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CARLOS E. BALBÍN

LA LEY
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Facultad Cs. Jurídicas y Social-es
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ÍNDICE GENERAL
l Balbín, Carlos F.
s

Manual de Derecho Administrativo. - la ed.- Buenos

Aires: La Ley, 2011.
608 p.; 24x17 cm. ~ ' r CAPÍTULO 1
ISBN 978-987-03-2028-«S LAS BASES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
1. Derecho Administrativo. I. Título
= I.› La génesis del Derecho Administrativo ............................................._. 1
CDD 344
El desarrollo del principio de división de poderes ............................ .. 2
El modelo del doble derecho ................................................................._ 3
El desarrollo del Derecho Administrativo ......................................... .. 4
. Las bases históricas en el modelo argentino ..................................... .. 5
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Las bases actuales del derecho administrativo ................................. ._ 6

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© Carlos F. Balbín, 2011 Ii-%_¿ i
© de esta edición, La Ley e I{,¿¿gqji.;ì1¿:. -._
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CAPÍTULO 2
Tucumán 1471 (Cl050AAC)l@¿jenos\â_iíre$§1ï. . 1-I
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Queda hecho el depósito que päšjåšne lgyfiley 11¡7 . J'_ EL MARCO CONSTITUCIONAL
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Impreso en la Argentina
n -.~ '=». ¿'!fl¦ÍY\:¡"_L )J' DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Todos los derechos reservados HBLIOTECA El principio de división de poderes o separación de funciones ....... _. 9
Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida
o transmitida en cualquier forma o por 'cualquier medio El pr-inc-ipio de división de poderes en el marco constitucional
electrónico 0 mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación argentino ................................................................................................ .. 12
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cutivo ........................................................................................... .. 12
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electronic or mechanical, including photocopying and recording
or by any information storage or retrieval system, Los casos más controvertidos sobre el principio de división de pode-
without permission in writing from the publisher and the author. res ........................................................................................................... N 15
IV.1. El alcance de las sentencias ....................................................... .. 16
T' fi 11000 ' 1
lfa a eje”-'lp ares . ñ
IV.2. El caso de los tribunales administrativos. El ejercicio de facul-
1.s.e.N. 97s-937-03-zozs-9 tades judiciales por el Poder Ejecutivo ..................................... .. 16
s.A.P. 41184793 Los nuevos trazos del principio de división de poderes ................... _. 19
El principio constitucional de los derechos fundamentales. El otro
pilar básico ............................................................................................ _. 20
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l V111 CARLOS E BALBTN MANUAL?? DERE§É1“lQf\DMlN15TP~^T1VO I

lA - Pag.
A VI.1. El principio de autonomía de las personas .............................. .. 21 V, La huida del Derecho Administrativo ................................................ ._
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¿im VI.2. El reconocimiento de los derechos civiles y políticos............. .. 21 VI. El Derecho Administrativo comunitario y global ............................. ..
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ì VI.3. El reconocimiento de los derechos sociales. Los nuevos dere- VII. Los desafíos del Derecho Administrativo actual .............................. ..
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É chos .............................................................................................. .. 22
A-I VL4. El reconocimiento normativo de los derechos en nuestro país 22 CAPÍTULO s te
VI.5. La exigibilidad de los derechos ................................................. .. 24 LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
VI.6. El reconocimiento judicial de los derechos sociales ylos nue"
vos derechos ................................................................................ _. 25 1_ Introducción ...... .., ................................................................................. ..
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VI.7. Conclusiones ................................................................................. 26 II. Los principios generales ....................................................................... ..
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VII. Los otros principios constitucionales ................................................. .. 26 III. La Constitución ..................................................................................... ..

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VIII. El nuevo paradigma del Derecho Administrativo ............................ .. 27 IV. Los tratados internacionales .................................................................
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1 IV.1. Los tratados internacionales con jerarquía constitucional
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CAPÍTULO 3 IV.2. Los tratados sin rango constitucional ...................................... ..
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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO IV.3. Los tratados de integración ....................................................... ..
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V. La ley y el reglamento ........................................................................... ..
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Í I. Hacia una aproximación del concepto de Derecho Administrativo. 31 V.1. La ley ............................................................................................ ..
se-I `7

1.1. Las funciones estatales según el criterio objetivo ................... ._ 32 V.2. El reglamento ................................................................................
5Í
-1
¡_ I.2. Las funciones estatales según el criterio subjetivo ................. .. 34 VI. La potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo ...................................
. .L I 1.3. Las funciones estatales según otros criterios. Los criterios VI.1. Los tipos de reglamentos ............................................................_
ll . ll; mixtos .......................................................................................... .. 35 VI.2. Los reglamentos autónomos. La zona de reserva de la Admi-
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i 1.4. Las funciones estatales administrativas. Alcance y conse- nistración ..................................................................................... ..
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5
cuencias jurídicas ....................................................................... .. 36 VI.3. Los reglamentos internos .......................................................... ..
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É: 1.5. Las ventajas y desventajas de los diferentes criterios ............... 37 VL4. Los reglamentos de ejecución ................................................... ..
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1.6. Conclusiones ............................................................................... _. 38 VI.5. Los reglamentos delegados........................................................ ..
ii¡.

ltåef'-f*r=:å1r2wìäÁì'~*?t`“P§<2?!ì'ï*Pf “ I.7. El criterio en el derecho positivo ............................................... .. 39 VI.6. Los decretos delegados en la jurisprudencia de la Corte luego
de 1994 ...........................................................................................
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3%
II. El concepto de Derecho Administrativo ............................................ .. 40
VI.7. Los decretos de necesidad y urgencia ...................................... ..
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VI.8. Los decretos de necesidad en la jurisprudencia de la Corte
CAPÍTULO 4
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VL9. Conclusiones ......................................................................... ...... _.

LOS CARACTERES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO VII. La jurisprudencia .................................................................................. ..
l
VIII. La doctrina ............................................................................................ ..
l I. El Derecho Administrativo como Derecho autónomo. Su relación
IX. La costumbre ...........................................................................................
con las otras ramas del Derecho ......................................................... _. 45
II. El Derecho Administrativo como Derecho local............................... .. 46
III. El derecho administrativo como instrumento de ejecución de las CAPÍTULO 6
l
l
I políticas públicas .................................................................................. .. 47 EL EIERCICIO DISCRECIONAL O REGLADO
IV. Los mayores déficits del Derecho Administrativo clásico ............... _. 48 DE LAS FUNCION ES ADMINISTRATIVAS
IV.1. El desconocimiento del Derecho Constitucional.................... .. 49
IV.2. La interpretación de las leyes administrativas .......................... 49 I. El principio de división de poderes .......................................................
I
IV.3. El concepto de interés público .................................................. .. 51 II. El vínculo entre el Congreso y el Poder Ejecutivo ............................. _.
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X CAR1OsiìBAreh4 _ ÍA¢ANuAirn1Dra¿cncrAOsuNg¶ymInm) gg gxl

Pág.
III. Las potestades discrecionales y regladas ........................................... .. 121
123
IV. El acto estatal como mixtura de aspectos reglados y discrecionales .
V. El criterio de potestades regladas o discrecionales según el desarro-
124
llo de las reglas ...................................................................................... ._
VI. El contenido de la discrecionalidad estatal. Los elementos del acto
administrativo ....................................................................................... .. 126
VII. El alcance de la discrecionalidad. La oportunidad, mérito o conve-
niencia .................................................................................................... .. 127
VIII. Las reglas inespecificas: el bloque jurídico y los principios generales
del derecho ............................................................................................ .. 127
128
IX. La obligatoriedad de la motivación de los actos discrecionales ...... _.
X. Los conceptos excluidos de la discrecionalidad estatal: los concep-
tos jurídicos indeterminados y la discrecionalidad técnica. Su rela-
tividad .................................................................................................... _. 129
XI. El control judicial de la discrecionalidad estatal .............................. _. 130
XII. Análisis de la jurisprudencia de la Corte sobre la discrecionalidad... 133
, Pás-
XII. El análisis de los órganos constitucionales en particular. El órgano
Presidente, el órgano Iefe de Gabinete y el órgano Ministro ........... _. 161
XII.1. El órgano Presidente................................................................... _. A 161
XII.2. El órgano Iefe de Gabinete de Ministros .................................. ._ 162
XIL3. La relación entre el Presidente y el Jefe de Gabinete de Minis-
tros ................................................................................................ .. 163
XII.4. El órgano Ministro. La relación entre el Jefe de Gabinete y los
Ministros ..................................................................................... _. 164
XIII.Una nueva construcción dogrnática. Los entes autónomos .............._ 165
XIV. El análisis de casos puntuales de entes autónomos .......................... _. 168
XlV.1.Las Provincias ............................................................................. .. 168
XIV.2. Los municipios ................. .¿........................................................ ._ 170
XIV.3. El caso de la Ciudad de Buenos Aires ...................................... ._ 174
XIV.4. Las Universidades Públicas .............................................. 176
' XV. Los entes descentralizados con fines industriales o comerciales 177
XVI.Los trazos del nuevo modelo de organización estatal ........................ 181

CAPÍTULO 7 CAPÍTULO s
LA ORGANIZACIÓN ADM1N1sTRAr1vA EL CONTROL DE LAADMINISTRACION PÚBLICA

I. Introducción .......................................................................................... ._ 137 I. Introducción ............................................................................................ 185

140 II. El control de legalidad y oportunidad de las decisiones estatales. El
II. Las competencias estatales.................................................................. _.
Defensor del Pueblo .............................................................................. _. 185
11.1. Las competencias expresas ....................................................... .. 140
III. El modelo de control estatal sobre los aspectos legales, económicos,
II.2. Las competencias implícitas ..................................................... .. 141
financieros y de gestión del Estado ..................................................... .. 186
11.3. La teoría de la especialidad ....................................................... ._ 142
III.l. El control externo. La Auditoría General de la Nación ........... .. 187
11.4. Las cláusulas generales dellaplolderarniento ............................. .. 143
III.1.1. El Plan de acción ............................................................. 190
lI.5. El criterio propuesto ................................................................... .. 1.43
III.1.2. El carácter autónomo de la AGN.................................. .. 190
III. Los tipos de competencia..................................................................... .. 144 III.2. El control interno. La Sindicatura General de la Nación ........ _. 191
IV. Los conflictos de competencias ............................................................ 145 IV. El control de los agentes públicos por comisión de delitos o irregula~
V. Breve distinción entre las personas jurídicas públicas y privadas. ridades en el ejercicio de sus funciones .............................................. .. 192
Diferencias entre las personas jurídicas públicas estatales y no esta- IV.1. La Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas ..... _. 192
tales ........................................................................................................ .. 146
IV.2. La Oficina Anticorrupción ........................................................... 193
VI. Los modelos de organización estatal .................................................. .. 148
IV.3. La Ley de Etica Pública................................................................. 193
VII. El desarrollo del modelo. Las estructuras estatales .......................... _. 150
VIII. Los órganos estatales ............................................................................. 151
CAPÍTULO 9
IX. Los entes estatales ................... ........................................................... .. 155
Los BIENES DEL DOMINIO ESTATAL
X. Las técnicas de distribución de competencias. Desconcentración y
descentralización.................................................................................... 157
I. El concepto de bienes del dominio público. Los bienes del dominio
XI. Las técnicas de redistribución de competencias. La delegación y la privado ...................................................................................................._ 195
avocación ............................................................................................... .. 158
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X11 QARLO5 1; BALBW W *LA/LANUALggDE D_I§ggIg1ECPIO ADMINISTRATIVO X111

Pág.
Pág.
253
II. La afectación y desafectación .............................................................. ._ 197 V1, El régimen juridico del servicio publico ............................................ ._
255
III. Los caracteres y privilegios .................................................................. .. 199 VII. Los caracteres del servicio público ..................................................... ._
IV. El uso de los bienes del dominio público ........................................... _. 200 VIII. El órgano competente para crear, regular, explotar y extinguir el
256
servicio ................................................................................................... ..
257
IX, La gestión del servicio público ............................................................ ..
_- CAPÍTULO 10 IX.1. La gestión estatal y mixta ........................................................... .. 257
LAS ACTIVIDADES ESTATALES DE INTERVENCIÓN IX.2. Las privatizaciones ..................................................................... ._ 258

IX.3. El proceso de reestatización ...................................................... ._ 259

I. Introducción .......................................................................................... .. 201
X, Los marcos de regulación. El control de los servicios públicos priva-
II. Regulación estatal, servicio público y fomento: su régimen constitu- tizados .................................................................................................... .. 260
cional ...................................................................................................... .. 205 260
X.1. El marco de regulación .............................................................. ..
III. El poder de regulación y ordenación. Evolución histórica. Desarrollo X.2. Los entes reguladores ................................................................. ._ 262
conceptual ............................................................................................. .. 207
265
XI. Las concesiones de los servicios públicos .......................................... _.
IV. El poder de regulación y ordenación. Su dispersión entre los poderes 269
estatales ................................................................................................. .. 212 XII. Las tarifas de los servicios. Las tarifas sociales ................................. ..
V. Los límites del poder estatal de regulación y ordenación ................ _. 213 1 XIII.La renegociación de los contratos de privatización de los servicios
públicos .................................................................................................. .. 273
VI. Los deberes y obligaciones ................................................................... .. 215
275
XIV. La situación del usuario. Sus derechos ............................................... _.
VII. Los medios de policía en tiempos de normalidad ............................. .. 215
XV. La participación en los servicios públicos ......................................... .. 277
VII.1. Las regulaciones. Prohibiciones temporales y reducciones 216
VII.2. Las restricciones sobre el derecho de propiedad .................... .. 218
219
CAPÍTULO 12
VII.2.1. Las servidumbres .......................................................... ._
VII.2.2. La ocupación temporánea ........................................... ._ 220 LAACTIVIDAD DE FOMENTO
VlI.2.3. La expropiación ............................................................. .. 220
224 I. Las actividades de fomento. Su delimitación. La multiplicidad de
VIL3. Las sanciones administrativas ...... ..›. ......................................... .. técnicas y regímenes ............................................................................ .. 281
VIL4. La coacción estatal ....................................................................... 231 283
II. El régimen jurídico básico. La distorsión de la competencia.............
VIII. Las excepciones al poder de policía estatal. Las vías de escape ...... ._ 231
VIIl.1. Las técnicas de habilitación ..................................................... ._ 231
233
CAPÍTULO 13
VIIL2. La desregulación ....................................................................... ..
IX. El poder de regulación y ordenación en situaciones de emergencia. 234 EL ACTO ADMINISTRATIVO Y EL REGLAMENTO
I. Introducción .......................................................................................... ._ 287
CAPÍTULO 11 II. El acto administrativo .......................................................................... _. 287
EL SERVICIO PÚBLICO L II.1. El concepto .................................................................................._. 287

II.2. El análisis de otros actos estatales ............................................ _. 292

I. Las distinciones entre el poder estatal de regulación y los servicios III. Los elementos del acto administrativo............................................... .. 294
estatales ................................................................................................. _. 241
III.1. Los elementos esenciales del acto ............................................._ 295
II. Las funciones estatales. Los servicios sociales y los servicios públicos . 242
III.1.1. Competencia..................................................................._ 297
III. El desarrollo histórico del concepto de servicio público. Los elemen- 298
243 III.1.2. Causa .............................................................................. ..
tos constitutivos. Su crisis. Su rescate: el reconocimiento normativo.
III.1.3. Objeto ............................................................................. ._ 299
IV. Los fundamentos del servicio público ................................................ ._ 244
III.1.4. Procedimiento ................................................................. 300
V. El concepto de servicio público. Sus elementos más relevantes ..... _. 247
XIV CARLQ5 H BALBÍN MANUAL DE DERECHO ADMli\llSTRATlVO XV

Pág.
Pág.

