciona a la otra información
asignándole el carácter de confidencial (es decir, que no se trataría de
cualquier información sino de aquella a la que se le otorga esta
particularidad), quien la recibió debe respetar esta condición. Implica
que:
1) No debe divulgar a terceros la información suministrada;
2) No debe utilizar esa información en su propio interés; no debe
“usarla inapropiadamente en su propio interés”. Entendemos
que ese “uso” se configuraría cuando la parte que recibe la
información la utiliza para otros fines que son ajenos a la
evaluación respecto a la celebración del contrato. En definitiva,
la violación de la confidencialidad podría interpretarse, también,
como un incumplimiento del deber de buena fe que debe existir
en el marco de las tratativas contractuales, aunque el Código
elige darle una regulación específica.
b) Consecuencias del incumplimiento del deber de confidencialidad
Así como en el caso del incumplimiento del deber de buena fe la ley
prevé que el incumplidor debe reparar el daño sufrido por la otra parte,
el art. 992, de manera coherente, da la misma solución: la parte que
incumple queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra como
consecuencia de la revelación o uso inapropiado de la información
confidencial. Asimismo, nos da una pauta adicional: si de la utilización
de la información adicional, la parte incumplidora obtuvo una ventaja (la
que es indebida), entonces el parámetro para evaluar el resarcimiento
consistirá en la consideración de la ventaja obtenida. Es que la ley
dispone que, en ese caso, quede obligada a indemnizar a la otra parte
en la medida de su propio enriquecimiento. Serán de aplicación,
entonces, las normas vinculadas con el enriquecimiento sin causa (conf.
art. 1.794 del Código).
Cartas de intención
El Código define a las cartas de intención como aquellos instrumentos a tr
avés
de los cuales las partes se ponen de acuerdo para iniciar la negociación,
en
función de una futura contratación:
Cartas de intención: Los instrumentos mediante los cuales una
parte, o todas ellas, expresan un consentimiento para negociar
sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro
contrato, son de interpretación restrictiva. Sólo tienen fuerza
obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos.
Para Alterini (2012), las cartas de intención constituyen “una amplia gama
de
manifestaciones que las partes, individual o conjuntamente, realizan por esc
rito
en el curso de las tratativas contractuales” (p. 296).
En principio, las cartas de intención no generan obligaciones ni responsabili
dad
para las partes involucradas; no constituye el instrumento de un acuerd
o ni
obliga a quien la emite, siendo sus efectos similares a los de la invitaci
ón a
ofertar contemplada en el art. 973 del Código. El art. 993 disp
one
expresamente que las cartas de intención sólo tienen fuerza obligatoria en c
aso
de contener todos los elementos de la oferta (direccional, completa y
con
intención de obligarse, de conformidad con el art. 972 del Código). Por últi
mo,
se aclara expresamente la interpretación restrictiva que debe hacerse
de
estos instrumentos (art. 993).
Responsabilidad bancaria. Daño punitivo
Un banco otorgó en forma errónea un préstamo tramitado con un documento que un
cliente había perdido, lo que permitió que se descontaran dos cuotas de su caja de ahorro,
además de un retiro de dinero depositado en concepto de asignación familiar. A raíz del
suceso, se condenó a la entidad a abonar un resarcimiento de daños y una suma en
concepto de daño punitivo. La Cámara confirmó la sentencia.
Sumarios
Un banco que otorgó un préstamo en forma errónea con un documento que un cliente
había perdido debe abonar a este último el daño moral derivado del hecho, en tanto no
puede existir ninguna duda que aquel se vio sometido a consecuencias no deseadas del
contrato bancario que fueron más allá de las que lógicamente se pueden esperar, afectando
a su persona, máxime cuando las indebidas retenciones superaron el treinta y cinco por
ciento de su haber mensual.
Un banco que otorgó un préstamo en forma errónea con un documento de identidad
que un cliente había perdido y luego se desentendió del problema de este último debe
abonar una multa en concepto de daño punitivo, pues merced a este tipo de conductas se
llega al trato indigno de la persona que no tiene otra posibilidad más que sufrir, bien una
pérdida económica y/o un trato que agrede su condición de consumidor, todo lo cual se ve
reiteradamente en la provisión de servicios.
Fallo
QUINTA CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL – PRIMERA CIRCUNSCRIPCION DE
MENDOZA
PODER JUDICIAL MENDOZA
foja: 382
CUIJ: 13-00792845-3(010305-52646)
VILLEGAS JUAN ANTONIO
C/BANCO HSC SUCURSAL LUJAN DE CUYO
P/SUMARIO
*10799265*
En la ciudad de Mendoza, a los dieciséis días del mes de febrero del año dos mil
diecisiete, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Quinta de Apelaciones en
lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de la Primera Circunscripción Judicial, los Sres.
Jueces titulares de la misma Dres. Adolfo Mariano Rodríguez Saá, Oscar Martinez Ferreyra
y Beatriz Moureu, y trajeron a deliberación para resolver en definitiva la causa Nº 13-
00792845-3 (010305-52646)., caratulada “VILLEGAS JUAN ANTONIO C/BANCO HSC
SUCURSAL LUJAN DE CUYO P/SUMARIO”, originaria del Juzgado de Paz Letrado de Lujan de
Cuyo, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fojas 347 por
la parte demandada en contra la sentencia dictada a fojas 341/346.
Llegados los autos al Tribunal, a fojas 371/374 expresa agravios la apelante, contestados
por la parte actora a fs. 377.
A fs. 379 toma intervención el señor Fiscal de Cámara a tenor de lo establecido por el
Artículo 56 de la Ley de Defensa del Consumidor.
Practicado el sorteo de ley, quedó establecido el siguiente orden de votación: Martinez
Ferreyra, Moureu y Rodriguez Saa.
En cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 160 de la Constitución Provincial y 141
del Código Procesal Civil, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTION: Es justa la sentencia apelada?
SEGUNDA CUESTION: Costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. MARTINEZ FERREYR DIJO:
I.- La sentencia recurrida hace lugar a la acción de indemnización de daños y perjuicios
promovida por el señor Juan Antonio Villegas en contra de HSBC Bank Argentina S.A.,
condenando a este último al pago de la suma de $ 10.306, con más intereses.
A fin de llegar a tal conclusión la señora Juez a quo tiene en cuenta que el actor posee
una caja de ahorro en la institución bancaria demandada, mediante la cual su empleadora
le abona sus haberes y, conforme lo reconoce la misma accionada, en forma errónea se
admitió que un tercero desconocido, tramitara un préstamo con documento de identidad
del actor que había perdido, de lo cual el banco descontó dos cuotas.
Se suma a ello que el tercero incluso retiró por caja una suma que el Anses había
depositado por asignación familiar, todo ello luego que el actor había hecho la
correspondiente denuncia ante el banco accionado.-
En tales condiciones es que el banco, en el trámite por ante la delegación de Defensa al
Consumidor, se comprometió al reintegro de las dos cuotas del préstamo, entendiendo la
sentenciante que corresponde, además, el depósito del Anses.
Entiende la sentenciante que asimismo corresponde resarcir el daño moral que denuncia
el actor, en tanto las sumas de las que fue privado importaban mas del 35% de su sueldo,
de lo que puede colegirse que, incluso frente al nacimiento de un hijo, existió sufrimiento
espiritual, otorgando en tal sentido la suma de $ 3.500
Por último, otorga la suma de $ 4.500 en concepto de daño punitivo, previsto por el
Artículo 52 bis de la Ley 24.240, entendiendo que existe una grosera negligencia en el actuar
del banco al permitir una violación a sus sistemas internos de seguridad que afectaron el
patrimonio de su cliente.-
II.- Que, al fundar su recurso, la parte demandada se agravia por cuanto se han admitido
los rubros indemnizatorios por daño moral y daño punitivo.-
Sobre el primero, luego de dejar sentado que las partes se encuentran relacionadas por
un contrato bancario, dice que no se ha probado el daño por el que se reclama
resarcimiento, siendo que en el ámbito contractual la procedencia del mismo es de
interpretación restrictiva.
Sin perjuicio de ello agrega que el monto otorgado es superior al daño material, siendo
que ambos deben guardar una proporcionalidad en la que el correspondiente al daño moral
sea inferior.-
Respecto del daño punitivo dice que en el análisis del elemento subjetivo no resulta
suficiente la culpa o negligencia grave o grosera sino el dolo o mala fe, siendo que nada de
esto se da en la descuidada conducta de la empleada del banco.-
Agrega que su admisión es excepcional y no rutinario, no probándose el
actuar doloso
del banco, ni que el mismo se haya enriquecido indebidamente por su ac
tuación.
III.- Que, adelantando opinión y a los fines de ordenar la exposición del
presente voto,
diré que el recurso en trato debe ser desestimado, confirmándose el de
cisorio de Primera
Instancia.-
Respecto del agravio formulado por el acogimiento y monto indemnizato
rio por el daño
moral, debo tener en cuenta en este aspecto que lejos se encuentra la
reforma de la Ley
17.711 la cual, no sólo reformuló la procedencia de esta indemnizació
n en los daños de
origen extracontractual sino que, además y en cuanto al tema que nos in
teresa, estableció
el mismo en la responsabilidad contractual, dando un nuevo texto al Artíc
ulo 522 del Código
Civil.-
No obstante, luego de tal reforma, continuó la postura doctrinaria y juris
prudencial que
acotaba la reparación por el sufrimiento espiritual, exigiendo a la vícti
ma su acreditación
concreta, postura que fue superada y ya no se limitó al “precio del dolo
r”, sino también a
toda modificación disvaliosa del espíritu (cf. LL, 1997-C, 262)
Y es así que también la doctrina evolucionó, pudiéndose citar lo dicho
por Lorenzetti,
hace ya tiempo, en su trabajo “Daño moral contractual derivado de la pri
vación de bienes”
(LL 1988-E, 389) en tanto “no cualquier inquietud, molestia, perturbación
o desagrado hace
procedente la indemnización, no cualquier dolor, humillación, aflicc
ión, no cualquier
desánimo originado en la lesión de bien puramente materiales”. Es dec
ir, “no abarca los
estados de ánimo debidos a riesgos que se corren diariamente en la c
iudad, ni los que
suceden como consecuencia del mero incumplimiento contractual, ya
que son riesgos
habituales de cualquier contingencia negocial, ni las que ocasiona el sim
ple cumplimiento
tardío, aunque sea verosímil que la frustración del contrato haya provoca
do contrariedades,
ni simple molestia de tener que recurrir a un juicio, ya que las molestias
deben exceder el
riesgopropiodel actojurídicoy ser consecuencia inmediatay necesariadel
incumplimiento”.
Pero tal evolución continuó con la declaración y reconocimiento de lo
s derechos de
usuarios y consumidores y que tal como nos dice Graciela B. Ritto, implic
ó una modificación
sustantiva en la ideología liberal de la Constitución histórica de 1853 – 1
960 y hasta en la
concepción social de la Ley Suprema incorporada en 1957 con los derech
os sociales del art.
14 bis., citando a su vez a María Angélica Gelli. (Daño moral contractua
l y la defensa del
consumidor” AR/DOC/2728/2011)
Desde esta concepción moderna, incluso, el daño moral alcanzó la catego
ría de un daño
autónomo del perjuicio material o patrimonial, pudiendose ocurrir p
or ante el poder
jurisdiccional en procura sólo del resarcimiento por el daño al espírit
u, siendo que su
generalización, tanto en los contratos no paritarios o de consum
o, fue la opinión
mayoritaria, aún antes de la reforma que comenzara a regir el 1° de ag
osto de 2015, tal
como lo hace ver Jose María Galdos, al comentar el Artículo 1741 del CCC
(en Código Civil y
comercial de la Nación. Comentado”, Dir. Ricardo Luis Lorenzetti, Tomo
VIII, pág. 498)
Conforme lo dicho es que el agravio formulado por la parte accionada
no puede ser
admitido ya que el mismo resulta procedente en tanto no puede existir
ninguna duda que
el actor se vio sometido a consecuencias no deseadas del contrato bancario, que yendo mas
allá de las que lógicamente se pueden esperar, afectan a la persona, máxime si como lo
tiene en cuenta la señora Juez a quo, las indebidas retenciones superaban el 35% del haber
mensual del actor.-
Por otra parte, la autonomía de trato y resarcimiento del perjuicio en trato, permite que
el monto que se establezca no se encuentre necesariamente relacionado con el perjuicio
material, siendo que por otra parte la suma otorgada en este concepto es sumamente
prudente, tanto en la petición del actor, como en el otorgamiento jurisdiccional.-
IV.- Que, ahora respecto del denominado “daño punitivo” o “multa civil”, encuadrado
en el Artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, y conforme la doctrina judicial de
la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, ambos citados por la señora Juez a quo y que por
ello entiendo debo obviar en honor a la brevedad, tengo en cuenta que el demandado
apelante sólo recurre en su memorial a una de las posturas doctrinaria, ya en franco
retroceso, que exigían para su procedencia, que el condenado hubiera actuado con dolo.
En efecto, la doctrina tiene dicho que “Para la aplicación de la multa civil prevista por el
art. 52 bis LDC no basta un simple daño, sino que debe tratarse de un perjuicio que por su
gravedad y trascendencia social exija una sanción ejemplar a fin de evitar una reiteración
de la conducta dañosa. No basta con el mero incumplimiento de las obligaciones (legales o
contractuales) a cargo del proveedor, sino que hace falta algo más: el elemento subjetivo
que consistiría en un menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva y que se
traduce en dolo o culpa; aquella que se presente objetivamente descalificable desde el
punto de vista social, disvaliosa por inercia, indiferente hacia el prójimo, con desidia, con
abuso de una posición de privilegio, es decir, “graves inconductas”; lo que la doctrina ha
caracterizado como un “grave menosprecio hacia los derechos del consumidor”
(“Aplicación de daños punitivos frente a la excesiva displicencia del proveedor”, Barocelli,
Sergio Sebastián y Faliero, Johanna Caterina, Publicado en: RCCyC 2016, 255)
Desde esta perspectiva es que no sólo la conducta seguida por el banco demandado, que
excede a la simple tarea de la empleada que atiende a quien se presenta con el documento
del actor, sino también la desidia y desentendimiento del problema del cliente (actor en
autos) cuando éste pone en conocimiento del error o fraude, llevan al convencimiento de
la necesidad de mantener esta multa que, en realidad resulta de escasa monta frente a la
entidad bancaria que tiene que hacer frente, pero en la esperanza que, teniendo en cuenta
el criterio, se arbitren los medios necesarios para que, en el futuro, se actúe no sólo para
evitar futuras sanciones sino, sobre todo, para evitar en las personas daños y esperas
innecesarias.-
Y es que, como dice Eduardo L. Gregorini Clusellas en “El “ninguneo” al consumidor debe
sancionarse, incluso mediante daño punitivo” (LL 29/08/2016 , 9) la sanción que aquí se
trata debe mantenerse cuando el perjuicio al consumidor “… excedan las normales
molestias propias de la falta de prestación y afecten al consumidor en su dignidad; o le
generen graves daños en su persona. Deberán ser en general conductas que corresponde
desalentar y sancionar, y cuya gravedad identificará el juez en cada caso, mediante la
evaluación de las circunstancias propias. El necesario trato digno está estrechamente
vinculado a la dignidad de las personas es parte del valor derechos humanos y su
preservación, aunque la comprende, excede el marco de la relación de consumo…”
Es que, merced a este tipo de conducta desarrollada por la institución bancaria
demandada, se llega al trato indigno de la persona, que no tiene otra posibilidad de mas
que sufrir, bien una pérdida económica y/o un trato que agrede su condición de
consumidor, todo lo cual se ve reiteradamente en la provisión de servicios públicos o
prestaciones especiales como de telefonía, medicina, y bancaria.-
Y es respecto de esta última, que compete a estos obrados, que se ha dicho “En el caso
de los bancos, la casuística arroja como dato empírico que se ven involucrados a menudo
en causas donde se les reclama el incumplimiento a la LDC o incluso donde se les han fijado
daños punitivos. En consecuencia, los daños punitivos resultan ser una poderosa
herramienta en mano de los consumidores bancarios como control de las prácticas
bancarias tendientes a menoscabar gravemente sus derechos. En efecto, ante la
incorporación maliciosa de cláusulas abusivas que se replican por cada uno de los contratos
por adhesión que los bancos ofrecen al público en general o la comisión de prácticas
abusivas, la petición por parte del consumidor de daños punitivos debería considerarse
como un mecanismo para disuadir al proveedor de la conducta ilícita que está desplegado.
De tal guisa, el daño punitivo o multa civil que se peticione, tendrá una función social que
perfeccionará el concepto de justicia, toda vez que se beneficiará al resto de la sociedad.”
(Ezequiel N. Mendieta en “Los daños punitivos como herramienta de control de los
consumidores bancarios”, LL Online: AR/DOC/817/2016)
En definitiva, la decisión tomada al respecto por la señora Juez a quo, en su sustancia,
aparece como ajustada a derecho y conforme a la doctrina y jurisprudencia imperante,
siendo que el monto de pretensión y condena, resulta excesivamente escaso, no obstante
debe esperarse que la accionada lo tome como un punto de inflexión y llamado de atención.
Así voto.-
Por el mérito del voto que antecede los Dres. Moureu y Rodriguez Saa adhieren al
mismo.-
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. MARTINEZ FERREYRA DIJO:
Que, atento al resultado de la cuestión que antecede y lo normado por el Artículo 36 del
CPC, corresponde que las costas de la Alzada sean soportadas por la parte demandada,
apelante vencida.-
El monto base de cálculo de los honorarios profesionales será el monto por el que
proceden los rubros indemnizatorios cuestionados, esto es de $ 8.000.-
Así voto.-
Por el mérito del voto que antecede los Dres. Moureu y Rodriguez Saa adhieren al
mismo.-
Con lo que se terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se
inserta:
SENTENCIA
Mendoza, 16 de febrero de 2017.-
Y VISTOS
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
R E S U E L V E:
1°) No hacer lugar al
recurso de apelación
deducido por la part
e demandada a fs. 3
47,
en contra de la sente
ncia obrante a fs. 34
1/346.-
2°) Imponer las costa
s de la Alzada a la rec
urrente vencida.-
3°) Regular honorario
s profesionales a los
Dres. Maria Fernanda
Manitta, Martin Geno
ud
y Alfredo Zavala Jur
ado en las sumas d
e Pesos trescientos
ochenta y cuatro ($
384),
doscientos sesenta y
ocho ($ 268) y ciento
siete ($ 107), respecti
vamente.- (Arts. 15 y
31 de
la Ley 3641)
Notifíquese y bajen.-
Dr. Oscar MARTINEZ
FERREYRA Dra. Beatri
z MOUREU
Dr. Adolfo RODRIGU
EZ SAA
Doctrina del día: Contratos entre cónyuges. El artículo
1002, inciso d), del Código Civil y Comercial y su
incidencia en el régimen patrimonial matrimonial. Autor:
Cristina Silva
Sumario:
I. Introducción e hipótesis de trabajo.— II. La cuestión en el Código Civil.— III. La cuestión
en el Anteproyecto al Código Civil y Comercial de la Nación y su redacción final en el Código
Civil y Comercial. La diferencia entre ambos textos y su implicancia jurídica.— IV.
Consideraciones finales
Abstract:
La redacción del 1002, inc. d) colisionaría con el sistema de coherencia que el Código
Civil y Comercial propone en el art. 2º y con los valores de autonomía de la voluntad e
igualdad que sustentan toda su filosofía del nuevo ordenamiento. Implicando, además, un
notable retroceso legislativo que impide realizar aquellos contratos que el Código Civil
permitió efectuar a los cónyuges a lo largo de más de cien años tales como el contrato de
depósito, comodato, mutuo, fianza, entre otros. Además, la solución legal es contradictoria
con la reforma en materia societaria, que habilita a los esposos a integrar entre sí
sociedades por acciones y de responsabilidad limitada.
I. Introducción e hipótesis de trabajo
El Código Civil y Comercial, cuya entrada e
n vigencia está prevista para el primero de
agosto de 2015, logra plasmar en un cuerp
o legal unificado los cambios que se han da
do
gradualmente en las relaciones privadas en
tre las personas, tanto en el derecho civil co
mo
en el comercial y, que se aceleraron desde l
a reforma constitucional del año 1994. Muc
has
de las modificaciones encuentran su fuente
en la labor doctrinaria y jurisprudencial que
ya
venía recogiendo los reclamos de una so
ciedad muy distinta a la pensada a fines
del
1869
El art. 459 del Código Civil y Comercial de la
Nación dispone expresamente que “Uno de
los cónyuges puede dar poder al otro para
representarlo en el ejercicio de las facultad
es
que el régimen matrimonial le atribuye, per
o no para darse a sí mismo el asentimiento
en
los casos en que se aplica el art. 456. La fac
ultad de revocar el poder no puede ser obj
eto
de limitaciones. Excepto convención en con
trario, el apoderado no está obligado a ren
dir
cuentas de los frutos y rentas percibidos”. D
e la redacción se desprende que el mandato
es
un contrato permitido entre cónyuges.
