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Daniel Peñailillo. Los Bienes PDF
Daniel Peñailillo. Los Bienes PDF
CONCEPTOS FUNDAMENTALES
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Los bienes
sistema elegido por el legislador del res- cho privado que, desde luego, ha de ha-
pectivo ordenamiento), conduce a la ra- cer lugar a nuevas clasificaciones y subcla-
dicación del objeto vendido en un nuevo sificaciones de los bienes; c) en fin, recí-
patrimonio (el del comprador). Se irán proca influencia se observa entre la orga-
viendo muchas demostraciones de esta nización jurídica de la propiedad territorial
vinculación, que termina conformando la y el desarrollo del crédito, en el sector
estructura del denominado Derecho pa- que es cubierto por la garantía territorial
trimonial. (hipotecaria). Es que al estar muchos sec-
La mencionada fijación de cosas en tores de la economía regulados por textos
patrimonios, con la determinación de po- legales, las relaciones son inevitables (v.
deres sobre ellas, está precedida por una además, infra, Nº 57, y lo dicho sobre vin-
decisión fundamental: el campo de apli- culaciones en infra, Nº 220, nota).
cación de la propiedad privada (que será Esta constatación conduce también a
tratada más adelante; v. infra, Nº 57). una frecuente relación con el Derecho
administrativo, señaladamente –como se
3 bis. Relación con la Economía. La verá– en los capítulos de los denomina-
advertencia precedente conduce a consta- dos “dominio público” (incluyendo los
tar la estrecha vinculación que esta sección derechos reales administrativos), restric-
jurídica presenta con la disciplina de la Eco- ciones a la propiedad privada y servidum-
nomía. Como es corriente también en otras bres.
materias del Derecho, es evidente la inci-
dencia de las alternativas económicas; la 4. Cosa y bien. La elaboración de los
visión económica de los bienes, determi- conceptos de “cosa” y “bien” ha ocupado
nada por su aprovechamiento o utilidad, la atención de la doctrina, que ha produ-
impone decisiones que afectan y simple- cido nutrida literatura sobre el tema y
mente invaden el ambiente del Derecho (como es de suponerlo), sin resultados
privado. Desde luego, se puede apuntar, uniformes. Se describirán aquí las nocio-
por ejemplo, que la consideración del rol nes primarias.
económico que a los distintos bienes
corresponde ha influido decisivamente en 5. Como punto inicial, se puede afir-
el surgimiento de las llamadas “formas es- mar que “cosa” es todo lo que ocupa un
peciales de propiedad”, las cuales, con sus lugar en el espacio; es decir, que tenga
especiales estatutos jurídicos, continúan corporeidad sensible (una mesa, un libro;
perfilándose con incesante intensidad, has- es el primitivo concepto romano expresa-
ta el extremo de casi atomizar la universal do en el término “corpora”, más tarde ex-
noción del dominio. Entre otros rasgos tendido en el de “res”). Que aquello es
de esa vinculación pueden mencionarse: cosa parece evidente, pero las dificultades
a) las alternativas económicas fundamen- surgen de inmediato si se pretende am-
tales que se adopten en un momento de- pliar la noción de cosa a entidades que
terminado en un país, como de economía carecen de corporeidad material.
más libre o más dirigida, son las que a su Deben ser mencionados entonces los
vez gradúan la apropiabilidad de bienes, bienes (o cosas) inmateriales, como las
de modo que el derecho de propiedad se que nuestros textos denominan produc-
extenderá a un mayor número de bienes, ciones del talento o del ingenio (art. 584
o se contraerá, según aquellas decisiones; del CC.), cuya importancia no cesa de
b) las medidas económicas de control pú- aumentar por el desarrollo de las crea-
blico a la producción y comercialización ciones artísticas, científicas y tecnológi-
de ciertos bienes (como los productos que cas y, particularmente, con el desenvolvi-
satisfacen directamente necesidades ele- miento de la computación.
mentales de las personas), van imponien- Se incorporan también las energías
do la revisión de la dogmática del Dere- (como la electricidad, los distintos gases,
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Conceptos fundamentales y clasificaciones
cada una con sus particularidades físicas), líquidos, los gases). La precisión es pedi-
cuyo enorme valor asimismo es ostensi- da por las legislaciones, entre otras mate-
ble, aumentando los problemas jurídicos rias, a propósito de la determinación del
a medida que la ciencia y la tecnología objeto del acto (entre nosotros, en los
mejoran las posibilidades humanas de des- arts. 1460 y 1461; el problema también es
cubrimiento, captura y control. planteado al tratarse el más completo de
Utilizando la exclusión se ha intenta- los derechos reales: el dominio; y por eso
do precisar la noción de cosa mediante allí se volverá sobre el punto).
una referencia a la persona, proponién-
dose que cosa es todo lo que no es perso- 6. Los derechos como cosas. La cali-
na; el postulado puede servir como base, ficación de los derechos como cosas ha
pero puede verse que no determina los sido también latamente discutida (el tema
límites del concepto. En cambio confiere se relaciona con la noción de derecho
motivo para observar otra dificultad, cual subjetivo y, en todo caso, se examinará a
es la de si habría posibilidad de calificar través de la clasificación que se origina,
de cosa a ciertas partes del cuerpo huma- entre bienes corporales e incorporales,
no, sobre todo cuando en la práctica se cuya referencia es necesaria dada la exis-
celebran relaciones jurídicas respecto de tencia de nuestros textos que la contem-
ellas (por ej., respecto de la sangre, la piel, plan; v. infra, Nº 12 y sgts.).
etc.; generalmente esas relaciones se cele-
bran luego de la separación de tales par- 7. Cosa y objeto de derecho. La doc-
tes del cuerpo, con lo que –puede soste- trina no da por coincidentes los concep-
nerse– han dejado de integrarlo); el tema, tos de cosa y objeto de derecho. El objeto
con actualidad desde hace ya algún tiem- del derecho puede recaer sobre cosas,
po, entre nosotros cuenta con varios tex- pero no sólo sobre ellas. Con referencia
tos legales y ha sido también analizado en a los derechos subjetivos patrimoniales,
muchas de sus concomitancias. puede observarse que, tratándose de los
derechos reales, éstos recaen sobre cosas;
5 bis. La patrimonialidad del con- el objeto del derecho real es una cosa
cepto de cosa. Constituye otro centro determinada y, como se observará más
de discordia. Se ha sostenido que una adelante, tratándose del derecho de do-
valoración patrimonial, en el sentido de minio se llega hasta la identificación del
apreciación económica, pecuniaria, es derecho con la cosa sobre la que recae.
indispensable en la noción jurídica de En cuanto a los derechos personales, su
cosa, lo que justificaría las relaciones objeto consiste en la prestación del deu-
jurídicas privadas sobre ellas; pero se dor, y esa prestación supera el concepto
ha refutado enfáticamente la exigencia, jurídico de cosa; si la prestación consiste
extendiéndose el concepto a entidades en dar algo, se aprecia una vinculación
como el nombre, el domicilio, las cua- estrecha entre el objeto del derecho y la
les, teniendo naturaleza extrapatrimo- cosa (el objeto consiste, en cierto respec-
nial, son generalmente aceptadas como to, en la cosa); pero si la prestación es de
objeto de relaciones jurídicas. hacer o no hacer algo, entonces ya no
recae sobre una cosa, sino en una con-
5 ter. La individualidad de la cosa. ducta, positiva o negativa, que ha de adop-
Estrictamente, la individualidad no pare- tar el deudor.
ce ser indispensable como elemento del
concepto jurídico de cosa; mas esa 8. Bien. Por su parte, el concepto de
individualidad resulta imprescindible al “bien” tampoco es descrito unánimemen-
pretenderse concluir relaciones jurídicas te. Con frecuencia se ha entendido que
sobre ellas (esa necesidad se observa es- entre las cosas y los bienes existe una re-
pecialmente en algunas cosas, como los lación de género a especie; bienes son
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Los bienes
las cosas que, prestando una utilidad para nuevas aplicaciones o utilidades a cosas
el hombre, son susceptibles de apropia- ya existentes). No se le divisa pronto tér-
ción; también se ha exigido que estén mino y, ciertamente, va complicando y
apropiadas. Estas expresiones obligan a alejando la elaboración de conceptos de-
formular algunas dudas. Es previo preci- finitivos.
sar el alcance de esa “utilidad”; si se asi- El Código chileno no define lo que
mila a la valoración económica, según se es cosa, ni bien, y en él queda entonces
ha visto, es exigida por algunos ya en la abierta la discusión conceptual. Se ha en-
cosa; dicha utilidad también presenta ca- tendido que bien es una cosa que presta
racterísticas de subjetividad y de relativi- utilidad económica al hombre.
dad que sería necesario determinar en
cada caso concreto. La llamada “cantidad 10. Los anteriores no son más que
no inferior a las necesidades humanas” puntos de partida o elementos de juicio
como principio de medida de utilidad que pueden conducir a una noción
puede contribuir a soluciones, pero siem- aproximada de las cosas y los bienes y
pre que la utilidad sea exigida. En cuan- permiten, con mayores antecedentes,
to a la “apropiación”: en ella influye la adoptar criterios y posiciones en situacio-
naturaleza de ciertas entidades como apre- nes de duda.
hensibles o no por el ser humano y la Y es la ocasión de sentirse eximido
capacidad de aprehensión de éste; y debe del deber de formular acabadamente el
precisarse también la referencia a la cla- contenido de estos dos conceptos. Entre
se de apropiación de que se trata, ya que quienes se dedican al examen de la ela-
puede exigirse que sea apropiable por los boración conceptual se tiene convenido
particulares o estimarse suficiente que que, como al definir un término se recu-
pueda ser apropiada por la colectividad rre siempre a otro y luego para definir
(por la Nación; por el Estado). En el re- éste se utiliza otro y así sucesivamente,
sultado influirá, una vez más, la naturale- para no hacer infinita la remisión es ne-
za del objeto (el alta mar, por ej., es cesario dar por supuestos algunos con-
naturalmente inapropiable) y también la ceptos primarios, con una acepción
reglamentación positiva que puede excluir aproximada tácitamente aceptada. Los
arbitrariamente ciertas cosas del ámbito conceptos aquí mencionados, sobre todo
del dominio privado. el de cosa, pertenecen a esa categoría.
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Capítulo II
CLASIFICACIONES
11. Advertencia. Desde los tiempos del 13. Estos preceptos consagran lo que
Derecho romano el Derecho de los bie- la doctrina suele denominar “cosificación
nes ha sido objeto de una intensa siste- de los derechos”, decisión por la cual se
matización, que tiene como uno de sus considera cosas a los derechos; al ser con-
puntos de partida su agrupación en dis- siderados objeto de propiedad, se termi-
tintas clases, en base a diferentes crite- na –como también se ha dicho– en su
rios. “propietarización”.
Con el transcurso del tiempo algunas La clasificación fue formulada ya en
de esas clasificaciones pierden importan- el Derecho romano y mantuvo presencia
cia, en tanto que aparecen otras, debido durante toda la época medieval; pero se
a la influencia de distintos factores. Se- debilitó ostensiblemente en las codifica-
rán consignadas las de mayor interés, no ciones europeas (el CC. francés la omi-
siempre formuladas directamente por el tió), aunque fue acogida en algunas
Código. hispanoamericanas.
La doctrina extranjera actual la consi-
dera, pero sin gran preocupación (y, por
1) BIENES CORPORALES E cierto, ha sido impugnada). Tal vez la prin-
INCORPORALES cipal objeción se refiere a que las cosas
corporales son el objeto de los derechos
12. Conceptos. El CC. establece esta (en una relación vertical) y entonces no
clasificación: “Los bienes consisten en co- es procedente pretender luego que éstos
sas corporales o incorporales. a su vez son cosas, junto a los primeros
Corporales son las que tienen un ser (en una relación horizontal), con lo cual,
real y pueden ser percibidas por los sen- además, se posibilita la situación de dere-
tidos, como una casa, un libro. chos sobre derechos; en el mismo senti-
Incorporales las que consisten en me- do, constituyendo dos categorías tan
ros derechos, como los créditos, y las ser- diferentes, no se trata de una clasificación,
vidumbres activas” (art. 565). sino más bien de una arbitraria agrupa-
Para completar el cuadro positivo ción. Se ha reconocido aquella dificultad
deben agregarse de inmediato los lógica pero, con base en la dilatada tradi-
arts. 576: “Las cosas incorporales son ción, se destaca su utilidad en el tráfico
derechos reales o personales”, y 583: jurídico, en el que con frecuencia se ob-
“Sobre las cosas incorporales hay tam- serva a los derechos funcionando como
bién una especie de propiedad. Así, el objetos de derechos (de lo que la cesión
usufructuario tiene la propiedad de su de créditos es un notorio ejemplo).
derecho de usufructo”. Así, aparte del chileno, parece difícil
Después de permanecer mucho tiem- encontrar un ordenamiento en el que
po en la ley, esos textos han llegado a haya logrado tan destacada importancia.
ganar consagración constitucional (C. Conforme al texto, las cosas incorpo-
Pol., art. 19 Nº 24). rales son los derechos. Es claro entonces
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pítulo especial, el Derecho de obligacio- cida para ellos una especial protección,
nes). recogida en la generalidad de las codifica-
ciones. Sin embargo, el progreso de la in-
19. Las acciones. Luego de definir el dustria ha originado la producción de
derecho real y el derecho personal, el muchos bienes muebles (instrumentos
Código declara que de ellos nacen, res- electrónicos, medios de transporte, obje-
pectivamente, las acciones reales y las ac- tos de propiedad intelectual, etc.), cuyo
ciones personales (arts. 577 y 578). En el valor puede llegar a superar el de los in-
Derecho adjetivo contemporáneo es muy muebles. Por otra parte, la producción en
discutido, y más bien negado, que la ac- gran escala, que necesita de cuantiosos re-
ción emane del derecho (en todo caso, cursos económicos para sus instalaciones
el análisis jurídico de la acción es mate- industriales, ha motivado el surgimiento
ria propia del Derecho procesal). de ciertas instituciones jurídicas, como las
sociedades de capital, que a su vez ha de-
20. Referencia a una clasificación. Des- rivado en una particular “movilización de
pués de enunciar los conceptos anterio- los inmuebles”, al existir ciertos títulos
res, el Código aplica a los derechos y (como las acciones), representativos del
acciones la clasificación de los bienes cor- valor de una parte del haber social y que
porales en muebles e inmuebles (art. 580); pueden transferirse fácilmente. Siempre los
son muebles e inmuebles según lo sea la inmuebles –por naturaleza– se han traspa-
cosa en que han de ejercerse (derechos sado de un sujeto a otro sólo en los títulos
reales) o que se debe (derechos persona- (y conviene recordarlo), pero con estas
les); y agrega que los hechos que se de- sociedades tales transferencias, y parciales,
ben se reputan muebles (art. 581). se multiplican notablemente.
Con lo expuesto puede concluirse:
primero, que el aparecimiento de muchos
2) BIENES MUEBLES E INMUEBLES muebles de valor debe llevar, y ha lleva-
do, al legislador a proteger algunos de
21. Advertencia. Según se ha dicho, ellos, dictándose al efecto normas espe-
esta clasificación es aplicable tanto a los ciales; entonces, la protección a los in-
bienes corporales como a los incorpora- muebles, como uno de los fundamentos
les (arts. 566 y 580); como ya se ha trata- de la distinción, se debilita (pero mantie-
do de éstos, lo que sigue está referido ne su interés debido a que por su diversa
fundamentalmente a los corporales. naturaleza y utilidad estos bienes siguen
recibiendo distinto tratamiento jurídico);
22. Formulación. “Las cosas corpora- y segundo que, como puede verse corrien-
les se dividen en muebles e inmuebles” temente, el desarrollo de las áreas urba-
(art. 566). nas y específicamente del comercio, ha
Nacida en el Derecho romano, pau- ido también incrementando el valor de
latinamente esta clasificación fue adqui- los inmuebles: por su utilidad mercantil,
riendo importancia, hasta transformarse en sectores céntricos de las ciudades alcan-
en una de las fundamentales, si no en la zan valores excepcionales; y, concretados
más importante, de las clasificaciones de en una edificación habitacional, siguen
los bienes; la naturaleza y el rol económi- ostentando una demanda bastante segu-
co distintos imponen diversidad de nor- ra y en gran cantidad. En este sentido es
mas en muchas materias. fácil constatar que, en contrapartida del
Por largo tiempo, y hasta la llegada aumento de muebles valiosos, con el pro-
del desarrollo industrial, los inmuebles (el greso económico general los inmuebles
suelo) constituían el bien económico por están recibiendo una constante mejoría
excelencia, representantes de poder y pres- material que incrementa su valor; en el
tigio; desde entonces ha quedado estable- medio urbano, en obras de urbanización
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Los bienes
de los árboles son inmuebles, pues for- transitoriamente alejados de él. Se ha sos-
man con ella un solo todo; separados per- tenido que es necesario que este destino
manentemente, son muebles; y se reputan sea conferido al bien por el dueño del
muebles, según ya se ha dicho, antes de inmueble; algunos de los ejemplos que
su separación, para los efectos de consti- menciona el art. 570 exigen este requisi-
tuir derechos sobre ellos en favor de otra to y en tales situaciones no puede discu-
persona que el dueño. tirse, pero la ley no lo establece en
Ha sido discutida la calificación de términos generales, por lo que es discuti-
inmuebles por adherencia de ciertas cons- ble la exigencia.
trucciones, como puentes, líneas telegrá- Debe reconocerse, en fin, que para
ficas, eléctricas, etc. También la de edifi- solucionar las múltiples situaciones que
caciones construidas en terreno ajeno; pueden producirse sobre la calificación de
se las ha calificado ya de inmuebles por bienes en estas categorías (y sobre lo cual
adherencia, ya de muebles por anticipa- hay abundante jurisprudencia) deben te-
ción. En las soluciones influyen, princi- nerse en cuenta las particularidades ma-
palmente, las características materiales de teriales y circunstancias del caso. Se ha
la adherencia, más o menos permanente; resuelto que en el proceso de esta califi-
se ha pretendido que también influye el cación hay cuestiones de hecho y de De-
dominio de la construcción, de modo que recho. Así, determinar si un bien que no
si fue un tercero el que construyó (no el es inmueble por naturaleza, está o no des-
dueño del suelo), debería concluirse que tinado al uso, cultivo o beneficio de un
es mueble (con el art. 571); no parece inmueble, es una cuestión de hecho, que
aceptable esa afirmación y el precepto ci- depende de la observación de circunstan-
tado no se refiere a esta situación. cias materiales; en tanto que, establecido
3º) Inmuebles por destinación. Con el ese destino, determinar (calificar) si es o
art. 570, son ciertos bienes muebles que no inmueble por destinación, es una cues-
la ley reputa inmuebles por estar perma- tión de Derecho.
nentemente destinados al uso, cultivo o
beneficio de un inmueble. 26. Inmuebles (predios) rústicos y no
Para reputar inmuebles a estos bie- rústicos; urbanos y rurales. Desde hace
nes la consideración es eminentemente ya varias décadas, en el Derecho chileno
práctica y fácil de percibir; se trata de ha ido adquiriendo interés una subclasi-
evitar el menoscabo de ciertos bienes que ficación de los inmuebles, como conse-
para su mejor aprovechamiento requie- cuencia de la dictación de estatutos dife-
ren de otros elementos complementarios renciados para la actividad agropecuaria
(los arts. 1118, 1121 y 2420 obedecen al y el desarrollo urbano. Originariamente,
mismo objetivo). Como consecuencia, ce- las diferencias surgen: por las caracterís-
lebrado un acto jurídico sobre un inmue- ticas físicas del suelo (que a veces confor-
ble sin especificar la suerte de tales ma, por ej., una montaña de aptitud fo-
objetos, ellos se entienden incluidos; restal y otras una llanura de aptitud
pero la voluntad de las partes puede ex- agrícola) y por la decisión de instalarse
cluirlos. un asentamiento humano (con el que sur-
Con las disposiciones del Código, se ge la ciudad). La situación se torna más
entiende que el bien debe estar destina- compleja a medida que se toman en con-
do al uso, cultivo o beneficio del inmue- sideración más factores, que se configu-
ble (no del propietario del inmueble) y ran principalmente por la interacción de
el destino debe ser permanente. Se ha condiciones o aptitudes naturales del sue-
exigido también que debe estar en el in- lo con la industria humana. En el medio
mueble, debido a que es éste el que co- rural surgen las actividades agrícola, ga-
munica su carácter; pero habría que nadera, forestal; más aún, aparece la acti-
aceptar, en todo caso, que pueden estar vidad minera y la necesidad de regular el
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Conceptos fundamentales y clasificaciones
uso del agua; incluso se generan activida- que, por obedecer a distintos criterios, esos
des ostensiblemente mixtas, como la agro- términos pueden coexistir (un predio pue-
industrial (con el procesamiento de ali- de ser urbano y rústico). Así, se ha defini-
mentos en el sector de origen) o la do el predio rústico como “todo inmueble
foresto-industrial (por ej., con las plantas susceptible de uso agrícola, ganadero o
de celulosa). En el urbano la compleji- forestal, esté situado en sectores urbanos
dad es producida por el crecimiento de o rurales” (art. 1º, letra a) de la derogada
la ciudad y las variadas actividades que la ley 16.640, de Reforma Agraria). Los que
población reunida decide emprender (el no sean susceptibles de aquellos usos, hay
tema requiere también de análisis a pro- que considerarlos, en consecuencia, pre-
pósito del derecho de propiedad, por lo dios no rústicos. En cambio, hay que en-
que más adelante se efectuarán otras re- tender por predio urbano todo inmueble
ferencias). que se encuentre situado dentro del lími-
Explicablemente, entonces, la legisla- te urbano de las ciudades, y por predio
ción ha sido frondosa y cambiante; y –como rural el que se encuentre ubicado fuera
se insinuó– sectorizada (aunque perma- de ese límite (que es una línea imaginaria
necen normas comunes: las fundamenta- trazada en torno a cada ciudad, en con-
les sobre propiedad, implantadas en la formidad a la legislación pertinente; v. in-
Constitución; en gran medida las del Có- fra, Nº 57 quáter).
digo Civil; incluso las de algunas leyes es- Como puede apreciarse, mientras la
peciales, como el DL. 2.695 sobre sanea- clasificación de inmuebles en rústicos y
miento de títulos de dominio). no rústicos se basa en un criterio funcio-
A diferencia de lo que acontece en nal, la distinción entre urbanos y rurales
otros ordenamientos, entre nosotros, en se funda en un criterio geográfico. Ese dis-
el medio rural, la legislación no está re- tinto criterio clasificador trae como con-
unida en un cuerpo orgánico y ni siquie- secuencia que en un inmueble determi-
ra es posible destacar algunos textos nado ambas clasificaciones pueden
calificables de fundamentales; simplemen- coexistir, y hay inmuebles que son rústi-
te existe una multitud de normas espe- cos y urbanos (porque son susceptibles
cializadas (si alguno debe mencionarse de uso agrícola... y están ubicados dentro
en primer término ha de ser el DL. 3.516). del radio urbano de una ciudad).
En el ámbito urbanístico los textos fun- Si se utilizara una sola de estas clasifica-
damentales son la Ley General de Urba- ciones, al dictarse normas para el ámbito
nismo y Construcciones y la Ordenanza agrario como opuestas a las dictadas para
General de Edificación y Urbanización. el de las ciudades, se evitarían dificultades
El contenido de esta legislación es de (en materia de subdivisiones de inmuebles,
suficiente complejidad y volumen como por ej., ha habido textos legales que para
para dedicarle estudios especializados subdividir predios “urbanos” ordenan ob-
(por eso es que aquí sólo se ha observa- tener autorización de cierta autoridad, y
do esa notable diferenciación, con algu- para subdividir predios “rústicos”, requiere
nas explicaciones). Se hace necesaria, sí, la autorización de otra, originándose así un
una precisión conceptual (considerando conflicto cuando el predio es simultánea-
que estamos formulando clasificaciones mente urbano y rústico).
de los bienes). El Código hace también referencia a
Los numerosos textos relativos a estas esta distinción (por ej., arts. 407, 1749,
materias han incurrido en una confusión 1756), pero al no consignarse en él un
terminológica que ha provocado algunos concepto de predio rústico de orden fun-
conflictos; en algunas ocasiones se han cional, parece aceptable concluir que uti-
dictado disposiciones para los predios ur- lizó la base de ubicación geográfica, que
banos y luego para predios rústicos, con ha sido la habitualmente empleada (v.
contenido excluyente, en circunstancias además, infra, Nº 57 quáter).
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diente, sin necesidad de otros. Bienes ac- que están destinadas al uso, cultivo o be-
cesorios, los que están subordinados a neficio de otro mueble o inmueble (la
otros sin los cuales no pueden subsistir vaina de una espada, los implementos de
(el suelo es un ejemplo de la primera labranza –llamados entre nosotros inmue-
clase; los árboles, de la segunda). bles por destinación–, etc.);
El Código no formula esta clasifica- c) Cosas accesorias en sentido estricto: al-
ción pero la reconoce implícitamente en gunos autores llaman así a cosas que sin
muchas de sus disposiciones (por ej., ser integrantes ni pertenencias de otra, por
arts. 587, 1122, 1127, 1830). voluntad de las partes se incluyen en otra
La clasificación no sólo se aplica a los que se reputa principal, sin tener con ésta
bienes corporales; también a los incorpo- una unidad de destino económico.
rales o derechos (así, por ej., la servidum- Sin formular estos conceptos, el Có-
bre es accesoria del derecho de dominio digo da reglas sobre el dominio de estas
sobre el predio en que la servidumbre se clases de cosas utilizando siempre el
ejerce, la hipoteca es accesoria del crédi- principio de que lo accesorio sigue la suer-
to que garantiza, etc.). te de lo principal pero basándose, como
Son varios los factores que se consi- se ha dicho, en diversos criterios (se volve-
deran para decidir, entre dos o más co- rá sobre el punto al tratar la accesión; v.
sas, cuál es accesoria de la otra. El más infra, Nº 90).
frecuentemente considerado es el de sub-
sistencia (por lo que tal factor se incor-
pora al concepto), pero son muchas las 7) BIENES DIVISIBLES E
situaciones en que se atiende a otros: el INDIVISIBLES
valor (como en la relación motor-com-
bustible); la finalidad (como en la rela- 34. Conceptos. Desde un punto de
ción vaina-sable); el volumen, etc. En la vista físico, todos los bienes corporales
adjunción, los arts. 659, 660 y 661 apli- son divisibles, y es conocido el avance de
can estos criterios para determinar la ac- las ciencias naturales en la búsqueda de
cesoriedad y, en consecuencia, decidir la la unidad mínima de materia.
suerte de los bienes adjuntos. Jurídicamente, hay dos conceptos de di-
La clasificación tiene importancia de- visibilidad, uno material y otro intelec-
bido a la existencia del principio de que tual.
lo accesorio sigue la suerte de lo princi- a) Son materialmente divisibles los bie-
pal. Así, traspasado un derecho sobre una nes que al ser fraccionados cada parte man-
cosa principal, generalmente se entiende tiene la estructura, función y valor pro-
traspasado el derecho sobre las acceso- porcional del todo original (no pierde la
rias; extinguido un derecho sobre una homogeneidad, función ni valor propor-
cosa principal, se extingue el derecho so- cional). Un líquido (como el agua) es di-
bre las accesorias. visible; un animal es indivisible (al fraccio-
Hay autores, e incluso ciertas legisla- narlo, cada porción tendrá una estructura
ciones, que distinguen tres especies de distinta a la del animal fraccionado y, ade-
cosas accesorias. más, no cumplirá –en proporción– su fun-
ción); un diamante generalmente será in-
33. a) Partes integrantes: sin ostentar divisible, porque al fraccionarlo disminuye
una definición uniformemente aceptada, significativamente su valor (las partes, en
son los componentes de una cosa que, conjunto, tendrán un valor considerable-
estando incorporados a ella, pierden o mente inferior a la piedra primitiva). De
carecen de individualidad (como las par- todos modos, es difícil efectuar la califica-
tes de un reloj, la lana de un animal); ción abstractamente; en cada caso obran
b) Pertenencias: son cosas muebles que muchas circunstancias: ubicación, calidad,
tienen una propia individualidad, pero substancia, destinación, etc., que influirán
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Los bienes
decisivamente en la calificación del obje- el derecho de cada uno de los otros (se
to (v. al respecto el art. 1337, Nº 1). volverá sobre este punto al tratar la copro-
b) Son intelectualmente divisibles las co- piedad. En cuanto a los derechos perso-
sas que pueden fraccionarse en partes nales, el tema es tratado en el capítulo del
ideales, imaginarias, aunque no puedan Derecho de obligaciones; en todo caso,
serlo materialmente. está vinculado a la divisibilidad de su con-
Desde este punto de vista, todos los trapartida, la obligación, con sus re-
bienes son divisibles. Lo interesante aquí glas; entre nosotros, los arts. 1524 y sgts.).
es destacar que: por su naturaleza, al no
tener consistencia física, los bienes incor-
porales, derechos, sólo son intelectual- 8) BIENES SINGULARES Y
mente divisibles; y por disposición legal, UNIVERSALES
hay ciertos derechos que no pueden divi-
dirse ni siquiera intelectualmente (como 35. Conceptos. Son bienes singulares
el derecho de servidumbre, conforme a los que constituyen una unidad, natural
los arts. 826 y 827). o artificial. Son bienes universales las agru-
En cuanto a los derechos reales, den- paciones de bienes singulares que no tie-
tro de nuestro Derecho positivo algunos nen entre sí una conexión física pero que,
son indivisibles (como los derechos reales relacionados por un determinado víncu-
de servidumbre, arts. 826 y 827; de pren- lo, forman una unidad funcional.
da, art. 2405; y de hipoteca, art. 2408). La En la realidad, sólo existen los que
situación del derecho de dominio es espe- aquí se han llamado cosas singulares,
cial. Frecuentemente se sostiene que el de- como puede desprenderse de los concep-
recho de dominio es típicamente divisible; tos anotados.
pero conviene efectuar una aclaración: dis-
tinta es la divisibilidad del derecho de do- 36. Las universalidades. El tema de
minio de la del objeto sobre el que recae. las universalidades constituye en Derecho
Dividido el bien que se tiene en dominio, un capítulo arduo y de dilatadas contro-
éste se sigue ejerciendo indivisiblemente versias doctrinarias. Aquí se formularán
sobre cada una de las partes. El dominio tan sólo algunos alcances fundamentales.
puede considerarse un derecho divisible Para avanzar conceptos, se procederá a
en cuanto es el típico derecho real que establecer la difundida distinción entre
admite desmembraciones, al ser posible universalidades de hecho y universalida-
desprenderse de una o más facultades de des de Derecho o jurídicas.
las que concede, y constituirlas en otro;
así, es el derecho el que se divide, aunque 37. Universalidades de hecho (univer-
el objeto sobre el que recae no sea tocado sitas facti). Suelen definirse como el con-
(en este sentido, la más usual de las divi- junto de bienes que, no obstante conservar
siones que se imprimen al dominio es su individualidad, forman un todo al estar
aquella en que el propietario mantiene la unidos por un vínculo de igual destino,
nuda propiedad y confiere a un tercero generalmente económico.
las facultades de uso y goce, con lo que el En la actualidad la restricción a los
derecho real de dominio origina otro de- bienes muebles parece estar superada. Ini-
recho real, el de usufructo). Por otra par- cialmente se impuso debido a textos le-
te, se tiene generalmente entendido que gales (de ordenamientos que tenían
si sobre un mismo objeto varias personas presente los autores) y a la influencia que
ejercen el derecho de dominio, configu- en la gestación de estos conceptos tuvo
rándose una comunidad sobre el objeto, la doctrina mercantil. Ella desenvolvió la
no hay división del dominio; en tal caso, noción de universalidad de hecho con
cada sujeto ejerce todo el derecho de domi- motivo del análisis del establecimiento de
nio, sólo que limitado en su ejercicio por comercio y, por otra parte, en esos tiem-
30
Conceptos fundamentales y clasificaciones
pos se sustentaba el principio de que todo la finalidad común, como vínculo unifi-
lo inmueble es civil. cador, adquiere una especial relevancia
a) Los bienes que la componen pue- (el establecimiento de comercio es cita-
den ser de la misma naturaleza (como do como un típico ejemplo de esta cate-
los animales de un ganado, los libros de goría de universalidades).
una colección) o de naturaleza diferente Finalmente, para algunos autores la
(como el conjunto de bienes corporales universalidad de hecho requiere que el
e incorporales que componen el llamado destino común del conjunto de bienes sea
“establecimiento de comercio” que, en conferido por el propietario de dichos bie-
ciertas circunstancias, puede estimarse nes (así, por ej., un conjunto de vestuario
una universalidad de hecho, aunque el en un local de ropavejero no constituiría
punto es discutido). universalidad de hecho, porque su dueño
b) Los bienes que la componen man- no le ha impuesto un destino determina-
tienen su propia individualidad, función do al conjunto y, por lo mismo, está dis-
y valor, por lo que no se consideran uni- puesto a enajenar separadamente cada
versalidades de hecho las meras partes o prenda específica, en tanto que en manos
fracciones de un bien singular (así, un de un coleccionista podría constituirla).
saco de trigo no es una universalidad de Luego, impreso el destino unificante, se
hecho, porque los granos aisladamente mantiene la universalidad aunque algunas
considerados son sólo partes de un bien de las cosas sean objeto de negociación
singular que es el saco de cereal). Lo mis- separada. Y cesa la universalidad por la
mo ocurre con ciertos objetos que ad- voluntad contraria, que la hace desapare-
quieren valor sólo apareados (como un cer, voluntad que ha de manifestarse por
par de zapatos); se trata de cosas singu- hechos exteriores que la demuestran con
lares, pero indisolublemente unidas, que evidencia. Así, para su existencia, la uni-
aisladas pierden utilidad. versalidad depende en gran medida de un
c) El vínculo que une a las cosas sin- problema de interpretación de la volun-
gulares para formar la universalidad de tad del que la configura.
hecho es el de un común destino o finali-
dad, que generalmente es de carácter eco- 38. Universalidades de Derecho (uni-
nómico. La precisión del fin da lugar a versitas juris). Están constituidas por un
situaciones discutibles, especialmente tra- conjunto de bienes y relaciones jurídicas
tándose de las llamadas “destinaciones activas y pasivas, considerándose que ju-
genéricas” (como el ajuar de una habita- rídicamente forman un todo indivisible.
ción, las herramientas de un artesano). a) En doctrina dominante, como ca-
d) La doctrina entiende que la uni- racterística distintiva estas universalidades
versalidad de hecho sólo comprende bie- contienen tanto elementos activos como
nes, es decir, sólo elementos activos y no pasivos.
pasivos, deudas, que serían aceptables úni- b) Existe una correlación funcional
camente en las universalidades jurídicas. entre los elementos activos y pasivos, de
e) Dentro de las universalidades de modo que el activo está precisamente para
hecho se ha llegado a distinguir dos cate- responder del pasivo existente o eventual.
gorías: las colecciones y las explotaciones. c) Dentro del conjunto de bienes que
Las colecciones de objetos están cons- componen la universalidad funciona tam-
tituidas por bienes singulares de natura- bién, como norma general, el principio
leza homogénea (como el rebaño, la de la subrogación real, por el cual los
biblioteca). bienes que ingresan al continente uni-
Las explotaciones están constituidas versalidad a costa de otros que salen, pa-
por bienes singulares de diferente natu- san a ocupar la posición jurídica de éstos.
raleza y muchas veces incluyen también En el Derecho chileno la universali-
bienes incorporales; en tales condiciones, dad jurídica típica es la herencia; la doc-
31
Los bienes
trina señala, discutiblemente, también ta, conforme al art. 1811; la conocida ena-
otras, como la sociedad conyugal, el patri- jenación de una herencia no implica, al
monio del fallido, el patrimonio reserva- menos respecto de terceros, sino traspa-
do de la mujer casada y aun el patrimonio so del activo hereditario).
general de toda persona. Por lo mismo, suele afirmarse que sólo
la universalidad de hecho puede consi-
39. Sin pretender que las diferencias derarse un bien, en el sentido jurídico
entre universalidad de hecho y de Dere- usual (porque en el sentido real de cosa,
cho sean fáciles de observar, en última sólo lo son los bienes singulares que la
instancia, mientras la unidad en la uni- componen), de modo que la univer-
versalidad de hecho es configurada por salidad de Derecho sería tan sólo una abs-
el hombre, en la de la universalidad de tracción jurídica.
Derecho es impuesta por la ley. Pero, más En nuestro Derecho positivo no exis-
al fondo, la diferencia está a su vez basa- te una reglamentación de las universali-
da en una circunstancia anterior: la uni- dades lo que, por lo demás, es común en
versalidad de hecho se funda en la real las legislaciones. Esta circunstancia ha pro-
unidad o, al menos, cercanía, de los bie- vocado también entre nosotros discusio-
nes que la componen, característica que nes, especialmente a propósito de una
trae consigo una natural unidad de desti- universalidad de creciente aplicación, ya
no, que el titular viene a confirmar, o a mencionada: el establecimiento de comer-
definir entre varios posibles; en la jurídi- cio. La distinción entre bienes universa-
ca, inicialmente sólo hay una masa de bie- les y singulares tampoco está expresamen-
nes, heterogéneos, sin ningún vínculo real te formulada.
entre ellos (o, al menos, no necesaria- Sin embargo, tanto la distinción de
mente con uno), pero surge un interés bienes singulares y universales como la
general, externo al conjunto, que acon- de universalidad de hecho y de Derecho,
seja conferirles tratamiento único para se suponen por el Código (pueden citar-
ciertos efectos y, entonces, sensible a ese se los arts. 1317 y 2304 para la distinción
interés, es la ley la que viene a imponer entre los bienes singulares y universales;
trato único al conjunto, surgiendo así la el art. 951 se refiere a la herencia como
universalidad de Derecho. universalidad de Derecho y el art. 788 im-
Como la universalidad de hecho pre- plica un caso de universalidad de hecho).
senta una real unidad de destino (gene-
ralmente económico) más que sólo jurí-
dica, frecuentemente las legislaciones 9) BIENES SIMPLES Y
positivas le aplican el régimen que co- COMPUESTOS
rresponde a los bienes singulares que la
componen. En cambio, la universalidad 40. Conceptos. Según su estructura,
de Derecho es tratada por la ley como los bienes pueden ser simples o compues-
una unidad puramente jurídica, aplicán- tos. Bien simple es el que tiene una es-
dole normas particulares sin considerar tructura uniforme y no admite divisiones
la objetiva naturaleza de los bienes que en partes que adquieran propia indivi-
la integran. Eso explica que la mayoría dualidad. Se ha dicho también que tales
de los negocios jurídicos que pueden ce- son sólo los bienes creados por la natura-
lebrarse sobre bienes específicos pueden, leza (un animal, una planta, un trozo de
asimismo, celebrarse sobre la universali- madera).
dad de hecho (venta, donación, aporte a Bien compuesto o complejo es el for-
una sociedad, arriendo, etc.); en cambio, mado por dos o más cosas simples uni-
no siempre son admitidos respecto de la das, fusionadas o mezcladas, que pierden
universalidad de Derecho (puede verse, su individualidad en la composición. Se
por ej., la restricción para la compraven- tiene entendido que estos bienes son pro-
32
Conceptos fundamentales y clasificaciones
ducto sólo de la acción del hombre (como desde un punto de vista objetivo o desde
un automóvil, un edificio). el punto de vista de alguna de las partes;
Tratándose de las cosas compuestas o en este último sentido, la cosa es estima-
complejas, la relación jurídica recae so- da futura cuando, existiendo realmente,
bre el todo sin necesidad de especificar no pertenece al sujeto, pero se espera
cada una de las partes. Asimismo, si tem- que en el futuro la adquiera.
poralmente uno de los componentes está b) La futureidad admite graduacio-
separado, sigue perteneciendo al bien nes, tratándose especialmente de cosas
todo (como cuando se ha separado la rue- compuestas (así por ejemplo, a la época
da de un carro); en tal caso, la relación de la relación jurídica un edificio puede
jurídica sobre el todo sigue afectando a encontrarse en una etapa inicial de cons-
dicha parte, temporalmente separada. En trucción, y entonces puede resultar du-
otro sentido, es posible que en ciertos doso su calificativo de bien actual o futu-
casos un componente recupere su indivi- ro).
dualidad, en cuyo evento puede también c) Asimismo, existe una graduación
ser objeto de una relación jurídica distin- en relación con las probabilidades de
ta (como si se separa definitivamente una existencia de las cosas futuras. En este
rueda del carro, que se enajena como tal, sentido se distinguen bienes futuros de
luego de ser reemplazada). existencia esperada y de existencia alea-
Formulada la distinción entre cosas toria, según haya más o menos probabi-
simples y complejas, en estas últimas se lidades de existencia (el fruto de un ár-
ha llegado a subdistinguir entre: cosas bol es ejemplo de los primeros; el pro-
compuestas, aquellas formadas por una ducto de una pesca, de los segundos).
unión física de componentes; y cosas Se trata de conceptos eminentemente re-
colectivas, aquellas formadas por una lativos (v. arts. 1461, 1813).
unión puramente económica o de desti-
no (como un rebaño o una explotación
industrial o comercial). Y a través de es- 11) BIENES COMERCIABLES E
tas clasificaciones se ha llegado también INCOMERCIABLES
a la noción de universalidad de hecho
(como puede verse, la clasificación está 42. Conceptos. Los bienes se clasifi-
vinculada con la accesoriedad, ya exami- can en comerciables e incomerciables se-
nada). gún puedan o no ser objeto de relacio-
nes jurídicas por los particulares.
Bienes comerciables son los que pue-
10) BIENES PRESENTES Y den ser objeto de relaciones jurídicas pri-
FUTUROS vadas, de manera que sobre ellos puede
recaer un derecho real o puede consti-
41. Conceptos. Atendiendo a la exis- tuirse a su respecto un derecho personal
tencia real de los bienes al momento de (v. arts. 1461, 2498). Bienes incomercia-
crearse una relación jurídica, pueden cla- bles (o no comerciables), son los que no
sificarse en presentes y futuros. Es tam- pueden ser objeto de relaciones jurídicas
bién, como se ve, una clasificación pura- por los particulares; no puede existir a su
mente jurídica, porque en la realidad sólo respecto un derecho real ni personal.
son bienes los aquí llamados presentes. Entre estos bienes incomerciables pue-
Presentes son los que a un momento den distinguirse:
determinado (al celebrarse una relación a) Bienes incomerciables en razón de
jurídica) tienen una existencia real; futu- su naturaleza (como la alta mar, el aire);
ros, los que a esa época no existen y tan en realidad, estas cosas (llamadas “cosas
sólo se espera que existan. comunes a todos los hombres” conforme
a) La futureidad puede considerarse al art. 585), son las únicas que no son
33
Los bienes
objeto de relaciones jurídicas en general ciables; la ley civil chilena no los excluye
y las únicas a las que se puede aplicar la de las relaciones jurídicas privadas; los
expresión de cosas que están fuera del preceptos citados que, por la época en
comercio humano; más aún, si en el con- que fueron dictados, se refieren a la Igle-
cepto de bien se incorpora la apropiabili- sia Católica, demuestran la comerciabili-
dad, estas cosas no son “bienes” (v. su- dad de estos bienes, en cuanto pueden
pra, Nº 9). ser objeto de relaciones jurídicas priva-
b) Bienes incomerciables en razón de das.
su destino, los que, siendo naturalmente
comerciables, se han substraído del co-
mercio jurídico para dedicarlos a un fin 12) BIENES APROPIABLES E
público; como las plazas, calles y otros INAPROPIABLES
bienes nacionales de uso público. Puede
observarse que pueden ser objeto de cier- 43. Conceptos. Relacionada con la cla-
tas relaciones jurídicas, aunque de carác- sificación precedente, ahora en base ex-
ter público, como las concesiones que clusivamente al dominio, ésta distingue
otorga la autoridad; sólo desde el punto entre bienes apropiables e inapropiables,
de vista del Derecho privado pueden ser según sean o no susceptibles de propie-
considerados también incomerciables (v. dad. Son inapropiables las cosas comu-
infra, Nº 48). nes a todos los hombres (antes califica-
Hay bienes respecto de los cuales exis- das de absolutamente incomerciables).
te una prohibición de celebrar determi- Dentro de los apropiables pueden
nadas relaciones jurídicas, generalmente distinguirse: apropiados e inapropiados;
prohibición de enajenar o de celebrar ac- y apropiables por los particulares e in-
tos y contratos. Es impuesta por la ley, el apropiables por éstos.
juez o la voluntad de los particulares. Esas
prohibiciones son establecidas a veces con 44. 12. 1) Bienes apropiados e inapropia-
caracteres absolutos, otras sólo en ciertas dos. Inapropiados son los que siendo sus-
circunstancias; a veces permanentes y ceptibles de apropiación, carecen actual-
otras temporales; por razones públicas o mente de dueño. Puede acontecer que
de interés privado. Tales bienes son co- nunca hayan tenido propietario (y enton-
merciables y tienen solamente limitada ces son llamados res nullius), o pueden
su comerciabilidad (así ocurre con cier- haberlo tenido, pero fueron abandona-
tas obras declaradas patrimonio nacional, dos por el dueño con intención de des-
con ciertos productos químicos explosi- prenderse del dominio (en cuyo caso son
vos o tóxicos, con los bienes embargados llamados res derelictae). En el Derecho chi-
judicialmente o cuya propiedad se litiga, leno, la existencia de bienes inapropia-
etc.). dos (llamados “mostrencos” cuando son
Incluso hay ciertos derechos que no muebles y “vacantes” cuando son inmue-
sólo no pueden enajenarse, sino que no bles), queda limitada sólo a los muebles
pueden en general traspasarse, como ocu- (por lo dispuesto en el art. 590).
rre con los llamados derechos personalísi-
mos; cuando su contenido es patrimonial 45. 12. 2) Bienes susceptibles de apropia-
(como el derecho de uso y habitación) su ción por los particulares y no susceptibles de
calificación como bienes comerciables es apropiación por los particulares. La organiza-
discutible. ción de la sociedad ha impuesto siempre
En cuanto a las llamadas “cosas desti- la necesidad de que ciertos bienes, por
nadas al culto divino”, bienes que están su naturaleza susceptibles de apropiación,
destinados al cultivo de la actividad reli- no queden entregados al dominio de los
giosa (a ellas se refieren, por ej., los particulares, sino que han de pertenecer
arts. 586, 587, 1105), son bienes comer- a toda la comunidad, para la satisfacción
34
Conceptos fundamentales y clasificaciones
35
Los bienes
importante regla del art. 135 de la Ley marítimo, terrestre, fluvial y lacustre, y
General de Urbanismo y Construcciones). aéreo. Se consignará un panorama nor-
Presentan características como las si- mativo de cada uno (su estudio más de-
guientes: tenido pertenece al Derecho administra-
a) Su uso pertenece a todos los habi- tivo; más aún, algunos son la base de toda
tantes de la nación. una disciplina especial).
b) Aunque en el Código no se ex- 1º. Dominio público marítimo. En este
presa que estos bienes son incomercia- ámbito, en el Código los textos principales
bles, por su destino están fuera del co- son los arts. 593 y 596 (en la nueva re-
mercio. Así, se ha resuelto que sobre ellos dacción, dispuesta por la ley 18.565); tam-
no es posible posesión exclusiva o domi- bién los arts. 585, 594, 604, 612, 613, 614.
nio privado; por lo mismo, los particula- Pero fuera de él, son muchos los textos
res no pueden ganarlos por prescripción legales atingentes a este dominio, inclu-
(art. 2498); y son inalienables (en su ca- yendo Tratados, Convenciones, Declara-
rácter de bienes públicos no pueden ena- ciones, subscritos por Chile con otros paí-
jenarse ni gravarse). ses (cuyo examen pertenece a la disciplina
c) Pero la autoridad puede otorgar a del Derecho internacional).
particulares “permisos” y “concesiones” 2º. Dominio público terrestre. Compren-
sobre ellos o, más usualmente, sobre par- de todos los bienes nacionales de uso pú-
tes de bienes nacionales de uso público, blico de la superficie del territorio del
para ser destinados a fines específicos de Estado (calles, plazas, caminos, etc.; las
los que se beneficie también, en último normas están en los arts. 589 y 592 del
término, la comunidad; en el Código, los CC. y en numerosos textos especiales).
arts. 598, 599 y 602 se refieren a estas au- 3º. Dominio público fluvial y lacustre.
torizaciones. La naturaleza y caracteres Comprende todas las aguas del territorio
de los derechos que adquieren los bene- nacional. La materia ya ha conformado
ficiarios de estos permisos y concesiones, toda una disciplina (el Derecho de
sobre todo en lo no precisado en el acto Aguas), con su texto fundamental (el Có-
de autorización, han sido discutidos en digo de Aguas)(este dominio se refiere a
la doctrina, especialmente administrativa las aguas terrestres, porque las marítimas
(se han propuesto desde antiguas con- conforman el aquí llamado dominio pú-
cepciones de derechos reales civiles has- blico marítimo; así lo expresa el art. 1º
ta la formulación de toda una teoría ge- del C. de A.).
neral del derecho real administrativo, Con anterioridad a la vigencia de la
manteniéndose, para ciertas situaciones, ley 16.640 (de 1967, sobre Reforma Agra-
la calificación de simples permisos de ocu- ria), había aguas que eran bienes nacio-
pación; asimismo, con frecuencia los tri- nales de uso público y otras que pertene-
bunales han tenido que emitir decisiones cían a los particulares. Desde esa ley
al respecto). (actualmente derogada), todas las aguas
También puede ser necesario o con- existentes en el territorio nacional son bie-
veniente para el Estado desprenderse del nes nacionales de uso público (art. 595 del
dominio de algunos de estos bienes; para CC., en el nuevo texto que le dio la citada
ello es menester que se “desafecte” de su ley; art. 5º del C. de A.). Los particulares
condición de bien nacional de uso públi- pueden servirse de algunas aguas para
co, eliminándosele tal calidad y destino determinadas necesidades, mediante el
(v. además, lo dicho sobre vinculaciones, denominado “derecho de aprovechamien-
en infra, Nº 220, nota). to de aguas”, el que es calificado de dere-
Para el análisis de los distintos estatu- cho real (art. 6º del C. de A.), con reglas
tos legales de estos bienes, en el Derecho especiales en el citado Código. La Direc-
privado nacional se acostumbra distinguir ción General de Aguas es el organismo
diferentes “dominios”: dominio público administrativo encargado de la materia.