3011 XV, Las vias de hecho ................................................................................. ._ 352

ÃII.l.5. Motivación ..................................................................... ..
306 XVI. El silencio y las omisiones estatales ................................................... .. 354
,ÍIl.1.6. Finalidad ........................................................................ ..
306 XVII. El acto administrativo de alcance general ....................................... ._ 356
ÍII.l.7. Forma ............................................................................. ._
ÍII.1.8. Los otros elementos del acto. La voluntad del agente. 307 XVII.1.El concepto de acto administrativo de alcance general y su
distinción con el acto de alcance particular ......................... ._ 356
111.2. Los elementos accesorios del acto ............................................ .. 313
314 XVII.2.El procedimiento de elaboración de los actos de alcance ge-
ÍII.3. La notificación del acto .............................................................. _. 356
neral (reglamentos) .................................................................. _.
IV. Los caracteres del acto administrativo .............................................. ._ 315
XVI1.3.El régimen jurídico de los reglamentos ................................. .. 357
lV.1. La presunción de legitimidad.................................................... .. 316
IV.2. El carácter ejecutorio del acto ................................................... .. 318
321
CAPÍTULO 14
IV.3. El carácter no retroactivo .............................................................
V. Los modos de extinción del acto administrativo .............................. .. 321 LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
V.1. La revocación del acto administrativo ..................................... .. 321
1, Introducción .......................................................................................... ._ 361
V.1.1. La revocación de los actos ilegítimos (regulares e irre-
323 , II. El concepto de contrato administrativo ............................................. .. 363
gulares) enla LPA .......................................................... ..
4 II.1. El criterio general........................................................................ ._ 363
V.1.2. La revocación de los actos estatales por oportunidad,
mérito O conveniencia .................................................. _. 326 ' II.2. Nuestro criterio ............................................................................_ 364

V.2. La caducidad del acto administrativo ...................................... ._ 327 III. Las cláusulas exorbitantes ................................................................... .. 365

V.3. Las nulidades del acto administrativo ..................................... _. 328 ., IV. Los contratos privados del Estado ....................................................... .. 367

VI.. El régimen de nulidades de los actos administrativos ..................... .. 328 V. El nuevo perfil de los contratos administrativos ............................... _. 368

VI.1. El régimen de las nulidades en el Derecho Civil ..................... .. 328 VI. Los principios en materia contractual................................................ .. 370

Vl.2. El régimen de nulidades en el Derecho Público ...................... .. 330 VII. El régimen jurídico de los contratos en el derecho positivo ............._ 372

VI.2.1. Los actos administrativos nulos de nulidad absoluta y VII.l. El régimen general y los regímenes especiales ....................... _. 372
los actos anulables de nulidad relativa ....................... .. 330 V1I.2. Los contratos excluidos del Derecho Administrativo ............ _. 377
VII. Los vicios del acto administrativo ...................................................... .. 333 VIII. Los elementos de los contratos ........................................................... .. 377
VIL1. Vicios en el elemento competencia........................................... .. 334 VIII.1.La competencia y capacidad en el ámbito contractual.......... _. 378
-

V_I.2. Vicios en el elemento causa ....................................................... .. 334 VIIl.1.1. La competencia ............................. ..'..'.“..i.i...i..; ................... 378
VlI.3.Vicios en ef. elemento objeto ...................................................... .. 336 VIII.1.2. La capacidad ................................................................._. 378
21.4. Vicios en el elemento procedimiento ....................................... .. 338 VIII.2. El objeto de los contratos .......................................................... .. 379
21.5. Vicios en el elemento motivación ............................................. _. 339 VIII.2.1. Las facultades y deberes del Estado contratante ....... 380

ÍI.6. Vicios en el elemento finalidad ................................................. _. 342 VIII.2.2. Los derechos y deberes del contratista...................... ._ 381

<`<i<1<21.7. Vicios en el elemento forma....................................................... _. 343 VIIL3. El procedimiento contractual.................................................... 383

VlI.8. Vicios en la voluntad .................................................................. .. 344 VIIl.3.1. Los pasos en el procedimiento contractual .............. ._ 383

VIII.El principio básico sobre las nulidades .............................................. .. 346 VIII.3.2. La redacción de los pliegos ........................................... 384

IX. Los efectos de las nulidades ................................................................. .. 346 VIII.3.3. El procedimiento de selección ................................... _. 386
347 VIIl.3.3.1. Licitación o concurso público ..... .; ........... ._ 387
X. El saneamiento y conversión del acto administrativo ...................... _.
348 VIII.3.3.2. Licitación o concurso abreviado ..............._ 388
XI. El plazo de prescripción de las acciones de nulidad de los actos .... _.
349 VIII.3.3.3. Subasta pública ............................................ 388
XII. Las nulidades rnanifiestas y no manifiestas ...................................... ..
351 VIII.3.3.4. Contratación directa ................................. .. 389
XIII. La distinción entre el Derecho Privado y Público ............................. ._
352 VIII/3.4. El llamado ..................................................................... _. 390
XIV. El hecho administrativo ....................................................................... _.
 /xa?/I.

l
Í _____(_ CARLOS F, BAIJBÍN W MANUAL DE DERIBCHO ÁfQM1N1§TR^TiVQ XV

Pág. Pág.
VIll.3.5. La presentación de las ofertas .................................... .. 390 Xjj La participación en los procedimientos contractuales .................... .. 423
VIII.3.6. La apertura de las ofertas ............................................ _. 423
391 X111 La transparencia y eficiencia en las contrataciones del Estado ...... _.
VIlI.3.7. La preadjudicación ....................................................... _. 392
VIIl.3.8. La adjudicación .............................................................. 392 CAPÍTULO 15
VIII.3.9. El perfeccionamiento del contrato ............................. .. 393 LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
VIIL4. La causa y motivación de los contratos ................................... .. 393
VIII. 5. La finalidad de los contratos ................................................... .. 425
395 1_ Introducción .......................................................................................... _.
VIII. 6. Las formas de los contratos ..................................................... .. 395 11 Los presupuestos de la responsabilidad del Estado por sus activida-
des ilícitas .....................: ........................................................................ .. 428
IX. La ejecución de los contratos y sus efectos respecto de terceros ..... .. 396
428
IX.1. Las cláusulas exorbitantes en el trámite de ejecución de los II.1. El fundamento de la responsabilidad estatal (falta de servicio)
430
contratos ...................................................................................... .. 397 II. 2. El factor de imputación de las conductas dañosas ................. _.
II.2.1. La teoría del órgano ...................................................... _. 430
rX.2. La interpretación de los contratos ............................................ .. 398
II.2.2. La titularidad O guarda de las cosas............................ .. 432
IX.3. El cumplimiento de las obligaciones ........................................ ._ 399
, II.3. El daño o lesión resarcible ......................................................... .. 433
ÍX.4. La dirección del contrato ...................... .................................. .. 400
II.4. El nexo causal .............................................................................. ._ 435
_ÍX.5. La excepción de incumplimiento contractual ........................ .. 401
lI.5. El factor de atribución ................................................................ .. 441
IX.6. Elrégimen sancionador ............................................................. _. 403
446
lX.7. La modificación del contrato por razones ajenas a las partes III El criterio de la Corte sobre la responsabilidad estatal y su evolución
(revisión contractual) ................................................................. .. IlI.1. La irresponsabilidad del Estado ..................................... . _ ......... .. 446
403
lX.7.1. El hecho del príncipe .................................................... .. 403 III.2. La responsabilidad del Estado en términos indirectos y subje-
tivos ................................................................... ., ......................... _. 447
IX.7.2. La teoría de la imprevisión ........................................... .. 404
lII.3. La responsabilidad del Estado en términos directos y objetivos 448
lX.7.3. La modificación del contrato por el Estado contratan-
te (ius variandi) ............................................................. _. 407 III.4. La responsabilidad del Estado por omisión. El factor subjetivo
en el pensamiento de la Corte ................................................... _. 451
IX.7.3.1'. La modificación del objeto ........................... .. 408
IX.7.3.2. La modificación de los precios ..................... .. III.5. La responsabilidad del Estado por omisión en el cumplimien-
409 456
to de sus deberes de seguridad vial ............................................
IX.7.3.3. La prórroga del plazo contractual ............... .. 411 459
IV. La responsabilidad estatal por sus actividades lícitas ...................... ..
X. La extinción de los contratos .......................... ..Ä .................................. _. 411 463
V. El alcance de la indemnización. El daño emergente y el lucro cesante
X.1 _La resolución contractual por caso fortuito o fuerza mayor.... 411 467
VI. La responsabilidad por actividad judicial .......................................... ..
X.2 . La resolución del contrato por actos del Estado no contratante 467
VI.1. La responsabilidad in procedendo ............................................ ..
(hecho del príncipe) ................................................................... .. 414 471
VI.2. La responsabilidad in iudicando............................................... ..
X.3 . La resolución del contrato por hechos naturales (imprevisión) 414
_ X.4 _ La revocación por razones de oportunidad, mérito o conve-
. .
HIGIICIH ......................................................................................... .. 415
CAPÍTULO 16
X.5 . La revocación por razones de ilegitimidad .............................. .. 416 LAS SITUACIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS
X.6. La rescisión por incumplimiento de las obligaciones del con-
475
tratista .......................................................................................... _. 417 I. La legitimación. Los criterios clásicos. El legislador ......................... ..
477
X.7.La rescisión del contrato por razones imputables al Estado.... 41s II. El criterio judicial.................................................................................. _.
477
X.8. El pacto comisorio en el derecho público ................................ _. 420 III. La reforma constitucional de 1994 ...................................................... ..
478
X.9. Las otras causales de extinción ................................................. .. 421 IV. El criterio de la Corte: el caso “Halabi" ............................................... ..
V. Nuestro criterio ..................................................................................... .. 480
XI. Lai mpugnación de los contratos ........................................................._ 422
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W111 CARLOS F. BALBI' N MANU/ujgD_Iz DERECHO ADMINIjS”1†_RATIvO XIX

Pág. Pág.
V.1. El aspecto objetivo ...................................................................... ._ 481 V.6.4. La prueba pericial ......................................................... _. 503
V.2. El aspecto subjetivo .................................................................... .. 482 V.6.5. La prueba confesional .................................................. .. 503
VI. Conclusiones ......................................................................................... .. 483 V.6.6. Los alegatos .................................................................... .. 504
V.'7. La dirección del procedimiento ................................................ .. 5134
CAPÍTULO 17 V.8. Las vistas y notificaciones en el procedimiento administrativo 5195
V.8.1. Las vistas del expediente .............................................. .. 505
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
V.8.2. Las notificaciones.......................................................... ._ 5195
I. Introducción .......................................................................................... .. 485 ›» V.9. Las medidas cautelares en el marco del procedimiento ........ _. 507
II. Procedimiento y proceso ..................................................................... _. 486 V.10. La conclusión del procedimiento. Los modos normales 'y anor-
males. El desistimiento, la renuncia y la caducidad ............... .. 509
III. El procedimiento general. La ley 19.549 y el decreto reglamentario 486
VI. Los procedimientos de impugnación de las decisiones estatales 510
IV. Los procedimientos especiales'............................................................. 487
r VI.1. Introducción. Los principios en conflicto. El marco constitu-
V. Los aspectos del procedimiento............................................................ 489
~« cional ............................................................................................ .. 510
V.1. Los principios ................................................................................ 489
VL2. El cuadro introductorio ............................................................. ._ 512
V.1.1. La impulsión e instrucción de oficio (inciso a). La cadu-
VI.3. El principio general del agotamiento de las vías administrati-
cidad del procedimiento. La verdad jurídica objetiva ._ 489
vas. El reclamo administrativo previo. Las excepciones ........ .. 513
V.1.2. La celeridad, economía, sencillez y eficacia (inciso b) 490
“ VL4. Las pretensiones de impugnación de los actos administrativos
V.1.3. E1 principio del inforrnalisrno a favor del particular (inci-
>-

de alcance particular ................................................................. _. 515

so c) .................................................................................._ 491 VI.-4.1. El régimen general de los recursos.............................. ._ 516
V.1.4. El debido proceso adjetivo (inciso f). El derecho a ser VI.4.2. El recurso de reconsideración ..................................... _. 518
oído. El patrocinio letrado. El derecho a ofrecer, pro-
ducir y controlar las pruebas. El derecho a una deci- VI.4.3 lrecurso jerárquico .................................................... ._ 519
sión fundada. La teoría de la subsanación ................... 492 VI.4.4 1 recurso de alzada ...................................................... .. 521
V.1.5. Los otros principios ........................................................ 493 VI.4.5. l“I'JlZ'Iì1i1 1 recurso de queja ........................................................ _. 523
V.2. El órgano competente ................................................................ ._ 494 VI.4.6. El recurso de revisión ................................................... .. 523
V.3. El expediente administrativo ...................................................... 494 VI.4.7. Los recursos extemporáneos. La denuncia de ilegiti-
524
V.3.1. El expediente administrativo, su inicio y las reglas bá-
I I I I 0 I 0 I I I c n 0 I 1 I Q I I Q I 0 Q I I O Q I I I O I I I 0 I I I I I O I U Q n ¡ Q o n I Q Q Q Ic'ii0`u¢¢`I I I n ¡fui I l I O I I U 0 I QI

sicas de tramitación ...................................................... .. 494 VI.5. Las pretensiones de impugnación de los reglamentos ........... .. 526
V.3.2. La presentación de escritos en el trámite administra-
tivo ..................................................................................._ 495
CAPÍTULO Is
V.3.3. La firma y el domicilio .................................................... 495
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
V.-4. Las partes ....................................................................................... 496
V.4.1. Las partes: capacidad y legitimación .......................... _. 496
I. El proceso contencioso administrativo .............................................. .. 529
V.4.2. La pluralidad de partes ................................................. .. 497
L1. Concepto y principios................................................................. .. 529
V.-4.3. La representación de las partes ................................... _. 498
1.2. El mayor obstáculo al acceso judicial en el marco del proceso
V.5. Los plazos. Suspensión e interrupción ..................................... .. 498 contencioso: el carácter revisor del proceso ............................ ._ 530
V.6. La prueba ..................................................................................... ._ 500 II. El régimen jurídico aplicable............................................................... _. 531
V.6.1. La prueba documental ................................................. .. 502 III. Las cuestiones propias del proceso contencioso administrativo .... _. 533
V.6.2. La prueba de informes .................................................. .. 502 III.1. La legitimación ........................................................................... .. 533
V.6.3. La prueba testimonial .................................................. _. 502 III.2. La competencia contencioso administrativa .......................... .. 533
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ZÃX Í CARLOS F. BALBÍN i 'ïšífr-23'

MANUAL DE DERECHO ADMlNjl§TRATjl}/O xxl
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Pág.
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Pág.
135
III.3. La habilitación de la instancia .................................................. .. 535 :Win
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iíïr V Los medios alternativos de resolución de conflictos ..........................