Sin embargo, el art. 1002 del mismo cuerpo
legal al reglar las inhabilidades especiales
para contratar incluye en el inciso d) a los có
nyuges entre sí cuando se hallan bajo el régi
men
de comunidad. Sin obviar que, se mantiene
incólume la Ley 19.550 —también llamada
de
Sociedades—, la cual dispone en el art. 2
7 que “Los esposos pueden integrar entre
sí
sociedades por acciones y de responsabil
idad limitada. Cuando uno de los cónyug
es
adquiera por cualquier título la calidad de s
ocio del otro en sociedades de distinto tipo,
la
sociedad deberá conformarse en el plazo
de seis [6] meses o cualquiera de los espo
sos
deberá ceder su parte a otro socio o a un te
rcero en el mismo plazo”.
¿Cómo juegan estas normas entre ellas?; a l
os cónyuges a los que se les aplique régimen
de comunidad ¿les estaría permitido efect
uar entre sí un contrato de mandato y cier
tas
sociedades comerciales?
II. La cuestión en el Código Civil
En apretada síntesis el Régimen Patrimonial
del Matrimonio que estableció en el Código
Civil de Vélez Sarsfield se refirió a un régime
n legal imperativo, forzoso, único, inmodifica
ble
e inmutable que correspondía a una comuni
dad restringida de gananciales con una gesti
ón
separada. La reforma al Código Civil que se
plasmó a través de la Ley 17.711, procuró u
na
tendencia hacia la gestión separada y a una
necesaria conformidad de ambos cónyuges
en
todos los actos de disposición con mayor tr
ascendencia de índole patrimonial.
1. En lo que aquí interesa, el Código Civil pro
yectado por Vélez Sarsfield no contenía una
norma específica que prohibiera la cont
ratación entre cónyuges y, solo se limit
ó a
establecer algunas prohibiciones para d
eterminados contratos que implicaban
una
importancia económica, solución que se ma
ntuvo en posteriores reformas sin alterar la i
dea
del contenido patrimonialista y de prote
cción a la mujer casada proyectada por
el
codificador.
Si bien durante más de cien años esto s
e mantuvo indemne, lo cierto fue que el
desarrollo profesional y personal de la m
ujer fue evolucionado y, de hecho en la vi
da
cotidiana se fueron presentando situacione
s en las cuales los cónyuges pactaban entre
sí,
tanto en la esfera personal como en la patri
monial. Pero, subrayamos, en lo referido a e
ste
segundo aspecto, la normativa les vedaba expresamente la realización de determinados
contratos. Las prohibiciones en realidad, se enfocaban a las donaciones o liberalidades,
pero luego se extendió a todo contrato oneroso que involucrara un desplazamiento de
bienes, como una medida preventiva que evitara actos que simuladamente pudieran
encubrir una liberalidad o se persiguiera un fraude a terceros.
Respecto a los contratos de los cuales la ley había guardado silencio, la doctrina entendió
que en principio debían considerarse autorizados. Argumentándose que si no existía una
prohibición expresa o si el funcionamiento del contrato no repugnaba los principios legales
en que se fundaba el régimen matrimonial, no era posible hacer pesar sobre los cónyuges
una verdadera incapacidad de derecho.
Haciendo una breve síntesis de los contratos que podían o no realizar los cónyuges entre
sí en el Código Civil, efectuaremos la siguiente clasificación:
El art. 1869 del Código Civil expresamente dispone: “El mandato, como contrato, tiene
lugar cuando una parte da a otra poder, que ésta acepta, para representarla, al efecto de
ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico o una serie de actos de esta
naturaleza”. De la letra de la norma se desprende que en el régimen del Código Civil el
contrato no podía tener por objeto más que negocios jurídicos, ello acorde a la visión
patrimonialista e individualista del codificador. La redacción hace referencia al “poder”,
cuestión que en la práctica generó algunas confusiones respecto a la figura del mandato
con la representación.
Cabe resaltar que, en el Código Civil el codificador no hizo una distinción entre
representación, mandato y poder. La jurisprudencia y la doctrina trabajaron en la distinción
de estos conceptos y se entendió que nos encontrábamos ante la representación legal
cuando una persona representaba a otra investida por la ley, y ante la representación
contractual, cuando por un contrato una persona realizaba un acto jurídico por otra,
asumiendo ésta todos los efectos del mismo. Por tanto, los conceptos vertidos denotaban
que la representación tenía que ver con el sustrato subjetivo en la comparecencia a un acto
jurídico. El mandato se definía como el contrato por el cual una persona encomendaba a
otra que la represente y en su nombre otorgue actos jurídicos, asumiendo de esta manera
todos los efectos del mismo. El poder se entendió como el acto e instrumento de
apoderamiento concreto. La doctrina aceptó esta distinción relacionando la representación
dentro de la subespecie contrato.
A pesar que el Código Civil no era de corte constitucionalista lo cierto es que la norma
jurídica del art. 1869 contenía como principio basal la Libertad de Contratación, derecho
que además también se halla consagrado en los arts. 14, 17 y 19 de la Constitución Nacional.
Teniendo en cuenta lo anterior, a medida que se suscitaron conflictos la jurisprudencia y la
doctrina sostuvieron que la regla era la libertad contractual y, en una interpretación
restrictiva se prohibieron ciertos contratos con argumentos debidamente fundados para no
incurrir en casos de inconstitucionalidad.
Se esbozaron como argumentos la idea del codificador de proteger a la esposa, que sin
lugar a dudas en épocas de la redacción del Código era la parte contratante más débil. Y, en
pos de protegerla y evitar que el marido obtenga beneficios económicos indebidos en
perjuicio de aquella se establecieron las prohibiciones. Otro argumento con menos rigor
jurídico pero realista desde el punto de vista cotidiano tuvo en miras la de evitar conflictos
económicos y de intereses entre los cónyuges, coadyuvando a la paz familiar. Tal vez la
explicación más sólida y jurídica se hallaría respecto a la finalidad que perseguían estas
interdicciones, evitando modificaciones o alteraciones al régimen patrimonial imperativo
que indirectamente o directamente provocarían indebidos cambios en la calificación de
bienes y su régimen de administración en desmedro de terceros acreedores efectuando
trasmisiones con el fin de despatrimoniarse el cónyuge deudor o, realizar acciones en
perjuicio de alguno de los cónyuges o de los herederos de alguno de éstos cuando por
ejemplo mediante una transmisión de un bien por parte de un cónyuge al otro, se afectase
la porción legítima de los descendientes del mismo matrimonio o sólo del cónyuge
disponente.
Del juego de las normas quedaba claro que la figura contractual del mandato era un
contrato permitido entre cónyuges dado que en el art. 1276 párrafo tercero impone que
“…Uno de los cónyuges no podrá administrar los bienes propios o los gananciales cuya
administración le está reservada al otro, sin mandato expreso o tácito conferido por éste.
El mandatario no tendrá obligación de rendir cuentas”. Pero el artículo, a pesar de su
meridiana claridad a lo largo de las décadas tuvo sus discusiones tanto doctrinariamente
como jurisprudencialmente respecto a dos cuestiones a) los poderes amplios que podían
otorgarse los cónyuges o los poderes especiales con facultades de disposición sobre todos
los bienes y, b) si cabía la posibilidad de obligar al cónyuge mandatario a rendir cuentas.
Respecto a la primera de las cuestiones se fue consolidado la idea que para evitar el
fraude a la ley y modificar o alterar el régimen patrimonial imperativo que indirectamente
o directamente podrían perjudicar a terceros el contrato de mandato de carácter general
entre cónyuges era insuficiente para realizar actos de disposición, pues a los fines de llevar
a cabo este tipo de actos se requiere de un poder especial con indicación del bien que será
objeto de disposición.
obligación de rendir cuentas es parte de la relación del mandato el cónyuge mandatario se
encontraba eximido de la misma, dada las características de confianza y comunidad de vida
que se presumen entre las partes. Pero la doctrina entendió, que convencionalmente los
esposos podían pactar lo contrario y, al otorgar el mandato, incluir expresamente esa
obligación.
III. La cuestión en el Anteproyecto al Código Civil y Comercial de la Nación y su redacción
final en el Código Civil y Comercial. La diferencia entre ambos textos y su implicancia jurídica
En el Anteproyecto del Código Civil y Comercial originario no existían limitaciones para
contratar fundadas en la condición de cónyuges, sino que resultaban aplicables los
principios y normas relativas a la capacidad genérica para la celebración de este tipo de
actos jurídicos, entendiéndose que ello implicaba un avance legislativo de toda limitación
para contratar fundada en la condición de cónyuge.
Cabe resaltar que la redacción del Anteproyecto del Código Civil textualmente preveía
en el art. 1001 lo siguiente “No pueden contratar, en interés propio o ajeno, según sea el
caso, los que están impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales. Los
contratos cuya celebración está prohibida a determinados sujetos tampoco pueden ser
otorgados por interpósita persona”. El art. 1002 regulaba las inhabilidades especiales y al
respecto disponía textualmente: “No pueden contratar en interés propio: a) los
funcionarios públicos, respecto de bienes cuya administración o enajenación están o han
estado encargados; b)los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y
mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados a procesos en los que
intervienen o han intervenido; c) los abogados y procuradores, respecto a bienes litigiosos
en procesos en los que intervienen o han intervenido”.
Como se desprende claramente, el sistema pensado proyectado en el Anteproyecto bajo
la libertad de contratación de los cónyuges, sufrió una importante modificación en el art.
1002 el cual se agregó como una de inhabilidades especiales para contratar en interés
propio, el inc. d) que textualmente dispone “la prohibición de contratar a los cónyuges
casados bajo el régimen de comunidad”. Este último inciso en nuestra opinión rompería la
coherencia interna del sistema y, por lo tanto resulta de difícil interpretación armónica e
integral.
Por su parte, es de destacar que tanto el Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la
Nación como en su redacción final se prevé una importante innovación en cuanto permite
a los contrayentes antes o en el acto de celebración del matrimonio la opción por dos
Regímenes Patrimoniales: el de Comunidad de ganancias o el de Separación de bienes. Ante
la falta de opción, funcionará por vía supletoria el Régimen de comunidad de ganancias.
La libertad de opción además, puede ser modificada de conformidad al art. 449 después
de la celebración del matrimonio por convención de los cónyuges al año de aplicación del
régimen patrimonial, convencional o legal, mediante escritura pública. Para que el cambio
de régimen produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse el cambio de régimen
patrimonial marginalmente en el acta de matrimonio.
Atenta esta innovación que puede incluso ser cambiada en varias oportunidades a lo
largo de la duración del matrimonio y en ese contexto, se efectuaron los cuestionamientos
al Anteproyecto del Código Civil y Comercial que derivaron en la redacción final del art. 1002
en el inc. d) que permitía a los matrimonios que optasen por el Régimen de Comunidad de
Ganancias la libertad de contratación, fundamentando que esta liberación podría
eventualmente servir como salvoconducto para defraudar derechos de terceros.
Coincidimos con la postura que avala que si ésa fue la verdadera razón debió
establecerse la prohibición por la calidad de cónyuges, con independencia del régimen al
cual se hallan sometidos, pues también los cónyuges separados de bienes pueden celebrar
actos fraudulentos en perjuicio de los acreedores mediante enajenaciones simuladas del
uno al otro o donaciones francas que provoquen la insolvencia del cónyuge donante, entre
otros supuestos.
Para comprender el tema es importante ver estos artículos en todo el contexto del
Código Civil y Comercial que si bien es un cuerpo normativo de carácter académico porque
la Comisión redactora tuvo en cuenta la doctrina y jurisprudencia nacional desarrollada a lo
largo de más de cien años, se deprende visiblemente del art. 1°
doctrinario sino que, por el contrario, intenta resolver “casos” entendiendo, que el
ordenamiento tiene un enfoque eminentemente práctico.
Además, es un Código de principios, paradigmas, valores y sobre todo de conceptos
jurídicos indeterminables que requieren de una tarea interpretación por ser cláusulas
generales que conforme surge de los Fundamentos del Código Civil y Comercial “…queda
claro y explícito en la norma que la interpretación debe recurrir a todo el sistema de fuentes.
Así se alude a la necesidad de procurar interpretar la ley conforme con la Constitución
Nacional y los tratados en que el país sea parte, que impone la regla de no declarar la
invalidez de una disposición legislativa si ésta puede ser interpretada cuando menos en dos
sentidos posibles, siendo uno de ellos conforme con la Constitución. Constituye acendrado
principio cardinal de interpretación, que el juez debe tratar de preservar la ley y no
destruirla…”.
Metodológicamente en el nuevo ordenamiento se ubica en el Libro III, lo referente a los
Derechos Personales y en su Título II se regulan los Contratos en general. En esa estructura,
el art. 958 plasma como principios jurídicos aplicables en la materia de contratos la libertad
de contratación, permitiéndoles a las partes celebrar y configurar el contenido del contrato
libremente dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas
costumbres. En el art. 959 se sienta el principio de la autonomía de la voluntad, según el
cual el contrato válidamente celebrado será obligatorio entre las partes y, sólo podrá ser
modificado o extinguido por ellas o en los supuestos que la ley prevé, presumiéndose según
el art. 961 la buena fe en la celebración, interpretación y ejecución del contrato.
El art. 459 del Código Civil y Comercial de la Nación faculta a los cónyuges a celebrar
contrato de mandato en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le
atribuye, aclarando que no podrán darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se
aplica el art. 456.
entre cónyuges y, resuelve a diferencia de la regulación anterior, lo atinente a la obligación
de rendir cuentas al apoderado, salvo convención en contrario.
La frase “en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye”
resolvería en los casos de cónyuges que hayan optado por régimen de comunidad,
entendiendo que entre ellos no podrían realizarse poderes generales y/o amplios. Y en todo
matrimonio —aun los que eligiesen el régimen de separación— no podrían efectuarse
mandatos que sorteasen los actos en los cuales se requiere el asentimiento y, se refiere
específicamente el art. 456 del Código Civil y Comercial.
La línea directriz de la nueva normativa es la constitucionalización del derecho civil con
un claro cambio de paradigmas respecto al Código Civil que contenía una visión
patrimonialista y, no se hallaba estrechamente vinculada a la Constitución Nacional. En
contraste, en el Código Civil y Comercial la ley no es la única fuente y lo relevante no es el
espíritu o la voluntad del legislador sino la finalidad de la norma lo que permite un mayor
dinamismo en la interpretación. Efectivamente, el art. 2°
principio de coherencia en el sistema, punto decisivo que traerá grandes avances en la
jurisprudencia argentina.
Atento lo desarrollado, entendemos que la redacción del 1002, inc. d) colisionaría con el
sistema de coherencia que el Código Civil y Comercial propone en el art. 2º y con los valores
de autonomía de la voluntad e igualdad que sustentan toda su filosofía del nuevo
ordenamiento. Implicando, además, un notable retroceso legislativo que impide realizar
aquellos contratos que el Código Civil permitió efectuar a los cónyuges a lo largo de más de
cien años tales como el contrato de depósito, comodato, mutuo, fianza, entre otros.
Además, la solución legal es contradictoria con la reforma en materia societaria, que habilita
a los esposos a integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada, en
efecto, en el art. 27 de la Ley 19.550 posibilita que “…cada uno de los cónyuges adquiera
por cualquier título la calidad de socio del otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad
deberá conformarse en el plazo de seis [6] meses o cualquiera de los esposos deberá ceder
su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo”.
Como primera salida podría afirmarse que nada les impide a los cónyuges que hicieron
la opción por el Régimen de Comunidad de Ganancias sortear la prohibición acogiéndose al
Régimen de Separación de Bienes, en el que sí les está permitido contratar; pero sin lugar a
dudas esta solución los induce a cambiar a un régimen que en la mayoría de los casos no
será elegido libremente.
Consideramos además, que una prohibición total a la contratación entre cónyuges que
hayan optado por el Régimen de Comunidad de Ganancias carece del debido y suficiente
fundamento. Lejos de criticar el texto intentamos efectuar una labor descriptiva y,
asentarnos firmemente en la progresividad de los derechos y no en la regresividad de ellos.
Remarcamos, bajo la órbita del Código Civil que sin lugar a dudas era mucho más rígido y
hermenéutico que el ordenamiento recientemente sancionado se permitía a los cónyuges
la celebración de contratos que no resultaban incompatibles con las relaciones que
derivaban de la unión matrimonial y, que en definitiva no podrían alterar el régimen
patrimonial de comunidad.
La regla en materia de contratos en la nueva legislación sigue siendo la capacidad y no
la incapacidad, por lo tanto si se establecen restricciones deberían ser de carácter
excepcional. Esto estaba establecido en el Código Civil y es robustecido en el Código Civil y
Comercial. Entendemos que para determinar que contratos podrían efectuar los cónyuges
que hubieran optado por el Régimen de Comunidad deberíamos en primer lugar establecer
la participación de cada uno de ellos en el acuerdo y, comprobar cuál es la causa fin del
contrato. Si al analizar y pasar por estos dos “filtros”, el convenio no altera el régimen
patrimonial, no perjudica a los cónyuges ni a terceros la prohibición a nuestro juicio no sería
constitucional.
Continuando este orden de ideas, entendemos que existe una relación estrecha entre
interpretación e integración, aunque ambos conceptos son distintos. Mientras la técnica
interpretativa trata de descifrar el sentido y alcance dado en una declaración de voluntad,
la integración busca concluir una voluntad incompleta. En este sentido debe decirse que la
interpretación mira siempre al pasado y es siempre necesaria, mientras que la integración
trata sobre las consecuencias futuras del acto jurídico y solo aparece ante el vacío de
voluntad.
IV. Consideraciones finales
Las palabras contenidas en la norma jurídica deben ser interpretadas de una manera
sistémica, acorde al sentido general del ordenamiento en un contexto determinado y, de
conformidad a la finalidad de la ley de lo contrario no sería congruente y, se quebraría los
principios basales de justicia y equidad.
Estimamos que una prohibición tan categórica como la dispuesta en el art. 1002, inc. d)
es extrema porque hay contratos como el de depósito o el de mutuo que son muy
frecuentes entre cónyuges y, cuyo funcionamiento no viola los principios legales en el que
se asienta el Régimen Patrimonial del Comunidad.
Además, el Régimen de Comunidad de ganancias no es extraño a la sociedad argentina
y, seguramente seguirá siendo el más elegido por los matrimonios. En ese contexto,
opinamos que coartar la total autonomía de la voluntad en este tema no es coherente sobre
todo si se toma en cuenta que la contratación que pretenden realizar los cónyuges les ayuda
a fortalecer su comunidad de vida y hace a los fines del matrimonio. Por el contrario, si el
objetivo del contrato creara intereses contrapuestos, desnaturalizara el régimen de
comunidad o perjudicara a terceros claramente debería prohibirse.
Seguramente, llegaran a los tribunales cuestionamientos acerca de esta prohibición.
Será entonces la ardua y silenciosa labor de los abogados acomodar el sentido de la norma
jurídica “al caso” haciendo vigente hoy más que nunca la frase acuñada por el maestro
Lafaille que afirmaba que “El abogado es el soldado desconocido de la jurisprudencia”, en
efecto, las construcciones jurisprudenciales que representan precedentes novedosos
tienen su origen en la contribución de los escritos de los abogados “del caso” que deriva en
una sentencia no solo creativa y nueva sino que además es correcta y justa desde lo jurídico
o lo fáctico.
Presupuestos y
elementos de los
contratos
Presupuestos y elementos.
Clasificación clásica y conte
mporánea.
Sobre este tema, nos remitimos a lo desarrollado e
n el punto 1.2.1 de la
presente lectura.
Capacidad. Reglas Generales de la capa
cidad restringida
El régimen de la capacidad está regulado en el Capítulo
2, Título Primero, del
Libro Primero del Código Civil y Comercial.
El Código reconoce a la capacidad de derecho como la
aptitud de la que goza
toda persona humana para ser “titular de derechos y
deberes jurídicos” , y
establece que “la ley puede privar o limitar esta capacid
ad respecto de hechos,
simples actos, o actos jurídicos determinados”.