36
Conceptos fundamentales y clasificaciones
4º. Dominio público aéreo. La doctrina no, estos bienes pertenecen al Estado te-
generalmente estima que el espacio, con- niendo presente que, según el Derecho
siderado entidad vacía en la que se mue- positivo, pueden formalmente pertene-
ven los objetos corporales, no es un bien cer a personas jurídicas de Derecho pú-
ni una cosa. El aire que se encuentra en blico distintas del Fisco.
él, si se estima una cosa, en estado natu- Teóricamente, el régimen jurídico
ral pertenecería a la categoría de “cosas de estos bienes sería el de las normas
comunes a todos los hombres”. de Derecho privado. Sin embargo, siem-
De lo anterior resulta que cuando se pre se han dictado leyes especiales que
expresa que el propietario de un predio reglamentan la adquisición, administra-
es dueño del espacio existente sobre su ción y disposición de estos bienes (ac-
inmueble, lo que se quiere expresar es tualmente, DL. 1.939; y deben tenerse
que tiene derecho a ocuparlo (con cons- siempre presente las importantes dispo-
trucciones, plantaciones, etc.), con las res- siciones de los arts. 19 Nº 21 y 60 Nº 10
tricciones que la ley imponga. De la mis- de la C. Pol.).
ma manera, cuando se dispone que el Las decisiones que toma el propieta-
Estado tiene soberanía en el espacio ubi- rio común para administrar su propiedad
cado sobre su territorio (art. 1º del C. se adoptan, respecto de estos bienes, me-
Aeronáutico), quiere manifestarse que él diante normas legales y reglamentarias. De
es el facultado para regular la utilización esta manera, las disposiciones del Dere-
de dicho espacio. Sin embargo, especial- cho privado común adquieren sólo un va-
mente con el desarrollo de la aeronavega- lor supletorio (v. por ej., el art. 2497).
ción, se han discutido ampliamente las La División de Bienes Nacionales del
facultades que corresponden a cada Esta- Ministerio de Bienes Nacionales es la ins-
do sobre el espacio y los límites hasta don- titución que principalmente administra
de se han de ejercer. Al efecto se han los bienes fiscales.
formulado planteamientos, se han suscri- Entre ellos pueden mencionarse: bie-
to Tratados Internacionales y han surgi- nes muebles e inmuebles afectos al fun-
do disciplinas jurídicas (el Derecho aé- cionamiento de los servicios públicos; bie-
reo y el Derecho espacial o cósmico); nes que componen las herencias en que
entre nosotros, con un texto fundamen- sucede el Fisco como heredero intestado
tal, el denominado Código Aeronáutico (art. 995); nuevas islas que se forman en
(se volverá sobre el tema al tratar los lí- las circunstancias que señala el Código
mites materiales del derecho de dominio; (art. 597); la denominada captura bélica
v. infra, Nº 63). (art. 640); las tierras que, ubicadas den-
tro del territorio nacional, carecen de otro
49. B) Bienes fiscales. El Estado pue- dueño (art. 590).
de ser sujeto de derechos privados. Son En relación con este último precep-
los llamados bienes fiscales los que cons- to, se estima que establece una verdade-
tituyen el patrimonio privado del Esta- ra presunción de dominio a favor del
do; le pertenecen en cuanto sujeto de Fisco, de manera que quien le dispute
relaciones patrimoniales privadas. Con un inmueble debe acreditar dominio,
el art. 589 puede decirse que estos bie- aunque tenga la posesión (con ello, el
nes fiscales son los bienes nacionales art. 590 constituye una excepción al
cuyo uso no pertenece a la nación toda. art. 700, que presume dueño al posee-
Aquí la expresión Estado ha de enten- dor); la conclusión parece apropiada si
derse en un amplio sentido, que incluye se tiene en cuenta la dificultad que sig-
a ciertos patrimonios separados, más o nifica para el Fisco probar el hecho ne-
menos autónomos, como los bienes mu- gativo de que el bien no tiene otro
nicipales y, en general, de todos los esta- dueño. A este respecto se ha resuelto
blecimientos públicos; en último térmi- que lo que en la citada disposición se
37
Los bienes
38
Capítulo I
LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y CARACTERES
41
Los bienes
42
La propiedad y la posesión
43
Los bienes
taria, por las cuales se propone que cier- país. En Chile, por cierto la Constitu-
tos bienes sean, no de propiedad colecti- ción dispone de normas al efecto (se ve-
va ni privada, sino de grupos sociales (por rán pronto).
ej., los laborantes de una fábrica, que se- Tanto en la que se ha llamado deci-
rían dueños de ella). sión fundamental como en la regulación
La decisión es dinámica. Va adoptan- específica de los distintos temas de los
do diversos matices y sufriendo cambios derechos reales influyen, en diversa me-
en distintos momentos históricos, por los dida según la materia, numerosos facto-
cambios que experimentan muchos de res de variada naturaleza: actitudes filosófi-
los factores influyentes y por la alternan- cas, ideales de justicia, individual y social,
cia de ideologías en la autoridad gober- necesidades económicas y sociales con-
nante. tingentes, experiencias en el propio país
Examinada la realidad de un país en y en otras latitudes, la naturaleza de cier-
determinado momento, considerando la tos bienes, su función (principalmente
titularidad de los bienes conforme a las económica), sus características históricas
alternativas referidas (que siempre coexis- o artísticas, la trascendencia que algunos
tirán), se podrá apreciar que quedan con- tienen en la economía nacional (que ha
figurados “sectores” o “áreas” de propiedad conducido a llamar a algunos “bienes es-
colectiva, de propiedad privada y, aun, de tratégicos”), la magnitud de las inversio-
propiedad intermedia, que se van restrin- nes que requieren, el riesgo de la empre-
giendo o extendiendo, como resultado de sa de crearlos o desarrollarlos (v. además,
aquel aludido dinamismo, y lo hacen en supra, Nos 27 y 45 y lo dicho sobre vincu-
correlación, como en recipientes comuni- laciones en infra, Nº 220, nota).
cantes. Al tratarse aquí de formular una des-
Cuando en casos concretos se adopta cripción de rasgos fundamentales de di-
la decisión de que cierto bien quede en versa naturaleza, procede también con-
dominio colectivo y a la sazón está en signar el postulado (ideológico más que
propiedad particular, para lograr aquella técnico) conforme al cual se concibe a la
finalidad habrá de extraerse acudiendo propiedad como supuesto de eficacia de
al instrumento jurídico disponible para algunos otros derechos fundamentales
ese efecto: la expropiación por causa de (sólo los propietarios son libres; sin pro-
utilidad pública (pero también la expro- piedad no hay libertad); hay que supo-
piación puede utilizarse para redistribuir ner que al blandirlo no se está, cierta-
la propiedad privada; en Chile, las leyes mente, jerarquizando derechos o valores
de reforma agraria que se han dictado sino, como recién se destacó, se trata de
contemplaban la expropiación de predios advertir que la contracción excesiva del
con la finalidad posterior de ser asigna- campo de aplicación desvanece la efecti-
dos a cultivadores en dominio individual, va vigencia de otros derechos (y decimos
en unidades de dimensiones familiares). “contracción excesiva” porque la negación
Estos bienes que quedan en dominio absoluta de la propiedad no es razona-
del Estado a veces son excluidos de toda blemente concebible).
negociación con los particulares y otras En un proceso de síntesis se destacan
son objeto de algunas limitadas actuacio- algunos principios orientadores, que también
nes con ellos, mediante figuras jurídicas pueden ser enunciados como preocupa-
como los permisos y las concesiones (tra- ciones más constantes, con particular én-
tadas en Derecho administrativo). fasis en los tiempos recientes:
Por la trascendencia que tienen para a) Equidad en el reparto. Creados los
la comunidad, aquella relatada decisión bienes para servir al hombre, a todos los
fundamental y varios de sus caracteres hombres, con ellos también debe reali-
son diseñados, en sus rasgos fundamen- zarse aquel valor. Y esta realización se des-
tales, por la Constitución del respectivo envuelve en una equidad en el reparto, de
44
La propiedad y la posesión
modo que todos tengamos acceso a ellos, intensamente con la consideración eco-
al menos en lo más indispensable para sistémica y la planificación.
una aceptable calidad de vida. Siendo tantas y tan distintas las fun-
b) Equidad en el aprovechamiento. Per- ciones y utilidades que prestan las cosas,
teneciendo las cosas a dueños privados, se han ido configurando diversos estatutos
éstos deben explotarlas, obtener de ellas legales para distintas categorías de bie-
beneficio, no simplemente detentarlos nes, que van debilitando la noción unita-
por ostentación de poder u otras consi- ria del dominio, atomizándola. Y por este
deraciones equivalentes, y esa explota- camino han ido apareciendo las llama-
ción, aprovechando inicialmente al pro- das “formas de propiedad” (a las que se
pietario, reporte también beneficios a la hará referencia pronto).
comunidad. Se ha sintetizado en la bien
conocida expresión “función social de 57 bis. La base constitucional chile-
la propiedad” (sobre la que se volverá na; el campo de aplicación; la protección;
pronto). la función social, la reserva legal, las res-
Estos principios frecuentemente están tricciones y privaciones y la afectación de
presentes tanto en la elaboración de tex- la esencia; la privación o afectación sin
tos legales como en su interpretación y indemnización y su consecuencia; la pre-
aplicación, de modo que son verdaderas servación natural y cultural. Ya se ha ad-
constantes y rasgos distintivos del actual vertido que, atendida su trascendencia en
Derecho de cosas. la organización social y económica de una
Debe añadirse que la intensidad de comunidad, es universal la decisión de
estas restricciones y deberes provoca tam- incluir las normas básicas de la propie-
bién polémica, en términos semejantes a dad en el texto constitucional. Así acon-
la aludida al tratar el tema de la decisión tece también entre nosotros; y con noto-
fundamental (también deben tenerse pre- ria dedicación.
sentes las excepciones al carácter exclusi- En primer lugar, y no obstante la alu-
vo, que se verán pronto, infra, Nº 59). dida atención dispensada, incluyendo una
Finalmente, la influencia de aquellos afanosa protección, la Constitución no la
dos principios en la dictación de normas definió. En tales condiciones, parece na-
legales permite concluir que, en la dog- tural la remisión a la recién mencionada
mática del derecho de propiedad, la consi- del Código, sobre todo considerando su
deración de la función o utilidad (general- aludida flexibilidad, que se acomoda (sin
mente económica) que tiene el objeto, es obstáculo) a los substanciosos preceptos
un criterio que incide decisivamente en que impone la Constitución.
su reglamentación (v. supra, Nº 3 bis). Las reglas constitucionales se refieren
Desde otro punto de vista, y sobre al campo de aplicación, a su función so-
todo con las restricciones derivadas de la cial, a su protección, a los atributos o fa-
función social, puede apreciarse que la cultades esenciales y a ciertos objetos es-
propiedad ya ha superado el concepto peciales. Por cierto, cuanto dispongan al
simple de “derecho”. Para expresarla con respecto las leyes ha de acomodarse a ella.
realismo, observando cómo se presenta En cuanto a los atributos o facultades
efectivamente, adopta la fisonomía de una esenciales, se examinarán luego (infra,
“situación jurídica”, constituida por una Nº 60; y sobre la posibilidad de su priva-
posición jurídica que tiene un sujeto ante una ción, se volverá pronto, en este mismo
cosa. Y está compuesta por estos tres ele- párrafo)(reglas particulares para ciertos
mentos: un poder dominador integral (en objetos: minas, aguas, propiedad intelec-
el sentido de que cubre todo el objeto); tual, son tratadas en disciplinas especiali-
ciertas restricciones; y ciertos deberes. En zadas).
la propiedad inmueble (el suelo), la ecua- El campo de aplicación. El texto es el
ción poder-restricciones se va marcando art. 19 Nº 23, que establece como princi-
45
Los bienes
pio muy general, “la libertad para adqui- ses de la sociedad y no sólo de los parti-
rir el dominio de toda clase de bienes”; culares del propietario. Ya se observa su
esta fundamental norma se traba vigoro- influencia en la decisión sobre la titulari-
samente con otra, la del art. 19 Nº 21, que dad, para preservar un objeto en poder
reconoce y protege “el derecho a desa- del Estado o entregarlo al dominio de
rrollar cualquier actividad económica…”; los particulares; pero se desenvuelve en
en conjunto, sientan las bases del régi- la regulación específica de la propiedad pri-
men económico, que se consolida con la vada y en general de todos los derechos
descripción de los caracteres fundamen- reales. Y esa regulación entonces implica
tales que se reconocen al dominio y la acometer una tarea que en la generali-
protección que se le brinda, en el art. 19 dad de las legislaciones se ha erigido en
Nos 21 a 25, y se respalda (junto a otros) el centro de una discordia social, política
en el Nº 26. y jurídica: el hallazgo de la satisfactoria ecua-
La amplitud queda determinada en ción que armonice el interés individual (em-
dos sentidos; la generalidad de las cosas plazado en el derecho subjetivo) con el colectivo
son susceptibles de propiedad privada (afincado en la función social). Se manifies-
(art. 19 Nº 23); y se incluyen las cosas cor- ta principalmente en la introducción de
porales e incorporales (v. sobre este pun- “limitaciones” (o, mejor, “restricciones”)
to lo dicho en supra Nos 12, 13 y 14; en el y “obligaciones” (o, mejor, “cargas” o “de-
Nº 13 se trata la identificación del dere- beres”) a la propiedad privada; y llega a
cho con la cosa y, en nota, se advierte la su extremo con la “privación” del domi-
actitud del constituyente, de prescindir nio que, en la generalidad de las legisla-
de la identificación; para la adquisición ciones, conforma la expropiación (que
de inmuebles en zonas fronterizas, v. in- implica indemnización).
fra, Nº 60, final, y nota). Entre nosotros, la Constitución ha dis-
La protección. Se inicia con la procla- puesto para esta materia una “reserva le-
ma de su aseguramiento (de la propie- gal”; “sólo la ley puede establecer el modo
dad adquirida). Se dispone reserva legal: de adquirir la propiedad, de usar, gozar y
para el establecimiento de los modos de disponer de ella y las limitaciones y obliga-
adquirir el dominio y para imponer res- ciones que deriven de su función social”
tricciones, obligaciones y privaciones (se (art. 19 Nº 24 inc. 2º; la cursiva es nuestra).
verán pronto, en este mismo párrafo). La Y agrega que la función social comprende
privación (expropiación) es detenidamen- cuatro objetivos (el tercero descompuesto
te regulada (restringiéndose así el cam- a su vez en dos)(concebidos, como es espe-
po regulado por la ley). Se vuelve a rable en un texto de esta naturaleza, gené-
asegurar (junto a los demás derechos pro- ricamente). Por cierto, si es justificado exi-
tegidos) que no puede ser afectada en su gir ley para imponer restricciones, más lo
“contenido esencial” (art. 19 Nº 26). Y es es para disponer la privación del dominio;
incluida entre los derechos protegidos por y la Constitución así también lo establece
el recurso de protección (art. 20)(para la (en el inc. 3º del Nº 24 del art. 19). La pri-
adicional protección brindada por las le- vación tiene también mencionados sus ob-
yes ver infra, 4ª Parte, Nº 258 y sgts.). jetivos; dos (asimismo enunciados genéri-
La función social, la reserva legal, las camente). Y confiere indemnización (que,
restricciones y privaciones y la afectación de la antes que en las normas de la ley de expro-
esencia. Tomando base en aquellos que piaciones, tiene una –prolija– regulación
hemos llamado principios orientadores, constitucional, en el mismo inc. 3º). En
se ha difundido ampliamente la expre- otros términos, entre nosotros la “reserva
sión función social de la propiedad, para ad- legal” está dispuesta para la privación del
vertir que el dominio (en torno al cual dominio y aun para la sola restricción o deber.
giran los demás derechos reales) debe ser En la doctrina general la noción de reserva
ejercido con consideración de los intere- legal ha sido concebida con una intensi-
46
La propiedad y la posesión
47
Los bienes
su significado básico en la ya citada ex- los hechos a veces –al menos según el
presión “atributos esenciales” pero, inclu- dueño– constituyen verdaderas privacio-
yéndolos, la supera, con una fórmula más nes (parciales) del dominio, el cual (for-
integradora, prescindente de atributos in- malmente) es mantenido en manos del
dividualizables que la conforman por propietario.
suma y que pueden dejar intersticios; este En doctrina y jurisprudencia extranje-
contenido esencial traduce un exclusivo ras la materia ha sido bastante agitada. La
y directo aprovechamiento integral de las casuística, por los campos de donde sur-
cosas en sus posibilidades actuales y po- ge, es muy similar a la que se está presen-
tencialidades futuras, con posibilidad de tando aquí, y las soluciones oscilan entre
intercambio y poder de persecución. las mismas alternativas nuestras. Pero con
En suma, la Constitución autoriza a dos diferencias técnicas respecto de nosotros,
la ley (y sólo a la ley): para imponer res- que se manifiestan en el razonamiento;
tricciones y deberes, por cierto sin indemni- primero: autores y textos (frecuentemen-
zación (como que se imponen con base te menos explícitos que los nuestros), pres-
en la función social), y para privar del cinden de la expresión “atributos esencia-
dominio, integral (expropiación en su les” (que parece irse abandonando,
sentido tradicional) o parcialmente (por producto del decaimiento de la concep-
privación de un atributo o facultad esen- ción del dominio como suma de faculta-
cial), aquí mediante ley expropiatoria y, des) y la controversia es planteada pura-
por tanto, con la consecuente indemni- mente como un atentado al “contenido
zación. Además, vuelve a asegurar que la esencial” del derecho de propiedad; y, se-
ley no podrá afectar el derecho (en nues- gundo: no llegan a exigir expropiación
tro caso el de propiedad) en su esencia. (que es reservada sólo para la privación
En la confrontación de aquellos tex- total de la cosa); así, frente a leyes agreso-
tos con leyes determinadas que intervie- ras imprecisas, o se estiman restricciones
nen el derecho de dominio, pueden fundadas en la función social y, por tanto,
presentarse situaciones en las que será di- no indemnizables, o se consideran priva-
fícil precisar cuándo se estará en presen- ciones de contenido esencial, confirién-
cia de una restricción y cuándo de una dose la respectiva indemnización.
privación de un atributo esencial; y si se ha Entre nosotros los textos legales han
afectado o no el derecho de dominio en recaído, hasta ahora –como en otras lati-
su esencia (que en términos de controver- tudes– principalmente en los ámbitos ur-
sia los particulares afectados podrán plan- banístico, ecológico e histórico y artístico;
tear –y de hecho han planteado– al y las controversias prácticas, sobre todo
tribunal). En definitiva, éste viene a erigir- en los dos últimos. Más específicamente,
se en el conflicto fundamental que entre un ejemplo de esta situación lo propor-
nosotros presenta este capítulo, pero ya ciona la legislación (pronto será consig-
no tanto por imprecisión constitucional, nada) que ha afectado intensamente el
sino más bien por los términos en que la dominio de predios forestales, llegando
ley respectiva acomete la intervención. a impedir la explotación de ciertas espe-
Efectivamente, suele ocurrir que la le- cies amenazadas o en peligro de extin-
gislación procede a intervenir la propie- ción; si un predio determinado tiene
dad de ciertos bienes sin emplear la como valor exclusivo (o ampliamente do-
misma terminología de los textos supe- minante) esa especie, para el dueño la
riores, y a veces con expresiones que más prohibición equivale (o se asemeja mu-
bien sugieren que se trataría sólo de res- cho) a privarlo del dominio.
tricciones intensas a las facultades del ti- En primer lugar, conviene advertir
tular; en su calidad de “restricciones”, que en el reclamo no se está contra la
quedarían incluidas en la función social conveniencia de proteger el bien o la ca-
y no conferirían indemnización, pero en tegoría de bienes a los que se dirige la
48
La propiedad y la posesión
privación o pretendida restricción (la es- primero, por contravenir los incs. 2º y
pecie vegetal amenazada, el monumento 3º del Nº 24; en el segundo, por contra-
histórico o artístico, etc.); lo objetado es venir el Nº 26).
que esa protección o beneficio persegui- Pero en la práctica se ha intentado
do para toda la comunidad se logre a otro remedio: la indemnización, que es de-
costa de un solo particular o de un gru- mandada en lugar de atacar la norma le-
po de dueños de predios con esos carac- gal invasora, la cual habrá de quedar,
teres. De ahí que la impugnación haya entonces, vigente, manteniéndose la pri-
sido sustentada en las garantías de igual vación del atributo esencial o la afecta-
repartición de las cargas públicas y de ción de la esencia. En ciertas situaciones
igualdad ante la ley. (sobre todo en las llamadas servidumbres
Con sus textos, la Constitución viene administrativas), en algunas de las cuales
a ofrecer dos métodos para solucionar el hasta podría dudarse de su calificación
conflicto; y en ambos el problema es de como de restricciones o privaciones de
calificación. atributo esencial, los respectivos textos le-
–Con los incs. 2º y 3º, que distinguen gales confieren indemnización, con diver-
entre restricción y privación de atributo sos procedimientos. Pero quedan otras
esencial y exigen ley expropiatoria para (que irán aumentando) sin el remedio
esta última, se trata de calificar si la inter- expreso.
vención al dominio que la norma legal Con el primer método no parece posi-
impone constituye restricción (o deber) ble; aquí el planteamiento es que se trata
o privación. de una ley que expropia y que no reúne
–Con el Nº 26, que protege la esen- las exigencias que la Constitución impone
cia del derecho, se trata de resolver si la a toda ley expropiatoria, de modo que lo
ley agresora afecta o no al derecho de que procede es simplemente declararla in-
propiedad en su esencia. constitucional (a menos que se reúnan to-
Por cierto, esa calificación ha de em- dos los requisitos salvo la indemnización,
prenderse objetivamente, con prescinden- porque entonces, al conferirse, la situa-
cia de los términos que la ley interviniente ción queda ajustada a la Constitución).
emplee. Con el segundo es dudoso; el texto (el
Es importante destacar que se trata Nº 26) garantiza que las leyes “no podrán
de métodos distintos para solucionar el con- afectar los derechos en su esencia”; la nor-
flicto, cada uno con su texto, y, por tan- ma legal ha afectado el contenido esen-
to, no deben ser (como ha ocurrido en cial, quedando configurada así la incons-
algunos casos) confundidos o mezclados titucionalidad; la indemnización no es
(sin perjuicio de que, en su aplicación contemplada; tampoco es negada; enton-
práctica, puedan plantearse uno en sub- ces, ¿es la indemnización un remedio ante
sidio del otro); y ellos hacen innecesario una ley que contraviene la Constitución?
acudir a la equidad (como también ha ¿Queda remediada la contravención a tra-
acontecido). vés de una indemnización al afectado? La
La privación o afectación sin indemniza- respuesta inmediata es negativa; pero po-
ción y su consecuencia. Si la calificación es dría postularse que como se trata de una
de reproche, es decir, si se concluye que garantía a las personas, pudiere ser un re-
la ley ha impuesto una privación de atri- medio aceptable, cuando el afectado mis-
buto esencial sin los requisitos de una mo lo ha pedido. También podría estimar-
ley expropiatoria (sobre todo sin confe- se que con la indemnización el derecho
rir indemnización), o ha afectado al de- no ha sido “afectado en su esencia” (por-
recho en su esencia, hay que determinar que en el patrimonio del dueño se ha pro-
la consecuencia. En ambos caminos la ducido una subrogación real, en la cual el
conclusión es la inconstitucionalidad de deterioro ha sido reemplazado por la in-
la ley que impone la intervención (en el demnización).
49
Los bienes
50
La propiedad y la posesión
minical tradicional) en los atributos esen- que servirá para cimentar nuevos progre-
ciales, o (en expresiones de la concep- sos y para el disfrute y enriquecimiento
ción unitaria del dominio) en la poten- del espíritu. La legislación ha ido reflejan-
cia o magnitud fundamental (en el do también la preocupación. Entre noso-
contenido esencial) del poder del pro- tros, falta aún. El primer texto destacable
pietario. es la Ley de Monumentos Nacionales (v.
La preservación natural y cultural. En C. Pol., art. 19 Nº 10, inc. penúltimo).
tiempos recientes, la función social ha re-
cibido una destacada tarea de preservación. 57 ter. La planificación territorial, el
Aunque proviene desde antiguo, esta pre- uso del suelo, la división predial y la edi-
ocupación se ha impuesto últimamente ficación. Las diversas funciones que cum-
con gran persistencia, por razones bien ple el suelo en la producción agraria, las
conocidas, hasta llegar a entrar en con- instalaciones industriales y comerciales,
flicto con el progreso material. Principal- la vivienda y en general en la calidad de
mente, se refiere a dos ámbitos: vida de la comunidad, han conducido a
1º. La preservación de la naturaleza, para los legisladores a regular su uso y divi-
mantener el ambiente con caracteres be- sión imponiendo así intensas restriccio-
néficos para la vida humana, amenazado nes a la propiedad (generándose aquí,
por la contaminación industrial y por ele- como en otros capítulos, un conjunto nor-
mentos derivados del congestionamiento mativo posterior y paralelo al de los Có-
urbano (v. C. Pol., art. 19 Nos 8 y 24, inc. digos Civiles). En el ámbito urbano, para
2º). Como se irá viendo, se refleja en va- proceder a regularlo se comienza por una
riadas materias. En términos genéricos, en actividad previa, la planificación.
una multitud de restricciones y cargas al En el diseño general y en las decisio-
derecho de propiedad; en términos más nes específicas surgen controversias, en
específicos: en el uso de bienes muebles las que confluyen factores técnicos urba-
(vehículos motorizados, instalaciones in- nísticos, sociológicos y aun políticos, con
dustriales, productos y residuos químicos, destacada presencia de la interrogante so-
agua); y en el uso de inmuebles, del suelo bre el grado de restricciones al que se
(en las relaciones de vecindad, en las ser- puede llegar sin desnaturalizar el domi-
vidumbres, en las explotaciones mineras). nio. Por otra parte, frente a determinada
Entre nosotros, el Código ya contiene al- realidad de una comarca, cuyo desarro-
gunas normas (por cierto desorganizada- llo se planifica, entre los expertos surgen
mente); pero posteriormente el aumento variados objetivos a los que se confieren
legislativo no ha cesado (muchos de esos distintas prioridades: la funcionalidad ur-
textos se irán mencionando en capítulos bana, la preservación del ambiente y la
siguientes). El texto nacional que aparece vinculación de la persona con la natura-
como uno de los centros de donde se emi- leza, la conservación del patrimonio cul-
ten restricciones es la Ley de Bases del tural; se van reflejando en la concreta
Medio Ambiente. Las reuniones de Go- planificación y se impone alguno o se ter-
biernos, que culminan en Tratados y Con- mina en soluciones de compromiso.
venciones Internacionales, y la acción de Debe tenerse presente también que
Organizaciones no gubernamentales, han en el desenvolvimiento de las actividades
influido notablemente en las legislaciones que ahora serán reseñadas surge con no-
internas (sólo por introducir un orden en toria frecuencia la regulación ambiental;
la exposición y consulta, podemos distin- en cada una de ellas puede resultar nece-
guir una normativa restrictora con inme- saria una evaluación de impacto ambien-
diato fundamento ambiental y otra con in- tal (entre nosotros, conforme a la ley
mediato fundamento sanitario). 19.300 y su Reglamento).
2º. La del patrimonio cultural que la co- 1º. La planificación territorial. Es el con-
munidad va acumulando con el tiempo, junto de decisiones, instrumentos y nor-
51
Los bienes
mas con las que el Estado regula el uso En el ámbito regional, se confeccio-
del suelo ubicado en el territorio nacio- na un “Plan Regional de Desarrollo Ur-
nal. bano”, aplicable a los centros urbanos de
Entre nosotros, actualmente esta acti- las regiones. Se materializa básicamente
vidad se desarrolla fundamentalmente en en un Plano y una Memoria explicativa.
el sector urbano. El texto básico es la Ley Lo elabora la Seremi de Vivienda y Urba-
General de Urbanismo y Construcciones nismo respectiva y existe un procedimien-
(LGUC.), complementada por la Orde- to al efecto (arts. 30 y sgts. de la LGUC. y
nanza General de Urbanismo y Construc- 2.1.5. de la OGUC.).
ciones (OGUC.). En el ámbito intercomunal o metro-
Siguiendo en buena medida una ten- politano, se puede confeccionar un “Plan
dencia general en las legislaciones actua- Regulador Intercomunal” (o “Metropoli-
les, conforme a los textos vigentes la tano”), aplicable a las áreas urbanas y ru-
planificación: a) fija políticas (define ob- rales de diferentes comunas que por sus
jetivos sociales y económicos relativos al relaciones se integran en una unidad ur-
territorio); b) zonifica (fija zonas; es de- bana. Se materializa en un Plano, una
cir, divide una gran superficie –en base a Memoria explicativa y una Ordenanza. Lo
la división administrativa del territorio– elabora la Seremi de Vivienda y Urbanis-
en zonas o sectores; y c) asigna uso a cada mo y existe un procedimiento al efecto
sector (residencial, actividades producti- (arts. 34 de la LGUC. y 2.1.8 de la
vas, equipamiento, áreas verdes, etc.), en OGUC.).
un grado que podemos llamar genérico. En el ámbito comunal, se confeccio-
En cada predio, el uso específico (dentro na un “Plan Regulador Comunal”, aplica-
del genérico impuesto) es determinado ble a los centros poblados de la Comuna.
por el propietario (si el predio está ubi- Se materializa básicamente en un Plano,
cado en un sector productivo, el propie- una Memoria explicativa y una Ordenan-
tario define la actividad productiva za. Lo elabora la Municipalidad y existe
específica a que lo destinará). un procedimiento al efecto (arts. 41 y sgts.
La planificación se desenvuelve con dos de la LGUC. y 2.1.10 y sgts. de la OGUC.
referentes, uno geográfico y uno substan- Se dispone también qué Comunas y cen-
tivo. Geográficamente, en cinco ámbitos con tros poblados deben contar con Plan Re-
especificidad decreciente: nacional, regio- gulador Comunal).
nal, intercomunal, comunal y seccional. Dentro de la Comuna puede estable-
Substantivamente, mediante los llamados cerse uno o varios “Planes seccionales”,
“instrumentos de planificación territorial” aplicables a una porción de la Comuna.
(que son los medios o herramientas con Cada plan seccional se materializa en un
las que se ejecuta esta planificación); se- Plano, una Memoria explicativa y una Or-
gún nuestros textos son: la Política Nacio- denanza. Lo elabora la Municipalidad y
nal de Desarrollo Urbano, el Plan Regional existe un procedimiento al efecto (arts. 46
de Desarrollo Urbano, el Plan Regulador de la LGUC. y 2.1.14 y sgts. de la OGUC.).
Intercomunal o Metropolitano, el Plan Re- El “límite urbano” (antes llamado “ra-
gulador Comunal, el Plan Seccional y el dio urbano”) es una línea imaginaria, cur-
Límite Urbano (arts. 28 de la LGUC y 2.1.2 va, plana y cerrada que, dibujada en un
de la OGUC.). plano (si hay plan comunal será en el Pla-
En el ámbito nacional, se fija una “Pla- no Comunal), define el límite de los cen-
nificación Urbana Nacional”, que, como tros poblados, diferenciándolos del resto
se dijo, define objetivos sociales y econó- del área comunal (por cierto, es estableci-
micos relativos al territorio. Se materializa do considerando la realidad urbanística
en documentos internos de la autoridad existente al tiempo de confeccionarse y
pertinente (el Ministerio de Vivienda y sus proyecciones)(arts. 52 y sgts. de la
Urbanismo)(art. 29 de la LGUC.). LGUC. y 2.1.16 de la OGUC.).
52
La propiedad y la posesión
53
Los bienes
Ese uso genérico puede ser cambia- para la división, y certifica en el plano.
do; como aquí no hay Plan, el cambio no Con la resolución y el plano certificado el
puede referirse sino al que solicite el pro- propietario puede ir de inmediato (sin es-
pietario respecto de su predio (a diferen- perar a enajenar) al Conservador, quien
cia de lo que acontece –como se dijo– en subinscribe la resolución al margen de la
el ámbito urbano). Y ese cambio está re- inscripción de dominio, y resolución y pla-
gulado. El cambio de uso está vinculado a no son agregados al final del Registro de
la construcción. Mientras nada se constru- propiedad; y con copia de esos mismos
ya, no se requiere autorización para cam- instrumentos acude a la DOM. y solicita la
biar el uso (por ej., de estarse desarro- autorización para edificar.
llando una actividad agrícola, ganadera o El cambio es del genérico inicial
forestal, puede cambiarse a la extracción (agrícola, ganadero o forestal), a otro, de
de áridos). Si se pretende edificar es ne- entre los genéricos que se establecen, tam-
cesario obtener la autorización para el bién en lista legal taxativa (art. 55 de la
cambio de uso (y esta autorización es pre- LGUC.): construcciones industriales; equi-
via a la que sigue siendo necesaria: la au- pamiento (con las mismas especificacio-
torización de la DOM. para la respectiva nes del concepto ya designadas respecto
edificación). Se requiere autorización de del suelo urbano); turismo; poblaciones.
la Secretaría Regional Ministerial (Sere- Desde entonces (desde aquel primer
mi) de Agricultura, cumplidos ciertos re- cambio), la autorización para cualquier
quisitos, entre ellos la presentación de un nuevo cambio será de competencia de la
plano (arts. 55 y 56 de la LGUC. y reglas Municipalidad respectiva (es decir, se pro-
de la OGUC.). Con los informes favora- cede como si fuera urbano)(arts. 55 y 56
bles de ciertas otras instituciones, la Sere- de la LGUC según interpretación formu-
mi emite una resolución autorizando el lada por algunos comités institucionales
cambio de uso y certifica esa autorización del área).
en el plano. Con la resolución y el plano Cuando un predio rural obtiene cam-
certificado, el propietario acude a la DOM. bio de uso (por ej., a industrial), en todo
y solicita la autorización para edificar. Hay lo relativo a las normas reguladoras de
sí ciertas obras cuya ejecución no requie- ese nuevo uso queda sometido a la DOM.
re del cambio de uso. Pero eso no significa que cambie su cali-
El cambio de uso puede ser parcial ficación básica; sigue siendo predio rural
(para cierta superficie de un predio); y (porque está ubicado fuera del límite ur-
no se necesita dividirlo (no hay norma que bano) y, por tanto, salvo norma expresa
imponga la división y no se ve fundamen- en contrario, queda sometido al estatuto
to para exigirla). Pero puede pedirse con- de los predios rurales.
juntamente el cambio de uso con la Debe tenerse presente que los planes
división (en lotes no inferiores a 0,5 hec- reguladores (comunales, intercomunales
tárea). Como se verá, en esta situación se y, evidentemente, regionales) pueden ex-
vinculan: cambio de uso, división y edifi- tenderse a sectores de suelo que estén
cación. Aquí conviene formular dos ad- ubicados fuera del límite urbano, asig-
vertencias: a) al ser dividido el predio en nándoles usos determinados, fundamen-
varios lotes, el cambio puede ser parcial, talmente de protección y riesgo y de uso
es decir, el propietario puede mantener el rústico (por ej., “de interés silvoagrope-
uso agrícola, ganadero o forestal para uno cuario”) (arts. 30 y sgts. de la LGUC. y
o más de los lotes; y b) la autorización 2.1.5 y sgts. de la OGUC.). Estimamos
para ambas (cambio de uso y división) es que la circunstancia de que un predio
concedida por una sola autoridad (la Se- ubicado fuera del límite urbano quede
remi de Agricultura). La Seremi expide incluido en un Plan Regulador no lo con-
una sola resolución, que incluye las dos vierte en predio urbano y, por tanto, no
autorizaciones, para el cambio de uso y queda sometido a las normas de éstos;
54
La propiedad y la posesión
sigue siendo rural. Es el límite urbano el su predio para enajenarlo por partes. Y,
que decide calificación y estatuto aplica- tratándose de una comunidad, sea que los
ble; por tanto, en cuanto a su (primer) comuneros han llegado a serlo por suce-
cambio de uso ese predio queda someti- sión por causa de muerte, por disolución
do a las reglas mencionadas para el suelo de una sociedad conyugal, por disolución
rural. de una sociedad civil o comercial, o por-
Por otra parte, dentro del límite ur- que lo adquirieron en común por com-
bano puede haber predios rústicos. Esto pra, donación, etc.
implica afirmar que un predio puede ser En su gran mayoría, las normas regu-
al mismo tiempo urbano y rústico; es ur- ladoras de la división del suelo son las
bano, porque está ubicado dentro del lí- mismas, sea que se trate de división de
mite urbano; y es rústico porque está des- un predio que se tiene en comunidad o
tinado a uso agrícola, ganadero o forestal; de división de un predio de un solo pro-
ya se ha dicho (v. supra, Nº 26) que aquí pietario.
se está en presencia de dos clasificacio- Los términos “división”, “subdivisión”
nes, cada una con su propio factor: rústi- y “loteo” suelen usarse indistintamente
co y no rústico (en base a la función o (en el lenguaje corriente, y aun legal, el
rol); urbano y rural (en base a su ubica- término “loteo” ha conquistado en bue-
ción geográfica respecto del límite urba- na medida la preferencia en las divisio-
no). Como el Plan Regulador asigna uso nes para fin habitacional).
a todo el suelo urbano (y dentro de los La regulación de la división es conce-
usos no está el rústico), entonces, si un bible aun sin planificación pero, donde
predio urbano en el hecho (en la reali- existe, la regulación divisoria es influen-
dad) está destinado a un uso rústico (está ciada por ella; entre nosotros, así aconte-
destinado a una actividad agrícola, gana- ce en el medio urbano; en el rural, la
dera o forestal), como está sometido a regulación de la división está determina-
todas las normas del suelo urbano, mien- da principalmente por la categoría físico-
tras su dueño en nada innove, puede con- ambiental del suelo y por diversos otros
tinuar destinándolo al uso agrícola, gana- factores. En los dos ámbitos surge, como
dero o forestal (y puede efectuar cambios particular punto de controversia, el de la
dentro de las alternativas rústicas: de agrí- superficie mínima permitida.
cola puede cambiarlo a ganadero, etc.); Como ya se ha sugerido, se imponen
pero si quiere edificar, ha de someterse al restricciones diferenciadas según se trate
uso que corresponde a la zona en que de suelo urbano o rural.
está ubicado, conforme al Plan. a) La división del suelo urbano. En el
3º. La división predial. No corresponde suelo urbano las consideraciones se refie-
tratar aquí todo el proceso de partición ren al racional desarrollo de las ciuda-
de la comunidad (que es estudiado en la des, que incluyan apropiados espacios
denominada partición de bienes heredita- para la vivienda, el comercio, la indus-
rios, en el capítulo de la sucesión por cau- tria, el equipamiento, el esparcimiento y
sa de muerte, donde el Código dispone el contacto con la naturaleza.
normas que son de aplicación general a la Desde mucho tiempo en el país se
partición de comunidades de otro origen, han ido dictando normas reguladoras de
sin perjuicio de normas especiales para al- la división predial. Actualmente, se con-
gunas, como las de la partición de ganan- signan en la LGUC., con el complemen-
ciales de la sociedad conyugal). De lo que to de la OGUC. (deben tenerse en cuenta
aquí se trata es de las restricciones que se también: la ley 16.741 sobre Poblaciones
imponen, precisamente, a la división del en situación irregular y el DL. 2.695 so-
suelo, sea que se produzca porque un pre- bre saneamiento de títulos de la peque-
dio se va a distribuir entre sus varios co- ña propiedad, respecto de los cuales se
muneros o que un único titular va a dividir volverá más adelante).
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Los bienes
En el medio urbano la división está rio que estima que su predio está en esas
vinculada al uso del predio y a una de condiciones solicita la declaración de su-
sus características, su urbanización. Es fá- ficiencia. Si la DOM. así la considera emite
cil percatarse de la justificación de estas una resolución declarando suficiente la
vinculaciones. Al uso, porque el destino urbanización (es conveniente conducir
del predio impone la necesidad de cier- esa resolución al Conservador pidiéndo-
tas superficies que permiten lograr satis- le que de ella tome nota al margen de la
factoriamente la finalidad proyectada. A inscripción de dominio, y la agregue al
la urbanización, porque al aumentar los final del Registro). Declarada suficiente
predios (con menor tamaño) aumentan la urbanización, debe presentarse a la
las posibilidades de mayor densidad po- DOM. una solicitud con un plano (y otras
blacional, con la secuela de dificultades especificaciones (arts. 65 de la LGUC. y
que trae consigo, y entonces la urbaniza- 3.1.2 de la OGUC.). La DOM. emite una
ción contribuye a mejorar la calidad de resolución autorizando la división y certi-
vida que la congestión tiende a deterio- fica en el plano esa circunstancia. Reso-
rar (el concepto de “urbanizar” se obtie- lución y plano son presentados al Con-
ne relacionando los arts. 134 de la LGUC servador de Bienes Raíces; el Conserva-
y 1.1.2 de la OGUC.). dor subinscribe la resolución al margen
Con la constatación de que el uso y de la inscripción de dominio y ambos ins-
la urbanización influyen en la regulación trumentos son agregados al final del Re-
de la división, procede referirse a la su- gistro de Propiedad (arts. 3.4.1 y siguien-
perficie mínima de los lotes producto de tes OGUC.). Ahora (el predio está dividi-
una división. Nuestros textos (como acon- do) el dueño tiene “varios predios” (y
tece en la generalidad de las legislacio- puede enajenar cada uno).
nes en este punto) han optado por evitar –División de predios no urbanizados. Para
la imposición de una superficie mínima subdividirlos es necesario urbanizarlos.
única nacional y se entrega la limitación Aquí es destacable el art. 136 de la LGUC.
a la autoridad local, con la instrucción que impide, con una gran amplitud, la
de mantenerla vinculada a aquellos dos celebración de actos y contratos que cons-
factores. Así, se ha dispuesto que toda tituyen títulos traslaticios de dominio (y
subdivisión debe ajustarse al Plan Regu- aun otros que se les asemejan) sobre par-
lador respectivo (especialmente a su Or- tes de predios, mientras no se cumplan
denanza, art. 71 de la LGUC.). En la las exigencias de urbanización y las auto-
Ordenanza de cada Plan Regulador se fija rizaciones que dispone, sea que la parcia-
la superficie mínima que ha de tener cada lidad enajenativa se refiera a lotes
lote de una división; y esa superficie mí- deslindados o a cuotas del predio (por-
nima es fijada para cada zona de uso es- que, entre otros actos, impide expresa-
tablecido en el Plan. mente la “formación de comunidades”).
Con estos antecedentes, para dividir Para obtener la autorización de divi-
un predio urbano es necesario obtener sión debe presentarse un proyecto de ur-
autorización de la DOM. respectiva (que banización (que incluye, por cierto, un
se materializa en una resolución y una plano). Ahora vemos que, más concreta-
constancia en el plano al que se hará re- mente, la división está vinculada precisa-
ferencia pronto, suscritas por el Director mente al proyecto de urbanización. Y las
de Obras Municipales). características de la urbanización van a
Para obtenerla, las exigencias están depender de las características y cantidad
diferenciadas. de los lotes que se pretende formar, y del
–División de predios urbanizados. Han uso que le corresponda al predio según
de tenerse por predios urbanizados aque- la zona en que esté ubicado (arts. 134 y
llos cuya urbanización sea declarada sufi- sgts. de la LGUC.). En suma, tratándose
ciente por la DOM. Entonces, el propieta- de predios no urbanizados el proyecto
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Los bienes
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Los bienes
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La propiedad y la posesión
3º. El principio del mal menor. En su intrínseca que, como germen interno,
virtud, cualquier persona puede aprove- puede llegar a provocar su extinción; en
charse de una cosa ajena para salvar una tanto, se reservan para ser tratadas como
cosa o un bien jurídico de mayor valor causales de extinción del dominio, las va-
que el daño que pueda causar, ante un rias circunstancias que, como agentes ex-
peligro inminente (v. un ejemplo en el ternos, lo extinguen. El dominio es revo-
art. 36 inc. final de la ley de copropiedad cable cuando se asume su eventual
inmobiliaria). extinción y, por lo mismo, que carece de
Estas proposiciones se vinculan estre- su vocación de perpetuidad. Las otras cau-
chamente a la noción de función social sales lo destruyen no obstante aquella vo-
del dominio; en definitiva, constituyen al- cación de perpetuidad; naturalmente per-
gunas aplicaciones concretas y, por cier- petuo (tenido por perpetuo), sin embargo
to, contribuyen a conferir la verdadera lo extinguen. Entre nosotros, la situación
dimensión del derecho de propiedad. Por más típica de dominio revocable es la
otra parte, en su funcionamiento prácti- propiedad fiduciaria (art. 733; se verá más
co requieren de criterio prudente y fir- adelante); en la expropiación es conoci-
me control. da la llamada “retrocesión”, que también
d) Perpetuo. Significa que el dominio implica una eventual excepción a esta ca-
sobre una cosa persiste mientras subsiste racterística del dominio (este carácter evo-
la cosa. No se extingue por el solo trans- ca la sucesión por causa de muerte, que
curso del tiempo o por el no ejercicio del se presenta como un medio para en cier-
derecho; por lo mismo, se tiene conclui- to modo extender, si es posible, la perpe-
do que su acción protectora, la reivindica- tuidad del dominio más allá de la vida
toria, no se extingue por el solo transcur- del titular).
so del tiempo. Mediante tiempo pueden e) Abstracción y elasticidad: En la doc-
perderse cuando un tercero posee la cosa trina moderna se han ido planteando es-
y llega a ganarla por prescripción (adqui- tas dos características del dominio, que
sitiva), teniendo lugar lo dispuesto en el explican mejor diversas situaciones con-
art. 2517: “Toda acción por la cual se re- cretas. Es abstracto en el sentido de que
clama un derecho se extingue por la pres- el poder del titular es independiente de
cripción adquisitiva del mismo derecho”. (está sobre) las facultades que integran
Debe tenerse presente, además, lo dispues- su contenido; de ahí que, aunque una
to en la Constitución (art. 19, Nº 24, inc. facultad, incluso esencial, se (aparente-
3º, que permite la privación del dominio mente) extraiga, el dominio permanece
sólo mediante expropiación, con la res- sin desnaturalizarse. Incluso, se ha esti-
pectiva indemnización)(v. también los pá- mado que la facultad queda potencial-
rrafos sobre: extinción del dominio, infra, mente dentro del derecho, más bien está
Nº 65 bis, y prescripción de la acción rei- inhibida y es sólo el ejercicio de la facul-
vindicatoria, con una discusión, infra, tad lo que ha pasado a otro o, sin pasar a
Nº 268). otro, el titular queda inhibido (así ocu-
Los ordenamientos jurídicos suelen rre, respectivamente, en el usufructo y
contemplar situaciones de dominio sin en la convención de no enajenar). Rela-
perpetuidad o, al menos, sin perpetuidad cionada con esa característica está la otra,
cierta; dicha esta última posibilidad en la elasticidad; a partir de su básica voca-
sentido inverso, con eventual terminación, ción de plenitud, el poder tiene la virtud
que implica un dominio temporal. Se trata de contraerse y expandirse; al concurrir
de un dominio revocable. Conviene dis- otros derechos reales de inferior jerar-
tinguir la revocación de otro género de quía, se contrae, para expandirse (auto-
causales de extinción del dominio (que máticamente) en cuanto cesa ese derecho
se verán más adelante, infra, Nº 65 bis). que lo comprimía; este carácter explica
La revocación se produce por una causal la situación que se produce, por ej., en el
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Los bienes
usufructo: cuando el usufructo se extin- los productos de los frutos. Estos últimos
gue, el dominio se expande de inmedia- son los que la cosa da periódicamente,
to, recupera su plenitud, sin necesidad ayudada o no de la industria humana y
de un nuevo acto (restitutorio). sin detrimento de la cosa fructuaria; el
producto carece de periodicidad y dismi-
60. Atributos (o facultades). Uso, goce nuye la cosa (es claro, por lo mismo, el
(el entorno), disposición (las zonas fron- art. 537).
terizas). Esa concepción del dominio Con lo anterior no resulta justificado
como suma de prerrogativas individuali- recurrir a la accesión –como lo hace el
zables, asigna al propietario estas tres Código (arts. 643 y sgts.)– para conferir
facultades (llamadas también “atributos”) al propietario de una cosa los frutos y
fundamentales: uso, goce y disposición del productos de ella; pertenecen al dueño
objeto de su dominio. Para efectos cons- por la mencionada facultad de goce (v.
titucionales, pueden ser consideradas infra, Nos 81 y sgts.; v. además, el usufruc-
“esenciales”; y estimamos que (para los to, infra, Nº 228 y sgts.).
mismos efectos) a ellas ha de agregarse: Incluida en esta facultad, en las últi-
la reivindicabilidad, la facultad de admi- mas décadas se ha desenvuelto la caracte-
nistración y el que formalmente es el más rística del entorno.
notorio y tipificante de sus caracteres, la Ante el intenso desenvolvimiento de
exclusividad (v., para esta última, supra, la protección ambiental, junto al estímu-
Nº 14, final, nota; y, para el contenido lo de situaciones concretas, se postula que
esencial en general, v. Nº 57 bis). las características ambientales que rodean
a) La facultad de uso (jus utendi) signi- al objeto (señaladamente al inmueble)
fica que el propietario puede utilizar o integran también el derecho de dominio
servirse de la cosa. El Código (como su y quedan, por tanto, también protegidas,
modelo francés), no menciona separada- como los atributos.
mente este atributo, lo que ha conduci- 1º. Estimamos que no alcanza a erigir-
do a entender que lo incluye en la se en un atributo del derecho; si se llega
facultad de goce. Así aparece también en a calificar de atributo, por regla general
las definiciones de usufructo (art. 764) y no ha de considerarse esencial; se trata
arrendamiento (art. 1915), en que la fa- más bien de características del objeto que,
cultad de uso es evidente; con más evi- en consecuencia, quedan cubiertas por la
dencia aún aparece en la definición del protección que a él se le prodigan.
derecho real de uso (art. 811). La refiere 2º. Entonces, al igual que las partes
especialmente, sí, en otras disposiciones integrantes de la cosa sobre la que recae
(por ej., en los arts. 575, 1946, 1916, 2174, el derecho, ese entorno en principio que-
2220). Pero es claro que se trata de dos da intangible ante intentos de alteracio-
facultades distintas (aunque en la reali- nes por la autoridad o por terceros.
dad es difícil que el goce concurra sin el Decimos “en principio” porque, al igual
uso); y hay preceptos que se refieren a que el objeto propiamente, puede ser al-
ambas separadamente (arts. 592, 595, 598, terado en ciertas circunstancias y con de-
602). Por otra parte, si la cosa se extin- terminadas exigencias; esas características
gue por el primer uso (objetivamente, de entorno no podrían quedar más prote-
como un alimento, o para el titular, como gidas que la cosa misma. Además, esa in-
el dinero) el uso pasa a convertirse en tangibilidad debe evaluarse frente a otros
consumo. factores y, sobre todo, debe cotejarse con
b) La facultad de goce (jus fruendi) sig- las necesidades de modificación física del
nifica que el dueño puede beneficiarse entorno motivadas por interés de la co-
con los frutos y productos de la cosa. No munidad (que se incluyen en la función
obstante que el art. 643 los llama produc- social del dominio); de no ser así, la in-
tos, la doctrina siempre ha distinguido tangibilidad absoluta del entorno, debido
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La propiedad y la posesión
a que es parte del dominio privado, trae- c) La facultad de abuso o disposición (jus
ría consigo la –insostenible– paralización abutendi) deriva de su carácter absoluto.