558

III.3.1. El trámite de admisibilidad de las acciones judiciales .,¿;¿,›,

558
it*
\,ïÉq~'¿›*`Í~' V_1_ El arbitraje ................................................................................... ..
contra el Estado ............................................................. .. 536 ~ 'r':~ r
559
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A-.
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V2 El arbitrajeinternacional ........................................................... ._
lII.3.2. El agotamiento de la vía administrativa ..................... .. 537 =?:§`
ZC,
560
ot
V.3. La mediación ............................................................................... _.
III.3.3. El plazo de caducidad ................................................... .. 537 E.
N/ \
III.3.4. El cómputo del plazo de caducidad ............................ .. 538 Y»-X'

III.3.5. Los supuestos de suspensión e interrupción de los pla- i. APÉNDIQE - JURISPRUDENCIA De LA CORTE SUPREMA De JUSTICIA DE LA
ira
zos ................................................................................... ._ 539 Ii
NACIÓN.............................................................................................. ._ 561
III.4. El plazo para oponer excepciones y contestar demanda ....... ._ 540 .ÄÍ

5;
III.5. Las medidas cautelares .............................................................. _. 541 1%,
BIBLIOGRAFÍA GENERAL .............................................................................. ..
573
III.5.1. El régimen jurídico de las medidas cautelares .......... .. 541 ,a
'im

III.5.2. Las medidas cautelares y el agotamiento de las vías

if
administrativas ............................................................. .. 542
III.5.3. Las medidas cautelares y su coincidencia con la pre- *Í

tensión principal ........................................................... .. 543

III.5.4. El carácter unilateral o bilateral de las medidas caute-
-<

lares .................................................................................. 543

III.5.5. Las contracautelas ........................................................ .. 544
III.5.6. Las otras medidas cautelares. El embargo preventivo 544
III.6. El trámite de ejecución de sentencias contra el Estado .......... ._ 545
III.6.1. El carácter declarativo de las sentencias condenato-
rias de dar sumas de dinero ......................................... .. 545
III.6.2. El carácter ejecutivo de las sentencias que condenan
al Estado a dar sumas de dinero .................................. .. 546
III.6.3. Los mecanismos de restricción del carácter ejecutivo
de las sentencias condenatorias .................................. ._ 546
III.6.3.1. La suspensión de ejecución de las senten-
cias por plazo determinado ...................... .. 547
III.6.3.2. La consolidación de deudas y el trámite de
previsión presupuestaria y plazos máximos 547
III.6.3.3. La previsión presupuestaria y plazos máxi-
mos en los términos de las leyes 23.982
y 24.624........................................................_. 549
III.7. Otras cuestiones procesales ........................................................ 550
III.7.1. La prueba ....................................................................... .. 550
IV. Las acciones especiales ........................................................................ ._ 551
IV.1 La acción de amparo .................................................................... 551
IV.2. La acción de amparo por mora.................................................._. 554
IV.3 La acción de lesividad ................................................................ ._ 556
IV.4 Los recursos directos ................................................................... 557
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CAPITULO 1

LAS BASES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

I. LA GÉNESIS DEL Dsruacno ADMINISTRATIVO

La génesis del Derecho Administrativo es, históricamente y en

términos conceptuales, la limitación del poder estatal. Ese límite en-
cuentra su razón de ser en el respeto por los derechos de los ciudada-
nos.
En el contexto del Estado Absoluto las limitaciones al poder fueron
mínimas y el avance de éstas ha sido lento y paulatino. Luego, tras las
revoluciones liberales del siglo XIX --Francia y Estados Unidos-~ y el
advenimiento del Estado Liberal, el Derecho comenzó a sistematizar
los principios y reglas propias del poder ---privilegios- y, especial-
mente como hecho más novedoso, sus limitaciones.
Este nuevo Derecho que nace en ese entonces es el Derecho Admi-
nistrativo, es decir, un límite ante el poder. Este es el fundamento y el
por qué de este conocimiento científico.
El Derecho Administrativo define de un modo más particulari-
zado y concreto que el Derecho Constitucional, el equilibrio entre el
poder estatal que persigue el interés de todos y los derechos de las
personas.
En verdad el nacimiento del Derecho Administrativo es más com-
plejo porque incluye dos postulados respecto del Estado. Por un lado,
el reconocimiento jurídico del poder estatal y sus privilegios y, por
el otro, el límite de ese poder. Veamos ejemplos. El poder estatal de
ordenar, regular, expropiar y sancionar es un cuerpo extraño en el
Derecho Privado (privilegios) y otro tanto ocurre con las limitaciones
presupuestarias y el procedimiento que debe seguir el Estado en sus
decisiones (límites). Así, el Estado, por ejemplo, puede modificar uni-
lateralmente los contratos pero sólo puede contratar si cumple con las
previsiones presupuestarias y el trámite específico de selección de los
oferentes. Es decir, el Derecho Administrativo nace como un conjunto

'j¢2›*\,t.
2 CARLOS F. BALRIN
sistemático de privilegios y límites estatales apoyándose en el reconoci-
miento de derechos.
Entonces es plausible sostener que el reconocimiento del poder y
su cauce jurídico es el primer límite en el ejercicio de aquél y, conse-
cuentemente, es posible definir y estudiar el Derecho Administrativo
como límite sobre el poder estatal. Sin embargo veremos luego cómo
el Estado de Bienestar que reemplazó al Estado Liberal exigió reco-
nocer más poder y no sólo en términos de ordenaciones, limitaciones
y abstenciones sino de reconocimientos de derechos y acciones esta-
tales. '
4 Así, y de conformidad con el sentido de su génesis, los diferentes
hitos de esta rama jurídica constituyen pasos significativos en el ca-
mino de las limitaciones del poder, por caso, el concepto de persona-
lidad del Estado y el control de las actividades estatales.
Sin embargo, más allá de su origen histórico y su motivación pri-
migenia, el Derecho Administrativo también ha cobijado entre sus
principios, normas e instituciones, fuertes bolsones de autoritarismo
y arbitrariedad y, otras veces, ha servido decididamente al interés de
las corporaciones de cualquier signo y no al interés colectivo, es decir
al interés de las mayorías decidido con participación y respeto de las
mmorias.
H. EL DESA%GLI..0 DEL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES
Tras las revoluciones liberales surgen dos modelos institucionales
en principio sustancialmente distintos cuya base y punto discordante
es cómo interpretar el principio de división de poderes.
Uno de los aspectos históricamente más controvertidos sobre el
alcance del principio de división de poderes --pero no el único tal
como veremos más adelante-- es la relación entre los Poderes Eje-
cutivo y ludicial y éste, según nuestro criterio, es el pivote sobre el
que se construyó el Derecho Administrativo.
Así, por un lado, el modelo anglosajón interpretó que el principio
de división de poderes no impide de ningún modo el control judicial
sobre el Gobierno. Por el otro, el modelo continental europeo -bási-
camente francés- sostuvo, al menos en sus principios, que el Poder
Iudicial no puede revisar las actividades del Poder Ejecutivo porque
si fuese así se desconocería el principio de división de poderes ya que
aquél estaría inmiscuyéndose en el ámbito propio de éste. Por eso,
particularmente en Francia, el Estado creó tribunales administrati-
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gs; Ñ' , I
rffiïïf LAS BASES DEL DERECHO ADMINISTRAÑVO
vos, ubicados en el terreno del propio Poder Ejecutivo, con el propósi-
to de juzgar las conductas de éste. A
En este contexto, el Derecho Administrativo comenzó a cons-
truirse como el conjunto de herramientas o técnicas de exclusión del
gontrol judicial sobre el Poder Ejecutivo. En otras palabras el Derecho
Administrativofue concebido en parte como una serie de privilegios del
pgder Ejecutivo especialmentefrente al Poder judicial. Así, los privile-
giga -parte nuclear del Derecho Administrativo- no sólo constituyen
prerrogativas frente a las personas sino también en su relación con los
otros poderes y, particularmente, ante el poder de los jueces.
El cuadro que hemos descrito y, particularmente, el control de las
actividades estatales, trajo consecuencias que aún se advierten en los
modelos actuales y sus técnicas de argumentación. El análisis de los
principios e institutos del Derecho Administrativo partió de un es-
cenario parcial y sesgado como es el control judicial del Estado. Sin
embargo, el Derecho Administrativo sigue construyéndose muchas
veces desde estas perspectivas que son sustanciales pero sin dudas
parciales.
Otro de los aspectos más complejo del citado principio -división
de poderes-, desde sus mismos orígenes, es el vínculo entre los po-
deres ejecutivo y legislativo. En particular, el hecho quizás más
controversial es si el Poder Ejecutivo tiene una zona de reserva en el
ámbito de las regulaciones. A su vez, otro punto relevante es diluci-
dar si el sistema de gobierno -trátese de un modelo parlamentario o
presidencialista- incide en el Derecho Administrativo. Así, el modelo
parlamentario o cuasi parlamentario permite crear instituciones más
participativas y con mayores controles. Por su parte, el modelo pre-
sidencialista acentuó el carácter cerrado y no deliberativo del Poder
Ejecutivo.
HI. EL MODELO DEL DOBLE DERECHO
La cuestión más controversial en el Estado Liberal y en relación
con nuestro objeto de estudio fue la creación del Derecho Público
como un régimen exorbitante comparado con el modelo propio del
Derecho Privado, esto es, dos derechos. El otro modelo contrapuesto
es de un solo derecho que comprende las actividades públicas y pri-
vadas por igual.
En parte, es posible sostener que el Estado fue aceptando paulati-
namente su sujeción al Derecho pero a cambio de fuertes privilegios
en particular en el marco del doble derecho. Demos un ejemplo. En el
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LAS BASES or; Drnrcno Aominisrmrtvo ,__ _ 5
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escenario del doble derecho (Derecho Privado/Derecho Administra-

›.v creador de la Escuela del Servicio Público que se apoyó en el concepto
tivo) el Poder Ejecutivo puede declarar el derecho -es decir crear, mo- A»

básico del servicio público. .

dificar o extinguir situaciones jurídicas- y a su vez aplicarlo -ejecutar «,~,¿«

sus propias decisiones-. Así, las decisiones estatales se presumen legí-
timas y además son ejecutorias.
En efecto, el Derecho Administrativo, es decir el Derecho Público
de carácter autónomo respecto del Derecho Privado, prevé un con-
junto de privilegios estatales, entre ellos, el carácter ejecutorio de sus
actos, el régimen especial de los bienes del dominio público, el agota-
miento de las vias administrativas y el carácter meramente revisor de
2' En este punto del análisis cabe señalar que -según nuestro cri-
terio-- el cuadro propio del Derecho Administrativo debe asentarse
sobre estos pilares: a) el sistema de gobierno (presidencialista, parla-
mentario o mixto), b) el control judicial o por tribunales administra-
tivos de las actividades del Poder Ejecutivo, c) la existencia de uno o
dos derechos, d) el modelo de Administración (centralizado, vertical
2;~>;í¬ y jerárquico o, en su caso, más horizontal y con mayores notas de des-
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los tribunales sobre las decisiones del Ejecutivo.

4
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centralización y distribución del poder) y, finalmente, e) la distinción

entre Gobierno y Administración.
En este punto creemos importante advertir y remarcar que el De-
Estos estándares nos permiten configurar el marco del Derecho
recho Administrativo creció utilizando y adaptando los institutos f @=¿
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propios del Derecho Privado (actos jurídicos, contratos, procesos ju-

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,.
Administrativo y su contenido en un contexto dado.
diciales). Así, muchos de los desafíos y entuertos del Derecho Admi- .Mp
¿_

nistrativo actual sólo se comprenden en profundidad si analizamos
las instituciones desde aquél lugar y su evolución posterior.
W. EL nnsAmroLLo DEL Dnnscno ADMINISTRATIVO
El desarrollo histórico que hemos descripto con grandes pincela-
das y, en particular, el principio de división de poderes interpretado
en términos rígidos y el esquema de un doble derecho, creó el edificio
jurídico dogmático sobre un pilar ciertamente débil, al menos en sus
primeros pasos científicos, a saber: el Derecho Administrativo giró
sobre la base del control judicial de la actividad estatal y su alcance.
Es decir, el objeto de este conocimiento jurídico fue el control de
las conductas estatales por tribunales especializados (administrati-
vos, casi administrativos o judiciales). Sin embargo, ello es un aspec-
to sustancial pero, insistimos, sólo un aspecto de nuestro objeto de
estudio.
Cierto es también que este criterio fue luego reemplazado por otros
conceptos como pivote central del Derecho Administrativo, a saber, el
servicio público, el interés público y las actividades estatales.
Quizás una de las discusiones más relevantes en el terreno dog-
mático sobre el núcleo del Derecho Administrativo fue el debate, en
el siglo pasado, entre HAURIOU y DUGUIT que es sumamente ilustrati-
vo. El primero de ellos hizo especial hincapié en el aspecto subjetivo
--Poder Ejecutivo--, su régimen jurídico y, particularmente, sus pri-
vilegios, entre ellos, el acto administrativo. Por su parte DUGUIT fue el
V; LAS BASES HISTÓRICAS EN EL MODELO ARGENTINO
Creemos que el Derecho Administrativo nace en nuestro país en
las últimas décadas del siglo XIX como una disciplina jurídica con
rasgos propios.
En particular, cabe preguntarse si las bases del modelo argentino
que están incorporadas en el texto constitucional sigue o no los pa-
sos del sistema continental europeo (control administrativo/judicial
y doble derecho) o anglosajón que hemos descripto en los apartados
anteriores (control judicial y derecho único).
En otras palabras, ¿el modelo argentino es tributario del régimen
anglosajón o europeo? Ciertos autores consideran que nuestro mode-
lo de Derecho Públicores quizás contradictorio ya que, por un lado,
sigue el texto constitucional de los Estados Unidos y, por el otro, el
Derecho Administrativo de los países continentales europeos. Cree-
mos que este postulado es relativo por varias razones. Por un lado, la
Constitución Argentina de 1853/60 tiene diferencias que considera-
mos sustanciales con el modelo institucional de los Estados Unidos
y, por el otro, en nuestro país el Derecho Administrativo sigue sólo
parcialmente el marco europeo aunque cierto es que mantiene el do-
ble derecho.
Esta discusión debe ser abandonada ya que, por un lado, en el es-
tadio actual y en el derecho comparado existe un acercamiento entre
los dos modelos y, por el otro, el texto constitucional de 1994 introdujo
conceptos marcadamente propios sobre las estructuras estatales. Por
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6 CARLOS F. BALBW j H j W ~'

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LAS BASES DEL DERECHO ADA/ilNlSTRAflïl'VG
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ello, más allá de sus fuentes, es necesario recrear entre nosotros un ¿Y ¿, rec 1105 de tercera generación en el marco de su conocimiento cienti-
modelo propio de Derecho Administrativo. uçiíìšïfï
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'1›-Jl;-` fico.
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›,§š_,¿,' Finalmente, otros temas relevantes que no debemos olvidar bajo
V1. LAS BASES ACTUALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO it
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›I›:'=ššâ,
7,,"~`
l Estado Social y Democrático de Derecho son la democratización de
fas estructuras administrativas, el carácter transparente de las deci-
rr zi siones estatales, la incorporación de las nuevas herramientas tecnoló-
El Derecho Administrativo fue adaptándose poco a poco a los /W,-'§'Z;;, ¡Cas y el buen gobierno como nuevos paradigmas en el desarrollo de
nuevos esquemas políticos e institucionales. En el siglo XX, el Estado x-¿sí ; '
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.sar- ir Teoria General del Derecho Administrativo.
liberal fue reemplazado por el Estado Social y Democrático, incor- :te«~iz~:~
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7'

porándose los derechos sociales, de modo que el Estado cumplió un ;-fgššni V :<š>'r*`à'=-'
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papel mucho más activo con el objeto de extender el bienestar a toda 1ïävf,
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la sociedad mediante prestaciones activas y no simples abstenció- “im

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En el marco del Derecho Administrativo las consecuencias más ptíatššf 2

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visibles e inmediatas fueron el crecimiento de las estructuras estata- J .,-.act

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les, el desplazamiento de las potestades legislativas al Poder Ejecu-

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tivo, las técnicas de descentralización del poder territorial e institu- fr:-.vi

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cional y las intervenciones del Estado en las actividades económicas 2521-" Y'
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e industriales por medio de regulaciones ty de empresas y sociedades “;›1›f† 7?

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de su propiedad.

En el Estado liberal el valor central fue la libertad y propiedad. Lue-

go en el marco del Estado Democrático se sumó el pluralismo político
y, por su parte, en el Estado Social el principio de igualdad. En parti-
cular, el Estado Democrático reconoce un papel central al Congreso y 1'??? .
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el Estado Social incorporó el reconocimiento y exigibilidad judicial de

los derechos sociales y los nuevos derechos.
-5.2' 2 .

Así, el Estado asume el compromiso de conformar el orden social

en términos de igualdad debiendo garantizar el acceso de todos a cier-
tos niveles de bienestar. En este contexto, el Estado debe satisfacer de-
rechos por medio de servicios esenciales, tales como la educación, la
salud, la seguridad social y la vivienda, entre otros. Ello, sin perjuicio
de otras prestaciones de contenido económico, es decir, los servicios
públicos domiciliarios.

En igual sentido, el Estado debe desarrollar conductas positivas

y de intervención y no simplemente abstenerse y no interferir en los
derechos de las personas. A su vez, éstas se ubican en un escenario ac-
tivo en tanto exigen conductas y prestaciones, participan en el propio
Estado y pueden oponerse en caso de inactividad u omisión de éste.