Asimismo, distingue a la capacidad de ejercicio como
la posibilidad de que
“toda persona humana pueda ejercer por sí misma sus
derechos, excepto las
limitaciones expresamente previstas en [el] Código
y en una sentencia
judicial”. Establece casos específicos de incapacidad de
ejercicio, a saber:
a) la persona por nacer;
b) la persona que no cuenta con la edad y grado de
madurez
suficiente, con el alcance dispuesto en la sección 2ª del c
apítulo 2
[es decir, todas las reglas establecidas para la persona
menor de
edad];
c) la persona declarada incapaz por sentencia judici
al, en la
extensión dispuesta en esa decisión [conf. art. 24 Código
].
Asimismo, el Código se refiere a la restricción de la capacidad. Nos referimos
concretamente a la restricción de la capacidad jurídica, dispone ciertas
reglas:
a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se
presume aun cuando se encuentre internada en un
establecimiento asistencial;
b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional, y
se imponen siempre en beneficio de la persona;
c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario,
tanto en el tratamiento como en el proceso judicial;
d) la persona tiene derecho a recibir información a través de
medios y tecnologías adecuadas para su comprensión;
e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial
con asistencia letrada, la cual debe ser proporcionada por el
Estado si carece de medios;
f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos
restrictivas de los derechos y libertades.
Incapacidad e inhabilidad para contratar
El Código se refiere expresamente a los actos realizados por persona incapaz o
con capacidad restringida. Así, dispone:
Actos posteriores a la inscripción de la sentencia: “Son nulos los actos
de la persona incapaz y con capacidad restringida que contrarían lo
dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su inscripción en
el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas”.
Actos anteriores a la inscripción:
Los actos anteriores a la inscripción de la sentencia pueden ser
declarados nulos si perjudican a la persona incapaz o con
capacidad restringida, y si se cumple alguno de los siguientes
extremos:
a) la enfermedad mental era ostensible a la época de la
celebración del acto;
b) quien contrató con él era de mala fe;
c) el acto es a título gratuito.
Persona fallecida:
Luego de su fallecimiento, los actos entre vivos anteriores a la
inscripción de la sentencia no pueden impugnarse, excepto que
la enfermedad mental resulte del acto mismo, que la muerte
haya acontecido después de promovida la acción para la
declaración de incapacidad o capacidad restringida, que el acto
sea a título gratuito, o que se pruebe que quien contrató con ella
actuó de mala fe.
Efectos de la invalidez del contrato
“Declarada la nulidad del contrato celebrado por la persona incapaz o con
capacidad restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la restitución
o reembolso de lo que ha pagado o gastado”. Esto se realiza a los efectos de no
perjudicar a la parte contraria. Ahora bien, si el contrato ha enriquecido a la
parte incapaz o con capacidad restringida, entonces la parte capaz (una vez
declarada la nulidad del contrato) tiene derecho a reclamarle a aquella en la
medida de ese enriquecimiento.
Inhabilidades para contratar. Inhabilidades especiales.
Casos
En términos generales, el Código se refiere a la inhabilidad para contratar. En
ese sentido, dispone como regla general que “no pueden contratar, en interés
propio o ajeno, las personas que están impedidas de hacerlo de acuerdo a
disposiciones especiales; tampoco podrían hacerlo por interpósita persona”.
Establece casos especiales de inhabilidades para contratar en interés propio a:
Objeto de los contratos
Se aplican al objeto de los contratos las disposiciones de la Sección 1ª, Capítulo
5, Título IV, del Libro Primero del Código Civil y Comercial de la Nación.
El objeto de los contratos y la prestación
Tal como sostiene Alterini (2012), “con el sustantivo objeto
del contrato se
designa a la prestación a propósito de la cual se produce
el acuerdo de
voluntades y en torno a la cual se ordena la economía del contr
ato” (p. 197). Él
distingue entre el objeto inmediato del contrato, que consiste
en la obligación
que se genera a raíz del contrato, y el objeto mediato:
que a su vez es el objeto de la obligación, vale decir, la cosa o
el
hecho, positivo o negativo, que constituye el interés d
el
acreedor. El objeto de la obligación consiste en el bien apetecibl
e
para el acreedor sobre el cual recae su interés implicado en l
a
relación jurídica. (…) Así el objeto de la obligación de entregar l
a
cosa vendida que tiene a su cargo el vendedor es la cosa mism
a;
esta cosa, precisamente, es lo que pretende el comprad
or,
acreedor de aquella obligación. El contenido de la obligación e
s
cierta conducta humana, a la que se designa técnicamente com
o
prestación; se trata del comportamiento del deudor destinado
a
satisfacer el interés del acreedor respecto de ese objeto. En
el
ejemplo dado, el contenido de la obligación del vended
or
consiste en su comportamiento tendiente a entrega al
r
comprador la cosa vendida, que –como vimos- es el objet
o,
centro de su interés. (Alterini, 2012, p. 198).
Caracteres. Posibilidad, determinación, licit
ud y valor
patrimonial
De conformidad con lo que dispone el Código, el objeto “debe s
er lícito, posible,
determinado o determinable,
susceptible
de valoracióneconómicay
corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea
patrimonial”.
Objetos prohibidos
El objeto de los contratos no puede ser prohibido. De conform
idad con el art.
1.004:
No pueden ser objeto de los contratos los hechos que so
n
imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a l
a
moral, al orden público, a la dignidad de la persona humana,
o
lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motiv
o
especial se prohíbe que lo sean. Cuando tengan por objet
o
derechos sobre el cuerpo humano se aplican los artículos 17 y
56.
Esta norma se corresponde con el art. 279 que refiere al objeto de los actos
jurídicos.
Determinación y determinación por un tercero
Como dijimos anteriormente, el objeto de los contratos debe ser determinado
o determinable. Ahora bien, el Código trata específicamente los casos de
determinación del objeto de la siguiente manera:
Determinación [énfasis agregado]. Cuando el objeto se refiere
a bienes, éstos deben estar determinados en su especie o
género según sea el caso, aunque no lo estén en su cantidad,
si ésta puede ser determinada. Es determinable cuando se
establecen los criterios suficientes para su individualización.
Determinación por un tercero [énfasis agregado]. Las partes
pueden pactar que la determinación del objeto sea efectuada
por un tercero. En caso de que el tercero no realice la
elección, sea imposible o no haya observado los criterios
expresamente establecidos por las partes o por los usos y
costumbres, puede recurrirse a la determinación judicial,
petición que debe tramitar por el procedimiento más breve
que prevea la legislación procesal.
Bienes existentes y futuros
Los bienes futuros pueden ser objeto de los contratos. Y, en ese caso, el
contrato funciona como una promesa de transmitirlos, lo que está subordinado
a la condición de que lleguen a existir, excepto que se trate de contratos
aleatorios (Art. 1.007).
Bienes ajenos, bienes litigiosos, gravados o sujetos a
medidas cautelares
Respecto de los bienes ajenos, el Código dispone:
Los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos. Si el que
promete transmitirlos no ha garantizado el éxito de la promesa,
sólo está obligado a emplear los medios necesarios para que la
prestación se realice y, si por su culpa, el bien no se transmite,
debe reparar los daños causados. Debe también indemnizarlos
cuando ha garantizado la promesa y ésta no se cumple. El que ha
contratado sobre bienes ajenos como propios es responsable de
los daños si no hace entrega de ellos.
En relación a los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, el
Código dispone:
Los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares,
pueden ser objeto de los contratos, sin perjuicio de los derechos
de terceros. Quien de mala fe contrata sobre esos bienes como
si estuviesen libres debe reparar los daños causados a la otra
parte si ésta ha obrado de buena fe.
Herencia futura
Como regla, la herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco
pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, a
excepción de lo que la propia ley pueda contemplar. El art. 1.010 establece
ciertas excepciones, a saber:
Los pactos relativos a una explotación productiva o a
participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la
conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la
prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones
referidas a futuros derechos hereditarios y establecer
compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son
válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no
afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los
derechos de terceros.
Contratos de larga duración
El Código destina el artículo 1.011 para el caso de los contratos de larga
duración, en los que el tiempo es trascendente (esencial) para el cumplimiento
del objeto del contrato. Están contemplados en el capítulo 5 del Título II, que se
refiere concretamente al objeto de los contratos. De ese modo, dispone:
Contratos de larga duración [énfasis agregado]. En los contratos
de larga duración el tiempo es esencial para el cumplimiento del
objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las
partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar. Las
partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de
colaboración, respetando la reciprocidad de las obligaciones del
contrato, considerada en relación a la duración total. La parte
que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad
razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio
abusivo de los derechos.
Causa, forma y prueba
Causa
A la causa de los contratos se aplican las disposiciones de la Sección 2ª, Capítulo
5, Título IV, del Libro Primero de este Código. Son disposiciones vinculadas a la
causa de los actos jurídicos.
Noción
Cuando en términos generales se ha debatido doctrinariamente el tema de la
causa de los contratos, las cuestiones controvertidas se refieren a la causa fin y
no a la causa fuente. Es decir, la causa fuente alude al hecho, acto o relación
jurídica que engendra la obligación.
Lorenzetti (2010) se refiere a las diferentes posiciones doctrinarias en torno al
tema de causa. Así, menciona al causalismo clásico; y, como principal
exponente, a Domat, quien la entendía como una razón que se manifestaba en
tres tipos de contratos (los onerosos, los reales y los gratuitos), concluyendo
que la causa era un elemento esencial de la obligación. Por otro lado, están los
anticausalistas, quienes niegan la autonomía de la noción de causa como
elemento integrante de los requisitos del acto jurídico. Para esta postura, los
elementos esenciales son sólo el consentimiento, la capacidad y el objeto. Y,
finalmente, los neocausalistas, son autores modernos que defienden la
noción de causa, en coincidencia con los clásicos, pero advierten que esta
última es un elemento del acto jurídico, no de la obligación. Esta corriente
importa toda una renovación en el tema de la causa, al reconocer los motivos
como incorporados a la noción de la misma. Se configura la noción de causa en
un plano objetivo- subjetivo (tomando en cuenta los móviles determinantes del
acto, que inciden en la finalidad; los motivos adquieren relevancia jurídica al
tiempo de regular los efectos de la convención). Esta posición es la que adopta
nuestra legislación al definir la causa del acto jurídico en el art. 281 del Código.
Remisión
De conformidad a lo dispuesto por el art. 1.012 del Código, nos remitimos a
dicha sección en la que se establecen algunas nociones relevantes. A saber:
El artículo 281 dispone que la causa:
es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que
ha sido determinante de la voluntad. También integran la causa
los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido
incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son
esenciales para ambas partes.
Así, el Código opta por receptar la noción de causa fin, como determina
nte de
la voluntad de celebración del contrato. Además, incorpora la noci
ón de
presunción de causa y de acto abstracto, en los siguientes términos: “Au
nque la
causa no esté expresada en el acto se presume que existe mientras
no se
pruebe lo contrario”.
Es que lo cierto es que las partes en un contrato se obligan por un
motivo,
por eso se presume la existencia de causa, ya que difícilmente lo ha
gan sin
un motivo. Ello da validez a las declaraciones y seguridad jurídica (Lore
nzetti,
2010). Luego, el artículo dispone: “El es válido, aunque la causa
to
expresada sea falsa si se funda en otra causa verdad Ello alude a la
era”.
simulación de la causa manifestada en el acto, la que no es verdadera, y,
por lo
tanto, es simulada, pero que es válida en tanto la causa real exista, aunqu
e esté
solapada.
Además: “La inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa no son discutibles
en el
acto abstracto mientras no se haya cumplido, excepto que la ley lo autori
ce”.
Necesidad
El art. 1.013 del Código recepta el principio de la necesidad de causa, di
spone
que “la causa debe existir en la formación del contrato y dura
nte su
celebración, y subsistir durante su ejecución. La falta de causa da
lugar,
según los casos, a la nulidad, adecuación o extinción del contr Esto es
ato”.
coherente respecto a la presunción de la existencia de causa en los
actos
jurídicos.
Causa ilícita. Frustración del fin
Causa ilícita [énfasis agregado]. El contrato es nulo cuando:
a) su causa es contraria a la moral, al orden público o a las
buenas costumbres;
b) ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral
común. Si sólo una de ellas ha obrado por un motivo ilícito o
inmoral, no tiene derecho a invocar el contrato frente a la otra,
pero ésta puede reclamar lo que ha dado, sin obligación de
cumplir lo que ha ofrecido.
Según Lorenzetti (2010), esta norma es necesaria para el control de la ilicitud
de los motivos, ya que se puede invalidar el acto probando la ilicitud de los
motivos.
La frustración del fin será desarrollada más adelante, cuando nos refiramos al
Capítulo 13 del Título II del Código, el cual regula los casos de extinción,
modificación y adecuación del contrato. Se regula un caso de resolución del
contrato, por la frustración definitiva de la finalidad del contrato (art. 1090).
Esto está vinculado con la causa de los contratos, pues la frustración del fin es
un capítulo inherente a la causa, entendida esta como móvil determinante,
razón de ser o fin individual o subjetivo que las partes han tenido en vista al
momento formativo del negocio. Como dijimos, más adelante estudiaremos los
requisitos y sus efectos.
Formas de los contratos
Todo contrato requiere una forma, entendida como un hecho exterior por el
que la voluntad se manifiesta. Seguidamente, nos referiremos a la forma de los
contratos en nuestra legislación.
Nociones generales. Sistema de la ley argentina
La forma es el modo de ser del acto, la manera en que se hace reconocible en el
medio social. En nuestro derecho rige el principio de libertad de formas, según
el art. 1.015 del Código. Cuando la forma es exigida con mayor rigorismo y
con carácter absoluto, es decir, de manera constitutiva, visceral, si la misma
no es observada, acarreará la nulidad del acto.
Contratos formales y no formales
Como ya explicáramos al referirnos a la clasificación de los contratos, estos
pueden ser formales o no formales. El art. 969 del Código define a los contratos
formales como “aquellos para los cuales la ley exige una forma para su validez,
por lo tanto son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha”.
Ahora bien, cuando la forma requerida para los contratos lo es sólo para que
estos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan
concluidos como tales mientras no se haya otorgado el instrumento previsto,
pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la
expresada formalidad.
Si, por el contrario, la ley o las partes no imponen una forma determinada, esta
debe constituir sólo un medio de prueba de la celebración del contrato.
Libertad de formas
Como regla, el Código consag
ra el principio de libertad de
formas, de
conformidad con el cual sólo so
n formales los contratos a los cu
ales la ley les
impone una forma determinada (
Art. 1.015).
En este sentido, estima Alterini (
2012) que “los contratos, en prin
cipio, son no
formale
Puede
sercelebra
verbalm
porescrito
mediant
s. n dos ente, , e
manifestaciones indirectas de la
voluntad, siempre que pueda in
ducirse que
ésta existe” (p. 214).
De igual manera, Mosset Iturrasp
e (1995): “La regla es la libertad d
e formas; la
libre elección por las partes de los
modos de exteriorizar la voluntad
” (p. 258).
Modificaciones al contra
to
El art. 1.016 del Código dispone,
en relación a la forma y a las mo
dificaciones
del contrato, que “la formalidad
exigida para la celebración del c
ontrato rige
también para las modificaciones
ulteriores que le sean introducid
as, excepto
que ellas versen solamente sobr
e estipulaciones accesorias o sec
undarias, o
27
Es que, en principio, si se impone
que un contrato lleve una forma
determinada,
parece lógico que las modificaci
ones subsiguientes también resp
eten la forma
dispuesta para el contrato origina
l.
La escritura pública
La escritura pública funciona c
omo un medio de prueba, en
tanto es un
instrumento en el que intervien
e un oficial público en el otorga
miento, quien
tiene facultades otorgadas para la
intervención en ese acto, y que se
caracteriza
por su autenticidad.
Son definidas por el Código como
:
el instrumento matriz extendido
en el protocolo de un escribano
público o de otro funcionario aut
orizado para ejercer las mismas
funciones, que contienen uno o
más actos jurídicos. La copia o
testimonio de las escrituras públi
cas que expiden los escribanos
es instrumento público y hac
e plena fe como la escritura
28
Sobre el valor probatorio de la es
critura pública, en tanto instrume
nto público:
Hace plena fe sobre la realizació
n del acto, la fecha, el lugar y los
hechos
que el oficial público anuncia
como cumplidos ante él o por él,
en tanto
esto no sea declarado falso en juicio civil o criminal;
El art. 1.017 del Código enumera los contratos que neces
ariamente deben ser
otorgados por escritura pública, imponiéndoles esta forma
a:
a) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modi
ficación o
extinciónde derechosreales sobre inmuebles.Quedan
exceptuados los casos en que el acto es realizado me
diante
subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa;
b) los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o
litigiosos
sobre inmuebles;
c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos
otorgados
en escritura pública;
d) los demás contratos que, por acuerdo partes o disposici
ón de la
ley, deben ser otorgados en escritura pública.
Otorgamiento pendiente del instrumento
El art. 1.018 del Código regula el caso del otorgami
ento pendiente del
instrumento:
Es decir que el incumplimiento del otorgamiento del instr
umento previsto trae
aparejado la conversión del negocio jurídico en una obli
gación de hacer. Son
aplicables las reglas previstas para estas obligaciones, ex
cepto que se prevea
como sanción la nulidad por la falta de la forma.
Instrumentos privados y la obligación de e
scriturar
Los instrumentos privados “son instrumentos bajo forma p
rivada para los cuales
no hay forma alguna especial” (Alterini, 2012, p. 436).
La sección 6 del título 4, del Libro I del Código, se en
carga de regular los
instrumentos privados y particulares.
En cuanto al valor probatorio de los instrumentos parti
culares, este debe ser
apreciado por el Juez, quien deberá tener en cuenta la coherencia entre lo
sucedido y lo relatado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y
prácticas, las relaciones precedentes, la confiabilidad de los soportes y de los
procedimientos técnicos usados.
Es muy importante tener en cuenta que, cuando un instrumento privado se
presenta en un juicio, la persona contra quien se presenta ese instrumento
(cuya firma se le atribuye) deberá declarar si la firma le pertenece. Si así lo
declara, entonces ello implica un reconocimiento de firma. Esto es sumamente
relevante, ya que el reconocimiento de la firma implica el reconocimiento del
cuerpo del instrumento privado, y no puede ser luego impugnado por quien lo
reconoció (excepto que hayan existido vicios en el acto del reconocimiento).
Frente a terceros (no contratantes), los instrumentos privados tienen eficacia
probatoria solo desde su fecha cierta, la que se logra a través de hechos que
crean una certeza absoluta respecto a ella. El Código manifiesta: “adquieren
fecha cierta el día que acontece un hecho del que resulta como consecuencia
ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo ser firmado
después”. Un ejemplo de adquisición de fecha cierta de un instrumento
privado es el otorgamiento de certificación notarial de las firmas.
El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye
una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una
forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo
es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las
contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su
cumplimiento.
Este caso implica una conversión del acto, bajo apercibimiento de que el juez lo
haga a pedido de la parte interesada. Esta solución no se aplica en los casos en
que la forma está impuesta bajo sanción de nulidad, ya que, en ese caso, se
trataría de contratos solemnes absolutos en los que la conversión no es posible.
Evolución jurisprudencial e interpretaciones doctrinarias
El boleto de compraventa. Generalidades
El Código no define cuál es la naturaleza jurídica del boleto de compraventa, ya
sea que se trate de un contrato preliminar de venta, de un contrato definitivo y
perfecto o de otro tipo de contrato. Como señala Mariano Esper (2015) en el
Código Civil y Comercial comentado de Rivera, debemos entender que esto
tiene suma relevancia a partir de la regulación establecida en nuestro Código
Civil y Comercial de la Nación. La cuestión será determinar si se considera al
boleto de compraventa como un contrato preliminar, y si, en consecuencia, le
es aplicable el régimen previsto expresamente en el Código para los contratos
preliminares (ver arts. 994 a 996), con todas sus consecuencias
(particularmente el plazo de vigencia de un año o menos, el que puede
renovarse a su vencimiento), con lo exiguo que constituye este plazo en función
de la realidad negocial actual en materia de inmuebles. El asunto no tiene
incidencia en el caso del asentimiento conyugal, cuando se trata de bienes
inmuebles gananciales, ya que independientemente de que se considere al
boleto de compraventa como un contrato preliminar o como uno definitivo,
siempre se exige el asentimiento conyugal conforme al art. 470.
Oponibilidad del boleto a la quiebra o concurso del
vendedor
El art. 1.171 regula concretamente el caso de la oponibilidad del boleto en el
concurso o quiebra, dispone expresamente que:
Los boletos de compraventa de inmuebles de fecha cierta
otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al
concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado como
mínimo el veinticinco por ciento del precio. El juez debe disponer
que se otorgue la respectiva escritura pública. El comprador
puede cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso
de que la prestación a cargo del comprador sea a plazo, debe
constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía
del saldo de precio.
