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de
Derecho Procesal
Constitucional y Convencional
Segunda edición
CONTENIDO
A ......
Contenido
Abogado(a) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
Héctor Fix-Fierro
Acceso a la justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
Carlos Pérez Vázquez
Acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8
Alberto Saíd
Acción de amparo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Alberto Saíd
Acción de inconstitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
Joaquín Brage Camazano
Acción de inconstitucionalidad (demanda) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
Iván Carlo Gutiérrez Zapata
Acción de inconstitucionalidad (instrucción) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
Iván Carlo Gutiérrez Zapata
Acción de inconstitucionalidad (legitimación de los organismos
protectores de derechos humanos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
Iván Carlo Gutiérrez Zapata IX
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Acción de inconstitucionalidad
(legitimación de los órganos legislativos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
Iván Carlo Gutiérrez Zapata
Acción de inconstitucionalidad
(legitimación de los partidos políticos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
Iván Carlo Gutiérrez Zapata
Acción de inconstitucionalidad
(legitimación del procurador general de la República) . . . . . . . . . . 21
Iván Carlo Gutiérrez Zapata
Acción de inconstitucionalidad (partes) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
Iván Carlo Gutiérrez Zapata
Acción de inconstitucionalidad (plazos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
Iván Carlo Gutiérrez Zapata
Acción de inconstitucionalidad (sentencias) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
Iván Carlo Gutiérrez Zapata
Acción de inconstitucionalidad en materia electoral . . . . . . . . . . . . . 25
Contenido
X
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Actuario judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
Hiram Raúl Piña Libien
Acuerdo de turno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
Hiram Raúl Piña Libien
Acuerdos de trámite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
Hiram Raúl Piña Libien
Adopción internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
Nuria González Martín
Alegatos en las controversias constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
María Amparo Hernández Chong Cuy
Ámbitos competenciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
José Ma. Serna de la Garza
Amicus Curiae (amigo del Tribunal o de la Corte) . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
Víctor Bazán
Amparamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
Contenido
José Luis Soberanes Fernández
Amparo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
Eduardo Ferrer Mac-Gregor
Amparo (facultad de atracción de la Suprema Corte) . . . . . . . . . . . . 60
Jorge Mario Pardo Rebolledo
Alejandro Castañón Ramírez
Ricardo Antonio Silva Díaz
Amparo (medidas de apremio) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
Set Leonel López Gianopoulos
Amparo (objeto del) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
Jorge Mario Pardo Rebolledo
José Díaz de León Cruz
Ricardo Antonio Silva Díaz
Amparo (requisitos de la demanda) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
Set Leonel López Gianopoulos
Amparo agrario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
Juan Rivera Hernández XI
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Argumento de equidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
Julio César Romero Ramos
Argumento de los principios generales del derecho . . . . . . . . . . . . . . 96
Julio César Romero Ramos
Argumento interpretativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
Julio César Vázquez-Mellado García
Argumento lingüístico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
Julio César Vázquez-Mellado García
Contenido
Wendy Vanesa Rocha Cacho
Auto de vinculación a proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
Wendy Vanesa Rocha Cacho
Autocomposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
Carina X. Gómez Fröde
Autoridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
Arturo Zaldívar Lelo de Larrea
Averiguación de hechos que constituyan una violación
grave de garantías individuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
Fabiola Martínez Ramírez
B ......
Balanceamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
Sara Pennicino
(traducción de X. Lazo Fuentes)
XIII
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C ......
Caducidad de la instancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
Wendy Vanesa Rocha Cacho
Caducidad del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
Wendy Vanesa Rocha Cacho
Contenido
Contenido
Circunscripción plurinominal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
Ma. Macarita Elizondo Gasperín
Cláusula de interpretación conforme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
José Luis Caballero Ochoa
Codificación procesal constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
Néstor Pedro Sagüés
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) . . . . . . . . 169
J. Jesús Orozco Henríquez
Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(Recomedaciones de la) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
Cynthia Chanut Esperón
Comisiones de investigación parlamentaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176
Pablo Abreu Sacramento
Competencia contenciosa de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
Carlos Ayala Corao
XV
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Contenido
Silvia Bagni
(traducción de Eduardo Ferrer Mac-Gregor)
Constituyente permanente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
Rafael Estrada Michel
Control abstracto de inconstitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
Joaquín Brage Camazano
Control constitucional de jurisdicción concurrente . . . . . . . . . . . . . . 213
Enrique Uribe Arzate
Control constitucional de oficio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
Juan Carlos Hitters
Control constitucional local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218
Enrique Uribe Arzate
Control constitucional por órganos administrativos . . . . . . . . . . . . . . 220
Jorge Fernández Ruiz
Control constructivo (positivo) de convencionalidad . . . . . . . . . . . . . 222
Néstor Pedro Sagüés
XVII
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Contenido
Corte Interamericana de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268
Eduardo Ferrer Mac-Gregor
Corte Interamericana de Derechos Humanos
(cumplimiento de sentencia) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271
Juan Carlos Gutiérrez Contreras
Corte Interamericana de Derechos Humanos
(medidas provisionales) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
Eduardo Ferrer Mac-Gregor
Corte Interamericana de Derechos Humanos
(opiniones consultivas) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276
Cynthia Chanut Esperón
Corte Penal Internacional (CPI) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
Sergio García Ramírez
Cortes supremas (control político) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282
Karina Ansolabehere
Creación de derechos por el juez constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
María Amparo Hernández Chong Cuy
XIX
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D ......
Datos personales (protección) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301
Julio Téllez Valdés
Contenido
Contenido
Derecho a la alimentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336
Eloisa Denia Cosimo
Derecho a la diferencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339
María de la Concepción Vallarta Vázquez
Derecho a la familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341
Rosa María Álvarez
Derecho a la imagen personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343
Elvia Lucía Flores Ávalos
Derecho a la información . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344
Luis Raúl González Pérez
Derecho a la información (jurisprudencia constitucional) . . . . . . . . . 346
Issa Luna Pla
Derecho a la información (jurisprudencia europea) . . . . . . . . . . . . . . 348
Issa Luna Pla
Derecho a la información (jurisprudencia interamericana) . . . . . . . . 350
Issa Luna Pla XXI
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Mireya Castañeda
Derecho a la libertad personal (jurisprudencia europea) . . . . . . . . . . 368
Mireya Castañeda
Derecho a la libertad personal (jurisprudencia interamericana) . . . . . 369
Mireya Castañeda
Derecho a la nacionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
César Bernal Franco
Derecho a la protección judicial (jurisprudencia constitucional) . . . . 372
María del Refugio Elizabeth Rodríguez Colín
Derecho a la protección judicial (jurisprudencia interamericana) . . . 378
María del Refugio Elizabeth Rodríguez Colín
Derecho a la vida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383
Jorge Adame Goddard
Derecho a la vida privada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385
Ernesto Villanueva
XXII
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Contenido
Derecho al medio ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403
César Nava Escudero
Derecho al medio ambiente (jurisprudencia europea) . . . . . . . . . . . . 405
Caterina Drigo
Derecho al respeto de la vida privada y familiar
(jurisprudencia europea) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412
Eloisa Denia Cosimo
Derecho al trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414
Patricia Kurczyn Villalobos
Derecho al voto (jurisprudencia interamericana) . . . . . . . . . . . . . . . . 415
Jaime Arturo Verdín Pérez
Derecho comparado (tertium genus) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419
Silvia Bagni
(traducción de Armando Navarro Pérez)
Derecho constitucional procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421
Héctor Fix-Zamudio
XXIII
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Contenido
Luiz Guilherme Marinoni
(traducción de Héctor Fix-Fierro)
Derecho procesal constitucional (Campeche) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 475
Víctor Manuel Collí Ek
Derecho procesal constitucional (Chiapas) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 477
César Astudillo
Derecho procesal constitucional (Chihuahua) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478
Júpiter Quiñones Domínguez
Derecho procesal constitucional (Coahuila) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 480
José Manuel Chavarín Castillo
Derecho procesal constitucional (Costa Rica) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 482
Rubén Hernández Valle
Derecho procesal constitucional (Durango) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 487
Miguel Ángel Rodríguez Vázquez
Derecho procesal constitucional (Ecuador) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489
Hernán Salgado Pesantes
XXV
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Contenido
Elvia Lucía Flores Ávalos
Derechos de los pueblos indígenas y recursos genéticos . . . . . . . . . . . 544
Catherine Rhodes
(traducción de María de Jesús Medina-Arellano
y Emily Guadalupe Patrón Becerra)
Derechos del niño (general) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 548
Mónica González Contró
Derechos del niño (jurisprudencia interamericana) . . . . . . . . . . . . . . 550
Mónica González Contró
Derechos económicos, sociales y culturales (sistema de protección) . . 552
Víctor Bazán
Derechos fundamentales (fuerza expansiva) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 555
Miguel Carbonell
Derechos fundamentales (titularidad) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 557
Miguel Carbonell
Derechos humanos (aspectos bioéticos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 560
Víctor M. Martínez Bullé Goyri XXVII
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Contenido
Eréndira Salgado Ledesma
Doctrina de la sustitución constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 615
Francisco Vázquez Gómez Bisogno
Doppia pronuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 617
Giovanni A. Figueroa Mejía
E ......
Efectos abrogativos de las sentencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 621
Héctor López Bofill
Efectos constitutivos de las sentencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 622
Héctor López Bofill
Efectos de las sentencias desestimatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 623
Héctor López Bofill
Efectos de las sentencias estimatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 624
Héctor López Bofill
XXIX
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
F ......
Facultad de investigación de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 669
Contenido
Fabiola Martínez Ramírez
Federalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 671
José Ma. Serna de la Garza
Fueros aragoneses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 673
Amelia Gascón Cervantes
María Dolores Madrid Cruz
Fundamentación definitoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 675
Enrique Cáceres Nieto
Fundamentación empírica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 677
Enrique Cáceres Nieto
G ......
Garantía de la seguridad jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 681
Víctor Julio Ortecho Villena
Garantías procesales electorales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 682
Ma. Macarita Elizondo Gasperín XXXI
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H ......
Hábeas corpus o recurso extraordinario de exhibición
de personas en Guerrero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 693
David Cienfuegos Salgado
Hábeas data . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 695
María de los Ángeles Guzmán García
Homine libero exhibendo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 696
Juan Rivera Hernández
Horror Vacui . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 698
Giovanni A. Figueroa Mejía
Contenido
I ......
Igualdad de género . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 703
María de la Concepción Vallarta Vázquez
Imparcialidad judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 704
Javier García Roca
Alfonso Herrera García
Inaplicación de leyes electorales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 706
Pedro Esteban Penagos López
Incidente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 708
José Manuel Chavarín Castillo
Incidente de falsedad de documentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 710
José Manuel Chavarín Castillo
Incidente de nulidad de notificaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 711
XXXII José Manuel Chavarín Castillo
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Contenido
Silvia Bagni
(traducción de Armando Navarro Pérez)
Interpretación constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 732
Salvador O. Nava Gomar
Javier M. Ortiz Flores
Interpretación constitucional (evolutividad) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 734
Raúl Canosa Usera
Interpretación constitucional (factor axiológico) . . . . . . . . . . . . . . . . . 736
Raúl Canosa Usera
Interpretación constitucional (métodos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 738
Daniel Márquez
Interpretación constitucional (pluralidad de intérpretes) . . . . . . . . . . 741
Salvador O. Nava Gomar
Mauricio I. del Toro Huerta
Interpretación constitucional (politicidad) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 744
Raúl Canosa Usera
XXXIII
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
J ......
Judicial Review (revisión judicial) en los Estados Unidos . . . . . . . . . . 781
Toni Jaeger-Fine
(traducción de María de la Concepción Vallarta Vázquez)
Juez constitucional en materia electoral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 783
David Cienfuegos Salgado
Juez continental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 786
Andrés Bordalí Salamanca
Felipe Paredes Paredes
Juicio de amparo (mexicano) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 789
Arturo Zaldívar Lelo de Larrea
Juicio de legitimidad constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 791
Giancarlo Rolla
(traducción de Emanuel López Sáenz)
Juicio de responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 794
Contenido
Eréndira Salgado Ledezma
Juicio de revisión constitucional electoral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 796
Santiago Nieto Castillo
Juicio para la protección de los derechos
político-electorales del ciudadano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 798
Santiago Nieto Castillo
Juicio político . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 801
Manuel González Oropeza
Juicio sumarísimo de amparo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 803
José Luis Soberanes Fernández
Juntas de Conciliación y Arbitraje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 805
Patricia Kurczyn Villalobos
Jurisdicción constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 808
Domingo García Belaunde
Jurisdicción constitucional (clasificaciones) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 810
Lucio Pegoraro
(traducción de Giovanni A. Figueroa Mejía) XXXV
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XXXVI
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L ......
Contenido
Legislador negativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 865
Javier Tajadura Tejada
Legislador positivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 865
Javier Tajadura Tejada
Legitimación activa en casos de intereses difusos . . . . . . . . . . . . . . . . 867
Humberto Nogueira Alcalá
Legitimación activa en control concreto o incidental
de constitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 869
Humberto Nogueira Alcalá
Legitimación activa en el control abstracto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 871
Iván Carlo Gutiérrez Zapata
Legitimación activa por acción popular o pública . . . . . . . . . . . . . . . 872
Humberto Nogueira Alcalá
Legitimación activa por el Poder Ejecutivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 873
Humberto Nogueira Alcalá
XXXVII
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XXXVIII
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M ......
Magistratura constitucional local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 907
Pedro Antonio Enríquez Soto
Magistratura estatal y consejos de la Judicatura . . . . . . . . . . . . . . . . . 909
Víctor Manuel Collí Ek
Magna carta libertatum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 911
Justin O. Frosini
(traducción R. Tolentino)
Manifestación de personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 911
Juan Rivera Hernández
Marbury vs. Madison . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 912
Gerardo Eto Cruz
Margen de apreciación nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 915
Javier García Roca
Contenido
Medio ambiente en la jurisprudencia constitucional italiana . . . . . . . 917
Caterina Drigo
Medios de impugnación en materia electoral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 922
Eduardo de Jesús Castellanos Hernández
Migración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 924
Elisa Ortega Velázquez
Ministerio público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 926
Enrique Díaz-Aranda
Ministro ponente, relator . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 928
Francisco Javier Cárdenas Ramírez
Minorías etnoculturales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 930
Francisco Ibarra Palafox
Modelo legalista decimonónico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 933
Rodolfo Vigo
Modelos de jurisdicción electoral con jurisdicción constitucional . . . 936
Eduardo de Jesús Castellanos Hernández
XXXIX
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N ......
Ne bis in idem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 947
Sergio García Ramírez
Neoconstitucionalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 949
Miguel Carbonell
Normas non-self executing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 953
Cuauhtémoc Manuel de Dienheim Barriguete
Contenido
O ......
Obiter dictum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 971
María de Jesús Medina Arellano
XL
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Contenido
Omisiones absolutas respecto de facultades
de ejercicio potestativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 984
Carlos Báez Silva
Omisiones legislativas relativas en competencias
de ejercicio obligatorio y de ejercicio potestativo . . . . . . . . . . . . . . 986
Laura Rangel Hernández
Omisiones legislativas relativas o parciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 989
Laura Rangel Hernández
Organismos constitucionales autónomos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 991
John Mill Ackerman Rose
Órganos del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 993
José Ma. Serna de la Garza
Overruling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 994
Sara Pennicino
(traducción de Mario Cruz Martínez)
XLI
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P ......
Parámetro de constitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 999
Giorgia Pavani
Partidos políticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1001
Juan Manuel Arreola Zavala
Per saltum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1005
Juan Manuel Arreola Zavala
Perfil del juez constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1008
Luis Fernando Angulo Jacobo
Perjuicio de los intereses públicos fundamentales
o buen despacho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1010
Miguel Mendoza Montes
Persona jurídica ante los sistemas internacionales
de protección de derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1012
Natalia Chudyk Rumak
Contenido
Contenido
Iván Escobar Fornos
Principio de concordancia práctica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1042
Hernán Alejandro Olano García
Principio de conservación de la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1043
Hernán Alejandro Olano García
Principio de corrección funcional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1045
Hernán Alejandro Olano García
Principio de efectividad constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1046
Hernán Alejandro Olano García
Principio de eficacia integradora de la Constitución . . . . . . . . . . . . . 1046
Hernán Alejandro Olano García
Principio de interpretación conforme a la Constitución
(configuración jurisprudencial) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1047
Giovanni A. Figueroa Mejía
Principio de interpretación conforme a la Constitución
(contenido del) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1049
Giovanni A. Figueroa Mejía XLIII
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Alberto Saíd
Proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1065
Alberto Saíd
Procesos constitucionales atípicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1066
José Julio Fernández Rodríguez
Procesos constitucionales de la libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1068
Juan Rivera Hernández
Procesos constitucionales típicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1068
José Julio Fernández Rodríguez
Procesos no constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1070
José Julio Fernández Rodríguez
Promoción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1072
Dora Irma Olvera Quezada
Promovente en controversias constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1073
María Amparo Hernández Chong Cuy
Propiedad (derecho a la) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1076
XLIV Ignacio García Vitoria
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Q ......
Contenido
Queja en el procedimiento de derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . 1093
María de Lourdes García Ruiz
Quórum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1095
José Antonio Abel Aguilar Sánchez
R ......
Ratio decidendi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1101
María de Jesús Medina Arellano
Recurso de duda. Medio de control constitucional
llevado a cabo por el Congreso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1103
Carlos González Blanco
Recurso de inconstitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1105
Iván Escobar Fornos
Recurso de queja (amparo mexicano) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1106
Daniel Álvarez Toledo
XLV
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Contenido
Miguel Ángel Aguilar López
Restricciones constitucionales a los derechos humanos.
Algunos elementos de identificación e interpretación . . . . . . . . . . 1157
Luis Miguel Cano López
Graciela Rodríguez Manzo
Retroactividad de la jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1160
Mauricio Lara Guadarrama
S ......
Sala de lo constitucional de la Corte Suprema de Justicia
(El Salvador) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1165
S. Enrique Anaya
Sentencia-Ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1167
Lucio Pegoraro
(traducción de Giovanni A. Figueroa Mejía)
Sentencias aditivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1170
Francisco Javier Díaz Revorio XLVII
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Contenido
T ......
Teoría constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1227
José Miguel Madero Estrada
Transversalización de la perspectiva de género . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1229
Maider Zilbeti Pérez
Tratados internacionales (interpretación) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1230
Daniel Francisco Cabeza de Vaca Hernández
Tribunal Constitucional (Austria) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1232
Christina Binder
Tribunal Constitucional (Perú) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1235
Luis R. Sáenz Dávalos
Tribunal Constitucional Plurinacional Boliviano . . . . . . . . . . . . . . . . . 1237
José Antonio Rivera Santiváñez
XLIX
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V ......
Visitaduría en la Comisión de Derechos Humanos
del Distrito Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1253
Contenido
W ......
Writ of certiorari (auto de avocación) ante la Corte Suprema de Estados
Unidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1259
Toni Jaeger-Fine
(traducción de María de la Concepción Vallarta Vázquez)
L
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PRESENTACIÓN
A LA PRIMERA EDICIÓN
Abril de 2014
Ministro Juan N. Silva Meza
Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
y del Consejo de la Judicatura Federal
LIII
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Nota introductoria
A LA PRIMERA EDICIÓN
1
Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, Ensayos de derecho procesal (civil, penal y consti-
tucional), Buenos Aires, Revista de Jurisprudencia Argentina, 1944.
2
Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, Proceso, autocomposición y autodefensa (contribu-
ción a los fines de estudio del proceso), México, UNAM, 1947, p. 207.
3
Fix-Zamudio, Héctor, La garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana. Ensayo
de una estructuración procesal del amparo, México, 1955. LV
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LVIII
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Nota
a la segunda edición
Los Coordinadores
Ciudad de México, agosto de 2014
Nota a la segunda edición
LX
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A
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Abogado(a)
En un sentido general, este término se refiere a toda persona conocedora del
derecho o experta en él —tenga o no un título legalmente reconocido—, que
realiza funciones de asesoría jurídica y representación en beneficio de otra u
otras personas que así lo requieran. La creciente complejidad técnica de los
ordenamientos jurídicos contemporáneos exige —con frecuencia por man-
dato legal— que los ciudadanos que emprendan algún procedimiento ante
las autoridades administrativas o jurisdiccionales, o bien se vean obligados a
intervenir en él, cuenten con la asesoría y la representación de un abogado
titulado. Esto es particularmente cierto en el ámbito penal, en el que el Estado
provee de asesoría y representación jurídica a las personas acusadas de algún
delito cuando carecen de ella, a través de la actuación de un defensor público
o de oficio, o bien a través de la intervención, según diversas modalidades, de
un defensor particular.
Como muchas otras instituciones de nuestra tradición jurídica, los prin-
cipales antecedentes de la abogacía se encuentran en Roma y en el derecho
romano. A decir de James A. Brundage (The Medieval Origins of the Legal Profes-
sion. Canonists, Civilians, and Courts, 2008), los oradores y juristas romanos de los
dos últimos siglos de la República crearon los antecedentes más remotos de lo
que puede reconocerse como la profesión jurídica actual.
Los procedimientos judiciales —el formulario y su sucesor, conocido
como cognitio— favorecieron el desarrollo de la profesión jurídica, pues am-
bos permitían que las partes comparecieran y alegaran su asunto a través
Abogado(a)
de terceros; ello condujo al empleo rutinario de un agente o representante
(cognitor, procurator, defensor) que tomaba el lugar de la parte representada en el
procedimiento litigioso. Si se planteaban cuestiones jurídicas complejas, en-
tonces se solicitaba una opinión escrita a los jurisconsultos (iurisperiti), quienes,
como conocedores de las leyes y costumbres de la comunidad, podían aseso-
rar, orientar y prevenir a las partes de un litigio. El prestigio de estos juristas
se vio incrementado cuando Augusto introdujo el llamado ius respondendi, el
cual confería el respaldo de la autoridad imperial a las respuestas (responsa)
que algunos de ellos habían puesto por escrito en relación con las cuestiones
suscitadas en litigios privados.
Durante la República y el principado la habilidad esencial de los abogados
romanos radicaba en la retórica y en su capacidad de persuasión, por lo que
no era imprescindible la formación jurídica; de hecho, algunos de los oradores
más renombrados de la época, como Cicerón, carecían de ella. Sin embargo,
la creciente complejidad de las cuestiones jurídicas obligó a institucionalizar la
enseñanza del derecho. Durante el Imperio, las escuelas de derecho desarro-
llaron planes de estudios definidos, y el emperador Justiniano fijó la duración
de los estudios en cinco años, la que se mantiene todavía en muchas escuelas.
A partir del reinado de Constantino (311-337 d. C.), los abogados perte-
necían cada vez más a los colegios o asociaciones profesionales (collegia) dise-
minados por el Imperio. Cada collegium estaba vinculado a los tribunales de la
localidad o región. A cambio del monopolio en la representación judicial, sus
miembros estaban sujetos a la regulación del Estado y eran responsables ante
3
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Acceso a la justicia
leyes y códigos procesales. Sin embargo, el proceso de reforma de la justicia y
la preocupación por el Estado de derecho han promovido el interés por intro-
ducir mayores requisitos y controles al ejercicio profesional, particularmente
en la materia penal. Así, por ejemplo, conforme a la frac. VIII del apartado B
del art. 20 constitucional, reformado en 2008, toda persona imputada por la
comisión de un delito tiene “derecho a una defensa adecuada por abogado”, si bien
ni la ley ni la jurisprudencia hasta ahora han definido con precisión cuáles son
los alcances y consecuencias de esta determinación.
Héctor Fix-Fierro
Acceso a la justicia
Es un derecho fundamental derivado, primordialmente, del contenido de los
arts. 14, 17 y 20, apartados B y C, de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos (CADH). Se trata de un concepto que ha atravesado múltiples transfor-
maciones, primordialmente desde el siglo XVIII hasta nuestros días. En pleno
auge liberal, el concepto se hallaba limitado al acceso a la jurisdicción, por lo
que solo concernía a aquellas personas que se encontraban en un litigio. Se
entendía que era un derecho natural y, como tal, no necesitaba ser reglamen-
tado expresamente por el Estado, sino que solo debía impedirse su violación.
Para Sánchez Gil, este derecho fundamental consiste en la facultad de los
gobernados a recurrir a los órganos jurisdiccionales para obtener de ellos la
tutela de sus derechos, y no quedar indefensos ante su violación, a la cual es
correlativa la obligación del Estado a realizar determinados actos positivos,
tendientes a la protección de los derechos que pretende la persona que acude 5
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Acceso a la justicia
Finalmente, al precisar las etapas del derecho de acceso a la justicia, la
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia dictó la siguiente tesis aprobada
por unanimidad: “Derecho de acceso a la justicia. Sus etapas. De los arts. 14,
17 y 20, apartados B y C, de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de-
riva el derecho de acceso efectivo a la justicia, el cual comprende, en adición
a determinados factores socioeconómicos y políticos, el derecho a una tutela
jurisdiccional efectiva y los mecanismos de tutela no jurisdiccional que tam-
bién deben ser efectivos y estar fundamentados constitucional y legalmente.
Ahora bien, como se señaló en la jurisprudencia 1a./J. 42/2007, de rubro:
‘Garantía a la tutela jurisdiccional prevista en el artículo 17 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos. Sus alcances’, esta Primera Sala de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación definió el acceso a la tutela juris-
diccional como el derecho público subjetivo que toda persona tiene, dentro
de los plazos y términos que fijen las leyes, para acceder de manera expedita
a tribunales independientes e imparciales, a plantear una pretensión o a de-
fenderse de ella, con el fin de que, a través de un proceso en el que se respeten
ciertas formalidades, se decida sobre la pretensión o la defensa y, en su caso, se
ejecute esa decisión; de ahí que este derecho comprenda tres etapas, a las que
corresponden tres derechos: (i) una previa al juicio, a la que le corresponde
el derecho de acceso a la jurisdicción, que parte del derecho de acción como
una especie del de petición dirigido a las autoridades jurisdiccionales y que
motiva un pronunciamiento por su parte; (ii) una judicial, que va desde el
inicio del procedimiento hasta la última actuación y a la que corresponden las
garantías del debido proceso; y, (iii) una posterior al juicio, identificada con la
eficacia de las resoluciones emitidas. Los derechos antes mencionados alcan- 7
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Acción
Estamos frente a uno de los temas más tratados (¿y maltratados?) en la ciencia
procesal; en efecto, intentar explicar la naturaleza de la acción procesal —y
en cierta forma su evolución— ha hecho correr mares de tinta en continentes
de papel. Eduardo Pallares sostuvo que por este asunto se produjo su visión
pesimista acerca de la ciencia procesal. En verdad que su fino razonamiento
era fruto no solo de la pasión, sino también de una inteligencia práctica.
Concepto. Se puede entender la acción procesal como una potestad jurídi-
ca de un sujeto de derecho, ya sea persona física o moral, pública, privada o
Acción
parte, la consideramos una potestad jurídica tan amplia como lo hemos pos-
tulado, relacionada, pero no subordinada a un derecho de fondo. La acción se
debe sustentar, pero a veces se insta, a pesar de que su soporte sea un derecho
harto discutible, interpretable o no lo suficientemente probado en un proceso.
Algún procesalista émulo de Galileo podría decir: “Y sin embargo, la ac-
ción mueve al proceso, con y sin derecho, pues para eso están los tribunales,
para dictar sentencias y pronunciarse, allí donde hay confusión de hechos o
derechos. Esto es tan real como que la Tierra gira en torno al Sol”. Esta afir-
mación no es una invitación a litigantes temerarios de derecho público, de de-
recho privado o de derecho social para que “sin ton ni son” inicien procesos,
sino solo es un recordatorio del movimiento de las acciones y de los procesos
en el ejercicio cotidiano de la vida forense.
Al menos en Occidente, a Celso correspondió el honor de formular la clá-
sica definición de acción, que después fue recogida en el Digesto de Justiniano.
El primero dijo que no era otra cosa sino la facultad de perseguir en juicio
aquello que nos es debido. Después los glosadores medievales apostillaron que
también por la acción se podía perseguir en juicio lo que nos es propio. En
esta concepción se subordina el derecho de acudir a juicio a la existencia de
un derecho material (real o personal) conculcado o violentado.
El tiempo nos ha demostrado que se puede acudir a un juicio con dere-
chos debatibles y, en el peor de los casos, sin derecho de fondo, pues uno es
Acción de amparo
el derecho autónomo de acudir a proceso, y otro asunto, probar o dejar claro
que se tiene derecho a solicitarlo. Cuando la sentencia no es favorable a la pre-
tensión, se desestima judicialmente a ella y no a la acción que se ha ejercitado.
Dos pandectistas alemanes perfilan la autonomía de la acción procesal
en la segunda mitad del siglo XIX; Windscheid y Muther, en una polémica
(1856-1857) que quedó por escrito y se ha traducido al castellano, cuya lectura
es indispensable para el estudioso que no se conforme con interpretaciones
ajenas que además no han sido unívocas.
Entre las teorías publicistas sobre la naturaleza de la acción, Ferrer Mac-
Gregor presenta dos grandes corrientes:
a) Teoría de la acción como derecho, poder, facultad o posibilidad, de
carácter abstracto, dirigida contra, frente o hacia el Estado, para provocar la
actividad jurisdiccional, con independencia del resultado de la sentencia, y
b) Teoría de la acción como derecho, poder, facultad o posibilidad, de
carácter concreto, dirigida contra, frente o hacia el Estado, o del adversario
o ambos, con objeto de obtener una tutela jurisdiccional con una sentencia
favorable.
Alberto Saíd
Acción de amparo
Tratar de definir la expresión no es tarea sencilla. Los vocablos “acción” y
“amparo”, por separado, han sido muy debatidos. Contestar cada una de
estas preguntas: ¿qué es la acción? y ¿qué es el amparo?, ha sido, y es, labor
ardua, pero mucho más lo es contestar: ¿qué es la acción de amparo?
9
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Acción de inconstitucionalidad
El origen de la acción de inconstitucionalidad puede remontarse, como pre-
cedentes remotos, a la actio popularis de Colombia (1850) y Venezuela (1858) y,
ya como verdadero nacimiento, a la “solicitud” (Antrag) prevista en la Cons-
titución austriaca de 1920 (art. 140), por influjo de Hans Kelsen, y a modo
Acción de inconstitucionalidad
de “racionalización” del sistema americano difuso de control de la constitu-
cionalidad, no pudiendo desconocerse tampoco la previsión, de nula eficacia
posterior; sin embargo, de dicho instituto unos meses antes en la Constitución
de Checoslovaquia. Desde entonces, el instituto se ha extendido por medio
mundo, y podemos decir que se ha generalizado de manera especial en Euro-
pa y América Latina.
La acción de inconstitucionalidad es aquel mecanismo o instrumento
procesal-constitucional por medio del cual determinadas personas, órganos o
fracciones de órganos, cumpliendo los requisitos procesales legalmente estable-
cidos (siempre que sean conformes con la Constitución), pueden plantear, de
forma directa y principal, ante el órgano judicial de la constitucionalidad de que
se trate, si una determinada norma jurídica (y especialmente, las leyes parla-
mentarias) es o no conforme con la Constitución, dando lugar normalmente,
tras la oportuna tramitación procedimental con las debidas garantías, a una
sentencia, en la que dicho órgano de la constitucionalidad se pronuncia en
abstracto y con efectos generales sobre si la norma impugnada es o no compa-
tible con la norma fundamental y, en la hipótesis de que no lo fuera, declara
la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de dicha norma, si bien existe la
posibilidad de que el órgano de la constitucionalidad dicte alguna de las “sen-
tencias intermedias” o modalidades atípicas de sentencias. En el caso de que el
control de constitucionalidad sea preventivo, lo que se somete a enjuiciamiento
del órgano de la constitucionalidad es un proyecto de norma o el tratado in-
ternacional antes de ser firmado por el Estado y el efecto de su declaración de
inconstitucionalidad es la imposibilidad jurídica de aprobar esa norma o ser
parte en el tratado internacional, al menos sin hacer las oportunas reservas que
eviten aplicar las disposiciones inconstitucionales (cuando ello fuera posible).
En esta definición están ya los ingredientes fundamentales propios de toda
acción de inconstitucionalidad: su naturaleza (acción procesal-constitucional
11
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Acción de inconstitucionalidad
en particular en materia penal); o también puede ser una nulidad diferida
(a un momento ulterior a la declaración de inconstitucionalidad), que solo
surta sus efectos a partir de un determinado momento o dies a quo posterior al
momento en que se declara la inconstitucionalidad (eficacia diferida o pro futuro
de la declaración de inconstitucionalidad), pudiendo combinarse estos tipos de
nulidad de varias maneras en un mismo sistema constitucional, por vía legal o
simplemente jurisprudencial.
Por lo demás, aunque en principio el pronunciamiento del órgano de la
constitucionalidad solo puede ser estimatorio de la inconstitucionalidad (con
la consiguiente nulidad de la norma) o desestimatorio (con el efecto de la
convalidación o reafirmación judicial de la constitucionalidad de la norma,
que simplemente podrá permanecer vigente), lo cierto es que la experiencia
de algunos de los sistemas más evolucionados de control de la constitucionali-
dad nos muestra que existe la posibilidad de otros muchos pronunciamientos
“intermedios”, casi siempre de creación jurisprudencial a falta de una regu-
lación legal o constitucional expresa (de ahí que también se les conozca como
pronunciamientos atípicos de constitucionalidad).
8. El objeto de la acción de inconstitucionalidad es la norma impugna-
da. Lo propio de esta acción es que a través de ello se impugnan las leyes
parlamentarias y las leyes que tengan fuerza de ley, así como las reformas
constitucionales y los tratados internacionales. Pero nada excluye que, ade-
más, se puedan impugnar otras normas, en especial las de rango inferior a la
ley parlamentaria, aunque lo idóneo es que estas sean controladas, en cuanto
a su constitucionalidad y también a su legalidad, por los tribunales conten-
cioso-administrativos o similares; pero, especialmente en América Latina, no
siempre existe esa jurisdicción contencioso administrativa especializada, por
lo que puede llegar a ser aconsejable, en ocasiones, que a través de la acción
de inconstitucionalidad se puedan impugnar todas las normas infralegales.
13
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Acción de inconstitucionalidad
(legitimación de los organismos protectores
de derechos humanos)
En cuanto a la legitimación activa en la acción federal de inconstitucionalidad
del “ombudsman mexicano”, al respecto es necesario precisar que la Comisión
Nacional de los Derechos Humanos, las comisiones protectoras de derechos
humanos de los Estados y la Comisión de Derechos Humanos del Distrito
Federal, encuentran asidero constitucional en el art. 102, apartado B, de la
Constitución federal, así como en las diferentes Constituciones de cada uno
de los estados integrantes de la Federación y en el Estatuto de Gobierno del
Distrito Federal.
No fue sino hasta el 14 de septiembre de 2006 cuando se publicó en el
Diario Oficial de la Federación la adición a la frac. II del art. 105 constitucional,
del inciso “g)”, el cual estableció la legitimación activa de la Comisión Nacio-
nal de los Derechos Humanos para ejercitar la acción de inconstitucionalidad
en contra de leyes de carácter federal, estatal y del Distrito Federal, así como
de tratados internacionales que vulneren los derechos humanos establecidos
en la Constitución; además, preceptuó que los organismos estatales corres-
pondientes —incluida la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Fede-
ral— podrían ejercitar la acción contra leyes expedidas por sus congresos o,
en su caso, leyes expedidas por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal
que presuntamente lesionen dichos derechos, únicamente contra ese tipo de
leyes; es decir, que atenten contra los derechos humanos establecidos en la
16
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Acción de inconstitucionalidad
carácter federal, estatal y del Distrito Federal, así como de tratados interna-
cionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la
República, que vulneren los derechos humanos consagrados en esta Constitu-
ción y en los tratados internacionales de los que México sea parte. Asimismo,
los organismos de protección de los derechos humanos equivalentes en los es-
tados de la República, en contra de leyes expedidas por las legislaturas locales
y la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, en contra de leyes
emitidas por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal.
(…)”.
Ahora bien, diseccionando el multicitado inciso g, tenemos que la Comi-
sión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH):
—Puede ejercitar la acción de inconstitucionalidad contra leyes federales,
leyes estatales, leyes del Distrito Federal y tratados internacionales celebrados
por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la República, que vul-
neren los derechos humanos consagrados en la Constitución federal y en los
tratados internacionales de los que México sea parte.
Por tanto, la CNDH, al igual que el procurador general de la Repúbli-
ca, puede impugnar leyes federales, leyes estatales, así como tratados inter-
nacionales, con una diferencia radical: la impugnación de la citada Comisión
Nacional será procedente siempre y cuando las leyes o tratados cuestionados
vulneren los derechos humanos establecidos en la Constitución federal y en
los tratados internacionales de los que México sea parte; es decir, existe una
limitación de carácter material impuesta por el legislador, a diferencia del
procurador, que no se encuentra constreñido a que el objeto de control que
en un momento dado decida impugnar verse o no sobre derechos humanos,
toda vez que de acuerdo con el texto constitucional se encuentra habilitado
para impugnar todo tipo de ley o tratado internacional sin importar la mate-
ria que regule.
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Acción de inconstitucionalidad
(legitimación de los órganos legislativos)
La reforma constitucional de 1994 otorgó legitimación procesal activa al equi-
valente al 33% de los integrantes de la Cámara de Diputados y el mismo
porcentaje tratándose de los integrantes de la Cámara de Senadores, de los
órganos legislativos estatales, así como de la Asamblea de Representantes del
Distrito Federal.
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Acción de inconstitucionalidad
tido, resulta ilustrativo el siguiente cuadro:
Acción de inconstitucionalidad
(legitimación de los partidos políticos)
Una innovación además de un acierto del legislador mexicano, tras la refor-
ma en 1996 al art. 105, frac. II de la Constitución federal, consistió en que
estableciera la legitimación de los partidos políticos para ejercitar la acción de
inconstitucionalidad específicamente contra leyes electorales. 19
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Acción de inconstitucionalidad
Las acciones de inconstitucionalidad podrán ejercitarse, dentro de los
treinta días naturales siguientes a la fecha de publicación de la norma, por:
(…)
c).- El Procurador General de la República, en contra de leyes de carácter federal,
estatal y del Distrito Federal, así como de tratados internacionales celebrados por el Estado
Mexicano;
(…)”.
El precepto transcrito no solo faculta al procurador para ejercitar accio-
nes de inconstitucionalidad, sino que, a semejanza de los demás incisos de la
frac. II del art. 105 de la Constitución federal, también establece los objetos
normativos susceptibles de control contra los cuales puede enderezarla.
El procurador general de la República es el ente con la legitimación más
amplia en el ordenamiento constitucional mexicano; tiene la facultad de ejer-
citar la acción de inconstitucionalidad contra todas las normas objeto de con-
trol —leyes federales, leyes estatales y tratados internacionales en cualquier
materia—, situación que no gozan los demás órganos legitimados.
Iván Carlo Gutiérrez Zapata
y poderes públicos tiene vida propia a través de ellas, bien sean estimatorias
o desestimatorias de la constitucionalidad del objeto normativo impugnado.
No es este el lugar para desarrollar un estudio exhaustivo de la tipicidad
de las sentencias, pues existen múltiples variedades y combinaciones de tipos
de sentencia —incluso pueden confluir varias de ellas en una misma—, emitidas
por los tribunales constitucionales, además de que desbordaría por mucho el
objetivo de los límites materiales de la “voz” que se presenta, por lo que nos
limitaremos a realizar el análisis relativo a la sentencia dictada en acciones
de inconstitucionalidad en concordancia con lo establecido por la Ley Regla-
mentaria de las Fracs. I y II del Art. 105 Constitucional (en adelante, LR105).
Si bien es cierto que en algunas ocasiones se determina la inconstituciona-
lidad lisa y llana del producto normativo impugnado y como consecuencia de
ello la norma cuestionada se expulsa del ordenamiento jurídico, no es menos
cierto que existe toda una gama de posibilidades de pronunciamiento en for-
ma de sentencia por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (en
adelante, SCJN), que no forzosamente constituyen un pronunciamiento de
Acción de inconstitucionalidad (sentencias)
validez o invalidez.
Bajo ese marco, encontramos las sentencias interpretativas —aditivas,
manipulativas, apelativas, monitorias, sustractivas, de interpretación confor-
me, etcétera, véase Giovanni Figueroa Mejía (2011) —las cuales tienen como
común denominador regular los efectos de la norma, y no declaran la incons-
titucionalidad de la misma; por el contrario, determinan su compatibilidad
con el texto constitucional en los términos que se establecen en la propia re-
solución.
En relación con las sentencias estimatorias o declarativas de inconstitucio-
nalidad, esta tipología reside fundamentalmente en las sentencias en las que la
SCJN, una vez determinada la inconstitucionalidad de la ley o norma impug-
nada, procede a realizar la declaración de inconstitucionalidad o invalidez de
la misma, teniendo como consecuencia la pérdida de la vigencia de dicha ley
en el futuro, su consecuente expulsión del ordenamiento jurídico, así como de
los preceptos vinculados con ella que resulten afectados (invalidez extensiva).
Por tanto, de acuerdo con lo previsto por el art. 72 LR105, la SCJN po-
drá declarar la invalidez —inconstitucionalidad— de la norma impugnada
cuando sus sentencias sean aprobadas por los votos de ocho ministros en el
mismo sentido; de lo contrario, se desestimarán y se archivarán, en cuyo caso
se entenderán desestimatorias o que determinan la constitucionalidad de los
preceptos impugnados.
El contenido de las sentencias recaídas a acciones federales de inconstitu-
cionalidad lo establece el art. 41 LR105. En él se hace referencia a los requi-
sitos que deben contener las mismas. El dispositivo legal establece que son:
— Fijación breve y precisa de las normas generales recurridas; es decir, el
señalamiento de la ley federal, estatal o tratado internacional impugnado; en
caso de no recurrir la ley o tratado en su totalidad, el señalamiento expreso de
los artículos, fracciones, párrafos o porciones normativas impugnadas.
— Los preceptos que la fundamenten.
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Acción de inconstitucionalidad
en materia electoral
La acción de inconstitucionalidad en materia electoral es un medio de con-
trol abstracto de la constitucionalidad de las leyes electorales, que tiene por
objeto resolver los posibles conflictos entre el contenido de un precepto legal
en la materia y lo establecido en la Constitución política, a efecto de hacer
prevalecer las normas y principios constitucionales del sistema democrático
de gobierno (Penagos, 2012). En ese sentido, la acción de inconstitucionalidad
electoral forma parte del control jurisdiccional de carácter político a cargo
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como tribunal constitucional,
porque a petición de los órganos del poder público legitimados para ello o de
los partidos políticos, se revisa, en lo general, la regularidad constitucional de las
leyes electorales emitidas por el legislador.
Su fundamento lo encontramos en el art. 105, frac. II, de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, y el procedimiento correspondien-
te se rige por lo dispuesto en la Ley Reglamentaria de las fracs. I y II de ese
precepto constitucional.
Desarrollo histórico. En el sistema jurídico mexicano es reciente la inclusión
de este medio de control de leyes electorales, porque la acción de inconsti-
tucionalidad no estaba prevista para controvertir normas de ese carácter, lo
que obedecía a una tradición que se mantuvo incólume en el orden jurídico
nacional durante casi dos siglos; basta recordar la controversia surgida entre
dos grandes juristas del siglo XIX, Ignacio Vallarta y José María Iglesias, en
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todo si los vicios no son tan evidentes, pues en casos como el señalado podría
detectarse la inconstitucionalidad de la disposición normativa algunos meses
o años después de su entrada en vigor y, en tales supuestos, la acción abstracta
de inconstitucionalidad ya no podría ser ejercitada (Héctor Fix-Fierro, 1995).
Aunque después de transcurrido ese plazo se puede inaplicar la ley inconstitu-
cional al caso concreto a través del juicio de amparo local o de la cuestión de
inconstitucionalidad local.
En otras entidades federativas se amplía el plazo. Así, en el Estado de
México se determina que las acciones de inconstitucionalidad podrán ser pro-
movidas dentro de los cuarenta y cinco días naturales siguientes a la fecha
de publicación de la norma impugnada en el medio oficial correspondiente.
En Coahuila, por su parte, el plazo es de sesenta días naturales siguientes a
la fecha de publicación oficial de la norma, o en su defecto, de que se tenga
conocimiento de la misma.
La entidad federativa que contempla un plazo más extenso es Tlaxcala,
pues establece un término de noventa días naturales, contados a partir de
Acción de tutela
y Querétaro. En caso de que no se logren alcanzar las votaciones señaladas,
se desestima la acción y se ordena el archivo del asunto. Es pertinente indicar
que estas sentencias no podrán aplicarse retroactivamente, con excepción de
la materia penal, y siempre que se beneficie al inculpado.
En Tlaxcala y Guanajuato se contempla que si la sentencia declara la
invalidez de la norma general los efectos se hacen extensivos a todas aquellas
normas cuya validez dependa de la propia norma invalidada, aunque aqué-
llas no se hayan impugnado.
Giovanni A. Figueroa Mejía
Acción de tutela
La palabra “tutela” proviene del latín tutēla, que traduce como “la autoridad
que se confiere para cuidar de una persona que, ya sea por minoría de edad o
por otras causas, no tiene completa capacidad civil”. De esta manera, el tutor
adquiere autoridad y responsabilidad, en defecto de los padres de la persona
en cuestión, sobre el sujeto y sus bienes. El Diccionario de la Real Academia
Española (RAE) menciona distintos tipos de tutela: la tutela dativa, la tutela
ejemplar, la tutela legítima, la tutela testamentaria, entre otros.
En 1991 se entrelaza la tutela con la institucionalidad constitucional co-
lombiana en la medida en que constituye otro de los instrumentos de supre-
macía constitucional. La tutela es un mecanismo constitucional que siempre
ha sido centro de debate en Colombia por académicos y juristas expertos
en el tema; así como algunos abogan por simples ajustes, otros aplauden su
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Acción positiva
El tema de las acciones positivas o afirmativas es sumamente complejo y con-
fuso, y por ello no existe un concepto universalmente aceptado de las mismas.
Así, cada autor, dependiendo del punto de vista desde el cual las analiza, des-
taca algunas características y omite otras, cargando el acento en alguno de sus
Acción positiva
elementos y adjudicándole una función específica (Carlos de la Torre), pero
quizá donde menos consenso hay no es ya en su conceptualización, sino en la
aplicación de las mismas.
Por su idoneidad, podemos tomar el concepto que Paloma Durán ofre-
ce sobre las acciones positivas, y así las define como “estrategias temporales
dirigidas a establecer la igualdad de oportunidades por medio de una serie
de medidas coherentes que permitan combatir, corregir o contrastar aquellas
desigualdades de hecho o discriminaciones que son resultado de prácticas,
comportamientos o sistemas sociales”.
De esta manera, podría decirse que la acción positiva trata de comple-
tar la legislación; por ejemplo, sobre la igualdad de trato, e incluye cualquier
medida que contribuya a eliminar las desigualdades en la práctica y que pon-
ga en marcha programas concretos para proporcionar a las mujeres ventajas
concretas.
Realmente hay numerosas definiciones aportadas por la doctrina, que son
muy similares a la expuesta, y también, por otro lado, encontramos definicio-
nes en el ámbito de la Unión Europea, en la Directiva 2000/43 del Consejo
de la Unión Europea, que las define como las “medidas específicas para pre-
venir o compensar las desventajas que afecten a personas de un origen racial
o étnico concreto”.
De las definiciones expuestas y, en definitiva, de las definiciones que po-
demos encontrar en torno a las acciones positivas, se reúnen una serie de
caracteres propios de las acciones positivas. De esta manera, destacamos los
siguientes elementos:
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Acción positiva
perjudicial únicamente o razón del sexo, raza, etcétera.
De esta manera, tenemos:
a) Que mientras las acciones positivas son deberes de los poderes públicos,
las cuotas son una herramienta que tienen los poderes públicos en determina-
dos casos y bajo ciertas condiciones, y que pueden o no actuar, o hacerlo de
un modo u otro;
b) Necesidad: solo podrá acudirse a la regulación por cuotas cuando no
sea posible lograr el mismo objetivo de equiparación en un sector social de-
terminado y en un tiempo razonable a través de las medidas menos extremas
de acción positiva;
c) Objetividad: habrá de acreditarse objetiva y fehacientemente (a través
de estadísticas comparativas) la desigualdad de hecho arraigada y profunda en
el ámbito concreto de la realidad social de que se trate;
d) Transitoriedad: la cuota tiene, por naturaleza, carácter transitorio.
Su establecimiento y duración deberá limitarse estrictamente al periodo de
tiempo necesario para lograr la igualación de las condiciones de vida entre
hombres y mujeres en el sector social donde el colectivo femenino estuviera
subrepresentado;
e) Legalidad: por afectar a una materia tan sensible para el Estado de
derecho como son los derechos fundamentales, las discriminaciones positivas
en el derecho público solo podrían establecerse por ley.
En definitiva, las discriminaciones positivas son siempre en realidad, y a
pesar de su finalidad presuntamente benigna (la igualdad de oportunidades de
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Aclaración de la jurisprudencia
La figura de aclaración de la jurisprudencia no se encontraba prevista expre-
samente en la Ley de Amparo del 10 de enero de 1936, con lo que fue desa-
rrollada en el sistema jurídico mexicano por la Suprema Corte de Justicia de
la Nación a través de diversos criterios.
Al respecto, se tiene que la aclaración de la jurisprudencia surge con mo-
tivo de alguna inexactitud o imprecisión que se refleja en alguna jurispruden-
cia, lo que implica la necesidad de realizar algún ajuste en la redacción de la
misma.
Aclaración de la jurisprudencia
Activismo judicial
Expresión acuñada en los Estados Unidos de América (judicial activism) para re-
ferirse a la disposición de jueces y tribunales a hacer uso de una interpretación
Activismo judicial
expansiva, encaminada ya sea a ampliar el ejercicio de los derechos constitu-
cionales de los ciudadanos o a lograr determinados cambios y resultados de
política pública. Jurídicamente, el activismo judicial se traduce con frecuencia
en la declaración de inconstitucionalidad de leyes y actos de autoridad, o en
la interrupción o modificación de criterios de interpretación establecidos y
confirmados.
Dado que el activismo judicial implica, necesariamente, una dimensión
política en la interpretación judicial, el uso de la expresión tiene connotacio-
nes polémicas. Para los críticos de esta dimensión de la función judicial —ge-
neralmente grupos “conservadores” o de “derecha”— el activismo judicial es
ilegítimo, porque los jueces y tribunales no se circunscriben a la interpretación
limitada y razonable de ley o la Constitución, sino que pretenden “crear dere-
cho nuevo”. Igualmente, consideran que el activismo judicial se manifiesta en
que los jueces y tribunales no se limitan a resolver las cuestiones que se les ha
planteado en un asunto concreto, sino que las exceden por razones de interés
personal o ideología política. En ambos casos, se extralimitan en el ejercicio
de sus facultades, e invaden el ámbito de poder legítimo de los legisladores y
otros órganos del Estado. Sin embargo, puede haber también un activismo
judicial de signo “conservador”, dirigido a suprimir o modificar las “conquis-
tas” de la “izquierda”, así como a restablecer situaciones jurídicas del pasado.
Desde esta perspectiva, se ha llegado a decir que “activismo judicial” es sen-
cillamente el calificativo que las personas dan a las resoluciones judiciales que
no son de su agrado.
El activismo judicial es un fenómeno típico de las condiciones en que se
ejerce la función judicial en las sociedades contemporáneas. Como conse-
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Actuario judicial
lugar más importante a los derechos fundamentales en su actuación. Desde
hace algunos años se percibe un cambio en este sentido, si bien en la propia
Corte conviven diversas visiones sobre el alcance que debe tener su labor in-
terpretativa en esta materia. No hay duda, sin embargo, que la aceptación,
por el Poder Judicial mexicano, de la doctrina del “control de convencionali-
dad” de la Corte Interamericana tendrá, a largo plazo, un considerable im-
pacto en “activar” a la judicatura mexicana.
Héctor Fix-Fierro
Actuario judicial
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, la palabra “actuario” pro-
viene del latín actuarĭus, y se refiere a la labor de una persona que interviene
con fe pública en la tramitación de los autos procesales.
En el ámbito del derecho procesal, la actividad del actuario judicial se
relaciona con los profesionales de la administración de justicia, que por dispo-
sición legal se encuentran investidos de fe pública.
En el ejercicio de las funciones de la judicatura, estos servidores públicos
están facultados para realizar notificaciones personales, oficiosas, por lista y/o
electrónicas a las partes que intervienen en el juicio de amparo, en las contro-
versias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad.
Es importante recordar que una notificación es una comunicación oficial
o resolución judicial que, con carácter formal, es emitida por un juez. Tales
actuaciones procesales tienen por objeto enterar a las partes del contenido de
los proveídos judiciales en sus oficinas, domicilio o lugar en que se encuentren; 45
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para ello, el actuario judicial debe constituirse en los lugares previamente se-
ñalados en autos y hacer constar el nombre de la persona con quien se entien-
da la diligencia y, en su caso, si se negara a firmar el acta o a recibir el oficio.
La labor del actuario judicial es de vital importancia para la seguridad
jurídica de las partes, así como para el debido desarrollo de los juicios, ya
que debe buscar a la persona a notificar, cerciorarse de su identidad, hacerle
saber el número de expediente y el órgano jurisdiccional que la ordena, y
finalmente, entregarle copia autorizada de la resolución y, en su caso, de los
documentos que se le anexen.
No obstante lo anterior, los actuarios judiciales no son los únicos que se
encuentran investidos de fe pública. Por ejemplo, los secretarios de juzgado
tienen que recibir por sí o por conducto de la oficialía de partes los escritos
o promociones que presenten las partes; anotar al calce la razón del día y la
hora de presentación, expresando el número de hojas que contengan los do-
cumentos que se acompañen; asentar razón idéntica en la copia, con la firma
del que recibe el escrito y el sello del juzgado o tribunal, para que quede en
poder del interesado; autorizar los despachos, exhortos, actas, diligencias y
autos, así como toda clase de resoluciones dictadas; registrar puntualmente en
los expedientes las certificaciones, constancias y demás razones que la ley o el
superior ordene; expedir las copias que la ley determine o deban darse a las
partes en virtud de mandamiento judicial; recoger, guardar e inventariar los
Acuerdo de turno
Acuerdo de turno
En el ámbito del derecho procesal mexicano, esta voz se refiere a las deter-
minaciones correspondientes a la recepción, registro y turno de los asuntos
y promociones competencia de los tribunales. Para tal efecto, se establecen
diferentes oficinas de correspondencia común, cuya finalidad es instaurar un
sistema de distribución de expedientes de forma ordenada, para evitar que la
carga de trabajo de los juzgados se acumule en un solo órgano jurisdiccional.
Para tales fines, se emplean sistemas computarizados o aleatorios para el re-
gistro de los mismos.
En el ámbito de la Federación, el Consejo de la Judicatura del Poder Ju-
dicial de la Federación, a través del Acuerdo General 13/2007, regula el fun-
cionamiento, supervisión y control de las oficinas de correspondencia común
de los tribunales de circuito y juzgados de distrito del Poder Judicial de la Fe-
deración. Con la finalidad de aprovechar el conocimiento previo del asunto,
por parte del titular o titulares de los órganos jurisdiccionales, así como evitar
resoluciones contradictorias, ha establecido reglas para el turno de casos re-
lacionados.
En el supuesto de no estar de acuerdo con la determinación, el órgano
jurisdiccional al cual se le remite el asunto puede enviarlo al que considere
46 que debe conocer del mismo, y de no aceptarlo este último, podrá plantear
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Acuerdos de trámite
En el ámbito de la pragmática del derecho procesal constitucional mexicano,
se identifica a esta voz con las determinaciones correspondientes a la admi-
Acuerdos de trámite
sión, trámite y resolución del juicio de amparo, de las controversias constitu-
cionales y acciones de inconstitucionalidad; sin embargo, es importante seña-
lar que en la legislación correspondiente a cada una de ellas no se le precisa
con exactitud, por lo que, a fin de hallarla, es necesario efectuar un exhaustivo
ejercicio de revisión de la normatividad aplicable.
Por ejemplo, en el art. 104 de la Ley de Amparo se prevé que el recurso
de reclamación procede en contra de los acuerdos de trámite dictados por el
presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o por los presidentes
de sus salas o de los tribunales colegiados de circuito.
Otro ejemplo de ello es la atribución del presidente de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación para designar ministros, en el caso de que una de
las salas requiera integrarse con miembros de la otra, esto solamente sucede
cuando dos o más ministros se manifiestan impedidos para conocer de un
asunto.
En el caso de las controversias constitucionales y de las acciones de in-
constitucionalidad, particularmente en la etapa de instrucción, el presidente
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación designa, según el turno que
corresponda, a un ministro instructor, a fin de que ponga el proceso en estado
de resolución.
Por cuanto hace a los presidentes de las salas y a los presidentes de los
tribunales colegiados de circuito, de forma genérica se establece que cuen-
tan con atribuciones para dictar los trámites que procedan en los asuntos de
competencia de la sala o tribunal respectivo, hasta ponerlos en estado de re-
solución.
Hiram Raúl Piña Libien 47
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Adopción internacional
Por adopción entendemos aquella figura jurídica mediante la cual se termi-
nan los vínculos paterno-filiales o de parentesco de un niño, niña o adoles-
cente con su familia de origen para trasladarlos a una familia adoptiva, con
la finalidad de velar por el interés superior del menor, traducido en el vivir
dentro de un seno familiar.
La adopción es un acto jurídico que crea entre adoptante(s) y adoptado(s)
un vínculo de parentesco civil del que se derivan relaciones análogas a las
que resultan de la paternidad y filiación legítimas. La adopción tiene como
fin incorporar al adoptado a una familia de manera plena, en la situación de
hijo biológico, y lograr de esa manera la formación y educación integral del
adoptado.
Históricamente, la filiación biológica era la esencia de las relaciones ju-
rídicas entre padres e hijos; la adopción se contemplaba como algo residual,
extremo; proporcionaba formas de perpetuar líneas sucesorias y bienes fami-
liares, con escasas ventajas para el adoptado. En la actualidad, la adopción
nacional y la internacional se han convertido en realidades con un pronuncia-
miento inequívoco en favor del interés superior del menor.
Con la aparición de los diferentes instrumentos internacionales de protec-
ción del menor, se concibe a la adopción internacional como una medida de
Adopción internacional
Adopción internacional
una familia en otro país a través de una adopción internacional.
El Convenio de La Haya de 1993, un convenio de cooperación interna-
cional entre autoridades, tiene por excelencia un contenido basado en:
La designación de autoridades centrales en cada uno de los Estados parte
coordinadas entre ellas; 2. El establecimiento de un procedimiento de coope-
ración; 3. Un mecanismo útil y sencillo de tramitación de los expedientes, y 4.
Un sistema de reconocimiento recíproco de decisiones.
Por lo que se refiere a la competencia, derecho aplicable y por lo tanto
los requisitos para el adoptante, adoptando, el consentimiento y efectos de la
adopción se regulan en la Convención Interamericana de 1984 mencionada.
De esta manera, para la competencia judicial internacional se establece
a través de dicha normativa convencional: 1. Será competente para el otor-
gamiento de la adopción la autoridad del Estado de la residencia habitual
del adoptado (art. 15); 2. Será competente, igualmente, para decidir sobre su
anulación o revocación, la autoridad de la residencia habitual del adoptado al
momento del otorgamiento de la adopción (art. 16, primer párrafo); 3. Será
competente, por otra parte, para decidir la conversión de la adopción simple
en plena o legitimación adoptiva o figuras afines, alternativamente y a elec-
ción del actor, la autoridad del Estado de la residencia habitual del adoptado
al momento de la adopción o la del Estado donde tenga domicilio el adoptan-
te, o la del Estado donde tenga domicilio el adoptado cuando tenga domicilio
propio, al momento de pedirse la conversión (art. 16, segundo párrafo); 4.
Serán competentes para decidir las cuestiones relativas a las relaciones entre
adoptado y adoptante y la familia de éste, los jueces (autoridades) del Esta-
do del domicilio del adoptante mientras el adoptado no constituya domicilio
propio. A partir del momento en que el adoptado tenga domicilio propio
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Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
será competente, a elección del actor, el juez del domicilio del adoptado o del
adoptante (art. 17).
Igualmente, la Convención Interamericana de 1984 establece el dere-
cho aplicable, y así: 1. El art. 3 expresa que la ley de la residencia habitual
del menor regirá la capacidad, consentimiento y demás requisitos para ser
adoptados, así como cuáles son los procedimientos y formalidades extrínsecas
necesarias para la constitución del vínculo; 2. El art. 4 establece la ley del
domicilio del adoptante o adoptantes regirá: la capacidad para ser adoptante,
los requisitos de edad y estado civil del adoptante, el consentimiento del cón-
yuge del adoptante, si fuera el caso, y los demás requisitos para ser adoptante.
Además, en la parte final de este art. 4 se establece una especie de cláusula de
cierre denotativa de la prioridad hacia la protección internacional del menor,
al expresar que “en el supuesto de que los requisitos de la ley del adoptante
(o adoptantes) sea manifiestamente menos estrictos a los señalados por la ley
de la residencia habitual del adoptado, regirá la ley de éste”; 3. El art. 9, en
relación con las adopciones plenas, la legitimación adoptiva y figuras afines,
Alegatos en las controversias constitucionales
las relaciones entre adoptante y adoptado, inclusive las alimentarias, y las del
adoptado con la familia del adoptante, se regirán por la misma ley que rige
las relaciones del adoptante con su familia legítima. No obstante, el art. 9,
párrafo b, estipula: “los vínculos del adoptado con su familia de origen se con-
siderarán disueltos. Sin embargo, subsistirán los impedimentos para contraer
matrimonio”; 4. El art. 11 se refiere a los derechos sucesorios, y así determina
que se regirán por las normas aplicables a las sucesiones de cada una de las
partes; 5. El art. 13, relativo a la posibilidad de la conversión de la adopción
simple en plena o legitimación adoptiva o instituciones afines, establece que
dicha conversión se regirá, a elección del actor, por la ley de la residencia ha-
bitual del adoptado, al momento de la adopción, o por la ley del Estado donde
tenga su domicilio el adoptante al momento de pedirse la conversión; 6. El
art. 14 cubre el supuesto de la anulación de la adopción, la cual se regirá por
la ley de su otorgamiento.
Nuria González Martín
Ámbitos competenciales
En un sentido jurídico general, el concepto se refiere a la esfera de faculta-
des o atribuciones que tiene un órgano del Estado para desempeñar ciertas
52 funciones o realizar determinados actos jurídicos. Como ha señalado Hans
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Kelsen, uno de los principales problemas relativos al Estado tiene que ver con
la “imputación”. El Estado es un punto común de imputación de diferentes
acciones humanas. Los individuos cuyas acciones se atribuyen o imputan al
Estado son los llamados “órganos” del Estado.
Ahora bien, el criterio en que tal imputación se basa corresponde en una
forma específica al propio orden jurídico. Es decir, la imputación de una ac-
ción humana al Estado solo es posible en su vinculación con el orden jurídico.
De esta forma, se dice que el Estado crea nuevas normas jurídicas a través
de la acción de ciertos órganos facultados para tal efecto por el propio orden
jurídico. El conjunto de atribuciones de cada órgano conforma su ámbito de
competencias.
En el Estado constitucional y democrático de derecho, el derecho cons-
titucional sienta las bases normativas más generales que se refieren a la es-
tructura de órganos del Estado, a sus ámbitos competenciales, a las relaciones
entre los órganos estatales y sus límites frente a los gobernados. Pero el desa-
rrollo de esas bases normativas generales se da a través de leyes. Por ejemplo,
en relación con los órganos del Poder Ejecutivo, la Constitución solamente
establece las bases principales de su organización, pero no llega al detalle
de la misma. El Ejecutivo (y también los poderes Legislativo y Judicial) re-
quiere para su funcionamiento de una multiplicidad de órganos secundarios,
Ámbitos competenciales
entre los que necesariamente deben existir las relaciones indispensables para
conservar la unidad del poder del que forman parte. Asimismo, el desarrollo
legislativo que se haga de las referidas competencias de los órganos del Estado
debe respetar las bases normativas constitucionales respectivas.
El mecanismo de justicia constitucional al que por excelencia le corres-
ponde proteger el ámbito de competencias constitucionales de los órganos
del Estado mexicano es el de las llamadas “controversias constitucionales”
contempladas en el art. 105.I de la Constitución. Originalmente, la Cons-
titución de 1917 otorgó a la Suprema Corte la facultad de “conocer de las
controversias que se susciten entre dos o más Estados, entre los Poderes de
un mismo Estado sobre la constitucionalidad de sus actos, y de los conflic-
tos entre la Federación y uno o más estados, así como de aquellas en que la
Federación fuese parte”. No obstante, esta cláusula tenía un alcance muy
limitado, ya que no incluía, por ejemplo, la hipótesis de conflictos en que los
municipios o el Distrito Federal estuvieran involucrados. La reforma consti-
tucional del 31 de diciembre de 1994 amplió el alcance del art. 105, al incluir
todo tipo de conflicto de competencia que pueda surgir entre las diferentes
ramas de gobierno federal y entre los distintos niveles de gobierno de nuestro
sistema federal.
En este tema, es interesante examinar la decisión de la Suprema Corte
de Justicia en el “Caso Temixco” (SCJN, Controversia constitucional 31/97,
Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, Pleno, t. XI, enero de 2000, (Ayun-
tamiento del Municipio de Temixco, vs. Gobernador y Congreso del Estado
de Morelos), porque en ella se establecieron una serie de definiciones funda-
mentales en relación no solamente con la forma en que la Corte entiende
la distribución de competencias del sistema federal mexicano, sino también
cómo concibe sus propias facultades para impartir justicia constitucional. 53
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Amparamiento
La voz “amparo” era conocida y usada en la península ibérica desde la época
medieval para referirse a las relaciones que se establecían entre personas des-
validas y desprotegidas y el señor que se comprometía formalmente a darles
su protección en el sentido más amplio del término. Asimismo, se aludía con
este vocablo a los documentos en los cuales se hacían constar los derechos y
obligaciones del protector y de los protegidos, surgiendo las llamadas “cartas
de amparo”; para referirse, finalmente, a aquellas escrituras expedidas por el
monarca con la finalidad de que se otorgara la especial protección allí conte-
nida a una persona o a un grupo de personas y se aplicaran las correspondien-
56 tes sanciones en caso de violación del mandato regio.
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Amparamiento
ticeramente” o por ignorancia, cabe la posibilidad de acudir ante un juez
superior, que se encargará de revisar el veredicto dado. Sin embargo, este me-
canismo tan general, abstracto e inconcreto precisa de una ulterior precisión
para que se haga efectivo. El amparo así considerado se exterioriza mediante
cuatro figuras específicas: (i) la alzada propiamente dicha, que bebe de las
fuentes de la apelación; (ii) la merced real; (iii) la restitutio in integrum, y (iiii) el
amparo contra las sentencias dadas falsamente o con infracción del ordena-
miento jurídico procesal. Estas cuatro modalidades son calificadas por el proe-
mio de la partida 3, 23; así: “Bien otrosi han grant conhorte et grant folgura
aquellos contra quien dan los juicios que se tienen por agraviados quando
fallan alguna carrera por que cuidan estorcer et ampararse de aquellos de que
se agravian. Et este amparamiento es en quatro maneras, ca ó es por alzada, ó
por pedir merced, ó por otorgamiento que demandan los menores por razón
de algunt juicio que sea dado contra ellos, ó por querella de algunt juicio que
digan que fue dado falsamente o contra aquella ordenada manera que el de-
recho manda guardar en los juicios”.
En un sentido amplio, los cuatro remedios aquí recogidos son amparos,
como sinónimo de protección o tutela de derechos. Por su carácter ordinario
y por la generalidad de sus destinatarios, sin embargo, solamente se pueden
considerar amparos en sentido estricto a la primera y a la cuarta figuras. La
idea del amparo como mecanismo procesal ordinario y general nos hace re-
chazar de su ámbito la figura de la merced real, por no basarse en considera-
ciones de justicia y de derecho, y también la de la restitución integral, debido
a la especialidad subjetiva que la misma comportaba, pareciéndonos más bien
un privilegio que un auténtico remedio normal y ordinario. Si el amparo era, 57
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Amparo
Etimológicamente, la palabra “amparar” proviene del latín anteparãre, que sig-
nifica prevenir, favorecer, proteger. Su connotación jurídica proviene del de-
recho español, y se utilizaba además como sinónimo de recurso o medio im-
pugnativo (“amparo” o “amparamiento” en las Siete Partidas, tercera, título
XXIII). El origen de este vocablo se remonta a la Edad Media, en los procesos
forales aragoneses (aprehensión, inventario, firma de derecho y manifestación
de personas). El Justicia Mayor del Reino de Aragón o sus lugartenientes,
como especies de jueces de constitucionalidad, “amparaban” a las personas
y a sus bienes contra actos excesivos y arbitrarios del poder soberano. Tam-
bién en el derecho de Castilla se utilizó esta expresión en el mismo sentido.
Amparo
Amparo
ochenta y noventa del siglo XX: Perú (1979), Chile (1980), Uruguay (1988),
Colombia (1991), y República Dominicana (1999). En algunos países, como
en Brasil y en el Perú, el hábeas corpus realizó las funciones del amparo, ya
que paulatinamente fue expandiendo su ámbito natural de protección no solo
para la tutela de la libertad personal, sino también para los demás derechos
fundamentales. En el Perú, hasta que la figura del amparo se reguló (con au-
tonomía del hábeas corpus) en las Constituciones de 1979 y 1993, previén-
dose actualmente en el Código Procesal Constitucional, uno de los primeros
códigos con esta denominación. En Brasil, hasta la creación del mandado de
segurança en la Constitución de 1934.
Uruguay es el único país latinoamericano que no regula la institución
de manera expresa en la Constitución, si bien se prevé la garantía de mane-
ra implícita, expidiendo la ley correspondiente que la regula. En República
Dominicana fue establecido jurisprudencialmente por la Corte Suprema de
Justicia en 1999, al aplicar de manera directa el art. 25.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (recurso sencillo, rápido y efectivo que
ampare contra violaciones a derechos fundamentales), fijando en su sentencia
los lineamientos generales de competencia, procedimiento y plazos del recur-
so de amparo. Posteriormente, se emitió en 2006 la legislación de amparo, y
actualmente se prevé en la nueva Constitución de 2010, cuya competencia co-
rresponde a la recientemente creada Corte Constitucional. También se prevé
esta institución en las nuevas Constituciones de Bolivia y Ecuador.
En cuanto a los derechos y libertades tutelados, se advierten tres supues-
tos. El primero, que comprende la concepción tradicional, el amparo protege 59
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Para que sea legal la aplicación de una medida de apremio deben respe-
tarse los principios de legalidad y seguridad jurídica, a fin de dar certeza a la
o el gobernado sobre las normas aplicables y las atribuciones de la autoridad.
Los requisitos mínimos que debe observar quien juzga son: 1. La existencia de
una determinación jurisdiccional fundada y motivada, que deba ser cumplida
por las partes o por alguna persona involucrada en el proceso, y 2. Notificar-
la personalmente, con apercibimiento de que en caso de desobediencia se
aplicará una medida de apremio precisa y concreta. Lo anterior permite a la
persona obligada, conocer las consecuencias de su conducta, de manera que
la decisión tomada por el órgano jurisdiccional se justifica por las circunstan-
cias del caso.
En la Ley de Amparo publicada en el Diario Oficial de la Federación el 2
de abril de 2013 se incorporó un apartado específico sobre medidas disci-
plinarias y de apremio, a diferencia de la norma abrogada, que contenía en
forma dispersa la posibilidad de apercibir a la autoridad o persona obligada a
realizar un acto procesal, con la imposición de alguna multa o bien se acudía
supletoriamente al Código Federal de Procedimientos Civiles.
Para hacer cumplir sus determinaciones, los órganos jurisdiccionales de
amparo pueden utilizar cualquiera de las medidas de apremio siguientes: mul-
Amparo (medidas de apremio)
En ese orden de ideas, el objeto del juicio en cuanto a materia son tanto
los derechos humanos como los actos de autoridad que se reclaman. Además,
el objeto en cuanto a la finalidad es resolver las controversias respecto de
violación a derechos humanos, aunado a que una vez acreditada la violación,
tiene como objeto restituir al quejoso en el goce de su derecho, mediante el
restablecimiento de las cosas o imponiendo obligaciones a la autoridad
Teórica. El juicio de amparo se define como un medio de control cons-
titucional, en el que se contemplan diversos instrumentos procesales, que si
bien tiene principios generales comunes, cada uno tiene funciones diversas,
pero encaminadas a lograr el respeto pleno a la Constitución (Fix-Zamudio,
2003:18). Como proceso judicial: es la secuencia de actos que se desenvuel-
ven progresivamente con objeto de resolver el conflicto de derechos humanos
que se somete a decisión. De acuerdo con Couture (2002:99), el proceso por
el proceso no existe; es decir, éste solo se explica en cuanto a su fin, de ahí la
importancia de definir cuál es la función del proceso de amparo.
La función inmediata del juicio de amparo es proteger y garantizar los de-
rechos humanos, tanto de fuente nacional como internacional de las personas
individual y colectivamente consideradas. Se trata de un proceso de configu-
ración constitucional autónomo dotado de regulación jurídica específica que
salvaguarda las prevenciones constitucionales y convencionales a través de
una contienda equilibrada entre gobernado y gobernante, y de manera indi-
Amparo (objeto del)
sin cuya satisfacción se tendrá por no presentada y se dejarán sin efectos las
medidas cautelares dictadas, lo que puede ocurrir en el plazo máximo de un
año, salvo que se trate de desaparición forzada de personas.
En estos supuestos, los requisitos de la demanda se reducen a señalar: 1. El
acto reclamado; 2. La autoridad que lo haya ordenado; 3. La autoridad que
ejecute o trate de ejecutar el acto, y 4. El lugar donde se encuentre la parte
quejosa. En caso de que el o la promovente desconozca los datos requeridos
en los puntos 2 y 4, deberá manifestarlo en la demanda.
Amparo directo. En esta vía, la demanda debe contener: 1. El nombre y do-
micilio de la parte quejosa y de quien promueve en su nombre; 2. El nombre
y domicilio del tercero interesado; 3. La autoridad responsable; 4. El acto
reclamado, cuando se reclame la inconstitucionalidad de una norma ge-
neral, ello solo se hará valer en los conceptos de violación, sin señalarla en
un apartado destacado; 5. La fecha de notificación del acto reclamado o la
data en que la o el quejoso hubiera tenido conocimiento del mismo; 6. Los
preceptos que contengan los derechos humanos cuya violación se reclame,
y 7. Los conceptos de violación.
Requisitos comunes. Por regla general, la demanda se presenta por escrito
con copias para cada una de las partes y, tratándose del amparo indirecto, dos
para el incidente de suspensión (si se solicita y no deba concederse de oficio).
Además, la ley establece la posibilidad de promover a través de medios elec-
trónicos, y solo excepcionalmente por comparecencia o por vía telegráfica; en
estos casos no será necesario exhibir copias, pues deberá expedirlas el órgano
jurisdiccional de amparo o la autoridad responsable, en el amparo directo. Lo
mismo ocurre cuando se trate de asuntos del orden penal, en materia laboral
tratándose de los y las trabajadoras, cuando se puedan afectar intereses de
menores o incapaces, o bien los derechos agrarios de los núcleos de población
comunal o ejidal o de quienes tengan la calidad de ejidatarios o comuneros
68 (incluidos los aspirantes a ser sujetos de derecho agrario), así como cuando se
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Amparo agrario
Set Leonel López Gianopoulos
Amparo agrario
El amparo agrario protege a los núcleos de población ejidal o comunal y a
los ejidatarios y comuneros en sus derechos agrarios, lo que ha constituido la
“socialización del amparo”.
En México, se pueden distinguir dos etapas para la comprensión de su
diseño procesal: el origen, con su carácter de proceso constitucional específico
de resguardo de los derechos sociales e individuales de grupos o entidades
agrarias y de sus miembros competentes, y el de adaptación, al fenómeno
contemporáneo de la Constitución convencionalizada.
El amparo agrario tuvo su origen en la reforma de 1962 al art. 107, frac.
II, de la Constitución de 1917, que fue desarrollada por las modificaciones de
1963 a la Ley de Amparo, que estableció ventajas procesales en beneficio de los
campesinos sujetos al régimen de reforma agraria (ejidatarios, comuneros y sus
respectivas poblaciones), que permitieran equilibrar su situación en el proceso
frente a los propietarios agrícolas y ganaderos y respecto de las autoridades
administrativas federales encargadas del desarrollo de la propia reforma agra-
ria, ya que se consideró que dichos campesinos, en su mayor parte, carecían
de un adecuado asesoramiento jurídico para intervenir en las controversias
agrarias.
Con estas reformas constitucionales y legales se configuró el quinto sector
del amparo mexicano, el cual adquirió mayor trascendencia con motivo de
la reforma de 1976 a la Ley de Amparo, la cual se dividió artificialmente en 69
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un contenido más político que jurídico, mientras que el segundo insiste más
en los aspectos jurídicos que políticos.
En definitiva, la Carta Africana es un producto de las concesiones tímidas
de los regímenes monopartidistas de la década de los setenta y de los ochenta,
y el Protocolo del Tribunal Africano un resultado de la crisis económica y del
proceso de democratización o de la apertura política de la posguerra fría.
Jean Cadet Odimba
Amparo interamericano
El amparo interamericano consiste en el derecho de toda persona humana,
víctima de una violación a sus derechos humanos reconocidos por la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y los demás instru-
mento interamericanos convencionales sobre la materia o por la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre (Declaración Americana), a
interponer una petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Hu-
manos (CIDH) para obtener la tutela efectiva, cuando dicha violación proven-
ga de cualesquiera de los órganos del poder público de un Estado parte de la
CADH, o en su defecto, simplemente de un miembro de la OEA, cuando se
hayan agotado los recursos internos conforme a las reglas del derecho inter-
Amparo interamericano
nacional o haya operado alguna de las excepciones previstas.
Esta voz, que introdujimos por primera vez en 1998 (Ayala, C., Del am-
paro constitucional al amparo interamericano como institutos para la protección de los
derechos humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos) tiene su
origen en la obra de Cappeletti, quien denominó amparo internacional a la ac-
ción mediante la cual se acude a la jurisdicción internacional de los derechos
humanos como el “recurso de amparo individual a nivel supranacional”. Asi-
mismo, Gimeno Sendra hace referencia al “amparo internacional” como la
acción mediante el cual las personas presentan reclamaciones individuales
ante las instituciones internacionales de protección de derechos humanos, en
ese caso, refiriéndose a la —entonces Comisión y ahora Corte Europea de
Derechos Humanos—.
En el caso del amparo interamericano, los órganos competentes para co-
nocer las peticiones de protección internacional en el caso de los Estados par-
tes de la CADH, es, en primera instancia, la CIDH, y, en segunda instancia,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) —para aquellos
Estados que hayan aceptado su jurisdicción obligatoria—. En el caso de los
demás Estados miembros de la OEA que no hayan ratificado la CADH (o
que habiéndolo hecho no hayan aceptado la jurisdiccion obligatoria de dicha
Corte IDH), el órgano competente para conocer estas peticiones es solamente
la CIDH, con base en la Carta de la OEA, el Estatuto y el Reglamento de la
CIDH, y la Declaración Americana.
El objeto del amparo interamericano es la protección, restitución y repa-
ración de los daños causados o atribuibles al Estado por las violaciones a los
derechos humanos. De allí que en el caso, de que el Estado haya ratificado la
CADH, la petición es en primer lugar decidida por la CIDH, mediante un
informe de fondo, el cual contiene las conclusiones y las recomendaciones 75
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Amparo laboral
El amparo laboral es un instrumento de defensa de control de legalidad y
constitucionalidad, que tiene como particularidades la suplencia de la defi-
ciencia de la queja, el principio de subsistencia y la inoperancia de la cadu-
cidad.
El juicio de amparo aparece por primera vez en los arts. 101 y 103 de la
Constitución de 1857. Surge para proteger solo las garantías individuales, ya
Amparo laboral
que si bien en la Constitución de 1857 se discutió la necesidad de incluir en la
misma los derechos sociales (particularmente por Ponciano Arriaga e Ignacio
Ramírez), dicha discusión no se reflejó finalmente en el texto constitucional.
Una vez que aparecen los derechos sociales en la Constitución de 1917, la Ley
de Amparo de 1936 introduce el amparo en materia laboral.
Asimismo, a partir de la ejecutoria “La Corona”, de febrero de 1924, la
SCJN reconoció a las juntas de conciliación y arbitraje (JCA) como tribunales
de derecho de competencia especializada. Posteriormente, la Ley Federal del
Trabajo (LFT) de 1931, en su art. 551, estableció la naturaleza de tribunales
de derecho de las JCA (tribunales de trabajo que hoy en día dependen del Po-
der Ejecutivo), al otorgarle a sus resoluciones (laudos) el carácter de sentencias
judiciales.
Por su parte, la Ley de Amparo (LA), del 10 de diciembre de 1936, en su
exposición de motivos, por un lado reafirmó la naturaleza de sentencias judi-
ciales a los laudos de las JCA (“El Ejecutivo ha estimado que los laudos de las
juntas de Conciliación y Arbitraje, tal y como en la actualidad se dictan, son
equiparables a las sentencias definitivas emitidas en materia civil por autori-
dades judiciales y ,en consecuencia, que en contra de ellas procede el recurso
de amparo directo...”), y por otro lado señaló las particularidades sociales de
la suspensión en materia laboral. En la exposición de motivos se señala la ne-
cesidad de que la justicia laboral “…lo sea sin sujetarse a las largas y difíciles
tramitaciones que son propias de otra case de juicios”.
El art. 158, frac. III, de la LA estableció la procedencia del amparo di-
recto contra los laudos dictados por las JCA. Además, en su art. 174 se inició
79
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la tenencia tutelar o protectora del amparo para los trabajadores, ya que es-
tableció el principio de subsistencia: “Tratándose de laudos de las juntas de
Conciliación y Arbitraje, la suspensión se concederá en los casos en que, a
juicio del presidente de la junta respectiva, no se ponga a la parte que obtuvo,
si es la obrera, en peligro de no poder subsistir mientras se resuelve el juicio de
amparo, en los cuales sólo se suspenderá la ejecución en cuanto exceda de lo
necesario para asegurar tal subsistencia”.
Del desarrollo del amparo laboral en nuestro país se puede afirmar que
a lo largo de su historia han desarrollado una serie de particularidades, a sa-
ber: la suplencia de la deficiencia de la queja, el principio de subsistencia y la
inoperancia de la caducidad, aunque esta última con la reciente reforma en
materia de amparo ha sido extendida.
La suplencia de la deficiencia de la queja. En materia laboral, el 19 de
febrero de 195, en el tercer párrafo de la frac. II del art. 107 constitucional se
establece que la suplencia de la queja “Podrá suplirse la deficiencia de la queja
en materia penal y de la parte obrera en materia de trabajo”. A partir de la
reforma constitucional del 7 de abril de 1987 se le otorga a la suplencia de
la queja el carácter obligatorio. La Ley de Amparo, en su art. 76 bis, establece
que las autoridades que conozcan del juicio de amparo deberán suplir la defi-
ciencia de los conceptos de violación de la demanda, así como de los agravios
formulados en los recursos establecidos por la Ley de Amparo. En la frac. IV
del art. en comento, particularmente se establece que “…en materia laboral,
Amparo laboral
Cabe señalar que ahora el nuevo juicio de amparo abre varias ventanas
de oportunidades en materia de derecho social a partir de la reforma cons-
titucional de los arts. 103 y 107 de junio de 2011 y de la nueva LA, del 2 de
abril de 2013: 1. Los tribunales federales tutelarán además de los derechos
fundamentales establecidos en la Constitución, los derechos humanos con-
tenidos en los tratados internacionales ratificados por el Estado mexicano.
En ese sentido, las normas internacionales laborales cada vez ocuparán un
papel más importante en la legislación mexicana, en su calidad de normas
nacionales de fuente internacional. 2. Con las reformas incorporadas, ahora
el amparo procede no solo por lo que la autoridad haga, sino también por lo
que deja de hacer. Recordemos que los derechos sociales implican obligacio-
nes de hacer. En ese sentido, si una autoridad es omisa en el cumplimiento de
una obligación (por ejemplo, el derecho a contar con un trabajo), cualquier
persona afectada estará en condiciones de reclamar dicha omisión a través del
amparo. 3. En atención al interés social y a solicitud y justificación de alguna
de las cámaras del Congreso de la Unión o del Ejecutivo Federal, la SCJN po-
drá atender prioritariamente las controversias constitucionales y las acciones
de inconstitucionalidad. Sin duda, los temas de naturaleza agraria o laboral
podrían ser considerados de interés social. 4. La Ley de Amparo solo protegía
a quienes tenían un interés jurídico, y no aquellos que si bien eran afectados
indirectamente no contaban con un interés jurídico para poder ampararse.
con la totalidad de los ministros, y que con la participación del o los ausentes
podría obtenerse una votación mayoritaria.
Ante esa advertencia, el ministro presidente somete a consideración de
los presentes, si la sesión debe aplazarse para una próxima, e integrado en su
totalidad el Pleno, se pueda proseguir con la discusión.
Dicha advertencia no solo puede ser mencionada por el secretario general
de acuerdos, pues en atención al art. 19 del Reglamento Interior de la Supre-
ma Corte de Justicia de la Nación, cualquiera de los ministros puede solicitar
el aplazamiento de cualquier asunto, salvo que por la excepcionalidad del
caso el Pleno decida no hacerlo.
Edgar S. Caballero González
Argumento a rúbrica
Desde el punto de vista lógico, el argumento es la expresión de un razona-
miento, aunque el término “argumento” es utilizado para referir en un sen-
tido amplio un razonamiento mediante el cual se pretende probar o refutar
una tesis, con objeto de convencer a alguien de la verdad o falsedad de la
misma. La validez del argumento depende de su corrección lógica, tanto en
Argumento a rúbrica
sentido formal como en el material. Este tipo de argumentos, sin embargo,
se consideran como extralógicos, ya que se basan en criterios puramente
jurídicos.
El argumento a rúbrica es aquel por medio del cual la atribución de signi-
ficado se realiza a partir del título o rúbrica que encabeza el grupo de artículos
en el que se encuentra ubicado el enunciado, ya que se piensa que los títulos
proporcionan información sobre el contenido regulado bajo los mismos, por
no ser casual, sino consecuencia del diseño institucional del legislador, por lo
que manifiestan su voluntad. Es un argumento de congruencia que apela a la
coherencia del sistema jurídico.
El título o rúbrica de un grupo de artículos proporciona un argumento ló-
gico de su dependencia en virtud de su relación sistemática. Significa atribuir
a un enunciado un significado sugerido por el título o rúbrica que encabeza
un conjunto de artículos en el que el enunciado interpretado se encuentra.
Pertenece al tipo de argumentos sistemáticos que se fundan en la idea de la
unidad o coherencia del sistema jurídico, específicamente al grupo de argu-
mentos contextuales, que se identifican por recurrir al método de la ubicación
en el texto legal y a la relación de la norma con el resto del ordenamiento.
Los argumentos sistemáticos se caracterizan por el hecho de que para
atribuir significado a una disposición se tiene en cuenta el contenido de otras
normas, su contexto jurídico, y su uso se justifica en la idea de que las normas
forman un sistema que obtiene su coherencia del diseño racional realizado
por el legislador.
Este tipo de argumento se justifica en la noción de que existe una sistema-
tización racional de las disposiciones de un texto legal, expresión implícita de
la voluntad del legislador, lo que permite presumir que el legislador dispone 87
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Argumento analógico
Es uno de los argumentos jurídicos especiales más importantes, junto al ar-
gumento a contrario, el argumento a fortiori y el argumento apagógico o de re-
ducción al absurdo. Se emplea para colmar o llenar lagunas jurídicas, y puede
tener cercanía con una de las vertientes del argumento a contrario: la llamada
Argumento analógico
Argumento apagógico
disposición concreta de la ley para aplicarla a casos idénticos, por la razón de
igualdad o idea fundamental. La analogía iuris o conjunta procede de una abs-
tracción general a base de varias normas particulares y después trata de apli-
car la norma general obtenida al caso particular. En la analogía iuris se inicia
la producción analógica de una pluralidad de disposiciones singulares de las
que se extraen, por vía de inducción, principios generales, los que se aplican
a casos que no caen bajo ninguna de las disposiciones de la ley. En la analogía
legis se procede de lo particular, mediante comparación, a lo particular, y en la
analogía iuris se opera de lo particular a lo general, y de lo general, mediante
subsunción, a lo particular.
Jaime Cárdenas Gracia
Argumento apagógico
El argumento apagógico o de reducción al absurdo intenta demostrar la ver-
dad de una tesis dando un rodeo. El argumento considera la existencia de una
o varias tesis cuya verdad de entrada no se excluye, y que se colocan frente a
otra tesis cuya falsedad se pretende afirmar. Las consecuencias de esta segun-
da tesis se muestran contrarias a una tercera tesis demostrada como verdadera
y que sirve para reputar verdaderas a las primeras tesis y para rechazar a la
segunda.
Con el argumento apagógico se sostiene que cierta interpretación de un
texto normativo (prima facie posible) no puede hacerse porque conduciría a
resultados absurdos, por imposibles o inaceptables. Es un argumento que
se usa para rechazar una interpretación en detrimento de otras interpre-
taciones posibles, y que generalmente se reconstruye conforme a la lógica 89
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del modus tollens. Los que usan el argumento apagógico deben demostrar
dos cosas: que la interpretación que se rechaza conduce a un determinado
resultado, y que ese resultado es absurdo, no deseable o inaceptable desde el
ordenamiento jurídico.
Cuando se emplea el criterio de coherencia para determinar si existen
consecuencias inaceptables en el razonamiento jurídico, se estima que son
absurdas todas aquellas interpretaciones que pusieran en entredicho la cohe-
rencia interna del sistema jurídico, puesto que se parte de que el legislador es
un ser racional que no se contradice, lo que lleva a admitir que el ordenamien-
to posee una lógica interna que la actividad interpretativa no puede destruir.
Este principio entra en juego siempre que el juez rechaza como absurda una
interpretación contraria a la interpretación de una regla constitucional, a la in-
terpretación de otra norma jurídica positiva, a un principio del ordenamiento
o a la jurisprudencia obligatoria.
Al usar el criterio de la eficacia se piensa que son absurdas todas aquellas
interpretaciones que supongan privar de eficacia al texto a interpretar o a
otro precepto del ordenamiento, puesto que se parte de que el legislador es
un ser racional entre cuyos atributos esenciales estaría el de que “el legislador
no hace nada inútil”; es decir, se cree que toda norma jurídica responde a un
objetivo preciso, por lo que toda interpretación que haga ineficaz una dispo-
sición del ordenamiento o que frustre la finalidad perseguida por el legislador
Argumento apagógico
Argumento axiológico
Cuando usamos este argumento interpretamos las normas jurídicas en fun-
ción de los valores que contienen o se persiguen con ellas. Se estima que el
ordenamiento contiene y está orientado por valores, por lo que el método
interpretativo nos dice que debemos adscribir los significados de la norma a
través de sus valores o fines.
Una forma de argumento axiológico es el argumento teleológico, el que
nos dice que una norma debe ser interpretada atendiendo a la finalidad de la
norma. Esa finalidad puede haber sido determinada por la voluntad del legis-
lador, por el fin de la misma norma, con independencia que éste sea voluntad
del legislador, o porque la finalidad de la norma se identifica con la realidad
Argumento axiológico
social. Los argumentos teleológicos tienen orígenes antiguos en la obra de
juristas como Hugo Grocio o Samuel Pufendorf, pero es con Rudolf von Ihe-
ring cuando se recuperan para la interpretación contemporánea del derecho.
El argumento teleológico consiste en averiguar el motivo práctico que dio
vida a las instituciones jurídicas partiendo de la mentalidad del tiempo en que
surgieron, para posteriormente aplicar ese fin a las necesidades de la época
en donde las normas o instituciones han de ser aplicadas. Sobre esa finalidad,
que conduce a la interpretación adecuada, existen, al menos, cuatro concep-
ciones: 1) la que identifica el telos con el fin concreto del precepto; 2) la que
asimila la finalidad con el fin general de la materia o institución regulada; 3) la
que vincula el fin de la norma con el fin genérico del derecho; es decir, con la
justicia, y 4) la que opina que los fines se pueden extraer de la propia sociedad
en la que la norma se va a aplicar. A consecuencia de lo anterior, hay quien
propone que la averiguación sobre la finalidad de la norma se obtenga de to-
dos los factores y criterios de investigación exegética (literal, contextual e his-
tórico), y que con fundamento en ellos se procure un resultado armónico que
se compadezca, tanto de la realidad vigente como dialécticamente operante,
con la finalidad perseguida con la norma, finalidad que ha de empatarse con
la previsión del resultado que va a provocar la interpretación concreta.
Otra forma de interpretación axiológica es la interpretación conforme,
pues se trata de ajustar los valores de las normas inferiores del ordenamiento
a los valores superiores del ordenamiento. Así, pueden distinguirse dos tipos
distintos de interpretación conforme. En primer lugar, se hace una interpre-
tación conforme siempre que se adapta el significado de una disposición al
significado de otra disposición de rango superior. Por ejemplo —el párrafo
segundo del artículo primero de la Constitución alude a la interpretación con-
forme— si una disposición admite dos interpretaciones opuestas, debe pre- 91
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Argumento comparativo
En el sistema jurídico mexicano se acude al argumento comparativo si el pro-
92 pio sistema jurídico lo establece. El argumento comparativo toma como re-
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Argumento comparativo
jurídico nacional a las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
Los conflictos entre ordenamientos con validez espacial diferente com-
prenden: 1) los conflictos entre las diversas entidades de la Federación; 2) los
conflictos de derecho internacional privado, y 3) conflictos surgidos al exterior
de los ordenamientos (con ordenamientos de carácter paraestatal, infraestatal,
antiestatal y colaterales del Estado).
Respecto al primer tipo de conflictos, los problemas que se presentan por
leyes promulgadas en cada uno de los estados de la Federación son conocidos
como conflictos interprovinciales, y se resuelven conforme a lo previsto en el
art. 121 de la carta magna mexicana.
En los conflictos en materia de derecho internacional privado el art. 12
del Código Civil Federal establece que las leyes mexicanas rigen a todas las
personas que se encuentren en la república, así como los actos y hechos ocu-
rridos en su territorio o jurisdicción y aquellos que se sometan a dichas leyes,
salvo cuando éstas prevean la aplicación de un derecho extranjero y salvo,
además, lo previsto en los tratados y convenciones de que México sea parte.
Lo anterior significa, salvo las excepciones de la norma citada y las previstas
en los arts. 13, 14 y 15 de ese Código, que nuestro derecho consagra un prin-
cipio de territorialidad del ordenamiento mexicano.
El Código Civil Federal indica en sus arts. 13, 14 y 15 lo siguiente:
“Artículo 13. La determinación del derecho aplicable se hará conforme
a las siguientes reglas: I. Las situaciones jurídicas válidamente creadas en las
entidades de la República o en un Estado extranjero conforme a su derecho,
deberán ser reconocidas; II. El estado y la capacidad de las personas físicas
se rige por el derecho del lugar de su domicilio; III. La constitución, régimen
y extinción de los derechos reales sobre inmuebles, así como los contratos 93
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antiestatales, que son los conflictos con los ordenamientos de las asociaciones
para delinquir o con las sectas secretas, etcétera.
En materia de lagunas, es posible acudir a otros ordenamientos cuando
el sistema jurídico lo prevé. Con el criterio de heterointegración se buscan
soluciones en otros sistemas jurídicos, tales como el derecho natural, el de-
recho romano, el derecho canónico o el derecho comparado, para mediante
ellos completar las lagunas. También se considera como heterointegración
acudir a otras fuentes dentro del sistema que son diferentes a la dominante.
Así, si se fundamenta la decisión en fuentes como la costumbre, la equidad o
la doctrina, algunos podrían estimar que se trata de heterointegración y no
de autointegración. Con el criterio de autointegración se utilizan elementos
internos del ordenamiento tales como los principios generales del derecho o
el razonamiento analógico.
Jaime Cárdenas Gracia
Argumento de equidad
La palabra “equidad” proviene del latín aequitas, aequitatis; significa igualdad,
imparcialidad, moderación, espíritu de justicia (Dehesa Dávila, Gerardo, Eti-
mología jurídica). Acervo axiológico al que recurre el juzgador en los casos espe-
cíficos que el derecho positivo no tiene una solución clara.
Argumento de equidad - Argumento de los principios generales
promulgadas.
b. Principios implícitos del derecho: que serían las premisas o consecuen-
cias de normas.
c. Principios extrasistemáticos del derecho: principios externos al sistema
jurídico, que provienen del derecho comparado o de reglas sociales aceptadas
por la práctica judicial.
Cuando se invocan, se pueden aludir a cualquiera de estos tres con la
finalidad integradora o interpretativa.
Los principios generales del derecho se expresan generalmente en latín.
Enseguida se expresan algunos de los más conocidos:
Lex posterior derogat legi priori.
Lex specialis derogat legi generali.
Res judicata pro veritate habitar (la cosa juzgada debe ser reconocida como
verdadera).
De minis non curat praetor (el pretor no se ocupa de las cosas de mínima im-
portancia).
Ne ultra petita (la condena no puede sobrepasar la demanda).
Et audiatur altera pars (hay que oír a la parte contraria).
Nemo plus iuris transferre potest Quam ipse haberet (nadie puede transferir más
derechos de los que tiene).
Casum sentit dominus (el propietario soporta el daño resultante del azar).
Quisquis praesumitur bonus (se presume que todos son inocentes).
Venire contra factum proprium (no se puede atacar lo que resulta del propio
hecho).
Onus probandi incumbi actori (la carga de la prueba incumbe al actor).
Casus fortuitus a mora excusat (el caso fortuito excusa la mora).
Res transit cu monere suo (la cosa se transmite con sus cargas).
Mort Omnia solvi (la muerte extingue todas las obligaciones personalísimas).
Probatio vincent praesumtionem (la prueba vence la presunción).
Julio César Romero Ramos
98
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Argumento interpretativo
Platón concibió a la interpretación a partir de distinguir entre los objetos que
no suscitan problema para la inteligencia y aquellos que, en cambio, repre-
sentaban un problema, ya que afectan el sentido con impresiones opuestas
entre sí. Pero será Aristóteles quien establezca el concepto más próximo al
moderno, al indicar que la lengua es intérprete de los pensamientos, debido a
que los expresa externamente; entonces, la interpretación puede ser concep-
tualizada como la labor del intelecto dirigida a eliminar las contradicciones
que se presentan en un objeto o idea.
Además, en la interpretación el intérprete tiene un papel preponderante,
pues es quien aclara, quien explica, quien hace accesible lo que no se entien-
de; en suma, pone en conocimiento de los demás (generalmente en lenguaje
común) el significado que se atribuye a ciertos objetos, ideas o acontecimien-
tos. Así, interpretar permite dar significado, mediante un lenguaje significa-
tivo, a ciertas ideas, objetos, signos, fórmulas o acontecimientos; de ahí que
interpretar consista en un acto de significación; es decir, un acto por el cual
se asigna un significado específico a ciertos hechos, signos o palabras —ex-
presado siempre en un lenguaje—; siendo común considerar que interpretar
consiste en establecer o declarar el significado de un texto.
Argumento interpretativo
Por lo tanto, en términos generales se puede concebir al argumento in-
terprétativo como el enunciado por medio del cual se presenta y justifica una
interpretación escogida por el intérprete. No obstante, en un contexto proce-
sal —y siguiendo a Franco Modugno— podría definirse al argumento inter-
pretativo como un esquema discursivo, utilizado, primero que nada, por los
intérpretes dotados de autoridad (en la interpretación oficial y en la judicial)
para motivar sus decisiones y explícitamente las atribuciones de significado a
los documentos normativos.
En consecuencia, en un contexto jurídico-procesal un argumento inter-
pretativo nos permitiría: i) asignar un significado jurídico a ciertos hechos (por
ejemplo, comportamientos humanos), los cuales se constituyen en “hechos
jurídicos”, en la medida en que son jurídicamente interpretados, o ii) dar un
significado jurídico (técnico) a objetos determinados ya como jurídicos. Y esto
es posible debido a que —como advierte José Ramón Capella— todo derecho
tiene como condición de existencia la de ser formulable en un lenguaje.
Pero, al ser el argumento interpretativo parte de un proceso de interpre-
tación, y ante la posibilidad de multiplicidad de interpretaciones, su finalidad
consiste en establecer la interpretación correcta. Esta idea de que pueda exis-
tir una interpretación correcta se funda en considerar que la interpretación
correcta es la interpretación racional. Así, para establecer —señala Rolando
Tamayo y Salmorán— cuándo una interpretación es racional y, por ende,
correcta, ésta debe tener como base un argumento interpretativo que supere
el test de racionalidad (algo así como la falsabilidad en Karl Popper).
Así pues, siguiendo el paradigma racional, un argumento interpretativo
puede ser considerado como correcto siempre y cuando sea verificable y sus-
ceptible de ser calificado como verdadero; teniendo presente que la “verdad”
es residual, pues algo es verdadero porque no puede ser vencido. En el teore-
99
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Argumento lingüístico
La lengua tiene como característica esencial a la abstracción —razón por la
cual se realiza la conceptualización y definición de los fundamentos lingüís-
ticos—, aunque su función primordial es la comunicación, por lo que el len-
guaje (objeto de la lingüística) solo existe bajo la forma de lenguas diversas.
Además, Ferdinand de Saussure ha diferenciado entre lengua y habla; la pri-
mera es el objeto de la lingüística (sector o aspecto de los fenómenos del len-
guaje en que debe interesarse el lingüista), y el segundo, su materia (el campo
de investigación del lingüista, que comprende el conjunto de los fenómenos
relacionados, de cerca o de lejos, con la utilización del lenguaje).
Por otro lado, para Manuel Atienza, una de las diversas concepciones
que existen acerca de la argumentación es la pragmática o dialéctica, la cual
considera a la argumentación como interacción lingüística. Entonces, bajo esa
concepción, la argumentación es un proceso dialógico, cuyo desarrollo está
regido por reglas de comportamiento lingüístico, y la lengua tiene un lugar
destacado; en tal virtud, resulta inconcebible hacer abstracción de los sujetos
que argumentan.
En ese contexto, podemos considerar al argumento lingüístico como un
acto de habla que asume la forma de enunciado (signo lingüístico), el cual
100 podría describirse —en términos de Eduardo de Bustos— de la siguiente ma-
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Argumento lógico
es apropiado para esta situación?, o por el contrario, ¿estará fuera de lugar?,
¿qué reacción se espera del destinatario?: una respuesta, una acción, etcétera.
El argumento lingüístico posee el mismo carácter esencial de la lengua:
la abstracción; debido a ello, las expresiones que los integran no pueden limi-
tarse a una única clase. En consecuencia —y siguiendo a Riccardo Guastini—,
se pueden señalar los siguientes tipos: a) expresiones pertenecientes al lengua-
je ordinario; b) expresiones del lenguaje ordinario que, sin embargo, se han
tecnificado en el discurso jurídico y han adquirido un significado distinto del
ordinario; c) expresiones pertenecientes a un lenguaje técnico.
En cuanto a la importancia y eficacia del argumento lingüístico, se puede
señalar —retomando el fundamento normativo de la comunicación lingüísti-
ca de Jürgen Habermas—que el receptor del argumento debe dar por senta-
dos, al menos implícitamente, determinados presupuestos, que son los únicos
que permiten el acuerdo: de que las proposiciones verdaderas son preferibles
a las falsas, y que las normas justas (esto es, susceptibles de justificación) son
preferibles a las injustas.
Julio César Vázquez-Mellado García
Argumento lógico
La argumentación jurídica tiene su primera etapa a partir de los años cin-
cuenta, especialmente con las obras de Ulrich Klug (Lógica jurídica), Theodor
Viehweg (Tópica y jurisprudencia), Chaïm Perelman (Tratado de la argumentación.
La nueva retórica) y Stephen Toulmin (The uses of argument), quienes se caracte-
rizaron por aplicar la lógica al derecho. Por ello, en la teoría de la argumen-
tación encontramos al argumento lógico como el argumento por excelencia. 101
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que las premisas están unidas para apoyar a la conclusión; esto es, ambas pre-
misas (o todas ellas) se necesitan mutuamente para que pueda inferirse la con-
clusión; c) estructura divergente, muestra que una misma premisa está apoyando
a más de una conclusión, por lo que se puede decir que hay dos argumentos
unitarios; d) estructura encadenada, es aquella donde una de las proposiciones
está como conclusión de una premisa, y a su vez está como premisa de otra
conclusión, de tal forma que siempre hay al menos una subconclusión.
Julio César Vázquez-Mellado García
Argumento pragmático
“Pragmático” viene del griego pragma atos, y significa acción, cosa útil (Dic-
cionario Griego-Español, Ramón Sopena). (Pragmátikos, griego), Polibio señalaba
que era su forma de escribir la historia para diferenciarla de la mitológica o
legendaria.
El término griego prágmata trata de las cosas realizadas por los hombres, a
los asuntos humanos; de igual manera, se refiere a la práctica a las cosas útiles.
En latín, pragmaticus se empleaba para referirse a los asuntos humanos,
particularmente a los políticos; a hechos objetivos, en contraposición a leyen-
das o sueños. El pragmático es el que visualiza adecuadamente los problemas
y su solución.
Argumento pragmático
Actualmente se entiende pragmático como un “modo de pensar en el cual
se emplea un modo apto para entender la realidad”.
Según Mendonca, es el que “dada una formulación normativa a la que
quepa atribuir varios significados, ella debe ser interpretada optando por
aquel significado que lo haga más eficaz para lograr su finalidad, prescindien-
do de los significados que lo conviertan en ineficaz a ese respecto” (Mendon-
ca, Daniel, Las claves del derecho).
Platas Pacheco señala que “este argumento se formula con la intención
de hacer pertinente los medios empleados con el fin que se pretende alcan-
zar, es decir, se construye desde una perspectiva de proporcionalidad con el
propósito de valorar la estrategia procesal que en cada caso conviene” (Platas
Pacheco, María del Carmen, Filosofía del derecho).
Es decir, este argumento se evalúa analizando la proporción existente en-
tre los medios y los fines que se sincronizan en la tesis que se defiende y buscan
comprobar la racionalidad de ésta.
Manuel Calvo García en su libro lo concibe en el ámbito del derecho
como un argumento sustentado en las consecuencias es decir consecuencialis-
ta (Calvo García, Manuel, Interpretación y argumentación jurídica).
Perelman señala que “llamamos argumento pragmático aquel que permi-
te apreciar un acto o un acontecimiento con arreglo a sus consecuencias fa-
vorables o desfavorables. Este argumento desempeña un papel esencial, hasta
tal punto de que algunos han querido ver en ello el esquema único que posee
la lógica de los juicios de valor; para apreciar un acontecimiento es preciso
remitirse a los efectos”.
Ezquiaga Ganuzas considera que “El argumento pragmático justifica que
cuando hay dos (o más) significados posibles de un mismo enunciado, de los 103
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cuales uno le da alguna efectividad mientras que el otro (o los demás) lo con-
vierten en inútil, optar por el primero” (Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier,
La motivación de las decisiones interpretativas electorales).
El argumento pragmático que permite apreciar algo con arreglo a sus
consecuencias presentes o futuras tiene una importancia directa para la ac-
ción. No requiere, para que lo admita el sentido común, justificación alguna.
El punto de vista opuesto, cada vez que se defiende, necesita, por el contrario,
una argumentación, como la afirmación de que debe preconizarse la verdad,
cualesquiera que sean las consecuencias, porque es un valor absoluto, inde-
pendiente de éstas.
Las consecuencias, fuente del valor del acontecimiento que las ocasiona,
pueden observarse o simplemente preverse, pueden estar aseguradas o ser
puramente hipotéticas; su influencia se manifestará en la conducta, o solo en
el juicio. “El enlace entre una causa y sus consecuencias puede percibirse con
tanta acuidad que una transferencia emotiva inmediata no explícita, se opera
de éstas a aquéllas, de tal modo que se crea que se aprecia algo por su valor
propio, mientras que son las consecuencias las que, en realidad, importan”
(Perelman, Chaim y L. Olbrechts-Tyteca, Tratado de la argumentación. La nueva
retórica).
Ezquiaga Ganuzas expresa que “ha sido objeto de pocos estudios teóricos.
Argumento pragmático
Argumento retórico
La retórica fue considerada en el diálogo platónico Gorgias, como el poder
para persuadir con discursos a los jueces en los tribunales, a los consejeros
en el consejo, a los miembros de la asamblea en la asamblea y en toda otra
reunión pública (452 e); pero a esta noción de carácter sofista, Platón opuso
otra con tintes educativos, considerándola como el arte de guiar el alma por
el camino de los razonamientos, no solo en los tribunales y en las asambleas
populares, sino también en las conversaciones privadas (Fedro 261 a).
Para Aristóteles, por otra parte, la retórica es la facultad de considerar en
cada caso los medios disponibles de persuasión (Retorica I, 2, 1355b 26), sien-
do tres los géneros de los discursos retóricos: deliberativo, forense o judicial
Argumento retórico
y epidíctico. Aristóteles señala que en cada una de estas especies de retórica
la finalidad es diferente: para el que delibera aconsejar lo conveniente o útil,
para los que entablan un juicio, seguir lo justo; y para los que elogian y censu-
ran, ocuparse de lo hermoso y lo vergonzoso.
Además, Aristóteles diferencia entre silogismo retórico e inducción retóri-
ca, denominando al primero “entimema”, y a la segunda, “ejemplo”. Así, la
diferencia radica —de acuerdo con los Tópicos— en que demostrar a base de
muchos casos semejantes es, allí, una inducción y, aquí —retórica—, un ejem-
plo; mientras que obtener, dadas ciertas premisas, algo diferente de ellas, por
ser (tales premisas), universalmente o la mayor parte de las veces, tal como son,
eso se llama, allí “silogismo”; aquí, “entimema” (silogismo abrevado en el que
se omite una de las premisas, por ser evidente o darse por sobreentendida).
Por otro lado, Cicerón llama a la retórica la elocuencia artificiosa (De la in-
vención retórica I, 6), y la concibe como parte de cierta ciencia civil, que consiste
en decir adecuadamente para persuadir, y cuya finalidad radica en persuadir
mediante la dicción; siendo las partes del arte retórico: invención, disposición,
elocución, memoria y pronunciación. Aunado a ello, consideró que podrían
presentarse tres tipos de discursos: deliberativo, demostrativo y judicial; así,
considera —en términos semejantes a lo señalado por Aristóteles— que en los
juicios se busca qué es justo; en las demostraciones, qué es honroso, y en las
deliberaciones, qué es honroso y qué útil.