Cabe señalar que el Derecho Administrativo recién en las últimas

décadas comenzó a afianzar los derechos sociales e incorporar los de-
 r CANTU Lo 2

EL MARCO COl\lS_TlTUClOl\lAL DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO

I. EL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE Ponnnns

o SEPARACIÓN DE FUNCIONES

La Constitución Nacional desde su aprobación en el año 1853 in-

trodujo ciertos principìos básicos que conforman la clave de bóveda
del Derecho Administrativo y que estudiaremos a continuación, entre
ellos, el principio de división de poderes o también llamado separa-
ción de funciones.
Es evidente que es necesario dividir el poder con el propósito de
controlar su ejercicio y garantizar asi los derechos de las personas ya
que éste por su propia esencia y, según surge del análisis histórico de
su ejercicio, tiende a concentrarse y desbordarse en perjuicio del ám-
bito de libertad y autonomía de las personas. A su vez, este principio
es una técnica de racionalización del poder en tanto atribuye compe-
tencias homogéneas en el ámbito de poderesespecializados.
Por un lado, existen tres funciones estatales diferenciadas por su
contenido material (legislar, ejecutar y juzgar) y, por otro, tres poderes
que ejercen, en principio, cada una de las competencias antes deta-
lladas con exclusión de las demás. El esquema institucional básico es
simple ya que existen tres poderes (Poder Legislativo, Poder Ejecutivo
y Poder Judicial), y cada uno de ellos ejerce una función material es-
pecial (legislación, ejecución y juzgamiento).
Sin embargo, la práctica institucional, e inclusive el propio texto
de las constituciones, nos dice que, en verdad, cualquiera de los po-
deres no sólo ejerce las funciones propias y específicas sino también
las otras funciones estatales. En otras palabras, y a título de ejemplo,
el Poder Ejecutivo no sólo ejerce funciones de ejecución (aplicación
de la ley) sino también otras de contenido materialmente legislativo y
judicial. Así, el Poder Ejecutivo dicta actos materialmente legislativos
 «M
10 CARLOSJ- EN-B I l te
(reglamentos delegados y de necesidad y urgencia) y judiciales (actos
dictados por los entes reguladores de servicios públicos en ejercicio
de funciones materialmente judiciales).
Por tanto, es obvio que debemos romper el concepto erróneo y su-
perficial de que cada poder sólo ejerce su función propia y de modo
excluyente. ` conserva un núcleo de competencias que está compuesto esencial-
Es cierto que cada poder conserva sus competencias propias y
originarias pero también ejerce competencias ajenas o extrañas, es
decir, potestades en principio de los otros poderes y con carácter com-
plementario de las propias, o en casos de excepción y con el propósito
de reequilibrar los poderes.
Veamos los casos en que un poder ejerce potestades que, en prin-
cipio y según un criterio interpretativo rígido, corresponden a los
OUÍOS. » Antes su extensión era mucho mayor, al menos en el plano teó-
Por ejemplo, ¿puede el Poder Ejecutivo ejercer funciones material-
mente legislativas? Sí, pero con carácter concurrente en el ejercicio de
sus competencias materialmente propias y subordinado respecto de
las leyes, o con alcance excepcional. Así, el Poder Ejecutivo dicta los
decretos reglamentarios de la ley cuidando de no alterar su espíritu
con excepciones reglamentarias y, en casos extraordinarios, decretos
de contenido legislativo.
En igual sentido, ¿puede el Poder Ejecutivo ejercer funciones ma-
terialmente judiciales que, como ya sabemos, resultan extrañas a él?
Sí, pero con carácter excepcional y siempre que el juez revise, con cri-
terio amplio, el acto judicial dictado por aquél. Es el caso de los tri-
bunales administrativos que son parte del Poder Ejecutivo y ejercen
funciones materialmente judiciales.
En este punto de nuestro análisis, es posible concluir que los tres
poderes ejercen las tres funciones materiales, en mayor o menor me-
dida, de modo que ya no es posible describir el principio de división
de poderes como el instrumento de distribución material de compe-
tencias originarias, propias y exclusivas de los poderes.
En otros términos, el Poder Ejecutivo ejerce funciones ejecutivas,
legislativas y judiciales y, cz su vez, los otros poderes ejercen funciones
ejecutivas.
¿Cómo debemos definir, entonces, el principio de división de po-
deres? Cada poder conserva un núcleo esencial no reductible de fa-
cultades propias que coincide con el concepto clásico material aun-
EL MARCO CONSTITUCEONAI DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ll
que con un alcance menor y, a su vez, avanza sobre las competencias
de los otros poderes y con ciertos límites. A
Los poderes comienzan a relacionarse entre side un modo distin-
to en tanto ejercen potestades materialmente administrativas, legis-
lativas y judiciales. Sin embargo, como ya hemos dicho, cada poder
mente por las potestades materialmente propias y originarias y otras
materialmente ajenas o extrañas que revisten carácter complementa-
rio delas propias o, en su caso, excepcionales.
Entonces, los poderes, según el principio de división de poderes,
ejercen las siguientes competencias.
A) Por un lado, el núcleo material que hemos definido según un
criterio más flexible, limitado y razonable.
rico (por caso, correspondía al Poder Ejecutivo administrar
en toda su extensión) y, además, el campo de cada poder sólo
comprendía sus materias propias y específicas (por caso, la
función ejecutiva con exclusión de las otras).
B) Por el otro, el complemento material (funciones material-
mente legislativas o judiciales complementarias y que ejerce
el Poder Ejecutivo). Este complemento es compartido entre
los distintos poderes estatales. Así, el complemento material
es distribuido entre los poderes con los siguientes criterios:
1- primero si el complemento, más allá de su contenido mate-
rial, es concurrente o complementario con el núcleo básico de
cualquiera de los poderes, entonces corresponde a este último
y sigue su suerte. Por caso, el dictado de decretos reglamen-
tarios es una función materialmente legislativa, sin embargo
corresponde al Poder Ejecutivo porque es concurrente con
el ejercicio de sus funciones básicas, esto es, administrar. En
otras palabras, el Poder Ejecutivo con el propósito de cumplir
con sus cometidos básicos (aplicar la ley) debe dictar los decre-
tos de detalle delas leyes y, en tal sentido, ésta es una potestad
concurrente o de complemento y 2- segundo, el complemento
es atribuido a uno de los poderes estatales con carácter excep-
cional o extraordinario en virtud de la estabilidad del sistema
institucional y el equilibrio entre los poderes de conformidad
con el criterio del Convencional Constituyente. Así, por ejem-
plo, el Poder Ejecutivo puede dictar leyes en casos excepciona-
les. Este último concepto, es decir, las facultades excepcionales
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12 CARLOS F. BALBÍN EL Mi/taco,CoNsrirjuc1oNAi DEL Drrtrci-io AoMiN1sraArl_vo_ 13

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más allá de su contenido material, es un reaseguro del sistema §?_¡¬».*»

. .iq-i.=a,;
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Sal-105 para la ejecución de las leyes cuidando de no alterar su espíritu
ya que el modelo rígido es reemplazado por otro más flexible. ¿On excepciones reglamentarias (art. 99, CN). Por su parte, el Jefe de
ï"»“F'»“~Z '
fïvïçg-
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¢*É`5¿†ïëÍ
Jr. ¿Kia
Gabinete de Ministros expide los reglamentos que sean necesarios
.j;*›¿'-Ãìvå
w §¿¿_,j2,_j. para ejercer las facultades que le reconoció el Convencional y aquellas
ii EL Pnincreio nn nivisión DE Ponnnns EN ni Manco . :",¦,ï;;_.':`
que le delegue el Presidente. A su vez, el Jefe de Gabinete debe enviar
coNsrirucioNAL Anonnrino
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31 Congreso los proyectos de ley de Ministerios y Presupuesto, previo
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'iåšïfš
fi~"“7' ~"¢^í
›íäMi-,
,~r-ã.e›i-
su tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del Poder Ejecutivo,
Veamos ahora el marco constitucional de nuestro país a la luz de W.-w
5-¬

f;:;«›~rš_ †
:nš'å`. y refrendar los decretos reglamentarios.
W › 57:”
7/a~r,;r
los argumentos expuestos en el punto anterior y, en particular, el caso 1/331%'
Ése:
ag. «,¬

del Poder Ejecutivo. , V, ¿mv

. ¿,,,.z. , ;-,
Por razones de excepción. El Presidente puede, en casos de ex-
;t tšáï;

.zw
gepción, dictar decretos de necesidad y urgencia y delegados (art. 99,
_ M17@-.
:.::^`f,~'
»-< z./››§.›
1
';†ì'_f::
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ing, 3, y 76, CN) y el Jefe de Gabinete debe refrendar los decretos dele-
II.1. Las competencias materialmente ejecutivas del Poder Eje- jbìêffi'
~ . fa ~.
:?Í;Í_='ï'
tj-:gc
,;.1$'›_. gados, de necesidad y urgencia y de promulgación parcial de las leyes
=; ›-r;›,,~.

cutivo ;±;,=;«`›.
(art. 100, CN).
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El Presidente es el Jefe de la Nación, del Gobierno y de las fuerzas ¡W ›

- rs ,eq-
. ¿?,,:¿A.:›>
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armadas y es el responsable político de la Administración general del , ,, - II.3. Las competencias materialmente judiciales
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país. A su vez, él es quien debe nombrar a los magistrados dela Corte ¿<«ïlre:»_.f:e

Suprema con acuerdo del Senado y los demás jueces de los tribunales ri
:¿"' ¡fr
Por razones de excepción. El Presidente puede, en ciertos casos,
,v_›_ se
federales inferiores; conceder jubilaciones, retiros, licencias y pensio- «~'1r~š¬
,nat-
, - »J
1†,
ejercer funciones materialmente judiciales mediante los tribunales
,irra-
nes; nombrar y remover a los embajadores con acuerdo del Senado y Y a-132;
` `¡
Í;'1¿-Ãff
*Lx 51%'
administrativos, sin perjuicio del control judicial posterior.
,.,,.,.

por sí solo al Jefe de gabinete de ministros y a los demás ministros; tf»-K ,

lg».

prorrogar las sesiones ordinarias y convocar a sesiones extraordina- Í 9.

9
En síntesis, creemos que el contorno del principio de división de
rias; supervisar el ejercicio de la facultad del Jefe de gabinete de mi- f ;»»
poderes en elmarco constitucional vigente en nuestro país es el si-
nistros de recaudar e invertir las rentas de la Nación; concluir y firmar PIf›`ï,*†'Í¿
guiente:
†'ì';';"." `,

tratados; declarar el estado de sitio con acuerdo del Senado y decretar "-Íffifilïx

1. Cada uno de los poderes del Estado ejerce básicamente el cam-

-'wvge
†“'?1*¢ †`
Í:'”'§.=:

la intervención federal en caso de receso del Congreso (art. 99, CN),

†_~,mi,
±†¿^~,, -V
¬' ..«;,

po material propio, originario y esencial, pero no con alcance

entre otras.
rr
absoluto. Es decir, el Poder Legislativo bäSiCHII1€11t€legis1a, el
Por su parte, el Jefe de Gabinete de Ministros ejerce la Administra- N'
Poder Ejecutivo cumple y hace cumplir las leyes y el Poder Ju-
ción general del país; efectúa los nombramientos de los empleados de ; ¿ff dicial resuelve conflictos con carácter definitivo'J

la administración, excepto aquellos que correspondan al Presidente;

coordina, prepara y convoca las reuniones de gabinete de ministros;
.;-f. _
,fiïu
la
2. Cada uno de los poderes del Estado ejerce también materias
hace recaudar las rentas de la Nación y ejecuta la ley de Presupues- ajenas o extrañas, esto es, materias de los otros poderes en los
..

to nacional; concurre a las sesiones del Congreso y participa en sus siguientes casos.
Y

debates y, además-, produce los informes y explicaciones verbales o

› /I

,_
_ 2.1. Potestades ajenas y concurrentes, es decir aquellas que
escritos que cualquiera de las Cámaras solicite al Poder Ejecutivo
sean necesarias para el ejercicio de las potestades mate-
(art. 100, CN), entre otras facultades.
rialmente propias. Por ejemplo, el ejercicio de potestades
materialmente administrativas por los Poderes Legislati-
ll.2.. Las competencias materialmente legislativas del Poder Eje- vo o Judicial. Estos poderes necesitan ejercer estas compe-
cutivo tencias para el desarrollo de sus potestades propias. Así, el
Congreso debe contratar personal o alquilar edificios con
Por razones de concurrencia. En este apartado debemos incluir el fin de legislar. En igual sentido, el Poder Judicial debe
el dictado de los decretos internos y reglamentarios que fuesen nece- recurrir al ejercicio de potestades administrativas (desig-
 s . › .

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.-¿~:~›"-äf.
14 W gF. Ñ W 3.3,
EL M/taco Cousriruclouxgtjori Drarci-1oïAoM1N1sr1otr1vo 15
sì''f;.'

*fcs ra ¢

nar personal, ejercer sus potestades disciplinarias y con-

..§ÉI~' r;'~:.
..:›-ag ¿,
= rÍ'*>”~i ,. que el mandato legislativo no puede desconocer los principios
<1;';f*"-.g-›,'s>

tratar bienes y servicios) con el fin de juzgar.

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¿L "fic"-
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A y reglas constitucionales. ,
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June"-
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1327
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2.2. Potestades ajenas y de excepción con el objeto de alcan-

.?¿›;;
B) Por el otro, este principio establece que el Poder Ejecutivo está
zar el equilibrio entre los poderes. Así, por ejemplo, el Po- .›.¿,,
W, ,
sometido a la ley. Es claro entonces que el Poder Ejecutivo debe
der Legislativo otorga concesiones o privilegios o resuelve
f-,teni '
«ff/¿,_,
'- -¡ixf“¬;*~
.,
M,,,_; .r
relacionarse con las leyes por medio de los criterios de suje-
expropiar un inmueble por razones de utilidad pública. Es ' TÉÁÍL

Si
ción y subordinación y no en términos igualitarios. A su vez,
decir, en tales casos, el Congreso ejerce facultades mate- ¿-4
ffs
l^§'Í
las conductas del Poder Ejecutivo no sólo deben estar sujetas a
V ,;,Ps : H1*

rialmente administrativas con carácter excepcional. Otro í ''

las leyes sino a todo el bloque de juridicidad.
ejemplo es el de los tribunales administrativos en el ámbi- 'ik ~›, 1

to del Poder Ejecutivo, en cuyo caso constatamos el ejer-

rr, f
C En síntesis, la ley debe necesariamente regular ciertas materias y,
cicio de potestades jurisdiccionales. Otro caso es el ejer-
-'~,;;,;.;^¿' '

f ll, ;ï;I,r
a su vez, el Poder Ejecutivo debe someterse a las leyes. Este princi-
cicio de potestades legislativas por el Poder Ejecutivo con 7;; ; ¿ .V
pio entonces nos ayuda a comprender cómo dividir el poder entre el
carácter extraordinario y transitorio y con el propósito de
1-.:
sf 121'

,f“~›<;
legislativo y el ejecutivo y, además, cómo relacionar ambos poderes
conservar el equilibrio entre los poderes estatales. ..»
constitucionales.