Prueba de los contratos
El Código Civil y Comercial de la Nación regula la prueba de los contratos en el
Capítulo 8, del Título II, del Libro III (arts. 1.019 y 1.020).
Nociones generales
Conforme lo señala Alterini (2012), “la forma es el elemento externo del
contrato; la prueba es el medio para demostrar que fue celebrado” (p. 431).
Continúa, al respecto:
Al Código Civil (ley de fondo) le incumbe precisar qué medio de
prueba es idóneo para cada acto, pues muchas veces la prueba
está íntimamente ligada a la naturaleza del acto; piénsese, por
ejemplo, en la prueba del estado de las personas. Pero incumbe
a las Provincias regular, a través de sus leyes de forma, la manera
en que se llevará a cabo la prueba, esto es, la regulación
pormenorizada de la producción, y en su caso de la apreciación
de la prueba. (Alterini, 2012, p. 434).
Carga de la prueba
La expresión onus probandi alud
e a quien tiene la carga procesal
de demostrar
un hecho; en este caso, la existe
ncia de un contrato y el resto de
las vicisitudes
que puedan derivarse de una rel
ación contractual. Es un principi
o propio del
derecho procesal que tiene múlti
ples derivaciones.
Medios de prueba
El art. 1.019 del Código dispone al
respecto:
Los contratos pueden ser proba
dos por todos los medios aptos
para llegar a una razonable convi
cción según las reglas de la sana
crítica, y con arreglo a lo que
disponen las leyes procesales,
excepto disposición legal que est
ablezca un medio especial. Los
contratos que sean de uso instru
mental no pueden ser probados
exclusivamente por testigos.
El Código, a través de esa norma,
dispone una regla general que es
la amplitud
de medios de prueba. No hay
una descripción concreta de lo
s medios de
prueba, por lo que todos será
n aptos en la medida en que
formen una
razonable convicción según las re
glas de la sana crítica. La excepci
ón constituye
el caso de los contratos que tenga
n un medio de prueba específico.
En relación a la sana crítica, como
sistema de apreciación judicial de
las pruebas,
este funciona, siguiendo a Alterini
(2012), de manera que:
el juez tiene libertad para formar
un criterio sobre el caso según
su convicción, pero requier
el
e que el juzgador exhiba
proceso de razonamiento que lo
ha llevado a su conclusión, que
diga por qué tiene probado un
hecho, lo que constituye una
garantía para el sujeto de derec
hos, ya que le permite saber la
razón que motivó el pronunciamie
nto judicial. (p. 434).
Prueba de los contratos
formales
En el caso de los contratos forma
les en los que se exige una deter
minada forma
para su validez, es claro que la
forma es esencial y debe respe
tarse. Si una
donación de un inmueble se hace
por instrumento privado, poco im
portará que
se pruebe esta circunstancia, ya q
ue la escritura pública es exigida
bajo pena de
nulidad.
Sin embargo, en otros casos, cu
ando la forma se aconseja a los
efectos de la
prueba del contrato, entonces ta
mbién se puede lograr ese cometi
do (probar el
contrato) por otros medios.
El art. 1.020 del Código dispone:
Prueba de los contratos formales. Los contratos en los cuales la
formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser
probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay
imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la
formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o
comienzo de ejecución. Se considera principio de prueba
instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte,
de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga
verosímil la existencia del contrato.
De conformidad con ese artículo, los contratos a los que la ley les asig
na una
formalidad específica (a los efectos de su prueba) pueden ser probad
os por
otros medios de prueba. El artículo se refiere a la imposibilidad de obte
ner la
prueba designada por ley justamente por no haber cumplido con la
forma
requerida o por la imposibilidad de presentarla a los efectos requeridos.
Cobra, en estos casos, especial relevancia la noción de principio de prue
ba por
escrito, entendida como la existencia de cualquier instrumento que em
ane de
la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, qu
e haga
verosímil la existencia del contrato. Como señala Alterini (2012), “el pri
ncipio
de prueba por escrito constituye un indicio, resultante de un instrume
nto no
firmado por la otra parte que, teniendo relación directa con el contrato,
resulta
elemento de juicio útil para tenerlo por probado” (p. 449).
Utilización de los medios electrónicos y el derech
o a la
información
Aun cuando el Código Civil y Comercial de la Nación no incluye una disp
osición
expresa vinculada a la utilización de medios electrónicos, la utilización ca
da vez
más difundida de estos medios en la contratación no puede ser n
egada.
Entendemos que su falta de mención no significa que no se le atribuy
a valor
probatorio. Por lo contrario, las diferentes modalidades que supone el us
o de la
tecnología para la celebración de los contratos constituyen medios de
prueba
en los términos del art. 1.019 del Código.
Esto está estrictamente vinculado con el valor que se le atribuy
e a la
información en materia de contratos y cobra mayor relevancia en mat
eria de
contratos de consumo. En contratación con consumidores, el Código i
mpone
una obligación muy fuerte a cargo del proveedor en relación a la infor
mación
(contenido y modo) brindada al consumidor respecto de todos los eleme
ntos y
condiciones de la contratación. Lo sumamente novedoso es que esta obli
gación
comprende el suministro de información respecto del uso de la tecnologí
a para
concretar la contratación. Esto está regulado en la sección 2 del capít
ulo 2,
del título III, del Libro III del Código.
Fallo clásico: M. A. D. s/ declaración de
incapacidad.
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)
Fecha: 07/07/2015
Publicado en: LA LEY 15/07/2015 , 4, con notas de Sabrina M. Berger; Andrés Gil
Domínguez; Eduardo A. Sambrizzi y Jorge Nicolás Lafferriere y Daniela B. Zabaleta;
Cita Online: AR/JUR/24366/2015
Hechos:
Las hermanas de un paciente que, a raíz de un accidente automovilístico, permaneció en
estado vegetativo sin cambios clínicos por más de 20 años solicitaron la supresión de toda
medida terapéutica de soporte vital. La pretensión fue rechazada por los jueces de grado y
de la Alzada. El Tribunal Superior de la Provincia del Neuquén dejó sin efecto esa sentencia.
El curador ad litem y el representante del Ministerio Público interpusieron recursos
extraordinarios con fundamento en la arbitrariedad del fallo. La Corte Suprema de Justicia
de la Nación confirmó la decisión apelada.
Sumarios:
La decisión de aceptar o rechazar un tratamiento médico constituye un ejercicio de la
autodeterminación que asiste a toda persona por imperio constitucional —art. 19 de la
Carta Magna— y así lo establece la ley 26.529 en su art. 11.
La petición efectuada por las hermanas y curadoras de un paciente que se encuentra en
estado vegetativo permanente por más de 20 años, para que los profesionales de la salud
se abstengan de proveerle a éste todo tratamiento médico, se enmarca dentro de los
supuestos previstos en la ley 26.529, al ser efectuada por los familiares legitimados, sin que
se haya alegado o probado en la causa elemento alguno que permita sostener que esto
implique desconocer la voluntad de aquél.
Los hermanos, conforme el art. 21 de la ley 24.193, son personas autorizadas a dar
testimonio, bajo declaración jurada, de la voluntad del paciente impedido para expresar por
sí y en forma plena la decisión de continuidad del tratamiento médico o el cese del soporte
vital; éstos hacen operativa la voluntad de aquél y resultan sus interlocutores ante los
médicos a la hora de decidir, pero, por tratarse la vida y la salud de derechos personalísimos,
de ningún modo puede considerarse que el legislador haya transferido a estas personas un
poder incondicionado para disponer la suerte de una persona mayor de edad que se
encuentra en un estado total y permanente de inconsciencia.
Conforme el art. 21 de la ley 24.193, quienes pueden trasmitir el consentimiento
informado del paciente impedido para expresar por sí y en forma plena la decisión de
continuidad del tratamiento médico o el cese del soporte vital no actúan a partir de sus
convicciones propias, sino dando testimonio de la voluntad de aquél; no deciden ni “en el
lugar” del paciente ni “por” el paciente, sino comunicando su voluntad; la decisión no puede
ni debe responder a sentimientos de compasión ni al juicio que la persona designada por la
ley se forme sobre la calidad de vida del paciente; tampoco puede basarse en criterios
utilitaristas que desatiendan que toda persona es un fin en sí mismo; debe reflejarse la
voluntad de quien se encuentra privado de conciencia y su modo personal de concebir para
sí su personal e intransferible idea de dignidad humana, garantizando su
autodeterminación.
La petición de retiro de medidas de soporte vital —hidratación y alimentación—
realizada por las hermanas de una persona que se encuentra en un estado vegetativo
permanente a raíz de un accidente ocurrido hace más de 20 años, encuadra dentro de lo
contemplado en los arts. 2º, inc. e), y 5º, inc. g) de la ley 26.529, pues, más allá de la
especificidad de los procedimientos allí contenidos y de la expresa referencia que las
normas contienen al respecto, existe consenso en la ciencia médica en cuanto a que éstas
constituyen, en sí mismas, una forma de tratamiento médico.
En la medida en que las decisiones tomadas por los pacientes respecto de la continuidad
de los tratamientos médicos se ajusten a los supuestos y requisitos establecidos en la ley
26.529, se satisfagan las garantías y resguardos consagrados en las leyes 26.061, 26.378 y
26.657 y no surjan controversias respecto de la expresión de voluntad en el proceso de
toma de decisión, no debe exigirse una autorización judicial previa para el ejercicio del
derecho a la autodeterminación; esto se corrobora con los antecedentes parlamentarios
que reflejan la manifestación de distintos legisladores de evitar la judicialización de las
decisiones de los pacientes.
La modificación introducida a la Ley de Derechos del Paciente por la ley 26.742, de
aplicación inmediata desde su vigencia, tuvo por principal objetivo atender a los casos de
los pacientes aquejados por enfermedades irreversibles, incurables o que se encuentren en
estado terminal o que hayan sufrido lesiones que los coloquen en igual situación,
reconociendo a éstas, como forma de ejercer la autodeterminación, la posibilidad de
rechazar tratamientos médicos o biológicos, sin autorizar prácticas eutanásicas; tales
previsiones no resultan incompatibles con las normas del Cód. Civil y Comercial de la
Nación.
Es necesario que las autoridades correspondientes contemplen mediante un protocolo
las vías por las que el personal sanitario pueda ejercer su derecho de objeción de conciencia
sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atención del
paciente que se encuentre en la situación contemplada en los arts. 2, inc. e, y 5, inc. g de la
Ley 26.529; a tales efectos, deberá exigirse que la objeción sea manifestada en el momento
de la implementación del protocolo o al inicio de las actividades en el establecimiento de
salud correspondiente, de forma tal que toda institución que atienda a las situaciones aquí
examinadas cuente con recursos humanos suficientes para garantizar, en forma
permanente, el ejercicio de los derechos que la ley les confiere.
Texto Completo: Suprema Corte:
– I –
El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén dejó sin efecto la sentencia,
que había rechazado la pretensión de las representantes de M.A.D. para que se ordene la
supresión de la hidratación y la alimentación enteral así como de todas las medidas
terapéuticas que lo mantienen con vida en forma artificial (fs. 978/1002). El tribunal a quo
declaró que esa petición se encuentra comprendida en la Ley de Derechos del Paciente en
su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud (ley 26.529, modificada por la
ley 26.742) y, por lo tanto, no requiere autorización judicial
El a quo sostuvo que existe un conflicto entre derechos constitucionales, a saber, el
derecho a la vida y el derecho a la autonomía personal En su entender, un sujeto puede en
determinadas circunstancias adoptar decisiones que tengan como fin previsible la
culminación de su vida en tanto se trata de cuestiones que se encuentran dentro de la zona
de reserva que asegura el derecho a la autonomía personal. Señaló que en esa zona de
reserva el individuo es dueño de hacer elecciones sobre su propia vida sin intromisión del
Estado en tanto no afecten la moral, el orden público ni a terceros. Aseguró que esas
decisiones libres hacen a la dignidad de la persona y al pleno ejercicio de la libertad.
Luego, destacó que actualmente la ley 26.529, modificada por la ley 26.742, procura
asegurar el goce del derecho a la autonomía personal en la etapa final de la vida. Puntualizó
que ese derecho se plasma en la posibilidad de aceptar o rechazar determinadas terapias o
procedimientos médicos o biológicos.
Agregó que la ley garantiza la formación de un consentimiento informado por parte del
paciente, y prevé la posibilidad de que éste sea otorgado por los representantes legales.
Apuntó que la norma pretende que estos asuntos no se desplacen desde el ámbito íntimo
del paciente, su familia y el médico a la esfera judicial. Aclaró que, en el ámbito local, la ley
2611 persigue la misma finalidad.
Así, consideró que la petición de las hermanas y curadoras de M.A.D. está comprendida
por la ley citada. En este sentido, sostuvo que las accionantes tienen legitimación para dar
consentimiento informado en representación de su hermano, M.A.D., quien se encuentra
desde 1994 en estado vegetativo persistente e irreversible. Agregó que el pedido del retiro,
cese y abstención de la hidratación y la alimentación enteral así como de todas las medidas
de sostén vital que mantienen a M.A.D. con vida en forma artificial está contemplado en la
nueva normativa. Enfatizó que esa norma establece un procedimiento que no requiere
intervención judicial, por lo que dejó sin efecto la sentencia apelada y declaró que la
petición debe tramitar conforme a ese procedimiento.
– II –
Contra esa sentencia, el curador ad litem y el representante del Ministerio Público de
Incapaces interpusieron sendos recursos extraordinarios (fs. 1010/30 y 1032/63,
respectivamente), que fueron concedidos por el tribunal a quo (fs. 1103/6).
El curador ad litem sostiene que la sentencia es arbitraria en tanto prescinde de pruebas
conducentes y aplica erróneamente el derecho vigente, así como se aparta de las normas
constitucionales y de los instrumentos internacionales que consagran el derecho a la vida y
a la integridad física, psíquica y moral
En primer término, argumenta que el a quo no valoró las pericias médicas de las que
surge que el paciente no padece una enfermedad terminal, sino que se encuentra en estado
vegetativo permanente, y tiene un estado de salud estable. Se agravia de que las
representantes de M.A.D. pretendan la supresión de la hidratación y la alimentación, pese
a que no enfrenta una situación de muerte inminente.
En segundo término, aduce que la ley 26.529, modificada por la ley 26.742, es inaplicable
al caso en tanto exige que el paciente se encuentre en estado terminal para autorizar el
retiro de la hidratación y la alimentación. Sostiene que para autorizar la supresión de la
hidratación y la alimentación la norma demanda que éstas no satisfagan su finalidad
específica, esto es, hidratar y alimentar al paciente. Manifiesta que una interpretación
diversa autorizaría prácticas eutanásicas, que se encuentran prohibidas por el artículo 11
de la ley en cuestión. Enfatiza que en este caso el retiro peticionado habilitaría una muerte
por deshidratación e inanición, que dista de un final en paz.
Por su parte, el representante del Ministerio Público de Incapaces alega, en primer lugar,
que la ley 26.529, modificada por la ley 26.742, fue aplicada en forma retroactiva. Afirma
que los jueces han incurrido en un exceso de jurisdicción ignorando el valladar impuesto
por el artículo 3 del Código Civil.
Luego, manifiesta que esa ley es inaplicable al caso. Destaca que el paciente no se
encuentra en una situación terminal y que sólo necesita para vivir hidratación y
alimentación, sin requerir algún mecanismo artificial respiratorio o de otra índole. Agrega
que la hidratación y la alimentación no configuran en este caso procedimientos
extraordinarios o desproporcionados, sino necesidades básicas de todo ser viviente.
A su vez, enfatiza que el paciente no expresó su voluntad respecto al retiro del soporte
vital, lo que debe guiar el análisis de las garantías constitucionales en juego. Aduce que
morir con dignidad es un derecho inherente a la persona y que, como tal, sólo puede ser
ejercido por su titular.
Por otro lado, sostiene que la decisión apelada viola la garantía de la doble instancia.
Afirma que ella implica dejar en manos de los familiares la decisión de proceder al retiro de
las medidas de soporte vital, lo que no podrá ser revisado en forma amplia por otro tribunal
Por último, postula que el tribunal no se integró correctamente, lo que afecta el principio
del juez natural
– III –
Tal como entendió el tribunal a quo, los recursos extraordinarios son admisibles. En
efecto, los agravios formulados suscitan cuestión federal suficiente pues el eje del planteo
conduce a determinar el alcance de los derechos constitucionales en juego -el derecho a la
vida, a la autonomía personal, a la dignidad humana y a la intimidad- (art. 14, inc. 3°, ley 48;
Fallos: 330:399; 331:1530; 332:2559; 335:799, entre otros); a la vez que está controvertida
la aplicación de la ley 26.529, modificada por la ley 26.742, reglamentaria de esos derechos
consagrados en la Constitución Nacional y en instrumentos internacionales con jerarquía
constitucional (arts. 19 y 75, inc. 22, Constitución Nacional; arts. 4, 5 y 11, Convención
Americana sobre Derechos Humanos; Preámbulo y arts. 6 y 17, Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; arts. I y V, Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre; y Preámbulo y arts. 3 y 12, Declaración Universal de los Derechos del Hombre),
y la resolución es contraria al derecho invocado.
No obsta a la admisión formal de los recursos que los apelantes afirmen que atacan el
fallo por arbitrariedad, dado que los argumentos que utilizan remiten al alcance otorgado
por la decisión apelada a disposiciones de naturaleza federal (Fallos: 330:4345; 331:765).
Además, las causales de arbitrariedad invocadas están estrechamente ligadas al presunto
menoscabo constitucional, lo que determina su tratamiento conjunto (Fallos: 329:1631,
3577, 4438).
Por otro lado, la decisión apelarla es equiparable a una sentencia definitiva en tanto
conlleva consecuencias de imposible reparación ulterior (Fallos: 312:1580; 335:794; entre
otros).
Sin embargo, entiendo que el recurso del representante del Ministerio de Incapaces es
inadmisible en la medida en que cuestiona la aplicación de normas locales en relación con
la conformación del tribunal superior de la causa. Tal como ha dicho la Corte Suprema en
otras oportunidades, las cuestiones sobre la aplicación de las normas provinciales que
organizan el funcionamiento de la justicia -en el caso, la ley 2239- son de derecho público
local y se encuentran reservadas, en principio, a los jueces de la causa, y son ajenas a la
competencia extraordinaria (Fallos: 262:212; 312:2110, entre otros).
– IV –
En el presente caso no está controvertido que M.AD se encuentra en estado vegetativo
permanente desde hace casi veinte años (fs. 7/8, 378/80, 381/4, 385/6, 502/6 y 589/90) y,
según los informes médicos, no tiene posibilidad de recuperación neurológica (fs. 378/80,
385/6, 543/4 y 712/21).
Como consecuencia de un accidente automovilístico ocurrido el 23 de octubre de 1994,
M.A.D. sufrió un traumatismo encéfalo craneano severo, politraumatismos graves y
epilepsia post-traumática En 1995, luego de diversas intervenciones quirúrgicas y
tratamientos médicos, se le diagnosticó estado vegetativo persistente (fs. 7/8).
Los primeros nueve años M.A.D. fue cuidado principalmente en su casa por su familia,
que hizo diversos esfuerzos por encontrar alguna cura o mejoría a su estado de salud (fs.
381 y 725/31). Su hermana A.I.D. tuvo, desde el comienzo, un rol protagónico en el
acompañamiento y en los cuidados de su hermano (fs. 381, 543/4 y 559). De hecho, en el
año 1995 y ante la declaración judicial de incapacidad de MAD., A.I.D. fue designada como
su curadora, aun cuando sus progenitores se encontraban vivos (fs. 53/4). Luego, su otra
hermana, A.S.D., también fue designada en ese carácter para actuar en forma conjunta o
alternativa (fs. 355).
En el año 2003, M.A.D. fue internado en una institución de salud -Lucha Neuquina contra
el Cáncer – Luncec- (v. fs. 502/33), donde permanece hasta la actualidad. Allí, es alimentado
e hidratado en forma artificial -enteral por yeyunostomia- , y se le proveen cuidados
terapéuticos propios del estado vegetativo -rehabilitación, fisioterapia y farmacoterapia-
(fs. 697). Su estado de salud es relativamente estable, aunque padece complicaciones en
forma reiterada -esofagitis por reflujo, hemorragia digestiva alta, neumonías
broncoaspirativas- que demandan tratamientos específicos, los cuales deben ser provistos
por centros de salud de mayor complejidad (fs. 502/6 y 667).