Con la Nueva retórica, Chaïm Perelman centra su estudio en las estructuras
argumentativas, analizando los métodos empleados por las ciencias humanas
para probar sus tesis; a través de su trabajo busca demostrar que la retórica
—al igual que la dialéctica y la filosofía— se funda en la razón práctica, por
medio de su método argumentativo-justificativo; y como ejemplo de razo- 105
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Auto de suspensión
Los procesos constitucionales como el amparo (i. e. juicio de amparo, recurso
de protección o acción de amparo o tutela) y las controversias constituciona-
les tienen por finalidad resolver, en el primer caso, las controversias que se
susciten respecto de actos u omisiones de autoridad que violen los derechos
humanos y sus garantías, consagrados en las normas fundamentales y en los
tratados internacionales que el Estado haya suscrito y ratificado, o —como
ocurre en México con la controversia constitucional o en Costa Rica con los
conflictos constitucionales— que se trate de actos que restrinjan o vulneren la
esfera competencial de los órganos o poderes del Estado. Dada la naturaleza
de estos actos (algunos de ellos de extrema gravedad y de atención urgente,
o de imposible reparación; v. gr. los que impliquen riesgo de perder la vida o
ataques a la libertad personal) y el amplio lapso de tiempo que puede trans-
currir hasta la solución definitiva del asunto (“peligro en la demora”), se hace
indispensable contar con la posibilidad de suspender esos actos lesivos de la
autoridad, que es precisamente el papel que está llamado a desempeñar el
auto de suspensión.
Así, el auto de suspensión o suspensional es una resolución jurisdiccional en
la que el juez o tribunal se pronuncia sobre el otorgamiento de la medida
cautelar, consistente en la suspensión del acto reclamado o impugnado sobre
el que versa el juicio constitucional, con la finalidad de conservar o asegurar
Auto de suspensión
la materia del proceso; restituir a una persona en el goce de sus derechos
fundamentales, o bien evitar que con la consumación o ejecución del acto de
autoridad que se combate y respecto al cual versa la suspensión se causen da-
ños irreparables o de difícil reparación al actor o quejoso (o incluso a la socie-
dad) en tanto se resuelve el juicio principal; esto es, hasta el pronunciamiento
de sentencia ejecutoria sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad del
acto que se reclama.
De lo anterior pueden extraerse las siguientes consideraciones particu-
lares:
a) La suspensión es una medida cautelar, lo que implica que: i) es instrumental,
puesto que la finalidad de la suspensión (evitar los efectos irreparables que
pueda provocar la consumación del acto de autoridad, cuyos alcances pueden
ser extintivos de la materia del litigio) es diversa y tiende a preservar o conser-
var la del proceso constitucional (declaración de constitucionalidad o inconsti-
tucionalidad del acto que se reclama); ii) es provisional hasta en tanto se resuelve
el juicio en lo principal, ya que al pronunciarse sentencia ejecutoria fenecen la
suspensión y todos sus efectos; o bien en los casos de terminación anormal del
proceso, puesto que las suspensión sigue la suerte del proceso constitucional;
iii) el auto suspensional no causa estado, por no tratarse, precisamente, de
un pronunciamiento definitivo; iv) es modificable (o mutable), ya sea por el juez
o tribunal que lo emitió o por quien conozca de su impugnación, y v) por su
propia naturaleza de medida cautelar puede o no aparecer en el trámite del
proceso constitucional, en atención al tipo de acto u omisión de que se trate;
así, por ejemplo, cuando con la suspensión se puedan causar perjuicios al in-
terés social o se contravengan disposiciones de orden público.
107
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B) De fondo: a) que los hechos investigados por los que se formula la vin-
culación a proceso sean constitutivos de un delito; b) que exista probabilidad
de que el inculpado es autor o partícipe del delito, y c) que se pueda incoar
un procedimiento en su contra por esos hechos; es decir, que no se actualice
alguna excluyente de responsabilidad penal (v. gr. legítima defensa) o causa de
extinción de la acción penal (v. gr. prescripción).
A los requisitos anteriores deben agregarse, asimismo, los requerimientos
de la garantía de seguridad jurídica consagrada en las cartas fundamentales, a
saber: constar por escrito; haber sido emitidos por autoridad judicial, y estar
fundados y motivados (en hechos y de derecho).
Por el contrario, si dentro de los plazos fijados por los códigos procesales
no se reúne alguno de los requisitos señalados en el apartado anterior, sea
de forma o de fondo, la autoridad jurisdiccional emitirá auto de no vinculación
a proceso o de falta de mérito, el cual no impide que el Ministerio Público pue-
da continuar con la investigación y, de ser el caso, formule de nueva cuenta
la imputación que acarreé el posterior dictado de un auto de vinculación a
proceso. Esto último no vulnera el principio non bis in idem (prohibición de ser
juzgado dos veces por los mismos hechos), en virtud de que el auto de falta de
mérito no “causa estado”, al tratarse de una determinación jurisdiccional que
Auto de vinculación a proceso
Autocomposición
La autocomposición es una forma de resolución de los litigios. Se reconocen
diversas especies: dos unilaterales o derivadas de un acto simple y una bilateral
derivada de un acto complejo: a) la renuncia; b) el reconocimiento, y c) la transacción.
Tanto la renuncia como el reconocimiento, ya sea de derechos o de preten-
siones, constituyen indudablemente formas autocompositivas de los conflictos
de intereses, pero que no necesariamente se dan en el campo de lo procesal,
sino que pueden aparecer antes, después, o independientemente del proceso.
Es necesario precisar que sus especies procesales son el desistimiento, y el alla-
Autocomposición
namiento. El desistimiento es una renuncia de derechos o de pretensiones y el
allanamiento es un reconocimiento; ambas figuras se producen en el campo
del proceso. Existen tres tipos de desistimiento: desistimiento de la demanda,
desistimiento de la instancia y desistimiento de la acción. El desistimiento de
la acción es el único que puede considerarse como forma autocompositiva,
porque significa una renuncia de la pretensión o al derecho, y consecuente-
mente con ello se soluciona el litigio. Los derechos que merecen una tutela o
protección especial y que afectan el orden o el interés público (derechos de
familia, derechos alimentarios, derechos sociales regulados por el derecho del
trabajo o por el derecho de la seguridad social) no pueden renunciarse.
El allanamiento es una conducta que implica el sometimiento por parte
del demandado a las pretensiones de quien acciona. El allanamiento no siem-
pre obliga al juez a condenar al demandado. El juez de oficio está obligado a
examinar la procedencia de la acción.
La transacción es la figura característica de autocomposición bilateral,
y puede ocurrir dentro o fuera del proceso, antes de que éste se inicie o una
vez iniciado. Se trata de un acuerdo de voluntades, y las partes encuentran la
solución de la controversia o del litigio y por lo general suscriben un conve-
nio. Sin embargo, no se puede transigir sobre el estado civil de las personas
ni sobre la validez del matrimonio. Será nula la transacción que verse sobre
delito, dolo y culpa futuros; sobre la acción civil que nazca de un delito o culpa
futuros, sobre sucesión futura, sobre una herencia, antes de visto el testamento
si lo hay y sobre el derecho de recibir alimentos, en razón precisamente del
carácter de orden público de todas las cuestiones antes citadas. El acuerdo de
voluntades puede surgir mediante una mediación o una conciliación. Petronio
Calmon sugiere que la mediación es un mecanismo para la obtención de la 111
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Autoridad
El concepto jurídico de autoridad se refiere a la facultad que tiene una perso-
na para modificar válidamente la situación jurídica de otra. En particular, la
autoridad pública se identifica con el poder público o la capacidad del Estado
para hacerse obedecer incluso mediante la fuerza pública, así como con los
individuos y órganos a quienes se otorga ese poder o fuerza pública. En el
derecho procesal constitucional, la importancia del concepto de autoridad ra-
dica en que delimita el tipo de actos que pueden ser objeto de escrutinio cons-
titucional. Si conforme al art. 1o. constitucional los deberes de promoción,
respeto, protección y garantía de los derechos humanos se predican respecto
de “todas las autoridades”, el contenido que se dé a esta expresión determina
el alcance y la eficacia de la protección de los derechos fundamentales. Así,
una concepción tradicional de la autoridad, vinculada a la noción de imperio,
limita el tipo de actos sobre los que puede proyectarse la justicia constitucio-
nal; una noción amplia, en cambio, expande la oponibilidad de los derechos
fundamentales.
En su mayoría, las jurisdicciones constitucionales han adoptado criterios
112 amplios para la identificación del poder público, comprendiendo no solo al
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poder que ejercen los órganos del Estado, sino también al que, en el ámbito
de las relaciones privadas, posibilita que los particulares impongan a otros su
voluntad y, consecuentemente, incidan en sus derechos fundamentales. De
este modo, se han privilegiado criterios materiales atinentes a la naturaleza
de los actos que emiten, por encima de criterios formales u orgánicos, reco-
nociendo con ello los complejos fenómenos sociales, políticos y económicos
por los que los particulares actúan en ciertas instancias en un plano similar al
de las autoridades estatales. De esta manera, más que a las características del
ente para determinar su carácter de autoridad, debe identificarse la existencia
de “actos de autoridad”.
En México, el concepto de autoridad como sujeto pasivo de los derechos
fundamentales se ha desarrollado en torno a la noción de “de autoridad para
efectos del amparo”, la cual ha transitado por tres grandes etapas. La prime-
ra está marcada por el fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en
el caso de Marcolfo E. Flores (1919). El quejoso había solicitado el amparo
en contra de los actos del mayor Canuto Ortega, quien pretendió privarlo
ilegalmente de su libertad. El juez que conoció del asunto negó el amparo
argumentando que el mayor era un particular (un “general” de la Revolu-
ción, no era titular de ningún órgano de autoridad ni un militar miembro
del ejército mexicano). La Corte revocó la sentencia y concedió la protección
federal estableciendo que el término “autoridades” para los efectos del am-
paro comprendía a aquellas que dispusieran de la fuerza pública en virtud
de circunstancias legales o de hecho, y que por tal motivo se encontraran en
Autoridad
posibilidad material de ejercer actos públicos. A pesar de que se trataba de un
criterio vanguardista, cuya esencia radicaba en que las autoridades no solo
eran las establecidas conforme a la ley, sino también las de hecho, su conte-
nido se fue distorsionando, al interpretarse que el uso de la fuerza pública
era indispensable para tener a una persona u órgano como autoridad para
efectos del amparo, idea que imperó prácticamente todo el siglo XX (SJF,
Apéndice 1917-1985, octava parte, p. 122). Incluso, este criterio se restringió
aún más cuando la Corte estableció que solo los órganos centrales del Esta-
do podían tener el carácter de autoridades, excluyendo así a los organismos
descentralizados.
No fue sino hasta 1996 cuando se interrumpió el criterio que centraba el
concepto de autoridad en la fuerza pública. La Corte señaló que la aplicación
generalizada de ese criterio conducía a la indefensión de los gobernados, por-
que los diversos organismos del Estado, con independencia de la disposición
directa que llegaran a tener de la fuerza pública, con fundamento en una
norma legal podían emitir actos unilaterales a través de los cuales creaban,
modificaban o extinguían por sí o ante sí, situaciones jurídicas que afectaban
la esfera legal de los gobernados. Así, se estableció que para determinar el
carácter de autoridad debía atenderse a las particularidades del acto emitido,
para lo cual el juzgador debía examinar si la norma legal facultaba o no al
ente para tomar decisiones o resoluciones que pudieran afectar unilateral-
mente la esfera jurídica del interesado sin su consentimiento y sin necesidad
de acudir a los órganos jurisdiccionales y que estas fueran exigibles mediante
el uso de la fuerza pública o de otras autoridades, abandonando también la 113
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idea de que el acto debía emanar de un órgano central del Estado (SJF, tomo
V, febrero 1997, p. 118).
La tercera etapa en la concepción de la autoridad como sujeto pasivo de
los derechos fundamentales deriva de las reformas constitucionales en materia
de amparo y de derechos humanos de 6 y 10 junio de 2011, respectivamente.
Aunque a nivel constitucional no quedó definido el concepto de autoridades,
ambas reformas tuvieron como objetivo poner a los derechos fundamentales
en el centro del diseño constitucional, lo que sirvió como plataforma para
la expedición de la Ley de Amparo de 2013, la cual establece un concepto
amplio de autoridad responsable, definiéndola como aquella que “con inde-
pendencia de su naturaleza formal, dicta, ordena, ejecuta o trata de ejecutar
el acto que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas en forma unilateral
y obligatoria; u, omita el acto que de realizarse crearía, modificaría o extingui-
ría dichas situaciones”. Asimismo, considera como autoridades para efectos
del amparo, a “los particulares […] cuando realicen actos equivalentes a los
de autoridad, que afecten derechos en los términos de esta fracción, y cuyas
funciones estén determinadas por una norma general” (art. 5o., frac. II).
Así, las notas distintivas del concepto de autoridad como sujeto obligado a
respetar los derechos fundamentales son: a) la existencia de un ente de hecho
o de derecho que establece una relación de supra a subordinación con un par-
Averiguación de hechos
ticular; b) que la relación derive de la ley, dotando al ente de una facultad ad-
ministrativa, cuyo ejercicio es irrenunciable; c) que con motivo de esa relación
emita actos unilaterales a través de los cuales cree, modifique o extinga por sí
o ante sí situaciones jurídicas que afecten la esfera legal del particular, y d) que
para emitir esos actos no requiera acudir a los órganos judiciales ni requiera
la voluntad del afectado (SJF, tomo XXXIV, septiembre de 2011, p. 1089).
Esta noción material y extensiva del concepto de autoridad tendiente a la
protección horizontal de los derechos fundamentales se incorporó a la Consti-
tución en febrero de 2014 con la reforma al art. 6o., en el que se reconoce ex-
presamente a los particulares como sujetos pasivos del derecho a la informa-
ción, al señalar que es pública “toda la información en posesión de cualquier
autoridad, entidad, órgano y organismo de los Poderes ejecutivo, Legislativo
y Judicial, órganos autónomos, partidos políticos, fideicomisos y fondos públi-
cos, así como de cualquier persona física, moral o sindicato que reciba y ejerza
recursos públicos o realice actos de autoridad en el ámbito federal, estatal y
municipal”, lo que se traduce en la posibilidad que tiene el organismo garante
del derecho de acceso a la información pública y a la protección de datos
personales, de conocer de asuntos relacionados con el acceso a la información
pública en posesión de particulares.
Arturo Zaldívar Lelo de Larrea
Averiguación de hechos
misión investigadora, cuyas funciones consistían en solicitar de autoridades o
servidores públicos todo tipo de documentos e informes, que pudieran guar-
dar relación con la investigación, con independencia de que fuera de natura-
leza reservada o confidencial; asimismo, solicitar la colaboración de las per-
sonas físicas o morales, que resultara necesaria para la investigación, a fin de
que manifestaran los hechos o datos que les constaran, o, en su caso, presen-
tarse en las oficinas de las autoridades a quienes se relacionara con los hechos
sujetos a la investigación, ya fuera de manera personal o por conducto del
personal bajo su mando, para revisar la documentación que pudiera guardar
vinculación con la investigación, previo acuerdo que motivara la pertinencia
de la medida. Lo anterior otorgaba la garantía de que los comisionados actua-
rían en todo momento con estricto apego al marco constitucional y con pleno
respeto a las garantías individuales y/o derechos humanos.
Las investigaciones debían desarrollarse con total imparcialidad, objetivi-
dad e independencia, y con pleno respeto a la autonomía de los tres niveles de
gobierno. Lo anterior, como una formalidad de cualquier procedimiento, que
no obstante su carácter extraordinario y procedimiento especial debía guar-
dar las mismas formalidades esenciales que cualquier otro procedimiento.
Por lo anterior, la comisión investigadora y su personal de apoyo serían
responsables del manejo de la información que pudiera utilizarse en la inves-
tigación, limitándose exclusivamente a los hechos consumados determinados
por el pleno en la resolución en la que se acordara el ejercicio de la facultad de
investigación, en virtud de no ser un procedimiento ex oficio, sino que otorgaba
cierta discrecionalidad en su ejercicio; es decir, la Corte en última instancia
decidía si la ejercía o no.
El aludido acuerdo general también indicaba que toda investigación ten-
dría una duración de por lo menos seis meses, correspondiendo al Pleno de- 115
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otros órganos del Estado y que versaran sobre los hechos consumados, mate-
ria de la investigación, sin perjuicio de que si en el desarrollo de la misma la
comisión investigadora advertía que en alguno de estos asuntos pudieran ha-
berse cometido violaciones graves de garantías individuales, así lo señalarían
en sus conclusiones, a fin de que el Pleno determinará lo conducente. De igual
forma, no podría adjudicarse responsabilidades, sino únicamente identificar a
las personas que hubieran participado en los hechos calificados como graves
violaciones a las garantías individuales; a eso corresponde una averiguación.
Fabiola Martínez Ramírez
116
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b
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Balanceamiento
Se trata de una técnica de juicio que, en el examen de legitimidad constitucio-
nal, confronta dos principios constitucionales, o intereses, o valores, extrayen-
do de su ponderación el criterio de solución del caso. Esto tiende a valorar si, y
cómo, un interés público está garantizado gracias al sacrificio de otros valores
protegidos. La técnica de balanceamiento es ya común en la mayor parte
de los sistemas constitucionales contemporáneos; pero, como otros conceptos
que han pasado a ser técnica de control constitucional, ésta se orienta según
diferentes esquemas. En Estados Unidos, por ejemplo, se distingue por un
lado el llamado definitional balancing, que significa los cánones que orientan el
resultado del balanceamiento y garantizan una mayor previsibilidad del juicio
de legitimidad, y, por otro el ad hoc balancing, que prevé que la ponderación ten-
ga en cuenta en cada ocasión el caso en concreto. El balanceamiento, como
otros conceptos (razonabilidad), es portador, según el momento histórico, de
Bill of Rights
Literalmente “proyecto de ley sobre derechos”, el Bill of Rights es la ley apro-
bada por el Parlamento inglés en 1689 tras la Revolución Gloriosa, que de-
claró el cese del rey Jacobo II Stuart y reconoció la sucesión en el trono de su
hija María y del yerno Guillermo de Orange. Este estableció, además, que
sin consenso del Parlamento el rey no podía suspender las leyes, mantener un
ejército permanente dentro del reino en tiempo de paz o cobrar impuestos
para la Corona. Además, garantizó elecciones libres del Parlamento, derecho
de petición al rey y libertad de palabra de los parlamentarios. La expresión
Bill of Rights se utiliza también para definir las primeras 10 enmiendas a la
Constitución estadounidense de 1787 (Declaraciones de derechos).
Justin O. Frosini
(traducción de G. Folli)
Bioética y bioderecho
La interacción entre la bioética y el bioderecho implica la existencia necesaria
de enfoques interdisciplinarios para su estudio. La construcción conceptual de
la palabra bioética ha pasado por un proceso de evolución respecto al signifi-
cado. Este término no se conocío sino hasta 1971, cuando Van Rensselaer
Potter publicó el libro Bioethics: Bridge to the Future. En la actualidad, la bioética
se puede definir como el estudio sistemático de las dimensiones éticas y mo- 119
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Bioética y bioderecho
tormo a las concepciones bioéticas de un determinado lugar. Es así como en-
contramos el aporte de las disciplinas de otras áreas de las ciencias sociales,
como la antropología y la sociología, que también juegan un papel trascen-
dental en el desarrollo de la bioética y el bioderecho, debido a que desde su
criterio sus principios y métodos proporcionan importantes elementos para
la determinación del análisis y los argumentos bioéticos y la reglamentación
jurídica de las conductas y situaciones que emergen del desarrollo de la bio-
medicina.
El bioderecho se ha apoyado en los conceptos básicos establecidos por las
reflexiones bioéticas para la creación de marcos jurídicos concretos en diver-
sas áreas de la biomedicina y biotecnología. Las legislaturas y los juzgadores
se han fundamentado en reflexiones bioéticas para precisar cuestiones tales
como el inicio de la vida, la formalidad del consentimiento y la definición de
la muerte, por ejemplo. Se afirma que la bioética y el bioderecho son disci-
plinas que reflejan la influencia de diversos factores culturales, económicos,
religiosos, seculares y sociales, que representan en cierta medida el marco
de acción de los profesionales de la medicina e investigadores en cualquier
disciplina de un lugar determinado, que en algunos países puede ser regla-
mentado para convertirse en una norma legal, ya sea a través de códigos
de conducta profesional médica o de disposiciones normativas, que regulan
tanto los procedimientos de investigación como los quirúrgicos, así como la
práctica de la medicina, el desarrollo y aplicación de las emergentes biotec-
nologías.
María de Jesús Medina Arellano
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Boleta electoral
Para precisar el concepto debe responderse a las siguientes interrogantes: ¿qué
es?, ¿para qué sirve?, ¿cómo y cuándo se utiliza?, ¿quién la emplea?, ¿cuáles
son las características de la boleta electoral y sus medidas de seguridad?
De inicio, por boleta electoral podemos entender al elemento físico o ins-
trumento, generalmente de papel (aunque pudiera ser de otro material, como
cartulina, cartón etc.), que sirve para consignar en él la voluntad ciudadana,
y con el cual se ejerce el derecho al voto. También existe en algunos países la
boleta electrónica.
Atendiendo a las características comunes de la boleta electoral, en distin-
tas legislaciones de Latinoamérica es el documento oficial (ya sea avalado por
una autoridad administrativa y/o por los partidos políticos contendientes) a
través del cual un ciudadano ejerce el derecho de votar en una elección popu-
lar, el cual adquiere la calidad de voto después de haber sido depositado en la
urna, y de documental, en la que queda de manifiesto la voluntad del elector
124
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Boleta electoral
guridad, que son aprobadas por la autoridad electoral administrativa, mismas
que no se dan a conocer hasta que se efectúen los mecanismos de verificación,
a efecto de evitar que sean falsificadas como son: marca de agua bitonal (al
mirar la boleta a contraluz natural se observa la marca de agua en el papel
con el logotipo de la autoridad electoral (Instituto Federal Electoral) en dos
tonos, repetida por lo menos tres veces) y fibras ópticas visibles al observar la
superficie del papel de la boleta, iluminada con luz natural, se capta a simple
vista que existen pequeños filamentos de color café y púrpura, incorporados
en la producción del papel. Proceso tras proceso, las medidas de seguridad se
van adecuando a las necesidades, tecnología y presupuesto.
Para poder ser legalmente utilizada el día de la jornada electoral (para
los residentes en el país) o el día en que emitan su voto por correo (para los
residentes en el extranjero la boleta electoral contendrá la leyenda “mexicano
residente en el extranjero”), es necesario que las boletas contengan: cargo
para el que se postula, emblema a color de cada uno de los partidos políticos
nacionales que participan con candidatos propios, o en coalición, en la elec-
ción de que se trate, estarán adheridas a un talón con folio con número pro-
gresivo, del cual serán desprendibles (la información que contendrá este talón
será la relativa a la entidad federativa, distrito electoral y elección que corres-
ponda), apellido paterno, apellido materno y nombre completo del candidato
o candidatos. En el caso de diputados por mayoría relativa y representación
proporcional, un solo espacio por cada partido político para comprender la
fórmula de candidatos y la lista regional; en el caso de la elección de senado-
res por mayoría relativa y representación proporcional, un solo espacio para
comprender la lista de las dos fórmulas de propietarios y suplentes postuladas 125
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126
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c
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Caducidad de la instancia
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, caducidad es la “extinción
de una facultad o de una acción por el mero transcurso de un plazo configu-
rado por la ley como carga para el ejercicio de aquéllas”.
Por lo que hace al término “instancia”, éste se refiere principalmente a
dos cuestiones: a) al órgano jurisdiccional que conoce y ante el que se sus-
tancia una causa, atendiendo a su jerarquía; así, órgano de primera y órgano
de segunda instancia, y b) a la iniciación de un procedimiento para dirimir y
determinar lo conducente respecto a la pretensión de la parte que incoa di-
cho procedimiento; así, la demanda interpuesta ante un órgano jurisdiccional
iniciará una instancia.
La caducidad o perención de la instancia es una forma anormal de terminación
del proceso que sobreviene por la falta de actividad procesal de las partes
dentro del procedimiento, en un lapso de tiempo determinado legalmente.
No existe acuerdo doctrinal respecto a si la caducidad de la instancia
es un desistimiento tácito de la acción; si es formalmente una sanción a la
inactividad procesal de las partes o si es una presunción legal de falta de interés
en la continuación de la causa. La diferencia entre la segunda y la tercera
acepciones no es sólo terminológica, sino que implica cuestiones diversas:
Caducidad de la instancia
si se afirma que se trata de una sanción legal, bastaría, en principio, con la
declaración del órgano jurisdiccional que decrete la extinción de la instancia,
o bien que opere de pleno derecho, sin la necesidad de notificar o citar a las
partes antes de decretarla; asimismo, si se le otorga una naturaleza sanciona-
toria, su aplicación e interpretación necesariamente deberán ser restrictivas
y mesuradas. En el segundo caso se trataría de una presunción iuris tantum, es
decir, que admite prueba en contrario y por lo tanto podría ser desvirtuada
por las partes, y respecto a la cual tendría que materializarse la garantía de
audiencia.
También es necesario determinar si la inactividad de las partes, que con-
llevaría a la caducidad de la instancia, se refiere a un simple no-hacer, es
decir, no efectuar ningún acto procesal dentro del procedimiento en cuestión,
o bien a que no obstante que las partes actúen o promuevan dentro del pro-
ceso, ninguna de dichas actuaciones sea propiamente de impulso procesal, es
decir, que insten al órgano jurisdiccional para arribar a una sentencia que dé
por terminada la instancia, como pueden ser, por ejemplo, el señalamiento
de nuevo domicilio para oír o recibir notificaciones, el nombramiento de un
nuevo representante legal o abogado, entre otras. Al respecto, si bien los siste-
mas jurídicos latinoamericanos, de manera expresa o mediante jurispruden-
cia, se decantan por que dicha actividad procesal sea de impulso o activación
del proceso, Mariano Azuela Güitrón, ex ministro de la Suprema Corte de
Justicia de México, señala que si la ley no contempla esa exigencia, cualquier
promoción o acto procesal interrumpiría el término de la caducidad.
Los requisitos para que opere la caducidad de la instancia son:
a) Existencia de un procedimiento ante un órgano jurisdiccional.
b) Inactividad procesal, que se traduce en la falta absoluta de actos procesales
o promociones de las partes dentro del procedimiento que tengan la finalidad 129
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miento, por ejemplo, tiene como uno de sus efectos que el órgano jurisdic-
cional dicte sentencia condenatoria, por haberse allanado el demandado a
las pretensiones del demandante; no obstante ello, se le considera como una
forma anormal o extraordinaria de terminación del proceso debido a que la
sentencia sobreviene antes de que se hayan agotado las fases procedimenta-
les necesarias —en el transcurso normal de un proceso— para arribar a la
misma.
La perención del proceso, cualquiera que sea la causa que la motive
—excepción hecha de la caducidad de la instancia, que puede operar de
pleno derecho— deberá ser decretada, a petición de parte o de oficio, por el
órgano jurisdiccional ante el que se sustancia el procedimiento.
Por lo que respecta a sus efectos:
a) La renuncia o desistimiento extingue el proceso (en caso de “desistimiento
del proceso” propiamente dicho) o el derecho respecto del cual dio inicio la
causa (en caso de “desistimiento del derecho”). En la primera hipótesis po-
drá iniciarse un nuevo procedimiento sobre el mismo objeto, puesto que el
derecho que suscitó la instancia en la que se produce el desistimiento queda
a salvo, aun cuando legalmente se exija el transcurso de cierto tiempo antes
de que el demandante pueda accionarlo de nuevo. Por el contrario, en el
caso de la segunda hipótesis no podría incoarse un nuevo proceso, por con-
Caducidad del proceso
para los cuales fueron creados según las convicciones que nutren a un régimen
democrático, como son, entre otras, que las elecciones sean libres y competi-
tivas, así como que la representación política se configura a partir de que los
electos pueden ocupar esos cargos, así como que cuentan, efectiva, válida y
legítimamente, con el respaldo mayoritario en una contienda electoral equita-
tiva. Esto es, en donde las distintas opciones políticas tienen, sin simulaciones,
una verdadera posibilidad de acceder al poder público.
I. Sistemas de calificación de las elecciones. Pueden distinguirse siste-
mas de autocalificación, heterocalificación, mixto y jurisdiccional.
La autocalificación se confiere esencialmente a los colegios electorales de
los órganos legislativos para calificar la elección de sus integrantes con plena
autonomía de los otros poderes públicos, pues se construye sobre los princi-
pios de autonomía y separación de poderes, siendo su nota esencial que se
trata de un proceso político y no jurídico.
Con relación a la heterocalificación, dicha facultad se deposita en un ór-
gano ajeno al poder público correspondiente, que puede ser un órgano de
carácter administrativo-electoral o un tribunal.
Respecto al sistema mixto, combina el ejercicio consecutivo de esa función,
ya que la resolución de un tribunal sobre la calificación de una elección podría
Calificación de las elecciones
Cámara de Diputados
Órgano político colegiado integrante del Poder Legislativo, el cual tiene como
función principal iniciar, discutir y aprobar las normas jurídicas de aplicación
general, impersonal y abstracta.
En México, la Constitución federal (artículo 50) dispone que el Poder Le-
gislativo se depositará en el Congreso de la Unión, el cual será de organiza-
ción bicameral: Cámara de Senadores y Cámara de Diputados. El sistema
bicameral vigente en México fue inspirado del establecido en Estados Unidos
de América, que a su vez tuvo inspiración del Parlamento inglés, donde exis-
tía la Cámara de los Comunes, representante de la burguesía, y la Cámara
de los Lores, que representaba a la nobleza y a los grandes propietarios. De
manera distinta, en Estados Unidos de América el Poder Legislativo se dividió
en la Cámara de Representantes, como ente representante de la población, y
el Senado, que se estableció como representante de las entidades federativas.
En nuestro país, la Constitución Política Federal de 1824, las Siete Leyes
Constitucionales de 1836, las Bases Orgánicas de 1843 (en las Siete Leyes y
en las Bases Orgánicas, el Senado no estuvo integrado por representante de
las entidades federativas, sino de miembros provenientes o designados por la
Cámara de Diputados, por designación del presidente de la República y de la
Suprema Corte de Justicia, así como de integrantes que hubieran sobresalido
Cámara de Diputados
Cámara de Senadores
con autonomía reglamentaria, es decir, tiene la facultad de expedir las reglas
que regula su estructura y funcionamiento interno.
Teresa Paulina Díaz García
Cámara de Senadores
Para poder hablar de la Cámara de Senadores es necesario entender la con-
cepción básica de diversas cuestiones, como lo es el Parlamento (funciones,
integración y atribuciones), desde un punto de vista y concepción general.
En este sentido, el Parlamento es un vocablo establecido comúnmente
como un sinónimo de Poder Legislativo; según lo manifestado por Francisco
Berlín Valenzuela, Parlamento es un órgano político colegiado de carácter
representativo, en el que recaen las funciones más elevadas de la dirección de
un Estado-nación, quien además de las funciones para crear leyes que regulen
el desarrollo normal del Estado, efectúa acciones para controlar actos de los
gobernados.
El Parlamento tiene y ha tenido a lo largo de su reconocimiento dentro de
variadas culturas y Estados-nación, diversas funciones, entre las cuales encon-
tramos a algunas de las más importantes, como son: a) función representativa,
pues se erige como un representante de las necesidades del pueblo; b) función
deliberativa, a partir de la función representativa se reflexiona y piensa respec-
to de los instrumentos más idóneos para hacer valer la voz y representación
que se tiene del común popular; c) función financiera, pues comúnmente se le
encomienda al Parlamento aspectos relacionados con la hacienda pública
y la economía propia de un Estado-nación; d) función legislativa, esta atri-
bución se desprende de la voluntad soberana del pueblo que se manifiesta 137
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Cambio climático
(marco jurídico internacional)
La expresión cambio climático se utiliza comúnmente para describir dos fe-
nómenos en el clima del planeta Tierra. Primero los cambios climáticos natu-
rales, que pueden ser cortos o no muy cortos (entre estaciones, ciclos regulares
anuales, algunas décadas, unos cuantos cientos de años), o los muy largos
(fases glaciales e interglaciales). Segundo, el cambio climático inducido por
los seres humanos como resultado de las crecientes concentraciones de gases
de efecto invernadero que alteran la composición natural de la atmósfera,
provocando una variación en el clima, y que abarca de los últimos 150 a 100
años hasta los próximos 50 a 100 años o más. Este segundo fenómeno es el
que ha llamado la atención de la comunidad internacional que ha derivado
en la creación de un régimen jurídico climático.
Aunque se atribuye al sueco Svante Arrhenius haber publicitado en 1896
que los gases de efecto invernadero producidos por los seres humanos ten-
drían una repercusión en el calentamiento del clima (lo que él asumía fa-
vorable), fue hasta la década de los setenta del siglo pasado que el cambio
climático formó parte de las discusiones ambientales entre las naciones. A
partir de la celebración de la Primera Conferencia Mundial sobre el Clima
en Ginebra, Suiza, en 1979, ha prosperado un marco jurídico internacional
conformado por normas e instrumentos vinculantes (derecho duro o hard law)
y no vinculantes (derecho suave o soft law).
El primer tratado de importancia global (vinculante pero con alto con-
tenido soft) fue adoptado en mayo de 1992; se abrió a la firma en junio del
mismo año en la Cumbre de la Tierra (Río de Janeiro, Brasil) y entró en vigor
en marzo de 1994. Se trata de la Convención Marco de las Naciones Unidas 139
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los países desarrollados como los que están en proceso de transición a una
economía de mercado y, por el otro, a los países desarrollados y a los países
que figuran en el Anexo II.
La Convención establece la Conferencia de las Partes (en adelante, COP),
que en su calidad de órgano supremo examina la implementación de la Con-
vención y de cualquier otro instrumento jurídico conexo adoptado por la
propia COP, y toma las decisiones necesarias relativas a su aplicación eficaz.
Siguiendo lo establecido por la Convención, el Mandato de Berlín de 1995
(COP-1) y la Declaración Ministerial de Ginebra de 1996 (COP-2), se adoptó
en Japón, en diciembre de 1997 (COP-3), el Protocolo de Kyoto de la Con-
vención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (en ade-
lante, PK). El PK, que precisa y desarrolla las disposiciones de la Convención
y lo establecido en las COPs anteriores, entró en vigor en febrero de 2005 y
es el segundo tratado multilateral de importancia global en materia climática.
Destacan dos cuestiones jurídicas en el PK. Primero, se establecen com-
promisos cuantificados de limitación y reducción de las emisiones de los gases
de efecto invernadero enumerados en el Anexo A (emisiones agregadas ex-
presadas en bióxido de carbono). Lo anterior para los países desarrollados, la
entonces Comunidad Europea y sus miembros, y los de economías en transi-
ción según el listado del Anexo B del propio PK. El fin de estos compromisos,
vinculantes, es el de reducir individual o conjuntamente el total de las emi-
siones por lo menos en un 5% para un primer periodo que abarca de 2008
a 2012, tomando como referencia los niveles de emisión de 1990. Algunos
países pueden aumentar sus emisiones, otros quedarse en el nivel establecido,
y otros reducirlas.
Segundo, se determinan tres mecanismos flexibles para lograr el cum-
plimiento de los compromisos asumidos: a) proyectos de aplicación conjunta
(joint implementation); b) mecanismos para un desarrollo limpio (clean development
mechanism), y c) comercio de los derechos de emisión (emissions trading). Con
estos mecanismos se ha creado un marco jurídico de aplicación regional y
bilateral en el que pueden participar las partes incluidas o no —según sea el
140 caso— en el Anexo I de la Convención. Por ejemplo, en el caso del comercio
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Capacidad procesal
Fondo Verde para el Clima; c) alcanzar el objetivo conjunto de los $100,000
millones de dólares de los Estados Unidos de América anuales para el 2020
de las partes que son países desarrollados; d) la extensión por 8 años más (a
partir de enero de 2013) del régimen vinculante existente para un segundo
periodo de cumplimiento, y e) la adopción de un nuevo acuerdo climático
universal hard para 2015, con aplicación (entrada en vigor) en 2020.
César Nava Escudero
Capacidad procesal
En virtud de que existe la fuerte tendencia por parte de un sector cada vez
más numeroso de la doctrina contemporánea, esencialmente latinoamerica-
no, que considera que la naturaleza del derecho procesal constitucional se
debe entender a partir de la teoría general del proceso, entonces con base
en su estudio es que se debe realizar el esfuerzo por tener la cabal compren-
sión de las categorías como la que nos ocupa, “capacidad procesal”, que es
empleada en los procesos constitucionales y que utiliza la disciplina que se
encarga de su estudio, en donde, obviamente, es necesario tener en cuenta sus
peculiaridades e incluso crear categorías nuevas por su calidad de autónoma.
En efecto, un antecedente valioso para comprender los conceptos que se
utilizan en el derecho procesal constitucional nos lo proporciona el derecho
procesal civil, en donde existen abundantes estudios sobre la capacidad proce-
sal, así como de otras categorías que se relacionan íntimamente con ella, tales
como capacidad para ser parte, o bien el de legitimación, aunque debemos
estar conscientes de las características propias de la materia que abordamos y
los efectos que tenga en la práctica. 141
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de las partes considera que una norma viola uno de sus derechos humanos
reconocidos por la Constitución, quien puede hacer la petición que no se
aplique es aquel que tiene un derecho propio (también de oficio el juez puede
desaplicarla por considerar que es contraria a la Constitución).
En el modelo de control concentrado, “la legitimación está subordinada a
la cuestión que atiende” (Gozainí, p. 113); por ejemplo, si se trata de una ac-
ción abstracta de inconstitucionalidad, los legitimados serán aquellos órganos
que actúen como “defensores abstractos de la Constitución” (García de En-
terría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional), señalados
por el texto constitucional. Este instrumento de control de constitucionalidad
es utilizado por las minorías legislativas en determinado número o porcen-
taje; además de ellas, en cada sistema en particular se agrega a otros sujetos
legitimados para promover la demanda respectiva, por ejemplo, en España,
el presidente del gobierno, el Defensor del Pueblo, los órganos colegiados
ejecutivos y las asambleas de las comunidades autónomas; en México, en la
acción de inconstitucionalidad, el procurador general de la República, los
partidos políticos y la Comisión Nacional de los Derechos Humanos; en Perú,
en el proceso de inconstitucionalidad, el presidente de la República, el fiscal
de la nación, el Defensor del Pueblo, los ciudadanos en número de cinco
mil, los presidentes de región y los colegios profesionales. En los conflictos de
competencia entre los órganos del poder público, pueden comparecer a juicio
los entes que especifica la Constitución respectiva, que consideren que se ha
Carga procesal
invadido su esfera de competencia. Entonces, según sea lo que se atienda en el
proceso, ello determinará quiénes tienen la aptitud para comparecer a juicio
y qué tan amplia será la lista de ellos; de ahí que Néstor Pedro Sagüés, en su
obra de Derecho procesal constitucional, clasifique la legitimación en restringida,
amplia y amplísima.
En conclusión, al ser la capacidad procesal un presupuesto procesal, se
convierte en una llave de acceso a la justicia que es un derecho reconocido
por las diversas Constituciones y los instrumentos internacionales como la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.1) y el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.1).
Miguel Ángel Rodríguez Vázquez
Carga procesal
La locución “carga procesal” tiene más de un significado, pues puede refe-
rirse al volumen de asuntos que está conociendo un órgano jurisdiccional,
pero también es una categoría fundamental para comprender la esencia del
proceso, así como la situación que tienen las partes dentro del mismo que es
la que aquí se abordará, pero se debe diferenciar de las obligaciones proce-
sales, puesto que en la práctica en ocasiones se confunden, no obstante que
su naturaleza jurídica es distinta, tal como lo explica la doctrina y la juris-
prudencia.
Dicha expresión se debe al procesalista Goldschmidt, quien concibió al
proceso como una situación jurídica en la que hay expectativas, posibilidades
y cargas. Para explicar lo anterior utilizó la metáfora de la paz y de la guerra, 143
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Corte Suprema de Justicia de Colombia fijó criterio en tal sentido y dijo que
los deberes son imperativos establecidos por la ley en orden a la adecuada
realización del proceso y que se dirigen tanto al juez como a las partes y a
los terceros, por tanto, en caso de que sean incumplidos se sancionarán en
forma diferente; por lo que respecta a las obligaciones procesales estimó que
son aquellas de contenido patrimonial impuestas a las partes con ocasión del
proceso, verbigracia, las surgidas de la condena en costas, y en cuanto a las
cargas procesales consideró que “son aquellas situaciones instituidas por la ley
que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normal-
mente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas
para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad
o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial deba-
tido en el proceso” (Sala de Casación Civil, M.P. Horacio Montoya Gil, auto
de 17 de septiembre de 1985, que resolvió una reposición, Gaceta Judicial, t.
CLXXX, No. 2419, Bogotá, 1985, p. 427).
La petición que reiteradamente se presenta ante los órganos de control
de constitucionalidad en relación con las cargas procesales es en el sentido de
que se declare la inconstitucionalidad de algún artículo de la ley que las fija
de tal o cual manera y que tienen que ser cumplidas por las partes durante el
proceso, y para ello se argumenta que están en contra de la Constitución por
ser desproporcionadas, irrazonables e injustas.
Un ejemplo de lo anterior es la carga de presentar una demanda (hay
otras cargas procesales, tales como la de impulso procesal y la de probar), ya
que si no se hace dentro del lapso concedido por la norma jurídica se corre
144 el riesgo de que surta efectos la caducidad o prescripción, según sea la regu-
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lación de éstas por los legisladores, pues las leyes fijan límites temporales para
ejercer acciones. Todo ello en aras de la seguridad jurídica y evitar la indefini-
ción por tiempo indeterminado de los derechos sustanciales que argumenten
las partes tener a su favor. Sin embargo, pudiera suceder que el demandante
cometa el error de acudir a la jurisdicción que no le corresponde y, por tanto,
el juez que conoce del asunto no es el competente para aplicar la ley al caso
concreto, lo que pudiera generar que no se interrumpa la prescripción y se
haga realidad dicha sanción procesal en contra del actor.
En casos como el antes relatado, los órganos de control de constituciona-
lidad, para determinar si lo dispuesto en la norma que se impugna carece de
razonabilidad y de proporcionalidad, evalúan lo siguiente: “i) si la limitación
o definición normativa persigue una finalidad que no se encuentra prohibida
por el ordenamiento constitucional; ii) si la definición normativa propuesta es
potencialmente adecuada para cumplir el fin estimado, y iii) si hay propor-
cionalidad en esa relación, esto es, que la restricción no sea manifiestamente
innecesaria o claramente desproporcionada con el fin de establecer los alcan-
ces de la norma demandada y sus implicaciones constitucionales” (sentencia
C-662/04 de la Corte Constitucional de Colombia, Dr. Rodrigo Uprimny
Yepes, en la que, a su vez, cita la sentencia C-624 de 1998, M.P. Alejandro
Martínez Caballero).
Cabe aclarar que para el empleo correcto de la categoría procesal que
estamos tratando en el derecho procesal constitucional, es necesario tomar en
Carrera judicial
cuenta las peculiaridades propias de esta materia que se ha consolidado como
disciplina autónoma, de tal manera que, por ejemplo, en cuanto a la carga de
la prueba, hay medios de control de constitucionalidad en los que no se prevé
audiencia de desahogo de pruebas, ya que, como lo afirma Rubén Hernández
Valle en La prueba en los procesos constitucionales, “cuando el objeto del proceso
constitucional es verificar la constitucionalidad de una norma… no se requie-
re la demostración de hechos, pues en este caso basta con la confrontación de
la norma impugnada con el parámetro de constitucionalidad”: incluso hay
sistemas como el peruano en el que la regla general, salvo excepciones, es la
ausencia de etapa probatoria, lo cual “no impide la realización de las actua-
ciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración
del proceso…” (art. 9o. del Código Procesal Constitucional de Perú). Lo cier-
to es que el juez constitucional juega un papel más activo en la adquisición
de datos para resolver el asunto sometido a su conocimiento, y así tenemos
que en ciertos procesos se nutre de información a través de los informes que
solicita e incluso puede ordenar se desahoguen algunos medios probatorios
que considere oportunos, según lo permita la naturaleza del medio de control
de constitucionalidad.
Miguel Ángel Rodríguez Vázquez
Carrera judicial
La carrera judicial es la institucionalización de la selección y designación de los
jueces y magistrados, así como del ascenso de los servidores públicos en los car-
gos vinculados a las labores jurisdiccionales, dentro de los poderes judiciales. 145
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Casilla electoral
Es el lugar donde los ciudadanos acuden a votar; lo anterior implica el espa-
cio físico en el cual se instala la mesa directiva de casilla con sus respectivos
funcionarios de casilla, ahí los funcionarios reciben y cuentan los votos de los
Casilla electoral
ciudadanos, pero también comprende al espacio en donde se encuentra la
mampara o compartimento diseñado para ejercer el voto de manera libre y
secreta, así como la urna para que los ciudadanos depositen el voto.
De ahí que se pueda decir que se trata del recinto o lugar que se utiliza por
las autoridades electorales que tienen la potestad que legalmente les es confe-
rida para recibir y escrutar los votos de los electores, y que frecuentemente es
conocido como mesa electoral, a efecto de asegurar la libertad y el secreto en
el acto de la emisión del derecho al sufragio.
Este receptor de la voluntad ciudadana es el elemento físico a través del
cual se materializa el inicio de la votación y recepción de votos; es un compo-
nente indispensable del día de la jornada electoral, porque a ese espacio físico
es al que acuden los ciudadanos, dependiendo de la ubicación geográfica,
sección o distrito al que se encuentra inscrito un ciudadano, para acudir ante
este centro de recepción de votación.
Puede ser identificada también como mesa electoral; en algunos países la-
tinoamericanos se entiende por casilla electoral el compartimento o cuarto del
centro de votación en el que el elector cuenta con las condiciones para ejercer
en secreto y libertad su sufragio. En México este compartimento está construi-
do con mamparas. Por lo que resulta importante acotar el concepto de casilla
no sólo como aquel material electoral diseñado ya sea en forma de mampara o
cancel electoral portátil, toda vez que para efectos jurídicos y en especial para
los efectos de nulidad de votación recibida en una casilla, de las establecidas
en el art. 75 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en
Materia Electoral, una de las causales puede ser la instalación de casilla sin
causa justificada en lugar distinto al señalado, por lo que el concepto no pue- 147
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mixtas, algunas casillas pueden ser clasificadas como urbanas y otras como
no urbanas, de acuerdo con las condiciones del lugar en el que se propone
instalar la casilla.
Uno de los instrumentos indispensables para la ubicación de casillas es la
división geo-referencial o cartografía distrital. Su revisión es necesaria para di-
mensionar el tamaño de la sección electoral, los límites con otras secciones, los
puntos de referencia y el trazado de calles y avenidas en ésta. Adicionalmente,
permite diseñar rutas para recorrer las casillas durante la jornada electoral. El
número y la ubicación de las casillas electorales es decidido por ley conforme
a la densidad poblacional y las condiciones y necesidades locales, con el fin
de acercar las casillas a los electores y que todos los ciudadanos inscritos en la
lista nominal puedan efectivamente votar. Los ciudadanos, funcionarios elec-
torales y representantes de todos los partidos políticos participan activamente
en la definición de las casillas a instalar.
Prohibiciones dentro y fuera de las casillas electorales: 1) los representan-
tes generales de los partidos políticos podrán permanecer en ellas el tiempo
necesario para cumplir con las funciones, pero no podrán interferir en el libre
desarrollo de la votación ni tratar de adjudicarse las funciones que les son
propias a los integrantes de la mesa directiva, en cuyo caso el presidente de la
mesa directiva podrá conminarlos a cumplir con sus funciones y ordenar su
retiro cuando éstos dejen de cumplir su función, coaccionen a los electores, o
en cualquier forma afecten el desarrollo normal de la votación; 2) en ningún
caso se debe permitir el acceso a las casillas a personas que se encuentren
privadas de sus facultades mentales, intoxicadas, bajo el influjo de enervantes,
148 ocultas o armadas. Y tampoco tendrán acceso, salvo para ejercer su derecho
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Casilla electoral
electoral, para marcar en ella, el de su preferencia, según sea el caso, sufragio
que se deposita en la urna; c) que se cuente con una puerta o cortinilla, así
como con una repisa o mesa que facilite la actuación del elector; d) que sea
accesible para personas con discapacidad y de la tercera edad, esto es, que no
se encuentre instalada en plantas altas de edificios o con entradas que impidan
el ingreso de sillas de rueda; e) que tenga la infraestructura mínima necesaria
para evitar las inclemencias del tiempo que puedan generar su reubicación, y
f) que se localice en las cercanías de los domicilios de los electores para facili-
tarles su traslado.
En México, legalmente se ha señalado que las casillas deberán ubicarse
en lugares que reúnan las siguientes condiciones: a) fácil y libre acceso para
los electores; b) aseguren la instalación de canceles o elementos modulares
que garanticen el secreto en la emisión del voto; c) no ser casas habitadas
por servidores públicos de confianza, federales, estatales o municipales, ni por
candidatos registrados en la elección de que se trate; d) no ser establecimientos
fabriles, templos o locales destinados al culto, o locales de partidos políticos, y
e) no ser locales ocupados por cantinas, centros de vicio o similares.
Debe darse publicidad a la lista de los lugares en que habrán de instalarse
las casillas, de la integración de las casillas, así como un instructivo para los
votantes en los llamados encartes en periódicos de circulación nacional y
regional, así como fijarlos en los edificios y lugares públicos más concurridos
de cada lugar y en los medios electrónicos de que disponga la autoridad
electoral.
Ma. Macarita Elizondo Gasperín
149
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objeto de esclarecer los hechos sobre que versara la queja, y abrir la puerta a
la autoridad para que explicara y fundara la legalidad de sus procedimientos;
3) que la resistencia de dicha autoridad a rendir el informe debiese refluir en
su propio perjuicio, pero no en el de los derechos del quejoso, ni mucho me-
nos entorpecer la secuela del juicio, principalmente cuando por otros medios
pudiese ser averiguada y conocida la verdad; 4) que en el caso esa verdad
apareció, aun por los mismos conceptos del tribunal que se había negado a
rendir el informe.
En seguida, la Corte Suprema, al analizar el conflicto constitucional ma-
teria del proceso, razonó: 1) que los tribunales de la Federación eran los únicos
competentes para decretar si en tal caso debiese o no abrirse el juicio de am-
paro contra resoluciones judiciales; 2) que en el particular la Suprema Corte
de Justicia, en ejercicio de sus facultades, había ordenado que se abriese el
juicio, y 3) que decretada la apertura del juicio, oponerse a ello era tanto como
resistir a la justicia, y discutirlo era tanto como disputar al Poder Judicial de
la Federación el ejercicio de sus legítimas facultades, lo cual en ningún caso se
debiese tolerar.
Caución
La caución proviene del derecho civil y puede consistir en depósito, prenda,
hipoteca o fianza, lo cual implica una garantía real. Sin embargo, en materia
penal el vocablo se combina con el de libertad, y entre ambos forman el con-
cepto de libertad bajo caución, con lo cual se convierte en una medida caute-
lar de carácter real y personal a través de la cual la autoridad judicial puede
dejar en libertad al probable responsable de la comisión de un delito que ha
sido vinculado a proceso, siempre y cuando se cumplan las formalidades y
requisitos previstos en la misma carta magna, la legislación procesal y otras
normas aplicables, según el caso.
La libertad bajo caución llegó a ser contemplada como una garantía cons-
titucional en los términos siguientes:
“Artículo 20. En todo proceso de orden penal, el inculpado, la víctima o el
ofendido, tendrán las siguientes garantías:
A. Del inculpado:
I. Inmediatamente que lo solicite, el juez deberá otorgarle la libertad pro-
Caución
por ejemplo en los arts. 41.1.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, y 50 y 56.5 de la Carta Africana de los Derechos Humanos y
de los Pueblos. La aplicación de esta regla, que puede sufrir algunas excep-
ciones (Icyer c. Turquía), tiene un caracter flexible (Kozacioglu c. Turquía), pero
no se puede separar del respeto de las normas internas (Ben Salah, Adraqui y
Dhaime c. España). El demandante tiene la obligación de plantear el derecho
afirmado por el Convenio, si no explícitamente, al menos desde un punto de
vista sustantivo (Castells c. España), a través de los recursos disponibles (Sejdovic
c. Italia) y efectivos (Scordino c. Italia, núm. 1) en la práctica (Akdivar et autres
contra Turquia), y en el caso en el que existan varias vías de recurso solo debe
utilizar una de ellas (Moreira Barbosa c. Portugal). La carga de la prueba de la
falta de agotamiento de las vías internas de recurso incumbre al gobierno del
Estado parte del Convenio, que puede invocar al respecto una excepción de
no agotamiento.
b) La causa de inadmisión de la demanda por haber sido sometida a otra
instancia internacional es afirmada en el art. 35.2.b; y requiere algunas ca-
racterísticas para que haya coincidencia y, por consecuencia, identidad entre
la solicitud presentada ante el Tribunal y el recurso introducido frente a otra
instancia internacional. La instancia debe ser independiente, judicial, pública
e internacional; debe ser respetado el principio de contradicción y sus decisio-
nes deben ser motivadas, notificadas a las partes y publicadas (Peraldi c.Francia).
c) Al Tribunal podrá recurrirse “en el plazo de seis meses a partir de la
fecha de la resolución interna definitiva”. La pérdida del derecho a acudir al
Tribunal una vez expirado el plazo de seis meses responde a un principio de
seguridad jurídica y se computa a partir de la fecha en la que el demandante
y/o su abogado tuvieron un conocimiento “suficiente” de la resolución inter-
na definitiva (Koc y Tosun c. Turquía).
d) Es inadmisible una demanda anónima, que carezca de los elementos
aptos para identificar al solicitante (Blondje c. Países Bajos): una demanda no fir-
mada, presentada indicando nombres ficticios o incluso presentados por una
154 asociación con fines religiosos y filosóficos de la que no se revela la identidad
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Sin embargo, aun cuando la división del poder como garantía de libertad
sea constitutiva del Estado democrático moderno, no se puede afirmar que
actualmente el poder sólo pueda ser racionalizado en tres funciones —legis-
lativa, ejecutiva y judicial—. Antes bien, este sistema de división tripartita
del poder que se originó por razones históricas y políticas concretas ha ido
evolucionando en función de nuevos desafíos y alternativas, como las que ori-
ginaron, más de un siglo después del establecimiento del Estado de derecho,
la tardía creación de los tribunales constitucionales en el contexto del juego
contemporáneo de la independencia y de la cooperación entre los poderes, así
como en la búsqueda de la unidad constitucional sobre la base de respetar la
diversidad política.
Asimismo, la legitimidad judicial del Tribunal Constitucional sólo es po-
sible de alcanzar en el proceso de control constitucional de los diversos actos
y decisiones de los poderes públicos y privados en aras de tutelar los derechos
fundamentales. En una democracia, el Poder Ejecutivo, el Congreso y el Po-
der Judicial no son organismos constitucionales dóciles a las decisiones de
Cierre de instrucción
La palabra “instrucción” proviene del latín instructĭo, -ōnis, la cual tiene diferen-
tes significaciones. Es una forma de enseñanza que consiste en la impartición
de conocimientos o datos necesarios para realizar una actividad, ya sea a una
persona, un animal o un dispositivo tecnológico. También se le llama así al
conjunto de conocimientos que tiene una persona. En informática, se le llama
instrucción a una serie de datos e informaciones colocados en una secuencia
para que un procesador los interprete y los ejecute. En el sentido jurídico, la
palabra instrucción se utiliza procesalmente. Su acepción quiere decir ilustrar
al juez; enseñarle con sujeción a las reglas procesales el conjunto de actuacio-
158 nes, diligencias, pruebas y promociones de las partes, que son necesarias para
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Cierre de instrucción
tres fases: postulatoria, probatoria y preconclusiva.
En el derecho penal la instrucción es el procedimiento que inicia después
de dictado el auto de formal prisión o de sujeción al proceso y concluye con
el auto que declara cerrada la instrucción; esto es, antes de que el Ministerio
Público concrete la acusación en su escrito de conclusiones. Abarca las dili-
gencias practicadas ante y por los tribunales con el fin de averiguar y probar
la existencia del delito, las circunstancias en que hubiese sido cometido y las
peculiaridades del inculpado, así como la probable responsabilidad penal o
su ausencia.
Durante la fase de instrucción en el derecho mercantil se presentan tres
etapas, que son: la fijación de la litis, pruebas y alegatos. Durante estos tres
periodos se desarrolla la demanda, la contestación, el ofrecimiento y desahogo
de pruebas, y la formulación de alegatos. Al término de estas etapas el juzga-
dor estará en condiciones de dictar sentencia que corresponde a la etapa del
juicio mercantil.
En los procesos constitucionales como las controversias constitucionales
y las acciones de inconstitucionalidad el proceso presenta dos fases: instruc-
ción y juicio. En ambos procesos la fase de instrucción tiene como propósito
la fijación de la litis constitucional. Recibida la demanda, el presidente de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación designará, según el turno que corres-
ponda, a un ministro instructor a fin de que ponga el proceso en estado de
resolución. En las controversias la instrucción inicia con el auto de radicación
de la demanda y concluye cuando se da por terminada la audiencia de ofreci-
miento y desahogo de pruebas. En tanto que en las acciones inicia con dicho
auto y concluye una vez formulados los alegatos respectivos o concluido el
plazo concedido para ello. 159
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tructor para mejor proveer. Esta fase se desarrolla en la Sala competente del
Tribunal Electoral; está a cargo fundamentalmente del magistrado instructor
en turno.
Una vez sustanciado el expediente y puesto en estado de resolución, esto
es, que no hubiese prueba pendiente por desahogar ni diligencia que practi-
car, se declarará cerrada la instrucción, pasando el asunto a sentencia, y se
ordenará fijar copia de los autos respectivos en los estrados de la Sala. La ins-
trucción, por tanto, inicia con el auto de radicación en la ponencia respectiva
y concluye con el auto que declara cerrada la instrucción.
Con el cierre de instrucción, el magistrado instructor formulará el proyec-
to de sentencia, según el caso, de sobreseimiento o de fondo, y lo someterá a
la consideración de la Sala.
Así, el “cierre de instrucción” constituye un acto jurisdiccional que emite
el juzgador que lleva la causa, una vez sustanciado y puesto en estado de
resolución el expediente de la controversia jurídica o litigio, previo a resolver
o proponer a sus pares un proyecto de resolución, según se trate de un órga-
no jurisdiccional unipersonal o colegiado. El cierre de instrucción por regla
general tiene tres principales efectos: a) poner fin a la instrucción; b) marcar
el principio de la fase de resolución o sentencia, y c) citar a las partes para
sentencia.
María del Carmen Alanís Figueroa
Circuitos jurisdiccionales
Se ha entendido, por lo general, como circuito jurisdiccional un territorio,
una zona o una demarcación geográfica que comprende varias comunidades
160 o ciudades o distritos, o partes de uno o varios estados o provincias, según sea
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Circuitos jurisdiccionales
de organización para gobernar a la población que habita en el territorio que
forma parte de un determinado Estado, pero la realización de dicha actividad
no únicamente se enfoca a aspectos de tipo normativo o administrativo, sino
que también juega un papel de suma importancia lo jurisdiccional, por tan-
to, se debe hacer un diseño organizacional de los órganos de impartición de
justicia encargados de aplicar la ley a casos concretos dentro del territorio en
que ejercen jurisdicción.
Ahora bien, vistos los circuitos jurisdiccionales como una forma de orga-
nización de los órganos de poder que tienen la función de impartir justicia,
acercan a éstos a las personas que demandan tener acceso a la misma, por
tanto, son un factor que contribuye a hacer realidad el derecho humano de
acceso a la justicia, además de que permiten manejar con más eficiencia la
carga de trabajo o, como unos la denominan, “carga procesal” (expresión que
tiene más de un significado), pues bien pueden estar diseñados para recibir
asuntos de igual o similar naturaleza.
Entonces, el aparato encargado de aplicar la ley se puede organizar de
diferentes maneras, dependiendo de varios factores; por ejemplo, la similitud
de los problemas a atender en distintos territorios que comparten diversos
aspectos, como pudiera ser el caso que constituyeran una unidad geográfica.
Lo más conveniente para organizarse en circuitos jurisdiccionales y hacer un
diseño adecuado es utilizar el enfoque de políticas públicas para solucionar los
problemas que se presentan en los diferentes Estados, con base en diversas op-
ciones, como puede ser la desconcentración de servicios públicos o incluso la
descentralización, según lo que sea más viable desde el punto de vista técnico
y factible políticamente para su implementación y operación.
Para llegar a tomar la decisión correcta, el enfoque de políticas públicas
contempla una serie de pasos para resolver los problemas, que es a lo que téc- 161
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nicamente se conoce como ciclo de las políticas públicas, que según Parsons
comprende: problema, definición del problema, identificación de alternati-
vas, evaluación de las opciones, selección de una de ellas, implementación y
evaluación. Daremos un ejemplo al respecto tomando como base uno de los
componentes del ciclo citado.
Cuando se detecta que hay un problema en el ámbito de la justicia es
necesario recopilar información para definirlo correctamente y hacer un diag-
nóstico de la situación, verbigracia, es menester conocer cuál es la forma de
organización, recabar estadísticas, interrogar a las personas que forman parte
del propio sistema que puedan proporcionar opiniones calificadas.
En cuanto a la forma de organización, que es en lo que nos centraremos, es
ineludible saber el tipo de despacho judicial que ha estado en vigor, que doctri-
nalmente toma diferentes nombres, según sea la característica o las caracterís-
ticas que se están mirando, de manera que es necesario saber si el mismo es
funcional al sistema y a los cambios que se operan; por ejemplo, el aumento
de la demanda de los servicios de los órganos jurisdiccionales debido a la
presión demográfica o de otro tipo o que genera una carga de trabajo que
dificulta que los asuntos se resuelvan dentro del tiempo que fija la ley, enton-
ces habrá que buscar la forma de que el despacho judicial sea más eficiente; o
Circunscripción plurinominal
bien, si es que algunas personas no tienen acceso a la justicia debido a que está
muy retirado el juzgado de donde viven o trabajan, lo que desincentiva que
acudan en demanda de justicia, podría tomarse la decisión de desconcentrar
la prestación de los servicios o llegar hasta su descentralización.
En conclusión, la organización en circuitos judiciales es un factor que
permite el acceso a la justicia, que es un derecho humano reconocido por las
diversas Constituciones e instrumentos internacionales como la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.1) y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (art. 14.1).
Miguel Ángel Rodríguez Vázquez
Circunscripción plurinominal
El vocablo circunscripción es la parte georreferenciada que establece los lími-
tes territoriales en que se divide un país para efectos electorales. Tal expresión,
vinculada a la materia electoral, se refiere a aquella zona en la cual los votos
emitidos por las personas con derecho a sufragio constituyen el fundamento
para el reparto de escaños a los candidatos o partidos, con independencia de
los votos emitidos en otra zona electoral; de igual modo, se refiere a la demar-
cación geográfica que contiene determinado número de habitantes, integrada
por entidades federativas colindantes, cuyos electores inscritos en el padrón
electoral elijen a sus gobernantes, con el objeto de ofrecer una representación
a los partidos en función del número de votos recibidos, independientemente
de los triunfos o derrotas en otros distritos electorales.
Actualmente, casi la totalidad de los países distribuyen los escaños en cir-
cunscripciones electorales y generalmente éstas son plurinominales, y cuya
estructura de distribución varía según la organización interna que cada país
162 adopta, y en donde un antecedente decisivo para ello es la división político-
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Circunscripción plurinominal
Dichos tipos de circunscripciones electorales son compatibles, en princi-
pio, con todos los sistemas electorales, sean de representación mayoritaria o
proporcional, ya que como lo señala Nohlen: “el tamaño de las circunscrip-
ciones está referido al número de escaños que se asignan y no a la extensión
territorial que ocupan”.
Es de gran importancia para los efectos del sistema electoral el tamaño de
la circunscripción; primero para la relación entre votos y escaños, y segundo,
para las oportunidades electorales de los partidos políticos contendientes. En
el tamaño de las circunscripciones es válida la regla de decisión proporcional;
se dice que cuanto más pequeña la circunscripción electoral, menor el efecto
proporcional del sistema electoral, y generalmente también las posibilidades
de que partidos pequeños accedan a cargos.
Así, se dice que en el tamaño de las circunscripciones influye la relación
entre elector y electo, ya que en una circunscripción uninominal la relación
entre elector y candidato se basa en el conocimiento de éste, la confianza y
la responsabilidad; en tanto que en las circunscripciones plurinominales el
elector otorga su voto por lo general a una lista de partido que la mayoría de
las veces no le es conocida.
En el trabajo “La circunscripción electoral: una visión conceptual y com-
parada de la región andina”, de Fernando Tuesta, de una revisión global res-
pecto de las circunscripciones en el mundo se observa que se han dividido de
la forma que a continuación se presenta:
Países que utilizan todo el territorio nacional como circunscripción. Esto
se refiere a aquellos países donde no existe división territorial para fines elec-
torales, esto es, el tamaño de la circunscripción incluye a todos los puestos
en contienda y su número es 1. A estos países se les suele denominar como
sistemas electorales con circunscripción o distrito electoral único, lo cual gene-
ralmente ocurre en países pequeños en cuanto a su población. 163
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medio del voto para distintos cargos públicos, con la finalidad de que un área
geográfica pueda ser organizada en delimitación de distritos, lo cual se vuelve
primordial para la representación de las fuerzas políticas hacia la población
y la ciudadanía. Debe tenerse presente que la actualización de la división del
territorio en circunscripciones puede ser objeto de ajustes y valoraciones en
el procedimiento conocido como redistritación.
En México, la distritación es un ejercicio de reordenamiento que deviene
por mandato constitucional, pues da cumplimiento a lo establecido en el art.
53 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el cual
se establece que a partir del último censo de población efectuado en el país,
en este caso el Censo de Población 2010, la distribución de la demarcación
territorial de los 300 distritos electorales uninominales será la que resulte de
dividir la población total del país entre los distritos señalados.
La referencia geográfica electoral no es estática, debe ajustarse a las nue-
vas realidades demográficas, como los procesos migratorios, y también requie-
re ajustarse en ocasiones a los accidentes geográficos; de ahí que las leyes de
cada país determinen la periodicidad de este procedimiento de demarcación.
Ma. Macarita Elizondo Gasperín
Comisión Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH)
litigioso para ser sometido ante los jueces del orden común de primera instan-
cia. Si dicha cantidad resulta menor del mínimo fijado en las leyes orgánicas el
asunto deberá someterse ante los jueces de mínima cuantía.
La competencia por cuantía también se utiliza para las materias penales
y se determina por la naturaleza de la pena (no privativa de libertad) o por un
máximo en años (pena máxima) de las sanciones privativas de libertad.
Carina X. Gómez Fröde
magistrados de mayor jerarquía ante los cuales se revisa la legalidad del pro-
ceso. La determinación de competencia por grado significa cada una de las
instancias que puede tener un juicio (E. Pallares), o bien el número de juzga-
mientos de un litigio. También se hace referencia al “grado de jurisdicción”
como el lugar que ocupa un órgano jurisdiccional en el orden jerárquico de la
administración de justicia (De Pina); o sea, se emplea la palabra grado como
sinónimo de instancia.
El sector mayoritario de la doctrina procesal se ocupa de la competencia
funcional, como la aptitud de un órgano judicial de conocer de los pleitos en
primera —órganos inferiores— o en ulterior instancia —órganos superiores—
(desde Wach, pasando por Kisch, Carnelutti, Calamandrei, Rosenberg, Devis
Echandía, E. Pallares).
Carina X. Gómez Fröde
Conflicto de competencia
entre órganos estatales
A diferencia de otras normas, la Constitución pretende la regulación del po-
der político en cuanto elemento fundamental del Estado. Tal ordenación se
traduce en los aspectos siguientes: organización, limitación y justificación. El
primero atiende a la configuración funcional de los órganos entre los cuales
se distribuye la tarea estatal —estructura, atribuciones y competencia—. El 183
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da lugar a que una norma o acto sea inválido puede ser formal o material. En
el primer caso, significa que la norma o acto no se produjo de acuerdo con
los procedimientos previstos. En el segundo, que el contenido de la norma, la
conducta ordenada o prohibida, o bien el acto, son contrarios al contenido de
la Constitución (Schmill Ordoñez). Para el análisis formal es necesario revisar
que el órgano sea competente para emitir el acto o la norma que se reclama, a
la luz de la división de competencias establecidas en el pacto federal y el “prin-
cipio de división de poderes”, para después examinar si, siendo competente,
en la emisión de la norma o en la ejecución del acto se cumplieron los proce-
dimientos previstos para tales efectos, y así, finalmente, analizar si el contenido
de la norma o la conducta realizada son congruentes con las disposiciones
constitucionales.
En esta medida, sólo a través de actos positivos se puede configurar una
invasión de competencias, ya que una abstención u omisión podrán tener efec-
tos indeseables, pero nunca implicarán que un órgano de un nivel de gobierno
o poder ejercite atribuciones que son propias de otro. Más aún, la invasión o
restricción de competencias debe producir un grado de afectación, de rango
constitucional, para que sea susceptible de impugnación (Gudiño Pelayo). Si
bien la Suprema Corte mexicana, mediante criterio interpretativo, sostiene
una opinión diversa. Ésta se comparte por autores de otras latitudes, que afir-
man que la indebida asunción de atribuciones, producto de la pasividad de
un órgano, puede producir un conflicto negativo de competencias (Nogueira
Alcalá).
La amplitud o anfibología en la determinación y asignación de compe-
tencias de las cortes supremas o tribunales constitucionales obedece tanto a lo
complejo del sistema de distribución de algunas cartas constitucionales, como
a la vigencia de fórmulas genéricas de contenido indeterminado, principios,
valores e incluso aspiraciones que en ellas se incorporan, los que de forma
constante se actualizan y reformulan según los parámetros de interpretación
de los tribunales o cortes, por virtud de los cuales atribuyen significados mu-
dables a los contenidos constitucionales. Y es que como encargados de la in-
184
terpretación constitucional de última instancia, sostienen que ellos fijan y am-
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
hoy día, el sistema observa mayor amplitud protectora que antes, pues el resto
de los jueces del país, de forma incidental, pueden inaplicar normas inferiores
durante los procesos ordinarios en los que son competentes, y dar preferencia
a las contenidas en la Constitución y en los tratados en la materia, en términos
similares al “sistema difuso o norteamericano”.
Eréndira Salgado Ledesma
Conflictos socio-ambientales
La palabra conflicto proviene del latín conflictus, y según el Diccionario de la
Lengua Española significa —entre diversas acepciones— combate, lucha, pelea,
enfrentamiento armado, apuro, problema, cuestión, materia de discusión. Di-
versos autores lo describen como un proceso o una situación donde intervie-
nen diferentes entes (dos o más) que están opuestos o que se confrontan. Pa-
ralelamente, una considerable cantidad de trabajos académicos que abordan
esta noción se enfocan a analizar la participación del Estado como el ente que
a) crea directa o indirectamente el conflicto o simplemente no lo previene al
interior de su territorio; b) participa en la resolución de los mismos a través de
diferentes figuras jurídicas e instancias diversas, ya sea desde el gobierno mis-
Conflictos socio-ambientales
Constitución breve/larga
recaiga en personas idóneas por haberse distinguido por su capacidad profe-
sional, experiencia y honorabilidad en la impartición de la justicia, lo que a su
vez será garantía de que el establecimiento del Consejo de la Judicatura fue el
instrumento más adecuado para hacer efectiva la protección al derecho fun-
damental de acceso a la impartición de justicia pronta, completa, imparcial y
gratuita, exigida por el art. 17 constitucional, y en particular, garante princi-
pal en la consolidación al sustento de la misma, basada en el respeto del prin-
cipio rector del derecho humano a la dignidad de todos sus integrantes, cuya
instrumentación ahora encuentra su fundamento en la reforma constitucional
del 10 de junio de 2011, en el nuevo sistema constitucional y convencional
bajo el cual debe regirse todo acto de autoridad, que finalmente redundará en
pro del objeto y fin de su creación, una adecuada impartición de justicia.
Adriana Monter Guerrero
Constitución breve/larga
La diferencia entre una “Constitución breve” y una “larga” radica no tanto en
el número de artículos, sino en la “cantidad” y “calidad” de la materia cons-
titucional disciplinada. Las Constituciones breves abordan las competencias
y las relaciones entre los órganos constitucionales (por ejemplo, entre el rey y
el Parlamento en las Constituciones decimonónicas liberales) y las primeras
libertades fundamentales. Las Constituciones largas, constatando la evolución
de la sociedad, incluyen también otras formas posteriores de tutela (de las
minorías, de las autonomías) y la disciplina de los derechos (tanto de los dere-
chos sociales como de los derechos de tercera generación). Las Constituciones
breves (ya superadas, excepto en los Estados Unidos), consideradas más com-
prensibles para los ciudadanos, que podían llevarlas siempre consigo, según el 189
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Constitución convencionalizada
I. Introducción. Las relaciones entre la Constitución nacional y la
doctrina del control de convencionalidad. No son siempre pacíficas las
conexiones entre una Constitución nacional y la doctrina del “control de con-
vencionalidad”, en particular en su versión exigida por la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos.
Pertrechada bajo el principio de “supremacía constitucional”, la Cons-
titución clásica pretendía ser superior a los tratados y convenciones interna-
cionales, de tal modo que si emergía algún conflicto entre éstos y aquélla,
primaba la Constitución. El panorama cambia sustancialmente al declinar el
siglo XX, dándose ciertas variables diferentes:
Constitución convencionalizada
Constitución convencionalizada
so anual de dos mil pesos fuertes, o renta equivalente. Ello, actualizado (el tex-
to es de 1853), equivaldría a varios miles de dólares mensuales. Naturalmente,
esa exigencia es absolutamente incompatible con el art. 23 del Pacto de San
José de Costa Rica, por lesionar el principio de igualdad en general, y las
regulaciones electorales que admite dicho artículo. No cabría otra alternativa
que descartar tal recaudo, por inconvencional.
b) Rol constructivo. Selección de interpretaciones. El art. 14 de la Constitución
confiere a todos los habitantes el derecho de “publicar sus ideas por la prensa
sin censura previa”. La cláusula admite una interpretación restrictiva, arcaica,
congelada en 1853, que limita el concepto de “ideas” solamente a ellas en sen-
tido muy preciso, sin incluir imágenes o informaciones, por ejemplo. Además,
la “prensa” aludida, si la interpretación es retrógrada o puramente originalis-
ta, ceñida al momento histórico donde se redactó el precepto, comprendería
exclusivamente a la prensa escrita. Otra interpretación, en cambio, evolutiva
y amplia, incluiría en la voz “ideas” también a imágenes, programas humo-
rísticos, novelas, trabajos de ciencia ficción, informaciones de cualquier tipo,
etcétera, y abarcaría bajo el término “prensa” también a la oral y audiovisual.
A todas luces, cabe adoptar esta segunda exégesis, que es la compatible, v. gr.,
con la doctrina de la Corte Interamericana en Herrera Ulloa.
c) Construcción de interpretaciones. Interpretación mutativa por adición. El art. 75,
inciso 17, de la Constitución argentina reconoce a los pueblos originarios cier-
tos derechos, entre ellos, al de la propiedad comunitaria de las tierras “que
tradicionalmente poseen”. La Corte Interamericana, sin embargo, ha sido
más amplia, reconociendo a tales grupos derechos a la devolución de las tie-
rras que les fueron sustraídas, poseídas ahora por terceros (caso Yakye Axa vs.
Paraguay). También ha señalado que la posesión no es un requisito que condi-
cione la existencia del derecho a la recuperación de las tierras indígenas (caso
Comunidad Sawhoyamaxa vs. Paraguay). En resumen, el operador nacional tendrá
que leer la referida norma constitucional con un sentido más indulgente que 191
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los gobiernos y el único fin de las asociaciones políticas, tales como la felicidad
del pueblo, la igualdad, la seguridad, la propiedad y la libertad (art. 24).
No obstante, el Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mejicana no
pudo cristalizar la constitución de un Estado nación, debido a que —afirma
Virginia Guedea— “el establecimiento del Supremo Congreso no resolvió
totalmente los conflictos surgidos desde hacía tiempo entre los principales di-
rigentes de la insurgencia y tampoco logró coordinar del todo a los diversos
grupos insurrectos, todo lo cual afectaría gravemente a la insurgencia”. Es por
tal motivo que en la historia constitucional de nuestro país debe hablarse de
una segunda etapa de vigencia de la Constitución de Cádiz de 1812, misma
que corrió de 1820 a 1824.
Por lo que hace a instituciones o mecanismos que pudieran hoy catalogar-
se como procesos o garantías constitucionales, quizá podría citarse —guar-
dando las debidas proporciones— el mecanismo establecido en el art. 107
como una institución similar a la controversia constitucional contemporánea,
toda vez que se le otorgaba al Supremo Congreso resolver las dudas de hecho
y de derecho que se ofrecieran en orden a las facultades de las supremas cor-
poraciones, es decir, resolver los conflictos competenciales entre el Supremo
Gobierno y el Supremo Tribunal de Justicia.
Francisco Vázquez Gómez Bisogno
validez. Por lo tanto, la Constitución se identifica más bien por su relación con
la legislación, es decir, como creación normativa.
La Constitución en sentido formal es un conjunto de normas a las que
está sujeta la creación de normas por los órganos superiores del Estado, cuya
validez se determina en el aspecto formal por su conformidad con los procesos
de creación normativa establecidos en la norma superior y de la competencia
del órgano que la emite, y en el material por la adecuación del contenido de
la norma inferior al contenido de la norma a la que se encuentra jerárquica-
mente subordinada, así como a la norma suprema.
En síntesis, en sentido formal, la Constitución es la norma fundamental
y suprema del sistema jurídico, lo que refiere su posición y fuerza en el orden
jurídico. Loewenstein menciona que en el sentido formal la Constitución es
“...un documento escrito y unificado por normas fundamentales” y “disposi-
tivo fundamental para el control del proceso del poder”.
Carla Huerta Ochoa
tal, una regla según la cual son creadas las normas jurídicas y de la cual deriva
el principio mismo de su creación; es norma fundamental de la que desciende
por grados el resto del orden jurídico.
Se considera que las normas que establecen los órganos que ejercen el
poder, los límites que los gobernantes deben respetar, esto es los derechos y
libertades de las personas, y la forma en que la Constitución los garantiza son
parte de la Constitución material de un Estado. Por lo que la Constitución
material de una sociedad política puede entenderse como el conjunto de nor-
mas que determinan quiénes ejercen el poder y la forma en que lo hacen. Las
normas que establecen estas cuestiones se consideran materialmente cons-
titucionales, aun si sólo se trata de costumbre jurídicamente aceptada o de
interpretación jurisprudencial.
Aunque la Constitución en sentido formal, el texto concreto, recoge la
singular marco histórico de un país recién emancipado que daba los prime-
ros pasos en el camino de su organización jurídica, y con la esperanza de un
pueblo que había derramado sangre, en once años de insurgencia El referi-
do Congreso Constituyente dio término a sus labores el 4 de octubre, fecha
memorable en la que envió al Poder Ejecutivo, ya debidamente aprobada, la
primera Constitución que tuvo vigencia.
En esta misma Constitución Federal, y debido a la influencia del orden
jurídico norteamericano, se consagraron dos de los instrumentos que se de-
sarrollaron con posterioridad para resolver los conflictos de carácter cons-
titucional. En primer término las llamadas “controversias constitucionales”,
inspiradas en el art. III, sección 2, de la ley fundamental norteamericana, ya
que en el art. 137, frac. I, del orden fundamental de 1824, que se refiere a las
atribuciones de la Corte Suprema de Justicia, se dispuso, en su parte condu-
cente: “Conocer de las diferencias que puede haber de uno a otro estado de la
Federación siempre que las reduzca a un juicio verdaderamente contencioso
en que deba recaer formal sentencia y de las que se susciten entre un estado y
uno o más vecinos de otro”.
También en dicha Constitución Federal se introdujo la garantía del “jui-
cio político de los altos funcionarios de la Federación y de los estados”, con
algunos matices, especialmente en cuanto al enjuiciamiento de los magistra-
dos de la Suprema Corte de Justicia. En efecto, el art. 38 estableció las reglas
del citado juicio político, que encomendó a cualquiera de las dos cámaras del
Congreso General, en calidad de gran jurado. Aunque no existía una estricta
separación entre la responsabilidad política y la imputación penal, pero se
tomaba del modelo estadounidense la necesidad de seguir un procedimiento
previo ante una de las cámaras del Congreso de la Unión, pero se apartaba
del propio modelo en cuanto el proceso criminal no se seguía ante los tribu-
200 nales ordinarios, sino ante la Suprema Corte de Justicia, con excepción del
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Constitución flexible/rígida
Sobre la base de la superioridad de la Constitución con respecto a las otras
fuentes, son “rígidas” las Constituciones para cuya modificación se requiere
un procedimiento agravado (en el tiempo, en los quórums, con la participa-
ción de órganos ad hoc o mecanismos como el referéndum, etcétera) con res-
pecto a la tramitación normal prevista para las leyes ordinarias (procedimien-
to suficiente, en cambio, para la modificación de las Constituciones flexibles),
al efecto de ofrecer una mayor garantía y defensa de la propia Constitución
y de los valores y principios en ella contenidos. La mayor parte de las Cons-
tituciones actuales son rígidas, con algunas excepciones (la Constitución del
Reino Unido es un caso típico de Constitución flexible), mientras que flexibles
eran por ejemplo las Constituciones liberales decimonónicas.
Giorgia Pavani
(traducción de Mayte Salvador Crespo)
Constitución histórica
Las visiones historicistas de la Constitución ponen el énfasis en el sedimento
que el paso del tiempo y las circunstancias del comportamiento humano van
imprimiendo en las instituciones, principios, valores y regulaciones fundamen-
tales de una sociedad política y jurídicamente organizada. Interpretaciones y
adherencias excesivas del y al concepto han generado ideas no exentas de fa-
202 lacia, como las que colocan a la historia en calidad de potestad constituyente,
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Constitución histórica
por contraste en un ordo iuris indisponible y dado, integrado por un conjunto
de leyes fundamentales preconfigurado que, sin embargo, requiere de la labor
cotidiana del jurista para adaptarse a las cambiantes condiciones del medio
social. Esta suerte de Ius Commune, que no debe confundirse con el Common Law
anglosajón, entrará en conflicto al momento de las revoluciones atlánticas con
la dogmática jurídica del racionalismo que pretendió expresarse ante todo en
Constituciones escritas, emanadas de la voluntad de un todopoderoso Poder
Constituyente, y en códigos derivados de la voluntad de un legislador no sólo
imbatible sino imposible de criticar, con soberana capacidad de disposición
sobre un Ordo iuris en acelerado trance de abandono respecto de su calidad de
“ordenamiento”. De ahí que Edmund Burke expresara su célebre crítica a la
pretensión de la Francia revolucionaria en el sentido de expedir Constitucio-
nes como si de la cocción de un pudding se tratara.
Y es que, en efecto, la Francia posterior a 1789 manifestará una enemi-
ga antihistoricista que, con la sustitución de la labor jurisprudencial del Ius
Commune por la legislativa propia de un “Estado de derecho” que los alema-
nes sistematizarán, no sin vacilaciones como las de la Escuela Histórica del
Ochocientos, como Rechtsstaat, vendrá a robustecer el carácter individualista
y estatalista de la fundamentación teórica de las libertades en la Europa de la
restauración, para la cual “Constitución histórica”, en el más aventurado de
los casos, resultaría ser poco más que el rescoldo cultural y tradicional de una
Constitución-ley expedida por la nación reunida en Parlamento.
En Iberoamérica, las concepciones históricas del fenómeno constitucional
se hallarán marcadas por las Cortes Constituyentes de la Monarquía españo-
la reunidas en Cádiz entre 1810 y 1813 (con una extensión ordinaria hasta
1814), en las que la mayoría peninsular apeló a una “Constitución histórica
de España” que, en concepto de Martínez Marina, habría contenido a las 203
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Constitución local
La locución es utilizada en los países definidos por la forma federativa en el
continente con sistemas legales diferenciados, basados en un doble nivel cons-
titucional, siguiendo la influencia de los Estados Unidos de América, siendo
ellos Argentina, Brasil, México y Venezuela, aunque en este último la orga-
nización de los poderes públicos locales, municipios y la administración de
bienes es regulado por la Constitución de la República.
Las cuatro naciones erigidas bajo la forma federal de Estado en Latino-
américa tienen como característica la existencia de una división política y
administrativa en estados, provincias, distrito federal y municipios, cuya au-
tonomía es reconocida mediante un sistema representativo y democrático
de la organización política del país. En los mencionados países prevalece
el modelo de federalismo residual o de origen a favor de los estados miem-
bros, por medio del cual sus autoridades conservan las facultades que no
estén expresamente delegadas a las autoridades federales, de manera tal que
se organizan y rigen por Constituciones propias que, si bien se expiden sin
intervención de ningún poder de la Federación, no pueden ser contrarias a la
204 Constitución federal.
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Constitución local
La situación que priva en México consiste en que el pueblo mexicano
decide constituirse en una República representativa, democrática, federal,
compuesta por estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régi-
men interior, pero unidos en una Federación establecida según los principios
constitucionales; las Constituciones particulares de los estados en ningún caso
podrán contravenir las estipulaciones del pacto federal (arts. 40 y 41).
Atendiendo a lo que literalmente disponen las cartas constitucionales de
los cuatro países, se percibe que los estados o provincias gozan de amplias fa-
cultades, aunque ello se minimiza en el debate acerca del carácter nominalista
del federalismo, pues la realidad latinoamericana demuestra un alto nivel de
centralización del poder en torno de las competencias constitucionales atri-
buidas al gobierno federal.
De entre las características que sobresalen en los estados o provincias, es
que sus Constituciones deben respetar el sistema representativo republicano
y democrático; estar de acuerdo con los principios y declaraciones funda-
mentales de la Constitución federal; adoptar las bases mínimas sobre la or-
ganización de los poderes y del municipio, así como acogerse a la protección
de la garantía federal para repeler, en caso necesario, invasiones externas o
sublevaciones internas.
En cuanto al fenómeno constitucional estatal en México, con un universo
de 31 cartas políticas estatales y un Estatuto del Distrito Federal, la reforma-
bilidad y el reemplazo han sido una constante, por lo que Diego Valadés dice
que “la positividad de las Constituciones estatales ha provocado que exista
un alejamiento de la sociedad civil a las normas que ellas regulan [y] sobre
todo cuando esas modificaciones responden a políticas gubernamentales o a
205
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Una nota relevante es que sus normas son reglamentarias de la carta mag-
na, ya que desarrollan sus preceptos; sin embargo, es criticable que algunas
reproduzcan los artículos de la Constitución federal, aunque en muchos casos
los constituyentes locales suelen abundar a detalle en catálogos de derechos a
favor de las personas, imponiendo obligaciones al poder público. Conforme
el derecho constitucional correlativo de las entidades federativas, es de soste-
nerse que las Constituciones locales son de naturaleza complementaria de la
carta magna.
Finalmente, poseen los elementos esenciales de toda Constitución: ser la
norma suprema del ente político; respetar los parámetros del orden político y
jurídico establecidos en la Constitución federal y servir como un cauce de li-
bertades para la gobernabilidad democrática, expresando la escala de valores
fundamentales que impera en una comunidad política para su reconocimien-
to y desarrollo. Este cuerpo de normas prevalece sobre cualquier otro legal o
secundario, los cuales están sujetos a ella. Debe subordinación únicamente a
dos categorías: a la Constitución federal y al Poder Constituyente.
No obstante que la subordinación se traduce en la potestad de actuar
dentro de los límites explícitos e implícitos que una entidad federativa debe
respetar, puede constatarse que las Constituciones locales son verdaderos tex-
tos fundamentales porque organizan la vida política de los estados y juegan un
papel preponderante en un régimen federal de gobierno.
José Miguel Madero Estrada
Constitución otorgada
Según el origen, una Constitución puede ser otorgada, impuesta, pactada o
expedida como resultado de la voluntad popular soberana. Cuando no de-
riva de un poder constituyente, cuyo titular como se sabe es el pueblo en un
régimen democrático, se está en presencia de una Constitución “otorgada”,
término que tiene su origen en la voluntad misma de los detentadores del
poder político.
Por tal motivo se afirma que este tipo de carta política suele ser contraria
a la concepción del constitucionalismo liberal y es propia del ancien régime, la
cual se apoya en doctrinas encaminadas a denegar radicalmente la Cons-
titución como acto de voluntad del Constituyente, acogiendo la idea de la
Constitución-acto, que corresponde tradicionalmente a un Estado monárquico
donde el soberano o monarca, como titular de la soberanía, es quien unilateral-
Constitución otorgada
mente la otorga (octroyées), por lo que la relación entre el monarca y el pueblo,
que se concreta a través de la Constitución, se reduce a que este último es
simplemente receptor de lo que el monarca decida otorgar y reconocer como
derechos para sus súbditos.
De manera que es Constitución “otorgada” aquella que, no obstante po-
seer el carácter de ley suprema, se genera por una concesión que hace el
depositario del poder político. Al respecto, este tipo de Constitución ha te-
nido lugar cuando el rey o monarca, por un acto de gracia hacia su pueblo,
otorga una carta magna mediante la cual, de manera voluntaria, reconoce
ciertos derechos, acota sus facultades al conceder contrapesos de poder a otras
instancias —principalmente de carácter parlamentario— y con ello queda
subordinado al mandato de la propia Constitución. Como un ejemplo clásico
podemos citar la Carta Constitucional de Luis XVIII del 4 de junio de 1814,
que, a sugerencia del ministro Talleyrand y ante el temor del surgimiento de
un nuevo movimiento revolucionario, se concluyó que no era posible sostener
la Monarquía sin limitar el poder real. Entonces, el monarca recurrió al sub-
terfugio de dotar de una Constitución a sus súbditos franceses; por lo que tuvo
apariencia de ser una dádiva del rey a sus gobernados.
Sin embargo, para evitar ciertas confusiones, conviene aclarar las diferen-
cias entre “Constitución otorgada” y “Constitución impuesta”. La primera,
como ya se dijo, es una concesión dada por el titular del poder político en aras
de evitar movimientos enardecidos revolucionarios, pero que disminuían su
ámbito de poder, generando cierta reestructuración de la organización estatal.
En cambio, la segunda ha tenido lugar al generarse un nuevo Estado, o bien
al perder su plena soberanía a consecuencia de una confrontación bélica y en
el caso de territorios coloniales que logran adquirir su independencia. Este
tipo de Constitución se caracteriza por la intervención de un Estado diferente 207
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Constitución pactada
Se define pactada una Constitución que encuentra legitimidad en el acuerdo
entre el Soberano y la asamblea representante del pueblo. Se trata de una
clasificación basada sobre el criterio de la naturaleza del Poder Constituyente
(véase clasificaciones). La Constitución pactada representa una forma inter-
media entre aquellas de origen popular y aquellas octroyées (véase Constitución
octroyées (o concedida). Se consideran ejemplos de Constituciones pactadas la
sueca de 1809, la francesa de 1830 y la de Prusia de 1850.
Silvia Bagni
(traducción de Eduardo Ferrer Mac-Gregor)
Constitución provisional
Se habla de Constituciones provisionales para indicar los textos constitucionales
que, si bien plenamente en vigor, deben ser reemplazados en el corto plazo
208 por las nuevas Cartas constitucionales con un contenido más profundo y com-
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Constituyente permanente
La expresión se ha utilizado, sobre todo en México —a partir de la obra de
Felipe Tena Ramírez—, para designar la potestad revisora y modificadora
de la Constitución, entendida ésta como ley suprema y pináculo del sistema de
fuentes legislativas.
La consideración de un poder constituyente distinto al originario, esto es,
al propio del momento privilegiado en que, al decir de Schmitt, un pueblo
toma conciencia de su ser político y se dota con una Constitución, no deja de
ser problemática. Lo es en lo referente a los límites de su accionar, en lo proce-
dimental y en lo material, pero también en lo que se refiere a su configuración
Constituyente permanente
y legitimación como órgano de actuación prácticamente autónomo.
En países de estructura compuesta, la revisión y la eventual modificación
de la Constitución traen consigo la cuestión de lo que García-Pelayo ha lla-
mado las funciones de innordinación, es decir, la cuestión de la participación
de las unidades políticas y administrativas menores en la formación de la vo-
luntad del conjunto, sea éste una Federación, una Confederación o un Estado
autonómico como el español. Las soluciones (someter las modificaciones a
referéndum por parte de las regiones, exigir en él la unanimidad, solicitar
la aprobación por simple mayoría de los órganos legislativos locales, confor-
marse con la autorización por parte de una cámara a la que se considere
representación de la estructura compuesta del Estado, etcétera) distan de ser
pacíficas. Se entiende casi universalmente que el consenso existente en el mo-
mento originario debe tratar de reproducirse con la mayor fidelidad posible
al tiempo de la reforma constitucional, pero la estructura y mecanismos de tal
reproducción resultan, como hemos dicho, problemáticos.
Llamar “poder constituyente permanente” al órgano revisor de la Cons-
titución puede acarrear la implicación, como criticó en su momento Sánchez
Medal, de que la reforma constitucional no posee límites en lo tocante a lo
material. Así, en sistemas como el mexicano, que carecen de cláusulas intangi-
bles y de “núcleos duros” de derechos irreformables, las reformas y adiciones
constitucionales resultarían válidas en sí mismas siempre que hayan seguido
el proceso adecuado al efecto (regulado sin mayor precisión en el art. 135 de
la Constitución general de la República), incluso si resultan incongruentes o
contradictorias respecto de otras disposiciones fundamentales. Siguiendo este
razonamiento, tales Constituciones carecerían de cláusulas de “eternidad no
escritas” (Häberle) y podría asumirse la perpetua inconstitución de la Repú-
blica, según expresó a mediados del siglo XIX Mariano Otero. 209
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cia política diversa). Este riesgo de politización se acentúa si, como ocurre en
algunos países como Alemania o España, el control abstracto da lugar a que
cualquier ley controvertida sea sometida al Tribunal Constitucional inmedia-
tamente después de ser aprobada en el Parlamento. Esta elevada politicidad
de la acción de inconstitucionalidad hace que quede en entredicho el carácter
pretendidamente objetivo de esta vía procesal, pues no ofrece dudas que cada
parte defenderá una posición política, y el órgano de la constitucionalidad
acabará dando la razón a una u otra fuerza política. Ello puede llevar a que
las decisiones del tribunal sean valoradas como una victoria política, pudien-
do llegar a ver la opinión pública al órgano de la constitucionalidad como una
suerte de “tercera cámara”, lo que explicaría que algún sector de la doctrina
alemana hable, un tanto irónicamente, de la “cuarta lectura” de la ley, o in-
cluso del Tribunal Constitucional como soberano oculto (heimlichem Souverän).
E incluso se propugna por algunos la abolición del control abstracto, lo
que sin embargo no es una opinión mayoritaria al día de hoy y no prospera
en ningún país. Frente a las propuestas de supresión, por otra parte, otros
Control abstracto de inconstitucionalidad
Control constitucional
de jurisdicción concurrente
De acuerdo con el modelo de Estado federal que tenemos, el fortalecimiento
de la justicia constitucional requiere su realización desde dos grandes espa-
cios: 1) desde el ámbito federal, donde se sitúa la justicia constitucional por anto-
Hemos dicho que la mayoría de los autores, salvo escasas excepciones, está
por la corriente permisiva, sobre la base de una serie de fundados basamentos.
Desde tal área conceptual se ha expresado que la temática constitucional es
una cuestión de derecho (iuris novit curia), por lo que puede ser resuelta por el
juez, aun ante el silencio de las partes.
Se añadió, siempre en el mismo orden de pensamiento, que muchas veces
el planteo de inconstitucionalidad surge tácitamente cuando se infiere de la
pretensión o de la excepción puestas en juego por los intervinientes en el jui-
cio. Puede suceder, por ejemplo, que el litigante se resista a la posición fáctica
del contrario, sin invocar la subversión del orden jurídico supremo, y en esas
circunstancias resulta factible colegir que el judicante no actúa motu proprio,
sino a impulso del justiciable.
La veda de intervenir ex officio debe entenderse, en una interpretación
finalista y abarcadora, en el sentido de que el órgano jurisdiccional está im-
posibilitado para obrar fuera del proceso; vale decir que no está habilitado para
hacer esta declaración más allá de los límites del litigio, ya que en esas circuns-
tancias no cabe duda que podría producirse un conflicto entre los poderes
del Estado.
Control constitucional de oficio
Control de constitucionalidad
La expresión “control constitucional” conlleva varias acepciones. La primera
implica la existencia de uno o varios mecanismos de defensa, cuya finalidad
es mantener la vigencia del orden constitucional. Desde la Antigüedad, civi-
lizaciones como la helénica advertían la existencia de un orden supremo que
regía los destinos de la polis. Este orden intangible llamado politeia se confor-
maba por los principios y valores —considerados— fundamentales por los
miembros de la comunidad. Para preservar la vigencia de la politeia, los órga-
nos de poder debían orientar sus actuaciones hacia ésta, y así evitar cualquier
exceso en el ejercicio del poder. En Roma, durante el periodo de la República
se crearon órganos de representación con facultades específicas y de control
recíproco, propiciando con esto un equilibrio inter-orgánico.
En el sistema constitucional inglés de los siglos XVI y XVII comenzaron
a surgir mecanismos de control orientados a evitar cualquier ejercicio despro-
porcionado del poder, que trajera consigo una afectación a la armonía social y
política. Con tal razón, se estableció una serie de frenos y contrapesos recípro-
cos entre los distintos órganos de poder. El modelo de control constitucional
inglés conocido como “constitución —de forma— mixta” se caracterizó por
Control de constitucionalidad
la pluralidad y convergencia de distintos sectores sociales y económicos en la
toma de decisiones políticas. La diversificación de funciones entre varios po-
deres dificultó el ejercicio indebido del poder por parte de alguna autoridad.
Otro significado del vocablo “control constitucional” es el referido al he-
cho de que toda Constitución debe fungir como instrumento de limitación del
poder. Desde la ley fundamental se establecen las facultades que deberán des-
plegar los órganos de poder, sin que puedan exceder sus alcances. Un ejercicio
desmedido del poder por parte de cualquier autoridad merma la eficacia del
contenido constitucional, por lo que se puede advertir que el control constitu-
cional condiciona la eficacia de la fuerza normativa de la Constitución. Para
que exista un despliegue integral de todos los dispositivos constitucionales,
es necesaria la implementación de instrumentos de defensa que garanticen
de forma óptima, el cumplimiento de lo dispuesto por el Constituyente al
momento de haber diseñado el marco constitucional. Sólo una Constitución
democrática puede prever el establecimiento de controles adecuados, propor-
cionales y orientados a mantener la vigencia de los principios constitucionales.
La locución “control constitucional” conlleva tres vertientes conforme a la
teoría constitucional contemporánea: control político, control jurisdiccional y
control social. El político fue el primero de los controles previstos en los marcos
constitucionales. Fue en la Constitución norteamericana de 1787 donde se es-
tableció una serie de frenos recíprocos entre los poderes públicos, con el fin de
evitar cualquier ejercicio extralimitado de facultades, y de esta forma garanti-
zar un balance en la actuación de dichos órganos. Los controles políticos están
orientados a fungir como factores de equilibrio, conservando la vigencia del
principio de división de poderes. Fue en Francia, en el seno de la Constitución
del año VIII (1799), en donde se creó el primer ente encargado de mantener
la vigencia del orden constitucional, el cual fue denominado Senado Conservador.
Junto con las ideas de Benjamin Constant, el Senado influyó para la creación en
México del Supremo Poder Conservador, órgano instituido en la Constitución 225
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Control de constitucionalidad
concentrado
El control de constitucionalidad concentrado de leyes, contrariamente al mé-
todo de control difuso, se caracteriza por el hecho de que el ordenamiento
constitucional confiere expresamente a un solo órgano estatal, el poder de
anular las leyes sancionadas por el Parlamento que se consideren inconstitu-
cionales. Por ello, tratándose de un poder de anular las leyes, el método de
control concentrado siempre tiene que emanar del texto expreso de la Consti-
tución, es decir, debe estar previsto expressis verbis por normas constitucionales,
siendo inconcebible su desarrollo pretoriano como ocurrió con el control de
constitucionalidad difuso.
En el caso del control de constitucionalidad concentrado, la atribución
constitucional expresa a un Tribunal Constitucional especializado o al Tribu-
nal o Corte Suprema de un país, de la potestad exclusiva para anular las leyes
por inconstitucionalidad, es lo que lo convierte en la jurisdicción constitucio-
nal. Existiendo, como existía en Europa, una honda desconfianza respecto
teada una acción por vicios procedimentales y tiene que realizar un control
preventivo obligatorio, antes de que se exprese el pueblo, sobre las convocato-
rias de un referéndum o de una Asamblea Constituyente, también por vicios
formales (acerca del tipo de vicio resulta de gran interés toda la jurisprudencia
de la Corte Constitucional sobre el “vicio de competencia”, vicio formal que
se da cuando el poder de reforma se extralimita, llegando a sustituir el texto
constitucional: véase la sentencia C-551 de 2003 y todas las que posterior-
mente han seguido la misma línea). Asimismo, hay ordenamientos donde el
control está regulado en la Constitución y se ejerce sólo a posteriori (como en
Turquía: art. 148 constitucional o Sudáfrica: art. 167).
Queda claro que las cuestiones críticas de mayor calado se dan en rela-
ción con aquellos tribunales constitucionales y supremos que han reivindica-
do esta función, sin que los constituyentes se la hubiesen atribuido. En esta
Control de constitucionalidad de la reforma constitucional
Control de constitucionalidad
en vía incidental
I. El control de constitucionalidad de tipo centralizado —ejercitado en forma
exclusiva por un Tribunal Constitucional— puede ser activado ya sea por
un recurso por parte de determinados órganos (por ejemplo, el gobierno, un
cierto número de parlamentarios, o el Defensor del Pueblo) o seguido de una
cuestión planteada por un juez en el curso de un juicio. El juicio de constitu-
cionalidad se define “incidental” porque no se instaura autónomamente, sino
que surge como incidente en el curso y en el ámbito de un procedimiento
jurisdiccional que se desarrolla ante un juez del orden común, llamado “juez
a quo”.
A este último es confiada la tarea de desarrollar una actividad preliminar,
de deliberación, para efectos de impedir que le sean presentadas al juez del
Tribunal constitucional cuestiones ausentes de una adecuada base jurídica
—debe subsistir una duda de legitimidad constitucional— o solucionables por
el mismo juez en el ejercicio de su actividad interpretativa —cuando sea po-
sible atribuir a las normas un significado compatible con la Constitución—.
De cualquier manera, es necesario evitar que tal filtro pueda transformar-
se en un indebido obstáculo a la posibilidad de presentar una norma de la ley
ante la Corte; por tal razón, la normativa que regula el proceso constitucional
y la misma jurisprudencia de los tribunales constitucionales favorece una in-
terpretación extensiva de la noción de “juez”, que comprende no sólo aquella
de los jueces ordinarios o especiales, sino también de aquellas autoridades
que, sin pertenecer formalmente al Poder Judicial, desarrollan una actividad
objetiva y materialmente jurisdiccional.
Los sistemas que prevén tal forma de acceso a la justicia constitucional
individualizan, en general, dos presupuestos procesales: la relevancia, y no ser 233
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ante jueces o tribunales competentes que “ampare” contra actos que violen
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, las leyes o la propia
Convención Americana; de esta forma, este precepto conforma un elemento
intregrador de los derechos, estableciendo un derecho a la garantía de los derechos
fundamentales de fuente nacional y convencional.
Los elementos que componen el control de convencionalidad pueden clasifi-
carse de acuerdo con a) las autoridades a las que obliga; b) la intensidad con la
que las autoridades deben efectuar el control, y c) el parámetro con el cual se
efectúa dicho control. En relación con el primer elemento, es posible afirmar que
se trata de un control extenso que alcanza a todas las autoridades del Estado,
sin importar si pertenecen al Poder Ejecutivo, al Legislativo o Judicial, puesto
que la obligación de respetar y garantizar los derechos conforme a los arts. 1.1
y 2o. de la Convención Americana le corresponde al Estado como un todo y,
por lo tanto, no puede estar sujeta a la división de atribuciones que señale el
derecho interno. Sin embargo, el cumplimiento de esta obligación recae espe-
cialmente en el poder judicial y/o tribunales, cortes y salas constitucionales, al
tener un rol central en la salvaguarda de los derechos fundamentales (naciona-
les y convencionales) en el orden jurídico interno de conformidad con los arts.
25 (protección judicial) y 1.1 de la Convención Americana (deber de respeto
y garantía); por lo que los jueces nacionales, sin importar su jerarquía, grado
de competencia o materia de especialización, deben actuar como el primer
y auténtico guardián de los derechos previstos en la Convención Americana.
Lo anterior no significa que todas las autoridades deban ejercer el control
con la misma intensidad, pues la manera en que es realizado está condicio-
nada por el derecho nacional. Sobre este segundo elemento, la Corte estableció
este criterio en el caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú (2006), en donde
determinó que las autoridades (los jueces, en este caso) debían realizar el con-
trol de convencionalidad “de oficio”, pero “evidentemente en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes”;
de esta forma, por ejemplo, en los sistemas de control difuso, donde todos los
238 jueces tienen competencia para dejar de aplicar una ley al caso concreto por
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Control de legalidad
El control de legalidad es una concepción que tiene su origen en el derecho
moderno. Su aparición se encuentra estrechamente relacionada con la cen-
tralización del poder en el Estado, su consecuente reivindicación del mono-
polio de la producción legislativa y la necesidad de hacer efectivo el mandato
de las leyes. Como resultado de esta nueva configuración, resultaba indispen-
sable obligar no sólo a los gobernados, sino a la administración pública en
general y a los jueces en lo particular, a apegarse al mandato estricto de la ley.
Para tal efecto, se diseñaron instrumentos procesales como la casación, entre
cuyos objetivos se encontraba revisar que una resolución impugnada (casada)
242 fuera efectivamente apegada al mandato de la ley. Desde el punto de vista
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Control de legalidad
la década de los años sesenta del propio siglo XIX, los abogados mexicanos
empezaron a recurrir al juicio de amparo para impugnar en forma extraordi-
naria resoluciones judiciales bajo el argumento de que se oponían al mandato
constitucional de apego a la legalidad establecido en el art. 14 de la Constitu-
ción. Así apareció el llamado amparo casación, como un instrumento menos
formalizado que el recurso de casación, y eficaz para impugnar la legalidad de
las resoluciones judiciales. Los tribunales federales no siempre fueron procli-
ves a escuchar este tipo de argumentos. Al efecto sostenían que se violentaba
la cosa juzgada establecida por los tribunales ordinarios. En algún momento
dicha postura fue incluso sostenida por el legislador (art. 8o. de la Ley de
Amparo de 1868), quien estableció la prohibición de recurrir al amparo para
impugnar resoluciones provenientes de tribunales ordinarios. A finales del si-
glo XIX la ley y los criterios jurisprudenciales cambiaron. Desde entonces el
amparo casación o amparo directo es una herramienta ampliamente utilizada
en la práctica forense mexicana.
En la actualidad, los instrumentos de control de la legalidad se han diver-
sificado; ejemplo de ello es el juicio contencioso administrativo. Sin embargo,
el amparo, tanto el indirecto en contra de autoridades no jurisdiccionales,
como el directo contra resoluciones de tribunales, se mantienen como los
principales mecanismos de control de la legalidad en México. La jurispruden-
cia de la Suprema Corte de Justicia y de los tribunales colegiados de circuito
dan cuenta de la extensión y minuciosidad con la que se trata la legalidad a
propósito de la interpretación de los alcances de los arts. 14, 16 y 31, frac. IV,
de la Constitución.
José Antonio Caballero 243
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Control parlamentario
Control parlamentario
Karl Loewenstein (1989) señala que el control está vinculado con uno de los
elementos esenciales de las democracias: la existencia de un gobierno respon-
sable, lo cual lleva a establecer en las Constituciones mecanismos de control.
De esta manera, explica el surgimiento histórico del control parlamentario
como garantía del principio democrático, que implica un Estado democrático
de derecho.
Tres grandes líneas doctrinales que conceptualizan al control parlamenta-
rio han surgido de su desarrollo histórico.
Una primera concepción, que fue la tradicional y por lo mismo dominó
la doctrina constitucional hasta épocas muy recientes, asocia el control par-
lamentario con la idea de presión, influencia y predominio del Parlamento
sobre el gobierno, que en última instancia significa la posibilidad de remoción
del titular del Ejecutivo o alguno de sus más altos colaboradores, a través de
la exigencia de responsabilidad política y censura (Santaolalla López, Lucas
Murillo de la Cueva y Álvarez Conde, en España).
La segunda línea doctrinal entiende al control parlamentario como la
comprobación, inspección, verificación y supervisión de la actuación del go-
bierno, por medio del cual el Parlamento ejerce presión y puede llegar a in-
fluir en la actuación del órgano controlado (Barthélemy, Duguit, en Francia;
Aguiar de Luque, De Esteban, García Morillo, en España).
Expone que en las democracias actuales el control parlamentario resulta
fundamental para consolidar el pluralismo político y hacer posible la alter-
nancia en el poder, construyendo e ilustrando la opinión pública e influyendo
en el elector.
Esta función es una competencia específica de los integrantes de las cá-
maras, que se diferencia de las demás, por lo que para su ejercicio existen
248 instrumentos concretos que la hacen posible: las comisiones de investigación,
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Control parlamentario
cepto que no es útil en los sistemas presidenciales; recordando así la necesidad
de que en las democracias parlamentarias como formas de Estado, se cons-
truya una noción de control parlamentario que rebase las limitaciones antes
planteadas respecto a la relación control-remoción del gobierno.
Respecto a la línea doctrinal que busca “un concepto más amplio de con-
trol”, ésta corre el riesgo de disolver la noción misma de control parlamentario.
Es necesario entender que existen procedimientos concretos y especializados,
identificables e inconfundibles con los demás procedimientos parlamentarios
que persiguen otras finalidades y que, por ejemplo, formalizan jurídicamente
la voluntad del Congreso, a través de una votación, en actos del Estado —como
sucede al sancionar una ley—.
En cambio, los efectos jurídicos del control parlamentario en el gobierno
son de naturaleza procedimental, sin que produzcan efectos jurídicos reglados
sobre su voluntad y, por tanto, los que pudiera tener de naturaleza política no
los podemos conocer con rigor, obteniendo un carácter difuso.
Un aspecto más que debe resaltarse en cuanto al control parlamentario
versa sobre el papel que desempeñan la oposición y las minorías parlamen-
tarias en su desarrollo. Actualmente, éstas son las interesadas y deben ser las
encargadas de desplegar los mecanismos específicos de control, teniendo por
objeto no una sanción directa de la administración, sino un desgaste del go-
bierno ante la opinión pública y el electorado, es decir, el establecimiento de
una responsabilidad difusa.