(o congelamiento) general del ambiente Significa que el dueño puede disponer
del país y, eventualmente, del planeta, al de la cosa según su voluntad y arbitraria-
menos en las zonas en que está distribui- mente. Pero las limitaciones de la ley y
do en propiedad privada. Debe conside- del derecho ajeno surgen aquí en toda
rarse asimismo el derecho de los demás su fuerza y controversia, como ya se ha
propietarios privados cuyos respectivos de- referido.
rechos de dominio deben ser también res- En esta facultad de disposición pue-
petados. Entonces, las dificultades se den distinguirse dos categorías:
conectan con las “relaciones de vecindad” – El dueño puede disponer material-
(v. infra, Nº 64). mente de la cosa, modificándola, destru-
3º. Como resultado de la evaluación yéndola. Pero deben tenerse presente las
comparativa podrá concluirse si ese en- limitaciones contenidas en la legislación
torno merece ser protegido o debe ren- protectora de obras de arte y monumen-
dirse a la alteración. tos históricos, y de la naturaleza (ya men-
Para esos efectos, pueden conside- cionadas en supra, Nº 57 bis); también
rarse los siguientes elementos de juicio: leyes económicas impiden una destruc-
a) No todas las características del entor- ción caprichosa de artículos de consumo
no han de quedar protegidas. Nótese que esencial (por ej., alimentos).
se pretende que quedan incluidas en el – El dueño puede disponer jurídica-
atributo del goce o disfrute; luego, ha de mente de la cosa, celebrando negociacio-
tratarse de características positivas, bene- nes con terceros respecto de ella: dándola
ficiosas para el predio. Y esta calificación, en arriendo, comodato, gravándola con
efectuada por el tribunal, debe resultar prendas, hipotecas u otras cargas y, en
de una apreciación objetiva, en lugar de fin, transfiriéndola (v. además, lo dicho
obedecer a la pretensión proveniente del sobre la disposición mortis causa al tratar
propietario (que frecuentemente estará el carácter perpetuo del dominio en
impulsado a la intangibilidad por varia- Nº 59, y lo que se dirá sobre la extinción
das motivaciones y no sólo por un objeti- del dominio, especialmente sobre el aban-
vo beneficio). En estas condiciones, dono, en infra, Nº 65 bis).
quedarían fuera de la protección las ca- Las zonas fronterizas. Es frecuente en
racterísticas objetivamente perjudiciales y las legislaciones la imposición de restric-
aun las inocuas. b) Por otra parte, para ciones para la negociación inmobiliaria
concluir si la alteración de la que se está en las denominadas zonas fronterizas y,
quejando un propietario merece o no pro- específicamente, para conferir derechos
tección, debe confrontarse también con reales o personales (disponer, en un sen-
la situación del resto de los vecinos, por- tido amplio), a extranjeros o, al menos, a
que pudiere ocurrir que cierta caracterís- nacionales de países limítrofes y a los Es-
tica del entorno, que para el quejoso es tados limítrofes mismos. Entre nosotros
beneficiosa, para ellos es perjudicial. En hay varias importantes (y se agregan al-
tales situaciones, la relatividad de los de- gunas para zonas costeras). Por cierto,
rechos y los principios y reglas sobre las son dictadas por razones de seguridad na-
relaciones de vecindad deben también ser cional (v. el art. 57 del CC.).
considerados. c) Por último, debe asimis-
mo averiguarse si, al adquirirse el objeto, 61. Estipulación limitativa de la facul-
tenía ya incorporada, legítima y definiti- tad de disposición. Es la convención por
vamente, la característica que ahora se la que el propietario de un objeto se obli-
altera. ga a no disponer de él. Recordando las
Entre nosotros hay algunos preceden- categorías de disposición, teóricamente
tes jurisprudenciales. puede referirse a no disponer material o
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Los bienes
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La propiedad y la posesión
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Los bienes
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La propiedad y la posesión
versiones en obras subterráneas (si se pre- meraciones ciudadanas. Por cierto, la cre-
tende estimularlas). Asimismo, en los pla- ciente aplicación de la propiedad hori-
nes reguladores (especialmente en los co- zontal contribuye a la aparición de
munales), ha de incluirse el tratamiento desasosiegos vecinales (y cobra mayor
del subsuelo. Y en esa regulación tendrá efectividad la sentencia “no tendrás paz
que distinguirse entre el subsuelo de in- si tu vecino no lo quiere”).
muebles que son bienes públicos (nacio- Para regular la materia en la genera-
nales de uso público y fiscales) y el de lidad de las legislaciones se contienen nor-
inmuebles que son bienes de dominio pri- mas diseminadas a través de todo el
vado. En todo caso, congruente con lo ya ordenamiento jurídico, y habitualmente
manifestado sobre la utilidad, tratándose no se destina un cuerpo orgánico al efec-
de obras (como aquellas recién mencio- to. Desde luego, es el derecho de propie-
nadas) que se ejecutan a gran profundi- dad el centro de estas relaciones y, por
dad, no parece necesario obtener la auto- tanto, deben buscarse en primer lugar
rización de los titulares del suelo ni las reglas del dominio, que (como se ha
imponer expropiación. dicho) están contenidas, a su vez, en mu-
chos cuerpos legales, pero básicamente
64. Las relaciones de vecindad. El uso en la Constitución y en el respectivo Có-
y goce de la propiedad, principalmente digo Civil.
territorial, diariamente da lugar a varia- Entre nosotros, de la Constitución
das relaciones entre propietarios, vecinos puede señalarse, fundamentalmente, la in-
o cercanos. Estas “relaciones” pueden violabilidad de la propiedad privada
mantenerse en términos de armonía y, (art. 19 Nº 24) y el derecho a vivir en un
más deseablemente, de cooperación, para ambiente libre de contaminación (art. 19
la solución de problemas comunes del Nº 8); en el Código Civil hay un cúmulo
vecindario o comarca, o pueden adquirir de disposiciones legales relativas a la ve-
caracteres de colisión de pretendidos de- cindad; están ubicadas especialmente en
rechos, con una sucesión imprevisible de los títulos de: la ocupación, la accesión,
consecuencias. Los caracteres de derecho las servidumbres y las acciones posesorias,
absoluto y exclusivo que en términos ge- particularmente las especiales.
nerales se asignan al dominio, constitu- Deben considerarse también las nu-
yen el punto de partida en la solución de merosas disposiciones del Código Penal
tales conflictos pero, además, habrá que (especialmente las relativas a las faltas),
tener en cuenta las nuevas orientaciones de la Ley General de Urbanismo y Cons-
de la propiedad hacia una utilidad colec- trucciones, de la Ley de Organización y
tiva, así como otros principios generales, Atribuciones de las Municipalidades y de
especialmente el del repudio al abuso del la Ley de Copropiedad Inmobiliaria (en
derecho. Y más específicamente son con- general, puede verse la amplia referencia
venientes algunas normas que dispongan a textos legales formulada en el epígrafe
a lo menos algunas fórmulas generales y, “Las restricciones por justificaciones am-
en casos determinados, incluso algunas biental y sanitaria”; supra, Nº 57 ter).
sanciones. Sin embargo, las fuentes de conflictos
Entonces, normas sobre relaciones de son tantas que jamás podrán los textos le-
vecindad son el conjunto de reglas que gales tener respuesta para cada uno de
se refieren a los derechos y deberes de ellos; de ahí que sea necesario propiciar
las personas debido a que viven en esta- alguna noción básica que pueda servir de
do de vecindad, proximidad o cercanía. directriz para orientar la innumerable ca-
Los problemas y, por tanto, la necesi- suística (y que puede surgir del espíritu de
dad de soluciones, se presentan en los la legislación, con base en textos específi-
sectores rurales y urbanos, pero sin duda cos como los señalados). Se ha propuesto,
son más numerosos y agudos en las aglo- acertadamente, que las colisiones han de
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a la cuota que le corresponde, es cierto los derechos reales limitados (v. supra,
que en el exceso no es dueño (la nuda Nos 3 bis y 57 bis sobre la protección na-
propiedad del exceso pertenece a los de- tural y cultural).
más herederos) pero, como queda como En cuanto a la recuperación de liber-
usufructuario vitalicio, en la realidad la tad de ciertos animales, entre nosotros
vivienda se mantiene sin dividirse (que hay reglas en el título de la ocupación
–como se ha dicho– es la característica (arts. 608, 619, 620, 621).
que, junto a otras ya mencionadas y que Respecto a las especies al parecer per-
aquí no se presentan, conforman los rasgos didas, aunque también pudiere conside-
fundamentales de la propiedad familiar). rarse una transferencia, estimamos que más
bien es una extinción para el perdedor,
65 bis. La extinción del dominio. El de modo que, de producirse la subasta, el
Código no contiene una regulación siste- dominio es adquirido originariamente por
mática de la materia y la doctrina nacio- el subastador (las reglas están en los
nal no le ha dedicado mucha atención. arts. 632, 633, 637, 642).
Puede terminar por varias causas. Sue- Sobre la incomerciabilidad, cuyas hi-
le distinguirse entre modos absolutos y pótesis más factibles se relacionan con la
relativos. Con los primeros desaparece el transformación de una cosa en bien na-
derecho (si posteriormente la cosa llega cional de uso público, entre nosotros ge-
a adquirirse por un nuevo titular, la ad- neralmente tendrá lugar por la vía de la
quisición es originaria. Con los segundos, expropiación (que será aludida pronto,
sólo cambia de titular (produciéndose un en la siguiente categoría). Hay situacio-
traspaso). nes que podrían quedar incluidas aquí
a) Entre los absolutos, los hay con y (en cuanto pérdida del dominio priva-
sin voluntad del dueño. Pueden mencio- do), como son las que pueden producir-
narse: la destrucción de la cosa (puede se en la formación de un lago de
ser voluntaria o involuntaria), la recupe- dominio público (v. supra, Nº 48, nota)
ración de la libertad de los animales cau- o río, o –algo más esperable– por el cam-
tivos o domesticados (es sin voluntad), bio de cauce de un río, en predios parti-
las especies al parecer perdidas (es sin culares. El dueño perdería el dominio del
voluntad), la incomerciabilidad (es sin sector del predio que ahora es lecho o
voluntad), el abandono (por definición, cauce (al menos respecto del cauce de
es voluntario). ríos, se ha resuelto que es bien nacional
Tratándose de la destrucción material, de uso público).
frecuentemente quedan restos, residuos El abandono tiene interesante historia
o despojos (que pueden ser valiosos, como y ha recibido atención de la doctrina. Sue-
en el caso de la joya que se funde); aun- le menospreciarse su examen porque ten-
que se ha estimado que nacería un nue- dría escasa aplicación, pero parece estar
vo derecho de propiedad sobre ellos para cobrando interés con la abundancia de
el nuevo dueño, parece preferible con- residuos (con distintas denominaciones
cluir que es el mismo derecho que ahora específicas: basura, chatarra) que para al-
recae en el objeto reducido o transfor- gunas personas pueden carecer de valor
mado; así, frecuentemente lo que acon- y, más aun, pueden ser indeseables y, para
tece es una destrucción parcial (o una otras, pueden resultar valiosos; y surgen,
transformación). En todo caso, ante el además, los bien relevantes residuos “tóxi-
concepto de destrucción física, para el cos” (que llegan a trascender al Derecho
ámbito de los derechos reales lo que ha- Internacional). Desde luego, respecto de
bitualmente más importa o tiene mayor estos últimos hay ya bastante regulación
interés es la pérdida de la función o rol que debe tenerse presente (v. algunos tex-
económico de la cosa, que se percibe e tos aplicables en supra, Nº 57 bis, últimas
influye señaladamente en la extinción de notas).
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Los bienes
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Capítulo II
LA COPROPIEDAD
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Los bienes
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La propiedad y la posesión
La materia relativa a derechos, obliga- que el comunero que actúa lo hace como
ciones y responsabilidades de los comune- un agente oficioso de los demás. Más di-
ros, y extinción de la comunidad, se regula fusión ha logrado la denominada doctri-
fundamentalmente en el párrafo del cuasi- na del mandato tácito y recíproco (se-
contrato de comunidad (arts. 2304 y sgts.). mejante al concebido en la solidaridad);
Silenció el Código el importante tema se entiende que entre los comuneros exis-
de la administración de la cosa común, pro- te un mandato que es tácito (no formu-
bablemente por estimar a la comunidad lado expresamente) y que es recíproco
como una situación transitoria, a la que (cada uno lo ha recibido de los demás),
se pondrá término tan pronto como se con el cual cualquiera puede efectuar ac-
subsane algún impedimento; textos pos- tos de administración de la cosa común
teriores han remediado en parte la defi- (en las legislaciones es frecuente encon-
ciencia (C. de C. art. 852; CPC. arts. 651, trar consagrado ese mandato en la socie-
653, 654, 655)(sobre los frutos en la co- dad, cuando no se ha designado admi-
munidad v. infra, Nº 87). nistrador). Entre nosotros la vigencia de
Aunque no corresponde tratar aquí este mandato tácito y recíproco está dis-
la administración (es estudiado en el exa- cutida. Se ha sostenido que sí, con la co-
men particularizado de las fuentes de las ordinación de los siguientes textos: cuan-
obligaciones), conviene formular una re- do en la sociedad no se ha conferido la
ferencia a un importante elemento que administración a uno de los socios, el
puede surgir en ella, el llamado “dere- art. 2081 entiende que entre los socios
cho a veto” (“derecho a prohibir”, origi- existe un mandato tácito y recíproco para
nariamente jus prohibendi), por constituir administrar; el art. 2078 dispone que al
una notoria concreción de la doctrina ro- administrador corresponde cuidar de la
mana y que, por lo mismo, contribuye a conservación del objeto social; y el
distinguirla. Consiste en la facultad que art. 2305 dispone que el derecho de cada
cada comunero tiene de impedir las ac- comunero sobre la cosa común es el mis-
tuaciones de los otros en la cosa común. mo que el de los socios en el haber so-
Como aquella concepción de la comuni- cial. En contra, y no obstante el art. 2305,
dad postula (según ya se dijo) que cada se ha negado la aplicación del mandato
comunero es dueño de su cuota, resulta a la comunidad; principalmente porque
que ninguno, ni la mayoría, puede adop- en la sociedad existe un vínculo volunta-
tar decisiones sobre la administración de rio en el origen y se mantiene durante
la cosa común (menos, por cierto, sobre ella, que justifica ese mandato, el llama-
actos dispositivos), porque afectarían las do affectio societatis, elemento que no exis-
cuotas ajenas. En otros términos, cualquie- te en la comunidad; se controvierte tam-
ra puede oponerse a que en la cosa se bién el alcance de la remisión del citado
ejecuten actos jurídicos o materiales (cual- 2305; y se destaca la regla del art. 2307,
quiera puede prohibirlo). Puede obser- texto que, respecto de las deudas que con-
varse que esa conclusión constituye un trae un comunero, incluso en beneficio
serio inconveniente de esta concepción de la comunidad, deja obligado sólo al
de la comunidad, que llega a ser parali- respectivo comunero, solución que exclu-
zante. En nuestros textos no aparece es- ye el supuesto mandato. Específicamen-
tablecido expresamente, pero se tiene en- te respecto de los actos de administra-
tendido como vigente, considerando que ción (jurídicos y materiales), se ha esti-
entre nosotros se ha seguido la concep- mado que cualquier comunero puede
ción romana (con su noción de cuota). ejecutarlos si tienden a proteger la cosa
La doctrina ha acudido a diversos me- común (medidas conservativas) sin nece-
canismos para sortear el inconveniente sidad de acudir a la doctrina del manda-
del jus prohibendi (que impone la unani- to, sobre la base de que de ese modo
midad). Así, se ha propuesto considerar está protegiendo su (propio) derecho
75
Los bienes
cuotativo; se llega a precisar que puede sociedad conyugal, la que queda al disol-
ejecutarlos cuando ese acto sea la única verse una sociedad civil o comercial y, en
manera de proteger su derecho cuotati- general, cada vez que la comunidad re-
vo, y en esa medida. cae sobre un patrimonio o masa de bie-
En diversas ocasiones la jurispruden- nes con activo y pasivo propios. Pero esa
cia nacional ha empleado la explicación proposición ha sido negada. Se ha soste-
del mandato tácito y recíproco para con- nido que siendo un rasgo distintivo de
firmar actos de administración, aducien- las universalidades jurídicas el que ten-
do como soporte legal los arts. 2305 y 2081. gan un pasivo (v. supra, Nº 38), en Chile
Por cierto, para evitar esas disputas no puede haber comunidad sobre uni-
está la alternativa de un administrador, versalidades jurídicas, porque, en virtud
cuyo nombramiento puede provenir de de lo dispuesto en los arts. 1354 y 2306,
diversas fuentes. habiendo dos o más comuneros el pasivo
La doctrina suele advertir que el le- está siempre, por el solo ministerio de la
gislador (chileno) no favorece el estado ley, dividido entre los copartícipes. De este
de indivisión, fundamentalmente porque: modo, esas (citadas) universalidades, que
constituye fuente permanente de discor- quizás podrán ser jurídicas cuando perte-
dia entre los comuneros en el aprovecha- necen a un solo titular (habría que anali-
miento de la cosa común; inhibe las zar cada caso con los conceptos generales
posibilidades de inversiones y mejoras, por sobre universalidades), cuando pertene-
la incertidumbre sobre la suerte definiti- cen a dos o más sujetos son universalida-
va del objeto; impide, en fin, la libre cir- des de hecho, pues carecen de pasivo (no
culación de esos bienes comunes. En el tienen pasivo común).
mismo sentido el Código dispone que la El punto se relaciona con el de la co-
partición de la cosa común “podrá siem- municación entre la cuota y los bienes,
pre pedirse” (art. 1317, de donde se ha que se verá a continuación.
derivado que la acción de partición es Cuando la comunidad recae sobre
imprescriptible). una universalidad surge un problema que
merece una referencia especial, por el al-
69. Clases de indivisión cance práctico que deriva de su solución:
a) Según el objeto sobre el que recae, el de si existe o no comunicación entre la
puede haber comunidad sobre una univer- cuota y los bienes que integran la univer-
salidad o sobre una cosa singular. Es ésta la salidad.
única clasificación que reconoce el Códi- Para plantearlo y resolverlo, convie-
go (arts. 1317 y 2304). ne formular algunas advertencias previas.
Desde luego, puede advertirse que Ya se ha dicho que la generalidad de
la clasificación trae consigo la dificultad la doctrina nacional tiene aceptado que
inherente al concepto de universalidad el Código chileno ha seguido la noción
(v. supra, Nos 36 y sgts.). romana de la comunidad. Pues bien, esa
En cuanto a la clase de universalida- concepción, en lo que aquí interesa, exhi-
des sobre las que puede haber comuni- be estas dos características:
dad, en la doctrina nacional no ha habido 1ª. En la partición de la comunidad,
muchas precisiones. En todo caso, no exis- asigna a la adjudicación un efecto atributivo.
te acuerdo. La comunidad puede terminar por
Hay quienes entienden que puede varias causales (art. 2312). Una es la par-
haber comunidad tanto en universalida- tición. Ella puede efectuarse por acuer-
des de hecho como en universalidades do entre los comuneros, por juez partidor
de Derecho (o jurídicas). Y como ejem- o por decisión del causante (cuando la
plos de estas últimas señalan la herencia comunidad es de origen hereditario).
(que es el ejemplo que menciona el La partición es el conjunto de actos
art. 2306), la que queda al disolverse la tendientes a distribuir los bienes comu-
76
La propiedad y la posesión
77
Los bienes
Pero también se ha sostenido que, ha- se también el art. 1268; aparte de la ac-
biéndose adoptado en nuestro Derecho ción que tiene para perseguir su herencia
la concepción romana, la comunicación (o cuota) poseída por otro (la acción pe-
entre la cuota y cada uno de los bienes tición de herencia), conforme a ese texto
de la comunidad (característica de esa el heredero (el único o cualquiera de los
concepción), no está excluida. Los varios) tiene la acción reivindicatoria so-
arts. 951, inc. 2º y 580 demuestran la bre las cosas singulares; puede reivindicar
orientación concreta del Código respec- cosas específicas que sean poseídas por un
to de la comunidad en cosa universal; lo extraño; esta regla revela que, al tiempo
que tienen los comuneros son bienes y que es heredero (titular del derecho real
no una mera abstracción jurídica. Se agre- de herencia) es dueño (si es único) o co-
ga que el efecto declarativo de la parti- dueño, comunero, de los bienes (porque
ción no puede tenerse como argumento junto con el derecho de herencia se for-
concluyente para rechazar la comunica- mó una comunidad universal de dominio
ción, sobre todo teniendo presente que entre los varios herederos), y si puede rei-
la partición no es el único medio de po- vindicar cosas, es porque en esa comuni-
ner fin a la comunidad. Así, puede tam- dad (universal de dominio sobre el con-
bién terminar por la reunión de las cuo- junto de cosas) no sólo tiene su cuota abs-
tas de todos los comuneros en manos de tracta (se ha dicho “flotante”), sino
un solo sujeto, según el art. 2312, Nº 1 y, también derecho cuotativo en cada cosa.
en tal situación, ciertamente no hay efec- Las consecuencias de cada alternati-
to declarativo. Si un comunero enajena va son de evidente importancia. Si no se
su cuota en un bien específico y después produce la comunicación, la cuota no
otra persona, comunero o extraño, re- participa del carácter de los bienes que
úne en sí todas las cuotas, no se reputa componen la comunidad. Con ello, esca-
dueño del todo desde el origen de la co- pa a la clasificación de los bienes en mue-
munidad, pues aquí no hubo división y bles e inmuebles. Esto, a su vez, trae varias
por consiguiente no se aplican los consecuencias; por ejemplo: si se enaje-
arts. 718 y 1344; no hay norma con la cual na la cuota, su tradición no requerirá de
disponer la ineficacia de la enajenación inscripción conservatoria, ya que ella está
y, por tanto, hay que concluir que subsis- establecida para la enajenación de inmue-
te tal enajenación cuotativa y deberá ser bles y la cuota no lo es, por más que haya
respetada por este posterior adquirente inmuebles en su contenido concreto, y
del todo común. Queda así demostrado bastará, por lo mismo, cualquiera de las
que cada comunero tiene, desde un co- formas de tradición para los muebles del
mienzo, una cuota en cada objeto. Por art. 684, que constituiría la regla general;
último, cuando se está en presencia de la si el indivisario es incapaz, para enajenar
comunidad hereditaria, debe distinguir- su cuota no se requiere de las formalida-
se entre el derecho real de herencia, que des habilitantes prescritas para enajenar
sí recae sobre la universalidad jurídica que bienes raíces suyos.
es la herencia, y la comunidad de domi- Si la comunicación es admitida, las
nio que se origina entre todos los here- consecuencias anotadas se transforman en
deros, sobre los bienes del causante (co- las inversas (v. infra, Nº 147).
munidad que recae sobre una universali- Si la comunidad recae sobre una cosa
dad de hecho puesto que no tiene pasivo, singular, no hay duda de que la cuota de
ya que las deudas están divididas, según cada uno se radica en el único objeto de
el art. 1354); en esa comunidad sobre el la comunidad y, por tanto, participa de
activo hereditario, la cuota de cada co- su carácter (art. 580). En consecuencia,
munero, como se ha dicho, se comunica los actos sobre la cuota estarán someti-
a cada bien de que se compone la comuni- dos a las reglas de los actos sobre el res-
dad. En el mismo sentido puede añadir- pectivo objeto. Si es un inmueble, la
78
La propiedad y la posesión
79
Los bienes
minio; en otros términos, los coposeedo- propiedad inmobiliaria; allí se fijan las
res pueden ser o no dueños de la cosa de unidades de que se compone.
que se trata; cuando no lo son, adquiere 2º. Se debe dictar un reglamento de
especial importancia, desde que en vir- copropiedad, con el contenido mínimo
tud de ella podrán llegar al dominio me- que dispone la ley; en lo no previsto por
diante la prescripción (se efectuarán él, rige el reglamento de la ley. El primero
nuevos alcances sobre el punto al tratar debe ser otorgado por la persona (natural
los problemas de la prescripción entre o jurídica) que sea dueña del condominio
comuneros, v. infra, Nº 267; de la reivin- (con ciertas limitaciones). Una vez otor-
dicación, v. infra, Nº 267; y de las accio- gado debe reducirse a escritura pública e
nes posesorias entre ellos, v. infra, Nº 273). inscribirse en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes del Conservador de Bienes
72. La copropiedad inmobiliaria. Las Raíces; y sólo entonces puede obtenerse
exigencias del desarrollo urbano, la esca- el certificado que acoge el condominio a
sez del suelo, la necesidad de limitar la este régimen de copropiedad, y desde en-
excesiva extensión de las ciudades y mu- tonces es obligatorio para los adquirentes
chos otros factores, han originado e incre- y ocupantes de cada unidad. En una sec-
mentado la construcción de edificaciones ción especial del Registro de propiedad se
de altura, en algunas urbes con caracteres archivan los planos del condominio, que
inusitados. Ciertamente, tales construccio- deben estar aprobados por el Director de
nes implican su propiedad entre distintos Obras Municipales y el aludido certifica-
titulares, que utilizan partes de ellas con do de acogimiento al régimen.
exclusividad. Pero, gestada así una forma 3º. La copropiedad inmobiliaria está
especial de propiedad, ha seguido desa- constituida por la unión de bienes (uni-
rrollándose con el influjo de nuevos facto- dades) de dominio exclusivo con bienes
res, que la han conducido también a su de dominio común.
aplicación a conjuntos urbanos de una sola 4º. Son bienes (unidades) de dominio
planta (de un solo piso). exclusivo sectores de un edificio implanta-
Inserta en el ámbito de lo que puede do en suelo común (que constituyen pi-
denominarse “propiedad urbana”, la ma- sos o plantas, departamentos, oficinas,
teria ha llegado a identificarse mediante locales comerciales, bodegas, estaciona-
una expresión reservada especialmente mientos); o viviendas de una sola planta
para ella: la llamada “propiedad horizon- en suelo común; y aun viviendas con una
tal” o (actualmente entre nosotros) “co- superficie de suelo (más extensa de la
propiedad inmobiliaria”. que cubre la construcción) unidas por
Se le puede definir como un régimen suelo común.
de propiedad en el cual se es titular del Bajo el imperio de la original ley
dominio exclusivo sobre determinada uni- 6.071, el régimen era posible sólo en edi-
dad de un edificio o sector de suelo, y ficaciones de varios pisos con suelo co-
codueño de modo permanente y en prin- mún; modificaciones posteriores lo
cipio irrenunciable de elementos comu- hicieron aplicable también a construccio-
nes, indispensables a la existencia y nes de un solo piso, con suelo común, y
disfrute de aquélla. en una novedad de notable importancia
En Chile, los textos legales fundamen- la nueva ley permite el dominio exclusivo
tales son la ley 19.537 y su Reglamento. de lotes de suelo en el que se asienta la
Una síntesis de esta reglamentación construcción (también de dominio exclu-
es la siguiente: sivo), unidos entre sí por suelo común.
1º. El Director de Obras Municipales Son bienes comunes los necesarios para
respectivo es quien, cumplidos los requi- la existencia, seguridad y conservación del
sitos legales, extiende el certificado que edificio o conjunto; los que permiten el
acoge el condominio al régimen de co- uso y goce de la propiedad exclusiva; y
80
La propiedad y la posesión
otros que, sin tener esos caracteres, sean cernientes a la administración y conser-
declarados comunes (en el reglamento de vación del edificio, el administrador tie-
copropiedad o por los copropietarios). La ne la facultad de representar en juicio
ley señala algunos (en edificios: el terre- activa y pasivamente a los copropietarios,
no, muros exteriores y soportantes, etc.). conforme al art. 23).
De la enumeración legal se desprende que 10º. Los copropietarios deben contri-
son tantos que, en los edificios, el propie- buir a los gastos comunes (en propor-
tario más bien tiene derecho a la exclusi- ción al valor de su unidad, como se dijo).
vidad y privacidad del uso y goce de lo Si una unidad pertenece a dos o más ti-
que encierra su piso o departamento. tulares, son obligados solidariamente. El
La regla general es que los bienes co- administrador puede proceder ejecutiva-
munes no pueden dejar de ser comunes. mente contra el deudor; se consagra un
Bastante rígida en la primera legislación, especial título ejecutivo para el efecto (la
en la actual se ha flexibilizado; en ciertas copia del acta de la asamblea en que se
circunstancias y por acuerdo de la asam- hayan acordado las expensas comunes).
blea, pueden enajenarse, darse en arren- En la totalidad de lo adeudado es deu-
damiento o gravarse (art. 14). dor quien sea el titular de la unidad al
5º. El dominio exclusivo es ejercitado tiempo del cobro (es decir, el actual titu-
con modalidades especiales derivadas de lar responde de los gastos comunes adeu-
la naturaleza y caracteres de esta forma dados aun antes de adquirir la unidad).
de copropiedad. Las controversias entre 11º. Es posible conferir el uso y goce
copropietarios y entre éstos y el adminis- exclusivo de ciertos bienes comunes a uno
trador relativas a la administración del o más copropietarios (en el respectivo re-
condominio, son de competencia del Juz- glamento o por acuerdo de los comune-
gado de Policía Local. ros).
6º. El derecho del comunero sobre 12º. En cuanto al término del régi-
los bienes comunes se determina por el men, la ley actual no se refiere expresa y
avalúo fiscal de cada unidad; y en la mis- directamente a la materia. Pero hay algu-
ma proporción debe contribuir en los gas- nas normas al respecto. Así, si la autori-
tos comunes, salvo acuerdo distinto; con dad ordena la demolición del condominio
la misma base se determina el voto en las se dispone que la asamblea “acordará su
asambleas de copropietarios; y la cuota proceder futuro” (art. 37), y dentro de
que a cada uno corresponde en lo que esta expresión cabe la disolución de la
resta de los bienes comunes (cuando el comunidad. También se contempla la po-
régimen termina por extinción parcial, sibilidad de que, con ciertos requisitos,
según se dirá). la asamblea pueda solicitar a la Dirección
7º. La unidad se puede transferir, de Obras Municipales que proceda a mo-
transmitir, hipotecar, gravar con otro de- dificar o dejar sin efecto la declaración
recho real o convenir cualquier derecho que acoge el condominio a este régimen
personal, libremente, sin el consentimien- (art. 38); en tal situación, la copropiedad
to de los demás copropietarios. inmobiliaria queda convertida en simple
8º. El derecho sobre los bienes comu- comunidad, que ha de regirse por las nor-
nes es inseparable del dominio, uso y goce mas del Derecho común (que aquí se han
de la respectiva unidad; cualquier nego- reseñado); la comunidad prodiviso se con-
ciación sobre ésta alcanza a aquél. vierte en comunidad proindiviso.
9º. Se disponen normas sobre la ad-
ministración del conjunto y las relacio- 72 bis. Situaciones semejantes (tiem-
nes de vecindad. Para la administración po compartido y cementerios). Por parti-
se establecen órganos: la asamblea de co- culares factores se han desarrollado tam-
propietarios, el comité de administración bién otras modalidades cercanas a la
y el administrador (para las causas con- comunidad tradicional que merecen al
81
Los bienes
menos una referencia: el tiempo compar- cuenta con textos legales y comentarios
tido y los cementerios. de doctrina.
a) Tiempo compartido. La institución es Para la apropiada comprensión del
conocida con diversos nombres: multipro- tema y, en particular, para abordar el
piedad, propiedad por turnos, derecho importante capítulo de la calificación de
de aprovechamiento por turnos, tiempo su naturaleza jurídica, estimamos conve-
propio, tiempo compartido (“time sha- niente dar cuenta de estas dos constata-
ring” en el ámbito anglosajón); lo propi- ciones: a) Las normas que en algunos
cio de la denominación se vincula a los ordenamientos se han dictado suelen
términos en que se establece y a la califi- contener ciertos rasgos substantivos que,
cación que se le atribuya (como se irá por cierto, influyen en la final califica-
viendo). Su origen es relativamente re- ción jurídica, pero generalmente se han
ciente; se ha desarrollado particularmen- dedicado a imponer controles, especial-
te en inmuebles, en el sector turístico o mente mediante exigencias formales;
de recreación. b) Ante la falta de estatuto regulador,
En descripción inicial, consiste en el en la práctica el negocio se ha desen-
disfrute de un bien alternadamente en- vuelto con gran variedad de modalida-
tre varios titulares, conviniéndose el pe- des, tanto en las características del obje-
ríodo (en extensión y fecha de cada año) to material (inmueble) sobre el que se
en el que corresponderá a cada uno. contrata, como en el diseño jurídico em-
Habitualmente incluye sectores de uso pleado. En cuanto a las primeras, se ha
exclusivo junto a espacios comunes (como aplicado a un inmueble (un edificio), a
los de la copropiedad inmobiliaria). Asi- varios edificios intercambiables dentro de
mismo, lo más frecuente es que incluye un conjunto, a edificios o conjuntos ubi-
variado mobiliario. cados en distintos lugares del mundo,
Ha prosperado, por la mutua conve- etc. En cuanto al segundo, se han toma-
niencia para los involucrados. El inver- do como modelo o, al menos, como pun-
sionista logra mejorar la rentabilidad del to de referencia: la propiedad, con mo-
objeto; los usuarios, evitando soportar el dificaciones (por ej., con exclusión de
elevado costo de un inmueble en domi- su carácter perpetuo); la propiedad con
nio exclusivo, logran disfrutarlo por cier- su modalidad de comunidad (a su vez
to período en la época que eligen (al con diversos matices); otros derechos rea-
menos dentro de sus posibilidades eco- les limitados (especialmente el usufruc-
nómicas y en su personal percepción de to); la sociedad, el arrendamiento, etc.
la relación calidad-precio). Incluso, como En suma, en la base, las opciones giran
se ofrece la posibilidad de intercambios en torno a las nociones de derecho real
en el ejercicio del derecho (facilitado por o personal (la alternativa del derecho
las denominadas “sociedades de intercam- real se relaciona con el problema de si
bio”), se añade el atractivo de diversificar los particulares pueden o no crear dere-
los lugares y épocas de esparcimiento. chos reales no establecidos en la ley, que
Por otra parte, por falta de control su ya fue referido al comienzo). Debe te-
irrupción ha engendrado algunos abusos ner en cuenta también que las posibili-
(que, al parecer se han ido salvando) y, dades de éxito de cada una de estas pro-
por cierto, persisten vacíos e interrogan- posiciones no sólo dependerán del
tes; se presentan, aquí como en otras ma- afinamiento conceptual sino de las nor-
terias, por el frecuente adelanto de la mas que en el respectivo ordenamiento
realidad a la regulación jurídica. En otros rijan para la correspondiente institución
términos, su estructuración se encuentra y que se impongan como inmodificables
en gestación, con diverso grado de avan- (por ej., entre nosotros, la alternativa de
ce en los diferentes ordenamientos, con- la comunidad tropezará con la impres-
siderando que en varios países ya se criptibilidad de la acción de partición y
82
La propiedad y la posesión
la limitación del pacto de indivisión, con- de la vida nacional, gestados sobre la in-
forme al art. 1317; la del usufructo tiene mediata circunstancia de que desde sus
el inconveniente de que es intransmisi- comienzos y por mucho tiempo su orga-
ble, etc.). nización y funcionamiento se mantuvie-
En las legislaciones que han regula- ron vinculados a la Iglesia Católica.
do la materia se ha optado por diversas Por cierto, la referencia que aquí será
soluciones (así, por ej., en Francia se formulada está dirigida al capítulo de los
adopta la forma societaria; en Grecia, se derechos que se tienen en el preciso lu-
le ha asimilado a un arrendamiento con gar de la sepultación.
especiales características; en España se Luego de un precepto del CC. (el
confiere la opción de regularlo como de- art. 587 del CC., según el cual el uso y
recho real o personal). goce de cementerios en predios de parti-
En Chile no se ha dictado un estatu- culares pasarán con ellos a quienes ad-
to sobre la materia; no obstante esa ca- quieran los predios, salvo que se disponga
rencia, en la práctica el negocio se ha otra cosa por testamento o acto entre vi-
concretado y hay varias instalaciones con vos), los principales textos son: el Código
esta forma de aprovechamiento (aunque Sanitario (Libro VIII, arts. 135 y sgts.); la
su incremento se ha desatado al parecer ley 18.096, que dispone el traspaso de ce-
con ritmo irregular). Para el acuerdo en- menterios de Servicios de Salud, a las Mu-
tre el inversionista y los usuarios se ha nicipalidades; el DS. 357, Reglamento
acudido principalmente a la constitución General de Cementerios; el DFL. Nº 1 que
de usufructos (incluso con varios usufruc- determina las materias que requieren au-
tuarios para un mismo período, general- torización sanitaria expresa.
mente parientes entre ellos, con derecho Conforme a estos textos:
de acrecer, para sortear la dificultad de 1. Cementerio es un “establecimiento
la intransmisibilidad que –como se sabe– destinado a la inhumación o a la incine-
por norma está impuesta para este dere- ración de cadáveres o de restos humanos
cho real). y a la conservación de cenizas provenien-
Estimamos que en la decisión acerca tes de incineraciones” (Regl. General de
de la naturaleza jurídica y sobre todo para Cementerios, art. 2º).
el diseño del convenio que debe suscri- 2. Existen cementerios generales (o
birse entre el inversionista y los usuarios públicos) y particulares. Los primeros
(mientras los textos legales no impongan son los que pertenecen a alguna institu-
uno), debe considerarse la substancia pre- ción del Estado (como los del Servicio
valeciente que se persigue, entre la pro- Nacional de Salud –SNS.–, los de las Mu-
piedad del objeto o el servicio que se presta nicipalidades); los particulares son los
con base en él; el objetivo predominante de cultos religiosos, los de colonias ex-
encuentra en los esquemas jurídicos el tranjeras, etc. (Regl. General de Cemen-
instrumento propicio: el derecho real o terios, art. 15).
el derecho personal. Por lo mismo, si – 3. La instalación y funcionamiento de
como parece ser– los usuarios persiguen cementerios, públicos y privados, requie-
el objetivo de encontrar eficientes y opor- re autorización sanitaria expresa (DFL.
tunos servicios más que adquirir una cuota Nº 1, art. 1º, Nº 26).
de las instalaciones materiales, con las car- 4. Sólo en cementerios legalmente
gas que siempre traen consigo, el dere- autorizados podrá efectuarse la inhuma-
cho personal, con la correlativa obligación ción de cadáveres o restos humanos (sal-
(descritos apropiadamente en el contra- vo autorización del Director General de
to) se presenta como el instrumento más Salud) (Código Sanitario, art. 135).
propicio. 5. Sólo el S.N.S. podrá autorizar la
b) Cementerios. Como se sabe, en el instalación y funcionamiento de cemen-
país el tema evoca influyentes episodios terios (Código Sanitario, art. 136).
83
Los bienes
6. Corresponderá a las Municipalida- definida. Han sido sostenidas las más va-
des instalar cementerios, previa aproba- riadas alternativas. La circunstancia de
ción del SNS., en los lugares en que no existir cementerios públicos y privados,
los hubiere o fueren insuficientes (pu- conduce a distinguir para esos efectos.
diendo adquirir o expropiar terrenos para En los públicos se ha propuesto la califi-
el efecto) (Código Sanitario, art. 138). cación de derecho real, derecho perso-
7. Los terrenos dedicados a cemente- nal, derecho real administrativo, “permi-
rios deberán ser única, exclusiva e irrevo- so especial de uso”. En los privados, el
cablemente destinados a este objeto (Regl. derecho que surge del contrato que se
General de Cementerios, art. 16). celebra entre la sociedad que crea el Ce-
8. Se distinguen diversas clases de se- menterio y el adquirente del derecho de
pulturas (mausoleos de familia, nichos sepultación asimismo ha sido objeto de
perpetuos y temporales, sepulturas en tie- variadas calificaciones: de derecho real
rra perpetuas y temporales, etc.)(art. 29). (dominio, de propiedad prodiviso, de de-
9. La situación jurídica de la sepultu- recho real limitado) y de derecho perso-
ra y la naturaleza del derecho sobre o nal (y en esta última se ha añadido el
respecto de ella ha sido discutida en la complemento de “derecho personal in-
doctrina y en nuestros textos no queda nominado”, inmueble).
84
Capítulo III
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
85
Los bienes
Los orígenes surgen en el Derecho ro- ciones de efecto real del contrato se debe
mano a partir de la dualidad, y en su no- recurrir a la tradición o a un acto seme-
table evolución, con señalada influencia jante cuando el contrato se refiere a obli-
de las tradiciones fictas, va gestándose la gaciones de género o alternativas, en que
dispersión (v. infra, Nº 115)(debe adver- con el solo título no queda individualiza-
tirse que al no ser terminantes los da la cosa que se transfiere. Y entre noso-
antecedentes, los historiadores discuten tros –como se podrá apreciar más ade-
muchas apreciaciones). A los inicios de lante– hay situaciones en las que se llega
su aplicación en Roma (precedida, como a configurar una especie de efecto real
se sabe, por la mancipatio y la in jure cessio) del contrato, sobre todo en la transferen-
la tradición estuvo orientada, fundamen- cia de bienes incorporales (el autor del
talmente, a la posesión, al cambio poseso- Código, apartándose del precedente ro-
rio (no a la transferencia de derechos); mano, exigió tradición no sólo para el
permitía al adquirente entrar en la pose- dominio, sino también para los demás de-
sión de la cosa. Por otra parte, y puede rechos reales, y aun personales, originán-
sostenerse que por la propia razón ante- dose en ellos algunos inconvenientes; con-
rior, unida a una concepción sensible o cretamente, aunque la ley lo imponga, es
material del Derecho, antes que todo se difícil efectuar una auténtica tradición
manifestó como un acto de entrega mate- para transferir los derechos de usufructo
rial, física. Con el tiempo, la transforma- o uso sobre muebles, o de un derecho
ción fue apareciendo en ambas direccio- personal no documentado; se volverá so-
nes: aplicándose como modo de transfe- bre este punto).
rir también el dominio, y desligándose de Debe considerarse también la intere-
su carácter materializado. Por imposición sante alternativa adoptada por el Dere-
de la realidad, que en muchas situaciones cho alemán.
imposibilita una entrega de la cosa de En nuestro CC. configuran el sistema,
mano a mano (atendidos su peso y volu- fundamentalmente, los arts. 588, 670 y 675;
men y la capacidad física humana) ya en pueden mencionarse también los textos que
la época del Derecho justinianeo se halla- definen los principales títulos traslaticios de
ban en pleno desarrollo las tradiciones fic- dominio, como los arts. 1793 y 1897, con-
tas o simbólicas, que fueron reemplazando forme a los cuales el vendedor, el permu-
en gran medida la entrega real, incluso en tante, se obligan a dar la cosa; también es
objetos en que ésta era posible. Este des- claro para este efecto el art. 1824 (la defi-
envolvimiento constituye una desmateria- nición de la donación del art. 1386, que es
lización de la tradición (también llamado otro destacado título traslaticio de domi-
proceso de “espiritualización”), que resul- nio, es justamente objetada por la impro-
tó trascendental; no cesó en el futuro, ex- piedad de su redacción a este respecto).
tendiéndose en su aplicación e intensifi- Los modos de adquirir están estable-
cándose el empleo, mediante fórmulas pu- cidos en la ley y, por el carácter institu-
ramente contractuales. Con nuevos cional de la materia de propiedad, no
impulsos, de procedencia filosófica, el pro- pueden tenerse como tales sino los que
ceso culminó a fines del siglo XVIII en un el texto legal menciona (entre nosotros
verdadero efecto real del contrato, por el la C. Pol. así lo dispone expresamente el
que el solo convenio transfiere dominio, art. 19, Nº 24). Los enumera el art. 588.
consagrado, como se ha dicho, en el Có- A ellos debe agregarse la propia ley (por
digo francés (art. 1138 y de ahí seguido ej., se adquieren por ley el usufructo le-
por varios otros). gal del marido sobre los bienes de la mu-
Una observación de ambos sistemas jer, y el del padre sobre los bienes del
permite concluir que en su funcionamien- hijo; la jurisprudencia ha resuelto que en
to concreto ninguno mantiene su pureza la expropiación la ley constituye título y
en toda circunstancia. Así, en las legisla- modo de adquirir el bien expropiado).
86
La propiedad y la posesión
87
Los bienes
76. Se puede adquirir por un solo rir señalados, los está refiriendo no al do-
modo. Aunque resulta evidente, los tribu- minio, sino a la posesión; allí son títulos
nales han debido precisarlo: no es posible para poseer (cuando, por falta de requisi-
adquirir un bien por dos o más modos. tos u otras circunstancias, no funcionan
La aplicación de uno de ellos hace inne- como modos de adquirir el dominio). Si
cesario (más aún, ineficaz) otro (así como se rechazara la existencia de estas dos fun-
no se puede hacer lo hecho, no se puede ciones diferentes entendiéndose que siem-
tampoco adquirir lo ya adquirido; los fa- pre la ocupación, accesión y prescripción
llos se han referido a casos en que, ante el son título y modo, se llegaría a la incon-
riesgo de que se pueda discutir la existen- gruencia de que quien comienza a po-
cia o validez de un modo determinado, el seer sería ya dueño.
litigante aduce otro, a mayor abundamien- Al parecer, la polémica no se ha tra-
to; por ej., se afirma haber adquirido por ducido en consecuencias prácticas de im-
sucesión por causa de muerte y por pres- portancia, y los tribunales no han tenido
cripción). apropiadas oportunidades para dirimirla
(como ya se dijo, al explicar la expropia-
77. La exigencia del título en todos ción por causa de utilidad pública, la ju-
los modos de adquirir. No ha sido defini- risprudencia ha puntualizado que en este
tivamente resuelta en Chile la antigua con- caso es la ley el título y el modo de ad-
troversia sobre la exigencia de un título quirir, de lo cual pudiere desprenderse
en todos los modos de adquirir. Es claro que ya ha tomado partido por la existen-
que cuando de la tradición se trata, se cia del título en todos los modos de ad-
exige un título traslaticio de dominio para quirir; pero han sido declaraciones indi-
que opere (art. 675). Y precisamente por rectas, en que el centro de la discusión
ello y por la frecuencia de su aplicación no ha sido el tema aquí tratado).
práctica es que –como se ha dicho– im-
pone la característica de la dualidad títu-
lo-modo en nuestro sistema de transfe-
PÁRRAFO II
rencia de bienes. Pero cuando se trata de
los demás modos de adquirir ¿es también LA OCUPACIÓN
necesario un título precedente?