De las constancias de la causa surge que desde 1994 no hubo progresos en la salud de
M.A.D., que continúa sin mostrar signos de conciencia de sí mismo o del mundo exterior, lo
que caracteriza al estado vegetativo. La pericia realizada por el Cuerpo Médico Forense
informa que, de acuerdo con los estudios de resonancia nuclear magnética, el daño cerebral
de M.A.D. es irreversible (fs. 712/21).
En este escenario, las hermanas de M.A.D., en su representación, peticionaron a los
médicos y al instituto de la salud el retiro, cese y abstención de todas las medidas de soporte
vital que lo mantienen con vida en forma artificial: tanto los tratamientos terapéuticos que
se le proveen ante sus complicaciones de salud como la alimentación e hidratación enteral.
Ante su negativa, iniciaron la petición judicial bajo análisis (fs. 418/26 y 428).
En el marco de las actuaciones, diversos comités de bioética apoyaron la decisión de la
familia de M.A.D. de solicitar, en su representación, la supresión de las medidas de soporte
vital, teniendo en cuenta su estado de salud y la imposibilidad de mejoría o reversión del
cuadro.
En este sentido, el Comité de Bioética de la Dirección Provincial de Calidad de la Gestión
de la Subsecretaría de Salud de la Provincia de Neuquén consideró que no existe conflicto
ético entre la indicación médica de suprimir las medidas de soporte vital, la voluntad de la
familia del paciente, y las recomendaciones de las sociedades científicas pertinentes (fs.
378/80).
Por su parte, el Comité de Bioética de la Sociedad Argentina de Terapia Intensiva (fs.
381/3 y 797/9) expresó que “[r]espalda la determinación de la familia quien expresa la
voluntad de [M.AD] respetando su autonomía como principio bioético y ejerciendo el
derecho que su hermana ha expresado como curadora legal del mismo, de interrumpir todo
tipo de tratamiento que prolongue la vida de [MAD] utilizando métodos artificiales y de
soporte vital que impiden la progresión de su inevitable muerte” (fs. 383, en el original se
utiliza el nombre completo del paciente). Agregó que el caso de M.A.D. se encuentra
expresamente previsto en el punto 8.2 de las “Pautas y recomendaciones para la abstención
y/o retiro de los métodos de soporte vital en el paciente crítico” elaboradas por ese comité
de bioética.
Ese organismo explicó que “[e]l suministro de alimentación enteral o hidratación son
medidas que conducen a preservar el metabolismo energético celular por lo que en los
casos de EVP [estado vegetativo permanente], pacientes en los cuales no hay sensaciones
de hambre y sed, son consideradas (Hasting Center) como meras medidas de soporte vital”
(fs. 383). Además, puntualizó que “debe ser respetada la voluntad, expresada por escrito,
del cese de todas medidas activas tales como el rechazo de tratamiento antibiótico frente
a las complicaciones infecciosas sufridas por [M.A.D.], ya que esta práctica es considerada
fútil en relación al objetivo biológico porque el resultado terapéutico de la misma solo podrá
generar la mantención del estado de inconsciencia irreversible que sufre el paciente” (fs.
383; el destacado pertenece al origina”.
Finalmente, el Comité de Bioética del Instituto Nacional Central Único Coordinador de
Ablación e Implante del Ministerio de Salud de la Nación (en adelante “INCUCAI”) opinó en
igual sentido (fs. 543/53 y 781/92) y concluyó que “no se trata de ponerle fin a la vida de
[M.A.D.]. Sólo se trata de legitimar moralmente el permitir que la muerte acontezca sin
interferencia tecnológica, que en este caso se interpone como obstáculo empecinado en
claro perjuicio de la dignidad humana” (fs. 553). Precisó que “la administración de agua y
nutrientes por gastrostomía, en un EVP [estado vegetativo permanente] es un ejemplo
paradigmático de futilidad terapéutica y que la hidratación y la nutrición es un tratamiento
ordinario proporcionado para cualquier circunstancia médica que no sea absolutamente
irreversible, como en este caso, donde se transforma en extraordinario y
desproporcionado. La desproporcionalidad se evidencia en el empecinamiento de sostener
con vida sólo a un cuerpo, aún a costa de la persona moral competente que [M .D] fue” (fs.
548/9).
– V –
La cuestión controvertida que es planteada a la Corte Suprema consiste en determinar
si la petición efectuada por las representantes de M.A.D. se encuentra comprendida en el
derecho a la autonomía personal, la dignidad y la intimidad, tal como son regulados por la
Constitución Nacional, los instrumentos internacionales, y las leyes 26.529 y 26.742.
La ley 26.529 fue sancionada el 21 de octubre de 2009 y modificada el 24 de mayo de
2012 por la ley 26.742. Esa norma consagra los derechos del paciente en su relación con los
profesionales e instituciones de la salud. Luego de garantizar el derecho del paciente a la
asistencia, al trato digno y respetuoso, a la intimidad, a la confidencialidad y a la
información, regula el derecho a la autonomía, de la voluntad en su artículo 2, inciso e. Allí,
recepta el derecho del paciente a aceptar o rechazar determinadas terapias o
procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a
revocar posteriormente su manifestación de voluntad.
Más específicamente dispone que “[e]n el marco de esta potestad, el paciente que
presente una enfermedad irreversible, incurable o se encuentre en estadio terminal, o haya
sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, informado en forma fehaciente, tiene
el derecho a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos,
de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias
o desproporcionadas en relación con la perspectiva de mejoría, o produzcan un sufrimiento
desmesurado. También podrá rechazar procedimientos de hidratación o alimentación
cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese
estadio terminal irreversible o incurable” (art. 2, inc. ley citada).
La norma aclara que en todos los casos la negativa o el rechazo de los
procedimientos
mencionados no significa la interrupción de las medidas y acciones para
el adecuado control
y alivio del sufrimiento del paciente.
Además, la ley prevé en su artículo 5 diversos recaudos para as
egurar que el
consentimiento del paciente sea informado, esto es, que el paci
ente cuente con
información clara, precisa y adecuada en cuanto a su estado de salu
d, el procedimiento
propuesto, los beneficios esperados, los riesgos, molestias y efectos adv
ersos, la existencia
de procedimientos alternativos, las consecuencias previsibles, el dere
cho que le asiste a
rechazar los procedimientos en caso de padecer una enfermedad irrev
ersible, incurable o
terminal, y el derecho a recibir cuidados paliativos.
Finalmente, la norma establece la posibilidad de que, ante la incapacid
ad del paciente
para prestar el consentimiento informado a causa de su estado físico o p
síquico, éste puede
ser prestado por las personas mencionadas en el artículo 21 de la Ley
de Trasplantes de
Órganos y Materiales Anatómicos (ley 24.193).
Tal como surge de los debates parlamentarios de la ley 26.742, la finali
dad de la norma
es respetar y garantizar el derecho a la libertad personal, que se encue
ntra estrechamente
vinculado a la autonomía, la dignidad y la intimidad de los personas (cf.
Diario de sesiones
de la EL Cámara de Diputados de la Nación – Reunión 10° – 7° Sesión or
dinaria (especial) –
de la Fi Cámara de Senadores de la Nación – Período 130° – Reunión 5° –
3° Sesión ordinaria
– 19 de mayo de 2012 – versión taquigráfica, p. 31). En especial, num
erosos legisladores
expusieron que el propósito es garantizar el derecho a una vida digna,
que comprende el
derecho a una muerte digna.
Más concretamente, la ley 26.742respetay garantizaqueen determinadas
circunstancias las decisiones sobre la aceptación o el rechazo de cie
rtos tratamientos
médicos o biológicos están reservadas al propio individuo y se encu
entran libres de la
injerencia del Estado o de terceros. Cabe precisar que la norma no efect
úa un juicio moral,
ético o religioso sobre cómo deben afrontar los individuos los asunt
os vinculados a la
enfermedad y, eventualmente, la muerte; sino que reconoce que los in
dividuos tienen un
derecho a decidir por sí mismos esas cuestiones a partir de sus pr
opias y profundas
convicciones personales.
Los derechos a la autonomía personal, a la dignidad y a la intimidad est
án ampliamente
reconocidos en la Constitución Nacional y en diversos instrumentos in
ternacionales con
jerarquía constitucional (arts. 19 y 75, inc. 22, Constitución Nacional;
art. 11, Convención
Americana sobre Derechos Humanos; Preámbulo y art. 17, Pacto Interna
cional de Derechos
Civiles y Políticos; art. V, Declaración Americana de los Derechos y Debe
res del Hombre; y
Preámbulo y art. 12, Declaración Universal de los Derechos del Hombre
).
Por un lado, el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional consagra q
ue “las acciones
privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a l
a moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de l
a autoridad de los
magistrados”. La Corte Suprema de Justicia ha invocado ese der
echo en diversos
precedentes (Fallos: 306:1892; 332:1963) y, en particular, en casos vin
culados al derecho
de un paciente a rechazar tratamientos médicos (Fallos: 335:799), donde resolvió que se
trata de decisiones que están comprendidas dentro de la libertad personal que consagra la
Constitución Nacional.
Por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expuesto que “[e]l
artículo 11 de la Convención Americana requiere la protección estatal de los individuos
frente a las acciones arbitrarias de las instituciones estatales que afectan la vida privada y
familiar […] Además, esta Corte ha interpretado en forma amplia el artículo 7 de la
Convención Americana al señalar que éste incluye un concepto de libertad en un sentido
extenso como la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido. En
otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su
vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La libertad, definida
así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta
en toda la Convención Americana Asimismo, la Corte ha resaltado el concepto de libertad y
la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger libremente las opciones
y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y
convicciones” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Caso Artavia Murillo y otros
(“Fecundación In Vitro”) vs. Costa Rica”, sentencia del 28 de noviembre de 2012, parágrafo
142; “Ximenes Lopes vs. Brasil”, sentencia del 4 de julio de 2006, parágrafo 10 del voto del
Juez Sergio García Ramírez; y Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe
85/10).
Más específicamente, en el ámbito internacional, el consentimiento del paciente es
requerido para la realización de tratamientos e intervenciones médicas como un modo de
proteger su autonomía, dignidad e intimidad (v. Consejo de Europa, Convenio Europeo
sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina – Convenio de Oviedo, 1997; Organización
Mundial de la Salud, Declaración de Ámsterdam sobre los Derechos de los Pacientes, 1994;
Asociación Médica Mundial, Declaración de Lisboa sobre los Derechos del Paciente,
adoptada en 1981 y enmendada en 1995; y UNESCO, Declaración Universal sobre Bioética
y Derechos Humanos, 2005).
En el sistema internacional de protección de derechos humanos se reconoció que el
derecho a la salud comprende el derecho al consentimiento informado; esto es, el derecho
del paciente a participa; en forma informada, en la adopción de decisiones sobre su salud.
En este sentido, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dictó la
Observación General N° 14 sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud
(22° período de sesiones, 2000). Allí el Comité de Naciones Unidas precisa que “el derecho
a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entraña
libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo,
con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como
el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no
consensuales” (párrafo 8). Por su parte, el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre el
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental
precisó que le]1 derecho a consentir un tratamiento incluye también el derecho a
denegarlo, por aconsejable que parezca” (ONU, Asamblea General, 10 de agosto de 2009,
Doc. A/64/272, párrafo 28).
– VI –
En este mar
co normativ
o, correspo
nde tratar l
os agravios
traídos por l
os recurren
tes.
En primer l
ugar, el rep
resentante
del Ministe
rio de Inca
paces sosti
ene que el
fallo
apelado es
arbitrario d
ado que la l
ey 26.529,
modificada
por la ley 2
6.742, no p
uede ser
aplicada en
forma retro
activa Adem
ás, aduce q
ue esa cues
tión no habí
a sido trata
da en las
instancias
anteriores,
por lo que l
a decisión r
ecurrida vu
lneró la gar
antía de la
doble
instancia.
En mi opini
ón, esos pla
nteos no de
ben prosper
ar en tanto
el apelante
no demostr
ó la
arbitrarieda
d de la deci
sión del trib
unal de apli
car en form
a inmediata
las leyes 26.
529 y
26.742 a las
relaciones y
situaciones
jurídicas exi
stentes. Par
a más, no p
robó la exis
tencia
de derecho
s definitiva
mente cons
olidados qu
e fueran vul
nerados po
r esa aplica
ción en
violación de
l artículo 3 d
el Cód. Civil.
La decisión
del tribunal
a quo de re
solver la pe
tición efect
uada por la
s represent
antes
de M.A.D. a
la luz de las
normas vige
ntes al mom
ento de dict
ar sentencia
es coherent
e con
la doctrina
de la Corte
Suprema d
e acuerdo c
on la cual l
as decision
es judiciale
s deben
atender a
la situació
n existent
e al mom
ento de d
ecidir, aun
cuando és
tas sean
sobrevinien
tes a la int
erposición
del recurso
(Fallos: 31
1:870; 329:
5913), y al
marco
normativo v
igente en es
e entonces (
Fallos: 329:
2897; 330:5
).
Por último,
la alegada
violación d
e la garantí
a de la dobl
e instancia,
más allá de
su
aplicabilida
d fuera del
ámbito del
derecho pe
nal, es dog
mática en t
anto, en ate
nción a la
cuestión fe
deral invol
ucrada y a l
as circunst
ancias del c
aso, no enc
uentro limi
taciones
propias del
recurso extr
aordinario q
ue impidan
tratar los ag
ravios concr
etos traídos
por los
apelantes.
– VII –
Luego, en re
lación con l
os planteos
sustanciales
realzados p
or ambos a
pelantes so
bre la
interpretaci
ón y aplicac
ión de la le
y 26.529, m
odificada p
or la ley 26.
742, al caso
, cabe
efectuar las
siguientes o
bservacione
s.
Por un lado
, ambos rec
urrentes al
egan que l
a norma re
quiere que
el paciente
se
encuentre
en estado t
erminal par
a poder eje
rcer su der
echo a rech
azar tratam
ientos
médicos y a
claran que
M.A.D. no s
e encuentra
en esa situa
ción.
Sin embargo
, la letra del
artículo 2, in
ciso de la le
y en cuestió
n indica que
el paciente
que
padece “un
a enfermed
ad irreversi
ble, incurabl
e o se encu
entre en est
adio termin
al, o haya
sufrido lesi
ones que lo
coloquen e
n igual situ
ación” (sin
destacar en
el original)
pueden
ejercer el d
erecho a re
chazar ciert
os tratamie
ntos médic
os o biológi
cos. Cabe d
estacar la
conjunción
disyuntiva -
“o”- escogid
a por los leg
isladores. El
lo fue adver
tido expres
amente
por alguno
s senadore
s en el mar
co del deba
te legislativ
o, y, sin per
juicio de qu
e algún
senador ex
presó su opi
nión en sen
tido contrar
io (cf. Diario
de sesiones
de la E Cám
ara de
Senadores
de la Nació
n – Periodo
130° – Reun
ión 5° – 3° S
esión ordin
aria – 19 de
mayo de
2012 – ver
sión taquig
ráfica, p. 4
9), el texto
finalmente
aprobado p
or la mayo
ría de
diputados y
senadores c
ontiene el t
érmino “o”.
En forma co
herente, es
a misma co
njunción
es utilizada
en el artícul
o 5, que se
refiere a la
informació
n que corre
sponde pro
veer al
paciente pa
ra que éste
otorgue su
consentimie
nto informa
do.
Además, de
los anteced
entes surge
que los legi
sladores en
tendieron q
ue el caso d
el
paciente en estado vegetativo se encuentra comprendido por la norma, aun cuando el
estado vegetativo permanente puede ser calificado como irreversible, pero no
necesariamente sea terminal, al menos en el sentido de una muerte inminente (Diario de
sesiones de la H Cámara de Senadores de la Nación citado, p. 39; Diario de sesiones de la I3
Cámara de Diputados de la Nación citado, en especial, intervención de la Diputada Ibarra).
Más importante aún, la interpretación de la norma de acuerdo con su texto es la que
mejor satisface la finalidad de la ley 26.742, esto es, respetar y garantizar la libertad
personal permitiendo que el paciente decida, a partir de sus propias convicciones
personales, la aceptación o el rechazo de determinados tratamientos médicos y biológicos.
Tanto en el caso en el que el paciente decide por sí mismo, como en el que decide a través
de sus representantes, lo determinante es que sus propias preferencias guían la adopción
de decisiones acerca de su salud. A su vez, ello coadyuva a la protección de los derechos
consagrados en los instrumentos internacionales que fueron citados en la sección anterior
y a la interpretación que han adoptado los organismos internacionales de protección de
derechos humanos, según la cual la libertad del paciente pan aceptar o rechazar
tratamientos médicos forma parte de su derecho a la autonomía personal, a la dignidad, a
la intimidad e, incluso, a la salud. En la citada causa registrada en Fallos: 335:799, la Corte
Suprema juzgó en un caso donde estaba acreditado que el paciente se hallaba en estado
crítico, pero no terminal, que “los pacientes tienen derecho a hacer opciones de acuerdo
con sus propios valores o puntos de vista, aun cuando parezcan irracionales o imprudentes,
y que esa libre elección debe ser respetada” (considerando 16). El Tribunal fundó esa
decisión principalmente en la garantía prevista en el artículo 19 de la Constitución Nacional.
De este modo, la interpretación de la ley 26.529, modificada por la ley 26.742, en
consonancia con su letra, su finalidad y las garantías constitucionales implicadas, indica que
M.A.D., que se encuentra en estado vegetativo permanente desde hace veinte años y que
no tiene posibilidades de revertir esa situación, puede decidir, por sí o a través de sus
representantes, aceptar o rechazar determinados tratamientos, sin injerencia del Estado ni
de terceros. Al respecto, el artículo 2, inciso e, in fine de la citada ley precisa que en todos
los casos corresponde adoptar las medidas y acciones para el adecuado control y alivio del
sufrimiento del paciente.
– VIII –
Por otro lado, los apelantes enfatizan que el retiro de la hidratación y la alimentación no
está previsto por la ley 26.529, modificada por la ley 26.742, en tanto no se trata de un
tratamiento médico extraordinario, sino de la provisión de necesidades básicas de todo ser
viviente.
Sin embargo, la interpretación de la letra y de la finalidad del artículo 2, inciso 4 de la ley
muestra que el agravio no puede prosperar. Esa norma menciona los tratamientos que
pueden ser rechazados siempre que sean extraordinarios o desproporcionados en relación
con la perspectiva de mejoría, o que produzcan un sufrimiento desmesurado. Luego, agrega
expresamente que el paciente “[t]ambién podrá rechazar procedimientos de hidratación o
alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo
de ese estadio terminal irreversible o incurable” (art. 2, inc. ley citada).
El caso del retiro de la hidratación y la alimentación fue especialmente debatido por los
diputados y senadores en el marco de las sesiones parlamentarias. Justamente, allí se
consideró que si bien la hidratación y la alimentación no pueden ser consideradas
extraordinarias o desmesuradas, su rechazo puede ser decidido por el paciente en un
estado irreversible, incurable o terminal en atención a que en muchas situaciones son
fútiles, esto es, no tienen aptitud para lograr una mejoría de la salud del paciente, sino que
su único efecto es prolongar el estadio terminal, irreversible o incurable.
En una de las exposiciones se dijo que “[a]lgunos diputados mencionaron que respecto
de ciertas situaciones como la alimentación y la hidratación, si se plantea el requisito de
que sean extraordinarias o desproporcionadas, efectivamente nunca se va a poder hacer
lugar porque no son tratamientos desproporcionados, sino que simplemente son
procedimientos fútiles, esto es, alargan la situación de mantener latente una vida
vegetativa, en estado terminal e irreversible, pero no alivian el sufrimiento, no mejoran y
no curan. Por tal motivo, en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de
reanimación artificial o el retiro de medidas de soporte vital, se exige que sean
extraordinarios o desproporcionados en relación con las perspectivas de mejoría. Y también
se podrán rechazar procedimientos de hidratación o alimentación cuando éstos produzcan,
como único efecto, la prolongación en el tiempo, del estadio terminal irreversible o
incurable. De esta forma, abarcamos todos los tipos de procedimientos mencionados, a los
efectos de que claramente rija la autonomía de la voluntad para rechazarlos y que la muerte
se produzca naturalmente sin necesidad de prolongarla de manera artificial, dando lugar
así al encarnizamiento médico, a procedimientos fútiles o al alargamiento de situaciones de
vida vegetativa” (Diario de Sesiones Cámara de Diputados de la Nación citado, tercera
intervención de la Diputada Ibarra).
Además, la solución que sugiero es la que mejor satisface la finalidad de la ley 26.742.