Al no tener posibilidades de conseguir que el Parlamento adopte decisio-
nes contra el Ejecutivo, intentan movilizar a la opinión pública contra éste,
en virtud de que aspiran a alcanzar el poder en las siguientes elecciones, por
lo que se centran en descubrir cualquier falta del gobierno y su mayoría par-
lamentaria. 249
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Control preventivo
Es un sistema de control constitucional de corte concentrado, mediante el
cual el tribunal constitucional realiza el examen de un texto legislativo una vez
aprobado por la legislatura, pero antes de que entre en vigor, con el objeto de
determinar si el mismo se ajusta a los postulados constitucionales.
A este tipo de control también se le conoce como control a priori de cons-
titucionalidad y se identifica por los siguientes elementos:
a) Es un control concentrado de constitucionalidad; sólo puede ser resuel-
to por el Tribunal Constitucional.
b) Tiene un carácter declarativo y abstracto. La resolución que dicte el
Tribunal Constitucional es de tipo declarativo, porque se concreta a pronun-
ciarse respecto a si el proyecto de ley sometido al control es o no constitucio-
nal. Y al mismo tiempo es abstracto en razón de que el estudio de constitu-
cionalidad se realiza a partir de la generalidad del proyecto de ley y no de
250 un caso concreto. La norma aún no existe, por tanto no puede realizarse la
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Control reparador
Es un sistema de control constitucional mediante el cual el Tribunal Constitu-
cional anula una norma jurídica por ser contraria a la Constitución. Se trata
de un sistema a posteriori, es decir, se activa una vez que la norma impugnada
entra en vigor. La sentencia que se dicta en este sistema puede ser para el
caso concreto, o bien con efectos generales derogatorios, dependiendo de si
el modelo de control es difuso o concentrado. Se llama reparador porque al
anular la norma inconstitucional se restituye o repara la violación a la norma
constitucional.
Pedro Antonio Enríquez Soto
Control social
La expresión control social ha sido acuñada y desarrollada principalmente
por los sociólogos norteamericanos, siendo un vocablo ligado con el orden,
la estabilidad y armonía dentro del sistema social, pero que no implica una
situación estática de la sociedad, porque prevé el cambio social siguiendo las
Control reparador - Control social
Controversia constitucional
políticamente desarrollada.
Del mismo modo, F. J. David, en la obra Law as a Type of Social Control,
cataloga al derecho como un control social determinado por tener reglas de
conducta explícitas protegidas por el uso de sanciones, interpretadas y aplica-
das por agentes oficiales.
En la medida en que las personas reconocen, aceptan, ejercen y protegen
los valores, principios y normas considerados como correctos dentro de una
sociedad, más fuerte es el control social que se ejerce.
Ulises Bonilla Constantino
Controversia constitucional
La controversia constitucional puede entenderse como un mecanismo de con-
trol constitucional, a través del cual se protege de manera directa al texto fun-
damental en su apartado orgánico y las competencias asignadas a los órganos
del Estado. Asimismo, puede entenderse como el proceso mediante el cual se
plantea un juicio con todas sus características: acción planteada en forma de
demanda, una contestación, una etapa probatoria y una sentencia, cuyos efec-
tos pueden ser inter partes o erga omnes y cuya finalidad es resolver un conflicto
competencial entre los órganos del Estado y diversos órdenes jurídicos.
La controversia constitucional es un juicio de única instancia que en Mé-
xico se tramita ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Dicho conflic-
to puede ser producido por una norma general o un acto, mismo que genera
una violación directa a la Constitución y a los principios del federalismo y
división de poderes, necesarios para la existencia del Estado de derecho, en
donde la distribución de competencias resulta indispensable para la realiza-
ción de las funciones y distribución equitativa del poder.
255
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cioso en el cual debía recaer formal sentencia, y de las que se suscitaran entre
un estado y uno o más vecinos de otro, o entre particulares, sobre pretensiones
de tierras, bajo concesiones de diversos estados, sin perjuicio de que las partes
utilizaran su derecho, reclamando la concesión a la autoridad que la otorgó.
El segundo antecedente corresponde al art. 112, frac. IV, del Primer Pro-
yecto de Constitución Política de la República Mexicana de 1842, que seña-
laba que se consideraban atribuciones de la Corte de Justicia el conocer, de
la misma manera, de las demandas judiciales que un departamento intentare
contra otro, o los particulares contra un departamento cuando se redujeran a
un juicio verdaderamente contencioso.
Las Leyes Constitucionales de 1836 también hacían referencia al tema,
pues ya incluían un sistema de control de constitucionalidad que permitía de-
clarar la nulidad de los actos contrarios a la Constitución, siempre que existie-
ra alguna invasión en las competencias. Asimismo, el voto particular de Ma-
riano Otero y el Acta de Reformas de 1847 indicaban que existía la necesidad
de conservar el régimen federal mediante la limitación de las esferas estatales
consideradas en el texto fundamental, por lo que estimó indispensable dar
al Congreso de la Unión el derecho de declarar nulas las leyes de los estados
que implicaran una violación al pacto federal, o fueran contrarias a las leyes
generales, porque de otra manera el poder de un estado sería superior al de la
Unión, y el de éste se convertirá en irrisión.
El Estatuto Orgánico Provisional de la República Mexicana también in-
cluía a las controversias constitucionales, ya que facultó al máximo tribunal
para conocer de las diferencias que pudiera haber de uno a otro estado de la
nación, siempre que éstas se redujeran a un juicio verdaderamente contencio-
so en que debiera recaer formal sentencia, y las que se suscitaran entre un es-
tado y uno o más vecinos de otro, es decir, en donde se entablara un verdadero
256 proceso, o entre particulares sobre pretensiones de tierras, bajo concesiones de
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diversos estados, sin perjuicio de que las partes usen de su derecho, reclaman-
do la concesión a la autoridad que la otorgó.
Por lo que respecta al art. 98 de la Constitución de 1857, aprobado el 28
de octubre de 1856, disponía éste que correspondía a la Suprema Corte de
Justicia, desde la primera instancia, el conocimiento de las controversias que
se suscitaran de un estado con otro, y de aquellos en los que la Unión fuere
parte.
En el proyecto de Carranza se indicó que correspondía sólo a la Suprema
Corte de Justicia de la Nación conocer de las controversias que se suscitaran
entre dos o más estados, entre los poderes de un mismo estado sobre la cons-
titucionalidad de sus actos y de los conflictos entre la Federación y uno o más
estados, así como de aquellos en que la Federación fuera parte, de tal manera
que el texto no tuvo mayores modificaciones; asimismo, no se reglamentó el
proceso que sustanciaba el juicio, lo que motivó que la Corte aplicara el Có-
digo Federal de Procedimientos Civiles, así como la Ley Orgánica del Poder
Judicial de la Federación, la Ley de Coordinación Fiscal de 1978 y la Ley de
Planeación de 1983, que facultaban al tribunal para conocer de conflictos
suscitados por la aplicación de dichas leyes.
El art. 105, que recogió la garantía constitucional, tuvo diversas modifica-
Controversia constitucional
ciones: la primera el 25 de octubre de 1967, señalando que sólo a la Suprema
Corte de Justicia de la Nación le competía conocer de las controversias que
se suscitaran entre dos o más estados, entre los poderes de un mismo estado
sobre la constitucionalidad de sus actos y de los conflictos entre la Federación
y uno o más estados, así como de aquellas en que la Federación fuera parte en
los casos que estableciera la propia ley.
El 25 de octubre de 1993 se reformó dicho artículo para afirmar que
sólo competía a la Suprema Corte de Justicia de la Nación conocer de las
controversias que se suscitaran entre dos o más estados; entre uno o más
estados y el Distrito Federal; entre los poderes de un mismo estado y entre
órganos de gobierno del Distrito Federal, sobre la constitucionalidad de sus
actos y de los conflictos entre la Federación y uno o más estados, así como de
aquellas en que la Federación fuera parte en los casos que establezca la Ley.
La modificación trascendental para este tipo de procesos orgánicos se
da en 1994; en virtud de ello, el Ejecutivo Federal envió al Congreso una
iniciativa con el objetivo de reformar diversos artículos de la Constitución y
convertirse en una reforma transversal del Poder Judicial federal. La reforma
del art. 105 constitucional permitía ampliar las facultades de la Suprema Cor-
te de Justicia de la Nación para conocer de las controversias que se suscitaran
entre la Federación, los estados y los municipios; entre el Ejecutivo Federal y
el Congreso de la Unión; entre los poderes de las entidades federativas o entre
los órganos de gobierno del Distrito Federal. Del mismo modo, ampliaba la
legitimación para promover las controversias constitucionales.
Desde su instauración en el texto constitucional de 1824, y en ausencia
de una norma reglamentaria específica, el ejercicio de dicha garantía quedó
supeditado a su reglamentación, misma que aconteció en 1995, con lo cual,
los conflictos que tradicionalmente se resolvían por la vía política se plantean
hoy a través de un verdadero proceso judicial. Las sentencias emitidas en una 257
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Corte de Constitucionalidad
de Guatemala
La justicia constitucional en Guatemala y la creación por primera vez de una
Corte de Constitucionalidad se produjo con la Constitución de 1965, aunque
no se trataba de un tribunal permanente, porque se integraba cada vez que se
presentaba una acción de inconstitucionalidad de ley. Regula por primera vez
el sistema mixto, sistematizando por una parte la declaratoria de inconstitu-
cionalidad para casos concretos (control judicial difuso introducido en la reforma
constitucional de 1921), por el cual las partes pueden plantear en cualquier
instancia y en casación, antes de dictar sentencia, la inconstitucionalidad total
o parcial de una ley, y el tribunal deberá pronunciarse al respecto. Y la de-
claratoria de inconstitucionalidad con efectos generales y derogatorios (control
concentrado) en vía principal, de leyes o disposiciones gubernativas que contu-
vieren vicio parcial o total de inconstitucionalidad.
En la Constitución Política de 1985 se establece la Corte de Constitucio-
nalidad como tribunal especializado, permanente e independiente, cuya fun-
ción esencial es la defensa del orden constitucional. El título VI, lo regula con
el nombre de “Garantías constitucionales y defensa del orden constitucional”;
se mantienen las tres instituciones de garantía constitucional conocidas en
nuestro derecho: la exhibición personal, el amparo y la inconstitucionalidad
de las leyes, en sus sistemas difuso y concentrado. Se constituye como el pri-
mer tribunal de esta naturaleza en Latinoamérica.
La Constitución y la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitu-
cionalidad le asigna a la Corte de Constitucionalidad las siguientes funciones:
a) Conocer en única instancia de las objeciones de inconstitucionalidad
266 interpuestas contra leyes o disposiciones de carácter general.
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Estados: Trinidad y Tobago (1999) y Venezuela (2013). Sólo los Estados parte
(en conflictos interestatales) y la Comisión Interamericana tienen derecho a
someter un caso a la decisión de la Corte. Por lo tanto, los individuos no tienen
derecho a presentar peticiones de manera directa ante la Corte. Igualmente,
es necesario que se agote el procedimiento ante la Comisión Interamericana.
Cuando la Corte conozca de un caso y decida que existió violación de un
derecho o libertad protegido por la Convención u otro tratado, dispondrá
en la sentencia que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o li-
bertad conculcados, y dispondrá, en caso de ser necesario, que se reparen las
consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración a
esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada. Las
sentencias de la Corte son definitivas e inapelables. La Corte ha resuelto 172
casos en ejercicio de su jurisdicción contenciosa hasta enero de 2014, ninguno
de ellos relativo a conflictos entre Estados hasta el momento.
La competencia contenciosa incluye la competencia de supervisión, la cual permite
a la Corte verificar el cumplimiento de los deberes del Estado derivados de sus
resoluciones. Esta competencia no está expresamente establecida en el Pacto
de San José, pero la Corte ha entendido que dicha función es inherente a su
jurisdicción, considerando la naturaleza y los valores comunes en los que se
inspira la Convención Amerciana. En consecuencia, la Corte tiene la facultad
de solicitar a los Estados responsables la presentación de informes sobre las
gestiones para dar aplicación a las medidas de reparación ordenadas por ella
en casos contenciosos, de evaluar dichos informes y de emitir resoluciones so-
bre el cumplimiento de sus fallos. Los medios para controlar el cumplimiento
de las resoluciones incluyen ordenar a las autoridades ejecutivas o adminis-
trativas la ejecución forzada de los fallos, cambios legislativos, anulación de
sentencias, entre otros. En este sentido, la Corte además puede señalar en su
informe anual ante la Asamblea General de la OEA los casos en que un Esta-
do no haya dado cumplimiento a sus resoluciones.
La competencia preventiva permite a la Corte adoptar las medidas provisio-
270 nales en los asuntos que esté conociendo, o a solicitud de la Comisión Intera-
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2. La Presidencia fijará un plazo para que los interesados remitan sus observa-
ciones escritas. 3. La Presidencia podrá invitar o autorizar a cualquier persona
interesada para que presente su opinión escrita sobre los puntos sometidos a
consulta. Si la solicitud es de aquéllas a que se refiere el artículo 64.2 de la
Convención, lo podrá hacer previa consulta con el agente. 4. Una vez con-
cluido el procedimiento escrito, la Corte decidirá si considera conveniente la
realización del procedimiento oral y fijará la audiencia, a menos que delegue
este último cometido en la Presidencia. En el caso de lo previsto en el artículo
64.2 de la Convención se hará previa consulta con el Agente”.
Con referencia específica a la audiencia, la Opinión Consultiva no. 16 tie-
ne una importancia especial al haber contado con un procedimiento consulti-
vo muy variado, en el que, a la par de los ocho Estados intervinientes, hicieron
uso de la palabra en las audiencias públicas siete individuos representantes de
cuatro ONGs de derechos humanos, dos individuos de una ONG actuante en
pro de la abolición de la pena de muerte, dos representantes de una entidad
de abogados, cuatro profesores universitarios en calidad individual, y tres in-
dividuos en representación de un condenado a la pena de muerte.
Todo juez que haya participado en la emisión de una Opinión Consul-
Corte IDH (opiniones consultivas)
expresión del derecho internacional penal, que a su turno establece los tipos
penales que revisten aquella gravedad y afectan bienes jurídicos que interesan
prioritariamente a la humanidad en su conjunto, y motivan y justifican la
actuación punitiva de la comunidad de naciones.
La constitución de este ente jurisdiccional en el marco de la Organización
de las Naciones Unidas tiene antecedentes en el siglo XIX, a partir del dere-
cho internacional humanitario y de las iniciativas de Gustave Moynier para
sancionar violaciones a la Convención de Ginebra y sus artículos adicionales.
Al término de la Primera Guerra Mundial, los países vencedores en la con-
tienda procuraron, sin éxito, el enjuiciamiento del ex kaiser Guillermo I, bajo el
cargo de “delito supremo contra la moral internacional y la autoridad sagrada
de los tratados”. Holanda negó la extradición del inculpado. Posteriormente,
el barón Descamps propuso la formación de una corte penal internacional,
propuesta que apareció nuevamente, a propósito de la lucha internacional
contra el terrorismo, a raíz del atentado contra el rey de Yugoslavia (Marsella,
1934). De esto provinieron dos proyectos de convenio (Ginebra, 1937), que no
alcanzaron las ratificaciones necesarias para su vigencia.
En la circunstancia de la Segunda Guerra Mundial, los gobiernos asilados
en Gran Bretaña y los líderes políticos de las más poderosas naciones aliadas
Corte Penal Internacional (CPI)
Crímenes internacionales
abstracción del criterio, por sí misma descontextualizada del resto del caso del que
provienen y elaborada en términos conceptuales (en oposición a sobre pro-
blemáticas específicas) coadyuva a desdibujar las diferencias entre esta activi-
dad jurisdiccional y la actividad propiamente legislativa, y no comunica bien
la naturaleza del precedente judicial (Magaloni, A. L., 2011); suscita incluso
debates en torno a la posibilidad de aplicar retroactivamente los criterios ju-
diciales (al respecto pueden verse las tesis P./J. 145/2000, “Jurisprudencia. Su
aplicación no viola la garantía de irretroactividad de la ley”, y 2a. XIV/2002,
de rubro “Jurisprudencia. Los nuevos criterios son aplicables a los casos aún
no decididos por el órgano jurisdiccional competente”.
Finalmente, es importante distinguir este concepto del diverso de “crea-
ción judicial del derecho” (en inglés, judge made law) en tanto que con este
último generalmente se hace referencia a los sistemas jurídicos de corte sajón
o de Common Law, en los que no prevalece un sistema de leyes escritas, como
en los sistemas románicos como el nuestro, sino que su cuerpo normativo se
conforma con el cúmulo histórico de los precedentes judiciales, y con base
también en el sistema de stare decisis o vinculatoriedad del precedente caracte-
rístico del mismo.
María Amparo Hernández Chong Cuy
Crímenes internacionales
Si bien la doctrina internacional no cuenta con una definición clara y consen-
sada sobre cuáles pueden considerarse crímenes internacionales, es posible
afirmar que son aquellos actos u omisiones que han sido reconocidos por el
derecho internacional como antijurídicos y que por su importancia y trascen- 285
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ejecuciones extrajudiciales.
Lo anterior encuentra sustento en el derecho internacional consuetudina-
rio, los tratados internacionales que han sido ratificados por la gran mayoría
de los Estados, la opinio juris que refleja el reconocimiento de dichas conductas
como antijurídicas en el ámbito internacional y, por último, en las decisiones
y sentencias de tribunales internacionales.
Cada uno de los crímenes enumerados debe ser explicado de manera
individualizada para entender su evolución histórica dentro del derecho inter-
nacional y las características que lo convierten en obligatio erga omnes.
a) Crímenes de guerra. Son las violaciones serias a las normas consuetudi-
narias o convencionales del derecho internacional humanitario, incluyendo
las violaciones a las convenciones de Ginebra adoptadas entre 1864 y 1949, las
cuales se pueden presentar en el marco de conflictos armados internacionales
y no internacionales.
La doctrina internacional ha considerado que una violación seria a las
normas de derecho internacional humanitario implica que la conducta pone
en peligro a las personas u objetos protegidos por las convenciones de Ginebra
o son contrarios a valores de gran relevancia. De acuerdo con la jurispruden-
cia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, para que una vio-
lación sea seria ésta debe constituir una infracción a una norma que protege
valores importantes y debe implicar consecuencias graves para la víctima.
Siguiendo el Estatuto de Roma en su art. 8o., sin dejar de reconocer que
la doctrina internacional lo considera como una guía muy importante en
materia de derecho internacional pero no la única fuente, en las conductas
subyacentes de los crímenes de guerra pueden ser: el homicidio intencional;
la tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos; el he-
286 cho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente
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Crímenes internacionales
sexual de gravedad comparable; persecución de un grupo o colectividad con
identidad propia, fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos,
culturales, religiosos, de género, u otros motivos universalmente reconocidos
como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con
cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen
de la competencia de la Corte; desaparición forzada de personas; el apartheid
u otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente
grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o salud
mental.
c) Crimen de agresión. Históricamente, el crimen de agresión es uno de los
más antiguos, ya que implica el quebrantamiento de la paz y el orden interna-
cional. En los tribunales de Núremberg y Tokio, constituidos al término de la
Segunda Guerra Mundial, el crimen de agresión jugó un papel muy relevante;
sin embargo, a la fecha no ha existido un nuevo juicio internacional en el que
se determine la responsabilidad penal de algún individuo por dicho crimen.
La Corte Penal Internacional señala su competencia por el crimen de
agresión, sin embargo establece una cláusula de reserva para su entrada en
vigor y reserva sobre su definición. En la Conferencia de Kampala, Uganda,
celebrada en 2010, los Estados parte discutieron sobre la definición y entrada
en vigor de dicho crimen como parte de la jurisdicción de la Corte. Se resolvió
adicionar el art. 8o. bis al Estatuto de Roma, el cual señala que se entiende
por agresión la planeación, comisión, iniciación o ejecución de un acto de
agresión que por su gravedad y escala constituye una violación manifiesta a la
Carta de las Naciones Unidas, por parte de una persona en una posición de
control efectivo o dirija la acción política o militar de un Estado, destacando
que su entrada en vigor se encuentra pendiente de la ratificación por parte de
los Estados miembro. 287
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Criterio de presunción
de constitucionalidad de la ley
Criterio de presunción de constitucionalidad de la ley
Cuestión de inconstitucionalidad
local (México)
Cuando el órgano jurisdiccional considere que tiene que aplicar en el curso
del proceso una norma con rango de ley de cuya constitucionalidad duda, y
que no tenga la facultad para dejar de aplicarla, entonces existe un mecanis-
290 mo de control que permite que el juez ordinario y el juez constitucional se
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antes de aplicar la norma que el juez considere que puede ser inconstitucio-
nal, porque sólo en este momento podrá justificar la aplicabilidad y relevancia
de la misma, al haber despejado los posibles obstáculos procesales que condi-
cionan la verificación de esas dos condiciones.
No obstante lo anterior, la legislación de Coahuila no incluye de manera
expresa, como sí lo hace la de Veracruz, el elemento que debe ser considerado
como indispensable para promover la cuestión: que la validez de la norma
con rango de ley sea determinante para dictar el fallo.
Por su parte, en Nayarit se establece que la cuestión puede ser elevada a la
Sala Constitucional-Electoral por alguna de las partes en el juicio, expresando
los argumentos del por qué estima inconstitucional la ley cuestionada; o bien
por el mismo órgano jurisdiccional que está conociendo de un asunto; incluso
este mecanismo lo puede utilizar cualquier autoridad u organismo autónomo
siempre y cuando —al igual que Veracruz— la ley sea determinante para la
validez de la resolución, y tratándose de autoridad jurisdiccional la consulta
Cuestión de inconstitucionalidad local (México)
Cumplimiento de recomendaciones
Una de las objeciones más reiteradas por lo que respecta a la actividad del
Ombudsman es el carácter no obligatorio o imperativo de las recomendaciones
de las comisiones públicas de derechos humanos. Esta objeción generalmente
se complementa con la propuesta de que dichas recomendaciones se con-
viertan en vinculantes para las autoridades a las cuales se dirigen, lo que sólo
revela el desconocimiento de la institución del Ombudsman.
Al respecto, en un primer plano debe señalarse que el carácter no vin-
Cumplimiento de recomendaciones
culante u obligatorio de las recomendaciones no es sólo una característica
peculiar de los organismos no jurisdiccionales de protección de derechos hu-
manos establecidos en nuestro ordenamiento nacional, sino que corresponde
a la esencia de las funciones de todos aquellos organismos que se inspiran en
el modelo escandinavo del Ombudsman, y también de algunos de carácter in-
ternacional que carecen de funciones jurisdiccionales, pero que deciden sobre
las reclamaciones interpuestas por los afectados por las violaciones de sus de-
rechos fundamentales. En efecto, la finalidad de estas resoluciones es reparar
de manera inmediata las violaciones a los derechos de los administrados, sin
las dilaciones y formalidades de los procesos jurisdiccionales, como un apoyo
a los agobiados tribunales y sin la pretensión de sustituir a estos últimos en su
función final y definitiva de la tutela de los propios derechos.
Si de manera diferente se otorgara a las recomendaciones de los citados
organismos no jurisdiccionales de carácter imperativo, éstos se transforma-
rían en verdaderos tribunales, que estarían sujetos a los lineamientos de los
procesos judiciales, con lo cual exigiría un conjunto de procedimientos que
conllevan más trámites y se perderían los aspectos favorables de la solución
preventiva y expedita de conflictos de naturaleza administrativa, que es lo que
ha otorgado prestigio universal a los organismos que han seguido directa o
indirectamente el modelo del Ombudsman. Con justa razón se ha denominado
a estos organismos como “magistratura de opinión”.
Además, debe tomarse en consideración que en la práctica de las activi-
dades de los citados organismos no jurisdiccionales, uno de los aspectos más
positivos que se desprenden de sus informes es el señalamiento de que un
número muy importante de quejas y reclamaciones se resuelve rápidamente
por medio de acuerdos entre los servidores públicos de dichos organismos
con las autoridades responsables, por amable composición, que con bastante
frecuencia resuelven voluntariamente las inconformidades de los afectados,
lo que no se produce en el ámbito jurisdiccional, si se toma en cuenta que los 293
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Por último debemos destacar que fue muy importante la reforma consti-
tucional del 10 de junio de 2011, que adicionó este texto al art. 102, apartado
B, segundo párrafo, de nuestra carta magna: “Todo servidor público está obli-
gado a responder las recomendaciones que les presenten estos organismos.
Cuando las recomendaciones emitidas no sean aceptadas o cumplidas por
las autoridades o servidores públicos, éstos deberán fundar, motivar y hacer
pública su negativa; además, la Cámara de Senadores o en sus recesos la Co-
misión Permanente, o las legislaturas de las entidades federativas, según co-
rresponda, podrán llamar, a solicitud de estos organismos, a las autoridades o
servidores públicos responsables para que comparezcan ante dichos órganos
legislativos, a efecto de que expliquen el motivo de su negativa”.
José Luis Soberanes Fernández
tienen como fin conseguir el goce real del derecho para los grupos vulnerables
o tradicionalmente discriminados.
Con esa evolución conceptual sobre la equidad se materializa la perspec-
tiva de igualdad como un derecho distributivo. Es decir mediante la adopción
de políticas públicas específicas encaminadas a que las mujeres logren niveles
equivalentes a los varones en el acceso a cargos de elección y en los porcenta-
jes de representación política.
Si bien existen cuotas de género adoptadas voluntariamente por algunos
partidos desde la década de 1970, Argentina fue el primer país del mundo
en incorporar las cuotas en su legislación nacional en 1991, mediante la Ley
24.012, “Ley del Cupo Femenino”, haciéndolas con ello obligatorias para to-
dos los partidos políticos.
Para 1995, los 189 Estados miembros de las Naciones Unidas unánime-
mente firmaron la Declaración y Plataforma para la Acción de Beijing, con el
Cuotas de género en el ejercicio de derechos políticos
297
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d
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Debido proceso
El concepto de debido proceso es confuso en muchas legislaciones. Algunas
lo coinciden con el derecho de defensa; otras lo relacionan con las garantías
judiciales, y la tendencia más actual es completar el diseño de cuanto significa 301
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tener un “debido proceso”, con las condiciones que surgen de los tratados y
convenciones que suman requisitos de validez y eficacia (por ejemplo, el dere-
cho al recurso y el plazo razonable, entre otros).
El debido proceso, en líneas generales, responde en el constitucionalis-
mo al concepto formal de cómo debe sustanciarse un procedimiento, aun
cuando al mismo tiempo reconozca un aspecto sustancial, declarado como
principio de razonabilidad.
El adverbio “debido” no aparece en la mayoría de las cartas constitucio-
nales americanas, hecho significativo si tenemos en cuenta la idea que surge
inmediata cuando se habla del “debido proceso”. El origen aceptado es la 5ª
enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América, que establece
los derechos de todo ciudadano a tener un proceso judicial; y también figura
en la 14ª enmienda, como una restricción al poder del Estado para resolver
sobre el destino de los hombres sin el debido proceso.
Estas dos facetas se reproducen en la explicación acerca del concepto. Es
decir, se pone de relieve la importancia que tiene la actuación jurisdiccional.
Son los jueces quienes deben preservar las garantías del proceso, y aplicar el
principio de razonabilidad en cada una de las decisiones que adopte.
El carácter bifronte que mencionamos tiene otra fuente en el derecho
anglosajón que a través de la frase due process of law —que es una variación de
la contenida en la Carta Magna inglesa de 1215 per legem terrae, by the law of the
Debido proceso
Decisiones interpretativas
principios y valores del derecho de la Constitución.
Osvaldo A. Gozaíni
Decisiones interpretativas
En el marco de los procedimientos de control de constitucionalidad de las
leyes se entiende por decisiones interpretativas aquellas resoluciones que con-
dicionan la validez del texto legal objeto de enjuiciamiento a la interpretación
que formula la jurisdicción constitucional. Se elude, de este modo, la declara-
ción de inconstitucionalidad y de nulidad del texto legal mediante la sujeción
del precepto examinado a la comprensión constitucionalmente conforme que
dicta el órgano judicial, o bien mediante la prohibición de aplicación del pre-
cepto en cuestión bajo una interpretación considerada inconstitucional por
dicho órgano.
La emisión de decisiones interpretativas se asocia a la existencia de una
jurisdicción constitucional con poder para invalidar o no aplicar normas con
rango de ley aprobadas por las cámaras de representación popular si el órga-
no juzgador estima la incompatibilidad entre el texto legal y el texto consti-
tucional. En este sentido, la contención con la que debe actuar la jurisdicción
constitucional en el examen de un precepto aprobado por la mayoría de los
representantes de la ciudadanía (expresada en el principio de presunción de
constitucionalidad de las leyes y en el principio de conservación de las mismas)
induce a evitar la declaración de inconstitucionalidad si es posible extraer una
interpretación del precepto legal constitucionalmente adecuada.
El análisis del fenómeno de las decisiones interpretativas se ha desarrolla-
do con intensidad en aquellos modelos de control de constitucionalidad de las
leyes de tipo concentrado en los que un órgano de naturaleza jurisdiccional 303
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186, 187, 189, 195, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, así
como en la jurisprudencia electoral.
Declaración de validez de la elección. El proceso electoral federal comprende la
elección del titular del Poder Ejecutivo, de diputados y senadores al Congreso
de la Unión; en todos los casos las elecciones son objeto de declaración de
validez, atribución que se encuentra encomendada tanto a un órgano ad-
ministrativo (Instituto Federal Electoral) o jurisdiccional (Sala Superior del
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación), según la elección que
corresponda.
La declaración de validez de la elección es un acto formal de la autoridad
electoral, una vez concluido el cómputo distrital, calificada la elección como
legal y constatado, los requisitos de elegibilidad del candidato que obtuvo la
mayoría de votos. Se concreta con la entrega de la constancia respectiva.
La etapa de resultados y declaración de validez de la elección inicia con el
envío de la documentación y expedientes electorales a los consejos distritales,
y concluye con los cómputos y declaraciones que realicen los consejos del Ins-
tituto Federal Electoral. El cómputo distrital atiende ordinariamente el proce-
Declaración de validez de las elecciones
directiva, a fin de que expida y publique el bando solemne para dar a conocer
a toda la República a la persona que ha sido declarado presidente electo; al
presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; al Consejo General
del Instituto Federal Electoral, así como su publicación en diversos medios
electrónicos y en el DOF.
La declaración de validez de la elección presidencial, así como la emisión
del dictamen, en estricto sentido, no es una determinación judicial ni puede
considerarse como jurisdiccional, debido a que no dirime un litigio o preten-
siones contradictorias; es un acto o resolución que se materializa en un mo-
mento posterior a la decisión de los juicios de inconformidad, cuyas sentencias
pueden confirmar y modificar el resultado del cómputo distrital y dar lugar a
una recomposición de votos.
El dictamen y la declaración, por sí solos, no se pueden considerar for-
malmente como jurisdiccionales, porque no son el resultado concatenado de
un litigio o proceso judicial, aunque materialmente sí lo es, al encontrarse
emitidos por un órgano judicial, al margen de que lo hace un órgano máximo
especializado en la materia.
Defensa constitucional
La noción de “defensa constitucional” es un concepto bastante amplio y om-
nicomprensivo, pero no por ello equívoco, dado que desde sus inicios esta
expresión comprendió a lo que tempranamente se entendió como protección
314 jurídica de la Constitución.
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Defensa constitucional
miento y lograr el desarrollo de las disposiciones constitucionales en un sen-
tido formal y real o material. O, en términos de Karl Loewenstein: pasar
de una Constitución “nominal” a otra auténticamente “normativa”, en la
que comunidad y Constitución se sitúan en una relación de “simbiosis”. Esta
definición, sin embargo, admite una clasificación ulterior, a decir del citado
profesor mexicano, que se desprende en dos categorías: la “protección de
la Constitución” y las “garantías constitucionales”; la primera de las cuales
alude a todos aquellos factores que figuran en la Constitución para limitar el
poder y encauzar la acción de sus titulares, mientras que la segunda se refiere
más bien a los medios típicamente procesales que tienen como finalidad la
reparación del orden constitucional allí cuando éste es vulnerado por los ór-
ganos de poder (Fix-Zamudio, Héctor, Estudio de la defensa de la Constitución en
el ordenamiento mexicano).
Sin embargo, en un sentido más amplio, Díaz Revorio nos recuerda que,
atendiendo a lo que establecen las Constituciones occidentales modernas, es
posible identificar dos sentidos de la expresión “defensa de la Constitución”:
por un lado, en un sentido formal, como la defensa referida al conjunto de me-
canismos y órganos de reacción del texto constitucional frente a su infracción
(lo que incluye a la reforma constitucional, el órgano encargado de sancionar
tal infracción, los recursos y garantías jurisdiccionales como el amparo, entre
otros), siendo más propio hablar de “garantía de la Constitución”; y por el
otro, en un sentido más sustantivo, como el conjunto de mecanismos destina-
dos a salvaguardar los valores fundamentales de un sistema constitucional (lo
que abarca desde la separación de poderes hasta los derechos fundamentales,
pasando por el principio democrático). Dentro de este último concepto, se en-
tiende que el objeto de protección no es la Constitución como norma jurídica,
sino como sistema de valores, siendo sus instrumentos de defensa tanto jurí- 315
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dicos como políticos; por tanto, defensa constitucional será, como recuerda
el citado autor, la técnica constitucional consistente en ilegalizar actividades
que tienen por finalidad atacar el orden constitucional subyacente. Se busca,
por este medio, que la Constitución no permita que sus enemigos, utilizando los
medios que ella dispone, alteren el orden constitucional y pretendan destruir
el sistema democrático (a ello se alude con el término “democracia militante”)
(Díaz Revorio, Javier, La “Constitución abierta” y su interpretación).
Dicho esto, hoy se puede afirmar que la noción de “defensa constitucio-
nal” se concreta o materializa a través de la jurisdicción constitucional (vale decir,
a través de una defensa o protección jurídica de la Constitución”), entendida
ésta como todo procedimiento jurisdiccional que tiene como fin directo ga-
rantizar la observancia de la Constitución, según la noción clásica a la que se
arribó en Heidelberg (Alemania), en 1961, en el congreso auspiciado por el
Max Planck Institute.
Gerardo Eto Cruz
Defensa de la Constitución. Enfoque jurídico
Defensor
Vocablo que proviene del latín defendere, que tiene la connotación de rechazar,
proteger o resguardar, por lo que hace referencia a la persona que realiza esa
acción a favor de sí mismo o de otro. La amplitud del significado se ve restrin-
gida, no obstante, según las circunstancias: así, en el derecho penal sustantivo
se habla de la legítima defensa propia y a favor de tercero, según se despliegue
la acción de proteger de la lesión a bienes jurídicos pertenecientes al mismo
322
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sujeto u otro de una agresión, ya sea para hacerla cesar o para evitar que se
presente cuando es inminente.
Pero es en el campo de los procedimientos en donde el concepto adquiere
amplia relevancia para denotar a la persona que actúa, alega o representa a
otra que es sujeto o parte en un procedimiento.
García Ramírez (Curso de derecho procesal penal), hace una interesante refe-
rencia de la figura del defensor en Grecia, Roma y otros países, y cómo fue
incorporándose en las legislaciones occidentales. Resulta interesante lo que se-
ñala Mommsen: “La defensa originaria fue, a no dudarlo, la audefensa, y esta
autodefensa, sin asistencia jurídica ajena, y sobre todo, como concurrente con
la asistencia jurídica ajena, fue cosa que se conoció en todas las épocas. Pero,
además de ella y al lado de ella, apareció desde bien temprano el procurador
o agente, el patronus, de una manera esencialmente idéntica como apareció
en el procedimiento civil” (Derecho penal romano).
Como sea que fuere, es el campo de los procedimientos penales en el que
la figura del defensor del acusado se ha convertido en una exigencia, y a nues-
tro juicio resulta un imperativo si se considera lo siguiente:
1) En la actualidad, el procedimiento penal asume formas que requieren
que una persona letrada en leyes participe a favor del acusado; este, salvo
casos de excepción, desconoce las formalidades propias de los actos que cons-
tituyen aquél, así como la trascendencia que tienen respecto de su persona.
2) En ocasiones corresponde al acusado probar o acreditar algo relaciona-
do con los hechos que se ventilan en el proceso, debiendo existir alguien que
Defensor
lo asesore, guíe o asuma la tarea de hacer llegar a conocimiento del juzgador
los elementos respectivos: v. gr. quien invoca haber lesionado como repulsa a
una agresión sufrida.
3) El moderno procedimiento penal exige la figura del acusador, represen-
tado en la persona de un agente del ministerio público o de un fiscal, quien
posee conocimientos técnico-jurídicos en la concreta rama general del dere-
cho penal. La igualdad procesal que debe imperar en el procedimiento cri-
minal exige, pues, que el acusado cuente con alguien que sea poseedor de la
misma ciencia. Si no existiera esa paridad de conocimientos entre acusador
y acusado-defensor, existiría un desequilibrio procesal, que necesariamente
conduciría a resolución injusta en contra del acusado.
Estas cuestiones han obligado a que las Constituciones modernas, de una
forma o de otra, exijan la presencia del defensor del acusado dentro de los
procedimientos penales bajo una de dos opciones: la designación de un de-
fensor particular o la designación de un defensor del Estado (defensor público
o de oficio).
La Constitución Política mexicana respecto del imputado refiere en el
art. 20, apartado B, frac. VIII, lo siguiente: “Tendrá derecho a una defensa
adecuada por abogado, al cual elegirá libremente incluso desde el momento
de su detención. Si no quiere o no puede nombrar un abogado, después de
haber sido requerido para hacerlo, el juez le designará un defensor público”.
Entonces, el que representa al imputado puede ser un defensor particular
o un defensor público, y si bien procesalmente tienen los mismos derechos y
323
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las actividades de los DP cada vez más hacia la garantía global de los derechos
humanos).
La experiencia latinoamericana confirma la progresiva difusión de la ins-
titución del DP y la progresiva mutación de su rol: de controlador (de la le-
galidad) de la administración pública a tutor y promotor de los derechos (no
solo de los consolidados derechos civiles y políticos, sino de nuevas situaciones
subjetivas y de algunas categorías de sujetos desfavorecidos o tradicionalmen-
te discriminados).
Giorgia Pavani
Así, en todos los juicios o procedimientos en que una persona indígena sea
parte de manera individual o colectiva, el operador jurídico está obligado a
juzgar a partir de la cosmovisión indígena.
El ejercicio pleno del derecho de defensa, desde la perspectiva indígena,
implica atender a las costumbres y características culturales de cada etnia o
comunidad indígena (dependiendo de cada legislación estadual, podrán con-
siderarse dictámenes para conocer la cultura, tradiciones y costumbres espe-
ciales de cada comunidad) siempre y cuando no sean incompatibles con los
derechos fundamentales reconocidos en el estándar del derecho internacional
de los derechos humanos ni de los constitucionalmente reconocidos por cada
Estado.
Para la comprensión del derecho de defensa en la perspectiva indígena,
debe decirse que se considera como tal a aquella persona que se adscriba y
autorreconozca como indígena —criterio de conciencia de identidad—; esto
es, que asuma como propios los rasgos sociales y las pautas culturales que
caracterizan a los miembros de esas comunidades; la calidad indígena de una
persona se acredita con su sola manifestación, de manera que el tema del len-
guaje no es condición para considerar a una persona indígena, ya que se debe
Democracia constitucional
Democracia constitucional
Democracia constitucional
sean— están sometidas a la Constitución, y sus decisiones son susceptibles de
revisión y control de constitucionalidad. Por ello, la relación entre los derechos
fundamentales y la democracia no está exenta de tensiones: los derechos son
precondiciones y condiciones para la democracia y, al mismo tiempo, consti-
tuyen limitaciones al poder democrático de los ciudadanos. Esto significa que
en la democracia constitucional no existen poderes absolutos;
f) El elemento democrático del modelo reside en las instituciones y proce-
dimientos “mínimos necesarios” para la existencia de esta forma de gobierno
(voto libre y sin discriminaciones, competencia pluripartista, regla de mayoría,
protección de los derechos de las minorías políticas), y requiere, idealmente,
de una ciudadanía informada, organizada y vigilante que no limita su partici-
pación política al momento electoral;
g) Además, el sistema democrático se articula sobre la base de principios
normativos que muestran su dimensión axiológica: igualdad política, libertad
positiva, pluralismo, tolerancia, laicidad, etcétera.
Como puede observarse, este modelo incorpora y presupone un nivel muy
ambicioso de justicia. Por un lado, incluye los elementos (traducidos en un ca-
tálogo de derechos sociales) de un proyecto que, de llevarse a cabo, se traduce
en una sociedad equitativa, en la que las necesidades básicas de las personas
están satisfechas y, en esta medida, ofrece bases de igualdad de condiciones
a todas las personas. Alimentación, vivienda, educación, salud, trabajo, etcé-
tera, son derechos de las personas y, por lo tanto, en obligaciones a cargo del
Estado (y también de entidades privadas). La agenda social no es una cuestión
secundaria o potestativa, sino que se traduce en un vínculo irrenunciable que
debe satisfacerse.
Pero esta agenda social —en el marco de este modelo— no puede estar
desvinculada ni materializarse sin un amplio conjunto de libertades funda-
mentales. Desde la libertad de pensamiento hasta la libertad de asociación, 331
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Con alegatos o sin ellos, la Sección de Enjuiciamiento debe emitir sus con-
clusiones tomando en cuenta las consideraciones hechas en la acusación y los
alegatos que en su caso se hubieran formulado, proponiendo la sanción que
en su concepto deba imponerse al servidor público y expresando los preceptos
legales en que se funde.
La Sección de Enjuiciamiento tiene la atribución de escuchar directa-
mente a la Comisión de Diputados que sostiene la acusación y al acusado y
su defensor.
La Sección de Enjuiciamiento podrá disponer la práctica de otras diligen-
cias que considere necesarias para integrar sus propias conclusiones.
Emitidas las conclusiones, la Sección de Enjuiciamiento las entregará a la
Secretaría de la Cámara de Senadores.
Recibidas las conclusiones por la Secretaría de la Cámara de Senadores,
su presidente anunciará que debe erigirse ésta en jurado de sentencia dentro
de las 24 horas siguientes a la entrega de dichas conclusiones, procediendo la
Secretaría a citar a la Comisión de Diputados que sostiene la acusación y al
acusado y a su defensor.
En la fecha y hora señaladas para la audiencia, el presidente de la Cámara
de Senadores la declarará erigida en jurado de sentencia, la Secretaría dará
lectura a las conclusiones formuladas por la Sección de Enjuiciamiento.
Derecho a la alimentación
Derecho a la alimentación
Por derecho a la alimentación se entiende el derecho a tener acceso, de mane-
ra regular y permanente, a una alimentación adecuada, tanto desde el punto
de vista cuantitativo como cualitativo. Estos dos perfiles diferentes del derecho
a la alimentación implican el derecho fundamental del individuo a un acceso
suficiente a una alimentación segura; es decir, sin riesgos para su salud. En
este sentido, podemos decir que cada persona tiene derecho a la seguridad
alimentaria, entendiendo por esta un derecho bidimensional, que comprende
tanto el perfil del acceso, la llamada food security, cuanto el derecho a consumar
336 un alimento que sea sano, lo que se llama food safety. En las fuentes jurídicas, el
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Derecho a la alimentación
de los regímenes agrarios de modo que se logren la explotación y la utilización
más eficaces de las riquezas naturales; b) Asegurar una distribución equitativa
de los alimentos mundiales en relación con las necesidades, teniendo en cuen-
ta los problemas que se plantean tanto a los países que importan productos
alimenticios como a los que los exportan”.
En 1999, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adop-
tó la observación general 12, con la que interpretó sus obligaciones en detalle.
El derecho ha sido reconocido, además, en varios otros documentos interna-
cionales ad hoc, como la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 24.2.c)
y art. 27.3), la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Dis-
criminación contra la Mujer (art. 12.2), o la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad (art. 25.f), y art. 28.1).
El derecho a la alimentación ha sido también reconocido por distintos
instrumentos regionales, aunque no como derecho autonómo, siendo afir-
mado más o menos explicítamente como uno de los perfiles mencionado
en el marco de la protección de otros derechos, y esencialmente del dere-
cho a la vida, a la salud o a la educación. Es este el caso de los siguientes
documentos: la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de 1969,
también conocida como “Pacto de San José” (art. 4, “derecho a la vida” y art.
5, “derecho a la integridad personal”), y su Protocolo Adicional en Materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el llamado “Protocolo de San
Salvador”, de 1988 (art. 10, “derecho a la salud”); la Carta Africana sobre los
Derechos y el Bienestar del Niño, de 1990, (art. 5, “supervivencia y desarro-
llo”, art. 11, “educación” y art. 14, “salud y servicios médicos”); el Protocolo a
la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos sobre los Derechos
de las Mujeres en África, de 2003. Varias son, además, las fuentes de derecho
internacional no vinculantes que afirman el derecho, como las Directrices vo- 337
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luntarias adoptadas en 2004 por todos los estados miembros de la FAO para
realizar progresivamente el derecho a la alimentación.
Derecho a la alimentación (derecho europeo). En el marco europeo, que
es siempre un ámbito regional, el Convenio Europeo de Derechos Humanos,
de 1950, no hace una referencia explícita a un derecho a la alimentación, pero
goza indirectamente de la protección ofrecida a otros derechos, y principal-
mente el derecho a la vida (art. 2) y la prohibición de la tortura (art. 3).
Asimismo, por los Estados miembros de la Unión Europea, la Carta de
Derechos Fundamentales, aunque no mencionando el derecho a la aliment-
ación, consagra toda una serie de principios que lo incluyen como proyección
del bien jurídico que estos mismos expresamente protegen, es decir: la digni-
dad humana (art. 1), el derecho a la vida (art. 2), el derecho a la integridad de
la persona (art. 3) y la prohibición de la tortura y de las penas o los tratos in-
humanos o degradantes (art. 4). Ademas de este perfil implícito de protección
de la alimentación como food security, la Unión Europea prevé también una
perspectiva explícita y acentuada de food safety, y, con el reglamento n. 178/02
ha consagrando claramente el derecho a la seguridad alimentaria, que goza
de protección también en vía de precaución, dando así lugar a una rama
completamente nueva de derecho de la Unión Europea, y, por el principio de
supremacía, también del derecho interno de los Estados miembros, que es el
Derecho a la alimentación
derecho alimentario.
Derecho a la alimentación (derecho comparado). Si se hace un análisis
comparado sobre la afirmación del derecho en las Constituciones nacionales,
incluidos los Estados que contemplan las citadas normas internacionales en
materia de protección del derecho en su “bloque constitucional”, y por con-
secuencia deben cumplir con ellas, señalamos la existencia de dos categorías:
por un lado, la categoría de los Estados que no incluyen el derecho a nivel
constitucional y, por otro lado, la de los Estados que hacen una referencia
explícita al derecho. La decisión de reafirmar explícitamente el derecho en el
texto de su Constitución corresponde, en este caso, al deseo de reafirmar aún
más su fuerza en el plano interno. En esta segunda categoría todavía hay que
matizar entre las Constituciones que afirman el derecho de forma general y
las que lo prevén tanto de manera general como con respecto a ciertos grupos
particularmente vulnerables de la población.
En el primer grupo se colocan la Constitución de Bolivia (art. 16), Ban-
gladesh (art. 15 y art. 18), Congo (art. 34), Etiopía (art. 90), Haití (art. 22),
India (art. 47), Malawi (art. 13), México (art. 4 y art. 27), Nicaragua (art. 63),
Nigeria (art. 16), Pakistán (art. 38), República Dominicana (art. 8), República
Islámica de Iran (art. 5 y art. 43), Rusia, Sri Lanka (art. 27), Ucrania (art. 48)
y Uganda (art. 14).
En el segundo grupo es posible incluir las Constituciones que hacen una
mención específica del derecho con respecto a ciertos grupos particularmente
vulnerables de la población, como la Constitución de Paraguay, con relacion
a los niños, que tienen derecho a que la familia, la sociedad y el Estado garan-
ticen una protección contra la desnutrición (art. 54), y las personas de tercera
edad, que gozan de una protección integral a cuyo efecto la familia, la socie-
338 dad y los poderes públicos promoverán su bienestar mediante servicios asis-
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Derecho a la diferencia
Estado Nacional y Provincia del Chaco).
En el ámbito europeo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha
ocupado del derecho a la alimentación con referencia a la alimentación esca-
sa de los detenidos, que integra una violación de la prohibición de los tratos
inhumanos y degradantes durante la detención (Ostrovar vs. Moldova, Modârca
vs. Moldova, Florea vs. Romania).
La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
reconocido indirectamente la violación del derecho a la alimentación y la
responsabilidad internacional del Estado principalmente por violación de ga-
rantías judiciales y de la integridad personal, y además de estas dos razones,
también como consecuencia de la violacion de otros derechos; es decir, por
violación de los derechos a la vida (Pacheco Teruel y otros vs. Honduras), y, cuando
las víctimas hayan sido niños, de los derechos del niño (Instituto de Reeducación
del Menor vs. Paraguay), por tratos inhumanos y degradantes (Díaz Peña vs. Vene-
zuela), y también por falta de garantía del derecho de propiedad comunitaria,
de reconocimiento de la personalidad jurídica, de protección judicial, por el
incumplimiento del deber de no discriminar (Comunidad Indígena Xákmok Kásek
vs. Paraguay), así como por violación de la libertad de asociación, de la libertad
de circulación y residencia (Fleury y otros vs. Haití).
Eloisa Denia Cosimo
Derecho a la diferencia
Para definir el derecho a la diferencia nos referiremos en primera instancia
al más conocido término de derecho a la igualdad. La idea del derecho a
la igualdad se encuentra profundamente arraigada en las distintas corrientes
del pensamiento occidental. Desde las Institutas de Justiniano encontramos 339
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Derecho a la familia
La Real Academia Española define a la familia como el “Grupo de personas
emparentadas entre sí que viven juntas. Conjunto de ascendientes, descen-
dientes, colaterales y afines de un linaje. Hijos o descendencia”.
La familia es un grupo de personas ligadas por lazos de parentesco, y a los
adultos se les atribuye la responsabilidad del cuidado de los hijos. Esos lazos de
parentesco se establecen, bien porque todos descienden de un tronco común,
o se crean con motivo del matrimonio.
Las relaciones familiares siempre has sido reguladas por el derecho, esta-
bleciéndose puntualmente los derechos y obligaciones de los miembros que
conforman la familia: tradicionalmente, en las sociedades occidentales, esas
relaciones familiares han estado asociadas al matrimonio. Así se conformó el
Derecho a la familia
derecho de familia, que contiene todas esas normas que regulan las relaciones
entre los miembros de la familia.
Sin embargo, a partir de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre se plantea el reconocimiento de que todas las personas
tienen el derecho a constituir una familia, considerando a ésta como el ele-
mento fundamental de la sociedad, y por ser la familia una de las instituciones
jurídicas y políticas rectoras de la vida en sociedad debe ser protegida.
Asimismo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos señala que
todos los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin
restricción alguna, por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse
y a fundar una familia, en la que disfrutarán de iguales derechos en cuanto
al matrimonio, durante el mismo y en caso de su disolución. También este
instrumento internacional considera a la familia como el elemento natural y
fundamental de la sociedad, por lo que establece para el Estado la obligación
de protegerla.
A partir de estas declaraciones, con el reconocimiento, tanto de la impor-
tancia que la familia tiene para el buen desarrollo de una sociedad como de
la necesidad de que el Estado la proteja, se fortalece el reconocimiento de que
todas las personas tienen el derecho a tener una familia, y el Estado les debe
garantizar plenamente el goce de ese derecho.
El derecho de las personas a tener una familia se convalidó en posteriores
instrumentos internacionales. Así, tanto en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos como en el Protocolo Adicional a la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en todos
ellos se afirma que la familia es el elemento natural y fundamental de la socie- 341
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ción identificable de los rasgos físicos de una persona sobre cualquier soporte
material”, y el art. 17 identifica el derecho a la imagen como “Toda persona
tiene derecho sobre su imagen, que se traduce en la facultad para disponer de
su apariencia autorizando, o no, la captación o difusión de la misma”.
Como todo derecho, y en particular como derecho de la personalidad,
esta facultad encuentra límites generales y particulares, que se reflejan en la
propia personalidad del titular de la imagen y en las circunstancias concretas
de la captación y difusión.
Elvia Lucía Flores Ávalos
Derecho a la información
El derecho a la información encuentra su más claro antecedente en la De-
claración Universal de los Derechos Humanos de 1948, en cuyo art. 19 se
establece que “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de ex-
presión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones,
el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas sin limi-
tación de fronteras, por cualquier medio de expresión”. Esta garantía también
es reconocida, con ligeras modificaciones, por otros instrumentos internacio-
nales, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.
Derecho a la información
otros tres, y que es el derecho a la información. Los círculos exteriores van am-
pliando los derechos y las libertades con la finalidad de hacerlos más efectivos
(Constitución e información).
Sergio López Ayllón señala que el derecho a la información (contenido
en la libertad de expresión en sentido amplio) es la garantía que tienen las
personas de conocer de manera activa —es decir, investigando— o pasiva
—recibiendo— las ideas, opiniones, hechos o datos que se producen en la
sociedad, y que les permiten formarse su opinión dentro de la pluralidad, di-
versidad y tolerancia que supone una sociedad democrática. Resulta entonces
que la libertad de expresión, en su concepción contemporánea, comprende
tres libertades interrelacionadas: las de buscar, difundir y recibir informaciones
e ideas; la protección alcanza tanto aquellos que expresan y difunden sus ideas
o pensamientos como a quienes las reciben, y aun a quienes desean investigar-
las (El acceso a la información como derecho fundamental: la reforma al artículo 6o. de la
Constitución mexicana).
Por su parte, para Héctor Faúndez Ledesma, de la Declaración Universal
se pueden apreciar dos elementos fundamentales, que deben ser examinados
en forma separada: en primer lugar, la libertad de expresión propiamente
dicha, en cuanto vehículo para manifestar nuestras inquietudes, opiniones o
ideas, y, en segundo término la libertad de información, como medio para
Derecho a la información
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Precisa que se
han distinguido dos “subespecies” de la libertad de expresión: a) la libertad de
expresión propiamente tal o la libertad de opinión, la que estaría configurada
por la libertad de pensamiento o la libertad ideológica, y b) el derecho a
la información en su doble vertiente, que permite comunicarla y recibirla.
Mientras en el primer caso el objeto de protección es la idea, en el segundo lo
sería la noticia, o el dato (Los límites de la libertad de expresión).
El derecho a la información, en tanto derecho humano fundamental que
se encuentra reconocido en varios tratados internacionales, obliga a los Es-
tados que los han suscrito por formar parte de su derecho interno, así como
en diversas Constituciones políticas, como la mexicana (art. 6o.), permite a
cualquier persona, en relación con el Estado, buscar, recibir o difundir in-
formaciones, opiniones e ideas por cualquier medio, y que tal persona tiene
frente al Estado un derecho a que éste no le impida buscar, recibir o difun-
dir informaciones, opiniones e ideas por cualquier medio. En caso de una
violación por parte del Estado, la persona tiene una competencia específica
para su protección, que en el caso mexicano se configura a través del juicio
de amparo.
A la obligación del Estado de abstenerse tiene adicionalmente la obliga-
ción positiva de garantizar al individuo el acceso a una información, que, por
serle útil y beneficiosa, constituye un bien jurídico; en tanto derecho subjetivo,
es un derecho individual y público que posee una proyección social, debido a
que se encuentra indisolublemente unido al interés social y garantiza el plu-
ralismo ideológico de la sociedad. Contempla la intervención del Estado para
tutelarlo, asumiendo la obligación de cuidar que la información que llega a la
sociedad sea veraz y refleje la realidad y tenga un contenido que le permita
una participación informada en la atención de los problemas nacionales. 345
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Derecho a la información
(jurisprudencia constitucional)
En el derecho constitucional comparado, el derecho a la libertad de infor-
mación es una herencia del siglo diecinueve, que ha penetrado en el dere-
cho constitucional. La mayoría de las Constituciones democráticas y cartas
de derechos humanos en el mundo establecen a la libertad de información
como una libertad interrelacionada con la libertad de expresión. El derecho
a la libertad de información es necesario para ejercer ideas y opiniones que
contribuyan a la pluralidad democrática.
Para Thomas Emerson, la libertad de expresión está integrada por un
conjunto de derechos que van desde el derecho a formarse y poseer las pro-
pias creencias y comunicarlas por cualquier medio, pasando por los de au-
diencia e investigación y de acceso a la información, hasta los derechos de
reunión y asociación.
El desarrollo normativo de estas Constituciones en las diversas regiones
del mundo ha sido influenciado por el propio desarrollo del derecho a la in-
formación en el art. 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos
de 1948 y el art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de
1966. La doctrina tradicional de interpretación del derecho a la información
en estos tratados comprende el concepto de información como aquella que
proviene de los medios de comunicación, y que tiene el carácter de contribuir
al interés general democrático.
346
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Derecho a la información
(jurisprudencia europea)
El derecho a la información se encuentra previsto en gran parte de las Cons-
Derecho a la información (jurisprudencia europea)
Derecho a la información
(jurisprudencia interamericana)
La libertad de expresión y de información son libertades hermanadas en el
art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San
José Costa Rica). La libertad de pensamiento y de expresión “comprende la
libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole”,
y de ahí que su vínculo interpretativo sea fundamental dentro de la jurispru-
dencia interamericana.
El derecho a la información en el sistema interamericano recoge la doc-
trina norteamericana del libre flujo de la información “sin consideración de
fronteras”, y retoma su carácter democrático como un derecho individual y
social. El ejercicio del derecho a la información no es absoluto, y está sujeto
a los límites de “la protección de la seguridad nacional, el orden público o la
salud o la moral públicas”, de acuerdo con la Convención.
En el sistema interamericano de derechos humanos, a diferencia de otros
sistemas, el derecho a la información ha cobrado un carácter de justiciabili-
dad a través del llamado derecho de acceso a la información. Cada vez que el
sistema internacional se ha encargado del derecho a la información hay una
inclinación por extender su definición, promover su protección y fortalecer su
causa. Esta tendencia ha sido en gran medida impulsada dentro del sistema
de derechos humanos por los relatores especiales de la libertad de expresión,
organismos de la prensa y de la sociedad civil organizada.
350
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una violación del art. 5.2 respecto de familiares de víctimas (caso Bámaca Ve-
lásquez). Por otra parte, se declaró la violación a la integridad personal de pe-
riodistas por las afectaciones en su profesión sufridas como consecuencia de
actos de hostigamiento de particulares mientras trataban de ejercer su labor
(caso Luisiana Ríos y otros y Perozo y otros), así como respecto de personas
que no pudieron acceder a las técnicas necesarias para resolver problemas de
salud reproductiva (caso Atravia Murillo).
En cuanto a la separación física de condenados y procesados garantizada
por el art. 5.4 de la CADH, la Corte solamente encontró violación en pocos
casos, afirmando que atenta con el derecho a la presunción de inocencia.
Sostiene que se requieren medidas más adecuadas que la sola separación de
celdas, colocando a los detenidos en diferentes secciones de un centro de de-
tención o, incluso, de ser posible en distinto centro (caso Yvone Neptune).
También la Corte, aunque no declara violación del art. 5.4, se pronunció en
casos de necesidad de separar personas que se encuentran detenidas por in-
cumplimiento de ley migratoria de carácter civil de aquellas alcanzadas por el
sistema penal (caso Vélez-Loor).
En cuanto a la separación de niños, niñas y adolescentes de adultos exigi-
da por el art. 5.5 en casos en los que pueden ser procesados, la Corte determi-
nó que esto requiere medidas especiales de protección (art. 19, CADH), entre
Derecho a la intimidad
ellas: instituciones, jueces y procedimientos diferentes, así como tener como
objetivo la búsqueda de rehabilitación (OC-17 caso Instituto de Reeducación
del Menor).
En cuanto al concepto de reforma y readaptación social de los condena-
dos como finalidad esencial de la pena privativa de libertad descrita en el art.
5.6, la jurisprudencia de la Corte es escasa. En algún caso la Corte afirmó
que las graves condiciones de detención de niños (violencia, abuso, corrup-
ción, promiscuidad, etc.) no logran cumplir el objetivo de rehabilitación para
regresar a la vida social. Como medida de reparación se ordenó asistencia vo-
cacional y programas especiales de educación para las víctimas (caso Instituto
de Reeducación del Menor).
Finalmente, cabe solo mencionar que en el marco de su función cautelar,
ambos órganos del sistema cuentan con numerosas decisiones de protección
de beneficiarios con riesgo inminente de sufrir daño irreparable a la inte-
gridad personal, y ha sido un mecanismo que ha salvado numerosas vidas
(ejemplo, CIDH Medidas Cautelares. Ananías Laparra Martínez, preso que
luchando por su inocencia obtuvo su libertad por condiciones de salud a tra-
vés de medidas cautelares. Caso de fondo pendiente de decisión).
Alejandra Gonza
Derecho a la intimidad
El derecho a la protección de datos personales tiene un origen marcadamente
europeo, surge en la década de 1970 en Alemania como autodeterminación
informativa. Se define como el control sobre los propios datos, traducido en
el haz de facultades (acceso, rectificación, cancelación y oposición, conocidos
como derechos ARCO) necesario para que resulte verdaderamente efectivo, 355
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ble—, y ii) que no haya alternativa o medios legislativos menos lesivos para
lograr ese interés.
Esta protección también ha amparado a sujetos no religiosos para efectos
de manifestaciones pacifistas; por ejemplo, en contra de la guerra de Vietnam.
El trato indistinto entre creencias religiosas y no religiosas parece confuso dog-
máticamente, y podría llevar a pensar en la necesidad de definir lo que es una
religión. Pero la indefinición del concepto no afecta la protección de los dere-
chos. De hecho, un enfoque similar es asumido por la jurisprudencia europea
y canadiense, siendo esta última más detallada, al optar por evaluar la since-
ridad de la creencia junto con el nexo entre la religión y ciertas prácticas. Por
eso los demandantes no tienen la carga de mostrar la importancia teológica
de su creencia, y solo deben demostrar que su creencia personal y subjetiva
(religiosa o no) es sincera.
En Estados Unidos el uso de símbolos religiosos por parte de los emplea-
dos públicos está protegido. La jurisprudencia estadounidense ha determi-
Guatemala (a. 5). Por su parte, Miguel Carbonell relaciona el tercer supuesto
de la clasificación señalada, con los derechos fundamentales de libertad que se en-
cuentran reconocidos en las Constituciones modernas y en los tratados inter-
nacionales en la materia; entre ellos se encuentran la libertad de tránsito, de
religión, de expresión, de asociación, entre otras. Sin detenernos en ellas, por
no ser objeto de la presente voz, un elemento que se puede destacar es que los
poderes públicos están obligados a no interferir en las conductas amparadas
en estos derechos y también a resguardar su cumplimiento.
El derecho a la libertad personal se encuentra reconocido en diversas Cons-
tituciones de los países latinoamericanos, entre las que se encuentran Argentina
(43), Bolivia (23); Brasil (5.LIV), Colombia (28), Costa Rica (20 y 37), Chile
(19.7), Ecuador (66.29), el Salvador (11), Guatemala (5 y 6), Honduras (69 y
71), México (14), Nicaragua (25.1 y 33), Panamá (21), Paraguay (9 y 11), Perú
(2.24), República Dominicana (40) y Venezuela (60). Asimismo, España (17).
En el derecho internacional de los derechos humanos también está pro-
tegido el derecho la libertad personal. La Declaración Universal de los Dere-
chos Humanos, de 1948, lo formuló relacionado con la prohibición de escla-
vitud y la detención arbitraria (3, 4 y 9).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) contem-
Derecho a la libertad personal
Derecho a la nacionalidad
En una concepción básica, podemos entender a la nacionalidad como un
vínculo de orden jurídico que tiene una persona para con un Estado-nación,
generándole un sentido de pertenencia con ésta, otorgándole derechos y obli-
gaciones. De igual forma, podemos entender a la nacionalidad como una
condición particular de los habitantes de un determinado lugar (nación), per-
tenecientes a éste, generándoles derechos y aspectos propios del lugar, y reco-
Derecho a la nacionalidad
Derecho a la nacionalidad
mulgada el 5 de febrero de 1917), en sus arts. 30, 32 y 37. En ese sentido, se
prevé como un derecho que puede adquirirse en dos formas: i. Nacimiento
(los nacidos dentro del país sea cual fuere la nacionalidad de los padres, los
que nazcan en el extranjero, pero que sean hijos de padre o madre mexicanos,
estos últimos aun cuando fueran por naturalización, y los que nazcan a bordo
de embarcaciones o aeronaves mexicanas, sean de guerra o mercantes), y ii.
Naturalización (los extranjeros que obtengan de la Secretaría de Relaciones
Exteriores una carta de naturalización, así como la mujer o el varón extranje-
ros que contraigan matrimonio con varón o con mujer mexicanos, que tengan
o establezcan su domicilio dentro del territorio nacional y cumplan con los
demás requisitos en ley). Además, la normatividad mexicana protege a la na-
cionalidad como un derecho reconocido en el ámbito nacional y extranjero,
por lo que en ningún caso, siendo mexicano por nacimiento, se puede privar
de dicha calidad; contrario a ello, en el supuesto de que el derecho haya sido
adquirido mediante la naturalización, éste sí se puede perder bajo algunas
circunstancias, como lo son: i. La adquisición voluntaria de una nacionali-
dad extranjera; ii. Por hacerse pasar en cualquier instrumento público como
extranjero; iii. Por usar un pasaporte extranjero; iv. Por aceptar o usar títulos
nobiliarios que impliquen sumisión a un Estado extranjero, y v. Por residir
durante cinco años continuos en el extranjero.
Es de resaltar que a nivel internacional se ha establecido un reconoci-
miento y protección de manera constante al derecho que se tiene a la nacio-
nalidad, el cual, al ser un estado civil de las personas, sirve como base para el
reconocimiento de otros derechos humanos. Por ello, de conformidad con la
Convención American sobre Derechos Humanos, Pacto de San José (suscrita
en San José, Costa Rica, del 7 al 22 de noviembre de 1969), en su art. 20 se
reconoció y protegió la nacionalidad, estableciendo que “Toda persona tiene 371
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Con mayor razón ahora que aquella es vinculante para México, y todas
las autoridades, incluyendo al juez nacional y local, deben ejercer sus atribu-
ciones a partir del principio pro personae, según sea cada caso. La práctica judi-
cial se abre al sistema interamericano ante la oportunidad de trasformación
que le concede la jurisprudencia convencional.
María del Refugio Elizabeth Rodríguez Colín
Derecho a la vida
I. Definición. Es el derecho que tiene todo ser humano a que su vida sea res-
petada por la comunidad política (el Estado) y por todas las demás personas.
Este derecho se contraviene cuando alguien causa la muerte de otro. Por eso,
se puede expresar también diciendo que nunca es lícito (o justo) matar a un
ser humano inocente.
La aclaración de que no es lícito matar al «inocente» es necesaria para
aclarar los casos en que puede ser lícito causar la muerte de un agresor vio-
lento que pretende matar a otro, como son los casos de la legítima defensa, la
guerra o, en delitos muy graves, la pena de muerte. En estos casos no se niega
que el agresor tenga derecho a la vida, simplemente se reconoce que, como
toda persona, tiene derecho a la vida; el que es agredido al punto de poder
ser muerto ejerce su derecho a la vida defendiéndola frente al agresor injusto.
El derecho a la vida está reconocido en los principales tratados de dere-
Derecho a la vida
chos humanos en términos muy claros, que no dejan lugar a dudas de que
es un derecho universal, de todos los seres humanos o personas humanas.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dice en su art. 6-1:
“El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará
protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. La
Convención Americana sobre Derechos Humanos dice en su art. 4-1: “Toda
persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido
por la ley, y en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede
ser privado de la vida arbitrariamente”.
En ambos artículos se expresa que el derecho de no ser privado arbitraria-
mente de la vida es un derecho de todas las personas. Y estos tratados aclaran,
cada uno a su modo, que todo ser humano es persona. El art. 16 del Pacto
dice: “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de
su personalidad”, lo que equivale a decir que todo ser humano es persona y
debe ser reconocido como tal. El art. 1-2 de la Convención dice: “Para los
efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”.
Con la reforma constitucional de 2011, que incorporó los derechos hu-
manos contenidos en los tratados a la Constitución mexicana, se incorporó el
derecho a la vida, que estaba pálidamente definido en la Constitución mexi-
cana, tal como está formulado en los tratados. Por eso se puede afirmar que
en el orden jurídico mexicano el derecho a la vida es el derecho de todo ser
humano (que es lo mismo que decir toda persona) a no ser privado arbitraria-
mente de su vida.
II. Derecho a la vida y aborto en México. Por lo general, el derecho a la
vida no se cuestiona. Nadie afirma públicamente que es lícito o justo matar a 383
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Esta garantía de seguridad jurídica es, sin duda, amplia y suficiente para
garantizar el derecho a la vida privada de las personas, pues regula con pre-
cisión los requisitos que debe reunir el mandamiento escrito mediante el que
pueda afectarse o molestarse a la persona:
a) Autoridad competente. La afectación a la persona debe provenir de una
autoridad competente; es decir, de un órgano facultado por la ley, pero en este
caso el art. 16 constitucional no hace referencia a una ley secundaria, sino a
la propia Constitución, por lo que se exige que la autoridad esté investida de
competencia constitucional.
b) Escrito fundado. No solo basta que la autoridad esté atribuida de compe-
tencia, sino que el mandamiento por escrito que lesiona al particular debe te-
ner fundamento en una norma jurídica general de derecho positivo, conforme
a la cual pueda darse origen al mandamiento de referencia.
En la doctrina se advierten posturas distintas. Mientras la mayoría fun-
damenta la necesidad de proteger el derecho desde la Constitución y con la
creación de una garantía específica, algunos sostienen que este derecho sola-
mente trata de problemas vinculados con la denominada “libertad informá-
capaces de extenderse por el mundo. Fue así como en 1945 nació la Orga-
nización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura
(UNESCO), con el propósito de generar un espacio propicio para el diálogo
intercultural y su consecuente difusión.
En 1948 surge la Declaración Universal de Derechos Humanos, primer
instrumento internacional que incorpora un catálogo de derechos culturales.
Dentro de éste se estipula la libre participación de las personas en la vida
cultural de la comunidad y la protección intelectual, así como el derecho a la
realización de los derechos culturales.
Ese mismo año, la Asamblea General de la Organización de Estados
Americanos (OEA) adopta la Declaración Americana de los Derechos y De-
beres del Hombre, en que se estableció el derecho de toda persona a partici-
par, gozar y disfrutar de la vida cultural, además de la importante protección
de los intereses morales y materiales que correspondan por sus creaciones (art.
XIII). Este rubro ha sido reconocido además en el Convenio de Berna, por
la UNESCO en 1952 y la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual
desde 1967.
En 1969 surge la Convención Americana sobre Derechos Humanos, co-
nocida como “Pacto de San José”, cuyo reto cultural es la obligación de los
Estados de adoptar providencias en lo interno y a través de la cooperación
internacional, para lograr la efectividad de los derechos derivados de normas
culturales contenidas en la Carta de la Organización de los Estados America-
nos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires.
Para 1976, nace el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (PIDESC), aprobado por las Naciones Unidas el 16 de diciem-
bre de 1966 y ratificado con el carácter de vinculante por buena parte de los
países miembros. En este documento los derechos se caracterizan por reali-
zarse a través del Estado, de manera progresiva y mediante acciones positivas.
Representa además el reconocimiento de dos nuevas categorías de derechos
388
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bre Derechos Humanos) por la existencia de una omisión o acción estatal que
priva de condiciones adecuadas de subsistencia, salud o trabajo.
En los casos Villagrán Morales y otros, Comunidad indígena Yakye Axa, “Instituto
de Reeducación del Menor”, de los Hermanos Gómez Paquiyauri y Myrna Mack Chang,
se consideró que el derecho a la vida comprende no solo el derecho de todo
ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el de-
recho a que no se generen condiciones que le impidan o dificulten el acceso a
una existencia digna.
En el Sistema Europeo de Derechos Humanos, la Carta Social Europea
prevé en su parte I, numeral 4, que: “todos los trabajadores tienen derecho
a una remuneración suficiente que les proporcione a ellos y a sus familias un
nivel de vida decoroso”. Y en el art. 4 “Derecho a una remuneración equita-
tiva” se sostuvo que para garantizar este derecho, las partes se comprometen
a reconocer el derecho de los trabajadores a una remuneración suficiente que
les proporcione a ellos y a sus familias un nivel de vida decoroso.
Finalmente, en el Sistema Africano de Derechos Humanos, el art. 15 de la
Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos (Carta de Banjul)
reconoce que “todo individuo tendrá derecho a trabajar en condiciones justas
Derecho a recibir un salario justo
que el trabajador que presta sus servicios tiene derecho a un pago equitativo
y suficiente que permita su subsistencia y la de su familia; por tanto, estima la
demanda del recurrente.
En el mismo sentido, la Corte Constitucional de Colombia se pronunció
recientemente sobre el caso Magda Rodríguez Caballero (Auto 134/13, Expe-
diente T-3.418.445, 27 de junio de 2013). En este proceso, la acción de tutela
fue promovida por la señora Magda Gutiérrez Caballero, con el fin de que se
ampararan sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a
la vida digna y al mínimo vital. La Corte Constitucional resolvió “tutelar los
derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, a la vida digna y
al mínimo vital”.
Asimismo, la mencionada Corte colombiana, en la sentencia C-019/04,
recurre en repetidas ocasiones a la mención del salario justo como parte in-
tegrante de las nociones laborales de aquel país, aun cuando no se habla ex-
presamente de este derecho en su Constitución. En la sentencia C-931/04 se
examina la constitucionalidad de disposiciones que restringen el derecho de
los trabajadores a mantener el poder adquisitivo real del salario.
Por otro lado, en República Dominicana encontramos la sentencia
TC/0117/13, del 4 de junio de 2012, que aunque no versa específicamente
sobre el derecho a un salario justo, se basa en la recorte salarial que sufrirá un
trabajador por ciertas disposiciones recién instauradas. Al refutar esa medida,
el actor cita el art. 62 de su Constitución, la cual dice en parte que todo tra-
bajador tiene derecho a un salario justo y suficiente que le permita vivir con
dignidad y cubrir para sí y su familia necesidades básicas materiales, sociales
e intelectuales.
En Argentina se encuentra, por ejemplo, que en el caso Miglierini, Hilda
Aurora y otros (Fs. 262/422, 8 de junio de 2004) ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, los demandantes sostenían que un fallo emitido por
396
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un tribunal local vulneraba sus derechos a una retribución justa, entre otros.
Aunque en ese caso la Corte Suprema falló en contra del demandante, se
contempla el respeto a la remuneración justa contenida en el art. 14 bis de la
Constitución argentina.
En México se ha determinado que “la Junta está obligada… a determinar
cuál es, a su juicio, el salario remunerador, si el indicado por el obrero o el que
sugería el patrono; y si ninguno de ellos lo estima justo, debe fijar ella misma
el que conceptúe equitativo” (Salario remunerador, facultades de las Juntas de
Conciliación para fijarlo).
Julieta Morales Sánchez
diente e imparcial para conocer los hechos y los argumentos del denunciante
(Milen Kostov c. Bulgaria), para juzgar la violación y para otorgar la reparación
necesaria a través de una decisión vinculante (Di Sarno y otros c. Italia) de la que
el demandante pueda aprovechar de manera concreta (Keenan c. Reino Unido).
La efectividad del recurso puede implicar que esto tenga un efecto sus-
pensivo, como ha sido afirmado en el caso de la expulsión de un inmigrante
(De Souza Ribeiro c. Francia), y no depende de la certeza de un resultado favo-
rable por el demandante (Soering c. Reino Unido). El carácter efectivo del recur-
so, aunque no se llegue exigir hasta que exista un recurso interno contra la
legislación (Young, James y Webster c. Reino Unido), requiere que el Estado haya
establecido recursos contra las normas reglamentarias (Abdulaziz, Cabales y Ba-
lkandali c. Reino Unido) o, además, un “conjunto de recursos” para satisfacer las
condiciones del art. 13 (Leander c. Suecia).
Eloisa Denia Cosimo
Derecho al honor
El derecho al honor puede definirse como la potestad jurídica que tienen las
personas físicas o jurídicas para proteger su estima, crédito y/o reconocimien-
to social frente a intrusiones ilegítimas que las puedan hacer desmerecer en
la consideración propia y ajena. El derecho al honor está codificado en los
principales instrumentos internacionales de derechos humanos y en casi todos
los textos constitucionales de los países reconocidos por la ONU. El objeto del
derecho al honor supone la protección de la consideración, estima o valor per-
sonal en el ánimo público y en la percepción propia, cuyo valor jurídico debe
400 ser establecido casuísticamente, a la luz de los principios prevalecientes en la
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Derecho al honor
2. El honor de las personas jurídicas.
3. El honor de las personas públicas.
4. La protección penal del honor.
La tensión entre el poder público y los medios de comunicación ha sido el
eje sobre el cual ha girado la evolución histórica de los derechos fundamenta-
les en el mundo entero: de un lado, la reivindicación de la prensa por informar
y discutir sobre todo asunto de relevancia pública, y de otro, la intención del
poder público por acotar los alcances de las libertades de expresión e infor-
mación con la inserción de derechos con bienes jurídicos protegidos eventual-
mente antagónicos a esas libertades. La lucha entre el alcance de las libertades
de expresión e información y el núcleo protector del derecho al honor ha sido,
en particular, uno de los aspectos esenciales del estudio para delimitar dónde
inicia uno y dónde terminan las otras. Lo anterior se ha resuelto en los Esta-
dos democráticos de derecho a través de la vía jurisprudencial, mediante la
cual se han ofrecido los elementos interpretativos obligatorios para aplicar el
derecho a casos concretos. La libertad de expresión ampara la libre difusión
de ideas, opiniones y juicios de valor; se trata, sin duda, de un derecho funda-
mental dotado de la más amplia protección jurídica para su libre ejercicio; por
ello, sus límites se han reducido a una porción mínima, tanto por lo que hace
a las personas públicas como cuando se refiere a las personas privadas. Tan es
así que la exceptio veritatis no constituye un ingrediente de la licitud de la liber-
tad de expresión, habida cuenta de la imposibilidad material para calificar a
las ideas y opiniones de verdaderas o falsas.
Se ha afirmado que la libertad de información protege fundamentalmente
la investigación y la difusión de hechos noticiosos. Las tensiones entre la prensa
y el gobierno se pueden rastrear hasta la Ley de Sedición de 1798 —promovi- 401
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ble, y que vulnera el derecho a que sea respetada la propia esfera privada y
el disfrute íntimo de esta (Powell y Rayner c. Reino Unido; López Ostra c. España;
Guerra et al. c. Italia, Gran Sala, núm. 14967/89, del 12 de febrero de 1998; C.
Hatton et al. c. Reino Unido, Gran Sala, núm. 36022/97, del 8 de julio de 2003;
Moreno Gómez c. España, núm. 4143/02, del 16 de noviembre de 2004; Tanskin
y c. Turquía, núm. 46117/99, del 10 de noviembre de 2004; Giacomelli c. Italia,
núm. 59909/00, del 2 de noviembre de 2006; Fadeyeva c. Rusia; Fagerskiold c.
Suecia, núm. 37664/04, del 26 de febrero de 2008; Tatar c. Rumanía, núm.
67021/01, del 27 de enero de 2009; Dees c. Hungría, y Apanasewicz c. Polonia,
núm. 854/07, del 5 de marzo de 2011). Tal disposición viene invocada, o bien
porque la contaminación haya sido causada directamente por el Estado, ya
sea porque la responsabilidad de este último se derive de la falta de una regu-
lación adecuada del sector privado (en particular Tatar c. Rumanía; Budayeva et
al. c. Rusia, núms. 15339/02, 11673/02, 15343/02, 20058/02, 21166/02, del
20 de marzo de 2008).
Derecho al medio ambiente (jurisprudencia europea)
Aunque en menor medida que el art. 8o. del CEDH, también el art. 1o.
del Primer Protocolo Adicional al CEDH ha sido utilizado por los jueces de
Estrasburgo para decidir una serie de casos en los que fuera evidente la nece-
sidad de proteger el medio ambiente.
Esta disposición, sobre la protección de los bienes y de la propiedad, re-
conoce a las autoridades públicas el poder de regular el uso de la propiedad
privada, justificando en su caso la aplicación de restricciones al ejercicio de los
derechos de propiedad en razón a la búsqueda de un interés general superior
(Fredin c. Suecia; Zander c. Suecia; Taskin c. Turquía; Pine Valley c. Irlanda; Oneryildiz
c Turquía y, más recientemente, el caso Fix c. Grecia, núm. 1001/09, del 12 de
julio de 2011).
Además, de forma residual, también el art. 10 del CEDH, relativo a la
libertad de expresión, ha sido un punto de apoyo normativo para obtener
otras formas de protección del medio ambiente: el Tribunal sostuvo que existe
un interés general para permitir a la comunidad contribuir al debate público
sobre temas de interés general y esto, sin duda, se ha reflejado también en
materia medioambiental (Steel et Morris c. Reino Unido, núm. 68416/01, del 15
de febrero de 2005).
Los derechos que tienen un carácter eminentemente procesal, sin em-
bargo, permiten buscar la tutela medioambiental de manera subordinada: el
valor ambiente también encuentra protección, aun cuando la parte demandante
no haya podido disfrutar de un proceso equitativo en el propio ordenamiento
(art. 6o. del CEDH) o haya sido violado su derecho a un recurso efectivo (art.
13 del CEDH). Se trata de hipótesis residuales respecto a las descritas ante-
riormente, y frecuentemente las normas procesales no representan el único
parámetro positivo de que se sirve el Tribunal; sin embargo, es significativa
la referencia a tales disposiciones, ya que parece indicativo del proceso de
“maduración” de la “conciencia ambiental” que está asumiendo el Tribunal
(en relación con el art. 6o., se encuentran los casos de Fix c. Grecia; Apanasewicz
c. Polonia; Giacomelli c. Italia; Okyay et al. c. Turquía, núm. 36220/97, del 12 de
julio de 2005; Kyrtatos c. Grecia, núm. 41666/98, del 22 de agosto de 2003;
408 Ünver c. Turquía, núm. 6209/97, del 26 de septiembre de 2000; Athanassoglou
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Allemagne), de la relación con personas del mismo sexo (Mata Estevez c. Espagne),
de cuestiones relativas al enterramiento de miembros de la familia (Brânduse c.
Roumanie) o de la comunidad a la que el inmigrante pertenece (Üner c. Pays-
Bas). Bajo el ámbito de la vida privada quedan incluidas la identidad étnica
(S. y Marper c. Royaume-Uni), las convicciones religiosas y filosóficas (Folgoro et
autres c. Norvège), así como las actividades profesionales o comerciales (Halford
c. Royaume-Uni), los registros y los embargos (McLeod c. Royaume-Uni). La vida
privada no se limita a las medidas que pueden limitar el individuo en su domi-
cilio, como las escuchas telefónicas (Weber et Saravia c. Allemagne), llegando hasta
proporcionar al individuo un espacio de libertad, incluso cuando esté fuera de
su casa, en un contexto social, como en el caso de la interpelación y del cacheo
en la vía pública (Gillan et Quinton c. Royaume-Uni), y de la video vigilancia de
lugares públicos objeto de divulgación (Peck c. Royaume-Uni).
El ámbito de la “vida familiar” depende de un análisis sobre la existencia
de estrechos vinculos personales entre las personas, sean estos de derecho
o de facto (Johnston et autres c. Irlande), y llega hasta incluir el derecho a ser pa-
Allemagne), los e-mails (Copland c. Royaume-Uni), los datos electrónicos, los télex,
los mensajes por bíper y una radio privada.
La protección del derecho tiene como consecuencia que la injerencia de
la autoridad pública en su ejercicio sea admisible en cuanto satisfagan dos
condiciones: debe ser necesariamente prevista por ley, y constituir una medida
para asegurar algunos objetivos cuya tutela es considerada como prioritaria
en una sociedad democrática: la necesidad para la seguridad nacional; la se-
guridad pública; el bienestar económico del país; la defensa del orden y la
prevención del delito; la protección de la salud o de la moral, y la protección
de los derechos y libertades de los demás.
Eloisa Denia Cosimo
Derecho al trabajo
Conviene hacer una primera distinción entre derecho al trabajo y el derecho
al empleo. Ambos derechos se encuentran estrechamente vinculados en virtud
de que el primero es indispensable para el segundo; sin embargo, el segundo
requiere para su realización que se establezca una relación laboral con un em-
pleador. La etimología de la palabra “trabajo” deriva del latín, y se refiere a un
instrumento de labranza y de tortura; referida también a aquello que ocasiona
molestia o un esfuerzo, como la doctrina social católica lo expresa con la frase
Derecho al trabajo
bíblica “Ganarás el pan con el sudor de tu frente”. El ser humano debe traba-
jar para cubrir sus necesidades vitales, lo puede hacer por sí y para sí mismo
como ocurría al inicio de la civilización. En la medida en que las relaciones so-
ciales evolucionaron cambiaron las formas de organización del trabajo y este
tomó un sentido económico como actividad para generar riqueza. El trabajo
hace factible que el ser humano utilice sus recursos mentales y físicos para
atender su subsistencia y crear su bienestar y el de su familia; representa una
fuerza personal inherente e intransferible que no puede ser utilizada o apro-
vechada por otros, excepto cuando voluntariamente la persona la somete al
servicio de un tercero a cambio de una remuneración y otras prestaciones que
deben garantizarse. El derecho al empleo significa precisamente el derecho al
trabajo mediante la subordinación de los servicios de una persona a otra, a
cambio de una remuneración; se trata de un trabajo ajeno, subordinado a los
intereses del empleador con quien se establece una relación laboral que gene-
ra otros derechos, como son básicamente el salario remunerador, la jornada
humanitaria, la salud y protección social, y otros derechos colectivos, como
el de sindicalización. El derecho a recibir el producto de trabajo, la utilidad
o la riqueza, es inherente al derecho al trabajo. Desde el punto de vista filo-
sófico, el trabajo dignifica al ser humano; desde el punto de vista sociológico,
el trabajo es un hecho social que permite al ser humano superar sus niveles
de vida. Jurídicamente, el trabajo es un bien que debe tutelarse y regularse
para mantener el equilibrio y la justicia social. El derecho al trabajo es un
derecho humano y como tal es un derecho público subjetivo caracterizado
por la universalidad, indivisibilidad, interdependencia y progresividad. Asi-
mismo, el derecho al trabajo se le considera un derecho económico y social,
414 por lo que corresponde al Estado ofrecer las condiciones necesarias para su
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nera suficiente los estudios sobre este sector. Con esta aclaración, es posible
establecer tres aspectos esenciales del derecho constitucional procesal:
I. Jurisdicción. Solo para tener un apoyo en cuanto a la naturaleza de
la institución partimos de una noción aproximada, de acuerdo con la cual la
jurisdicción es la función pública que tiene por objeto resolver las controversias
jurídicas que se plantean entre dos partes contrapuestas y que deben someter-
se al conocimiento de un órgano del Estado, el cual decide esas controversias
de manera imperativa y desde una posición imparcial.
Cabe destacar que esta actividad pública se ha transformado de manera
paulatina, de un procedimiento mecánico de aplicación de las normas legis-
lativas, en una actividad de creación jurídica que otorga contenido a esas
normas por medio de su interpretación e integración en los casos concretos
de los que conocen los tribunales.
II. Garantías judiciales. Debemos entender por ellas el conjunto de ins-
trumentos establecidos en las normas constitucionales con el objetivo de lo-
grar la independencia y la imparcialidad del juzgador, y que poseen además
un doble enfoque, pues al mismo tiempo que se utilizan en beneficio de los
miembros de la judicatura, también favorecen la situación de los justiciables,
Derecho constitucional procesal
jueces era garantía de independencia del Poder Judicial, de modo que cabía
considerarla, junto con la inamovilidad, como garantía del funcionamiento
de un poder del Estado, y esa intangibilidad comprendía la conservación del
poder adquisitivo de esta, y no solamente su valor monetario formal.
3. Responsabilidad. Esta se puede entender desde varios enfoques. En senti-
do estricto, como el procedimiento establecido para imponer sanciones a los
jueces que cometan errores inexcusables, faltas o delitos en el ejercicio de sus
funciones; en una dimensión más amplia, también puede incluir la respon-
sabilidad procesal, en la medida que los miembros de la judicatura gozan de
atribuciones para la dirección del proceso, y finalmente, la responsabilidad
de carácter político, cuando esos juzgadores intervienen en los instrumentos
de justicia constitucional. La responsabilidad en sentido propio abarca varios
aspectos: patrimonial, administrativo o disciplinario y penal.
4. Autoridad. Implica que los jueces y magistrados deben contar con instru-
mentos jurídicos para hacer respetar sus resoluciones, así como con el auxilio
de la fuerza pública para la ejecución de estas. Los códigos procesales otorgan
al juzgador medios de apremio y correcciones disciplinarias, que pueden lle-
gar a la multa y al arresto en los casos extremos, para imponer sus decisiones
Derecho de asilo
El derecho de asilo consiste en la protección que otorga facultativamente el
Estado soberano en su territorio a toda persona no nacional que sufre per-
secución en su país de origen, o en aquel donde antes tuviera su residencia
habitual, por razones políticas, ideológicas o conexas a estas, que conciernan
ciertos principios y valores democráticos; la regulación de este derecho tiene
lugar en los distintos sistemas jurídicos nacionales.
El asilo en su génesis surge como una institución con un matiz netamente
religioso, cuyo objetivo era ayudar y proteger a personas perseguidas por las
Derecho de asilo
fuerzas civiles. Por ello, en la doctrina al referirse a los orígenes del asilo se
hace alusión a pasajes bíblicos e interpretaciones teológicas, más que antro-
pológicas.
En la Grecia clásica, el asilo alcanzó un alto grado de desarrollo y fue co-
nocido como asylon, que significa inviolable. Esta figura fue transmitida por la
piedad popular y por tradición apostólica y patrística, en un primer momento
de forma de costumbre social, que más tarde iba a adquirir naturaleza jurí-
dica con las leyes a partir de los siglos IV y V en el ámbito eclesial y secular,
manteniéndose en la cristiandad hasta en nuestros tiempos, en los que sus va-
lores esenciales se encuentran transmutados en distintos marcos legales, tanto
nacionales como internacionales.
La institución del asilo político ha tenido un desarrollo disímil en distintas
regiones del mundo, por lo que actualmente conocemos dos clases de asilo
de gran importancia (el territorial y el diplomático) que se identifican en las
prácticas nacionales de los Estados, en especial nos referimos a los continentes
europeo y americano.
La referencia más relevante sobre el asilo territorial se encuentra en la Re-
solución 2312 (XXII) de la Asamblea General de la ONU del 14 de diciembre
de 1967, adoptada en forma de “Declaración sobre Asilo Territorial”. Ahí
se hace referencia a la Declaración Universal de los Derechos Humanos de
1948, que establece el derecho humano a buscar asilo y disfrutar de él en
cualquier país (art. 14), manteniendo como base axiológica de la institución
del asilo a los principios fundamentales de la organización, tales como la paz,
la seguridad y la cooperación internacional, así como el fomento de las re-
laciones de amistad entre las naciones, con el fin de garantizar los derechos
424 humanos.
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Derecho de asilo
embajadas o consulados de un Estado dentro del territorio de otro.
El objeto de esta institución consiste en conseguir las suficientes garantías
diplomáticas por parte del Estado persecutor, a través de una especie de sal-
voconducto, que permita a la persona perseguida salir de su territorio sin que
peligre su vida o su integridad, lo que algunos conciben como una etapa pre-
via al derecho de asilo territorial. El asilo diplomático es también compren-
dido en su regulación latinoamericana como asilo político (Convenio de La
Habana sobre Asilo, del 20 de febrero de 1928; modificado por el Convenio
de Montevideo sobre Asilo Político, del 26 de diciembre de 1933), a diferen-
cia de la concepción europea, en donde el asilo territorial es entendido como
sinónimo del asilo político.
En Europa se considera que la protección brindada en las legaciones di-
plomáticas a personas que sufren persecución es una especie de “refugio tem-
poral por razones humanitarias”, que se otorga con fundamento en el princi-
pio de “inviolabilidad en los recintos diplomáticos”, establecido en el Convenio
de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, en su art. 22.1, y en virtud de
los principios de derecho internacional consuetudinario de proteger la vida,
evitar la tortura y los tratos inhumanos o degradantes, pero bajo ningún con-
cepto por vinculación jurídica al asilo diplomático, institución que carece de
validez en ese continente.
De tal forma, la modalidad de asilo diplomático es entendida como una
costumbre de ámbito regional latinoamericano y su marco internacional se
encuentra en la Convención de Caracas sobre Asilo Diplomático del 28 de
marzo de 1954, celebrada en el seno de la Décima Conferencia Interameri-
cana. 425
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Derecho de asociación
Derecho de asociación
Derecho de asociación
genérica tanto el ejercicio de esta libertad, sin interferencias indebidas de la
autoridad, como las diversas manifestaciones asociativas previsibles en un Es-
tado democrático, ya sean con fines políticos, ideológicos, religiosos, laborales,
sociales, económicos, profesionales, culturales, deportivos, o bien de cualquier
otra naturaleza.
III. Las vertientes del derecho de asociación. La libertad asociativa se
caracteriza, según Lucas Murillo de la Cueva, por su pluripersonalidad, que
trasciende más allá del ámbito de la individualidad de los derechos. Asimismo,
esta libertad se distingue por su carácter instrumental para el cumplimiento
de otros fines, ya que a partir de este derecho se concretan, por ejemplo, la
participación política de los ciudadanos a través de agrupaciones o partidos
políticos; la defensa de derechos laborales en los sindicatos; el ejercicio de la
libertad religiosa y el libre desarrollo de las expresiones culturales en asocia-
ciones de esta índole; entre otros.
Debido a estas particularidades, es posible identificar diversas vertientes
del derecho de asociación, tales como: a) el derecho a constituir asociaciones
o la libertad fundacional de una asociación, como dimensión básica de este
derecho; b) el derecho a incorporarse a asociaciones previamente constitui-
das, que consiste en la libertad positiva o activa que tiene todo individuo para
asociarse a determinada entidad con fines lícitos; c) el derecho a no asociarse;
es decir, la libertad negativa o de la no pertenencia a una asociación, lo que
implica una prohibición a la afiliación o sindicación obligatoria; d) el dere-
cho a abandonar una asociación, que significa la libre manifestación de la
voluntad de separarse de una entidad o agrupación específica; e) la libertad
de autoorganización y autodeterminación para definir el funcionamiento in-
terno de la asociación, con la posibilidad de dotarse de sus propias normas
estatutarias, sin injerencias externas o gubernamentales, y f) el derecho de los 427
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Derecho de asociación
(jurisprudencia constitucional)
La jurisprudencia constitucional de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
de México considera que la libertad de asociación es un derecho fundamen-
tal indispensable en todo régimen democrático, porque propicia el pluralis-
mo político y la participación de la ciudadanía en la formación y control del
gobierno (Jurisprudencia P./J.54/2009). También estima que se trata de un
derecho complejo compuesto por “libertades de índole positiva y negativa
que implica, entre varias cuestiones, la posibilidad de que cualquier individuo
pueda establecer, por sí mismo y junto con otras personas, una entidad con
personalidad jurídica”, cuya finalidad lícita sea de la libre elección de los aso-
ciados (Tesis 1a. LIV/2010).
La jurisprudencia constitucional ha reiterado que el derecho de asocia-
ción previsto en el art. 9o de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos opera en tres posibles direcciones: a) como derecho de asociarse
formando una organización o incorporándose a una ya existente; b) como
derecho a permanecer en la asociación o renunciar a ésta, y c) como derecho
a no asociarse. Por lo que concluye la Suprema Corte de Justicia de la Nación
que imponer en la ley una obligación a los comerciantes e industriales a que
se afilien a una cámara en específico vulnera este derecho fundamental (Juris-
428 prudencia P./J.28/1995).
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primeras están dadas por el hecho de que su ejercicio sea pacífico y con un
objeto lícito, mientras que la última circunscribe su realización a los sujetos
que tengan la calidad de ciudadanos mexicanos”.
En esta materia, el derecho de asociación tiene una vertiente de gran
trascendencia para la participación política de los ciudadanos, como es el caso
del derecho de afiliación partidista, que comprende no solo la potestad de for-
mar parte de un partido político o de una agrupación política, sino también
la de conservar su afiliación, incluso la de no afiliarse a éstos o desafiliarse
libremente (Jurisprudencia electoral 24/2002). En ese sentido, el Tribunal
Electoral del Poder Judicial de la Federación considera que en el control de la
constitucionalidad y legalidad de los estatutos de los partidos políticos deben
armonizarse dos principios que se encuentran inmersos en el derecho de aso-
ciación; por una parte, la libre afiliación partidista de los ciudadanos y, por
otra, la libre autoorganización del partido político como entidad de interés
público (Tesis electoral VIII/2005).
Derecho de asociación (jurisprudencia europea)
Derecho de asociación
(jurisprudencia interamericana)
La Corte Interamericana ha considerado que todos los individuos que estén
bajo la jurisdicción de los Estados miembros tienen derecho a agruparse con
otras personas para la realización de un fin lícito, sin la intervención indebida
de las autoridades que limiten este derecho o desnaturalicen el ejercicio de
la libertad asociativa (caso Escher y otros vs. Brasil, 2009). Ello, en atención
a lo previsto en el art. 16.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, que establece que “todas las personas tienen derecho a asociarse
libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales,
sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole”.
I. Dimensión positiva y negativa del derecho de asociación. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos, al resolver el caso Baena Ricardo y
otros vs. Panamá, sostuvo que la libertad de asociación tiene una dimensión
positiva y una vertiente negativa, ya que por una parte reconoce el derecho
de formar asociaciones, y por otra, la libertad de todas las personas a no agru-
parse a una organización específica, de manera que ningún individuo puede
ser obligado a asociarse a una corporación.
II. Derecho de asociación política. El art. 16.1 de la Convención prevé
el ejercicio legítimo del derecho de asociación en materia política, bajo la
premisa de que en un sistema democrático debe protegerse la libertad aso-
ciativa de todos los ciudadanos, inclusive de los que integran las agrupaciones
de oposición, ya que sin éstas no es posible el logro de acuerdos que atiendan
las diferentes visiones que prevalecen en el contexto social (Silva: 2012, 372).
Por lo que en una sociedad democrática la participación efectiva de per-
sonas, grupos, organizaciones y partidos políticos debe ser garantizada por
los Estados miembros, mediante normas y prácticas que permitan el acceso
432 a los espacios deliberativos en condiciones de igualdad, así como a través de
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Derecho de excepción
democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden
públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y liber-
tades de los demás”. Al respecto, la Corte Interamericana ha precisado que
la expresión “ley” no debe ser utilizada como sinónimo de cualquier norma
jurídica, pues ello equivaldría a considerar que una disposición emitida por
el poder público, con carácter general, puede restringir derechos fundamen-
tales. De manera que este vocablo recobra un “sentido lógico e histórico si se
le considera como una exigencia de la necesaria limitación a la interferencia
de los poderes en la esfera de los derechos y libertades de las personas” (caso
Baena Ricardo y otros vs. Panamá, 2001).
Es decir, las restricciones al derecho de asociación deben estar previstas en
los ordenamientos constitucionales, o a través de la delegación expresa en la
Constitución, para que el órgano Legislativo lleve a cabo la regulación de este
derecho, siempre y cuando las limitantes sean necesarias en una sociedad de-
mocrática y se establezcan en aras de la seguridad nacional o el orden público.
Clicerio Coello Garcés
Derecho de excepción
I. Concepto. La excepción es un derecho procesal, que sirve como medio de
defensa y que pueden invocar las partes, para enervar la demanda sin entrar
al fondo del asunto. Esta categoría procesal en el derecho civil, frecuentemen-
te ha servido para alargar los procesos. En cambio, en las acciones de garantía
(acción de amparo y acción de cumplimiento en el Perú), es para proteger
tales procesos, pero evitando su larga duración, teniendo en cuenta el carácter
sumario de los mismos. 433
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que había sido sometida a las prácticas prohibidas por el art. 4o. el CEDH. En
segundo caso, quien presentó la demanda ante el TEDH fue el padre de la
señora Oxana Raanseva, porque había fallecido en circunstancias extrañas en
Chipre. La joven rusa llegó a Chipre para trabajar como artista en un cabaret
el 5 de marzo de 2001. Las circunstancias estaban relacionadas con las redes
de prostitución. En la demanda se solicitó que se considerasra vulnerado el
art. 4o. del CEDH. En ambos casos el THDH determinó que se enfrentaba
a nuevas formas de esclavitud, que tienen como objeto prioritario la explota-
ción de mujeres y niñas, y que incluyen necesariamente un sistema de tráfico
internacional de seres humanos. Los datos del Tribunal señalaron que tanto
el tráfico con fines de esclavitud doméstica como el destinado a explotación
sexual suponen un fenómeno claramente feminizado, aunque los Estados ha-
bituales de procedencia de las mujeres variaban en una tipología y en otra,
ambas son violaciones al art. 4o. del Convenio.
La discriminación por razón de sexo, en el caso Abdulaziz, Cabales y Balkan-
dali vs. Reyno Unido (demanda 9214/80; 9473/81; 9474/81), del 28 de mayo de
1985. Las demandantes eran titulares de un permiso de residencia en Reino
Unido, y pretendían la reunificación familiar con sus cónyuges y prometido a
través de la solicitud de un permiso de residencia para ellos. La legislación bri-
tánica no aceptaba la reunificación en el caso de mujeres residentes, aunque
sí lo hacían cuando el residente legal era varón. El Tribunal señaló violación
al art. 8, puesto que el Estado no estaba obligado a reconocer la agrupación
familiar, pero sí del art. 14 debido a que la forma en la que se producía la
regulación nacional en este ámbito suponía una discriminación por razón de
sexo, en el disfrute del derecho a la vida familiar de las demandantes.
El Tribunal ha declarado que la aplicación del art. 14 resultaba subsidia-
ria con relación a la aplicación de los artículos sustantivos, de forma que si se
señalaba la vulneración de estos últimos no era necesario examinar si existía
una causa de discriminación. El caso Airey vs. Irlanda (demanda 6289/73), del
9 de octubre de 1979. A la demandante, de nacionalidad irlandesa y sin recur-
sos, se le negó la ayuda judicial en la interposición de una demanda contra su
marido, del que recibía maltratos. El Tribunal consideró que había violación
438 del derecho a un proceso, recogido en el art. 6, y del derecho al respeto a la
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igualdad, el pleno ejercicio y goce de los derechos de estas personas que están
sujetas a su jurisdicción. Los derechos se garantizan, al interpretar y aplicar su
norma interna. Los Estados deben tomar en consideración las características
propias que diferencian a los miembros de los pueblos indígenas de la pobla-
ción en general y que conforman su identidad cultural.
El caso Yatama vs. Nicaragua, bajo el principio de protección igualitaria y efec-
tiva de la ley de la no discriminación, ha consagrado la evolución del derecho in-
ternacional. El principio fundamental de igualdad y no discriminación ha
ingresado en el dominio del jus cogens. El principio adquiere un carácter fun-
damental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho
internacional como en el derecho interno; se trata de un principio imperativo.
Los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídi-
Derecho de igualdad ante la ley (jurisprudencia interamericana)
Derecho de la educación
La educación es un derecho humano fundamental del que nadie puede ser
excluido, y que conduce a la realización de otros derechos. El derecho a la
educación se puede entender como la función pública ineludible del Estado,
de otorgar enseñanza accesible, obligatoria, general y gratuita, al menos en las
etapas elementales o fundamentales, a toda persona (menor o adulta) que le
permita adquirir conocimientos y alcanzar el pleno desarrollo de su persona,
así como el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y las libertades
fundamentales. Al respecto, se debe señalar que la desigualdad en la educa-
ción es extrema, ya que dos tercios de los 781 millones de adultos analfabetos
del mundo son mujeres. El derecho de la educación se puede entender como
el conjunto de normas que regulan la formación de toda persona.
Del art. 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales se pueden desprender algunos elementos que deben caracterizar
el derecho de toda persona a la educación, la cual debe ser gratuita y obliga-
toria, al menos en la enseñanza primaria; por su parte, la educación secun-
daria, media superior y profesional debe ser generalizada y accesible a todos,
y procurarse la gratuidad de la misma; fomentar la libertad de enseñanza;
orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido
de su obra hacia la dignidad, y fortalecer el respeto por los derechos humanos
Derecho de la educación
Derecho de la educación
en su documento denominado Sentimientos de la Nación, en el punto 12, decía
“Que como la buena ley es superior a todo hombre, las que dicte nuestro
Congreso deben ser tales que obliguen a constancia y patriotismo, moderen
la opulencia e indigencia, y de tal suerte se aumente el jornal del pobre, que
mejore sus costumbres, aleje la ignorancia, la rapiña y el hurto”. Los Sentimientos
de la Nación consideraron a la educación como un instrumento indispensable
del naciente Estado mexicano. Posteriormente, el art. 39 de la Constitución
de Apatzingán señaló: “La instrucción, como necesaria a todos los ciudada-
nos, debe ser favorecida por la sociedad con todo su poder”.
Por su parte, el art. 50 de la Constitución de 1824 otorgó facultades ex-
clusivas al Congreso General para promover la educación creando “…esta-
blecimientos en que se enseñen las ciencias naturales y exactas, políticas y
morales, nobles artes y lenguas”. Lo anterior, sin perjuicio de la libertad de las
legislaturas de los estados para la regulación de la educación en sus territorios.
A su vez, la Constitución de 1857, en su artículo 3o. señaló que “La enseñan-
za es libre”. Durante las discusiones en el Congreso Constituyente de 1857,
Ignacio Ramírez comentó que lo anterior era un corolario de la libertad de
pensamiento, y Ponciano Arriaga sostuvo que también lo era de la libertad
de cultos.
En el Congreso Constituyente de 1917 la discusión del art. 3o. produjo
una intensa polémica. Al respecto, Francisco Múgica expresó: “estamos en el
momento más solemne de la Revolución”. El resultado fue que el artículo 3o.
de la Constitución de 1917 condensó una nueva idea del Estado en México:
la secularidad. Aunque en 1857 se logró vencer la inercia religiosa de siglos, el
art. tercero solo señaló que “La enseñanza es libre”; sesenta años más tarde, se
agregó que la educación impartida en los establecimientos oficiales y la ofre-
cida por particulares en sus diferentes niveles sería laica. Además, se prohibía 443
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Derecho de la educación
y una frac. IX al art. 3o. de la Constitución. Reformas que buscan garantizar
la calidad en la educación obligatoria; que el ingreso al servicio docente y la
promoción a cargos en la educación básica y media superior que imparta el
Estado se llevará a cabo mediante concursos de oposición; garantizar la pres-
tación de la calidad educativa a través de la creación de un Sistema Nacional
y un Instituto para la Evaluación Educativa, y facultan al Congreso de la
Unión para establecer el Servicio Profesional Docente. Reformas constitucio-
nales que se han manifestado en el mismo 2013, en reformas a la Ley General
de Educación (para crear el Sistema de Información y Gestión Educativa,
además de impulsar las escuelas de tiempo completo y facultar a la Secretaría
de Educación Pública para que en las escuelas haya alimentos nutritivos);
la Ley del Instituto Nacional para la Evaluación Educativa (que implica la
creación del organismo público autónomo que emitirá lineamientos para las
autoridades educativas para realizar las funciones de evaluación) y la creación
de la Ley General del Servicio Profesional Docente (que contempla la exis-
tencia y concursos y evaluaciones periódicas para el ingreso, permanencia y
promoción de los docentes).
Las anteriores leyes tienen por objeto la mejora de la calidad de la educa-
ción, concursos para ingresar como docente y evaluar su la labor. Sin embargo,
existen algunas dudas; si se está confundiendo en la legislación la evaluación
educativa con el establecimiento de nuevas condiciones de trabajo (se inclu-
yen por ejemplo nuevas causales de separación para el docente). Asimismo,
existen algunas regulaciones que ya no dejan ver a los trabajadores docentes
como tales, sino como colaboradores del Estado o sujetos administrativos para
los cuales la estabilidad en el empleo no tiene lugar en la nueva legislación.
Alfredo Sánchez-Castañeda
445
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en virtud del estatuto de refugiado o del estatuto de asilado (incluso este últi-
mo en algunos países prevé vías muy accesibles para adquisición de la nacio-
nalidad); por tanto, debe distinguirse claramente de otras formas de protección
internacional que puedan otorgar una condición de asentamiento definitiva.
El estatuto de protección subsidiaria o complementaria viene a suplir en
cierta forma las carencias de los distintos sistemas de asilo y refugio; sin em-
bargo no debe entenderse en detrimento de dichos estatutos, ya que no los
sustituye, sino que tal y como recomendó el Alto Comisionado de Naciones
Unidas para los Refugiados (vid. las conclusiones sobre “protección interna-
cional mediante formas complementarias de protección”, del Comité Ejecu-
tivo del Programa del Alto Comisionado. EC/55/SC/CRP.16, 2 de junio
2005), debe quedar abierta la posibilidad de que toda persona en situación de
protección subsidiaria o complementaria pueda ser reconocida posteriormen-
te como un refugiado o asilado.
El comentado estatuto carece de un marco internacionalista especializado
que establezca criterios mínimos de aplicación, por lo que en algunos Esta-
dos es regulado análogamente con el procedimiento de reconocimiento de
la condición de refugiado a asilado (vid. la ley mexicana sobre Refugiados y
Protección Complementaria, DOF, 27/01/2011; la Ley española 12/2009,
reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, BOE 263
31/10/2009).
Cabe comentar que en gran medida los desplazamientos masivos de per-
sonas ocurridos en la primera década del siglo XXI han encontrado un pri-
mer cobijo en la figura de la protección subsidiaria o complementaria, cuando
escapan del ámbito de aplicación de la Convención de Ginebra de 1951 sobre
el Estatuto de los Refugiados; sin embargo, esto debe entenderse como una
solución temporal, que sin voluntad política de regulación internacional pro-
vocará un desarrollo normativo de carácter nacional desemejante, desequi-
librado y perjudicial para los Estados receptores más recurridos (que suelen
ser aquellos en vías de desarrollo), tanto para los propios destinatarios de la
protección complementaria o subsidiaria.
Carlos Alberto Prieto Godoy
448
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Derecho de réplica
El derecho de réplica es la prerrogativa de toda persona para que se inserte su
declaración cuando haya sido mencionada en una nota periodística, siempre
que esa información sea inexacta en su perjuicio o afecte su derecho al honor,
a la vida privada o a la propia imagen. Esta institución jurídica es de vieja data
en el derecho comparado. Distintos autores coinciden en que el origen de esta
figura se ubica en una iniciativa de ley presentada por el diputado francés J.
A. Dulaure, en 1795, que finalmente no prosperó, para el “establecimiento de
la libertad de prensa y la represión de los abusos”.