Se ha respondido afirmativamente. 78. Concepto. Es un modo de adqui-
Aun cuando no hay preceptos que lo esta- rir el dominio de las cosas que carecen
blezcan para los demás modos, es así por de dueño, consistente en su aprehensión
varias disposiciones legales que se con- material con la intención de adquirir la
jugan, principalmente los arts. 703 y 951 y propiedad.
sgts. En la primera se dispone que la ocu- Es este el modo de adquirir más anti-
pación, accesión y prescripción son títulos guo y natural y, por lo mismo, más inde-
constitutivos de dominio y, en la última, pendiente de una consagración legal; sin
que cuando se adquiere por sucesión por embargo, el Código le dedica minuciosas
causa de muerte, el título es el testamento disposiciones, para varias clases de obje-
o la ley, según si la sucesión sea testamen- tos ocupables, según particulares caracte-
taria o intestada. En los modos ocupación, rísticas (Tít. IV del Libro II, arts. 606 a
accesión y prescripción –se concluye– el 642; la primera disposición, redactada con
título se confunde con el modo. apariencia de concepto, sólo menciona
En contra, se ha sostenido que el tí- los bienes susceptibles de adquirirse por
tulo se exige sólo cuando interviene la este modo).
tradición, como lo dispone expresa y ex-
cepcionalmente el art. 675. Cuando el 79. Elementos. Son dos: aprehensión
art. 703 menciona los títulos constitutivos, material e intención de adquirir el domi-
calificando así a los tres modos de adqui- nio (precisamente por no aparecer estos
88
La propiedad y la posesión
elementos en el art. 606 es que esa dispo- términos a los muebles, pues respecto de
sición no proporciona una noción de este los inmuebles es necesario efectuar otros
modo). distingos, que se verán más adelante).
Ambos elementos, físico y psíquico, b) La adquisición no esté prohibida
deben concurrir copulativamente. De ahí por las leyes o el Derecho internacional.
que no es posible que quienes carecen Esta advertencia no es exclusiva aquí; es
de voluntad, como los dementes y los in- más bien un supuesto de toda actuación
fantes, puedan adquirir por este modo jurídica. Pero se menciona para recordar
(del art. 723, inc. 2º se podría despren- que en ciertas actividades (como la pes-
der que los impúberes que dejaron de ca, la caza, la guerra) en las que la ocu-
ser infantes serían hábiles para adquirir pación es aplicada ampliamente, surgen
por ocupación). numerosas restricciones legales (anuncia-
Se tiene entendido que la aprehensión das en el art. 622).
material existe no sólo con el apodera- Se suele agregar que, por falta del
miento físico, sino también cuando ya es elemento aprehensión material, no es po-
inminente (como cuando el cazador avan- sible la aplicación de este modo a los bie-
za hacia la presa ya herida por él). Pero nes incorporales, derechos, que sólo son
deben concurrir suficientes elementos de abstracciones. Y quedaría así limitado a
hecho para establecer esa inminencia con las cosas muebles corporales (en otra oca-
suficiente precisión (arts. 617 y 618). sión se examinará la posesión sobre bie-
nes incorporales; si se acepta la posibili-
79 bis. Campo de aplicación. Funcio- dad de posesión de tales bienes, podría
na como modo de adquirir el dominio quizás aceptarse la ocupación como modo
siempre que: de adquirir el dominio de ellos, puesto
a) La cosa aprehendida carezca de que la ocupación implica, como la pose-
dueño (art. 606). Son las denominadas sión, tenencia con ánimo de dueño; v.
res nullius. Puede tratarse de cosas que infra, Nº 162).
nunca han tenido propietario (como los
llamados por el Código animales bravíos), 80. Reglas particulares. En esta mate-
o que han tenido dueño pero dejaron de ria el Código ofrece un variado y bucóli-
tenerlo (como los animales domesticados co conjunto de normas para especies de
que recobran su libertad natural), o que distinta naturaleza, susceptibles de adqui-
han sido abandonadas por su dueño al rirse por ocupación. Habitualmente son
primer ocupante (llamadas res derelictae, agrupadas así:
como –en el ejemplo histórico– las mo- – Reglas para la ocupación de cosas
nedas que se arrojan a la multitud). animadas, que incluyen la caza y la pesca
Establecida esta exigencia de cosa sin (arts. 607 a 623);
dueño, con lo prescrito en el art. 590 del – Reglas para la ocupación de cosas
Código resulta que este modo de adqui- inanimadas, que incluyen la invención o
rir el dominio en Chile sólo se aplica a hallazgo (art. 624), las cosas abandona-
los bienes muebles. das al primer ocupante (art. 624), el des-
Si la aprehensión con ánimo de ad- cubrimiento de un tesoro, que siendo una
quirir la cosa para sí recae sobre una cosa forma de hallazgo tiene normas parti-
que tiene dueño, no operará la ocupa- culares (arts. 625 a 628 y 786) y la deno-
ción como modo de adquirir el dominio, minada captura bélica (arts. 640 a 642);
pero permitirá al ocupante entrar en po- – Reglas para la ocupación de espe-
sesión de la cosa, y podrá, después de un cies al parecer perdidas y especies náu-
tiempo, llegar a adquirir el dominio por fragas (arts. 629 a 639).
otro modo: la prescripción. La ocupación En todo caso, estas disposiciones de-
entonces funcionará como “título para ben complementarse con numerosos cuer-
poseer” (la situación se aplica en estos pos legales de carácter administrativo.
89
Los bienes
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La propiedad y la posesión
91
Los bienes
en cualquier momento pedir que ese goce de lo principal”. Por cierto, en términos
gratuito cese). Podría pretenderse que si generales, parece difícil discutir la vali-
ningún comunero entra a gozar (a perci- dez del principio, pero las dificultades
bir frutos) gratuitamente, regiría la regla aparecen con frecuencia en las situacio-
de que los frutos son comunes, pero que nes específicas, cuando se trata de deter-
cualquier comunero puede gozar gratui- minar qué es lo accesorio y qué lo princi-
tamente mientras no haya reclamación; pal entre dos objetos que se unen. La
esta solución implica simplemente hacer función, el valor y hasta el volumen son
prevalecer el art. 655. La otra alternativa criterios a los que se puede recurrir para
(que preferimos), es que en el texto del obtener las soluciones; el Código los aco-
CPC. el término “goce” está tomado en ge en los varios preceptos que dedica al
el sentido de “uso” y que, de este modo, tema.
la regla del dominio común de los frutos Siguiendo a los textos, la doctrina na-
no es alterada; mientras no haya oposi- cional estudia este modo de adquirir a
ción, cualquiera puede usar la cosa co- través de las siguientes situaciones:
mún, pero los frutos (naturales o civiles)
son inevitablemente comunes. En este 89. 1) Accesión de inmueble a inmue-
mismo sentido milita el art. 2081 (ubica- ble (arts. 649 a 656, que forman el párra-
do en la sociedad, pero aplicable a la co- fo denominado “accesiones del suelo”).
munidad por el art. 2305). En esta forma de accesión, llamada tam-
bién accesión natural, se pueden distin-
88. B) Accesión continua. Es la acce- guir las modalidades de:
sión propiamente tal (o “por incorpora- a) Aluvión (arts. 649, 650 y 651).
ción”); es la unión permanente de dos o En cuanto al dominio del álveo o cau-
más cosas originariamente separadas, que ce, se ha resuelto que forma parte del
pasan a formar un todo indivisible. río, de modo que si éste es bien nacional
La unión puede ser obra de la natu- de uso público, tiene la misma calidad;
raleza o del hombre. así se desprende de los arts. 649 y 650
Materialmente, la situación es la mis- (v. también los arts. 30 y 35 del C. de A.).
ma sea que los objetos unidos pertenez- b) Avulsión (art. 652).
can a diferentes propietarios o sean de c) Mutación de álveo o cambio de
un solo dueño. Pero es en la primera si- cauce (arts. 654 y 655).
tuación en la que el acontecimiento ad- d) Formación de nueva isla (art. 656).
quiere relevancia jurídica, pues precisa- El art. 653 se refiere a una situación
mente se trata de decidir a quién ha de especial de “inundación” de un predio
pertenecer el todo formado. Para con- que, por su contenido, se asemeja más al
cretar la decisión el Código ha recurrido aluvión que a las otras formas de acce-
a la técnica de calificar este hecho de la sión que se han señalado: si las aguas se
unión –que llama accesión– como un retiran del predio dentro del término que
modo de adquirir el dominio. Cuando el precepto indica, sólo se está en pre-
una cosa se une a otra y, por disposición sencia de un caso de interrupción natu-
de la ley, el dueño de ésta ha de ser el ral de la posesión, como lo dispone el
dueño de la primera, se dice que ha ope- art. 2502; si el retiro se produce después
rado la accesión como modo de adquirir. de ese plazo, se siguen las reglas de la
La primera ha accedido a la segunda. El accesión para el dominio de los terrenos
dueño de la segunda ha adquirido el do- descubiertos.
minio de la primera por accesión.
Es habitual agregar aquí que al esta- 90. 2) Accesión de mueble a mueble.
blecerse este modo de adquirir no se ha Se origina cuando se unen dos cosas mue-
hecho sino aplicar el antiguo y lógico prin- bles pertenecientes a distintos dueños
cipio de que “lo accesorio sigue la suerte (arts. 657 a 667). A través de estas reglas
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posesión de la cosa (así, el art. 730 expre- lo que es propio, puesto que la tradi-
samente resuelve que el que recibe del ción es consecuencia de un título. De
mero tenedor queda en posesión; con ma- manera que el rol consiste en poner en
yor razón si recibe de un poseedor). Por posesión de la cosa al que la recibe, con
esto es que bien puede decirse (como se lo que podrá llegar a ganarla por pres-
ha dicho) que el primer efecto de la tradi- cripción. Así, al examinar la tradición
ción es dejar al adquirente en posesión, y decimos que ella requiere de un título;
que produce el otro, el de transferir el y, al estudiar la posesión, diremos tam-
dominio, cuando el tradente era dueño. bién que ella requiere de un título; es el
mismo (por ej., la compraventa; aquí,
108. b) Si el tradente no era dueño y continuar el análisis significaría adentrar-
tenía otros derechos. Si carecía del domi- se en el campo de la posesión).
nio sobre la cosa que entrega, pero tenía
sobre ella otro(s) derecho(s) transferi- 110. d) Otras particularidades. Den-
ble(s), por ej., un usufructo, lo(s) trans- tro de los efectos de la tradición, tam-
fiere con la tradición (art. 682; esta dis- bién debe hacerse referencia a algunos
posición expresa derechos transmisibles, puntos específicamente regulados.
debiendo decir transferibles, como se ha
denunciado). 111. Retroactividad. Si el tradente no
Aquí queda el adquirente como po- era dueño de la cosa que ha entregado y
seedor de la cosa, y dueño y poseedor de posteriormente adquiere el dominio de
los derechos que el tradente tenía. ella, la transferencia al adquirente se en-
La solución que da la regla es de cali- tiende producida desde el instante en que
dad discutible. La tradición se efectuó se efectuó la tradición (art. 682, inc. 2º,
para trasladar el dominio; ésa fue la in- en concordancia con el art. 1819). El pre-
tención del tradente y, sobre todo, del cepto es de evidente conveniencia prácti-
adquirente, quien pudiera tener sus ra- ca, pero no muy satisfactorio en estricta
zones para repudiar esa parcial adquisi- lógica porque, siguiendo una secuencia
ción. En cierta medida se le están incrus- en el tiempo resulta que, como al efec-
tando en su patrimonio derechos sin su tuar el tradente la tradición el verdadero
voluntad; él manifestó voluntad para ad- dueño no perdió su dominio sobre la cosa
quirir el dominio, no derechos de infe- entregada, se produce, teóricamente, una
rior categoría o menor envergadura. superposición de dominios (si el 1º de
enero alguien efectúa a otro la tradición
109. c) Si el tradente no era dueño; de una cosa ajena, y el 30 del mismo mes
el efecto posesorio. Si no era dueño, cier- el tradente adquiere el dominio de aque-
tamente el adquirente no adquirirá el do- lla especie, se entiende que el adquiren-
minio. Pero entonces (como ya se ha di- te es dueño de ella desde el 1º de enero;
cho) la tradición desempeña otra función: pero como el primitivo dueño lo siguió
confiere posesión al que recibe la cosa; siendo hasta el 30 de enero, resulta que
lo pone en posesión de la cosa y, por lo durante ese mes dos sujetos, sin conven-
mismo, en vías de ganar el dominio por ción y autónomamente, habrían sido due-
prescripción (art. 683). Aquí queda sim- ños del mismo objeto).
plemente como poseedor. Una dificultad notoria (no mayormen-
Al disponer que da derecho a ganar te agitada entre nosotros) es la de si los
por prescripción, el precepto citado pue- efectos de la tradición se producen con o
de inducir a postular que la tradición sin retroactividad al momento del título.
sería título para poseer. No es así. En El art. 682 inc. 2º recién citado, parece
materia posesoria –como se verá– se men- suponer que no hay retroactividad; en la
cionan como título otros modos de ad- situación que regula, la consagra sólo has-
quirir el dominio, mas no a la tradición, ta la tradición; con todo, es discutible.
101
Los bienes
112. Época para exigir la tradición. Para modo que si la condición se cumple, el
determinar desde cuándo se puede exigir dominio se traslada de pleno Derecho en
la tradición de lo que se debe, hay que ese instante (en el instante en el que la
recurrir al título respectivo, del cual –como condición se cumple).
se ha dicho– la tradición es una conse- El pacto mencionado constituye una
cuencia. Allí constarán la obligación de aplicación de la denominada “cláusula de
efectuarla y la época en que el acreedor reserva de dominio” (de antigua construc-
podrá exigir esa tradición; allí se deter- ción). Como su nombre lo indica, consis-
minará desde cuándo la obligación de te en el pacto por el que el tradente man-
efectuar la tradición es exigible. Así, si tiene el dominio de la cosa tradida hasta
en el título se somete la entrega a una el cumplimiento de una condición o un
condición, habrá que esperar que la con- plazo; por cierto, presenta una visible fun-
dición se cumpla; si se somete a un pla- ción de garantía. Por nuestros textos, la
zo, luego que el plazo se cumpla (art. regla es que la cláusula puede ser acor-
681). Si nada se convino, será exigible dada válidamente y origina el efecto co-
desde que se perfeccione el título (se tra- rrespondiente en cualquier título trasla-
tará de una obligación pura o simple, que ticio y bajo cualquier condición o término.
es la regla general). Pero una situación especial es con-
Finalmente, puede ocurrir que, exigi- trovertida. El art. 680 inc. 2º la permite
ble ya la tradición, a quien debe efectuar- expresamente, con su efecto normal de
la se notifique una resolución judicial por mantener el dominio en el tradente, cuan-
la que se le ordene la retención, embargo do se pacta bajo la condición de que se
o prohibición de celebrar actos y contra- pague el precio; por los términos del pre-
tos respecto de lo debido, antes que en- cepto, se concluye que está referida a la
tregue el objeto al acreedor (art. 681). En compraventa (sólo en ella hay precio, ven-
tal situación, el obligado debe abstenerse dedor y cosa vendida, que son los térmi-
de efectuarla, produciéndose, si la efec- nos utilizados allí). Pero el art. 1874, re-
túa, los efectos indicados en los arts. 1578 gulando precisamente la compraventa,
y 1464. dispone que la cláusula de reserva de do-
minio hasta la paga del precio no produci-
113. Tradición sujeta a modalidades. rá otro efecto que poder demandar el cum-
Más propiamente que la tradición, los efec- plimiento o la resolución del contrato (el
tos de la tradición pueden someterse a mo- efecto del art. precedente); es decir, nin-
dalidades (según lo permite el art. 680). Y gún efecto especial, en todo caso no el
esta modificación de los efectos –como en efecto literal de efectiva reserva de domi-
la situación anterior– se establece en el nio, y el adquirente recibirá el dominio
título respectivo; de modo que habrá que desde la entrega misma no obstante el
remitirse a él para conocer si hay o no pacto.
modalidades a las que queden sometidos. Se ha sostenido que en la pugna debe
Por lo mismo, toda la teoría de las condi- prevalecer el último precepto por ser de
ciones (obligaciones condicionales) se ha carácter particular, aplicable precisamente
de aplicar a la situación (en este entendi- a la compraventa. El argumento no es de
miento el art. 680, al menos en su inc. 1º, valor decisivo por cuanto –como se ha
huelga). advertido– no obstante su ubicación el
– La tradición puede someterse a una precepto del art. 680 está dado para la
condición con efecto suspensivo para el compraventa (además de los términos
adquirente (A dona a B un automóvil, empleados, así queda demostrado tam-
que se lo entrega desde luego, para que bién por los orígenes de la cláusula). Con
B lo haga efectivamente suyo si obtiene todo, parece adecuado solucionar el
un título universitario). En la especie se conflicto a favor del art. 1874, por las di-
trata de una tradición anticipada, de ficultades que puede traer consigo la re-
102
La propiedad y la posesión
serva de dominio, que podría establecer- Se trata también aquí de una tradición
se con frecuencia en las compraventas con anticipada; vale lo dicho para la cláusula
pago a plazo, con la consiguiente confu- de reserva de dominio. Tendrá lugar la
sión de propietarios, especialmente res- tradición a plazo extintivo si se pacta que
pecto de terceros; además, reservándose llegado cierto día se extinguirá el domi-
el dominio, el vendedor podría gravar la nio para el adquirente (aquí, como en el
cosa con derechos reales, que afectarían caso de una condición con efecto resolu-
al comprador aun luego de pagar todo el torio para el adquirente, puede configu-
precio. Sin recurrir a la cláusula, si el com- rarse un usufructo o un fideicomiso, que
prador no paga el precio, el vendedor serán tratados más adelante).
encuentra protección en el art. 1489 (y
respecto de terceros, se dispone de los
arts. 1490 y 1491, que no corresponde tra- IV. Formas de efectuar la tradición
tar aquí).
– Puede someterse asimismo a una 114. Distinción. Al consignar normas
condición con efecto resolutorio para el de muy distinto contenido respecto de
adquirente (A dona a B un automóvil y formas de efectuar la tradición, diferen-
se lo entrega, estableciéndose en el acto ciadas especialmente para muebles e
de la donación que lo restituirá si obtie- inmuebles, la legislación nacional obliga
ne un título universitario). En esta situa- a dedicar un capítulo especial al tema.
ción se ha planteado la controversia de si
el art. 680 se aplica también cuando ope- 115. Referencia a la evolución. Según
ra la llamada condición resolutoria tácita se ha dicho (supra, Nº 73), los orígenes
(del art. 1489), como cuando el compra- de nuestro sistema del título y el modo
dor de una cosa no paga posteriormente surgen en el Derecho romano; también
el saldo de precio y por tal motivo la ven- se añadió que en la evolución, que cul-
ta se resuelve. La dificultad, en definiti- minó en un cambio, influyó el desarrollo
va, no merece plantearse; es evidente que de las tradiciones fictas, las cuales (inevi-
si al incumplirse una obligación de las tables) siempre han estado presentes en
contenidas en el título se recurre al el funcionamiento del sistema. Así, el Có-
art. 1489 y se obtiene por sentencia judi- digo chileno (al igual que otros que si-
cial la resolución del contrato, por apli- guen el mecanismo) permite variadas for-
cación de los principios de la resolución mas de efectuar la tradición, que se
quedará sin efecto la tradición y debe res- apartan de la forma fundamental de en-
tituirse lo que se recibió en virtud del trega material (entre las que debe men-
título resuelto; prescindiéndose del cionarse la más inevitable, la de inmue-
art. 680, al resultado de la restitución bles).
igualmente se llega por los efectos de la Puede anticiparse que precisamente
resolución (que son tratados en el estu- en algunas de estas tradiciones fictas se
dio de las obligaciones condicionales). observa un notable debilitamiento del sis-
– También puede someterse a un pla- tema, que llega a acercarse mucho, con
zo (aun cuando no lo expresa el art. 680). ellas, al otro, de transferencia por el solo
Debe repetirse que tal modalidad y sus contrato. En otro sentido, la desmateria-
particularidades habrá que buscarlas en lización desvirtúa en cierto modo una jus-
el título. Con plazo suspensivo, la situa- tificación de la tradición, cual es la de
ción será poco común; debe observarse conceder publicidad a las transferencias
que no se trata aquí de que la obligación del dominio. Si con la entrega la tradi-
de efectuar la tradición se postergue, sino ción patentiza la mutación de dominio
que se conviene que la tradición que aho- ante los terceros –los que tomarán cono-
ra se efectúa comenzará a producir sus cimiento de ella– y evita que el vende-
efectos desde que llegue un cierto día. dor, conservando el objeto en su poder
103
Los bienes
104
La propiedad y la posesión
Nuestro precepto no exige que el al- 6º. “...y recíprocamente por el mero
macén, cofre, etc., esté a la vista de las contrato en que el dueño se constituye
partes. La entrega de las llaves, propia- usufructuario, comodatario, arrendatario,
mente, debe ser real. etc.” (Nº 5, 2ª parte).
4º. “Encargándose el uno de poner la Esta forma, inversa de la anterior, es
cosa a disposición del otro en el lugar la denominada “constituto posesorio”
convenido”. (constitutum possessorium). Como en la situa-
Esta forma es particularmente intere- ción precedente, se evita con esta forma
sante (e igualmente viene desde antiguo). una doble entrega, en que el tradente
Del tenor del precepto se observa que primero entregara la cosa que transfiere
aquí queda efectuada la entrega por con- y luego el adquirente se la entregara a su
venirse el encargo; se trata de un verda- vez, ahora cumpliendo el contrato de
dero mandato por el que el tradente se arrendamiento u otro que celebren.
encarga de poner la cosa a disposición Asimismo, vale también la observación del
del adquirente en cierto lugar. Como no número anterior, de que, al menos prác-
se exige que se cumpla el encargo (lo ticamente, se está en presencia de una
exigía un proyecto), la tradición queda transferencia de dominio “por el mero
efectuada, desde luego, sin esperar a que contrato”.
efectivamente el tradente ponga la cosa A las formas de tradición preceden-
donde se obligó. Puede notarse que en tes deben agregarse otras diseminadas en
este caso hay una especie de tradición la legislación, para ciertos objetos en cier-
por el solo contrato, convenida que sea tas circunstancias; pueden mencionarse
la cláusula en que se encarga el tradente, las contenidas en el C. de C. (arts. 148 y
cláusula que se podrá acordar en el mis- 149), en la ley sobre almacenes generales
mo título (venta u otro), quedando des- de depósito (art. 6º), etc. Además, hay
de entonces el tradente con la cosa como ciertos bienes muebles cuya forma de tra-
mero tenedor, en calidad de mandatario. dición es discutida, como las naves y las
En el fondo, la situación es similar a la aeronaves (para vehículos motorizados
contemplada en el Nº 5 siguiente. terrestres, v. infra, Nº 148).
5º. “Por la venta, donación u otro tí-
tulo de enajenación conferido al que tie- 119. Principio. Examinadas las dife-
ne la cosa mueble como usufructuario, rentes formas de tradición ficta puede per-
arrendatario, comodatario, depositario, o cibirse la idea constante de que en virtud
a cualquier otro título no traslaticio de de ellas el adquirente queda en la posibi-
dominio” (Nº 5, primera parte). lidad de disponer inmediatamente de la cosa
Es la llamada tradición por “breve tradida. Aun en el caso de que quede
mano” (brevi manu; no se alcanza a perci- materialmente en poder del tradente,
bir). Se ha concebido esta forma para evi- como en el constituto posesorio, debe re-
tar un movimiento material, pues normal- cordarse que éste queda sólo como mero
mente en estas situaciones el arrendatario tenedor, y si el adquirente no puede aún
u otro tenedor debería restituir la cosa al disponer de la cosa materialmente, jurí-
dueño y luego éste nuevamente entregár- dicamente dispuso, en el acto mismo, al
sela, ahora en tradición. Se entiende que aceptar que quedara la cosa en poder del
la tradición aquí está representada por la tradente, por un acto voluntario suyo.
entrega que antes se efectuó por el due-
ño al mero tenedor, cumpliendo el con- 119 bis. Prueba. Considerando la im-
trato de arrendamiento (u otro). Esta portancia que tiene, en un caso concre-
construcción evita reconocer que sim- to, demostrar que se efectuó la tradición
plemente se está en presencia de una de cierto objeto, y que –como ha podido
transferencia de dominio por el solo con- observarse– este hecho no exige formas
trato. documentadas, conviene dejar constancia
105
Los bienes
escrita de su realización (por ej., en el puede efectuar ya por alguna de las for-
mismo título, usualmente compraventa, mas del art. 684, ya por la indicada en el
convendrá agregar que “en este mismo art. 685 inc. 1º (puede sí observarse una
acto se efectúa la tradición de la cosa diferencia: acudiendo al art. 684, un solo
vendida, mostrándola el vendedor al com- acto, por ejemplo la muestra del bosque,
prador”). efectúa la tradición del conjunto de ár-
En todo caso, debe recordarse una boles, en tanto que empleando el art. 685,
conveniente presunción de haberse efec- la tradición se va efectuando por cada
tuado la tradición, consignada en las nor- árbol, conforme se vayan cortando).
mas de la posesión (art. 702, inc. final).
121. Reserva legal de las formas fic-
120. Tradición de muebles por antici- tas. Se ha discutido si es o no posible
pación. El art. 685 establece una regla ge- que la tradición ficta se pueda efectuar
neral para la tradición de esta clase de por formas distintas de las señaladas en
bienes (inc. 1º). Esta disposición está en el art. 684 (aparte, ciertamente, de las
relación con el art. 571, pero no hay con- situaciones en las que leyes especiales
flicto entre ellos (como parece despren- disponen otras formas). Algunos auto-
derse de un fallo), porque tratan mate- res no ven inconvenientes, así también
rias diferentes: el art. 571 califica de se ha resuelto. Otros niegan tal posi-
muebles ciertos bienes, que son llamados bilidad; se sostiene que estas formas fic-
muebles por anticipación; en tanto que tas son creaciones de la ley, siempre ex-
el art. 685 inc. 1º establece la forma como cepcionales; y sobre todo porque desde
se efectúa la tradición de estos bienes. El el punto de vista de la posesión, que
precepto regula una forma de tradición también se adquiere –y quizás es lo que
real, al prescribir que la tradición se veri- principalmente se adquiere– con la tra-
fica en el momento de la separación de dición, el Código dispone que la pose-
estos objetos. Para que valga como tradi- sión se adquiere por la aprehensión ma-
ción es necesario que esa separación se terial o legal (art. 723), y no puede
efectúe “con permiso del dueño”, pues haber aprehensión legal donde la ley no
ahí está, precisamente, la voluntad del tra- la establece; se hacen notar, asimismo,
dente. los términos perentorios, limitativos, del
Se ha discutido si la tradición de es- art. 684, antes de iniciar la enumera-
tos bienes se puede efectuar por alguna ción.
de las formas de tradición fictas del
art. 684, además de la forma real que in- 122. Valor comparativo. Se ha discu-
dica el art. 685. Como no se viola clara- tido el igual o diferente valor que se les
mente ninguna norma, la conveniencia ha de atribuir a estas dos posibilidades
práctica aconseja la afirmativa. de efectuar la tradición: real y simbólica.
El inc. 2º del art. 685 consigna una La ausencia de desplazamiento físico de
regla de acceso a la propiedad ajena, de la cosa tradida en la ficta da mayor oca-
carácter práctico (un acreedor pretende sión para el conflicto. Puede ocurrir que
que se le pague lo que se le debe, pero un tradente efectúe una tradición ficta y
ha de respetar la propiedad ajena; si el luego la real, de la misma cosa, a diferen-
deudor se negare persistentemente, el tes personas (X vende a Y un mueble, y
acreedor tendrá que ejercitar las accio- se acuerda que X lo conservará en su
nes del título respectivo; si le deben la poder como arrendatario; posteriormen-
entrega de esos objetos por un contrato, te lo vende nuevamente a Z y le efectúa
habrá incumplimiento de lo pactado). su tradición real). Entre nosotros, en
Con lo dicho, la tradición de un bos- principio, el art. 1817 soluciona el pro-
que (situación frecuente y habitualmen- blema para la venta; se dispone allí que,
te de valor económico importante), se en tal situación, el comprador que pri-
106
La propiedad y la posesión
mero haya entrado en posesión de la cosa “Se efectuará la tradición del dominio de
será preferido. En el caso propuesto, los Bienes Raíces por la inscripción del
como la posesión se adquiere al cambiar título en el Registro del Conservador.
el ánimo, aun con la tradición ficta, ha- De la misma manera se efectuará la
bría que concluir que Y, el primer adqui- tradición de los derechos de usufructo o
rente, es el preferido, teniendo el segun- de uso constituidos en Bienes Raíces, de
do sólo una acción de indemnización. los derechos de habitación o de censo y
Pero sólo decimos que en principio se del derecho de hipoteca.
soluciona el problema porque en la doc- Acerca de la tradición de las minas se
trina se ha discutido arduamente el pun- estará a lo prevenido en el Código de
to de si en caso de conflicto entre ambas Minería”.
formas de tradición tienen las dos igual Relacionando esta disposición con
valor. Con nuestro art. 1817 se sostiene otros textos vigentes, puede concluirse
que, como el precepto no distingue, ha que la tradición del dominio y otros dere-
de preferirse al primero, aun cuando la chos reales sobre inmuebles se efectúa
tradición que se le haya efectuado haya por la inscripción del título en el Regis-
sido la ficta, lo que implica asignar a am- tro del Conservador de Bienes Raíces
bas igual valor (podría estimarse que en (art. 686), con excepción de la tradición
la colisión debe atribuirse mayor valor a del derecho real de servidumbre, que se
la tradición real, particularmente por un efectúa en la forma prescrita en el
principio protector del tercero: la tradi- art. 698 (salvo el caso de la servidumbre
ción ficta, al efectuarse por actos repre- de alcantarillado en predios urbanos, en
sentativos, entrega de las llaves por ejem- el que se vuelve a la regla del art. 686,
plo, no da noticia a los terceros del efectuándose por inscripción en el Re-
cambio de situación de la cosa; ello es gistro del Conservador). En cuanto a la
más evidente en la situación del Nº 5 del tradición del derecho real de herencia,
art. 684, en que el cambio de posesión entre nosotros la forma de efectuarla es
de la cosa al adquirente se efectúa tan discutida (según se tratará más adelan-
sólo por un cambio de ánimo; esa publi- te; v. infra, Nº 152).
cidad sólo aparece en la tradición real, Como resumen anticipado y conside-
en que los terceros pueden darse cuenta rando diversas disposiciones del Código
de la mutación ocurrida; así, el segundo y leyes especiales, la inscripción, en nues-
adquirente, que respecto de la primera tro Registro inmobiliario, cumple las si-
adquisición era un tercero, no estaba en guientes funciones:
condiciones de saber que ya compraba a) Constituye tradición del dominio y
cosa ajena y, protegiéndole, habría de de otros derechos reales sobre inmuebles.
concederse más valor a esta tradición b) Conforma la historia de las muta-
real). Por último, debe notarse que en- ciones (o cambios), gravámenes y restric-
tre nosotros el problema puede presen- ciones en la titularidad real de los inmue-
tarse con más dudas en contratos distintos bles.
de la compraventa, en que no se dispo- c) Confiere publicidad a esas mutacio-
ne del citado art. 1817. nes (o cambios), gravámenes y restriccio-
nes de titularidad (y aun a ciertos cam-
123. B) Tradición de derechos reales bios en el estado de ciertas personas,
sobre inmuebles. Según es norma en la como en la inscripción de las interdiccio-
organización de la propiedad territorial nes).
en los tiempos modernos, con la dicta- d) Discutiblemente, constituye requi-
ción del Código se estableció entre noso- sito, prueba y garantía de posesión de inmue-
tros un sistema de transferencia para los bles.
derechos sobre inmuebles, en base a un e) Discutiblemente, constituye solem-
Registro. El art. 686 del Código dispone: nidad de ciertos actos o contratos sobre
107
Los bienes
inmuebles (del usufructo sobre inmue- Podemos entender por Derecho re-
bles por acto entre vivos, art. 767; del uso gistral inmobiliario el conjunto de prin-
sobre inmuebles, art. 812; del fideicomi- cipios y normas que regulan la organiza-
so sobre inmuebles, por acto entre vivos ción y funcionamiento del Registro, la
o por testamento, art. 735; del censo, determinación de los objetos y actos ins-
art. 2027; de la hipoteca, arts. 2409 y 2410; cribibles y la forma y efectos de la ins-
de la donación irrevocable de inmuebles, cripción.
art. 1400). Se conjugan, pues, temas orgánicos
(el funcionario y sus atribuciones), subs-
124. El Registro. Descripción teórica tantivos (determinación de objetos, actos
(la naturaleza de la función registral). En- y derechos inscribibles y efectos de la ins-
contrándose la propiedad inmueble na- cripción) y adjetivos (formas: de acceso
cional incluida en un sistema registral, se al sistema, de las inscripciones, de las im-
consignarán algunos antecedentes básicos pugnaciones).
sobre las distintas alternativas que se han A este propósito conviene retener la
elaborado para estructurar un Registro circunstancia de que la solidez económi-
de propiedad raíz, se mencionarán algu- ca que siempre ha implicado la propie-
nos sistemas de los más difundidos y lue- dad inmueble y, por tanto, la calidad que
go se describirá el Registro chileno, en ostenta la garantía territorial para la di-
su organización y en su funcionamiento. fusión del crédito, ha generado la conse-
En el Derecho romano, y aun en el cuencia de que siempre la hipoteca ha
antiguo Derecho español (vigente en Chi- tenido una presencia destacada en la es-
le antes del Código), la tradición del do- tructuración del Registro. Así, algunas de
minio de los inmuebles se efectuaba, las características de esa caución han in-
como es la regla general, por alguna de fluido en las que se imponen al Registro;
las formas simbólicas que antes han sido por otra parte, la hipoteca llega a con-
descritas (pero antecedentes registrales quistar ciertas excepciones respecto de
existen desde antiguo). requisitos o efectos que se imponen como
Un Registro puede implantarse para generales, para las demás actuaciones
variadas categorías de objetos; de hecho, exis- (como acontece, por ej., en los sistemas
ten para bienes tan diversos como las aguas, español y suizo); y, en algunos ordena-
los vehículos motorizados terrestres, las na- mientos (ámbitos doctrinal y docente in-
ves, las aeronaves, y hasta para actos sin cluidos), la materia hipotecaria ha llega-
referencia a cosas materiales, como el de do a capturar en su sede a la registral o,
la propiedad intelectual o ciertos actos mer- al menos, han llegado a anunciarse y
cantiles. Pero ha sido el de inmuebles el examinarse atadas (Derecho registral e
de mayor presencia y trayectoria (el próxi- hipotecario o hipotecario y registral).
mo relato teórico está dirigido al Registro Desde otro punto de vista, conviene
inmobiliario, sin perjuicio de que puede destacar que a este capítulo jurídico le
ser aplicable al registro de otros bienes). importa (al menos en principio), la di-
La importancia del tema y la comple- námica de la constitución o adquisición,
jidad que ha llegado a presentar la orga- traspaso, modificación y extinción de los
nización del Registro con sus consecuen- derechos y no, en condición estática,
cias jurídicas han tendido a configurar, su estructura o contenido, ni las facul-
referido a la propiedad raíz, una verda- tades, poderes y deberes que confieren
dera disciplina que aun no parece ser re- o imponen (aunque es perceptible una
conocida, manteniéndose como un capí- recíproca influencia entre ambos pla-
tulo, bien identificable, dentro del campo nos).
de los derechos reales. Con diversas de- El término Registro es empleado en
nominaciones, parece predominar la de diversos sentidos: como institución (el
“Derecho registral inmobiliario”. Registro), como constancia o asiento (mi
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Los bienes
través de sus titulares) y se puede recons- libros (y, en cierto sentido, podría ser lo
truir la historia de los inmuebles partiendo más seguro y actual). Pero, aparte de la
de algunos datos elementales. Se construye comodidad y de la pericia en la búsque-
por orden alfabético de los otorgantes, y da, los certificados emitidos por el Con-
“se formará a medida que se vayan hacien- servador deslindan responsabilidad. Si el
do las inscripciones en los tres Registros. asesor del interesado examina y comete
En él se abrirán las mismas partidas que en error, él le responderá. Si se pide el certi-
el índice particular” (art. 43). Es igualmen- ficado y contiene un error, la responsabi-
te anual (art. 45). Tiene caracteres mate- lidad es del funcionario.
riales también regulados (en el art. 46, en Conviene precisar esta última conclu-
relación con los arts. 22 y 23). sión. Qué ocurre si el certificado resulta
Las menciones que contienen los ín- erróneo; por ej., dice que el predio no
dices están determinadas (en el art. 44). tiene hipoteca, y en el Registro existe una.
c) El Registro es público, y el Conser- Es claro que el Registro mantiene sus efec-
vador está obligado a dar las copias y cer- tos. Los asientos en el Registro tienen va-
tificados que se le soliciten (arts. 49, 50 y lidez y eficacia con independencia de las
51). Uno es el que deja constancia de certificaciones que respecto a ellos emita
haberse inscrito el título en el Registro; el Conservador. En tal caso, al perjudica-
se estampa en la copia del título que se do sólo le quedaría el recurso de perse-
presentó al Conservador para la inscrip- guir la responsabilidad del funcionario,
ción, copia que el Conservador devuelve intentando indemnización.
al interesado, ahora con esa certificación Así, pues, en la práctica estos certifi-
al final (arts. 85 y 86). Son también fre- cados constituyen elementos indispensa-
cuentes los denominados certificados: de bles para una negociación sobre inmue-
“dominio vigente”, en que el Conserva- bles. En ellos está la formal comunicación
dor deja constancia de que cierta inscrip- al interesado en adquirir el dominio u
ción de dominio, a nombre de cierto ti- otro derecho real, sobre el estado jurí-
tular, está actualmente (a la fecha del dico del inmueble. Y por lo mismo son
certificado) vigente; de “gravámenes”, en habitualmente exigidos para el estudio de
que consta la existencia o inexistencia de los títulos, previo al negocio (sobre este
cargas (por ej., hipotecas, usufructos), y último punto, v. infra, Nos 215 y sgts.).
de “prohibiciones”, en que consta la exis- d) En cuanto a la responsabilidad del
tencia o inexistencia de impedimentos al Conservador, está determinada básica-
libre ejercicio del derecho de enajenar mente por las atribuciones de control que
cierto inmueble (por ej., embargos). Pue- le confiere el Reglamento; éstas emergen
de agregarse el “certificado de reperto- de las causales por las cuales debe negar-
rio”, que se mencionará luego (infra, se a inscribir, contenidas en los arts. 13 y
Nº 132). 14, que se examinarán pronto (en infra,
Frecuentemente se piden todos y el Nº 133). Como se verá al tratarlas, con-
Conservador los emite en un solo instru- forme a esas causales sus atribuciones de
mento. control de la validez y eficacia de los títu-
El examen del Registro y, por tanto, los no son muy amplias; y en cuanto a la
las certificaciones, se retrotraen en el tiem- correspondencia entre la descripción del
po hasta el lapso de la prescripción ex- predio en el título y sus reales caracterís-
traordinaria, que consolida la situación ticas, simplemente carece de poder con-
registrada, sin que pueda ser removida trolador. Por lo mismo, él no garantiza ni
por posibles defectos anteriores. esta congruencia entre el título y los ca-
Como el Registro es público, esos cer- racteres materiales de los predios, ni la
tificados pueden evitarse, y el interesado calidad de auténtico propietario que pue-
en adquirir el dominio u otro derecho de tener quien aparece como dueño en
real puede examinar personalmente los la inscripción (salvo en cuanto esté obli-
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gente, la coherencia del Registro condu- derivando con ella consecuencias secun-
ce a considerar legalmente inadmisible darias al efecto fundamental del contrato;
un título que contradice aquella inscrip- entre ellas, la oponibilidad a los terceros
ción. Y ese impedimento registral –se agre- en virtud de la publicidad que emerge al
ga– es independiente de la suerte que en registrarse el acto.
términos substantivos, civiles, tenga la es-
tipulación. 128 bis. Del modo de proceder a las
Pero también puede sostenerse que el inscripciones, de sus forma y solemnidad.
Conservador debe inscribir la enajenación. Estas materias están reguladas principal-
En primer término, debe recordarse que mente en los Títs. VI y VII del Regl.
la validez de una tal estipulación es discu- (arts. 54 y sgts.).
tida (v. supra, Nº 61). Luego, si se admite,
ella genera una obligación de no hacer, 129. Comuna (o agrupación) en que
de modo que la enajenación no importa debe practicarse. Es aquella de la ubica-
sino una infracción de esa obligación, que ción del predio (arts. 54 del Regl. y 687
el Conservador no es el llamado a contro- del CC.). Si se practica en una comuna
lar o juzgar; a este respecto, se tiene en (o agrupación) que no corresponde, ella
cuenta que el principio general en Chile será inútil, teniendo aplicación el art. 696
es que el Conservador debe inscribir los del CC. (ya se dijo –supra, Nº 127– que si
títulos que se le presenten (siendo autén- es practicada en un Registro que no co-
ticos y relativos a inmuebles), salvo limita- rresponde, se ha resuelto que es nula ab-
das excepciones que deben interpretarse solutamente).
restrictivamente, de manera que es escasa Se ha discutido la situación en que,
la “legalidad” registral. Por último, el art. 13 perteneciendo el inmueble a dos o más
se refiere a las inscripciones que por ley comunas (o agrupaciones de comunas),
son inadmisibles, no por acuerdo entre se omite la inscripción en una de ellas.
particulares, de modo que para fundar la Se ha sostenido que debe tenerse por ins-
negativa debería precisarse el precepto le- crito en la parte o porción respectiva. La
gal que declara inadmisible la inscripción. jurisprudencia se ha inclinado por la in-
La jurisprudencia parece inclinarse eficacia de esta inscripción y tiene todo
por esta segunda alternativa (v. además el predio por no inscrito. En cambio, si
infra, Nº 133). el título es relativo a dos o más inmue-
Finalmente, conviene una aclaración bles, inscrito en una comuna (o agrupa-
sobre el enunciado de este tema. La ex- ción) esa inscripción es perfecta aunque
presión “títulos que deben inscribirse” la inscripción para el otro inmueble en
debe entenderse no como una orden a su comuna (o agrupación) no se efectúe
los involucrados en el título o al funciona- o quede defectuosa.
rio, sino como una exigencia para un efec- Hay normas también para la inscrip-
to; es decir, los interesados siempre son ción de los decretos de interdicción y pro-
libres para pedir o no la inscripción; pero hibición (arts. 56 y 59).
si quieren lograr el efecto jurídico fundamental
previsto en el título, han de inscribir (por 130. Quién puede requerir la inscrip-
ej., si se trata de una compraventa de in- ción. Necesidad de la petición. Las nor-
mueble, y quieren ver efectivamente tras- mas básicas son los arts. 60 y 61 (v. ade-
ladado el dominio como lo han conveni- más infra, Nº 137).
do en el título, deben inscribir). Por su El Regl. no contiene una regla gene-
parte, la expresión “títulos que pueden ins- ral que expresamente disponga que la ins-
cribirse” está referida a títulos cuyo efecto cripción debe ser pedida, sin que el fun-
fundamental no está sometido a inscrip- cionario pueda actuar de oficio (es la
ción, pero respecto de los cuales, en lugar llamada “rogación”); pero de diversas dis-
de prohibirse la inscripción, se permite, posiciones se desprende así (o ellas par-
117
Los bienes
ten de ese supuesto); por ej., de los la regla del art. 82, inc. 1º, por la cual la
arts. 12, 15, 21, 24, 25, 27, 51, 57, 58, 60, falta absoluta en los títulos de las desig-
61, 65 a 69, 74, 78, 79, 81, 85. Está facul- naciones legales requiere escritura públi-
tado para actuar de oficio en rectificacio- ca. Pues bien, en la práctica (al parecer
nes de errores, omisiones o cualquiera ya no actual) se han cometido algunos
modificación equivalente (art. 88). Y en excesos al procederse a efectuar “inscrip-
las cancelaciones expresamente se le nie- ciones por minutas”, que han originado
ga la actuación de oficio (art. 92). perjuicios a terceros, derivándose enco-
nados litigios y demostrándose con ellas,
131. Categoría de instrumentos con al mismo tiempo, las deficiencias del Re-
los que se requiere la inscripción. Refe- gistro.
rencia a las minutas. La inscripción debe Fundamentalmente, es del título de
ser solicitada exhibiendo copia auténtica donde se extraen las menciones que, se-
del título o del decreto judicial en su caso gún cada clase, debe contener la inscrip-
(arts. 690 del CC. y 57 del Regl.). ción, con complementos de otros instru-
Aunque el Regl. no lo dispone ex- mentos, según se ha adelantado recién
presamente, debe concluirse que se ad- (v. infra, Nº 137).
miten a inscripción sólo instrumentos Leyes posteriores al Regl. han ido exi-
públicos. Así se concluye: a) por la segu- giendo otros documentos para ciertas ins-
ridad que confiere esta categoría de ins- cripciones; entre éstos, el muy conveniente
trumentos, que permite la mínima esta- plano (por ej., la ley de copropiedad in-
bilidad necesaria para que el sistema mobiliaria, las normas sobre saneamiento
cumpla su función; b) por varios pre- de títulos de dominio, las que regulan la
ceptos del Regl., que lo dan a entender subdivisión predial).
(arts. 13, 57, 62, 65). También hay normas para la inscrip-
Los textos recién citados aluden a ins- ción de instrumentos otorgados en país
trumentos “auténticos”. Se sabe que el extranjero (arts. 63 y 64 del Regl.).
Código emplea este término en dos acep-
ciones: como sinónimo de “público” 132. La anotación en el Repertorio.
(art. 1699) y como opuesto a falsificado Es el asiento o constancia que se deja en
(art. 17). El contexto de aquellas reglas este libro, de la presentación y recepción
y, en especial, el tenor del art. 62, indu- de un título para su inscripción. Esas ano-
cen a concluir que emplean el adjetivo taciones se van efectuando por estricto
en el significado de “público”. orden de presentación al Conservador y
El Regl. agrega que “se exhibirán tam- contienen las menciones indicadas en el
bién los demás documentos necesarios, art. 24 (arts. 65 y 66). Es, como se ha
sean públicos o privados” (art. 57). Esta apuntado, un libro de ingreso.
disposición, junto a otras, ha desarrolla- Ya se ha dicho que el Conservador
do el concepto de “minuta”, que convie- no examina la legalidad de los títulos,
ne comentar. Con base en varios precep- puede sí rehusar inscribir en ciertas si-
tos del Regl., en el lenguaje registral se tuaciones, pero “en ningún caso” dejará
entiende por “minuta” un instrumento de anotar en el Repertorio el título pre-
privado, suscrito por los interesados y re- sentado, salvo que el requirente se desis-
lativo a inscripciones en el Registro. Alu- ta de ella (arts. 15 y 67). Parece sí acepta-
den a ellas varios textos (los arts. 694 del ble el rechazo del Conservador a anotar
CC. y 57, 82, 101 del Regl.). Conforme a en el Repertorio si lo presentado no pue-
estos preceptos, su función es suplir de- de ser considerado, ni remotamente, un
signaciones defectuosas o insuficientes de título referente a inmuebles, atendida la na-
los títulos, con el requisito de estar fir- turaleza de la institución del Registro.
madas por quienes tengan interés en su Si, anotado el título en el Repertorio,
contenido. Y es el momento de recordar el Conservador a continuación se niega a
118
La propiedad y la posesión
inscribir, por alguna de las causas por las Por lo mismo, se ha resuelto la nulidad
que puede hacerlo (arts. 13 y 14), el Regl. de la inscripción efectuada después de
señala el procedimiento a seguir (arts. 14 caducada la anotación en el Repertorio.
inc. final, 25, 18, 19 y 20; v. además infra, Algunos autores han propuesto la posibili-
Nº 133). dad de una “renovación” de la anotación;
La anotación en el Repertorio es pre- pero no parece aceptable porque el Regl.
suntiva y caduca a los dos meses desde su no contempla una tal diligencia (así pa-
fecha si no se convierte en inscripción, lo rece desprenderse de un fallo).
que tiene importancia cuando el Conser- Cualquier requirente puede solicitar
vador devuelve el título sin inscribir para el denominado “certificado de Reperto-
que se subsanen defectos (arts. 15 y 16). rio” en el que consta la circunstancia de
Convertida en inscripción, ésta surte efec- existir o no anotaciones en el Repertorio
tos desde la fecha de la anotación; opera, respecto de un determinado inmueble
pues, retroactivamente (art. 17). Se ha re- (art. 69; este certificado tiene importan-
suelto que esa caducidad no se produce cia por el efecto retroactivo de las ins-
a los dos meses, si la imposibilidad de cripciones a la época de la anotación).
inscribir se debió a una prohibición judi-
cial, de modo que alzada la prohibición 133. Obligación de inscribir y causa-
se puede efectuar la inscripción aunque les de negativa. La regla general es que
hayan transcurrido más de dos meses, sur- el Conservador está obligado a inscribir
tiendo efectos la inscripción, como siem- los títulos que se le presenten (arts. 12,
pre, desde la anotación en el Repertorio. 13, 14, 25 y 70). Y debe hacerlo sin retar-
Se ha fallado también que subsanados los do (arts. 13 y 70).
defectos del título, debe requerirse al Con- Excepcionalmente puede negarse, por
servador nuevamente para que inscriba, alguna de las causales señaladas en los
no pudiendo éste proceder de oficio. arts. 13 y 14.