Finalmente, cabe agregar que en general las competencias C En particular, en el marco institucional de nuestro país, el princi-
materialmente ajenas y de carácter extraordinario nacen
'Lš,›ï'.. J
.-rr;
,¿<...~
í§»1',=,
pio básico es el de legalidad. Esto es así por las siguientes razones: a)
de modo expreso del texto constitucional (verlos ejemplos ›:,:=n`
113 '
las cuestiones más relevantes están reservadas expresamente a la ley,
'..a í,

antes citados, arts. 53, 59 y 75, CN). Por su parte, las corn-
,«/..f«'>
petencias materialmente ajenas pero concurrentes sur-
gen básicamente de modo implícito de la Constitución y,
luego, el legislador comúnmente decide incorporarlas en
el texto de las leyes y normas reglamentarias.
iii. EL Pniivcirio iivsrnuii/inivtmi. nn LA División ne Ponni-ies
Hemos analizado el principio clásico de división de poderes, su
evolución posterior y las bases constitucionales desde las que debe
reformularse este postulado que creemos esencial en el marco del Es-
tado de Derecho.
Sin embargo, y más allá de las bases, el contorno es sumamente
difuso, por eso el Convencional introdujo otro principio que llama-
remos complementario y que nos permite apuntalar el contenido del
principio básico bajo estudio. Es decir, el principio de legalidad.
Este principio nos dice que:
A) por un lado, determinadas cuestiones, las más relevantes en el
orden institucional, sólo pueden ser reguladas por el Congreso
por medio de debates públicos y con la participación de las mi-
norías en el seno del propio Poder Legislativo. Es cierto que, en
términos históricos, el principio de legalidad fue absoluto. Sin
embargo, los textos constitucionales limitaron su alcance por-
b) el Congreso es competente para ejercer los poderes residuales, esto
/'M4
es, las facultades concedidas por la Constitución al Gobierno Federal
yiio distribuidas de modo expreso o implícito entre los poderes cons-
tituidos y b) los derechos individuales sólo pueden ser regulados por
ley del Congreso.
En conclusión, el Convencional reconoció al Congreso, en térmi-
nos expresos, implícitos e incluso residuales, el poder de regular las
materias.
IV. Los ci-isos Más conrnovnnrinos soeiui EL Pniivcreio
nn nivisióiv nn Ponnnns
El principio de división de poderes o separación de funciones, en
particular en el marco de cualquier contexto jurídico, político, social
y económico, está permanentemente en crisis y estado de tensión.
Así, por ejemplo, el control judicial sobre las leyes, los actos políticos
y la discrecionalidad de los poderes políticos. A su vez, los actos le-
gislativos dictados por el Poder Ejecutivo, la inaplicabilidad de la ley
inválida por parte del Ejecutivo, las leyes singulares y las leyes de in-
tromisión en las decisiones judiciales, entre otros.
-r-Los casos que quisiéramos destacar aquí puntualmente son el al-
cance absoluto de las decisiones judiciales y los tribunales adminis-
trativos. Veamos.
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16 CARLOS F. B./usiisr swf@
EL ix/mico Cowsriruciorsmi DEL Drargno AoM1N1sjiiAr1vo 17
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W. i.. El alcance de las sentencias .ïäflï
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É decir, órganos que integran el Poder Ejecutivo y que ejercen funciones
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,,,,;¬, materialmente judiciales toda vez que resuelven conflictos entre par-
Es innegable que ante una acción promovida en virtud de la le- --¬ ,i
ÍGS. -
sión sobre un derecho, el juez debe controlar y, en su caso, hacer cesar ì~,¿;_›jfl›'12
5.'.23gy ›«

la violación sobre ese derecho. En este contexto, es necesario señalar Desde un principio se discutió en nuestro país si los tribunales
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que la Corte desde sus orígenes exigió el planteo de un “caso judicial"

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ï'.*.u5<>
:;,~;¢'
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;,=-§<... administrativos son o no constitucionales. Por un lado, se dijo que si
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como condición de su intervención. ¿Qué es un caso judicial? En po-

†l*'?<.
/I-*.'-“E bien el Poder Ejecutivo, de acuerdo con el principio de división de po-
cas palabras puede definirse el caso como cualquier planteo acerca
fm. :
'.íl'rɬ;j deres que prevé el texto constitucional, sólo ejerce la potestad de re-
de un derecho subjetivo lesionado por conductas estatales o terceros ~Íìïͬ'7,
”Íi,.`r.Ä
.= .,;.-_;
glamentar y ejecutar las normas que dicte el Congreso, este principio
debe ser interpretado con un criterio más flexible, tal como ya hemos
nf. .:~
.-@-'-..-.-

de modo diferenciad. La Corte usó este desarrollo argumental desde ' vai»
, 19,',
,.,

el principio y en innumerables casos. '

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explicado, de manera tal que cualquier poder puede ejercer con ca-
«1-
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rácter restrictivo las potestades propias de los otros y ello, claro, en el
¿Puede el juez ir más allá? Quizás es posible decir que existen bási- :-1;*
marco constitucional. En particular, se dijo que la Constitución pro-
camente dos técnicas de ampliación del campo de actuación del juez A 3;*
.. ri
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híbe el ejercicio de funciones judiciales al Poder Ejecutivo, pero no el
más allá de los limites tradicionales y que en cierto modo cuestionan i 2-it;
ejercicio de funciones jurisdiccionales (art. 109, CN). Ahora bien ¿cuál
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«fs

el principio de división de poderes en su interpretación tradicional, r_ _

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ìily
es la distinción entre las funciones judiciales y jurisdiccionales? La
a saber, a) el ingreso en el proceso judicial de sujetos no titulares de ¿iii f
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5, , -,
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función jurisdiccional es aquella que resuelve los conflictos entre su-
derechos subjetivos y b) los efectos de las decisiones judiciales sobre 24,5
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› 75?
jetosy, por su parte, la función judicial es la resolución de los conflic-
todos y no simplemente entre las partes. Ñ/
tos entre partes por un órgano imparcial. La interpretación, entonces,
es la siguiente: el art. 109, CN, sólo prohíbe al Poder Ejecutivo juzgar
En este estado no podemos soslayar el argumento del carácter no 1.1,

conflictos judiciales. En síntesis, conforme este camino interpretati-

mayoritario de las decisiones de los jueces toda vez que éstos, en tales
casos, avanzan sobre las potestades tradicionales del Poderes Ejecu-
tivo y Legislativo y sin legitimidad de carácter democrático. Sin em-
bargo creemos que el juez interviene con el objeto de resguardar el
mandato normativo del convencional o el legislador y no en términos
discrecionales. Por ello, entendemos que, por un lado, el ingreso en el
proceso judicial debe ser amplio. Asi, la Constitución de 1994 dice, en
el marco del amparo colectivo, que “podrán interponer esta acción...
el afectado, el defensor delpueblo vlasasociaciones que propendan a
esos fines...”, reconociendo pues un piso amplio de legitimación con
base constitucional en el amparo de los intereses colectivos y garan-
tizando así el debido acceso a la jurisdicción en defensa de esos inte-
reses. Por el otro, los efectos de las sentencias judiciales dictadas en
el marco de las acciones colectivas deben ser, según nuestro criterio,
absolutos. La Corte se ha expedido en este sentido en los casos “Mon-
ges” (1996), “Halabi” (2009) y “Defensor del Pueblo” (2009).
vo, el Poder Ejecutivo puede ejercer facultades judiciales limitadas.
Por el otro, se interpretó que los órganos administrativos no pue-
den ejercer facultades judiciales por las siguientes razones: a) la Cons-
titución prohibe al Poder Ejecutivo el ejercicio de funciones judiciales
cuando dice que “en ningún caso el Presidente de la Nación puede
ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas
pendientes o restablecer las fenecidas" (art. 95, actual art. 109 CN).
Asi, laConstitución dice de modo expreso que elPresidente no puede
arrogarse el conocimiento de las causas judiciales. Es decir, el Con-
vencional no sólo incorporó el mandato prohibitivo implícito, en vir-
tud del principio de división de poderes, sino también un mandato
prohibitivo expreso en el texto del art. 109, CN. b) Ningún habitante
puede ser juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa (art. 18, CN) y, final-
mente, la prohibición de privación de la propiedad, salvo sentencia
fundada en ley (art. 17, CN).

IV.2. El caso de los tribunales adrninisuativos. El ejercicio de fa-
cultades judiciales por el Poder Ejecutivo
Anteriormente explicamos que un caso tipico de funciones extra-
ñas respecto del Poder Ejecutivo es el ejercicio de potestades judicia-
les por éste. En efecto, es el caso de los tribunales administrativos, es
La cuestión a resolver es la constitucionalidad o no de lasfunciones
judiciales del Poder Ejecutivo.
El sentido de incorporar tribunales administrativos es el siguien-
te: a) unificar criterios de interpretación o resolución de cuestiones
complejas o técnicas, b) incorporar la experiencia de los órganos ad-
ministrativos, c) resolver el excesivo número de controversias que
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EL MARCO CONSTiTllClObì¿é\L DELWPERECl~lQgADl`vllNlS¬fRATlVQgi:Í 19
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surgen por la interpretación o aplicación de las normas de policia y, mar,

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srdarr Muchos años después, en el antecedente 'ífingel Estrada” (2005), la
por último, d) unificar la potestad de ejecutar las normas legislativas '-É
f *ìlïf

«nacen
Corte restringió la interpretación sobre las pptestades judiciales del
con la de resolver las controversias. >-=u.z:~,«j_
åššššï poder Ejecutivo. En efecto, el Tribunal ratificó el criterio expuesto en
el Caso “Fernández _/lrias”y agrego que el reconocimiento de faculta-
Cabe destacar que esta cuestión recobró interés a partir de la crea- ¿še»r›
- en
,,~.f
^›«~,m,. , des judiciales por los órganos de la Administracion debe hacerse con
ción' de los entes de regulación de los servicios públicos privatizados ”?Í*95†1*:.7'
`,`«.*f¡†¬,-
¿WiJ» ›'
;\›..§>« carácter restrictivo. Entonces, el Poder Ejecutivo puede ejercer fun-
._^r«e~f

que, entre otras funciones, ejercen poderes judiciales. Así, por ejem-
»i~±,

ciones judiciales siempre que el órgano haya sido creado por ley, sea
TL»-*frïçf
1-,

ÉÄÉÉ
plo, la ley 24.065 que regula el marco de la energía eléctrica establece , 5;:
v 'ww ,
.r*s%ì imparcial e independiente, el objetivo económico y politico tenido en
que “toda controversia que se suscite entre generadores, transportis- afin.
or,¢¢
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Cuenta por el legislador en su creación haya sido razonable y las deci-
tas, distribuidores, grandes usuarios, con motivo del suministro o del 1%???
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,,,¬¿,
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siones estén sujetas al control judicial amplio y suficiente. A
'Í7,'w}“`7;

servicio público de transporte y distribución de electricidad, deberá

.l›¢°«`~z'*-,~
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es/v›f,
V* Â/V?
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En conclusión, el Poder Ejecutivo puede ejercer potestades judi-
ser sometida en forma previa y obligatoria a la jurisdicción del ente".
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1, ›
ciales o también llamadas jurisdiccionales siempre, claro, que el Po-
La Corte convalidó los tribunales administrativos con la condición
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der Judicial controle luego con amplitud. Es decir, el juez debe con-
,,gr;
een

de que sus decisiones estén sujetas al control de los jueces y siempre

~ššå:
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trolar los hechos, los elementos probatorios y, además, las cuestiones
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que, además, éste sea suficiente (caso “Fernández Arias”, 1960). Este
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_ - 'Í-¿Jai f
«ai «ff
>:>;›:; ,›
técnicas.
-rsë;

antecedente rompió claramente el principio que explicamos anterior- 1r¿f`:”~.¿Í1:

1222

mente en términos rígidos, según el cual, los poderes están divididos
de modo tal que cualquier poder no puede inmiscuirse en las funcio-
nes y competencias de los otros.
Así, el Tribunal sostuvo que el Poder Ejecutivo no sólo ejerce fun-
iɧ§g
V. Los Nuevos 'mazos ner Pmrvcrpro ne mvrsrórv DE Ponnaes
Es evidente que, tal como quedó demostrado en los párrafos an-
teriores, el principio de división de poderes desarrollado en el marco
,,,

<'.š*`:'§ del Estado liberal entró en crisis y que, consecuentemente, debe ser
ciones administrativas sino también judiciales aunque con límites.
reformulado.
¿Cuáles son esos límites? Según el citado precedente, los límites sobre ~ la k

el ejercicio de las potestades judiciales por el Poder Ejecutivo son: a) el
control judicial suficiente, es decir, el control judicial sobre los hechos
y las pruebas y no solamente sobre el derecho controvertido respecto
de los actos jurisdiccionales del Ejecutivo o, en su caso, b) reconocer
y hacerle saber al recurrente que puede optar por la vía judicial o ad-
ministrativa y sin perjuicio de que en este último caso no sea posible
recurrir luego judicialmente.
Evidentemente el planteo que subyace es el alcance del control,
esto es, el control mínimo o máximo del juez sobre el acto judicial del
Presidente. El Tribunal por su parte se inclinó por el poder de revisión
amplio de losjueces (derecho, hechos y pruebas).
En este antecedente la Corte declaró la inconstitucionalidad de
la ley porque sólo incorporó el recurso judicial extraordinario en tér-
minos de revisión de las decisiones judiciales del Ejecutivo. Es decir,
la ley previó el control judicial pero insuficiente. Cabe recordar que
el recurso extraordinario ante la Corte (art. 14 de la ley 48) sólo com-
prende el debate sobre el derecho aplicable pero no así las cuestiones
probatorias y de hecho. › poder de disposición es propio del Poder Legislativo y el Ejecutivo y
El Estado Liberal fue desbordado por el nuevo rol del Estado social
y económico, el reconocimiento de los nuevos derechos, el despla-
X3; zamiento del poder político por otros poderes corporativos o econó-
micos, el quiebre del principio de legalidad y el descontrol del poder
discrecional del Estado.
Sin embargo, el legislador no desarrolló un nuevo modelo de Es-
tado en términos sistemáticos y coherentes. Así, el Estado actual y, en
particular, el principio de división de poderes, es muchas veces sim-
ple superposición de reglas e institutos.
A título de ejemplo, cabe recordar que se propuso distinguir entre
las funciones de disposición y cognición del Estado y no ya entre las
funciones clásicas del Estado. Así, el poder de disposición está direc-
tamente apoyado en la legitimidad democrática formal y sustancial
de las mayorías con sus límites y controles. Por su parte, el poder de
cognición debe sustentarse en los derechos fundamentales y, por tan-
to, su legitimidad es sustancial y no formal. Es decir, el poder de go-
bierno o disposición debe apoyarse en las raíces democráticas y, por
su parte, el poder de garantía o cognición en el respeto por la ley. El
 - ~-.†... : . ,gw--~ far- ~,
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29 C^Rl;Q5 F- BAL Eli tu C rm ›.›.

ÄÍÉW EL MARCO CONSTITUCIONAL DEL DEBECHO

,. .
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el de cognición del Poder Judicial. El punto central es quizás definir “J*E ftp:
t ¿vii .
t›¬›¬=»“4\ >¬
«¢¬ ,,f¢.i,_.
Cabe reflexionar en este estado sobre cómo progreso el concepto
cuál es el contenido propio de los ámbitos de disposición y cognición i fiin? Í.
. ««› . - .
` ›'›.§Í{ɧ¿»›'Ã
del-¿.Ch05_ Así, es posible ,distinguir entre los siguientes per1o~
porque es el pilar básico de distinción entre los poderes estatales. de los d rechos civiles y políticos, b) los derechos sociales, econó-
'›1fif';”~”f“`i
, :$12 <1
», gg-

Por nuestro lado, proponemos los siguientes trazos fundacionales _ í vn, :Via
iallfåfi,
d0¡Í;:0€23lOd;ulteurales
m y c) los nuevos derechos o también llamados dere-
del principio bajo análisis. 1:.†"~f¢ sí;
ghos colectivos.
,, - -ag,
ffìffifü,
`,Kff?-R7
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1. El Poder Legislativo debe ejercer un rol central como respon~ ,~¿§“-,W

sable de los trazos más relevantes de las políticas públicas.

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V1 1 El principio de autonomía de las personas
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A su vez, el Congreso debe fortalecerse con la incorporación ,

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i El nudo que debemos desatar previamente es cómo resolver el
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de las Administraciones autónomas que dependan de este y no 3 *C ÄJÍÉ

< .mv ~ conflicto entre poder y derechos.
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del Poder Ejecutivo y, particularmente, de los órganos de con- 5:`*iÍ¿'3ïÍ

trol externo e independiente del Presidente, pero ubicados en

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En otras palabras, nos preguntamos cuál es el principio o postula-
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el escenario del legislador.

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do que nos permite clausurar el modelo. En caso de conflicto, cuál de
los dos debe prevalecer y --es más--- qué cabe decidir cuando el legis-
2. El Poder Ejecutivo que ejerce un papel central en el diseño de lador guarde silencio sobre el reconocimiento o goce de los derechos.
las politicas públicas debe ser atravesado por técnicas de par- ' .› ,
En tal caso el modelo prevé su resolución por medio de una cláusula
I
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ticipación en sus decisiones y _ .
a favor de los derechos.
3. El Poder Judicial debe avanzar en el diseño de las politicas pú- rr; l
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En efecto, dice la Constitución que “las acciones privadas de los
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blicas siempre en relación con el reconocimiento de derechos, , ~;.~ ','§¬
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hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública,
particularmente los derechos sociales. Esto es posible por el
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ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de
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la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación sera
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mayor acceso al proceso judicial y los efectos absolutos de las _;,›~<c.