Más tarde, en Francia se establecería el derecho de réplica en la Ley del 29
de julio de 1881 (arts. 13 y 13-1), y de ahí en buena parte de las democracias
se ha legislado con mayor o menor profundidad. El derecho de réplica fue
combatido severamente en sus inicios en el hemisferio por las asociaciones de
propietarios de medios, quienes consideraban que esta prerrogativa restringía
el ejercicio de la libertad de expresión. Esta postura, sin embargo, ha sido
matizada hoy en día por el replanteamiento del papel de los medios, habida
cuenta que al igual que muchas instituciones sociales pasan por un periodo de
reconstrucción de su credibilidad social. El derecho de réplica juega un papel
de importancia capital entre los medios y el público, toda vez que su propia
naturaleza hace que tenga un papel preventivo y eficaz para reparar inicial-
mente el honor lesionado con motivo de imputaciones formuladas a través de
Derecho de réplica
un medio de comunicación
El derecho de réplica se conoce en otros sistemas normativos como derecho
de respuesta o derecho de rectificación. En México, el Poder reformador de la
Constitución introdujo una adición al art. 6o., creando la figura del derecho
de réplica en 2007. Es adecuada la terminología utilizada como “derecho de
réplica” y “no rectificación” o “respuesta”, como se ha reconocido en distintos
ordenamientos. Existen, por supuesto, razones para que explican el porqué es
correcto el vocablo utilizado En efecto, si se analizan los vocablos “respuesta”,
“rectificación” o “réplica”, conforme al Diccionario de la Lengua Española de la
Real Academia, se puede observar que rectificación incluye la posibilidad de
“contradecir a alguien en lo que ha dicho, por considerarlo erróneo”, pero
también de que el periodista o comunicador modifique “la propia opinión
que se ha expuesto antes”. Por su parte, el vocablo “respuesta” admite varias
definiciones, entre ellas la “satisfacción a una pregunta, duda o dificultad”, o
bien la “réplica, refutación o contradicción de lo que alguien dice”. La noción
de “réplica” es más precisa para delimitar esta figura jurídica, pues se define
como “expresión, argumento o discurso con que se replica”. En el ámbito
jurídico, sostiene el mismo Diccionario de la Lengua Española, significa el “segundo
escrito del actor en el juicio de mayor cuantía para impugnar la contestación y
la reconvención, si la hubo, y fijar los puntos litigiosos”.
Este derecho representa el primer instrumento con que cuenta el gober-
nado para acceder a los medios de comunicación a fin de hacer valer sus
puntos de vista sobre hechos que lesionen sus garantías públicas. Este dere-
cho tiene como características las siguientes: a) constituye una vía inmediata,
de carácter extrajudicial, que habilita al particular para defender su honor o
imagen afectadas por información inexacta, equivocada o injuriosa, mediante 449
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del asilo como un verdadero derecho subjetivo. Mientras que la figura del
refugio es una institución regulada y definida en un marco jurídico interna-
cional, el Convenio de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados
y su Protocolo adicional, firmado en Nueva York en 1967, del que se derivan
diversas obligaciones para los Estados signatarios, otorga un estatus similar al
asilo, que por lo general es más limitado en tiempo y en contenido de derechos
una vez dentro del país anfitrión.
En distintos instrumentos legales de la región de América Latina, el asilo y
el refugio se han entendido en cierta medida como sinónimos. De esta forma,
se puede ver en los tratados de Montevideo de 1889 (art. 16) y de 1939 (del
art. 11-14) sobre Asilo y Refugio Políticos; en el Convenio de La Habana de
1928 (art. 1), y en el Convenio de Caracas de 1954, en que se entiende como
una misma cosa el asilo y el refugio (art. 9).
La Convención de Ginebra 1951 no regula el derecho de asilo territorial,
y únicamente menciona al asilo en el preámbulo, en lo conducente al “prin-
cipio de la solidaridad internacional”, respecto de la situación de sobrecarga
de solicitudes de asilo o refugio en un Estado miembro. Así, en el sistema de
Naciones Unidas vemos que el asilo ha tenido su regulación específica como
una institución distinta al refugio en la Declaración sobre Asilo Territorial, del
14 de diciembre de 1967.
Derecho del refugiado
en ese sentido por contemplar nuevos motivos que dan lugar a una persecu-
ción, lo que en opinión de un sector doctrinal importante debería hacer el
Convenio de 1951 y su Protocolo de 1967. Sin embargo, se entiende incluso
por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, que las
comentadas definiciones son de índole peculiar, en tanto que atienden cues-
tiones sobre refugiados a la luz de las circunstancias de cada zona geográfica
específica.
En este sentido, la Convención de la Organización de la Unidad Africana
de 1969, en su definición de refugiado, reproduce el art. 1, párrafo 1, de la
Convención de Ginebra de 1951, que únicamente reconoce la condición de
refugiado por sufrir persecución en razón de la raza, religión, nacionalidad,
opiniones políticas y pertenencia a determinado grupo social. Sin embargo,
en su segundo párrafo reconoce también como refugiado a toda persona que
a causa de una agresión exterior, una ocupación o dominación extranjera,
o de acontecimientos que perturben el orden público, en una parte o en la
totalidad de su país de origen, o del país de su nacionalidad, se vean obligados
a huir, lo cual constituye una definición más amplia, en la que no se requiere
del elemento de la persecución discriminada.
En Latinoamérica, la Declaración de Cartagena sobre los Refugiados, de
noviembre de 1984, también contiene una definición más generosa respecto
Derecho hispanoindiano
del Convenio de Ginebra de 1951. De tal modo, se considera refugiada a toda
persona que ha huido de su país porque su vida, seguridad o libertad han sido
amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extrajera, los conflictos
internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias
que hayan perturbado gravemente el orden público.
En la actualidad, el desarrollo disímil y más realista sobre la regulación
del derecho del refugiado en los sistemas regionales de protección de derechos
humanos, e incluso en algunos sistemas jurídicos nacionales, sugiere cierta
obsolescencia del marco internacionalista clásico de Naciones Unidas en dos
sentidos, a saber: primero, por dejar fuera de su definición a distintos colec-
tivos de personas que requieren de protección internacional; segundo, por
permitir que los Estados miembros realicen exámenes de reconocimiento de
la condición de refugiado en extremo rigurosos, exigiendo estrictamente ex-
periencias personales de persecución e imponiendo una excesiva carga de la
prueba al solicitante.
Carlos Alberto Prieto Godoy
Derecho hispanoindiano
Cuando escuchamos hablar del término “derecho hispanoindiano” puede
resultarnos algo simple, pero entender y comprender el abismo que represen-
taba para los naturales de las indias españolas —América, Asia y Oceanía—,
el derecho impuesto por la monarquía a principios del siglo XVI, nos resulta
impensable. A lo que en realidad nos referimos los historiadores del derecho
al acuñar este término no es más que a la herencia jurídica con diversas im-
plicaciones sociales, económicas, políticas y religiosas que representó, en el
caso específico de América, la fusión e implementación de las disposiciones 453
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Nueva España, con las que se logró —como su nombre lo indica— congre-
gar a los indios en territorios menos accidentados y más llanos, que les per-
mitiera a los funcionarios indianos y evangelizadores tener acceso y control
para la recaudación de impuestos y la introducción a la vida católica de los
nativos.
Diversas fueron las fuentes jurídicas de las que se nutrió el derechos his-
panoindiano; entre ellas se encuentran: 1) las capitulaciones, que eran los
acuerdos de derecho público celebrados entre la Corona y un particular, por
el cual la primera concedía su permiso para llevar a cabo la realización de
un fin determinado a cargo del segundo, en las cuales la Corona otorga-
ba mercedes específicas condicionadas al buen éxito de la empresa; 2) las
instrucciones, que eran disposiciones expedidas por el Consejo de Indias, y
que establecían jurídicamente mandatos; 3) la compilación de disposiciones
dictadas por las audiencias; 4) el fallo de los tribunales constituido como ju-
risprudencia; 5) las costumbres de derecho indígena que no contravinieran
lo antes establecido por el derecho español, así como 6) la literatura jurídica
elaborada por los expertos en derecho.
De ahí que la importancia que representa para el estudio del derecho
procesal constitucional la tradición jurídica de nuestro sistema vigente se en-
cuentra comprendida dentro de la realidad del fenómeno histórico-social de
las instituciones del derecho hispano-indiano. Solo por mencionar algún caso
a manera de ejemplo, se encuentra el antecedente del juicio de amparo en
los recursos interpuestos ante la Gran Audiencia de México y el recurso de
nulidad por injusticia notoria, de la que varios iushistoriadores han abordado
en diversas obras.
Mariana Durán Márquez
454
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Derecho indígena
El derecho indígena es el conjunto de normas reconocidas por los pueblos
originarios de México para regular las relaciones entre sus miembros y su
entorno natural, cuya observancia es coactiva. Estas normas se caracterizan
por ser, preponderantemente, orales y consuetudinarias. El derecho escrito
deriva de la ley; el derecho consuetudinario indígena deriva de la costumbre.
Se suele nombrar también como “derecho indígena” al conjunto de nor-
mas que el Estado (a nivel nacional o internacional) reconoce en relación con
los pueblos indígenas que habitan en su territorio, donde se incluye la regula-
ción a los sistemas normativos internos de los indígenas.
Los sistemas normativos de los pueblos indígenas han vivido, histórica-
mente, en un contexto de colonialismo jurídico. El imperio azteca, el imperio
español y el sistema republicano mexicano decidieron respetarlos siempre y
cuando no violaran las normas establecidas por ellos.
Los aztecas respetaron los sistemas normativos indígenas cuando no pu-
sieran en riesgo su control; los españoles respetaron los “usos y costumbres”
indígenas siempre que no fueran en contra de las normas de Castilla ni en
contra de la moral cristiana (los llamaron fueros), y el sistema jurídico mexi-
cano reconoce la existencia en su seno del derecho indígena si respeta los
derechos humanos vigentes. Este último caso, si bien sigue el esquema de un
integracionismo jurídico estatal, ha sido no ya el producto de una imposición,
Derecho indígena
sino de la aceptación voluntaria (producto de una negociación) entre los in-
dígenas (catalizados por el Ejército Zapatista de Liberación Nacional) y el
Estado mexicano (reforma constitucional al art. segundo, de 2001).
La doctrina no se ha puesto de acuerdo en nombrar al derecho indígena:
se le suele llamar usos y costumbres, costumbre jurídica, derecho consuetudinario o siste-
mas normativos. A pesar de esta falta de consenso, lo que sí se ha logrado es que
haya un acuerdo en considerar que la concepción y práctica del orden interno
de los pueblos indígenas es necesario respetarlo y desarrollarlo ya que forma
parte de su cultura. La Constitución utiliza indistintamente los términos “usos
y costumbres” y “sistemas normativos”, en su art. segundo (2001). El Conve-
nio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Derechos Indíge-
nas (1989) utiliza el término “derecho consuetudinario”, y la Declaración de
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2007) emplea
el término “costumbres o sistemas jurídicos” (art. 34).
La cultura jurídica indígena actual caracteriza, principalmente, a sus nor-
mas como orales y consuetudinarias. En la comunidad indígena la palabra
vale todavía, sobre todo la de los ancianos reunidos en concejo o en asamblea
comunitaria (órgano legislativo). Los hábitos sociales o costumbres adquieren
la categoría de obligatoriedad, por lo que su desacato acarrea una sanción.
Los valores que la norma indígena reproduce están relacionados con la pre-
servación del equilibrio inestable entre los elementos humanos y naturales, son
valores ecológicos. Esta relación está regulada por la fraternidad; el hombre
no está por encima de los demás elementos de la naturaleza: el hombre es el
hermano hombre; el agua, la hermana agua; el fuego, el hermano fuego… La
norma indígena no es el producto único del egolegislador humano (derecho
455
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Derecho indígena
(jurisprudencia constitucional)
Quien reconoce una acción como exigible o permitida es el Estado. En el
desarrollo histórico del Estado mexicano hay que distinguir las acciones que
fueron exigibles o permitidas a los pueblos indígenas y sus comunidades en
el periodo colonial (el Estado monárquico) y en el periodo independiente (el
Estado republicano).
El Estado monárquico castellano reconoció como principal derecho (lo
que está permitido) de las poblaciones sometidas el de ser evangelizadas. Por
ello, nombró a fray Bartolomé de las Casas, promotor de este derecho, como
Protector Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas. La monarquía
permitió también a los indígenas (entiéndase, les concedió el derecho a ejercer
sus normas internas propias siempre que no contravinieran las normas de
Castilla ni los principios de la moral cristiana. Reconoció igualmente a los
indígenas como vasallos libres de la Corona.
Los pueblos indígenas pudieron acceder a la justicia real para que pudie-
ran hacer exigibles aquello que les fue permitido a través del Juzgado General
456 para Indios. El contexto de colonialismo jurídico que padecieron los pueblos
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
indígenas en este periodo nos permite aclarar que los derechos fueron gracio-
sas concesiones del poder hegemónico, cuya exigibilidad siempre estuvo con-
dicionada a la no afectación de los intereses de la Corona (éste es el sentido
sociológico de la consigna que acompañaba la legislación: “Obedézcase, pero
no se cumpla”).
El Estado republicano mexicano del siglo XIX no consideró a los pue-
blos indígenas y a sus comunidades como sujetos de derechos. Bajo el lema
de “Supresión de Fueros y Privilegios”, los sistemas normativos internos
indígenas pasaron a la clandestinidad. El principio de igualdad jurídica pro-
vocó que los derechos que el Estado les concediera y fueran exigibles serían
solo a título individual (como cualquier mexicano). El proceso de privatiza-
ción de la tierra colectiva indígena hizo igualmente que la cultura indígena
se debilitara al perder la propiedad territorial, puesto que la tierra, la madre
tierra, es la matriz y el motor de sus creencias y prácticas sociales, jurídicas
y políticas.
Derecho natural
I. Definición de derecho natural. Es el derecho contenido en la ley natural.
Se entiende aquí la palabra derecho en el sentido del conjunto de preceptos
de la ley natural, así como en el sentido de la doctrina racional, o ciencia,
elaborada para identificar, explicar y sistematizar el contenido de la ley na-
tural.
II. Historia de la noción de ley natural. La noción de ley natural es
muy antigua. En la filosofía griega se reconoce que hay una ley de la naturale-
za, superior a las leyes civiles, que los hombres han de obedecer (Antígona, ver-
sos 449-460). Dicha noción fue recibida por el pensamiento jurídico romano,
cuyos juristas reconocen un ius naturale (Ulpiano, 1 Institutiones D 1,1,3). Des-
pués fue asumida por la filosofía cristiana (ver Sto. Tomás de Aquino, Suma de
Teología II, primera parte, cuestión 94), y en el siglo XVIII por el racionalismo
(Grocio, Puffendorf), y se mantiene hasta nuestros días. Es una constante en la
historia del pensamiento filosófico, ético y jurídico, pues los hombres siempre
han pensado que existe un criterio superior al orden social establecido con-
Derecho natural
forme al cual se puede juzgar la propia conducta y el mismo orden social. La
negación de la existencia de la ley natural llevaría a establecer que el único
criterio para distinguir entre el bien y el mal es el orden socialmente estableci-
do, por lo que se impediría el cambio y el progreso.
III. Leyes de la naturaleza y ley natural. La ley natural es distinta de
las leyes de la naturaleza (o leyes naturales) que rigen el comportamiento de las
cosas y de los seres vivos irracionales. Las leyes físicas, químicas, astronómicas
o biológicas no son leyes en sentido propio de un mandato imperativo que ha
de ser obedecido libremente, sino la constatación de comportamientos de las
cosas que necesariamente se producen en determinadas condiciones, como la
ley de la gravedad, que constata que todas las cosas tienden hacia el centro
de la tierra.
La ley natural, en cambio, es un precepto que ordena a todas las personas
practicar determinadas conductas en tanto que son necesarias o útiles para el
perfeccionamiento o bien de la persona y de la comunidad. El ser humano,
por su propia racionalidad, puede cumplir o no cumplir la ley natural. Pero
ésta no deja de ser ley o precepto imperativo por el hecho de que no se cumpla
o se ignore incluso por amplios sectores de la población. Su fuerza imperativa
no proviene del hecho de que efectivamente se cumpla, sino de la relación que
tiene la conducta imperada con el bien personal y de la comunidad.
IV. Definición de ley natural. Se puede definir la ley natural como el
precepto, o conjunto de preceptos, que ordena la conducta humana hacia la
perfección o bien de la persona y de la comunidad. Toda persona, por la mera
observación de sí misma y de la vida en común, puede reconocer que hay ac-
ciones que por sí mismas la perfeccionan, como la compasión, la colaboración 459
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Derecho natural
hombres en sus primeros preceptos, mientras que no tiene esa característica
en sus preceptos secundarios.
VII. Inmutabilidad de la ley natural. La cuestión acerca de si la ley na-
tural es inmutable o puede cambiar se soluciona considerando de nuevo la
distinción entre los preceptos primarios y los secundarios. Los primarios son in-
mutables, porque expresan juicios imperativos de conducta que son evidente-
mente conformes con la naturaleza humana, y en ese sentido son verdaderos.
En cambio, los preceptos secundarios pueden variar, no en el sentido de
que declaren justo, lo que antes era injusto o viceversa, pero sí en el senti-
do de que se les puede añadir algo para precisar la conducta imperada. Por
ejemplo, el precepto de devolver los préstamos no cambia en el sentido de que
pueda enunciar que los préstamos no deben ser devueltos, pero sí se puede
precisar que en ciertos casos es mejor retener temporalmente un préstamo
que devolverlo, o se precisa cómo ha de hacerse la devolución, en qué con-
diciones, en qué estado, con o sin accesorios y frutos, etcétera. Esta labor de
concreción y determinación de los preceptos secundarios de la ley natural es
necesaria dada la generalidad de tales preceptos
VIII. Ley natural y ley humana positiva. La existencia y el reconoci-
miento de la ley natural no está reñida con la existencia de leyes promulgadas
por los legisladores de cada pueblo, cuyo contenido son preceptos también
imperativos y sancionados por el poder político. La propia ley natural tiene,
como precepto secundario, derivado del precepto de amor al prójimo, el que
ordena que todas las personas cumplan las leyes promulgadas por la potestad
legítima. Estas leyes son necesarias porque la mayoría de los diversos aspectos
461
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Una reflexión más cabría al observar los sujetos que generaran los con-
flictos; primero porque rebasa la hipótesis del art. 115 constitucional —solo
conflictos entre el gobierno del estado y el municipio—, rebasa la hipótesis de
los conflictos que pudiera comprender la controversia constitucional federal
(que se circunscribiría a conflictos entre el estado y uno de sus municipios),
puesto que ya estaría igualmente el resguardo de las figuras de las entidades
paraestatales o paramunicipales y los conflictos que pudieran generarse estan-
do estas presentes.
Víctor Manuel Collí Ek
de mayor jerarquía al interior del Poder Judicial del estado, integrado por siete
magistrados, que debería funcionar exclusivamente en pleno para garantizar
la supremacía de la Constitución.
Una nueva reforma constitucional publicada el 2 de mayo de 2007 mo-
dificó, entre otras cosas, al órgano de control, sustituyendo la Sala Superior
por un Tribunal Constitucional integrado por tres magistrados, aunque una
nueva reforma de 2008 elevó su número a cinco integrantes del pleno.
El Tribunal es el máximo órgano del Tribunal Superior de Justicia, y por
tanto, del Poder Judicial, debe funcionar exclusivamente en pleno, y sus de-
cisiones serán tomadas por mayoría de votos. Sus magistrados son nombra-
dos por el Congreso del estado o por la Comisión Permanente, a propuesta
del gobernador, mediante el voto de las dos terceras partes del total de sus
miembros, dentro de un plazo que no exceda los siete días hábiles a partir del
momento en que se reciban las propuestas, no se exige ninguna calificación
especial para ser magistrado en relación a los que se solicitan para los demás
magistrados del Pode Judicial. Los magistrados duran en su encargo nueve
Derecho procesal constitucional (Chihuahua)
expedir la norma.
El cuarto mecanismo es la controversia constitucional que se plantea con
motivo de conflictos orgánicos competenciales entre alguno de los poderes del
estado, algún poder del estado con municipios o entidades paraestatales, entre
municipios o entre éstos y entidades paraestatales, o bien entre éstas y aquellos
que se presenten con uno o más organismos autónomos y otro u otros órganos
estatales o municipales. De esta forma, el pleno, al resolver, deberá indicar a
qué ente le corresponde la competencia en conflicto, y la resolución tendrá
efectos generales cuando se refiera a disposiciones generales; en los demás
casos será solo entre las partes.
Finalmente, como quinto instrumento resulta importante destacar el con-
trol previo de constitucionalidad, el cual únicamente lo puede accionar el go-
bernador del estado, quien ejerce su derecho de veto y si así lo desea, al mismo
tiempo promueve acción de inconstitucionalidad en su modalidad de control
previo, pues solicita la opinión del pleno del Tribunal Superior de Justicia; es
decir, la única forma de solicitar el control previo es porque en principio el
Ejecutivo hizo efectivo su derecho de veto; aquí el Congreso del estado puede,
sí lo decide, suspender la continuación del procedimiento legislativo en espera
de la opinión vinculante del Tribunal, la cual debe producirse en breve térmi-
no, pero si el Congreso por mayoría absoluta de votos decide no suspender el
procedimiento legislativo, lo hará saber al Poder Ejecutivo y al Tribunal Supe-
rior de Justicia del estado, quien declarará sin materia la solicitud de opinión.
José Manuel Chavarín Castillo
dos modalidades, está constituido no solo por las libertades y derechos funda-
mentales consagrados en la Constitución, sino también por los reconocidos
por los instrumentos internacionales vigentes en la República. En aplicación
del principio de preferencia de normas que sanciona el art. 27 de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos, cuando una norma contenida en
un tratado o convenio sobre derechos humanos brinda mayor protección al
amparado que las disposiciones constitucionales en la misma materia, la Sala
Constitucional aplica la primera.
Las sentencias estimatorias, al igual que en el recurso de hábeas corpus,
condenan al órgano recurrido en abstracto al órgano o ente recurrido al pago
de los daños y perjuicios sufridos por el amparado como consecuencia directa
del acto conculcatorio anulado.
3. El recurso de amparo contra particulares. El recurso de amparo contra sujetos
de derecho privado procede contra las acciones u omisiones de aquellos cuan-
do actúen o deban actuar en ejercicio de funciones o potestades públicas, o se
encuentren de hecho o de derecho, en una posición de poder frente a la cual
los remedios jurisdiccionales comunes resulten claramente insuficientes o tar-
díos para garantizar los derechos o libertades fundamentales de los recurren-
tes. No se pueden acoger en sentencia recursos de amparo contra conductas
legítimas del sujeto privado.
La sentencia estimatoria también condena en abstracto al sujeto recurri-
do al pago de los daños y perjuicios irrogados al recurrente como consecuen-
cia directa de la aplicación del acto lesivo.
4. Las diversas modalidades de control de constitucionalidad cuando su fundamento
sea la violación de derechos fundamentales. También forman parte de la jurisdicción
constitucional de la libertad, los procesos de control de constitucionalidad
en que la conducta omisiva sea violatoria de un derecho fundamental. En
el próximo acápite analizaremos con más detalle cada uno de esos procesos
constitucionales.
IV. Las diversas modalidades del control de constitucionalidad.
484 Nuestro ordenamiento procesal constitucional consagra cuatro modalidades
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mos procesales de carácter específico que eran necesarios para interponer una
acción de inconstitucionalidad contra una ley u otras normas jurídicas o bien
para exigir el cumplimiento de las llamadas “garantías constitucionales” que
englobaban a los derechos fundamentales y a las garantías jurisdiccionales.
En efecto, cuando por vez primera en el Ecuador se crea el Tribunal de
Garantías Constitucionales en la carta magna de 1945 —de poca duración—
y se lo reafirma en la Constitución de 1967 (y en las posteriores), podemos de-
cir que echaron raíces los procesos de carácter constitucional que necesitaron
de leyes específicas para su adecuada regulación.
A este ordenamiento jurídico que fue surgiendo —a partir de la norma
constitucional— con sus procedimientos ante la jurisdicción constitucional y
también ante la ordinaria, se la recogió en la denominada justicia constitu-
cional, materia de común aceptación en nuestro medio bajo la influencia de
España y Latinoamérica. El autor de este artículo publicó su Manual de justicia
constitucional ecuatoriana en 2004, dentro de una serie de obras auspiciadas por la
Unión Europea y la Universidad Carlos III de Madrid, bajo el epígrafe de For-
Derecho procesal constitucional (ecuador)
cional de julio de 2004, que vino a modificar las atribuciones del Tribunal
Superior de Justicia, confiriéndole una específica para conocer de ciertas con-
troversias “constitucionales”.
Entre los diversos considerandos de la mencionada reforma se señala que
la iniciativa de decreto enviada por el Ejecutivo local había omitido algunos
aspectos indispensables para adecuar la Constitución local al contenido del
art. 115 de la Constitución federal. En lo que nos interesa se mencionaba: “La
iniciativa de decreto no contiene propuesta alguna sobre el órgano competen-
te para resolver las controversias que surjan entre el Gobierno del Estado y los
Ayuntamientos o entre un ayuntamiento con otro, en términos de lo dispuesto
por el inciso e) de la fracción II del artículo 115 de la Constitución federal,
razón por la que, se considera de la mayor importancia, establecer en el texto
de la Constitución del Estado qué órgano es el competente para resolver este
tipo de controversias. En tal sentido, se propone reformar la fracción V del
artículo 89, con el fin de otorgar facultades al Tribunal Superior de Justicia
del Estado, para resolver las controversias que se presenten en esa materia.
Lo anterior, en razón de que debe corresponder al órgano jurisdiccional de
ral); II) conflictos entre órganos de distintos órdenes jurídicos por la legalidad
o constitucionalidad de normas generales o de actos (por ejemplo, Poder Eje-
cutivo frente al Congreso de la Unión), y III) conflictos entre órganos de un
mismo orden jurídico, por la constitucionalidad de normas generales o de
actos (por ejemplo, entre dos poderes de un estado, o entre un estado y un mu-
nicipio del mismo estado). Finalmente, por reforma constitucional de febrero
de 2014 también se prevén los conflictos entre dos órganos constitucionales
autónomos, o entre uno de ellos y un órgano de un orden jurídico (Poder Eje-
cutivo y Congreso de la Unión), sobre la constitucionalidad de sus actos o dis-
posiciones generales (art.105, frac. I, incisos a) al l) de la Constitución federal).
C) La acción abstracta de inconstitucionalidad. Esta garantía constitucional,
cuyo conocimiento corresponde a la Suprema Corte de Justicia, debe con-
siderarse como una acción de carácter “abstracto”, es decir, tiene por objeto
esencial garantizar la aplicación de la Constitución y la certeza del orden
jurídico fundamental, por lo que no se requiere de la existencia de un agravio
ni de un interés jurídico específico. Tiene por objeto el planteamiento de una
posible contradicción entre una norma general y la Constitución. Se encuen-
tran legitimados para interponerla: las minorías parlamentarias federal y lo-
cales, el Ejecutivo Federal, los partidos políticos, las Comisiones de Derechos
Humanos, nacional, estatales y del Distrito Federal, los organismos garantes
del derecho del acceso a la información pública y protección de los datos per-
sonales, así como el actual Fiscal General de la República (art. 105, frac. II,
incisos a) al h) de la Constitución federal).
D) El control de la constitucionalidad de las consultas populares. Por adición de
agosto de 2012 se incorporó al art. 35 de la Constitución la consulta popular, la
cual versa sobre temas de trascendencia nacional, y tiene la limitante sobre
la restricción de los derechos humanos, principios relativos a la forma de go-
bierno, materia electoral, ingresos y gastos del Estado, seguridad nacional y
organización, funcionamiento y disciplina de la fuerza armada permanente.
500 El control de la constitucionalidad de la materia de la consulta corresponde a
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de tipo formal, pero también han jugado un papel importante para ello los
presupuestos de tipo político. Dentro de los primeros encontramos las nuevas
caras del federalismo, la autonomía, la coexistencia de los órdenes jurídicos,
y la clara delimitación de sus ámbitos de validez. En los segundos, podemos
considerar que, a pesar del diseño de control constitucional, el arreglo político
siempre fue privilegiado para la solución de los eventuales conflictos en me-
noscabo de la consolidación de los procedimientos jurídicos, particularmente
los judiciales.
A lo anterior, resulta indispensable resaltar el efecto que podrá tener en
ese ámbito la actual configuración constitucional de los derechos y sus garan-
tías, derivadas de las reformas de junio 2011, al haber incorporado al pará-
metro de regularidad constitucional el derecho internacional de los derechos
humanos, y, por otro lado, el ingreso del control difuso de constitucionalidad.
En el caso del estado de Querétaro, haré referencia a los antecedentes de
su regulación, el actual sistema de garantías locales para tutelar la Constitu-
ción local; su magistratura y la forma como esta última las ha desarrollado en
Superior de Justicia puede dictar las bases a las que se sujetará el ejercicio de
la facultad afectada, hasta que sea emitida la ley.
3. Controversia relativa a la competencia. Tiene como propósito controvertir ac-
tos, reglamentos y disposiciones generales que no sean leyes, emitidas por un
poder estatal, un ayuntamiento o un organismo constitucional autónomo, en
caso de que estos menoscaben las atribuciones concedidas en la Constitución
estatal a otro poder, ayuntamiento u organismo constitucional autónomo. La
competencia para resolver la controversia es exclusiva del Pleno del Tribunal
Superior de Justicia.
4. Juicio de protección de derechos fundamentales (amparo local). Es el medio de
control constitucional que tutela los derechos fundamentales establecidos en
la Constitución del estado, así como en los tratados internacionales que for-
men parte del derecho nacional. Aquí es oportuno señalar que este parámetro
se estableció de manera previa (2008) a la reforma constitucional federal en
materia de derechos humanos de 2011. La legitimación activa es de personas
físicas y jurídicas que consideren alguna afectación a sus derechos. La proce-
dencia está condicionada a que no exista algún otro medio de defensa judicial,
y es de destacarse que puede promoverse en contra de particulares..
5. Juicio de protección de derechos colectivos o difusos. Se encarga de proteger
los derechos colectivos o difusos instituidos en la Constitución del estado y
en los tratados internacionales que formen parte del derecho nacional, con-
tra actos de los particulares o las autoridades locales o municipales que los
vulneren. Para los derechos colectivos, son sujetos legitimados los integrantes
individuales o plurales del grupo social que sean reconocidos como titulares
del derecho y las personas jurídicas que tengan por objeto la defensa de estos
derechos. En el supuesto de los derechos difusos, pueden promover este jui-
cio las personas individuales que acrediten un interés simple y las personas
jurídicas cuyo objeto legal sea defender dichos derechos. Su procedencia está
condicionada a la no existencia de otra vía judicial.
III. Magistratura. Los medios de control constitucional local son com-
516 petencia de una Sala Constitucional y del Pleno del Tribunal Superior de
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ciales”, los cuales conforman lo que hoy se conoce como el bloque constitucio-
nal-convencional de derechos humanos reconocidos por el Estado mexicano
(Eduardo Ferrer MacGregor, Sergio García Ramírez, y Héctor Fix-Zamudio,
entre otros), conjuntamente con aquellos reconocidos en la Constitución ge-
neral de la República, en las Constituciones de los demás estados federados,
así como en los tratados internacionales en materia de derechos humanos de
los que México es parte (artículo 1o. de la Constitución mexicana de 1917).
El reconocimiento en el texto constitucional original de un amplio catálo-
go de derechos humanos, la organización del Estado y la atribución de facul-
tades a los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, así como a los municipios,
no vino acompañada por la creación de mecanismos de control constitucional
de carácter judicial para hacer efectivos los mandatos constitucionales.
No sería sino hasta el 24 de octubre de 2003 cuando por medio de una
reforma a la Constitución del estado, al modificar la estructura del Poder
Judicial, se incluirían mecanismos y órganos de control constitucional de ca-
Derecho procesal constitucional (Quintana Roo)
foque crítico y procesal del instituto, Ediciones Paredes, Caracas, 2012, 618 pp.; y
Antonio J. Bello Lozano Márquez, Lecciones de derecho procesal constitucional: pro-
cesos judiciales de naturaleza constitucional, Caracas, 2013, 167 pp.
Por otra parte, después de una multitud de estudios monográficos publica-
dos en revistas jurídicas sobre justicia constitucional y control de constituciona-
lidad, la expresión “derecho procesal constitucional” fue utilizada en diversos
artículos doctrinales, y entre ellos, los siguientes: Jesús María Alvarado An-
drade, “La necesaria disputa por el empleo de la expresión derecho procesal
constitucional en Venezuela,” Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales,
núm. 146, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 2008, pp. 185-
218; Gonzalo F. Pérez Salazar, “Justificación del estudio del derecho procesal
constitucional en Venezuela”. Anuario de Derecho Público, núm. 2, Centro de Es-
tudios de Derecho Público de la Universidad Monteávila, Caracas, 2008, pp.
85-92; y Jesús María Alvarado Andrade, “Hacia la construcción de un derecho
procesal constitucional en Venezuela (notas apreciativas críticas sobre nuestro
sistema de justicia constitucional)”, Revista de Derecho Público núm. 118, Editorial
Nuevo León (2004), y otros más que se han ido incorporando paulatinamente
a partir de novedosos ejercicios de ingeniería constitucional (en la actualidad
existen más de veinte estados de la República en contar con mecanismos de
control constitucional). Esta tendencia inaugura lo que la doctrina ha denomi-
nado “derecho procesal constitucional local” (Ferrer Mac Gregor y Vega Her-
nández, 2003: 198), que comprende los distintos instrumentos encaminados
a proteger, dentro de los Estados federales, descentralizados o autonómicos,
la normativa constitucional de sus entidades federadas, provincias o comuni-
dades autónomas, a través de órganos jurisdiccionales especializados. Es así
que los sistemas de jurisdicción constitucional locales que vienen floreciendo
a partir de la experiencia veracruzana prevén, entre otros instrumentos: a)
Amparos locales, para la protección de los derechos humanos previstos en sus
Constituciones; b) Acciones de inconstitucionalidad, para impugnar normas gene-
rales expedidas por órganos locales o municipales, otorgando legitimación a
múltiples sujetos y organismos; c) Controversias constitucionales entre órganos y
poderes locales, incluyendo a los municipios; d) Acción por omisión legislativa, para
Derecho procesal constitucional (Veracruz)
impugnar la inactividad del legislador local que afecte el cumplimiento de preceptos cons-
titucionales; e) Cuestión de inconstitucionalidad, en la cual el juez ordinario local eleva la
consulta de constitucionalidad al órgano especializado a efecto de que resuelva si una norma
legal o de inferior jerarquía, resulta contraria al texto supremo de la entidad federativa; f)
Control difuso, al preverse la posibilidad de que cuando la autoridad jurisdic-
cional considere en su resolución que una norma es contraria a la normativa
suprema local, deberá declarar de oficio su inaplicabilidad para el caso con-
creto, existiendo la posibilidad de que el Tribunal Superior de Justicia revise la
resolución respectiva de forma definitiva e inatacable; g) Control previo, cuando
se somete al órgano jurisdiccional especializado algún proyecto de norma por
estimarlo contrario al texto supremo, a efecto de que pueda ser modificado
antes de entrar en vigor, y h) Acción por el no ejercicio de la acción penal, de reserva
de la averiguación previa o de resoluciones de sobreseimiento que dicten los jueces con
motivo de las peticiones de desistimiento que formule el Ministerio Público.
Ahora bien, por cuanto hace al diseño institucional de los órganos encargados
del control constitucional local tenemos que resultan relevantes los modelos
adoptados, pues en algunos casos dicha función es realizada por los plenos de
los tribunales superiores de justicia; por una sala constitucional; o incluso por
un tribunal constitucional (Astudillo, César y Casarín Léon, 2010: 145 y ss).
Para el caso de la entidad veracruzana, tenemos que el Pleno del Tribunal Su-
perior de Justicia, actuando como tribunal constitucional, conocerá de los si-
guientes asuntos: a) controversias constitucionales que surjan entre dos o más
municipios; uno o más municipios y el Poder Ejecutivo o Legislativo, y entre
el Poder Ejecutivo y el Legislativo. Siempre que las controversias versen sobre
disposiciones generales de los poderes Ejecutivo, Legislativo, o de los muni-
cipios, y la resolución del Pleno del Tribunal Superior de Justicia las declare
inconstitucionales, ésta tendrá efectos generales cuando hubiera sido aproba-
da por las dos terceras partes de sus miembros, y surtirá efectos a partir de su
publicación en la Gaceta Oficial del Estado; b) acciones de inconstitucionalidad
en contra de leyes o decretos que se consideren contrarios a la Constitución
526 local, debiendo ejercitarse dentro de los 30 días siguientes a su promulgación
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tales que puede llevarse a cabo a través del sistema general de control de la
constitucionalidad (incluso cuando ese carácter meramente reflejo de tutela es
relativo, como ocurre en el control difuso o el concentrado incidental o norma-
tivo concreto), o garantías ya completamente ajenas a lo jurisdiccional, como
la división de poderes, por ejemplo. La especificidad no ha de ser meramente
formal, sino que materialmente hay unos rasgos que han de caracterizar a es-
tos procesos específicos: a) rapidez; b) antiformalismo; c) amplias facultades del
juez, especialmente de naturaleza cautelar; d) carácter preferentemente pre-
ventivo; e) amplias facultades para hacer ejecutar lo juzgado.
En cuanto a la tramitación sencilla y expeditiva o sumariedad de estos
procesos, es también exigencia derivada de ese “mayor valor” de los derechos
fundamentales, que requieren de la existencia no solo de procesos especiales
de protección de tales derechos, sino que los mismos sean urgentes, prefe-
rentes respecto de los medios de tutela general de los otros derechos e intere-
ses legítimos, y centrados simplificadoramente en la tutela de esos derechos
fundamentales. En este sentido, es paradigmático el procedimiento de hábeas
Derecho procesal constitucional de la libertad
fundamentales, y en las que en todo caso descansa el núcleo del sistema tutelar
de los mismos, son las garantías nacionales. Dentro de ellas es un requisito re-
lativo, aunque de extraordinaria importancia, el de su carácter constitucional,
pues no necesariamente las garantías han de tener ese rango, aunque desde
luego ésta constituya la situación ideal, por cuanto supone una manera de ase-
gurar su permanencia y de su inalterabilidad frente al legislador, permitiendo
que los derechos fundamentales se muestren jurídicamente como Diktaturfestige
(“resistentes a la dictadura”).
Por otra parte, y en relación ya con los procesos internacionales para la
salvaguarda jurisdiccional de los derechos fundamentales, tanto en un plano
regional como en uno universal, la garantía de tales derechos tropieza con
dos dificultades: la soberanía nacional y el puesto del individuo en el dere-
cho internacional. A estos dos problemas se une la falta efectiva de órganos
jurisdiccionales que configuren los hechos originarios de las transgresiones o
de órganos centralizados que apliquen las sanciones. La soberanía es un obs-
táculo de difícil superación para la creación de normas obligatorias para los
les); de aquellos que tengan por objeto mediato (no inmediato) salvaguardar
una esfera jurídica propia de derechos (juicio de amparo), criterio desde el
cual la acción de inconstitucionalidad, dadas sus multiples funciones, sería de
subclasificación contingente.
Más aún, dentro de los conflictos competenciales en sentido estricto po-
dríamos proseguir distinguiendo en tipos más específicos de estos, como son:
i) conflictos de orden “vindicativo”, que serían aquellos en los que se hace va-
ler que el demandado está realizando, casi a modo de usurpación, una facul-
tad que corresponde a quien la demanda; ii) en forma de “incompetencia”,
en los que acusa al demandado de no tener competencia para actuar como
lo ha hecho, pero sin que quién demanda necesariamente vindique para sí la facultad en
cuestión, o iii) de forma “invasiva”, en los que no se niega que el demandado
pueda actuar en determinado rubro pero sí se le acusa de estar excediéndose
en de lo que son los límites a las mismas (Hernández Chong Cuy 2011).
En México, estas distinciones no son de gran trascendencia, aunque son
útiles pedagógicamente; pero en el DPC comparado no se trata de distincio-
nes meramente teóricas, sino de alcances legales mayores. Por ejemplo, en
otros países es necesario que en un conflicto competencial se haga valer una
“vindicatio” para que se pueda considerar viable el juicio (García Roca 1993)
Derechos colectivos
escuelas y facultades de derecho de las instituciones de estudios profesionales
y de posgrado; sin embargo, lo más importante es que el derecho procesal
electoral tiene principios e instituciones propios, si no totalmente distintos sí
con características particulares, que los diferencian de los demás apartados
del derecho.
No obstante, todavía falta dar contenido propio, sistematización y auto-
nomía al derecho procesal electoral en otras latitudes; en especial en los países
que ya han instituido tribunales electorales como los de México, cual sucede
en Chile, Ecuador, Perú y República Dominicana.
Flavio Galván Rivera
Derechos colectivos
I. Concepto. Los derechos colectivos son un concepto ambiguo en muchos
países, y México no es la excepción. Prueba de ello es que el legislador mencio-
na tanto los conceptos de intereses como derechos, al hablar de los colectivos.
Ferrer Mac-Gregor alude a la utilización indistinta de los sustantivos “de-
rechos” o “intereses”; sin embargo, esa denotación se explica: a) en cuanto
la alusión a derechos se justifica cuando hay un reconocimiento legal como
tal a favor de un titular y existe la correspondiente obligación o deberes es-
pecíficos a cargo del destinatario; b) en cambio, la referencia a interés tiene
cabida cuando a pesar de que no exista una específica y concreta obligación
correlativa exigible, se confiere al afectado un poder de exigencia —reaccio-
nal— respecto a un contexto mínimo de legalidad, regularidad o responsabi-
lidad ante la existencia un daño cualificado (ser desiguales a los que pudieran
afectar al común de la población, es una expresión adecuada que se utiliza en 539
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leyes sobre responsabilidad patrimonial del Estado, pero que aclara la idea
de la afectación cualificada) o afectación a intereses. Por lo tanto, en adelante
se habla de derechos o intereses (D-I) como un concepto amplio que permite
reconocer y hacer valer afectaciones, incluyendo supuestos que se ubiquen en
zonas grises.
Como una afirmación general, puede decirse que D-I “difusos” y “colec-
tivos” son básicamente derechos que pertenecen a un grupo, como un todo,
para reaccionar ante eventos dañosos o que causen un menoscabo y obtener
restituciones. Este género es distinto de los D-I “individuales homogéneos”
que solo protegen derechos particulares y divisibles, especialmente mediante
acciones colectivas, pero relacionadas con daños individuales.
Decir que un D-I tiene la característica de ser “transindividual” o “supra-
individual” significa que no es de la titularidad de un individuo, sino que es
atribuible a una entidad colectiva o plural, en lo referente a los sujetos, como
un todo, y no solo se trata de una mera colección o agregación de derechos
individuales.
Algunos ejemplos de D-I “supraindividuales” son la pureza del aire, la
limpieza de un río, la veracidad de los anuncios o la seguridad de los produc-
tos, ya que la titularidad pertenece a un sector o segmento de la comunidad
como un todo y no a un individuo específico ni al gobierno. En consecuencia,
este derecho está situado en medio del derecho público y del derecho privado,
Derechos colectivos
Derechos colectivos
quiera de sus integrantes puede promover juicio de amparo en defensa de los
derechos fundamentales colectivos”, estipula el acceso pleno a la jurisdicción
del Estado, cuando se trate de medios de defensa de derechos fundamentales,
como es el juicio de amparo, y que debe permitir a cualquier integrante de
una comunidad o pueblo indígena, instar a la autoridad jurisdiccional corres-
pondiente para la defensa de los derechos humanos colectivos, con indepen-
dencia de que se trate o no de los representantes de la comunidad, pues esto
no puede ser una barrera para su disfrute pleno.
Igualmente, la Corte Constitucional Colombiana, en su sentencia C-622/
07, determina que los derechos colectivos se caracterizan por ser derechos de
solidaridad, participativos y no excluyentes, de alto espectro, en cuanto no
constituyen un sistema cerrado a la evolución social y política, que pertenecen
a todos y a cada uno de los individuos, y que como tales exigen una labor anti-
cipada de protección y una acción pronta de la justicia, inicialmente dirigida a
impedir su afectación y, en su defecto, a lograr su inmediato restablecimiento,
lo cual, precisamente, se logra a través de las llamadas acciones colectivas,
populares y de grupo.
V. Legitimación. La legitimación procesal sufre distintas interpretaciones,
sobre todo cuando debe analizarse quién es el afectado en casos de D-I difu-
sos, surgiendo siempre el dilema de si quien promueve es la persona afectada o
el titular del derecho lesionado. Este cuestionamiento se problematiza cuando
de manera conjunta se deducen D-I colectivos y la reparación de individuales
homogéneos, lo que justifica evaluar, por supuesto, dos referentes o estándares
de legitimación ad causam.
En todos los casos es pertinente distinguir la naturaleza de los D-I afecta-
dos para así determinar quién debe promover la protección respectiva, aten- 541
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diendo que los D-I pueden ser tutelados por el objeto o en razón de los sujetos
que componen al grupo, de conformidad con la clasificación previamente
citada en el apartado de legislación. En ese sentido, resulta que los derechos
pueden tener el calificativo de colectivos en razón de los: a) sujetos (titular y
destinatario), siendo transindividuales por corresponder a un conglomerado
y ser imposible reducirlos o descomponerlos a la suma de derechos individua-
les, pero también por; b) objeto (bien, cosa, servicio o prestaciones) tenga el
carácter de indivisible, y por ende es colectivo.
Jean Claude Tron Petit
Derechos de la personalidad
Los derechos de la personalidad son una institución de derecho civil. Su ori-
gen se presenta en la jurisprudencia francesa en el siglo XVIII, a través de la
regla general de responsabilidad civil, que establece: “El que causa daño a
otro tiene como sanción la obligación de repararlo”, a la manera de la actio
iniuriarum romana, contemplado en el Código Napoleón. Pero como noción
surge en 1909 con la publicación de un artículo de E. H. Perreau titulado
“Los derechos de la personalidad”, donde contempla la reparación del daño
Derechos de la personalidad
Derechos de la personalidad
misión de Nacional de los Derechos Humanos o a las comisiones locales. El
efecto es tener una resolución donde se recomiende a la autoridad responsable
que verifique su actuar; mas dichas recomendaciones no son obligatorias para
la autoridad en tanto que la violación a las garantías individuales es protegida
a través del juicio de amparo, y el efecto es restituir al gobernado en el uso y
goce de sus garantías.
En materia puramente civil, se acude a tribunales civiles, donde se busca
obtener una sentencia favorable en la cual se obligue al demandado a reparar
el daño moral causado.
II. Doble faceta: autodeterminación, protección y reparación del daño.
1. Autoprotección. Los derechos de la personalidad permiten que la persona par-
ticipe activamente en autodeterminación. Gracias a esta facultad, la persona
puede disponer de ciertas manifestaciones derivadas de estos derechos. Por
ello, encontramos la posibilidad de la donación de órganos o hacer partícipes
de hechos privados a otros, de tal manera que la persona dispone parcialmen-
te de manifestaciones de estos derechos.
Los derechos de la personalidad como derechos subjetivos facultan a la
persona para que ella misma intervenga en su protección. Un ejemplo claro es
la facultad que tienen las personas para restringir su información privada que
se encuentre en bases de datos. Este es el llamado hábeas data o protección de
datos personales, que se ha incorporado en varios países, que se complementa
con legislación particular sobre la materia.
Esta facultad hace en el caso de la protección de estos derechos de la
personalidad, que participe activamente y pueda, a través de mecanismos ju-
rídicos, realizar incluso actos jurídicos tendientes a garantizar sus intereses y
procurar evitar daños de imposible reparación.
Como parte de su protección, ha de tomarse en cuenta la facultad que
tiene la persona para acudir ante los tribunales y solicitar, ante una posible 543
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agresión, emitir las medidas pertinentes para evitar que se cause el daño, o
para impedir que se siga causando, cuando éste ya se presentó.
2. La reparación del daño. Ante la injerencia, violación a afectación al grupo
de bienes considerados en conjunto como derechos de la personalidad y trae
aparejada la facultad para reclamar la reparación del daño moral, que con-
siste en una indemnización. Como regla general encontramos que debe ser
fijada en dinero; sin embargo, encontramos la opción de reparación a través
de conductas de hacer o no hacer. A manera de ejemplo, cuando la injerencia
es contra el derecho al honor, como reparación del daño se otorga al afectado
el derecho de réplica.
III. Bienes tutelados. El término de “derechos de la personalidad” englo-
ba ciertos bienes superiores a los económicos, como la vida, el honor, etcétera;
por ello muchos los consideran bienes, o en términos de derecho penal, son
bienes jurídicamente tutelados; son valiosos por sí mismos, independiente-
mente del valor económico. Señala con acierto Ihering que la tradición ro-
mana llamaba bien solo aquello apreciable económico, pero agrega que “La
libertad, la vida, el honor, son inestimables”. Y sin embrago, cuando se atenta
contra ellos el derecho romano castigaba esta “violación de esos bienes con el
pago de una suma de dinero impuesta como pena”.
Derechos de la personalidad
ción de uno o más instrumentos legales “para la protección eficaz de las expre-
siones culturales tradicionales y los conocimientos tradicionales, y para hacer
frente a los aspectos de propiedad intelectual sobre el acceso y participación
de los beneficios de los recursos genéticos” (OMPI, sin fecha).
Las principales preocupaciones planteadas han sido: el patentamiento del
uso de los conocimientos tradicionales, el cual no ha ha sido adecuadamente
reconocido en búsquedas previas del estado del arte; que puede haber mal-
versación o mal uso de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales
sin el consentimiento previo de los titulares indígenas, y que no se requiere
la revelación de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales, ni
que haya evidencia de haber obtenido el consentimiento informado previo
en condiciones mutuamente convenidas. Más detalles acerca de estos temas
se pueden encontrar, por ejemplo, en la Organización Mundial del Comercio
de 2006 / Consejo de los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual,
reporte de La Protección de los Conocimientos Tradicionales y Folclore: Resumen de las
Cuestiones Planteadas, y a través de la página web de la Organización Mundial
de la Propiedad Intelectual (www.wipo.int/tk/en/igc/).
Catherine Rhodes
(traducción de María de Jesús Medina-Arellano
Derechos del niño (general)
to con la ley penal y los segundos quienes estaban dentro del ámbito destinado
a la infancia, la familia y la escuela. La “Doctrina de la situación irregular”
legitimaba la intervención (generalmente traducida en institucionalización)
por parte del Estado sobre los “menores” en situación de abandono o peligro,
así como hacia aquellos que habían cometido un delito. La Convención, por
el contrario, reconoce como titulares de un amplio catálogo de derechos a
todas las niñas y niños, sin importar su condición.
En el ámbito interamericano no existe un instrumento específicamente
dirigido a las personas menores de edad. La Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San José) se limita a establecer en el art. 19 que:
Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por
parte de su familia, de la sociedad y del Estado. La Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos ha señalado que a este artículo debe dársele una interpreta-
ción dinámica que reconozca al niño como verdadero sujeto de derechos y no
únicamente como objeto de protección (OC-17/2002).
La Corte ha reiterado en diversas resoluciones también que tanto la Con-
vención Americana como la Convención sobre los Derechos del Niño forman
parte del corups iuris de protección internacional y se ha pronunciado sobre las
obligaciones de los Estados derivadas de estos tratados.
En 2001, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió a
la Corte una solicitud de Opinión Consultiva sobre la interpretación de los artículos
8o. y 25 de la Convención Americana, con el propósito de determinar si las medidas especia-
les establecidas en el artículo 19 de la misma Convención constituyen “límites al arbitrio o a
la discrecionalidad de los Estados” en relación a niños, y asimismo solicitó la formulación de
criterios generales válidos sobre la materia dentro del marco de la Convención Americana. En
respuesta a esta solicitud, la Corte emitió el 28 de agosto de 2002 la Opinión
Consultiva 17/2002 sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño.
La opinión señala que niñas y niños poseen los derechos que corresponden a todos
los seres humanos —menores y adultos— y tienen además derechos especiales derivados de
su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado.
Se subraya también la obligación del Estado de adoptar medidas positivas
550 para la garantía de estos derechos.
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mente regulada) por una u otra norma constitucional. No existe ley que pueda
escapar al control de legitimidad constitucional”.
La influencia del derecho constitucional se extiende, desde esta perspec-
tiva, tanto a su objeto tradicional de regulación que son los poderes públicos,
sus competencias y sus relaciones con los particulares, como a las diversas ra-
mas del derecho privado, que también se ven condicionadas por los mandatos
constitucionales, entre los cuales destacan —por la magnitud de su impacto
sobre el derecho privado— las normas constitucionales que establecen los
derechos fundamentales.
Como apunta Konrad Hesse, “los derechos fundamentales influyen en
todo el derecho... no solo cuando tiene por objeto las relaciones jurídicas de
los ciudadanos con los poderes públicos, sino también cuando regula las re-
laciones jurídicas entre los particulares. En tal medida sirven de pauta tanto
para el legislador como para las demás instancias que aplican el derecho,
todas las cuales al establecer, interpretar y poner en práctica normas jurídicas
habrán de tener en cuenta el efecto de los derechos fundamentales”.
Una de las técnicas mediante las que se plasma en la realidad dicha so-
breinterpretación es la llamada “interpretación conforme”, prevista expresa-
mente en el párrafo segundo del art. 1o. de nuestra Constitución mexicana,
a partir de la reforma del 10 de junio de 2011. La interpretación conforme
implica la creación de una especie de bloque de constitucionalidad (integra-
do no solamente por la carta magna, sino también por los propios tratados
internacionales), a la luz del cual se deberá interpretar el conjunto del orde-
namiento jurídico mexicano.
Un ejemplo parecido a la regulación que contiene nuestro texto constitu-
cional se encuentra en el art. 10.2 de la Constitución española, que establece
lo siguiente: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las liber-
tades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos inter-
556 nacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.
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23/1989).
En ocasiones este tipo de pronunciamientos constitucionales se han te-
nido que dictar debido a que la legislación sobre los medios de tutela de la
Constitución reconocía legitimidad activa a las personas jurídicas; es decir, le
permitía promover por ejemplo juicios de amparo. A partir de esa legitima-
ción, las personas jurídicas fueron explorando las posibilidades que la jurisdic-
ción constitucional estaba dispuesta a reconocerles en términos de su posible
titularidad de derechos.
La Comisión de Derechos Humanos de la ONU se ha referido al tema de
la titularidad de derechos por parte de personas jurídicas en su observación
general núm. 31, relativa a la índole de las obligaciones de los Estados gene-
radas por los derechos humanos.
En ese documento, la Comisión señala que “[l]os beneficiarios de los de-
rechos reconocidos en el Pacto (se refiere al Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, aprobado por la ONU en 1966) son los individuos. Si bien,
a excepción del art. 1o., el Pacto no menciona los derechos de las personas
jurídicas o de entidades o colectividades similares, muchos de los derechos
reconocidos en el Pacto… pueden ser disfrutados colectivamente. El hecho
de que la competencia del Comité para recibir y considerar comunicaciones
se limite a las presentadas por individuos, o en nombre de estos (art. 1o. del
Protocolo Facultativo), no impide que un individuo alegue que una acción u
omisión atañe a una persona jurídica o entidad similar equivale a una viola-
ción de sus propios derechos” (párrafo 9).
Ahora bien, es cierto que en el constitucionalismo contemporáneo hay
algunos derechos humanos cuya titularidad corresponde solamente a quienes
sean ciudadanos de un determinado país. En México se requiere la ciuda-
danía para poder ejercer los llamados “derechos de participación política”,
enunciados en el art. 35 de nuestra carta magna (entre esos derechos se en-
cuentra el derecho de votar y de ser votado). En muchos países democráticos
558
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siglo, el XX, que pasó del transporte con tracción animal a los viajes inter-
planetarios, del horror y la crueldad de los campos de las guerras mundiales
a la llamada “guerra fría”, en que la humanidad vivía pendiente y temerosa
del estallido de una conflagración atómica que habría de significar el fin de la
humanidad, hasta la internacionalización y universalización de los derechos
humanos, que no obstante sus características como producto cultural occiden-
tal, hoy tienen un reconocimiento y aceptación generalizados a nivel mundial.
A partir de la segunda mitad del siglo pasado, la biología y las ciencias de la
salud se sumaron al vertiginoso tren de alta velocidad de la producción científi-
ca y tecnológica, lo que vino a redimensionar la relación de los individuos con
la vida en general y con la vida humana en particular, especialmente a partir
del descubrimiento en 1953 por Watson y Crick de la estructura de la doble
hélice de la molécula del ADN, que abrió las puertas a un replanteamiento del
conocimiento biológico y sobre la vida humana misma, así como a la promesa
de grandes desarrollos en el área médica y de la atención de la salud.
El desarrollo de las ciencias y la tecnología, en especial en el campo de las
ciencias médicas y biológicas, que han propiciado cada vez mayor impacto
de la actividad humana en el medio ambiente y su degradación, fueron el
detonante de las preocupaciones del bioquímico, profesor e investigador de
oncología de la Escuela de Medicina de la Universidad de Wisconsin, Van
Rensselaer Potter, que en 1970, apartándose de su campo de investigación,
publicó un artículo titulado “Bioética, la ciencia de la supervivencia”, y al año
siguiente su famoso libro Bioética, puente hacia el futuro, con lo que dio origen a
una nueva disciplina, que hoy tiene un amplísimo impacto y desarrollo en
todo el mundo.
La bioética surgió desde su inicio como un campo de trabajo interdisci-
plinario, que busca aprovechar el conocimiento de las ciencias físicas, bioló-
gicas, sociales y humanísticas, para que en un esfuerzo de trabajo y reflexión
conjuntos se puedan alcanzar consensos éticos sobre los nuevos problemas
560 relacionados con la vida que nos plantean los desarrollos científicos y tecno-
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recogido las nuevas realidades en las materias que regulan, como es el caso
del derecho medioambiental, la regulación de la producción agropecuaria, la
propiedad intelectual, e incluso, el derecho de familia.
Víctor M. Martínez Bullé Goyri
tablece que “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado para la
salud y el bienestar de sí mismo y su familia, incluyendo alimentación, vestido,
vivienda y atención médica”.
De hecho, en términos más generales, el desarrollo sostenible puede ser
visto como una extensión lógica de los principios de derechos humanos, ya
que trabaja para garantizar que la consecución de que los derechos humanos
de las generaciones futuras no queden excluidos por las acciones presentes, así
como asegurar que las necesidades de la generación presente sean cumplidas.
La ciencia y la tecnología juegan un papel integral en el proceso de desa-
rrollo sostenible; de hecho, como la Comisión sobre el Desarrollo Sostenible
expresa: “No es una exageración afirmar que sin la ciencia no puede haber
desarrollo sostenible” (1995, punto 7). Las áreas de desarrollo sostenible en las
cuales se espera que la ciencia y la tecnología hagan contribuciones significa-
tivas incluyen:
1. La provisión de fuentes de energías más limpias y alternativas a la utili-
plo, permiten el uso más eficiente de recursos, esto es: “Las limitaciones im-
puestas por el estado de la tecnología sobre la capacidad del medio ambiente
para satisfacer las necesidades presentes y futuras”.
Dada la fuerte conexión entre el desarrollo sostenible y los derechos hu-
manos y el importante papel de la ciencia y la tecnología en los procesos de
desarrollo sostenible, hay una clara necesidad de fortalecer de manera sus-
tancial el desarrollo de capacidades a nivel mundial en la ciencia y la tec-
nología, a fin de que los derechos humanos clave sean alcanzados ahora y
sean alcanzables también para las generaciones futuras. Entre otras cosas, es-
tos incluyen las necesidades de una mayor transferencia tecnológica, los flujos
de conocimientos, recursos financieros, y el intercambio de experiencias. Esto
se reconoce en algunos de los documentos internacionales sobre el desarrollo
sostenible, pero no se hace explícito en el derecho internacional de los de-
rechos humanos, donde se necesita que sean robustecidos y más claramen-
te enfatizados, con la esperanza de que esto movilizara la voluntad política
Derechos humanos, ciencia y desarrollo sostenible
necesaria para que los Estados cumplan con sus compromisos de desarrollo
de capacidades. Ejemplos de declaraciones dentro de los documentos de de-
sarrollo sostenible incluye la siguiente cita del capítulo de la Agenda 21 sobre
biotecnología, que señala diversas áreas en las cuales es necesario el desarrollo
de capacidades: “El acelerado desarrollo y la aplicación de la biotecnología,
especialmente en los países en desarrollo, requerirá un mayor esfuerzo para
construir las capacidades institucionales a nivel nacional y regional. En los
países en desarrollo, la habilitación de factores tales como la capacidad de
formación, conocimientos técnicos, instalaciones y fondos de investigación y
desarrollo, fortalecimiento de la capacidad industrial, de capital (incluido el ca-
pital riesgo), protección de los derechos de propiedad intelectual, y experiencia
en áreas como la investigación de mercados, evaluación de tecnologías, evalua-
ción socio-económica y evaluación de la seguridad son a menudo insuficientes.
Por lo tanto, se tendrán que llevar a cabo esfuerzos para el desarrollo de capa-
cidades en estas y otras áreas”.
Y algunos puntos más generales elaborados dentro de El Futuro que Que-
remos (el documento final de la Conferencia de 2012 de las Naciones Unidas
sobre el Desarrollo Sostenible): “Reconocemos la importancia del fortaleci-
miento nacional de las capacidades científicas y tecnológicas para el desa-
rrollo sostenible. Esto puede ayudar a los países, especialmente los países en
desarrollo, a desarrollar sus propias soluciones innovadoras, la investigación
científica y las nuevas tecnologías, ecológicamente racionales, con el apoyo de
la comunidad internacional”.
Tales esfuerzos son importantes porque las brechas en la capacidad cien-
tífica y tecnológica (incluyendo, por ejemplo, en la disponibilidad de equipos
de laboratorio y de infraestructura, instalaciones e inversión en investigación y
desarrollo y el acceso a la educación y la formación) implican que muchos paí-
ses no pueden crear conocimientos y tecnologías de mucha necesidad a nivel
nacional, o adaptar los conocimientos y las tecnologías existentes con eficacia
a las necesidades y condiciones locales. Esto también impide su participación
en los procesos de gobernanza mundial que cada vez más y más descansa en
564
el asesoramiento científico y aportaciones, debido a que el conocimiento y las
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situación de uno respecto del otro no se altera tras el pago de sus impuestos
correspondientes (Lejeune Valcárcel).
Otro derecho del contribuyente es la reserva de ley tributaria, es decir,
que los tributos solo pueden ser establecidos mediante ley, pues los goberna-
dos tienen depositado en el Poder Legislativo un voto de confianza para que
sean ellos los que, en su calidad de representantes del pueblo, discutan cabal y
racionalmente las iniciativas para sancionar en leyes formales y materiales los
elementos esenciales de los tributos.
Por último, el destino al gasto público, como derecho del contribuyente
significa que el producto de las contribuciones no puede destinarse para otro
fin que no sea cubrir el gasto público, con eficiencia y economía, en beneficio
de la colectividad.
Israel Santos Flores
Derechos imposibles
Esta categoría introducida por Bidart Campos en su obra Las obligaciones en
el derecho constitucional (1987), pretendió denotar a aquellos derechos humanos
positivizados aunque carentes de vigencia. La referencia a derechos impo-
sibles necesariamente nos lleva a presuponer que el Estado tiene la obliga-
ción de cumplir y hacer cumplir los derechos que normativamente han sido
establecidos, es decir, tornarlos posibles. Sin embargo, por diversas razones,
algunos derechos consagrados normativamente carecen de vigencia sociológica,
convirtiéndose en derechos sobre el papel o meras declaraciones de buena volun-
tad desprovistas de fuerza jurídica y operatividad. Algunos de los derechos
incluidos por la doctrina en esta categoría, no son tales pues se constituyen
a partir de una relación de dificultosa o imposible configuración debido a la
carencia de un sujeto pasivo al que le fuera exigible la correlativa obligación
pero sobre todo, de identificar el modo de cumplimiento de la obligación
en sí. Se trataría de derechos tales como el “derecho a la felicidad” (Bidart
Campos, 1987). En la actualidad quienes emplean la categoría de derechos
imposibles lo hacen para referirse principalmente a los derechos económi-
cos, sociales y culturales, por cuanto se asume que la vigencia de los mismos
570 se encuentra imposibilitada o reducida por aquejarlos problemas de diversa
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envergadura sobre todo de tipo material, a los cuales se deben agregar pos-
turas dogmáticas. La imposibilidad como carencia de vigencia, abarcaría no
solamente al desarrollo legislativo de dichos derechos sino también y espe-
cialmente, a su justiciabilidad. Las razones en las que normalmente se suele
fincar la imposibilidad de hacer justiciables estos derechos son de dos clases:
aquellas que afectan a los derechos en sí y las que afectarían a los jueces que
deban hacerse cargo de los planteos judiciales que tengan por objeto derechos
sociales. En el primer tipo de objeciones podemos mencionar las siguientes: a)
Su carácter programático, b) Su contenido indeterminado, y c) El alto costo
financiero de su vigencia. Sobre estos obstáculos la doctrina actual ha contes-
tado de manera contundente. En cuanto a la programaticidad, ella suele ser
pregonada como una característica propia de los derechos sociales en general,
sin reparar que las denominadas normas constitucionales programáticas o de
“eficacia indirecta”, son una opción de técnica constituyente para establecer
enunciados constitucionales que contengan derechos, pero de ninguna mane-
ra se trata de una característica entitativa o configurativa de tales derechos. En
relación a la objeción referida al contenido indeterminado de estos derechos,
diremos que el contenido de los derechos en general —no solo de los derechos
sociales— es determinable —no indeterminado— y dicha determinación se
realiza por medio de las leyes y claro, la interpretación judicial. La llamada
“indeterminación de contenido”, afecta a todos los derechos en general y no
Derechos imposibles
solo a estos derechos y de ninguna manera se trata de un problema por el que
su vigencia se deba ver impedida. En todo caso, las autoridades en general
están llamadas a dotar de contenidos específicos a tales derechos para de tal
modo tornarlos posibles, Por último, en cuanto a la objeción referida al alto
costo financiero de los derechos sociales, diremos que esta razón parece asen-
tarse en la idea de acuerdo a la cual los derechos sociales cuestan y los dere-
chos civiles no. La incorrección de una idea tal ya ha sido evidenciada en tra-
bajos seminales al respecto. Por otro lado, en ocasiones el cumplimiento de las
obligaciones en relaciones de derechos sociales se puede satisfacer de manera
negativa, por ejemplo, no afectando el nivel de disfrute de un determinado de-
recho. En otros supuestos, la decisión judicial que obligue al cumplimiento de
un derecho tal puede consistir en que las autoridades demandadas hagan algo
con base en una política pública social ya diseñada y para cuyo cumplimiento
ya existan recursos destinados. De esta forma, en un importante número de
casos, los jueces operan sobre la base de costos ya contemplados presupues-
talmente por las autoridades competentes y su labor se circunscribe a mandar
su efectiva aplicación. El segundo tipo de razones en las cuales se pretende
fundar la imposibilidad, atañen a los jueces que deben hacerse cargo de esta
clase de derechos. Ellas podrían ser agrupadas del modo que sigue: a) Falta de
idoneidad técnica de los jueces, b) Su carencia de pensamiento comprensivo y
por último, c) El carácter antidemocrático que su actuar sobre estos derechos
implicaría. Acerca de estas aparentes causas en las cuales fincar la imposibi-
lidad, también la doctrina ha contestado. Sobre las cuestiones técnicas que
los jueces no estarían en aptitud de acometer, resulta claro que difícilmente
podemos encontrar un asunto judicial en el que ellas no resulten involucradas.
En estos asuntos, como en los que involucren a los derechos sociales, los jueces 571
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Derechos políticos
La voz “derechos políticos” se refiere al conjunto de facultades con las que
cuenta el ser humano para el ejercicio de la participación política. Se distin-
guen de los derechos civiles en que mientras estos se refieren a los asuntos
privados, los “derechos políticos” aluden a los asuntos de la vida pública de
la humanidad. Jellinek señala que los “derechos políticos” permiten al ciu-
dadano expresar de forma directa la voluntad estatal, o bien contribuir a la
manifestación de esta. La esencia de estos derechos, según Hans Kelsen, es
572 dar al individuo un lugar en la formación de la voluntad social; son derechos
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Derechos políticos
ejemplo, los de igualdad, de libertad de expresión, de petición, de informa-
ción, etcétera. Además, los “derechos políticos” están estrechamente relacio-
nados al concepto de democracia, principalmente de las democracias consti-
tucionales que reconocen un mínimo de derechos. En la teoría jurídica, estos
derechos están catalogados como derechos de primera generación, es decir,
en los derechos civiles y políticos; surgieron de las dos grandes revoluciones:
la norteamericana, con la Declaración de Independencia (1776), y la france-
sa, con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789).
Durante los siglos XVIII, XIX y XX, época de gestación de los “derechos po-
líticos”, las naciones han configurado diversas limitaciones para su ejercicio,
inclusive, todavía hace algunas décadas, sectores como las mujeres, los grupos
raciales, las etnias, la posición económica o social, la falta de instrucción o de-
terminado nivel de alfabetización, entre otros, constituían impedimentos para
su ejercicio. La expresión “derechos políticos” también refiere a expectativas,
principalmente de no sufrir lesiones, adscritas a los ciudadanos por las normas
jurídicas, relacionadas con la participación de estos en la toma de decisiones
públicas, las que en su conjunto fundan la representación política. En décadas
recientes con respecto a los “derechos políticos” (hacia mediados del siglo
XX y lo que llevamos del siglo XXI), los Estados, cada uno en atención a su
propio contexto, han reconocido a grupos históricamente vulnerables en sus
legislaciones e implementado cuotas para facilitar y garantizar su inserción en
los asuntos públicos y con la finalidad de que estén efectivamente representa-
dos. Las cuotas que generalmente se reconocen son las referentes al género,
las raciales, las de comunidades o etnias indígenas, personas con capacidades
diferentes, entre otras.
573
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estatal (Ferrajoli, Bobbio, Garzón Valdés), esto es, el Estado tiene la obliga-
ción de no hacer, de no impedir su ejercicio. Estos límites de la actuación
del Estado también están estrechamente relacionados con los principios de
mínima intervención y del bien jurídico. El reconocimiento del libre y efecti-
vo ejercicio de los “derechos políticos” constituye un elemento condicionante
para la legitimación del Estado democrático. Los “derechos políticos” como
visión integral del derecho en un Estado constitucional están reconocidos en
diversos instrumentos tanto internacionales como regionales de derechos hu-
manos, de entre los que se encuentran: la Carta Democrática Interamericana
(arts. 2o., 3o. y 6o.); la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art.
23); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art.
XX); la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 21); el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1993 (art. 25); el Protocolo
núm. 1 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y
de las Libertades Fundamentales (art. 3o.); la Carta Africana de los Derechos
Humanos y de los Pueblos “Carta de Banjul” (art. 13); el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (arts. 2o., 4o., y 12); la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial (art. 5o., inciso c); la Convención Internacional sobre la Protección de
los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (art.
42, párrafo 3); la Convención Interamericana sobre Concesión de los Dere-
chos Políticos a la Mujer (art. 1o.); la Convención Sobre los Derechos Políticos
de la Mujer, y la Convención Sobre la Eliminación de todas Formas de Discri-
minación contra la Mujer. Con motivo de esta categorización se identifica a
los “derechos políticos” como parte del derecho internacional de los derechos
574 humanos. La transformación y continua mutación morfológica de los Estados
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Derechos políticos
(jurisprudencia constitucional)
La voz “derechos políticos” en la jurisprudencia constitucional se ha veni-
do construyendo de manera reciente (siglos XIX y XX). Existen diversos y
variados esquemas de amplitud, protección, limitación o restricción de los
“derechos políticos”.
Los criterios en torno al contenido y alcances de los “derechos políticos”
atienden al contexto de cada Estado; sin embargo, existe coincidencia sobre su
reconocimiento y ubicación en los derechos de libertad; es decir, no solo se trata
debate de las ideas; sin embargo, como la mayoría de los derechos humanos,
los “derechos políticos” no son absolutos. Así, el TEDH recuerda que la socia-
bilidad del hombre implica que no existe derecho fundamental alguno ajeno
a su relación con los demás, de modo que no se puede realizar un ejercicio
ilimitado de estos.
Igualmente, con respecto a la democracia, el TEDH sostiene que el ejer-
cicio de tales derechos puede, inclusive, resultar incompatible con la forma de
organización de un Estado; este tipo de manifestaciones deben ser toleradas,
siempre y cuando no estén encaminadas a dañar la esencia de ese régimen.
En diversas de sus sentencias, el TEDH se ha pronunciado sobre esos límites
a los “derechos políticos”, en temas como la prevalencia de una clase social
sobre las demás (Partido Comunista Unificado de Turquía —TBKP— vs. Turquía);
fundamentalismos religiosos y laicidad (Refah Partisi vs. Turquía; Kavakçi vs. Tur-
quía); terrorismo (Herri Batasuna y Batasuna vs. España; Etxeberria y otros vs. España;
Herritarren Zerrende vs. España); la pertenencia y activa participación en grupos
Derechos políticos (jurisprudencia interamericana)
Derechos políticos
(jurisprudencia interamericana)
Los “derechos políticos” en el ámbito interamericano están previstos en el
art. 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), los
cuales implican, entre otros aspectos, el derecho a la participación en la di-
rección de los asuntos públicos, a votar, a ser elegido, así como al de acceder
a las funciones públicas. El contenido y alcances de estos derechos han sido
objeto de interpretación en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH).
La CIDH ha señalado que los “derechos políticos” propician el fortaleci-
miento de la democracia y fomentan pluralismo político (Yatama vs. Nicaragua).
En los “derechos políticos”, conforme a la jurisprudencia interamericana,
se encuentran: el de participación política, que puede incluir amplias y diver-
sas actividades que las personas realizan individualmente u organizados, con
el propósito de intervenir en la designación de quienes gobernarán un Estado
o se encargarán de la dirección de los asuntos públicos, así como el de influir
578 en la formación de la política estatal a través de mecanismos de participación
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Derechos positivizados
La noción de derecho positivo es el punto de partida para arribar a una defi-
nición del término “derechos positivizados”. En una acepción general, según
Bobbio en el libro El tiempo de los derechos, el derecho positivo es el conjunto uni-
580
tario de normas, tanto de conducta como de organización, que reglamentan
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Derechos positivizados
y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general”. De esta
manera, el proceso legislativo es la forma típica de positivización de derechos,
más allá de su incorporación en el orden constitucional o en leyes secundarias.
La positivización de derechos debe ser comprendida como la síntesis de
un proceso político y jurídico, cuyas etapas comprenden la construcción con-
ceptual de los derechos y libertades, y su consiguiente protección a través de
la definición de un orden legal. Un hecho universal decisivo en el proceso
aludido fue la proclamación de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,
votada por la Asamblea Nacional Francesa en 1789, en tanto asidero filosófi-
co e inventario axiológico cruciales en la ulterior incorporación de derechos
en las primeras Constituciones democráticas.
En este orden de ideas, la evolución de los derechos comprende su reconoci-
miento e incorporación crecientes en los sistemas jurídicos del Estado moderno,
como salvaguarda de su observancia. En el campo de los derechos humanos,
este hecho evidencia la compaginación de los principios iusnaturalistas y posi-
tivistas, ya que incluyen elementos y fundamentos de ambos, cuya articulación
plasma los principios de igualdad y libertad en un cuerpo jurídico normativo.
Dentro del proceso de positivización de los derechos es posible encontrar
cuatros grandes etapas o generaciones a lo largo de la historia. En primer
lugar, el reconocimiento de los derechos individuales (libertad, igualdad, se-
guridad y propiedad) o también conocidos como de primera generación, que
fueron bandera de lucha de las revoluciones de Inglaterra, Francia y Estados
Unidos entre los siglos XVII y XVIII, que con sus respectivas proclamaciones
de derechos ayudaron a modelar las primeras Constituciones de la era moder-
na: la del estado de Virginia de 1776, la Constitución Federal de los Estados
Unidos de América de 1787 y sus diez primeras enmiendas de 1791, así como
la Constitución francesa de 1793. 581
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Desaparición de poderes
La desaparición de poderes es un medio de control constitucional político
encomendado al Senado de la República, con la intención de garantizar el
sistema federal mexicano; tiene sus antecedentes en el constitucionalismo
americano (E. U. A.), en donde la pretensión primigenia es la salvaguarda
de la unión pactada por los estados en la Confederación Americana y es de-
sarrollada con base en la interpretación del texto constitucional de las ideas
contractuales de Rousseau y de Locke; en el caso de Rousseau, la Consti-
tución es un contrato político emanado de la voluntad popular y en donde
esta voluntad popular hace una enajenación absoluta de todos sus derechos
a favor del poder político que surge de esto, mientras que la consideración de
Locke estima que el contrato político se explica por la necesidad de que los
derechos fundamentales del individuo subsistan después de la celebración del
contrato. Estas dos consideraciones trasladadas al pacto de los estados son
las que sirvieron como base para la jurisprudencia de los Estados de Norte-
américa respecto a la garantía de la forma republicana, misma garantía que
se encontraba estipulada en el texto constitucional de los Estados Unidos de
América de 1787 en el art. IV, sección IV, que enunciaba: “The United States
shall guarantee to every state in this union a republican form of government,
and shall protect each of them against invasion; and on application of the leg-
Desaparición de poderes
islature, or of the executive (when the legislature cannot be convened) against
domestic violence”. Considerando a esta garantía como el fortalecimiento del
sistema federal para preservar la unión de los estados, pasó a nuestro orde-
namiento constitucional; sin embargo, no dejó de existir la preocupación de
que aquellos que son investidos con los poderes del gobierno federal empleen
este poder como medio de su propio engrandecimiento, en vez de utilizarlos
para proteger y preservar a la unión federal, permitiendo con esto la garantía
federal y, por ende, la unión de los estados miembros de manera voluntaria y
no impuesta, pensando que tal unión es lo mejor para el desarrollo y el bien-
estar común para cada uno de sus integrantes, ya que el uso excesivo de poder
para la aplicación de esa garantía traería como consecuencia la consideración
de que si no se usa racionalmente esta garantía, pudiera traer la muerte del
sistema federal.
En México, la garantía republicana en el régimen de 1824 correspondió
al Congreso, el cual tenía esta facultad derivada del art. 49, fracción segunda,
que decía: “Las leyes y decretos que emanen del Congreso tendrán por ob-
jeto: II. Conservar la unión federal de los Estados y la paz y el orden público
en lo interior de la Federación”. Es hasta la reforma constitucional de 1874,
tratando de fortalecer al Poder Legislativo, cuando se hace presente la garan-
tía republicana, concediéndole esa garantía al Senado en el art. 72, apartado
B, fracción V, que señalaba: “son facultades exclusivas del Senado, declarar
cuando hay hayan desaparecido los poderes constitucionales Legislativo y
Ejecutivo de un Estado, que llegado el caso de nombrarlo Gobernador provi-
sional quien convocará a elecciones conforme a las leyes del mismo Estado”.
Desde la aparición de esa facultad concedida al Senado, una gran cantidad
de hechos se sucedieron hasta gran parte del régimen de 1917. En estos acon-
tecimientos, la actuación del Senado en ocasiones se convertía en arbitrario y 585
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Destierro
El destierro, incluido entre las penas privativas de libertad ambulatoria, fue
considerado en los textos histórico-jurídicos como la sanción modelo del gru-
po constituido por el extrañamiento, la deportación o el confinamiento, y se
refiere a la expulsión territorial, que excluía al reo de residir en su lugar natu-
ral, en su comunidad. Según el Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia
de Escriche, el destierro “no es más que la expulsión judicial de alguna perso-
na de cierto lugar o territorio determinado; pero en el leguaje de las Partidas
(VII, 31, 4) se entiende también por destierro la traslación hecha por autori-
dad de justicia de alguna persona a una isla u otro paraje cierto”. Entre los
atenienses de la antigüedad se llamaba al destierro político ostracismo, mientras
que entre los romanos (como señala el propio Escriche) se llamaba deportación
al destierro perpetuo con ocupación de bienes, y relegación a aquel destierro
sin confiscación de bienes. En las fuentes del derecho español encontramos
referencias del destierro desde el libro de los Fueros de Castilla (números 163
o 188), el Fuero Viejo de Castilla (t. II, 1.1; 2.1; I.4), las Leyes de Estilo (t. I,
XLIX o CCLII), el Espéculo (III, 5, 13 o III. 8.5), las Partidas (VII, 31, 4), el
Destierro
Fuero Real y el Ordenamiento de Alcalá hasta la legislación de Cortes o la
legislación especial, como el Ordenamiento de Tahurerías. Su frecuencia en
los textos, como afirma Tomás y Valiente, resalta su utilización no solo contra
infracciones específicas, sino en sustitución de las corporales, en principio no
ejecutables sobre los nobles.
El destierro, como pena de orientación a veces política, fue una de las más
útiles del Antiguo Régimen, aunque se mostrara peligrosa por sus efectos, ya
que “tiene la ventaja de no ser irreparable… pero es una pena muy desigual
si se aplica sin discernimiento”, como argumenta el propio Escriche. A su vez,
era la más leve entre las penas restrictivas de la libertad ambulatoria, pues
distintos estudios realizados en torno a las penas impuestas en esta época pa-
recen demostrar que el destierro se aplicaba como modo de moderar la pena
ordinaria, en los supuestos de delitos graves mediando alguna circunstancia
atenuante, o para aquellos acusados por delitos no excesivamente graves. Or-
tego Gil (historiador del derecho español), en sus diversos estudios histórico-
jurídicos incluyó como aquellos delitos que merecían la pena de destierro,
los atentados a las justicias, amancebamientos, juegos prohibidos, rufianismo,
hechicerías, incendios, escándalos y blasfemias, aborto, abigeato, armas pro-
hibidas.
La exclusión territorial del reo, siguiendo la terminología romana, podía
hacerse a una isla o ínsula, o abandonar el lugar o pueblo donde se cometió
el delito y en los supuestos más graves, del reino, propio de los destierros per-
petuos, constituyendo en sí misma una pena de muerte civil. En los reinos de
la península ibérica, durante los siglos XVI a XVIII, si bien buena parte de la 587
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Hasta antes del siglo XIX la pena de destierro fue concebida como una
medida de seguridad, al menos relativa, destinada a la protección de la so-
ciedad frente a los criminales que no habían sido castigados con la pena de
muerte, evitando así ulteriores acciones violentas del entorno ciudadano. En
los siglos XIX y XX el destierro se le considera como pena con perfil correc-
cional. Dicha pena ya no solo fue impuesta a los delitos particulares, sino que
también se usó para delitos contra el Estado u otros con connotaciones políti-
cas o o como sanción para casos de responsabilidad de funcionarios públicos.
Actualmente hay una tendencia cada vez mayor a erradicar la pena de
destierro en las legislaciones penales nacionales; sin embargo, en aquellos
países que aún la contemplan, su aplicación requiere de una determinación
judicial oficial. El art. 9o. de la Declaración Universal de los Derechos Hu-
manos señala que “nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni des-
terrado”.
Por su parte, el art. 22.5 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, al referirse al derecho de circulación y de residencia, indica que
“nadie puede ser expulsado del territorio del estado de cual es nacional, ni
ser privado del Derecho a ingresar al mismo”, lo que nos hace suponer que
esta disposición limita la posibilidad de establecer como pena el destierro a un
nivel internacional, ya que en este caso no se hace excepción respecto de leyes
que pudieran considerar casos o situaciones particulares y, adicionalmente,
cabe decir que en el punto 7 del mismo artículo se reconoce el derecho que
se tiene a buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución
588 por delitos políticos o comunes conexos con los políticos. Toma relevancia ha-
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Diálogo coevolutivo
En biología, coevolución es el cambio de uno o más seres vivos provocado
Diálogo coevolutivo
por el cambio de otro organismo con el que mantienen algún tipo de inte-
racción recíproca, que puede ser mutualista, competitiva o antagónica. En el
caso de interacciones competitivas y antagónicas, la coevolución en el largo
plazo tiende a la separación de los organismos, mientras que en interaccio-
nes mutualistas la tendencia es su vinculación permanente. Son ejemplos de
coevolución las adaptaciones generadas por interacciones antagónicas entre
depredador y presa, o las producidas por interacciones mutualistas entre plan-
tas y polinizadores.
El concepto se ha aplicado como metáfora de análisis de procesos interde-
pendientes que se desarrollan en forma análoga a la coevolución biológica en
diversos campos, desde la sociología y la política económica hasta la astrono-
mía y la informática. En el ámbito jurídico, la metáfora evolutiva se asocia a
debates hermenéuticos entre originalistas y no originalistas, que caracterizan a
la Constitución o los tratados internacionales como “instrumentos vivos”, por
oposición a una interpretación restringida a la intención o significado original
de los textos. Este debate es especialmente relevante respecto de prácticas
condenadas en el presente que eran ampliamente permitidas en el pasado (v.
gr. la discriminación por la orientación sexual), y tiene implicaciones impor-
tantes en torno al papel de los jueces en regímenes democráticos. En Estados
Unidos, el debate se asocia a la expresión “living Constitution”; en Missouri
v. Holland 252 U.S. 416 (1920), Holmes describe a la Constitución como un
“organismo” cuyo desarrollo posterior no podía ser previsto del todo por los
padres fundadores, y en consecuencia, la Constitución debía interpretarse a
la luz de la realidad social presente y no de la imperante cien años atrás. Este
criterio hermenéutico de interpretación evolutiva fue adoptado por el Tribu-
nal Europeo de Derechos Humanos en el caso Tyrer v. Reino Unido (sentencia 589
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de abril 25 de 1978, serie A, núm. 26, párr. 31), donde la Corte sostuvo que la
Convención Europea de Derechos Humanos es un “instrumento vivo” que
“debe ser interpretado a la luz de las condiciones presentes”. Por su parte, en
la Opinión Consultiva 16/1999, la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos acogió este criterio tomando como referencia el caso Tyrer, sosteniendo
que “los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpre-
tación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de
vida actuales”. Adicionalmente, la Corte Interamericana vinculó este criterio
hermenéutico a la noción de corpus iuris del derecho internacional de los dere-
chos humanos, basándose en la Opinión Consultiva de junio 21 de 1971 de
la Corte Internacional de Justicia, donde se estableció que todo instrumento
internacional “debe ser interpretado y aplicado en el cuadro del conjunto
del sistema jurídico en vigor en el momento en que la interpretación tiene
lugar”. De este modo, la Corte consideró que en la interpretación de tratados
interamericanos debía examinar “la evolución de los derechos fundamentales
de la persona humana en el derecho internacional contemporáneo”, lo que
significa que la interpretación evolutiva no solo implica considerar las condi-
ciones sociales actuales, sino además incorporar los estándares universales del
sistema de Naciones Unidas, como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, la
Convención sobre los Derechos del Niño o la Convención 169 de la OIT. Por
ello, la jurisprudencia interamericana no se desarrolla autárquica y aislada-
Diálogo coevolutivo
Diálogo jurisprudencial
Diálogo jurisprudencial
Aparentemente el diálogo jurisprudencial es una de las más recientes realida-
des que caracterizan las relaciones entre ordenamientos jurídicos diversos y
respectivas jurisprudencias. Según una opinión frecuente, se habría producido
un intenso cambio interesante de las relaciones entre diversas cortes estatales
y entre cortes estatales y cortes internacionales. Este entramado de jurispru-
dencias vería inevitablemente la utilización del derecho extranjero por parte
de los jueces estatales y el recurso a la comparación tanto por parte de los
jueces estatales como de aquellos internacionales.
La superación de las barreras ideológicas después del fin de la contrapo-
sición entre el bloque occidental y el bloque soviético ha permitido el acer-
camiento de las elecciones constitucionales de numerosos ordenamientos a
aquellas propias de los Estados de consolidada democracia liberal, y ha facili-
tado la creación de un espacio cultural común que impulsa a la recíproca homolo-
gación de las jurisprudencias constitucionales e internacionales.
El diálogo resulta creíble sobre todo en el sector de la tutela de los dere-
chos humanos, donde subsisten aquellos presupuestos de uniformidad que
podrían asegurar el diálogo mismo en cuanto cada Estado está obligado a
observar la Declaración Universal y las distintas cartas de derechos adoptadas
a nivel regional en los diversos continentes. Pero esta uniformidad de tutela
entre Constituciones y convenciones sobre los derecho a menudo resulta, en
realidad, meramente aparente si se pasa de la declaración formal a la práctica
actuación de los principios.
Hay que constatar que las hipótesis de diálogo no tienen absolutamente
una perspectiva universal, pero necesariamente resultan exclusivamente cir-
cunscritas a los ordenamientos de inspiración liberal a prescindir de su colo-
cación espacial en diversos continentes. 591
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Diálogo policéntrico
externas son a veces muy prudentes a la hora de basarse en jurisprudencia
extranjera. La misma Corte Constitucional Sudafricana, que es el caso más
notable de apertura a la jurisprudencia externa, ha dado demostración en
algunos casos de rechazar la contribución de cortes extranjeras. El rechazo del
diálogo concierne también la relación de las cortes constitucionales y de las
cortes supremas con la jurisprudencia internacional. También jueces que son
orientados a emplear la jurisprudencia de las cortes internacionales pueden
en ciertos casos oponerse a ello. La Corte de Casación italiana es desde hace
años una fiel ejecutora de la jurisprudencia de Estrasburgo, pero a veces se
ha negado a observar sin reservas la misma, como cuando no ha aceptado el
modo en el que la Corte de Estrasburgo pretende valorar el paso del tiempo
para verificar si ha habido vulneración del artíclo 6 del Convenio Europeo.
Giuseppe de Vergottini
(traducción de Giovanni A. Figueroa Mejía)
Diálogo policéntrico
La palabra “diálogo” proviene del vocablo griego dialogos (διάλογος), que sig-
nifica a la vez “discusión” y “conversación”. El término fue utilizado primero
por los sofistas como técnica de argumentación para la indagación de nuevos
conceptos a través de la deliberación entre dos o más personas en igualdad
de condiciones y conjuntamente responsables del resultado del diálogo. Esta
concepción interdependiente y no jerarquizada del intercambio de ideas fue
recogida por Platón en sus Diálogos socráticos y se caracteriza por la promoción
del razonamiento individual, el respeto mutuo y el reconocimiento de los me-
jores argumentos. 593
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forme, pro homine y el principio de interacción, según el cual todo juez nacio-
nal o internacional que interprete derechos humanos debe considerar tanto
el derecho nacional como el derecho internacional válidamente incorporado
al orden jurídico respectivo; por lo tanto, el juez no puede conformarse con
estándares mínimos fijados en su respectiva jurisdicción, sino que debe aplicar
el estándar más favorable a la persona, sea éste de fuente interna o inter-
nacional. Estos principios son reforzados por la doctrina interamericana del
control de convencionalidad, y en algunos países, por la doctrina del bloque
de constitucionalidad. “Diálogo”, en sentido estricto, se define entonces como
la interacción transnacional entre jueces que pertenecen a un sistema judicial
regional, en torno a criterios jurisprudenciales y estándares decisionales sobre
temas sustantivos de derechos humanos y obligaciones correlativas estatales.
Por ello, no toda citación de la jurisprudencia de otra corte puede calificarse
como “diálogo” en sentido estricto.
En la doctrina se han propuesto diversas tipologías de diálogos, según
las funciones que éstos cumplen, los órdenes jurídicos de las cortes que in-
tervienen, el grado de reciprocidad manifestado por las cortes involucradas,
o el alcance de los diálogos. Bajo un modelo coevolutivo de relacionamiento
entre las cortes nacionales y la Corte Interamericana (cfr. diálogo coevolu-
tivo), el diálogo se caracteriza por relaciones no jerárquicas de respeto mu-
tuo, basadas en la interdependencia y reciprocidad entre cortes nacionales
y la corte regional, en la que ésta última asume un papel de primus inter pares.
Por lo tanto, las interacciones entre las cortes del sistema pueden producirse
en múltiples direcciones; un diálogo puede comenzar como una interacción
entre dos cortes nacionales que puede luego derivar en una interacción con
594 la Corte Interamericana; o una interacción entre la Corte Interamericana y
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una corte nacional puede recibir también influencias de otras cortes nacio-
nales. Bajo este modelo de relacionamiento entre cortes del sistema, resulta
significativo emplear una tipología que distinga el alcance y efectos del diá-
logo; esto es, si se trata solamente de una interacción bilateral con efectos
limitados a las partes involucradas, o si genera una respuesta multilateral que
pueda considerarse como una deliberación de alcance regional con efectos
convergentes o divergentes predicables frente al conjunto. En este sentido, se
distingue entre diálogos directos y diálogos policéntricos. El diálogo directo es
toda interacción entre dos cortes de un sistema regional, en la que la comu-
nicación iniciada por una corte es respondida por la otra. En el sistema in-
teramericano, estas interacciones se han desarrollado progresivamente como
producto del enfoque de relacionamiento directo de la Corte Interamericana
con instituciones nacionales singularizadas, especialmente a través de órdenes
de reparación y del mecanismo de supervisión de cumplimiento de sentencias.
En tales eventos, la interacción se produce porque ya hay de por medio una
sentencia de fondo y reparaciones en contra de un Estado en la que los jueces
nacionales pueden tener un papel, como declarar la inconstitucionalidad de
una norma interna que viola la Convención Americana, facilitar la apertura
de una investigación judicial, o efectuar un cambio de jurisprudencia. En es-
tos casos, el diálogo directo usualmente se relaciona con la implementación
de la sentencia específica a nivel interno. Por su parte, los diálogos policén-
Diálogo policéntrico
tricos se definen como interacciones entre diferentes cortes del sistema sobre
el alcance o contenido de derechos humanos y obligaciones correlativas esta-
tales, a través de las cuales se diseminan estándares normativos entre el nivel
nacional y el interamericano o de un sistema jurídico nacional a otro. Si bien
pueden surgir a partir de un diálogo directo entre la Corte Interamericana
y una corte nacional cuando otros tribunales se pronuncian sobre el mismo
problema jurídico, no se requiere necesariamente una resolución de la Corte
Interamericana contra el país o los países respectivos que discuten el estándar.
El adjetivo “policéntrico” contrasta el modelo coevolutivo de relacionamien-
to entre cortes con modelos jerarquizados. Por ejemplo, a nivel nacional, los
órganos judiciales tienen una estructura jerarquizada y están subordinados en
mayor o menor grado a un único centro, que es usualmente una alta corte con
funciones de control constitucional, ya que generalmente los jueces inferiores
deben interpretar las normas de conformidad con la interpretación de la alta
corte. En comparación, en el sistema interamericano la relación entre la
Corte Interamericana y las cortes constitucionales nacionales no es jerárquica
ni subordinada. La prevalencia no está preestablecida por la naturaleza de la
corte que interpreta, sino que se define según el alcance de la interpretación,
y por lo tanto, todas estas cortes son potenciales fuentes de estándares nor-
mativos que terminen imponiéndose en el sistema en conjunto al ofrecer una
protección más amplia de los derechos humanos.
En el sistema interamericano se han producido diálogos policéntricos en
una gran variedad de temas, como la legislación antiterrorista y la jurisdicción
militar, la desaparición forzada, los límites de la cosa juzgada, la imprescripti-
bilidad de los delitos de lesa humanidad, las autoamnistías, la pena de muerte,
la adecuada tipificación penal, el debido proceso, los derechos políticos, la 595
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Gazeta del Gobierno de México, cuya redacción estaba a cargo de don Juan López
de Cancelada, y de don Alejandro Valdés la impresión, hasta el 29 de sep-
tiembre de 1821, en que apareció el último número. Cuatro días después, bajo
el gobierno de Agustín de Iturbide, el mismo impresor inició la publicación
de la Gaceta Imperial de México al año siguiente, denominada Gaceta del Gobierno
Imperial de México. Más tarde, en la Gaceta del Gobierno Supremo de México se publi-
caron los principales despachos del Poder Ejecutivo a cargo de Nicolás Bravo,
Guadalupe Victoria y Celestino Negrete, triunvirato que se hizo cargo de un
Ejecutivo colegiado a la caída de Iturbide. Las diversas denominaciones que
adoptó la publicación oficial en los años subsecuentes da noticia de las turbu-
lencias políticas de la época: Gaceta del Supremo Gobierno de la Federación Mexicana,
Registro Oficial del Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos, Diario del Gobierno de
la República Mexicana, Diario Oficial del Gobierno Mexicano, Diario del Gobierno de la
República Mexicana, El Correo Nacional, El Constitucional. Periódico oficial, Diario del
Imperio, entre otras. Las Constituciones de 1814 (arts. 128 a 131), 1824 (110,
fracción 1a.), 1836 (39 a 42) y 1843 (65 y 87, f. I) establecieron el fundamento
de las publicaciones oficiales, no así la de 1857, cuyo art. 71 fue reformado el
13 de noviembre de 1874 para establecer la obligación del Ejecutivo federal
de publicar las leyes si no tuviere observaciones que hacer; si bien el artículo
85, f. I, estableció originalmente la facultad y obligación del presidente de
“Promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unión, prove-
yendo en la esfera administrativa a su exacta observancia”, que pasó tal cual
a la Constitución de 1917, pues ésta, a pesar de sus cambios trascendentales,
formalmente solo fue una reforma de aquélla.
El art. 89, f. I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-
nos (CPEUM) vigente recupera dicha la facultad y obligación del presidente
de la República de promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso de
596 la Unión. Por su parte, el art. 72, inciso B, establece que se reputará apro-
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bado por el Poder Ejecutivo todo proyecto de ley o decreto no devuelto con
observaciones a la Cámara de su origen dentro de los treinta días naturales
siguientes a su recepción; vencido este plazo, el Ejecutivo dispondrá de diez
días naturales para promulgar y publicar la ley o decreto. Transcurrido este
segundo plazo, según reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación
(DOF), del 17 de agosto de 2011, para anular el llamado veto de bolsillo presi-
dencial, la ley o decreto será considerado promulgado, y el presidente de la
Cámara de origen ordenará dentro de los diez días naturales siguientes su
publicación en el DOF, sin que se requiera refrendo. La Ley Orgánica del
Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, por su parte, ordena en
su art. primero transitorio su publicación en el DOF, sin que esto haya reque-
rido de la promulgación o autorización del Ejecutivo Federal; caso que no es
único, pues lo mismo sucede con la publicación de los demás ordenamientos
interiores de ambas Cámaras del Congreso, del Poder Judicial de la Federa-
ción y de los órganos constitucionales autónomos. El Reglamento Interior de
la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal (DOF del 15 de mayo de 2009),
señala la atribución del Consejero de enviar a la Secretaría de Gobernación
los instrumentos jurídicos expedidos por el presidente de la República que
deban publicarse en el DOF.
Dignidad humana
Hay pocos conceptos tan centrales y luminosos para el derecho y, a la vez,
tan oscuros, como el de dignidad. La literatura suele situar en el pensamiento
de I. Kant la mejor fundamentación de la idea. Para el filósofo alemán, la
dignidad significa que la persona debe ser considerada como fin y no como
medio, lo que repudia todo intento de cosificación o instrumentalización del
598 ser humano. A partir de la idea de la naturaleza racional del ser humano,
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Dignidad humana
sona implica, en este sentido, la posibilidad de desarrollar autónomamente la
propia existencia, lo cual requiere que cada persona disfrute de ciertas condi-
ciones sociales y económicas.
Todos los derechos fundamentales son concreciones o manifestaciones del
reconocimiento jurídico de la dignidad, de modo que ésta, que es el ADN
o código genético de aquéllos, les confiere unidad de sentido, de valor y de
concordancia práctica. Cumple, en concreto, dos relevantes funciones: her-
menéutica (a su luz deben interpretarse los derechos positivados en el texto
constitucional; en algunos ordenamientos, como el mexicano, se denomina
también principio pro persona) e integradora (puede operar para descubrir nue-
vas dimensiones de derechos ya reconocidos, o incluso para abrir el reconoci-
miento de “nuevos” derechos fundamentales).
No cabe ignorar, sin embargo, que el concepto de dignidad es lábil y po-
tencialmente peligroso: puede darse la tentación fundamentalista de recurrir a
ella “para elevar cualesquiera conflictos políticos a la categoría de cuestiones
constitucionales no susceptibles de valoración ponderada” (I. Gutiérrez, 33),
De “yacimiento de recursos verbales para el arbitrio judicial” habla J. Jimé-
nez Campo (178). La construcción jurídica del concepto se ve rodeada de
tres dificultades específicas. (1ª) Es una idea axiológicamente abierta que debe
compaginarse con la diversidad de valores y el pluralismo que se manifiestan
en las complejas y multiéticas sociedades democráticas contemporáneas. De
modo que se trata de una cláusula afectada de una “profunda ambigüedad”
en relación con sus usos jurídicos concretos. Puede tener una fuerte carga
emancipatoria (por ejemplo, reforzando la dimensión social de los derechos,
en el caso del descubrimiento del derecho a un mínimo existencial a favor
de las personas sin recursos), pero, al mismo tiempo, puede ser empleada, 599
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Dignidad humana
respectiva Constitución), como auténtico derecho fundamental inmediatamente
aplicable y exigible judicialmente. La dignidad puede ser, desde el punto de
vista jurídico, valor, principio y derecho fundamental.
Hasta donde se alcanza a quien esto escribe, la mejor sistematización ju-
dicial de qué sea la dignidad y qué funciones puede llegar a cumplir, desde el
punto de vista jurídico, la ha formulado la Corte Constitucional colombiana
en su sentencia T-881/02, del 17 de octubre de 2002 (en relación con los de-
rechos de las personas que vivían en una zona de Cartagena de Indias que se
vieron privados de ciertos servicios públicos y del suministro eléctrico). En esta
sentencia se define el objeto de la dignidad a partir de tres aspectos o elemen-
tos: (1º) La dignidad como autonomía o posibilidad de diseñar un plan vital
propio (vivir como se quiera). Esta dimensión evoca la idea kantiana de dignidad
inicialmente mencionada, y conecta con el derecho al libre desarrollo de la
personalidad. (2º) La dignidad como exigencia de ciertas condiciones mate-
riales concretas de la existencia (vivir bien). Esta idea de dignidad social, que
está emparentada con el derecho a la igualdad real y efectiva, ha ido siendo
acuñada, en origen, por la doctrina y jurisprudencia alemana e italiana, sobre
todo, pero conoce un gran desarrollo en el constitucionalismo latino. (3º) La
dignidad como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, de la integridad
física y moral (vivir sin humillaciones). También desde este punto se conecta la
idea de dignidad con el campo de la bioética y remite a las concepciones éticas
y antropológicas subyacentes en cada momento.
A mi juicio, esta brillante sistematización de la Corte colombiana permite
albergar la mayor parte de las dimensiones jurídicas del entendimiento con-
temporáneo de la dignidad en los diferentes ordenamientos. Así, por ejemplo,
entre otros muchos ejemplos que podrían aducirse en causa, la idea de dignidad 601
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Directivas de la interpretación
constitucional
Desde la matriz de las teorías de la argumentación se sostiene —más allá
de las variantes en las propuestas teóricas— que el jurista a la hora de tener
que brindar la respuesta jurídica frente a un caso jurídico transita por las
siguientes genéricas etapas: a) la primera es conocer la verdad de los enun-
ciados fácticos implicados; b) la segunda es identificar en el derecho vigentes
las respuestas jurídicas disponibles; c) en el tercer momento escoge la mejor
o la más integralmente justa, y d) finalmente, el jurista debe brindar la justifi-
cación racional —interna y externa— que avale la elección concretada. Sin
duda que es este último momento el más decisivo en orden a procurar que sea
aceptada racionalmente la decisión adoptada, pues en ella aparece la capaci-
dad del jurista para brindar —respetando todas las exigencias previstas en la
lógica— las razones o argumentos válidos, suficientes, coherentes, idóneos y
persuasivos que respalden al discurso y sus enunciados o premisas.
A las “directivas de la interpretación constitucional” las vamos a entender
con relación a la argumentación jurídica constitucional, en tanto tiene por ob-
jeto guiar el trabajo del jurista cuando recurre a encontrar la respuesta jurídica
en el material constitucional disponible, y, específicamente, ellas lo orientan en
cuanto a identificar respuestas, seleccionar premisas o aducir razones o argu-
mentos que avalen o justifiquen al discurso jurídico del cual se concluye la res-
puesta jurídica en cuestión. En un sentido amplio, las “directivas” entran dentro
de la argumentación, aunque no coincida con toda su temática; por ejemplo,
ellas no se ocupan de la nómina de argumentos, pero sí de orientar su uso.
Corresponde advertir que la adjetivación incluida de “constitucional”
602 forma parte de la argumentación jurídica a secas, pero sirve para dotarla de
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Discriminación
Discriminación es olvido, omisión, abandono, exclusión, ideología y cultura
(Rincón Gallardo, Gilberto). Definitivamente, la discriminación es todo eso
y mucho más, porque no hay que olvidar que no nacemos tolerantes; se nos
educa para la tolerancia desde el hogar y desde la escuela, y si la educación
no es la adecuada, lo que se produce es, precisamente, el efecto contrario: un
Discriminación
Discriminación
de la tentativa a discriminar, incluso que el acto discriminatorio puede tener
distintos grados, desde la parcial al “menoscabar” o total al “anular”; por
último, desde la mencionada convención se determina que el acto discrimina-
torio puede producirse en distintas etapas en la existencia de un derecho: en
el reconocimiento, el goce o el ejercicio.
Por otro lado, cabe señalar la diferencia entre discriminación legal, nor-
mativa o de iure y la discriminación de hecho o de facto.
Discriminación legal es aquella distinción basada sobre un factor prohibi-
do que excluye, restringe o menoscaba el goce o el ejercicio de un derecho. De
igual manera, esta discriminación legal se subdivide en discriminación directa
—el factor prohibido es invocado explícitamente como motivo de distinción
o exclusión e, inversamente, cuando se mite cumplir con obligación o medida
de acción positiva impuesta legalmente— o discriminación indirecta —aque-
lla que aunque pese a que el factor de distinción explícitamente empleado es
aparentemente “neutro”, no existe una justificación objetiva para emplearlo
en relación con la cuestión decidida, y el efecto o resultado de su empleo es
el de excluir de manera desproporcionada a un grupo o colectivo— (Curtis,
Christian).
Por lo que se refiere a la discriminación de hecho, ésta se caracteriza por
la ausencia de expresión de un criterio para excluir, restringir o menosca-
bar los derechos de los miembros de un grupo determinado con un factor
consciente o inconsciente con un resultado que resulta en la exclusión de los
miembros de un grupo (Palacios, Patricia).
Nuria González Martín 607
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al cierre del caso del demandante. Sin embargo, si el demandante tiene éxito
en establecer un caso prima facie, el juicio debe iniciarse a su favor, a menos
que la defensa presente evidencias de descargo satisfactorias. Así, en un caso
de trato desigual, disparate treatment, se dice que las pruebas de los demandantes
crean una “presunción refutable obligatoria” de discriminación. Esto tiene
el efecto de forzar al patrón demandado a presentar pruebas para refutar la
presunción de discriminación, con el riesgo de perder el caso. Así las cosas,
el asunto clave que presenta el caso Aikens está relacionado con el grado de
responsabilidad que debe tener el patrón de presentar evidencia o pruebas. El
tribunal solicitó, en efecto, que el demandante presentara, de manera inicial,
solo lo que pudiera saber, con un esfuerzo razonable, antes del juicio; es decir,
que poseía todos los méritos conocidos.
Fue un caso que suscitó la polémica en cuanto a quién debe ser el res-
ponsable de la presentación de pruebas en las distintas etapas de un caso de
discriminación bajo el título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964. Ade-
más, promovió que existieran dos doctrinas posibles para la interpretación del
título VII: a) la doctrina sobre el trato desigual —disparate treatment—, y b) la
doctrina sobre el impacto desigual —disparate impact—.
El disparate treatment —se acogen dos subdivisiones: systemic disparate treatment
e individual disparate treatment, según el alcance general o individual de la prác-
tica discriminatoria—, en el ámbito europeo es concebido como discrimina-
ción directa o intencional.
En cuanto al disparate impact, igualmente en el ámbito europeo, se entiende
como discriminación indirecta.
En el derecho estadounidense, tanto el disparate treatment como el disparate
impact descansan en dos acepciones diferentes de la igualdad: disparate treatment
como igualdad de trato, pero entendida como prohibición de discriminación
608 intencional, y además se aplica en casos de discriminación individual, y dispa-
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toral, en el caso mexicano del Instituto Federal Electoral, a través del Registro
Federal de Electores. A partir de la reforma política de 2013, la autoridad ad-
ministrativa será el Instituto Nacional Electoral. Los distritos electorales fueron
fijados en número de 300 en la reforma política de 1977, cuando se amplió
la representatividad de la Cámara de Diputados para incorporar la figura de
diputados de representación proporcional (RP), elegidos en circunscripciones
plurinominales. En la actualidad, a nivel federal, la Cámara de Diputados se
integra por los 300 diputados electos en distritos uninominales y 200 diputa-
dos de representación proporcional asignados a los partidos políticos, según
la votación recibida, en cinco circunscripciones electorales en que se divide
el país. En el ámbito de las entidades federativas, se reproduce un esquema
similar, donde el órgano Legislativo cuenta con integrantes electos en distritos
uninominales e integrantes electos en una circunscripción plurinominal única.
Un caso particular es la división territorial utilizada en México para la
conformación del Senado de la República. Se utiliza un modelo basado en
32 distritos, que corresponden a las treinta y dos entidades federativas, con lo
cual no hay uniformidad ni geográfica ni demográfica, lo cual rompe con el
principio de igualdad en el voto. La Cámara de Senadores se integra por 128
senadores, de los cuales, en cada entidad federativa, dos son electos según el
Distrito electoral uninominal
División de poderes
servir siempre para elegir un número similar de representantes; b) evitar que
en la delimitación de los distritos prevalezcan motivos políticos que beneficien
a un partido en especial; c) facilitar a los ciudadanos la emisión del sufragio, de
forma que sea asequible el traslado al lugar de emisión del sufragio, asimismo
que la autoridad no encuentre dificultades para recibir los expedientes de casi-
lla y realizar los cómputos respectivos, y d) la homogeneidad demográfica, con
lo cual se busca preservar, en la medida de lo posible, la división geográfica
preestablecida de barrios, colonias, delegaciones, municipios y la integridad
de comunidades rurales e indígenas.
David Cienfuegos Salgado
División de poderes
La idea de una forma mixta de gobierno a partir de fuerzas políticas diver-
gentes tiene su origen en la antigua Grecia, y alcanza una expresión definida
en la obra El espíritu de las leyes de Charles-Louis de Secondat, con base en lo
expuesto por John Locke en el Ensayo sobre el gobierno civil. Es una respuesta a la
desconfianza de que el Estado ejerza su poder en forma tiránica. Para evitarlo
se plantea fragmentar su ejercicio en elementos diferenciados a fin de que se
controlen recíprocamente e impedir que se desvíe del logro del bien común,
la libertad y la razón, como fines últimos de la actividad estatal.