Efectuada una anotación en el Reper- En caso de negativa, estampará el mo-
torio, parece claro que se pueden efec- tivo en el título (art. 14, inc. final), dejan-
tuar otras anotaciones, incompatibles con do constancia en el Repertorio (art. 25).
la primera, relativas al mismo inmueble. El perjudicado puede reclamar (arts. 18 y
Pero, ¿se puede también inscribir antes sgts.).
que caduque la primera anotación? Y si 1) En el art. 13 hay sólo una causal
ello es posible, la inscripción provenien- –genérica– ilustrada con varios ejemplos.
te de la segunda anotación, ¿adquiere va- Puede rehusar inscribir “si la inscripción
lor cuando caduca la primera al cabo de es en algún sentido legalmente inadmisi-
los dos meses (parece ser lo más acepta- ble”. Es lamentable que la fórmula sea
ble) o incluso antes, cuando consta que imprecisa en materia tan importante.
se subsanó el vicio del título primeramen- La imprecisión consiste en que no
te anotado sin que se requiriera la ins- queda definido el alcance del texto en
cripción? Son interrogantes discutidas. cuanto a la naturaleza –formal o substan-
Asimismo, se ha discutido si es posible cial– de los defectos por los cuales el fun-
inscribir un título cuando, después de cionario puede rehusar la inscripción.
anotado y mientras se subsanaban los de- Está claro que defectos formales del títu-
fectos, se ha anotado una prohibición ju- lo constituyen fundamento; los ejemplos
dicial. Se ha resuelto que es nula la ins- se refieren a defectos de esta categoría.
cripción efectuada sin previa anotación Pero es dudoso si se refiere sólo a estos o
en el Repertorio, por omitirse un trámite también a substanciales del acto o con-
previo y necesario, establecido en consi- trato contenido en el instrumento. Si se
deración a la naturaleza de la inscripción busca respuesta a través de los ejemplos,
(art. 1682), ello sin perjuicio de las san- sólo uno es de alcance dudoso sobre su
ciones que correspondan al Conservador. naturaleza (formal o substancial): el pe-
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La propiedad y la posesión
– Con el fin de mantener el encade- adelante hay una nueva inscripción que la
namiento de las inscripciones del inmue- ha cancelado, ya parcial, ya totalmente.
ble, y por lo mismo su historia, se exige, En cuanto a la época de las firmas, se
cuando procede, la mención de la ins- ha sostenido que las firmas del Conserva-
cripción precedente (con los datos de dor, del tradente y del adquirente (o de
foja, Nº, año y nombre del Registro en quien los represente), pueden estamparse
que está) (arts. 692 del CC., 80 del Regl.). con intervalos de tiempo. Más aun, se ha
Como puede apreciarse, la referencia es llegado a aceptar que siendo la firma de
muy importante para el funcionamiento las partes la demostración de su consenti-
del Registro. No obstante, si dicha men- miento, puede faltar la del adquirente, si
ción no se incluye en la inscripción, no por hechos posteriores muestra dicho con-
parece justificado estimarla nula, y po- sentimiento (v. art. 673); pero se ha falla-
dría ser del caso aplicar el art. 696 del do también que si falta la firma del Con-
Código (y la omisión se podría salvar a servador, la inscripción carece de valor.
través de lo dispuesto en el art. 88). El Regl. no contiene una norma clara
Por otra parte, en las inscripciones an- que obligue al Conservador a efectuar una
teriores “no canceladas”, el Conservador inscripción por cada inmueble. El pro-
debe implantar una nota de referencia a blema queda planteado cuando un título
las posteriores (art. 92). Esta nota (que se refiere a dos o más inmuebles (por ej.,
puede tenerse como la recíproca de la re- en una escritura se venden dos predios),
cién referida) es tan importante como la lo que es perfectamente posible. De los
anterior para la utilidad del Registro y, sin arts. 71 y 72, y aun del 54 inc. 2º, parece
embargo, el alcance de su exigibilidad al desprenderse así (que debe practicarse
funcionario no está consignado con clari- una por cada predio), solución que es la
dad. Luego se verá que una inscripción se más conveniente para los fines del Regis-
cancela mediante una subinscripción al tro. En la práctica no siempre se ha pro-
margen; evidentemente, para ese caso no cedido de este modo.
hace falta la nota de referencia; pero tam- Para otros detalles de la inscripción
bién la inscripción puede quedar cancela- se aplican al Conservador reglas estable-
da por la sola circunstancia de practicarse cidas para los notarios (art. 84).
más adelante una nueva inscripción, sin Efectuada la inscripción, el Conserva-
necesidad de una subinscripción en la an- dor certifica en el título la constancia de
terior. Ahora bien, puede entenderse que haberse inscrito, como se ha indicado en
en tales casos no está obligado el Conser- otra ocasión (arts. 85, 89 y 87; v. supra,
vador a poner la nota de referencia (del Nº 127 c.).
art. 92), porque –conforme al tenor de ese
texto– debe hacerlo en las “no cancela- 137 bis. Ausencia de menciones en el
das” y ésta estaría cancelada por la poste- título. El Regl. dispone también la forma
rior (está cancelada “virtualmente”); dán- como debe suplirse la falta, en los títulos,
dosele este alcance (restrictivo), estaría de las designaciones que ha de contener
obligado a consignar la nota sólo en los la inscripción: la falta absoluta, mediante
casos en que, por ejemplo, se inscribe una escritura pública; los defectos e insuficien-
transferencia de una parte del inmueble, cias, mediante minutas (en ambas situa-
con la que la anterior no quedaría cance- ciones, suscritas por los contratantes;
lada en su totalidad. En la práctica, y para art. 82).
beneficio del Registro, frecuentemente se Dos merecen un comentario especial
entiende que la nota procede cada vez que porque, más que otras, es probable que
no haya subinscripción, es decir, incluso no aparezcan en el título, o aparezcan
en los casos en que se cancela virtualmen- incompletas: los linderos (exigida en los
te, de manera que al examinarse la ins- arts. 78 Nº 4 y 81 Nº 3) y los datos de la
cripción sea posible percatarse de que más inscripción precedente (exigida en el
123
Los bienes
art. 80). Si no aparecen en el título, ¿debe diendo los libros, o el propio funciona-
rehusarse la inscripción? rio). Porque si la exigencia se entiende
a) En cuanto a los linderos, su designa- como que debe constar en el título, es un
ción constituye un elemento importante dato que falta y, con el art. 82, se le exigi-
de la substancia del acto de que se trata; ría, para suplir la ausencia, escritura pú-
es una forma de determinación del obje- blica o minuta, pero firmada por ambas
to; por ejemplo, si se trata de una com- partes; y podría ocurrir que al interesado
praventa, ese dato determina qué es lo le sea imposible o difícil lograr que la otra
vendido, con la responsabilidad que se parte subscriba la escritura o minuta, que-
deriva. No podría el funcionario suplir el dando así obstaculizada la inscripción.
defecto consultando el dato en las ins- Admitiendo la duda, atendidos los tex-
cripciones precedentes (que él podría tos, parece preferible concluir que el Con-
examinar). Puede ocurrir que no exista servador debe negarse, de modo que el
en las partes o en una de ellas la volun- interesado deberá suplir el defecto, como
tad de negociar hasta ese lindero que el lo indica el art. 82. Su negativa encuen-
Conservador pretende suplir. Procede la tra fundamento en el art. 13, con el ejem-
negativa del Conservador, por la causal plo final, en relación con el art. 80. Ade-
del art. 13, con el último ejemplo que la más, la referencia que las partes efectúan
ilustra unido al art. 78 Nº 4. en el título, sobre los datos de la inscrip-
Entonces, si un lindero falta absolu- ción, es lo que individualiza al predio en
tamente, será necesaria una escritura pú- el Registro, con la suficiente certeza (como
blica (subscrita por las partes); si se men- cuando dicen, por ej., “inscrito a fs. 230,
ciona, pero la mención es defectuosa o Nº 210 del Registro de Propiedad del
insuficiente, bastaría corregirlo o comple- Conservador de Bienes Raíces de Con-
tarlo mediante minuta (subscrita por las cepción, año 19...”).
partes)(en la práctica, la exigencia del
nombre del predio se reemplaza, en los 138. Subinscripciones. Los errores,
sectores urbanos, por la calle y el núme- omisiones y otras modificaciones que sea
ro, solución que no merece objetarse). necesario efectuar una vez practicada la
b) En cuanto a los datos de la inscripción inscripción se salvan a su margen dere-
precedente, su función es mantener el en- cho, mediante las llamadas “subinscrip-
cadenamiento de las inscripciones de ciones”. Las subinscripciones son, pues,
modo que, por una parte, se favorezca el anotaciones escritas al margen (derecho)
respeto al Registro al quedar patente que de la inscripción, en la forma y para las
quien transfiere es quien tiene el dere- finalidades que el Regl. señala (arts. 88,
cho a su nombre y, por otra, resulte fácil 89 y 91). La jurisprudencia ha insistido
retroceder en el tiempo, reconstituyendo que, por su naturaleza, no pueden en ma-
la historia jurídica del predio. nera alguna desempeñar la función de la
Si en el título no se menciona la ins- inscripción.
cripción precedente, el Conservador, que Con lo dispuesto en los arts. 88 y 89,
tiene a su disposición los libros, ¿podría si la rectificación se funda en el mismo
suplirla, acudiendo a los índices hasta en- título inscrito, se efectúa mediante subins-
contrarla y mencionarla en la inscripción, cripción. Pero si se basa en un nuevo tí-
o debe rehusar la inscripción mientras tulo, debe practicarse nueva inscripción
no se supla el defecto mediante escritura (salvo que el antecedente sea una senten-
pública, conforme al citado art. 82? cia, porque entonces siempre será subins-
Aquí la respuesta es más dudosa. Lo cripción lo que se practicará, según el
que falta es un dato, que está en el Regis- inc. final del art. 89).
tro y al cual el funcionario puede acceder. Se ha puntualizado lo anterior por-
El punto va más allá de la simple bús- que la redacción del art. 89, inc. 1º per-
queda (quién lo busca: el interesado, pi- mite también entender que se está refi-
124
La propiedad y la posesión
125
Los bienes
ción (por esto es que el recorrido de la actualmente está muy restringida). Enton-
cadena de inscripciones –dicho resumida- ces, la inscripción por avisos y la anterior
mente– se efectúa hacia el pretérito por presentan apariencias de estar vigentes.
dentro y hacia el futuro por fuera). Lamen- d) Debido a la inscripción “por mi-
tablemente, los defectos del sistema posibi- nuta”. En el lenguaje de la práctica regis-
litan dos accidentes: la ruptura de la cade- tral, y con base en el art. 694 del CC., en
na y la formación de cadenas paralelas. un sentido amplio se ha entendido por
“minuta” una presentación escrita que un
139 ter. Las inscripciones paralelas. interesado efectúa al Conservador para
La inscripción por minuta. Ahora se pue- algún efecto en el Registro. En un senti-
de recapitular sobre algunas vías por las do más restringido (y con la directa de-
cuales se llegan a formar las llamadas ins- nominación de “inscripción por minuta”),
cripciones paralelas. Se denomina así a la se trata de una presentación escrita que
situación en la cual en el Registro apare- formula un interesado al Conservador, re-
cen dos (o más) inscripciones con apa- latando su situación de dueño y usual-
riencias de estar vigentes (sin nota de can- mente respaldada con algunos anteceden-
celación al margen) respecto de un tes documentales, para lograr que un
mismo inmueble. Puede originarse, prin- inmueble se inscriba a su nombre. En
cipalmente, por las siguientes causas: tiempos ya pasados apareció como una
a) Debido al art. 728, con definida creación de la práctica, distorsionando la
aclaración jurisprudencial de que por la sola inscripción por avisos, con base aparente
nueva inscripción en que el poseedor ins- en el citado art. 694. Entonces, si el pre-
crito transfiere su derecho a otro queda dio ya estaba inscrito, se producía la mis-
sin efecto la anterior, aunque no se tome ma situación que posibilita la inscripción
nota al margen de que está cancelada por por avisos impropiamente usada (actual-
la posterior; así, si un poseedor inscrito mente esta inscripción por minutas en
transfiere su derecho a otro (por ej., vende general no es aceptada en el Registro).
y se practica la inscripción a nombre del Por cierto, es fácil percatarse de que es-
comprador), la nueva inscripción deja can- tas inscripciones paralelas, junto con sus res-
celada de pleno Derecho a la anterior; en- pectivos títulos justificantes, han constituido
tonces, si no se toma la precaución de efec- en el país una fecunda fuente de litigios.
tuar nota marginal en la anterior, la nueva En presencia de inscripciones parale-
es la vigente, pero la antigua mantiene su las, la controversia por la posesión y el
apariencia de estar también vigente (afor- dominio (quién es el poseedor, quién es
tunadamente, es muy infrecuente que se el dueño) se torna particularmente reñi-
omita la nota marginal). da. Para dirimirla, suele considerarse la
b) Debido a la inscripción practicada posesión material, favoreciendo al que la
en virtud de la legislación de saneamien- tiene. Pero al respecto debe procederse
to de títulos (que se verá pronto), según con cautela y no parece apropiado consi-
la cual la inscripción que se practique derarla como único elemento para deci-
(en virtud del procedimiento de sanea- dir; se corre el riesgo de sancionar el
miento) deja sin efecto de pleno Dere- predominio de la fuerza. Porque puede
cho inscripciones anteriores que existan revelar positiva conducta industriosa, pero
sobre el predio saneado (sin necesidad también puede deberse al uso de mayor
de cancelarlas mediante nota al margen). poder (con el que se ha impedido al ad-
Entonces, la del saneamiento es la vigen- versario ingresar al predio). Examinados
te pero, si existe una inscripción ante- los títulos debe prevalecer quien exhiba
rior, también tiene apariencia de vigente. el derecho; el derecho de dominio o el
c) Debido a la inscripción por avisos, derecho a poseer (jus possidendi) (así se
efectuándose la diligencia respecto de un desprende también de varios fallos, de
predio que ya está inscrito (recuérdese que aquellos emitidos en la lucha entre pose-
126
La propiedad y la posesión
sión material y posesión inscrita). Por otra Un primer examen conduce al razo-
parte, establecido en la evaluación la que namiento de que se trata de requisitos es-
debe prevalecer, la otra pierde eficacia; tablecidos en consideración a la naturale-
el otro (aparente) titular no es poseedor. za del acto de inscripción, por lo que esta
infracción importa la nulidad absoluta de
140. Reinscripciones (fusión de ins- la misma (con los arts. 1681 y sgts. del CC.).
cripciones). Alguna práctica registral ha Pero también puede sostenerse que esas
llegado a configurar un mecanismo que exigencias constituyen “forma”, de modo
se ha denominado “reinscripción”, con- que, en su conjunto, la inscripción puede
sistente, como lo indica su nombre, en ser calificada de forma compleja (consti-
volver a inscribir un inmueble ya inscrito tuida por varias formas específicas). Aho-
en el Registro, sin cambiar el titular. ra bien, considerando los textos naciona-
Se ha recurrido a ellas en situaciones les, procede introducir una distinción entre
como las siguientes: la inscripción que constituye tradición y
a) Cuando un heredero ha enajena- las demás inscripciones (que cumplen
do un inmueble sin cumplir con las ins- otros roles, fundamentalmente de publici-
cripciones prescritas en los arts. 688 del dad). Cuando la inscripción constituye tra-
Código y 55 del Regl. (v. infra, Nº 149); el
dición, puede concluirse que es “la for-
adquirente logra inscribir a su nombre y
ma” (solemnidad) de la tradición de los
posteriormente el heredero efectúa aque-
llas inscripciones, con lo que el adquiren- inmuebles (del dominio o de otros dere-
te solicita se “reinscriba” el inmueble a su chos reales; se está ante una tradición so-
nombre, ahora debidamente encadenada lemne); entonces se trata de un acto jurí-
su inscripción a la del heredero. dico (la tradición) substantivo, cuya forma
b) En la llamada “formación de fun- resultó defectuosa; si el defecto tiene la
dos” (o “fusión de inscripciones”, o “fu- suficiente envergadura como para condu-
sión de títulos”), en que un propietario cir a nulidad (teniendo en cuenta los tex-
de dos inmuebles contiguos, inscrito cada tos legales aplicables) entonces el acto tra-
uno a su nombre, reinscribe ambos, fun- dición será nulo por defecto de forma
diéndolos en una sola inscripción. Cuan- (recuérdese que se ha llegado a concebir
do (hace ya muchas décadas) se inició una “nulidad refleja”) y, aplicando las re-
esta práctica, se procedía con la sola pre- glas de la nulidad (arts. 1681 y sgts. del
sentación de una minuta al Conservador. CC.), puede concluirse que la nulidad es
El procedimiento no está contemplado absoluta porque se trata de requisitos es-
en el Regl. y ha sido frecuente que los tablecidos en consideración a la naturale-
Conservadores lo rechacen. Entre los co- za del acto (del acto tradición). Si la ins-
mentaristas también se ha impugnado, cripción no constituye tradición, entonces
aunque hay quienes lo aceptan. aquí no hay acto substantivo, hay sólo for-
Pero en los últimos tiempos la ges- ma (o, si se prefiere, “acto formal”); en tal
tión ha ido ganando legitimidad, al me- situación no parece aplicable el título de
nos para los sectores urbanos. La legisla- la nulidad del CC. (que está dispuesto para
ción urbanística (dando por supuesto que actos substantivos civiles), de modo que si
está admitida) dispone reglas para su apli- la infracción tiene la envergadura suficien-
cación en el ámbito al que se refiere. te (considerando las normas legales apli-
cables), podría derivarse la pura nulidad
141. Consecuencias por defectos de (sin distinción entre absoluta y relativa) y
la inscripción. Se ha visto que son varias hasta la inexistencia. A su vez, esa nulidad
las exigencias que debe reunir una ins- o inexistencia, de la inscripción, traerá la
cripción. Se trata entonces de determi- consecuencia que corresponda al rol es-
nar la consecuencia que se deriva para la pecífico de la inscripción de que se trate
inscripción, al practicarse con infracción (por ej., si se trataba de la inscripción del
a las normas respectivas. embargo de un inmueble, la nulidad o
127
Los bienes
inexistencia de la inscripción traerá como sobre todo por su indebido empleo, in-
consecuencia la inoponibilidad del embar- cluyendo la controversia sobre sus even-
go respecto de terceros)(por cierto, el pun- tuales: inconstitucionalidad y derogación
to se relaciona con el de la naturaleza de tácita (o sobrevenida)(por la Constitu-
la función registral, para lo cual v. supra, ción, dictada posteriormente).
Nº 124; v. también supra, Nº 133). En síntesis, el procedimiento es el si-
En definitiva, la final consecuencia (de guiente: quien se considera dueño de un
la nulidad o inexistencia de la inscrip- predio, con avalúo no superior al límite
ción) dependerá del rol que en cada caso que se indica, que lo haya poseído mate-
cumple la inscripción (en este punto debe rialmente pacífica e ininterrumpidamen-
tenerse en cuenta lo dispuesto en el te por cinco años a lo menos y que carez-
art. 696 del Código; v. supra, Nº 128 a). ca de título inscrito a su nombre en el
Registro, puede solicitar el saneamiento
142. Reconstitución de inscripciones. al Ministerio de Bienes Nacionales (Divi-
En caso de destrucción total o parcial de sión de constitución de la propiedad raíz).
los Registros del Conservador, tiene lu- Con la solicitud, declaración jurada de po-
gar la denominada “reconstitución de ins- sesión material por el mencionado lapso y
cripciones”. El procedimiento para la re- antecedentes que presenta el solicitante,
constitución está señalado en una ley se procede por expertos a la identifica-
especial (ley 16.665, D.O. de 8 de sep- ción precisa del predio y a la elaboración
tiembre de 1967; es aplicable también a de un plano. Se publica la solicitud. Si
la reconstitución de escrituras públicas; transcurrido el plazo legal nadie se opo-
arts. 18 de la ley y 436 a 439 del COT.). ne, se ordena practicar la inscripción del
predio a nombre del solicitante. Si hay
143. Saneamiento de títulos. A través oposición, los antecedentes se envían al
de la vigencia del sistema registral se ha juez ordinario para que, en juicio suma-
constatado la situación de numerosos in- rio, dirima la controversia. Si se obtiene
muebles (miles) cuyos antecedentes jurídi- inscripción, sea porque nadie se opuso o
cos no están claros, por defectos en el títu- porque la oposición se rechazó, el solici-
lo propiamente, o en la inscripción. Para tante queda como poseedor regular y al
acelerar la solución de estas situaciones se cabo de un año se le tiene por dueño,
han dictado numerosas “leyes de saneamien- habiendo adquirido el dominio por pres-
to de títulos”, que fijan procedimientos es- cripción adquisitiva. Dentro del año tiene
peciales para inscribir en el Registro, y ob- prohibición legal de enajenar y gravar y,
tener así “título saneado”. La sucesión por dentro de ese mismo lapso, quien se esti-
causa de muerte y la subdivisión de inmuebles me dueño puede ejercer en su contra la
pueden mencionarse como dos causas de acción de dominio que estime asistirle; el
importancia en la configuración del pro- juez resuelve si se mantiene el saneamien-
blema. Por otra parte, la dictación de leyes to o debe restituirse el inmueble al actor.
de saneamiento es una demostración más Transcurrido el año se extinguen para los
de las debilidades de nuestro sistema regis- terceros las acciones de dominio (en pres-
tral. Actualmente, los textos fundamenta- cripción extintiva, v. infra, Nº 268), pero
les a los que se puede acudir para obtener persiste para ellos, por el lapso de cinco
el saneamiento son el DL. 2.695, sobre sa- años, la acción para que, si acreditan do-
neamiento de títulos de la pequeña propie- minio sobre el predio, el saneante les com-
dad raíz, rural y urbana y la ley 16.741, pense en dinero el valor de esos derechos.
sobre poblaciones en situación irregular. Se dispone también que las inscripciones
El primero de esos textos se ha apli- anteriores que pudiere haber sobre el pre-
cado masivamente, con una gran canti- dio saneado quedan canceladas por el solo
dad de predios beneficiados; pero tam- ministerio de la ley (sin que sea necesario,
bién ha originado numerosos conflictos, pues, cancelarlas materialmente median-
128
La propiedad y la posesión
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Los bienes
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La propiedad y la posesión
131
Los bienes
nicación de la cuota en cosa universal con se compone; por el art. 684 para los mue-
los bienes contenidos en ella (v. supra, bles y por inscripción para los inmuebles
Nº 69). Las respuestas que se han ofreci- (si los hay en la universalidad). De este
do a estos dos últimos problemas influyen modo, siguiendo el ejemplo que se ha uti-
directamente en el tema, de modo que lizado, aquella comunidad quedada al di-
deben ser consideradas para concluir cómo solverse la sociedad conyugal es una uni-
se efectúa la tradición de una cuota en versalidad de hecho (no tiene pasivo co-
cosa universal (para continuar, puede te- mún; está dividido, conforme al art. 1354)
nerse presente la tradición de una cuota y la tradición de la cuota se efectuará como
en una comunidad quedada al disolverse se imponga según los bienes que la inte-
una sociedad conyugal, que, como se ha gren en concreto.
dicho, según algunos, es un ejemplo de Respecto de universalidades que sin
comunidad en universalidad jurídica, duda pueden ser calificadas de universa-
mientras según otros es comunidad en uni- lidades de hecho (colecciones, explota-
versalidad de hecho. Se excluye la situa- ciones), cobra fuerza la solución recién
ción de la comunidad hereditaria, que se apuntada, y la tradición de una cuota,
verá más adelante; v. infra, Nº 152). como de su totalidad, habrá de efectuar-
En cuanto a la tradición de cuota de se siguiendo la naturaleza mueble o in-
una universalidad jurídica, según se ha re- mueble de los bienes que la constituyan
ferido, un sector de la doctrina concibe (debe recordarse una vez más el art. 580;
perfectamente la comunidad en universa- el establecimiento de comercio, si se le
lidad jurídica y, negando la comunicación califica de universalidad de hecho, que-
de la cuota y los bienes de que se compo- daría incluido en esta situación).
ne (por lo que la universalidad no tiene la
naturaleza de esos bienes), entienden que 148. Tradición de muebles registra-
la tradición se ha de efectuar por cual- bles. Los vehículos motorizados. Muchas
quier forma simbólica de las dispuestas en legislaciones, entre ellas la nuestra, con-
el art. 684, y no requiere de inscripción tienen normas especiales respecto de al-
conservatoria aunque haya inmuebles en gunos bienes muebles que, por necesida-
su contenido; se estima que se está en pre- des de organización y control del tráfico,
sencia de una abstracción, universalidad se someten al sistema de registro, en con-
jurídica, que escapa a la clasificación de diciones similares a los inmuebles. Así ocu-
bienes en muebles e inmuebles y, por tan- rre, por ej., con las naves, las aeronaves,
to, para su tradición ha de seguirse la re- los vehículos motorizados terrestres. Al
gla general en materia de formas de tradi- exigirse su inscripción en un Registro es-
ción, que son –según esta opinión– las del pecial y dejarse constancia en dicho Re-
art. 684, siendo la inscripción una forma gistro de cada transferencia de su domi-
excepcional de tradición. Esta sería la so- nio, ante textos insuficientes se ha
lución, según este postulado, para efec- discutido si la inscripción registral des-
tuar la tradición, por ej., de una cuota en empeña o no la función de tradición (la
la comunidad quedada al disolverse una condición jurídica de las naves y aerona-
sociedad conyugal. ves corresponde a disciplinas distintas).
Pero, como igualmente se ha dicho, el En cuanto a los vehículos motoriza-
planteamiento anterior ha sido objetado. dos terrestres, la legislación especial so-
Se ha rechazado que haya comunidad en mete la constitución de su dominio, trans-
universalidad jurídica y se estima que sólo misión, transferencia y gravámenes, a las
la hay en universalidades de hecho, y, afir- normas que el Derecho común establece
mando la comunicación entre la cuota y para los bienes muebles. Por tanto, el tí-
los bienes, se concluye que la tradición de tulo respectivo no está sometido a for-
una cuota en cosa universal se efectúa si- mas especiales (si es compraventa es con-
guiendo la naturaleza de los bienes de que sensual, sin perjuicio de la limitación
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Los bienes
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La propiedad y la posesión
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Los bienes
podría sostenerse que la inscripción no es Dentro del título “De la cesión de de-
del todo ineficaz, pues conferiría la pose- rechos”, el Código destina un párrafo a
sión del inmueble, con lo que podría así la cesión del derecho de herencia
llegar a adquirir el dominio por prescrip- (arts. 1909 y 1910). Emplea el equívoco
ción si transcurre el tiempo y no se practi- término cesión que, por el contenido de
can las inscripciones. Como otra solución los preceptos indicados, debe entenderse
también se propone que conforme a las equivalente a tradición. Señala allí sola-
reglas de la nulidad se puede llegar a la mente algunos efectos de esta cesión (en
conclusión de que la sanción sería la nuli- lo no previsto rigen las estipulaciones de
dad relativa de la enajenación, lo que trae las partes y las normas que regulan el
los remedios de saneamiento por prescrip- título de la transferencia: compraventa,
ción y ratificación de las partes; se trataría donación, etc.), mas no la forma como
–se ha sostenido– de la omisión de requisi- ha de efectuarse la tradición. Pero como
tos establecidos en consideración a la “cali- en nuestro Derecho la transferencia por
dad” de heredero (art. 1682). Pero el sa- acto entre vivos se efectúa por la con-
neamiento de la nulidad por prescripción currencia de un título y el modo, ellos
se torna, a su vez, en crítica, porque así el deben también aquí configurarse; tratán-
tercero podría llegar a adquirir sin las ins- dose del título, el más frecuente será la
cripciones, con transgresión del tenor del compraventa (la venta de una sucesión
art. 688, ya que, según él, “mientras” no se hereditaria requiere de escritura pública
efectúen, no se puede disponer (tratándo- conforme al art. 1801).
se de legados de inmuebles, la obligación A continuación procede efectuar la
de inscribirlos previamente para que el le- tradición y, ante la ausencia de textos su-
gatario pueda disponer, y el procedimien- ficientes, aquí aparece entre nosotros otro
to para efectuar la inscripción, se verán más notable problema: cómo se efectúa la tra-
adelante; v. infra, Nº 152 bis). dición del derecho real de herencia. Son
también conocidas dos alternativas de so-
151. La inscripción en la prescripción. lución (cada una acompañada del nom-
Los arts. 689 y 2513 del Código y el art. 52 bre de un insigne sostenedor).
del Regl. requieren que la sentencia que Se ha sostenido, con fundamento
declara la prescripción adquisitiva relati- principalmente en el art. 580, que la he-
va a inmuebles se inscriba en el Registro rencia es clasificable como mueble o in-
del Conservador. Siendo la prescripción mueble, según los bienes que la integran.
un modo de adquirir, es evidente que la Así, si la herencia de que se trata se com-
inscripción no desempeña el rol de tradi- pone sólo de muebles, su tradición se so-
ción; funciona aquí para mantener la his- meterá a las reglas de éstos (art. 684); si
toria de la propiedad raíz, dar publici- se compone de muebles e inmuebles, será
dad y así hacer oponible a terceros los mixta, y si sólo de inmuebles será bien
efectos del fallo y, en general, obtener las inmueble, y, como consecuencia, en es-
ventajas de la posesión inscrita. tas dos últimas situaciones su tradición se
someterá a las reglas de los inmuebles
152. C) La tradición del derecho real requiriéndose, por tanto, de inscripción
de herencia. Se ha dicho en otra oportu- conservatoria (art. 686). En contra, se ha
nidad que, fallecido el causante, el here- postulado que la herencia es una univer-
dero puede disponer de la herencia o de salidad jurídica, distinta de los bienes es-
su cuota hereditaria (no antes del falleci- pecíficos que la integran (viene a conce-
miento, pues los pactos sobre sucesión birse como entidad abstracta), ella escapa
futura están proscritos de nuestro Dere- a la clasificación de bienes en muebles e
cho, adolecen de nulidad absoluta por inmuebles, y siendo la inscripción una
ilicitud del objeto: arts. 1463, 1466, 1204 manera excepcional de efectuar la tradi-
y 1682). ción, establecida tan sólo para los inmue-
136
La propiedad y la posesión
bles, y la regla general las formas del que, por tanto, recae sobre la universali-
art. 684, la tradición del derecho de he- dad jurídica que es la herencia; y, ade-
rencia no requiere de inscripción (aun- más, al operar la sucesión como modo
que en su contenido haya inmuebles), y de adquirir el dominio, el heredero ad-
para efectuarla basta cualquier manifes- quiere el dominio de las cosas de propie-
tación en que conste la intención de trans- dad del causante y, siendo varios, se ori-
ferir el dominio (como se ha visto, esta gina entre ellos una comunidad sobre
solución es la misma que se ha dado para cosa universal (que sería universalidad de
la tradición de cuota de otras universali- hecho; v. supra, Nº 69). Así, se termina
dades que se estiman universalidades jurí- concluyendo que si lo cedido por el he-
dicas; v. supra, Nº 47). redero es el derecho de herencia (a lo
La jurisprudencia se ha inclinado ma- que se estaría refiriendo el art. 1909), por
yoritariamente por esta última solución. recaer éste sobre la universalidad jurídi-
Fallos antiguos se han pronunciado por ca herencia (que es abstracta y, por lo
la contraria. La adopción de esta postura mismo, ni mueble ni inmueble), su tradi-
se ha traducido muchas veces, en la prác- ción se efectuará por las normas del
tica, en que se entiende efectuada la tra- art. 684, aceptando ahí la solución pro-
dición por una declaración o cláusula puesta por la doctrina precedente; pero
agregada al final del título (escritura pú- si lo cedido es (por el único heredero) el
blica de compraventa, por ej.), en que se conjunto de bienes o (si son varios) la
deja constancia que en ese acto se efec- cuota en la comunidad de dominio que
túa la tradición, y, por tanto, es transferi- se originó sobre los bienes del causante,
da la herencia. La falta de inscripción, teniendo presente la comunicación en-
existiendo inmuebles, puede ocasionar tre la universalidad y los bienes que la
inconvenientes en el orden del Registro integran (con los argumentos y textos le-
respecto de los Bienes Raíces incluidos gales que se mencionaron en supra,
en la herencia, y sorpresas a los terceros. Nº 69), se debe examinar la naturaleza
Siendo posible efectuar la inscripción, de los bienes, necesitándose inscripción
parece conveniente practicarla. conservatoria si hay inmuebles; y serán
Pero nuevamente surge aquí aquel los términos del título –por ej., la com-
planteamiento (ya mencionado) que para praventa de la herencia o de una cuota
la generalidad de las comunidades en cosa de ella– los que demostrarán cuál ha sido
universal sostiene la comunicación entre la intención de los contratantes, en or-
la universalidad (o cuota de ella) y las den a si lo cedido ha sido el derecho de
cosas que la integran, que en este tema herencia o la cuota en la comunidad de
específico adopta también particular po- dominio. Pero es evidente que lo que ge-
sición. Desde luego, reprocha (a la últi- neralmente interesará al adquirente será
ma de las opiniones recién aludidas, de el conjunto de bienes incluidos en la he-
la abstracción) una confusión en que in- rencia (es difícil concebir a un potencial
curriría entre el derecho de herencia y el adquirente interesado sólo en “el dere-
de dominio, y a continuación formula una cho real de herencia”, con prescindencia
distinción que provoca una solución dife- de los bienes dejados por el causante).
renciada. Se advierte que para el Código Compartimos la proposición.
hay dos derechos reales distintos, el de Por último, según se dispone en el pro-
dominio y el de herencia (art. 577), y que, pio art. 1909, se puede transferir no sólo
por otra parte, la sucesión por causa de el derecho a una herencia, sino también
muerte es un modo de adquirir el domi- el derecho a un legado (por ej., el legata-
nio (de cosas) (art. 588). Ahora bien, fa- rio vende su “derecho a un legado”); y,
llecido un sujeto, sus herederos tienen el entonces, debe responderse también a la
derecho real de herencia, relación del pregunta cómo se efectúa la tradición del
heredero con el patrimonio del causante derecho a un legado. Según una doctrina,
137
Los bienes
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La propiedad y la posesión
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Los bienes
mueble preciso que ofrece el heredero o ga que no hay texto expreso que exija que
por cualquier otra causa, el tribunal re- para inscribir a su nombre el inmueble
solverá. En tal caso, con la sentencia se legado esté primero inscrito el testamen-
procederá a la inscripción (v. arts. 1553 to; pero que es más concordante con el
del CC. y 532 del CPC.). espíritu del Registro conservatorio inscri-
Aunque el punto no pertenece exac- bir previamente el testamento. Y se añade
tamente al tema que aquí se está exami- que si bien es cierto que la ley de impues-
nando, puede agregarse que si se trata to a las herencias obliga al heredero o
de un legado de género de cosa mueble, albacea a deducir previamente la suma que
se aplica también lo dicho, con la dife- corresponda por impuesto antes de pro-
rencia de que en él la tradición se efec- ceder a entregar la cosa legada (art. 59),
tuará por alguna de las formas señaladas la ley no exige que esa entrega deba efec-
en el art. 684 y, por lo mismo, no es ne- tuarse por escritura pública.
cesaria una escritura pública de entrega Otra opinión estima que para inscri-
de legado. bir es necesario exhibir al Conservador
b) El legatario de especie (ya se dijo) una escritura pública en que los herede-
adquiere el dominio de la cosa por suce- ros o el albacea entreguen al legatario el
sión por causa de muerte. inmueble legado (escritura de entrega del
Si la especie legada es inmueble, para legado). Ese acto de entrega lo justifican
tratar el tema con relación al art. 688 con- porque: a) es frecuente que el testamen-
viene distinguir entre la inscripción a to no contenga las necesarias precisiones
nombre del legatario y la disposición a respecto del inmueble, como para practi-
favor de un tercero. car la inscripción (por ej., dispone que
1º. Para adquirir el dominio, este le- se lega a Pedro la casa en la que el testa-
gatario no requiere inscripción. Pero le dor vive, sin indicar deslindes, datos de
conviene inscribir, por los beneficios que su inscripción, etc.); b) el testamento no
le reportan las demás funciones que cum- es para el legatario título indiscutible de
ple la inscripción: pasa a ser poseedor su derecho porque está sometido a diver-
inscrito; mantiene la historia jurídica de sas eventualidades (por ej., según el
su inmueble; queda expedito el camino art. 1119 las edificaciones no siempre se
para que un futuro adquirente inscriba a incluyen en el legado y puede llegarse a
su vez, según se verá más adelante; y por- deber sólo el valor del predio; también
que, según una opinión, que también se puede sacrificarse el legado en favor de
mencionará, necesita inscribir para dis- las legítimas, mejoras y deudas heredita-
poner del inmueble. rias, conforme al art. 1362); c) los
¿Cómo procede a inscribir el inmue- arts. 1374 y 959 vienen a confirmar que
ble legado a su nombre? Está discutido. el legado no es inmediatamente exigible;
Se ha sostenido que el legatario pue- d) en el mismo sentido, los arts. 1290 y
de requerir la inscripción comprobando 1292 se refieren al “pago” de los legados,
el fallecimiento del testador y el pago del como un acto que debe efectuar el alba-
impuesto que grava su asignación, y exhi- cea; e) finalmente, la ley de impuesto a
biendo copia del testamento judicialmen- las herencias (art. 54) dispone que los
te reconocido. La exigencia de que el tes- conservadores no podrán inscribir adju-
tamento esté judicialmente reconocido se dicaciones de bienes hereditarios sin que
explica, según esta posición, porque ese se hubiere pagado el impuesto o asegu-
reconocimiento confiere verosimilitud a las rado su pago. En cuanto a la forma de
pretensiones del legatario, teniendo pre- escritura pública, que esta segunda posi-
sente que está actuando con prescinden- ción exige para ese acto de entrega del
cia de los herederos. Por otra parte, los legado, se justifica –agregan– por la cir-
arts. 866 y sgts. del CPC. facultan al legata- cunstancia de que el Conservador inscri-
rio para solicitar esas diligencias. Se agre- be sólo instrumentos auténticos.
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cadas sólo por su género. Pero esa exi- ción sólo a los derechos reales; y la con-
gencia no impide la posibilidad de que troversia se extiende incluso a la natura-
dos o más personas posean en común leza, unitaria o dual, de la posesión, aten-
una cosa singular, teniendo cada comu- dida la diferencia de los objetos poseídos
nero entonces la posesión de su cuota. (corporales e incorporales).
La exigencia de que la cosa sea deter- Ante las vicisitudes históricas y la con-
minada no parece impedir que se pue- troversia doctrinaria, los Códigos del si-
dan poseer cosas universales; la universa- glo XX tienden a evitar una formal de-
lidad de hecho, conjunto de cosas claración sobre la posesión de derechos,
singulares (v. supra, Nº 37), es una cosa pero incluyen textos con los cuales pue-
determinada; se entiende que los elemen- de derivarse su aplicación a los reales.
tos de la posesión deben recaer sobre el Entre nosotros, con el art. 715 queda
conjunto (la particular posesión de la he- claro que se admite la posesión sobre bie-
rencia, se verá pronto, infra, Nº 166). nes incorporales. Pero el texto no preci-
só en qué ha de consistir esa posesión
162. Cosas no susceptibles de pose- (precisión que hace falta considerando
sión. La posesión de los derechos la naturaleza inmaterial o puramente abs-
a) Hay algunas cosas corporales no tracta de los derechos, que los aleja de la
susceptibles de posesión; las que no pue- exigencia del corpus). Se ha estimado que
den apropiarse (como las cosas comunes consiste en el goce o disfrute del dere-
a todos los hombres, los bienes naciona- cho respectivo. También permanece aquí
les de uso público, etc.; pero los arts. 948 la duda de si está admitida la posesión de
y 949 conceden a estos bienes una espe- ambas categorías de derechos. Los térmi-
cie de protección posesoria). Tampoco nos amplios del art. 715 inducen a con-
(como se dijo) las cosas inciertas o indi- cluir que pueden poseerse tanto los de-
cadas sólo por su género. rechos reales como los personales, pues
b) Particular interés reviste el proble- ambos son cosas incorporales en la no-
ma de la posesión en relación con el ca- menclatura del Código (arts. 565 y 576);
rácter corporal de las cosas, sobre todo puede añadirse el art. 565 en relación con
cuando el Código chileno –como se ha el art. 700; también así queda confirma-
dicho en otra ocasión– califica de bienes, do por el art. 2456 (inc. 3º) y por el
cosas incorporales, a los derechos. art. 1576 (inc. 2º, que alude precisamen-
Como es comprensible, históricamente te al “poseedor del crédito”). Pero pare-
la posesión tiene su origen y se ha desen- ce predominar la conclusión de que se
vuelto en relación con las cosas corpora- aplica sólo a los derechos reales; se esti-
les, que son las efectivamente aprehen- ma que el art. 1576 se está refiriendo no
sibles; pero los propios romanos llegaron propiamente a la posesión sino a un “ti-
a aplicar una especie de posesión a los tular” aparente del crédito; el Mensaje,
derechos (reales, mediante la llamada “cua- en la sección respectiva, fortalece la afir-
siposesión”); desde entonces, con una for- mación. La solución importa para diver-
mulación frecuentemente genérica (refe- sos efectos; por ej., para resolver si pro-
rida a las cosas incorporales) pero siempre cede respecto de derechos personales la
dirigida especialmente a los derechos rea- acción reivindicatoria, la prescripción ad-
les, se mantuvo en el Derecho medieval y quisitiva (la doctrina de los títulos de cré-
asimismo fue recibida en los Códigos del dito, en los que el derecho se encuentra
siglo XIX. incorporado en el documento, ofrece par-
En la actualidad, la posibilidad de po- ticularidades propias, que se tratan en el
sesión de derechos (entre nosotros “co- Derecho mercantil).
sas incorporales”) se mantiene discutida. En cuanto a los derechos reales, en
Parece predominar la conclusión de ad- nuestros textos surge además una duda
mitirla. Aceptada, predomina su aplica- sobre una exclusión. Luego de la genera-
148
La propiedad y la posesión
lidad del art. 715, el art. 882 impide ga- tituye la síntesis del elemento técnico (el
nar por prescripción las servidumbres dis- título) con el elemento ético (la buena
continuas y las continuas inaparentes, de fe). Del texto queda claro que son sus
donde podría concluirse que eso es debi- elementos: el justo título, la buena fe, y
do a que no pueden poseerse (pero pue- la tradición cuando el título es traslaticio
de concebirse un objeto poseíble mas no de dominio. A medida que se avance en
usucapible); en el título de las acciones los conceptos podrá observarse que dos
posesorias, después que el art. 916 las con- elementos, justo título y buena fe, apare-
cede en general a los derechos reales so- cen íntimamente relacionados y con
bre inmuebles, el art. 917 excluye de la frecuencia pueden constituir una sola si-
protección posesoria a los que excluye el tuación.
art. 882 y, posteriormente, el art. 922 pa-
rece limitar esa protección al usufructua- 165. 1) Justo título. El Código no de-
rio, al usuario y al habitador. fine lo que es título justo; ni siquiera lo
Por último, no debe confundirse la que es título.
dualidad de situaciones que pueden pro- En materia posesoria puede entender-
ducirse por la concurrencia del derecho se por “título” el hecho o acto en el que
de dominio con un derecho real limita- se funda la posesión. Su antecedente jus-
do en determinada cosa: se es poseedor tificante. Es la respuesta que ha de dar el
del derecho real, pero mero tenedor de poseedor cuando se le pregunta porqué
la cosa sobre la que se ejerce (se es po- afirma ser dueño.
seedor del derecho de usufructo, pero Sobre todo atendidos nuestros textos,
sólo mero tenedor de la cosa fructuaria). puede entenderse por “título justo” el que
por su naturaleza es apto para atribuir el
163. Clases de posesión. Siguiendo la dominio, siendo auténtico, real y válido.
nomenclatura más difundida, se distin- Esta definición merece dos comenta-
guen: posesión regular o irregular; pose- rios:
sión viciosa y no viciosa (útil e inútil). a) Está orientada al dominio. Y eso se
Con los textos positivos, posesión re- explica porque la posesión importa una
gular es la definida en el art. 702 y pose- convicción de dominio. El poseedor no
sión irregular la definida en el art. 708. se considera poseedor; se considera o, al
Cuando el poseedor carece del dominio, menos, se comporta como dueño. De ahí
ambas lo conducen a él mediante la pres- que el título en que funda su posesión, el
cripción. antecedente con que la justifica, con el
Posesión viciosa es la que adolece de que responde a la pregunta porqué tiene
un vicio de violencia o clandestinidad; no esa cosa como un dueño (porqué posee),
viciosa, la exenta de tales defectos. El Có- sea un título cuya función es atribuir do-
digo conoce la clasificación, aunque no minio. Por eso queda explicado también
define cada categoría. Simplemente pres- que luego, como se dirá, el Código los
cribe que son posesiones viciosas, la vio- divide en dos grupos, que llama “títulos
lenta y la clandestina (art. 709), y define constitutivos de dominio” y “traslaticios
cada una (arts. 710 y 713). Con frecuen- de dominio”. El rol natural de ellos es
cia se ha llamado posesión útil a la no conferir dominio; entonces, al operar, pro-
viciosa e inútil a la viciosa, para significar vocan en el adquirente la convicción de
que la primera presta la utilidad de con- dueño (lo dejan en posesión). En el caso
ducir a la prescripción y no la segunda; concreto conferirán, además, efectivamen-
pronto se verá que esta equivalencia está te el dominio, si se reúnen los requisitos
discutida (v. infra, Nº 173). correspondientes (por ej., si es ocupación,
da dominio si la cosa carecía de dueño;
164. A) Posesión regular. Como se ha si es compraventa, seguida de tradición,
dicho, está definida en el art. 702. Cons- da dominio si el vendedor era dueño; si
149
Los bienes
no, simplemente dejan al ocupante, al Y así está reconocido en los arts. 726 y
comprador adquirente, en posesión). Así 729. Y en cuanto a la crítica que puede
pues, tratándose de los traslaticios, para provocar el admitir o rechazar a la ocu-
que sea justo no es necesario que el títu- pación como título, conduce a evaluar
lo emane del verdadero dueño. las mismas ventajas y objeciones que pre-
b) En la definición se dice que es jus- senta la prescripción y optar entre los mis-
to cuando es auténtico, real y válido. Es- mos valores que están en juego en ella.
tas características se agregan teniendo pre- La doctrina generalmente objeta que
sente las que según el art. 704 convierten se incluya a la prescripción dentro de los
a los títulos en injustos: la falsificación, la títulos constitutivos, puesto que ella mis-
nulidad, etc. Entonces, el justo ha de os- ma supone posesión (no figuraba en el
tentar las características opuestas. Proyecto de 1853 ni en el inédito); lo
que es efecto no puede constituir causa.
166. Subclasificación. Según el art. 703, Aunque se ha intentado justificar su in-
“el justo título es constitutivo o traslaticio clusión en cuanto legitima la situación
de dominio”. Doctrinariamente se agrega futura del poseedor irregular que ganó
el título declarativo (el precepto aplica la el dominio por prescripción.
distinción a los títulos justos, pero es apli- En lo que respecta a la accesión, la
cable también a los injustos; una venta nula posesión de lo principal se extiende a las
es título injusto y traslaticio de dominio). accesiones de ella (la regla sufre particu-
a) Títulos constitutivos de dominio. El laridades en el art. 652 y en la accesión
Código llama así a los modos originarios de mueble a mueble).
de adquirir el dominio. Los enumera: ocu- b) Títulos traslaticios de dominio. Son
pación, accesión y prescripción (art. 703). “los que por su naturaleza sirven para
En otros términos, a ciertos modos de transferirlo” (art. 703, inc. 3º) como la
adquirir el dominio el Código les atribu- venta, permuta, donación entre vivos,
ye el rol de títulos para poseer. Normal- aporte en propiedad a una sociedad. El
mente, cuando operan permiten adqui- inc. 6º del art. 703 precisa la situación de
rir el dominio y, por lo mismo, la pose- la transacción, la cual es también de esta
sión, pero puede ocurrir que no otorguen clase de títulos, cuando se refiere a un
el dominio, en cuyo caso sólo actuarán objeto no discutido (es disputado un pre-
como títulos constitutivos de posesión dio; a cambio de su eventual derecho,
(por ej., si se ocupa un bien que tiene uno de los contendores recibe del otro
dueño, la ocupación no funcionará como un automóvil).
modo, pero constituirá título para poseer Puede verse que estos títulos, al mis-
la cosa). mo tiempo que inician el proceso de
Respecto a la ocupación como título transferencia del dominio, son títulos para
posesorio, hay confirmación en el art. 726. poseer.