En efecto, robustece la libertad personal al precisar que lo que genera el derecho a decidir
libremente es la situación crítica de una enfermedad irreversible, incurable o terminal, y la
inutilidad, desproporción, o carácter extraordinario de diversos tratamientos, sin efectuar
una distinción en razón de la naturaleza del tratamiento en cuestión, que resultaría en
desmedro de los derechos que la norma busca tutelar.
– IX –
El representante del Ministerio Público de Incapaces enfatiza que el paciente no expresó
su voluntad respecto del retiro del soporte vital, y que no puede desconocerse que en el
caso el consentimiento es otorgado por sus hermanas.
Al respecto, cabe señalar que una de las incorporaciones introducidas por la ley 26.742
es la posibilidad de que ante la incapacidad del paciente para prestar el consentimiento
informado a causa de su estado físico o psíquico, éste pueda ser prestado por las personas
mencionadas en el artículo 21 de la Ley de Trasplantes de Órganos y Materiales Anatómicos
(art. 6, ley 26.742).
Esa introducción de la ley responde al reconocimiento de que, en la práctica, en muchos
casos el paciente se encuentra en estado de inconciencia o por alguna otra razón física o
psíquica imposibilitado o incapacitado para dar su consentimiento. A su vez, la existencia
de directrices anticipadas del propio paciente es aún escasa.
De este modo, la norma viene a establecer un mecanismo para garantizar la vigencia
efectiva del derecho a la libertad personal previsto en la Constitución Nacional y en los
instrumentos internacionales, y regulado por el artículo 2, inciso de la ley 26.529,
modificada por la ley 26.742. Así, la norma deja la decisión sobre la aceptación y el rechazo
de tratamientos médicos y biológicos en el paciente y, en el supuesto de que sea necesario
reconstruir cuál es su voluntad, en su ámbito familiar, libre de intromisiones del Estado o
de terceros. La ley entiende que los familiares son quienes están en mejor posición para
saber cuál sería la voluntad del paciente. En efecto, ellos son quienes conocen sus
preferencias y creencias, y con quienes es probable que él haya discutido acerca de estos
temas y expresado sus opiniones al respecto.
En este caso, las hermanas de M.A.D. tienen legitimación para dar consentimiento en su
representación en tanto se encuentran en primer lugar de acuerdo con el orden de
prelación dispuesto por la ley 24.193 y a las circunstancias de la causa -M.A.D. no tiene
cónyuge ni hijos y sus progenitores han fallecido-. A su vez, no hay divergencias entre ellas
acerca de cuál sería la voluntad de su hermano. Si bien el recurrente realiza algunos
reproches con relación a la conducta de las hermanas, lo cierto es que las mismas lucen
desprovistas de sustento fáctico. De hecho, el apelante no planteó agravios concretos que
permitan dudar de que las hermanas de M.A.D. hayan peticionado la supresión de medidas
de soporte vital de buena fe yen el convencimiento de que su hermano habría decidido de
ese modo de tener la capacidad de hacerlo.
Asimismo, la petición de las representantes de M.A.D. se encuentra respaldada en la
causa por las opiniones vertidas por diversos comités de bioética (informe del Comité de
Bioética de la Dirección Provincial de Calidad de la Gestión – Subsecretaría de Salud de la
Provincia de Neuquén a fs. 378/80; del Comité de Bioética de la Sociedad Argentina de
Terapia Intensiva a fs. 381/3; y del Comité de Bioética del INCUCAI a fs. 543/53). Todos los
comités intervinientes coinciden en su apoyo a la decisión de la familia de M.A.D., teniendo
en cuenta su estado de salud y la imposibilidad de mejoría o reversión del cuadro. En
particular, el Comité de Bioética del INCUCAI concluyó que “no se trata de ponerle fin a la
vida de [M.A.D.]. Sólo se trata de legitimar moralmente el permitir que la muerte acontezca
sin interferencia tecnológica, que en este caso se interpone como obstáculo empecinado
en claro perjuicio de la dignidad humana” (fs. 553).
– X –
Finalmente, los apelantes aducen que la decisión recurrida atenta contra el derecho a la
vida de M.A.D., que se encuentra tutelado en nuestra Constitución Nacional y en los
instrumentos internacionales (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional; art. 4, Convención
Americana sobre Derechos Humanos; art. 6, Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; art. I, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y art. 3,
Declaración Universal de los Derechos del Hombre). Sin embargo, las leyes 26.529 y 26.742
acogen el derecho a la vida y reconocen que comprende el derecho del titular a decidir
sobre ella en el caso de una enfermedad incurable, irreversible o terminal, y ante la
existencia de tratamientos médicos y biológicos extraordinarios, desproporcionados o
fútiles. Dicho de otro modo, las normas buscan tutelar el derecho a la vida no como un mero
hecho biológico, sino también como un conjunto de atribuciones que convierten en
soberano a su titular. Así, las normas armonizan el derecho a la vida con la autonomía
personal, la dignidad humana y la intimidad.
Al respecto, cabe recordar que la Corte Interam
ericana de Derechos Humanos ha
afirmado que el derecho fundamental a la vida com
prende el derecho de todo ser humano
a no ser privado de la vida arbitrariamente y el der
echo a que no se le impida el acceso a
las condiciones que le garanticen una existencia dig
na (Corte Interamericana de Derechos
Humanos, “Caso de los “Niños de la Calle” (Villag
rán Morales y otros) vs. Guatemala”,
sentencia del 19 de noviembre 1999, parágrafo 1
44). En este marco, la pretensión de a
través de sus representantes, no implica una privaci
ón arbitraria, sino una petición fundada
en la vigencia del derecho a la vida digna y autóno
ma.
En conclusión, entiendo que la decisión de M.A.D.,
a través de sus hermanas, sobre el
retiro, cese y abstención de todas las medidas de s
oporte vital que lo mantienen con vida
en forma artificial pertenece a su zona de rese
rva, garantizada por el derecho a la
autonomía personal (arts. 19 y 75, inc. 22, Consti
tución Nacional; art. 11, Convención
Americana sobre Derechos Humanos; Preámbulo y a
rt. 17, Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos; art. V, Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre; y
Preámbulo y art. 12, Declaración Universal de los De
rechos del Hombre), y regulado en las
leyes 26.329 y 26.742, y, por lo tanto, se encuentra
libre de las injerencias del Estado y de
terceros.
Como acertadamente lo ha destacado el tribunal a
quo, las peticiones comprendidas en
las citadas leyes no requieren autorización judici
al dado que precisamente uno de los
propósitos de la norma es evitar que estas decisio
nes se judicialicen y trasciendan de la
esfera privada del paciente, su familia y el médic
o. No obstante, a pesar de la falta de
necesidad de la autorización judicial, en atenci
ón a las circunstancias del caso –
especialmente, el tiempo transcurrido desde que
M.A.D. padece un estado vegetativo
irreversible, y desde que sus hermanas han instado l
a presente petición, que recorrió cuatro
instancias judiciales- corresponde hacer lugar a la
pretensión deducida a fin de garantizar
la vigencia efectiva de los derechos del paciente
(Fallos: 335:197), en las condiciones
establecidas por la ley 26.529, modificada por la ley
26.742. En particular, el artículo 2, inciso
e, in fine precisa que, en los casos en que correspo
nde proceder al retiro de las medidas
que lo mantienen con vida en forma artificial, es
menester adoptar las providencias y
acciones para el adecuado control y alivio del sufrim
iento del paciente.
Además, ante la posición asumida por los profesio
nales y la institución de la salud que
atienden a M.A.D.; se solicita a esa Corte Suprem
a que arbitre las medidas que estime
pertinentes a fin de asegurar la protección efec
tiva a los derechos constitucionales
invocados.
– XI –
Por todo lo expuesto, opino que cabe declarar for
malmente admisibles los recursos
extraordinarios interpuestos y confirmar la sentenci
a apelada con el alcance indicado en la
sección anterior.
Buenos Aires, 09 de abril de 2014. — Alejandra M. G
ils Carbó.
CSJ 376/2013 (49-D)/CS1
Buenos Aires, julio 7 de 2015.
Considerando:
1°) Que el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén dejó sin efecto la
sentencia que, al confirmar la de primera instancia, había rechazado la pretensión de las
representantes de M.A.D. para que se ordenara la supresión de su hidratación y la
alimentación enteral, así como de todas las medidas terapéuticas que lo mantienen con
vida en forma artificial (fs. 978/1002).
Para decidir de esa forma, el a quo señaló que tal petición se encuentra comprendida en
la Ley de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la
Salud (ley 26.529, modificada por la ley 26.742) por lo que no resulta necesario que las
representantes de M.A.D. requieran autorización judicial alguna.
Sostuvo el tribunal que existe en autos un conflicto entre derechos constitucionales, a
saber, el derecho a la vida y el derecho a la autonomía personal. A su entender, un sujeto
puede en determinadas circunstancias adoptar decisiones que tengan como fin previsible
la culminación de su vida, en tanto se trata de cuestiones que se encuentran dentro de la
zona de reserva que asegura el derecho a la autonomía personal. Destacó que en esa zona
de reserva el individuo es dueño de hacer elecciones sobre su propia vida sin intromisión
del Estado, en tanto no afecten la moral, el orden público ni a terceros. Aseguró que esas
decisiones libres hacen a la dignidad de la persona y al pleno ejercicio de la libertad.
Agregó que la ley 26.529, modificada por la ley 26.742, procura asegurar el goce del
derecho a la autonomía personal en la etapa final de la vida y que ese derecho se plasma
en la posibilidad de aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o
biológicos.
Señaló que la ley garantiza la formación de un consentimiento informado por parte del
paciente, y prevé la posibilidad de que, en determinados supuestos, este sea otorgado por
los representantes legales. Apuntó que la norma pretende que estos asuntos no se
desplacen desde el ámbito íntimo del paciente, su familia y el médico a la esfera judicial.
Aclaró que, en el ámbito provincial, la ley 2611 persigue la misma finalidad.
Por estas razones, consideró que la petición de las hermanas y curadoras de M.A.D. se
halla comprendida en las disposiciones de la ley citada. En consecuencia, sostuvo que tienen
legitimación para dar consentimiento informado en representación de su hermano, M.A.D.,
quien se encuentra desde 1994 en estado vegetativo persistente e irreversible. También
destacó que el pedido del retiro, cese y abstención de la hidratación y la alimentación
enteral, así como de todas las medidas de sostén vital que mantienen a M.A.D. con vida en
forma artificial, está contemplado en la nueva normativa.
Finalmente, enfatizó que la ley establece un mecanismo que no requiere intervención
judicial, por lo que dejó sin efecto la sentencia apelada y declaró que la petición debe
tramitar conforme a ese procedimiento.
2°) Que contra este pronunciamiento, el curador ad litem y el representante del
Ministerio Público de Incapaces interpusieron sendos recursos extraordinarios (fs.
1010/1030 y 1032/1063, respectivamente), que fueron concedidos por el tribunal a quo (fs.
1103/1106).
El curador ad litem sostiene que la sentencia es arbitraria en tanto prescinde de pruebas
conducentes y aplica erróneamente el derecho vigente, así como que se aparta de las
normas constitucionales y de los instrumentos internacionales que consagran el derecho a
la vida y a la integridad física, psíquica y moral.
Afirma que el a quo no valoró las pericias médicas de
las que surge que el paciente no
padece una enfermedad terminal, sino que se encuent
ra en estado vegetativo permanente
y tiene un estado de salud estable. Se agravia de
que las representantes de M.A.D.
pretendan la supresión de la hidratación y la alimen
tación, pese a que no enfrenta una
situación de muerte inminente.
Aduce que la ley 26.529, modificada por la ley 26.74
2, es inaplicable al caso; en tanto
exige que el paciente se encuentre en estado ter
minal para autorizar el retiro de la
hidratación y la alimentación. Sostiene que para esta
medida el precepto exige que ellas no
satisfagan su finalidad específica, esto es, hidratar y a
limentar al paciente. Manifiesta que
una interpretación diversa autorizaría prácticas eutan
ásicas, que se encuentran prohibidas
por el artículo 11 de la ley en cuestión. Enfatiza que
en este caso el retiro peticionado
habilitaría una muerte por deshidratación e inanición,
que dista de un final en paz.
Por su parte, el representante del Ministerio Público de
Incapaces alega, en primer lugar,
que la ley 26.529, modificada por la ley 26.742, fue a
plicada en forma retroactiva, por lo
que los jueces han incurrido en un exceso de jurisdic
ción ignorando el valladar impuesto
por el artículo 3° del Código Civil.
Además, manifiesta que esa ley es inaplicable al cas
o. Destaca que el paciente no se
encuentra en una situación terminal y que solo
necesita para vivir hidratación y
alimentación, sin requerir algún mecanismo artificial r
espiratorio o de otra índole. Agrega
que la hidratación y la alimentación no configu
ran en este caso procedimientos
extraordinarios o desproporcionados, sino necesidade
s básicas de todo ser viviente.
A su vez, enfatiza que el paciente no expresó su volun
tad respecto al retiro del soporte
vital, lo que debe guiar el análisis de las garantías co
nstitucionales en juego. Aduce que
morir con dignidad es un derecho inherente a la pers
ona y que, como tal, solo puede ser
ejercido por su titular.
Por otro lado, sostiene que la decisión apelada viola la
garantía de la doble instancia pues
lo decidido no podrá ser revisado en forma amplia por
otro tribunal. Por último, postula que
el tribunal no se integró correctamente, lo que afecta
el principio del juez natural.
3°) Que a fs. 1116/1127 vta. obra el dictamen de la Pro
curadora General de la Nación del
9 de abril de 2014 quien por los argumentos allí expue
stos propone confirmar la sentencia
impugnada.
Con fecha 30 de abril, 26 de agosto y 30 de septiemb
re de 2014 el Tribunal ordenó al
Cuerpo Médico Forense la realización de estudios ci
entíficos al paciente, los que fueron
concretados el 2 de junio, 12 de septiembre y 15 de oc
tubre de 2014.
Asimismo, el 28 de octubre de 2014, como medida par
a mejor proveer, la Corte efectuó
una consulta científica al Instituto de Neurociencias d
e la Fundación Favaloro respecto de
la situación del paciente M.A.D., que fue respondida el
18 de febrero de 2015.
El curador ad litem, las peticionantes y la Defensora Ge
neral de la Nación, en su carácter
de representante del Ministerio Público Pupilar ante e
sta instancia, se expidieron respecto
de esos estudios los días 6, 7 y 8 de abril de 2015.
Finalmente, el 15 de junio del corriente la Defensora
General de la Nación presentó su
dictamen en el que también propone que se confirme la resolución impugnada, quedando
de esta forma la causa en condiciones de ser fallada.
4°) Que los recursos extraordinarios son admisibles, en cuanto los agravios formulados
suscitan cuestión federal suficiente pues los planteos deducidos conducen a determinar el
alcance de los derechos constitucionales en juego: el derecho a la vida, a la autonomía
personal, a la dignidad humana y a la intimidad (artículo 14, inc. 3° de la ley 48; Fallos:
330:399; 331:1530; 332:2559; 335:799, entre otros); y la resolución apelada ha sido
contraria al derecho invocado por los recurrentes.
Por otra parte, las cuestiones referentes a la interpretación de los derechos
constitucionales involucrados y a la arbitrariedad atribuida a la sentencia impugnada se
encuentran inescindiblemente ligadas entre sí, por lo que corresponde examinar los
agravios de manera conjunta.
5°) Que, sin perjuicio de lo expuesto, el recurso del representante del Ministerio de
Incapaces es inadmisible en tanto pone en tela de juicio la aplicación de normas locales en
relación con la conformación del tribunal superior de la causa pues, como ha sostenido esta
Corte, las cuestiones sobre la aplicación de las normas provinciales que organizan el
funcionamiento de la justicia son de derecho público local y se encuentran reservadas, en
principio, a los jueces de la causa, máxime cuando la decisión en recurso cuenta con
fundamentos suficientes que bastan para descartar la tacha de arbitrariedad (conf. doctrina
de Fallos: 262:212; 312:2110, entre otros).
Por otra parte, resulta inadmisible el agravio vinculado a la doble instancia en atención
a lo decidido por el Tribunal en Fallos: 320:2145 y 329:5994.
6°) Que según resulta de las constancias de autos, el 23 de octubre de 1994 M.A.D. sufrió
un accidente automovilístico que le ocasionó un traumatismo encéfalo craneano severo con
pérdida del conocimiento, politraumatismos graves y epilepsia postraumática. Fue
internado en el Hospital Castro Rendón de la Provincia del Neuquén y luego derivado a la
Clínica Bazterrica de la Ciudad de Buenos Aires. Allí fue sometido a varias intervenciones
quirúrgicas y tratamientos médicos. A fs. 7/8 obra el resumen de su historia clínica
elaborada en este último nosocomio -fechada 5 de febrero de 1995- en la que se establece
que “durante la internación el paciente evoluciona con estado vegetativo persistente”.
Posteriormente, en el año 2003, fue ingresado en el Instituto Luncec de la Provincia del
Neuquén, destacándose en la historia clínica de esa institución que M.A.D. presenta estado
vegetativo permanente (fs. 502/506). También en el informe de estado neurológico del
Instituto de Neurología y Neurocirugía de Neuquén, del 30 de junio de 2006, se señaló que
el paciente se encuentra en estado vegetativo persistente (fs. 510), diagnóstico que fue
ratificado en el año 2009, por el Jefe del Servicio de Terapia Intensiva del Hospital Castro
Rendón de la Provincia del Neuquén, profesional que atendió al paciente durante la primera
etapa posterior al trauma (conf. fs. 378, 385/386 y 805).
7°) Que de acuerdo con lo señalado por el galeno citado en último término, desde la
fecha del accidente, M.A.D. carece de conciencia de sí mismo o del medio que lo rodea, de
capacidad de elaborar una comunicación, comprensión o expresión a través de lenguaje
alguno y no presenta evidencia de actividad cognitiva residual (conf. fs. 385/386 y 805).
También en el informe producido por el Jefe del Cuerpo Médico Forense del Poder
Judicial de Neuquén, que considerara la jueza de primera instancia en la sentencia de fs.
819/825 vta., se señaló que, a esa fecha, el paciente se hallaba en estado vegetativo desde
hacía 15 años sin conexión con el mundo exterior y presentaba una grave secuela con
desconexión entre ambos cerebros, destrucción del lóbulo frontal y severas lesiones en los
lóbulos temporales y occipitales, con participación del tronco encefálico, el que mostraba
atrofia (conf. fs. 712/721),
8°) Que, atento a la complejidad científica, ética y deontológica que presenta la cuestión
planteada y, teniendo en cuenta que se encuentra involucrado el derecho a la vida, a la
salud, a la autodeterminación y a la dignidad de M.A.D., el Tribunal consideró necesario
requerir la opinión técnica del Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación y del Instituto de Neurociencias de la Fundación Favaloro a los efectos de contar
con la mayor cantidad de información científica posible y actualizada para decidir un caso
de tal trascendencia. En razón de ello, profesionales de ambas instituciones realizaron
evaluaciones directas del paciente, adjuntando no solo los informes periciales pertinentes,
sino también registros audiovisuales de los estudios realizados. En efecto, dichos
profesionales acompañaron junto con sus informes escritos dos discos compactos que
contienen una filmación de la revisación que los médicos hicieron al paciente M.A.D. A
través de esos videos e informes, este Tribunal pudo tomar acabado conocimiento de las
condiciones en las que se encuentra actualmente el paciente.
Los informes producidos por el Cuerpo Médico Forense destacan que el paciente sufre
un evidente trastorno de conciencia grave (fs. 1149) y que los resultados del examen
efectuado a M.A.D. son prácticamente idénticos a los arrojados por el estudio neurológico
realizado por el Instituto de Neurología y Neurocirugía de Neuquén en el año 2006 (conf.
fs. 1152).
Agregan que el paciente no habla, no muestra respuestas gestuales o verbales simples
(si/no), risa, sonrisa o llanto. No vocaliza ni gesticula ante estímulos verbales. Tampoco
muestra respuestas ante estímulos visuales (conf. fs. 1168/1169).
En este mismo sentido, el Instituto de Neurociencias de la Fundación Favaloro afirma
que M.A.D. permanece desde su accidente con un profundo trastorno de conciencia, no
comprende órdenes simples, no emite ningún tipo de vocalización y, al estímulo auditivo,
no localiza ni presenta respuesta de sobresalto (conf. fs. 1186).
9°) Que, desde el momento de su hospitalización M.A.D. ha sufrido varias dolencias
como epilepsia postraumática, esofagitis por reflujo y hemorragia digestiva alta, neumonitis
química broncoaspirativa, neumonía intrahospitalaria tardía e infección del tracto urinario
por pseudomona multiresistente (conf. fs. 502/504 y 667).