La trascendencia práctica de las ideas de Montesquieu puede apreciarse si
se tiene en cuenta su incorporación a la Declaración de Derechos de Virginia
de 1776 y a la Convención Constitucional de Filadelfia de 1787, dentro del
constitucionalismo norteamericano. Éstas alcanzaron su máxima expresión
613
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está siempre viciado si el órgano que dicta un acto jurídico carece de compe-
tencia, por más de que su actuación, en lo que al trámite se refiere, haya sido
impecable (…) Cuando la Constitución adjudica a la Corte el control de los
vicios de procedimiento en la formación de una reforma constitucional en ge-
neral, y de una ley que convoca un referendo en particular, no sólo le atribuye
el conocimiento de la regularidad del trámite como tal, sino que también le
confiere competencia para que examine si el Constituyente derivado, al ejer-
cer el poder de reforma, incurrió o no en un vicio de competencia” (Corte
Constitucional, sentencia C-551 de 2003).
De esta forma, al ser la competencia con la que actúan las autoridades
una de las partes esenciales de todo control formal, aquellos tribunales cons-
titucionales que se encuentren solo facultados para revisar formalmente las
enmiendas a la Constitución podrían revisar el contenido de tales enmiendas,
en el entendido de que si el poder de reforma altera contenidos del núcleo in-
tangible de la Constitución, incurría en un vicio de competencia, ante lo cual
el juez constitucional debe analizar si la Constitución fue o no sustituida por
otra, siendo necesario tener en cuenta los principios y valores que la Constitu-
ción contiene, así como aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad.
Pensarlo de otra manera —ha sostenido la Corte colombiana— sería
tanto como atribuirle la competencia al Poder constituyente permanente de,
por ejemplo, sustituir el Estado social y democrático de derecho con forma
republicana, por un Estado totalitario, por una dictadura o una monarquía,
lo que sin duda no es parte de su competencia, debido a que ello significaría
reemplazar la Constitución vigente por una diferente.
Ahora bien, pese a la duda o temor que pudieran causar esquemas de
control similares, es importante hacer notar que la Corte Constitucional de
Colombia, aún y cuando haya diseñado la doctrina de la sustitución constitucional,
ha conocido de 16 casos en los que se han formulado cargos por sustitución
de la Constitución. Cajas Sarria refiere que “en todas las acciones promovi-
das (…) ha advertido falencias en la formulación del cargo por sustitución,
616 y en las últimas sentencias, sobre la reelección, no encontró probado este
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Doppia pronuncia
Con el vocablo doppia pronuncia se hace referencia al “doble carácter” que
pueden tener las sentencias interpretativas: uno explícito, que establece la
constitucionalidad de cierta norma o interpretación derivada de un texto
normativo (sentencia interpretativa desestimatoria), y otro implícito, que
declara la inconstitucionalidad de otra norma o interpretación deducida
del mismo texto (sentencia interpretativa estimatoria). En este tipo de pro-
nunciamientos “mixtos” queda a la sombra precisamente el que declara la
inconstitucionalidad, pues no aparece reflejado en ningún punto resolutivo
de la sentencia. Esta situación, de hecho, representa uno de los principales
problemas de la doppia pronuncia, ya que no está claro si al pronunciamiento
implícito es posible darle los mismos efectos de un pronunciamiento expreso
de inconstitucionalidad.
En relación con esta problemática se han dado diferentes soluciones en
los sistemas de control de constitucionalidad. En algunos de ellos se considera
que tanto la norma declarada válida como aquella inválida se debe precisar
Doppia pronuncia
en la parte dispositiva, ya que la interpretación no formalizada únicamente
vale como sugerencia autorizada, pero jurídicamente no es vinculante. En
otros se enfatiza que es frecuente que se den casos en los que la interpretación,
implícitamente declarada inconstitucional, no vincule ni a los jueces ordina-
rios ni al juez que propuso la cuestión ante el órgano de control constitucional.
Para evitar toda esta incertidumbre, los tribunales constitucionales se han vis-
to en la necesidad de preferir utilizar sentencias interpretativas estimatorias,
de tal manera que el pronunciamiento que antes era implícito con relación a
la declaración de inconstitucionalidad, ahora es expreso.
Desde esta perspectiva, se puede afirmar que todas las sentencias inter-
pretativas, con independencia de que formalmente sean estimatorias o deses-
timatorias, materialmente son estimatorias en el sentido más estricto, pues en-
tienden que al menos una entre las varias interpretaciones posibles de un texto
legal (o incluso, todas menos una), es inconstitucional; o bien, en un sentido
amplio, consideran que parte del contenido normativo, derivado alternativa
(sentencias interpretativas) o conjuntamente (sentencias manipulativas) de la
disposición impugnada, es contraria a la Constitución; o incluso, al señalar
que la ley no es inconstitucional si se le interpreta de una determinada forma,
solo puede significar que la misma es contraria a la Constitución en cualquier
otro sentido.
Giovanni A. Figueroa Mejía
617
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e
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tucionalidad de las leyes (del que se derivaría que hasta que la jurisdicción
constitucional argumente lo contrario un precepto legal es válido y produce
plenos efectos) y con la observación por la que en la realidad ningún sistema
admite una retroactividad ilimitada del fallo anulatorio. Así, pese a las afir-
maciones retóricas de algunas jurisdicciones constitucionales que ofrecen una
visión del vicio de inconstitucionalidad como vicio “originario” (Quid nullum
est, nullum producit effectum), lo común es que la irradiación hacia el pasado de
los pronunciamientos de inconstitucionalidad se encuentre limitada y depen-
da de las apreciaciones de la jurisdicción constitucional que complementan la
declaración de inconstitucionalidad.
En los sistemas de control de constitucionalidad difuso, en los que la con-
secuencia del juicio de inconstitucionalidad es la inaplicación del precepto le-
gal en el caso concreto (y ante la ausencia de nulidad de la ley con efectos erga
omnes), se considera que la decisión de constitucionalidad tiene efectos decla-
rativos, máxime cuando el objeto del juicio de constitucionalidad no es el pre-
cepto legal sino la interpretación que del mismo se realiza en circunstancias
concretas y teniendo en cuenta que dicha disposición, pese a la apreciación de
la inconstitucionalidad, permanece en el derecho vigente si se aplica a casos
distintos o bajo otra interpretación que pueda ser acorde con la Constitución.
Héctor López Bofill
Efectos ex nunc
Efectos ex nunc
La expresión “efectos ex nunc” (palabra latina que significa “efectos desde aho-
ra”) alude a los efectos no retroactivos de una normativa o acto jurídico. Así
las cosas, la decisión que posea esos efectos se aplicará hacia adelante en el
tiempo, tomando como referencia la fecha de la misma o la de su publicación.
Las situaciones nacidas con anterioridad a tal fecha se regirán por la norma-
tiva o acto vigente en el momento de ese nacimiento.
En el ámbito del derecho procesal constitucional, sobre todo en los siste-
mas de control sucesivo, una cuestión de la máxima relevancia es la eficacia
temporal de las decisiones, sobre todo de las sentencias. Dicha eficacia tempo-
ral se traduce técnicamente en efectos ex nunc, si la sentencia es irretroactiva, o
efectos ex tunc, si la misma es retroactiva. Esta cuestión ha sido debatida doc-
trinalmente, sin llegar a una postura común, como lo demuestra el derecho
comparado, en el que hay ejemplos diversos de ambos efectos. Sin embargo,
como reflejamos en el comentario de la voz de los efectos ex tunc, entendemos
que técnicamente la declaración de inconstitucionalidad de una ley debe te-
ner efectos retroactivos, los propios de la nulidad.
De cualquier forma, Kelsen defendió un esquema en el que los efectos
eran ex nunc, o sea, irretroactivos. La razón de ello era la configuración del
tribunal constitucional como legislador negativo, configuración superada en
la actualidad.
Para este autor, el tribunal constitucional, que monopoliza el control de
constitucionalidad de las leyes, no es realmente un tribunal ya que no apli-
ca normas a hechos concretos, sino un legislador negativo, porque analiza
la compatibilidad lógica entre dos normas abstractas (Constitución y ley), y 627
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Efectos ex tunc
La expresión “efectos ex tunc” (locución latina que significa “efectos desde en-
tonces”) alude a los efectos retroactivos de una normativa o acto jurídico. Así
las cosas, la decisión que posea esos efectos se aplicará hacia atrás en el tiem-
Efectos ex tunc
po, tomando como referencia la fecha de la misma. Las situaciones nacidas
con anterioridad a esa fecha y todavía no cerradas se regirán por esa disposi-
ción o acto retroactivo, y no por la disposición o acto vigente en el momento
de ese nacimiento.
Como dijimos en la voz anterior, en el ámbito del derecho procesal cons-
titucional, una cuestión de la máxima relevancia es la eficacia temporal de las
decisiones, sobre todo de las sentencias. Dicha eficacia temporal se traduce
técnicamente en efectos ex nunc, si la sentencia es irretroactiva, o efectos ex tunc,
si la misma es retroactiva. Se trata de una cuestión en la que la doctrina se
ha mostrado discrepante, y el derecho comparado también, dado que acoge
ejemplos diversos de ambas opciones.
De todos modos, a nuestro entender y desde un punto de vista teórico, en
el control de constitucionalidad de la ley por parte de un tribunal constitucio-
nal parece que la solución más acertada respecto de la decisión estimatoria
de la inconstitucionalidad son los efectos ex tunc o retroactivos. La sanción de
nulidad de la norma contraria a la carta magna entraña la expulsión de esa
disposición con efectos retroactivos (si los efectos fueran irretroactivos habría
que hablar más bien de anulabilidad, no de nulidad). La ley inconstitucional
incurre en un vicio sumamente grave, el mayor vicio que puede contener una
norma: ser contraria a la lex superior que objetiva la soberanía del pueblo. Por
ello, el vicio de inconstitucionalidad debe ser castigado con la mayor sanción
posible, la nulidad y sus consiguientes efectos retroactivos. Es necesario elimi-
nar, desde su nacimiento, la propia norma y los vestigios que ha dejado, con
las lógicas limitaciones, según veremos más abajo, que impone la seguridad
jurídica. 629
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Los dos primeros conceptos han sido tomados de Douglass C. North (Ins-
tituciones, cambio institucional y desempeño económico, 1993). La impartición de justi-
cia es eficiente desde el punto de vista de su función institucional cuando logra
contribuir a la reducción de los costos de transacción, es decir, los costos (sobre todo
de información) que hay que afrontar para poder realizar operaciones de in-
tercambio de bienes y servicios (por ejemplo, los costos de valuación). Al pro-
teger efectivamente los derechos de propiedad y hacer cumplir los contratos,
los tribunales contribuyen a reducir los costos de transacción en una sociedad,
esto es, facilitan o abaratan el intercambio económico, lo cual se traduce en
condiciones favorables para la inversión y el crecimiento.
La eficiencia organizacional se refiere a la capacidad de procesamiento que
tienen los tribunales en cuanto organización. Una organización consiste en
un conjunto de roles o funciones especializados que se interrelacionan para
el logro de un objetivo común, en este caso, la producción de resoluciones
judiciales. Este producto puede lograrse de manera eficiente aumentando,
mediante diversas intervenciones, la capacidad de procesamiento de la orga-
nización. En primer lugar, pueden acelerarse los procedimientos reduciendo los
plazos para su conclusión, o especializando el procedimiento mismo para que
se ajuste de mejor manera al tipo de conflicto o controversia que maneja el
tribunal. Esta opción incluye la posibilidad de introducir mecanismos de solución
alternativa de conflictos dentro de la organización de un tribunal (conciliación,
arbitraje). En segundo lugar, también puede aumentarse la capacidad de pro-
cesamiento modificando la división del trabajo, mediante la implementación de
distintos modelos internos de organización o a través de la creación de funcio-
nes de gestión y administración especializadas (court management).
Por eficiencia instancial entenderemos la regulación de la oferta y demanda de
servicios judiciales ante los tribunales. Idealmente, la justicia será eficiente si
logra un equilibrio entre la oferta y la demanda de tales servicios, para lo cual
requiere operar de manera selectiva. Selectividad significa que, en principio,
solamente sean atendidos por la justicia los asuntos aptos para su tratamiento
judicial.
636
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Empoderamiento
de los recursos sociales. Solamente la justicia que satisface estas expectativas
cumple también con los requisitos que dispone la Constitución.
Héctor Fix-Fierro
Empoderamiento
Las primeras acepciones en torno al empoderamiento hacen su aparición en
lengua inglesa en textos datados del siglo XVII. En ellas, empowermet es sinó-
nimo de capacidad e impulso (León, 2001). Más recientemente, la década de
los sesenta fue la base para la reflexión y acción de un movimiento social im-
portante llevado a cabo en Estados Unidos de América. Las reivindicaciones
y los análisis teóricos desarrollados en torno al movimiento Black Power o Black
Empowerment, a la vez que precursores, son indispensables para llevar a cabo
cualquier reflexión crítica en torno al poder y al cambio en las estructuras
sociales.
Por otro lado, en lo referente a las mujeres, relaciona los primeros usos
del término empowerment a las investigaciones de Mujeres en Desarrollo (women
in development). Su procedencia, concretamente, se sitúa en el texto que Sen
y Grown prepararon para la Tercera Conferencia Mundial sobre la Mujer,
celebrada en Nairobi en 1985. Dicho escrito se publicó en 1987 y se tradujo
al español como Desarrollo, crisis y enfoques alternativos: perspectivas de la mujer en el
tercer mundo. En el citado contexto, el concepto se determinó como estrategia
impulsada por las mujeres del Sur.
El concepto siguió su andadura en la Cuarta Conferencia sobre la Mujer,
celebrada en 1995 en Beijing. En dicha ocasión, por primera vez, se relacionó 637
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el impulso de las mujeres con la construcción social, sin condiciones y sin po-
ner en tela de juicio sus capacidades. De este modo se reforzó la participación
social de las mujeres. De esta cita en adelante, el concepto de empoderamien-
to, o empowerment, junto con el de transversalidad o mainstreaming fueron dos
estrategias esenciales recomendadas a los gobiernos para el trabajo que tiene
como objetivo la igualdad entre mujeres y hombres.
Si entre los diferentes autores se difunde el uso de término después de la
Cuarta Conferencia sobre la Mujer de Beijing (1995), en lo que se refiere a los
movimientos feministas, éste empieza a emplearse paulatinamente en la dé-
cada de los sesenta. Las autoras Maxine Molyneux, Carolyn Moser eta Kate
Young, entre otras, trabajaron en torno al empoderamiento haciendo una
diferenciación entre intereses y necesidades prácticas y estratégicas. De esta
manera, señalan que los diferentes tipos de necesidades que tienen las muje-
res están relacionadas directamente con el estatus que ocupan en la sociedad
(Rowlands, 1997). Las necesidades prácticas suelen ser inmediatas y urgentes,
y hacen referencia a las necesidades materiales y primarias; en la mayoría de
las veces están relacionadas con la supervivencia. Las necesidades estratégicas,
en cambio, son respondidas a largo plazo y posibilitan cambios indispensa-
bles en las relaciones de poder entre mujeres y hombres (León, 2001). Las
necesidades prácticas las sufren algunas mujeres; las estratégicas, en cambio,
todas las mujeres. La diferenciación entre ambas no siempre es evidente, dado
que muchas de las veces podemos responder a las condiciones estratégicas de
Empoderamiento
las mujeres una vez dando respuesta a las necesidades prácticas. De tal ma-
nera, trabajar en solucionar las estratégicas necesariamente toma en cuenta a
las prácticas (León, 2001).
Desde el punto de vista analítico, existen al menos dos dimensiones dife-
rentes de empoderamiento: el individual y el colectivo.
El empoderamiento individual o personal se puede definir de la siguiente
manera: es un proceso personal en el cual cada mujer desarrolla instrumentos
que la refuerzan y le brindan la posibilidad de defenderse y hacer frente a la
opresión dejando de estar sometida (Lagarde, 2000). Se abre la posibilidad
de que haga cosas por sí sola (León, 2001), y más aún, que sea capaz de des-
hacerse las consecuencias de la opresión sufrida (Rowlands, 2005), al mismo
tiempo que desarrolla la confianza en sí misma. Muchas de las veces, las ac-
tividades que posibilitan el empoderamiento de las mujeres, aquellas que son
impulsadas por diferentes instituciones, se desarrollan en términos individua-
les, identificando y poniendo el valor la autoconfianza personal antes que la
cooperación, la cual pone en duda las estructuras de poder que oprimen a las
mujeres (Oxaal y Baden, 1997).
Por otro lado, el empoderamiento colectivo se lleva a cabo cuando las per-
sonas consiguen de manera conjunta más efectividad de lo que lograrían de
manera individual (Rowlands, 2005). Hay quien hace referencia a la idea
de que en confianza y en alianza se hace frente al orden social antiguo y a la
capacidad colectiva de construir la cotidianidad mediante modos de convi-
vencia social, económica, política y cultural (Lagarde, 2000).
Los puntos de vista que se limitan al empoderamiento individual han re-
638 cibido muchas críticas. Éstos no reconocen la relación entre las estructuras de
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Entrada en vigor
De acuerdo con el Diccionario de la lengua española, la locución “vigor” (del latín
vigor, -ōris) significa, para los efectos que aquí importan, “viveza o eficacia de
las acciones en la ejecución de las cosas”, o bien, “fuerza de obligar en las
Entrada en vigor
leyes u ordenanzas”. Por su parte, la locución «entrada» hace referencia a la
“acción de entrar” y, a su vez, la locución “entrar” (del latín intrāre) significa
“empezar o tener principio”, “formar parte de la composición de ciertas co-
sas”, o bien, “dar principio a la acción de algo”, por lo que hablar de la entrada
en vigor de cualquier norma jurídica significa apelar al principio a partir del cual
una norma comienza a formar parte del orden jurídico adquiriendo fuerza para obligar a sus
destinatarios y produciendo los efectos jurídicos a los que está llamada.
Por lo que hace al derecho procesal constitucional —concretamente des-
de el punto de vista del juicio de amparo—, toma especial importancia este
concepto debido a que, por regla general, cuando se promueve un amparo
en contra de normas jurídicas autoaplicativas, es decir, normas que por su
sola entrada en vigor comienzan a generar afectaciones a los derechos de los
particulares aun sin existir actos de aplicación de las mismas, será la fecha
de entrada en vigor el momento en que comience a computar el plazo para su
impugnación.
Así, por ejemplo, la Segunda Sala de la Suprema Corte de México ha es-
tablecido que “el juicio… contra una ley autoaplicativa puede interponerse…
dentro de los treinta días hábiles contados desde que entra en vigor [por lo
que] el cómputo del plazo señalado inicia desde el día de su vigencia a las cero
horas, porque resultaría incongruente que si la ley de esta naturaleza causa un
perjuicio desde la misma fecha en que su observancia es obligatoria, el plazo
para promover el juicio empezara a contar hasta el día siguiente…” (Tesis:
2a./J. 26/98, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. VII,
mayo de 1998, p. 461).
Criterio diverso debe aplicarse en tratándose de la impugnación de nor-
mas generales vía acción de inconstitucionalidad, toda vez que, por regla ge- 639
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Enunciados dogmáticos
En la segunda edición de la Teoría pura del derecho, Hans Kelsen (1960) sostiene
que las oraciones de la ciencia jurídica deben distinguirse, en cuanto enunciados
jurídicos, de las normas jurídicas producidas por los órganos de derecho. Las nor-
mas jurídicas n<o constituyen proposiciones, esto es, enunciados declarativos
sobre un objeto dado de conocimiento.
Como resulta evidente, el célebre profesor vienés marca una clara distin-
ción entre dos tipos de discurso: a) el derecho positivo y b) el de la ciencia del
derecho o dogmática jurídica. La descripción del primero constituye el objeto
de estudio del segundo.
No obstante su indudable importancia en la historia de la filosofía jurídica,
muchos avances han ocurrido en el campo de la metodología de la filosofía del
derecho desde la fecha en que se escribió la paradigmática teoría pura. A con-
tinuación trataré de proporcionar una versión actualizada del pensamiento
kelseniano, incorporando elementos de la filosofía analítica contemporánea.
Desde el lenguaje hablamos del mundo que nos rodea, para lo cual em-
pleamos, de manera fundamental, enunciados mediante los que se expresan
proposiciones descriptivas, cuya propiedad definitoria más relevante es poder
ser determinadas como verdaderas o falsas (sobre la diferencia entre “enun-
ciado” y “proposición” (véase enunciados de los precedentes). Al respecto, y
642 en defensa de una teoría de la verdad por correspondencia, Tarsky establece
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Enunciados dogmáticos
del derecho, buena parte de lo que denotamos con la expresión “dogmática
jurídica” es un metalenguaje descriptivo, cuyo lenguaje objeto es de un tipo
lógico distinto: el derecho positivo, en tanto está constituido por normas, es
fundamentalmente prescriptivo.
Con base en lo anterior, resulta claro que al menos parte del discurso de
la dogmática, precisamente al que se refiere Kelsen cuando habla de propo-
siciones de la ciencia del derecho, constituye un metalenguaje cuyo lenguaje
objeto es el derecho positivo. Si éste es el caso, en congruencia con lo dicho
precedentemente, las proposiciones que describen al sistema normativo están
sujetas a ser evaluadas como verdaderas o falsas.
El problema de las condiciones de verdad de dichas proposiciones es un
tema complejo que no puede ser abordado en poco espacio, sin embargo,
algunas reflexiones generales pueden ser esclarecedoras. Para algunos auto-
res, como Alexy (1983), el criterio de evaluación de las proposiciones de la
dogmática, a diferencia de las del discurso científico, no puede ser considerar
si son verdaderas o falsas, sino correctas o incorrectas. No obstante las bue-
nas razones que subyacen a esta propuesta y sin poder fundamentarlo más
detalladamente, en este texto asumiré que las proposiciones de la dogmática
pueden ser evaluadas como verdaderas o falsas, y que una teoría consensual
de la verdad, como la defendida por Alexy, permite reconducir los criterios de
correcto-incorrecto a verdadero-falso. Por otra parte, el uso de estos términos
es más congruente con la calificación de “ciencia” estipulada para la dogmá-
tica jurídica.
Otro problema que se nos presenta es el de las condiciones de verdad
de las proposiciones dogmáticas, sobre todo si se pretende adoptar una teo-
ría de la verdad por correspondencia. En el caso de “la nieve es blanca”, la
contrastación de la proposición se hace directamente con el mundo natural. 643
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Sin embargo ¿cuál sería el mundo de los hechos con el cual confrontar a las
proposiciones de la dogmática, si las normas no son hechos, o al menos no el
mismo sentido que la nieve, sino entidades lingüísticas? La respuesta es que las
condiciones de verdad de las meta proposiciones dogmáticas son dadas por su
relación con el lenguaje objeto, es decir, con el derecho positivo.
Por ejemplo, una norma jurídica que establezca: “a quien cometa el de-
lito de robo se le sancionará con una pena de 10 años de prisión” tendrá un
estatus lógico de proposición prescriptiva. El mismo enunciado encontrado
en un libro de dogmática jurídica penal al decir: “en el sistema jurídico S se
establece que: «a quien cometa el delito de robo se le sancionará con una pena
de 10 años de prisión»”, contendrá una proposición descriptiva, que en este
ejemplo sería verdadera. La diferencia funcional de las distintas proposiciones
expresadas por el mismo enunciado en diferentes niveles de lenguaje se pone
de manifiesto si imaginamos que ha ocurrido una reforma legislativa por la
que la sanción por robo se ha incrementado de 15 a 20 años y el autor del
tratado de dogmática no ha tenido tiempo de actualizar su obra en una nueva
edición. En este supuesto, la proposición que era verdadera antes de la refor-
ma, habrá pasado a ser falsa.
Desde luego que las proposiciones de la dogmática no se limitan a para-
frasear al derecho positivo, sino que lo reelaboran y sistematizan mediante las
reglas de procesamiento cognitivo propias de la profesión. Por otra parte, el
discurso de la dogmática no se agota en proposiciones sino que incluye otros
elementos, como son definiciones, redes semánticas y, en ocasiones, propo-
Equidad
Equidad
El término equidad (del latín aequitas, de aequus, “igual”; del griego επιεικεία,
virtud de la justicia del caso en concreto) puede definirse como la “bondadosa
templanza habitual”, la propensión a dejarse guiar por el deber o por la con-
ciencia, más que por la justicia o por la ley escrita, o como la justicia natural,
opuesta a la ley escrita. Este ideal está íntimamente enlazado con el precepto
jurídico de Ulpiano en sus Tria Praecepta Iuris (tres principios del derecho), el
suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo).
En el derecho civil, el recurso a la equidad es excepcional y al margen,
pero coetáneo con un derecho formal y riguroso, hoy diríamos positivo, que
cumple una función muy importante pero que sigue siendo en esencia la mis-
644 ma: amoldar el derecho a las circunstancias concretas de cada caso.
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Equidad de género
inicialmente de carácter discrecional, que se desarrolla para compensar las
deficiencias que han surgido en la administración de justicia por los tribunales
de derecho común como resultado de las restricciones introducidas en el siglo
XIII, los writs y el sistema de las forms of actions.
Fundada como un tribunal dependiente de la ideología del Chancellor, ins-
pirada en las normas del derecho canónico y marcada por un procedimiento
que no implicaba la participación del jurado, la equidad después de 1616
(cuando Jaime I le reconoció la primacía sobre el Common Law) comenzó a
endurecerse también en los precedentes, situándose como un sistema de casos
judiciales complementarios al mismo Common Law.
María de la Concepción Vallarta Vázquez
Equidad de género
La equidad es un principio de justicia relacionado con la idea de igualdad sus-
tantiva y el reconocimiento de las diferencias sociales. Ambas dimensiones se
conjugan para dar origen a un concepto que define la “equidad” como “una
igualdad en las diferencias”, entrelazando la referencia a los imperativos éti-
cos que obligan a una sociedad a ocuparse de las circunstancias y los contextos
que provocan la desigualdad con el reconocimiento de la diversidad social, de
tal forma que las personas puedan realizarse en sus propósitos de vida según
sus diferencias (véase equidad).
Género, por su parte, se refiere a la construcción cultural basada en las
diferencias biológicas entre los sexos. En 1955 el sexólogo John Money in-
trodujo el término gender en inglés, diferenciando sexo biológico de “género”,
como una construcción cultural basada en una época y un lugar. Sin embar- 645
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go, fue hasta 1968 que Robert Stoller la desarrolló a través de una investi-
gación empírica en la que demostró que lo que determina la identidad y el
comportamiento masculino o femenino no es el sexo biológico, sino las expec-
tativas sociales, ritos, costumbres y experiencias que se ciernen sobre el hecho
de haber nacido mujeres u hombres. Esta observación permitió concluir que
la asignación y adquisición del género es una construcción sociocultural con la
que se desnaturalizan las relaciones sociales entre los sexos. En los años seten-
tas el movimiento feminista retomó esta teoría, y la desarrolló basándose en
la frase célebre de Simone de Beauvoir: “una no nace mujer, se hace mujer”.
En otras palabras, se refiere al conjunto de ideas, creencias y atribuciones
sociales, construidas en cada cultura y momento histórico, tomando como
base la diferencia sexual. A partir de ello se construyen los conceptos de “mas-
culinidad” y “feminidad”, los cuales determinan el comportamiento, las fun-
ciones, oportunidades, valoración y las relaciones entre mujeres y hombres.
Se refiere a los atributos y oportunidades sociales vinculadas con el hecho
de ser hombre o mujer y las relaciones entre mujeres y hombres, y niñas y ni-
ños, así como a las relaciones entre mujeres y entre hombres. Estos atributos,
oportunidades y relaciones se construyen socialmente y se aprenden mediante
procesos de socialización. Dependen del contexto y el momento, y pueden
cambiar. El género determina qué se espera, permite y valora en una mujer o
un hombre en un contexto específico. En la mayoría de las sociedades hay di-
ferencias y desigualdades entre hombres y mujeres en cuanto a las responsabi-
lidades que se les asignan, las actividades que realizan, el acceso a los recursos
Erga omnes
Erga omnes
Las sentencias constitucionales suelen tener efectos erga omnes, que quiere de-
cir que alcanza a todos. Esa generalidad contrae profundas implicancias, y
provoca efectos jurídicos y políticos. Los primeros son comprensibles; los otros
suelen quedar cuestionados porque convierte a la sentencia en un formato
legislativo.
El efecto jurídico tiene estas características:
a) Son retroactivas (ex tunc). Es decir, que actúan hacia el pasado, permitién-
dose suprimir las situaciones creadas al amparo de la norma que se declara
inconstitucional, con algunas pocas excepciones. Debido a esta característica
algunos autores pretenden desvincularlo del efecto propio de la cosa juzgada,
donde es más relevante atender el resultado de los recursos que se articulen
contra la sentencia constitucional. Por eso se tiene al efecto erga omnes como un
valor, un criterio axiológico que obliga a la revisión de las situaciones pasadas
como una manifestación de justicia intrínseca del fallo.
La influencia de Kelsen en esta cuestión ha sido muy clara. Sostenía el
646 mentor de estos tribunales constitucionales que la decisión de la autoridad
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constitucional significa la casación del acto, y la decisión opera con efecto re-
troactivo al tiempo en que el mismo fue realizado. “Esta interpretación se im-
pone porque la decisión es el resultado de un pronunciamiento que tiene por
objeto la nulidad del acto —que es en principio, simplemente afirmada por el
interesado— y que, por tanto, la nulidad no puede ser considerada, de ninguna
manera, como adquirida antes de la terminación del procedimiento, pudiendo
éste conducir a una decisión en que se niegue; porque la decisión debe necesa-
riamente tener un carácter constitutivo, incluso si, conforme su texto, se enun-
cia que el acto era nulo. Desde el punto de vista del derecho positivo, esto es, de
la autoridad que decide el susodicho acto nulo, no existe más que anulabilidad,
y en este sentido es que puede presentarse la nulidad como un caso límite de
la anulación con efecto retroactivo” (Kelsen, Hans, La garantía jurisdiccional de la
Constitución «La justicia constitucional»).
b) Afectan derechos consolidados. La norma que se declara inconstitucional
deja de tener vigencia, y como la decisión es retroactiva alcanza a todas las
relaciones jurídicas nacidas en orden al problema que se resuelve. En Italia,
donde la actuación del Tribunal Constitucional es incidental (es decir, que se
origina la cuestión constitucional por un planteo entre partes), la inconstitu-
cionalidad afecta no solo al proceso donde se proclama, sino también a todas
los derechos que la norma derogada alcance.
Ello significa que la ley se expulsa inmediatamente del ordenamiento ju-
rídico sin darle posibilidad al legislador de revisar el texto cuestionado, o de
sancionar otra en su lugar; menos aún se puede circunscribir el tema al caso
Erga omnes
resuelto. Por tanto, la propia sentencia adquiere un valor normativo o “fuerza
de ley”, como dice el Tribunal Constitucional alemán.
c) Tienen efectos derogatorios o anulatorios. Las sentencias derogan la ley, norma
o reglamento interpretado. Esta anulación inmediata marca una diferencia
muy importante a la hora de trazar distancias con otros modelos y con las
implicancias que ello significa.
En primer lugar aparece el problema del efecto temporal, porque la abro-
gación es consecuencia directa, de manera que produce una laguna legislativa
que no es de fácil resolución.
En Europa, señalados los inconvenientes de esta eficacia inmediata del fa-
llo constitucional, llevaron a reglamentar puntualmente el problema. Alema-
nia, en el art. 78 de la ley que regula al Tribunal Constitucional, estableció la
doble eficacia de las sentencias, en el sentido de declarar la incompatibilidad
con la norma fundamental y la nulidad subsiguiente; sin embargo, cuando
la decisión genera “situaciones jurídicas insoportables”, muestra cierto nivel
de discreción y solo declara la inconstitucionalidad aplicable en el caso, sin
resolver la nulidad normativa.
En Austria no se quieren correr riesgos y las sentencias tienen efectos
ex nunc (hacia el futuro), aunque obliga al canciller federal o al gobernador
regional competente a publicar sin demora la derogación. El art. 140.7 regla-
mentario determina: “anulada una ley como inconstitucional o pronunciada
sentencia por el Tribunal constitucional, quedarán vinculados a dicho fallo
cualesquiera tribunales y órganos administrativos. Sin embargo, se seguirá
aplicando la ley en cuestión a las situaciones de hecho consumadas antes de la 647
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anulación, excepto aquella que haya dado origen al fallo, si el Tribunal Cons-
titucional no hubiere dispuesto otra cosa en su fallo derogatorio. Si el Tribunal
Constitucional hubiese fijado en dicho fallo un plazo conforme a lo previsto
en el párrafo 5, la ley se aplicará a todos los hechos que se consumen antes a
que expire el plazo, con excepción precisamente del caso que dio origen a la
sentencia”.
El segundo orden de planteos se suscita con el tipo de sentencia emitida.
Puede exhortar al Parlamento para que considere los fundamentos del fallo y
adopte el temperamento correspondiente; podrá fijar una fecha o tiempo para
que se cubra el vacío normativo; hasta puede actuar como legislador y crear
el derecho desde la fundamentación de la sentencia, entre otras de las tantas
actitudes que puede adoptar conforme se clasifiquen los tipos de sentencias
constitucionales.
d) La sentencia cobra fuerza normativa (propiamente, es casi una ley). La duda
constitucional puede ser resuelta, a grandes rasgos, con dos tipos de senten-
cias: las denominadas estimatorias, que declaran la inconstitucionalidad, y las
desestimatorias, que rechazan total o parcialmente la cuestión constitucional.
Las primeras tienen varios tipos, y son las que adquieren carácter vinculante
y fuerza legal propia.
Las sentencias constitucionales trascienden la doctrina legal, que es la ca-
racterística de las sentencias pronunciadas por jueces del sistema difuso.
La llamada legislación negativa propia del pronunciamiento anulatorio
Erga omnes
los más anti liberales, en los que los poderes tienen una fuente y una forma
legal” (Ferrajolli, 2001). Con el tiempo, el Estado formal de derecho se mate-
rializó bajo la forma de Estado legislativo de derecho, que operó bajo el im-
perio del principio de legalidad como criterio exclusivo de existencia y validez
del derecho. El papel central de la ley en este modelo de Estado generaría,
como lógica consecuencia, la reducción del derecho a la ley y la prevalencia
de la ley por sobre las restantes fuentes del derecho. En cuanto a la relación
entre ley y Constitución en el modelo descrito, la Constitución se asemejaría
más a una carta de navegación o a un programa político cuyas concreciones
normativas deberían ser realizables a través de la inexcusable intermediación
legislativa. De esta forma se negó a la Constitución toda fuerza normativa
y, en definitiva, su carácter de norma suprema. El modelo cercenó la fuerza
jurígena de la Constitución y le restó entonces capacidad como parámetro de
control sobre los contenidos legislativos. Ferrajoli sintetiza este proceso con
contundencia: en el Estado legislativo de derecho se produjo la afirmación del
principio de legalidad como norma de reconocimiento del derecho positivo. El modelo en
cuestión, centrado entonces en el principio de legalidad, se decantó, en lo que
a la labor judicial se refiere, en la justiciabilidad de la administración y en el
Estado constitucional de derecho
Estado laico
La característica principal de esta forma de organización estatal —indispen-
sable para la existencia de la democracia— se sintetiza en la siguiente idea:
separar el Estado de la Iglesia, o el poder político del poder religioso. Se trata
de una separación que en los hechos puede adquirir diversas modalidades
pero que solo se verifica cuando ambas esferas mantienen una recíproca au-
tonomía. En el plano teórico son útiles algunas tesis de John Locke para en-
tender el sentido de esta emancipación simultánea: es menester “distinguir el
interés de la sociedad civil y de la religión y (deben) establecerse las fronteras
que separan a la Iglesia y al Estado” porque “si esta separación no se lleva a
cabo, es imposible resolver los conflictos entre las personas que desean, o que
652 fingen desear, la salvación del alma y la del Estado”.
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Estado laico
Pierluigi Chiassoni ofrece una puntualización de estas premisas partiendo
de la tesis de que en un Estado laico las asociaciones religiosas deben ser con-
sideradas asociaciones privadas como cualquier otra. Esto se traduce en los
siguientes principios propios del Estado laico:
1. Principio de la neutralidad negativa del Estado (principio de no-inter-
vención negativa) que implica que, salvo algunos casos extremos, el Estado no
debe prohibir actos de culto, individuales o de grupo, en aras de garantizar
la libertad religiosa de las personas; 2. Principio de la neutralidad positiva del
Estado (principio de no-intervención positiva) que “impone al Estado omitir
cualquier ayuda o subvención, directa o indirecta a favor de las religiones y
sus organizaciones”;
3. Principio de la libertad de apostasía que “establece la igual dignidad
jurídica del ateísmo”;
4. Principio de neutralidad de las leyes civiles frente a las normas morales
religiosas que “impone la separación entre derecho y normas éticas normati-
vas religiosas”.
Teóricamente resulta atinado afirmar que cuando estos cuatro principios
se encuentran debidamente garantizados estamos ante un Estado laico en
sentido pleno. Un Estado que no prohíbe ni persigue a las religiones (garanti-
zando así el derecho fundamental a la libertad religiosa); que no subvenciona
ni ofrece tratos preferenciales a las iglesias (entiéndase: a ninguna de ellas); que
respeta, en igualdad de condiciones, a los creyentes de las diferentes religiones
y a los no creyentes (agnósticos, ateos, apostatas, etcétera) y que garantiza la
laicidad del derecho, es un Estado laico. Sin embargo, como suele suceder 653
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con todos los modelos teóricos, la distancia entre los principios teóricos y la
realidad práctica es inevitable, por lo que existen Estados modernos, consti-
tucionales y más o menos democráticos que no observan todos los principios
a cabalidad.
Esto es interesante si miramos, por ejemplo, a los Estados latinoamerica-
nos porque existen importantes diferencias en la manera en que las Consti-
tuciones de los países de la región regulan las relaciones entre el Estado y las
Iglesia o religiones. El art. 2o. de la Constitución argentina, por ejemplo, seña-
la que “El Gobierno Federal sostiene el culto católico, apostólico, romano.”
Algo similar sucede en Perú, en donde la Constitución fue promulgada “invo-
cando a Dios Todopoderoso”, y también otorga un lugar especial a la religión
católica en su art. 50: “Dentro de un régimen de independencia y autonomía,
el Estado reconoce a la Iglesia católica como elemento importante en la for-
mación histórica, cultural y moral del Perú, y le presta su colaboración”. Sin
embargo, lo cierto es que ambas Constituciones reconocen legitimidad a otras
religiones y respetan la libertad de conciencia y religión.
Estas normas contrastan de manera significativa con lo que señala la
Constitución mexicana en su art. 40: “Es voluntad del pueblo mexicano cons-
tituirse en una República representativa, democrática, laica, federal...”. Esta
disposición debe leerse de manera complementaria con el art. 24 que garanti-
za la “libertad de convicciones éticas, de conciencia y de religión”; con el art.
3o. que garantiza la laicidad de la educación pública, y con el art. 130 que
Estado laico
Estándar de racionalidad
Como puede observarse, solo la modalidad del “Estado laico” reúne los
principios teóricos propuestos por Chiassoni, y es el único arreglo que ofrece
de manera simultánea: a) libertad de conciencia y libertad religiosa; b) recono-
cimiento igualitario a todas las confesiones religiosas; c) por lo mismo, garan-
tías de no discriminación por motivos de creencias, y d) laicidad del derecho.
Se trata del arreglo idóneo para reconocer carta de identidad a la diversidad
y a la pluralidad características de nuestras sociedades y para asentar las ins-
tituciones que permiten la convivencia pacífica. Por lo mismo, se dice que la
laicidad es una condición necesaria —que no suficiente— para la existencia
de una verdadera democracia.
Pedro Salazar Ugarte
Estándar de racionalidad
La expresión estándar de racionalidad significa la existencia de un parámetro
objetivo para determinar la constitucionalidad de una ley o acto que es some-
tido a la valoración de un órgano jurisdiccional o un juez.
No debe confundirse con el término ponderación, pues mientras que éste
se refiere al balance de normas para llegar a una conclusión correcta, estándar
de racionalidad hace referencia al nivel de deferencia o acatamiento que se
utilizará para advertir la validez de una norma. Al utilizar un estándar de ra-
cionalidad se asume, a priori, una posición con respecto a la constitucionalidad
de una norma.
En revisión constitucional existen dos posiciones o metodologías jurídicas
extremas: el examen de racionalidad (rational basis test) y el escrutinio estric-
to (strict scrutiny). El examen de racionalidad surgió originalmente como un
examen de medios-fines, utilizado por primera vez por la Suprema Corte de 655
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extranjeros.
El escrutinio estricto (strict scrutiny) se refiere al nivel más riguroso de revi-
sión legal y constitucional. Con esta metodología, para determinar si una de-
cisión aprueba el examen, ésta se considera inválida a menos que el gobierno
pueda demostrar un interés obligado (necesario o ineludible) que le justifique.
De pasar este examen es porque el órgano jurisdiccional considera que el
gobierno tiene un interés legítimo para tomar o aplicar una decisión, aun
cuando se crea que dicha decisión fue creada específicamente para alcanzar
los objetivos del gobierno y que existen menos coercitivos para alcanzarlos. En
la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos, la naturaleza
del interés en juego determina el nivel de escrutinio aplicado. Cuando los
tribunales emplean el examen de racionalidad, solo las decisiones más atro-
ces —aquellas que no se relacionan racionalmente con el interés legítimo del
gobierno— son echadas abajo.
Marcos Francisco del Rosario Rodríguez
Estatalidad abierta
El término de “estatalidad abierta”, vinculado al concepto jurídico-institu-
cional de típico cuño germánico de estatalidad (Staatlichkeit), emerge hace
cincuenta años, cuando Klaus Vogel lo utiliza para describir la apertura de
la esfera de competencias del derecho interno del Estado. En este sentido,
se refiere a la permeabilidad del ordenamiento jurídico nacional, como lo
afirmara después Karl-Peter Sommermann. Este concepto alemán de esta-
talidad abierta (offene Staatlichkeit) tiene como contexto la atribución de una
656 especial connotación a la decisión constitucional a favor de la apertura en
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tanto comprende una faz pasiva y una faz activa. Los padres fundadores de
la Ley Fundamental alemana (Grundgesetz) se pronunciaron favorablemente
hacia el Estado abierto, tanto en el sentido de la cooperación internacional
en los planos universal y regional como en el posicionamiento del Estado en
la comunidad internacional y su subordinación al orden normativo emana-
do de ella, bajo el credo de la dignidad humana y el respeto de los derechos
humanos. Más recientemente, Mattias Wendel defina a la permeabilidad
constitucional como la cualidad de un ordenamiento jurídico de permitir la
incorporación de principios y contenidos normativos provenientes de otro
régimen jurídico, lo que en definitiva representa un mecanismo de entrela-
zamiento normativo.
En el ámbito latinoamericano es necesario introducir el concepto del Es-
tado abierto en el sentido de examinar la construcción convergente y pro-
gresiva del constitucionalismo garantista de los derechos humanos y de la
integración regional bajo una concepción multinivel. Gracias a la democrati-
zación, la permeabilidad constitucional fue la opción consciente y deliberada
de los constituyentes nacionales en las cartas fundamentales de los últimos
años del siglo XX y los primeros del siglo XXI, así como en las reformas
constitucionales. Dicha opción constitucional abarca una doble vía: primera,
para incorporar al derecho constitucional los atributos y garantías de los de-
rechos establecidos en el derecho internacional convencional de los derechos
Estatalidad abierta
humanos como estándar mínimo de los ordenamientos jurídicos nacionales,
y, segunda, para regular la participación en la integración. Ambos constituyen
elementos comunes en el derecho constitucional latinoamericano, en las pa-
labras de Jorge Carpizo.
La estatalidad abierta tiene sus rasgos característicos. Entre ellos cabe
destacar que el proceso de apertura del Estado en América Latina se distin-
gue por dos cambios de paradigma, como son el surgimiento del paradigma
del pluralismo normativo y la internacionalización entendida como huma-
nización. El primero tiene implicaciones directas en la transformación del
concepto clásico de soberanía, la superación de la concepción de un Estado
cerrado y su consiguiente pérdida del carácter omnicomprensivo en el ámbi-
to del derecho constitucional. El Estado y la soberanía no desaparecen, sino
que se han transformado en conceptos ajustados a los nuevos tiempos. Es un
proceso vinculado a la globalización, signado por la concurrencia de la demo-
cratización, junto a la internacionalización, a la constitucionalización y a la
judicialización. Del mismo modo, el Estado abierto se conecta con la crecien-
te interacción entre el derecho internacional, el derecho supranacional y el
derecho constitucional. La Constitución no es la norma suprema única. En la
doctrina se emplean distintos términos para describir la reconfiguración de la
relación entre en el derecho internacional y el derecho interno (acoplamien-
to por Armin von Bogdandy, trapecio en lugar de pirámide normativa por
Flavia Piovesan, coordinación entre sistemas, por César Landa). La premisa
válida es la ausencia de una relación de jerarquía entre las normas constitu-
cionales y las normas de fuente externa, ya que dicha relación se rige más bien
por principios de complementariedad, de interconexión y de convergencia.
Asimismo, el proceso de humanización se vincula con el rango constitucional 657
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que aconteció una vez que entró en vigor la Convención Americana (18 de
julio de 1978), al haber sido depositado el undécimo instrumento de ratifica-
ción por un Estado miembro.
Durante el Noveno periodo ordinario de sesiones, la Asamblea General
de la Organización de Estados Americanos, celebrada en La Paz, Bolivia, en
1979, aprobó el Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Resolución 448) y entró en vigor hasta el 1o. de enero de 1980. Así queda
definida la Corte como una “institución judicial autónoma”.
Este instrumento internacional en materia de derechos humanos ha sido
publicado en los idiomas castellano, francés, inglés y portugués. Tiene carác-
ter vinculante dentro de un escenario regional (Américas), pues está circuns-
crito a los miembros de dicha organización. Aunque solo 21 países de los 34
Estados miembros han ratificado la Convención Americana y aceptado la
jurisdicción contenciosa de la Corte. A través del mismo se regula la compo-
sición, funciones, sede, competencia y funcionamiento de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos.
Este ordenamiento está compuesto por siete capítulos que contienen un
total de 32 arts. El primer capítulo, relativo a las disposiciones generales, cons-
ta de tres arts. que comprenden la naturaleza y régimen jurídico, competencia
y funciones, así como la sede de la Corte. El segundo capítulo corresponde a
la composición de la Corte, y abarca de los arts. 4 a 11, referentes a la inte-
gración, mandato de los jueces, fecha de la elección de los jueces, candidatos,
elección, procedimiento previo, votación, jueces ad hoc y juramento.
Eutanasia
Eutanasia
Comencemos que el concepto de eutanasia es un neologismo. Se encuentra
660 por primera vez en la historia en la obra de Francis Bacon, titulada: Historia
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Eutanasia
voluntad, entonces, debe existir un derecho a decidir sobre la propia muerte
en caso de necesidad. Es decir, la base fundamental de la eutanasia es el poder
irrestricto de disponer de la propia vida. De ahí que algunos autores sustitu-
yan el término eutanasia por el de “suicidio asistido” o “suicidio pusilánime”.
La actual utilización del término eutanasia es muy reducida. Es curioso
que en ninguna de sus modernas acepciones “se remita a la culminación de la
vida, a la imagen que el hombre deja en la memoria de los hombres, o incluso
a la coherencia con algún valor libremente asumido” (EVD). Todo esto podría
verse en la idea de buena muerte clásica, pero difícilmente en una eutanasia
del presente.
Es difícil encontrar una definición contemporánea de eutanasia, debido
a que se la ha intentado definir desde diversas ciencias, lo que trae como
consecuencia un acento en tal o cual aspecto parcial. Analizaremos algunas
definiciones que, a nuestro modo de ver, reúnen los elementos necesarios para
una definición integral de la eutanasia.
La primera es la que da el profesor Jesús Ballesteros: “muerte provocada
de modo activo o pasivo para evitar los sufrimientos del enfermo” (Ortotanasia:
El carácter inalienable del derecho a la vida). Enrique Sánchez nos dice que eutanasia
son “aquellas intervenciones —mediante acciones u omisiones— que en con-
sideración a una persona, buscan causarle la muerte para evitar una situación
de sufrimiento, bien a petición de éste, bien al considerar que su vida carece de
la calidad mínima para que merezca el calificativo de digna” (La eutanasia ante la
moral y el derecho). Ana María Marcos del Cano, por su parte, define la eutanasia
como “la acción u omisión que provoca la muerte de una forma indolora a 661
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luntariedad, ésta puede ser bien la de la propia persona que sufre o la del un
tercero, normalmente un pariente cercano, para el caso de que el propio afec-
tado no pueda ejercerla. Hay, como se ve, una sustitución de la voluntad. De
ahí que también se distinga entre la eutanasia voluntaria e involuntaria. En el
caso de la actividad o pasividad del homicidio compasivo se hace referencia
a los actos positivos que el personal médico realiza para acarrear la muerte, o
las omisiones, causándole igualmente la muerte.
De lo anterior podemos deducir cuatro tipos de eutanasia: la activa vo-
luntaria, la activa involuntaria, la pasiva voluntaria y la pasiva involuntaria.
José Luis Soberanes Fernández
Excepción/cuestión de inconstitucionalidad
Cuando en el curso de un proceso, el juez, de oficio o a petición de par-
te, duda de la constitucionalidad (o estima inconstitucional de conformidad
con el ordenamiento) de una norma aplicable al caso pendiente (y/o de cuya
validez dependa la resolución final y/o dependa la definicion del proceso)
podrá suspender el juicio y proponer la correspondiente excepción/cuestión
de inconstitucionalidad a la corte o al tribunal constitucional. Técnicamente,
por tanto, el juez ad quo individualiza una cuestión prejudicial (de constitu-
cionalidad) que no puede resolver incidenter tantum, por lo que se encuentra
obligado a la suspensión del procedimiento en espera de la resolución del juez
competente, en este caso, de la corte o del tribunal constitucional. Consecuen-
temente, en primera instancia, la excepción/cuestión de inconstitucionalidad
se identifica como una vía de acceso a aquellos órganos de justicia constitucio-
nal establecidos ad hoc, en contraposición a la vía directa a tráves del recurso
interpuesto por órganos específicamente establecidos por la ley o la Constitu-
ción. Mientras estos últimos impugnan una disposición “sobre la carta” (en
los Estados Unidos se diría on its face), la ocasión para promover la cuestión de
inconstitucionalidad se encuentra en la aplicabilidad de la norma al interior
662 de un proceso ordinario dirigido a la solución de un caso concreto.
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Extranjería
Extranjería
La delimitación de los derechos y obligaciones de los extranjeros por parte
del legislador nacional aparece condicionada por las normas constitucionales
y por los sistemas americano y europeo de derechos humanos. Limitaciones
que se suman a las obligaciones que establece el derecho internacional, como
las que se encuentran en la Convención de Ginebra relativa al Estatuto de
los Refugiados, la Convención de Naciones Unidas contra la Tortura o la
Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los
Migrantes Trabajadores y sus Familias. Sería necesario incorporar al análisis
el derecho de la Unión Europea y sus interacciones con el Convenio Europeo
para completar el marco constitucional de la extranjería en los Estados miem-
bros de esta organización.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha abordado el tema
de la extranjería en dos opiniones consultivas; la primera, sobre el derecho a
la información acerca de la asistencia consular en el marco de las garantías
del debido proceso legal (OC 16/99, del 1 de octubre de 1999), y la segunda
sobre la condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados (OC
18/03, del 17 de septiembre de 2003). En vía contenciosa, podemos destacar
la sentencia Vélez Loor contra Panamá, del 23 de noviembre de 2010, en
la que se analizan las obligaciones que se derivan del Convenio Americano
respecto de la privación de libertad de las personas en situación migratoria
irregular. En las reparaciones de esta sentencia se incluyen medidas generales,
siguiendo la práctica habitual de la Corte Interamericana. La Corte obliga a 663
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Extranjería
parte de los extranjeros en situación irregular de algunos derechos (reunión,
asociación o sindicación, asistencia jurídica gratuita, educación y asistencia
sanitaria) o con las garantías de procedimiento que deben regir la expulsión
(presupuestos y límites temporales a la detención y al internamiento, audiencia
del interesado en el procedimiento de expulsión —que aparece exigida expre-
samente en la Constitución mexicana— y sistema de recursos).
Ignacio García Vitoria
665
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f
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cir “una opinión autorizada con un peso moral especial”, por tratarse de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, quien emitía dicho dictamen, aunque
carecía de algún tipo de coerción.
Al proclamarse la Constitución federal de 1917, en el tercer párrafo del
art. 97 se estableció por primera vez la facultad de investigación, señalando
que la Suprema Corte podía nombrar a alguno o algunos de sus miembros,
o algún juez de distrito o magistrado de circuito, o designar a uno o varios
comisionados especiales, cuando así lo juzgara conveniente o lo pidiere al
Ejecutivo Federal, o alguna de las cámaras de la Unión, o el gobernador de
algún Estado, únicamente para que averiguara la conducta de algún juez o
magistrado federal, o algún hecho o hechos que constituyeran violación de
alguna garantía individual, o la violación del voto público, o algún otro delito
castigado por la ley federal.
En 1977 se eliminó del texto constitucional lo referente a la violación del
voto público y se creó uno especial para regularlo, es decir, la reforma de ese
año dividió el artículo en dos partes, para formar dos párrafos, el segundo
y el tercero; estableciendo de manera inmediata violaciones a las garantías
individuales, en el segundo y cambiando de lugar su intervención respecto a
la violación del voto público, que se incluyó en el tercer párrafo, indicando
que la Suprema Corte de Justicia estaba facultada para practicar de oficio la
averiguación de algún hecho o hechos que constituyeran la violación del voto
público, pero solo en los casos en que a su juicio pudiera ponerse en duda la
legalidad de todo el proceso de elección de alguno de los poderes de la Unión.
Los resultados de la investigación se tendrían que hacer llegar oportunamente
a los órganos competentes. En virtud de la evolución jurídica y política de la
materia electoral y con la creación del Tribunal Electoral como un órgano es-
pecializado e independiente y su inclusión al Poder Judicial de la Federación,
hoy los asuntos de esta naturaleza son resueltos por un órgano cualificado
para ello, como única y última instancia.
670
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Federalismo
pueden solicitar su ejercicio, radica principalmente en que al surtirse la prime-
ra hipótesis, la actuación es obligatoria, mientras que en el segundo supuesto
constituía una facultad discrecional.
En noviembre de 2007, después diversas críticas a la disposición contem-
plada en el art. 97 constitucional correspondiente a las violaciones graves del
voto público, se suprimió el párrafo tercero, dejando sin esa facultad a la Cor-
te. En 2011, con la reforma constitucional en derechos humanos del 10 de ju-
nio, la facultad que aún se contemplaba por violaciones graves a los derechos
humanos, y con la finalidad de fortalecer el sistema de tutela no jurisdiccional
de los derechos humanos, se trasladó a la Comisión Nacional de los Derechos
Humanos, dejando sin esta atribución al tribunal constitucional.
Fabiola Martínez Ramírez
Federalismo
El tema del federalismo, como una forma que puede adoptar el Estado, ha
sido objeto de incontables estudios. Desde los bien conocidos documentos de
El Federalista, escritos por Hamilton, Madison y Jay, hasta la fecha se ha pro-
ducido gran cantidad de trabajos que, desde diversas perspectivas y teniendo
en mente distintos objetivos, han tratado de dar luz acerca de la naturaleza y
el funcionamiento de dicha forma estatal, bajo la cual viven en la actualidad
por lo menos 25 países.
Sin embargo, a pesar de la abundancia de los trabajos sobre este tema,
no existe en la literatura una definición de federalismo que a todos satisfaga 671
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Fueros aragoneses
El derecho de la Alta Edad Media en los reinos de la Península ibérica fue
recogido parcialmente en textos que reciben la genérica denominación de
Fueros. La palabra romance “fuero” deriva de latín forum, que significa foro y
hace referencia al compilado de normas que implican privilegios y exenciones
otorgados a una población, mismos que representan, en general, mayor bene-
ficio respecto de otras localidades o respecto de las leyes generales del reino, y
tienen su origen en la costumbre o en las decisiones judiciales. Regularmente
dichas exenciones son de naturaleza fiscal o militar, y los privilegios se relacio-
nan con condiciones de autogobierno, condición privada de los vecinos o con
privilegios para regular la materia criminal y procesal. Los fueros aragoneses
reflejan esencialmente una garantía de libertad de la población frente a la
autoridad regia, y son fruto de la actividad que en conjunto realizaron el rey
y los estamentos representados en las Cortes.
Desde el punto de vista del desarrollo del ordenamiento foral en la penín-
Fueros aragoneses
sula, podemos hablar de tres etapas, es decir, la formación de fueros “breves”
(siglos X y XII); la difusión de fueros que da lugar al fenómeno de las “familias
de fueros”, periodo que, a su vez, marca la etapa de plenitud del ordenamien-
to foral (siglos XI y XII), y finalmente el fenómeno de recolección por escrito de
los fueros (aunque existen algunos fueros breves escritos), dando espacio a los
llamados “fueros extensos” (siglo XIII), que se distinguen de los breves no solo
por la extensión, sino porque intentan agotar toda la problemática jurídica de
una localidad al regular no solo las cuestiones de gobierno y administración
de la localidad, sino también de todas aquéllas relativas al derecho privado,
criminal y procesal.
Desde el punto de vista de los contenidos esenciales de los fueros en el
derecho alto medieval aragonés (siguiendo la propuesta del historiador del
derecho español Sánchez-Arcilla Bernal) se pueden clasificar en los fueros no-
biliarios (Fueros de Sobrarbe y Buenos Fueros de los infanzones de Aragón),
los fueros burgueses (como el Fuero de Jaca de 1603 o 1604, que es uno de los
más emblemáticos y trascendentes fueros del reino de Aragón, y que será base
importante de los Fueros de Aragón de 1247), y los fueros de frontera (Fuero de
Zaragoza).
Atendiendo a los grandes fenómenos históricos, podemos relacionar los fue-
ros, por una parte, con la reconquista (expulsión de los musulmanes de los reinos
peninsulares), pues tras ella, y con la respectiva misión de repoblación de los terri-
torios recuperados, los fueros concedidos a la población que habría de habitar
esos territorios (junto con las Cartas de población) se convirtieron en uno de
los principales instrumentos normativos de la época. Por otra parte, la historia
de los fueros guarda estrecha relación con el fenómeno histórico-jurídico de
la recepción del derecho romano justinianeo, que de fondo implicaba la necesidad 673
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idea de acudir al sentido natural o la equidad para resolver los pleitos en caso
de que en el derecho recogido no se encontrara respuesta). Sobre esta obra
tampoco existe unanimidad doctrinal a la hora de reconocer el grado de reco-
nocimiento oficial que ha tenido.
Los Fueros de Aragón se redactaron originalmente en latín y fueron orga-
nizados en ocho tomos que abarcan principalmente temas de derecho priva-
do, penal y procesal, tomando como modelo para su estructura una summa del
Código de Justiniano. Sin embargo, tras su promulgación, se fueron agregan-
do nuevos libros que contenían “fueros” derivados de la actividad conjunta
del rey y del reino reunidos en Cortes (de ahí la característica de “pacciona-
dos”), de esta forma se incrementó hasta 12 tomos.
Esa actividad conjunta (del rey y los estamentos) pronto se identificó como
una pugna que derivó en grandes limitaciones impuestas al poder regio. En
ello jugó un papel fundamental la figura del “Justicia Mayor”, una institu-
ción en principio creada para resolver los pleitos entre el rey y los nobles o
entre éstos, era un juez privativo, nobiliario. Su naturaleza cambió con las
Cortes de Zaragoza de 1283 al comenzar a conocer de los pleitos de los habi-
tantes de las ciudades, representando los intereses del reino contra los abusos
de la Monarquía. Su fuerza radicaba en su independencia judicial, la cual
estaba basada en su inamovilidad. Por otra parte (como señala, entre otros, el
historiador del derecho español, Gacto Fernández), ejercía “la función de juez
de contrafueros, con facultades para juzgar los agravios al derecho tradicional
aragonés del que era su más potente instrumento defensivo”. El trabajo de
reflexión y argumentación del Justicia Mayor o de sus lugartenientes para
aclarar el sentido real de los fueros se refleja en las llamadas Observancias, las
674 que se han considerado trascendentes no solo por la misión de protección fo-
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Fundamentación definitoria
María Dolores Madrid Cruz
Fundamentación definitoria
Según Robert Alexy (1983), la expresión “fundamentación definitoria” deno-
ta a una de las cuatro vías que posibilitan encontrar reglas del discurso que
eviten lo que Albert (1968) ha designado como el “trilema de Münchhausen”
(véase fundamentación empírica). Las otras vías son la fundamentación técni-
ca, la fundamentación empírica y la fundamentación pragmático-trascenden-
tal o pragmático-universal.
La fundamentación definitoria se basa en el concepto de “juego de len-
guaje” desarrollado por Wittgenstein en sus Investigaciones filosóficas (1953).
La influencia de este concepto wittgensteiniano en el pensamiento de Ale-
xy es de gran trascendencia, lo que reconoce expresamente el autor en un
epígrafe dedicado al tema en su Teoría de la argumentación jurídica (1983).
Con respecto a este concepto cabe decir que para (el segundo) Wittgens-
tein, el significado de una proposición es determinado por su uso dentro de
cierto contexto, el cual es un reflejo de la forma de vida de los hablantes, es
decir, de la manera en que se representan el mundo. A estos contextos, que
constituyen una praxis vital común, es a lo que este filósofo se refiere con la
expresión “juego de lenguaje”.
Los juegos de lenguaje son múltiples y no existe entre ellos una propiedad
o conjunto de propiedades comunes que los caracterice, sino que más bien
están relacionados como por “un aire de familia”. Algunos ejemplos de esta
diversidad de juegos, citados por el propio Alexy, son: “ordenar y actuar según
ordenes”, “describir un objeto”, “relatar un suceso”, etcétera.
Una propiedad relevante del concepto de juego de lenguaje es que no se
restringe a los intercambios meramente lingüísticos o proposicionales, sino 675
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Fundamentación empírica
Según Robert Alexy (1983), la expresión “fundamentación empírica” denota
a una de las cuatro vías que posibilitan encontrar reglas del discurso que evi-
ten lo que Albert (1968) ha designado como el “trilema de Münchhausen”.
Las otras vías son la fundamentación técnica, la fundamentación definitoria y
la fundamentación pragmático-trascendental o pragmático-universal:
Fundamentación empírica
El contexto problemático y teórico en que se expone dicho concepto es
el siguiente:
Inspirado en las teorías de ética analítica de Hare, Toulmin, Baier, así como
en la teoría de la deliberación de la escuela de Erlangen, la teoría de la argumen-
tación de Perelman, pero sobre todo en la teoría consensual de la verdad de
Habermas, Alexy desarrolla una teoría de la argumentación jurídica como un
caso del discurso práctico general, es decir, del discurso moral.
Junto con Habermas suscribe la tesis de que al igual que los problemas
teóricos, los problemas prácticos (los problemas morales) también pueden de-
cidirse de manera racional. Sin embargo, para que ello sea posible es necesario
contar con un criterio de validez diferente al del discurso teórico. Mientras que
para éste es la verdad, el criterio de validez de la razón práctica es el de correc-
ción: todo argumento práctico se esgrime con la pretensión de ser correcto.
Inspirado en el concepto de acción comunicativa de Habermas, Alexy
conceptualiza a la “argumentación” no como un sistema de proposiciones lin-
güísticas, sino como a un proceso de interacción comunicativa entre entes
racionales.
Una propiedad esencial de la argumentación entendida como proceso
racional estriba en la necesidad de la fundamentación de sus proposiciones
normativas, entendiendo por tales a aquellas que expresan juicios de valor o
de deber tales como: “A ha obrado mal”.
Inspirado en Hare y Toulmin, Alexy considera que quien aduce a favor
de una proposición normativa N (“A ha actuado mal”), una razón G (por
ejemplo, “A ha insultado a B”), presupone una regla R (por ejemplo, “es malo
atentar contra la dignidad de los demás”), de la que, conjuntamente con G, se
infiere lógicamente N. En esta caso, N queda fundamentada en G y R.
677
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Sin embargo, una de las propiedades del discurso racional es que ninguna
fundamentación tiene garantías absolutas y siempre está abierta a debate, lo
que significa que cualquier fundamentación puede ser objetada.
Cuando una fundamentación es objetada, quien desee defender su ar-
gumento original se verá obligado a presentar una fundamentación de se-
gundo nivel con respecto a la primera fundamentación. En congruencia con
lo dicho, esta segunda fundamentación también podrá ser objetada, lo que
implicará la necesidad de una nueva fundamentación, y así sucesivamente.
Esta situación parece llevar a un indeseable callejón sin salida en el que: a) se
cae en un regreso al infinito; b) hay que abandonar la fundamentación para
adoptar una decisión sin fundamento, o c) se incurre en una circularidad. A
este aparente callejón sin salida es a lo que Alexy, citando a Albert, se refiere
como el “trilema de Münchhausen”.
Para Alexy, la aparente paradoja que el trilema implica puede evitarse
si se encuentran reglas del discurso, es decir, reglas que, a diferencia de la
lógica, no se dirijan únicamente a las proposiciones lingüísticas, sino a reglas
sobre la actividad de fundamentación, es decir, sobre el comportamiento de
los hablantes. Según este autor, para la posibilidad de encontrar dichas re-
glas se ofrecen cuatro vías: 1. Considerar a las regla del discurso como reglas
técnicas, es decir, orientadas a fines; 2. Como reglas que definen un juego de
Fundamentación empírica
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G
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puede exigir seguridad jurídica a los órganos centrales del Estado y a los ór-
ganos descentralizados (gobiernos regionales y municipales ), sino también a
los denominados órganos constitucionales (Tribunal Constitucional, Consejo
Nacional de la Magistratura, Ministerio Público, Jurado Electoral, etcétera).
V. La seguridad jurídica en el derecho comparado. Es sabido que la mayor parte
de las Constituciones europeas tienen consignado en sus normas constitucio-
nales la garantía de la seguridad jurídica, pero en particular debemos señalar
el caso de España, que en su art. 9o., inciso 3, establece como un derecho
específico la seguridad jurídica. Y en el caso de Suecia, en la teoría y en la
práctica, funciona el siguiente lema: “Aquí la ley se cumple y se la respeta”.
Nuestra necesaria reflexión es la siguiente: la seguridad jurídica es la base
para la seguridad democrática.
VI. La seguridad democrática. Como todo tipo de seguridad, debemos
entender que la seguridad jurídica implica riesgos especiales y de mayor nivel
que cualquier otro tipo de seguridad.
a) Elementos de la seguridad democrática. Los podemos extraer de los
primeros arts. de la Carta Democrática Interamericana que fue suscrita el 11
de setiembre de 2001 en Lima, y contiene los siguientes principios:
Garantías procesales electorales
Garantismo judicial
El término garantismo judicial ha sido acuñado principalmente por Luigi Fe-
rrajoli. Al impartir una conferencia en México, en el marco del Congreso Los
retos de la procuración de justicia en un mundo globalizado, Ferrajoli sostuvo: “garan-
tismo es una palabra nueva que se ha ido introduciendo poco a poco. Yo la
utilicé por primera vez hace 30 o 40 años y ha permeado al léxico jurídico y
político, primero en el idioma italiano, ahora también en el español”.
El vocablo “garantismo” se refiere “a las técnicas de tutela de los dere-
chos fundamentales”. El concepto garantista fue desarrollado dentro de la
materia penal, por lo que inicialmente se desarrolla el concepto de “garan-
tismo penal”. Éste surgió en Italia en la segunda mitad de los años setenta
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Garantismo judicial
o de poder mínimo, en el plano político como una técnica de tutela capaz
de minimizar la violencia y de maximizar la libertad, y en el plano jurídico
como un sistema de vínculos impuestos a la potestad punitiva del Estado en
garantía de los derechos de los ciudadanos. En consecuencia, es “garantista”
todo sistema penal que se ajusta normativamente a tal modelo y lo satisface
de manera efectiva.
b) Teoría del derecho y crítica del derecho. Designa una teoría jurídica de la “va-
lidez” y de la “efectividad” como categorías distintas no solo entre sí, sino
también respecto de la “existencia” o “vigencia” de las normas. En este sen-
tido, la palabra garantismo expresa una aproximación teórica que mantiene
separados el “ser” y el “deber ser” en el derecho.
c) Filosofía del derecho y crítica de la política. Designa una filosofía política que
impone al derecho y al Estado la carga de la justificación externa conforme
a los bienes y a los intereses cuya tutela y garantía constituye precisamente la
finalidad de ambos. En este último sentido, el garantismo presupone la doctri-
na laica de la separación entre derecho y moral, entre validez y justicia, entre
punto de vista interno y punto de vista externo en la valoración del ordena-
miento, es decir, entre “ser” y “deber ser” del derecho.
Ferrajoli acota que si bien estas tres acepciones tienen una connotación penal,
asimismo, tienen un alcance teórico y filosófico general. Así, esos elementos
valen también en los otros sectores del ordenamiento. Por consiguiente es tam-
bién posible elaborar para ellos, con referencia a otros derechos fundamentales
y a otras técnicas o criterios de legitimación, modelos de justicia y modelos
garantistas de legalidad —de derecho civil, administrativo, constitucional, in-
ternacional, laboral— estructuralmente análogos al penal. 685
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Con respecto a la triple acepción, Gascón Abellán sostiene que la teoría ge-
neral del garantismo puede ser mejor comprendida si es presentada como la
conjunción de una cierta tesis metodológica en el análisis metajurídico y jurídico,
y una cierta doctrina de filosofía política. La tesis metodológica es la que mantiene
la separación entre el ser y el deber ser. La doctrina de filosofía política es la
que entiende al Estado y al derecho como artificios o instrumentos para la tu-
tela y garantía de los derechos naturales (vitales) de los individuos.
En Epistemología jurídica y garantismo, Ferrajoli distingue dos implicaciones
del modelo garantista de juicio penal que siembran la semilla de lo que podría
ser concebido como el garantismo judicial:
a) La primera implicación es que el nexo postulado por él, entre verdad,
validez y justicia de los actos jurisdiccionales, representa el principal funda-
mento teórico de la división de poderes y de la independencia del Poder Judi-
cial en el moderno Estado representativo de derecho.
b) La segunda implicación hace referencia a la legitimación del juicio y,
consiguientemente, del Poder Judicial. Esta legitimación se funda sobre la
aceptabilidad de las motivaciones de los jueces y depende enteramente de las
garantías penales y procesales que son, ante todo, garantías de verdad.
Así, en Democracia y garantismo, el autor de este “neologismo” advierte que
la fuente de legitimación del Poder Judicial se identifica completamente con el
sistema de garantías, es decir, de los límites y de los vínculos —primero entre
Garantismo judicial
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H
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Hábeas corpus
sonas; regirá la prevención y castigo de la tortura cuando presuntamente sean
responsables los servidores a que se refiere el párrafo anterior; definirá las
prioridades para la protección de los derechos humanos tratándose de indíge-
nas; internos en centros de readaptación social; menores de edad y mujeres de
extrema ignorancia o pobreza; e incapaces; y reglamentará el recurso extraor-
dinario de exhibición de personas”.
Debe señalarse que en la exposición de motivos de la iniciativa se señaló
que: “un segundo cambio, verdaderamente innovador, es el establecimien-
to del recurso extraordinario de exhibición de personas que aunque existió
efímeramente en el siglo pasado en algún ordenamiento mexicano, y que es
conocido como hábeas corpus, prácticamente no se ha consagrado en la ley
federal o local alguna en México, y que se encamina a que cualquier persona
lo plantee ante un Juez de Primera Instancia para que otra pueda recuperar
su libertad si fue detenido ilícitamente, y de manera inmediata, sin prejuz-
gar su responsabilidad penal o administrativa. Con este recurso se pretende
combatir a fondo una de las prácticas que todavía acaecen penosamente, a lo
largo de los años, en la Entidad. El desacato al mandamiento judicial en este
respecto, es causa de fincamiento de responsabilidad penal”. Y en el mismo
documento se agregaba: “el amparo mexicano representa la mejor tradición
de nuestro Derecho y encuentra sus orígenes en la legislación local de Yucatán
a partir de los trabajos de Don Manuel Crescencio Rejón; su trascendencia
innegable hace que con el esfuerzo unido de otro ilustre jurista, Don Mariano
Otero, adopte su actual vigencia nacional. La vida de esta institución jurídica
se ha fortalecido indudablemente y forma parte ya del ser nacional y de la 693
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prosperar. // Maduro como está el Poder Judicial del Estado, se estima con-
veniente dotarlo de las facultades inherentes a este recurso extraordinario,
que en mucho vendrá a enriquecer estos empeños legislativos, en materia de
defensa de los derechos humanos. // Consiste el recurso, según su contenido
tradicional, en que la autoridad judicial, en los términos del artículo 16 cons-
titucional, requiera a la autoridad administrativa local que presumiblemente
tenga detenida a una persona, por petición de algún interesado, que muestre
o exhiba a la persona presuntamente detenida, para evitar que se le vulneren
sus garantías y preservar su vida e integridad corporal y que en todo caso esté
a disposición de autoridad competente. // El recurso no cuenta con mayor
formalidad ni en su presentación y trámite, ni en su resolución, para dotarlo
precisamente, de agilidad y eficacia. // El juez que decidiese hacer valer la
exhibición de persona, ante la demanda de quien tenga interés legítimo, orde-
naría el traslado del personal judicial competente a los lugares o instalaciones
donde se presuma está detenida la persona para requerir que se la presenten.
// La propia Ley, a través de esta iniciativa, previene que la resolución ju-
dicial correspondiente es inatacable, esto es uniinstancial; que el recurso no
prejuzga sobre la responsabilidad penal o administrativa del detenido y que si
el juez actuante lo estima conveniente, podrá disponer la no incomunicación
del detenido, el no traslado del mismo a otro lugar, o bien su traslado a un
lugar que le brinde seguridad; el juez podrá cerciorarse del estado físico de la
persona y disponer, en su caso, el auxilio médico que se necesitare. // No se
trata de ninguna manera, con la implantación de este recurso extraordinario,
de invadir esferas de competencia, ni sustituir autoridades; es un esfuerzo de
694 nuestro Estado, por ampliar los medios de defensa del ciudadanos y de contar con un medio
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Hábeas data
nómicas, tramitar un juicio de amparo que permite un mayor cobro por los
servicios, que tramitar el recurso en la misma ciudad donde se encuentra en
ocasiones detenida la persona.
David Cienfuegos Salgado
Hábeas data
El hábeas data es una garantía constitucional moderna que tiene su origen
en Latinoamérica, cuyo nombre se compone de dos vocablos: del latín habeas,
que significa tener), y inglés data, que significa información o datos, y está
destinada a salvaguardar el derecho a la protección de datos personales ante
un tribunal competente.
La Constitución brasileña de 1988 es la primera en introducir la acción
de hábeas data, que se ocupa de garantizar el derecho de los ciudadanos al
acceso y rectificación de sus datos personales en posesión de terceros. Esta
figura influyó en su entorno geográfico y se encuentra hoy en países como:
Argentina, Ecuador, Perú, Paraguay, Uruguay y Venezuela. Posteriormente,
en 1999, Chile es el primero en emitir una ley de protección de datos, mien-
tras que Argentina, con su ley de 2000, es el país que más ha desarrollado el
derecho en América Latina.
La razón por la que surge en Latinoamérica se vincula con motivos de
orden geopolítico, a sociedades que salían de regímenes militares a partir de la
década de 1980 y relacionadas con el autoritarismo con el que se manejaba
la información como instrumento de represión política. En este sentido, sur- 695
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cho frente a una autoridad judicial, a través del proceso respectivo; mientras
que la autodeterminación informativa o protección de datos es frente a una
autoridad que forma parte de la administración pública, cuyas resoluciones
pueden ser recurridas judicialmente.
María de los Ángeles Guzmán García
poner la acusación de la Ley Favia: al contrario, el que pide por la Ley Favia
esto no obstante, podrá también usar de ese interdicto, y otro de la acción de
la Ley Favia. Ley IV. Si alguno retuviese al hombre libre ignorando su estado,
si lo retiene con dolo malo, se le precisará a que lo exhiba”.
Con base en el Digesto se deduce que el interdicto homine libero exhibendo
consistió en un procedimiento para la defensa de las personas libres que eran
detenidas con dolo, es decir, arbitrariamente por particulares, de tal manera
que se les exhibía (quem liberum dolo malo retines, exhibeas) ante el pretor (id est in
publicum producere, et videndi tangendique hominis facultatem præbere) a través de un
procedimiento sumarísimo, el cual, bajo las condiciones y limitantes de la ley
Favia, no se debía alargar ni aun con motivo del delito que importara este
atentado, porque neque hoc interdictum aufert legis Faviæ executionem. Todo ofendido
podía intentarlo (nemo prohibendus est libertati favere) sin que por esto el pretor
dejara de tener facultad de elegir al que debía proseguirlo, cuando muchos lo
intentaban. En otras palabras, cuando una persona era puesta en prisión, sin
el debido fundamento, y más aún, de una manera arbitraria, en alguna de las
cárceles particulares que tenían los grandes patricios, por sí o por intermedio
de alguna otra persona, podía el afectado ocurrir ante el pretor para que éste
expidiera un interdicto que obligaba a quien mantenía preso al solicitante a
que le exhibiera el cuerpo del detenido, que quedaba bajo su jurisdicción,
Horror vacui
El principio de conservación del derecho, contemplado desde un punto de
vista teórico, coincide con una exigencia práctica: intentar, en la medida de lo
“posible”, por vía interpretativa, huir del vacío que se provoca cuando una
disposición legal es declarada inconstitucional.
Horror vacui
Horror vacui
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I
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Igualdad de género
El tema de la “igualdad” se relaciona de manera estrecha con el concepto de
justicia. Sin embargo, es el constitucionalismo moderno el que lo ha elevado
a principio de derecho positivo que se encentra consagrado en las grandes
declaraciones de derechos y en todos los textos constitucionales. En la Decla-
ración de los Derechos de Virginia de 1776 se estipula: “Todos los hombres
son, por naturaleza, igualmente libres e independientes” (art. 1o.). Asimismo,
en la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, en
Francia, se señala: “Los hombres nacen y viven libres e iguales en derechos.
Las distinciones sociales solamente pueden ser fundadas en la utilidad co-
mún” (art. 1o.).
Cabe señalar que la idea de igualdad del siglo XVIII se refería estricta-
mente a la mitad de la población: los varones. Fue hasta el siglo XX que se
encuentran las primeras referencias a la igualdad entre mujeres y hombres,
como en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917
que fue reformada en 1974 para incluir la disposición en el art. 4o.: “El varón
y la mujer son iguales ante la ley…”. También se encuentra en la Constitución
de Weimar de 1919 (Alemania) la siguiente disposición: “Todos los alemanes
son iguales ante la ley. Hombres y mujeres tienen, en principio, los mismos
derechos y deberes políticos…” (art. 109).
Ahora bien, al referirnos a la idea de igualdad tenemos: la igual dignidad
Igualdad de género
de toda persona, la igual participación, igualdad ante la ley, igualdad política,
igualdad en las condiciones materiales de vida y la igualdad de oportunidades.
La igualdad de género parte del postulado de que todos los seres huma-
nos, mujeres y hombres, tienen la libertad de desarrollar sus habilidades per-
sonales y hacer elecciones sin estar limitados por estereotipos, roles de género
rígidos o prejuicios. La igualdad de género implica que se han considerado los
comportamientos, aspiraciones y necesidades específicas de las mujeres y de
los hombres, y que ésas han sido valoradas y favorecidas de la misma manera.
Significa que sus derechos, responsabilidades y oportunidades no depende-
rán del hecho de haber nacido mujer u hombre. De acuerdo con el art. 6o.
de la Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres, de México,
la “igualdad entre mujeres y hombres implica la eliminación de toda forma
de discriminación en cualquiera de los ámbitos de la vida, que se genere por
pertenecer a cualquier sexo”.
Asimismo, el art. 1o. de la Convención para la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en
inglés) establece: “A los efectos de la presente Convención, la expresión «dis-
criminación contra la mujer» denotará toda distinción, exclusión a restricción
basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular
el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su
estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos
humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica,
social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”.
María de la Concepción Vallarta Vázquez
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Imparcialidad judicial
I. El derecho a un juzgador independiente e imparcial como principio informador del Poder
Judicial y derecho fundamental de los justiciables. La “independencia” judicial surge
con el Estado liberal, primer eslabón del Estado constitucional, en cuanto ele-
mento que integra la división poderes y el Estado de derecho. El juez es “in-
dependiente” porque actúa de forma “imparcial”, sobreordenada a las partes,
y con sumisión plena y exclusiva a la ley y no a la voluntad del Ejecutivo, del
Parlamento o del rey. Hoy el art. 10 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos de 1948 reconoce que toda persona tiene derecho, en condiciones
de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal inde-
pendiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones.
El posterior art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
de 1966 añade a esta misma garantía: por un tribunal competente y estableci-
do por la ley. Una justicia imparcial es un ingrediente necesario e indefectible
del derecho a un juicio equitativo o a un proceso justo, junto a otros que, pese
a poder descomponerse, están muy interrelacionados entre sí. La imparciali-
dad es consustancial a la propia función de juzgar: un juez parcial no es un
verdadero juez.
La independencia judicial abarca varias notas complementarias. Es pues
sometimiento pleno a la Constitución, a la ley y al resto del ordenamiento
Imparcialidad judicial
Imparcialidad judicial
común: una suerte de globalización de los derechos.
II. La imparcialidad judicial en el constitucionalismo mexicano. En la historia
mexicana, la imparcialidad judicial tiene origen en la Constitución de Cádiz
de 1812. Esta Constitución liberal, que llegó a gozar de limitada eficacia en
el territorio mexicano, disponía que los magistrados y jueces, al tomar pose-
sión de sus plazas, debían jurar: “guardar la Constitución, ser fieles al Rey,
observar las leyes y administrar imparcialmente justicia” (art. 279). Tras la
independencia, el principio se asumió en el Acta Constitutiva de la Federa-
ción de 1824 (art. 18), anejo a la Constitución del mismo año. Sin embargo,
no tuvo recepción expresa en los documentos constitucionales posteriores: los
textos centralistas de 1836 y 1843, y la Constitución Federal de 1857. Mas la
preocupación por la imparcialidad de los tribunales no pasó desapercibida
a lo largo del siglo XIX, y diversos documentos emitidos por el gobierno en
funciones declararon este principio como parte de las formas que debían regir
los procedimientos judiciales.
El texto originario de la Constitución mexicana de 1917 no previó una
disposición acerca de la “imparcialidad judicial”. No fue hasta la reforma
constitucional de 1987 cuando el principio fue introducido expresamente
en el segundo párrafo del art. 17: “Toda persona tiene derecho a que se le
administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en
los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera
pronta, completa e imparcial…”. En el debate en el Senado, se adujo que su
justificación se encontraba en los modernos tratados internacionales que re-
conocen este derecho de los justiciables. El principio tiene otro fundamento
introducido por la posterior reforma constitucional de diciembre de 1994. El
art. 100, párrafo séptimo, establece una norma de principios para la carrera
705
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judicial del Poder Judicial Federal, según la cual su desarrollo debe regirse
por los principios de excelencia, objetividad, imparcialidad, profesionalismo e
independencia, todos ellos imbricados entre sí.
Javier García Roca
Alfonso Herrera García
Además, los criterios que la Sala Superior del Tribunal Electoral del Po-
der Judicial de la Federación ha emitido al respecto han contribuido a la efi-
cacia plena de esta facultad constitucional.
V. Dualidad del control constitucional. De lo anterior se advierte que el control
de constitucionalidad de normas electorales puede llevarse a cabo a través de
dos vías (Ferreres, 2008): por medio de la acción de inconstitucionalidad, como
control abstracto, y por la inaplicación de normas electorales, como control
concreto. Esto recobra particular relevancia tratándose de la materia electo-
ral, ya que la revisión de la regularidad constitucional de esas leyes le otorga
certeza y seguridad jurídica al sistema democrático, al prever instrumentos
jurisdiccionales para velar porque todas las normas en materia electoral sean
acordes a los preceptos y principios constitucionales.
Pedro Esteban Penagos López
Incidente
I. Del latín incidere, que significa sobrevenir, interrumpir, producirse. Los inci-
dentes son procedimientos que se plantean dentro de un juicio y que tienen
como finalidad resolver cuestiones adjetivas o procesales, aunque relaciona-
das con el asunto principal.
Los incidentes sobrevienen de manera accesoria dentro del proceso, y son
planteados por las partes siempre que ocurran aspectos emergentes, es decir,
anormales a la secuela del juicio.
Incidente
Incidente
que el ministro instructor recibirá las pruebas y alegatos, y dictará la resolu-
ción que corresponda.
Aunque la ley de referencia no hace alusión a que estos incidentes sean de
previo pronunciamiento, es claro que al señalar que su sustanciación se realiza
en una sola audiencia, en la que además debe pronunciarse resolución, de
alguna forma sí requiere que se resuelvan antes de la sentencia final.
Otra interrogante que surge es si debe o no suspender el proceso de la
controversia constitucional o la acción de inconstitucionalidad, pues, como
ya mencionamos, no existe duda de que se debe resolverse por interlocutoria,
pero qué pasa con la continuidad del proceso; al ser omisa la ley compartimos
la idea de que queda al arbitrio del juzgador constitucional estimar cuándo se
estaría en presencia de un incidente que por su especial naturaleza requiere
que se suspenda el procedimiento (Cossío Díaz), pues puede ocurrir que lo que
se ventile sea por ejemplo la nulidad de notificación de un tercero interesado
y ello podría no ser razón suficiente para que no siguiera el proceso por sus
diferentes etapas, siempre y cuando la cuestión incidental se resuelva antes del
principal.
Por lo que tocante al juicio de amparo, la ley reglamentaria lo regula de
manera expresa en su capítulo relativo los incidentes de nulidad de notifica-
ciones y reposición de autos, sin que ello implique que no se pueda promover
otro tipo de incidentes establecidos o no en la propia ley; por ejemplo, en el
art. 122 se establece un trámite incidental cuando se objete de falso una prue-
ba documental.
709
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Política de los Estados Unidos Mexicanos (en delante Ley Reglamentaria) se-
ñala que deberán promoverse ante el ministro instructor a quien, en términos
del art. 24 de la ley citada, haya sido turnado el asunto, es decir, corresponde
al ministro encargado de la sustanciación de la controversia o la acción de
inconstitucionalidad el conocimiento de los incidentes, pues hay que señalar
que una vez recibida la demanda ante la oficialía de partes de la Suprema
Corte es el ministro presidente quien dicta un acuerdo de radicación y turno;
de esta forma corresponde al ministro instructor proveer sobre la admisión, y
una vez sustanciado el procedimiento elaborar el proyecto de sentencia.
III. La promoción de este incidente corre a cargo de las partes o sus repre-
sentes así reconocidos, siempre y cuando les cause afectación el documento
que se tilda de falso y debe hacerse antes de que se dicte sentencia o bien, si se
trata de un documento aportado en la fase de ejecución de la sentencia, antes
de que concluya éste (José Ramón Cossío Díaz).
IV. Este incidente es declarado por la Ley Reglamentaria como de especial
pronunciamiento, sin que sea de previo, es decir, se deja al arbitrio del minis-
tro instructor decidir si se suspende o no el procedimiento dependiendo del
tipo de impugnación y si amerita la interrupción del procedimiento; pues si la
interlocutoria que va decidir el incidente trasciende al resultado del proceso sí
conviene suspender el juicio principal, pero si el resultado del incidente no in-
terrumpe el desarrollo de las etapas procesales puede llevarse a la par del prin-
cipal, siempre y cuando se dicte decisión antes de la sentencia final (Cossío).
V. Por lo que se refiere al trámite del incidente, la Ley Reglamentaria
únicamente señala que se sustanciará en una audiencia en la que el ministro
instructor recibirá las pruebas y alegatos de las partes y pronunciará la sen-
tencia; sin embargo, previo al señalamiento de la audiencia consideramos que
se tiene que aplicar de manera supletoria el primer párrafo del art. 360 del
Código Federal de Procedimientos Civiles, que señala que con la promoción
710 del incidente se deberá correr traslado a las otras partes por el término de tres
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art. 4o. señala que se pueden autorizar a personas distintas a los promoventes
para que reciban notificaciones.
El actuario, al realizar una diligencia de notificación, deberá asentar en
el acta el nombre de la persona con quien se entiende el acto, y si se niega a
firmar o recibir, la notificación se tendrá por legalmente hecha. Así, cualquier
notificación que se realice inobservando los anteriores requisitos es susceptible
de ser declara nula por medio este incidente.
Vale la pena preguntarnos cuándo una notificación debe realizarse de
manera personal, sin embargo, la Ley Reglamentaria es omisa en tal punto;
para responder esta interrogantes es preciso aplicar de manera supletoria, en
términos del art. 2o. de la Ley Reglamentaria, el Código Federal de Proce-
dimientos Civiles, mismo que señala, en el art. 309, que son personales las
notificaciones por medio de las cuales se emplaza a juicio al demandado, o
bien cuando se haya dejado de actuar más de seis meses, cuando sea ordenado
expresamente en el auto a notificar y todas aquellas que se realicen al procura-
dor general de la República, y en general todas las que la ley así lo disponga.
II. Por lo que se refiere al órgano del conocimiento de este incidente, es
Incidente de nulidad de notificaciones
tes para que un plazo de cinco días, con opción de ampliarse a diez, aporten
las copias o constancias que obren en su poder; transcurrido el anterior plazo
se cita a las partes dentro de los tres días siguientes para la celebración de la
audiencia en la que se elaborará una relación de las constancias aportadas, se
oirán alegatos y se dictará la sentencia correspondiente.
En términos similares a la controversia y la acción de inconstitucionali-
dad, el juez que conozca del amparo está facultado para realizar las investiga-
ciones pertinentes sobre la falta de las piezas del expediente.
La Ley de Amparo prevé que si existe el expediente electrónico será inne-
cesario la promoción de este incidente, ya que las constancias que lo integran
se encuentran digitalizadas en archivos electrónicos con el uso de las tecno-
logías que para el caso establezca el propio Consejo de la Judicatura Federal.
José Manuel Chavarín Castillo
conducta cuando tal conducta o ese hacer es probable; por ello es que se afir-
ma que detrás de la estructura típica de la omisión hay siempre una norma
de mandato que obliga a una determinada acción no realizada por el sujeto.
Así, la omisión consiste en la violación a una norma de mandato que
impone al destinatario la obligación específica de hacer algo en determina-
das circunstancias o condiciones, de donde se sigue que el de omisión es un
concepto normativo y de referencia a una acción determinada. Por otra parte,
para la configuración de la omisión se hace necesario atender a la capacidad
psicofísica y normativa del destinatario, puesto que no se puede exigir una
conducta a algún sujeto incapacitado física o mentalmente para realizarla,
como tampoco puede ser exigida una conducta a un sujeto que desconocía
que estaba obligado a algo. Es por ello que se puede, finalmente, definir la
omisión como “la inactividad voluntaria frente al deber de obrar consignado
en la norma”.
Asimismo, la omisión implica un no actuar como se esperaba; un suje-
to solo omite una conducta cuando ésta es probable que se realice, y, en el
ámbito de lo jurídico, la probabilidad de una conducta deriva tanto de las
condiciones físicas y psicológicas del destinatario como, fundamentalmente,
Inconstitucionalidad por omisión
del mandato de una norma que impone el deber de una actuación concreta
en condiciones específicas.
Cuando se habla de “omisión legislativa” o de “omisión del legislador” se
pretende indicar que éste, el legislador, no ha actuado como se esperaba que actuara,
que su conducta empírica y normativamente probable no se ha presentado.
Y, particularmente en un Estado de derecho, la conducta que se reclama del
legislador, tanto desde el punto de vista empírico como del normativo, con-
siste en legislar; es decir, crear textos normativos que tengan la categoría de
leyes. En otras palabras, lo que se espera del legislador es que cree leyes. Así,
las expresiones “omisión legislativa” u “omisión del legislador” denotan que el
encargado de dar o crear una ley en particular no lo ha hecho (o lo ha hecho
en forma deficiente) cuando era esperado o probable que lo hiciera.
Para la configuración jurídica de la inconstitucionalidad por omisión le-
gislativa lo importante no es establecer la existencia o presencia de una omisión
en sí, empíricamente verificable incluso; lo que de verdad importa es determi-
nar si la omisión puede ser tipificada, es decir, si se está ante la ausencia de una
conducta debida, si la conducta omitida era mandada por una norma de rango
constitucional o si una norma constitucional se torna inaplicable por la inacti-
vidad del legislador. Considero que la problemática de la inconstitucionalidad
por omisión legislativa es fundamentalmente normativa, es decir, no se busca
castigar al sujeto que omitió la conducta, sino tornar plenamente eficaz una
norma constitucional.
Lo inconstitucional es aquello que no es constitucional, es decir, que no está
de acuerdo o conforme a la Constitución. Cuando se habla de inconstitucionalidad
por omisión legislativa significa que el legislador no actuó, en forma voluntaria,
frente a un deber específico de legislar consignado en una norma constitucio-
nal; en otras palabras, que el legislador violó el mandato de una norma consti-
tucional que le imponía el deber específico de legislar, pues no lo hizo.
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Interés legítimo
I. Concepto. Semánticamente tiene dos acepciones; por un lado, el interés de
una persona reconocido por el derecho y, por el otro, la situación jurídica que
se ostenta en relación con la actuación del Estado, que conlleva la facultad de
exigirle, a través de un procedimiento administrativo o judicial, un compor-
tamiento ajustado a derecho. El fin es que ninguna conducta (acción u omi-
sión) de la administración, y en especial sus consecuencias, quede al margen o
exenta de un auténtico y efectivo control judicial.
La institución es de cuño jurisprudencial, tendente a la tutela de actos,
en especial, aquéllos basados en facultades discrecionales y omisiones de la
autoridad administrativa, donde destaca la indebida prestación de servicios
públicos que, siendo contrarias al orden jurídico, impliquen un perjuicio cua-
lificado a cierto o algunos sujetos en cualquiera de sus intereses. Por esa razón
se confiere un poder de exigencia respecto a la legitimidad en el actuar admi-
nistrativo.
Ferrer, en su obra Juicio de amparo e interés legítimo, refiere que es una situa-
ción jurídica activa que se ostenta por relación a la actuación de un tercero y
que no supone, a diferencia del derecho subjetivo, una obligación correlativa
de dar, hacer o no hacer, exigible de otra persona, pero sí comporta la facultad
del interesado de exigir el respeto del ordenamiento jurídico y, en su caso, de
exigir una reparación de los perjuicios antijurídicos que de esa actuación le
deriven. En otras palabras, existe interés legítimo, en concreto en el derecho
Interés legítimo
Interés legítimo
cional, subsista, en tanto es una cuestión de procedencia que no debe desapa-
recer.
Una vez emitida la resolución, de ser favorable, se declarará la actuación
u omisión de la autoridad como ilegítima respecto a un derecho objetivo o
régimen legal que no fue acatado; además, se ordenará rectificar, enmendar
o anular esa conducta ilegítima, obteniéndose una satisfacción indirecta del
interés personal, en la medida que se logra una ventaja legítima al desapare-
cer los efectos y consecuencias de la acción u omisión ilegal de la autoridad.
Correlativamente, la nulidad del acto de la autoridad es susceptible de ge-
nerar un título conducente a obtener una restauración o reparación del daño
consecuente (pretensión secundaria) derivado de un acto ilegítimo que no se
tiene obligación jurídica de soportar.
Los efectos de la restitución ordenada serán generales, en tanto que se
comunican y extienden a todos los individuos o colectivos incididos por los
efectos de la conducta ilegal.
En el caso del juicio de amparo, la restitución consiste en obtener el
pleno disfrute y eficacia de los derechos fundamentales que puedan resultar
lesionados, desconocidos o erosionados, sobre todo aquéllos donde va implí-
cita una acción en favor del titular del derecho, acorde a lo que ahora prevé
el art. 1o. constitucional, dadas las obligaciones del Estado de promover, res-
petar, proteger, garantizar y reparar los efectos y consecuencias de cualquier
violación.
El propósito básico es anular actos ilegales, lo que implica también la
censura de omisiones ilegítimas, esto sucede cuando la autoridad, estando
obligada a comportarse de cierta manera, omite la conducta respectiva. 719
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Interés simple
I. Intereses. En sentido común, interés es el juicio formulado por un sujeto acer-
ca de una necesidad, sobre la utilidad, provecho, ganancia o sobre el valor de
un bien en cuanto sea medio de satisfacción de una necesidad.
Al hablar de intereses se alude a una aspiración o deseo respecto a ciertos
objetos, bienes, hechos o casos hipotéticos, expectativas, prestaciones o estatus
que puedan ser anhelados, aprovechados y, en su caso, exigibles.
II. Interés simple. En un contexto jurídico, el concepto de interés simple sur-
ge por la necesidad de distinguir entre éste y los diversos conceptos de interés
legítimo, intereses colectivos y derecho subjetivo, ya que ser titular de alguno
de éstos dota de legitimación procesal (interés jurídico) para participar en pro-
cedimientos o para promover una acción judicial, conducente a reparar un
daño causado u obtener un beneficio.
En este sentido, el interés simple es común, general, perteneciente a cual-
quier persona en relación con el buen funcionamiento de la administración,
sin que medien daños o pretendidos beneficios, distintos o desiguales a los que
Interés simple
pudieran afectar a la generalidad de los miembros de la sociedad.
Ferrer Mac-Gregor define al interés simple como el interés general que
tiene todo miembro de la comunidad en que las autoridades cumplan con las
normas de derecho objetivo, sin que ese cumplimiento implique un beneficio
personal. Es el mero interés ciudadano por la legalidad, el cual no faculta
para accionar al juicio de amparo, sino que únicamente permite la denuncia
o la acción popular cuando las leyes lo permiten, en tanto que no requiere de
una condición precisa o de una cualificación subjetiva especial.
III. Daño cualificado. Se dice que un daño es cualificado cuando el agravio
que sufre el sujeto es diferenciado respecto de la situación en que se hallan las
demás personas, incidiendo destacadamente en cierto individuo o un círculo
limitado de personas en virtud de su especial situación frente al orden jurídico.
Sánchez Morón precisa que la afectación cualificada —elemento esencial
del interés legítimo— lo distingue del interés simple.
Ese perjuicio especial es un concepto jurídico indeterminado que debe
implicar un aspecto de seriedad procesal, en razón de provocar un daño o
privar de un beneficio, pero de carácter propio, real, personal, directo, actual
o potencial —aunque no meramente hipotético—, que incida en un interés
económico, profesional, político o inclusive intelectual o moral, o de cualquier
otra naturaleza.
Esta diferencia de matices en el grado de intensidad o cualidad en razón
de la afectación especial y peculiar marca la esencia de la clase distinguible.
En este sentido viene al caso citar la Ley Federal de Responsabilidad Pa-
trimonial del Estado que recoge esta institución en los términos siguientes: 721
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nal de Justicia a sus labores después de que, con motivo de una licencia,
ocupó el cargo de secretario de Despacho en el gobierno local, porque
aduce que debido a este nombramiento dejó de cumplir con el requisito
previsto en el artículo 99, fracción VI, de la Constitución Política de la
entidad”, establece sustancialmente que el interés simple es un interés general
que tiene todo miembro de la comunidad en que las autoridades cumplan con
las normas de derecho objetivo, sin que ese cumplimiento implique un benefi-
cio personal. Es el mero interés ciudadano por la legalidad, el cual no faculta
para accionar el juicio de amparo, sino que únicamente permite la denuncia
o la acción popular.
En conclusión, para que un pretendido interés no sea reputado como
simple deben concurrir los siguientes requisitos:
a) Especial posición cualificada de la persona o colectivo recurrente;
b) Círculo de intereses individual o colectivo afectado, distinto de uno
general o universal;
c) Un interés propio, distinto del de cualquier persona;
d) Conveniencia o provecho específicos de ser acogida la pretensión;
e) Utilidad real, específica y diferenciada para el recurrente o interesado,
es insuficiente un agravio vago o impreciso;
f) No es necesaria la afectación a un derecho subjetivo ni a la esfera jurídi-
ca del particular o colectivo, basta el perjuicio cualificado, y
g) El orden jurídico debe estipular un reconocimiento mayor que formu-
Interés simple
lar una simple denuncia, estableciendo un poder para exigir algo específico en
favor del interés particular o colectivo lesionado.
IV. Acción popular. Se habla de acción popular, como una institución vecina
del interés simple, cuando la ley permite cuestionar un acto, a cualquier per-
sona o ciudadano, sin exigirle requisitos o condiciones.
Su antecedente se remonta a Roma y servía para que cualquier persona
pudiera controvertir la afectación o daño a intereses públicos, intereses del
populus, aunque sin incluir o abarcar los individuales.
En ese sentido, existe la acción popular en Colombia, resultando idónea
para la protección de bienes de uso o titularidad pública, en cuanto se relacio-
nan con el patrimonio, el espacio, la seguridad, la salubridad pública, la moral
administrativa, el ambiente, la libre competencia y otros de similar naturaleza
que se definan por el legislador.
El objetivo no es lograr la reparación o indemnización por un daño oca-
sionado en razón de una acción u omisión de las autoridades o de los parti-
culares, respecto de intereses individuales o colectivos, sino que se contrae a
bienes de titularidad pública con una finalidad meramente preventiva —para
evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o
agravio sobre los derechos e intereses públicos o restituir las cosas a su estado
anterior— cuando fuera posible.
Algunas de sus peculiaridades son que cualquier ciudadano las puede uti-
lizar para impugnar un acto lesivo para el interés general y no es necesario
invocar la lesión de un derecho, interés legítimo o acreditar la existencia de
un daño cualificado. 723
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Intereses difusos
derechos y no las que los conculquen”. Este principio contiene, sin embargo,
elementos mínimos, como son: el derecho a la protección, es decir, todo niño,
niña o adolescente debe ser protegido contra toda forma de sufrimiento, abu-
so o descuido, incluidos el descuido físico, psicológico, mental y emocional.
Por otro lado, el concepto establece que se debe garantizar la posibilidad de
desarrollo armonioso, es decir, que el niño tenga derecho a crecer en un am-
biente sano y con un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental,
espiritual, moral y social.
Carlos Pérez Vázquez
Intereses difusos
A partir de lo que en esencia dispone el art. 580 del Código Federal de Pro-
cedimientos Civiles, se entiende por intereses difusos aquéllos de naturaleza
indivisible, cuya titularidad corresponde a una colectividad de personas in-
determinada, relacionadas por circunstancias de hecho comunes, ligadas en
virtud de una pretensión de goce, por parte de cada una de ellas, respecto de
una misma prerrogativa. Ejemplos claros son el derecho a un medio ambiente
sano, a que no exista publicidad engañosa o la eficiencia de los servicios públi-
cos, y se conciben como una especie del género derechos o intereses colectivos
(lato sensu).
Los titulares son usuarios de ciertos servicios o quienes disfrutan de bienes
públicos o colectivos, preferentemente grupos vulnerables, discriminados, no
organizados con asimetrías en cuanto a información o en relación con otras
situaciones. 725
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da origen a una definición relacional triádica. En ese sentido, resulta que los
derechos o intereses pueden tener el calificativo de colectivos en razón de:
a) sujetos titulares, siendo supraindividuales por corresponder a un conglo-
merado y ser imposible reducirlos o descomponerlos a la suma de derechos
individuales, ya que su violación afecta a todo el grupo como entidad con
identidad propia, y b) objeto, entendiendo por tal un bien, cosa, servicio o
prestaciones tutelados que tengan el carácter de colectivo por tratarse de un
bien indivisible o público.
I. Daño o amenaza. A diferencia del daño requerido en el interés jurídico,
fundado en un derecho subjetivo o en un interés legítimo, en el interés difuso
el grado de afectación efectiva se debilita o minimiza, llegando al extremo
de no exigir un daño real (materia ambiental), bastando un eventual peligro
que determine asumir medidas de protección, atendiendo a los principios de
prevención, precaución y sufragar el costo de externalidades.
Es así que el grado de afectación real exigido dependerá de situaciones
concretas y la correlación con bienes o valores que en materias específicas se
tutelan, dependiendo de si la magnitud del menoscabo aconseje imponer re-
ferentes para limitar la legitimación, como pueden ser la vinculación espacial
en el caso de la prestación deficiente de un servicio (la falta de desagües en un
barrio no parece legitimar al habitante de otro), los efectos del hecho (hasta
dónde llega el daño por la liberación de toxinas en la atmosfera), el carácter
con que acudan los sujetos (consumidores o usuarios, incluso probables); en
todo caso, siempre es necesaria la lesión o posible afectación diferenciada del
sujeto titular que pueda distinguir este tipo de intereses respecto del mera-
726 mente simple.
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Intereses difusos
indispensable tener bien claro cuáles son los valores esenciales o fines que se
pretenden satisfacer, a fin de poder establecer su relación directa con el caso
y las específicas circunstancias de lesión para proveer la mejor alternativa de
tutela práctica y efectiva y de reparación. De no ser así pueden devenir en
meras “declamaciones” vacías de contenido. Por tanto, debe atenderse a los
derechos fundamentales incididos, a los grupos o sectores afectados, en espe-
cial cuando sean vulnerables, desprotegidos, carentes de organización o se
ubiquen en situaciones asimétricas de manera que exijan especiales pondera-
ciones para acercar las decisiones a los fines de equidad más factibles.
En el sistema jurídico de los Estados Unidos, en principio, solo se en-
cuentran legitimados para accionar en defensa de derechos colectivos aque-
llos sujetos que puedan demostrar que la conducta cuestionada les produce
un daño personal y actual, así como que la sentencia a dictarse resultará útil
para poner fin a tal situación —standing o standing to sue—, semejante al daño
cualificado en el sistema mexicano (véase interés simple e interés legítimo).
El estado actual de la regulación es que la legitimación variará depen-
diendo de criterios judiciales, de los intereses y derechos invocados y de la
pretensión deducida.
Por tanto, los criterios pretorianos deben ocuparse y atender a conseguir
o construir, en casos específicos, las mejores alternativas de legitimación, tu-
tela, remediación y, en general reparación, tanto colectiva como individual,
sobre la base del equilibrio de intereses y razonabilidad de consecuencias en
el control judicial.
Estos derechos o intereses, siguiendo algunas ideas de Ferrer, presentan
una o varias de las siguientes peculiaridades:
727
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da, etcétera.
Jean Claude Tron Petit
Interpretación comparada
Internet con una velocidad real para descarga de información de conformi-
dad con el promedio registrado en los países miembros de la OCDE.
Finalmente, se señala que el Ejecutivo Federal realizará las acciones ten-
dientes a garantizar el acceso a Internet de banda ancha en edificios e instala-
ciones de las dependencias y entidades de la administración pública federal, y
que las entidades federativas harán lo propio en el ámbito de su competencia.
Julio Téllez Valdés
Interpretación comparada
“Interpretar” significa atribuir un significado a una frase. La ciencia jurídica
se ocupa especialmente por aquel tipo de interpretación relativa a las proposi-
ciones deontológicas. El desarrollo del constitucionalismo y la rápida difusión
de los sistemas de control de constitucionalidad a nivel mundial han llevado
a la doctrina publicista a desarrollar teorías que distinguen, sobre la base de
diferentes parámetros, la interpretación jurídica en general, de la constitu-
cional. De vez en cuando, la especificidad de la interpretación constitucional
se halla identificada en su objeto (normas vagas, indeterminadas, ideológica
y/o principios); en sus intérpretes (los tribunales constitucionales en primis);
en el producto de la interpretación, es decir, en el hecho de que él mismo se
convierte en objeto y determina el carácter de la superioridad de la Constitu-
ción (Troper), según la famosa fórmula de la Corte estadounidense en el caso
Cooper v. Aaron, 358 EE.UU. 1 (1958): “La interpretación de la Enmienda
Decimocuarta enunciada por esta Corte en el caso de Brown es la ley suprema
del país”; en los criterios o cánones interpretativos, poniendo en evidencia el
papel particular que juegan el principio de razonabilidad y la técnica del ba-
lance dentro del juicio de constitucionalidad de las leyes. 729
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Interpretación comparada
risdicciones teniendo que aplicar también el derecho producto de la tradición
común de varios Estados (tal como el Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos o la Corte Penal Internacional) (Groppi-Ponthoreau).
Sin embargo, más allá de los estudios que identifican el fenómeno a través
del análisis de los datos jurisprudenciales, es necesario concentrarse en la in-
vestigación de segundo grado; es decir, sobre las reflexiones que tratan de
introducir este fenómeno en el ámbito de una teoría de la argumentación
constitucional.
M. C. Ponthoreau, al tiempo que reconoce que el argumento comparati-
vo realiza esta función subversiva, de un mayor conocimiento y crítica del de-
recho interno, que a su vez se había atribuido a la comparación, reconoce que
hay varios problemas en el uso del derecho comparado dentro del argumento
constitucional, entre los cuales se encuentra la manifestación de una excesiva
discrecionalidad del tribunal en la elección del precedente a citar (cherrypicking)
y el riesgo de la descontextualización de la cita.
De Vergottini precisa cómo la mera remisión al derecho extranjero no
constituye una “comparación” en sentido estricto, siendo utilizado en el ar-
gumento de la misma manera como una cuestión de hecho, como por otros
elementos extrajurídicos, y no como una fuente de derecho. Además de
negar que el fenómeno podría describirse como un “diálogo”, ya que fal-
ta la reciprocidad en la comunicación, el autor hace una distinción entre el
papel que la referencia al derecho extranjero puede desarrollar en el argu-
mento del juez: la mera mención, como una forma de adorno o erudición
discursiva; argumento comparativo, si el juez a través de la comparación
apoya una determinada interpretación de la disposición constitucional in-
terna. En este caso la forma de justificación externa se mezcla con aquella
a la que se refiere al uso del precedente, a su vez vinculada a la argumen- 731
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Interpretación constitucional
La interpretación constitucional es la atribución de sentido a las disposiciones
contenidas en el texto constitucional, realizada, en última instancia, por los
Interpretación constitucional
Interpretación constitucional
para su aplicación, de una argumentación con base en consideraciones o ra-
zones morales, como lo han destacado, entre otros, Ronald Dworkin, David
Brink y Andrei Marmor.
Entre las diferentes clases de interpretación destaca la que atiende a los
sujetos. Entre ellas, y con efectos distintos, se distingue entre interpretación
auténtica, realizada por el órgano constituyente o reformador; definitoria o
última, por tribunales constitucionales u órganos límite; doctrinal, elaborada
por especialistas, y práctica u operativa, realizada por sujetos que actúan en
los diferentes ámbitos de aplicación de la Constitución. Con base en ello se
reconoce una pluralidad de intérpretes constitucionales.