" 23. 1
5;;

sentencias. Así, el Estado Democrático no sólo exige formas
sino sustancias, es decir, respeto por los derechos fundamen-
tales y el juez es el principal garante de este compromiso.
Vi, EL Pnnvcrpro consrrrucronar nn ros nnnscnos
FUNBAMENTALES. EL orno PILAR Básico
Hemos dicho que el origen y sentido del Derecho Administrativo
es el límite del poder estatal con el objeto de respetar y garantizar los
derechos de las personas. Estos dos extremos, es decir, por un lado, el
poder y sus límites y, por el otro, los derechos, constituyen entonces
los pilares fundamentales en la construcción de este modelo dogmá-
tico.
Por ello, comenzamos por el estudio del postulado originario de la
división de poderes o separación de funciones, su evolución posterior
y su incorporación en el texto constitucional.
Pues bien, en este estado debemos estudiar el otro pilar básico so~“
bre el cual se construyó el edificio dogmático de la Teoría General del
Derecho Administrativo, esto es, los derechos fundamentales.
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
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ff
prohíbe" (art. 19, CN). Por su parte, el art. 14, CN, nos dice que “todos
los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme
a las leyes que reglamenten su ejercicio...” y el art. 28, CN, establece
que “los principios, garantías y derechos reconocidos en los anterio-
res articulos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten
su ejercicio”.
A su vez, el principio de autonomía y el reconocimiento norma-
tivo de los derechos debe ser completado con otro aspecto positivo,
esto es, el Estado no sólo debe abstenerse de inrniscuirse en el vinculo
propio e íntimo de las personas sino que debe, además, garantizar el
goce de los derechos fundamentales porque sólo así las personas soƒn
verdaderamente autónomas. De modo que el ámbito de autonomia
individual no es sólo la privacidad y libertad ---en los términos casi
literales del art. 19, CN-- sino también el acceso a condiciones dignas
de vida.
VL2. El reconocimiento de los derechos civiles y políticos
En un principio y en términos históricos, los derechos reconocli-
dos con el advenimiento del Estado Liberal fueron bastcamente a

ti:
»er21
22 CARLOS F. BALBÍN
fššï-iri-
libertad individual y el derecho de propiedad. Luego este marco fue
, «.MW
extendiéndose e incorporó otros derechos de carácter político. Este
conjunto de derechos es conocido habitualmente como derechos ci-
viles y políticos.
VL3. El reconocimiento de los derechos sociales. Los nuevos de-
rechos
Luego, en un segundo estadio, los derechos civiles y políticos fue-
Ion completados por los derechos sociales, económicos y culturales.
Asi como el primer escenario se corresponde con el Estado Liberal, el
segundo es propio del Estado Social y Democrático de Derecho.
_ Vale recordar que, luego, muchos Estados dictaron sus constitu-
ciones incorporando en el texto los derechos sociales. Antes de ese
entonces, los derechos del ciudadano contenidos en las constituciones
locales eran de tipo eminentemente individual mientras que las cons-
tituciones dictadas bajo el modelo del “constitucionalismo social” in-
cluyeron también los derechos de contenido y proyección social. Así,
por ejemplo, la Constitución Soviética de 1918, la Constitución de
Weimar de 1919 y la Constitución Mexicana de 1921. Finalmente, la
actual Constitución de Alemania --Ley Fundamental de Bonn dicta-
da en el año 1949- introdujo por primera vez en el propio texto cons-
trtucional el concepto de “Estado Social" en términos explícitos.
. Sin embargo este proceso de reconocimiento de los derechos so-
ciales no fue lineal ni pacífico. Desde las primeras polémicas sobre
sus alcances en 1950, el camino del goce de los derechos sociales,
económicos y culturales, en cuanto a su plena operatividad y conse-
cuente exigibilidad, sigue plagado de numerosos obstáculos. Concre-
tamente, el debate que se planteó desde un principio es si estos dere-
chos deben interpretarse en términos descriptivos (no jurídicos) o de
prescripción (jurídicos). En otras palabras, ¿los derechos económicos,
sociales y culturales gozan de igual jerarquía, operatividad, eficacia y
exigibilidad que los otros derechos (civiles y políticos)?
El reconocimiento normativo de los derechos en nuestro
pais
_ 'En primer lugar, la Constitución de 1853/60 introdujo los derechos
civiles y politicos. Así, básicamente el art. 14 del texto constitucional
dice que “todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes
derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber:
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EL MARCO Consrlruclogn/xt DEL pratct-lo gAo1\/tigxslrsgrtt/irivo 22,
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do trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de
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peticionar alas autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir
del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censu-
ya previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines
útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender”. Por su
parte, el art. 16, CN, consagra el principio de igualdad, el art. 17, CN, el
derecho de propiedad y el art. 18, CN, el acceso a la justicia.
Luego, la reforma constitucional de 1949, incorporó por primera
vez los derechos sociales en el marco constitucional. En este senti-
do, la Constitución de 1949, derogada pocos años después, modificó
mandatos y suprimió y agregó otros tantos. En particular, reconoció
N~
ampliamente los derechos del trabajador, la familia y la ancianidad.
Asimismo, introdujo, por primera vez, el aspecto social de la propie-
dad, el capital y las actividades económicas.
ã
Sin embargo, tras el derrocamiento del presidente PERON por un
golpe militar en el año 1955, el nuevo gobierno llamado “Revolución
í
Libertadora” convocó a una Convención Constituyente que derogó la
2 Constitución de 1949 y reinstaló la Constitución de 1853/60 con la in-
corporación del art. 14 bis cuyo texto reconoció los derechos sociales.
En efecto, el art. 14 bis, CN, establece que “...El Estado otorgará
los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e
irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obliga-
torio, [...]; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de
la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica
familiar y el acceso a una vivienda digna”. A su vez, en su primera
parte, el texto garantiza a los trabajadores: a) condiciones dignas y
equitativas de labor, b) jornadas limitadas, c) descanso y vacaciones
pagos, d) retribuciones justas, e) salario mínimo vital y móvil, f) igual
remuneración por igual tarea, g) participación en las ganancias de las
empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección,
h) protección contra el despido arbitrario, i) estabilidad del empleado
público y j) organización sindical libre y democrática. Por último, se
le garantiza a los gremios “concertar convenios colectivos de trabajo;
recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga".
Con la reforma constitucional de 1994 se produjeron dos inno-
vaciones jurídicamente relevantes en este campo de nuestro cono-
cimiento. Por un lado, la incorporación en su Capítulo Segundo de los
Nuevos Derechos y Garantías y, por el otro, el reconocimiento de los
tratados de Derechos Humanos con rango constitucional.
Respecto de los nuevos derechos, el Convencional reconoció: el
derecho de todos los habitantes a gozar de un ambiente sano, el dere-

24” H CARLOS F. BALBÍN
cho de los usuarios v consumidores, los derechos los puebios indige-
nas y el derecho de los niños, las mujeres, los ancianos y ias personas
con discapacidad, entre otros.
Vl.5. La exigibilidad de los derechos
Sin perjuicio del reconocimiento normativo de los derechos, existe
otro aspecto igualmente relevante que aún no hemos estudiado, esto
es, el goce de esos derechos. En otros términos el reconocimiento real
y cierto de ellos y, consecuentemente, su exigibilidad.
Los derechos sociales, igual que cualquier otro derecho más allá
de su nombre, son operativos y exigibles. ¿Cuán exigibles son estos
derechos? ¿En qué condiciones o con qué alcance el Estado debe sa-
tisfacerlos? Intentemos contestar estos interrogantes, sin dejar de ad-
vertir que en principio los derechos sociales suponen políticas activas
y obligaciones de hacer por el Estado y no simplemente abstenciones.
Los derechos sociales son operativos, plenamente exigibles y jus-
ticiables. Así, por ejemplo, los derechos económicos, sociales y cul-
turales son operativos, es decir, el derecho existe, es válido y puede
ser ejercido sin necesidad de reglamentación o intermediación de los
poderes estatales. En sentido concordante y complementario, tales
derechos son exigibles judicialmente.
A su vez, el Estado debe satisfacer los derechos económicos, socia-
les y culturales. Pero, ¿cuáles son las obligaciones estatales?, es decir,
¿qué debe hacer el Estado? En primer lugar es importante remarcar
que el Estado debe avanzar de modo inmediato y reconociendo ne-
cesariamente el carácter mínimoo esencial de los derechos. Es decir,
el Estado debe adoptar medidas legislativas, administrativas, finan-
cieras, educativas y culturales de modo inmediato con el objeto de
garantizar los derechos. En segundo lugar, las medidas que adopte el
Estado en este terreno no sólo deben ser inmediatas sino tender a la
satisfacción de niveles esenciales de cada uno de los derechos.
En tercer lugar debemos destacar el carácter progresivo de las
conductas estatales en el cumplimiento de sus obligaciones de res-
peto y reconocimiento de los derechos sociales. Este principio debe
verse desde dos perspectivas. Por un lado, este postulado nos dice
que el Estado debe reconocer cada vez más el disfrute de los derechos
por medio de las políticas públicas que amplíen o mejoren ese status
de goce y reconocimiento. Es decir, el Estado no sólo debe avanzar
en sus políticas de modo inmediato y garantizar niveles mínimos o
esenciales sino que además debe seguir avanzando permanentemen-
¡L3
EL MARCO CONSTITUCIONAL DEL DERECHQl§tgDMlPllSÍgATlVO _” 25”
te en términos progresivos e ininterrumpidos. Por el otro, el Estado no
uede retrotraer o regresar sobre el cuadro anterior, es decir una vez
Feçgnocido un derecho y efectivizado su goce, en particular respecto
de las personas menos autónomas y excluidas socialmente, el nivel
alcanzado no puede luego eliminarse o recortarse sin el reconoci-
miento por parte del Estado de otras alternativas razonables. En otras
palabras, el postulado de progresividad en el campo de los derechos
sociales supone la obligación estatal de avanzar y la prohibieron de
f«;
regresar sobre sus propios pasos. i
Es decir cuando el Estado avanzó en el reconocimiento y protec-
P O
ción delos derechos sociales no puede ya retroceder hacia el estadio
anterior (carácter no regresivo de las conductas estatales).
En conclusión los derechos sociales son operativos y justiciables
y el Estado, por su parte, debe garantizarlos inmediatamente en sus
niveles esenciales, avanzar de modo progresivo y permanente y no
retroceder respecto de los estándares alcanzados.
VL6. El reconocimiento judicial de los derechos sociales y los
nuevos derechos `
Una rápida mirada sobre los antecedentes judiciales nos permite
observar que la Corte en nuestro país se expidió en varias oportuni-
dades a favor de los derechos sociales y los nuevos derechos, básica-
mente, sobre el derecho a la salud, la alimentación, las jubilaciones
y pensiones móviles, el empleo público, el ambiente y los usuarios y
consumidores. Sin embargo, no existen prácticamente precedentes
sobre el derecho de acceso a la vivienda.
Cabe recordar que el Tribunal sostuvo en el caso ”Vizzoti” (200%)
que “los derechos constitucionales tienen, naturalmente, un conteni-
do que, por cierto, lo proporciona la propia Constitucion. De con-
trario, debería admitirse una conclusión insostenible y que, a la par,
echaría por tierra el mentado control, que la Constitucion Nacional
enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por elle-
gislador, o que no resulta mas que un promisorro conjunto de sabios
consejos, cuyo seguimiento quedaria librado a la buena voluntad de
este último". -
A su vez, respecto del control judicial la Corte agregó que “e1man-
dato que expresa el tantas veces citado art. 14 bis se dirige primor-
dialmente al legislador, pero su cumplimiento “atañe asimismo a los
restantes poderes públicos, los cuales, dentro de la órbita de sus res-
 - ,W-.,;los /-- Y;
wtf ff-¬›.<s›<s;:;-if-›~›
ì=« arrriflgz-;,? @ë'ša›:Z;;,," *›'.Y,›:;~1 i - ,~›,
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26 CARLOS F. BALBÍN ri; És
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~ . ›› EL MARCO CONSTlTUClOl\lAL DELÍDERECHO ADMINISTRATIVO g 27
›,;<›..~f¿-;,¿:;-,_¿

,rincipios básicos, entre ellos, el principio democrático, pro hornine,

pectivas competencias, deben hacer prevalecer el espíritu protector
que anima a dicho precepto". 7.1 ,¿~',;»§,›

»
.

ïesponsabilidad estatal, transparencia, participacion, descentraliza-

;;;§~>«f¬t`ã.s~,
ción, eficacia, tutela , judicial efectiva y federalismo.
A continuación mencionaremos los casos que consideramos más ~>:«fi›fei›<>-t '
,f:_*¢2'i»z§”ï¬^~
=fn$~: .

relevantes sobre el reconocimiento judicial de los derechos sociales farsa;

«Íïwr le Estas bases o principios de rango constitucional marcan el campo
en los últimos anos.
av =›'~*'-»>f-tf,
:M Fw»,

~:›
de actuación estatal. Así, el poder estatal no es libre sino que esta su-
;;r1~;¿:«3
,GVL V, If
jeto a estos principios.
Así el derecho a la salud, “Asociación Berighalensis” (2000), “Cam- .Í¿<;~2"¿

podónico de Bei/iacqua” (2000), 'Asociación de Esclerosis Múltiple de 1 IPÉÍV

Unavez descriptas las bases constitucionales del Derecho Admi-

Salta” (2003), “Sanchez” (2004), "Lifschitz” (2004) y "ZReyrioso”(2006). El '
nistrativo nos dedicaremos al análisis de las funciones estatales y, en
derecho a la alimentación, “Esquivel” (2006), las jubilaciones móviles ,
'
irV
especial, al estudio de las funciones estatales administrativas como
”Badaro” (2006), los derechos de los pueblos originarios “Defensor del "` ,X1
ï§%»›å¿ÍÍ
:rana f' Y ,Y núcleo y objeto del Derecho Administrativo, sin dejar de advertir que
ww ^
Pueblo” (2007), la participación de los trabajadores en las ganancias 'M
Í5í,'*.§?ZvL,,^†
<%,>,^..4fZ;'
el paradigma del Derecho Administrativo, esto es, el equilibrio entre
de las empresas "Gemini" (2008) y la libertad sindical 'if-lsociacióri de
:,=%r-,-
,ïgïäiegz
W -W W
el poder y los derechos debe ser sustituido por un nuevo paradigma.
Trabajadores del Estado c. Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asociaciones .,,;r,›ÉZ,››;fc ›
. .¿¿.,»¬\,'_j
±
Sindicales” (2008). .
M@

-eïffï fi , VIII. EL Nuevo PARADIGMA DEL Denecrro Anivriivisritarivo

Por último, respecto de los nuevos derechos, tal es el caso del am- 4 Íjzt :Q Í»
2/-j><\=§`l`f<_Í
›r-7*<-:n
› _~ .-6.--1

biente y el consumo, citemos a título de ejemplo algunos de ellos. Los 5?- ššï
',f;-ï_zã.f»Z

..¢¿1',?^;. Más allá del objeto específico y actual de nuestro conocimiento,

derechos de los usuarios y consumidores, ”Edenor” (2004), “Gas Na- ï7n,;1?›Í
1

cuestión que intentaremos aprehender en los próximos capítulos,

tural Bari” (2004) y 'ifllucharfl' (2006) y los relativos al ambiente, “Merz- :4†›,;.¿§
W.. .si-
›-^{›ï.§§"*¿¿;§j/`
¿É
cierto es que el Derecho Administrativo, como ya adelantamos, se
doza” (2006), 'Asociación de Superƒiciarios de la Patagonia” (2006) y “; ërï,

construyó desde los siguientes pilares. Por un lado, el poder y sus lí-
“Provincia de Neuquén” (2006).
2*

fi»
mites y, por el otro, los derechos individuales.
¿Cuál es la distinción conceptual entre poder y derechos? El as-
VL?. Conclusiones pecto sustancial es que los derechos son inalienables mientras que
>«›