Esta decisión legal de tener a la ocupa- Nótese que el título es traslaticio de
ción como título para poseer provoca re- dominio cuando sirve para transferirlo
flexiones que conducen a enjuiciarla. Ya atendida su naturaleza (examinado en
se ha dicho que el título posesorio cons- abstracto), aun cuando en el caso con-
tituye la explicación o justificación de por- creto de hecho no lo transfiera, debido a
qué se posee. Entonces, admitir a la ocu- que el que aparece transfiriéndolo care-
pación como título significa aceptar como ce de él. Así, la compraventa es título tras-
explicación: poseo porque ocupo; lo que laticio porque, por su naturaleza, es el
equivale a responder: poseo porque sí; o, acto idóneo para conducir al traslado del
poseo porque poseo. En definitiva, tener dominio, aun cuando en un caso especí-
a la ocupación como título constituye una fico el vendedor no sea el dueño. Enton-
formalidad terminológica; en el fondo, ces, el comprador, al recibir en tradición,
se está admitiendo prescindir del título. quedará como poseedor; y es poseedor
150
La propiedad y la posesión
151
Los bienes
asimila a los traslaticios. Y en cuanto al forman nuevo título para legitimar pose-
718, por los efectos que señala se estaría sión”.
refiriendo, igual que el art. 1344, al efec- Que estas sentencias sean declarati-
to declarativo respecto del dominio. vas significa que se limitan a establecer
En contra se ha sostenido que en ma- que una situación, discutida o dudosa, es
teria posesoria, igual que en el dominio, o existe en ciertos términos, desde antes,
la adjudicación tiene efecto declarativo desde que se originó.
(es título declarativo); es así por el tenor Ejemplo: en 1990 A vende a B un pre-
del art. 718. Y cuando el art. 703 la consi- dio. El mismo año A lo vende también a
dera título traslaticio se estaría refirien- C. Más tarde, en 1993, B y C litigan por
do a las “adjudicaciones” efectuadas en el predio. Se dicta sentencia favorable a
el proceso particional a extraños. Esta úl- C. En 1999 X, sosteniendo que el predio
tima afirmación requiere una aclaración. es suyo y que A vendió cosa ajena, enta-
En la práctica –y a veces en los textos bla acción reivindicatoria contra C. C ale-
legales– en el proceso particional suele ga la prescripción ordinaria; aduce como
emplearse impropiamente el término “ad- título la sentencia, estimando que desde
judicación” para designar a transferencias ese fallo ha poseído por más de 5 años,
de bienes comunes a terceros (por ejem- de modo que ha ganado por prescrip-
plo, por remate). Auténtica adjudicación ción ordinaria. X le responderá, en pri-
existe sólo entre comuneros. Entonces, mer lugar, que ese fallo no le empece,
como el término suele usarse en ese sen- por el art. 3º del CC.; y, en segundo lu-
tido impropio, se estima que ese sería el gar, que las sentencias sobre derechos li-
sentido empleado en el 703 y se aplica- tigiosos no forman nuevo título para le-
ría, por tanto, sólo a esas “adjudicacio- gitimar posesión (art. 703, inc. 5º), de
nes” a extraños. modo que para conocer el título de C
Por cierto, dirimir la disyuntiva trae hay que retroceder, y aparece su compra
consecuencias prácticas. Puede verse en el a A. Si esa compra es válida y reúne los
siguiente ejemplo: en 1980 A, B y C com- tres requisitos de la posesión regular, en-
pran un mueble en común y lo reciben en tonces C habrá ganado por prescripción
tradición. En 1983 parten la comunidad y ordinaria de cinco años, contados desde
A se adjudica el bien. Ocurre que la cosa 1990, y la reivindicatoria sería rechazada.
no era del vendedor y, en 1984, el dueño Pero si esa compra adoleciere de algún
la reivindica. El reivindicante sostiene que vicio de nulidad o por alguna otra causa
la adjudicación es título traslaticio para po- ese título fuere injusto o, en general, le
seer; de modo que el adjudicatario sólo es faltare uno cualquiera de los tres requisi-
poseedor desde 1983, teniendo a la fecha tos de la posesión regular (como la bue-
de la demanda sólo un año de posesión. El na fe al entrar en ese tiempo a poseer),
demandado A sostiene que la adjudicación entonces su posesión será irregular y, por
es título declarativo para poseer y, por tan- tanto, sólo puede pretender la prescrip-
to, él es poseedor exclusivo desde 1980 y ción extraordinaria (10 años), que en
que, por reunir los demás requisitos de la 1999 aún no se cumple, y en tal situación
posesión regular, ya ha ganado la cosa por la acción reivindicatoria sería acogida.
prescripción, de dos años, que cumplió en Es justificado que la sentencia no cons-
1982. tituya nuevo título, porque lo normal es
2) Las sentencias judiciales sobre de- que las sentencias no creen derechos o
rechos litigiosos. situaciones; sólo declaran derechos pre-
Se trata de sentencias que resuelven existentes, aclaran situaciones conflictivas.
un conflicto entre partes que disputan Además, privándoseles de esa virtud de
un derecho. formar nuevo título, se evita que se fra-
Estas sentencias son, sin duda, títulos güen litigios (con una contraparte colu-
declarativos. Lo expresa el inc. 5º: “no dida) por quienes carecen de título, o lo
152
La propiedad y la posesión
tienen injusto, para conquistar con el fa- pretenda reivindicarlo, B puede aducir
llo uno irreprochable. la transacción como título y, a partir de
3) La transacción. ella, reunidos los requisitos de la pose-
Está definida en el art. 2446 (para una sión regular, puede contar los dos años
comprensión más completa de este acto, para ganar esa cosa mueble por prescrip-
debe agregarse que ella ha de contener ción ordinaria. Si falta uno o más de esos
concesiones recíprocas). requisitos, a partir de ella puede contar
Para calificarla en cuanto título pose- los 10 años para ganarla por prescripción
sorio debe distinguirse, como ya lo hace extraordinaria. Por otra parte, no desde
el art. 703 (inc. final), entre el acuerdo antes (sin perjuicio de la posibilidad de
transaccional que decide la suerte de lo la agregación de posesiones).
disputado, y el que crea efectos sobre co-
sas no disputadas (y que se incluyen por- La sucesión por causa de muerte como
que contribuyeron a lograr el acuerdo que título
puso fin a la controversia). Respecto de
la cosa disputada, la transacción es título Qué posee el heredero y desde cuán-
declarativo; respecto de las no disputa- do, son interrogantes sumamente discu-
das, es título traslaticio. tidas en la doctrina, con dilatada historia
Ejemplo en cuanto título declarati- y normas legales frecuentemente contro-
vo: A y B disputan un predio. Transigen. vertibles. Entre nuestros textos (que cier-
Se acuerda que el predio queda para A tamente no hacen excepción a aquel ca-
(y se acordó así porque por su parte A rácter) pueden mencionarse los arts. 688,
dio a B un camión). Como el título es 704, 717, 718, 722, 1264 y sgts., 2500, 2512.
declarativo, se entiende que el predio es Además, en las conclusiones influyen con-
de A no desde ahora, sino desde antes, ceptos posesorios y hereditarios, algunos
desde la fecha que él mencionaba cuan- generalmente aceptados y otros discuti-
do lo discutían, y con base en el acto dos o de significado difuso. Para noso-
que él mencionaba cuando lo discutían. tros, conviene tener presente las siguien-
Por lo mismo, si se quiere examinar su tes circunstancias: el Código implanta un
posesión, no nos detendremos en la tran- derecho de herencia como derecho real
sacción; seguiremos retrocediendo has- (distinto del dominio); la sucesión por
ta aquel tiempo que él fija y se examina- causa de muerte es un modo de adquirir
rá el título que él aducía en la discusión. el dominio de cosas; la posesión es con-
Por lo mismo, si aparece un tercero y cebida (generalizadamente) como un he-
demuestra que el predio era de él, quie- cho; y, derivada de esa calificación, pre-
re decir que nada tenían los contrincan- valece también la conclusión de que no
tes, y como la transacción no forma nue- se transmite (no obstante lo dispuesto en
vo título, A nada logra con aducirla para el citado art. 2500; sobre la transmisión y
justificar su posesión ante este tercero explicaciones de este precepto, v. lo di-
que ahora le disputa el predio (mien- cho en supra, Nº 157 y notas).
tras se celebraba la transacción entre A Con estos antecedentes, en nuestro
y B el derecho en manos del tercero se Derecho pueden formularse apreciacio-
mantenía incólume). nes diferenciadas para la herencia y para
Ejemplo en cuanto título traslaticio: los bienes que transmite el causante.
cuando se acordó que el predio quedaba a) En cuanto a la posesión de la herencia.
para A, éste dio a B un camión (presta- 1º. Por la sola circunstancia de serlo,
ción que condujo a B a acceder que el al heredero se le tiene por poseedor le-
predio quedare para A). Respecto de este gal de la universalidad herencia (arts. 688
objeto (que no estaba en disputa) la y 722); así, la posesión “legal” de la he-
transacción es título traslaticio; es nuevo rencia es la que se confiere al heredero
título; justifica posesión. Así, si el camión por el solo ministerio de la ley (aunque
no era de A, cuando más tarde el dueño el heredero lo ignore).
153
Los bienes
2º. Se implantó también la noción de señala el art. 703, según sea su situación
posesión “efectiva” de la herencia, con- (por cierto, si es inmueble, se planteará
sistente (como ya se dijo) en una decla- el problema de la inscripción conservato-
ración –judicial o administrativa– por la ria, como se verá pronto).
que a cierta persona se le tiene por here- Si el que posee un bien lo posee en
dero de otra (para certeza de los terceros calidad de heredero, aquí aparece la su-
en el cobro de deudas y, en general, en cesión por causa de muerte como título.
el ejercicio de sus derechos; para la con- Y entonces procede examinar si es o no
tinuidad del Registro inmobiliario; para heredero.
facilitar la aplicación de la prescripción – Si es verdaderamente heredero y el cau-
como medio de dirimir dudas entre el sante era dueño de la cosa, él tiene el
que por derecho es heredero y el que se dominio (adquirido por el modo suce-
cree tal) (art. 688). sión por causa de muerte) y, por lo mis-
3º. Conforme a precedentes judiciales, mo, el derecho a poseerla. Aquí puede
a esas clases de posesión se agrega la pose- recordarse el art. 717, conforme al cual
sión “real” (o “material”) de la herencia, el heredero inicia la posesión y no le ha
que corresponde al que en la realidad de- sido transmitida por el causante (texto
tenta la herencia en calidad de heredero que constituye un argumento para con-
(que puede ser o no el verdadero herede- cluir que en Chile la posesión no se trans-
ro). Se ha entendido que se posee una mite y que, a su vez, eso se debe a que
herencia (en este sentido de posesión real) entre nosotros se le concibe como un he-
poseyendo los bienes del causante (o, al cho, no como un derecho). Como tiene
menos, los fundamentales) en calidad de el dominio, en el título de la acción de
heredero. petición de herencia el Código dispone
Ciertamente, el verdadero heredero que, además de esa acción, tiene también
puede tener las tres clases de posesión. la reivindicatoria (para perseguir los bie-
Si un falso heredero entra a poseer la nes específicos) (art. 1268).
herencia, en posesión real (poseyendo Si el causante poseía la cosa sin ser
bienes en calidad de heredero), el verda- dueño, al entrar el heredero en posesión
dero puede intentar la acción de peti- (si la tiene con ánimo de dueño), posee
ción de herencia (arts. 1264 y sgts.); si con el título del causante, unido a su con-
no la interpone, el falso puede terminar dición de heredero que lo deja como con-
ganándola por prescripción de diez años; tinuador de aquél (ese título del causan-
y aun de cinco, si ha obtenido la pose- te tendrá importancia para calificar esta
sión efectiva (y está de buena fe). En esa posesión).
situación, estrictamente carece de título, Por último, si el causante era sólo te-
pero si existe una apariencia de él el Có- nedor, la aplicación de este título suce-
digo lo considera “título putativo” y una sión por causa de muerte para justificar
especie de los títulos injustos (art. 704, la posesión del heredero (teniendo la cosa
Nº 4); y si logra posesión efectiva, ahí ten- con ánimo de dueño), ha sido controver-
drá título justo. tida; actualmente en la doctrina parece
b) En cuanto a la posesión de los bienes. predominar que la sola circunstancia de
Al fallecer, el causante pudo haber ser heredero no basta; es necesario un
tenido bienes en diversas situaciones ju- elemento (nuevo) que explique este cam-
rídicas: en dominio, sólo en posesión o, bio (porque el causante era mero tene-
aun, en mera tenencia. dor).
Cualquiera puede entrar a poseer un Así, pues, con esta discutible poten-
bien de esos y, siendo poseedor, podrá cia según las situaciones, actúa la suce-
llegar a ganarlo por prescripción, todo sión por causa de muerte como título po-
conforme a las reglas generales. Podrá sesorio, como justificación del heredero
aducir como título cualquiera de los que de por qué posee (por qué se considera
154
La propiedad y la posesión
dueño: porque heredó; pro herede, como cia en el conjunto. Porque puede haber
heredero). algunos cambios que se efectúen con in-
– Si no es heredero, sea que el causante tención de corregir un defecto ortográfi-
haya tenido el dominio, o sólo la pose- co o terminológico que en extremo rigor
sión, o nada más que la mera tenencia, la constituye falsificación, pero que no afecta
posesión que pueda lograr en los bienes la autenticidad del acto en su sentido y
carecerá de título (al igual que carece de en sus caracteres fundamentales.
título su posesión sobre la herencia, con- Cuando un instrumento incluye varios
forme se dijo antes); al menos no tendrá actos jurídicos independientes, la falsifica-
el título sucesión por causa de muerte. Si ción de uno no justifica, necesariamente,
acude a él es porque creerá que es here- dar por falsificados todos. Recuérdese que
dero y, por tanto, dirá que el título de su aquí se está tratando la falsificación del
posesión (su justificación de por qué po- título posesorio, es decir, del antecedente
see cierto bien) es la sucesión por causa (substantivo) que explica o justifica la po-
de muerte (dirá: soy dueño –poseo– por- sesión; por tanto, si ese antecedente cons-
que heredé). Como objetivamente no es ta junto a otros actos en el mismo instru-
heredero, estrictamente carece de título. mento y la falsificación se refiere a alguno
Pero –tal como se dijo respecto de la po- de esos otros, puede concluirse que aquél
sesión de la herencia– si hay una aparien- no está falsificado y, por ende, que el títu-
cia, un vestigio, podrá tenérsele como tí- lo es justo. Incluso, así como existe la nuli-
tulo putativo sucesión por causa de muerte; dad parcial para actos que pueden des-
así, poseerá el bien con ese título putativo componerse en secciones independientes,
(art. 704 Nº 4 primera parte). en los que una parte puede adolecer de un
vicio y no el resto (como el testamento),
167. Títulos injustos. Se ha dicho que así también podría ocurrir respecto de la
el Código no ha definido el título, ni el falsificación. Pero habrá situaciones en las
justo; tampoco el injusto. Se ha limitado que cierta falsificación dejará a todos los
a enumerar los títulos que no son justos, actos con título falsificado (como cuando
enumeración que, por su naturaleza, es se refiere a la presencia, exigida por ley,
taxativa (art. 704; se ha resuelto que cali- del funcionario público autorizante).
ficar un título de justo o injusto es una Por otra parte, en ocasiones una falsi-
cuestión de Derecho, no de hecho). ficación de apariencia intrascendente pue-
Sobre estos títulos pueden formular- de provocar un efecto decisivo, que altere
se las siguientes observaciones (en el or- la naturaleza del antecedente posesorio;
den en que están consignados): entonces, el título es falsificado y, por tan-
1º. Por los términos de esta primera to, injusto.
situación, no se comprende aquí la falta Deberá examinarse, pues, cada caso
de veracidad, de modo que si el título en particular.
fue realmente otorgado por quienes apa- 2º. Se ha entendido que se incluye
recen, aunque sus declaraciones no sean también aquí el título emanado de un
verdaderas es siempre justo. representante, pero que actúa extralimi-
La adulteración puede referirse a las tándose en sus facultades. En otro senti-
personas que aparecen interviniendo, al do no distingue la ley, de modo que el
funcionario autorizante, a la substancia título es injusto sea que el que pasa por
del acto. Literalmente la norma limita la representante sepa que no lo es o crea
falsificación a los sujetos, pero parece na- serlo cuando realmente no lo es, es de-
tural, y también más armónico con el cir, esté de buena o de mala fe. Si al-
art. 17, entenderla con la señalada am- guien vende una cosa ajena, pero como
plitud. propia, actuando por sí, el título es jus-
En cada caso tendrá que apreciarse to (no está incluido en el Nº 2 del
la envergadura y su consecuente influen- art. 704; ni tampoco en el Nº 3, porque
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173. Utilidad de la posesión viciosa. gan a constituir mera tenencia por su ca-
Se ha difundido la sinonimia entre pose- rácter irrelevante (como el del mensaje-
sión viciosa e inútil de modo que se tiene ro que lleva un objeto de una persona
entendido que las posesiones regular e para entregarlo de inmediato a otra, el
irregular (útiles) conducen a la prescrip- del invitado que detenta utensilios como
ción, en tanto que las viciosas, es decir, la huésped, o el caso extremo del que man-
violenta y la clandestina, no (inútiles). tiene pisada una moneda sin saberlo).
Soportan esta conclusión fundamentos de Ordinariamente, el mero tenedor de-
Derecho romano, éticos y de textos lega- tentará la cosa ya porque tiene un dere-
les (como los arts. 2510 regla 3ª y 920). cho real sobre ella, cuyo ejercicio impli-
Sin embargo, estas distinciones han ca detentar la cosa (como un usufructo,
sido discutidas, sosteniéndose que los vi- una prenda), o porque tiene un derecho
cios de la posesión son compatibles con personal respecto del dueño (como un
su utilidad, y es posible concebir una po- arrendamiento o un comodato). Puede
sesión irregular, y aun regular, con clan- notarse que en la primera alternativa se
destinidad y, en ciertos casos, con violen- es mero tenedor (de la cosa), pero po-
cia. Un ejemplo: si se vende una cosa ajena, seedor del respectivo derecho real.
el comprador puede tener la posesión re- A propósito de la procedencia de las
gular (tendrá justo título, pues la venta de acciones posesorias se ha sostenido que la
cosa ajena vale, puede estar de buena fe, y mera tenencia es un concepto absoluto: se
se supone que se le efectuó la tradición). es mero tenedor no sólo respecto del due-
Si luego de un tiempo llega a saber que la ño, sino respecto de todos; de manera que
cosa es ajena, empieza a poseerla ocultán- si alguien lo priva de tal tenencia, carece
dola al verdadero dueño; con ello será po- de las acciones posesorias. Es también in-
seedor clandestino, pues la ejerce con clan- mutable (art. 716, confirmado por el
destinidad y respecto de ello nada importa art. 719, inc. 2º, en criticable redacción).
que la haya iniciado ostensiblemente; y será A esa inmutabilidad se le apuntan excep-
poseedor regular porque, si bien ha ter- ciones (las de los arts. 716 parte final en
minado su buena fe, en este punto lo de- relación con el art. 2510 regla 3ª, y la del
cisivo es que haya estado de buena fe al art. 730, a los que se hará referencia más
iniciar la posesión, y lo estuvo. Así, se tra- adelante; en mayor análisis, parece discu-
taría –se ha propuesto– de una posesión tible su carácter de excepciones).
regular (útil) y clandestina.
175. Algunas consecuencias jurídicas.
174. La mera tenencia. Ya se ha dicho Aparte de las relativas al derecho real o
que son fundamentalmente tres las situa- personal en que puede fundarse la mera
ciones en que es posible encontrarse fren- tenencia, de ella se desprenden algunos
te a una cosa; la última es la de mero efectos a través de normas dispersas en el
tenedor (v. supra, Nº 158). La define el Código (como las de los arts. 896, 1930,
art. 714, y de allí puede observarse que el 928, 2315).
mero tenedor detenta la cosa (tiene el
corpus), pero reconociendo dominio aje- 176. Transmisión de la posesión.
no, lo que la separa nítidamente de la Cuando se hizo referencia a la sucesión
posesión. No obstante, en casos concre- por causa de muerte como uno de los
tos puede no ser fácil determinar si al- títulos posesorios, se advirtieron las difi-
guien posee o es mero tenedor. Y es im- cultades doctrinarias que esta materia
portante averiguarlo (por ej., por lo que presenta (v. supra, Nº 166). En todo caso,
disponen los arts. 895 y sgts.). en el Derecho nacional parece haber
Además de la situación de mero tene- acuerdo en concluir que, según nuestros
dor se pueden mencionar algunos otros textos, la posesión no se transmite. Se tra-
contactos con la cosa que ni siquiera lle- ta –se afirma– de un hecho, por lo que
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ción frente a la cosa (pero –como se verá– daderamente lo es; en tal caso se trans-
suele admitirse que un cambio de acti- formaría en mero tenedor; los efectos se-
tud junto a otros elementos puede ser rían los de una interrupción de la pres-
suficiente para el cambio de esa relación, cripción. Es imposible descartar esta
sin producirse objetivamente un cambio posibilidad (con un tal reconocimiento
en el título). el poseedor simplemente deja de poseer;
se verá nuevamente el punto al tratar la
182. Mutación de la mera tenencia en prescripción).
posesión. De los preceptos aplicables a
esta situación (ya citados), resulta que el Adquisición, conservación y pérdida de la
puro lapso de tiempo es insuficiente para posesión
la transformación de la mera tenencia en 184. Observaciones generales. Antes
posesión. Suelen mencionarse como ex- de tratar las particularidades de este tema
cepciones a esta regla los arts. 730 y 2510 procede examinar dos capítulos aplica-
regla 3a. No lo son; en ambos casos se bles a la adquisición de la posesión de
observa que es necesaria la ocurrencia de toda clase de bienes: la capacidad y la
otros antecedentes que se sumen al trans-
posibilidad de adquirirla por intermedio
curso del tiempo. En la primera situación,
de otro.
es el que recibe del tenedor usurpador el
que adquiere posesión, siendo necesario,
185. a) Capacidad para adquirir la po-
pues, el acto de enajenación; y en el se-
sesión. Requiriéndose tan sólo aprehen-
gundo, las exigencias de la regla tercera
sión de una cosa unida a la voluntad de
demuestran un cambio evidente de la con-
hacerla suya, las reglas de capacidad en
ducta del propietario y, sobre todo, del
esta materia son algo menos exigentes que
que era mero tenedor (sobre esta norma
las generales.
del art. 2510 regla 3a se volverá al tratar
Del contenido del art. 723 se infiere lo
la prescripción extraordinaria en infra,
Nº 210). siguiente: la posesión de los muebles pue-
Desde otro punto de vista puede sí de ser adquirida por toda persona, con la
observarse cierta contradicción entre los sola excepción de los dementes y los infan-
arts. 730, inc. 1º y 2510: en términos ab- tes (carecen de voluntad). Pero si bien los
solutos, el primero impide al mero tene- incapaces pueden adquirir la posesión de
dor transformarse en poseedor, mientras estos bienes, no pueden ejercer los dere-
el art. 2510 se lo permite, probando las chos de poseedores (prestar la cosa, darla
circunstancias que indica su regla 3a. en arriendo) sino con la correspondiente
Finalmente, si el tenedor adquiere el autorización. La posesión de los inmuebles
dominio de la cosa de parte de quien se no está sometida a norma particular, por lo
la había entregado en mera tenencia (tra- que en su adquisición y ejercicio se regula
ditio brevi manu), o de un tercero (due- por las normas generales; los relativamente
ño), más que de interversión se estaría incapaces podrán adquirirla y ejercerla sólo
en presencia de una adquisición de pose- mediante sus representantes legales o au-
sión por tradición. torizados por ellos.
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do que lo recibió del causante era un refiriendo primero a los muebles y a los
inmueble no inscrito (debe tenerse pre- inmuebles no inscritos (inc. 1º) y luego
sente lo dicho sobre la sucesión por cau- (inc. 2º) a los inmuebles inscritos.
sa de muerte, como título, en supra,
Nº 166). 191. B) Conservación y pérdida. Tal
2º. Se invoca un título traslaticio de como se dijo a propósito de los muebles,
dominio las situaciones de adquisición, conserva-
Por el contenido de varios preceptos ción y pérdida normalmente son corre-
legales, entre los autores nacionales se lativas (así, ya no se conserva la posesión
ha discutido la necesidad de practicar ins- cuando se pierde, y generalmente se per-
cripción conservatoria para que se pueda derá al adquirirla otro).
adquirir la posesión de inmuebles no ins- Se ha estimado que la situación de
critos invocando un título traslaticio de los inmuebles no inscritos es similar a la
dominio. de los muebles y se aplica lo dicho para
– Se ha sostenido que es indispensa- ellos. Se pierde su posesión desde que
ble; sin inscripción no hay posesión de falta alguno de los elementos constituti-
inmuebles (arts. 702, 686, 696 y 724). Es- vos, corpus, animus, o ambos. Los arts. 726
tos preceptos exigen inscripción para po- y 729 son aplicables a la materia. Si el
seer inmuebles –se postula– sin distinción, inmueble no inscrito se enajena, cierta-
estén o no inscritos. Si el inmueble no mente terminará también la posesión para
está inscrito, se inscribirá (con las nor- el enajenante.
mas de los arts. 693 del Código y 58 del Pero no puede dejar de recordarse la
Regl.) Por otra parte, dichos preceptos posición de quienes sostienen que para
tampoco distinguen entre posesión regu- adquirir la posesión de inmuebles, inclu-
lar e irregular, de modo que aduciéndo- so no inscritos, es necesaria inscripción.
se título traslaticio, si no se inscribe no se Entonces, en síntesis, el poseedor no
adquiere ni siquiera la posesión irregu- inscrito puede perder su posesión:
lar. Y cuando se dispone que la posesión a) Cuando la abandona, sin importar
irregular es aquella a la que le falta uno que otro entre a poseer;
o más requisitos de la regular, esa regla b) Cuando enajena el inmueble; su
podrá aplicarse cuando es otro el título contraparte la adquirirá previa inscripción
que se aduce, no uno traslaticio, situa- o sin ella, según la posición que se adop-
ción en la que la inscripción (tradición) te conforme a lo dicho antes;
es indispensable; o pudiera faltar la bue- c) Cuando alguien llega y le usurpa
na fe, pero no la inscripción (tradición). el inmueble no inscrito (art. 729), dispo-
El art. 724 exige inscripción cuando hay ne por un año de las acciones posesorias,
título traslaticio, sin alternativa posible. de modo que si la recupera legalmente
Se agrega que el espíritu del sistema pa- (por medios legales) se entiende que nun-
rece más conforme con tal solución, des- ca la ha perdido (art. 731). También aquí
de que así se progresa más seguramente tendrá interés la alternativa de exigir o
en la inclusión de inmuebles en el siste- no inscripción, que se refirió al tratar de
ma registral implantado. la adquisición de la posesión de inmue-
– Con otros preceptos, se ha sosteni- bles por apoderamiento, porque si se sos-
do que aun aduciendo título traslaticio tiene que es necesaria inscripción, podría
de dominio, tratándose de inmuebles no sostenerse que mientras el usurpador no
inscritos, para adquirir posesión (irregu- inscriba, no adquiere posesión (aunque
lar) no es necesaria inscripción (el art. 724 al tenor del art. 729 la ha perdido el po-
se estaría refiriendo sólo a los inscritos, seedor; el art. 729 dispone que el posee-
lo que se aprecia al relacionarlo con los dor pierde la posesión ante un usurpa-
arts. 728 inc. 2º y 729); el art. 730 condu- dor violento o clandestino y nada mani-
ce a la misma conclusión, pues se estaría fiesta para el usurpador pacífico; hay que
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concluir que en tal situación con mayor cepto, A perdería la posesión pero no la
razón la perderá). adquiriría B).
d) Cuando el mero tenedor de un Si B entra a detentar un inmueble no
inmueble no inscrito (el poseedor en- inscrito de A por un título de mera tenen-
tonces estaba poseyendo a través de otro) cia (por ej., A se lo presta), y en un mo-
la usurpa, se da por dueño y la enajena. mento determinado B lo usurpa, desco-
Si simplemente se da por dueño, el po- noce el derecho de A y se tiene él por
seedor no la pierde (art. 730 inc. 1º, pri- dueño, no adquiere B la posesión ni la
mera parte, aunque aquí aparece el con- pierde A (art. 730 inc. 1º, primera parte).
flicto con el art. 2510 regla 3ª). Pero si Tal como se dijo respecto de los mue-
luego de darse por dueño la enajena, el bles, el distinto tratamiento puede justifi-
adquirente adquiere la posesión y pone carse por el abuso de confianza o ánimo
fin a la posesión anterior (art. 730, inc. de aprovechamiento que, generalmente,
1º, segunda parte). Si este adquirente revelará la segunda situación.
necesita o no inscripción, al menos para Las soluciones anotadas son las que
la irregular, es discutido en base a estos fluyen de manera más natural o de modo
mismos preceptos. más aparente al observar los dos precep-
e) Cuando alguien simplemente ob- tos citados, pero, como se trata de in-
tiene un título traslaticio de dominio que muebles, en definitiva pueden discutirse
emana de un sujeto distinto del que mate- con las tesis que dan predominio ya a la
rialmente posee el inmueble no inscrito y posesión material, ya a la inscrita, que
luego inscribe dicho título, ¿qué ocurre luego se resumirán.
con la posesión del poseedor material?,
¿cesa la posesión de éste y la adquiere el
que inscribió? Los arts. 726 y 730 parecen II. Inmuebles inscritos
dar mayor apoyo a la solución negativa.
Pero el problema de fondo aparece una 192. Advertencia. Los autores nacio-
vez más en torno al valor que entre los nales han denominado “teoría de la pose-
autores se asigna a la inscripción conser- sión inscrita” a un conjunto de principios
vatoria. Al punto se hará una referencia al y textos diseminados a través del Código,
final, a manera de conclusión. Por ahora, que se refieren a la adquisición, conserva-
debe sí recordarse que se podría estar aquí ción y pérdida de la posesión de los in-
en presencia de una inscripción de las que muebles. Son preceptos fundamentales en
han sido llamadas “inscripciones de pa- la materia los arts. 686, 696, 702, 724, 728,
pel”, que antes se han mencionado (v. su- 730, 924, 925, 2505 y 2510. Ya puede ob-
pra, Nº 145; para la conservación de la po- servarse que algunos de dichos textos son
sesión tienen importancia las llamadas aplicables no sólo a los inmuebles inscri-
acciones posesorias, que se tratarán más tos sino también a los no inscritos, o, por
adelante). lo menos, la aplicación de algunos de ellos
Al igual que en los muebles, aquí tam- a los no inscritos es discutida, según se ha
bién es oportuno cotejar dos preceptos visto (de ahí que no sea del todo propio
para tratar de precisar su campo de apli- referir esta llamada teoría de la posesión
cación: los arts. 729 y 730. inscrita sólo respecto de los inmuebles ins-
Si B se apodera de un inmueble no critos, como pudiera desprenderse de la
inscrito de A, B adquiere posesión y A la circunstancia de ser siempre mencionada,
pierde (art. 729; el texto confiere ese efec- en los estudios de doctrina, en el capítulo
to al apoderamiento violento o clandesti- relativo a éstos).
no; con mayor razón se producirá si no
hay violencia ni clandestinidad; recuér- 193. A) Adquisición. a) Si para adqui-
dese que también se ha sostenido –aisla- rir la posesión de inmuebles inscritos se
damente– que, por la redacción del pre- invoca un título no traslaticio de domi-
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Dicha cancelación debe, pues, efec- establece que el título es injusto; la ins-
tuarse materialmente en el Registro cripción que él motivó ¿tuvo el mérito de
(como se dijo, mediante la subinscrip- cancelar a la precedente? Algunos fallos
ción). han resuelto que no, pues este título no
b) Por decreto judicial. Una sentencia “transfirió el derecho”, como lo dispone
puede también disponer que se cancele el art. 728. Pero también se ha aceptado,
una inscripción, cesando así la posesión porque los arts. 728 y 2505 no distinguen
inscrita existente a nombre de una de las la justicia o injusticia del título y porque
partes litigantes. El juicio reivindicatorio el 730 da por cancelada la inscripción ba-
puede concluir con ese resultado. Exhi- sada en un título particularmente injusto,
biéndosele copia del fallo, el Conserva- como es el del usurpador.
dor cancelará la inscripción, y lo hará ma- Cancelación de una inscripción por una
terialmente, mediante una subinscripción nueva, desconectada de la anterior. Ya se ha
(art. 91 del Regl.) y así cobrará vigencia dicho que si el mero tenedor de una cosa
la precedente, si la había; sin perjuicio simplemente se da por dueño, no adquie-
de que el mismo fallo ordene practicar re posesión ni cesa la anterior; pero si
una nueva inscripción a nombre del otro dándose por dueño la enajena, cesa aqué-
litigante (puede ocurrir también en jui- lla y el adquirente entra en posesión
cios sobre nulidad o resolución de con- (art. 730 inc. 1º); y se sabe también que
trato). Como principio general, se ha re- dicha regla se aplica a los muebles y a los
suelto que esta cancelación requiere de inmuebles no inscritos (sobre todo por
un juicio, con emplazamiento de quie- el tenor del inc. 2º).
nes serían afectados. Si el bien del que se da por dueño y
c) Por una nueva inscripción en que el enajena es un inmueble inscrito, el art. 730
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. Es inc. 2º pretende resolver el punto; para
la situación de más frecuente aplicación que cese la posesión del poseedor inscrito
(quien tiene inscrito el inmueble a su nom- y el adquirente entre en posesión, es ne-
bre lo vende; el comprador exhibe el títu- cesaria “competente inscripción”.
lo al Conservador, con el que éste inscribe Qué se entiende por competente inscrip-
el inmueble ahora a nombre del compra- ción es otra persistente discrepancia en
dor); la sola inscripción cancela de pleno esta materia.
Derecho (automáticamente) la anterior Se ha entendido que “competente ins-
(por lo que se le ha denominado “cance- cripción” es la que emana del poseedor
lación virtual”), sin que para que se le ten- inscrito; se está refiriendo el texto a la mis-
ga por cancelada sea necesaria una subins- ma que ya menciona el art. 728; sólo así
cripción en la anterior (v. supra, Nº 139). queda protegida la continuidad del Regis-
En esta última inscripción debe hacerse tro. La exigencia de que aun en el caso del
referencia a la anterior, para reconstituir usurpador se exija que la inscripción ema-
la historia de las mutaciones del dominio ne del poseedor inscrito puede aplicarse
(arts. 692 del CC. y 80 del Regl.; debe in- en varias hipótesis: cuando el poseedor ins-
sistirse en la conveniencia de que en estos crito ratifica la venta hecha por el usurpa-
casos se dé amplia aplicación al art. 92 del dor (art. 1818); cuando el usurpador des-
Regl., que evita nuevas transferencias que pués adquiere (art. 1819). Se acepta incluso
a su vez motivan litigios por inscripciones como competente inscripción la que ema-
paralelas). na aparentemente del poseedor inscrito,
Cancelación en virtud de título injusto. El como acontece en títulos injustos (como el
punto ha sido discutido. Supóngase un tí- nulo o el otorgado por un mandatario que
tulo injusto (cualquiera de los que indica no lo es); en tales casos al menos se obser-
el art. 704), en base al cual se inscribió un varía una continuidad registral.
inmueble a nombre de quien correspon- En contra, se ha propuesto que es
día según dicho título; posteriormente se aquella que se ha practicado observando
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insista en que es posible ganarlos por pres- Se trata más bien de un supuesto para
cripción, dirá que esas reglas no exclu- que la prescripción opere.
yen expresamente la prescripción de los Si la cosa no es susceptible de pose-
derechos personales (que la circunstan- sión, no podrá adquirirse por prescrip-
cia de dirigirse a los reales no implica ción, y la regla general es que todas las
necesariamente excluir a los personales). cosas que pueden poseerse, pueden ga-
Esta es ocasión de tener en cuenta narse por prescripción. La duda surge si
una importante regla del Código, con- se pretende tener ésta como regla abso-
forme a la cual “toda acción por la cual luta; ¿es concebible la posesión, con la
se reclama un derecho se extingue por la imposibilidad de ganar por prescripción?
prescripción adquisitiva del mismo dere- En otros términos, ¿puede haber po-
cho” (art. 2517); ella es aplicable, sin sesión sin prescripción?, ¿cosa poseíble
duda, a los derechos y acciones reales, que no pueda ganarse por prescripción?
por lo cual se mencionará nuevamente al Lógicamente, no se ve obstáculo. Y una
tratar la acción reivindicatoria (v. infra, ley puede disponer que cierto objeto pue-
Nº 268). Pues bien, si se estima que los de poseerse, pero que es imprescriptible.
derechos personales no pueden ganarse La interrogante surgirá con especial in-
por prescripción, entonces esa regla se tensidad cuando, guardando silencio so-
está entendiendo como reducida sólo a bre la posibilidad de ser poseída, una nor-
los derechos y acciones reales; en cam- ma disponga que cierta cosa es impres-
bio, si se admite la prescripción adquisiti- criptible. Esta posibilidad ha sido vista en
va de ellos, se le está considerando apli- varias situaciones. Por ejemplo, en la po-
cable a toda clase de derechos y acciones, sesión viciosa, según generalmente se esti-
tanto reales como personales. ma (con la opinión discrepante de Bel-
3º. Suele decirse que es un modo de mar, citada; supra, Nº 173), que tendría
adquirir a título singular, con la excep- aplicación específica en el art. 729. Tam-
ción de su aplicación a la herencia. Pero bién en la posesión irregular de inmue-
estimamos que aquí, una vez más, la deci- bles inscritos, que podrían –se ha sosteni-
sión está impuesta por la aplicación de la do– poseerse sin inscripción, pero que no
posesión; y en su oportunidad (supra, podrían adquirirse por prescripción sin ins-
Nº 161) dijimos que es concebible la po- cribirse, debido a lo dispuesto en el
sesión de universalidades de hecho. Por art. 2505. Asimismo en las servidumbres
tanto, aquí concluimos que la prescripción discontinuas y continuas inaparentes, las
es un modo de adquirir cosas singulares y cuales no pueden adquirirse por prescrip-
universalidades de hecho; y también la he- ción conforme al art. 882, pero bien po-
rencia (con sus normas especiales, que se dría concluirse que sí pueden poseerse.
verán pronto). En los derechos personales, como se ha
4º. Es un modo de adquirir a título visto, es discutible si pueden poseerse (pre-
gratuito y por acto entre vivos. valeciendo la negativa) y, supuesto que pue-
den poseerse, todavía podría sostenerse
203. Elementos. De la propia defini- que no pueden adquirirse por prescrip-
ción (art. 2492) puede ya observarse que ción (supra, Nº 202).
fundamentalmente consiste en posesión
durante cierto tiempo. Entonces, los ele- 204. Prescripción entre comuneros. Se
mentos son: a) posesión y b) plazo. Pue- trata de un problema. Consiste en deter-
de verse que en definitiva el elemento minar si es posible que un comunero pue-
constituyente es la posesión (posesión du- da llegar a convertirse en dueño exclusi-
rante cierto lapso). vo mediante la prescripción adquisitiva.
A la posesión y plazo se suele agre- La controversia es antigua y la insufi-
gar, como otra exigencia, el que se trate ciencia de nuestros textos la mantiene vi-
de una cosa susceptible de prescripción. gente también entre nosotros.
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zo de posesión inferior al necesario para herencia yacente (arts. 1240 y sgts., con
prescribir si se tiene posesión irregular lo que se ha pretendido sostener que la
(art. 2506). herencia yacente sería persona jurídica;
no hay base suficiente para esa califica-
209. 1) Prescripción adquisitiva ordi- ción. V. el art. 2346, que las distingue).
naria. Exige posesión regular durante dos f) Aunque actualmente la mujer casa-
años para los muebles y cinco años para da en sociedad conyugal es plenamente
los Bienes Raíces (arts. 2507 y 2508) (la capaz, se justifica mantener la suspensión
ley 16.952, de 1º de octubre de 1968, de- a su favor (Nº 2) porque ella no adminis-
rogó las reglas por las cuales si la perso- tra sus llamados “bienes propios” (sus bie-
na contra la cual se prescribía residía en nes, así como los sociales, son admi-
el extranjero, cada dos días se contaban nistrados por el marido).
por uno). La suspensión entre cónyuges (art. 2509
Suspensión de la prescripción. Es un be- inc. final). Varias explicaciones han con-
neficio que la ley establece a favor de per- ducido a disponer la suspensión de la
sonas que se encuentran en determinada prescripción entre cónyuges (es norma
situación, consistente en la detención del generalizada en las codificaciones civiles):
cómputo del plazo para ganarles una cosa mantener la armonía en el matrimonio,
por prescripción. el título de mera tenencia que significa
En substancia, es la detención del cur- para el marido el usufructo legal que tie-
so de la prescripción, en términos tales ne sobre los bienes de la mujer, evitar
que, cesando la causa, se inicia, o conti- que se celebren donaciones irrevocables
núa corriendo, sin perderse el tiempo encubiertas entre los cónyuges, y, en ge-
transcurrido antes del aparecimiento de neral, velar por el adecuado funciona-
aquella circunstancia. La especial pre- miento de la sociedad conyugal.
ocupación de la ley por esas personas im- Polémica persistente ha llegado a ser
plica que no le es suficiente la posible entre nosotros la de si esta suspensión tie-
diligencia de los representantes legales, ne lugar sólo en la prescripción ordinaria
que podrían actuar en contra del prescri- o también en la extraordinaria. Se ha sos-
biente. tenido lo primero: a) el precepto está ubi-
Sin definir la suspensión, el Código cado al tratar el Código la prescripción
señala las personas a cuyo favor opera y ordinaria; b) el art. 2511 está insistiendo
los efectos que produce (art. 2509). en que la prescripción extraordinaria no
Conviene formular algunas puntuali- se suspende a favor de las personas enu-
zaciones: meradas en el art. 2509, y se entienden no
a) La suspensión se aplica sólo a la sólo las “enumeradas” (con números) sino
prescripción ordinaria (arts. 2509 y 2511). todas las “mencionadas” allí; c) la suspen-
b) En cuanto a los menores, nada im- sión es un beneficio excepcional cuyos tex-
porta que estén emancipados. tos obligan a una interpretación restricti-
c) Respecto a los dementes y sordo- va, y d) en fin, cuando se dispone que la
mudos, no se exige declaración de inter- prescripción se suspende “siempre” entre
dicción. cónyuges, no se refiere la ley a que la sus-
d) Puede verse que lo más probable pensión rige en la ordinaria y en la ex-
es que estos sujetos tengan representante traordinaria, sino a que –regulando la or-
legal; no importa, aun así, para mayor dinaria– se suspende entre cónyuges sin
seguridad (por si el representante no es importar el régimen de bienes en que vi-
suficientemente diligente en interrumpir van, tema al que se estaba recién refirien-
la prescripción) el texto opta por suspen- do en el inciso anterior. En cambio, se
der el cómputo del plazo. afirma la vigencia de la suspensión para
e) Luego de indicar que se suspende toda prescripción, ordinaria o extraordi-
a favor de ciertas personas, menciona la naria, teniendo presente que: a) las razo-
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Los bienes
cadora. Recuérdese que se trata de un dueño, etc. Entre nosotros esa retroacti-
derecho real (art. 577), de modo que la vidad no está expresamente dispuesta,
acción protectora pertenece a las llama- pero hay un precepto que armoniza os-
das acciones propietarias, y, por lo mis- tensiblemente con ella (el art. 1736). Esta
mo, participa de aquella vocación de eter- retroactividad origina varias consecuen-
nidad que tiene el dominio. Dicho cias. Por ej., el poseedor queda dueño de
directamente, no se extingue por su no los frutos producidos durante la posesión,
uso o no ejercicio; sólo se extingue cuan- aunque haya estado de mala fe (el art. 907
do alguien posee la herencia hasta ga- es aplicable sólo al poseedor vencido);
narla por prescripción adquisitiva, resul- quedan firmes los gravámenes o cargas
tando aplicado así el art. 2517. La doctrina que haya constituido en ese tiempo; y,
nacional es ampliamente predominante estrictamente, le han de ser inoponibles
en este sentido. Esta conclusión importa los que haya constituido el propietario
diversas consecuencias prácticas; así, al tra- en la misma época. En la práctica, sí, es
tarse de prescripción adquisitiva, deben difícil que tengan lugar relaciones jurídi-
recordarse las normas legales y discusio- cas entre el dueño y terceros, por cuanto
nes doctrinarias de esta clase de pres- el tercero exigiría entrar en contacto con
cripción para temas como su forma de la cosa en cumplimiento de dichas rela-
alegarla, la oportunidad en que se puede ciones, y quedará patente la existencia
hacer valer en juicio, etc. de un poseedor de ella. Por otra parte,
es natural que la inactividad del dueño
212. La adquisición del dominio por cesará, antes que contrate con terceros,
la prescripción. Como se ha dicho, por mediante un acto de interrupción al po-
la prescripción adquisitiva se adquiere el seedor.
dominio (y otros derechos reales). En estas relaciones entre poseedor
Los textos generalmente no contie- prescribiente y anterior propietario pue-
nen reglas sobre la adquisición del domi- de observarse que la prescripción adqui-
nio que, como se irá viendo, serían úti- sitiva lleva en correlatividad el efecto ex-
les. Pero en la doctrina se observa un tintivo respecto del derecho del dueño
predominio en las dos siguientes afirma- contra el que se ganó por prescripción
ciones. (de ahí los preceptos de los arts. 2517 y
El dominio es adquirido de pleno De- 1815)(el tema de la prescripción de la
recho al cumplirse el plazo (se ha llega- acción reivindicatoria, relacionado con
do a emplear el adverbio “automáticamen- éste, se tratará más adelante; infra,
te”, lo que significa, al menos entre Nº 268).
nosotros, a la medianoche del último día
del plazo); así –como se dirá pronto–, la 212 bis. Efecto liberatorio (la usuca-
sentencia que la declara sólo aparece pión liberatoria). Es conocido el princi-
como requisito de eficacia. pio “cuanta posesión, tanta prescripción”
No obstante algunas objeciones, pre- (tantum praescriptum, quantum possessum);
domina la conclusión de que la adquisi- la extensión de los efectos de la prescrip-
ción opera retroactivamente, al día en que ción está determinada no por los dere-
se inició (se expresa generalmente) la chos del anterior dueño (del que el pres-
prescripción o (nos parece mejor dicho) cribiente no es sucesor) sino por lo que
la posesión. Se han ofrecido varios fun- él poseyó. Con esta base (ya en Roma, y
damentos a esta retroactividad, como la actualmente con el apoyo de textos en
presunción de que el anterior propieta- algunos ordenamientos) se ha planteado
rio abdicó de su dominio antes de ini- que la prescripción adquisitiva provoca
ciarse la posesión, que debe protegerse a un efecto extintivo de las cargas o dere-
terceros que ya durante la posesión con- chos reales constituidos sobre la cosa (por
trataban con el poseedor teniéndolo por el anterior dueño, antes de entrar a po-
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La propiedad y la posesión
seerla el que ahora la adquirió por pres- textos suponen que se dictará una sen-
cripción). Se le concibe con diversos mé- tencia, la que, si se refiere a inmuebles,
todos. Al poseerse la cosa –se ha sosteni- debe inscribirse para que produzca efec-
do– se poseían asimismo esos derechos tos contra terceros. Entonces, si el do-
reales, de modo que al adquirirla, los ad- minio es controvertido, o, si el prescri-
quirió también y, simultáneamente con biente quiere desde luego preparar su
la adquisición, quedaron extinguidos, por- reconocimiento, surge la necesidad de
que esos derechos reales sólo se conci- la sentencia. Ahora bien, ya se ha dicho
ben en cosa ajena; aquí se extinguieron que (por diversas justificaciones) es re-
por confundirse con el dominio en un gla universal (también entre nosotros)
solo titular. O bien: al poseerse la cosa, la de que debe ser alegada (o debe invo-
se le poseyó como libre (de cargas) por lo carse como modo de adquirir el domi-
que en esos mismos términos se termina nio cuya declaración se persigue); y para
adquiriéndosela. A tal efecto suelen lla- obtener la declaración no sólo basta ale-
marlo “usucapión liberatoria”, expresión garla, sino hay que probar la concurren-
que estimamos preferible reemplazar por cia de sus elementos (atribución de car-
la de “efecto liberatorio de la usucapión”. ga que es fácil de demostrar conforme a
Siendo frecuentemente aceptada, su vi- cualquiera de los varios criterios que se
gencia es restringida o tiende a serlo, por han formulado para distribuir el peso
diversos factores: el contenido del título de la prueba). Así se llega a la secuen-
(que la torna difícil en la ordinaria), la cia: ha de alegarse, deberán probarse los
publicidad que ostenten los gravámenes supuestos y se obtendrá la sentencia.
de los que se pretende quedar libre; la Así queda explicada la afirmación,
posibilidad (cuan posible es) de poseer generalizadamente compartida, de que
la cosa con prescindencia de los gravá- la sentencia que declara la prescripción
menes. La situación es concebible cuan- adquisitiva (o que declara el dominio
do un tercero posee la cosa (es más con- fundado en ella, según se dirá) constitu-
trovertible cuando pretende aducirla el ye requisito de eficacia de la prescrip-
dueño para el específico propósito de li- ción (con su inscripción si se trata de
berarla del derecho real limitado). inmuebles, conforme a lo dispuesto en
Con aquellas prevenciones, que ha- el art. 2513). Habiendo operado el modo
brán de examinarse en el caso concreto, y, por tanto, habiéndose producido ya la
no se ve obstáculo para aplicarla entre adquisición, los efectos se producen des-
nosotros. Nuestro (controvertido) DL. de entonces al punto que si se celebran
2.695, sobre saneamiento de títulos de la actos de dueño antes del fallo, esos ac-
pequeña propiedad raíz, contiene una re- tos jurídicamente son válidos y eficaces;
gla (el art. 16) que evoca este efecto libe- pero si esa validez y eficacia son contro-
ratorio cuando se sanean los títulos de vertidas (más bien será controvertida la
estos predios mediante la prescripción calidad de dueño), esos actos y el domi-
adquisitiva de un año que dicho texto nio habrán de ser respetados siempre
dispone. que, formulada la objeción, un fallo pos-
terior declare el dominio mediante la
213. La sentencia. Conforme a lo di- prescripción; por lo demás, con la retro-
cho recién (supra, Nº 212) una senten- actividad ya referida se mantendrán in-
cia no es requisito para adquirir el do- cluso los actos celebrados antes de cum-
minio por prescripción. Y así, extrajudi- plirse el plazo, desde el inicio de la
cialmente podría el prescribiente ser posesión.
tenido por dueño sin necesidad de un Pero aquí conviene observar una ex-
fallo. Pero en la práctica le será necesa- presión. Generalmente se manifiesta que
rio, porque sin ella su dominio le será deberá existir “una sentencia que decla-
fácilmente controvertible. De ahí que los re la prescripción” (y así lo expresa el
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Los bienes
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La propiedad y la posesión
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Los bienes
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Capítulo I
GENERALIDADES
219. Relación con el dominio. Al exa- noción ensambla con la llamada “elastici-
minar las clasificaciones de los bienes, en dad”, a la que también se ha hecho refe-
un acápite especial se trató la noción de rencia).
derecho real, su concepto y los principa- En los arts. 698 y 1337, regla 6ª el Có-
les problemas en torno a tal materia (su- digo contiene normas que suponen más
pra, Nos 16 y 17). bien el primer criterio (que se confirma
Estudiado ya el más completo de los también en la sección pertinente del Men-
derechos reales (el dominio), correspon- saje); en cambio, el Reglamento del Re-
de referirse a algunos menos completos, gistro conservatorio supone la idea
limitados en relación a aquél. Se tratarán contraria cuando distingue entre la tradi-
la propiedad fiduciaria o fideicomiso, el ción de un derecho real (ya constituido)
usufructo, el uso y habitación, las servi- y la constitución (efectuada por el pro-
dumbres. Es el orden que emplea el Có- pietario) del mismo (art. 52, Nos 1 y 2,
digo (arts. 732, y sgts.; siguiendo la respectivamente).
didáctica más usual, el estudio del dere- En cuanto a denominaciones, están
cho real de herencia queda entregado al influidas por las aludidas concepciones.
capítulo del Derecho sucesorio, y los de- Se utilizan las expresiones, más o me-
rechos de censo, prenda e hipoteca, al nos convenientes, de desmembraciones
de los contratos). del dominio, limitaciones al dominio,
Las diferentes concepciones del do- derechos reales en cosa ajena, derechos
minio (v. supra, Nº 52) provocan conse- reales limitados. Aquí se emplea esta úl-
cuencias (especialmente una técnica) al tima (haciendo presente que la propie-
enfrentarlo a los derechos reales limita- dad fiduciaria, que se tratará en esta
dos. Concebido el dominio como una parte, no constituye un derecho real es-
suma de facultades separables: uso, goce, pecial; se considera una modalidad del
disposición (noción que ha sido califica- dominio, un dominio especialmente li-
da de clásica), se entiende que los demás mitado, y resoluble) (la clasificación de
derechos reales no son más que fraccio- los derechos reales limitados, en dere-
nes que surgen como desmembraciones chos de goce y de garantía, ya fue refe-
de aquél; por tanto, se “transfieren” (por rida; supra, Nº 17 a).
tradición) a otra persona. En cambio, si
se concibe como un poder o señorío (el 219 bis. El título y su importancia. Ya
máximo) único, monolítico, sin que pue- se ha dicho que en la adquisición de de-
dan precisarse íntimos fraccionamientos rechos reales el elemento título es mate-
de facultades, esos otros derechos no ema- ria que se examina en otro capítulo (obli-
nan como desmembraciones del dominio, gaciones y contratos). Pero aquí conviene
ni existían, configurados, dentro del do- formular una referencia porque en la
minio, sino que se “constituyen” fuera de práctica jurídica, cuando se constituyen
él (sin perjuicio de que luego de consti- derechos reales limitados suele desaten-
tuidos se puedan –algunos– transferir)(la derse o, al menos, no se le presta la cui-
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Los bienes
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Capítulo II
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
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Los bienes
En todo caso, conviene precisar la si- herencia o de una cuota de ella (v. la ley
tuación registral: la propiedad fiduciaria 4.827 sobre comisiones de confianza de
(el inmueble fiduciario) debe inscribirse los Bancos, incorporada a la Ley General
(a nombre del propietario fiduciario) en de Bancos).
el Registro de propiedad (arts. 686 y 735
del CC., y arts. 32 inc. 1º y 52 Nº 2 del 224. 2º. Concurrencia de tres perso-
Regl.); la condición (de la cual pende la nas.
restitución) puede inscribirse en el Regis- I. Constituyente. Es el propietario del
tro de hipotecas y gravámenes (arts. 32 bien, que por testamento o por acto en-
inc. 2º y 53 Nº 1 del Regl.). tre vivos declara transferirlo a otro, con
La posibilidad de adquirir la propie- una condición.
dad fiduciaria por prescripción es también II. Propietario fiduciario. Es quien reci-
discutida. Se ha rechazado, sosteniéndose be el bien dado en fideicomiso, sujeto al
que no es concebible que alguien posea gravamen de traspasarlo a otro si se veri-
un bien determinado con la intención de fica la condición. Si lo recibe por acto
restituirlo a un tercero si se cumple una entre vivos, puede serlo a título gratuito u
condición; por lo demás, no se menciona oneroso (lo que debe tenerse presente
en el art. 735. Pero se ha estimado posi- porque puede configurarse una dona-
ble, con fundamento principalmente en ción, la que debe ser insinuada y por la
los arts. 2498 y 2512, que no lo excluyen; que debe pagarse el respectivo impues-
no se ve inconveniente –se agrega–, en- to; v. supra, Nº 219 bis). Puede el consti-
tendiendo que la adquisición de la pro- tuyente nombrar varios propietarios fidu-
piedad fiduciaria por prescripción tendrá ciarios (art. 742). Ellos pueden ser de
lugar en casos en que hay un antecedente llamado simultáneo o en forma de substi-
de la institución en base al cual se recibe tutos. El Código no dispone expresamente
la propiedad, que implica aceptar la cosa que puedan nombrarse substitutos del pro-
con el gravamen que significa el fideico- pietario fiduciario, pero con los arts. 742,
miso (de pasarla a otro si se cumple una 743 y 744 parece no haber inconveniente.
condición), y en esas condiciones es po- Si hay substitutos, debe tenerse presente el
seída (por ej., si se ha constituido sobre art. 745 (v. también el art. 10).
una cosa ajena, por un instrumento públi- Si el constituyente no designó pro-
co defectuoso, etc.). pietario fiduciario, el silencio está supli-
do por el art. 748.