En general, la significación constitucional depende de la actividad de sus
intérpretes y del modelo de sistema de control de la constitucionalidad que se
adopte (concentrado, difuso o mixto). En aquellos modelos que establecen un
tribunal constitucional, o su equivalente, como máximo intérprete constitu-
cional (aunque no el único), su interpretación tiene un carácter autoritativo y
obligatorio para el conjunto de operadores jurídicos, lo que implica, en ciertos
casos, declarar la invalidez de una ley aprobada por un órgano legislativo elec-
to democráticamente, siempre que no sea posible salvar su constitucionalidad
mediante la interpretación conforme. Esta posibilidad no está exenta de críti-
cas respecto del poder decisorio que puede llegar a ejercer la judicatura frente
a los denominados órganos mayoritarios, de ahí que se exija un adecuado
equilibrio entre el principio democrático que subyace a la noción de imperio
de la ley; el principio de supremacía constitucional; la salvaguarda del con-
tenido esencial de los derechos humanos, y del propio régimen democrático.
Por ello se afirma que la interpretación constitucional implica considerar ne-
cesariamente las relaciones de los diversos órganos estatales constituidos entre
sí, y de éstos con el denominado poder constituyente o el órgano reformador
de la Constitución, así como la relación entre el Estado y la ciudadanía. 733
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que acaba siendo una interpretación tópica y, por ello mismo, imprecisa, pero
que, en todo caso, ha de encaminarse a desplegar el valor normativo de la
Constitución.
Wrobelsky se refiere a la interpretación operativa de la Constitución, es
decir, a aquella que despliega los efectos queridos en la ley fundamental. Por
su parte, Hesse maneja una idea similar, según él hay que promover la volun-
tad de la Constitución. Ambos descubren la finalidad de toda interpretación
de la Constitución que, por lo demás, comparten todas las disposiciones jurí-
dicas. Se trata, pues, de que la Constitución regule efectivamente la realidad
constitucional y, para ello, será necesario adaptarla a los cambios que en ésta
se produzcan.
Además de la rigidez del programa normativo y del sustancial dinamis-
mo de su ámbito normativo, hay otro factor que favorece la interpretación
evolutiva de la Constitución: la textura abierta de sus disposiciones, su for-
malización en abstracto con abundancia de principios. No es que no haya
Interpretación constitucional (factor axiológico)
reglas en la Constitución, que las hay, pero abundan los preceptos que, por su
ambivalencia, amplían la esfera de discrecionalidad del intérprete; éste no se
halla sujeto a una literalidad estricta sino a unos términos que se prestan a las
interpretaciones alternativas.
La textura de los preceptos constitucionales, junto con el resto de sus pe-
culiaridades, favorece la creatividad del intérprete, la cual se asocia inevitable-
mente con la evolutividad, dado el carácter cambiante de la realidad política.
La interpretación de las disposiciones constitucionales tiene que enfocarse en
captar esas peculiaridades, a las que el intérprete ha de ser sensible.
En los términos de Hesse, el programa normativo, inserto en las dispo-
siciones constitucionales, y el ámbito normativo (la realidad política) donde
se proyectan, favorece, sino exige, una interpretación evolutiva. El programa
normativo —el enunciado—, cuya literalidad opera como límite último de la
interpretación evolutiva, se mantiene inalterable, a veces durante siglos, pero
el ámbito normativo, la realidad regulada, varía constantemente. Como aquél
es muy difícil reformar y en ocasiones deliberadamente no se desea cambiar-
lo para mantenerlo como símbolo, la interpretación evolutiva entra en juego
para extraer de los preceptos antiguos normas nuevas, sentidos normativos ni
siquiera imaginados por los autores.
Raúl Canosa Usera
Interpretación constitucional
(factor axiológico)
A pesar de la controversia que lo axiológico suscita entre los juristas, es in-
negable la carga estimativa que siempre ha estado presente en los órdenes
jurídicos, como expresión de los valores subyacentes en cada sociedad dada
(Reale). Si así son las cosas, toda interpretación ha de tener “carácter estima-
tivo”, apunta Lucas Verdú. Sin embargo, Schmitt, en el conocidísimo artículo
que tituló La tiranía de los valores se extendía en múltiples consideraciones que
despiertan la conciencia crítica respecto a los valores. El publicista alemán
736 aduce, no sin cierta razón, que a través de las Constituciones modernas se
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tico que considera que las normas jurídicas forman parte de un sistema y que
se relacionan entre sí, por lo que se interpretan armónicamente, y e) método
de interpretación teleológico, tratando de encontrar el telos o fin que la norma
persigue. La importancia de la elección del método de interpretación consti-
tucional es que permite arribar a una solución jurídicamente aceptable, por lo
que cualquier solución del intérprete debe ser congruente y sistemática —tesis
P. XII/2006—.
En el derecho comparado encontramos que en el art. II-112 “Alcance e
interpretación de los derechos y principios”, numerales 3, 4, 6 y 7, del “Tra-
tado Por el que se establece una Constitución para Europa” (Bruselas, 29 de
octubre de 2004), se destaca que los derechos fundamentales resultantes de las
tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros se interpretarán
en armonía con las citadas tradiciones. También que las explicaciones elabo-
radas para guiar en la interpretación de la Carta de los Derechos Fundamen-
tales obligan a los órganos jurisdiccionales y a los Estados miembros.
En la Constitución de Alemania de 1949 se prescribe que los derechos
fundamentales vinculan al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y al Poder
Judicial como derecho aplicable (art. 1o.). La Constitución de España de 1978
asienta que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las liberta-
des se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y los tratados y acuerdos internacionales (art. 10, numeral 2). La
Constitución del Ecuador de 2008 establece que en materia de derechos y
garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrati-
vos o judiciales deben aplicar la norma e interpretación que más favorezcan
su efectiva vigencia (art. 11). La Constitución de Jamaica de 1962 establece
reglas de interpretación, entre ellas destaca los conceptos de “ley”, “oficial” y
“oficialmente” (art. 1o.). La Constitución prevalece y anula las partes de la ley
que no concuerden con ella (art. 2o.). En Zambia, la Constitución de 1991,
numeral 2. (1) incluye conceptos como “Constitución”. La Constitución de
740 Barbados de 1966 contiene una serie de conceptos de interpretación, entre
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ellos los de contravención, corte y ley disciplinaria. El Capítulo II, art. 19,
“Interpretación y salvaguardas”, de la Constitución de Botswana de 1966,
contiene una serie de conceptos y su significado que constituyen reglas de
interpretación, entre ellos: Corte, ley disciplinaria y representante legal.
Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de no-
viembre de 1969 destaca, en su art. 29, “Normas de Interpretación”, que:
ninguna disposición de la Convención puede ser interpretada para suprimir
el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención
o limitarlos; limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad reco-
nocido en las leyes de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención;
excluir otros derechos y garantías inherentes al ser humano o que deriven de
la forma democrática representativa de gobierno, y excluir o limitar el efecto
de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros
actos internacionales iguales.
Interpretación constitucional
(pluralidad de intérpretes)
La noción de pluralidad de intérpretes de la Constitución se corresponde con
una concepción amplia del término interpretación constitucional, no limitada
a aquella que realizan los tribunales constitucionales, y supone reconocer no
solo a los participantes formales en el proceso constitucional, y en su dinámi-
ca, sino también a todos aquellos sujetos —individuales y colectivos, públicos
y privados— que participan materialmente de la realidad constitucional.
Ello sobre la premisa de que la Constitución es el orden jurídico funda-
mental del Estado y de la sociedad y, en cuanto tal, el principal instrumento
de integración política; parámetro primordial de validez del ordenamiento
jurídico; mecanismo de garantía de los derechos humanos; proyecto y guía
de convivencia social, y modelo de institucionalización de la dignidad de las
personas y de la democracia no solo participativa sino también deliberativa,
abierta y plural. Desde esta perspectiva, la pluralidad de intérpretes constitu-
cionales implica reconocer un vínculo entre democracia, participación, Cons-
titución e interpretación.
En general, se reconoce que la interpretación de la Constitución no puede
ser una función exclusiva y excluyente de los jueces constitucionales, sino que
en ella participan otros sujetos o agentes públicos y privados, como el Par-
lamento, organismos públicos y los partidos políticos, así como especialistas,
organizaciones no gubernamentales, medios de comunicación, agrupaciones
religiosas, otros grupos de la sociedad y la ciudadanía en general, aunque se re-
conoce también que la responsabilidad última de la interpretación de la Cons-
titución se mantiene en la jurisdicción constitucional (Tribunal Constitucional). 741
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co. Entra en el campo de acción del intérprete la ponderación que el peso que
cada elemento presentará en un caso dado, porque la interpretación, y con
ella el uso de tal o cual elemento interpretativo, es una tarea singular, para un
caso concreto. Todos ellos vendrán catalizados por la creatividad del intér-
prete que, en esos márgenes tan amplios, habrá, tópicamente, de encontrar la
solución correcta.
El intérprete goza, pues, de libertad —creatividad— para inclinarse entre
una u otra opción interpretativa —retrógrada o progresista—, por aquella
que mejor se ajuste a la realidad del momento (elemento evolutivo), a las cir-
cunstancias políticas del presente (politicidad) y mejor despliegue los valores
constitucionales (factor axiológico). Pero como se trata de una realidad polí-
tica, el intérprete supremo de la Constitución está llamado colaborar en el
proceso de integración del Estado (Smend), al que, en último término, ha
de servir su labor hermenéutica. Es por ello por lo que ha de anticipar las
consecuencias políticas de sus resoluciones para asegurarse de que su impacto
no producirá un efecto desintegrador, ya que si lo que se pretende es que la
norma extraída de un precepto constitucional regule efectivamente la reali-
dad política sin perturbarla ni crear conflictos políticos evitables, el intérprete
supremo ha de ser cuidadoso; es el ejemplo histórico del Tribunal Supremo
de los Estados Unidos con su criterio de las cuestiones políticas para declinar
pronunciarse acerca de asuntos que mejor tratarían el Ejecutivo o el Legislati-
vo. Así evitaba convertirse, mediante un ejercicio de autocontrol, en actor po-
lítico. Pero no siempre el Tribunal Supremo puede eludir pronunciamientos
con repercusiones políticas —todos los suyos la tienen— y, por lo general, los
máximos intérpretes carecen de un certiorari que les permita escoger los ca-
sos, así que ante la imposibilidad de evitar pronunciarse deben considerar las
consecuencias políticas de sus resoluciones y escoger la solución interpretativa
que, fruto de una argumentación cuidadosa, produzca la menor controversia
política posible. Este proceder permite al máximo intérprete colaborar en el
744
proceso de integración estatal.
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Interpretación de tratados
de derechos humanos
I. Naturaleza. La interpretación de tratados internacionales de derechos huma-
nos (en lo sucesivo TIDH) considera no solo el interés de sus Estados partes
sino también el orden público que subyace en su efectiva aplicación: “A dife-
rencia de los tratados de clase ordinaria, la Convención comprende más que
meros compromisos recíprocos entre los Estados partes. Ésta crea, sobre y más
allá de esa red de recíprocos deberes, obligaciones objetivas que, en palabras
del Preámbulo, se benefician del cumplimiento colectivo” (Tribunal Europeo de
Derechos Humanos —en lo sucesivo TEDH—, Irlanda v. RU, 1978). Con esta
doctrina de interpretación sui generis, el “derecho internacional de los derechos 745
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Interpretación doctrinal
Una de las categorías de la clasificación de la interpretación desde el ángulo
del sujeto que la realiza es la interpretación doctrinal. Dicha clasificación se
encuentra integrada, además, por la interpretación legislativa, ejecutiva, judi-
cial, popular y mediática.
El sector de la interpretación doctrinal adquiere relevancia gracias pre-
cisamente al papel fundamental que juega la doctrina en el ámbito jurídico.
La doctrina es labor de los estudiosos del derecho, que incide en oca-
siones en la creación y aplicación del derecho, y gracias a ella se logra la
comprensión, interpretación, integración, sistematización, desarrollo, estudio
y enseñanza del derecho. La doctrina jurídica, al igual que en otras discipli-
Interpretación doctrinal
nas, ha sido objeto de una evolución paulatina que partió de la tradición oral
y a la que se sumó en algún estadío la escritura, que ha permitido preservar
el conocimiento y transmitirlo a lo largo de generaciones. La invención de la
imprenta en el siglo XV, a la que han seguido numerosos avances técnicos y
tecnológicos, han servido como vehículo de transmisión de ideas, información
y conocimientos.
En suma, la doctrina se integra por las opiniones de los profesores y estu-
diosos del derecho en las diversas ramas del saber jurídico, las cuales tienen
una deuda perene con un gran número de autores que permitieron su crea-
ción, identificación, sistematización o desarrollo. No cabe duda, por ejemplo,
que en el ámbito jurídico privado la doctrina ha tenido destellos muy impor-
tantes, gracias al desarrollo del ius civile romano; el mos italicus, derivado de la
labor de los glosadores y post glosadores en el siglo XVI; así como la labor
de los civilistas durante el siglo XIX. En el campo del derecho internacional
podemos señalar las aportaciones de Hugo Grocio y Francisco de Vitoria.
En el derecho procesal, la labor de autores como Francesco Carnelutti, Piero
Calamandrei y Niceto Alcalá Zamora y Castillo, entre muchos otros. En el
campo del derecho procesal constitucional, por mencionar algunos ejemplos,
las aportaciones iniciales de Hans Kelsen, y las posteriores de Mauro Cappe-
lletti y Fix-Zamudio.
La doctrina presta servicios muy importantes al derecho, a los operadores
jurídicos y al foro en general. En primer término, y también en un primer
nivel, tenemos la aportación de conceptos y categorías, así como opiniones
acerca del derecho vigente, a efecto de criticarlo, sistematizarlo, concordarlo
o esclarecer su sentido y alcance. En un segundo nivel encontramos los estudios
u opiniones acerca de la labor de los propios juristas o del ordenamiento en
748 un nivel ulterior de abstracción, lo cual corresponde a los estudios teóricos del
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derecho. En un tercer nivel podríamos situar a los trabajos de filosofía del de-
recho, en donde se analizan los principios y cuestiones más básicas y abstractas
del fenómeno jurídico; en este nivel se pretende dar respuesta a las preguntas
acerca de qué es el derecho, por qué se obedece el derecho, qué es la justicia
y muchos otros conceptos básicos.
De esta manera, la doctrina aporta conceptos, criterios, pautas, sistema-
tizaciones o clasificaciones que sirven para generar la opinión jurídica domi-
nante, pero también para cuestionar ésta e impulsar nuevos paradigmas sobre
los cuales los operadores jurídicos pueden crear y aplicar el derecho.
En resumen, la interpretación doctrinal son las opiniones de los profesores
o estudiosos del derecho, que, sobre todo a través de sus obras, determinan el
sentido y alcance de las expresiones del derecho. Tan importante ha sido la
doctrina que incluso a los criterios emanados de los órganos jurisdiccionales
se les denomina “doctrina” judicial o la “doctrina” del tribunal.
Aún más, la importancia de la doctrina en el ámbito del derecho ha sido
de tal entidad que incluso se le ha dado en ocasiones el reconocimiento explí-
cito de fuente, ya sea primaria o auxiliar del propio derecho, como lo ejem-
plifica el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que alude,
entre otras fuentes del derecho internacional, a “las doctrinas de los publi-
cistas de mayor competencia de las distintas naciones”, en calidad de medio
Interpretación doctrinal
auxiliar para la determinación de las reglas del derecho. En nuestro país se
puede mencionar la Ley de Amparo de 1882, que en su art. 34 señalaba que
las sentencias pronunciadas por los jueces de distrito debían fundarse en el
texto constitucional, para cuya interpretación había que estar a las ejecutorias
de la Suprema Corte y “las doctrinas de los autores”.
El porqué de la relevancia y el apoyo que encuentran los operadores jurí-
dicos en la doctrina es una cuestión fuertemente enraizada en la importancia
que otorgan los seres humanos al conocimiento y la experiencia, lo cual de-
viene posiblemente de los albores de la propia humanidad y su capacidad de
supervivencia, gracias al aprendizaje que otorga la experiencia. En la actuali-
dad, el conocimiento y la experiencia es una de las fuentes de autoridad y, por
ello, en el campo del derecho, invocar en nuestro apoyo o como justificación
las opiniones de los estudiosos es uno de los diversos argumentos de autoridad
que se utilizan con frecuencia.
En este sentido, hay que distinguir tres planos de la doctrina, uno como
determinadora del sentido y alcance de las disposiciones jurídicas; dos,
como generadora de argumentos o razones, y, tres, como referente de autori-
dad para fortalecer pretensiones, planteamientos o decisiones.
Es en el primer plano donde se ubica la interpretación doctrinal, que
sirve de apoyo tanto al foro como a los operadores jurídicos, en la creación y
aplicación del derecho a casos concretos. En la práctica se acude a la doctri-
na más de lo que abiertamente se reconoce, es decir, no es frecuente que los
operadores jurídicos, en particular los jueces, citen expresamente la fuente
doctrinal que les sirvió de guía, pauta o inspiración, aunque éstas se traslucen
por lo regular en las decisiones de todo tipo y rango de jueces y tribunales.
La pluralidad de enfoques y perspectivas con que se puede estudiar al de-
recho impiden que la doctrina sea un conjunto unidireccional y monolítico de 749
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Interpretación doctrinal/judicial/auténtica
I. Para comprender las peculiaridades de la interpretación judicial es per-
tinente confrontarla con la interpretación doctrinal y con la interpretación
auténtica. Y con este propósito es necesario introducir un marco conceptual
en el cual encuadrar estos diversos tipos de actividad interpretativa. En parti-
cular, dos distinciones son indispensables.
Interpretación doctrinal/judicial/auténtica
Interpretación doctrinal/judicial/auténtica
menos porque los juristas académicos ejercitan comúnmente también la pro-
fesión de abogado), interpretación en abstracto. Puede ser indistintamente
una actividad cognitiva (de valoración), decisoria o creativa.
Cuando un jurista se limita a la interpretación cognitiva contribuye al
conocimiento del derecho. Cuando realiza una interpretación decisoria hace
“política del derecho”: busca con ello influenciar las decisiones interpretativas
de los órganos de aplicación (y especialmente de los jueces); su interpretación
tiene valor de “recomendación” (propuesta de sententia ferenda) dirigida a los
jueces. Cuando, por último, realiza una interpretación creativa contribuye
—o por lo menos pretende contribuir— a la producción de derecho (Juristen-
recht). Se entiende que la doctrina contribuye efectivamente a la producción
de derecho cuando las normas (“apócrifas”) por ella formuladas se convierten
en vigentes (“derecho viviente”) a través de las decisiones de los órganos de
aplicación que las hacen propias (aplicándolas).
2. Se llama “interpretación judicial” a la realizada por los jueces en el
ejercicio de la función jurisdiccional. La interpretación judicial es necesa-
riamente interpretación decisoria, a menudo creativa, y es necesariamente
(también) interpretación en concreto (“además”, no solo eso, ya que, como
he dicho, cualquier interpretación en concreto presupone lógicamente una
interpretación en abstracto).
La interpretación doctrinal está desprovista de efectos jurídicos. Por su-
puesto, los juristas pueden, de hecho, influir en las decisiones de los jueces y de
la administración pública (y de los órganos de aplicación en general). Pero ni
los jueces ni la administración pública tienen obligación jurídica de adaptarse
a las interpretaciones propuestas por los juristas. La interpretación judicial,
por el contrario, sí tiene efectos jurídicos. Generalmente (con la excepción, so-
bre todo, de los jueces constitucionales) en los ordenamientos de civil law, ésta
es vinculante para “las partes, sus herederos o cesionarios” (así lo establece,
por ejemplo, el Código Civil italiano). Ella, como suele decirse, tiene eficacia
inter partes: tiene efectos circunscritos al caso concreto.
751
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los precedentes —sobre todo los precedentes del Tribunal Supremo o de casa-
ción— ejercitan sobre los jueces una eficacia “persuasiva”; en otras palabras,
son a menudo de hecho acatados, aunque no sean vinculantes.
3. Finalmente, se llama “interpretación auténtica” (por antonomasia) a
la interpretación de la ley realizada por el mismo legislador mediante una ley
sucesiva, cuyo contenido sea precisamente la determinación del significado de
una ley precedente.
Se trata, obviamente, de una interpretación decisoria, y particularmente
de una interpretación en abstracto. Dado que una ley que pretendiera inter-
pretar “en concreto”, es decir, de determinar la solución de una específica
controversia, o bien interferir en los procesos en curso, constituiría un ejerci-
cio que no es de la función legislativa, sino de la función jurisdiccional; ella se-
ría, por tanto, constitucionalmente ilegítima en todos aquellos ordenamientos
constitucionales que reservan a los jueces la función jurisdiccional.
También la interpretación auténtica, como aquella judicial, tiene efectos
jurídicos. Pero, mientras la interpretación judicial tiene eficacia solo inter partes,
la interpretación auténtica, estando incluida en una ley, es vinculante —como
cualquier otra ley— erga omnes, es decir, vincula a todo sujeto del ordenamiento.
Riccardo Guastini
(traducción de Giovanni A. Figueroa Mejía)
Si bien por siglos ha estado presente como actividad, los estudios acerca
de la interpretación han proliferado desde la segunda mitad del siglo XX,
dando lugar a toda una disciplina que la estudia, conocida como “hermenéu-
tica”.
En el ámbito de la filosofía, el solo concepto de interpretación ha susci-
tado entre los autores opiniones diversas —incluso contradictorias— y, tal y
como sucede en muchos otros problemas planteados en este campo, no se ha
llegado aún a conclusiones definitivas. Según la corriente que podemos de-
nominar como tradicional, la interpretación busca desentrañar un sentido ya
incorporado en las expresiones consideradas como conjunto de signos. Una
postura más moderna asigna un papel central al propio intérprete, quien,
más allá de limitar su labor a buscar un sentido ya incorporado, en realidad
asigna en definitiva sentido a tales expresiones. El propio término interpreta-
ción es utilizado en diversos contextos, por ejemplo, cuando hay actividad de
traducción de un idioma a otro; cuando se ejecuta alguna obra artística o se
tratan de comunicar los fines estéticos o los sentimientos del autor, o cuando
se trata de extraer una determinada pauta de conducta, como en el caso de la
interpretación de textos jurídicos.
Interpretación evolutiva
I. En la cultura jurídica moderna, la historia de las doctrinas normativas (o
ideología) de la interpretación está atravesada por dos oposiciones fundamen-
tales recurrentes; por un lado, la oposición entre una doctrina “literalista”
y una doctrina “intencionalista”; del otro, la oposición entre una doctrina
“estática” y una doctrina “dinámica”. Omitiendo la primera oposición, que
no interesa en el presente contexto, la interpretación evolutiva es fruto preci-
samente de la doctrina “dinámica”.
Interpretación evolutiva
a) La doctrina estática no recomienda cualquier “método” interpretativo,
sino más bien un particular “producto” de la interpretación, a saber que la in-
terpretación atribuya a los textos normativos un específico tipo de significado
(cualesquiera que sea la técnica empleada para argumentarlo). Recomienda
que el producto de la interpretación sea estable, que a cada texto normativo se
le atribuya siempre el mismo significado (o bien que cada texto esté dirigido a
expresar siempre la misma norma); que no se muten orientaciones interpreta-
tivas, que no se pongan en entredicho las interpretaciones ahora consolidadas,
que la jurisprudencia no cambie de rumbo.
La doctrina estática, por lo tanto, favorece una postura genéricamente
conservadora en materia de interpretación, en el presupuesto de que la es-
tabilidad de la interpretación garantiza la “certeza del derecho”, es decir, la
previsibilidad de las consecuencias jurídicas de las acciones de cada sujeto:
concretamente, previsibilidad de las decisiones de los jueces y, más en general,
de los órganos de aplicación (la administración pública, pero también los su-
premos órganos constitucionales).
b) La doctrina dinámica, por su parte, alienta a los intérpretes a cambiar
la interpretación incluso consolidada de los textos normativos —especialmen-
te si se trata de textos normativos antiguos, como son a veces los textos cons-
titucionales— para adaptar así incesantemente el derecho a nuevas circuns-
tancias, a pesar de la inercia de las autoridades normativas (incluido el poder
de revisión constitucional).
En otras palabras, la doctrina dinámica favorece la interpretación llama-
da “evolutiva”, útil para remediar, precisamente por vía interpretativa, el en-
vejecimiento de los textos normativos (por la falta de reformas legislativas y/o
por la falta de reformas constitucionales).
755
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Interpretación extensiva
captar esas peculiaridades, a las que el intérprete ha de ser sensible.
En los términos de Hesse, el programa normativo, inserto en las dispo-
siciones constitucionales, y el ámbito normativo (la realidad política) donde
se proyectan, favorece, sino exige, una interpretación evolutiva. El progra-
ma normativo —el enunciado—, cuya literalidad opera como límite último
de la interpretación evolutiva, se mantiene inalterable a veces durante siglos,
pero el ámbito normativo, la realidad regulada, varía constantemente. Como
aquél es muy difícil de reformar y en ocasiones deliberadamente no se desea
cambiarlo para mantenerlo como símbolo, la interpretación evolutiva entra
en juego para extraer, de los preceptos antiguos, normas nuevas, sentidos nor-
mativos ni siquiera imaginados por los autores.
Raúl Canosa Usera
Interpretación extensiva
I. La interpretación extensiva es un tipo de interpretación “correctora”; ésta,
a su vez, se contrapone a la interpretación considerada “declarativa”.
El uso de estas expresiones presupone la (ingenua) teoría cognitiva de la
interpretación: esa teoría entiende que los textos normativos incorporan un
significado intrínseco preexistente a la interpretación, susceptible de descu-
brimiento o conocimiento, de “declaración” justamente; así, la interpretación
—o al menos la “buena” interpretación— consiste precisamente en compro-
barlo y no manipularlo.
a) Se entiende generalmente como “interpretación declarativa” a la que
atribuye a un texto normativo su significado (se supone) “propio”, sin alterarlo
en modo alguno.
759
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sostener que —a la luz de una supuesta ratio legis (el propósito que la norma
tenía la intensión de perseguir) — el colapso de un balcón es en todo “análo-
go” a la ruina de un edificio, es decir, merece la misma regulación jurídica. Se
puede concluir que la norma sobre la ruina de edificio se aplica “también” al
supuesto “colapso de un balcón”.
Éste es un ejemplo de interpretación extensiva, basado en el empleo del
argumento analógico. Por esta vía, el área de “penumbra” de la norma se
reduce, incluyendo en ella la clase de situaciones marginales “colapso de
balcón”.
2. Diferencia. Una segunda estrategia consiste en sostener, a la inversa, que
la ruina del edificio y el colapso del balcón —aun a la luz de una supuesta ratio
legis— son situaciones sustancialmente “diversas”, así que merecen diferentes
regulaciones jurídicas. Con la conclusión de que la norma sobre la ruina del
edificio “no” se aplica al supuesto “colapso del balcón”.
Éste es un ejemplo de interpretación restrictiva, basada sobre el argumento
de la disociación (lo que los juristas del Common Law denominan distinguishing).
De nuevo, para esta vía, el área de “penumbra” de la norma se reduce,
excluyendo de ella la clase de casos marginales “colapso del balcón”.
III. Las expresiones “interpretación extensiva” e “interpretación restric-
tiva” pueden denotar dos cosas diversas (diferentes conceptualmente, aunque
no siempre distinguibles en concreto).
Ponemos nuevamente un simple ejemplo. Supongamos que tenemos que
decidir qué hacer con una norma que se aplica a las “viviendas”. A su vez,
estamos de acuerdo en que el vocablo “vivienda”: denota el apartamento en el
que uno vive, y por lo tanto se extiende, sin duda, a la recámara y a la cocina;
no comprende seguramente la oficina donde se trabaja; es dudoso si se aplica
760 a la bodega posiblemente anexa a un departamento. Ahora bien:
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Interpretación extensiva
ceptuando la cocina), el que —hay que señalar— equivale a sustituir la norma
original (“si habitación, entonces X”) con una norma diversa (“si habitación
y no cocina, entonces X”).
La interpretación extensiva y la restrictiva del primer tipo son operacio-
nes meramente interpretativas: consisten en determinar el significado de los
enunciados usados por la autoridad normativa para diseñar los supuestos.
La interpretación extensiva y la restrictiva del segundo tipo son más bien
operaciones “constructivas” —de construcción jurídica— que consisten, res-
pectivamente, en formular una norma nueva, no expresa (interpretación ex-
tensiva), y en formular una excepción no expresa, o sea, como he dicho, en
sustituir una norma con otra (interpretación restrictiva).
IV. Desde tiempo inmemorable se ha discutido en la doctrina si existe una
diferencia entre interpretación extensiva y aplicación analógica.
El argumento analógico (o a simili) consiste trivialmente en la aducción de
que dos casos son similares, análogos o también “sustancialmente iguales”,
así que merecen la misma consecuencia jurídica. Ahora bien, este argumento
puede ser empleado para sostener dos tipos de conclusiones algo diversas:
una mera interpretación extensiva y, respectivamente, la formulación (la cons-
trucción) de una norma no expresa en presencia de una laguna (verdadera o
imaginaria).
La interpretación extensiva es un tipo de interpretación en concreto: tiene
que ver con la aplicación a casos concretos de una norma (vaga) previamente
identificada. Es un modo de reducir la vaguedad de la norma de que se trata,
así como incluir un caso dudoso dentro de su campo de aplicación.
La construcción, mediante analogía, de una norma no expresa —con el
propósito de colmar una laguna— pertenece, por el contrario, al dominio de
la interpretación “en abstracto” (entendida en sentido amplio): concierne no 761
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Interpretación legal
En el marco de las discusiones teóricas del derecho, sin duda, las referentes a
la interpretación han adquirido una importancia inusual en los últimos años.
Ha sido tal el tratamiento del tema que algunas personas piensan que la filo-
sofía del derecho, en buena medida, se dedica exclusivamente a este tópico y
al de la argumentación o, puesto en otros términos, que agotamos las discusio-
nes filosóficas del derecho con el tema interpretativo y argumentativo. Voy a
aprovechar esta colaboración para avanzar ciertas advertencias sobre las dis-
cusiones de interpretación en el derecho y sobre todo deslindar las diferentes
preguntas que tenemos que plantear para discutir el tema.
¿Qué nos interesa saber de la interpretación legal? ¿Qué es en sí la
actividad interpretativa?, o bien nos interesa ¿Cómo interpretan los tribunales,
o cómo deben interpretar los tribunales? ¿Solo la llevada a cabo por la función
jurisdiccional o también la interpretación realizada por otros oficiales del
derecho? ¿Qué relación tiene la actividad interpretativa con otras funciones
propias del derecho?
Como podemos ver, las reflexiones pueden ser muy variadas y las pre-
guntas lo suficientemente amplias como para abordarse de manera sepa-
rada. No es lo mismo, desde un plano descriptivo, preguntarse cómo in-
762 terpretan los tribunales, a indagar, desde el plano prescriptivo, cómo deben
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interpretar, finalmente en estos casos, como lo dice Joseph Raz, nos pregunta-
mos sobre el “cómo interpretar”. O bien, nos podemos centrar en la pregunta
“qué es en sí la actividad interpretativa”, es decir, analizar la naturaleza de
la interpretación legal y comparar la interpretación que se lleva a cabo en el
derecho con otras actividades interpretativas, como la interpretación de obras
de arte, o la interpretación musical o la interpretación literaria.
Desafortunadamente, “algunas” discusiones en el ámbito jurídico pasan
por alto deslindar este tipo de interrogantes indispensables y se limitan al tema
de la interpretación legal en el seno de los tribunales. La razón no debe extra-
ñar: el tema de la interpretación jurídica es la cara más práctica de la filosofía
del derecho, y los abogados exigen discusiones prácticas para sus actividades
diarias. Pero espero que quede claro que, por una parte, la filosofía del de-
recho no se agota con el tema de la interpretación legal, y que el tema de la
interpretación jurídica no se agota con el tema de la interpretación en los
tribunales. Para agotarlo tenemos que plantearnos otras cuestiones.
Además, el tema de cómo interpretan los tribunales o cómo deben in-
terpretar es un muy contingente que depende de las circunstancias políticas,
económicas, sociales y culturales de cada sistema jurídico. Quizá por esto, H.
L. A. Hart siempre fue cauto en avanzar una “teoría” completa de la interpre-
tación, y más bien se dedicó a preguntas más concretas y posibles de atender
desde la filosofía del derecho.
Interpretación legal
Una de estas preguntas más concretas que podemos plantearnos es la
formulada por el realismo jurídico, consistente en reflexionar hasta qué punto
los tribunales están constreñidos por las normas jurídicas en sus decisiones.
La pregunta nos lleva al tema de los límites del derecho, también al tema de
cuándo el derecho se agota en sus respuestas correctas y cuándo los tribunales
tienen discrecionalidad para decidir ante varias alternativas viables, o cuando
pueden tomar el papel de legisladores ante la ausencia del derecho. Y éstas son
preguntas sumamente complicadas en el terreno filosófico, que tienen que ver
con la vaguedad del derecho, con la seguridad jurídica y la noción de Estado de
derecho, y con principios de organización política, tal como el de la división
de poderes.
Junto con H. L. A. Hart, muchos pensamos que estas preguntas más con-
cretas acerca de la interpretación jurídica se pueden distinguir de otras que le
interesan al filósofo, sobre todo de la pregunta: ¿qué es el derecho? Es decir, una
cosa es preguntarse qué es el derecho y otra cómo se interpreta ese derecho.
Pero las cosas no suelen ser tan unánimes en filosofía, Ronald Dworkin
nos dice que la pregunta ¿qué es el derecho? se contesta al voltear la mirada
hacia la actividad interpretativa que se realiza en lo jurídico. Para Dworkin,
el concepto derecho, junto con conceptos de la moral y la política siempre
se interpretan. Y así como el juez interpreta, por ejemplo, el concepto “ali-
mentos” para decidir un caso de pensión, el filósofo interpreta conceptos más
abstractos como el de derecho mismo, el de justicia o el de equidad, para
saber su naturaleza. Debo advertir que Dworkin no llega a esta conclusión
“únicamente” analizando lo que hacen los tribunales, más bien la idea es
producto de un análisis exhaustivo de lo que es la actividad interpretativa en
el derecho y otros dominios. 763
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Interpretación oficial
Toda persona que inquiera sobre el sentido y alcance de las disposiciones
jurídicas está interpretándolas. Esto hace necesario contar con algún criterio
para distinguir la interpretación de quienes crean y aplican el derecho en cali-
dad de autoridades, de aquella que pueden realizar otros sujetos, pero que no
posee eficacia jurídica; la primera puede calificarse como “oficial y orgánica”,
y la segunda “no oficial o no orgánica”, desde otro ángulo, una es la de los
operadores jurídicos (órganos de creación y aplicación del derecho), y la otra
la aportada por abogados, los medios de comunicación, los grupos sociales y
personas en general.
La diferencia esencial entre la interpretación “oficial” y la “no oficial” es
que la primera vincula, es decir, obliga a los destinatarios a su cumplimiento,
y llegado el momento, se puede hacer exigible. la segunda, en cambio, a pesar
de no tener este carácter, sí puede orientar o influir en aquella que realicen los
operadores jurídicos.
Aunado al aspecto vinculante u obligatorio de la interpretación “oficial”,
ésta puede ser, desde otros ángulos, “implícita” y en ocasiones también “ex-
plícita”. La interpretación, como uno de los momentos del procedimiento de
764 creación o aplicación de la norma, se entiende comprendida de tal forma en
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éste, que no es necesario llamar la atención del sujeto para que la realice, en
este caso es “implícita”.
En cambio, la interpretación es “explícita” cuando el orden jurídico fa-
culta expresamente para realizarla a determinado órgano, el cual lo hace de
manera manifiesta, deliberada, intencional y directa; ésta generalmente es
de observancia obligatoria. Asimismo, este tipo de interpretación puede o no
ser “definitiva”, esto es, en los casos en que la determinación del sentido de
las disposiciones sea susceptible de ser analizada por otro órgano que tenga a
este respecto la última palabra, la interpretación que lleve a cabo el primero
es “provisional”; por el contrario, si esto no sucede, puede considerarse como
“última” o “definitiva”.
Dentro de las diversas categorías que admite la interpretación oficial, la
que llevan a cabo los jueces, en la mayoría de las ocasiones, es considerada
como la última y definitiva, sin embargo, ésta última requiere una explicación
ulterior, pues entre los órganos de creación y aplicación del derecho debe
existir una estrecha relación de cooperación, de manera que la interpreta-
ción judicial perdura hasta que el órgano legislativo realiza algún cambio a la
normatividad, luego de lo cual cae de nuevo en el ámbito administrativo o
judicial para efecto de la determinación de su sentido y alcance.
La idea de la interpretación oficial tiene lugar no solo en el ámbito domés-
Interpretación oficial
tico, sino que se extiende también al ámbito internacional. Por ejemplo, en
relación con la garantía internacional de los derechos humanos, corresponde,
en algunos casos, la interpretación oficial de los tratados a órganos jurisdic-
cionales y, en otros casos, a los órganos cuasi jurisdiccionales. Así ocurre, por
ejemplo, con la actividad que realiza la Comisión Interamericana de Dere-
chos Humanos que ante los casos de Estados que aún no ratifican la Conven-
ción Americana, posee la interpretación oficial última y definitiva.
Por otra parte, cuando es la Corte Interamericana quien provee en los
casos contenciosos el sentido y alcance de las disposiciones de la Convención
Americana o de otros tratados en el ámbito del sistema interamericano, lo
hace con el carácter de intérprete oficial de la Convención, lo cual se refuerza
con la atribución adicional que posee de emitir opiniones consultivas a instan-
cia de los Estados o los órganos de la OEA, legitimados para tal efecto. Los
operadores jurídicos al interior de los Estados si bien tienen a su cargo la inter-
pretación oficial de la Convención en el ámbito doméstico, ésta no es la última
y definitiva, misma que se deposita en la Comisión o, en su caso, en la Corte
Interamericana según lo apuntamos.
Otro tema vinculado con la interpretación oficial de las disposiciones es
el de los cánones, principios y materiales para llevar a cabo dicha actividad.
Los cánones son medios de aproximación a los textos normativos que per-
miten determinar racionalmente su sentido y alcance; entre los cánones más
extendidos están los de carácter semántico, sistemático, teleológico, histórico
y funcional, según se concentre en el significado o los usos del lenguaje, la
posición de la disposición frente a otras reglas del ordenamiento, el fin último
al que atienda la disposición, los hechos o acontecimientos que impulsaron su
establecimiento y el papel que juegan para posibilitar la dinámica institucio-
nal de aplicación de las disposiciones. 765
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Intérprete indígena
Es la persona que mediante el uso de un lenguaje establecido hace posible la
766 comunicación entre un sujeto o comunidad indígena y algún otro interlocutor
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Intérprete indígena
las personas o comunidades indígenas.
Desde la perspectiva de acceso a la justicia, el intérprete es un auxiliar de
comunicación entre la persona o comunidad indígena, con algún órgano del
Estado, mediante el empleo de canales de comunicación como la escritura, la
voz, signos o señas; con la característica imprescindible de conocer la cultura
y especificidades propias de la comunidad para poder establecer, a partir de
esa cosmovisión, una traducción apegada a una realidad indígena. Se trata
de justicia en lengua indígena.
Así, la interpretación debe partir de la particular cosmovisión de la comu-
nidad indígena; esto es, poder conocer costumbres y especificidades culturales
y, en su caso, advertir si éstas han influido en el comportamiento de la persona.
El intérprete indígena responde a la necesidad de reducir la distancia cul-
tural que de facto opera entre una persona indígena y las reglas de un sistema
judicial inspirado en códigos que no incluyen la visión de determinadas mi-
norías culturales.
Desde la perspectiva de acceso a la justicia, todas las autoridades al inicio
de un juicio o procedimiento, o simples peticiones, tienen la obligación de
garantizar a la persona o comunidad indígena la asistencia de un traductor
para que les dé una voz a partir de la cosmovisión particular de una realidad
diferente.
La figura del intérprete se funda en la idea del equilibrio de oportunidades
en el acceso a la justicia, pues se concibe a las comunidades indígenas como
un grupo históricamente desprotegido y en desventaja económica, cultural y
social, en cuanto al ejercicio de los derechos.
Así, toda comunicación de las autoridades del Estado con una persona in-
dígena debe realizarse en su lengua; de manera que en juicios, procedimientos 767
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sería aquél sometido a una ley orgánica o al poder de reforma que es derivado
del primero. Por lo demás, las delegaciones o comisiones deben ser expresas
en vez de tácitas o presuntas. Las dos tesis que acaban de refutarse no me
parecen convincentes.
II. El intérprete supremo de la Constitución. Conforme al art. 1.1, LOTC, un
precepto de matriz alemana, el Tribunal Constitucional es el “intérprete su-
premo de la Constitución” y, en realidad, de todo el bloque de la constitucio-
nalidad. Con esa condición puede aclarar el sentido de los preceptos consti-
tucionales si resultase ambiguo, oscuro o necesitado de concreción. Segundo,
cabe integrar las normas constitucionales y cubrir sus lagunas allí donde no
sea explícito el sentido de las mismas pero resulte inmanente, haciendo que
aflore. Tercero, puede incluso interpretar tales disposiciones de manera cons-
tructiva de nuevas normas; el carácter constructivo de la interpretación cons-
titucional es uno de sus rasgos diferenciales. Si la interpretación constitucional
debe consistir normalmente en hacer explícitas las normas constitucionales
con criterios de justicia y razón antes que en edificar un derecho nuevo. La
jurisprudencia constitucional participa de las fuentes de creación del derecho,
gación u otra ley”, es decir, “un acto negativo de legislación”, y es una función
legislativa, lo que justifica que sus miembros sean elegidos por el Parlamento.
Pero, en los ordenamientos contemporáneos, el Tribunal Constitucional
no se integra orgánicamente en el Parlamento ni ejerce funciones legislati-
vas. Es un órgano jurisdiccional, independiente, dotado de una jurisdicción
propia, que dicta sus decisiones motivadamente, en forma de sentencia, tras
tramitar unos procesos y resolver unas pretensiones con congruencia. La mo-
derna organización constitucional ya no se articula desde el corsé de la vieja
concepción tripartita de poderes y funciones, por ello, en muchos países se
solventa su posición acudiendo a la categoría de “órgano constitucional”. Un
órgano al margen de los poderes clásicos y ubicado en situación de paridad
con los mismos, según argumentaron Sandulli y García Pelayo.
Las funciones de la jurisdicción constitucional asumen frecuentemente
un papel “positivo”, según se hace evidente en las “sentencias interpretativas”
frente a aquéllas en las que se declara la nulidad y que tienen prevalentemente
una dimensión negativa. No obstante, los efectos generales, derivados de la
“vinculación” del legislador a la doctrina jurisprudencial, más allá del caso
concreto enjuiciado, existen también en las sentencias de declaración de in-
constitucionalidad (art. 38.1, LOTC).
VI. Los tribunales constitucionales no son un poder constituyente ilimi-
tado, ni siquiera otro derivado de reforma, tampoco un legislador negativo,
pues están sometidos a los primeros, pero solo al segundo cuando configura
su Ley Orgánica. La función de intérprete supremo de la Constitución tiene
una dimensión positiva, más jurídica que la de “defensa de la Constitución”,
porque no se contenta con preservar contenidos, anulando leyes, sino que
suministra criterios y principios. Es la propia de órganos jurisdiccionales, no
de árbitros políticos, pero al tiempo son órganos constitucionales ubicados en
el flujo de una concreta división de poderes.
Javier García Roca
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Interrupción de jurisprudencia
El término interrupción significa, según el Diccionario de la lengua española, de
la Real Academia, la acción y efecto de interrumpir. Este verbo proviene del
latín interrumpere que significa “recortar la continuidad de algo en el lugar o en
el tiempo”. La aplicación de la interrupción se explica con base en la manera
en que el ordenamiento mexicano ha dispuesto que se crea y se cambia la ju-
risprudencia. Ya que una de las formas de hacerlo es a través de la reiteración,
la interrupción de ese proceso reiterativo cobra relevancia para determinar la
vigencia o no de criterios jurisprudenciales.
El art. 94 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos es-
tablece, en su párrafo 10, que la “ley fijará los términos en que sea obligatoria
la jurisprudencia que establezcan los Tribunales del Poder Judicial de la Fe-
deración y los Plenos de Circuito sobre la interpretación de la Constitución y
normas generales, así como los requisitos para su interrupción y sustitución”.
Con base en la disposición constitucional, la Ley orgánica del Poder Ju-
dicial de la Federación (LOPJF) se refiere a la jurisprudencia electoral y a la
dictada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN). En el caso de
Sala Superior, se requieren tres sentencias no interrumpidas por otra en con-
trario que sostengan el mismo criterio de aplicación, interpretación o integra-
Interrupción de jurisprudencia
ción de una norma. En las Salas Regionales se requieren cinco sentencias no
interrumpidas por otra en contrario y ratificadas por la Sala Superior. Nótese
el señalamiento de la eventual interrupción como impedimento para la con-
formación de jurisprudencia. De hecho, la misma ley se refiere directamente
a la interrupción al determinar que la jurisprudencia del Tribunal Electoral se
interrumpe y deja de tener carácter obligatorio si hay un pronunciamiento en
contrario que cuente con mayoría de cinco votos de los miembros de la Sala
Superior. Adicionalmente, como sucede en todos los casos de interrupción de
jurisprudencia, la ley exige que en la resolución respectiva se manifiesten las
razones en las que se basa el cambio de criterio, pues éste tiene el potencial
para convertirse en jurisprudencia bajo las condiciones establecidas por la ley.
El requisito de no interrupción también puede verse en las exigencias
para constituir jurisprudencia en la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
El art. transitorio décimo quinto de la LOPJF determina que “las resoluciones
del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación constituyen jurispru-
dencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco sentencias no in-
terrumpidas por otra en contrario, y que hayan sido aprobadas por lo menos
por ocho ministros”.
La Ley de amparo también se refiere al tema del inicio y fin de vigencia
de la jurisprudencia con la alusión constante a la figura de la interrupción.
De esa manera, la jurisprudencia del Pleno de la SCJN puede surgir por rei-
teración de criterios cuando se sustente un mismo criterio en cinco sentencias
no interrumpidas por otra en contrario, resueltas en diferentes sesiones, por
una mayoría de cuando menos ocho votos. En el caso de las Salas, debe sus-
tentarse un mismo criterio en cinco sentencias no interrumpidas por otra en
contrario, resueltas en diferentes sesiones, por una mayoría de cuando menos
cuatro votos. En los tribunales colegiados de circuito deben cumplirse los mis-
mos requisitos pero con votación unánime. 771
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parte del sistema implementado por el fuero federal, descrito en párrafos an-
teriores.
Juan Carlos Cruz Razo
las características, las tendencias, las tensiones y las potencialidades del IC-
CAL en derechos humanos.
Este proyecto se basa en la tríada integrada por sus objetivos, conceptos
clave y desafíos. Entre los objetivos centrales se examina la promoción y ob-
servancia de los derechos humanos, la democracia y el Estado de derecho, el
desarrollo de la estatalidad abierta y la conformación de instituciones inter-
nacionales eficaces y legítimas. La sistematización de los conceptos clave gira
en la órbita del diálogo, de la inclusión y del pluralismo normativo. Los rasgos
esenciales incluyen una concepción integral del derecho público, la argumen-
tación fundamentada en principios y la mayor relevancia que se asigna al
derecho comparado. Se está dando a conocer como la fórmula del 3x3.
En cuanto a los objetivos: primero, el nuevo derecho público promovido
por el ICCAL se inspira en tres principios fundamentales: el respeto a los
derechos humanos, al Estado de derecho y a la democracia. En este sentido,
el derecho no es concebido solamente como un instrumento de poder, sino
que tiene una capacidad emancipadora. El segundo objetivo implica la con-
cretización del Estado abierto al derecho internacional, a las instituciones in-
ternacionales, así como a la comparación jurídica como herramienta decisiva
para el progreso. Los Estados latinoamericanos han optado por abrirse al de-
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J
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Juez continental
Se puede entender por juez continental aquel juez propio del mundo europeo
de tradición romano germánico que se contrapone al juez de tipo insular o
del common law. Ese modelo de juez es común a los países del centro y sur de
Europa, el que luego fue replicado en la mayoría de las repúblicas latinoame-
ricanas.
El juez continental se caracteriza, en primer lugar, por reunir dos rasgos
copulativos que se refieren a su calidad de profesional del derecho y funcio-
nario público. Profesional del derecho por cuanto para ser nombrado juez
se requiere tener el título de abogado. Funcionario público puesto que ese
abogado ejerce un cargo y función pública de carácter permanentes. Una vez
seleccionado y designado por los órganos estatales competentes, desarrolla su
trabajo jurisdiccional dentro de una estructura estatal permanente.
Es habitual que el juez continental sea un profesional del derecho que
comienza tempranamente su labor como juez, una vez que se ha titulado de
abogado y posteriormente ha sido designado en el cargo. Nombrado como
juez, se mantiene en la estructura judicial inamoviblemente hasta su jubila-
ción desempeñando distintos cargos y funciones dentro de la estructura judi-
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cial. Es decir, es común que el juez continental desarrolle una carrera judicial.
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Juez continental
Constitución obedece a las siguientes razones: en primer lugar, porque la Cons-
titución en el siglo XIX no era una norma jurídica que había que defender
judicialmente. La Constitución para los jueces continentales constituía solo un
horizonte normativo de carácter programático y político. En segundo lugar,
porque la ley en ese periodo era expresión de libertad, así como manifesta-
ción de la soberanía popular. De acuerdo con esta concepción ideológica, el
pueblo que se expresa libre y racionalmente en la ley no se equivoca ni puede
vulnerar la Constitución. En tercer lugar, los jueces no podían anular leyes
o derogarlas porque ello habría comportado una supresión del principio de
separación de poderes. Y finalmente, porque existía una desconfianza hacia
los jueces, debido al arraigo al mundo aristocrático de ellos que los llevaba a
rechazar cualquier innovación liberal. Tal adscripción social y política de los
jueces explica que luego en la Francia postrevolucionaria no se les permitiera
ejercer ningún control sobre las acciones legislativas. Tampoco tenían la facul-
tad para controlar los actos administrativos.
Los jueces europeos postrevolucionarios debían limitarse a aplicar la ley,
y si tenían dudas de cómo interpretarla, como estos no eran otra cosa que
los “labios que pronuncian las palabras de la ley, ó seres inanimados que no
pueden moderar ni su fuerza, ni su rigor” (Montesquieu), debían reenviar el
caso al Parlamento para que este interpretara y revisara autorizadamente
el rigor de la ley (référé legislatif). Por otra parte, la infracción de la ley por los
jueces era una tarea que controlaba el Parlamento vía casación. Con el tiem-
po esa función anulatoria o de casación se convierte en actividad propia de
los jueces de casación. El paso que siguió durante el siglo XIX fue que jueces
especiales (Consejo de Estado) pudieron también enjuiciar los actos de la ad-
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de concluirse con decisiones, cuyos dispositivos y las rationes decidendi son vin-
culantes para los poderes públicos, incluidos los jueces del orden común.
2. Históricamente, las experiencias de justicia constitucional se han ins-
pirado a dos prototipos —el norteamericano y el austriaco— que datan, el
primero, de inicios del siglo XIX, y el segundo, de inicios del siglo XX.
La revolución norteamericana aspiraba a un legislador limitado por la
Constitución, e individualizaba en los juicios el poder más idóneo a contrastar
sus eventuales abusos. En particular, Hamilton sostiene en The Federalist que
la función de “freno” ejercida por los jueces se debía manifestar, principal-
mente, declarando nulos todos los actos contrarios al evidente entendimiento
de la Constitución: tal principio fue precisado sucesivamente por la Corte
Suprema de los Estados Unidos de América, la cual, al momento de la contro-
versia Marbury vs. Madison de 1803, afirmó que un acto legislativo contrario a
la Constitución debe tenerse por nulo, toda vez que los poderes del legislador
son definidos y limitados por la Constitución.
Las características esenciales del control de constitucionalidad como se
ha consolidado en los Estados Unidos de América, pueden ser resumidos del
Juicio de legitimidad constitucional
Juicio de responsabilidad
El vocablo “responsable” aparece recogido por primera vez en 1737 en el
Diccionario de autoridades, descrito literalmente como: “adj. de una term. El que
está obligado à responder, ò satisfacer por algun cargo”. La noción respon-
sabilidad deriva del verbo latino respondere, que significa responder. Denota la
cualidad de aquel que reconoce y acepta las consecuencias de un hecho reali-
zado libremente y es capaz de responder por sus compromisos.
Juicio de responsabilidad
Juicio de responsabilidad
mandato por la Asamblea Nacional (arts. 233 y 266).
En los países del continente europeo predominan los procedimientos for-
malmente jurisdiccionales. En Alemania, mediante la “moción de enjuicia-
miento”, el Tribunal Constitucional priva del cargo al presidente a petición
de la Cámara (art. 61); en Austria, el Tribunal Constitucional conoce de las
acusaciones de “responsabilidad constitucional” del presidente federal a pedi-
do de la Asamblea (arts. 57, 63, 68 y 142); en España, la responsabilidad del
presidente y de los demás miembros del gobierno se plantea ante el Tribunal
Supremo a iniciativa del Congreso (art. 102); en Francia, se destituye al pre-
sidente mediante propuesta del Parlamento constituido en Alto Tribunal de
Justicia (art. 68), y en Italia, el presidente es acusado ante el Tribunal Consti-
tucional por los miembros del Parlamento (arts. 90 y 134). En Asia, bajo la fi-
gura de “juicio político” en Japón se juzga la responsabilidad de los miembros
de la función judicial, pues el primer ministro y demás servidores de la función
ejecutiva se sujetan a la “moción de censura” de la Cámara de Representantes
(arts. 69, 70, 78 y 90). En la India, el jefe de Estado se sujeta al impeachment y se
remueve por el Parlamento (arts. 56, 61, 67 y 75). En Uganda, en el continen-
te africano, la responsabilidad del presidente se analiza por jueces ex profeso y
si estos determinan, prima facie, la procedencia de la remoción, esta la decreta
el Parlamento (art. 107), y en Sudáfrica, constituida como República en 1996
que se completó el proceso de democratización e igualdad, si la Asamblea Na-
cional aprueba una moción de falta de confianza en el gabinete, que excluya
al presidente, este debe reconstituirlo; pero si la moción es para él, entonces
debe renunciar junto con todo el gabinete (arts. 52, 92 y 102).
Dentro del derecho procesal constitucional, el “juicio de responsabilidad”
o “juicio político” se incorpora como una garantía constitucional de carácter
instrumental que tiene como objetivo la defensa de la Constitución, al sancio- 795
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nar a los servidores públicos de alta jerarquía que defraudan la confianza que
se puso en ellos y violentan sus disposiciones. Normativamente representa un
mecanismo de limitación del ejercicio del poder de la función ejecutiva por
la representación popular, que se deriva del principio de división de poderes
para exigir responsabilidad al mandatario, y políticamente constituye un lími-
te a la concentración del poder en manos del Ejecutivo.
La justificación del juicio parte de la premisa de que el Estado tiene a su
cargo la realización de ciertos fines que requieren del desarrollo de actividades
por medio de sus órganos. Estos actúan a través de personas físicas elegidas por
diversos sistemas de representación, en quienes se deposita el alto honor de
ser uno de sus mandatarios. Debido a ello, deben sujetar su actuación a las
normas reguladoras que rigen la función pública en todo Estado constitucio-
nal de derecho. Y si bien el cargo conferido puede considerarse un privilegio,
quien lo asume no puede desligarse del cúmulo de obligaciones y responsabi-
lidades que conlleva, por ello queda obligado a rendir cuenta de sus actos y a
responder por ellos.
Juicio de revisión constitucional electoral
trativos, con los nombramientos de los dirigentes partidistas o con los docu-
mentos que acrediten que la persona cuenta con facultades estatutarias para
representar al instituto político. La Sala Superior ha considerado que cuentan
con personería los representantes de los partidos políticos registrados ante
los órganos electorales materialmente jurisdiccionales, aunque estos no sean
formalmente autoridades responsables ni sus actos sean impugnables directa-
mente en el JRC. En el caso de que en una demanda aparezca una pluralidad
de promoventes, es suficiente con que uno solo la acredite para tener por
satisfecho el requisito. Asimismo, debe tenerse por acreditada la personería
cuando conste en el expediente respectivo.
Entre los requisitos especiales del JRC se encuentran que los actos sean
definitivos y firmes, es decir, no susceptibles de modificarse mediante ulterior
recurso en la cadena impugnativa local. La Sala Superior del Tribunal Elec-
toral del Poder Judicial de la Federación ha sostenido que el JRC solo procede
contra aquellos actos en los que no exista posibilidad alguna de revocación,
nulidad o modificación, porque no existan medios ordinarios para conseguir
Juicio político
El juicio político es el término utilizado comúnmente para designar el pro-
cedimiento para fincar responsabilidad política u oficial a un servidor. Puede
afirmarse al respecto que el juicio político es el conjunto de actos procesales
previstos en la ley, que tiene como finalidad la aplicación de sanciones espe-
cíficas atribuidas a conductas determinadas, es decir, es el vínculo procesal
para la aplicación de la norma sustantiva en materia de responsabilidad po-
lítica.
La existencia del juicio político está estrechamente relacionada con el
cumplimiento de las labores correspondientes al servicio público, lo cual pue-
de exigirse en regímenes distintos al republicano. Ejemplo de ello sería que
en México, entre las leyes vigentes en la época colonial, existió el juicio de
residencia, procedimiento de responsabilidad al que estaban sujetos los altos
funcionarios de la Monarquía, incluidos los propios virreyes y gobernadores.
Este juicio de residencia tenía como propósito principal el de determinar, pre-
via investigación pormenorizada, si los servidores habían obrado bien o mal
durante el tiempo de su servicio. El juicio de residencia se realizaba luego de
la terminación del cargo del funcionario público, y se tramitaba mediante
tribunales especiales establecidos para conocer de ese solo juicio, otorgando
acción a cualquier gobernado que considerara que el funcionario lo había
perjudicado en ejercicio de la función que tenía encomendada.
En México, entre los constituyentes de 1856-1857, predominó la idea de
Juicio político
que el juicio político es el juicio de la opinión, de la conciencia pública y de la
confianza, porque existen funcionarios que sin haber cometido hechos delic-
tivos, propiamente dicho, pierden la confianza pública constituyéndose en un
estorbo para las mejoras y progresos de la colectividad, cumpliendo el juicio
político la tarea de facilitar el medio para destituir al funcionario cuando ya
no merece la confianza pública. Este último concepto (confianza pública)
está íntimamente ligado con el concepto de Alexander Hamilton respecto del
juicio político en Estados Unidos de América, quien hace mención de este
procedimiento refiriendo: “el objeto de esta jurisdicción (del juicio político)
son aquellas ofensas que proceden del mal comportamiento de los hombres
públicos o, en otras palabras, del abuso o violación a la confianza pública
depositada en ellos. Estas ofensas son de una naturaleza que puede ser defi-
nida, con cierta propiedad, como política porque se refieren principalmente
a daños infringidos directamente a la sociedad misma”. No resulta obvia
la referencia que hace Hamilton al poder absoluto del monarca, pero debe
tenerse presente que la tradición inglesa había construido a lo largo de los
siglos la idea del control de los excesos del rey o reina en turno, así como de
sus colaboradores o allegados. Los legisladores reunidos en Filadelfia aproba-
rían una Constitución, el 17 de septiembre de 1787, que hacía eco de dicha
preocupación.
Esta relación con la confianza pública permite advertir otro elemento
característico del juicio político: su materia jurídica está constituida por la
responsabilidad política de los servidores públicos, quedando al margen que
la conducta u omisión pueda ser materia de otro tipo de procedimientos, por
ejemplo, administrativos, civiles o penales. 801
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sumarísimo (Beleña, Recopilación sumaria de todos los autos acordados de la Real Au-
diencia y Sala del Crimen de esta Nueva España).
De dicho texto se pueden extraer los siguientes elementos identificado-
res de la institución: el juicio sumarísimo podía ser empleado por cualquier
persona —español, mestizo o indígena— con la finalidad de ser restituidos
en la posesión de “tierras, aguas u otras cosas”; el demandante debería plan-
tear la demanda en forma pormenorizada, indicando “aquello de lo que se
quejan despojados, y piden la restitución”, con señalamiento precisamente de
los límites materiales del objeto del que han sido desposeídos y la persona o
personas que hubieran realizado las actividades perturbadoras, así como los
terceros que pudieran resultar afectados: “Como también las personas que
dicen los despojaron y demás colindantes”; en todo caso, el juicio es de tipo
sumario, frente a las anteriores prácticas caracterizadas por ser “incitativas”,
es decir, simplemente interdictos.
Iniciado el procedimiento, se daba traslado a la otra parte y comenzaba
la fase contradictoria, que no existía lógicamente en el interdicto de ampa-
ro. Hay un auténtico contraste de las alegaciones y opiniones de los sujetos
interesados; una real defensa procesal: “Con cuya previa judicial citación y
señalamiento de prefijo competente término justifiquen el despojo y posesión
Juicio sumarísimo de amparo
en Veracruz se crearon las juntas administrativas civiles para oír los conflictos
entre patrones y trabajadores; en 1915 se propuso la creación de las juntas de
avenencia también de composición paritaria y ese mismo año se creó el Con-
sejo de Conciliación y el Comité de Arbitraje en Yucatán. Posteriormente se
expidió la Ley de Trabajo y se crearon las juntas de conciliación y el Tribunal
de Arbitraje, competentes para aplicar dicha ley y resolver los conflictos de
manera expedita. En Jalisco, en 1916 se instituyeron las juntas municipales,
mineras, agrícolas e industriales. Promulgada la Constitución de 1917, que
inicia el constitucionalismo social, se expide la Ley del Trabajo de Veracruz
de 1918 que creó las juntas municipales de conciliación y la Junta Central de
Conciliación y Arbitraje para resolver todos los conflictos entre patrones y
trabajadores, establecidas en Yucatán con autoridad para hacer cumplir sus
determinaciones y ejecutar sus sentencias. Estas dos leyes tuvieron importante
influencia en la reglamentación de las JCA. En todos los casos la integra-
ción era paritaria con representantes de los trabajadores, de los patrones y del
gobierno. Como antecedentes de derecho extranjero para la creación de las
juntas están las legislaciones de Inglaterra, Alemania, Francia y Bélgica, de
Estados Unidos y Nueva Zelanda, aunque señala el doctor Fix-Zamudio que
Juntas de conciliación y arbitraje
Jurisdicción constitucional
El vocablo “jurisdicción constitucional” está compuesto de dos voces clara-
mente diferenciadas y que tienen larga data. La “jurisdicción” es un atributo
del Estado para decir el derecho, es decir, declararlo, aplicarlo y hacerlo efec-
tivo, referido generalmente a conflictos, diferencias o acciones que buscan
la paz social. Así entendida lo ha sido desde Roma, si bien es relativamente
nuevo el hecho de que ella esté atribuida o entregada a un cuerpo o ente ju-
dicial. Por otro lado, lo “constitucional” también es nuevo, pues las primeras
Constituciones se dan a fines del siglo XVIII con la llamada revolución atlán-
tica y que aparece en dos documentos célebres: la Constitución de los Estados
Unidos de 1789, precedida por la declaración de independencia de 1776, y la
Constitución francesa de 1791, que siguió a la Declaración de los Derechos
de Hombre y del Ciudadano de 1789. Pero la conjunción de ambas voces solo
ocurre después, cuando Europa adopta el modelo jurídico de Constitución y
deja de lado el modelo político que lo acompañó en todo el siglo XIX. Apa-
rece así el concepto de “jurisdicción constitucional” primero en Francia y de
uso extendido —si bien por poco tiempo— y luego en el mundo germano, por
iniciativa y gestión de Kelsen. En efecto, la Quinta Conferencia Alemana de
Profesores de Derecho Público, que se lleva a cabo en Viena del 23 al 25 de
Jurisdicción constitucional
Jurisdicción constitucional
to tiraje, y la defiende en 1956. Su difusión se hará en forma parcial hasta que
lo recoge íntegramente en un libro que publica en 1964 junto con sus otros en-
sayos de la época: Juicio de amparo. A partir de ahí es que se da la consolidación
científica del “derecho procesal constitucional” que, como es obvio, envuelve
o desarrolla la jurisdicción constitucional, al igual que el derecho procesal civil
desarrolla e incluye la jurisdicción civil.
Hoy en día, por lo menos en el Occidente europeo —salvo excepciones—
y en nuestra América Latina, es pacífico el uso de estos términos, si bien en
Europa hay la tendencia —no definitiva— de emplear el de “justicia constitu-
cional”. En América Latina, hay preferencia por el uso de “jurisdicción cons-
titucional”, con tendencia a englobarlo en una disciplina que pertenece al de-
recho público y además de carácter procesal: derecho procesal constitucional.
Si bien la parte teórica y de fundamentos no anda del todo clara ni es pacífica.
En el caso de Italia, la “justicia constitucional” se enseña en las univer-
sidades con ese nombre e incluso hay doctorados y una gran cantidad de
manuales. Por tal se entiende lo que hace la Corte Constitucional italiana y
nada más.
La jurisdicción constitucional nació en un momento para proteger la pi-
rámide jurídica, o sea, la jerarquía normativa, pero luego se amplió a los de-
rechos fundamentales, dependiendo esto también del modelo o sistema que
cada país ha creado o adoptado. También esto tiende a ser supranacional,
pero entiendo que cuando trasciende las fronteras del país, estamos ya en un
derecho distinto, como es el derecho internacional, que puede ser sustantivo
o instrumental (procesal). En nuestro caso, son conocidos, tratándose de dere-
chos humanos, la Corte Interamericana de Derecho Humanos, con sede en
San José, y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede en Estras-
burgo. Existe otro tipo de tribunales supranacionales que afectan o protegen
otro tipo de derechos e indirectamente la jerarquía normativa. 809
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Jurisdicción constitucional
(clasificaciones)
Las claves de lectura propuestas hasta ahora son sustancialmente de dos tipos.
Por una parte, una vez diferenciados los modelos con base en el carácter juris-
diccional del órgano que promueve y en la fase del control, se ha desarrollado
una teoría de los modelos (jurisdiccionales) clásicos, progresivamente adap-
tada e integrada, que hace uso de un criterio fundamental para la identifica-
ción de los elementos determinantes conforme a la naturaleza concentrada o
difusa del modelo, a las modalidades de acceso y a la eficacia (declarativa
o constitutiva) del pronunciamiento. Por otra parte, algunos han subvertido
dicho esquema para la identificación de los elementos que son determinantes,
asumiendo diferentes criterios para construir clases.
El elemento representado por la naturaleza jurisdiccional o no del órgano
está en la base, por ejemplo, de la primera y decisiva dicotomía identifica-
da por Cappelletti, pero se encuentra también difusamente en otros autores,
como en N. Sagüés, en C. Blanco de Morais y en muchos estudiosos franceses
810 (Favoreu, Fromont, Russeau, entre otros).
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Jurisdicción constitucional
(material)
I. Alcances de esta jurisdicción material. Constituye una jurisdicción cons-
titucional material la que en principio corresponde administrar justicia, en
nombre de la nación y este es el Poder Judicial.
II. El Poder Judicial a cargo del control constitucional de actos u
omisiones. Los países latinoamericanos, particularmente Chile, Perú, Ecua-
dor y Colombia, tienen un sistema llamado paralelo, pero que en realidad es
mixto, pues las instancias del Poder Judicial tramitan las acciones de hábeas
corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento, y el Tribunal Consti-
tucional resuelve en definitiva y última instancia.
En el caso de Perú, el control constitucional de normas administrativas,
cuando contradicen a normas legales o normas constitucionales, está a cargo
únicamente del Poder Judicial en dos instancias.
III. Control constitucional dentro del Poder Judicial. Los países
centroamericanos han asimilado el control de constitucionalidad, originado
en el modelo austriaco (que es de sistema totalmente concentrado y que sirvió
de paradigma para los modelos europeos y las experiencias latinoamericanas),
pero lo han adaptado a su particular realidad, de tal manera que dentro de
su Poder Judicial, cuentan con salas constitucionales. Así, por ejemplo, Costa
Rica, cuenta con una sala especializada dentro de su Corte Suprema; de ma- 813
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Jurisdicción constitucional
(modelos clásicos)
La referencia a un “modelo” implica en sí algo ejemplar en sentido positivo,
algo que merece ser imitado. De esta manera, se habla de “modelos” clásicos
en la jurisdicción constitucional.
Esta expresión no alude, pues, a algunos antiguos precedentes del mundo
clásico griego o latino [como por ejemplo, el remedio procesal llamado grafé
814 paranomòn, con el cual se aseguró en el derecho ático que los decretos de la
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el caso: cada año se presentan millares de writs, pero el Tribunal decide solo
sobre unos cuantos centenares.
Rara vez los tribunales federales inferiores, en caso de incertidumbre ju-
risprudencial, solicitan al Tribunal Supremo pronunciarse mediante la deno-
minada certification, que implica la posibilidad de avocar la causa o un mero
reenvío con instrucciones vinculantes (binding instructions). Semejante procedi-
miento se pone en marcha cuando el tribunal inferior tiene necesidad de al-
guna indicación, bien porque los precedentes del Tribunal Supremo se mues-
tran inconciliables (como cuando su jurisprudencia está evolucionando), bien
cuando el caso resulta hasta tal punto nuevo y singular que parece no poder
hacerse referencia en modo alguno a los precedentes a fin de llegar a un pro-
nunciamiento.
Desde los albores de su propia actividad, la Supreme Court, por el contra-
rio, ha rehusado desarrollar una actividad de mero asesoramiento en materia
constitucional, hasta que las denominadas advisory opinions fueron explícita-
mente rechazadas en 1911 con la sentencia Muskrat vs. United States, en la que
se reforzó la propia naturaleza jurisdiccional (que, sin embargo, le permite
pronunciar sentencias de mera verificación o declaratory judgements).
En relación con la variante austriaca, Kelsen, al igual que Hamilton y
Marshall, partía del concepto de Constitución como norma “positiva” supe-
rior a todas las otras, pero en un contexto dogmático —el de la construcción
por grados del ordenamiento (Stufenbau) y de los criterios conexos para com-
probar la invalidez de las normas inferiores—, ignorado casi por completo en
los Estados Unidos. ¿Quién debe ser el guardián de la Constitución? ¿De qué
forma se desarrolla el control? ¿A quién compete activarlo? ¿Y en relación
con qué actos? ¿Qué eficacia deben asumir, por último, las decisiones sobre
la constitucionalidad de las leyes? —se preguntaba entonces el maestro de la
Escuela de Viena—. Sus respuestas fueron las siguientes.
Kelsen responde que la comprobación de la conformidad de las leyes con
la Constitución debe ser hecha por un órgano organizado en forma de tribu-
816 nal, cuya independencia esté garantizada por la inamovilidad.
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Jurisdicción electoral
Las propuestas de Kelsen acerca de la configuración, las funciones y la
eficacia de las sentencias del tribunal constitucional constituyen el núcleo de
un “modelo” abstracto elaborado a lo largo del tiempo por el maestro de Pra-
ga, e incluso fueron influenciadas por los análisis de varios ordenamientos a
medida que eran dotados de una corte o tribunal constitucional.
Los dos modelos descritos obtuvieron un éxito sobresaliente en todo el
mundo, aunque adaptados, hibridados, mezclados. Hay quien dice que estos
ya no existen en su forma “pura”, tampoco en los dos países que primero los
introdujeron: incluso en EE.UU., el control no es solo difuso y concreto, sino
también concentrado y abstracto (por ejemplo en caso de conflicto entre esta-
dos, y entre estados y Federación); en Austria, a partir de la reforma de 1929,
los tribunales superiores fueron autorizados a interponer recursos, mostrán-
dose entonces perfiles de difusión y concreción.
Lucio Pegoraro
(traducción de Giovanni A. Figueroa Mejía)
Jurisdicción electoral
La materia electoral es amplia y ha tenido un importante avance en cuanto
a la organización y realización de los comicios por un órgano integrado por
ciudadanos y no por autoridades nombradas o subordinadas al Poder Ejecu-
tivo; la absoluta autonomía e independencia, tanto en la designación de los
miembros del órgano administrativo comicial, de los magistrados del Tribunal
Electoral del Poder Judicial de la Federación, como en su funcionamiento; la
integración de un sistema legal de justicia electoral plasmado en la Ley Gene-
ral de Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, además de la
consecuente creación de dos juicios que han adquirido gran relevancia: el de 817
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principios rectores de esta función estatal, en tanto que los mismos no tienen
otro fin más que hacer efectivos y auténticos los dos conjuntos anteriormente
mencionados.
Los principios generales que orientan el ejercicio de la función jurisdic-
cional electoral se integran con una serie de valores, fines o aspiraciones de
carácter abstracto, que constituyen la base estructural de un sistema jurídico y
que, eventualmente, sirven de guía en la aplicación del derecho positivo.
A su vez, los principios generales que orientan el ejercicio de la función
jurisdiccional electoral pueden clasificarse en dos grupos: a) directos, que son
aquellos que apuntan directamente a los fines o valores que se persiguen o
tutelan mediante la existencia propiamente dicha de esta función especializa-
da de los órganos de gobierno del Estado, esto es, los que guían la actuación
del juez per se, y que la doctrina identifica como los principios dirigidos a los
órganos aplicadores; y, b) los indirectos, que se refieren a los valores o fines
generales que dan estructura y sentido al derecho positivo electoral.
Sobre los principios directos podemos referirnos a los principios de jus-
ticia y equidad (justicia, como producto de la aplicación invariable de una
norma exacta al caso controvertido, y equidad como un criterio orientador
en la búsqueda del valor supremo “justicia”), de igualdad (se traduce en que
varias personas, que se encuentren en una determinada situación, tengan la
Jurisdicción electoral
posibilidad y capacidad de ser titulares cualitativamente de los mismos de-
rechos y de contraer las mismas obligaciones que emanen de dicho estado),
tutela judicial (como el derecho público subjetivo que toda persona tiene para
acceder a tribunales independientes e imparciales, con el fin de plantear una
pretensión o defenderse de ella, a través de un proceso justo y razonable, en
el que se respeten los derechos que corresponden a las partes; así como para
que dichos tribunales emitan una decisión jurisprudencial sobre la pretensión
o la defensa y, en su oportunidad, ejecuten esa resolución), de imparcialidad
(se traduce en la cualidad con que deben actuar los jueces en el ejercicio de su
función, consistente en su posición trascendente respecto de los sujetos jurídi-
cos afectados por dicho ejercicio; en otras palabras, de su neutralidad respec-
to de quien solicita una concreta tutela jurídica y respecto de aquel frente a
quien esa tutela se solicita), de probidad (como cualidad que deben perseguir
los juzgadores en el ejercicio de la función jurisdiccional y que se traduce en
una rectitud, moderación, integridad, honradez y honestidad en el obrar), de
legalidad (que consiste en que las autoridades no tienen más facultades que las
que les otorguen las leyes, y que sus actos únicamente son válidos cuando se
funden en una norma legal y se ejecutan de acuerdo con lo que ella prescribe),
de certeza y seguridad jurídica (la certeza jurídica consiste en el conocimiento
que nos proporciona la ley para determinar nuestros derechos y saber en con-
secuencia el límite de nuestra posibilidad de actuar jurídicamente, esto con
independencia de la intervención de los órganos coactivos del Estado para
hacer respetar nuestros derechos, y la seguridad jurídica se manifiesta como
un atributo esencial del Estado de derecho, en tanto se concibe como un valor
moral y democrático que postula obedecer lo que dispone la norma positiva
vigente como los principios generales del derecho), de supremacía constitucio-
nal (referente a la cualidad de la Constitución de fungir como norma jurídica 819
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país, puesto que son, precisamente, las controversias derivadas de los pro-
cesos electorales y del ejercicio de los derechos político-electorales de los
ciudadanos, las que corresponde resolver, en última instancia, a las autorida-
des jurisdiccionales electorales. Ejemplos de estos son: la soberanía nacional
(la cualidad del poder del Estado que consiste en el derecho de mandar en
última instancia en forma inapelable —autodeterminación— o de hacerse
obedecer en el territorio estatal, fijando las normas a las cuales circunscribe
su actuación —autolimitación— y afirmando su independencia respecto de
los demás Estados); el principio democrático (en la adopción de un régimen
político en el que el pueblo tiene la doble faceta de gobernante y gobernado;
donde se dan elecciones populares de los gobernantes; donde hay garantías
individuales; se da el principio de división de poderes, existe un régimen de
partidos, pluralismo ideológico y alternancia en el poder); la división de po-
deres (consiste en que cada una de las tres funciones del Estado —ejecutiva,
legislativa y judicial—, se ejerzan separadamente por órganos de gobierno
diferentes, de tal forma que su ejercicio no se concentre en un ente político,
en contraposición a los regímenes monárquicos absolutistas o autocráticos o
dictatoriales).
En el ámbito electoral relativo a las entidades federativas, el art. 116 cons-
titucional prevé que las Constituciones y leyes de los estados garantizarán que
en el ejercicio de la función electoral a cargo de las autoridades electorales
sean principios rectores los de legalidad, imparcialidad, objetividad, certeza,
independencia, así como que las autoridades que tengan a su cargo la organi-
zación de las elecciones y las jurisdiccionales que resuelvan las controversias
en la materia, gocen de autonomía en su funcionamiento e independencia en
sus decisiones, para lo cual se debe establecer un sistema de medios de impug-
820 nación para que todos los actos y resoluciones electorales se sujeten invaria-
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blemente al principio de legalidad. Por lo que las resoluciones que emitan los
tribunales electorales locales constituirán el medio natural, desde el punto de
vista constitucional, para la solución de las controversias que surjan dentro
de su ámbito.
La reforma constitucional de 2007 confirmó que el Tribunal Electoral es
la máxima autoridad jurisdiccional en la materia y órgano especializado del
Poder Judicial de la Federación, con excepción de lo previsto en la frac. II
del art. 105 de la Constitución federal relativo a la intervención de la Supre-
ma Corte en el control de constitucionalidad de normas de carácter electoral
a través de la acción de inconstitucionalidad. Sin embargo, con el propósito
de fortalecer al Tribunal Electoral, la reforma le otorgó expresamente la fa-
cultad para decidir sobre la no aplicación de leyes electorales contrarias a la
Constitución, dando así solución a los casos en los cuales un ciudadano, que
carece de legitimidad procesal para ejercer la acción de inconstitucionali-
dad, pueda impugnar la constitucionalidad de una norma electoral que le ha
sido aplicada y que considera contraria a la ley suprema; precisa la reforma
constitucional que las salas del Tribunal podrán resolver la no aplicación de
leyes sobre materia electoral contrarias a la Constitución, convirtiendo así al
Tribunal con el carácter de constitucional, precisando que las resoluciones
que se dicten en ejercicio de esta facultad, solo se limitarán al caso concreto
sobre el que verse el juicio, generando efectos en el caso específico y concre-
Jurisdicción electoral
to, a diferencia de la inconstitucionalidad decretada por la Suprema Corte,
cuyos efectos son de carácter general y abstracto. Sin embargo, no hay que
soslayar cómo justificar que una ley declarada inconstitucional puede seguir
vigente para el resto de la población sin afectar el principio de igualdad ante
la ley.
No obstante lo anterior, en virtud de que las salas regionales actualmen-
te ya funcionan de forma permanente, y por lo tanto su competencia se ha
ampliado para conocer de asuntos en los cuales con anterioridad conocía la
Sala Superior, esta última también ha ampliado su competencia, mediante el
recurso de reconsideración de las sentencias de fondo dictadas por las salas
regionales en las que hayan determinado la no aplicación de una norma elec-
toral por considerarla contraria a la Constitución.
Derivado de la reforma antes mencionada, la Sala Superior dejó de co-
nocer del control de la legalidad y constitucionalidad de las elecciones para
diputados locales y para la integración de los ayuntamientos, así como de los
procesos de selección de candidatos que dentro de los partidos políticos se lle-
ven a cabo respecto de tales elecciones, únicamente constriñéndose vía recur-
so de reconsideración de litigios relacionados con las elecciones mencionadas
solo en los casos en que la sala regional competente declare con efectos inter
partes, la inconstitucionalidad de una norma y consecuentemente la inaplique.
Sin menoscabo de la variación de la competencia jurisdiccional de las salas
del Tribunal Electoral, las normas de la Ley Orgánica del Poder Judicial de
la Federación que regulan la jurisprudencia de dicho tribunal no fueron alte-
radas con la reciente reforma, por lo que se mantiene la prescripción de que
para el establecimiento de jurisprudencia por reiteración de las salas regio-
nales, se requiere la emisión de cinco sentencias no interrumpidas por otra 821
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Jurisdicción internacional
La función jurisdiccional es un dato característico del Estado moderno. Este
tiene a su cargo, entre otras tareas que se hallan en su origen natural, en su
desenvolvimiento y en sus fines, la interpretación y aplicación de las normas
jurídicas y la solución de controversias, sea entre particulares, sea entre estos
y los órganos del propio Estado. En consecuencia, incumbe a este, como ma-
nifestación de soberanía, conocer y resolver litigios en el ámbito de sus atri-
buciones territoriales, materiales y personales, con exclusión de otros Estados.
Así se ha entendido tradicionalmente, hasta la aparición y el desenvolvimiento
del nuevo derecho internacional público y de los órganos que este genera, con
facultades que trascienden las fronteras nacionales.
La existencia de órganos jurisdiccionales internacionales, supranacionales
o transnacionales —caracterizaciones que no examinaré en esta “voz”— es
relativamente reciente. En otro tiempo —que no ha cesado— los conflictos
822 entre Estados quedaban sujetos a soluciones pacíficas, mediante el ejercicio de
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Jurisdicción internacional
recomposición de las relaciones entre los poderes clásicos.
En la comunidad de las naciones apareció en primer término, cronoló-
gicamente, la Corte Centroamericana de Justicia, por mediación de México
y los Estados Unidos, desplegada en la Conferencia de Washington, en di-
ciembre de 1907, para solucionar conflictos entre los países del área. Poseía
jurisdicción obligatoria y admitía el acceso de particulares. Su primera sede
estuvo en la ciudad de Cartago; posteriormente, en San José. Ha tenido un
desempeño discontinuo, pero apreciable. Subsiste y actúa en el ámbito de sus
facultades regionales, regida por el Protocolo de Tegucigalpa, la Carta de la
Organización de Estados Centroamericanos y el Estatuto de la propia Corte.
La nueva Corte inició funciones en 1994. Su ámbito jurisdiccional abarca El
Salvador, Honduras y Nicaragua.
El órgano jurisdiccional de mayor relevancia en el plano mundial, que
abrió el camino por el que han transitado las jurisdicciones internacionales,
fue la Corte Permanente de Justicia Internacional, creada al término de la Pri-
mera Guerra, competente para dirimir conflictos entre los Estados. Este alto
tribunal, que produjo una jurisprudencia notable, aún relevante e invocada,
cesó en la Segunda Guerra y cedió el espacio al nuevo órgano jurisdiccional
mundial, la Corte Internacional de Justicia (CIJ), instituida en el marco de la
Organización de las Naciones Unidas bajo la Carta de esta y dotada de un
Estatuto que fija su integración y atribuciones.
El art. 92 de la Carta de las Naciones Unidas manifiesta que la CIJ es
“el órgano judicial principal de las Naciones Unidas”. Las disposiciones que
rigen su desempeño se hallan en el capítulo XIV de la Carta, en el Estatuto
anexo, firmado, como esta misma, el 29 de junio de 1945, y en el Reglamento
expedido por la propia Corte. Está constituida por quince jueces, electos para
un periodo de nueve años. Estos componen un “cuerpo de magistrados inde- 823
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es San José, Costa Rica, celebra audiencias públicas en diversas ciudades del
área, práctica establecida a partir de 2004-2005.
En la misma línea de tutela judicial de los derechos humanos, figura las
Corte Africana de Derechos Humanos y Derechos de los Pueblos, con 11
jueces, atribuciones consultivas y contenciosas. Fue establecida mediante el
Protocolo de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, adop-
tada por los Estados integrantes de la Organización de la Unidad Africana,
convertida posteriormente en Unión Africana. El Protocolo entró en vigor el
25 de enero de 2004.
El antiguo propósito de sancionar por la vía penal las más graves violacio-
nes de derechos humanos, consideradas en su condición de delitos o crímenes
que afectan a la humanidad en su conjunto, ha determinado el establecimien-
to del orden internacional penal, del que son instrumentos —además de los
antecedentes registrados con posterioridad a la Primera y a la Segunda Gue-
rras mundiales— los tribunales penales dispuestos por el Consejo de Seguri-
dad de las Naciones Unidas para la ex-Yugoslavia y Ruanda, y especialmente
la Corte Penal Internacional, con sustento en el Estatuto de Roma del 17 de
julio de 1998, vigente en 2002. La Corte Penal Internacional está integrada
por 18 magistrados, cuenta con diversas salas, una Fiscalía y varias dependen-
cias. Conoce de casos de genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de
Jurisdicción internacional
guerra, delitos contra la administración de justicia y agresión.
En materia penal, con alcance nacional pero generación o integración
mixta, también es pertinente mencionar a un importante conjunto de órganos
jurisdiccionales internacionalizados o “híbridos”, a saber: Tribunal Especial
para Sierra Leona, Cámaras Extraordinarias de Camboya, Paneles Especia-
les para Timor Oriental, Paneles Especiales para Kosovo, Cámara de Críme-
nes de Guerra de la Corte Estatal de Bosnia-Herzegovina y Tribunal Especial
para Líbano.
El surgimiento de las comunidades europeas, como proyecto de concer-
tación económica al término de la Segunda Guerra, ha generado un derecho
comunitario, supranacional y con control judicial. En este ámbito funciona el
Tribunal de la Unión Europea, con sede en Luxemburgo. Este órgano com-
parte la función jurisdiccional comunitaria con los tribunales nacionales de
los Estados miembros, que en este sentido también son jueces de derecho
cumunitario, facultados y obligados a aplicar aquella normativa. El Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas ejerce un control del derecho por
parte de los Estados incorporados en este régimen, a través de recursos que
permiten conocer de problemas de incumplimiento —positivo o negativo—
de las obligaciones de los Estados.
En el mismo marco del derecho comunitario se halla el Tribunal de Jus-
ticia de la Comunidad Andina, instituido en el tratado de creación de esta
Comunidad, en Cartagena de Indias, en 1979, y modificado por el Protocolo
de Trujillo, Perú, en 1996. La Comunidad abarca Bolivia, Colombia, Ecua-
dor y Perú. El Tribunal está compuesto por 5 magistrados y es competente
para conocer de acciones de nulidad, incumplimiento, interpretación prejudi-
cial, recurso por omisión o inactividad y demanda laboral, además de poseer
competencia arbitral para resolver litigios a propósito de la aplicación o inter- 825
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nacional.
Un tema central en la revisión de la jurisdicción internacional es el con-
cerniente al valor de las decisiones —resoluciones, criterios, jurispruden-
cia— de los órganos abarcados bajo aquel concepto. Evidentemente, las
resoluciones emitidas en procedimientos contenciosos, a los que los Estados
contendientes —entre sí o con particulares— se han sometido en forma ge-
neral o especial, poseen fuerza inter partes, como la tiene, característicamente,
una sentencia dictada por un tribunal competente. Esto no implica, sin em-
bargo, que la jurisprudencia de un tribunal internacional o supranacional ca-
rezca de eficacia erga omnes, cuando interpreta oficialmente —con facultades
convencionales para hacerlo— las disposiciones de un instrumento interna-
cional que se ha integrado en la normativa interna a título de ordenamien-
to nacional de fuente internacional. Así sucede, por ejemplo, en el caso de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que aplica la Convención
Americana de su materia. Esto ha sido examinado y reconocido por dicho
tribunal, pero también por altas cortes nacionales, entre ellas la Suprema
Corte de Justicia de México.
En este punto también corresponde acudir a los conceptos y disposicio-
nes vigentes acerca de las fuentes del derecho internacional, cuya aplicación
incide en los planos nacionales. Al respecto, se suele invocar el art. 38 del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que fija el fundamento para las
decisiones que adopte este órgano: convenciones internacionales, costumbre
internacional, principios generales del derecho y decisiones judiciales (inciso
d) y doctrina. Los tribunales internacionales recurren con gran frecuencia
a los criterios y determinaciones adoptadas por otros tribunales del mismo
alcance, e incluso por tribunales internos. De aquí proviene una interacción
fecunda, frecuentemente calificada como cross fertilization, que concurre a la
826
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forja del un ius commune cada vez más necesario y útil a los fines de la justicia y
la seguridad jurídica, servidas a través de la jurisdicción internacional.
Sergio García Ramírez
Jurisdicción supranacional
Es la potestad dimanante de una porción de soberanía que un Estado na-
cional cede en favor de un órgano judicial erigido más allá de las fronteras es-
taduales, que presenta las siguientes características: a) se genera a través de un
acto de derecho internacional (resolución o tratado); b) se ejerce por conducto
de tribunales o cortes, integradas por jueces o magistrados independientes;
c) su función es la realización del derecho (principalmente convencional) en el
caso concreto, juzgando de modo complementario e irrevocable.
Dicha jurisdicción es uno de los productos de la era de la globalización,
la cual no restringe sus objetivos hacia el mero alcance de una paz a gran
escala regional, sino a su establecimiento a nivel mundial; pretende hacer po-
sible la continuidad entre ser ciudadano de un Estado y el ser ciudadano del
mundo. No aspira a sustituir a la jurisdicción doméstica; su anhelo es imponer
ciertos límites a la justicia nacional.
Las bases teóricas de un ius gentium pacis fueron construidas desde antaño
Jurisdicción supranaciona
(por ejemplo, la obra de Mirkine-Guetzévitch, Derecho constitucional internacional,
París, 1933), bajo la premisa de que temas como la seguridad interna, la pre-
visión de la existencia, el bienestar económico o la protección del medio am-
biente, son tareas que exceden los límites de los Estados, quienes son —dado
el concepto de “complementariedad” de una República mundial— los res-
ponsables primarios de otorgar a los individuos la garantía inmediata del de-
recho, empero, cuando ese afianzamiento no se brinda o resulta insuficiente,
surgirá el sistema supranacional, a fin corregir ese déficit. Entonces, es posible
que en el tráfico jurídico cotidiano acontezcan fricciones entre los diversos
operadores del sistema (tanto individuos como órganos de derecho público),
y por ende, es menester la implementación de medios civilizados de solución
de los conflictos.
En ese orden de ideas, el art. 33 de la Carta de las Naciones Unidas in-
cluye entre los medios pacíficos de solución de controversias, el denominado
arreglo judicial, el cual implica un medio de solución de naturaleza jurídica, ca-
racterizado por la intervención de órganos compuestos por jueces plenamente
independientes de las partes en la controversia, que ejercen sus competencias,
normalmente de forma permanente, a través de un procedimiento judicial de
carácter contradictorio y que resuelve la diferencia que les es sometida me-
diante sentencias que tienen siempre carácter obligatorio para las partes en
litigio. Dicho medio de solución de controversias se asemeja en buena medida
al mecanismo básico de solución de diferendos empleado en los ordenamien-
tos jurídicos estatales, que no es otro que el acceso a la justicia a través de un
recurso judicial efectivo. Sin embargo, dicha componenda judicial presenta
claras diferencias con los sistemas judiciales estatales, tanto por lo que se re-
fiere a la estructura de la propia jurisdicción supranacional, a la forma de
atribución competencial, a la legitimación de los interesados en el proceso, a 827
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Jurisfirma
El jurisfirma fue un proceso foral para preservar de infracción de fueros y
evitar contrafueros, liberando de toda violencia al oprimido al moderar, con-
forme a derecho, los injustos arrebatos, lo mismo de los reyes y sus jueces, que
Jurisfirma
de quienes habitaban el reino.
Por medio del proceso foral aragonés de jurisfirma, firma juris, firma de de-
recho, o proceso de firma de derecho, se mantenía a alguno en la posesión de
los bienes o derechos que se suponían pertenecerle, y precisamente a través
de él podía el justicia mayor avocarse al conocimiento de cualquiera causa in-
coada ante otro tribunal, garantizando de los efectos de la condena impuesta
por este, los bienes de los que recurrían a su asistencia. En consecuencia, se
decretaba por el justicia mayor, y después, cuando desapareció este juez del
Medievo, lo decretaría la Audiencia de Aragón, la más absoluta prohibición a
quien lo obtenía, de molestarlo en sus derechos, en su persona o en sus bienes,
según fuese el objeto del pedimento. En tal sentido, por el carácter de juez su-
premo que se le otorgó al funcionario competente del proceso foral de jurisfir-
ma, y los derechos que encaminaba a salvaguardar el mismo proceso, puede
considerarse un precedente de los procesos constitucionales contemporáneos.
Con este procedimiento jurídico no solo se garantizaba a la persona en
sí, sino también se garantizaba a la propiedad, en relación con la misma, no
pudiendo aquella ser presa, ni tampoco despojada de sus bienes, sino hasta
que se hubiese dictaminado la sentencia, en el juicio correspondiente, a cuyo
fin el que pedía el amparo por medio de este proceso foral, daba fianza como
garantía de su derecho, y a su vez confería firma el justicia mayor, de donde
se originaron las llamas firmas —ne pendiente apellatione—. El firmar el derecho
o apellidar (de estas formas se denominaba el acto por el cual se promovía el
proceso) se realizaba no solo contra actos de jueces, constituyéndose en el con-
trol de legalidad de los actos de tribunales inferiores, sino también en contra 829
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Jurisprudencia constitucional
La jurisprudencia constitucional se refiere al conjunto de sentencias que emi-
ten los tribunales constitucionales en su carácter de intérpretes supremos de la
Constitución, en particular, a los fundamentos jurídicos o ratio decidendi de las re-
soluciones. Se relaciona con el concepto procesal de jurisprudencia, entendida
como el conjunto de sentencias de los tribunales y la doctrina que se contiene
en ellas, acepción que tiene su origen en el principio de stare decisis del derecho
angloamericano. En este sentido, la jurisprudencia constitucional es también
fuente formal de derecho en tanto produce normas jurídicas generales aplica-
bles a casos futuros indeterminados.
En el sistema jurídico mexicano, la jurisprudencia constitucional —como
doctrina del intérprete supremo de la Constitución— se forma a través de las
decisiones pronunciadas en los distintos medios de control constitucional. Al
respecto, el párrafo décimo del art. 94 constitucional reserva a la ley la fija-
ción de los términos en que será obligatoria la jurisprudencia que produzcan
los órganos del Poder Judicial de la Federación sobre la interpretación de la
Constitución y normas generales, así como los requisitos para su interrupción
y sustitución.
En las acciones de inconstitucionalidad y controversias constituyen juris-
prudencia obligatoria las razones contenidas en los considerandos que funden
los resolutivos de las sentencias aprobadas por cuando menos ocho votos (art.
43 de la L. R.). Es decir, tratándose de estos medios de control constitucional,
la ley contempla un sistema de precedentes en el que son las reglas explícitas
o implícitas contenidas en la argumentación y que justifican la resolución del
caso (ratio decidendi) las que resultan obligatorias para todas las autoridades ju-
risdiccionales federales y del orden común, cuando se cumpla con la votación
exigida. Este sistema de precedentes difiere del tradicional sistema de “juris-
830 prudencia obligatoria”, surgido en el contexto del juicio de amparo, en donde
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no son las razones del fallo, sino el criterio identificado en una tesis publicada,
el que reviste obligatoriedad.
En materia de amparo, la jurisprudencia puede establecerse: (i) por rei-
teración de criterios del Pleno o de las salas de la Suprema Corte Justicia de
la Nación o por los tribunales colegiados de circuito; (ii) por contradicción
de criterios, la cual se establece por los mismos órganos y, además, los plenos de
circuito, o, (iii) por sustitución, a petición de los magistrados o ministros in-
tegrantes de un tribunal colegiado de circuito, un pleno de circuito o una sala
de la Corte. La jurisprudencia se puede interrumpir y dejar de tener carácter
obligatorio cuando se pronuncie una sentencia en sentido contrario.
La jurisprudencia por reiteración del Pleno de la Suprema Corte de Jus-
ticia de la Nación se establece cuando se sustente un mismo criterio en cinco
sentencias no interrumpidas por otra en contrario, resueltas en diferentes se-
siones, por una mayoría de cuando menos ocho votos. Las salas y los tribu-
nales colegiados establecen jurisprudencia en los mismos términos, pero la
votación requerida es de cuatro votos para las primeras, y unánime para los
segundos.
La jurisprudencia por contradicción de tesis se establece al dilucidar los
criterios discrepantes sostenidos entre los órganos del Poder Judicial de la Fe-
Jurisprudencia constitucional
deración. Así, el Pleno de la Suprema Corte resuelve las contradicciones sus-
citadas entre sus salas; el Pleno o las salas del alto tribunal resuelven, según la
materia, cuando se susciten entre los plenos de circuito de distintos circuitos,
o en materia especializada de un mismo circuito o entre sus tribunales de
diversa especialidad, así como entre los tribunales colegiados de diferente cir-
cuito; los plenos de circuito, cuando se susciten entre los tribunales colegiados
del circuito correspondiente. El órgano que resuelva puede acoger uno de
los criterios discrepantes, sustentar uno diverso o declarar la contradicción
inexistente o sin materia.
En materia electoral, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federa-
ción está facultado para emitir jurisprudencia, la cual se establece por la Sala
Superior mediante la reiteración de un mismo criterio en tres sentencias no
interrumpidas por otra en contrario o a través de la resolución de una contra-
dicción de criterios entre dos o más salas, o entre estas y la Superior, o, por las
salas regionales, mediante reiteración en cinco sentencias no interrumpidas
por otra en contrario. Esta jurisprudencia es obligatoria para las salas y el
Instituto Federal Electoral, así como para las autoridades electorales locales
en asuntos relativos a derechos político-electorales de los ciudadanos o en
aquellos en que se hayan impugnado actos o resoluciones de esas autoridades.
A su vez, las contradicciones que puedan suscitarse entre las salas del Tribunal
Electoral y las salas o el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
deben ser resueltas por este último.
Adicionalmente a la jurisprudencia constitucional que generan los ór-
ganos del Poder Judicial de la Federación, la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, al resolver la contradicción de tesis 293/2010, determinó que la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos también
tiene fuerza vinculante para los jueces nacionales, con independencia de que
el Estado mexicano haya sido parte en el litigio. Las razones para ello se fun- 831
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Jurisprudencia electoral
Cuando el sentido de la ley es dudoso, el juzgador tiene que echar mano de
todos los recursos que le brinda la técnica interpretativa: declarativa, restricti-
834
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Jurisprudencia electoral
dos, en las sesiones previas, con el conocimiento y la experiencia de los demás
magistrados, hasta su culminación en la sesión pública de resolución, además
de la depuración y aprobación final a la que todos dedican muchas horas, con
empeño, con gusto, con total dedicación, lo que eleva, considerablemente, la
calidad de la redacción y concisión de las tesis y de la fuerza expresiva de los
rubros adoptados.
Las autoridades judiciales que cuentan con la facultad de formar juris-
prudencia aplicable a la materia electoral, de la obligatoriedad de esta, son
en primer término, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación
(TEPJF), con fundamento en los arts. 94 y 99 de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos y los arts. 232 al 237 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial de la Federación. En este sentido, el párrafo octavo del art. 94
constitucional contempla que “La ley fijará los términos en que sea obligato-
ria la jurisprudencia que establezcan los Tribunales del Poder Judicial de la
Federación sobre interpretación de la Constitución, leyes y reglamentos fede-
rales o locales y tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano,
así como los requisitos para su interrupción y modificación”. Asimismo, el art.
99 constitucional habla sobre la jurisprudencia electoral y el procedimiento
relacionado con la fijación de la jurisprudencia.
Las salas regionales pueden establecer jurisprudencia con cinco senten-
cias no interrumpidas y ninguna en contrario, sostienen el mismo criterio de
aplicación, interpretación e integración de una norma, siempre y cuando di-
cho criterio lo ratifique la Sala Superior del TEPJF; para ello la sala regional
respectiva lo comunicará a la Sala Superior, a fin de que determine si procede
fijar jurisprudencia.
La facultad de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) se esta-
blece en razón de lo expresado en el primer párrafo del art. 99 constitucional, 835
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Jurisprudencia electoral
el número de veces ordenado por el legislador, sino que es necesario contar
con la declaración formal de la Sala Superior para que el criterio de jurispru-
dencia resulte obligatorio, así lo sostiene a la letra el art. 232 último párrafo
de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. En otras materias,
como el juicio de amparo, la jurisprudencia que deriva de este sistema resulta
obligatoria aun sin que se haya redactado el texto, basta tan solo la existencia
del quinto precedente en el mismo sentido.
El segundo sistema tradicional de integración de la jurisprudencia en ma-
teria electoral lo constituye el denominado por unificación.
Este sistema consiste en que una sola sentencia forma jurisprudencia; no
se requiere de la reiteración o repetición del criterio contenido en ella, sino de
que dicho fallo sea el que dirima una contradicción de tesis.
La regla general es que solo existe contradicción de tesis de jurisprudencia
entre sí o de una tesis de jurisprudencia con una tesis aislada, emitidas por
salas diversas, pues si son emitidas por la misma sala no estaremos en presen-
cia de una contradicción, sino de una interrupción de tesis. Sin embargo, en
materia electoral este sistema por unificación acarrea ciertas excepciones a
la regla general antes referida, pues la ley permite su procedencia aun entre
criterios que ni son tesis de jurisprudencia, ni son tesis aisladas (ahora deno-
minadas tesis relevantes), sino meras consideraciones en los fallos emitidos por
dos o más salas regionales.
El citado art. 232, frac. II, de la Ley Orgánica, señala que la jurisprudencia
del TEPJF será establecida cuando las salas regionales, en cinco sentencias no
interrumpidas por otra en contrario, sostengan el mismo criterio de aplicación,
interpretación o integración de una norma y la Sala Superior lo ratifique.
La Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Elec-
toral señala que para la resolución de los medios de impugnación, las normas 837
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mismos elementos.
Walter Arellano Hobelsberger
los modelos por ellas creados, continúan produciendo efectos incluso en los
“formantes” dinámicos (legislación y jurisprudencia), y sobre todo también en
el mismo “formante” doctrinal.
Así, muchos autores siguen haciendo referencia a los arquetipos clásicos:
el modelo norteamericano, forjado en Marbury vs. Madison en 1803, y el mo-
delo austríaco-kelseniano de la Verfassungsgerichtsbarkeit.
No obstante, proponiendo nuevas clasificaciones, sobre todo hibridando
los dos modelos clásicos, se construyen nuevos modelos teóricos en donde
encuadrar las nuevas experiencias: modelos de referencia que actúen como tertium
comparationis en el cotejo entre comparatum (lo que viene comparado) y comparan-
dum (lo que se debe comparar). Se trata, en palabras más simples, de la “idea”
de lo que une, frente a la búsqueda de lo que divide.
Junto a las clasificaciones, la doctrina ha propuesto modelos, cuyo éxi-
to, sin embargo, no ha logrado la fama de los modelos clásicos, derivados
de una experiencia concreta (Francia, Estados Unidos, Austria). Por ejemplo,
solo pocos están convencidos de que exista un “modelo europeo”, incluyente
Francia como Austria (arquetipo de 1920), Alemania e Italia, y tal vez otras
experiencias; igualmente, no todos comparten la idea de un “modelo latino-
Justicia constitucional (modelos)
Justicia electoral
A imagen y semejanza de lo acontecido en el origen y desarrollo del deno-
minado “contencioso administrativo”, que surgió en el Estado moderno de
manera “prudente”, casi desapercibida en cuanto a su contenido y trascen-
dencia futura, o incluso como una gracia o concesión del emperador, rey o
monarca y que, a partir de un auténtico principio de división de poderes, se
852 ha considerado como un caso de “justicia delegada” por el Poder Ejecutivo, la
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Justicia electoral
recursos previstos en la legislación electoral ordinaria, tanto los procedentes
ante los organismos electorales, encargados de preparar y llevar a cabo las
elecciones populares, como los medios de impugnación jurisdiccional, que
eran competencia del novedoso TCE federal.
No obstante, como la expresión “impartir justicia” se orienta más a iden-
tificar, específicamente, a la actividad que llevan a cabo los órganos jurisdic-
cionales en todo Estado de derecho y, en este particular, a la función estatal
asignada a los tribunales electorales (justicia electoral), con el transcurso del
tiempo se ha tratado de adecuar el título a su contenido; por ende, se ha
identificado al conjunto de juicios y recursos electorales, tanto administrati-
vos como jurisdiccionales, con la expresión genérica “sistema de medios de
impugnación”, la cual ha dado título, indebido, por redundante, extenso y
asistemático, a las leyes procesales, federal y locales, vigentes en la materia.
Así, el legislador federal ordinario, en noviembre de 1996, expidió el vi-
gente código o ley procesal electoral, bajo el título de Ley General del Sistema
de Medios de Impugnación en Materia Electoral, la cual fue actualizada con
el Decreto legislativo de reformas, adiciones y derogaciones, publicado oficial-
mente en julio de 2008, para adecuarla al Decreto de reformas a la CPEUM,
expedido por el poder revisor permanente de la Constitución, en noviembre
de 2007.
En la actualidad, usar la expresión “justicia electoral” como sinónima de
“derecho procesal electoral” es un desacierto en México, porque en el presen-
te, en esas dos palabras se encierra un contenido demasiado amplio, complejo
y variado, que no se reduce a la ya en sí misma trascendente función jurisdic-
cional del Estado, consistente en dirimir, mediante la aplicación del derecho,
las controversias de trascendencia jurídica (litigios) emergentes, de manera 853
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Justicia mayor
En la Edad Media existe un precedente del juez constitucional y del juez
854 convencional: el justicia mayor, quien al conocer y resolver los procesos fora-
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Justicia mayor
creación, se precisó en el Pacto de Sobrarbe, en cuyo punto V se disponía: “Para
que nuestras libertades no padezcan detrimento ni daño, habrá: juez medio
sobre el Rey y sus súbditos, a quien sea lícito apelar el que recibiere agravio, o
de los que recibiese la República o sus leyes, para su remedio”.
El justicia mayor de Aragón tuvo dos tipos de facultades: unas de índole
político y otras de naturaleza estrictamente jurisdiccional. En relación con es-
tas últimas, realizaba funciones de juez medio entre el rey y sus vasallos, como
se estableció en el Fuero de Sobrarbe, y se encargaba de resolver los procesos
forales aragoneses, precedentes de los procesos constitucionales.
Debido a la abundante demanda de sus funciones, se le autorizó en 1348
para que nombrase un lugarteniente, quien le auxilió en sus labores, autori-
zación que se extendió posteriormente a dos en 1352, los cuales desde 1461
fueron designados por insaculación de la bolsa formada con este objeto por
los diputados del reino. En 1592, las Cortes de Zaragoza aumentaron a cinco
el número de lugartenientes. La agrupación de estos funcionarios se denomi-
nó justiciazgo.
Si bien la figura del justicia mayor nació a finales del siglo XII e inicios del
XIII, es decir, a mitad de la Edad Media, su esfera tutelar de mayor desarro-
llo fue en los siglos XIV a XVI (1436 a 1520), especialmente al sustanciar el
proceso foral de manifestación de personas. Desde esta perspectiva, el justicia
mayor tenía como función más importante y prestigiosa el recordar a quienes
gobernaban que las leyes las debían de cumplir todos, empezando por el que
las promulgaba. Así, ya en el juramento de los reyes de Aragón decía: “Te
hacemos Rey si cumples nuestros Fueros y los haces cumplir, si no, no”. Se
infiere que el justicia mayor constituye un precedente del amparo, en cuanto 855
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L
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Legislador negativo
El concepto de legislador negativo se emplea para referirse a la primigenia
concepción de los tribunales constitucionales según el diseño de estos elabora-
do por Hans Kelsen. Sobre la base de la distinción entre la función legislativa,
que consiste en crear normas generales, y la función jurisdiccional, que gene-
ra normas individuales, Kelsen es el formulador de la teoría del tribunal cons-
titucional como legislador negativo: “Anular una ley equivale a establecer una
norma general, puesto que la anulación de una ley tiene el mismo carácter de
generalidad que su confección. No siendo por así decirlo más que una con-
fección con signo negativo. La anulación de una ley es, entonces, una función
legislativa y el Tribunal que tiene el poder de anular leyes es, por consiguiente,
un órgano del Poder Legislativo”.
El titular, por tanto, de esta potestad legislativa negativa es un tribunal de
derecho, independiente tanto del Gobierno como del Parlamento, a quienes
en última instancia debe controlar. Además, existe otra gran diferencia entre
el legislador positivo y el negativo. El legislador negativo actúa en aplicación
Legislador positivo
El legislador es aquel poder del Estado que es titular y ejerce ese mismo poder
en el Estado. La potestad legislativa es la facultad atribuida a determinados
órganos del Estado para aprobar las leyes o normas con rango de ley del mis-
mo. Históricamente, esta potestad se identificaba con la soberanía —hacer la
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ley era uno de los principales atributos del soberano (J. Bodino)—, pero en el
Estado constitucional se configura como una potestad constituida y limitada,
tanto material como formalmente, por la propia Constitución.
En el constitucionalismo europeo basado en el modelo francés, el legis-
lador se confundió con el soberano, y el dogma de la ley como expresión
de la voluntad general (J. J. Rousseau) derivó en el principio de soberanía
parlamentaria que hizo inviable el Estado constitucional, basado, como es
sabido, en la distinción entre Poder Constituyente y Poderes Constituidos,
y en la supremacía de aquel sobre estos, incluido el legislador (R. Carré de
Malberg). Los intentos de Sieyès (1795 y 1799) de crear un tribunal constitu-
cional que controlara al legislador y pudiera anular sus actos fueron rechaza-
dos en un contexto histórico caracterizado (a pesar de la trágica experiencia
del “Terror”) por un fuerte prejuicio proparlamentario. Hubo que esperar al
surgimiento en Europa de los primeros tribunales constitucionales en los años
veinte, creaciones del gran jurista austriaco Hans Kelsen, para concebir al
legislador como un poder limitado. Al mismo tiempo hicieron así su aparición
en la historia unos órganos que por tener atribuida la función de declarar
nulas las leyes inconstitucionales fueron considerados titulares de un Poder
Legislativo negativo. Con el tiempo, la generalización y la consolidación de
los tribunales constitucionales, el aumento de sus funciones y el surgimiento
de nuevos tipos de sentencias (aditivas, interpretativas, etcétera) han hecho
Legislador positivo
jurídica.
Estar legitimado en el proceso supone tener una situación personal que
le permita al individuo tener una sólida expectativa a tramitar un proceso y
obtener una sentencia sobre el fondo del asunto, lo cual indica por qué la legi-
timación es, antes que nada, un presupuesto de la pretensión.
Sin embargo, enmarcar la cuestión en términos tan absolutos, reduce o
simplifica la temática sin resolver su auténtica dificultad. En efecto, Bidart en
la obra Tratado elemental de derecho constitucional argentino (t. I) dice lo siguiente:
“no se concilia con una buena relación entre lo constitucional (los derechos e
intereses subjetivos) y lo procesal (legitimación) el reduccionismo egoísta que a
derechos o intereses compartidos por muchos les reconoce la porción subjeti-
va y concreta que cada uno de esos muchos tiene en ellos, porque no encuen-
tra en esa porción una situación con entidad subjetiva e individual ninguna
diferencia con la de cada uno de los demás y, como consecuencia, tampoco
reconoce legitimación procesal de uno o de algunos del conjunto. Parece que
lo que es de todos o de muchos no es de nadie”.