No el poder estatal nace de un acuerdo entre partes y por tanto puede

Los Derechos Sociales, Económicos y Culturales, es decir, los de- f`
M

ser ensanchado o limitado. Sus límites claro son los derechos funda-
rechos de tercera generación junto con los derechos Civiles y Políticos mentales. Cierto es también que las potestades incluyen derechos del
,,
--llamados comúnmente derechos “de primera y segunda genera- X Estado pero éstos son de contenido claramente económico ypor tanto
ción” respectivamente-~ y, por último, los llamados “nuevos dere- mi-,
',.;¢>.;
' Wi", renunciables. Ello no es así respecto de los derechos fundamentales
¢ L-:›,.'
chos", constituyen el otro pilar fundamental del Derecho Administra- i1š;!:,l «
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..%,, :..,›_ .
r J. ¿r 1 de las personas. -
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tivo. 5
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;.
El sentido de nuestro conocimiento es, entonces, el equilibrio
El Derecho Administrativo debe construirse sobre el principio ,I
entre 1) el poder, y particularmente sus prerrogativas en uno de sus
de división de poderes, en los términos en que hemos definido este .»,.¿
r fm-
extremos, y 2) los derechos de las personas en el otro. Este es el para-
postulado en los apartados anteriores y el concepto de los derechos
»ira

digma básico del Derecho Administrativo. Sin embargo este esquema

fundamentales, esto es, no sólo el marco de los derechos civiles y po-
líticos sino también los otros derechos.
VH. Los ornos rriincirros coNs'i¬r'rUcioNAi.es
Hemos detallado en los puntos anterioresel principio constitucio-
nal de división de poderes y el concepto de los derechos fundamenta-
les. A su vez, la Constitución y los Tratados incorporados prevén otros
no nos permite resolver los problemas actuales y, consecuentemente,
nace un período de incertidumbre, crisis y conflicto en el marco de
nuestro conocimiento. A su vez, creemos que el conflicto es aún ma-
yor cuando contraponemos el edificio dogmático del Derecho Admi-
nistrativo frente al nuevo texto constitucional.
En este punto no es posible pensar y construir el Derecho Admi-
nistrativo desde el campo de los derechos individuales sino que es ne-
cesario redefinir ese pilar en términos de derechos sociales y colecti-
28 Cfuuos F. ABALBIN
vos y, consecuentemente, repensar las reglas e institutos de nuestro
conocimiento desde este nuevo contenido.
Dedicamos este capitulo, justamente, al estudio de los derechos
fundamentales en el ordenamiento jurídico actual. En ese marco, de-
finimos cuál es su alcance, los caracteres de los derechos y su exigibi-
lidad ante el Estado.
¿Cómo incide -ello en el desarrollo de nuestra especialidad? Por
ejemplo, cuando analizamos el procedimiento administrativo o el
proceso judicial contencioso administrativo no es igual hacerlo des-
de los derechos individuales o, en su caso, incorporando los derechos
sociales o los nuevos derechos en el marco de estudio. Pensemos en
otros temas, tales como la responsabilidad estatal en términos de so-
lidaridad social, el poder de regulación y ordenación del Estado como
límite o restricción de los derechos o el régimen de los servicios públi-
cos y las actividades de fomento como prestaciones estatales de con-
tenido positivo.
Sin embargo, el conflicto es mucho más profundo porque es ne-
cesario no sólo repensar el concepto de los derechos sino también
el poder mismo y, como consecuencia de ello, sus prerrogativas y lí-
mites. Igualmente profundo y complejo es el modo de resolución del
conflicto porque, como ya dijimos, no es simplemente un intento de
redefinir el límite del poder y el contenido de los derechos que, por sí
solo, es un desafio enorme sino de repensar el otro paradigma básico
del Derecho Administrativo, esto es, el interés público (justificación
del poder).
Nos encontramos ento,nces,,,,ante,varias piezas de un rompecabe-
zas que es necesario rearmar. Esas piezas son: a) el poder y su justifi-
cación, es decir, el interés público, b) sus prerrogativas y límites, c) los
derechos de las personas y d) el equilibrio entre el poder y los dere-
chos. Hemos visto que es necesario repensar los límites del poder, así
por caso redefinimos el principio de legalidad y, particularmente, el
de división de poderes en nuestros días. Por el otro, incorporamos en
el concepto de derechos, los derechos sociales, los nuevos derechos y
su exigibilidad.
Pero aún así, es necesario también repensar el por qué del poder,
es decir, su justificación (el contenido del interés público). Este con-
cepto debe ser redefinido, tal como explicaremos en el capítulo sobre
el poder de regulación estatal, en términos de derechos. 4
De modo que el paradigma no es el interés público y el equilibrio
entre poderes y derechos. En efecto, el paradigma no es el conflicto
EL MARCO CQi\lSTlTUClONAL DEL gi 29*
entre poder us. Derechos sino Derechos vs. Derechos y, en ese marco,
Clay@ el campo propio del Derecho Administrativo, es decir, el estu-
7
dio de la intermediación estatal.
Por ejemplo, el fundamento del Derecho Civil son los límites de
las libertades y los derechos individuales por el interés de los otros. En
otro extremo, el Derecho Penal está apoyado en el freno de los pode-
¡gg públicos en protección de los derechos individuales. Por su parte,
el fundamento del Derecho Administrativo es el reconocimiento de
derechos y en tal sentido debe explicarse el poder del Estado.
Es claro que el Derecho Administrativo partió de un concepto de
Estado mínimo. Así, conceptos tales como los actos administrativos,
los derechos individuales --básicamente la libertad y la propiedad-
y el administrado reflejan claramente ese criterio. Por el contrario, el
Estado Social y Democrático exige completarlos o reemplazarlos por
otros, tales como reglamentos y servicios, derechos sociales y perso-
nas activas.
La aceptación del nuevo paradigma, es decir, Derechos vs. Dere-
chos supone repensar los principios, reglas e institutos propios del
Derecho Administrativo según este modelo. Es decir, el paradigma
es, entonces, el equilibrio del poder entendido como el conjunto de pre-
rrogativas que persiguen el reconocimiento de derechos versus otros
derechos. Ese equilibrio entre derechos con intermediación del poder
estatal con prerrogativas es el núcleo, entonces, del Derecho Admi-
nistrativo actual.
El Derecho Administrativo no debe pues analizarse desde el po-
der y sus prerrogativas sino desde los derechos fundamentales y es-
tosúltimos no sólo como lírnites de aquél sinocomo justificación del
propio poder. Cierto es que, como veremos más adelante, el objeto de
nuestro conocimiento es el poder, más particularmente el ejercicio de
ese poder por el Poder Ejecutivo y sus consecuentes límites, esto es,
las funciones estatales administrativas. Sin embargo, es posible ana-
lizar ese objeto desde sí mismo o desde sus fundamentos.
¿Es acaso relevante este nuevo enfoque? Creemos que sí porque
el poder, digamos las funciones estatales administrativas y especial-
mente sus privilegios y prerrogativas deben analizarse e interpretarse
desde ese postulado. En otras palabras, ya no es posible estudiar las
funciones estatales administrativas prescindiendo de los derechos
fundamentales.
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CAPITULO 3
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`Í횧?›§ïf:

Hemos definido cuáles son las funciones de cada uno de los po-
deres estatales según el marco constitucional actual. ¿Cuál es el si-
fl 2:1. .

..t_,¿:~

in guiente paso? La clasificación de las funciones estatales con el objeto

É' ïï,*fl
rìâšízi
E gg, ,,
de aplicar un régimen jurídico propio y específico por debajo del De-
¿Fx-xt: I,
recho Constitucional.
4:~›..†;¬,>~
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e ,f

“7;^@;"`
Por eso es relevante explicar cuáles son las funciones del Esta-
do a fin de establecer el régimen jurídico que corresponde aplicar a
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la actividad desarrollada en el ejercicio de esas funciones, pa saber,
1) funciones administrativas / derecho administrativo, 2) funciones
É

¿ff
É. legislativas / derecho parlamentario y 3) funciones judiciales /dere-
fim cho judicial.
,-›«W
$3' Es decir, el concepto de funciones estatales es relevante jurídica~
»E

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mente porque luego de su aprehensión debe aplicarse sobre un sector
š~ específico del derecho.

M
El cuadro es el siguiente:
se

a) en el caso de las funciones estatales administrativas, el marco

š^
jurídico aplicable es el Derecho Administrativo;
b) en el supuesto de las funciones estatales legislativas debe em-
plearse el Derecho Parlamentario y, por último,
c) las funciones estatales judiciales deben regirse por el Derecho
Iudicial.
En síntesis, el Derecho Administrativo nace y crece alrededor de
las funciones llamadas administrativas. I
El Derecho Administrativo tiene por objeto el estudio de las fun-
ciones administrativas y, además, el Poder Ejecutivo siempre ejerce
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CARLOS F. BALEÍN fi-

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. EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO 33
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funciones estatales de ese carácter. De modo que es necesario asociar 2

`› En este contexto es posible discernir materialmente entre las fun-
Derecho Administrativo, funciones administrativas v Poder Ejecutivo if fi'
1»,-ri; ¿ii
5?":
ciones estatales de legislación, administracióny jurisdicción. Veamos
como conceptos casi inseparables. , a, - l- el contenido material de las funciones.
“Z

Las funciones del poder pueden clasificarse, siguiendo el princi- ¿-3

'ͬ?@›3.'«'¦
¬r a~¿.›-2
M
Las funciones legislativas consisten en el dictado de normas de
pio de división de poderes, entre funciones legislativas, judiciales y .s ng,
carácter general, abstracto y obligatorio con el objeto de reconocer
Z,
administrativas. Nosotros centraremos nuestro estudio sólo en este ärìšgr
y garantizar derechos v ordenar y regular las conductas de las perso-
if1~Í';
último campo. Ztíiïär;
a
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R38.
- (11-¢,¢.;Z,:
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¿Cuál es entonces el inconveniente? El encuadre de ciertas par- -I fc V-,f

;'.j.i_ ',~.'›:~ A su vez, y según este criterio, debemos excluir del campo de las
tes de los otros poderes (Legislativo y Judicial), particularmente sus »W
`øg§f;§jl~'
fïiïzìfïãi
funciones legislativas: _
campos materialmente administrativos. Por ejemplo el régimen del ,M ;;-,
''_Ä'“',%Í¡:'
gb;
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, 1 .¿ ¿If
'Í'r'è'"l`Íf~= a) las potestades materialmente administrativas y judiciales del
personal y las contrataciones. En tales casos nos preguntamos si son ' Juššífš'
.,f¢;~;-:~
.___äç

›<« Poder Legislativo, entre ellas cabe citar las leyes de alcance
funciones administrativas y, consecuentemente, debemos aplicar el f“!2Í:~1_

.,¿šr,-;ï>1;»
;›'1l`>'*T'..ÉI:`
;r:›=;›:._ singular (concesión de pensiones y expropiaciones de inmue-
Derecho Administrativo. :lïãffšï
WM”
.›_r ,
131%”i
ble determinados), las decisiones de alcance particular sobre
Cabe adelantar en este punto de nuestro análisis que estamos in- E1213-Í personal y contrataciones y los actos dictados por el legislador
tentando aprehender el concepto de las funciones estatales adminis- ...s \-¡›,_

. ±Í'x.;;,
en el proceso del juicio político;
,É .W

trativas con el propósito confeso de definir cuál es el régimen jurídico ¬~-;~¬›

:F-Éji
i if. $31: b) las potestades materialmente ejecutivas y jurisdiccionales del
que debemos aplicar (Derecho Administrativo) convencidos de que el r,H gi;,
" Poder Ejecutivo, es decir, los actos de alcance particular del
criterio que se utilice es eminentemente práctico.
2 $11

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,f-'K
Ejecutivo y los actos jurisdiccionales dictados por los tribuna-
24

A su vez el régimen jurídico a aplicar debe respetar necesariamen- ff les administrativos y

E.
f 'išf
te los principios y garantías constitucionales. De modo que el aspecto c) las funciones materiales ejecutivas y judiciales del Poder Iu-
jurídicamente relevante no es si aplicamos el Derecho Administrati- dicial, esto es, los actos de alcance particular en que el Poder
ií

vo, Parlamentario o ludicial sino si ese ordenamiento es respetuoso Judicial es parte (personal y contrataciones) y los fallos judi-
, F/al
de los principios y garantías constitucionales. Así, una vez salvado . _¡,¿
1;;
ciales.
este escollo sólo cabe analizar cuál es el modelo más simple y sencillo ¡ici
. jgå,

que presente menos conflictos interpretativos. ¿Cuál es entonces el alcance del concepto de funciones legislati-
vas? Las potestades materialmente legislativas del Congreso y de los
El siguiente paso que debemos dar necesariamente en el marco I íï; poderes Ejecutivo y Iudicial.
,,

del presente relato es el de describir las funciones estatales y, en par- ga

ticular, la función administrativa. Luego veremos el régimen jurídico
y su aplicación. En este punto cabe advertir que existen diferentes ca-
minos. Veamos cuáles son los criterios que se desarrollaron histórica-
mente (objetivos, subjetivos y mixtos).
Sigamos avanzando. ¿Cuál es el contenido objetivo de lasfun-
ciones judiciales? ¿Qué es juzgar? Es resolver conflictos entre par-
tes con carácter definitivo. En otras palabras, juzgar supone definir
conflictos con fuerza de verdad legal, es decir, de modo concluyente
e irreversible.

I. 1.. Las funciones estatales según el criterio objetivo
Este concepto está centrado en el contenido material de las fun-
ciones estatales de modo que no se pregunta sobre el sujeto sino sólo
el objeto. Es más, el sujeto es absolutamente irrelevante en el desarro-
llo de esta tesis. Dichocon más claridad no les interesa si interviene
el Poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial sino el contenido material de
las funciones (objeto). - nistrativas son las aplicaciones del ordenamiento jurídico mediante
Resta, entonces, aclarar el concepto material de funciones estata-
les de administración y aquí surgen dos posibilidades. Por un lado,
aprehender el núcleo material como hicimos en los casos anteriores
o, por el otro, otorgarle carácter residual. Así, luego de definido el
núcleo material legislativo y judicial, el resto debe considerase admi-
nistrativo. ,
Intentemos el primer camino. Se sostuvo que las funciones admi-
 :-3 1«¢r;fš,<f›-:»:.»;f;«,*›,›
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l.›- i *

34 T CARLOS E 1?›_¿§tsíi\1 _ __ 1 _, ., EL Coucrvro orWDr1u=.cr¿1o Aomrìigigsrmrlvo 35

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actos de alcance individual en situaciones no contenciosas. En tal las funcignes estatales, más allá del contenido material u objeto, es el
caso el criterio objetivo no tiene contenido teleológico tal como sa-
`í;l~»-fi'*§~¢
..«;,.§›»/1'
ff-É"i†ä, f conjunto de competencias que ejerce el Poder Legislativo, Ejecutivo o
tisfacer necesidades colectivas o cumplir ciertos servicios sino estric- lonja; judicial, según el caso.
.-.zoe
.-
tamente jurídico, esto es, la ejecución del orden normativo mediante
decisiones de alcance particular. Sin embargo este concepto adolece :É;';äf›y2^ 4 ,
, = siÍ;¿"«.
`.';Í¿ï"~¬-:Í-Éfl,
, -t M. ¬
='ïš“5›rel-«
" En este contexto es irrelevante el contenido de que se trate sino
¿ëw ««› 'A

de dos fallas. Por un lado, existe superposición parcial con las funcio-
›, ÉÍVÉN
que el criterio jurídicamente relevante es el sujeto titular de las fun-
nes materialmente judiciales porque en ambos casos el Estado decide ciones. Así, cualquier acto que dicte el Poder Judicial es acto judicial
aplicar el orden jurídico en el marco de un caso concreto. Por el otro, if.«iii~,¬
:er 'wn-
L;~"”`f.?;í'›~
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. 52-9@ fm..
aunque materialmente sea legislativo o administrativo.
es claramente impreciso en sus contornos. ,.
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, ¬1¿›_¡,,i, .
- Así, por ejemplo, los actos administrativos son, según este criterio,
Quizás el criterio más acertado es que lasfunciones administra- ,emi-W
^,›..,W¿¬†_
-cu.. ,W-.
,v,._.,,,~
los siguientes: a) los reglamentos que dicte el Poder Ejecutivo, b) los
¿_-aì.

tivas son el conjunto de actividades que satisfacen de modo directo, ï"»%'ï,”;"::.†

.-/"'»$,',».,`;,',.
'›:,-aim 1-
3 'í,¢;`.'..;.(.'