222. Elementos. Son tres: Si el propietario fiduciario falta (ha-
1º. Una cosa susceptible de darse en biendo sido designado), se producen las
fideicomiso; consecuencias que siguen:
2º. Concurrencia de tres personas: a) Si falta antes que se le defiera el
constituyente, propietario fiduciario y fi- fideicomiso, se distingue si el constituyen-
deicomisario; te ha nombrado substituto(s), la propie-
3º. Una condición en virtud de la cual dad fiduciaria pasa a éste(os). Si no ha
ha de pasar la propiedad del propietario designado substituto(s), debe examinar-
fiduciario al fideicomisario. se si tiene lugar el acrecimiento, lo que
supone la designación de varios propie-
223. 1º. Una cosa susceptible de darse tarios fiduciarios (art. 750). Esta posibili-
en fideicomiso. La norma fundamental es dad del acrecimiento debe contemplarse
el art. 734, que es bastante amplia, ya que teniendo a la vista las reglas del derecho
permite constituirlo sobre muebles e in- de acrecer (arts. 1147 y sgts.).
muebles. La naturaleza de la institución, Si no hay substituto(s) nombrado(s)
sí, obliga a excluir los bienes consumibles; ni tiene lugar el derecho de acrecer (de-
podrían incluirse cosas consumibles cuan- bido a cualquier causa, especialmente por-
do forman parte de la totalidad de una que se designó la cuota de cada uno de
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Derechos reales limitados
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Los bienes
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Derechos reales limitados
2º. Debe asimismo conservar la cosa cuencia de ello son las prerrogativas que
para poder así restituirla si se cumple la la ley le confiere:
condición, respondiendo en dicha con- 1º. Puede solicitar medidas conserva-
servación, como se ha dicho, de la culpa tivas (arts. 761 y 1492). Entre otras, pue-
leve (art. 758). Como durante el tiempo de exigir caución de conservación y resti-
que tiene la cosa en su poder puede in- tución (art. 755). Se ha resuelto que no
troducirle mejoras, el Código consigna siendo un bien, la expectativa del fidei-
varias reglas sobre el abono de ellas, dis- comisario no puede ser embargada.
tinguiendo entre necesarias (que pueden 2º. Se ha sostenido que podría trans-
ser ordinarias o extraordinarias), útiles y ferir su expectativa (por ej., venderla, por
voluptuarias (arts. 754, 756, 759, 795, 796, el art. 1813).
798, 909 y 911), reglas que tendrán apli- 3º. Puede pedir al fiduciario indem-
cación si llega a producirse el evento de nización por los perjuicios de la cosa, de-
la restitución. Tiene también derecho de rivados de su hecho o culpa (art. 758).
retención (arts. 754 y 800). 4º. Si la condición se cumple, desde
3º. Por último, si la condición impues- entonces tiene el derecho a exigir del fi-
ta se cumple, nace para el fiduciario la duciario la entrega de la cosa dada en
obligación de restituir al fideicomisario fideicomiso.
(art. 733), obligación que cumplirá, como Cumplida la condición, el fideicomi-
se ha explicado, efectuándole la tradición. sario puede verse obligado a reembolsar
Excepciones. Los arts. 749 y 760 esta- al fiduciario las mejoras introducidas por
blecen tres situaciones que hacen excep- éste a la cosa y que, según disposiciones
ción a las obligaciones antes enunciadas: que antes se mencionaron, son reembol-
el art. 749 se refiere al llamado “tenedor sables. Para el pago de deudas debe te-
fiduciario”, que está obligado a restituir nerse en cuenta también el art. 1372.
también los frutos; el art. 760, inc. 1º per-
mite la posibilidad de liberar al fiducia- 227. Extinción. Las varias causas por
rio de responsabilidad por todo deterio- las que se extingue el fideicomiso están
ro, y el inc. 2º hace referencia al que se mencionadas en el art. 763. Además, las
ha denominado “fideicomiso de residuo”. leyes de expropiación generalmente des-
B) Derechos y obligaciones del fideicomi- tinan un precepto a la extinción de gra-
sario vámenes sobre el predio expropiado, con
– Con la constitución del fideicomiso excepción de las servidumbres legales, fa-
el fideicomisario adquiere la simple ex- cultando a los titulares para obtener al-
pectativa de llegar a obtener la cosa de guna compensación sobre el valor de la
que se trata. Éste es para él el efecto bási- indemnización que se paga al expropia-
co que se produce con la constitución de do (así, por ej., DL. 2.l86, de 9 de junio
la propiedad fiduciaria (art. 761). Conse- de 1978, art. 20.)
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Capítulo III
EL USUFRUCTO
201
Los bienes
este respecto, por lo que se concluye en tario puede ejercer la acción real de do-
una amplia posibilidad de constituir usu- minio (reivindicatoria, si el que era usu-
fructo: sobre una universalidad (como la fructuario retuviere la cosa considerándose
herencia) o sobre una cuota de ella; so- ahora dueño, poseyese) para obtener la
bre una especie o cuerpo cierto o una cosa dada en usufructo, mientras que en
cuota de él; sobre bienes muebles o in- el cuasiusufructo el sujeto que tiene dere-
muebles; fungibles o no fungibles, y so- cho a la restitución sólo tiene un crédito
bre derechos personales. y, por tanto, una acción personal, en con-
tra del cuasiusufructuario para exigir la
232. Usufructo y cuasiusufructo. Al entrega de la cantidad debida o del valor.
definir el usufructo, el Código permite al c) Otra consecuencia de la diferen-
usufructuario restituir, según la naturale- cia básica consignada al comienzo apa-
za de la cosa fructuaria, ya la misma o rece en la pérdida fortuita de la cosa,
igual cantidad y calidad del mismo géne- que libera al usufructuario, lo que no
ro o su valor. Sin mencionarlo, contempla tiene lugar en el cuasiusufructo, donde
ahí las figuras del usufructo propiamente, se debe una especie indeterminada de
en el primer caso, y del llamado cuasiusu- cierto género; en principio, el género
fructo, en el segundo. no perece y, por tanto, habrá al alcance
Los términos que el Código ha emplea- una especie para restituir.
do para denominar una y otra clase de bie-
nes han dado lugar a discrepancias. En base 233. Cuasiusufructo y mutuo. Las se-
al tenor del art. 764 se ha entendido que mejanzas en materias substanciales son
hay usufructo cuando la cosa es no fungi- evidentes entre estas dos instituciones y
ble y cuasiusufructo cuando es fungible. En pueden fácilmente constatarse. Títulos
cambio, se ha sostenido que el Código ha traslaticios de dominio ambos, confieren
empleado aquí el término fungible en el el dominio de lo que se entrega a quien
sentido de consumible y que (tal como fue recibe, con la obligación de restituir otro
concebido en Roma) hay usufructo si la tanto de igual calidad y del mismo géne-
cosa es no consumible y cuasiusufructo si ro. En teoría se observan algunas dife-
es consumible. Esto último parece lo más rencias: el cuasiusufructo puede tener su
razonable pues tratándose de cosas fungi- origen en la ley, lo que nunca ocurre con
bles no consumibles, que las hay, bien pue- el mutuo; el mutuo es un contrato real
de establecerse la obligación de restituir la mientras el cuasiusufructo, cuando se
misma aunque haya otras con igual poder constituye por acto entre vivos, es con-
liberatorio; y es en las consumibles donde sensual; la caución y el inventario son exi-
ello es imposible y necesariamente ha de gidos en el cuasiusufructuario y no en el
restituirse otra de igual cantidad y calidad mutuo; las causales de extinción son tam-
del mismo género o su valor (el antece- bién diferentes (pero puede notarse que
dente del redactor en este punto, el Códi- estas diferencias no logran configurar una
go francés, lo dispone así). distinción substancial).
Diferencias entre el usufructo y el cuasiu-
sufructo. Las principales son: 234. 2º. Concurrencia de tres sujetos
a) Respecto de la cosa fructuaria, el a) Constituyente. Es quien crea el de-
usufructo es un título de mera tenencia recho de usufructo (más precisiones so-
(el usufructuario reconoce dominio aje- bre el carácter de este constituyente se
no) mientras que el cuasiusufructo es un verán pronto, al examinar la constitución
título traslaticio de dominio (el cuasiusu- del usufructo).
fructuario se hace dueño del bien que b) Nudo propietario. Es quien tiene la
recibe) (art. 789). propiedad de la cosa fructuaria (sin el
b) De lo anterior resulta que llegada uso y goce). Puede ser el mismo consti-
la época de la restitución el nudo propie- tuyente, en cuyo caso conserva la pro-
202
Derechos reales limitados
piedad nuda, o un tercero, a quien se le plazo o una condición que estén pendien-
atribuye. tes a la muerte del usufructuario, estas
c) Usufructuario. Es el titular del dere- modalidades no producen efectos, pues
cho real. con el fallecimiento se extingue el usu-
No hay inconveniente para que haya fructo; igualmente, si no se establece du-
pluralidad en cada categoría de estos suje- ración, dura toda la vida del usufructuario.
tos: pueden ser constituyentes dos o más b) Si se establece un plazo de dura-
copropietarios; puede atribuirse la nuda ción, habrá que atenerse a él, con la limi-
propiedad a dos o más personas que la tación de la muerte del usufructuario.
adquieren en común; y puede haber dos c) Si se establece una condición, ha-
o más usufructuarios (arts. 772 y 780, que brá que atenerse a ella, y expirará el usu-
dispone el acrecimiento). En esta última fructo cuando se cumpla, pero con la
situación los usufructuarios han de ser lla- limitación de la muerte del usufructuario.
mados simultáneamente o como substitu- Asimismo, se puede agregar una con-
tos, pues al igual que en el fideicomiso y dición al plazo que se establezca (por ej.,
por las mismas razones están prohibidos el usufructo se extinguirá al cabo de diez
los usufructos sucesivos o alternativos años o antes si ocurre tal evento). En
(art. 769)(v. supra, Nº 224 y nota). suma, la condición en el usufructo tiene
Los sucesivos consisten en el traspaso el efecto de adelantar, eventualmente, su
del derecho de un usufructuario a otro extinción.
al cabo de un tiempo, luego a otro y así De otra parte, el art. 768 impide la
sucesivamente, como lo indica su nom- suspensión condicional del usufructo, por
bre. El alternativo consiste en la adquisi- la posibilidad de encubrir tal situación
ción del derecho por un usufructuario, usufructos sucesivos, ya que, pendiente
que al cabo de un tiempo lo traspasa a la condición, podría usufructuar la cosa
otro, al final del plazo de éste vuelve al un tercero, restituyendo el usufructo al
primero, prosiguiendo la adquisición de cumplirse, etc. (en su inc 2º la disposi-
manera alterna e infinita. El art. 769, que ción se relaciona con los arts. 1072 y 1082,
dispone la prohibición, señala los efectos en la sucesión por causa de muerte).
que se producen si de hecho se constitu- El usufructo a una corporación o fun-
yen (v. también el art. 10). dación no podrá pasar de treinta años
Ha de notarse que entre el usufruc- (art. 770 inc. final).
tuario y el nudo propietario no existe una
comunidad, justamente debido a que si 236. Constitución del usufructo. El
bien los derechos de ambos recaen sobre art. 766 señala varias fuentes. Habitual-
el mismo objeto, son de distinta natura- mente se agrupan los Nos 2 y 3 de esa
leza; el de uso y goce para uno y el de enumeración y se agrega la sentencia, no
dominio sin esos atributos para el otro. contemplada allí, con lo que puede con-
cluirse que se constituye por:
235. 3º. El plazo. La disposición básica 1º. ley;
que consagra este elemento es el art. 770: 2º. voluntad del propietario;
“El usufructo podrá constituirse por tiem- 3º. prescripción;
po determinado o por toda la vida del 4º. sentencia judicial.
usufructuario” (inc. 1º). Sin embargo, apa- 1º. Por ley. A este origen se refiere el
rece cierta confusión cuando luego el Có- art. 810. A estos derechos se les denomina
digo permite que se establezca una generalmente derechos de usufructo, pero
condición de cuyo evento dependerá la difieren bastante de esta institución (estos
extinción del usufructo. Los arts. 770, 771, “derechos legales de goce”, del padre so-
773 y 804 han de entenderse así: bre los bienes del hijo y del marido sobre
a) El usufructo dura, a lo más, toda los bienes de su mujer, son examinados
la vida del usufructuario; si se estipula un en el estudio del Derecho de familia).
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Los bienes
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Derechos reales limitados
ferido es efectivamente el derecho real usual es que quien posee una cosa lo hace
de usufructo, aquí sí, indudablemente, con el ánimo de señor sobre el bien en su
hay tradición. Si se trata de un inmueble, integridad. Sin embargo, puede tener apli-
se efectúa por inscripción. Pero además cación en situaciones en que se ejercita el
de la inscripción, por cierto, deberá en- derecho con un título de usufructo, pero
tregarse materialmente el predio o po- que ha resultado ineficaz para adquirir el
nerlo a disposición del adquirente derecho propiamente; por ej., cuando se
(cobrando aplicación también el citado constituye el usufructo sobre cosa ajena,
702 inc. final). Si se trata de un mueble, se entregó la cosa fructuaria para el ejerci-
se aplica lo dicho anteriormente. cio del derecho y, desde entonces, el usu-
Si el usufructo se constituye por tes- fructuario comenzó a poseer el derecho,
tamento (y recae sobre inmuebles), no que no obtuvo porque el constituyente no
es necesaria la inscripción (del usufruc- era el dueño (en la concepción del dere-
to), tanto porque ella se exige para el cho real limitado como desmembramien-
constituido por acto entre vivos (arts. 767 to del dominio, en que aun al constituirse
del Código y 52 Nº 2 del Regl.) como –por primera vez– se concibe que hay tra-
porque en esta situación el derecho real dición del derecho real, se dirá: al efec-
de usufructo se adquiere por el modo de tuarse la tradición del derecho real de usu-
adquirir sucesión por causa de muerte. fructo, esta tradición no producirá su efec-
Pero habrá constancia de él en el Regis- to normal, porque el tradente no tenía el
tro porque el testamento en que está con- derecho; la tradición, entonces, dejará al
tenido habrá de inscribirse (art. 688 Nº 1); adquirente en posesión del respectivo de-
además, al inscribirse el inmueble (la recho de usufructo); así, poseyendo el
nuda propiedad) a nombre del nudo pro- derecho por el lapso exigido, se termina-
pietario (heredero o legatario), en esa rá ganándolo por prescripción (podría
inscripción quedará constancia de la li- también cobrar aplicación cuando el títu-
mitación –usufructo– a la que el inmue- lo de constitución resulta nulo).
ble está sometido. Las reglas y plazos para esta adquisi-
Dentro de esta forma de constitución, ción son las del dominio (art. 2512).
los titulares de los derechos que nacen al 4º. Por sentencia judicial. Suele citarse
originarse el usufructo pueden ser dife- como ejemplo la disposición del art. 1337
rentes. Así, el dueño de la cosa fructuaria Nº 6, en la partición de bienes, pero debe
puede reservarse el usufructo dando a observarse que el precepto permite al parti-
otro la nuda propiedad (retención), o dor constituirlo “con el legítimo consenti-
mantener la nuda propiedad concediendo miento de los interesados”, lo que más bien
a otro el usufructo (vía directa) o, por nos lleva a un usufructo originado por vo-
último, dispersar los derechos concedien- luntad de las partes, que sólo formalmen-
do a un sujeto el usufructo y a otro la te se consignaría en el fallo arbitral. Más
nuda propiedad (desprendimiento). Si precisa es la situación contenida en la ley
por acto testamentario se concede a al- 14.908 (llamada de Abandono de familia
guien el usufructo de una cosa sin desig- y pago de pensiones alimenticias): “El juez
nación de nudo propietario, la nuda podrá fijar también como pensión alimen-
propiedad corresponderá a los herede- ticia un derecho de usufructo, uso o habi-
ros del testador (se ha resuelto que es tación sobre bienes del alimentante, quien
posible la simple venta de la nuda pro- no podrá enajenarlos ni gravarlos sin au-
piedad; siendo así, hay que concluir que torización del juez. Si se tratare de un bien
el vendedor queda como usufructuario raíz, la resolución judicial servirá de título
sin más requisitos). para inscribir los derechos reales y la pro-
3º. Por prescripción. Esta posibilidad hibición de enajenar o gravar en los Re-
(contemplada expresamente en el art. 766 gistros correspondientes del Conservador
Nº 4) no será muy frecuente, ya que lo de Bienes Raíces”. (art. 9 inc. 2º) (puede
205
Los bienes
verse también el art. 65 de la Ley de ma- Esta facultad ha motivado una discu-
trimonio civil, que permite al juez consti- sión en orden al objeto preciso del arrien-
tuir usufructo, uso o habitación como do o cesión (transferencia). El punto se
forma de conferir indemnización compen- plantea con trascendencia en esta última:
satoria). puede entenderse que es posible ceder el
usufructo mismo o sólo su ejercicio (que
237. Efectos. El usufructo produce efec- ha sido llamado “emolumento del dere-
tos –derechos y obligaciones– para el usu- cho de usufructo”). Si lo cedido es el de-
fructuario (los más importantes y de mayor recho, el cesionario quedará como nuevo
contenido) y para el nudo propietario. usufructuario; pasa a ocupar la posición
jurídica del cedente, teniendo el mismo
238. a) Derechos del usufructuario derecho y, por tanto, con las mismas atri-
1º. Derecho a usar la cosa fructuaria buciones y sometido a las mismas restric-
(arts. 787, 782 y 785). ciones y extinción (si se concluye que lo
2º. Derecho a gozar la cosa fructua- transferido es el derecho, y se trata de un
ria, con lo cual adquiere los frutos que inmueble, el cesionario puede, por ej., hi-
produzca, tanto naturales como civiles potecarlo –conforme al art. 2418–, lo que
(arts. 781 y 790; porque tiene derecho a no podría hacer si lo cedido es sólo el
los frutos civiles es que el usufructuario emolumento o ejercicio del derecho de
de una casa, por ej., puede darla en usufructo; en esta última posibilidad sería
arriendo; además, arts. 793 y 794, y tam- el cedente quien conservaría el derecho
bién arts. 644 y sgts.). pudiendo él, aun después de la cesión,
Conviene precisar que el usufructua- hipotecarlo)(con el inc. 2º del art. 793, que
rio tiene derecho a los frutos (es decir, a luego de la cesión mantiene directamente
lo que la cosa fructuaria produce periódi- responsable al cedente, y lo dispuesto en
camente sin detrimento de su substancia), el inc. 2º del art. 794, entre nosotros un
pero no a los productos (salvo algunos fallo (antiguo) resolvió que lo cedido son
que detallan los arts. 783, 784 y 788). sólo los frutos; por otra parte, se ha re-
Para la extensión de estas atribuciones suelto que la entrega del usufructo en
será determinante el acto constitutivo arrendamiento al nudo propietario no lo
(como lo señala el art. 791); las reglas transforma en usufructuario, y por tanto
del Código son sólo supletorias (además, no opera la consolidación).
la extensión de ese derecho se vincula, Se ha discutido la sanción si se infrin-
correlativamente, con la obligación de ge la prohibición de cederlo o arrendar-
conservar la forma y substancia, que se lo (art. 793); qué ha de entenderse
verá pronto). cuando la ley dispone que el usufructua-
Los dos derechos enunciados en los rio perderá su derecho de usufructo. Ge-
números anteriores son los que configu- neralmente se estima que el acto sería
ran básicamente la institución. Pero el nulo absolutamente, por infringirse una
usufructuario tiene todavía otros. prohibición del constituyente, que la ley
3º. Derecho de administrar la cosa haría suya (art. 1464 Nº 2; además,
fructuaria (art. 777); es ésta la facultad arts. 1466 y 1682), con lo que debe retor-
que le permite de manera expedita ejerci- narse al estado anterior al acto que pro-
tar los derechos anteriores (para cuando dujo la infracción, volviendo el derecho
un Banco administra bienes gravados con cedido al usufructuario, y entonces ter-
usufructo, v. el art. 58 de la Ley General minaría allí el usufructo.
de Bancos). 6º. Si se trata de un cuasiusufructo,
4º. Derecho a hipotecar el usufructo suele mencionarse la facultad que tiene
(art. 2418). de disponer de la cosa fructuaria; es evi-
5º. Derecho de entregar en arriendo dente, pues, como se ha dicho, ha adqui-
y ceder el usufructo (art. 793). rido el dominio.
206
Derechos reales limitados
207
Los bienes
208
Derechos reales limitados
209
Los bienes
tonces, esta causal debe entenderse apli- cosa misma sobre la que había usufruc-
cable a una causa de resolución del dere- to (acudiendo al denominado efecto li-
cho del constituyente que ya existía al beratorio de la usucapión, que ya se
constituirse el usufructo (como lo ilustra mencionó). Pero el problema consiste
el ejemplo que ofrece el precepto). en decidir si podría terminar por pres-
4º. Por consolidación del usufructo con cripción extintiva, es decir, por el sim-
la nuda propiedad (art. 806). El Código ple no ejercicio del derecho de usufruc-
suele emplear esta expresión en un senti- to, que en tal eventualidad se iría a con-
do amplio, equivalente a toda reunión de solidar con la nuda propiedad (el
los derechos (nuda propiedad y usufruc- Código francés lo permite expresamen-
to) en un solo sujeto (así, por ej., en los te; art. 617 Nº 4). Entre nosotros hay
arts. 765 y 771). Pero aquí la emplea más discrepancia. Se ha aceptado esta posi-
restringidamente; aquí se está refirien- bilidad; siendo una grave limitación al
do a la más específica situación en la dominio pleno, si el usufructo no se
que el usufructo se extingue por la re- ejercita, aparece como inútil y es justi-
unión de los atributos en el usufructua- ficable su extinción; en esto, el usufruc-
rio; es decir, en que el usufructuario lle- to y demás derechos reales difieren del
ga a tener la propiedad plena (en que dominio, que es perpetuo; además, si
–en expresiones del prof. Claro Solar– se tratara sólo de adquisitiva, bastaría
el derecho del usufructuario se robuste- el art. 2517. Pero se ha negado la aplica-
ce o completa)(por ej., el usufructuario ción de la prescripción extintiva; la ac-
compra la cosa o hereda al nudo pro- ción por la que se reclama un derecho
pietario). Sólo en cierto sentido el usu- solamente se extingue por la prescrip-
fructo se extingue, en el sentido de que ción adquisitiva del mismo derecho
usufructo ya no hay más; en otro senti- (art. 2517, aunque debe notarse que el
do, el derecho se mantiene, pero se ha adverbio no está contenido en la regla;
transformado (produciéndose –se ha di- además, el texto se está refiriendo a la
cho– una metamorfosis) desarrollándo- acción, no al derecho); por otra parte,
se, llegando a la integridad del domi- como en el esquema del Código el usu-
nio, con los demás caracteres de éste. fructuario tiene un derecho de domi-
Este sentido queda demostrado en el mis- nio sobre su usufructo, debe aplicárse-
mo texto cuando consigna aparte la re- le la regla correspondiente, y el domi-
nuncia del usufructuario (aquí también nio no se extingue por el solo no
se reúnen en un solo sujeto todos los ejercicio.
atributos –en sentido amplio, también 6º. Por renuncia del usufructuario
hay consolidación–, pero esta vez en el (arts. 806 y 12); esta renuncia debe ins-
nudo propietario; en sentido estricto no cribirse en el Registro (art. 52 Nº 3 del
hay consolidación, de ahí que se men- Regl).
cionó separadamente). 7º. Por destrucción completa de la
5º. Por prescripción (art. 806). Esta cosa fructuaria (art. 807); el art. 808 so-
forma de extinción ha dado lugar a dis- luciona la situación especial de la heredad
cusiones. Es claro que si un tercero po- que se inunda (por lo mismo, rige inclu-
see el derecho de usufructo, puede lle- so cuando se aplica el art. 653).
gar a ganarlo por prescripción (al tra- 8º. Por sentencia judicial, en los ca-
tar la constitución del usufructo se dijo sos y con los requisitos señalados en el
que podía originarse por prescripción) art. 809. Cuando se impone en una
y, entonces, para el primer usufructua- sentencia de alimentos, a la que antes se
rio se habrá extinguido por la pres- ha hecho referencia (ley 14.908), su ex-
cripción adquisitiva del tercero (art. tinción también podría dar lugar a la dic-
2517). Otro tanto puede ocurrir si el tación de otra resolución judicial que así
tercero adquiere por prescripción la lo declare (para tal efecto habrá que te-
210
Derechos reales limitados
ner en cuenta las normas del derecho de dirimir controversias sobre la calificación
alimentos). de un acto como fideicomiso o usufructo.
Además, debe considerarse la extin- Sin perjuicio de que es posible constituir
ción por expropiación, mencionada en una misma cosa en usufructo a favor de
la extinción del fideicomiso. una persona y en fideicomiso en favor de
otra (art. 736). El art. 738 y las reglas de
243. Usufructo y fideicomiso. En va- los arts. 1070 y sgts. y 1080 y sgts. también
rias ocasiones la jurisprudencia ha debido deben tenerse en cuenta.
211
Capítulo IV
EL USO O HABITACIÓN
213
Capítulo V
LAS SERVIDUMBRES
215
Los bienes
la servidumbre, que hace girar toda su no tiene por finalidad asegurar el cumpli-
estructura en base a la utilidad y carga miento de ninguna obligación principal; es
de los predios de que se trata, en defini- accesoria en cuanto no puede subsistir sin
tiva la relación jurídica se produce entre los predios sobre los cuales recae (art. 825) y
sujetos, precisamente entre los propieta- también en el sentido de complementaria
rios, y si bien en ciertos casos, como vere- (en cuanto complementa la dotación del pre-
mos, la voluntad de alguno de ellos pue- dio dominante). De ahí que, a diferencia de
de resultar poco relevante, en último lo que ocurre en otros derechos reales (como
término, estando los bienes al servicio de el usufructo o el uso), el sujeto tiene un dere-
las personas, en ellos va a redundar el cho real de servidumbre como consecuencia
beneficio o pesar el gravamen. de ser propietario de un predio (el domi-
En cuanto a los dueños, hay situacio- nante) y no directamente, como el usufruc-
nes –como en la servidumbre de tránsi- tuario, el usuario, el habitador. Consecuen-
to– en que el dueño del predio sirviente cia, a su vez, es que el derecho de servidum-
recibe la indemnización correspondien- bre no puede ser cedido, embargado,
te, lo cual puede llegar a eliminar para él hipotecado, independientemente del predio
la idea de carga (pero ese carácter se man- dominante, y, por otra parte, llega a integrar
tiene en cuanto el predio permanece el goce de la propiedad a que accede
siempre gravado). (arts. 782, 1120, 1125, etc.).
Desde otro punto de vista, el grava- d) Es un derecho perpetuo, en el
men puede consistir en un tolerar (los sentido de que subsiste mientras objeti-
actos del dueño del predio dominante) vamente existan los predios a que se re-
o en un no hacer (actos que obstaculi- fiere y la necesidad o justificación del
cen el ejercicio del derecho de servidum- gravamen; pero puede extinguirse por
bre y que, sin ella, podría ejecutar como el no uso (art. 885, Nº 5). Esta perpetui-
dueño) o en ambos. Pero no en hacer dad tiene también un sentido de exigen-
algo, que implicaría una carga a la perso- cia; el interés que satisface ha de ser per-
na del propietario y se opondría al carác- manente, debe tratarse de una utilidad
ter de derecho real de la servidumbre. que el predio sirviente pueda constante-
mente prestar (aunque en los hechos no
248. Características. La naturaleza de la preste efectivamente siempre, que es
la institución obliga a señalar, separada- punto del ejercicio)(así, no constituye
mente, características desde el punto de base de servidumbre una utilidad que
vista de uno y de otro predio: por su naturaleza sea esporádica, provi-
1) Para el predio sirviente la servidum- sional o temporal). En estos términos,
bre significa un gravamen, que es de ca- la antiguamente llamada perpetuidad es
rácter real, porque real es el derecho que hoy preferiblemente denominada perma-
es su extremo opuesto. Las mutaciones nencia, y debe entenderse referida a la
de propietario no producen, pues, alte- utilidad. Además, no hay impedimento
raciones en dicha carga. para que se establezca por las partes con
2) Para el predio dominante, es decir, duración limitada (art. 885, Nº 2).
en cuanto servidumbre activa: e) Es un derecho indivisible, lo que sig-
a) Es un derecho real (art. 577). nifica que la servidumbre no puede adqui-
b) Es un derecho inmueble (art. 580). rirse, ejercerse o extinguirse parcialmente,
c) Es un derecho accesorio; esta caracte- por partes (lo que tiene importancia en el
rística de la servidumbre activa es de especial caso de pluralidad de propietarios); esta
importancia y deriva directamente de la pre- característica explica las normas conteni-
dialidad de la servidumbre. Desde luego, con- das en los arts. 826, 827 y 886.
viene observar que la accesoriedad no está
tomada aquí en la acepción empleada para 249. Clasificación. Ha sido principal-
las obligaciones (contenida en el art. 1442); mente la variada naturaleza de los gravá-
216
Derechos reales limitados
menes lo que ha originado otras tantas Como ocurre en toda serie de clasi-
clases de servidumbres que, para mayor ficaciones, una servidumbre determinada
claridad, desde antiguo se han agrupado puede ser calificada ante todas (así, una
en base a diferentes factores: servidumbre de tránsito convenida entre
1) Según su origen: naturales, legales dos propietarios y que corre por una sen-
y voluntarias (art. 831). da visible, es una servidumbre voluntaria,
2) Según las señales de su existencia: aparente, discontinua y positiva).
aparentes e inaparentes (art. 824). A esta
clasificación generalmente se le objeta su 250. Ejercicio del derecho de servi-
débil consistencia, pues depende sólo de dumbre. Para determinar la extensión y
ciertas circunstancias materiales más o forma de ejercicio del derecho de una
menos accidentales. De ahí que haya mu- servidumbre, los derechos del dueño del
chas servidumbres que pueden ser apa- predio dominante, las obligaciones del
rentes o inaparentes (tránsito, acueduc- dueño del predio sirviente, debe atender-
to); hay sí otras que siempre serán se a la fuente que le dio origen; si la
aparentes, como ocurre con las que con- servidumbre es natural o legal, habrá que
sisten en un no hacer en el predio sir- atender a las normas que da la ley, y si es
viente. En todo caso, importa para las po- voluntaria, al contrato o a su forma de
sibilidades que ha de tener el dueño de poseerla (art. 884). En todo caso, deben
un predio de oponerse al ejercicio de ac- considerarse las reglas que señala el Có-
tos propios de servidumbre que podrían digo en los arts. 828, 829 y 830. Esta últi-
conducir a su adquisición por prescrip- ma disposición, y otras (como, por ejem-
ción (como se verá). plo, el art. 833), se encuentran inspiradas
3) Según su ejercicio: continuas y dis- en el principio romano denominado com-
continuas (art. 822). La continuidad o dis- portamiento civiliter, por el cual, en el ejer-
continuidad es una característica que cicio de su derecho, el dueño del predio
debe ser apreciada de manera objetiva y dominante debe procurar el mínimo de
universal, en relación a la naturaleza del perjuicio, evitando toda molestia o em-
gravamen que constituye la servidumbre, barazo innecesario en el predio sirvien-
lo que implica prescindir del ejercicio real te. Es la contraparte de la conducta que
que en un caso determinado pueda ob- se pide al dueño del predio sirviente: debe
servarse. Así, una servidumbre de acue- abstenerse de efectuar obras o actos que
ducto será siempre continua porque siem- perturben el ejercicio de la servidumbre.
pre estará allí el canal o cañería apto para Pero en cuanto no perturban, puede eje-
el paso del fluido, aun cuando realmente cutarlos porque sigue siendo dueño.
éste sea transportado tan sólo esporádi-
camente. Cuando el texto dispone que 251. De las diversas clases de servi-
es la que se ejerce “o se puede ejercer”, dumbres según su origen. Siendo la fuen-
se reitera la objetividad, con prescinden- te originaria la que señala fundamental-
cia de la modalidad que en un caso con- mente las normas por las que se rige el
creto adopte el ejercicio (así, si en una ejercicio del derecho de servidumbre, si-
servidumbre de acueducto se añade una guiendo antiguos precedentes el Código
llave –al comienzo o al final del ducto– empleó esta clasificación para precisar al-
con la que se necesitará de un hecho del gunas disposiciones.
hombre para permitir o impedir el curso
del fluido, persiste como continua por- 252. 1) Servidumbres naturales (art.
que “se puede ejercer” sin necesidad de 833). Actualmente, el Código contempla
un hecho actual del hombre; se puede sólo una servidumbre natural, la denomi-
ejercer sin necesidad de la llave). nada de “libre descenso o escurrimiento
4) Según el carácter del gravamen: de las aguas”; proviniendo de la natural
positivas y negativas (art. 823). situación de los predios, por tal gravamen
217
Los bienes
el dueño del predio sirviente no tiene de- acueducto, luz y vista. El texto se remite
recho a indemnización alguna, y deberá a las “ordenanzas de policía rural”, lo que
siempre soportarlo (arts. 831 y 833). debe entenderse como reminiscencia
histórica cuyos precedentes comienzan en
253. 2) Servidumbres legales (arts. 839 Roma. Desde entonces, las servidumbres
a 879). Son las impuestas por la ley siempre se han asociado al medio rústi-
(art. 831). El art. 839 las subclasifica en co; pero esa expresión no es suficiente
servidumbres relativas al uso público o a para deducir una eliminación de servi-
la utilidad de los particulares. dumbres legales urbanas (por lo demás,
a) Servidumbres de utilidad pública. El aunque así se desprendiere, leyes espe-
art. 839 hace una referencia especial a una ciales siempre podrían establecerlas); in-
de estas servidumbres, la del uso de ribe- cluso algunas de las reguladas por el Có-
ras para menesteres de navegación o flo- digo son de aplicación preferentemente
te, y se remite en su regulación al C. de urbana, como las de luz y vista; y el desa-
A. El mismo texto agrega que hay otras rrollo industrial y urbanístico ha traído
de estas servidumbres, para cuya regula- consigo un incremento de estas servidum-
ción se remite, asimismo, a los reglamen- bres (como se hizo notar respecto de las
tos u ordenanzas respectivas (pueden ci- de utilidad pública).
tarse, por ej., las contempladas en la ley Como ejemplo de servidumbres lega-
sobre organización y atribuciones de las les de utilidad privada suelen mencionar-
Municipalidades). se las contenidas en el Código de Aguas;
En cuanto carecen de predio domi- las del DFL. 4 de 1962, denominado Ley
nante, en rigor conceptual no debieran General de Servicios Eléctricos; las del
ser llamadas servidumbres; según la situa- Código Aeronáutico; las de la Ley Gene-
ción de que se trate constituyen restric- ral de Ferrocarriles. Conviene observar
ciones o privaciones del dominio, por uti- que en la mayoría de estos casos, como
lidad pública; y de esa calificación en otros, se trata de cuerpos legislativos
depende su indemnizabilidad (conforme que, si bien tratan de gravámenes sobre
a lo dispuesto en la Constitución, art. 19 un predio particular a favor de otro par-
Nº 24, incs. 2º y 3º; v. lo dicho en supra, ticular (muchas veces para poder éste ejer-
Nº 57 bis). Se regulan generalmente en citar una concesión del Estado), regulan
textos orgánicos de una institución o ser- actividades que por su importancia para
vicio público y los principios de éstos al- la comunidad –transporte, electricidad,
canzan también a su reglamentación. Con navegación aérea, etc.– tienen el carácter
el progreso material, tanto urbano como de servicio público, con lo cual podría
rural, especialmente a través del desarro- discutirse el carácter privado de las servi-
llo industrial y del transporte, paralelo al dumbres allí establecidas (por las preven-
incremento de la actividad del Estado, el ciones anteriores, los cuerpos legales
número e importancia de estas servidum- aludidos y otros, y las servidumbres esta-
bres ha aumentado enormemente (su es- blecidas en ellos, son también estudiados
tudio particular corresponde a otras dis- por otras disciplinas y, en todo caso, esca-
ciplinas, como el Derecho administrativo). pan al Derecho privado, como ocurre con
b) Servidumbres de utilidad privada. las servidumbres legales de utilidad pú-
Como se desprende de su nombre, el gra- blica, según se señaló).
vamen en esta especie de servidumbres Como se dijo, el Código reglamenta
reporta una (directa) utilidad al particu- las servidumbres (legales de utilidad pri-
lar propietario del predio dominante. vada) de demarcación, cerramiento, trán-
También se determinan por las ordenan- sito, medianería, acueducto, luz y vista.
zas de policía rural (art. 841), limitándo- El Código les dedica normas bastante es-
se el Código a regular las de demarca- pecíficas (arts. 842 al 878), muchas de las
ción, cerramiento, tránsito, medianería, cuales se vienen transmitiendo desde el
218
Derechos reales limitados
Derecho romano (las disposiciones rela- cación. Se trata sólo de una facultad de-
tivas a las servidumbres de acueducto han rivada del dominio, por la cual el dueño
sido suprimidas, rigiendo para ellas las puede desplegar actividades tendientes a
contenidas en el C. de A.). precisar el objeto de su derecho.
Debe advertirse que la circunstancia Por lo mismo, no se está en presen-
de que sean calificadas de servidumbres cia de un derecho real aparte (distinto
“legales” significa que, cumplidos los su- de los enumerados en el art. 577). Aun-
puestos en cada caso, pueden imponerse, que sí es posible estimar que existe una
porque la ley lo autoriza, aun contra la acción de demarcación, la que puede ser
voluntad del dueño del predio sirviente, calificada de real, porque es indiferente
pero no que operen de pleno derecho quien sea el propietario vecino contra el
(por el solo ministerio de la ley). Según la cual se ejerce; se ejerce contra el que sea
situación, será necesario acudir al juez. Así, el titular al tiempo de interponerla; y tal
si se pretende que están configurados los acción real nace del derecho real de do-
supuestos para imponer servidumbre de minio (art. 577, inc. 2º, parte final).
tránsito, se tendrá que concurrir al tribu- En el aspecto pasivo, la demarcación
nal para que constate que existen esos su- constituye un deber jurídico, derivado de
puestos, para que a falta de acuerdo fije las relaciones de vecindad, de concurrir
las características del sendero, determine con el vecino a la precisión de los límites
la indemnización (que habrá de ser pre- de los objetos de su respectivo dominio.
viamente pagada; arts. 847 y sgts.); incluso La demarcación puede efectuarse de
se ha resuelto que posteriormente el juez común acuerdo por los vecinos o, a falta
puede, fundadamente, introducir reformas de acuerdo, por el tribunal.