La gravedad del cuadro se advierte con mayor nitidez cuando se tratan de
derechos políticos, difusos o colectivos, porque se bloquea la protección fun-
damental desde el simplismo de formular soluciones puramente académicas,
que no tienen arraigo ni reconocimiento constitucional.
Es un círculo vicioso, no hay legitimación procesal, porque no se reconoce
la subjetividad propia, concreta e individual en quien comparte grupalmente
con otros aquellos tipos de intereses.
Por eso, en el estudio es importante advertir esta base que relaciona el
sustrato constitucional con los presupuestos para tramitar un proceso útil y
efectivo, donde no bastarán las definiciones clásicas que parten de exponer
e interpretar a los códigos, sino, en todo caso, en darles a ellos una interpre-
tación funcional que ponga a la legitimación como un problema de índole
fundamental.
878
Osvaldo A. Gozaíni
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nera que sea convincente en el futuro. Poder anclar las decisiones judiciales en
prácticas discursivas es un elemento importante de su legitimidad. Es por eso
que la justificación de las decisiones, es decir, los argumentos que dan soporte
a una decisión judicial, son parte de la legitimación de los órganos judiciales.
El problema central relativo a la justificación de los tribunales internacio-
nales, a diferencia de los tribunales nacionales, es que su autoridad pública
no forma parte de un sistema político receptivo. Una de las más importantes
lecciones del pensamiento constitucional moderno es que la creación legisla-
tiva del derecho y la aplicación judicial de este son dos fenómenos que deben
permanecer separados y al mismo tiempo ser entendidos en su interacción.
En las sociedades democráticas, la mayoría (usualmente entendida como el
gobierno electo) puede intervenir en el orden jurídico por la vía de los proce-
dimientos legislativos, y por ende, modificar el derecho. Está legitimación por
la vía de la representación democrática es llevada al límite cuando se trata del
derecho internacional.
Los problemas relativos a la justificación democrática de las sentencias
Legitimidad de los tribunales internacionales
Lenguaje jurídico
severo conflicto con principios constituciones nacionales. Este enfoque libera
al orden jurídico internacional de cargas legitimadoras, que no siempre estará
en posición de aguantar.
Por último, es importante apuntar que el punto de partida de las justifica-
ciones democráticas son los individuos, cuya libertad da forma a las senten-
cias, sin importar lo indirecto y mediado que esto resulte ser. De esta manera,
la jurisdicción internacional en la constelación de la gobernanza global debe
reconocer, por un lado, su base legitimadora en los Estados, pero al mismo
tiempo deberá estar guiada por la idea de una ciudadanía transnacional y
posiblemente cosmopolita.
Armin von Bogdandy
Lenguaje jurídico
El lenguaje jurídico es el conjunto infinito de voces que denotan principios,
preceptos, reglas, acciones, teorías, nombres y situaciones relativos al derecho.
Como podemos ver en este Diccionario, “El derecho es un mundo de palabras
[…]” (Ovilla Mandujano, El lenguaje de los abogados).
El lenguaje jurídico es el instrumento de trabajo de las personas que ejer-
cen el derecho; esto es, personas ocupadas en la legislación, en la abogacía, en
la judicatura, en la notaría, en la administración pública, etcétera. El lenguaje
jurídico se emplea en las leyes y en otros textos normativos, así como en de-
mandas, en sentencias, en actos administrativos, en contratos, en testamentos,
en diligencias; también se usa en documentos de análisis sobre el derecho,
como artículos científicos, monografías, voces de diccionarios, y otros más. 881
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Una gran cantidad de principios aún son utilizados en latín, como igno-
rantia iuris non excusat (“la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento”);
restitutio in integrum (reposición íntegra de las cosas antes de una violación)…
Asimismo, existen otros términos latinos que no encierran un principio,
sino que son voces técnicas que resumen una situación, como sub judice (perio-
do en que un asunto o proceso se encuentra en fase de investigación); nasciturus
(hijo[a] concebido[a], pero no nacido[a]); vacatio legis (periodo de no obliga-
toriedad de una ley comprendido entre la publicación y su entrada en vigor),
y otras más.
Cada una de las numerosas ramas del derecho tiene su propia termino-
logía. Por ejemplo, en derecho penal se usan términos como “homicidio”,
“procesado”, “víctima”, “violación”; en el derecho administrativo, “servicios
públicos”, “petición”, “acto”, “autorización”, y otros más.
Incluso, dentro del mismo derecho hay vocablos que tienen varios signifi-
cados (polisemia) según la rama jurídica en la que se utilizan, como «acción»
(hipotecaria, penal, social); «fraude» (a la ley; de disposición indebida; de do-
ble venta; de usura)…
En la terminología del derecho, algunas voces tienen un significado más
amplio del que se conoce comúnmente. Por ejemplo, mientras que en el len-
guaje cotidiano la voz “alimentos” está relacionada únicamente con la co-
mida y con la bebida para subsistir, en el ámbito jurídico esa palabra incluye
Lenguaje jurídico
además otros derechos, como el vestido, la habitación y la asistencia en casos
de enfermedad.
Asimismo, en el derecho es abundante (y necesario) el empleo de defi-
niciones para fijar el contenido de los conceptos, así como las diversas cla-
sificaciones, conexiones y ordenaciones que se establecen entre los diversos
términos jurídicos.
En el ámbito del derecho es constante la referencia a personas. Aunque
generalmente en los textos jurídicos esos nombres aparecen solo en masculino,
también se debe incluir su equivalente en femenino, en atención a la equidad
o igualdad de género que ordenan los tratados internacionales, como “contri-
buyente”, “propietario”, “propietaria”, “ciudadano”, “ciudadana”, etcétera.
Sin embargo, la terminología jurídica no proviene únicamente del len-
guaje del derecho, pues cada día esta ciencia regula numerosas materias téc-
nicas y especializadas que inciden en ella.
En la actualidad, con motivo de la globalización, o mundialización, y de
los avances en muchas de las ciencias, como la biología, la química, la física, la
medicina, las ciencias sociales, etcétera, han aparecido nuevos términos, que
tienen consecuencias de orden jurídico. En esta época de la llamada “tercera
revolución industrial” se manejan otros conceptos, como “telemática”, “de-
litos informáticos”, “ciberespacio”, “material fisionable”, “fuente de radia-
ción”, bioética, biogenética, dispraxis, boullyng, etcétera.
A través de la doctrina jurídica se han incorporado al derecho mexicano,
y son motivo de estudios recientes, figuras jurídicas de otros países. Por medio
de esta disciplina, como fuente del derecho, se analizan figuras de otros sis-
temas jurídicos, que después se traducen a nuestra lengua, como el caso del 883
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Lesa humanidad
denominados “juicios orales”, y 5. El “juicio de amparo”.
Como podrá usted observar, el lenguaje jurídico no es un conjunto de
términos absolutos o inmutables, sino un cuerpo dinámico e infinito de voces
de diversos orígenes, que se emplean para regular las complejas y cambiantes
relaciones humanas. Es un lenguaje en el que no cuentan los factores de ex-
presividad personal, como en la literatura, sino las pautas y convenciones que
debe seguir la sociedad.
Miguel López Ruiz
Lesa humanidad
La palabra “lesa” se refiere al adjetivo agraviado, lastimado u ofendido,
mientras que la connotación demográfica de “humanidad” se asocia a la po-
blación mundial, por lo cual la combinación de ambas se refieren a las atro-
cidades que lastiman gravemente a todos los seres humanos, lo cual implica
comportamientos cuyas características traspasan las fronteras de los delitos
para considerarse como crímenes, cuyas primeras referencias se circunscri-
ben a confrontaciones bélicas entre naciones. Así, en la Declaración de San
Petersburgo del 11 de diciembre de 1868 se prohibió el uso de determina-
dos proyectiles en tiempo de guerra entre naciones civilizadas, con el fin de
conciliar las necesidades de la guerra con las leyes de la humanidad. Poste-
riormente, en la conferencia de Paz de la Haya de 1899, el delegado ruso,
Fyodor Fyodorovich Martens, declaró: “Hasta que un código más completo
de las leyes de guerra se emita, las altas partes contratantes juzgan oportuno
declarar que, en los casos no incluidos en las disposiciones reglamentarias 885
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adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes quedan bajo la pro-
tección y el imperio de los principios del derecho internacional, tal como
resultan de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de la
humanidad y las exigencias de la conciencia pública”. Ello fue incorporado
en el preámbulo del Segundo Convenio de la Haya sobre las leyes y costum-
bres de guerra terrestre, tomando el nombre de cláusula Martens, la cual
implica el deber del trato humano hacia los combatientes de guerra, de ahí
que siempre esté presente en los subsecuentes instrumentos internacionales
en materia humanitaria.
Ya en el siglo XX, durante la Primera Guerra Mundial, la Declaración
de Francia, Gran Bretaña y Rusia del 24 de mayo de 1915 proclamó que los
crímenes cometidos por el gobierno turco en contra de la población Armenia
en Turquía constituían crímenes contra la humanidad y la civilización. Con
posterioridad, el Tratado de Versalles del 28 de junio de 1919 determinó cuá-
les son los crímenes contra la humanidad, mientras que la Carta de Londres
del 8 de agosto de 1945 los consideró como uno de los apartados de los crí-
menes de guerra.
Es en el art. 5o. del Estatuto de Roma, instrumento constitutivo de la Corte
Penal Internacional, donde se agrega el vocablo “lesa” a los crímenes contra
la humanidad, los cuales son enumerados en el art. 7o., a saber: “a) asesinato;
b) exterminio; c) esclavitud; d) deportación o traslado forzoso de población;
e) encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de
Lesa humanidad
Ley
constituyen una obligatio erga omnes y su sanción es imprescindible. Por ello,
los Estados miembros de la comunidad internacional tienen la obligación de
enjuiciar o extraditar a los responsables (aut dedere aut iudicare) para que sean
sancionados, sin que pueda impedirlo alguna forma de inmunidad o de pres-
cripción; su aplicación es indistinta en tiempo de paz o de conflicto armado,
y su jurisdicción es universal.
Enrique Díaz-Aranda
Ley
La etimología de la “ley” (del latín lex, legis) es dudosa: algunos la derivan del
verbo legare en el sentido de “distribuir” (entonces, la palabra “ley” se entiende
como acto que atribuye a cada uno lo suyo), o bien en aquel de “leer”, a su vez
ligado a la voz griega gagein, “decir” (entonces, individualizando una conexión
las forma que se recitaban para crear vínculos obligatorios); otros del verbo
legare, es decir, “delegar un poder” y, por extensión, “obligar”, “disponer”,
etimología que también se encuentra en la raíz indo-europea lagu (véase, por
ejemplo, legislatio), y finalmente, la derivan de “ligar” en el sentido de “delegar
y vincular”. Todas las diferentes propuestas reconstructivas afianzan en reali-
dad distintos aspectos, pero igualmente presentes en la ley, y esto se confirma
con el correspondiente análisis etimológico de la correspondiente traducción
en otros idiomas; por ejemplo, en inglés law, de lagu, que se traduciría con
“establecer, poner, fijar” (a partir de la cual viene to lay), que en las formas 887
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más antiguas fue remplazado por gesetnes, que de inmediato reclamaba el das
Gesetz alemán, que a su vez se refiere al verbo setzen (determinar, establecer,
proveer), e igualmente al sustantivo der Satz (“frase”, donde regresa el tema de
la palabra, de la fórmula).
En un sentido amplio, con el término “ley” se entiende el conjunto de las
normas en vigor en un ordenamiento, independientemente de la fuente de
producción, aunque también como sinónimo de “derecho”. Para entender el
motivo por el cual la palabra “ley” se utiliza a menudo como una sinécdoque
de ius, se requiere recorrer toda la historia del derecho de los clásicos hasta hoy
día y, en particular, centrarse en la transición de la forma de Estado absoluto en
sentido liberal. Sea tanto en el mundo griego como en el latín, la ley en sentido
técnico es simplemente una de las diversas fuentes de derecho, en particular
aquella de “lugar” de la asamblea popular e introducida por escrito; para los
romanos es la contraposición a los mores (las costumbres, las tradiciones). En la
Edad Media, salvo en Inglaterra, donde la ley, en concurrencia con el common
law, debía siempre mantener los requisitos de racionalidad, se afirma la ten-
dencia a hacer coincidir la ley con la voluntad del príncipe, cualquiera que sea
su contenido. La extensión de significado, hasta la coincidencia con el derecho
en su conjunto, se tiene con la aparición de los conceptos contractuales de so-
beranía y, por tanto, con el nacimiento de los Estados-nación; en primer lugar,
a través del absolutismo, donde cada otra fuente del derecho que no fuera la
ley puesta por el soberano se desligitimada; a continuación, en la transición a
una forma de Estado liberal, donde los parlamentos se convirtieron en el lugar
para garantizar los derechos y las libertades reclamados por la burguesía a
Ley
través de las grandes revoluciones del XVIII, asumiendo las primeras cartas
constitucionales de naturaleza felxible, y finalmente, con la venida del Estado
democrático-social, donde las instituciones representativas se han convertido
en “fabricas” de leyes, casi como factores de la producción de tipo industrial.
La contraposición entre lex y ius provee razones obvias en términos de
contenido y no en el nivel de solo forma; de hecho, ius indicaba en origen
sea el conjunto de las normas, sea el objeto de la justicia: el derecho debía ser
“justo”, dirigido al bien común, ¿y la ley? Una vez más, en la historia y en la
filosofía del derecho se encuentra una tensión perenne entre las partes de los
que abogan por un concepto de ley en sentido formal, como un acto delibe-
rado de un proceso por un organismo competente, y aquellos que lo entien-
den en un sentido sustancial, como un acto caracterizado por un contenido
preceptivo. Limitándose a la Edad Moderna, el primer sentido se toma en el
sentido propio del positivismo jurídico, por el cual una ley es tal por el solo
hecho de poseer la forma, con el único vínculo del respeto de las metanormas
sobre la producción del derecho, mientras es indiferente el contenido que el
acto asume. El segundo sentido es el de las teorías iusnaturalistas, por las cua-
les la ley no puede disolverse por mera arbitrariedad, ya sea por el príncipe,
o bien por una asamblea electoral, y ha encontrado reconocimiento en la
forma del Estado democrático, en el principio de rigidez de la Constitución
y en la consecuente difusión en Europa, sobre todo en la Segunda Posguerra,
de la justicia constitucional, en función de las garantías de los derechos y las
888 libertades fundamentales consagradas en la cartas fundamentales. Respecto
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Leyes autoaplicativas
autorizada ha puesto de manifiesto la llegada del Welfare State, el common law
ha llegado a la era de los statutes (Calabresi). La aparente paradoja (aunque
en gran medida explicada por razones de orden histórico, cultural, social,
geográfico, económico) se encuentra en el hecho de que en el Reino Unido,
donde se predica en vía formal la máxima soberanía del Parlamento (tanto
no es así que no existe una Constitución escrita para representar un límite
al Poder Legislativo), la ley no vive por su cuenta, sino en cuanto a la inte-
gración de la jurisprudencia: es solo en el momento de la primera aplicación
cuando la norma positiva pasa a formar parte de una ratio decidendi que recibe
el soplo vital, y solo a través de estrictos cánones interpretativos muy rígi-
dos (interpretación literal, la estricta construcción, regla de oro). El marco
debe ser completado, sin embargo, recordando a una de las partes que en
los Estados Unidos, la integración entre common law y statutory law, es siempre
más flexible, incluso para la existencia de una Constitución escrita inmedia-
tamente interpretada como la “Ley suprema del país”, pero que un enfoque
realista para el estudio de los sistemas de common law solo puede destacar hoy
en día un papel crucial en la fuente legislativa sobre el derecho sustantivo,
sea en el nivel cuantitativo por las materias disciplinadas con statutes (fuentes
del derecho, formas de Estado).
Silvia Bagni
(traducción de Eduardo Ferrer Mac-Gregor)
Leyes autoaplicativas
El principio general del derecho dice que las leyes son de aplicación inme-
diata, a menos que el propio legislador difiera su vigencia en el tiempo; sin 889
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embargo, hay casos en los que la ley no produce efectos por su sola entrada
en vigencia, sino que es necesario otro acto jurídico por parte de alguna
rama del poder público para que la norma tenga plena vigencia dentro del
ordenamiento jurídico. Las normas que no necesitan de otro acto jurídico
para tener plenos efectos dentro del sistema legal, y cuya aplicación no ha
sido diferida en el tiempo por el legislador, son las denominadas “leyes au-
toaplicativas”.
La jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha
establecido por lo menos tres criterios para identificar las leyes autoaplicativas.
El primer criterio sostenido por la SCJN es que una ley es autoaplicativa si
al momento de ser promulgada crea, modifica o extingue relaciones jurídicas
de manera inmediata a su promulgación, sin requerir ningún acto jurídico
posterior para ser aplicada. Esto implica que su individualización es incon-
dicionada; es decir, que cambia la situación jurídica de los destinatarios de
la ley de forma instantánea. El segundo criterio que la SCJN ha desarrollado
para saber si una norma es autoaplicativa es el que podría denominarse “el
criterio de la conexidad”. En efecto, si un quejoso se encuentra obligado por
una determinada disposición legal autoaplicativa, y esta pertenece a un cuer-
po normativo más amplio, entonces se considera que las otras normas que
hacen parte de esa normatividad están conectadas o son conexas con la que se
le quiere aplicar al quejoso, entonces estas también son autoaplicativas, pues
Leyes autoaplicativas
Leyes constitucionales
Leyes constitucionales
En el derecho constitucional mexicano, la noción de leyes constitucionales
hace referencia a las Constituciones que han estado vigentes en México a lo
largo de su historia republicana. Este camino ha sido largo y complejo, como
en general lo ha sido para todo los países en su conformación nacional; sin
embargo, la pluralidad y la riqueza de los diferentes experimentos constitucio-
nales mexicanos les ha permitido a otros países aprender de su experiencia en
la configuración de sus respectivas Constituciones. Un ejemplo de esto son las
leyes de reforma del siglo XIX, las cuales fueron la base de la legislación que
otros Estados latinoamericanos tomaron para decretar una separación efectiva
entre la Iglesia católica y el Estado.
Esta historia comienza con la independencia de México de España, que
trajo consigo la necesidad de ordenar el territorio y establecer un sistema ins-
titucional que le permitiera al gobierno del naciente Estado mexicano tener la
suficiente estabilidad y legitimidad para ser gestionado de una manera eficaz.
Es así que nacen diversas Constituciones que buscaban dar cuenta, de la me-
jor manera posible, de los cambios políticos, económicos y sociales que tenían
lugar a lo largo de los siglos XIX y XX. Por este motivo, se suele identificar
los eventos constitucionales más relevantes con la triada de la Independencia,
la Reforma y la Revolución, ya que cada uno de ellos obedece a un momento
constitucional determinante. El primero hace referencia al momento en que
el nuevo Estado se dota de una Constitución propia, de carácter federal, pre-
sidencialista y republicana, donde se declaró como religión oficial al catolicis-
mo; esta Constitución fue redactada en 1824. En 1835 se derogó la Constitu-
ción de 1824 y durante el período que va de 1835 a 1836 se proclamaron las
Sietes Leyes Constitucionales de la República mexicana. Estas leyes eran de
carácter centralista y conservaron la división de poderes, pero le agregaron un 891
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Leyes heteroaplicativas
Las leyes heteroaplicativas son aquellas que necesitan de otro acto jurídico
para poder tener plenos efectos dentro del ordenamiento legal. En efecto, hay
leyes que no son eficaces con la mera promulgación, como sería el principio
general, sino que necesitan de un acto jurídico complementario para que de
ellas pueda predicarse eficacia. Sin la presencia de ese acto jurídico no es po-
sible aplicar esa norma jurídica a ninguna de las personas que habitan dentro
del territorio nacional.
La diferencia entre las leyes autoaplicativas y las heteroaplicativas es que
las personas que son destinatarias de las primeras pueden ser determinadas
con la simple promulgación y entrada en vigencia de la ley. Por el contario,
en el caso de las leyes heteroaplicativas, el sujeto al que se le debe aplicar la
892 norma jurídica solo se concreta cuando el organismo del poder público en-
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Leyes heteroaplicativas
sola entrada en vigor o con motivo del primer acto de su aplicación causen
perjuicio al quejoso”. En este orden de ideas, queda claro que las leyes he-
teroaplicativas pueden ser sometidas al juicio de constitucionalidad. Si una
norma heteroaplicativa efectivamente está en tensión con el articulado cons-
titucional, entonces el juez deberá ordenar que esa ley heteroaplicativa, o su
primer acto jurídico de aplicación, no sea el criterio que se le aplique al quejo-
so, y no solo en ese proceso, sino también en cualquier otro proceso en el que él
sea parte y se pretenda usar la misma norma para juzgar su situación jurídica.
Al mismo tiempo, las leyes heteroaplicativas pueden ser atacadas a través
del juicio de amparo directo. Si bien el juicio de amparo directo está destina-
do a resolver controversias cuando se considera que una decisión judicial ha
sido tomada violando una o varias disposiciones constitucionales, es posible
presentar una reclamación contra el acto de aplicación de una ley heteroa-
plicativa, después de que se ha tomado la última decisión de instancia. Se-
gún el art. 170, inciso cuarto, de la Ley de Amparo es posible presentar un
juicio de amparo directo: “Cuando dentro del juicio surjan cuestiones sobre
constitucionalidad de normas generales que sean de reparación posible por
no afectar derechos sustantivos ni constituir violaciones procesales relevantes,
sólo podrán hacerse valer en el amparo directo que proceda contra la reso-
lución definitiva”; sin embargo, el efecto de la sentencia del juicio de amparo
directo es diferente de la del juicio de amparo indirecto, pues en este caso la
norma acusada de inconstitucional puede ser utilizada en otro proceso contra
el quejoso, pues se declara su inconstitucionalidad para ese proceso, pero no
se afecta ni su validez ni su vigencia personal; por tanto, no “blinda jurídica-
mente”, por decirlo de alguna manera, al reclamante.
Camilo Ernesto Castillo Sánchez 893
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Leyes inconstitucionales
I. Estado de derecho. Todo derecho, por el solo hecho de existir como for-
malmente válido y eficazmente vigente, trata de satisfacer unos tipos constantes de
necesidades humanas sociales, esto es, finalidades funcionales de lo jurídico o funcio-
nes del derecho, que, según Recasens Siches en la Introducción al estudio del derecho,
son: “a) certeza y seguridad, a la vez que posibilidad de cambio; b) resolución
de los conflictos de intereses; y c) organización, legitimación y restricción del
orden público”. Las funciones básicas del derecho se satisfacen cuando existe
un Estado de derecho. De acuerdo con Elías Díaz en el libro Estado de derecho
y sociedad democrática, todo auténtico Estado de derecho debe cumplir con las
siguientes notas características: “a) Imperio de la ley: ley como expresión de la
voluntad general. b) División de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial. c) Le-
galidad de la administración: actuación según ley y suficiente control judicial.
d) Derechos y libertades fundamentales: garantía jurídico-formal y efectiva
realización material”. Existe una presión constante y legítima de nuestra so-
ciedad actual de vivir en un Estado de derecho, que pesa sobre el legislador,
el gobierno y los jueces, en el sentido de que en un contexto democrático no
puede tolerarse que alguna ley inconstitucional sea rectora de la vida social.
El Estado de derecho tiene su razón de ser en el imperio de la ley como una
expresión de la voluntad popular, y con ello el sometimiento de todos los po-
Leyes inconstitucionales
Leyes inconstitucionales
Distrito Federal. Esta vía es la única para plantear la no conformidad de las
leyes electorales a la Constitución. El plazo para la promoción de la demanda
es dentro de los treinta días naturales siguientes a la fecha de publicación de la
norma en el medio oficial relativo. Los arts. 61-63 de la Ley Reglamentaria de
las fracciones I y II del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos establecen los requisitos de la demanda. Con respecto a
los efectos, la declaración de invalidez de la norma impugnada únicamente
puede darse cuando la resolución es aprobada cuando menos por ocho votos,
dando lugar así a una sentencia estimatoria que expulsa del ordenamiento jurí-
dico a la norma, ello con efectos generales. En este aspecto y conforme a la
Tesis: P./J.84/2007, con rubro “Acción de inconstitucionalidad. La Suprema
Corte de Justicia de la Nación cuenta con amplias facultades para determinar
los efectos de las sentencias estimatorias”, publicada en el Semanario Judicial de
la Federación y su Gaceta en diciembre de 2007, la Suprema Corte tiene amplias
facultades para imprimir efectos a sus sentencias, a fin de equilibrar todos los
principios, competencias e institutos que pudieran verse afectados positiva o
negativamente por causa de la expulsión de la norma declarada inconstitucio-
nal en el caso de su conocimiento, salvaguardando de manera eficaz la norma
constitucional violada, y evitando, al mismo tiempo, generar una situación
de mayor inconstitucionalidad o de mayor incertidumbre jurídica que la oca-
sionada por las normas impugnadas, o invadir injustificadamente el ámbito
decisorio establecido constitucionalmente a favor de otros poderes públicos.
Incluso y con base en la Tesis: P./J.86/2007, con rubro “Acción de incons-
titucionalidad. Las facultades de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
para determinar los efectos de las sentencias estimatorias frente a un sistema
normativo que ha reformado a otro, incluyen la posibilidad de establecer la
reviviscencia de las normas vigentes con anterioridad a aquellas declaradas 895
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Leyes inconstitucionales
mismo se coloca por exigencia de la ley en los supuestos previstos en la norma.
Asimismo, a través de la jurisprudencia se ha establecido que en el caso de que
las leyes requieran un acto de aplicación para afectar a alguna persona se les
denomine heteroaplicativas, mientras que se les llama autoaplicativas, cuando
por su sola entrada en vigor causan un perjuicio en la esfera jurídica de la per-
sona. El plazo para promover la demanda de amparo en términos generales
es de quince días; cuando se reclame una norma general autoaplicativa será
de treinta días (art. 17, fracción I, de la Ley de Amparo). La norma general
en la vía indirecta constituye un acto reclamado y tienen el carácter de auto-
ridades responsables los titulares de los órganos del Estado a los que la ley en-
comiende su promulgación, aspectos que deben expresarse en la demanda de
amparo, en términos del art. 108, fracciones III y IV, de la ley de la materia.
La sentencia es recurrible en recurso de revisión (art. 81, fracción I, de la Ley
de Amparo). Con respecto a los efectos, el amparo concedido contra la ley en
la vía indirecta tiene por efecto invalidarla en relación con el quejoso, sin que
pueda volver a aplicársele. Se trata pues de una protección plena, completa,
contra una norma general que resulte irregular, de carácter inconstitucional.
VI. Juicio de amparo directo. Regido por la Ley de Amparo, Regla-
mentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, es un medio de protección constitucional de carácter ju-
risdiccional, a través del cual quien aduce ser titular de un derecho subjetivo
que se afecte de manera personal y directa puede reclamar sentencias defini-
tivas, laudos y resoluciones que pongan fin al juicio, dictadas por tribunales
judiciales, administrativos, agrarios o del trabajo, ya sea que la violación se
cometa en ellas, o bien que sea cometida durante el procedimiento, y afecte
las defensas del quejoso trascendiendo al resultado del fallo (art. 170 de la
Ley de Amparo). A diferencia del procedimiento indirecto, en el amparo por 897
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Leyes reforzadas
La característica esencial de las leyes reforzadas reside en su aprobación me-
diante un procedimiento más complejo respecto al iter legis ordinario de las
demás leyes.
En algunos ordenamientos (por ejemplo, Francia o Portugal) si la ley afec-
ta a una materia determinada, se exige la presentación previa de un informe
por parte de un órgano constitucional, con valor vinculante o no; en cambio,
en otros (por ejemplo, Suiza, Francia o Irlanda) hay que celebrar un refe-
réndum. También puede ser imprescindible un acuerdo previo para ratificar
tratados internacionales o validar las leyes que regulan la relación con algunas
confesiones religiosas.
A menudo, es necesario alcanzar una mayoría distinta según el tema re-
gulado (por ejemplo, en Bélgica y en Eslovenia cuando está en juego la tutela
de las minorías).
Una tipología específica de ley reforzada es la de las denominadas “leyes
orgánicas”, que son distintas de las leyes ordinarias en lo que se refiere al pro-
898 cedimiento de adopción, contenido y fuerza pasiva.
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Libertad de expresión
La libertad de expresión, en general, es el derecho a exteriorizar o difun-
dir públicamente, por cualquier medio y ante cualquier auditorio, cualquier
contenido simbólico del pensamiento, debiendo haber al menos dos sujetos:
el emisor y el receptor del pensamiento. Esta libertad tiene una dimensión
individual y una dimensión social, al garantizar no solo que los individuos no
vean impedida la posibilidad de manifestarse libremente, sino también que se
Libertad de expresión
respete su derecho como miembros de un colectivo a recibir información y a
conocer la expresión del pensamiento ajeno.
Uno de los elementos fundamentales de la libertad de expresión es la infor-
mación, vertiente a la cual se le dio especial énfasis a partir de su reconocimien-
to en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, en donde
se diferencia entre la manifestación de ideas, opiniones o juicios de valor, y la
información de hechos, noticias o datos en su doble vertiente de comunicar y
recibir.
La libertad de expresión puede ejercerse verbalmente, en una reunión,
una concentración o una manifestación; por escrito, a través de libros, perió-
dicos, carteles o panfletos, y utilizando diferentes medios, como la radio, la
televisión, el cine, el internet y demás medios de comunicación. La libertad de
expresión engloba también las actividades intelectuales, así como las manifes-
taciones artísticas y culturales, como el cine, el teatro, la novela, el diseño, la
pintura y la música.
En el ámbito de protección de la libertad de expresión deben contemplar-
se, además de las múltiples formas a través de las cuales las personas solemos
expresar nuestras ideas, el espectro de los contenidos, como pueden ser las
manifestaciones de tipo político, científico, comercial, religioso, artístico, de
entretenimiento, etcétera. La Corte Interamericana de Derechos Humanos
(caso Olmedo Bustos y otros vs. Chile) ha subrayado la importancia de la difu-
sión del mensaje y su inseparabilidad de la expresión de este, al señalar que la
libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a
hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho
a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo
llegar al mayor número de destinatarios. En este sentido, la expresión y la di- 899
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Libertades públicas
y legalmente protegidos, con los cuales puede llegar a entrar en aparente con-
flicto, entre los cuales se han aceptado los clásicos derechos a la vida privada,
al honor, a la propia imagen, los ataques a terceros y a la moral, así como la
incitación al delito y la perturbación del orden público. Cuando se presenta
un conflicto entre la libertad de expresión y otro derecho fundamental, se ha
de proceder a un ejercicio de ponderación para determinar qué derecho pre-
valece en ese caso específico. Por otro lado, existe el derecho de réplica, que
permite a toda persona ofendida o injustamente aludida por algún medio de
comunicación a través de una información inexacta o falsa, a que se difunda
gratuitamente una declaración o rectificación por su parte, en términos equi-
tativos y de forma análoga a la de la información que se rectifica.
Luis Raúl González Pérez
Libertades públicas
Abordar el concepto de libertades públicas conlleva la necesidad de interre-
lacionar aspectos del ámbito filosófico, jurídico y político, toda vez que aquel
conjuga elementos del espacio axiológico de los derechos humanos, del orden
legal y de los actos gubernativos de las instituciones del Estado contempo-
ráneo. Esta voz, a pesar de su poco uso en nuestro contexto jurídico, reviste
un gran valor conceptual, al proyectar la discusión acerca del alcance de los
derechos humanos hacia el plano de la eficacia jurídica y la responsabilidad
política del Estado en su materialización.
En tal sentido, es importante señalar que el tema de las libertades es uno
de los referentes fundamentales para diferenciar al Estado antiguo y su idea
del bien común, con el Estado liberal moderno y sus postulados acerca de la 901
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904
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M
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que tiene cada juez para decidir controversias jurídicas con base en la ley y, en
este caso, en la Constitución, libres de cualquier influencia externa no prove-
niente de la propia norma constitucional.
La capacidad profesional de los magistrados constitucionales tiene una
conexión lógica con el conjunto de elementos personales y subjetivos que
debe reunir el juez constitucional para hacerse merecedor de asumir la alta
misión de ser garante de la supremacía constitucional. El juez, en su carácter
de ser humano, estará siempre envuelto en una serie de experiencias, ideolo-
gías, pasiones, perversiones, principios, orientación política, etcétera. Además
de ello, el juez constitucional debe contar con habilidades que le permitan
captar las diferentes aspiraciones de los segmentos de la población para ir
confrontándolas en el proceso de interpretación constitucional.
El principio de inamovilidad constituye un elemento externo de la fun-
ción judicial que se traduce en la garantía constitucional concedida a los jue-
ces para evitar que sean removidos del cargo por circunstancias ajenas a las
previstas en la propia Constitución.
La renovación periódica de la magistratura constitucional debe imperar
como elemento fundamental del control local, pues permite la incorporación
Magistratura constitucional local
Manifestación de personas
El proceso foral aragonés de manifestación de personas era un medio de defensa
ex profeso de salvaguardia y custodia de la libertad personal que estatuía el
privilegio general. Su función teleológica es comparada con el interdicto homine 911
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dieron en todas sus categorías y en todos sus tipos en la fase post foral, esa clase
de procesos comenzó a disminuir notoriamente, tanto en sus antiguos pres-
tigios y eficacia, supuesto que fue abolida la manifestación de las personas,
quedando ésta en manos de los jueces reales, con lo que, naturalmente, se
perdió uno de los privilegios que más cualificaban a las llamadas “libertades
aragonesas”. El verdadero origen, así como la auténtica significación de la
manifestación de personas, fue el siguiente: el de librarlas de la opresión que pa-
decieron, ya fuese por torturas, o bien, de alguna prisión inmoderada, que
hubiese sido decretada por los jueces reales.
Al igual que el jurisfirma, el proceso foral aragonés de manifestación de per-
sonas desaparece mediante los decretos de Nueva Planta del 29 de junio de
1707, y especialmente por el decreto del 29 de julio de 1707, expedido por
Felipe V, primer rey borbónico.
Finalmente, debe advertirse que la manifestación de personas es un precedente
del amparo porque tiene análoga estructura procesal y similares efectos a éste,
en específico, dentro de su sector conocido por la doctrina como amparo libertad
o hábeas corpus.
Juan Rivera Hernández
Marbury vs. Madison, puede ser considerada también como el hecho histórico
más importante que ha marcado una ruta vital en la protección jurisdiccional
contemporánea y cosmopolita para el mundo occidental de dichos valores: la
concreción tan explícita que hizo el Chief Justice, John Marshall, de la posibili-
dad de que los jueces examinen la constitucionalidad de las leyes.
La impronta creadora de Marshall no tendría, sin embargo, un efecto
inmediato. La doctrina de la judicial review por él expuesta en el famoso fallo
no sería aplicada sino hasta muchos años después por la Corte Suprema es-
tadounidense en el no menos famoso caso Dred Scott vs. Sanford, en 1857; no
obstante, la huella de Marshall ha sido determinante en la asunción de dicha
facultad por los jueces norteamericanos y, por ende, en la evolución misma de
su derecho constitucional. Hoy, Marshall es considerado uno de los mejores
jueces de la historia norteamericana y el caso Marbury vs. Madison uno de los
más emblemáticos fallos de la Corte Suprema y su estudio imprescindible en
cualquier manual de derecho constitucional de ese país.
Los hechos del caso, en esencia, eran los siguientes: el presidente de los
Estados Unidos, John Adams, le había propuesto a John Jay, a la sazón primer
presidente del Tribunal Supremo de la Nación (1789-1795), para que siguiera
en el mismo cargo; esto es, para que fuera reelecto. Era el año 1800. Jay, sin
embargo, había rechazado la propuesta. En vista de ello, y ya en los tramos
finales de su presidencia, Adams hizo dos nombramientos si bien con apro-
A doscientos diez años de esta famosa sentencia, esto es, a más de doscien-
tos diez años de inaugurado el sistema de revisión judicial de las leyes en Es-
tados Unidos, la evolución de esta potestad jurisdiccional ha sido muy amplia
y el control de los jueces sobre la política ha abarcado materias muy diversas
que van desde el comercio hasta el polémico tema del aborto. Asimismo, el
carácter de dicho control también ha sufrido muchos cambios, que van desde
iniciales épocas de acentuada restricción como en la era Lochner, donde la Cor-
te Suprema y los jueces eran más bien permisivos a las medidas dictadas por
el Congreso y el gobierno, hasta momentos de gran activismo judicial como
en la época del no menos famoso Chief Justice Earl Warren.
Gerardo Eto Cruz
humanos, mientras que con el segundo, a aquello que guarda relación con la
conservación de la naturaleza como un valor en sí mismo”.
Posteriormente, la Corte ha tratado de aclarar aún más el concepto de
medio ambiente, y los márgenes de legítima intervención regional en las
materias relacionadas con el mismo, estableciendo que compete al Estado
la determinación de “estándares mínimos” que garanticen una “protección
«adecuada y no reducible» del medio ambiente” (sent. Corte Constitucional
61 de 2009), siendo, de todos modos posible que las regiones decidan garanti-
zar mayores niveles de tutela más garantista (sent. 225 de 2009). En esta línea
discurren también, ex plurimis, las sentencias 315 de 2009; 1, 67, 101 de 2010;
66 y 278 de 2012, y 9, 58, 93 y 145 de 2013.
Particularmente claro resulta el íter argumentativo de la sentencia 9 de
2013: la Corte Constitucional, en resumen de su propia jurisprudencia sobre
Migración
I. Definición. Migración significa cruzar las fronteras de una unidad política
o administrativa por un periodo mínimo determinado. Es el término genérico
para referirse al desplazamiento de una persona o de un grupo de personas, ya
sea a través de una frontera internacional, en cuyo caso se estaría hablando de
migración internacional, o bien sea dentro del territorio de un Estado, que se-
ría la migración interna, por un periodo mínimo determinado. El Glosario sobre
migración de la Organización Internacional para las Migraciones señala que es
un desplazamiento de población que abarca todo movimiento de personas sea
cual fuere su tamaño, su composición o sus causas; incluye migración de re-
fugiados, personas desplazadas, personas migrantes por motivos económicos
y personas que se desplazan por otras causas, como la reagrupación familiar.
II. Clasificaciones. La clasificación principal de la migración se realiza
atendiendo a si se hace dentro de un mismo Estado o se cruzan fronteras
internacionales:
1. Migración interna: es el movimiento de personas de un área (provincia,
distrito o municipalidad) a otra dentro un mismo país. Esta migración puede
ser temporal o permanente. Hay varios tipos de migración interna: campo-
ciudad, campo-campo, ciudad-campo, son innumerables las causas de las mi-
graciones internas pero las más importantes siguen siendo las primeras, por
924 la atracción que las ciudades siguen ejerciendo sobre la zonas rurales, que
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ofrecen a las personas y a las familias una menor calidad de vida. Los efectos
de este tipo de migración han sido tan grandes durante los siglos XIX y XX
que se les conoce también como “éxodo rural”.
2. Migración internacional: es el movimiento de personas que dejan el país
de su nacionalidad o en el que tienen su residencia habitual para establecerse
de forma temporal o permanente en otro. Implica el cruce de fronteras que
separan a un Estado de otro. Cabe señalar que la Convención Internacional
sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y
de sus Familiares de 1990 no contiene una definición de migración, sino sólo
de los tipos de trabajadores relacionados con la migración.
La migración internacional es un suceso relativamente nuevo que se re-
monta al surgimiento del Estado-nación en Europa y su extensión al resto del
mundo. Cuando el mundo quedó dividido en Estados-nación se trazaron las
fronteras a sus alrededores y los Estados determinaron las personas autoriza-
das a permanecer en sus territorios: sus nacionales. Así, se inició un proceso
de diferenciación y exclusión de las personas ajenas al Estado: los extranjeros,
y se empezaron a formular las reglas correspondientes.
A. Migración regular: es aquella que se efectúa de acuerdo con el marco
legal aplicable. Es decir, es el movimiento de personas de su país o lugar de re-
sidencia habitual a otro, respetando la legislación que regula la salida y el viaje
del país de origen, el tránsito y el ingreso en el territorio del país de tránsito o
receptor. En suma, es la migración hecha siguiendo las leyes y procedimientos
establecidos por los Estados de envío, tránsito y recepción.
Migración
B. Migración irregular: es la hecha al margen de las regulaciones de los Es-
tados de envío, de tránsito o de recepción. Aunque la migración irregular ha
existido por más de un siglo —desde que se emitieron las primeras regulacio-
nes de la migración internacional moderna a finales del siglo XIX— no hay
una definición universalmente aceptada y suficientemente clara que no tenga
una connotación discriminatoria. El Glosario sobre migración de la Organización
Internacional para las Migraciones señala que desde el punto de vista de los
países de destino significa que es ilegal el ingreso, la estadía o el trabajo, es
decir, que el migrante no tiene la autorización necesaria ni los documentos
requeridos por las autoridades de inmigración para ingresar, residir o trabajar
en un determinado país. Desde el punto de vista de los países de envío, la
irregularidad se observa en los casos en que la persona atraviesa una frontera
internacional sin documentos de viaje o pasaporte válido o no cumple con los
requisitos administrativos exigidos para salir del país; sin embargo, hay una
tendencia a restringir cada vez más el uso del término de “migración ilegal”
solamente a los casos de tráfico de migrantes y trata de personas.
Dado lo anterior, se puede definir migración irregular como aquella que
es hecha por personas que entran a un Estado distinto del suyo, ya sea: 1) trans-
grediendo sus fronteras o presentando documentos falsos; 2) permaneciendo
en dicho Estado una vez que ha expirado la vigencia de su permiso de entra-
da; 3) entrando en dicho Estado con fines de turismo o con arreglo a un plan
de reunificación familiar que no les permite trabajar, pero permaneciendo en
dicho Estado con el objeto de trabajar, o 4) permaneciendo en dicho Estado
925
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para trabajar una vez que ha sido rechazada su solicitud de asilo, en violación
de las leyes de extranjería.
Atendiendo a los motivos que originan la migración, interna o internacio-
nal, se puede clasificar en:
i. Migración laboral: es el movimiento de personas desde un Estado a otro, o
dentro de su mismo país de residencia, con fines laborales. Esta migración está
por lo general regulada en la legislación nacional de extranjería.
ii. Migración forzosa: el Glosario sobre migración de la Organización Interna-
cional para las Migraciones la define como el movimiento de personas en el
que se observa la coacción, incluyendo la amenaza a la vida y su subsistencia,
bien sea por causas naturales o humanas; por ejemplo, los movimientos de
refugiados y de desplazados internos, así como personas desplazadas por de-
sastres naturales o ambientales, desastres nucleares o químicos, hambruna o
proyectos de desarrollo.
iii. Migración por motivos familiares: de acuerdo con el Glosario sobre migración
y asilo 2.0 de la Comisión Europea, se trata del movimiento de los miembros
de un grupo familiar separado forzosamente o por migración voluntaria para
reagruparse en un país distinto al del origen. La admisión es discrecional del
Estado receptor. Es un concepto general que abarca la reagrupación familiar,
la formación de la familia y la migración de una familia completa al mismo
tiempo.
Ministerio público
Ministerio público
La institución del Ministerio Público tiene profundas raíces históricas en Mé-
xico, la podemos encontrar desde la época prehispánica, aunque su mayor
desarrollo se encuentra en la época colonial con los llamados promotores o
procuradores fiscales, los cuales tenían como funciones primordiales: defender
los intereses tributarios de la Corona (de ahí su denominación de fiscales);
asesorar a los tribunales para conseguir la buena marcha de la administración
de justicia e investigar los delitos y acusar a los delincuentes. Por ello, eran
considerados como integrantes del Poder Judicial, tradición que persistió en el
Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana, más cono-
cida como Constitución de Apatzingán de 1814, la Constitución de 1824, las
Siete Leyes de 1836, las Bases Orgánicas de 1843 e, incluso, en el art. 91 de la
Constitución de 1857 la Suprema Corte de Justicia se conformaba por once
ministros propietarios, cuatro suplentes, un fiscal y un procurador general.
Hoy en día los arts. 21 y 102 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos (CPEUM) y las normas procesales perfilan al Ministerio
Público como una institución unitaria y jerárquica al que se le atribuye la
926 representación de los intereses de la sociedad, lo cual le permite estar pre-
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Ministerio público
actuación del Ministerio Público. Cabe resaltar que en el texto de 1917 la car-
ta magna solo requería en el art. 16 la denuncia, acusación o querella de un
hecho determinado que la ley castigue con pena corporal, la declaración, bajo
protesta, de persona digna de fe o por otros datos que hagan probable la res-
ponsabilidad del inculpado para que el Ministerio Público pudiera solicitar la
orden de aprehensión a la autoridad judicial, pero también necesitaba reunir
los elementos de prueba para acreditar el cuerpo del delito si pretendía que el
juez dictara auto de formal prisión (art. 19 CPEUM). Posteriormente, con la
reforma de 1993, se sustituyó el cuerpo del delito por los elementos del tipo y
se requirió que también éstos estuvieran comprobados para solicitar la orden
de aprehensión (art. 16 CPEUM). No obstante, en la práctica no fue posible
esclarecer qué y cuáles eran los elementos del tipo penal, por lo cual en 1999
se regreso al viejo concepto de cuerpo del delito.
Después de la reforma del 18 de junio de 2008 solo se requiere que el
Ministerio Público aporte datos que establezcan que se ha cometido un hecho
delictivo y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó
en su comisión para que el juez libre la orden de aprehensión y, en su caso, el
auto de vinculación a proceso. Lo anterior no debería implicar forzosamente
la prisión preventiva, pues ella solo se debería ordenar cuando el probable res-
ponsable pueda sustraerse de la acción de la justicia, haya posibilidad de que
entorpezca la investigación o su libertad represente peligro para la víctima o
testigos, tal como lo contempla el párrafo segundo del art. 19 de nuestra carta
magna. Sin embargo, en ese mismo párrafo se establece que “el juez ordenará
la prisión preventiva, oficiosamente, en los casos de delincuencia organizada,
homicidio doloso, violación, secuestro, delitos cometidos con medios violen-
tos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la ley 927
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Ministerio Público, comenzando por su titular (art. 102 CPEUM). Por ello
consideramos que la institución se encuentra en una encrucijada dado que el
reciente reconocimiento de los derechos humanos en la carta magna le obli-
gan no sólo a iniciar averiguaciones y perseguir a los probables delincuente,
sino sobre todo a dirigir de manera profesional y científica sus investigaciones
para acusar con todos los elementos de prueba necesarios que demuestren
la responsabilidad penal del acusado con el fin de que la autoridad judicial
condene a los delincuentes conforme a la pretensión punitiva del Estado, solo
así se conseguirá cumplir con el desiderátum que ya había planteado el constitu-
yente de Querétaro al referirse a una “revolución procesal” siendo la correcta
actuación del Ministerio Púbico la pieza fundamental para materializar la
justicia penal propia del Estado social y de derecho.
Enrique Díaz-Aranda
Minorías etnoculturales
Definir a las minorías etnoculturales necesariamente requiere de la defi-
nición de la cultura y nación. Cultura es el conjunto de patrones de compor-
930
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Minorías etnoculturales
dominante.
En consecuencia, las minorías etnoculturales se definen como aquellas
asociaciones humanas existentes al interior de cualquier Estado nacional que
poseen una cultura distinta de la hegemónica construida por ese Estado. Esto
es así porque en el momento de edificarse el Estado nación, las minorías et-
noculturales fueron marginadas de los principales acuerdos institucionales de
la sociedad, incluido el acceso en términos de igualdad a los derechos básicos.
Las minorías etnoculturales existentes dentro de un Estado pueden ser
muy variadas; las más importantes son aquellas mejor articuladas política-
mente como las naciones subestatales, los pueblos indígenas y los migrantes.
Su mayor organización les permite plantear en mejores condiciones los tér-
minos de los principales arreglos institucionales para facilitar su acceso a los
derechos básicos.
Estas minorías etnoculturales poseen diferentes orígenes. Así, las naciones
subestatales aspiraron en el pasado a constituir un Estado nacional en el cual
ellas fueran una mayoría; sin embargo, no lo consiguieron porque carecieron
de los recursos para ello o porque fueron incorporados en otro Estado nación.
Ejemplos de naciones subestatales son los vascos y catalanes en España, los
quebecuas en Canadá, los norirlandeses y escoceses en el Reino Unido. Asi-
mismo, las naciones subestatales pudieron ser anexadas por un estado más
grande o por un imperio como Québec en Canadá, o bien cedidas por un
imperio a otro, o anexadas a otro por una unión monárquica. En el menor
número de los casos, este tipo de Estados multinacionales son creados por un
acuerdo voluntario entre dos o más grupos nacionales.
En contraste, los pueblos indígenas fueron despojados de sus tierras por
nuevos pobladores y forzados mediante la violencia militar o a través de tra-
tados a incorporarse a los Estados nacionales gobernados por quienes ellos 931
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consideran como extranjeros o invasores. Los pueblos indígenas son muy di-
versos en todo el mundo, por ejemplo, México posee más de sesenta diferentes
pueblos, algunos grandes como los mayas y nahuas con aproximadamente el
millón de personas; también posee pueblos muy pequeños como los cakchi-
quel, los cochimí o los pápago, quienes apenas rebasan el ciento.
Mientras las naciones subestatales aspiran, con frecuencia, a convertirse
en naciones-Estado, con instituciones jurídicas, económicas y políticas seme-
jantes a las de los Estados nacionales existentes en el contexto internacional,
en cambio, los pueblos indígenas buscan a través de la autonomía mantener
ciertas formas tradicionales de vida y sus creencias propias sin necesidad de
crear un Estado nacional. Dicho de otra forma, mientras las naciones subes-
tatales contendieron pero perdieron la lucha en el proceso de formación de
los Estados nacionales, los pueblos indígenas fueron aislados de este proceso y
no aspiraron a construir un Estado nacional, buscando más el reconocimiento
de su autonomía al interior del Estado donde se encuentran ubicados para
garantizar el respeto de su autogobierno e instituciones básicas.
En contraste, los migrantes no habitan ni en su tierra madre como las na-
ciones subestatales ni fueron expulsados de sus territorios originales como
los pueblos indígenas. Ellos se trasladaron de su Estado nacional de origen a
otro, normalmente buscando mejores condiciones de vida, mejores trabajos
Minorías etnoculturales
o una educación más apropiada para sus hijos. Esto explica la ausencia de
reivindicaciones autonómicas por parte de los migrantes, debido a que les es
imposible reproducir el conjunto de sus instituciones originales en el Estado
receptor; en cambio, pugnan por el reconocimiento de diversos derechos dife-
renciados tales como derechos lingüísticos en el otorgamiento de los servicios
públicos básicos y, principalmente, la flexibilidad suficiente para acceder a la
ciudadanía del Estado receptor. Para 2013 existen alrededor de 215 millones
de migrantes esparcidos globalmente, siendo Estados Unidos el país con ma-
yor número de inmigrantes (aproximadamente 40 millones), mientras México
y Rusia son los países con mayor número de migrantes (11.5 millones aproxi-
madamente), seguidos de la India (con 10.5 millones aproximadamente).
Ahora bien, la falta de igualdad para las minorías etnoculturales en el acce-
so a los derechos básicos en las democracias constitucionales es uno de los ras-
gos característicos de la inequidad existente entre los integrantes de la sociedad
nacional y dichas minorías. Por ejemplo, en los Estados Unidos es evidente no
sólo la discriminación de sus pueblos originarios, sino también de sus mino-
rías afroamericanas y de origen hispano; en Latinoamérica la discriminación
contra los pueblos indígenas se perpetuó desde los tiempos coloniales hasta el
presente, conformando su segmento más pobre y con mayores desventajas en
el acceso a los derechos.
Los derechos de las minorías etnoculturales o los derechos de las minorías
para abreviar, en el sentido amplio al que se refiere Kymlicka, se refieren a una
gran variedad de políticas, desde derechos y excepciones legales, provisiones
constitucionales y políticas públicas implementadas por los Estados, hasta de-
rechos lingüísticos y derechos de los pueblos indígenas. Aunque los derechos
de las minorías comprenden una categoría heterogénea de derechos, poseen
932 dos características esenciales: 1) van más allá del conjunto de derechos civiles
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Modificación de la jurisprudencia
En el sistema jurídico mexicano, la Ley de Amparo del 10 de enero de 1936
preveía en los arts. 194, párrafo tercero, y 197, párrafo cuarto, la figura re-
lativa a la modificación de la jurisprudencia, la cual se podía llevar a cabo
mediante dos vías.
938
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La primera era a través del cambio de criterio por parte del propio órgano
jurisdiccional que había integrado la jurisprudencia por reiteración, con lo
que se requería en primer término que se interrumpiera la jurisprudencia, a
través de una ejecutoria en contrario aprobada ya sea por ocho ministros tra-
tándose del Pleno, cuatro ministros si se estaba en presencia de una Sala, y por
unanimidad tratándose de un Tribunal Colegiado de Circuito, en la que se
debían expresar las razones en que se apoyara la interrupción. Posteriormente
se debían observar las mismas reglas para conformar una nueva jurispruden-
cia bajo el criterio modificado.
La segunda vía para modificar la jurisprudencia de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación se vinculaba a la petición de un órgano o titular legiti-
mado; esto es, la modificación podía ser solicitada por las Salas de la Suprema
Corte y los ministros que las integraban, así como por los Tribunales Cole-
giados de Circuito y sus integrantes, ello con motivo de un caso concreto que
debía ser resuelto previamente con base en la jurisprudencia en cuestión, con
lo que en la petición de modificación se debían expresar las razones condu-
centes; el procurador general de la República por sí o por conducto del agente
que designara podía exponer su parecer. El Pleno o la Sala debían resolver si
Modificación de la jurisprudencia
modificaban la jurisprudencia, sin que su resolución afectara las situaciones
jurídicas concretas en las sentencias que integraron la jurisprudencia modifi-
cada.
Ahora bien, la Suprema Corte ha considerado que la modificación de la
jurisprudencia permite el cambio total de lo sostenido, es decir, no sólo se in-
terrumpe un criterio jurídico, sino que se sustituye por otro, que incluso puede
ser contrario, lo que conlleva a que se pueda solicitar la modificación de una
parte o de la totalidad de la jurisprudencia.
La Suprema Corte ha sostenido que la finalidad de la solicitud de modi-
ficación consiste en revisar el criterio sometido a examen y, en su caso, inte-
rrumpir su obligatoriedad para emitir uno nuevo que lo sustituya, preservan-
do así la unidad de la interpretación de las normas que conforman el orden
jurídico nacional.
Bajo la Ley de Amparo del 2 de abril de 2013, de igual forma se puede
realizar la modificación de la jurisprudencia bajo dos vías, la primera relativa
a la interrupción de la jurisprudencia, la que se prevé en los arts. 228 y 229, y
que surge cuando el órgano que aprobó determinada jurisprudencia pronun-
cia una sentencia en contrario, en la que se deben expresar las razones que
apoyan la interrupción, y con posterioridad aprueba una diversa jurispruden-
cia observando las mismas reglas para su formación.
Por otra parte existe en esta Ley un procedimiento denominado “sustitu-
ción de jurisprudencia”, el cual es aplicable a los supuestos en que se solicita la
modificación de la misma, del cual se destacan las siguientes reglas:
— Cualquier Tribunal Colegiado de Circuito, previa petición de alguno
de sus integrantes, con motivo de un caso resuelto, puede solicitar al Pleno de
Circuito al que pertenezca que sustituya la jurisprudencia que por contradic-
ción haya establecido, expresando las razones correspondientes. Los Plenos de
Circuito pueden sustituir la jurisprudencia con la aprobación al menos de las
dos terceras partes de los magistrados que lo integran. 939
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Multiculturalismo
El término del multiculturalismo no sólo es de reciente creación en las cien-
cias sociales sino además posee diferentes connotaciones; como dice Kevin
Bloor, puede emplearse en un sentido descriptivo o en uno normativo. Descripti-
vamente, el multiculturalismo se refiere a aquellas sociedades que manifiestan
un grado elevado de diversidad etnocultural o se encuentran en el camino de
convertirse en sociedades multiculturales al presentar múltiples identidades
en su población.
Así, decimos que un Estado es multicultural cuando entre su población
encontramos una creciente diversidad cultural; al respecto, la mayor parte de
los Estados nacionales existentes en el mundo poseen poblaciones multicul-
turales, pues aun cuando intentaron construir una sociedad homogénea cul-
turalmente no lo consiguieron, al albergar en su interior a uno o más grupos
con culturas diferentes. México, Guatemala, Bolivia o Paraguay son Estados
multiculturales desde sus orígenes por poseer desde su pasado colonial una
población etnocultural diversa, principalmente indígena y europea. Otros Es-
tados como el Reino Unido o Francia son Estados multiculturales recientes,
pues como Estados nacionales modernos experimentaron desde la Segunda
Guerra Mundial una creciente pluralidad consecuencia de los flujos migrato-
rios provenientes de diversas partes del mundo; por ejemplo, en solo cincuenta
años, Francia adquirió un 10% de población de origen árabe.
En su sentido normativo el multiculturalismo se refiere a los movimien-
940 tos al interior del Estado nacional que se manifiestan a favor y promueven
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Mutación constitucional
Mutación constitucional
La noción de mutación constitucional alude al cambio intenso o radical del
contenido material de una norma constitucional sin alterar su texto a partir
de una nueva significación de su formulación lingüística, con motivo de una
transformación en las condiciones que configuran el poder político, la estruc-
tura social, la cultura jurídica o el equilibrio de valores e intereses generales
que determinan una realidad o una expectativa histórico-constitucional, ya
sea a través de convenciones políticas, prácticas legislativas o administrativas
o por vía de interpretación judicial, de manera paulatina o instantánea.
La posibilidad de una “mutación” constitucional ha sido ampliamente de-
batida desde sus primeros análisis a finales del siglo XIX y principios del XX
por la doctrina publicista alemana (destacan Jellinek, Smend y su discípulo
Dau-Lin). La noción ha sufrido ajustes y críticas desde entonces, atendiendo
a las diferentes perspectivas sobre la Constitución y el Estado constitucional y,
en particular, a partir de la adopción de sistemas de control de constitucionali-
dad de leyes y la importancia creciente de los tribunales constitucionales como
intérpretes últimos del texto constitucional y garantes de su supremacía. No
obstante, a pesar de su carácter problemático, se reconoce mayoritariamente
como una modificación no formal o tácita del sentido normativo de la Cons-
titución que, como parte de su dinámica, permite la evolución del sistema
jurídico y su adecuación a la realidad constitucional.
La idea de mutación implica una tensión entre norma y realidad derivada
de los requerimientos políticos, sociales o culturales que generan una necesi-
dad o urgencia histórica de modificación del sentido de un texto normativo.
A diferencia de la reforma, que supone un cambio en el texto a partir de
procedimientos específicos y normalmente agravados, la mutación constitu- 941
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Mutación constitucional
la mutación incide en el escenario de la interpretación constitucional como
una de sus consecuencias posibles, aunque no se confunde con ella, pues hay
desarrollos jurídicos operados vía interpretación judicial que no suponen un
cambio intenso o radical que implique una mutación normativa.
En la actualidad, la relevancia práctica de la mutación se advierte espe-
cialmente en relación con las normas de derechos humanos que, al asumir la
estructura de principios, son normas “abiertas” y requieren “progresivas con-
creciones”, a fin de garantizar su reconocimiento, protección y garantía, en
particular a partir de la jurisprudencia constitucional. La importancia de esta
última en la determinación de los derechos y la creciente apertura constitucio-
nal —característica del Estado constitucional contemporáneo—, así como la
incidencia de la jurisdicción internacional y del derecho comparado (a partir
de los nuevos modelos de control de convencionalidad y diálogo interjudicial)
amplían el marco referencial de la “realidad constitucional”, con lo cual se
advierte una mayor incidencia —en ocasiones discutible y en otras exitosa—
de las denominadas sentencias interpretativas manipulativas, así como las in-
terpretaciones promotoras o reconocedoras de una mutación constitucional.
Salvador O. Nava Gomar
Mauricio I. del Toro Huerta
943
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N
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Ne bis in idem
La expresión ne bis in idem o non bis in idem, recogida con ambas formulaciones
y expresiva de un principio clásico del sistema de justicia penal liberal, signi-
fica “‘no dos veces por una misma cosa’; principio de derecho constitucional
por el cual se prohíbe la doble persecución a un mismo sujeto, por idénticos
hechos que han sido objeto de anterior actividad procesal, y que concluyera
en una resolución final, ya condenatoria, ya absolutoria” (Willmar, Gernaert,
Diccionario de aforismos y locuciones latinas de uso forense, Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, 2000).
Otra caracterización —entre las numerosas existentes— establece: “frase
latina que significa literalmente que no debe repetirse dos veces la misma
cosa. Con la citada expresión quiere indicarse que una persona no puede ser
juzgada dos veces por los mismos hechos que se consideran delictuosos, a fin
de evitar que quede pendiente una amenaza permanente sobre el que ha sido
sometido a un proceso penal anterior” (Márquez Piñero, Rafael, Nuevo dic-
cionario jurídico mexicano, México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 2001, t. IV).
Bajo el derecho penal autoritario, previo a la gran revolución de las ideas
y la normativa que apareció, sobre todo, al cabo del siglo XVIII, no resultaba
insólito ni reprochable que se juzgase a una persona más de una vez por de-
terminados hechos —delito—, pese a existir previamente un proceso seguido
en todos sus términos y una sentencia dictada conforme a derecho, que había
Ne bis in idem
establecido o negado la responsabilidad penal del inculpado.
De esta suerte, la absolución o la condena operaban con eficacia solamen-
te en el proceso en el que habían sido emitidas, pero no resolvían en defini-
tiva —por encima de una eventual reapertura del enjuiciamiento concluido
a través de la sentencia, o de la apertura de un nuevo enjuiciamiento— la
situación jurídica del sujeto. Prevalecía, pues, la amenaza del bis in idem; la sen-
tencia existente —sobre la que pendía la posibilidad de nuevo proceso y nueva
sentencia de signo diferente— no contaba con la autoridad —la “santidad”,
se diría más tarde— de la cosa juzgada; se hallaba pendiente, sin término, la
“verdad legal” que solemos depositar un una sentencia definitiva, no se diga
una sentencia firme. Sobra ponderar la inseguridad jurídica que esto causaba.
En aras de la seguridad jurídica, mirada como necesidad imperiosa para
el buen curso de la vida social, aunque no fuese siempre en aras de la justicia,
que puede requerir la reconsideración de casos fallados, el principio ne bis in
idem se entronizó entre los principios más socorridos del ordenamiento penal
liberal, abarcando la identidad de los hechos (elemento objetivo) y de la per-
sona imputada (elemento subjetivo), aunque no necesariamente de la norma
invocada, que pudiera ser una disposición diferente, atraída para alterar deli-
beradamente el sentido y la aplicación del principio.
Las Constituciones nacionales, atentas a los derechos y las garantías fun-
damentales de los individuos —que son “entraña” y razón de una ley supre-
ma—, han acogido generalmente este principio de seguridad jurídica. Así
se observa en el desarrollo de la normativa constitucional mexicana, que da
cuenta del referido principio —casi un dogma del penalismo clásico— en el
947
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Neoconstitucionalismo
9o.), privación ilegal de la libertad (art. 7o.), vulneración de garantías judicia-
les (art. 8o.). Cuando la ley sustantiva aplicada en el proceso y la sentencia es
incompatible con aquel instrumento internacional, el futuro enjuiciamiento
—con bis in idem, por lo que toca a los hechos considerados— se hará bajo
normas que no vulneren la Convención (casos De la Cruz Flores e Hilaire, Cons-
tantine y Benjamin y otros).
Sergio García Ramírez
Neoconstitucionalismo
I. Introducción. El neoconstitucionalismo, entendido como el término o
concepto que explica un fenómeno relativamente reciente dentro del Estado
constitucional contemporáneo, parece contar cada día con más seguidores,
sobre todo en el ámbito de la cultura jurídica italiana y española, así como
en diversos países de América Latina (particularmente en los grandes focos
culturales de Argentina, Brasil, Colombia y México). Con todo, se trata de
un fenómeno escasamente estudiado, cuya cabal comprensión seguramente
tomará todavía algunos años.
No son pocos los autores que se preguntan si en realidad hay algo nuevo
en el neoconstitucionalismo o si más bien se trata de una etiqueta vacía, que
sirve para presentar bajo un nuevo ropaje cuestiones que antaño se explicaban
de otra manera.
Creo que, como explicación de conjunto que intenta dar cuenta de una
serie compleja de fenómenos, el neoconstitucionalismo sí supone alguna nove-
dad dentro de la teoría y de la práctica del Estado constitucional de derecho.
¿Qué se engloba bajo el paraguas más o menos amplio del neoconstitu-
cionalismo? O mejor dicho: ¿de qué hablamos cuando hablamos de neocons- 949
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dos en los que se ha privilegiado el imperio de la ley por encima de los arreglos
político-partidistas.
En un número importante de países que han logrado avanzar en procesos
de consolidación democrática, se han creado tribunales constitucionales que
han actuado sirviendo de árbitros entre las partes en liza, a la vez que dejaban
claro para todos los actores que los derechos de los ciudadanos no podían ser
objeto de ninguna clase de regateo político ni estaban a la libre disposición de
los partidos con representación parlamentaria.
La actuación del Tribunal Constitucional Federal alemán al ordenar tem-
pranamente en la década de los cincuenta la disolución de los partidos neona-
zis, el trabajo de la Corte Costituzionale italiana para hacer exigibles los derechos
sociales previstos en la Constitución de ese país, las sentencias del Tribunal
Constitucional español para ir delimitando el modelo de distribución territo-
rial de poder entre el Estado central y las comunidades autónomas, son casos
que nos ilustran sobre el papel central que tienen los jueces constitucionales
dentro de la consolidación democrática.
También en América Latina tenemos ejemplos de jurisdicciones que han
estado a la altura de los tiempos que les ha tocado vivir. Son célebres las
resoluciones de la Corte Constitucional colombiana al conocer de procesos
de acción de tutela por medio de las cuales se mandaron poner drenaje en
Neoconstitucionalismo
barrios marginales o través de las que se aseguraba una correcta impartición
de justicia dentro de las comunidades indígenas de ese país. También la Sala
Constitucional de Costa Rica tiene en su haber varios precedentes que han
demostrado la pertinencia de los jueces constitucionales. Los jueces brasileños
han logrado salvar vidas ordenando la entrega de medicamentos esenciales
para personas sin recursos económicos. En Guatemala, el Tribunal Constitu-
cional paró un golpe de Estado que pretendió dar el entonces presidente Jorge
Serrano Elías en 1993.
Lo anterior no es obstáculo para reconocer, sin embargo, que en América
Latina se ha tomado conciencia de forma tardía de la importancia de contar
con un sistema judicial que tenga las condiciones necesarias para poder pro-
cesar de forma competente y oportuna los conflictos sociales. Es solamente a
partir de la década de los noventa, dentro de lo que se ha llamado “la segunda
generación” de reformas del Estado, que en muchos de los países del subcon-
tinente se han emprendido profundos cambios en la función judicial y que
los propios jueces han comenzado a entender su papel dentro del paradigma
neoconstitucional.
IV. Desarrollos teóricos. Un tercer eslabón dentro del conjunto de
fenómenos que abarca el neoconstitucionalismo consiste en desarrollos teó-
ricos novedosos, los cuales parten de los textos constitucionales fuertemente
sustantivos y de la práctica jurisprudencial recién enunciada, pero también
suponen aportaciones de frontera que contribuyen en ocasiones no solamente
a explicar un fenómeno jurídico, sino incluso a crearlo. Tiene razón Luigi Fe-
rrajoli cuando señala que la ciencia jurídica no tiene una función meramente
contemplativa de su objeto de estudio, sino que contribuye de forma decisiva
a crearlo y, en este sentido, se constituye como una especie de meta-garantía
del ordenamiento jurídico en su conjunto. 951
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La ciencia jurídica, nos dice Ferrajoli, puede concebirse hoy en día como
“una meta-garantía en relación con las garantías jurídicas eventualmente ino-
perantes, ineficaces o carentes, que actúa mediante la verificación y la cen-
sura externas del derecho inválido o incompleto”. No es difícil imaginar las
muchas posibilidades e implicaciones que derivan de este tipo de postulados.
Aportaciones como las que han hecho en diferentes ámbitos culturales
Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky, Luis Roberto Barroso,
Carlos Nino, Luis Prieto Sanchís o el mismo Luigi Ferrajoli han servido no
solamente para comprender las nuevas Constituciones y las nuevas prácticas
jurisprudenciales, sino también para ayudar a crearlas. De entre los muchos
ejemplos que se podrían poner basta citar la enorme influencia de la teoría
de los principios y de la técnica de la ponderación de Robert Alexy en las
sentencias de la Corte Constitucional de Colombia (que, por cierto, ha de-
sarrollado la mejor jurisprudencia en materia de derechos fundamentales de
toda América Latina). Muchas sentencias de la Suprema Corte de México se
han basado de forma explícita o encubierta en los textos de Luigi Ferrajoli y
lo mismo acontece en varias resoluciones de los jueces argentinos. Gustavo
Zagrebelsky ha tenido la oportunidad de hacer aportaciones teóricas de la
mayor altura, pero además ha podido ponerlas en práctica en su desempeño
como magistrado de la Corte Costituzionale italiana. Y así sucesivamente.
Neoconstitucionalismo
davía más que eso: lo novedosos son sus efectos, es decir, la observación del
Estado constitucional de derecho en funcionamiento. En el campo de la práctica
son muchas las cuestiones que han cambiado en los últimos 50 años, no todas
para bien dicho sea de paso. Muchas de ellas podrían ser explicadas también
con las herramientas analíticas que nos proporciona el neoconstitucionalismo.
Miguel Carbonell
Normas preconstitucionales
En términos generales, las normas preconstitucionales son aquellas cuyo pe-
riodo de vigor o de vigencia es anterior al de la Constitución, en tanto, las
normas pos-constitucionales son las que han surgido a la vida jurídica con
posterioridad al momento de emisión de la norma fundamental. Mucho se ha
discutido en la doctrina especializada en cuanto a la resolución del conflicto
normativo entre las normas preconstitucionales y la Constitución. Acerca del
particular, una propuesta consistiría (siguiendo un voto particular de Rubio
Llorente, ex magistrado del Tribunal Constitucional Español, acerca de la
imposibilidad de asimilar las nociones de validez y vigencia de una norma
jurídica, el control de constitucionalidad y el efecto derogatorio) en la po-
testad de todos los órganos jurisdiccionales (sea el Tribunal Constitucional y
los tribunales ordinarios) de tener por derogadas aquellas disposiciones cuyo
Normas preconstitucionales
periodo de vigor es anterior a la Constitución. Lo anterior por cuanto es una
potestad inherente a la de todo órgano jurisdiccional determinar si el derecho
que se ha de aplicar para resolver un conflicto de intereses se encuentra vigen-
te. De ahí que el juicio de vigencia de una norma jurídica siempre es anterior
al de validez.
Tal afirmación es una consecuencia necesaria del reconocimiento de la
fuerza normativa de la Constitución y las cláusulas de derogatoria general
que contienen algunas Constituciones (en los supuestos en que han sido po-
sitivizadas), las que sin duda exigen la abrogación de los preceptos precons-
titucionales que resultan incompatibles frente a las normas y los principios
de la Constitución vigente. De ahí que el control de constitucionalidad es-
trictamente considerado (es decir, el juicio de validez de una disposición de
conformidad con la Constitución), únicamente se puede producir respecto
de normas vigentes, o sobre los efectos ultra-activos de las normas derogadas
(pre y pos-constitucionales), teniendo en cuenta las diferencias existentes entre
los institutos de la declaratoria de inconstitucionalidad, el efecto derogatorio,
la validez y la vigencia o vigor de una norma jurídica, así como la imposibili-
dad de asimilar estas nociones. En este sentido, normalmente se entiende por
vigor o vigencia la existencia o la positividad de una ley, en tanto que el con-
cepto de validez se ha referido a la adecuación de una norma a otras normas
sobre la producción y en particular a la Constitución, pero también en cuanto
a su contenido material. En este orden, la derogación o el efecto derogatorio
no es otra cosa que la pérdida de la vigencia de la ley, el acto y el efecto de
cesación de la vigencia de una norma producida por la aprobación y entrada
en vigor de una norma posterior (que puede ser del mismo rango o superior)
que modifica, todo o en parte, su contenido, o lo modifica sustituyéndolo por
otro diverso, en tanto que la nulidad de la norma se produce cuando se de-
clara su invalidez. 955
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Pese a la claridad de esta tesis, son distintas las soluciones que sobre el
conflicto normativo entre la Constitución y las normas preconstitucionales
se ha ensayado en el derecho comparado. De esta forma, el Tribunal Cons-
titucional Federal Alemán (pese a la existencia en la Ley Fundamental de la
República Federal Alemana de una cláusula de derogatoria general), sostiene
dos criterios distintos, tratándose del control concreto y abstracto de cons-
titucionalidad. Así, en el caso del control concreto se lo ha atribuido a los
tribunales ordinarios, en tanto que en el abstracto ha asumido la competencia
para declarar la invalidez de una norma preconstitucional, sin tener en con-
sideración el contenido de la cláusula aludida, así como la fuerza normativa
de la Constitución. En este marco, dicha disparidad de criterios entre el con-
flicto normativo entre las normas preconstitucionales y la Constitución en el
sistema alemán es insostenible de cara al texto de la Ley Fundamental de la
República Federal Alemana, así como a su normatividad. Por su parte, en el
sistema de justicia constitucional italiano se ha desarrollado la noción de la
inconstitucionalidad sobrevenida, la cual confunde los conceptos de validez y
vigencia, así como la declaratoria de inconstitucionalidad y el efecto deroga-
torio, negándose entonces uno de los alcances del reconocimiento de la Cons-
titución como norma jurídica, sea su posibilidad de tener por derogadas todas
Normas preconstitucionales
Normas self-executing
La denominación de estas normas proviene del inglés self-executing que quiere
Normas self-executing
decir: ejecutables por sí mismas, autoejecutables o autoejecutivas. El tema
de las normas self- executing usualmente se refiere a las normas contenidas en
los tratados internacionales (derecho convencional), aunque también puede
referirse a otro tipo de normas contenidas en otros instrumentos también de
índole nacional (Constituciones).
Se consideran normas self-executing aquellas que por su misma naturaleza
pueden ser aplicadas directa e inmediatamente sin necesidad de ningún acto
legislativo posterior. Así la estipulación de un tratado se considera ejecutable
por sí misma (self-executing) cuando es susceptible de una aplicación inmedia-
ta y directa sin que sea necesaria una acción jurídica complementaria para
su implantación o exigibilidad. De esta manera, como señala Loretta Ortiz
Ahlf, se considera que hay autoejecutividad cuando la disposición o norma
respectiva ha sido redactada de tal forma que de ella surge una regla que los
tribunales y órganos judiciales internos puedan aplicarla en cualquier caso
concreto de su conocimiento. De esta manera y siguiendo a César Sepúlveda
los tratados autoejecutivos self-executing serán aquellos que en su cuerpo con-
tienen normas que pueden recibirse como leyes internas sin necesidad de que
se dicten otras normas para transformarlas en ordenamientos domésticos. Se
aplican directamente como derecho local, sin necesidad de legislación com-
plementaria.
El famoso juez Marshall presidente de la Corte Suprema de los Estados
Unidos de América señalaba que una norma es ejecutable por sí misma, es
decir self-executing, “toda vez que opere por sí, sin ayuda de una disposición le-
gislativa”. Para Jiménez de Aréchega son dos las condiciones necesarias para
que una norma se considere autoejecutiva: la primera que se trate de una
norma de la cual sea posible derivar en forma directa un derecho o una pre- 957
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Notificación
por tanto un control de convencionalidad ex officio.
Cuauhtémoc Manuel de Dienheim Barriguete
Notificación
La notificación, en sentido genérico, es un medio de comunicación procesal,
a través del cual y respetando las diversas especies y formalidades que las
distintas legislaciones prevén, se da a conocer a las partes o a los terceros una
resolución judicial o administrativa.
En esencia constituye un medio de comunicación entre las autoridades
judiciales o con funciones jurisdiccionales y los sujetos vinculados, directa o
indirectamente, con el proceso o procedimiento que se desarrolla, que tiene
como objetivo primordial que determinados hechos o actos acontecidos, sin
la presencia de los interesados, sean conocidos por éstos, lo que a su vez po-
sibilita la oportunidad de la defensa (emplazamiento), así como el desahogo
de cargas procesales y, en general, permite a las partes estar al tanto de la tra-
mitación del litigio o trámite respectivo. Para Carnelutti (Instituciones de derecho
procesal civil), la notificación es un acto de elaboración procesal accesorio.
Dentro del género notificación suelen distinguirse, atendiendo al tipo de
resolución que se hace del conocimiento a las partes, el emplazamiento, la
citación y el requerimiento.
En nuestro país, en el ámbito federal, se reconocen varias formas para
llevar a cabo la notificación de los actos de los tribunales o de las autoridades
que llevan a cabo funciones jurisdiccionales, revestidas, cada una de ellas, de
formalidades que han de cumplirse para garantizar a las personas el respeto 959
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que el contenido del art. 65 (fechas en que inician las sesiones del Congreso de
la Unión), por lo que hay partes más constitucionales que otras.
La Suprema Corte de México ya ha reconocido la existencia de ciertos
tópicos que deben ser protegidos especialmente. Así, en el recurso de recla-
mación 595/2001-PL, al interpretar el art. 15 de la Ley Reglamentaria de
las Fracciones I y II del Artículo 105 de la CPEUM, el cual señala que en
controversia constitucional la suspensión no será procedente cuando se pon-
gan en peligro las “instituciones fundamentales del orden jurídico mexicano”,
construyó tal concepto jurídico indeterminado de la siguiente manera: “...si
en su sentido gramatical la palabra «instituciones» significa fundación de una
cosa, alude a un sistema u organización, así como al conjunto de formas o
estructuras sociales establecidas por la ley o las costumbres; mientras que el
término «fundamentales» constituye un adjetivo que denota una caracterís-
tica atribuida a algo que sirve de base, o que posee la máxima importancia,
se concluye que por instituciones fundamentales del orden jurídico mexicano
debe entenderse las derivadas de los principios básicos que tienen como ob-
jetivo construir y definir la estructura política del Estado mexicano, así como
proteger y hacer efectivas las disposiciones de la Constitución (…), dando esta-
bilidad y permanencia a la nación en su conjunto, pues rigen su vida política,
social y económica, principios entre los que se consideran los siguientes: a) ré-
gimen federal; b) división de poderes; c) sistema representativo y democrático
Nueva Ley de Amparo
tencia, los ministros de la SCJN, los mismos Plenos de Circuito, y los demás
órganos antes mencionados podrán denunciar la contradicción ante la SCJN,
para que el Pleno o la Sala respectiva, decida la tesis que debe prevalecer.
c) La figura de interés legítimo está consagrada en la frac. I del art. 107
de la CPEUM, que prevé que el juicio de amparo se seguirá a instancia de
parte agraviada, teniendo tal carácter quien aduce ser titular de un derecho
o de un interés legítimo individual o colectivo, siempre que alegue que el acto
reclamado viola los derechos reconocidos por la Constitución y con ello se
afecte su esfera jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial
situación frente al orden jurídico (art. 5o. de la Ley de Amparo). A partir
de ahora el amparo procede aun cuando la afectación no sea inmediata o
directa para quien lo interpone, sino quien verdaderamente, a criterio del
juzgador, demuestre la legitimidad de su interés, con lo cual se amplía aún
más la protección de la del juicio de constitucionalidad. La figura del interés
legítimo cuenta con un amplio desarrollo doctrinal y jurisdiccional en el de-
recho comparado y con algunos antecedentes en el derecho mexicano que,
justamente, permite constituir como quejoso en el amparo a aquella persona
que resulte afectada por un acto en virtud de, o la afectación directa a, un de-
recho reconocido por el orden jurídico —interés jurídico— o cuando el acto
de autoridad no afecte ese derecho pero sí la situación jurídica derivaba del
propio orden jurídico.
A propósito de la promulgación de la nueva Ley de Amparo, debe des-
tacarse que también resulta reglamentaria del artículo 1o. de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, y para la comprensión e inter-
pretación de la nueva Ley, es de suma importancia tener presente que cada
964 párrafo nuevo del art. 1o. constitucional conlleva implicaciones capaces de
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Nulidad procesal
Consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico que se actualiza ante la
ausencia de los requisitos establecidos para la validez de los actos procesales
que da lugar a su invalidez, en virtud de la presencia de alguno de los vicios
que son el resultado de la no observancia de la forma legal a la que deben
ajustarse las actuaciones jurisdiccionales.
El concepto de proceso o procedimiento es entendido como el conjunto de
actos procesales que tienden a la declaración del derecho y su ejecución cuya
violación está prescrita por la ley adjetiva respectiva. Ahora bien, el ideal re-
gulativo que enmarca la institucionalización del proceso, como resultado del
establecimiento de instancias jurisdiccionales de administración y procura-
ción de justicia en los órdenes jurídicos de corte constitucionalista, se encuen-
tra delimitado por un conjunto de derechos tales como el acceso a la justicia,
la tutela judicial efectiva y el debido proceso, que a su vez encuentran concre-
ciones más específica como la gratuidad en la justicia, el libre acceso a instan-
Nulidad procesal
ti, en su formulación del principio moderno del fin procesal, según el cual los actos
procesales son válidos en la medida en la que se haya respetado la forma ade-
cuada para la obtención de su finalidad. De esta manera resulta comprensible
que el concepto de formas procesales se encuentre supeditado al concepto de
nulidades procesales, bien se adopte un criterio clasificatorio de circunscribir el
ámbito de las segundas al quebrantamiento de las primeras, o bien el criterio
amplio de incluir en el concepto de nulidades, vicios que afectan a otros ele-
mentos del acto procesal, i.e., sujeto y objeto; pero, en cualquier caso, las ela-
boraciones teóricas en torno a la teoría de las nulidades es comprensiva de las
violaciones cometidas a la formas procesales en cualquiera de los campos en
el derecho, sin ser privativa de algún sector en particular, pese a la existencia
de regulaciones específicas en cada uno de ellos. Ahora bien, por lo que hace
a la extensión del término nulidad en el marco de la teoría general del proceso
se advierte que éste ha designado tanto al error procesal en sí mismo, como por
ejemplo, un acto nulo, como los efectos del error, esto es, violaciones al procedi-
miento y, finalmente, el medio de impugnación prescrito por el ordenamiento res-
pectivo, como forma de restituir las cosas al estado previo de la violación
procedimental cuya repercusión trascienda al resultado del fallo. De tal suerte
que una distinción que pudiera clarificar lo anterior sería aquella que distinga
entre la finalidad, los efectos y los tipos de errores de los actos procesales. Por finali-
dad de los actos procesales, como se ha dicho en líneas anteriores, debe enten-
derse aquellos estados de cosas que conduzcan a la concreción de los princi-
Nulidad procesal
pios que informan el proceso, de forma que los actos procesales estarán
afectados de nulidad cuando carezcan de algún requisito que les impida lo-
grar su finalidad; debe, no obstante, tratarse de una irregularidad grave y
trascendental que viole los derechos constitucionalmente protegidos en el que
se ubica prioritariamente el de la defensa en juicio y la igualdad en la contien-
da. Vistas así las cosas, el finalismo se propone analizar no ya el fin de la for-
ma, sino el fin del acto cuya forma —u otro de sus elementos— ha sido vulne-
rado, que en suma se orientan a la correcta aplicación de las normas de fondo.
Una consecuencia lógica de lo anterior sería que un acto que no obstante su
irregularidad ha conseguido su fin, no será nulo (siempre y cuando no se haya
afectado la finalidad de la forma). Ya en el terreno de los efectos, lo que se
advierte es que la no observancia de las formas en los actos procesales y la con-
secuente existencia de anulabilidad, como capacidad de los actos de ser decla-
rados nulos, conduce irremediablemente a la declaración de ineficacia de las
actuaciones que comprenden las instancias jurisdiccionales que abarcan di-
recta o indirectamente. Lo anterior se expresa a través del latinajo nullum est
quod nullum effectum, producit. Si bien resulta anulable todo acto procedimental
que no se ajusta a la forma legal prescrita y que determina su validez, existe la
posibilidad de validación o convalidación, comúnmente conocida en el len-
guaje foral como reposición de procedimiento, que conduce a la restitución de los
efectos de la irregularidad, esto es, la declaración de violaciones al procedi-
miento tiene el efecto de eliminar aquellos actos o actuaciones nulos a efecto
de volver a introducir regularidad según las formas prescritas para ellos. Esta
característica peculiar de la convalidación de la nulidad en los actos procesa-
les, hace que la nulidad se distinga de la figura de la inexistencia presente en 967
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i.e., errores in iudicando tienen que ver con la apreciación de parte del juzgador,
con la interpretación de hechos y de normas y su concatenación en la senten-
cia. A diferencia de estos últimos el ámbito de verificación de los errores in
procedendo es la inejecución de la ley que regula la forma que norma la consecu-
ción de las diversas etapas del proceso; frente al error de aplicación en las
normas de fondo, que conduce a que dicho acto deba ser reparado, dentro de
los sistemas de revisión o de instancias superiores. A manera de conclusión
restaría hacer mención sobre la forma de reparación de los errores in procedendo.
Ésta debe entenderse como la previsión que existe en los ordenamientos en
relación con la declaración de nulidad, sin importar la forma en que se pre-
sente (sea incidente, sea a través de un recurso o en vía de juicio), con lo cual
la manera de hacer valer la nulidad dependerá de los momentos procesales
oportunos que determine la ley adjetiva respectiva. En instancias revisoras, el
estudio de la nulidad procesal, entendida como violaciones al procedimiento,
que en el caso del juicio de amparo se lleva a cabo de manera oficiosa, obliga
al juzgador a retrotraer las cosas al estado previo a la violación procesal a
efecto de restituir la garantía de adecuada defensa en juicio.
Francisco Javier Cárdenas Ramírez
968
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O
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Obiter dictum
Son dos elementos fundamentales en la doctrina del stare decisis del derecho
anglosajón (Common Law) los que se distinguen dentro del “precedente judi-
cial” o sentencia: el obiter dictum y la ratio decidendi. En el sistema de precedentes
el primer paso es declarar los hechos substanciales —rechazando aquellos que
no lo son— para la determinación del principio normativo sobre el cual el juz-
gador fundamenta su decisión, es decir, la ratio decidendi. A contrario sensu, el obiter
dictum (obiter dicta, en plural) se compone del análisis, razonamientos y princi-
pios invocados por el juzgador en un caso concreto pero que no constituyen el
principio normativo sobre el cual se basa su decisión, y por tanto no represen-
ta la parte obligatoria del precedente, ni vinculante para casos posteriores. Sin
embargo, el obiter dictum posee una fuerza persuasiva para controversias futuras
a resolver por las cortes. La razón por la cual el obiter dictum no es vinculante
en casos posteriores se basa en que estos razonamientos no son estrictamente
relevantes para el caso concreto que se ha resuelto en la sentencia.
Ombudsman
variaciones, el control difuso de convencionalidad no hace referencia a una
inaplicación de la norma que se estima como invalida de ipso facto, sino que
su aplicación requiere de forma primera, una interpretación armonizadora
entre las normas constitucionales y los preceptos convencionales, buscando
que prevalezca la vigencia plena de todos los derechos humanos.
En tal sentido, un último significado de la expresión “objeto de control
constitucional” conlleva a la obligación de toda autoridad de fundamentar sus
actos a los parámetros de constitucionalidad y convencionalidad, protegiendo
y promoviendo en todo momento la eficacia de los derechos humanos, pues de
lo contrario carecerán de validez y mermaran la fuerza normativa del orden
constitucional. Para garantizar la vigencia material de la Constitución, los
controles constitucionales tendrán como objeto mantener la primacía e intan-
gibilidad de los principios fundamentales y derechos humanos reconocidos
por la Constitución.
Marcos Francisco del Rosario Rodríguez
Ombudsman
La institución del ombudsman surgió en Suecia en los inicios del siglo XVIII y
ha demostrado ser extremadamente adaptable a las circunstancias de cada
país y en nuestros días se encuentra difundida a tal punto que puede llamárse-
le, sin temor a equivocarnos, una institución de carácter universal.
Es esta misma flexibilidad la que ha determinado que el ombudsman haya
conocido muchas configuraciones distintas, dependiendo de las distintas fun- 973
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ciones a las que se ha dirigido, por ello resulta complicado realizar una defi-
nición que abarque todas su variantes, más bien, siguiendo el planteamiento
de Fix-Zamudio puede señalarse que de esta institución se reconocen tres mo-
delos correspondientes a tres etapas en su evolución: el denominado modelo
clásico; en segundo término el ombudsman ibérico y, finalmente, el modelo del
ombudsman en Latinoamérica.
Los dos últimos modelos de Ombudsman toman como punto de partida el
paradigma escandinavo, el cual, en su configuración original o clásica, es un
organismo general o mayoritariamente dependiente, aunque no de manera
jerárquica, del parlamento; es un comisionado parlamentario para la fiscaliza-
ción de la administración pública en relación con la legalidad de la conducta
de las autoridades del Poder Ejecutivo. Es decir, en un primer momento, la
institución se dirige a la vigilancia de la legalidad administrativa, entendida
ésta de una forma amplia, es decir, no sólo el principio de la legalidad en
sentido estricto, sino incluyendo la justicia, la equidad, la razonabilidad en las
resoluciones o en los actos de la autoridad administrativa.
En consecuencia, desde una perspectiva tradicional o clásica, el ombudsman
es un organismo autónomo cuyo titular, designado por el Poder Legislativo o
el Ejecutivo —o por ambos—, que tiene como función esencial la vigilancia
de la actividad de la administración pública, la recepción de quejas de los
administrados en contra del funcionamiento de algunos servicios administra-
tivos, la intervención para resolver las controversias en plazos más breves, la
investigación respecto de la lesión a los derechos de los administrados y en vis-
Ombudsman
Ombudsman universitario
humanos”, auspiciado por la Organización de las Naciones Unidas (ONU).
Este movimiento se fundamenta en la preocupación de la ONU por la
vigencia de los derechos humanos y que fueron concretadas en los denomina-
dos Principios de París —adoptadas por la Comisión de Derechos Humanos
de la ONU en marzo de 1992, en su resolución 1992/54 y posteriormente
por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 48/134 del
4 de marzo de 1993— los cuales parten de tres premisas: en primer término,
que debe darse prioridad a la elaboración de arreglos adecuados en el plano
nacional para garantizar la aplicación efectiva de las normas internacionales
en materia de derechos humanos; en segundo lugar, que las instituciones na-
cionales son las que pueden desempeñar en el plano nacional el papel más
importante en lo que respecta a la promoción y protección de los derechos
humanos y las libertades fundamentales y a la formación e intensificación de
la conciencia pública respecto de esos derechos y libertades; finalmente, la ter-
cera de las premisas señala que las Naciones Unidas pueden desempeñar una
función catalizadora que contribuya al establecimiento de instituciones nacio-
nales, en su calidad de centro de intercambio de información y experiencia.
En nuestro país, la función ombudsman la desempeña, a nivel nacional la
Comisión Nacional de los Derechos Humanos y a nivel local las comisiones
(aunque pueden tener otra denominación como procuraduría) estatales (y del
Distrito Federal) de derechos humanos.
José Luis Soberanes Fernández
Ombudsman universitario
El vocablo sueco ombudsman significa representante, mandatario o procurador;
en la actualidad se utiliza el vocablo ombudsperson como sinónimo, en atención 975
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a la educación.
A tales derechos y deberes, cuyos titulares son esencialmente alumnos y
personal académico, se les conoce como derechos universitarios, cuando se trata
de instituciones de educación superior. Los derechos universitarios son, desde
cierta perspectiva, una expresión de diversos deberes y derechos humanos que
tienen incidencia en las instituciones de educación superior, en las diversas
actividades y relaciones que ocurren en ellas.
Una de las formas de difundir y garantizar la efectividad de los derechos
universitarios ha sido a través del establecimiento, al interior de las institucio-
nes de educación superior, de órganos de protección para tales derechos, los
cuales comparten la naturaleza de un ombudsman, es decir, un órgano que vigi-
la la regularidad de los actos de la administración, y que, además, orienta, re-
cibe quejas, promueve soluciones mediadas y puede emitir recomendaciones.
Al igual que todas las instituciones jurídicas y sociales, el ombudsman ha
sufrido transformaciones, de acuerdo con el contexto y las ideas e influencias
vigentes en el momento histórico en que se incorpora a un determinado or-
denamiento nacional e incluso supranacional. Particularmente, en el ámbito
iberoamericano, esta evolución o trasplante, se tradujo en la creación del de-
fensor del pueblo, institución que se implementó en España en el año de 1978,
luego de su transición de un régimen autoritario hacia uno más abierto y la
emisión de una nueva Constitución. Las atribuciones del defensor girarían en
torno a la vigilancia de la administración y se incorporaría la característica
más propia de este modelo iberoamericano: la garantía institucional de los
derechos humanos o fundamentales, como señala el artículo 54 de esa ley
fundamental, conservando la importante función representativa como un comi-
sionado de las Cortes Generales.
976
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Ombudsman universitario
de las comisiones de derechos humanos que se instituirían a nivel federal y de
cada entidad federativa en México, y a su vez sería el modelo para la creación
de defensorías, procuradurías y órganos afines, en la mayoría de las institucio-
nes educativas superiores mexicanas.
Si bien dichas instituciones tienen una finalidad común, difieren en oca-
siones en el marco que les da sustento, en su organización y alcance de sus
atribuciones. No obstante, algunas de ellas pueden consistir en: i) recibir re-
clamaciones de estudiantes o académicos por la afectación de sus derechos
universitarios; ii) efectuar las investigaciones que sean necesarias, las cuales
pueden ser de oficio o a petición de parte, cuando esté manifiesta la afectación
a su esfera de derechos; iii) proponer soluciones para resolver las situaciones
que le son planteadas con inmediatez; iv) la emisión de recomendaciones di-
rigidas a la autoridad que vulneró los derechos, éstas, regularmente se emiten
ante la negativa de la autoridad para atender la problemática durante el pro-
cedimiento, y v) rendición de cuentas, que se lleva a cabo ante el rector y el
Consejo Universitario a través de la presentación de un informe anual o de
informes especiales.
En este tenor, las defensorías, procuradurías e instituciones de promoción
y protección de los derechos universitarios, actualmente presentes en Esta-
dos Unidos, Canadá, México y diversos países latinoamericanos y de Europa,
forman una especie de subsistema de ombudspeople especializados en la sal-
vaguarda de derechos al interior de las instituciones de educación superior,
cuyo objetivo primordial es fortalecer la cultura de la legalidad y respeto a la
dignidad humana en dichas instituciones.
Jorge Ulises Carmona Tinoco
977
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Omisión legislativa
La inconstitucionalidad por omisión, desde un punto de vista doctrinal, se
puede definir como “la falta de desarrollo por parte del Poder Legislativo,
durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales
de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se impide su eficaz apli-
cación” (Fernández Rodríguez, 1998). Por lo tanto, desde este punto de vista
se estima que solo es inconstitucional la inacción del legislador que cumple
esas características. En la arquitectura de un Estado democrático de derecho
es el Poder Legislativo el encargado de emanar las normas que desenvuelvan
los preceptos constitucionales que requieran tal proceder. Por ello, parece lo
más adecuado que la omisión inconstitucional se predique sólo del legislador,
aunque en sistemas presidencialistas se podría introducir alguna matización
en ello. El periodo excesivamente prolongado a la hora de actuar introduce
la necesidad de un proceder casuístico que analice individualmente las cir-
cunstancias de cada supuesto. La ineficacia de la norma constitucional sería
la negativa consecuencia de una situación de este tipo. Ello permite excluir
aquellos supuestos en los que, pese a la ausencia de un adecuado desarrollo, el
precepto constitucional tiene una vigencia tan efectiva que cumple las previ-
siones constitucionales en cuanto a su aplicabilidad.
En los diversos casos de derecho comparado, en líneas generales, se sigue
esta idea de ausencia de actuación legislativa referida a una concreta previsión
Omisión legislativa
Omisión legislativa
en la jurisdicción constitucional; una acción concreta de inconstitucional, que
el juez ordinario eleva al tribunal constitucional; aceptar la procedencia de
una acción de protección de derechos fundamentales ante semejantes omisio-
nes; o el uso de sentencias constitucionales atípicas, como recomendaciones
al legislador o sentencias aditivas. La opción de las sentencias constitucionales
atípicas se ha revelado en la práctica como efectiva y respetuosa con el equi-
librio institucional, aunque en ello es necesario no prescindir de las dosis de
autolimitación que deben caracterizar a un tribunal constitucional.
De igual forma, a veces se prevé que detectada la omisión se comunique
al órgano legislativo sin más (art. 283 de la Constitución de Portugal) o para
que adopte las medidas necesarias (art. 232 de la Constitución de Angola; art.
103.2 de la Constitución de Brasil, que es una vía de fiscalización abstracta).
En otros supuestos, se le da un plazo al legislador para que actúe (art. 436.10
de la Constitución de Ecuador; también las dos provincias argentinas citadas;
Chiapas; Quintana Roo; Tlaxcala —tres meses—; Veracruz), o se le da un
plazo y, de ser necesario, los lineamientos de su corrección o los principios, ba-
ses y reglas normativas a regular (respectivamente, art. 336.7 de la Constitu-
ción de Venezuela, y art. 88 de la Ley de Justicia Constitucional de Coahuila).
También, en el marco de algunas acciones protectoras de derechos, el tri-
bunal competente para el control puede dictar las órdenes o instrucciones que
garanticen, en el caso concreto, y sin más especificaciones, el ejercicio de estos
derechos, definiéndose las condiciones para esa satisfacción directa del dere-
cho. Ello está pensado más bien para el ámbito legal y administrativo, aunque
en algún caso se puede interpretar que también es posible esgrimir esta acción
ante una omisión inconstitucional. Sirve como ejemplo el mandado de injunção
979
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modo, ya sea porque haga nugatorios los principios materiales de justicia tri-
butaria; o bien, porque cause inseguridad jurídica al contribuyente con mo-
tivo de la falta de regulación legislativa expresa de determinado supuesto de
hecho.
Respecto a su tipología, se pueden distinguir dos tipos de omisión legis-
lativa en materia tributaria. Por un lado, la omisiones relativas, entendidas
como aquellas que, además de poder presentarse en normas adjetivas, pue-
den recaer en la obligación tributaria principal. Por ejemplo, que dentro de
los elementos que configuran la base imponible de un impuesto directo, el
legislador otorgue determinado privilegio fiscal a las instituciones bancarias,
excluyendo —sin aparente base objetiva y razonable que supere el juicio de
proporcionalidad— al resto de los conceptos que integran el sistema finan-
ciero, negándoles participar de tal beneficio (v. gr., de alguna deducción o
minoración en la tasa).
Por otro lado, las omisiones absolutas son aquellas que sólo recaen en
normas de procedimiento y respecto de las cuales no existe regulación po-
sitiva, pero se espera exista alguna. Ocurriría en aquellos casos, por poner
un ejemplo burdo, en que el legislador abrogue un código, ordenanza o ley
general tributaria y al momento de expedición del nuevo ordenamiento omita
regular los plazos para la conclusión de las facultades de fiscalización de la
administración tributaria.
Omisiones absolutas
Omisiones absolutas
Tipo de omisión legislativa que da lugar a una infracción constitucional, ca-
racterizada por la ausencia total y absoluta de la legislación que el constitu-
yente o el órgano revisor de la Constitución ordenó que se creara específica-
mente en un determinado plazo, o de la legislación que debe desarrollar un
precepto constitucional para tornarlo plenamente aplicable. Así, las omisiones
legislativas absolutas estriban en la ausencia total de una ley cuya emisión se
prevé constitucionalmente.
Carlos Báez Silva
Omisiones absolutas
so tiene facultad para legislar en materia de deporte, estableciendo las bases
generales de coordinación de la facultad concurrente entre la Federación, los
estados, el Distrito Federal y municipios; asimismo de la participación de los
sectores social y privado. En el decreto mediante el cual se adiciona tal frac.,
el art. transitorio segundo fijó un año como plazo máximo para la expedición
de la ley reglamentaria de las atribuciones de la Federación en materia de de-
porte. La Suprema Corte mexicana ha sostenido que las normas transitorias
cumplen con la función de establecer las obligaciones, parámetros y tiempos
para la adecuación de los cambios normativos establecidos por el órgano de
reforma constitucional (Controversia Constitucional 14/2005, en SJFyG, No-
vena Época, t. XXII, diciembre de 2005, p. 2337).
La controversia constitucional 326/2001 representa un ejemplo de la si-
tuación en la cual el legislador que tiene una obligación o mandato concreto
consistente en expedir una ley determinada y no lo hace. El art. 115 de la Cons-
titución federal fue reformado, entre otros, con el objeto de que el servicio
público de seguridad pública, tránsito y vialidad les sea transferido a los mu-
nicipios. En una disposición transitoria el órgano revisor de la Constitución
federal prescribió el plazo de un año como máximo para que las entidades
federativas adecuaran las correspondientes normas constitucionales y legales.
Al cabo de este plazo, el municipio de Toluca solicitó al gobierno del Estado
de México la transferencia o municipalización del servicio referido, a lo que
éste se negó con base en el hecho de que aún no se habían adecuado las nor-
mas legislativas para hacerlo (SJFyG, Novena Época, t. XVII, mayo de 2003,
Pleno y Salas, p. 964).
Cabe destacar que a la justificación esgrimida por el gobierno del Esta-
do de México, la Suprema Corte respondió afirmando que la Constitución 983
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federal, en tanto que norma jurídica, vincula e impera sobre todos los sujetos
políticos por igual, en el caso tanto al órgano legislativo como al ejecutivo; lo
anterior implicaba que los órganos mencionados estaban obligados a hacer
“todo lo que estuviera a su alcance para lograr el cumplimiento efectivo y
oportuno” del mandato constitucional, el cual resultó incumplido.
En virtud de que durante la sustanciación de la controversia las normas
constitucionales y legales estatales fueron adecuadas a la norma constitucional
federal, la Suprema Corte resolvió declarar la invalidez del oficio del gobierno
del Estado de México en el que se negaba la solicitud del municipio de Toluca
y ordenarle a aquél que en un plazo de 90 días procediera a la transferencia
del servicio público.
Otros ejemplos de este mismo tipo de omisión legislativa absoluta respec-
to de facultades de ejercicio obligatorio pueden ser las controversias consti-
tucionales 46/2002 y 80/2004. Un ejemplo más puede serlo la controversia
constitucional 4/2005, en la que la Suprema Corte consideró, entre otras co-
sas, que el Congreso del estado de Tlaxcala incurrió en una omisión legislativa
absoluta de una facultad de ejercicio obligatorio, pues no había adecuado la
Constitución estatal ni las normatividad secundaria a las normas constitucio-
nales relacionadas con la independencia del Poder Judicial del estado, por lo
que se le conminó para que “a la brevedad posible” cumpliera con el mandato
constitucional (SGFyG, Novena Época, t. XXII, diciembre de 2005, p. 1677).
Omisiones absolutas
Omisiones absolutas
titucional cuando, a pesar de que no exista un mandato constitucional explí-
cito para legislar, su omisión legislativa genera consecuencias normativas que
vulneran derechos fundamentales. Esa sería una omisión absoluta de ejercicio
potestativo.
Por otra parte, lo cierto es que no siempre se le imponen al legislador man-
datos legislativos explícitos, sino que tal mandato es resultado de una inter-
pretación sistemática y/o funcional de determinadas normas constituciona-
les. Por ejemplo, si bien no existe una prescripción constitucional federal que
obligue a los poderes legislativos locales a actualizar o revisar la demarcación
territorial de los distritos electorales uninominales de sus respectivos estados,
bajo el criterio poblacional, lo cierto es que, a partir de una lectura sistemática
y funcional de la Constitución federal, se puede llegar a la conclusión de que
tales órganos legislativos están obligados a actualizar tal demarcación territo-
rial, a menos, cada diez años, tras el más reciente censo general de población
(SUP-JRC-511/2006, resuelto por la Sala Superior del Tribunal Electoral del
Poder Judicial de la Federación, en el cual, no obstante, no se entró al análisis
de fondo, en virtud de que la reparación era material y jurídicamente imposi-
ble dentro de los plazos electorales).
Finalmente, cabe citar a Francisco Fernández Segado quien en La jus-
ticia constitucional: una visión de derecho comparado (Madrid, 2009) señala que no
diremos en modo alguno que el rol del legislador es el de mero ejecutor de
la Constitución, equiparándolo de esta forma con el rol del poder reglamen-
tario respecto de la ley. Aunque no fuera más que por la legitimidad demo-
crática de que goza, es patente que el legislador se sitúa en una posición bien
distinta respecto de la Constitución que la que tiene el poder reglamentario
respecto de la ley, al margen ya de que los preceptos constitucionales, ge- 985
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Omisiones legislativas
legislativas relativas o parciales).
La conjunción de los elementos antes señalados lleva a hablar de omisio-
nes legislativas respecto de competencias de ejercicio obligatorio y otras de
competencias de ejercicio potestativo; aproximación teórica y jurisprudencial
que ha sido ampliamente desarrollada por la Suprema Corte de Justicia de la
Nación (SCJN), lo que justifica las referencias que se harán a casos mexicanos.
La distinción entre el tipo de competencias es importante toda vez que
será indispensable para determinar si una omisión legislativa es o no violatoria
de la Constitución, criterio que puede ser utilizado de manera genérica en
diferentes países.
La doctrina mayoritaria sobre la materia ha preferido referirse al man-
dato de legislar, como elemento constitutivo de una inconstitucionalidad por
omisión (legislativa) o de una omisión legislativa inconstitucional. Este man-
dato hace referencia a una norma constitucional que establece una obligación
específica al legislador sobre el dictado de algún tipo de normas (incluidas las
referidas a derechos humanos); sin embargo, en ciertos casos y de acuerdo
a la configuración de algunas garantías constitucionales también puede ex-
tenderse a otras autoridades a las que su propio marco normativo les asigne
competencias materialmente legislativas, como por ejemplo gobernadores,
ayuntamientos, entre otras, como sucede en Costa Rica, en algunas provin-
cias de Brasil, así como en las entidades federativas mexicanas de Tlaxcala,
Coahuila, Nayarit y Yucatán.
El señalado mandato de legislar puede identificarse, para el caso que nos
ocupa, con una competencia —de legislar— de ejercicio obligatorio. Enton-
ces, no atender al mandato —no ejercer oportunamente una competencia de
ejercicio obligatorio— traerá como consecuencia la calificación de incons- 987
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no, SJF y su Gaceta, t. XXVIII, octubre de 2008, p. 43); se estima que este
criterio debe modificarse, para permitir su control, de manera que pueda
atenderse a la violación de derechos humanos del quejoso, incluso recurrien-
do a la interpretación; además de que las reformas constitucionales de 2011,
de derechos humanos y amparo, podrían favorecer nuevos desarrollos más
alentadores.
Actualmente no hay una práctica generalizada de las ideas de Wessel, de
controlar las omisiones parciales con base en el texto legal que se produjo, y
reconducir el vicio a lo que podría denominarse como una inconstitucionali-
dad positiva o tradicional, puesto que hay países y entidades federativas o Es-
tados federados que cuentan con una garantía constitucional específica para
su control, de tal suerte que se estudia de manera directa. Sin embargo, exis-
ten algunos casos, inclusive en México pueden señalarse, por ejemplo, las ac-
ciones 22/2001, 23/2001, 24/2001 y 24/2004, y en la controversia 1/2007.
También se ha dictado un criterio minoritario que podría dar lugar a la ad-
misión de ciertas hipótesis aún en amparo, al señalarse que debe analizarse en
este juicio constitucional la violación al principio de igualdad, cuando hay “un
ni puede ser aislado, sino que debe mantener una coordinación e interacción
constante.
Este fundacional análisis de García-Pelayo no debe ser aplicado irreflexi-
vamente al análisis de los organismos autónomos contemporáneos de Améri-
ca Latina como los ombudsmen, los institutos electorales, los bancos centrales o
los organismos de combate a la corrupción que tienen una naturaleza distinta
a la de un Tribunal Constitucional. Tal y como lo ha afirmaba Jorge Carpizo,
“algunas características de ambos órganos ciertamente coinciden, pero el ór-
gano constitucional al que se refiere García-Pelayo es completamente diverso
de un órgano constitucional autónomo”.
Dado lo problemático que resulta la aplicación estricta de las categorías
de García-Pelayo a la realidad latinoamericana actual con su diversidad de di-
ferentes órganos autónomos, los tratadistas generalmente han preferido lo que
podría llamarse un enfoque “negativo” o “minimalista” con respecto al tema.
Por ejemplo, José Luis Caballero, Jaime Cárdenas e Ileana Moreno todos defi-
nen a los organismos autónomos simplemente como “entes jurídicos” que no
dependen orgánicamente de los Poderes Ejecutivo, Judicial o Legislativo. De
Organismos constitucionales autónomos
acuerdo con estos autores, no hace falta cumplir con una serie de característi-
cas estrictas para llegar a ser un organismo constitucional autónomo, sino que
es suficiente simplemente contar con un respaldo constitucional explícito y no
formar parte de los otros órganos del Estado.
Desde la década de los ochenta el mundo ha experimentado una ola in-
ternacional de creación de cientos de nuevos organismos autónomos. Esta
revolución global en el diseño del Estado moderno sin duda pone en cuestión
las teorías clásicas de división tripartita de poderes. México sobresale como un
caso ejemplar en esta tendencia mundial. La reforma del Estado en México se
ha ejercido en gran medida por medio de la creación de nuevos organismos
autónomos y “cuasi-autónomos”. Durante los últimos años se le ha otorgado
autonomía constitucional al Instituto Federal Electoral (IFE), a la Comisión
Nacional de los Derechos Humanos (CNDH), al Banco de México (BM) y al
Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática (INEGI). Asimis-
mo, se han creado organismos cuasi-autónomos como el Instituto Federal de
Acceso a la Información Pública (IFAI)y el Consejo de la Judicatura Federal
(CJF), aumentándose, por otra parte, la autonomía de la Auditoría Superior
de la Federación (ASF).
Sin embargo, con la excepción de Venezuela y Ecuador, y en menor me-
dida Bolivia y Colombia, las Constituciones de América Latina todavía no
reflejan de manera integral el surgimiento de este nuevo poder del Estado.
Por ejemplo, en México, de acuerdo con una lectura estricta del primer pá-
rrafo del art. 49 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
(CPEUM) los organismos constitucionales autónomos no tendrían cabida
alguna dentro del orden jurídico mexicano: “El supremo poder de la Fede-
ración se divide para su ejercicio en legislativo, ejecutivo y judicial”. Al no
formar parte de los poderes tradicionales del Estado, estos organismos no
comparten el “supremo poder de la Federación” y por lo tanto no podrían
ejercer autoridad pública alguna.