Para atender algunas de estas afecciones se le suministra, diariamente, medicación
anticonvulsionante, antieméticos, antireflujos y un gastroprotector.
Además, requiere de atención permanente para satisfacer sus necesidades básicas. Por
ello, ante la imposibilidad de deglutir, M.A.D. es alimentado por yeyunostomía,
procedimiento por el cual se realiza una apertura permanente en el intestino delgado para
administrar nutrientes a través de una sonda. También, se le ha colocado una sonda vesical
permanente y pañales, por incontinencia vesical y rectal.
10) Que la condición descripta ha perdurado por un lapso que supera los veinte años. El
cuadro clínico de M.A.D. no ha sufrido cambios y los profesionales que se han pronunciado
en las instancias anteriores coinciden en que no tiene posibilidad alguna de recuperación
neurológica o de revertir su actual estado.
Así lo señaló el Jefe del Servicio de Terapia Intensiva del Hospital Castro Rendón en su
informe obrante a fs. 385/386. Por su parte, el Jefe del Cuerpo Médico Forense del Poder
Judicial de Neuquén sostuvo que la situación de M.A.D. es irreversible, es decir que “…no
hay posibilidad de mejoría neurológica, por lo tanto se transforma en un desahuciado en
cuanto a la posibilidad de abandonar algún día su estado vegetativo”. En su criterio, M.A.D.
es un paciente desahuciado en estado terminal (conf. fs. 712/721).
Si bien las evaluaciones médicas solicitadas por esta Corte difieren respecto al
diagnóstico de estado vegetativo permanente que efectuaran los profesionales que han
intervenido en la causa, resultan coincidentes en cuanto al pronóstico del cuadro que
presenta el paciente.
En efecto, el Cuerpo Médico Forense afirma que M.A.D. padece de un estado de
conciencia mínima, variante minus (fs. 1169), no obstante lo cual, en todos los informes que
realizara a requerimiento del Tribunal expresamente destaca que, a los fines de valorar la
reversibilidad del cuadro, la diferencia de diagnóstico resulta irrelevante pues, a casi dos
décadas del hecho generador, sin cambios de mejoría manifiesta y sostenida, las
probabilidades son estadísticamente las mismas (fs. 1152/ 1153).
El cotejo de los informes de este Cuerpo Médico obrantes a fs. 1137/1154 y 1167
bis/1172 resulta por demás demostrativo de esta circunstancia. En efecto, en el primero de
ellos se manifestó que en el caso de “…pacientes con Estado Vegetativo Persistente, de
origen traumático y de más de 12 meses de duración, prácticamente no muestran
probabilidad de recuperación. La supervivencia no suele superar los 5 años. La posibilidad
de supervivencia mayor a 15 años es de 1/15.000 a 1/75.000. El índice de mortalidad dentro
del primer año, según informe de la Multi-Society Task Force sobre ‘Estado vegetativo
persistente’, en pacientes adultos, es 53% en el daño hipóxico-isquémico y, 33% en el daño
traumático. A los 3-5 años, se observó que el índice de mortalidad es del 65-73% y, a los 10
años, 90%…”.
Asimismo, al ser requerido específicamente respecto de las posibilidades de
reversibilidad del cuadro de M.A.D., el mismo Cuerpo Médico en su segundo informe, y no
obstante haber diagnosticado el estado de conciencia mínima, señala que “…a dos décadas
del hecho generador, sin cambios clínicos ni mejoría manifiesta y sostenida, la probabilidad
estadística de reversibilidad es extremadamente baja, tanto espontáneamente como
mediante la aplicación de los recursos terapéuticos…”. Agrega que “…El cuadro se considera
como permanente si perdura más allá de 12 meses. El índice de mortalidad a 10 años es
90%. La posibilidad de supervivencia mayor a 15 años es de 1/15.000 a 1/75.000 […] por
ello, existen sólo muy pocos casos -comunicados en la literatura especializada-, de estados
vegetativos o de conciencia mínima de 20 años de evolución, tal como es el del paciente de
autos. Los casos internacionalmente más notorios de trastorno de conciencia
persistente/permanente, de K.A. Quinlan y T. Schiavo, duraron 10 y 15 años
respectivamente; M.A.D. es, por lo tanto, excepcional…”.
También el Instituto de Neurociencias de la Fundación Favaloro concluye que M.A.D. se
encuentra en un estado de mínima conciencia al que califica como permanente y, en cuanto
a su pronóstico, afirma que: “Las chances de recuperación del ‘estado de mínima
conciencia’ (EMC) disminuyen con el tiempo. La mayoría de los pacientes que han
evolucionado lo han hecho dentro de los 2 años posteriores a la instalación del cuadro. Si
bien hay casos aislados de mejoría tardía, la bibliografía remarca que las chances de
recuperación disminuyen con el tiempo y luego de los 5 años del evento son
extremadamente raras e inexorablemente los pacientes que se recuperan quedan
profundamente secuelados. Por otro lado los estudios remarcan, además del tiempo, que
la trayectoria de recuperación es un indicador pronóstico, entendiéndose a esta última
como mejoría en el nivel de respuesta con el transcurso del tiempo. Como conclusión
aquellos pacientes que permanecen en EMC por 5 años sin signos que demuestren mejoría
en la capacidad de respuesta deben ser diagnosticados como ‘EMC 7 permanente’ y las
chances de recuperación son casi nulas. El paciente M.A.D. se encuentra en esta situación
desde hace más de 20 años sin evidencia de mejoría en todo este tiempo. Por éstos motivos
se concluye que el paciente se encuentra en EMC permanente y sus posibilidades de
recuperación son excepcionales” (fs. 1186/1190).
11) Que descriptos los antecedentes del caso, así como el diagnóstico y el pronóstico
que efectuaron los profesionales médicos que tuvieron contacto con M.A.D., corresponde
ingresar en el examen de los planteos formulados por las recurrentes.
Al respecto, cabe en el primer lugar señalar que no pueden prosperar las impugnaciones
formuladas por el Ministerio de Incapaces en el sentido de que el fallo apelado es arbitrario
dado que la ley 26.529, modificada por la ley 26.742, no puede ser aplicada en forma
retroactiva. Ello es así en tanto, como se sostiene en el dictamen de la señora Procuradora
General, no se demostró la arbitrariedad de la decisión del a quo de aplicar en forma
inmediata la referida normativa a la situación del paciente.
12) Que, aclarado ello, es importante remarcar que la ley 26.529 reconoce el derecho
del paciente a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o
biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su
manifestación de voluntad.
El artículo 2°, inciso e, prevé que “el paciente tiene derecho a aceptar o rechazar
determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa,
como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad. Los niños,
niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la Ley 26.061 a los fines
de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren
su vida o salud. En el marco de esta potestad, el paciente que presente una enfermedad
irreversible, incurable o se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo
coloquen en igual situación, informado en forma fehaciente, tiene el derecho a manifestar
su voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de reanimación artificial o
al retiro de medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o desproporcionadas en
relación con la perspectiva de mejoría, o produzcan un sufrimiento desmesurado. También
podrá rechazar procedimientos de hidratación o alimentación cuando los mismos
produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal
irreversible o incurable. En todos los casos la negativa o el rechazo de los procedimientos
mencionados no significará la interrupción de aquellas medidas y acciones para el adecuado
control y alivio del sufrimiento del paciente”.
Por su parte, el artículo 5° establece que debe entenderse “por consentimiento
informado la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus
representantes legales, en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional
interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a: (…) g) El derecho que
le asiste en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre
en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, en cuanto
al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación
artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o
desproporcionados en relación con las perspectivas de mejoría, o que produzcan
sufrimiento desmesurado, también del derecho de rechazar procedimientos de hidratación
y alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el
tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable”.
13) Que el texto legal transcripto es el resultado de la modificación recientemente
introducida a la Ley de Derechos del Paciente por la ley 26.742 luego de un amplio debate
parlamentario y que tuvo por principal objetivo atender a los casos de los pacientes
aquejados por enfermedades irreversibles, incurables o que se encuentren en estado
terminal o que hayan sufrido lesiones que los coloquen en igual situación (conf. Diario de
Sesiones de la H. Cámara de Diputados de la Nación, Reunión 10 – 7ª Sesión Ordinaria
(Especial) – 30 de noviembre de 2011; y Diario de Sesiones de la H. Cámara de Senadores
de la Nación, 5° Reunión – 3ª Sesión Ordinaria – 9 de mayo de 2012).
De esta manera, se reconoció a las personas que se hallan en esas situaciones límite,
como forma de ejercer la autodeterminación, la posibilidad de rechazar tratamientos
médicos o biológicos.
No fue intención del legislador autorizar las prácticas eutanásicas, expresamente
vedadas en el artículo 11 del precepto, sino admitir en el marco de ciertas situaciones
específicas la “abstención” terapéutica ante la solicitud del paciente (conf. Fallos: 335:799,
considerando 16).
Por lo demás, sobre este punto, cabe señalar que estas previsiones consagradas por la
legislación especial no resultan incompatibles con las normas del nuevo Cód. Civil y
Comercial de la Nación, promulgado por la ley 26.994 y que, de acuerdo a la ley 27.077,
entrará en vigencia a partir del 1° de agosto de 2015.
14) Que si bien M.A.D. no padece una enfermedad, lo cierto es que, como consecuencia
de un accidente automovilístico, ha sufrido lesiones que lo colocan en un estado irreversible
e incurable. En efecto, tal como se ha señalado anteriormente, hay coincidencia entre los
profesionales que lo han examinado en cuanto a la irreversibilidad o incurabilidad de su
situación, sin que se hayan expresado fundamentos médicos -según los estándares
científicos reconocidos a nivel internacional- o acompañado antecedentes que permitan
suponer que tenga posibilidades de recuperarse de su actual estado. Esta circunstancia
llevó a uno de los profesionales médicos que relevó su situación a manifestar que se trata
de un paciente desahuciado en estado terminal (confr. fs. 721).
Es por este motivo que resulta posible encuadrar su estado, así como la petición
formulada de retiro de medidas de soporte vital, dentro de lo contemplado en los artículos
2°, inciso e, y 5°, inciso g, de la ley 26.529.
15) Que abonan esta conclusión las expresiones de los legisladores que participaron del
debate parlamentario que precedió a la sanción de la ley 26.742, que introdujo la actual
redacción de los artículos 2°, inciso e, y 5°, inciso g, de la ley 26.529. En esa oportunidad, al
exponer los motivos por los que se entendía necesaria la modificación de la Ley de Derechos
del Paciente, se hizo expresa referencia a la necesidad de atender a situaciones como la que
atraviesa M.A.D. (conf. Diario de Sesiones de la H. Cámara de Senadores de la Nación, págs.
30, 38, 39 y 58 y Diario de Sesiones de la H. Cámara de Diputados de la Nación, Reunión 10
– 7ª Sesión Ordinaria (Especial) – 30 de noviembre de 2011).
Asimismo, al regular lo atinente a los procedimientos de alimentación e hidratación
artificial en los términos ya reseñados, se consideró que estos también pueden ser
rechazados cuando “…produzcan, como único efecto, la prolongación, en el tiempo, del
estadio terminal irreversible o incurable. De esta forma, abarcamos todos los tipos de
procedimientos mencionados, a los efectos de que claramente rija la autonomía de la
voluntad para rechazarlos y que la muerte se produzca naturalmente sin necesidad de
prolongarla de manera artificial, dando lugar así al encarnizamiento médico […] o al
alargamiento de situaciones de vida vegetativa…” (conf. diputada Ibarra, Diario de Sesiones
de la H. Cámara de Diputados de la Nación, Reunión 10 – 7ª Sesión Ordinaria (Especial) – 30
de noviembre de 2011).
16) Que este Tribunal entiende adecuado resaltar que la solicitud incoada para que
cesen los procedimientos de hidratación y alimentación artificial que recibe M.A.D. puede
ser encuadrada en los distintos supuestos previstos en forma alternativa por los artículos
2°, inciso e, y 5°, inciso g.
Ello es así por cuanto, más allá de la especificidad de estos procedimientos y de la
expresa referencia que estas normas contienen al respecto, lo cierto es que en el marco de
una situación como la que se encuentra M.A.D. existe consenso en la ciencia médica en
cuanto a que estos, en tanto brindan al paciente soporte vital, constituyen en sí mismos una
forma de tratamiento médico.
Esta conclusión también resulta del dictamen de fs. 1137/1154 al expresar que “el
soporte vital incluye tratamientos de alta complejidad (técnicas de circulación asistida,
oxigenación extracorpórea, reanimación cardiopulmonar, la ventilación mecánica, la
diálisis, etc.) y de baja complejidad (empleo de derivados sanguíneos, sustancias vaso
activas y fármacos -antibióticos, diuréticos, quimioterápicos, etc.-) entre los que se
encuentran la alimentación e hidratación artificiales. El soporte vital excluye la prolongación
de vida solamente biológica…”.
En este sentido, en ese mismo informe se señala que las medidas de alimentación e
hidratación que se suministran a M.A.D. “…no tienen la finalidad de recuperar la conciencia
[…] sino, suplir la función de uno o más órganos o. sistemas cuya afectación compromete el
pronóstico vital, con el objeto de mantener la vida en un paciente crítico como el de autos…”
(fs. 1153).
Similares consideraciones se expresaron en los dictámenes de los Comités de Bioética
agregados al expediente en los que se destaca que estos procedimientos también pueden
ser rechazados en situaciones análogas a la que se encuentra M.A.D. (cf. fs. 378/380;
381/383 y 543/553).
17) Que, por lo demás, el relevamiento de la jurisprudencia comparada demuestra que
la hidratación y la alimentación han sido reconocidos como tratamientos médicos, aun en
ausencia de previsiones normativas expresas, en distintos precedentes dictados por los
tribunales extranjeros de máxima instancia al decidir peticiones similares a las planteadas
en autos respecto a pacientes que carecían de conciencia de sí mismo y del mundo exterior
y cuyos estados resultaban también irreversibles (cf. Suprema Corte de los Estados Unidos,
“Cruzan v. Director Missouri Departament of Health”, 497 U.S. 261, voto concurrente de la
jueza O’Connor, sentencia del 25 de junio de 1990; Cámara de los Lores del Reino Unido,
“Airedale NHS Trust T. Bland” [1993] 1 All ER 821, sentencia del 4 de febrero de 1993; Corte
Suprema de Casación de Italia, sección primera civil;-sentencia N° 21748/07 del 16 de
octubre de 2007, (caso “Englaro”); Suprema Corte de la India, “Aruna Ramchandra
Shanbaug v. Union of India & Ors.”, sentencia del 7 de marzo de 2011; Consejo de Estado
Francés, “Mme. F.I. et autres”, sentencia del 24 de junio de 2014).
Este encuadre fue admitido, con sustento en las disposiciones de la Guía del Consejo de
Europa para el Proceso de Toma de Decisiones relativas al Tratamiento Médico en
Situaciones del Final de la Vida, Por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al convalidar,
en fecha reciente, una decisión del Consejo de Estado Francés que autorizó el retiro de la
nutrición y la reducción de la hidratación de una persona que se encontraba en un estado
similar al de M.A.D. (conf. “Lambert y otros c. Francia”, fallo del 5 de junio de 2015).
18) Que la situación concreta en la que se halla M.A.D. permite aseverar que, en el
presente caso, se está en presencia de un paciente mayor de edad que hace más de 20 años
que se encuentra internado sin conciencia de sí mismo ni del mundo que lo rodea,
alimentado por yeyunostomía, con las complicaciones médicas que naturalmente se
derivan de la circunstancia de que esté postrado y con una apertura permanente en su
intestino delgado para recibir, a través de una sonda, los nutrientes que prolongan su vida.
Asimismo, de las constancias de la causa surge que M.A.D. no ha brindado ninguna
directiva anticipada formalizada por escrito respecto a qué conducta médica debe
adoptarse con relación a la situación en la que se halla actualmente. Tal omisión no puede
entenderse indicativa de voluntad alguna si se tiene en consideración que al momento del
accidente no solo no se encontraban vigentes las normas que aquí se examinan, sino que
esa práctica no era habitual ni se hallaba tan difundida socialmente la posibilidad de hacerlo
como ocurre en la actualidad.
Asimismo, atento a su condición médica, no puede ahora ni podrá en el futuro declarar
por sí mismo la decisión relativa a la continuidad del tratamiento médico y del soporte vital
que viene recibiendo desde el año 1994.
Es decir, en el sub lite lo que corresponde examinar es si pese a estas circunstancias es
posible conocer cuál es la voluntad de M.A.D. respecto de esta cuestión.
19) Que, ello aclarado, cabe reiterar que, como se estableciera anteriormente, la
decisión de aceptar o rechazar un tratamiento médico constituye un ejercicio de la
autodeterminación que asiste a toda persona por imperio constitucional.
En efecto, esta Corte, en innumerables precedentes ha resaltado el valor de la
autodeterminación de la persona humana con fundamento en el artículo 19 de la
Constitución Nacional, no solo como límite a la injerencia del Estado en las decisiones del
individuo concernientes a su plan de vida, sino también como ámbito soberano de este para
la toma de decisiones libres vinculadas a sí mismo (Fallos: 332:1963; 335:799).
En este orden, ha dejado claramente establecido que el artículo 19 de la Constitución
Nacional otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual puede adoptar libremente las
decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del
Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros
(Fallos: 316:479; 324:5).
En la misma línea, ha recordado que nuestro sistema jurídico recoge una concepción
antropológica que no admite la cosificación del ser humano y, por ende, rechaza su
consideración en cualquier otra forma que no sea como persona, lo que presupone su
condición de ente capaz de autodeterminación (Fallos: 328:4343).
Es en este marco que la ley 26.529 reconoce este derecho a toda persona y dispone lo
necesario para asegurar su pleno ejercicio, incluso para casos como el que aquí se examina
(conf. artículo 11).
20) Que en este punto resulta oportuno recordar que, como fuera sentado en el ya
citado precedente de Fallos: 335:799 y sus citas, “…el art. 19 de la Ley Fundamental […]
protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos,
hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias
religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en
cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo
En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo la esfera doméstica, el círculo familiar
y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales
como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una
persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento
o el de sus familiares autorizados para ello”.
21) Que en la ley 26.529 se prevé la situación de los pacientes que, como en el caso de
M.A.D., se encuentran incapacitados o imposibilitados de expresar su consentimiento
informado a causa de su estado físico o psíquico. Así, en el artículo 6° se establece que en
estos supuestos el consentimiento del paciente “[…] podrá ser dado por las personas
mencionadas en el artículo 21 de la ley 24.193 [Trasplante de Órganos], con los requisitos y
con el orden de prelación allí establecido. Sin perjuicio de la aplicación del párrafo anterior,
deberá garantizarse que el paciente, en la medida de sus posibilidades, participe en la toma
de decisiones a lo largo del proceso sanitario”.
De acuerdo con los términos del citado artículo 21, y al orden de prelación allí
establecido, los hermanos se encuentran autorizados a dar testimonio de la voluntad del
paciente.
22) Que teniendo en cuenta el principio de autodeterminación del paciente que, como
se señaló, posee raigambre constitucional y la aplicación que efectuó el a quo de la norma
señalada, corresponde formular las siguientes precisiones.
Por aplicación del sistema establecido por el legislador, son determinadas personas
vinculadas al paciente -impedido para expresar por sí y en forma plena esta clase de
decisión-, los que hacen operativa la voluntad de este y resultan sus interlocutores ante los
médicos a la hora de decidir la continuidad del tratamiento o el cese del soporte vital.
En este sentido, debe aclararse y resaltarse que por tratarse la vida y la salud de derechos
personalísimos, de ningún modo puede considerarse que el legislador haya transferido a las
personas indicadas un poder incondicionado para disponer la suerte del paciente mayor de
edad que se encuentra en un estado total y permanente de inconsciencia.
En efecto, no se trata de que las personas autorizadas por la ley -en el caso, las hermanas
de M.A.D.-, decidan la cuestión relativa a la continuidad del tratamiento médico o de la
provisión del soporte vital de su hermano en función de sus propios valores, principios o
preferencias sino que, como resulta claro del texto del artículo 21 de la ley 24.193 al que
remite el artículo 6° de la ley 26.529, ellas solo pueden testimoniar, bajo declaración jurada,
en qué consiste la voluntad de aquel a este respecto.