(y es así aun en la situación del art. 850, Si se efectúa por acuerdo, junto con
en la cual la novedad es que no hay in- la implantación de señales conviene es-
demnización). tamparlo por escrito, para efectos proba-
b.1. Demarcación. Es el acto de fijación torios; aún más, es preferible consignarlo
de la línea de separación entre dos pre- en escritura pública complementada con
dios colindantes, de distintos dueños. un plano o croquis (protocolizado), que
Se desarrolla en dos etapas: una inte- será subinscrita al margen de la inscrip-
lectual, de fijación de la línea imaginaria ción. Así, el acuerdo queda incorporado
(si no hay acuerdo será trazada por el a los títulos, y con la constancia en el
juez), y otra material, de implantación Registro quedarán advertidos los futuros
de hitos o señales físicas que indiquen el adquirentes. Si ellos adquieren el predio,
curso de la línea. lo adquieren con esos límites (el solo ins-
En un país con un sistema registral trumento privado basta, pero es más fá-
como el nuestro, que no exige la confec- cilmente impugnable y carece de fecha
ción de planos de los predios para inscri- cierta respecto de terceros).
birlos (salvo excepciones, como en los so- Si no hay acuerdo, cualquiera de los
metidos a la copropiedad inmobiliaria) ni vecinos puede tomar la iniciativa, acudien-
se inspecciona previamente por funciona- do al tribunal; ejercitará, entonces, la ac-
rio estatal la coincidencia de los títulos ción de demarcación. Incluso, es conce-
con la realidad del suelo, esta operación bible que ambos colindantes quieran fijar
de demarcación adquiere destacada im- los deslindes, pero, no logrando acuer-
portancia y, por cierto, es motivo de fre- do, decidan acudir al tribunal para que
cuentes y enconados litigios (que parecen él los fije (no se ve inconveniente para
disminuir a medida que se va imponien- que se presenten conjuntamente).
do la subdivisión predial planificada). La circunstancia de existir una línea
El Código la califica de servidumbre, divisoria, con señales o cerco, no parece
pero puede observarse claramente que no ser obstáculo para accionar de demarca-
concurren los elementos para esa califi- ción. Puede acontecer que la delimita-
219
Los bienes
ción existente haya sido diseñada y cons- es poseída efectivamente (mediante ac-
truida unilateralmente por uno de los tos posesorios materiales, ostensibles) por
vecinos; esa circunstancia no puede im- ninguno de los contendores, procede la
pedir la reclamación del otro (pero la demarcación; por el contrario, si ese te-
acción podría ser desechada si se demues- rritorio está siendo poseído por otro (el
tra por el demandado que la existente vecino), y se pretende la restitución, lo
proviene del común acuerdo de los que procedente es la reivindicatoria.
a la sazón eran los vecinos). En todo caso, puede entablarse la ac-
En otro sentido, la petición de de- ción de demarcación como subsidiaria de
marcar procede sea que el conflicto se la reivindicatoria.
deba a la realidad o a los títulos; es decir, Por otra parte, en el examen del con-
tanto por discrepancias relativas a las mar- flicto aparecerán como elementos funda-
cas en el terreno como por oscuridad de mentales de la decisión: la revisión de los
los títulos en cuanto a la descripción de títulos de cada uno de los vecinos y la
los deslindes. observación de la zona conflictiva, en sus
Nótese que esta acción tiene por obje- características, accidentes geográficos y
to pedir al juez que demarque, pero no obras artificiales y su antigüedad. Por este
recuperar terreno poseído por otro, aun- último factor, el informe de peritos y la
que, en el proceso, cada parte allegará an- inspección personal del juez constituirán
tecedentes para demostrar que la línea debe medios probatorios de particular utilidad.
ser trazada por donde a él le interesa. La demarcación propiamente tal se
Se llega así a una conjetura de fre- efectuará en el terreno mediante hitos o
cuente ocurrencia en la práctica: suele mojones (en los términos que indican los
resultar dudoso si lo procedente es la de- arts. 842 y 843).
marcación o la reivindicatoria. Ocurre es- Se tiene entendido que la contigüi-
pecialmente cuando el sector de deslin- dad de los predios es requisito de la ac-
de confuso es de apreciable superficie y ción; parece evidente, pero se expresa
uno de los vecinos pretende alterar un para advertir que si los predios están se-
estado de hecho, existente por largo tiem- parados por un río, lago, camino u otro
po. Por cierto, cada una tiene su propio bien nacional de uso público, no proce-
objetivo: fijar límites una y obtener la res- de (con todo, no es fácil descartar la po-
titución de la cosa poseída por otro, la sibilidad respecto de un camino público;
segunda. Pero en la práctica, frecuente- es admisible la duda en orden a intentar
mente la línea que se trace implicará al- demarcar con el Fisco).
terar la situación existente, al menos en Sujeto activo. Por cierto, la tiene el due-
ciertos tramos. Entonces surge la duda: ño. Y como no se está discutiendo el do-
se deberá reivindicar (el sector que se minio, bien puede aplicarse la presun-
disputa) o se debe pedir demarcación, ción del art. 700, de modo que basta
con lo que quedará definida la distribu- probar que se es poseedor.
ción del terreno. En la decisión se ten- El art. 842 concede la acción a “todo
drán en cuenta, en primer término, las propietario”. Siguiendo doctrina extran-
características del caso. Y considerando jera, entre nosotros se ha concluido que
varios fallos, pueden formularse estas ad- también puede pedir la demarcación todo
vertencias orientadoras: el que tenga sobre el inmueble un dere-
a) De los planteamientos del actor cho real limitado (como usufructo, uso).
debe intentarse detectar si el principal En todo caso, terminado el derecho real,
fin perseguido es la restitución de un sec- si el dueño se considera perjudicado, pa-
tor de terreno o la fijación de la línea de rece razonable permitirle volver a discu-
deslinde. tir el deslinde (porque podría existir co-
b) Nos parece lo más razonable (y así lusión entre el vecino y el titular del
se ha resuelto): si la zona conflictiva no derecho real). Con esto, si demanda de
220
Derechos reales limitados
demarcación sólo uno (el nudo propieta- la. Una característica destacable (y fácil-
rio o el usufructuario), conviene al de- mente explicable) es la imprescriptibilidad
mandado citar al juicio también al otro, de esta acción. Como emana del dominio
para que la sentencia afecte a ambos. Pero (y no es una verdadera servidumbre), se
un fallo ha resuelto que la acción la tie- tiene mientras exista la calidad de dueño
ne el dueño. del bien. Por cierto, eso no impide que si
Se ha resuelto que cualquier comune- un vecino entra a poseer un sector del
ro puede demandar de demarcación al ve- predio y cumple el plazo de prescripción,
cino, sin que sea necesario que concurran gane el dominio de esa zona; entonces,
todos los comuneros (con los arts. 2305, siempre se podrá pedir demarcación, pero
2078 y 2132; el fallo parece aplicar la doc- será la línea la que, si el juez declara esa
trina de que en la comunidad habría en- prescripción, habrá de modificarse con-
tre los comuneros un mandato tácito y forme a la nueva situación.
recíproco, que permitiría a cualquiera pe- En todo caso, no se extingue por el
dir la demarcación como acto administra- no uso (art. 2499).
tivo o de conservación). Aplicando este En cuanto al valor de los hitos y gas-
postulado puede surgir el siguiente deba- tos de instalación, no puede sino con-
te: cuando más tarde el vecino pretenda cluirse que deben ser de cargo de ambos
que otro comunero cumpla también la sen- vecinos por iguales partes.
tencia respetando la demarcación defini- Provenga del común acuerdo o de
da por el juez, éste podría defenderse sentencia del juez la demarcación queda
sosteniendo que él no fue parte en el liti- definitiva, de modo que los sucesores de
gio y las sentencias tienen efectos relativos los predios los reciben con esa línea de
(art. 3º del CC.); entonces se replicará que deslinde, incluso en orden a costear, tam-
el fallo le afecta (y –se dirá– afecta a todos bién por iguales partes, los gastos de con-
los comuneros) por la existencia del man- servación.
dato tácito y recíproco contenido en los Por último, la remoción intencional
textos citados; y entonces se vislumbra el de los hitos puede dar lugar a responsa-
peligro siempre presente en las concep- bilidad civil y penal (arts. 843 y 2314 y
ciones de mandato tácito y recíproco: un sgts. del CC. y 462 del CP.). Sin perjuicio
comunero podría coludirse con el vecino de la posibilidad de intentar acciones po-
y perjudicar a los otros. sesorias.
Sujeto pasivo: Todos los que pueden b.2. Cerramiento. Consiste en el dere-
demandar, pueden ser demandados. De cho de todo propietario de cerrar su pre-
modo que se aplica lo dicho. Pero se ha dio y de obtener que contribuyan a esa
resuelto que si el predio vecino pertene- actividad los dueños de los predios colin-
ce a una comunidad, para que el fallo dantes.
afecte a todos, todos deben ser incluidos Al igual que la demarcación, emana
en la demanda (por cierto, esta decisión del dominio y, por lo mismo, la acción
no es coherente con la relatada al tratar respectiva es real e imprescriptible (corres-
el sujeto activo). pondiendo, por lo tanto, las citas de los
Se tiene entendido también que no mismos preceptos). Tampoco es, pues,
obstante los términos que se empleen (de- una servidumbre.
mandante y demandado) la acción de Es claro que la demarcación es pre-
demarcación es de las llamadas dobles: via a ella.
ambas partes están en una misma posi- El CC. establece las reglas para pro-
ción procesal ante el juez; no exactamen- ceder a la operación y sobre el dominio
te la de uno como demandante y el otro de los cierros (arts. 844 a 846).
como demandado. b.3. Tránsito. El dueño de un predio
Por otra parte, la sentencia es declara- destituido de toda comunicación con el
tiva; constata una situación, clarificándo- camino público por la interposición de
221
Los bienes
otro(s) predio(s), tiene derecho para exi- para que se pacte cualquier gravamen,
gir paso a su través en cuanto fuere indis- con las limitaciones del orden público y
pensable para el uso y beneficio de su la ley; y pueden constituirse como volun-
predio, previo pago de la justa indemni- tarias las servidumbres denominadas le-
zación (art. 847). gales cuando no se cumplen, para impo-
La regulan los arts. 847 a 850. El nerse en ese carácter, todos los requisitos
procedimiento es el sumario (conforme que la ley ha dispuesto. Es claro que para
al art. 680 Nº 2 y sgts. del CPC.). Y para que se pueda calificar de servidumbre de-
la correcta comprensión del art. 848 del berán aparecer los elementos y caracte-
CC. (que da a entender que son los peri- res fundamentales de la institución.
tos quienes resuelven sobre el monto de
la indemnización y el ejercicio de la ser- 255. Constitución. Estas servidumbres
vidumbre) debe tenerse presente lo dis- pueden constituirse por título, por sen-
puesto en el art. 410 del CPC.: el juez tencia judicial, por prescripción o por la
resuelve en el procedimiento que corres- forma llamada “destinación del padre de
ponda (el sumario), sólo que dentro de familia”.
éste debe tener lugar el informe de peri- a) Por título. Cuando la ley hace refe-
tos. rencia a la constitución por título
Ésta, que sí es una auténtica servidum- (arts. 882, 883, 884), debe entenderse el
bre, conforme las diversas categorías pue- término en el sentido de acto jurídico
de ser calificada de positiva, discontinua, que da origen a la servidumbre (no en
aparente o inaparente (aunque general- su sentido de instrumento material).
mente es de la primera clase). Como se trata de servidumbres volun-
Por cierto, corresponde al juez (como tarias, en esta clase es el título justamen-
ya se dijo) determinar la dirección y las te la fuente más importante; la de mayor
características de la senda que constitui- aplicación.
rá la servidumbre, conforme a las parti- Este título puede ser un acto entre
cularidades del caso, con el auxilio de vivos o un testamento; puede ser gratuito
expertos si es necesario. Asimismo –y esta u oneroso; y, en fin, por título se puede
situación puede ser conflictiva–, él ten- constituir toda clase de servidumbres
drá que resolver cuál es el acceso a la vía (art. 882, inc. 1º).
pública que puede estimarse como perti- En cuanto a las formas del acto, se ha
nente cuando hay dos o más predios que entendido que la regla general es que no
se interponen y que, por lo mismo, se está sometido a solemnidades especiales;
presentan como potenciales sirvientes. En pero examinando el acto específico por
estas discordias tendrá que orientarse por el que se constituye, la aplicación de aque-
el objetivo de lograr la mayor eficiencia lla pretendida regla general puede resul-
posible para el dominante con el menor tar discutible. Así, si se constituye por acto
perjuicio posible para el sirviente. entre vivos a título oneroso, generalmen-
Si no se reúnen las exigencias lega- te se configurará una compraventa, para
les para constituirla forzadamente, pue- cuyo evento una disposición expresa exi-
de constituirse como voluntaria si hay ge escritura pública (art. 1801); si se
acuerdo entre los dueños de los predios constituye por acto entre vivos a título
(por ej., si el predio tiene acceso a la vía gratuito, pudiera llegar a configurarse una
pública, pero es en algún sentido incon- donación, en cuyo caso debe recordarse
veniente). que en el sistema del Código los dere-
chos reales (y personales) son cosas, y si
254. 3) Servidumbres voluntarias. El recaen sobre inmuebles, son cosas inmue-
art. 880 dispone la norma general para bles (v. supra, N os 16 al 20); ahora bien,
esta clase de servidumbres, confiriendo según el art. 1400, la donación de inmue-
margen a la autonomía de la voluntad bles requiere escritura pública; en fin, si
222
Derechos reales limitados
223
Los bienes
224
Capítulo I
DIVERSAS FORMAS DE PROTECCIÓN
227
Los bienes
chos patrimoniales, se han configurado otras dificultades entre los vecinos, y tien-
ciertas acciones tendientes a la protec- den en definitiva asimismo a la conserva-
ción del dominio y demás derechos rea- ción de la cosa (puede mencionarse
les, que se pueden denominar genérica- también la tercería de dominio, arts. 518
mente acciones protectoras. y sgts. del CPC.).
La doctrina las ha clasificado: b) Un segundo grupo de acciones pro-
a) Un primer grupo está constituido tegen el dominio en forma sólo indirecta,
por las acciones del dominio propiamen- ya que están normalmente destinadas a
te tales, que lo protegen directamente. otros objetivos; pertenecen a éstas las ac-
A su vez, algunas de ellas están desti- ciones posesorias y la acción publiciana. En
nadas a eliminar perturbaciones al domi- nuestro Derecho estas acciones están des-
nio ya consumadas, de las cuales el tinadas a proteger la posesión, pero cuan-
ejemplo típico es la acción reivindicatoria. do el poseedor lo es como consecuencia
En doctrina se agregan la acción confeso- de ser dueño (lo cual ocurre generalmen-
ria, por la que se pretende que se declare te, por lo que se justifica –como se ha
a favor del demandante la existencia de dicho– la presunción del art. 700) al pro-
un derecho real limitado sobre una cosa tegerse la posesión se está protegiendo el
de propiedad del demandado; y la acción dominio (puede mencionarse también la
negatoria, con la que se pretende obtener tercería de posesión, arts. 518 y sgts. del
una declaración de que una cosa no está CPC.; además, v. infra, Nº 267, final).
gravada con un derecho real que el de-
mandado pretende (es decir, que está li- 261. C) Acciones personales. Por últi-
bre de esa carga) o que esa carga tiene mo, si la turbación del dominio resulta ser
otra (inferior) entidad que la que se pre- una derivación de una relación contractual,
tende. El Código no las menciona; la con- también puede protegerse mediante una
fesoria puede entenderse incluida en el acción personal emanada del respectivo
art. 891 (que consagra la reivindicación contrato; así, si al terminar un contrato de
de los demás derechos reales, como se comodato el comodatario no restituye la
dirá) (al tratar la reivindicatoria se verán cosa al comodante (dueño), como es su
otras, con base en nuestros textos; infra, obligación (art. 2180), éste puede ejercitar
Nº 267; allí, en la denominada declarati- la acción personal correspondiente (deri-
va de dominio, puede quedar incluida la vada del contrato de comodato) para lo-
negatoria). Otras de estas acciones están grar judicialmente la restitución (situación
destinadas a prevenir un daño que se similar puede producirse en el contrato de
teme, evitando que se consume, como las arrendamiento, etc.) (y tal vez este camino
llamadas acciones posesorias (o interdic- resulte más expedito, pues la prueba del
tos posesorios) de obra nueva y obra ruino- contrato respectivo puede ser menos com-
sa, que aunque por su ubicación aparecen plicada para el perjudicado que la prueba
en nuestros textos incluidas en las pro- del dominio, la cual, como veremos, es ne-
tectoras de la posesión, se entiende que cesaria para reivindicar; es posible que en-
no tienen en realidad ese alcance. Las cuentre también por esta vía un procedi-
acciones de demarcación y cerramiento, tra- miento más rápido).
tadas por el Código en las servidumbres, Si el contrato es declarado nulo, las
también son protectoras del dominio; evi- reglas de la nulidad conceden acción res-
tan conflictos respecto de la determina- titutoria (arts. 1687 y 1689); y si resuelto,
ción del objeto del dominio en los predios acontece otro tanto (arts. 1487, 1490 y
colindantes, sin perjuicio de solucionar 1491; v. además infra, Nº 267, final).
228
Capítulo II
ACCIÓN REIVINDICATORIA
229
Los bienes
la especie ha sido hurtada, robada o esta- bre universalidades de hecho, con lo que
fada. Se ha sostenido que hay contradic- el peligro de la prescripción desapare-
ción entre ambas disposiciones por cuan- ce; pero aunque no exista ese peligro,
to el CPP. manda devolverla al dueño sin si alguien tiene materialmente una uni-
el requisito de reembolsar lo que se gas- versalidad de hecho, de todos modos
tó en adquirirla, y que prima este pre- debe admitirse una acción del dueño
cepto por ser especial. En contra, se esti- para recuperar el objeto de su domi-
ma que no hay contradicción y que el nio) (se volverá sobre este punto en in-
CPP. sólo señala la oportunidad de resti- fra, Nº 267). Pero (tal como parecen en-
tución de la cosa al dueño, permanecien- tenderlo algunas sentencias) la singula-
do el derecho de reembolso que el ridad parece estar más dirigida a excluir
art. 890 del CC. otorga al adquirente (pa- a las universalidades jurídicas (por la di-
rece lo más aceptable). Por otra parte, el ficultad posesoria) y, sobre todo, a la
texto (art. 890, incs. 2º y 3º) ha sido apli- individualización de la cosa, de modo
cado a establecimientos no mencionados, que, no obstante el término empleado,
porque es ejemplificativo y genérico (tén- no parece justificado excluir a las uni-
gase presente además lo que se ha dicho versalidades de hecho (un rebaño, una
sobre negación de la reivindicatoria en biblioteca), estando suficientemente in-
ciertas destrucciones del título traslaticio, dividualizado el conjunto (sobre todo si
para proteger el tráfico; supra, Nos 104 es admitida su posesión).
bis y 144). El art. 891 anuncia una acción espe-
Singularidad. La cosa a reivindicarse cial para una particular universalidad ju-
ha de ser singular. Como se ha dicho rídica, la herencia; tal es la acción de pe-
(supra, Nos 35 y sgts.), una de las clasifi- tición de herencia, regulada en los
caciones de los bienes distingue entre arts. 1264 y sgts.
universales y singulares (también se dijo Individualización. Como se dijo, la sin-
que esta clasificación no está formulada gularidad exigida debe comprenderse par-
en el Código, aunque algunos precep- ticularmente en un significado de deter-
tos aluden a ella). El art. 889 destina la minación en sus contornos; la cosa ha de
acción a las cosas singulares; más aún, a estar claramente individualizada. En el
propósito de la reivindicación de cuota mismo sentido, el dominio (en el que el
el art. 892 vuelve a emplear el adjetivo. actor funda su acción) recae sobre cosas
Entonces, literalmente, quedarían exclui- determinadas (a lo que puede añadirse,
das las universalidades, sean jurídicas o en el ámbito litigioso, que –si la acción
de hecho; así se ha resuelto. Pero esti- tiene éxito– sólo así puede más tarde ha-
mamos que esa afirmación debe ser ma- cerse cumplir lo resuelto).
tizada debido a las universalidades de En los muebles, los definidos con-
hecho; si se estima que ellas pueden po- tornos físicos que generalmente tienen
seerse (v. supra, Nº 161), entonces lo facilitan la tarea (aunque puede presen-
propio es conferir acción reivindicato- tarse en líquidos, gases y otros fluidos;
ria al dueño; si se considera el texto (que también en bienes inmateriales). En los
exige singularidad) como obstáculo in- inmuebles la determinación suele pre-
franqueable, entonces ha de admitirse sentar dificultades. Desde luego, aunque
que el dueño entable una acción resti- a veces la individualización es bien posi-
tutoria en base a su derecho de domi- ble, la falta de cuidado en la presenta-
nio (con el art. 582)(a la que pronto se ción de los hechos conduce al resultado
hará referencia); de no ser así, el po- adverso; el tribunal observa el defecto,
seedor podría llegar a ganar por pres- rechazando la demanda (con o sin la
cripción sin que el dueño pudiera inte- protesta del demandado). En cuanto a
rrumpir, lo que es inaceptable (la otra objetiva dificultad, es explicable princi-
alternativa es repudiar la posesión so- palmente por:
230
Acciones protectoras
231
Los bienes
reales se pueden reivindicar según las mis- que, aisladamente, se tenga en copropie-
mas reglas aquí tratadas para cuando el dad, no hay dificultad para aplicar el tex-
que reivindica es dueño de la cosa. to. Si la reivindicación se estima aplica-
Dentro de las cosas incorporales, la ley ble también a la universalidad de hecho
se refiere expresamente a los derechos rea- –conforme a lo dicho– entonces será ad-
les (por ej., el usufructuario reivindicará misible la reivindicación de una cuota de
su usufructo) para concederles acción esa universalidad y de una cuota de cada
reivindicatoria, mas nada dispone respec- cosa perteneciente a esa universalidad.
to de los derechos personales (sobre todo Pero se ha discutido la situación en que
teniendo presente que en el art. 583 ya el bien cuya cuota se reivindica pertene-
dispuso que sobre las cosas incorporales ce a una universalidad jurídica (como
–genéricamente– hay también una espe- cuando se reivindica el tercio de una cosa
cie de propiedad). Para estos efectos debe singular que forma parte de una heren-
recordarse lo dicho respecto de la pose- cia). Aquí tiene incidencia la discusión
sión sobre cosas incorporales (supra, doctrinaria referente a la naturaleza jurí-
Nº 162); allí se advirtió que en la doctrina dica de la comunidad y, concretamente,
(extranjera, y nacional debido a nuestros al punto de si en la comunidad sobre
textos) es ampliamente discutido si es con- cosa universal los derechos de cada co-
cebible la posesión de cosas incorporales munero se comunican cuotativamente a
y, sobre todo, la de derechos personales. cada uno de los objetos que la compo-
Pues bien, para resolver esta interrogante nen o, por el contrario, permanecen
estimamos que aquel debate es decisivo; si como cuota abstracta, sin que el co-
se admite la posesión de derechos perso- munero pueda pretender derecho sobre
nales, entonces debe admitirse la acción cada objeto. De aceptarse la primera pos-
reivindicatoria; porque podría presentar- tura, debe concederse la posibilidad de
se la situación del dueño de un crédito que el comunero pueda reivindicar su
que se percata que otro lo está poseyen- cuota en una cosa singular de la comuni-
do, y sería inaceptable que por una parte dad universal; de aceptarse la segunda, la
se permita que se le posea y por otra se conclusión ha de ser negativa. La juris-
impida que el dueño lo reivindique; si se prudencia se ha pronunciado en ambos
permite que otro lo posea, entonces debe sentidos. El art. 1268, regulando la acción
admitirse que el dueño pueda reivindicar- de petición de herencia, concede tam-
lo (así, el sujeto entra a poseer el crédito; bién al heredero la acción reivindicato-
por lo mismo podría llegar a adquirirlo ria para perseguir un objeto de la heren-
por prescripción, que no obstante ser dis- cia; pero no afirma que puede reivindicar
cutible, según se dijo en su oportunidad una cuota del objeto.
parece ser la consecuencia normal; y en- Se ha planteado la duda de si un co-
tretanto el dueño puede reivindicarlo). munero puede, él solo, reivindicar toda
En todo caso, se ha resuelto que el la cosa para todos los comuneros. Está
título o instrumento en que consta un discutido.
derecho personal es reivindicable. La respuesta afirmativa tiene el si-
Reivindicación de cuota. Por el art. 892, guiente fundamento: cuando en la socie-
“se puede reivindicar una cuota determi- dad no se ha conferido la administración
nada proindiviso, de una cosa singular”. a uno de los socios, se entiende que en-
a) La cuota ha de estar determinada. tre los socios existe un mandato tácito y
Expresada en fracción o porcentaje, debe recíproco para administrar (art. 2081); se
consignarse en la demanda a cuánto as- añade que al administrador corresponde
ciende. cuidar de la conservación del objeto so-
b) La cosa (sobre la que recae la cuo- cial (art. 2078); por otra parte, correspon-
ta) ha de ser singular. Tratándose de una de al administrador –entre otras activida-
cuota (como tercio o quinto) de un bien des– “interrumpir las prescripciones” (la
232
Acciones protectoras
233
Los bienes
reivindicante adquirió la cosa por un tro y sus caracteres reales; suele ocurrir
modo originario o derivativo. En la pri- que ambos litigantes (reivindicante y de-
mera situación, le bastará probar los he- mandado) presentan inscripción a su res-
chos que constituyeron ese modo origi- pectivo nombre (porque el sistema no lo-
nario. Pero si adquirió por un modo gra evitar las llamadas inscripciones
derivativo, como la tradición (que será lo paralelas y “de papel”), lo que –al menos
más frecuente), no basta con probar que aparentemente– deja a la controversia
ese modo se configuró a favor del que se con dos poseedores (inscritos); y (tal vez
pretende dueño (si se trata de un mue- lo más sensible): cuando el reivindican-
ble, que se le entregó con ánimo de trans- te –en su afán de exhibir sus mayores y
ferírsele el dominio o, si se trata de un mejores antecedentes– acompaña inscrip-
inmueble, que tiene inscripción a su nom- ción a su nombre, se expone al congéni-
bre), porque quedará la interrogante de to debate del valor de la inscripción en
si el antecesor, a su vez, tenía o no el cuanto símbolo de posesión, que perma-
dominio (recordando que “nadie da lo nece con resultado impredecible, y que
que no tiene”; nemo dat quod non habet). aquí se traduce en una capital disyuntiva:
Si el antecesor también adquirió por si tiene posesión inscrita, entonces ¿no
modo derivativo, la duda persiste. Así, el será un dueño o poseedor, cuya deman-
retroceso en el examen debe llegar hasta da, por tanto, debe ser rechazada? (v. su-
una adquisición por modo originario; ge- pra, Nos 189 a 195 bis)(sobre esta última
neralmente será la prescripción adquisi- situación se volverá pronto).
tiva, con más seguridad la extraordinaria Pero el art. 894 (consagrando lo que
(y, por cierto, debe haberse cumplido an- en el Derecho romano se denominó ac-
tes del día en que dejó de poseer). Y re- ción publiciana) permite interponer “la mis-
cuérdese que puede servirse de la agre- ma acción” al que, sin ser dueño, pose-
gación de posesiones (supra, Nº 178). yendo regularmente estaba en vías de
Las presunciones judiciales y la prue- ganar por prescripción. Está bien discuti-
ba de testigos pueden adquirir aquí se- do si para disponer de la acción es nece-
ñalada importancia. La última es admi- sario tener cumplido el plazo para ganar
sible en la medida en que se refiere a la por prescripción ordinaria o basta con
prueba de hechos (de hechos jurídicos tener sólo algún tiempo de posesión. Se
que constituyan la adquisición del do- ha sostenido que es necesario haber com-
minio, o la posesión como base de la pletado el plazo porque al apoderarse otro
adquisición por prescripción), de modo de la cosa se produce una interrupción
que no es aplicable la limitación de los natural de la prescripción del primero
arts. 1708 y sgts. que hace perder todo el tiempo anterior,
Tratándose de los inmuebles, el siste- con lo que ya no queda “en vías de ganar
ma registral, que teóricamente tendría por prescripción”. No parece necesario
que conducir a facilitar la prueba de do- el cumplimiento del plazo; si ya está cum-
minio y, por tanto, fortalecer la protec- plido no es necesaria la acción publicia-
ción al dueño, por los caracteres que na, pues bastaría alegar la prescripción,
adoptó entre nosotros, no ha producido con lo que se podría reivindicar como
ese resultado (como ya ha podido apre- dueño; por lo demás, así lo denotan el
ciarse en el relato sobre su organización texto y la historia de su establecimiento,
y funcionamiento). Como escueto resu- según la cual fue tomado de la legisla-
men de lo manifestado allí, dirigido ahora ción romana, que no exigía el cumpli-
al conflicto reivindicatorio, debe recordarse miento del plazo.
que la inscripción no prueba dominio Debe entenderse que está concedida
(sólo posesión, y ni eso según algunos); también al que ha perdido la posesión
con frecuencia no hay coincidencia en- regular de un derecho real y se encontra-
tre la descripción del predio en el Regis- ba en vías de ganarlo por prescripción
234
Acciones protectoras
(la reivindicatoria procede para otros de- ge el dominio sin desconsiderar el Regis-
rechos reales; y esos derechos son, como tro; por otra parte, con este entendimien-
se ha dicho, susceptibles de posesión) (se to tendría también acción posesoria, de
ha llegado a resolver que cuando el rei- amparo o restitución, según se verá más
vindicante no ha logrado probar el do- adelante; v. infra, Nº 282).
minio, pero sí ha demostrado mejor de-
recho que el demandado, la demanda 267. Contra quién se dirige la acción
debe ser acogida sobre el supuesto de (otras acciones; la acción innominada de
que implícitamente el actor ha ejercido dominio). Como ha quedado dicho, ha de
acción publiciana). dirigirse contra el actual poseedor (art. 895),
en lo cual debe tener especial cuidado el
266. C) Que el reivindicante esté pri- actor, dado el efecto relativo de las senten-
vado de la posesión (de la posesión de la cias judiciales. Esto principalmente porque
cosa). Como (según afirma) es dueño, en la práctica pueden presentarse dudas
tiene derecho a poseerla; por eso la rei- acerca de la identidad de la persona que
vindica. realmente está poseyendo (de ahí también
En los inmuebles surge el problema la disposición de los arts. 896 y 897).
de si corresponde acción reivindicatoria Para el caso que el poseedor fallezca,
a un propietario que, teniendo inscrito a el art. 899 establece una norma especial,
su nombre un predio, le es arrebatado junto a la cual ha de tenerse en cuenta la
materialmente. La solución ha de buscar- del art. 1526, Nº 2. Mientras la acción para
se en el tema de la adquisición, conserva- obtener la entrega de la cosa es indivisi-
ción y pérdida de la posesión, ya tratado, ble (no es posible cumplirla por partes),
y que plantea a su vez la polémica sobre la de indemnizar es divisible (v. también
el valor de la inscripción (con las dos gran- el art. 1354).
des posiciones que fueron expuestas; Lo dicho sobre el sujeto pasivo de la
v. supra, Nº 195). Si se postula que la ins- acción requiere de dos advertencias (en
cripción conservatoria es única y suficien- las cuales –estando discutida la naturale-
te prueba de posesión, no procedería ha- za de la respectiva acción, como se verá–
blar en tal situación de pérdida de la habría excepciones en cuanto al sujeto
posesión, por lo que no competería al pasivo si se las llegare a calificar de mo-
perjudicado la acción reivindicatoria; tal dalidades de la acción reivindicatoria):
afirmación es consecuencia de la posición a) Se puede dirigir la acción en con-
que atribuye a la posesión inscrita un va- tra del que dejó de poseer enajenando la
lor absoluto y excluyente (con este predi- cosa, para que restituya lo que recibió
camento, al dueño le quedarían posible- por ella (art. 898); y del que poseía de
mente la acción de precario del art. 2195, mala fe y por hecho o culpa suya dejó de
inc. 2º, y las acciones criminales). Con la poseer, para que restituya su valor
posición opuesta, que atribuye importan- (art. 900). Nótese que en estas situacio-
cia fundamental a la posesión material, nes no se persigue la cosa sino un valor
se sostendrá que en tal situación simple- (en la primera lo recibido, en la segunda
mente se ha perdido la posesión y proce- lo que vale); el art. 900 (que ha sido lla-
de, por tanto, la reivindicación. En una mada “reivindicatoria ficta”) no lo dispo-
actitud intermedia, se ha planteado que ne expresamente, pero no puede enten-
no obstante tener posesión inscrita, al pri- derse en otro sentido. La dificultad de la
varse al dueño de la tenencia material, se persecución de la cosa puede presentar-
lo ha privado de una parte integrante de se también en los inmuebles, y el precep-
la posesión, su fase material, y que en tal to es aplicable igualmente a estos bienes,
caso procede reivindicar, al no ser inte- según se ha resuelto. En los textos son
gralmente poseedor; hay fallos que así lo llamadas acciones “de dominio”, pero con-
han resuelto (en estos términos se prote- siderando su objetivo, es muy discutible
235
Los bienes
236
Acciones protectoras
de ocupantes cuyos contratos emanan de nes de los tribunales. Otra puede ser ésta,
un tercero, que no es el propietario ac- del art. 915, que suele llamarse contra el
tual, etc. La reivindicatoria no procede, injusto detentador; en ese cometido es con-
porque no son poseedores; tampoco la veniente conferir al precepto un alcance
posesoria, sea porque está prescrita (y extenso, como el de la tercera alternativa
prescribe en el breve plazo de un año, y, antes descrita; es decir, que sea aplicable
aun, de seis meses), sea porque la cosa es a todo tenedor que a la época de la de-
mueble; tampoco la de algún contrato, manda no pueda justificar aceptablemen-
porque fue otro el contratante que confi- te su insistencia en mantener la cosa en
rió la tenencia (no el dueño), o simple- su poder.
mente porque no ha habido contrato al- Pero hay más. Puede sostenerse que
guno. el ordenamiento jurídico no exige encua-
La necesidad advertida se torna más drar toda pretensión en una determina-
imperiosa si se recuerda que el que apa- da acción, nominada, regulada por la ley.
rece como tenedor, un día puede llegar Basta que tenga arraigo en un derecho
a aducir la prescripción, apoyado en el del reclamante que merezca ser tutelado.
art. 2510 regla 3ª, el cual, aunque es sabi- De este modo, un dueño que injustamen-
do que está en contradicción con el te está privado del objeto de su dominio,
art. 730, como posibilidad es suficiente con base (entre nosotros) en los arts. 19
para inquietar al dueño actual (pudiera Nº 24 de la C. Pol. y 582 del CC., bien
acontecer que el tribunal llamado a co- puede reclamarlo de quien lo tiene sin
nocer del caso prefiriera el art. 2510 en fundamento legítimo, y el juez tendría
lugar del 730). que ordenar restituirlo, si se demuestran
Sin perjuicio de mantener el reclamo esos supuestos. Es la que podría llamarse
para que se consagre formalmente una “acción innominada de dominio”. Inclu-
acción restitutoria genérica (que cubra so con aquellos mismos textos puede fun-
esas situaciones y cualquiera otra), mien- darse una “acción declarativa de domi-
tras se procede a esa integración convie- nio”, por la cual se persigue la declaración
ne desenvolver alguna de las existentes o constatación de que el actor es dueño
para que cumpla esa finalidad, interpre- de un objeto, sin añadir una pretensión
tando (extensivamente) en esa dirección de ejecución y sin que sea necesario que
el respectivo texto que la consagre. Una el demandado esté poseyendo (acallan-
es la del art. 2195; en la práctica (y sin do a la demandada que discute o se atri-
expresarse), con frecuencia se ha venido buye el dominio); y se le puede agregar
acudiendo a esta acción, que ha sido lla- la petición consecuencial del cese de cier-
mada acción de precario, aun cuando por ta perturbación que se perpetra con fun-
su ubicación y parquedad no parece ha- damento en un supuesto dominio pro-
berse creado con tan trascendental desti- clamado por el agresor. Tiene utilidad en
no; el éxito que ha tenido, en cuanto a situaciones en las que (transcurrido el bre-
su generalizado empleo, se ha visto incre- ve plazo del recurso de protección) se
mentado por su tramitación en juicio su- trata de cosas muebles, o en inmuebles
mario (por el art. 680 del CPC.); con todo, en las que ha transcurrido el plazo para
por los requisitos que exige ante ciertas la respectiva acción posesoria, y la per-
situaciones su aplicación ha ido enfren- turbación no llega a constituir privación
tando duros obstáculos; así, supone au- de la posesión.
sencia de contrato, lo que la deja en du-
dosa aplicación en todos los casos de 267 bis. Con lo dicho, las siguientes
contratos nulos, resueltos, revocados, con son algunas de las actitudes que podría
plazo de duración ya cumplido, emana- adoptar el demandado de reivindicación,
dos de persona distinta del dueño, etc., y que dejarían la situación en reñido de-
que han merecido encontradas decisio- bate:
237
Los bienes
238
Acciones protectoras
239
Los bienes
Se entiende por mejora toda obra eje- nizaciones, se confiere al poseedor venci-
cutada para la conservación de una cosa, do un derecho de retención (art. 914).
para aumentar su valor o para fines de Se ha formulado también una siste-
ornato o recreo. Con este concepto, y si- matización distinta de estos conceptos, en
guiendo al Código, se distinguen tres cla- base a las reglas del párrafo de las presta-
ses de mejoras: necesarias, útiles y volup- ciones mutuas y a los arts. 756, 759, 797:
tuarias, de las que la ley da también una
noción. En base a esta distinción, a la
{ {
obras necesarias
buena o mala fe del poseedor y teniendo
en cuenta algunos otros factores, se regu-
lan las indemnizaciones por estas mejo-
ras:
inmateriales
(ej.: defensa
Expensa de una finca) no necesarias
(gasto)
{ útiles
voluptuarias
{ ordinarias
– Mejoras necesarias (art. 908);
{
obras necesarias
– Mejoras útiles (arts. 909, 910, 912 y materiales extraordinarias
913); o mejoras
– Mejoras voluptuarias (art. 911).
{
útiles
no necesarias
Para asegurar el pago de estas indem-
voluptuarias
240
Capítulo III
ACCIONES POSESORIAS
241
Los bienes
nes posesorias especiales (que luego se- La protección a los inmuebles, obser-
rán mencionadas). vada en tantas otras materias, se refleja tam-
Tocante al lapso de un año, se tiene bién aquí. Como una especial justificación
como tiempo suficiente de estabilidad de la restricción de estas acciones a los in-
posesoria. muebles se suele mencionar la facilidad de
Las acciones posesorias en la coposesión. la prueba del dominio respecto de los mue-
Si dos o más personas poseen en común bles, que deja expedita la vía de la reivindi-
es claro que, concurriendo todas, pue- cación (explicación que no parece convin-
den entablar acción posesoria en contra cente). Por cierto, se ha postulado la
de un tercero. Es discutido si uno solo (o conveniencia de extender estas acciones (re-
algunos) podría(n) entablar la acción formando el Código) a los bienes muebles.
para proteger la cosa coposeída; se ha Con todo, los Códigos del siglo XX adop-
resuelto la afirmativa. El punto está rela- tan actitudes diversas a este respecto.
cionado con la administración de la comu- No habiendo duda en cuanto a los
nidad. inmuebles por naturaleza y por adheren-
Si un comunero (coposeedor) puede cia, se ha resuelto que la protección al-
entablar acción posesoria contra otro, es canza también a los inmuebles por desti-
bastante discutido. Como pudo observar- nación.
se al tratar la prescripción entre comu- En la protección a los derechos rea-
neros (v. supra, Nº 204), la discordia de les constituidos en inmuebles (art. 916)
fondo consiste en determinar si un comu- deben tenerse en cuenta la regla del
nero puede, mediante ciertas actitudes y art. 922 y la exclusión de las servidum-
circunstancias, llegar a erigirse en posee- bres discontinuas y continuas inaparen-
dor exclusivo; si se admite la posibilidad, tes (arts. 917 y 882).
se han de aceptar la prescripción entre Se ha dicho recién que no correspon-
comuneros y la interposición de acciones de acción posesoria a las cosas que no pue-
posesorias entre ellos (así, los argumentos den ganarse por prescripción (art. 917).
planteados al tratar el punto de la pres- En otra ocasión se ha puntualizado que la
cripción entre comuneros son aplicables circunstancia de que un precepto impida
al presente problema, debidamente adap- ganar una cosa por prescripción no impli-
tados; aquí debe tenerse presente además ca automáticamente que no pueda poseer-
el art. 917; la jurisprudencia se ha inclina- se (v. supra, Nº 203, final). Ahora, la sínte-
do mayoritariamente por negar acción po- sis es: un objeto puede ser poseíble
sesoria entre comuneros, como lo ha he- (porque ningún precepto lo excluye de la
cho en materia de prescripción; pero un posesión), pero un texto expreso puede
fallo parece entender que es posible; y otro, impedir su adquisición por prescripción;
negándola en general, deja a salvo la de y por esta última circunstancia, con el art
restablecimiento, aunque ésta no era la 917 no tendría protección posesoria.
discutida en la causa). Respecto de los bienes nacionales de
Para los herederos del poseedor (y uso público, como no pueden ganarse por
del sujeto pasivo de la acción) hay tam- prescripción y ni siquiera pueden po-
bién un precepto especial (art. 919; se re- seerse, se ha concluido que no procede
cuerda que esta disposición parece dar la acción posesoria. Pero si un particular ad-
idea de que la posesión se transmite, quiere un derecho de uso y goce sobre
acompañando al art. 2500 inc. 2º; v. su- ellos de parte de la autoridad, puede pro-
pra, Nº 176). teger ese derecho (real) con la corres-
pondiente acción posesoria (el punto está
274. 2) El objeto debe ser susceptible relacionado con la teoría de los derechos
de acción posesoria. Lo son los Bienes reales administrativos).
Raíces y los derechos reales constituidos Al no tener el derecho real de heren-
en ellos (art. 916). cia el carácter de inmueble (no es mue-
242
Acciones protectoras
ble ni inmueble), se tiene entendido que tendido que entre nosotros la acción or-
no proceden a su respecto las acciones dinaria de posesión es la denominada pu-
posesorias, pero que esto no obsta a que bliciana, del art. 894. Todavía más, se ha
el heredero entable acción posesoria en dudado sobre la posibilidad de que las
contra de quien efectúa atentados en un acciones posesorias reguladas en el Códi-
inmueble hereditario determinado, y que go pudieren tramitarse en el procedimien-
estaba poseyendo como heredero (el pun- to ordinario (el punto corresponde al De-
to se relaciona con las doctrinas sobre la recho procesal).
comunicación entre la cuota y los bienes
en la comunidad sobre universalidad). 277. Prueba. Quien entabla una ac-
ción posesoria fundamentalmente debe
275. 3) Debe interponerse en tiempo probar: 1) que es poseedor tranquilo y
oportuno. Tras exigirse un año de pose- no interrumpido, por un año a lo me-
sión para tener acción posesoria, se con- nos; 2) que se le ha arrebatado o turba-
cede el mismo plazo para ejercitarla. Así, do la posesión.
en el caso de privación de la posesión, el
primer poseedor tiene un año para 278. 1) Prueba de la posesión. Este
interponer acción y el nuevo aún no tie- punto bien puede tratarse en el capítulo
ne protección porque no ha cumplido de la posesión; varios preceptos, princi-
por su parte ese plazo; al cumplirse el palmente relativos a la adquisición, con-
año, pierde la protección el primitivo po- servación y pérdida de la posesión, inci-
seedor y la adquiere el nuevo. den directamente en el tema de la prueba
El plazo se cuenta en la forma dis- y, por lo mismo, deben tenerse presente
puesta en el art. 920; por ser plazo espe- en esta ocasión (v. supra, Nos 184 y sgts.).
cial de prescripción extintiva, no se sus- Ha sido la ubicación de dos textos bási-
pende (art. 2524). En caso de hechos cos, implantados en el título de las accio-
reiterados de turbación, si cada uno con- nes posesorias, la que induce frecuente-
figura una molestia de naturaleza distin- mente a tratar aquí la prueba de la
ta, el plazo se contará individualmente posesión de inmuebles: los arts. 924 y 925
para cada situación. Si se trata de hechos (respecto de los muebles v. supra, Nº 196).
reiterados de una misma turbación, se ha El contenido contrapuesto, a lo me-
discutido si ha de contarse desde el últi- nos aparentemente, de esos dos precep-
mo o desde el primero de tales actos. tos, traduce la materia en el planteamien-
to de un problema: cómo se prueba la
276. Normas procesales. En sede pro- posesión de inmuebles. Mientras el art. 924
cesal, estos juicios, “querellas” o “inter- dispone que la posesión de los derechos
dictos” posesorios, tienen diseñada en los inscritos se prueba por la inscripción, el
textos una tramitación rápida, para no art. 925 prescribe que la posesión del sue-
frustrar su objetivo. lo se prueba por hechos posesorios posi-
A este propósito, merece al menos una tivos. Tales normas, unidas a los conflicti-
mención el conflicto acerca de si en nues- vos preceptos de la denominada posesión
tro Derecho se contempla o no la “ac- inscrita, han provocado otra de las con-
ción posesoria ordinaria” (consagrada en troversias notables en la doctrina y juris-
la antigua legislación española), por la prudencia nacionales.
cual se discutía el “derecho a la posesión”, Se ha sostenido que el art. 924 es apli-
en un juicio de lato conocimiento. De cable a la prueba de la posesión de todos
admitirse, tal acción sería útil sobre todo los derechos reales, a excepción del do-
para quien ha visto prescrita la acción minio; este último, más fácil de ejercitar-
posesoria correspondiente (sumaria). se mediante actos materiales –de ahí que
Doctrina y jurisprudencia en Chile pare- generalizadamente, incluso en los textos,
cen no reconocerla. Una sentencia ha en- se identifica el derecho con la cosa–, debe
243
Los bienes
244
Acciones protectoras
245
Los bienes
Se ha resuelto también que la turba- debe también ser recordada aquí. Como
ción puede ser de hecho o de Derecho. quedó dicho en aquella ocasión, la difi-
Ha dado lugar a numerosos litigios la cultad consiste en determinar si se ha per-
situación del poseedor inscrito que se opo- dido o no la posesión. La respuesta de-
ne a que otro inscriba un título sobre el penderá, en última instancia, de la
mismo inmueble; se ha concluido reite- concepción que se tenga de la inscripción
radamente que esa oposición configura conservatoria (por lo que la doctrina y ju-
una acción posesoria de amparo; el que risprudencia mencionadas al tratar ese
pretende inscribir perturba la posesión. punto han de tenerse presente aquí). Si
Si logra inscribir, también se ha aceptado se concibe la inscripción como símbolo
querella de amparo. Se ha estimado irre- de posesión, en términos absolutos y ex-
levante el lugar desde donde procede la cluyentes, se puede concluir que no hay
turbación; asimismo lo es la existencia de privación, y ni siquiera turbación (enton-
daño efectivo. Conforme a algunos fallos, ces, el afectado habría de recurrir a la que-
tratándose de turbaciones debidas a ac- rella de restablecimiento, si el despojo fue
tos emanados de la autoridad pública es violento y actúa dentro de seis meses, como
necesario examinar la naturaleza del acto se verá pronto; a una acción de precario,
de autoridad, el ámbito en que se desa- por el art. 2195; a alguna innominada or-
rrolla y las atribuciones que se están adu- dinaria en que se discutirían dominio y
ciendo; no está, pues, excluida categóri- posesión; a la criminal de usurpación; al
camente la posibilidad de entablar acción recurso de protección); en este extremo,
posesoria (luego se hará referencia al ca- sólo habría turbación si alguien pretende
rácter de turbación o despojo que tiene inscribir el mismo inmueble a su nombre,
el acto por el que se priva de posesión y privación de posesión si efectivamente
material al poseedor inscrito). inscribe (con efecto cancelatorio). Si se le
tiene sólo como garantía de posesión, la
282. La querella de restitución. Es la cual siempre es tenencia con ánimo de
que tiene por objeto recuperar la pose- dueño, en el caso propuesto habría sin
sión de Bienes Raíces o derechos reales duda turbación de la posesión, lo que da-
constituidos en ellos (arts. 916 y 926 del ría fundamento a acción posesoria de am-
CC. y 549 del CPC.). El querellante ha paro. Por último, bien puede entenderse
sido ahora despojado de su posesión y por que aun en los inmuebles inscritos la po-
la querella pide que le sea restituida; pue- sesión material es un elemento fundamen-
de pedir además indemnización por los tal, y al privarse de ella, se estaría privan-
daños causados (art. 926, también con pro- do del aspecto o fase material de la
blemas procesales, como se dijo respecto posesión, y por lo menos habría un des-
de la querella de amparo; supra, Nº 281). pojo parcial.
Previéndose la posibilidad de traspasos, se Como unos mismos hechos pueden
permite dirigir la acción contra todo el constituir turbación de posesión en un
que derive su posesión del que efectuó el sector del inmueble y despojo en otro,
despojo (art. 927). La privación puede ser pueden plantearse simultáneamente am-
total o parcial, y no importa si el autor no paro y restitución (art. 17 del CPC.). Y si
tiene ánimo de entrar él en posesión. Se no está claro si los hechos constituyen
ha entendido que si privado de la pose- turbación o privación de posesión, bien
sión, luego el poseedor puede entrar en pueden plantearse una en subsidio de la
ella libremente, se está en presencia más otra (art. 17 del CPC.). Tal sería la acti-
bien de una turbación. tud que puede adoptarse cuando al po-
La situación del poseedor inscrito que seedor inscrito se le priva de la posesión
es despojado materialmente de su finca, material, en que podría intentarse acción
examinada respecto de la procedencia de posesoria de restitución y, en subsidio,
la acción reivindicatoria (v. supra, Nº 266), de amparo.
246
Acciones protectoras
Por otra parte, se ha resuelto que, per- Cumplida su función, es decir, restablecida
siguiendo análogo fin jurídico, son com- la situación al estado anterior al acto de
patibles las acciones reivindicatoria y po- violencia, pueden ejercitarse las acciones
sesoria de restitución, teniendo presente posesorias que correspondan.
que mientras para reivindicar no es nece- Con el solo art. 928 del CC. se discu-
sario haber entrado en posesión, para te- tió la procedencia de la querella de res-
ner la posesoria de restitución es preciso tablecimiento respecto de bienes muebles,
haber tenido la posesión que se intenta duda que disipó el CPC. en el art. 549,
recuperar (sin perjuicio de la necesidad con cuyo tenor queda claro que no es
de probar dominio en la primera). posible. Pero se ha aceptado respecto de
muebles que son inmuebles por destina-
283. La querella de restablecimiento. ción.
Es la que se concede al que ha sido des- En cuanto a los caracteres, inminen-
pojado violentamente de la posesión o cia y origen del acto de violencia, los tri-
mera tenencia de un inmueble, a fin de bunales han debido resolver variadas si-
que le sea restituido en el estado existen- tuaciones (sobre todo en el punto de la
te antes del acto de violencia (arts. 928 fuerza emanada de la autoridad adminis-
del CC. y 549 del CPC.). trativa).
También denominada “querella de Se ha resuelto que, por su fundamen-
despojo violento”, por cierto tiende a evi- to de evitar la justicia por mano propia,
tar que los particulares se hagan justicia procede cuando la violencia se ejerce en
por sí mismos. contra de las personas o de las cosas, e
La doctrina (nacional y extranjera) incluso contra el dueño del inmueble.
discute la naturaleza de esta acción, como Pero como los hechos de violencia son
posesoria propiamente, o como acción personales, no puede intentarse contra
personal de carácter delictual (la circuns- el sucesor del autor del acto de despojo
tancia de concederse también al mero te- violento. Entre comuneros es igualmente
nedor, y los textos de los arts. 928 del CC. aceptada.
y 564 del CPC., inducen a esta segunda
calificación). 284. Otras. Las restantes acciones po-
No es necesario, como quedó dicho, sesorias se encuentran reguladas en los
probar posesión; basta acreditar el des- arts. 930 a 950 del CC. y 565 a 583 del
pojo. Tampoco es necesario que el actor CPC.
carezca de acción posesoria de amparo o Esquemáticamente, estos textos regu-
restitución; puede recurrir a aquélla no lan las que se denominan “denuncia de
obstante disponer también de éstas obra nueva”, “denuncia de obra ruinosa”
(art. 564 del CPC.; la redacción del y otras acciones posesorias especiales. Tra-
art. 928 pudiera sugerir esa exigencia, tan de su consistencia, sus requisitos, el
pero no se aprecia fundamento para esa tiempo en el cual prescriben y la conce-
limitación). sión de acción popular en ciertas situa-
Prescribe esta acción en seis meses, con- ciones. Son destacables aquí los arts. 937
tados desde el acto de despojo, plazo que y 948, particularmente para la protección
no se suspende (conforme al art. 2524). ambiental.
247
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