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Overruling
En el ámbito de la teoría del precedente vinculante, el overruling indica la abro-
gación de una regla enunciada en un juicio anterior y la sustitución con una
nueva regla. Realizando una simplificación se puede diferenciar el distinguis-
hing del overruling. A través del primero, el juez de Common Law se aleja de un
994 precedente sin sustituirlo; mientras que en segundo caso “elimina” del sistema
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Overruling
995
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P
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Parámetro de constitucionalidad
Como en el léxico común, el lema “parámetro” indica un término de referen-
cia, de confrontación, utilizado por los tribunales constitucionales para verifi-
car la constitucionalidad del objeto puesto en la base del juicio.
Cabe destacar que el contenido del parámetro (o, dicho de otra forma,
bloque de constitucionalidad) no varía sólo de un ordenamiento a otro, sino
también en el interior de un mismo ordenamiento, bien puede cambiar en
función del tipo de juicio pendiente ante el tribunal constitucional.
Afirmar que el parámetro está constituido por la Constitución parece evi-
dente y, al mismo tiempo, incompleto; el parámetro es más amplio.
En primer lugar, hay que observar la extensión textual de las Constitucio-
nes. Éstas, a veces, no incluyen directamente en el texto algunas materias consti-
tucionales (ejemplo histórico: el Bill of Rights fue incorporado en la Constitución
de los Estados Unidos de América algunos años después de su aprobación), por
lo cual es necesario realizar una ampliación del parámetro con el fin de ejercitar
un pleno control de constitucionalidad de las normas. El Conseil constitutionnel
francés, por medio de la décision núm. 71−44 DC de 16 julio 1971 ha reco-
nocido valor jurídico pleno al preámbulo de la Constitución de 1958 (que hace
Parámetro de constitucionalidad
referencia a la declaración de los derechos de 1789, al preámbulo de la Consti-
tución de 1946 y a los principios fundamentales de las leyes de la República),
y lo ha incorporado en el bloc de constitutionnalité. Eso ha abierto las puertas al
control de las normas respecto de los derechos y de las libertades enunciadas,
precisamente, en la parte que precede al texto constitucional, transformado el
Conseil en un verdadero “tribunal de los derechos”. También en Bélgica, la
extensión del parámetro al título II de la Constitución (“Los belgas y sus dere-
chos”) permitió delinear el rol de la (antigua) Cour d’Arbitrage (inicialmente, un
juez de los conflictos de competencia entre el Estado, las regiones y las comuni-
dades lingüísticas) que se convirtió en una moderna Cour constitutionnelle.
En segundo lugar, el parámetro puede incluir otras fuentes —no consti-
tucionales— internas al ordenamiento nacional. Es el caso de las llamadas
normas interpuestas, es decir disposiciones sin rango constitucional, previstas
en las Constituciones, cuya violación configura una violación indirecta de la
carta. Son tales, por ejemplo, las ordonnances organiques francesas, que imple-
mentan la Constitución de 1958 (y no pueden ser modificadas “dans le même
ésprit” y forman parte del núcleo duro - décision núm. 60-6 DC du 15 janvier
1960); las leyes orgánicas de aprobación de los estatutos de las Comunidades
autónomas españolas; las leyes de delegación italianas y españolas; a veces
los reglamentos parlamentarios (aunque los tribunales constitucionales son
poco propensos a utilizarlas como parámetro porque privilegian el principio
de autonomía de las cámaras); otras fuentes previstas por los singulares or-
denamientos constitucionales (ejemplo, las leyes básicas, generales o marco
estatales usadas como parámetro respecto a las leyes de los entes territoriales,
como en España y Portugal); algunos principios derivados de la jurispruden-
cia constitucional y, a veces, las convenciones (las cortes supremas de Canadá
e Israel las han empleado como parámetro de ciertas normas primarias y, en
general, las han usado en la interpretación).
999
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Partidos políticos
La doctrina electoral conceptúa a los partidos políticos como organizaciones
estables que solicitan el apoyo social a su ideología y programas políticos, para
competir por el poder y participar en la orientación política del Estado.
Los partidos políticos, según palabras de Jesús Alfredo, Dosamantes Te-
rán en el Diccionario de derecho electoral, “son entidades de interés público, la ley
determinará las formas específicas de su intervención en el proceso electoral.
Partidos políticos
Los partidos políticos nacionales tendrán derecho a participar en las eleccio-
nes estatales y municipales”.
Para Elisur Artega Nava y Laura Trigeros Gaisman en el Diccionario jurí-
dico, temático de derecho constitucional, Los partidos políticos “son solo un medio
para hacer efectivo al principio democrático, no son la única va para ello, ni
pueden sustituir la intervención directa de la ciudadanía en el ejercicio de sus
derecho políticos”.
Algunas de las características de los partidos políticos es el estar constitui-
dos por una parte plural de la población, grupo de hombres y mujeres, que
son ciudadanos en el pleno ejercicio de sus derechos cívicos y que legalmen-
te se organizan en forma permanente, en términos generales, un partido no
debe ser la obra y el pensamiento de un solo hombre, dentro de estos encon-
tramos a los dirigentes y los dirigidos.
Siendo que la mayor parte de los países cuenta con leyes electorales todo
partido político debe constituirse bajo la legislación correspondiente, por lo
anterior, son instituciones políticas permanentes que a través de su desenvol-
vimiento histórico representan una garantía de seriedad y responsabilidad del
pensamiento político de un pueblo.
Así mismo, todo partido debe contar con ideologías y programas políticos
comunes para así completar los fines que representan, es decir, debe ejecu-
tar una plataforma política integrada por sus principios originales, debiendo
comprender un programa nacional que resulte del estudios de los grandes
problemas o necesidades de un país y de la forma y medios para solventarlos.
“En México, las ideologías políticas están muy presentes y es por ello que
toda organización política que aspire a obtener registro como partido político
1001
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Partidos políticos
que los partidos son reconocidos en la Constitución como entidades de interés
público.
Nuestro país recorría el trayecto hacia una democracia plural y competiti-
va, a través de grandes transformaciones en el sistema electoral; fundamental-
mente, en torno a las normas para la organización de las votaciones, las carac-
terísticas de la institución encargada de ello, el sistema para la calificación de
los comicios y la regulación de los partidos como entidades de interés público,
con una vida institucional fortalecida a través de las disposiciones legales.
A raíz de la reforma de 1977 se les otorga a los partidos políticos el ca-
rácter de entidades de interés público y se rechaza la concepción anterior de
que era meras asociaciones privadas. Se les otorga este carácter ya que los
partidos promueven o tienen como finalidad la participación del pueblo en la
democracia. Existe otra entidad de interés público que son las comunidades
indígenas como lo indica la constitución
Su objeto al ser entidades de interés público es preservar las prerrogativas
de la ciudadanía, sus acciones no son puramente individuales, ya que tienen
características de acciones de interés público o colectivo, denominadas tam-
bién como acciones de clase o grupo.
Los partidos políticos son a través de los cuales se establecen vínculos en-
tre la sociedad y el Estado. Ayuda a la formación de los gobiernos asegurando
la personificación de la sociedad.
Los partidos políticos son entidades de interés público porque cumplen un
papel en la ingeniería política del poder del Estado mediante la organización
de la ciudadanía con una cierta independencia y autodeterminación y desde
un régimen jurídico establecido ex profeso.
1003
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Per saltum
conectar al partido con las aspiraciones de una porción de la ciudadanía; la
segunda se vincula a la capacidad del partido para darse su propia organiza-
ción; y el último se relaciona con la capacidad del partido para generar un
candidato acorde con las expectativas de quienes se adhieren a él.
En este aspecto, podemos destacar que ha sido criterio reiterado (Tesis
VIII/2005) por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de
la Federación que, para el cumplimiento de las finalidades de los partidos polí-
ticos, éstos tienen una amplia libertad o capacidad autoorganizativa y autore-
gulatoria, siempre que sus actos y normas se ajusten al orden jurídico nacional
y se respeten los derechos fundamentales de sus afiliados.
Por tanto, se considera que los documentos básicos de los partidos polí-
ticos prevén disposiciones normativas mínimas o fundamentales, sin que en
dichos preceptos se establezca un entero y acabado desarrollo de los aspectos
declarativos, ideológicos, programáticos, orgánicos, procedimentales y sustan-
tivos, por lo que, como parte de su facultad autoorganizativa y autoregulato-
ria, es dable que los partidos políticos se den sus propias normas reglamenta-
rias e instrumentales para el debido cumplimiento de sus fines.
Juan Manuel Arreola Zavala
Per saltum
La definitividad de los actos o resoluciones debe entenderse en el sentido de
que si existen otras instancias para conocer y resolver las impugnaciones o
1005
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Ahora bien, si bien por regla general los medios ordinarios se deben ago-
tar antes de interponer el juicio de amparo o en su caso, los medios de impug-
nación en materia electoral, para cumplir con el principio de definitividad,
también lo es que existe una excepción a dicha regla que se actualiza cuando
el agotamiento previo de los medios o recursos ordinarios se traduzca en una
amenaza seria para los derechos sustanciales que son objeto del litigio, porque
los trámites que existen y el tiempo necesario para llevarlos a cabo puedan
implicar la merma considerable o hasta la extinción del contenido de las pre-
tensiones o de sus efectos o consecuencias, entonces debe tenerse por cum-
plido el requisito de definitividad. A esta situación excepcional de agotar los
recursos o medios ordinarios se le denomina per saltum, o salto de la instancia
previa para interponer el juicio de amparo o medio de impugnación electoral
correspondiente.
David Cienfuegos Salgado (Justiciabilidad Electoral en México. Reflexiones, Re-
trospectivas y Retos, 2013) señala que “el per saltum en el derecho procesal elec-
toral federal mexicano consiste en la petición que el sujeto legitimado para
promover alguno de los juicios constitucionales en la materia le hace al órgano
jurisdiccional terminal para que éste, saltando las instancias correspondientes
y ordinarias, conozca y resuelva un litigio cuyo conocimiento y resolución
corresponde a un órgano jurisdiccional que, en situaciones ordinarias, debe
dictar una resolución impugnable ante el referido órgano terminal”.
Asimismo, Lorenzo Barone (Recurso Extraordinario Federal, 2009) estima que
dicha figura “es un instituto de naturaleza procesal mediante el cual, en casos
Per saltum
de extrema excepcionalidad, fundados en razones de gravedad institucional
seria, interviene la Corte Suprema de Justicia en una causa judicial por salto
de las instancias judiciales intermedias, a fin de que resuelva la controversia”.
Es decir, el per saltum consiste en la solicitud que realiza el actor o quejoso
en un juicio a un órgano jurisdiccional terminal de control constitucional y de
legalidad, tratándose de la revisión de sentencias o resoluciones que ponen fin
al procedimiento, derivadas de un proceso jurisdiccional que pudiese atentar
contra los derechos de las personas, a fin de que conozca y resuelva de la con-
troversia sin necesidad de agotar las instancias previas ordinarias intermedias,
por actualizarse un caso de excepción al principio de definitividad.
Por tanto, para que proceda el per saltum resulta necesario acudir a la si-
tuación extraordinaria o sui generis que se genere por razones de premura,
indefensión o de probable irreparabilidad del acto reclamado, a fin de que
conozca y resuelva la controversia el órgano jurisdiccional terminal, que será
el que determine si en el caso concreto se actualiza dicho instrumento proce-
sal instaurado a fin de no agotar el principio de definitividad de las instancias
previas.
Por último, caber mencionar que la Sala Superior del Tribunal Electoral
del Poder Judicial de la Federación ha emitido criterio al respecto en la juris-
prudencia 9/2001, que lleva por título: “Definitividad y firmeza. Si el agota-
miento de los medios impugnativos ordinarios implican la merma o extinción
de la pretensión del actor, debe tenerse por cumplido el requisito”.
Juan Manuel Arreola Zavala
1007
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Persona jurídica
determinados derechos morales susceptibles de ser reparados a través de in-
demnizaciones. Así por ejemplo, el Tribunal ha entendido que una PJ puede
sufrir daño moral por la frustración de sus miembros o fundadores debido a la
violación de sus derechos reconocidos en el CEDH (Comingersoll S.A. c. Portugal,
núm. 35382/97, 6 de abril de 2000).
Los tres sistemas se asemejan en la negación del acceso a los entes guber-
namentales como peticionarios por violaciones de derechos humanos ya que,
independientemente del grado de autonomía que estos cuenten, las autorida-
des públicas no pueden presentar demandas contra su propio Estado.
En el marco de la OEA la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos (CADH) establece en su artículo 1o. la obligación de los Estados de
respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y
pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción. En su apartado
segundo señala que persona “es todo ser humano”. A consecuencia de esta
disposición la Corte y la Comisión Interamericanas (Corte IDH y CIDH) se
han mantenido reacias a reconocer violaciones a los derechos de las PJ en
cuanto tales.
Sin embargo, la práctica de la CIDH utilizando como instrumento norma-
tivo a la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre dista mu-
cho de aquella posterior a la entrada en vigor de la Convención Americana. Es
así que en al menos tres oportunidades la CIDH declaró violados los derechos
de PJ contenidos en dicha Declaración. El primero reconocía la violación del
derechos a la asociación y la libertad religiosa de una asociación religiosa (Caso
núm. 2137 “Testigos de Jehová”, Argentina) y los otros giraban en torno a la
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Pleno jurisdiccional
La palabra pleno jurisdiccional está vinculada al término jurisdicción, que se
refiere a la función jurisdiccional. El procesalista español Juan Montero Aroca
llama a esta función, derecho jurisdiccional, que comprende aspectos relaciona-
dos con la potestad jurisdiccional, como: la organización judicial; la condición
del juez; acción y pretensión y otros conceptos relacionados con obligaciones,
cargas y categorías procesales (Gonzalo M., Armienta Calderón, 2006).
El propio Juan Montero Aroca explica que para el estudio de la jurisdic-
ción, el derecho constitucional es el punto de partida de toda concepción doc-
1014
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Pleno jurisdiccional
ticia de la Nación se compondría de quince ministros y funcionaría en pleno
o en dalas. El Código Federal de Procedimientos Federales del 3 de octubre
de ese mismo año precisó que el pleno, para su funcionamiento, requería de
la presencia de nueve ministros. En tanto que los tribunales de circuito serían
unitarios.
La Constitución de 1917 disponía que, la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, se conformaría de once ministros y funcionaría en pleno o en salas.
Las reformas más importantes que han tenido lugar a partir de la Cons-
titución de 1917, han sido: la del 20 de agosto de 1928 que aumentó el nú-
mero de ministros de once a dieciséis, al crearse una tercera sala; la de 15 de
diciembre de 1934, que elevó el número de ministros a veintiuno, con motivo
de la creación de la cuarta sala, encargada de conocer asuntos laborales; la
del 19 de febrero de 1951 que se llevó hasta el 25 de octubre de 1967, en las
que se crearon los tribunales colegiados de circuito y se aumentó a veintiséis
el número de ministros, con motivo de la instalación de la sala auxiliar. El 10
de agosto de 1987 hubo otra reforma que entró en vigor en 1988 en la que
se delegó a los tribunales colegiados de circuito el conocimiento de temas de
legalidad y en 1994 tuvo lugar una reforma que incorporó al Consejo de la
Judicatura Federal y retornó a la primigenia integración de once ministros, en
lugar de los veintiséis anteriores. Cada sala se conforma de cinco ministros,
bastando cuatro de ellos para su funcionamiento.
Los tribunales colegiados de circuito ocuparon un episodio importante a
partir de su creación en 1951. Antes de esta fecha la Suprema Corte de Justi-
cia de la Nación, acumuló un rezago de 37,881 asuntos, con los entonces nue-
vos tribunales colegiados de circuito para el año de 1955 se redujo el número
1015
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Plenos de circuito
Uno de los elementos que más aporta a la seguridad jurídica es la uniformi-
dad de las decisiones judiciales, reconociendo, desde luego, la posibilidad de la
variación y modificación de los criterios en nuestro sistema jurídico.
En el derecho comparado no se encuentra disposición similar a la que ha
creado el constituyente permanente en el texto de la Constitución Federal, y
1016 en la nueva Ley de Amparo en torno a los plenos de circuito. Sin embargo,
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Plenos de circuito
la suprema corte.
La razón de la creación de los plenos de circuito radica en que con la pro-
liferación de los tribunales colegiados de circuito, y la consecuente creación
por cada uno de ellos, de jurisprudencia obligatoria para los tribunales infe-
riores, pero no entre sí, existen discrepancias al interpretar la norma jurídica.
Es tal la variedad de criterios que la justicia se llega a tornar una cuestión de
azar, dependiendo del criterio que sustente el tribunal terminal.
Las contradicciones de criterios entre tribunales colegiados de circuito
eran resueltas por la suprema corte, en pleno o en salas, cumpliendo una
función unificadora. Y por la proliferación de contradicciones, la corte tenía
que dedicar mucho tiempo a resolverlas. Antes esto el legislador dispuso como
solución la creación de los plenos de circuito.
La reforma constitucional del 6 de junio de 2011, previó la existencia de
los plenos de circuito como uno de los elementos para descargar a la suprema
corte del conocimiento de estos asuntos, y como un elemento para unificar la
jurisprudencia; y se delegó al Consejo de la Judicatura Federal la obligación
de crearlos. En caso de que exista contradicción de criterios entre los plenos de
circuito procederá el máximo tribunal a definir el criterio imperante.
Tratándose de contradicciones entre plenos de circuito, se legitimó al pro-
curador general de la República, a los tribunales colegiados de circuito y a sus
integrantes, a los jueces de distrito y a las partes en los asuntos concretos para
denunciar las contradicciones entre tribunales; así como a los ministros de la
corte, a los plenos, a los órganos de la Procuraduría General de la República,
y a los jueces para denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Jus-
ticia de la Nación.
1017
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Los plenos de circuito pueden estar integrados por todos los magistrados
adscritos a los tribunales colegiados del mismo circuito o, en su caso, por los
presidentes de estos órganos.
El Consejo de la Judicatura Federal emitió el acuerdo 14/2013 para regu-
lar lo relativo a los plenos de circuito. De la regulación específica se advierte
que estos plenos tienen las siguientes características: 1. En los circuitos judicia-
les se establecerán los plenos, mismos que se compondrán por los presidentes
de los tribunales colegiados del circuito respectivo; 2. En los circuitos en los
que únicamente haya dos tribunales, los plenos se integrarán con la totalidad
de los magistrados que lo conforman; 3. En aquellos circuitos donde existan
más de dos tribunales colegiados se integrarán por sus respectivos presidentes.
Se decidió también que los tribunales colegiados auxiliares no integran los
plenos. Que habrá plenos especializados por materia cuando existan tribuna-
les especializados, y plenos sin especialización cuando los tribunales sean de
conocimiento mixto. Cada pleno tendrá un magistrado presidente quien será
designado de manera rotativa conforme a la lista del decanato en el circuito,
durará un año en su encargo y no podrá ser reelecto para los dos periodos
inmediatos posteriores.
Juan Carlos Cruz Razo
Pluralismo jurídico
Pluralismo jurídico
La noción de pluralismo jurídico es uno de los binomios más utilizados en los
últimos años en el discurso teórico de los sistemas jurídicos continentales y
que ha resurgido de la historia misma de los ordenamientos jurídicos occiden-
tales. El pluralismo como sinónimo de la tradición jurídica europea ha sido
una nota característica en la añeja tradición del modelo jurídico de occidente.
Harold Berman (Law and revolution) destaca que una de las constantes de la
historia de la tradición jurídica de occidente fue la capacidad de generar un
esquema de pluralidad de ordenamientos, y articularlos en un sistema jurídico
donde lo local era convergente con lo supranacional. En ese sentido, se debe
recordar uno de los rasgos de los ordenamientos jurídicos de la antigüedad: Su
matriz consuetudinaria y la necesidad de interactuar con otros ordenamientos
para ir delineando la geografía de la cultura jurídica occidental. Así, se puede
advertir en la literatura un buen número de análisis sobre el pluralismo como
ejercicio de comparación de tradiciones jurídicas. Por ejemplo, Francesco Ca-
lasso reconstruye la historia jurídica de la época medieval a través de la noción
de pluralismo jurídico (Medioevo del diritto).
De lo anterior, se advierte como la discusión histórica sobre el pluralismo
parte de la descripción de los ordenamientos jurídicos y los elementos que
los integran. Por ello, en el siglo XX una de las disciplinas que contribuyó
al desarrollo de la teoría jurídica del pluralismo fue el derecho comparado.
Textos seminales como Les grands systèmes de droit contemporain de René David
o Introduzione al Diritto comparato de Rodolfo Sacco establecieron la necesidad
de concebir el universo jurídico desde una perspectiva más amplia desde una
visión de sistema y a través de la visión plural de los sistemas jurídicos. Así, en
1018 el siglo pasado se cimentaron en Europa las bases de una teoría jurídica sobre
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Pluralismo jurídico
el principio de igualdad y el estado moderno.
El pluralismo es también un discurso sobre la coexistencia de los orde-
namientos jurídicos en donde se ha buscado dar una respuesta a los procesos
políticos y económicos de regionalización, a partir del establecimiento de cri-
terios mínimos de justicia en los diversos diseños institucionales. La Unión Eu-
ropea ha presentado claramente la necesidad de buscar cánones que permitan
homologar las diferentes realidades locales con principios jurídicos europeos.
De tal suerte, en los últimos años se ha destacado la función del derecho co-
munitario en la construcción de espacios jurídicos. Lo local, lo estatal y lo glo-
bal han aspirado a la construcción de un nuevo sistema jurídico. Justamente, el
pluralismo como teoría y práctica busca la coexistencia de sistemas normativos
y jurídicos en diversas realidades, tanto regionales como nacionales, a través
de un discurso crítico que permita articular los principios de los sistemas y
establecer un espacio jurídico común. Desde la teoría, el esfuerzo por parte de
la ciencia jurídica ha estado acompañado por otras disciplinas sociales para
integrar un corpus que permita la comprensión de nuevos fenómenos sociales
y legales que identifiquen la creación de principios jurídicos que puedan esta-
blecer un espacio jurídico que contenga la gramática del Estado constitucional.
En esta sede, la sociología ha jugado un rol fundamental en la construcción
de un discurso jurídico que ha advertido las carencias del modelo legal cuya
vocación legislativa había inhibido las consecuencias de la interacción social.
La tradicional perspectiva del derecho ha transitado a la construcción de una
disciplina social que reivindica las expectativas sociales en el marco de un
sistema social lleno de desigualdades formales como concretas.
El pluralismo es una de las soluciones del derecho contemporáneo a las
complejas realidades de la modernidad y posmodernidad jurídica (Boaventu- 1019
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Poder judicial
Ha sido un error muy extendido, y sólo abandonado en fechas recientes, el
desdén hacia el Poder Judicial como objeto de atención por el derecho cons-
titucional, que había llevado su curiosidad a los otros dos poderes clásicos:
Ejecutivo y Legislativo. Las razones parecen ser históricas. El Montesquieu
del Espíritu de las Leyes creía que el poder de juzgar era en cierto modo nulo y
escasamente peligroso para los ciudadanos. También Hamilton en El federa-
lista decía que el judicial era el más débil de los tres departamentos del poder,
porque ni influye sobre las armas ni dirige la riqueza, ni puede tomar una re-
solución activa. En esta antigua línea de pensamiento se insertan los tratadis-
Poder judicial
tas que afirmaron que no es un verdadero “poder” sino una simple “función”
consistente en la aplicación pura y simple de la ley. Nada de esto es cierto ni
resulta una comprensión adecuada, por ejemplo, a las normas de la Constitu-
ción mexicana, las cuales consagran el moderno entendimiento de la justicia
como un poder independiente, gobernado por un Consejo de la Judicatura, y
que se mantiene unido a través de la jurisprudencia por la Suprema Corte de
Justicia de la Nación. Lógica que debe entenderse igualmente predicable de los
sistemas de justicia de los estados.
La expansión de la juridicidad inherente al Estado de derecho ha lle-
vado a jueces y tribunales a ejercer nuevas y variadas funciones, de esencial
importancia, que difícilmente pudieron imaginar los liberales que en el siglo
XIX realizaron la codificación; tantas, que ese Poder Judicial de mínimos se
ha transformado en su magnitud. Hoy casi no existen ámbitos exentos de ju-
risdicción y en muchos Estados constitucionales se avanza en el control de
los elementos reglados de los actos políticos del gobierno (incluidos ámbitos
que pueden ser secretos de Estado o nombramientos de altos cargos) y de
la discrecionalidad administrativa, mediante diversas técnicas. Los tribunales
controlan también los procedimientos electorales y el escrutinio, superando
el viejo modelo de revisión parlamentaria de las actas. Han aparecido nuevos
órdenes jurisdicciones distintos al civil y penal, y jueces especializados en ma-
terias como la mercantil o la contencioso-administrativa. La justicia constitu-
cional controla la constitucionalidad de las leyes, haciendo del Congreso, no
un órgano soberano sino un poder constituido sometido a la Constitución. Y,
día a día, los órganos judiciales revisan la potestad reglamentaria y los actos
administrativos de diversos gobiernos multiniveles (la Federación, los Estados, 1021
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Political questions
independencia e imparcialidad.
Javier García Roca
Alfonso Herrera García
Political questions
La doctrina de las political questions se originó en Estados Unidos, a partir del
impulso que la corriente judicial auto-restrictiva —self restraint— o prudente
impuso en las resoluciones de casos difíciles, al asumir que había cuestiones
constitucionales que no eran justiciables, o dicho en otros términos, materias
que —en principio— no eran solucionables a través del proceso judicial de-
bido a la ausencia de una norma aplicable. Sin embargo, también se puede
señalar la existencia de la corriente contraria o del activismo judicial clásico
—judicial activism—, según el cual (en virtud del caso Marbury vs Madison) no ha-
bía disposiciones legales que pudieran exceptuarse del control constitucional.
Asimismo, se observa una tercera corriente judicial, la denominada corrien-
te funcional, que trata de balancear ambos extremos estableciendo razones
prácticas para su intervención. En todo caso, esta doctrina en sus diferentes
modalidades ha tenido impacto en la jurisprudencia comparada de los tri-
bunales constitucionales europeos, sobre todo a partir de la lucha contra el
formalismo jurídico-constitucional.
A partir de interpretar críticamente la cuestión política de las causas judi-
ciales difíciles es que se puede perfilar la posición del tribunal constitucional
con relación al Congreso y al gobierno, para lo cual cabe plantear —en vez de
preguntar qué es una political question— cuándo un tema de la agenda pública
se convierte en una political question. Y es que, como sostiene Philippa Strum, 1023
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(Giuliani Fonrouge: 2003); la facultad propia del Estado para crear tribu-
tos (Sáinz De Bujanda: 1979); la facultad del Estado por virtud de la cual
puede imponer a los particulares la obligación de aportar una parte de
su riqueza para el ejercicio de las atribuciones que le están encomenda-
das (De la Garza: 1993); el poder jurídico del Estado para establecer las
contribuciones forzadas, recaudarlas y destinarlas a expensar los gastos públi-
cos (Rodríguez Lobato: 2002); la posibilidad jurídica del Estado de establecer
y exigir contribuciones (Venegas Álvarez: 2011); la posibilidad de imponer
mandatos que resulten en la obligación de pagar contribuciones al Estado
(Álvarez Alcalá: 2010); y la capacidad del Poder Legislativo para establecer
tributos (Ríos Granados: 2007).
En una primera aproximación, la potestad tributaria encuentra su
fundamento teórico y político en el concepto de soberanía, en el enten-
dido de que la imposición de contribuciones deriva del poder del Estado
para ejercer derechos de dominio sobre las cosas y personas que en él se
encuentran, mediante el establecimiento de preceptos coactivos y actos
de administración. Bajo esta tónica, la potestad tributaria —o poder de
imperio— es un ejercicio directo de soberanía.
Esta concepción de potestad tributaria vinculada a la idea de sobera-
Potestad tributaria del Estado
Preámbulo constitucional
Los preámbulos son los textos introductorios que preceden al articulado de
Preámbulo constitucional
un documento normativo y en ellos el autor de la norma expone las razones
por las cuales esta ha sido aprobada así como su finalidad. En un Estado de
derecho todos los poderes públicos han de motivar sus decisiones y el legis-
lador ni puede ni debe ser una excepción. Esto es algo que ya fue advertido
por Platón quién advirtió la necesidad de que las leyes fueran motivadas. Ni
siquiera el Poder Constituyente escapa a esta exigencia de motivación. Desde
esta óptica, los preámbulos constitucionales son los textos que preceden al ar-
ticulado constitucional, y cumplen una triple función política: a) por un lado
recogen y expresan la síntesis de la decisión política fundamental (C. Schmit)
adoptada por el Poder Constituyente; b) por otro lado, recogen también el
techo ideológico de la fórmula política de la Constitución (P. Lucas Verdú, R.
Canosa); c) finalmente, son un instrumento fundamental para la integración
política R. Smend).
Desde el punto de vista del derecho procesal constitucional, los preámbu-
los de las Constituciones revisten una importancia fundamental puesto que
pueden y deber ser utilizados a la hora de interpretar cualquier disposición
del articulado. En este sentido, precisamente porque recogen los fines u obje-
tivos que la Constitución persigue, son un instrumento fundamental para la
interpretación teleológica de un texto constitucional determinado. Esta fun-
ción hermenéutica es la que permite resolver el interrogante acerca del valor
normativo de los preámbulos constitucionales.
Ello nos exige partir de un determinado concepto de normatividad, y ver
si este es predicable o no de los preámbulos. El concepto de normatividad nos
exige, a su vez, distinguir entre disposición y norma (J. Wrobleski). Los actos
normativos —entendiendo por tales, aquellos actos lingüísticos realizados por
órganos competentes que pronuncian enunciados con finalidad prescripti-
va— dan lugar a documentos normativos- textos que contienen reglas jurídi- 1031
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teram señala: “toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma
su inocencia mientras no se prueba su culpabilidad”.
La presunción de inocencia, se ha instaurado como un principio funda-
mental en los Estados democráticos de derecho; en su conceptualización ha
ganado terreno en su protección y ha adoptado varios significados: como re-
gla probatoria; como medio de prueba; como principio informador de todo
el proceso; como regla de tratamiento del imputado; como presunción iuris
tantum; y, como principio in dubio pro reo.
Como regla probatoria: impone a la parte acusadora la carga de probar la
culpabilidad del acusado; ello obliga a desplegar durante el proceso un esfuer-
zo probatorio suficiente de cargo encaminado a acreditar dicha culpabilidad
o establecer que la presunción de inocencia de la que goza todo inculpado
en un proceso penal ha quedado incólume. El principio onus probando, sobre
el Estado recae la carga probatoria tendiente a demostrar la responsabilidad
penal y su correspondiente reproche de culpabilidad al imputado; éste no
tiene la obligación de “probar su inocencia”, dado que goza de una situación
jurídica que no necesita ser construida, sino que debe ser destruida para que
la presunción de inocencia se desvanezca.
Presunción de inocencia (general)
Principio de celeridad
El principio de celeridad tiene especial importancia y está presente en todos
los procesos civiles, penales, administrativos, mercantiles, laborales y consti-
tucionales.
Cobra mayor importancia en los procesos constitucionales, pues tienen
por objeto la defensa de la parte orgánica y de los derechos y libertades de la
Constitución. 1041
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establecer los límites de ambos bienes a fin de que ambos alcancen una efec-
tividad óptima”.
El doctrinante panameño Arturo Hoyos (La interpretación constitucional,
1993), afirma que según este principio “…los bienes constitucionalmente pro-
tegidos deben ser coordinados y ponderados en un momento dado, y frente a
un caso concreto el juez constitucional tiene que establecer prioridades, por-
que a veces entran en conflicto derechos fundamentales previstos en normas
de la Constitución… y frente a un caso concreto en que se presente un conflic-
to el juez debe hacer una ponderación a fin de establecer prioridades”.
Mientras que el boliviano José Antonio Rivera Santivañez (Interpretación
constitucional , 2005) en su momento, como magistrado del Tribunal Constitu-
cional de su país, explica que “este principio se aplica para resolver aquellos
casos en los que se presenta un conflicto de bienes o intereses constitucional-
mente protegidos, especialmente cuando se trata de derechos fundamentales
proclamados por la Constitución. Así por ejemplo, un conflicto entre el dere-
cho a la intimidad o la privacidad frente al derecho de información o libertad
de expresión; o el caso de la vida de un embrión o feto frente al derecho a la
tizado que en el control abstracto de las normas el tribunal anula una dispo-
sición de derecho cantonal solamente si ésta no se presta a una interpretación
conforme con la Constitución —en ese sentido puede verse la decisión BGE
109 Ia273, de 9 de noviembre de 1983, considerando 2o.—.
También el Tribunal Constitucional Federal alemán adoptó muy pronto
este principio. Ya en 1953, en la decisión Rec. 2, 266, 282 —asistencia a los
alemanes sobre el territorio federal—, introdujo la formulación básica que
establece que “una ley no debe ser declarada nula, si puede ser interpretada
de acuerdo con la Constitución, pues no sólo hay una presunción a favor de la
constitucionalidad de la ley, sino que el principio que aparece en esta presun-
ción exige también, en caso de duda, una interpretación de la ley conforme a
la Constitución […]”.
Obviamente el principio de la interpretación conforme no es nuevo en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional italiana —el presidente de la corte
Principio de interpretación conforme a la constitución
Gaetano Azzariti desde 1957 ya hablaba del mismo— , y ha sido también uti-
lizado como criterio hermenéutico general por los demás tribunales italianos
en el momento de individualizar la norma del juicio y, por tanto, a la hora de
verificar si existen o no los presupuestos para elevar la cuestión de inconstitu-
cionalidad ante la Corte —sentencia 138/1983, del Tribunal Administrativo
Regional de Basilicata, en Trib. Amm. Reg., 1984, I y sentencia 60/1995, de la
Corte di Conti, en Consiglio di Stato, 1995, II, entre muchas otras—.
Por su parte, el tribunal constitucional español declaró, desde sus prime-
ras sentencias, que es “necesario apurar las posibilidades de interpretación de
los preceptos impugnados conforme a la Constitución y declarar tan sólo la
inconstitucionalidad sobrevenida y consiguiente derogación de aquéllos cuya
incompatibilidad con la misma resulte indudable por ser imposible llevar a
cabo tal interpretación” —STC 4/1981, de 2 de febrero, fundamento jurídi-
co 1o.—; y es que “la mera posibilidad de un uso torticero de las normas no
puede ser nunca en sí misma motivo bastante para declarar la inconstitucio-
nalidad de éstas” —STC 58/1982, de 27 de julio, fundamento jurídico 2o.—,
pues, “si existen varios sentidos posibles de un norma (léase disposición), es decir,
diversas interpretaciones posibles de la misma, debe prevalecer, a efectos de
estimar su constitucionalidad, aquella que resulta ajustada a la Constitución
frente a otros posibles sentidos de la norma no conformes con el fundamental
—STC 122/1983, del 16 de diciembre, fundamento jurídico 6o.—.
En Latinoamérica existen también varios tribunales que están empleando
esta técnica. Así, entre otros, la Corte Constitucional colombiana, en virtud
del artículo 4 de la Constitución, ha entendido este principio “como una téc-
nica de guarda de la integridad y la supremacía de la Constitución” —sen-
tencia C-100 del 7 de marzo de 1996, fundamento jurídico 10—. Y en otro
momento ha sostenido que “la hermenéutica legal en un sistema constitucio-
nal debe estar guiada, ante todo, por el método de interpretación conforme,
según el cual las disposiciones jurídicas deben leerse en el sentido que mejor
coherencia guarden con lo dispuesto en la carta política” —Sentencia C-649
de 2001—.
En la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal brasileño, el marco
1048 concerniente a la interpretación conforme es el voto del Juez Moreira Alves
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ser puesta en práctica por todo órgano aplicador del derecho (Klaus Stern,
1987). Por el contrario, la interpretación conforme a la Constitución es un
instrumento para el mantenimiento de una norma que siendo parcialmente
inconstitucional no es declarada nula al poder ser interpretada en consonan-
cia con la Constitución.
El principio sometido a estudio comprende dos aspectos. En primer lugar,
una correlación lógica en la prohibición, que hay que estimar implícita, de
cualquier construcción interpretativa o dogmática que concluya en un resul-
tado directa o indirectamente contradictorio con los valores constitucionales
(Eduardo García de Enterría, 1981), por lo que los actos normativos serán
conformes con la Constitución cuando no violen el sistema formal constitu-
cionalmente establecido y cuando no contraríen, positiva o negativamente, los
parámetros materiales plasmados en las reglas o principios constitucionales
(J. J. Gomes Canotilho, 2003). En segundo lugar, un interés de conservar la
Principio de interpretación conforme a la constitución
vigencia constitucional.
Atento a ello, la Constitución no puede ser desconocida por ningún órga-
no de poder o grupo social rebelde, en efecto, el tema de la rebelión se institu-
yó porque la historia ha señalado el triunfo de grupos minoritarios los cuales
han establecido Constituciones contrarias a los intereses nacionales, esto en
razón de la falta de conciencia de los derechos de soberanía correspondiente
al pueblo.
Al respecto, el artículo 136 constitucional expresamente se refiere a la
suspensión de su observancia mediante una rebelión o trastorno público, algo
distinto del significado de revolución. Una rebelión implica una reacción vio-
lenta contra el sistema de gobierno y contra la Constitución vigente en el mo-
mento de ese movimiento, la rebelión, es alzarse en armas por solamente una
fracción del pueblo, inconforme con su gobierno. De manera que, al ser “la
rebelión”, sólo una fracción de todo el conglomerado humano, ello implica
que esa lucha no es apoyada por la mayoría y por tanto, no representa intere-
ses legítimos. En cambio, en un movimiento de revolución, la ideología es por
supuesto, apoyada por la mayoría del pueblo inmiscuido, lo cual ha llegado
a considerarse una lucha legítima. Sin embargo, en una Constitución, no es
posible establecer de manera explícita, el derecho del pueblo a la revolución
porque un documento constitucional no puede prever dentro de sí, su propia
causa de aniquilamiento.
Ante ello, se ha evidenciado que una forma “doméstica” en que se puede
ver reflejado el llamado “derecho a la revolución”, es por la voluntad del pue-
blo cuando decida, en ejercicio de su soberanía, cambiar o modificar la forma
de su gobierno, ejerciendo su facultad de autodeterminación al margen de los
poderes constituidos.
Así, la Constitución es “inviolable” frente a cualesquiera movimientos
que, sin ser auténticamente revolucionarios, la desconozcan, suspendan o
reemplacen por un “status” político diferente, es decir, sea desconocida o sus-
tituida por fuerzas que no emanan del Poder Constituyente o personas que
1052 no expresen la voluntad mayoritaria del pueblo, en ese sentido, quienes se
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Principio de irreversibilidad
En México, el principio de inviolabilidad tiene un alcance propio del
Estado federal, ya que tanto la ley fundamental como las Constituciones lo-
cales lo consagran como una decisión política que sostiene la validez y per-
manencia del sistema creado a su amparo. Y si bien, puede desprenderse el
caso del derecho legítimo del pueblo para recobrar su libertad y restablecer
la observancia de la carta magna desconocida, puede inferirse también, que
esa restauración queda en manos de las instituciones, para posteriormen-
te juzgar a los responsables de la rebelión y a quienes hubieren cooperado
con ella. Aunque es importante diferenciar si el movimiento es generado por
grupos rebeles o sí se trata de un auténtico movimiento revolucionario, pues
del contenido del artículo 136 de la Constitución mexicana, es posible inferir
aunque de manera implícita o a contrario sensu, el derecho moral a hacer la
revolución.
José Ricardo Carrazco Mayorga
Principio de irreversibilidad
El principio de irreversibilidad tiene su aplicación en los derechos económi-
cos, sociales y culturales. El reconocimiento de estos derechos sigue siendo
una lucha constante contra el Estado y los grandes capitales, agravada actual-
mente por la crisis económica global y del Estado de bienestar. Todo lo cual
ha vuelto muy dúctil este principio.
Este principio también se aplica a los derechos individuales. Por ejemplo
no se puede retroceder a la esclavitud, a la tortura, a una religión obligatoria,
etcétera.
La irreversibilidad obliga a no retroceder las conquistas logradas, pero
la realidad nos ha demostrado que bajo ciertas circunstancias se presentan
lamentables regresiones. 1053
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Principio de proporcionalidad
El principio de proporcionalidad es ubicuo en el derecho. Es un instrumento
presente en el ámbito internacional, penal, civil y cualquier otro, lo que ex-
plica el hecho de que, como dice Luis Recaséns Siches, la propia “justicia”
supone una “igualdad proporcional”. Sin perjuicio de esta omnipresencia,
su aplicación más importante en la actualidad se produce al determinar la
extensión de los derechos fundamentales y solucionar sus conflictos; es decir,
su interpretación. Las más diversas jurisdicciones constitucionales y aun in-
ternacionales, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, lo emplean frecuentemente en sus
resoluciones, y aunque lo hacen con distintas modalidades, estas variaciones
1054
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son simplemente formales, pues en esencia sus decisiones se apoyan sobre los
mismos parámetros básicos.
Este principio postula la idea de que es posible establecer una relación
adecuada entre dos posiciones jurídicas diferentes, que, al menos en aparien-
cia, se oponen en determinadas circunstancias. Dicha idea y su desenvolvi-
miento se funda en relaciones objetivas entre los bienes jurídicos, que dan lugar
a un examen bajo determinados criterios y un juicio conclusivo derivado del
mismo. El principio de proporcionalidad establece que los derechos funda-
mentales solo pueden acotarse en medida estrictamente indispensable para lograr
un fin legítimo, en función de que en principio a estos derechos debe darse la
máxima extensión y sin restricción alguna —que al cabo justificará o recha-
zará el examen de proporcionalidad, pero que no puede establecerse sino
arbitrariamente con antelación—.
Es muy amplia la utilidad del principio de proporcionalidad para la praxis
iusfundamental. Los problemas esenciales a que sirve como instrumento de
resolución son los siguientes: la regulación legislativa de conflictos de derechos
(que tiene versiones para la discrecionalidad administrativa y la judicial), y la
evaluación de las “restricciones” legislativas a los derechos fundamentales. El
examen de proporcionalidad delimita estos derechos —u otro principio cons-
Principio de proporcionalidad
titucional—, y con ellos su “contenido esencial”. De acuerdo con esto, para
ser precisos, hay que distinguir entre el “principio” de proporcionalidad que
enuncia las relaciones que deben mantener las posiciones jurídicas en conflic-
to, el “examen” que determinado operador jurídico efectúa con base en dicho
principio y el “juicio” que expresa la conclusión correspondiente.
El principio de proporcionalidad fue concebido como tal en el derecho
administrativo alemán del siglo XIX como una herramienta para limitar la
arbitrariedad de las autoridades. La dogmática y la jurisprudencia germanas
son las que han elaborado sus perfiles con mayor nitidez. De acuerdo con
ellas, el examen de proporcionalidad lato sensu tiene una gran extensión y es
comprehensivo, componiéndose del análisis sucesivo de los subprincipios que
lo integran: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, más conocida
como “ponderación”. A continuación se ilustrarán estos subprincipios con
el ejemplo hipotético de una ley que interviene en el ámbito protegido por
un derecho fundamental, estableciendo algún requisito o condición para su
ejercicio:
1. Idoneidad. La medida que menoscaba la plena extensión del derecho ha
de responder a un fin legítimo, siendo apta para realizarlo, entendiendo como
tal uno prescrito por la Constitución. Es necesario señalar que la sola presen-
cia o alusión a un “fin legítimo” no es un elemento de este subprincipio, sino
como señaló el Tribunal Constitucional español, el “prius lógico” del examen
de proporcionalidad. Como paso inicial del examen de proporcionlidad, este
subprincipio pone de relieve que no basta que aquella medida persiga —o
diga hacerlo— un fin legítimo, sino que la legitimidad de la intervención que
ella produce requiere primeramente que sea efectivamente capaz de contri-
buir al logro del objetivo con que se pretende justificarla.
2. Necesidad. La afectación producida a la extensión del derecho funda-
mental debe ser la menor posible para lograr con igual conveniencia el fin legíti- 1055
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literales y que son las finalmente aplicada, solo son eficaces prima facie; es decir,
mientras no haya otra norma o principio que debiera prevalecer; formular
ésta o hallarla —según se quiera ver— en la medida argumentativamente po-
sible, es función del principio de proporcionalidad. Además, en el nivel de la
ponderación —en la idoneidad y la necesidad en realidad no hay conflicto—
el valor del texto literal es reconocido para otorgar un mayor peso abstracto
al principio correspondiente, dificultando el menoscabo del bien jurídico que
protege. Que la Constitución o la ley señalen un valor jurídico con precisión
en su texto, es signo inequívoco de que tiene una especial importancia en el
ordenamiento, la cual debe tomarse en cuenta con un grado elevado; por lo
anterior, el texto literal y su fuerza normativa no es soslayado en el examen
de proporcionalidad, especialmente en su fase de ponderación, sino llevado
al máximo posible.
Finalmente, se acusa al principio de proporcionalidad de dar a los dere-
chos fundamentales una extensión amplia, que incluso puede desbordar los
límites de su fórmula textual. Es preciso considerar los derechos fundamenta-
les como “principios” que exigen optimización y que se realice con la máxima
amplitud la posición jurídica que salvaguardan; de hecho, toda disposición
iusfundamental, aun aquella que los limita o los establece con reservas, supo-
ne una norma de principio, que puede ser acotada en una situación particular,
Principio de universalidad
aunque todavía abstracta. Lo que parece inconveniente, en realidad fortifica
los derechos fundamentales: si a éstos se les reconoce prima facie la máxima
extensión, esta solo podría reducirse con base en un juicio de proporciona-
lidad, que demuestre que tal limitación es justificada, por ser absolutamente
indispensable a la satisfacción de otro principio constitucional; esto permite
que los derechos fundamentales sean resistentes a su menoscabo.
El principio de proporcionalidad es expresión de parámetros de raciona-
lidad basados en elementos del ordenamiento jurídico que pueden determi-
narse con suficiente objetividad, y busca adecuar la relación entre los distintos
derechos y principios constitucionales. No parece haber mejor respuesta para
resolver los conflictos que estos eventualmente tendrían, y darles una aplica-
ción que favorezca la unidad de la Constitución, y procure que en cada caso
particular que ambos tengan la máxima eficacia posible.
Rubén Sánchez Gil
Principio de universalidad
Uno de los temas de mayor importancia en materia de derechos humanos,
que al mismo tiempo está sujeto a una intensa discusión doctrinal, es el re-
lativo a su universalidad y a las posibilidades reales de su reconocimiento,
cumplimiento y respeto de manera global, dadas las diferencias de culturas,
sistemas de valores y los heterogéneos niveles de desarrollo de cada país.
La crítica a la concepción de los derechos humanos como universales pro-
viene de las posiciones de la antropología jurídica y del multiculturalismo, al
afirmar que el concepto y la idea misma de los derechos humanos son propios
de la cultura occidental, desarrollada e inmersa en el marco de las culturas de
origen judeo-cristiano liberales, que no corresponde y difícilmente encaja en 1057
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
otras culturas como las orientales, las musulmanas o las de los pueblos autóc-
tonos que han mantenido vivos sus sistemas culturales.
Es un hecho innegable la existencia de un mundo multicultural, en el que
las distintas culturas y pueblos han tenido desarrollos muy distintos hasta su
evolución actual, lo que resulta en sistemas de valores y reglas de convivencia
social en ocasiones muy diferentes; sin embargo, también es un hecho que los
derechos humanos en su conjunto constituyen hoy una institución jurídica y
moral de universal aceptación, superando su origen occidental, pues todos los
países los consagran y reconocen en sus textos constitucionales, tal vez con
distintas formulaciones y más o menos amplitud de acuerdo con su cultura y
niveles de desarrollo institucional, pero bajo una base de reconocimiento a su
valor ético, incluso se afirma que los derechos humanos son la ética de finales
del siglo XX.
En general puede afirmarse que todos los países reconocen la existencia
de los derechos humanos como un estándar del desarrollo ético de los Esta-
dos, y si bien se pueden presentar diferencias en la formulación en el derecho
positivo de los derechos, el acuerdo es más amplio en relación con los valores
básicos que los sustentan y a los que desarrollan, los que si bien tal vez no
pueden ser calificados de universales sí son concebibles como universalizables,
esto es, susceptibles de ser reconocidos y aceptados de manera generalizada
Principio de universalidad
del derecho o del sistema jurídico en su conjunto, sea desde una perspectiva
de derecho substancial sea de derecho procesal, o bien a nivel, nacional o
internacional, del ordenamiento considerado.
Durante mucho tiempo, la cuestión ha sido si los principios pertenecen
al mismo genus de la norma, difiriendo de éstas por el hecho de tener una
formulación más abstracta, o si constituyen más bien algo ontólogicamente
diferente, “escondido” detrás de las normas y capaz de entrar en contacto con
éstas solo como consecuencia de la interpretación del jurista.
Las dudas permanecen en relación con la identificación del carácter ge-
neral que podemos atribuir a un principio del derecho. El adjetivo general ha
sido variadamente entendido en un sentido iusnaturalista, o como sinónimo
de “derecho natural”, o en términos de “ius positum”, y además como un sinó-
nimo de “universal”, coincidente con la categoría de los “derechos fundamen-
tales” y, según algunas opiniones, con los “derechos humanos”.
En cuanto a lo que concierne al papel que juegan los principios en el
mundo jurídico, su función ha sido tradicionalmente la de puntos de refe-
rencia que deben guiar la interpretación y la reconstrucción de un sistema
jurídico, respondiendo, además, a la exigencia de eliminar un vulnus del or-
Principios políticos
Antes de adentrarnos al estudio de los principios políticos, me parece lógico
definir un principio, el cual, según Rolando Tamayo y Salmorán consiste en:
“Toda ciencia tiene sus propios principios, el derecho al ser una ciencia tiene
sus principios, los cuales no surgen por generación espontánea sino que son
construidos racionalmente. Es decir, son el resultado de la observación de
casos individuales que comparten características comunes” (Razonamiento y ar-
gumentación jurídica, 2004).
Ahora bien, nos referimos para efectos de este análisis a principios políti-
cos, los cuales por naturaleza se encuentran en el documento político, el cual
por excelencia existe en los regímenes políticos actuales en La Constitución de
un Estado.
En ese tenor, la Constitución es un documento formal y solemne sancio-
nado por el constituyente originario que contiene principios fundamentales o
políticos, así como fines que el Estado debe cumplir. También será material en
Principios políticos
Principios políticos
franceses destacan que la seguridad es un principio fundamental porque sir-
ve para garantizar los otros tres principios ya indicados y sobre todo el de
propiedad.
En síntesis, un principio político es una decisión política fundamental que
el Constituyente Originario de un Estado ha establecido como depositario de
la Soberanía Popular; dichos principios tienen como finalidad organizar el
poder político y proteger los derechos fundamentales de las personas, entre
ellos, el más importante el de dignidad humana. Tales principios evolucionan
con el tiempo y las circunstancias históricas y corresponde al Legislador ade-
cuarlos a la realidad o bien, a los Poderes Judiciales vía interpretación consti-
tucional, pues ahí subyace la gran cuestión, ¿puede una generación decidir el futuro
de las siguientes?
En la Europa de la Segunda Posguerra, el mundo se orientó a establecer
cartas constitucionales que contuvieran dos tipos de principios políticos:
a) Democracia.
b) Un catálogo de derechos fundamentales.
Rodolfo L. Vigo ha insistido que después de la contradicción que enfren-
tó el Derecho al juzgar en Nüremberg a los criminales de guerra en el que se
colisionaron derechos como el cumplimiento de un deber y el hacer justicia,
y tuvo que optarse por hacer justicia para evitar lo que Radbruch denominaría
“injusticia extrema no es derecho”. Con ello se rematerializa el derecho y se le dota
de contenido moral, más allá del contenido político.
La ciencia jurídica coincide con la ciencia política en que los principios
políticos de todo Estado constitucional y democrático de derecho son:
a) Separación de poderes o funciones: Ejecutivo, Legislativo, Judicial y
órganos constitucionales autónomos. 1063
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Proceso
Concepto del proceso. El proceso jurisdiccional es una figura heterocompositiva
estatal que se traduce en un medio institucional para resolver litigios en so-
ciedad. Participan en él distintos sujetos procesales: juez, auxiliares, partes y
terceros, todos ellos con el fin de solucionar el conflicto jurídicamente trascen-
dente. Ello se logra cuando el juzgador unitario o colegiado dice el derecho al
caso concreto. Para decir el derecho, el juez no sólo hace un mero silogismo
judicial, en él la premisa mayor es el derecho —más no la ley— aplicable;
la premisa menor, el conflicto específico; y el juicio, la sentencia o derecho
Proceso
aplicado:
— Es un medio heterocompositivo de solución de controversias.
— Es una expresión del poder soberano del Estado.
— En él se ejerce jurisdicción por el juzgador.
— Las partes instan una y otra vez a lo largo del proceso.
— Se cumplen formalidades establecidas previamente en el programa
normativo.
— En el mundo de los hechos también se regula por usos y costumbres
forenses.
— En nuestro medio es gratuito, pero tiene un costo social y económico
para las partes.
— Soluciona el litigio, al producir el juez el derecho vivo. Al sentenciar
debe buscar la justicia concreta.
Para solventes autores el concepto de proceso es una categoría, que in-
cluso da el nombre a la ciencia que comprende a otros también importantes,
pero que no abarcan el todo. De Chiovenda hasta nuestros días es una postura
con amplía acogida en la doctrina.
Naturaleza jurídica. Juan Montero Aroca, profesor de la Universidad de Va-
lencia, sostiene que el tema —tan debatido y tan álgido en su momento— ha
perdido fuerza e interés en los estudiosos de la ciencia procesal. Dicho en
otras palabras, de un aspecto esencial ha pasado a ser un tema tangencial. Sin
embargo, es real que persiste el interés académico de poder responder qué es
el proceso en su esencia jurídica. 1065
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Alberto Saíd
tipos de sentencias que posibiliten una protección más eficaz de los mismos.
Los tribunales constitucionales, en suma, aplican de forma habitual derechos
fundamentales, además de crear, en ocasiones, instrumentos específicos de
interpretación de estos derechos e, incluso, nuevos derechos al servicio de la
ciudadanía.
Por su parte, la competencia relativa a la garantía de la distribución del
poder evidencia el papel de árbitro y de mediador que también desempeñan
los tribunales constitucionales en la arquitectura del sistema público. Ello tie-
ne lugar tanto para supervisar el reparto horizontal del poder, entre órganos
del mismo ente, como el reparto vertical, entre entidades territoriales diver-
sas. Estos conflictos pueden ser positivos, si los órganos o entes enfrentados
persiguen ambos ejercer la misma función o competencia, o negativos, si los
órganos o entres diputan precisamente lo contrario, es decir, no ejercer una
competencia determinada.
José Julio Fernández Rodríguez
Procesos no constitucionales
Por proceso no constitucional entendemos un proceso que no afecta a una
cuestión básica del poder público y que, por lo tanto, no se encuentra en las
dimensiones materiales que debe presentar una carta magna.
Añadir estos procesos a los propios de la jurisdicción constitucional pue-
de debilitar la posición de los órganos que la ejercen en la arquitectura del
sistema, sobre todo porque los acercaría a la actividad propia de los jueces
ordinarios.
Esta situación reafirma la importancia de la labor del magistrado cons-
titucional, que debe conocer estos peligros y tratar de soslayar los excesos, lo
1070 que podrá conseguir con una sólida formación en el derecho procesal consti-
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Procesos no constitucionales
en varios supuestos de Europa del Este, Costa Rica o Ecuador), control de
legalidad (de nuevo en la mayoría de los países de Europa del Este o Portugal),
control con parámetro infralegal (muy pocos casos, como Eslovaquia o Eslove-
nia) e, incluso, control no normativo a través de técnicas de control normativo
(más extendido: Brasil, Bolivia, Chile, Costa Rica, Ecuador, México, Panamá,
Paraguay o Venezuela). Estos supuestos son una desmesura en la atribución
de procesos suplementarios que, como decimos, afecta negativamente a la po-
sición de un tribunal constitucional, que puede entrar en la disfuncionalidad y
verse abocada a un riesgo mucho más elevado del politización del que ya tiene
que soportar de por sí. El exceso radica tanto en el objeto de control como en
el parámetro de referencia para efectuar tal control. La opción ante este pro-
blema, como acabamos de apuntar, es llevar a cabo las pertinentes reformas
para eliminar dichas atribuciones excesivas.
De todos modos, el examen de los distintos ordenamientos debe modular-
se en función del sistema que presentan de jurisdicción constitucional. En sis-
temas concentrados es criticable que el órgano de jurisdicción constitucional
asuma competencias no constitucionales. Ello también se puede afirmar de
sistemas mixtos en los que existe un órgano o sala que se intenta diseñar espe-
cializada en jurisdicción constitucional. Es decir, en sistemas concentrados o
en sistemas mixtos que presentan un órgano especializado en lo contencioso
constitucional, éste debería limitarse a la materia constitucional. Por el con-
trario, en sistemas difusos y mixtos donde el juez de lo constitucional también
es juez de lo meramente legal, el solapamiento entre lo constitucional y lo le-
gal está casi es inevitable, lo que complica el análisis por el riesgo de confusión
que existe entre ambos órdenes (sobre todo cuando lo constitucional entra en
escena por vía incidental a través de una excepción en el marco de un proceso
ordinario). Sin embargo, estos casos en los que el órgano que ejerce la jurisdic-
ción constitucional también es el máximo órgano judicial ordinario, la confu- 1071
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sión per se de las competencias es cuando menos disfuncional, sobre todo para
el buen ejercicio de las funciones específicas de un tribunal constitucional.
En todo caso, estamos ante procesos, es decir, ante competencias que
mantienen su carácter contencioso y, por ende, contradictorio. El tema de las
competencias no contenciosas es diferente: si tales competencias se derivan
de la capacidad de autoorganización del tribunal constitucional, u órgano
equivalente, parecen justificadas. Más allá, la justificación encuentra difícil
acomodo, salvo en los casos en los que el órgano de jurisdicción constitucional
es también cabeza del Poder Judicial. Entonces se suelen sumar competencias
relativas a cuestiones organizativas externas, por ejemplo sobre la administra-
ción de justicia.
José Julio Fernández Rodríguez
Promoción
La palabra “ promoción” deriva del latín promotĭo, -ōnis, que alude a la ac-
ción o efecto de promover, de iniciar o impulsar algo.
El vocablo en estudio tiene en el derecho procesal sustancialmente dos
acepciones, en este caso empatadas con la definición general dada al inicio.
Por una parte, se entiende como el accionar o solicitar la intervención del ór-
gano jurisdiccional, a fin de hacer valer una pretensión jurídicamente protegi-
da; por la otra, se asume como el impulsar la marcha o desarrollo del proceso,
con el propósito de que éste culmine con la resolución respectiva.
Promoción
Así, en los procesos en los que rige el principio dispositivo, queda a cargo
de las partes la iniciativa, la disponibilidad del derecho material, el impulso
procesal, la delimitación del thema decidendum, la aportación de los hechos,
así como la aportación de las pruebas; nemo iudex sine actore, en suma. Este
es el principio que con algunos matices norma al proceso civil en casi todos
los países del mundo.
Contrariamente, en el principio inquisitivo el órgano jurisdiccional es
quien tiene el deber de actuar e investigar (inquirire), decidiendo finalmente
sin estar constreñido o limitado a las pretensiones y argumentos vertidos por
las partes. El proceso penal observa mayormente este principio en los países
latinoamericanos, siguiendo la tendencia española y de la gran parte de los
países occidentales.
En esta segunda acepción del término en estudio, es decir, la que lo en-
tiende como dar impulso al proceso, igualmente, tanto en el derecho procesal
constitucional, como en el convencional, en materia de derechos humanos
prima la intervención del órgano jurisdiccional, a fin de resolver la controver-
previa, mientras que las de Estonia y Hungría exigen que sea inmediata). El
hecho de que la Constitución no exija el carácter previo de la indemnización
(como sucede, entre otras, en las Constituciones alemana, italiana o española),
no significa que esta condición deje de estar garantizada por la ley y por los
órganos jurisdiccionales.
Finalmente, encontramos en algunas Constituciones latinoamericanas
criterios para el cálculo de la indemnización, variando la base que se adopta
como referencia en cada caso: el daño patrimonial efectivamente causado
(Constitución de Chile), el valor actual del bien (Constitución de Guatemala),
el valor fiscal que figure en las oficinas catastrales o recaudadoras (Constitu-
ción de México, que incluye reglas muy detalladas, que en otros países son
materia legislativa).
Desde el punto de vista de las garantías constitucionales, puede señalarse
que la exclusión de la propiedad de los derechos que pueden ser invocados a
través del recurso de amparo en algunos ordenamientos (como España) puede
hacer que algunos casos lleguen al Tribunal Europeo directamente desde los
órganos jurisdiccionales ordinarios, sin que el Tribunal Constitucional haya
tenido oportunidad de pronunciarse previamente.
Ignacio García Vitoria
Protección judicial
Es un derecho humano derivado, primordialmente, del contenido de los ar-
tículos 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 8o. de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) y 25 de la Conven-
1078 ción Americana sobre Derechos Humanos (CADH). El derecho a la protección
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Protección judicial
dicción un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos
fundamentales. Asimismo, en los casos Caso Castillo Páez vs. Perú (Sentencia
de 3 de noviembre de 1997. Fondo), y Suárez Rosero vs. Ecuador (Sentencia de
12 de noviembre de 1997. Fondo), respectivamente, la Corte IDH lo concibe
como uno de los pilares básicos, no sólo de la CADH, sino del propio Estado
de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención.
En el ámbito europeo, el derecho a la protección judicial está limitado a
las acusaciones de carácter penal y a los derechos y obligaciones de carác-
ter civil. No obstante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH),
efectuando una interpretación amplia, reconoció la aplicación de esta cláu-
sula a ciertos derechos económicos y sociales, particularmente en los casos
Deumeland y Fledbrugge. Concomitantemente —y con orientación similar a la
Corte IDH—, el TEDH se ha referido al prominente lugar que el derecho
a un juicio justo ocupa en una sociedad democrática según el significado
otorgado por el Convenio, circunstancia que trae como consecuencia que
no puede haber justificación en interpretar el artículo 6.1. de la Convención
restrictivamente.
En al ámbito americano se prevé un amplio ámbito de aplicación del
derecho a la protección judicial en relación con el espectro de derechos que
se encuentran amparados, ya que no realiza ningún tipo de distinción. Así, el
artículo 25 de la CADH consagra, de manera expresa, el derecho a la protec-
ción judicial:
“Artículo 25. Protección Judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un re-
curso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Conven- 1079
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ción, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejer-
cicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad
competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los dere-
chos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibi-
lidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autori-
dades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el
recurso”.
Por su parte, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, en su artículo XVIII dispone: “Toda persona puede ocurrir a los
tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un pro-
cedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la
autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales
consagrados constitucionalmente”.
La Corte IDH no ha emitido, a la fecha, pronunciamiento sobre lo que
debe ser entendido como un recurso sencillo y rápido pero, en todo caso, ha
de ser efectivo, en el sentido manifestado por la propia Corte IDH en el Caso
Velásquez Rodríguez vs. Honduras (Sentencia del 29 de julio de 1988. Fondo), a
saber: “capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido”. De
esa manera, —coincidiendo con Ibáñez Rivas—, tanto el recurso sencillo y
Protocolo de estambul
Protocolo de estambul
El Protocolo de Estambul es la denominación internacional con la que se co-
noce al Manual de Investigación y Documentación Efectiva sobre Tortura, Castigos y Tra-
tamientos Crueles, Inhumanos o Degradantes. Se trata de un documento que contiene
las directrices mínimas adoptadas por más de 75 expertos en derecho, salud y
derechos humanos para la investigación y documentación eficaces de actos de
tortura en personas sobrevivientes, con la finalidad de contar con prueba feha-
ciente en la comprobación del referido delito ante los órganos jurisdiccionales.
El manual fue elaborado en Estambul, Turquía, con el objeto de presen-
tarlo para la consideración de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas
1080 para los Derechos Humanos, lo cual tuvo verificativo el 9 de agosto de 1999.
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Protocolo de estambul
el fin de producir informes médicos de alta calidad y obtener evidencia rele-
vante y precisa del caso la cual es presentada ante los órganos jurisdiccionales
correspondientes para colaborar en la búsqueda de la verdad histórica de los
hechos sujetos a investigación y en la correcta impartición de justicia. De igual
forma permite a los expertos legales a obtener declaraciones relevantes, pre-
cisas y fiables de víctimas de tortura y testigos para así facilitar el uso de tales
declaraciones en procedimientos legales contra los perpetradores; recuperar
y conservar evidencia relacionada a la supuesta tortura y establecer cómo,
cuándo y dónde la supuesta tortura ocurrió.
El examen médico/psicológico realizado a la víctima como parte de la
aplicación del Protocolo de Estambul contiene tópicos precisos para su docu-
mentación, entre los que se encuentran:
a) Información sobre el caso (generales de la víctima)
b) Calificación del clínico (experiencia y formación clínica del médico)
c) Antecedentes médicos
d) Narración de los hechos, en circunstancias de modo y lugar
e) Síntomas
f) Exploración física
g) Fotografías
Además, el Protocolo de Estambul cuenta con dibujos anatómicos con la
finalidad de documentar de manera ilustrativa todo signo de tortura o maltra-
to presente en la víctima, de tal forma que con el examen médico/psicológico,
el perito tendrá de manera metódica, completa, descriptiva e ilustrativa un
examen físico-clínico-psicológico, que lo oriente y dirija en la búsqueda de to-
dos los rubros elementales y básicos de la investigación pericial sobre posibles
actos de tortura. Debido a su diseño y estructura es un documento médico 1081
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Prudencia
El término prudencia, entendido como phronesis, pertenece hoy en día más al
campo de la filosofía práctica que al del derecho. La prudencia en la tradición
griega era un concepto hasta cierto punto intercambiable con el de sabiduría
siempre en relación con la razón y el buen juicio, especialmente en contextos
más prácticos que teóricos.
Aristóteles es el filósofo que desarrolla el concepto de prudencia y la identi-
fica como una de las virtudes dianoéticas, junto con la sabiduría y la inteligen-
cia, distintas de las virtudes éticas como la liberalidad y la moderación. La vir-
tud debe distinguirse de las pasiones y las facultades pues constituye un modo
de ser, por el cual el hombre se hace bueno y realiza bien su función (Ética
Nicomáquea, libro II), es decir, es un modo de ser selectivo basado en la razón.
Para Aristóteles deliberar y razonar son lo mismo, si bien no tiene objeto
deliberar sobre aquello que no puede ser de otra manera (necesario), ni tam-
poco sobre aquello que no se es capaz de realizar, de manera tal que la pru-
dencia debe entenderse como un modo de ser racional y práctico en relación
con lo que es bueno y malo para el hombre.
Prudencia
La prudencia es una virtud práctica, se refiere más a las cosas humanas
que a lo universal y por ello no es ciencia, pues trata sobre lo particular; es,
además, normativa, pues su fin es lo que se debe hacer o no, y cuando existe
la prudencia todas las demás virtudes están presentes pues mientras la recta
intención determina el fin, ésta realiza las acciones para alcanzarlo.
Esta noción de prudencia es la que subyace en la práctica jurídica de la
antigüedad (iuris prudentia) pues la importancia práctica del derecho era la que
mayor peso tenía.
Sin embargo, es más bien el ámbito filosófico, el que ha utilizado el con-
cepto de phronesis, por ejemplo, en el campo de la ética, para criticar la per-
manente equiparación de las ciencias sociales con las naturales, aún si el ob-
jeto de estudio es el ser humano, cuya conducta no es predecible (Alasdair
MacIntyre).
Heidegger recupera igualmente el concepto aristotélico y hace una inter-
pretación de la Ética Nicomáquea según la cual ésta puede leerse como una
ontología de la existencia humana. En ese contexto, considera que la praxis se
corresponde con la phronesis y esta última es una manera de comportamiento
en y hacia el mundo, a partir de la cual el ser humano es capaz de conducirse
y preocuparse por éste. La phronesis es una forma de circunspección conectada
a la conciencia y a la deliberación, que se manifiesta en la acción humana y
es, en esa medida, el punto de partida de las acciones significativas frente a las
contingencias de la vida.
Hoy en día la exigencia para los jueces de hacer efectivos los derechos
humanos supone en muchas ocasiones no sólo la labor de interpretación de 1083
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Prueba genética
Etimológicamente provar proviene del latín probãre que significa justificar y ma-
nifestar la certeza de un hecho o la verdad de algo con razones, instrumentos
o testigos; en ese sentido se define a la prueba como a toda razón, argumento,
instrumento u otro medio con que se pretende mostrar la verdad o falsedad
1086 de algo. Por otro lado, entendemos como Genética a la disciplina que tiene
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como objeto el estudio del contenido de los genes y los rasgos específicos de los
mismos. Desde la óptica jurídica podemos definir a la prueba genética, como: el
medio de convicción que permite mostrar la veracidad de ciertos hechos con-
trovertidos en un juicio que la ley permite, autoriza y reconoce como eficaces
para obtener las características e información genética de determinado ser
vivo. El objeto de la prueba en general busca respuestas a distintas interrogan-
tes, por ejemplo: “qué se prueba, qué cosas deben probarse”. Distinguir pues
entre los juicios de hecho y los de puro derecho, como lo dicta una máxima
jurídica; a sabiendas que los primeros dan lugar a la prueba, y los segundos
no. Entonces, podemos decir que la información genética es el conjunto de
datos de origen y naturaleza genética que se asentarán necesariamente en un
soporte científico determinado, bien puede ser un archivo manual o un banco
de información genética específico. Cuando hablamos de la prueba genética,
un aspecto de trascendencia es el garantizar la fiabilidad y confiabilidad de la
prueba, al iniciarse la práctica de este tipo de exámenes, tanto la inexperiencia
como el error humano, e incluso técnicos hicieron de este tipo de exámenes
una prueba “especial”, tanto por la importancia en sus resultados, como la
necesidad de su adecuado y pertinente manejo. Para el caso de este tipo de
pruebas en el ámbito penal, han asignado a una o varias instituciones científi-
cas la autoridad para realizar este tipo de pruebas genéticas. Esta seguridad
científica le ha otorgado un mayor peso en la admisibilidad de la prueba de
identificación de ADN para cuestiones de filiación, por ejemplo. En la prác-
Prueba genética
tica, una vez que los laboratorios realizan el examen prueba genética deben
enviar al tribunal un reporte escrito que incluya en términos generales: 1. La
muestra de los lugares de ADN, así como, las huellas de enzimas de restricción
utilizadas para cada persona; 2. El poder de exclusión de cada examen; 3. El
poder de exclusión acumulativo; 4. El índice de filiación para cada sistema
genético; 5. El índice de filiación; y 6. La probabilidad de filiación.
Como podemos observar la aceptación de la prueba de ADN en nuestro
país habrá de ajustarse a las normas de filiación actualmente en vigor, y dado
el caso, será necesario realizar algunas reformas legislativas, en especial sobre
las consecuencias de la filiación cuando se utilizan las técnicas de reproducción
asistida, que en la actualidad representan una laguna jurídica dentro de nuestro
derecho civil. En la medida en que los tribunales se organicen en la ejecución
de este tipo de pruebas por parte de una institución competente, podrá conce-
derle un valor probatorio satisfactorio es los casos de filiación. La identificación
genética representa actualmente la prueba más eficaz y convincente para co-
nocer la veracidad biológica en materia de filiación. Puesto que, hoy día con-
tamos con los instrumentos necesarios para revelar con casi exactitud los lasos
de filiación, la decisión de utilizarlos depende de la opinión de cada sociedad.
En materia de inviolabilidad de la persona, el examen genético ha gene-
rado el debate sobre si es posible realizar la prueba Genética a partir de cual-
quier tipo de tejido sin el consentimiento previo, ello constituye un atentado
contra la integridad física del cuerpo humano. Esto implica una modificación
sobre el concepto del consentimiento informado, aunque por regla general
éste debe ser libre y claro. La libertad, la vida privada, la confidencialidad de
la vida privada, constituyen la piedra angular susceptible de ser violentada 1087
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por el uso de los exámenes genéticos, por lo que habrán de tomarse medidas
jurídicas para su prevención y protección.
Dentro de las ramas del derecho social se encuentran el derecho del tra-
bajo el cual se podría ver alterado por el impacto de las novedosas tecnologías
genéticas. El uso potencial de la información genética en el ámbito del empleo
es innegable para la selección de candidatos y para ciertas decisiones relativas
al trabajo. La Ley Federal del Trabajo, reglamenta la obligación que tienen
los trabajadores a someterse a los reconocimientos médicos previstos en el re-
glamento interior y demás normas existentes en la empresa o establecimiento,
para comprobar que no padecen alguna incapacidad o enfermedad de traba-
jo, contagiosa o incurable. El uso potencial de la información genética en el
ámbito del empleo es innegable para la selección de candidatos y para ciertas
decisiones relativas al trabajo. En este sentido, es que la información genética
del trabajador, no puede ser reglamentada en ninguna ley de trabajo, ya que
forma parte de un rubro más general que es el derecho a la confidencialidad de
la información nominativa. Por lo tanto, sería ilegal cualquier tipo de examen
genético que se practique con motivo de la contratación laboral; en caso, de ser
autorizado el examen la información habría: manejarla en forma discreta, y
los resultados no deberían ser motivo de una contratación o rechazo definitivo,
sino simplemente como un mayor manejo de información, en beneficio del
trabajador ya contratado.
Con relación al acceso de la información genética, toda persona tiene de-
Prueba genética
ción) culturalmente una e indivisible. Por ello, fue política del Estado mexicano
la integración cultural de los pueblos indígenas en la mexicanidad, es decir, en
la cultura que habla castellano y reproduce los valores de las sociedades llama-
das modernas u occidentales. La sustitución del Instituto Nacional Indigenista
por la Comisión Nacional de Desarrollo de los Pueblos Indígenas marca la
distinción entre una política de estado indigenista, es decir, monoculturizante,
por una política de respeto y desarrollo de las diferentes culturas: pluriculturalista.
La constante histórica en México ha sido la pluralidad de culturas. La
Constitución reconoce que la población existente en el territorio mexicano ya
no aspira a ser homogénea culturalmente, sino que tiene una composición pluri-
cultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas. El reconocimiento jurídico
constata la realidad sociológica, de esta manera el principio de unicidad e in-
divisibilidad del poder se transforma considerando que el término pueblo de
México incluye una pluralidad de pueblos, entre estos, los pueblos indígenas.
La jurisprudencia mexicana ha impulsado la aplicación obligatoria de los
derechos Indígenas estableciendo un “Protocolo de Actuación para Quienes
Imparten Justicia en Casos que Involucren Derechos de Personas, Comunida-
des y Pueblos Indígenas” (2013). La jurisprudencia interamericana ha tenido
Pueblos y comunidades indígenas
también una postura activa en la materia, como lo destaca Alma Liliana Mata
Noguez en “Los derechos humanos de los miembros de comunidades indíge-
nas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos” (2011).
La Constitución mexicana vigente ha integrado en su seno otra decisión
jurídico-político fundamental: el Principio del Derecho a la Libre Determinación de los
Pueblos Indígenas, es decir, reconoce no sólo el derecho de estos a ser y desarro-
llarse culturalmente, sino también políticamente, como parte del poder estatal,
considerando a los primeros como género y a los segundos como sus especies.
Define a los pueblos indígenas como “aquellos que descienden de poblaciones
que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la colonización y que
conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas,
o parte de ellas.” Y considera a las comunidades indígenas como parte de un pue-
blo indígena: “Son comunidades integrantes de un pueblo indígena, aquellas
que formen una unidad social, económica y cultural, asentadas en un territorio
y que reconocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres”.
Es obligación de los estados de la República el reglamentar (con base en
sus características geográficas, históricas y culturales) el derecho a la libre de-
terminación de los pueblos indígenas y sus comunidades establecidas en su
territorio. El reconocimiento a nivel interno del derecho de los pueblos indí-
genas no violenta la unicidad e indivisibilidad del territorio nacional, ya que el
Estado mexicano se había obligado a reconocer este derecho en su legislación
al aprobar en 1992 el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Inde-
pendientes, de la Organización Internacional del Trabajo (1989). En este Conve-
nio se establece que el derecho de los pueblos a la libre determinación no debe
entenderse como un derecho a separarse de los Estados en donde se encuen-
tran. En este mismo sentido se manifiesta la Organización de Naciones Unidas
en la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (artículos 3-5), de 2007.
Jorge Alberto González Galván
1090
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Q
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de no responsabilidad.
En el sistema interamericano de derechos humanos, la Convención Inte-
ramericana de Derechos Humanos (CIDH) analiza e investiga las violaciones
de derechos humanos cometidas por autoridades gubernamentales, emite un
informe y formula recomendaciones al Estado miembro de la Organización
de Estados Americanos (OEA) responsable y le otorga un plazo para cum-
plirlas a fin de que se restablezca el goce de los derechos en la medida de lo
posible, para que los hechos no vuelvan a ocurrir en el futuro y para que se
investiguen y se repare a las víctimas. Puede publicar sus conclusiones y reco-
mendaciones en su informe anual ante la Asamblea General de la OEA.
El término “queja” no se utiliza en este procedimiento. El Reglamento
de la CIDH establece el de “petición”. Así, peticionario/as es la persona o
grupo de personas (puede ser una organización no gubernamental, ONG)
que presenta la petición, y presunta/s víctima/s será la persona o grupo de
personas presuntamente afectado/as por los hechos alegados en la petición.
Las presuntas víctimas deben estar determinadas o ser determinables.
La parte peticionaria debe demostrar que hubo una violación a alguno de
los tratados interamericanos de derechos humanos.
En el sistema de las Naciones Unidas existen dos procedimientos para la
presentación de quejas o denuncias por violación de derechos humanos.
Por una parte, el procedimiento ante el comité respectivo para que exa-
mine las denuncias, en virtud de violaciones de los derechos que sean objeto
de cuatro de los seis tratados de derechos humanos llamados “básicos”, que
son: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención
contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes,
la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial, y la Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer. Así como las quejas o denuncias
que se presentan mediante procedimientos especiales a la Comisión de Dere-
chos Humanos y a la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer.
1094
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Al igual que en los casos anteriores, los mecanismos para su presentación son
sencillos y accesibles.
La denuncia a un comité, también llamada “comunicación” o “queja”,
no tiene que revestir una forma determinada.
Cualquier persona puede presentar una denuncia de violación de los de-
rechos consagrados en el tratado para que el comité respectivo emita un fallo
cuasi judicial; sin embargo, la denuncia no puede ser anónima.
Las denuncias con arreglo a uno de los cuatro tratados solo se pueden
presentar contra el Estado que cumpla dos condiciones: ser parte en el tratado
correspondiente y reconocer la competencia del comité establecido en virtud
del tratado pertinente para examinar denuncias de particulares.
Cuando un comité toma una decisión, llamada “opinión”, sobre el fondo
de una denuncia, suele hacer sugerencias y/o recomendaciones, incluso si
formalmente ha llegado a la conclusión de que no existió violación de la con-
vención de que se trate.
Por su parte, los procedimientos de quejas o denuncias a las comisiones
arriba citadas son distintos de los de las quejas o denuncias ante los comités,
presentadas en virtud de los tratados internacionales. Las quejas o denuncias
a las comisiones se centran en pautas y tendencias más sistemáticas de viola-
ciones de los derechos humanos, y se pueden presentar contra cualquier país
del mundo.
La queja o denuncia se debe presentar por escrito, y debe ir firmada y
especificar el Estado parte contra el que se presenta.
Quórum
María de Lourdes García Ruiz
Quórum
El Diccionario de la Lengua Española define al quórum como: “Número de indivi-
duos necesario para que un cuerpo deliberante tome ciertos acuerdos”.
En el contexto del derecho parlamentario, el quórum es el número míni-
mo de miembros presentes que se requiere para que la Cámara baja o la alta
puedan ya sea instalarse, deliberar válidamente, y en su caso, emitir resolucio-
nes obligatorias; es decir, para que exista un mínimo de representatividad en
las decisiones que se vayan a tomar.
En México, el quórum necesario para que el Congreso pueda sesionar
data de la Constitución de 1824, art. 36, la cual señalaba que el Congreso no
podía “abrir sus sesiones sin la concurrencia de más de la mitad del número
de sus miembros”.
Posteriormente, la Constitución de 1857, en su art. 61, reguló el quórum en
los mismos términos que la de 1824. Al restituirse la Cámara de Senadores
en 1874 se estableció para ésta un quórum de dos tercios de sus integrantes.
Esta última situación fue regulada de la misma manera por el texto ori-
ginal de la Constitución de 1917; sin embargo, el 3 de septiembre de 1993
se reformó el art. 63 unificándose el criterio sobre el quórum para sesionar
en ambas Cámaras: más de la mitad de los miembros. De tal manera, la
Cámara de Diputados solo puede abrir sus sesiones con la concurrencia de
1095
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laturas:
Tipos de mayoría:
a) Simple: la que representa la mitad más uno de los votos de los diputa-
dos presentes en una sesión.
b) Relativa: la que representa el mayor número de votos que los diputados
presentes en una sesión, respecto a los distintos resultados de las votaciones
emitidas para un solo asunto.
c) Calificada: la que representa las dos terceras partes de los integrantes
de la legislatura.
En el derecho comparado encontramos que en el ámbito parlamentario
el porcentaje de miembros que se requieren para integrar el quórum varía en
distintos países; por ejemplo, en Colombia se exige el 25% del total de los par-
lamentarios; en Chile, con la concurrencia de una tercera parte del total de los
miembros de las Cámaras se puede sesionar; en Costa Rica el quórum para
que se puedan efectuar sesiones es de dos tercios del total de la Asamblea; en
Cuba, Perú y Paraguay es de más de la mitad del total de los miembros, y por
último, en Argentina, Bolivia y Venezuela es el de mayoría absoluta. Asimis-
mo, se exige el quórum al instalarse la sesión y al momento de la votación.
Ahora bien, la figura del quórum es aplicable también a otro tipo de cuer-
pos colegiados, bien sea en el ámbito de los poderes judiciales u órganos cons-
titucionales autónomos.
Por ejemplo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación en México está
compuesta por once ministros, y se requiere de un quórum de siete ministros
1096
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Quórum
por meses no se han designado a los propios consejeros, y aun cuando existe
quórum para sesionar, existe el riesgo de empatar una decisión fundamental;
por ejemplo: una suspensión a juez o magistrado; o bien en el caso del Insti-
tuto Federal Electoral, que se integra por nueve consejeros, y en términos del
art. 115 del Código Federal de Procedimientos Electorales se requiere que
esté la mayoría de los consejeros, entre ellos su presidente, y de no cubrirse las
vacantes de consejeros existen serios riesgos para las decisiones del órgano que
tiene encargada la función estatal de organizar las elecciones; por ejemplo,
la aprobación o no de un dictamen de fiscalización de los partidos políticos.
La justificación de la exigencia del quórum, tanto en órgano parlamenta-
rio como en órgano deliberativo (judicial o constitucional autónomo) estriba
en que las decisiones deben estar sustentadas en el criterio de la mayoría,
pues en términos lógicos una mayoría supone que goza del principio de razón
suficiente para tomar cierto tipo de decisiones, con un grado de congruencia,
aceptabilidad y atinencia.
Los principios de quórum y de mayoría en los órganos legislativos o par-
lamentarios no pueden aplicarse para violar derechos fundamentales, porque
de acuerdo con filósofos del derecho, como Ernesto Garzón, existe un coto
vedado en todo derecho; es decir, un núcleo jurídico que no puede ser decidi-
do por ninguna mayoría. En igual caso, Ferrajoli considera que una decisión,
por muy democrática y mayoritaria que sea, si viola derechos fundamentales
no es válida.
José Antonio Abel Aguilar Sánchez
1097
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R
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Ratio decidendi
En la doctrina del stare decisis, el sistema de precedentes o sentencias (en el
derecho anglosajón —Common Law—) se compone de dos elementos: la ratio
decidendi y el obiter dictum. El elemento vinculante y obligatorio del “precedente
judicial” en la doctrina inglesa es el ratio decidendi (en sentido literal “la razón
para la decisión”). Previo a la elucidación de lo que constituye la ratio decidendi
en la doctrina del precedente judicial inglés, es necesario establecer la impor-
tancia del mismo. El término precedente judicial puede ser entendido como el
proceso o medio por el cual los juzgadores resuelven, siguiendo las decisiones
tomadas en casos previos. En el derecho inglés, la doctrina del precedente
judicial implica la aplicación del principio del stare decisis, es decir, el principio
de “adherirse a los casos resueltos”. En la práctica, esta es una característica de
obligatoriedad, lo que significa que los juzgados de igual rango deberán apli-
car y seguir sus decisiones previas, y cualquier corte inferior está vinculado
a seguir el principio del stare decisis. El juzgador, al emitir su fallo, enuncia los
hechos que han sido probados durante el procedimiento, para después aplicar
el principio normativo sobre los hechos probados para pronunciar el razo-
namiento jurídico de la resolución judicial (ratio decidendi). La ratio decidendi es
el razonamiento normativo aplicado al caso concreto por el cual el juzgador
fundamenta su resolución al caso concreto. La ratio decidendi es el único ele-
mento de la decisión judicial que cobra autoridad en un precedente, puesto
que es el principio normativo subyacente a la controversia resuelta, es decir, la
Ratio decidendi
razón en la cual se basa la decisión judicial del caso. Por tanto, la ratio decidendi
es el principio normativo obligatorio para casos posteriores planteados ante la
misma jurisdicción, puesto que cobra fuerza vinculante, y deberá ser aplicada
por las cortes del mismo rango o de jerarquía inferior.
Debido a que el principio normativo contenido en el caso resuelto es la
ratio decidendi, siendo el elemento obligatorio y vinculante, se sigue que los ca-
sos no son vinculantes en relación a los hechos, sino solamente en relación al
razonamiento judicial, con base en el cual el juzgador se apoyó para resolver
la controversia. En un caso, la distinción entre los hechos y el principio nor-
mativo subyacente, la ratio decidendi es compleja y resulta crucial para los pro-
pios juzgadores, puesto que es el elemento que tendrán que seguir y aplicar
en futuras decisiones, la detallada inspección e identificación del principio
normativo es trascendental para evitar errores o consecuencias jurídicas no
deseadas en futuros litigios. Distinguir e identificar la ratio decidendi dentro de
un precedente requiere la separación, por parte del juzgador, de los aparta-
dos relevantes e irrelevantes del razonamiento judicial. Los profesores Cross y
Harris (Precedent in English Law, 4a. ed., 1992, p. 72) establecen que tradicional-
mente: “La ratio decidendi del caso es aquella regla normativa expresa o implí-
citamente abordada por el juez como una instancia necesaria para arribar a
su conclusión, la cual se adopta en la línea de razonamiento del juzgador”. En
la actualidad, dentro de la doctrina del stare decisis, es generalmente aceptada la
noción de que la ratio decidendi de un caso es lo que se determina como el prin-
cipio normativo subyacente por las cortes, en casos posteriores, y no aquel
principio que fue considerado por el juzgador en el caso original. Esta última
1101
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noción por la cual se puede llegar a distinguir la ratio decidendi de un caso, re-
sulta ser más objetiva, puesto que resulta de mayor utilidad para el juzgador,
al relegar cualquier enunciado dentro del caso que corresponda al elemento
obiter dictum, debido a que los hechos de dos casos ulteriores raramente serán
idénticos, de esta manera el juzgador en casos posteriores solo tendrá la tarea
de restringir o bien extender la ratio decidendi de un caso resuelto previamente.
Por ejemplo, si el juzgador decide que el pronunciamiento normativo o ra-
tio decidendi en el stare decisis no es aplicable a los hechos controvertidos sobre
los cuales tendrá que tomar una decisión, entonces restringe el ámbito de su
aplicación; por el contrario, si el juzgador encuentra que la regla normativa o
ratio decidendi resulta aplicable a otros hechos en una situación o controversia
distinta, entonces estará ampliando su esfera de adjudicación.
La ratio decidendi generalmente no es enunciada de manera explícita en el
razonamiento judicial; lo delicado de identificar el pronunciamiento norma-
tivo subyacente al caso es que el mismo puede encontrarse en medio de los
enunciados que forman parte del obiter dictum. Lo verdaderamente relevante
para la aplicación de la doctrina del precedente en el Common Law es descubrir
la ratio decidendi, la combinación entre los hechos materiales y las reglas nor-
mativas aplicadas a los mismos, puesto que sobre estos recae el razonamiento
resolutivo del juzgador dentro de la sentencia. La teoría avanzada por el pro-
fesor A. Godhart (Slapper y Kelly, The English Legal System, 11a. ed., Routledge,
2010-2011) para descubrir la ratio decidendi en una sentencia, es la de identifi-
Ratio decidendi
car los hechos que son considerados como materiales para el juzgador, en la
resolución del caso concreto, puesto que todas aquellas opiniones, hechos no
materiales o razonamientos que fueron irrelevantes para la decisión del caso,
constituyen obiter dictum. Esta distinción resulta ser la más compleja, y en la que
ponen mayor atención los juzgadores para descubrir la ratio decidendi de casos
previos, puesto que dentro del cúmulo de stare decisis reportados por los edi-
tores (reporters) de la publicación de sentencias, el juzgador debe ser cauteloso,
debido a que generalmente no encapsulan debidamente la ratio decidendi en el
encabezado de la sentencia, es decir, en el resumen de los principales funda-
mentos de derecho aplicados en una resolución judicial. Es por esta situación
que el juzgador no puede confiar plenamente en los encabezados de senten-
cias previas reportadas, ni constituye un método idóneo para la identificación
y distinción de los elementos de la sentencia, puesto que los editores de los re-
portes pueden interpretar equivocadamente el razonamiento legal e intentar
establecer la ratio decidendi en el encabezado de una forma demasiado extensa,
o viceversa, excesivamente estricta. Es importante tener en consideración que
dentro de una sentencia se pueden encontrar dos o más razones en las cuales
el juzgador ha fundamentado su decisión; en estos casos, estas razones son
rationes decidendi y no pueden ser relegadas como obiter dicta. Finalmente, es
posible que varios jueces, en la resolución de un mismo caso, decidan a favor
de una de las partes aplicando una regla normativa, pero fundamentando su
decisión en distintas razones; en estos casos, la ratio decidendi es aquel razona-
miento en el cual la mayoría de los jueces hayan coincidido.
María de Jesús Medina Arellano
1102
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Recurso de duda
Congreso, el cual —como se sabe— era un cuerpo heterogéneo y de contras-
tes culturales e ideológicos, así este procedimiento cumplía con la exigencia
pedida para tal fin.
Basta para ilustrar el siguiente ejemplo: “Enero 7 de 1829.- Ley.-Decla-
ración de Inconstitucionalidad del Decreto número 12 de la Legislatura de
Oaxaca.
El Decreto número 12 de la honorable legislatura de Oaxaca es contrario
al art. 157 de la Constitución general y 18 y 19 del acta constitutiva” (esta ley
circuló el mismo día, por la Secretaría de Relaciones, y se publicó en bando
del 9).
El Decreto citado es como sigue: “Art. 1o. Que sea expulsado del territo-
rio del estado el diácono D. Ignacio Ordoño.- Sin embargo se le continuará
pagando por la tesorería del estado la pensión que disfruta.- Si regresare a
cualquier punto de este territorio, se le declarará traidor y enemigo del estado.
2o. Será expulsado igualmente del estado D. José Mariano Toro hasta
que el Gobierno declare que puede regresar, y si lo verificare sin permiso del
Gobierno, incurrirá en la pena de cuatro años de presidio.
La protección de constitucionalidad que realizaba el Congreso lo hacía
sobre todo el texto constitucional; como no había un capítulo ex profeso de
derechos individuales, y estos se encontraban dispersos en el texto constitu-
cional de 1824, al hacer su declaratoria también se encontraban protegidos.
La inquietud en esta primera etapa no consistía en la vigilancia que hacía
el Congreso respecto a la constitucionalidad de leyes o decretos de las legis-
laturas estatales, sin embargo sí se tenía respecto a que el propio Congreso
podría emitir leyes de carácter inconstitucional y que este fuera lo suficiente- 1103
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mente ético para determinar que una ley o acto contrario al texto constitucio-
nal, emanado por el mismo, debería anularse.
Respecto al tema que se presenta, algunos autores han manejado que tal
procedimiento se vio interrumpido por la entrada en vigor de las Siete leyes
constitucionales, pues en la segunda de estas dio paso al Supremo Poder Con-
servador; sin embargo, en las mismas Siete leyes constitucionales podemos
confirmar que se crearon dos sistemas de protección constitucional: uno que
correspondía al Supremo Poder Conservador y el otro que continuaba en el
Poder Legislativo. Al finalizar el corto periodo de las Siete leyes constituciona-
les se retomó el sistema de la Constitución de 1824 y el Acta de Reformas de
ese mismo año, en el tópico en cuestión se pretendía mejorar y se proponía la
intervención del Poder Judicial federal, es decir se pretendía que el Congreso
siguiera vigilando la constitucionalidad de leyes y decretos de las legislaturas
de los estados, pero se pretendía crear un procedimiento imparcial en donde
interviniera el Poder Judicial para declarar la inconstitucionalidad de las leyes
o decretos emitidos por el Congreso federal, esto lo podemos constatar en el
voto particular del señor Ramírez de 1841 y en la misma Acta de Reformas
de 1847, en sus arts. 22 al 25.
Hipótesis que se ve reforzada con el proyecto de Ley Reglamentaria de
los arts. 22 al 24 del Acta de Reformas de 1847 presentado en el Senado de la
República en las sesiones del 18 y 21 de mayo de 1849. Misma que en cinco
artículos señalaba el procedimiento de anulación de leyes inconstitucionales
Recurso de duda
Recurso de inconstitucionalidad
El recurso de inconstitucionalidad, conocido en otras legislaciones como ac-
ción de inconstitucionalidad, se concede contra las leyes y reglamentos. Para
determinar si son constitucionales o no, el juez constitucional realiza una con-
frontación de ellas con la Constitución.
Recurso de inconstitucionalidad
Con relación a los tratados, de acuerdo con el art. 187 de la Constitución
nicaragüense, pueden ser impugnados por inconstitucionales, tanto por la vía
del recurso de inconstitucionalidad como por la vía del amparo, en su caso.
La ley puede ser impugnada cuando se violan las reglas esenciales del
procedimiento para su formación (error in procedendo), para lo cual debe tenerse
presente el procedimiento establecido en la Constitución y en la Ley Orgánica
del Poder Legislativo. Pero no se puede declarar la inconstitucionalidad por
cualquier violación, sino solo cuando es sustancial (falta de iniciativa, falta del
quórum legal con que sea aprobada, etcétera).
También puede ser impugnada por violar el mandato, principio o valor
material de las disposiciones constitucionales, lo mismo cuando altera la orga-
nización y competencia de los poderes del Estado y órganos constitucionales.
Es poco frecuente la impugnación de la ley por vicios de forma. En cam-
bio es muy usual impugnar la ley inconstitucional por vicios de fondo y de
competencia.
La legitimación para interponer este recurso varía en los diferentes países;
en unos es amplia y en otros restringida.
En Nicaragua, a todos los ciudadanos se les concede el recurso directo de
inconstitucionalidad contra la ley ante el Pleno de la Corte Suprema de Justi-
cia, dentro de sesenta días de su entrada en vigencia. Es una acción popular,
abstracta, no es preciso alegar perjuicio personal, se concede en beneficio
del derecho objetivo constitucional. Después de vencido este plazo, sin que
se haya interpuesto recurso alguno de inconstitucionalidad, no por ello la ley
queda exenta de ser impugnada por ser inconstitucional, pero a través del am-
paro cuando sea aplicada en caso concreto, en cuyo caso el legitimado para
ello es la parte agraviada.
El recurso de amparo no es procedente contra el proceso de formación
de la ley. 1105
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sociales, políticas y económicas; que exista mora por el vencimiento del plazo
establecido en la Constitución, y si no existe plazo, que haya transcurrido
un tiempo prudencial para que entre en mora el legislador, de acuerdo a las
circunstancias y exigencias del momento; y la impugnación por persona legi-
timada para ello, la que es atribuida a los perjudicados por la omisión.
La omisión es parcial cuando se aprueba la ley, pero se omiten algunos
aspectos, instituciones, casos, personas o situaciones, en cuyo supuesto existe
inconstitucionalidad de la ley por omisión.
El recurso por omisión puede ser un instrumento para promover y aplicar
los derechos sociales.
En un sistema, como el nicaragüense que no contempla este recurso, se
deben usar otros recursos como el de amparo y recursos innominados, y los
tribunales pueden valerse de las sentencias aditivas, normativas y apelativas
para corregir la inconstitucionalidad por omisión.
Existen tres sistemas que contemplan la omisión. En uno, en el fallo se
le exige al Legislativo dictar la ley, señalándole o no plazo para ello; en otro,
el juez constitucional recomienda al legislativo aprobar la ley, y resuelve el
caso concreto; y en el tercero el juez constitucional aprueba una normativa
en forma provisional, mientras el Legislativo acepta la recomendación de la
sentencia y la aprueba, pero esto es poco aceptable porque viola la división de
poderes. El sistema más aceptable es el segundo.
Iván Escobar Fornos
Del recurso de reclamación toca resolver, según sea el caso, al pleno o sa-
las de la Suprema Corte, o al pleno del tribunal colegiado respectivo, quienes
deberán emitir resolución en un plazo máximo de diez días hábiles, a partir de
su presentación. Los efectos de una reclamación fundada serán la de dejar sin
efectos el acuerdo recurrido y obligar al presidente de la corte, sala o tribunal
colegiado a emitir el auto que corresponda, siguiendo los lineamientos de la
determinación que resolvió el citado recurso.
Daniel Álvarez Toledo
cidos en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea par-
te, u omitan decidir sobre tales cuestiones cuando hubieran sido planteadas,
siempre que fijen un criterio de importancia y trascendencia, según lo dispon-
ga la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en cumplimiento de acuerdos
generales del Pleno.
En ambas hipótesis, según lo dispuesto en el art. 82 de la ley en comento,
la parte que obtuvo resolución favorable en el juicio de amparo puede adhe-
rirse a la revisión interpuesta por otra de las partes dentro del plazo de cinco
días, contados a partir del día siguiente a aquél en que surta efectos la notifi-
cación de la admisión del recurso, expresando los agravios correspondientes.
La adhesión al recurso sigue la suerte procesal de éste.
II. Competencia. Para conocer del recurso de revisión, los arts. 83 a 85 de
la Ley de Amparo identifican que la Suprema Corte de Justicia de la Nación
es quien resolverá el recurso de revisión contra las sentencias dictadas en la
audiencia constitucional, cuando habiéndose impugnado normas generales
por estimarlas inconstitucionales, o cuando en la sentencia se establezca la in-
terpretación directa de un precepto de la Constitución y subsista en el recurso
80 del ordenamiento en cita, que exige que los escritos y promociones que se
realicen en los medios de impugnación sean presentados en forma impresa o
electrónicamente, así como que los requisitos relativos al acompañamiento
de copias o de presentación de cualquier tipo de constancias impresas a los
que ahí se refiere no serán exigibles a las partes que hagan uso de los medios
electrónicos, siendo que éstos serán cumplimentados por esa vía.
Ya de modo específico, el art. 88 de la Ley de Amparo establece que el
recurso de revisión se interpondrá por escrito, en el que se expresarán los
agravios que cause la resolución impugnada. Así, para el caso de que el recur-
so se interponga en contra de una resolución dictada en amparo directo, el
recurrente deberá transcribir textualmente la parte de la sentencia que con-
tenga un pronunciamiento sobre constitucionalidad de normas generales o
establezca la interpretación directa de un precepto de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, o la parte del concepto de violación respec-
tivo cuyo análisis se hubiera omitido en la sentencia.
En caso de que el escrito de expresión de agravios se presente en forma
impresa, el recurrente deberá exhibir una copia del mismo para el expediente
y una para cada una de las partes; exigencia que, como se adelantaba, no será
necesaria en los casos que el recurso se presente en forma electrónica.
Cuando no se haga la transcripción antes referida o no se exhiban las
copias señaladas, se requerirá al recurrente para que en el plazo de tres días
lo haga; si no lo hiciera se tendrá por no interpuesto el recurso, salvo que se
afecte al recurrente por actos restrictivos de la libertad, se trate de menores o
de incapaces, o se afecten derechos agrarios de núcleos de población ejidal
o comunal, o de ejidatarios o comuneros en lo individual, o quienes por sus
condiciones de pobreza o marginación se encuentren en clara desventaja so-
cial para emprender un juicio, en los que el órgano jurisdiccional expedirá las
copias correspondientes.
VI. Tramitación. En el contexto de la substanciación del recurso, los arts.
1116 89 a 92 de la Ley de Amparo prevén que la definición de su procedencia la
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Reducción al absurdo
De modo general, el término argumento se refiere a la expresión de un ra-
zonamiento mediante el cual se intenta refutar o probar una tesis con el fin
de convencer a alguien de la verdad o falsedad de la misma. En el discurso
jurídico, la función del argumento es explicitar las razones de apoyo de una
interpretación del derecho o de los hechos que se disputan.
El argumento de la reducción al absurdo, conocido por su formulación
latina como reductio ad absurdum, también es denominado razonamiento “apa-
gógico”, palabra de origen griego que significa “llevar algo fuera de un lu-
gar”, y que Platón utilizaba en el sentido de desviación del razonamiento.
Este argumento designa un tipo de razonamiento que consiste en probar una
proposición, p, asumiendo la falsedad de p, y demostrando que la falsedad de
p se deriva de una proposición contradictoria con p.
El argumento de reducción al absurdo o apagógico tiene por objeto de-
mostrar la verdad de una tesis determinada de manera indirecta, proban-
do que la contradictoria de la tesis es opuesta a otra tesis considerada como
verdadera. Este argumento se sustenta en la existencia de una o varias tesis
cuya verdad no ha sido refutada, a la que o a las que se opone otra tesis cuya
falsedad se pretende afirmar. De manera que las consecuencias de esta se-
gunda tesis se revelen contrarias a una tercera ya demostrada o tomada por
verdadera, por lo que debe concluirse que la primera o las primeras tesis han
Reducción al absurdo
de reputarse verdaderas y la segunda ha de ser rechazada.
Es un razonamiento lógico que se funda en el principio de no contradic-
ción, que consiste en probar una tesis por la exclusión o refutación de todas las
tesis alternativas. Esto se debe a que si una proposición implica su contraria
entonces debe ser falsa, pues en un sistema lógico dos tesis contradictorias
no pueden ser simultáneamente verdaderas. Es un método de demostración
de la verdad de una proposición a partir de la afirmación de que es verdad,
probando que si no lo fuera conduciría a una contradicción.
En el ámbito jurídico, el argumento apagógico se define como el argu-
mento que permite rechazar una interpretación de un texto normativo de en-
tre las alternativas posibles por las consecuencias absurdas a las que conduce.
Uno de los problemas fundamentales que se plantean respecto de este argu-
mento es el de delimitar de forma clara el parámetro que permita concluir en
lo absurdo de las consecuencias de la interpretación realizada. En términos
generales, se puede considerar como “absurdo” que una interpretación sea
contraria a la racionalidad que se presume del legislador.
En este aspecto, se hace evidente el carácter consecuencialista del argu-
mento de la reductio ad absurdum, ya que la consecuencia que se sigue para el
correcto funcionamiento del sistema jurídico es de fundamental importancia.
Estos argumentos son de tipo sistemático y se fundan en la idea de la unidad
y coherencia del sistema jurídico. Son argumentos que aseguran la consis-
tencia, permiten una interpretación que impida o resuelva la existencia de
contradicciones normativas, y se fundamenta en los principios funcionales del
sistema jurídico de coherencia y de eficacia. El principio de eficacia exige la
consideración de absurdas, y el rechazo consiguiente, a las interpretaciones
que pudieran privar de eficacia el texto que se interpreta. 1123
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Reformas totales
Reformas totales
La peculiaridad de la reforma total de la Constitución, en comparación con
las reformas “parciales” (véase la voz correspondiente), reside en el objeto
de la misma, es decir, todo el texto de la carta fundamental, o una parte pre-
ponderante del mismo.
Al tratarse de hipótesis reguladas, los constituyentes fijan así unas herra-
mientas de control, incluso sobre las modificaciones relativas al núcleo de la
Constitución, que pierden su carácter necesariamente revolucionario para ser
confinadas en el cauce de la legalidad. Por ello, la objeción que tradicional-
mente se opone a las cláusulas sobre la reforma total reside en la imposibili-
dad jurídica y política de someter el poder de crear una nueva Constitución
a los vínculos procedimentales de la anterior. Sin embargo, si se adopta una
visión más estricta, al existir una continuidad jurídica con la “nueva” Consti-
tución reformada, no podría hablarse de ejercicio de poder constituyente, al
contrario, con un análisis material se podría llegar a la conclusión opuesta.
La reforma total representa, en consecuencia, una nueva frontera del cons-
titucionalismo donde el poder constituyente originario consigue perpetuarse
indefinidamente.
El problema mayor reside en la (in)existencia de límites a las reformas to-
tales, ya que estas por su propia naturaleza podrían incidir en cualquier aspec-
to de la Constitución. A pesar de este dato literal y semántico, la doctrina en
muchos países ha intentado igualmente individualizar elementos irreforma-
bles, tanto haciendo referencia a algunas normas constitucionales peculiares
—por ejemplo, las que declaran la inviolabilidad de los derechos humanos—
como anclando sus tesis en los vínculos que impone el derecho internacional,
y en el contexto europeo, el derecho de la Unión Europea. 1131
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Reglamento
(De reglar, y este, a su vez, del latín regulare). El término “reglamento” trascien-
de en muchos aspectos la órbita de acción del derecho administrativo, siendo
empleado con bastante frecuencia en otras ramas del derecho. El reglamento
es el conjunto de normas generales, abstractas e impersonales, que de manera
unilateral y escrita expiden los órganos del Estado, primordialmente el Poder
Ejecutivo y la administración pública en uso de atribuciones constitucional-
mente determinadas, y que se encuentran subordinadas jerárquicamente a las
normas con rango y fuerza de ley formal. Este conjunto de normas facilitan la
ejecución y observancia de las leyes expedidas por el órgano legislativo, desa-
rrollando sus principios y completando en detalle los supuestos que las mismas
establecen. Históricamente, lo que el día de hoy conocemos por reglamento
y potestad o facultad reglamentaria (Casarín León, 2003: 57 y ss.) es el resulta-
do de una pugna secular por la conquista de la hegemonía en el campo de
la producción normativa entre el titular del Poder Ejecutivo y las asambleas
representativas que se inician en la Baja Edad Media. En México, los juristas
españoles copiaron la institución del constitucionalismo francés en la Consti-
Reglamento
tución de Cádiz (1812), misma que fue mantenida en el Reglamento Provisio-
nal Político del Imperio Mexicano (1822), en la Constitución Federal (1824),
en las Siete Leyes Constitucionales (1836), en la Constitución Política de la
República Mexicana (1857) y finalmente en la Constitución vigente (1917).
De acuerdo con la doctrina, el reglamento es un acto unilateral que produce
efectos jurídicos generales en forma directa, esto es, sus normas crean situacio-
nes jurídicas generales y abstractas que en ningún caso regulan una situación
jurídica concreta, y son dictadas, entre otras cosas, para la atención porme-
norizada de los servicios públicos, para hacer posible la ejecución de la ley, y
para los demás fines de la organización estatal. Los elementos generales del
reglamento, como fuente del derecho administrativo, son los siguientes: a) es
un conjunto de normas jurídicas que emanan de los órganos del Estado, pri-
mordialmente del Poder Ejecutivo y la administración pública, generalmente
dictadas en ejercicio de facultades discrecionales; b) es unilateral, por oposi-
ción a bilateral, ya que en el segundo supuesto se trata de una declaración de
voluntad común entre dos o más partes, destinada a regular sus derechos; en
cambio, en el acto unilateral falta esa declaración de voluntad común, y es por el
contrario una sola parte, en este caso los órganos estatales, primordialmente
el Poder Ejecutivo y la administración pública, quienes expresan su voluntad;
c) esas normas tienen por objeto facilitar en la esfera administrativa la ejecución
de las leyes que expida el Congreso de la Unión; d) el carácter impersonal y
general del reglamento, que asume características semejantes a las de la ley;
aquí está dada la distinción esencial entre reglamento y acto administrativo;
e) el reglamento no puede invadir el dominio reservado por la Constitución al 1133
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5) en cuanto a su contenido, la ley tiene una materia reservada que solo ella
puede regular; en nuestro sistema constitucional, este criterio tiene aplicación
aun tratándose de las leyes expedidas en ejercicio de facultades extraordina-
rias encomendadas al presidente de la República. La doctrina ha reconocido
diversos tipos de reglamentos: a) de ejecución, los que emite el titular del Po-
der Ejecutivo en ejercicio de atribuciones constitucionales propias, con objeto
de hacer posible la aplicación y el cumplimiento de las leyes formales como
presupuesto necesario para su existencia, también son llamados de subordi-
nación; 2) de administración pública, los cuales se expiden sin necesidad de
referirse o desarrollar totalmente una ley específica, para organizar y clarifi-
car la competencia de los órganos que pertenecen formalmente a aquella; 3)
autónomos, son los que no dependen de una ley y se habilitan directamente
por la Constitución (en México se discute su existencia, pues el Ejecutivo solo
puede reglamentar las leyes que expida el Congreso); 3) delegados o de inte-
gración, que expiden los órganos administrativos o demás poderes del Estado
(incluyendo los órganos constitucionales autónomos) cuando es expresamente
autorizado o habilitado por el Legislativo para regular materias que le están
atribuidas constitucionalmente a este, y 4) de necesidad y urgencia, son los
que dicta el Ejecutivo en situaciones graves y urgentes sobre diversas materias,
incluso que corresponden al Legislativo. Por su contenido, los reglamentos
pueden ser jurídicos o de organización, los primeros se refieren a materias
que afectan directamente a los administrados, por lo cual tienen el carácter de
general, y los segundos son los que se dirigen a regular la organización admi-
1134 nistrativa sin incidir sobre los particulares. En los reglamentos se distinguen
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los límites formales respecto a sus requisitos de validez, los cuales se refieren a
la competencia que debe tener el órgano administrativo para producirlo, en
consideración de una jerarquía normativa (subordinación a la Constitución
y a la Ley), y de conformidad con un procedimiento especial previamente
establecido, cuya omisión puede ocasionar su invalidez (en el caso mexicano,
a través del juicio de amparo o la controversia constitucional). La creciente
complejidad de las actividades estatales ha puesto de manifiesto problemas
de constitucionalidad de actos normativos, que equivalen en su contenido a
auténticos reglamentos expedidos por una pluralidad de órganos estatales,
en su mayoría ubicados en el ámbito de la administración pública (circula-
res, acuerdos, decretos, normas oficiales mexicanas, lineamientos, manuales
de organización, criterios, reglas de carácter general, entre otros), donde se
discute la competencia para expedirlos y el alcance de sus disposiciones en
relación a la seguridad jurídica y derechos fundamentales de los destinatarios,
así como a los principios de primacía y reserva de ley.
Manlio Fabio Casarín León