Los términos del artículo 21 de la ley son claros en cuanto a que, quienes pueden
trasmitir el consentimiento informado del paciente no actúan a partir de sus convicciones
propias sino dando testimonio de la voluntad de este. Es decir que no deciden ni “en el
lugar” del paciente ni “por” el paciente sino comunicando su voluntad. Ello, a diferencia de
diversas soluciones adoptadas en el derecho comparado que permiten reconstruir la
presunta voluntad del paciente teniendo en cuenta para ello tanto los deseos expresados
antes de caer en estado de inconsciencia como su personalidad, su estilo de vida, sus valores
y sus convicciones éticas, religiosas, filosóficas o culturales (conf. Corte Suprema de
Casación de Italia, sección primera civil, sentencia N° 21748/07 del 16 de octubre de 2007,
(caso “Englaro”); Cód. Civil alemán (BGB) parágrafo 1901a).
De este modo, la decisión respecto de la continuidad del tratamiento no puede ni debe
responder a meros sentimientos de compasión hacia el enfermo, ni al juicio que la persona
designada por la ley se forme sobre la calidad de vida del paciente, aunque esta sea parte
de su círculo familiar íntimo. Tampoco puede basarse en criterios utilitaristas que
desatiendan que toda persona es un fin en sí mismo. Lo que la manifestación de la persona
designada por ley debe reflejar es la voluntad de quien se encuentra privado de consciencia
y su modo personal de concebir para sí, antes de caer en este estado de inconsciencia
permanente e irreversible, su personal e intransferible idea de dignidad humana.
Esta premisa, por otra parte, encuentra plena correspondencia con los principios del
artículo 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, aprobada por la ley 26.378, que integra el bloque de constitucionalidad en
virtud de lo dispuesto en la ley 27.044.
23) Que, en igual sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el ya citado
caso “Lambert”, destacó que el paciente es la parte principal en el proceso de toma de
decisiones y que su consentimiento debe permanecer en el centro de este último; esto es
cierto incluso cuando el paciente es incapaz de expresar sus deseos. Recordó ese tribunal
que la Guía del Consejo de Europa para el Proceso de Toma de Decisiones relativas al
Tratamiento Médico en Situaciones del Final de la Vida recomienda que el paciente debe
participar en el proceso de toma de decisiones a través de cualquier deseo expresado
anteriormente que pueda haber sido confiado por vía oral a un miembro de la familia.
24) Que en razón de los valores en juego y con el objeto de evitar cualquier equívoco
relativo al alcance de este pronunciamiento, corresponde remarcar que no está en
discusión que M.A.D., es una persona en sentido pleno que debe ser tutelada en sus
derechos fundamentales, sin discriminación alguna (artículos 16 y 19 de la Constitución
Nacional).
Asimismo, debe subrayarse que de la dignidad que le asiste por el simple hecho de ser
humano, reconocida en distintas normas convencionales, se desprende el principio de
inviolabilidad de las personas que proscribe tratarlo con base en consideraciones utilitarias
(Fallos: 335:197, considerando 16).
Es justamente por ello que goza tanto del derecho a la autodeterminación de decidir
cesar un tratamiento médico como también, en sentido opuesto, a recibir las necesarias
prestaciones de salud y á que se respete su vida, en tanto primer derecho de la persona
humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos:
323:3229; 324:3569; 331:453; CSJ 698/2011 (47-P) “P., A.C. s/ insania”, fallada el 11 de
diciembre de 2014; CSJ 9/2013 (49-R) “R., S.E. c. Provincia Servicios de Salud S.A. s/
cumplimiento de contrato”, fallada el 30 de diciembre de 2014; entre otros).
25) Que es en razón de estas esenciales premisas que se impone aclarar que la solución
que aquí se adopta respecto de la solicitud formulada por las hermanas de M.A.D. de
ninguna manera avala o permite establecer una discriminación entre vidas dignas e indignas
de ser vividas ni tampoco admite que, con base en la severidad o profundidad de una
patología física o mental, se restrinja el derecho a la vida o se consienta idea alguna que
implique cercenar el derecho a acceder a las prestaciones médicas o sociales destinadas a
garantizar su calidad de vida (Fallos: 327:2127; 335:76, 452).
Por el contrario, partiendo del concepto de que justamente por tratarse M.A.D. de una
persona humana que posee derechos fundamentales garantizados por normas de superior
jerarquía, lo que este pronunciamiento procura es garantizar el máximo respeto a su
autonomía y asegurar que esta sea respetada, en los términos dispuestos por la ley, en una
situación en la que él no puede manifestar por sí mismo su voluntad a causa del estado en
que se encuentra.
Es decir, no se trata de valorar si la vida de M.A.D., tal como hoy transcurre, merece ser
vivida pues ese es un juicio que, de acuerdo con el sistema de valores y principios
consagrado en nuestra Constitución Nacional, a ningún poder del Estado, institución o
particular corresponde realizar. Como esta Corte ha señalado “en un Estado, que se
proclama de derecho y tiene como premisa el principio republicano de gobierno, la
Constitución no puede admitir que el propio Estado se arrogue la potestad sobrehumana
de juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la realización del mismo,
sin que importe a través de qué mecanismo pretenda hacerlo” (Fallos: 329: 3680).
26) Que resulta claro, entonces, que el artículo 6° de la ley 26.529 no autoriza a las
personas allí designadas a decidir por sí, y a partir de sus propias valoraciones subjetivas y
personales, con relación del tratamiento médico de quién se encuentra impedido de
expresarse en forma absoluta y permanente a su respecto. De este modo, lo que la norma
exclusivamente les permite es intervenir dando testimonio juramentado de la voluntad del
paciente con el objeto de hacerla efectiva y garantizar la autodeterminación de este.
27) Que, en este contexto y a partir de todo lo afirmado precedentemente, resulta
indispensable valorar que las hermanas de M.A.D., que son mayores de edad y, a su vez,
fueron designadas como sus curadoras, solicitaron el cese de la provisión de tratamiento
médico y de medidas de soporte vital manifestando con carácter de declaración jurada que
esta solicitud responde a la voluntad de su hermano (conf. fs. 424 vta. y 428).
Asimismo, reviste interés resaltar las concordantes manifestaciones posteriormente
efectuadas por la Sra. A. D. en el sentido que “está representando a su hermano, que ella
sabe cuál era su voluntad y quiere que se respeten los derechos de su hermano” (conf. fs.
710) y que ratificó, al contestar el traslado de los recursos extraordinarios interpuestos en
autos, cuando señaló que estaban “…cumpliendo la voluntad explícita manifestada por él,
en vida a una de sus hermanas…” (fs. 1089).
Por último, en esta línea corresponde dejar asentado que en el sub examine no se ha
alegado ni aportado elemento alguno ante esta instancia tendiente a sostener que la
aplicación del sistema adoptado por el legislador pueda implicar, en este caso concreto,
desconocer la voluntad de M.A.D. al respecto.
Tampoco hay en el expediente consideración o testimonio alguno que permita albergar
dudas acerca de que esta es la voluntad de M.A.D. ni existen constancias de que esta
voluntad hubiere sido modificada con posterioridad a las manifestaciones de las que se da
testimonio en autos. La ausencia de una controversia sobre estos extremos permiten
diferenciar claramente a la situación planteada en el sub examine de la examinada en el
precedente de Fallos: 335:799.
28) Que, en este contexto, es insoslayable señalar que este Tribunal advierte la situación
de extrema vulnerabilidad en la que se encuentra M.A.D., así como las derivaciones en el
plano de sus derechos humanos que plantea la cuestión debatida.
Por ello, se estima necesario destacar que, con el objeto de garantizarlos, en el curso del
proceso sus intereses fueron defendidos por una persona especialmente designada a esos
efectos y distinta de las curadoras nominadas en los términos de la legislación civil. De esta
forma, se extremaron los cuidados destinados a asegurar que, en el marco de un profundo
examen de las cuestiones médicas y éticas involucradas, todos los puntos de vista sobre la
cuestión fueran expresados y escuchados (conf. arg. CSJ 698/2011 (47-P) “P., A.C. s/
insania”, fallada el 11 de diciembre de 2014).
29) Que, por ello, debe descartarse el agravio de arbitrariedad invocado, pues cabe
concluir que la petición efectuada por las hermanas de M.A.D. -en el sentido de que los
profesionales de la salud se abstengan de proveerle a este todo tratamiento médico- se
enmarca dentro de los supuestos previstos en la ley, al ser efectuada por los familiares
legitimados, sin que los testimonios por ellos brindados fueran contrarrestados.
Por lo tanto, y atento a que se ha dado cumplimiento con los requisitos exigidos, la
petición debe aparejar todos los efectos previstos en el citado marco normativo. En tales
términos, y teniendo en cuenta las circunstancias ya descriptas, corresponde admitir la
pretensión deducida a fin de garantizar la vigencia efectiva de los derechos del paciente en
las condiciones establecidas por la ley 26.529. En especial, deberá darse cumplimiento con
el artículo 2, inciso e, in fine, en cuanto precisa que en los casos en que corresponde
proceder al retiro de las medidas de soporte vital es menester adoptar las providencias y
acciones para el adecuado control y alivio de un eventual sufrimiento del paciente.
30) Que si bien en este caso particular no corresponde realizar juicio alguno relativo a la
circunstancia de que la solicitud efectuada por las hermanas de M.A.D. fue judicializada, el
Tribunal estima conveniente formular algunas precisiones respecto de cómo deberán
tratarse, en el futuro, situaciones en las que se pretenda hacer efectivo el derecho a la
autodeterminación en materia de tratamientos médicos.
31) Que, para ello, resulta necesario recordar que esta Corte ha sostenido que la primera
fuente de interpretación de la ley es su letra (Fallos: 307:2153; 312:2078 y 314:458, entre
muchos otros) pero a ello cabe agregar que su comprensión no se agota con la remisión a
su texto, sino que debe indagarse, también, lo que ella dice jurídicamente, dando pleno
efecto a la intención del legislador, y computando la totalidad de sus preceptos de manera
que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la
Constitución Nacional (Fallos: 334:13; CSJ 369/2013 (49-R)/CS1 “Rizzo, Jorge Gabriel
(apoderado Lista 3 Gente de Derecho) s/ acción de amparo c. Poder Ejecutivo Nacional, ley
26.855, medida cautelar”, sentencia del 18 de junio de 2013).
De este modo, partiendo de estas premisas interpretativas, debe resaltarse que en lo
que se refiere a esta importante cuestión y para el supuesto que aquí nos ocupa, el
legislador no ha exigido que el ejercicio del derecho a aceptar o rechazar las prácticas
médicas ya referidas quede supeditado a una autorización judicial previa.
Esta conclusión, basada en la lectura del texto de la norma que no formula ninguna
referencia a esta cuestión, se ve corroborada al acudirse a los antecedentes parlamentarios.
De ellos surge que distintos legisladores manifestaron en forma contundente que la
normativa introducida pretendía evitar la judicialización de las decisiones de los pacientes
(conf. senadores Cano, Lores y Fellner, Diario de Sesiones de la H. Cámara de Senadores de
la Nación, págs. 32, 39 y 49).
32) Que, por lo tanto, aquí resultan aplicables las consideraciones expuestas por el
Tribunal en el precedente “F.A.L.” (Fallos: 335:197) en cuanto a que “por imperio del
artículo 19 in fine de la Constitución Nacional, que consagra el principio de reserva como
complemento de la legalidad penal, ha quedado expresamente dicho por voluntad del
constituyente que ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la
ley, ni privado de lo que ella no prohíbe” (considerando 20).
Por tal razón, no debe exigirse una autorización judicial para convalidar las decisiones
tomadas por los pacientes respecto de la continuidad de los tratamientos médicos, en la
medida en que estas se ajusten a los supuestos y requisitos establecidos en la ley 26.529,
se satisfagan las garantías y resguardos consagrados en las leyes 26.061, 26.378 y 26.657 y
no surjan controversias respecto de la expresión de voluntad en el proceso de toma de
decisión.
33) Que, por otra parte, la particular situación que se suscitó en la institución en la que
se atendió a M.A.D. pone de manifiesto la necesidad de que, las autoridades
correspondientes, contemplen mediante un protocolo las vías por las que el personal
sanitario pueda ejercer su derecho de objeción de conciencia sin que ello se traduzca en
derivaciones o demoras que comprometan la atención del paciente.
A tales efectos, deberá exigirse que la objeción sea manifestada en el momento de la
implementación del protocolo o al inicio de las actividades en el establecimiento de salud
correspondiente, de forma tal que toda institución que atienda a las situaciones aquí
examinadas cuente con recursos humanos suficientes para garantizar, en forma
permanente, el ejercicio de los derechos que la ley les confiere a los pacientes que se
encuentren en la situación contemplada en la ley 26.529.
Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora General de la Nación, se declaran
parcialmente admisibles los recursos extraordinarios interpuestos y se confirma la
sentencia apelada en los términos y con los alcances indicados en el considerando 29,
segundo párrafo. Notifíquese y oportunamente devuélvase. — Ricardo L. Lorenzetti. —
Elena I. Highton de Nolasco. — Juan C. Maqueda.
Fianza en la locación. Código Civil y
Comercial
Se admitió la excepción de inhabilidad de título opuesta por el fiador en una ejecución
de alquileres y se tuvo por finalizado los efectos de la fianza con relación a los períodos
reclamados, posteriores a la finalización del contrato. La Cámara confirmó el decisorio.
Sumarios
La continuación de la locación de conformidad con el art. 1622 del Código Civil debe
entenderse entre locador y locatario y no respecto al fiador, aun cuando este se obligue
como principal pagador, ya que esa obligación está referida siempre al contrato cuyo
término de duración está fijado en el mismo instrumento.
Si el locador no promovió la acción de desalojo en un tiempo razonable, su negligencia
de mantener al locatario en la tenencia del inmueble, sin la intervención del fiador, aunque
se le hubiera puesto en su conocimiento de la falta de pago, no puede serle opuesta a este
último, en atención a que el fiador no puede subrogarse en los derechos del locador y pedir
la restitución de la cosa.
Carece de significación, ante los claros términos del art. 1582 del Código Civil, receptado
en similares términos en el art. 1225 del Código Civil y Comercial , que se haya pactado que
la fianza subsistirá luego de vencido el plazo contractual y hasta que el locador reciba el
inmueble desocupado en la forma estipulada, ya que esa norma se aplica a los contratos
vigentes y en forma automática, es decir “ipso jure”.
Fallo
2ª Instancia.- Buenos Aires, diciembre 20 de 2016.
Considerando: I. Vienen estos autos a los fines de conocer del recurso de apelación
interpuesto por la parte actora contra la resolución de fs. 116/119, en cuanto se hizo lugar
a la excepción de inhabilidad de titulo opuesta por la fiadora y tuvo por finalizado los efectos
de la fianza, con relación a los períodos reclamados en la ampliación de la demanda.
El memorial de fs. 122/125, fue contestado a fs. 130/136. Sostuvo el accionante que la
fiadora sabía del incumplimiento de la locataria que retuvo indebidamente la propiedad y
por lo tanto no sufrió indefensión alguna. Argumentó que no existió demora en su actuación
—ya que inició el desalojo un año y unos meses después del vencimiento del plazo del
contrato— y que no puede depender la validez de la fianza del tiempo en que se promueve
el desalojo, ya que la ley no imputa plazo alguno para ello. Sostuvo por último, que la
defensa introducida por la garante es extemporánea, por lo que nunca se debió tratar y
mucho menos admitir.
II. En lo que respecta a este último agravio, que por razones metodológicas se tratará en
primer término, cabe señalar que toda vez que la fiadora, con la presentación de fs. 84/86,
se notificó personalmente de la intimación de pago dispuesta a fs. 54, con relación a la
ampliación de los períodos reclamados en esta ejecución, la queja con relación a la
temporalidad de la defensa se rechazará.
III. El art. 1582 bis del Cód. Civil, prescribía que la obligación del fiador cesaba
automáticamente por el vencimiento del término de la locación, salvo la que derivaba de la
no restitución a su debido tiempo del inmueble locado. Se exigía el consentimiento expreso
del fiador para obligarse en la renovación o prórroga expresa o tácita del contrato de
locación una vez concluido éste, tachándose de nula toda disposición anticipada que
extendiera la fianza —sea simple, solidaria como deudor o principal pagador— del contrato
de locación original.
Mediante esa norma se trató de evitar el abuso que se configuraba en infinidad de casos,
debido a la renovación o prórroga del vínculo acordada entre el locador y el locatario sin
intervención del fiador, que seguía obligado en los términos del contrato originario (conf.
esta Sala expte n° 485.182).
Ahora bien, respecto de la extensión de la fianza a la luz de las normas vigentes a la fecha
de suscripción del contrato, la jurisprudencia de nuestros tribunales aún con anterioridad a
la reforma de la ley 25.628, había establecido que incluso cuando los fiadores se obligaban
a mantener la garantía hasta el momento de la desocupación del inmueble, debía
interpretarse que dicha fianza se extendía hasta el término del contrato originario, con más
el tiempo razonable que necesitaba el locador para obtener el desalojo del inmueble (conf.
CN Civ., Sala B, 09/02/1999, “Fainblum, E.S. y otro c. Rieger, N.S. y otros s/ejec. de
alquileres”, sent. nro. C.B259324, Base LTD Lex Doctor y voto en disidencia del Dr. Kiper en
CN Civ., Sala H, 17/10/2001, expte. nro. R.332539 “Cons. Rodríguez Peña 2067 c. Hopp,
Jonny y otro s/ejec. de alquileres”, Base LTD Lex Doctor).
En la actualidad rige el art. 1225 del Cód. Civil y Comercial de la Nación, que receptó en
similares términos el art. 1582 bis del Cód. Civil y a cuyo respecto se aplican los mismos
criterios jurisprudenciales.
IV. El presente caso se trata de un contrato de locación celebrado el 16 de agosto de
2011, con vencimiento del plazo el 31 de agosto de 2013. Este proceso ejecutivo se promovió
el 09/10/2013 y comprende los períodos que van desde el mes de agosto de 2013, hasta
octubre de 2014 (ver fs. 9/11 y 49).
En autos no existe constancia alguna que demuestre la devolución de la tenencia del bien
al locador. Mientras que la locataria y la fiadora sostuvieron que desocuparon la unidad al
vencimiento del contrato, el locador niega tal circunstancia, iniciando el juicio de desalojo
recién con fecha 16 de abril de 2015.
En orden a lo precedentemente dicho, es dable señalar que si —como sostiene el
locador—, no se entregó la unidad locada al término del contrato, se debió intimar a la
entrega de la cosa y en su caso promover la acción de desalojo en un tiempo prudencial, que
dista de los 17 meses que reconoce haberse tomado para tal trámite, sin justificar en modo
alguno tal demora.
En tales condiciones, la continuación de la locación de conformidad con el art. 1622 del
Cód. Civil, debe entenderse entre locador y locatario y no respecto del fiador, aún cuando el
fiador se obligue como principal pagador, ya que esa obligación está referida siempre al
contrato cuyo término de duración está fijado en el mismo instrumento. Más allá de ese
término, cesa el carácter de principal pagador (conf. CN Civ., Sala F, “David Héctor G.c.
Escobar Héctor R. y otros s/Ejecución de alquileres”, del 25/08/1998).
Es que si el locador no promovió la acción de desalojo en un el tiempo razonable, su
negligencia de mantener a los locatarios en la tenencia del inmueble, sin la intervención del
fiador —aunque se le hubiera puesto en su conocimiento de la falta de pago—, no puede
serle opuesta a éste, en atención a que el fiador no puede subrogarse en los derechos del
locador y pedir la restitución de la cosa (conf. esta Sala, exptes n° 260.787, n° 260.832,
461.984).
Este Tribunal tiene establecido que “carece de significación, ante los claros términos de
la norma en cuestión, que se haya pactado que la fianza subsistirá luego de vencido el plazo
contractual y hasta que el locador reciba el inmueble desocupado en la forma estipulada,
ya que como se dijo, el artículo 1582 bis se aplica a los contratos vigentes y en forma
automática, es decir “ipso jure” (esta Sala, exptes n° 410.069, n° 449.111 y n° 451.233).
En consecuencia, toda vez que el vencimiento del plazo del contrato que afianzara la Sra.
María de los Ángeles Varela Jorge, se produjo el 31 de agosto de 2013, corresponde rechazar
la queja.
V. Por lo expuesto, el Tribunal resuelve: Confirmar la resolución de fs. 116/119, con
costas en la Alzada a cargo de la parte vencida (art. 69 del Cód. Proc. Civ. y Comercial).
Regístrese, notifíquese y devuélvase. Se hace saber que aquellas partes e interesados que
no hayan constituido su domicilio electrónico quedarán notificados en los términos del
artículo 133 del Código Procesal (conf. Acordadas n° 31/2011 y 38/2013 y Ac. 3/2015). —
Maria I. Benavente. — Mabel de los Santos. — Elisa M. Díaz de Vivar.