. ve'-'›~"-it ¡I
actos de alcance particular y, por último, c) los actos jurisdiccionales,
†;>;ršt¢.r.
concreto y particular los intereses colectivos y, a su vez, las otras ac- 2
es decir, los actos dictados por los tribunales administrativos.
tividades que no estén comprendidas en los conceptos objetivos de
funciones legislativas yjudiciales. *¬=w`ìf«
la r,-L.21 . La crítica al criterio subjetivo es la heterogeneidad del objeto por-
.

»cg/e,;:†
›
que las funciones comprendidas en su objeto son disímiles, esto es,
;짿;f, ›

Es común y así ha sido históricamente que ante las dificultades en 9,; t incluye funciones administrativas, legislativas y judiciales.
B W.
aprehender el contenido del objeto, vayamos hacia el criterio residual. I ›¿{_;;.f¿å
~a;;±.;<.. .
ame

Entonces las funciones administrativas son aquellas funciones que, ^-<~“?'ï'”

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excluido el campo materialmente judicial y legislativo del Estado, si-

¿Í Í N-,I

~'"*; v
L3. Las funciones estatales según otros criterios. Los criterios
le QI
wz.

guen en pie. Sin embargo, ello no resuelve las dificultades metodoló- :#52
líiï"
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mixtos
ri 1' A
"mí,-"";'
gicas toda vez que no es simple marcar el terreno del campo judicial ~Í'ì?7,

Éap,
åfïfV

y legislativo y, consecuentemente, no es claro tampoco cuál es el al- Además de los conceptos objetivo y subjetivo es posible pensar
cance del residuo. Í,v"^
,H
muchos otros de carácter mixto, esto es, conceptos que estén integra-
_»,,~_.V ,
dos por elementos objetivos y subjetivos cruzados.
Finalmente cabe aclarar que, en razón del criterio objetivo, el V1;

Poder Ejecutivo ejerce funciones materialmente legislativas cuando - 1" Por ejemplo, es posible plantear las siguientes hipótesis:
dicta reglamentos y funciones jurisdiccionales por medio de los tri- ià

wš TA»
a) Las funciones administrativas son todas las actividades del
bunales administrativos (el Tribunal Fiscal de la Nación y los entes de ¿›
Y š.,¿- H
Poder Ejecutivo más las actividades materialmente adminis-
regulación de los servicios públicos, entre otros). A su vez, el Poder Le-
trativas de los otros poderes (Legislativo y Judicial). Este es el
gislativo ejerce potestades materiales administrativas cuando aplica ¿t-1;,

criterio más habitual entre nosotros.

las leyes en su ámbito interno y materiales judiciales en el proceso del
juicio político. Por último, el Poder Judicial desarrolla facultades ma- b) Las funciones administrativas comprenden todas las activi-
terialmente legislativas al dictar acordadas y administrativas cuando dades del Poder Ejecutivo más las actividades materialmente
ejecuta su presupuesto en su propio espacio. administrativas del Poder Legislativo.
De modo que, según este criterio, en el ámbito de cada uno de los ì

i
c) Las funciones administrativas son todas las actividades del
poderes coexisten potestades materialmente distintas y consecuente- Poder Ejecutivo más las actividades materialmente adminis-
mente diversos regímenes jurídicos. ' trativas del Poder Judicial. I
Tal como dijimos los conceptos mixtos comprenden aspectos ob-
L2. Las funciones estatales según el criterio subjetivo jetivos y subjetivos. Así, por ejemplo, en el primer caso (a) los elemen-
3 ._
tos subjetivos son todas las actividades del Poder Ejecutivo y 'los ele-
Este criterio nos dice que las funciones estatales son legislativas, mentos objetivos son las actividades materialmente administrativas
ejecutivas o judiciales según cual sea el sujeto titular de éstas. Así, del Poder Legislativo y Judicial. I
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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO 37
36 CÉARLOS F- BALBLÉ l z.;›~a¿ su
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1312?; Â

5'*,-«

Las funciones estataies administrativas.. Aicance v conse-

¿M 1%D
Sin embargo, creemos que este análisis es erróneo porque más
cuencias jurídicas allá de su calificación y el marco jurídico a aplicar, en cualquier caso
1.
-Ya
¿ww
deben respetarse los principios constitucionales, particularmente, el
A esta altura cabe preguntarse, ¿el criterio objetivo, subjetivo o - 21.1:-'li
1:1 gif: control judicial de las decisiones estatales porterceros imparciales.
, ¿_

mixto es igualmente válido? Entendemos que sí siempre que el con- ,, ¿r

fx ,
Es decir, en cualquier caso, el acto sancionador (sea administrativo
1' ii»
cepto de que se trate respete los derechos y garantías. Este es el test 4":-1€. i
,iišfi
' -agp,
-, 0 jurisdiccional) debe ser revisado por terceros. De modo que no es
. ...1-

que debe aprobar el criterio bajo análisis. Una vez superado este es- 7;, necesario decir que el acto es administrativo con el propósito de ga-
tf

tándar, el criterio a seguir es su utilidad. Pues bien, el criterio de cla- La

f, Mi
rantizar su revisión judicial. Los actos jurisdiccionales también de-
sificación de las funciones estatales (objetivo, subjetivo o mixto) y el , L
if lx*
_ ..,,¢›/
':¿
ben estar sujetos a control judicial, salvo las sentencias. ' ~
régimen jurídico aplicable (Derecho Administrativo, Legislativo o Iu-
Además, cabe advertir que el camino de reconocer el contenido
dicial) depende de cada ordenamiento jurídico. 1
administrativo de las funciones estatales y la aplicación consecuen-
Quizás convenga que nos detengamos sobre las consecuencias ju- -
E-'›;_ -
.›¿,¡
te del Derecho Administrativo no siempre es más respetuoso de los
rídicas ante casos concretos. Por ejemplo, el acto sancionador dictado principios constitucionales. Así, por ejemplo ¿cabe aplicar las normas
;Í1'å'›^x. \_'
' !¿:Í:^
al -5:'
±.š1' €=.;
¿ .1;;±

por la Corte sobre su personal. Así, en el marco del criterio objetivo, iifif ;
-',1 81 > >

,ge 0.
,Í-åì del Derecho Administrativo sobre los reglamentos del Poder Judicial?
el acto es administrativo y debe ser regulado por el Derecho Adminis- > »ëïbf

›.,;f;-›
ji.. f
La Corte interpretó que si. ¿Cuáles son las consecuencias? En tal caso,
trativo. Es más, el acto debe someterse-al control judicial. Entonces, el - -› UI,

l N
el recurrente debe interponer el recurso impropio en los términos de
agente judicial sancionado puede iniciar acciones judiciales cuya pre- Í. la Ley de procedimiento administrativo (LPA), es decir, es necesario
,.\;_'¬v

tensión sea la invalidez del acto sancionador ante el juez ordinario a e xfa"
'J,»..
F:
,,,
agotar las vías administrativas. Asi y en conclusión, en este caso par-
~e

pesar de que el acto fue dictado por el máximo tribunal. ¿Por qué? Por- L” ticular, la aplicación del Derecho Administrativo es más restrictivo de
que la Corte dictó el acto en ejercicio de funciones administrativas y no _t
2 Í?,
-I.-¬ derechos. A- V i
. Jn

judiciales. Por el contrario, si analizamos el acto sancionador desde el

enclave subjetivo, éste reviste carácter de decisión judicial y, por tanto,
se dice que no puede ser revisado luego por tribunales inferiores. L5. Las ventajas y desventajas de los diferentes criterios C
En este contexto, cabe citar el criterio de la Corte en los precedentes L.,

En los apartados anteriores hemos detallado los criterios más co-

“Rodriguez Varela” (1992) y ”Charpin” (2008). En el primero, el Tribu-
munes. No debemos olvidar que todos tienen ciertos déficits en el de-
nal sostuvo que “si bien es cierto que .. resulta inconveniente, desde el sf;
`,
1,
sarrollo de su método y que consecuentemente no nos dan respuestas
punto de vista institucional, que los jueces inferiores revisen
lo decidido por esta Corte en materia de Superintendencia ,..., tal regla coherentes (trátese de las imprecisiones en su o la hetero-
no puede tener efecto absoluto cuando..se encuentra comprometido ¢
¿H
geneidad de su objeto). Cabe agregar además que, segúnel manda-
de modo manifiesto el derecho de defensa en juicio del afectado..”. to coršstitucional, no existe un modelo puntual (objetivo, subjetivo o
mixto .
En el segundo, el Tribunal dijo que “las resoluciones dictadas por
esta Corte con el objeto de definir una reclamación de la naturaleza
Íï
En síntesis y en el contexto descripto, el criterio alseguir es sim-
indicada formulada por un funcionario vinculadocon este departa- plemente utilitario, es decir, el camino más útil y simple entre ellos,
mento por una relación de empleo público, configuran actos típica- siempre que se respete el estándar constitucional de respeto de los
mente administrativos que, sin discusión a la luz de los precedentes derechos.
puntualizados, son revisables judicialmente en las mismas condicio- 1

Creemos que el criterio subjetivo es el más simple porque, en

nes en que puede serlo cualquier acto de autoridad pública que deci- i
i
tt
principio, evitamos casi por completo los conflictos interpretativos
da sobre la materia indicada, con prescindencia del departamento del Ã

gobierno, nacional ohlocal, que hubiera emitido el acto cuestionado. i! sobre cuál es el marco jurídico a aplicar. En efecto, es más simple y
fácil delimitar el poder estatal en términos aorgánicos, es decir, el ór-
En las condiciones eirpresadas, corresponde desestimar este planteo 5

y confirmar la sentencia en cuanto admitió la presencia de una cues- gano o poder (Legislativo, Ejecutivo o Iudicial), que seguir el concepto
tión justiciable”. A material de las funciones estatales. -
 .Nai
te
a-

38 g gg g Í CARLQS F. BALEÍÍN Te gg Í ggggW Í EL Concreto Dr,DERE,C1±io,,ADM1N1srPgtr,iyg_g 39

A su vez, el criterio objetivo es mucho más complejo toda vez que ter verdadero y no contradictorio de las bases y el respeto por
es sumamente dificil delinear el núcleo conceptual. Es decir ¿qué es las reglas de la lógica en el desarrollo del razonamiento. Cabe
legislar?, ¿qué es administrar? y ¿qué es juzgar? En síntesis, en el mar-
i~`

agregar que el criterio subjetivo cumple con estos presupues-

co del criterio objetivo es complicado aprehender el núcleo material ~
~
tos y es más simple que los otros. Sin embargo, el legislador
de las funciones estatales y particularmente su contorno. puede seguir cualquier criterio en tanto respete el marco cons-
En el contexto del criterio objetivo debemos aplicar los tres regí-
H.,

í
titucional.
|'
v
Ã
Q,

menes antes mencionados en el marco interno de los poderes. Por su

*S
K”

2) En segundo lugar, debemos aplicar el criterio impuesto por el

'ia

parte, el criterio subjetivo es más simple porque no trasvasa los tres r

XL'
sf legislador.
poderes, sin perjuicio de aplicar igualmente los tres derechos. Es 2
in

decir, el Derecho Administrativo sólo comprende el conjunto de las

,,¿,

¿,E
3) En tercer lugar, es importante aclarar que todos los operado-
funciones del Poder Ejecutivo. Por el contrario, el Derecho Adminis- É.
res coinciden en el siguiente modelo. Las actividades del Poder
trativo conforme el criterio objetivo debe alcanzar ciertas funciones i Ejecutivo están reguladas por el Derecho Administrativo; las
del Poder Ejecutivo, otras del Poder Legislativo y finalmente ciertas r

E
funciones judiciales del Poder Judicial por el Derecho Judicial
actividades del Poder Judicial y el Ministerio Público. ya y las actividades legislativas del Congreso por el Derecho Par-
Lt

Cierto es también que, en principio, el criterio objetivo parece más

s
te
'Er
lamentario. Entonces, el punto controversial es qué derecho
razonable porque en verdad los poderes no sólo ejercen sus funciones
¡ii

i
lar,
debe aplicarse respecto de las actividades administrativas del
específicas y propias sino también otras funciones. l ar Poder Legislativo y Judicial. Sin embargo, este aspecto con-
r
$1
i-
flictivo es cada vez menor porque estos campos están regidos
Finalmente, el criterio mixto también adolece de idénticos pro- É,tt
iz actualmente por normas específicas y por los principios gene-
E:

blemas en su derrotero interpretativo y de aplicación, salvo, claro E

Í;
ii
rales del Derecho Público.
está, respecto al Poder Ejecutivo ya que aquí el elemento subjetivo Q;
3'.
ii
šff'

desplaza al objeto. Entendemos que el criterio mixto, por un lado,

3% 1,-
cr i» V

hace hincapié en el carácter homogéneo del objeto, es decir, según M; L7. El criterio en el derecho positivo _
este concepto debemos interpretar que las potestades materialmente É
ELSL-

administrativas del Poder Legislativo y del Poder Judicial están incor- r

e
É* La Constitución Nacional deslinda las competencias entre los tres
poradas en el criterio de las funciones administrativas porque existe fi$1»

›ef poderes estatales y el Ministerio Público con un criterio que no es sólo

identidad entre los objetos bajo estudio. Así, el acto dictado por el Po- '$3›¢
i
if." material. En efecto, el texto constitucional nos permite concluir que,
der Ejecutivo que aplica una sanción a un agente público es idéntico ff?,
çiš if'
en principio, los poderes estatales ejercen funciones materialmente
al acto sancionador dictado por el Poder Legislativo sobre sus agentes. L2z§“.
5;,
¿¢±_Í, 3 administrativas, legislativas y judiciales con preeminencia de las' po-
Por tanto, ambos actos deben regirse por un mismo Derecho. â "_ i,

s,-¿¿,
.
ini; , t
iëfiiö i
testades materiales propias y originarias _
Ahora bien, este principio que creemos sumamente razonable
porque es coherente con el postulado de la homogeneidad del objeto' '1»1;; r
r Sin embargo, el Convencional no dice qué debe entenderse por
se rompe, luego, en el ámbito propio del Poder Ejecutivo ya que aquí ïšifi
ir;-;
funciones administrativas y, por tanto, qué derecho aplicar. Por ello
›

el concepto de funciones administrativas propias de este poder com- šàåfl'

el texto constitucional permite cualquier definición conceptual (ob-
prende objetos materialmente heterogéneos, esto es, potestades ma-
ãš il _

5-
jetiva, subjetiva o mixta) porque simplemente describe cuáles son los
Í

terialmente administrativas, legislativas y judiciales. _ r poderes del Estado y las competencias de cada uno de ellos mezclan-
dolas materialmente.
ìï; _\

L6. Conclusiones `L
4»,-
:¿i : Luego de analizado brevemente el texto constitucional, veamos
ii,
qué dicen las normas de rango inferior, es decir, si siguen el criterio
!Lï:,:' ,

1) En primer lugar, cualquier criterio es válido (objetivo, subje- kiwi- †

fo .
asi'
Subjetivo, objetivo o mixto. Analicemos tres casos paradigmáticos
›- ~
?r.`L' .

tivo o mixto) y por ello el modelo a seguir es el más simple y ¬,¿,l ,

kršfi I

íiäf «ii
Í2¿'†§:~
Pürseparado, a saber: a) el procedimiento administrativo, b) las con-
práctico. Los presupuestos que deben cumplirse son el carác- V trataciones estatales y c) el personal del Estado.
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F I:
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ii
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1 ^_' iñïfv.
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ro W cantos P. Barris
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EL CONCEPT@ or Drarcap ADMINISTÍRATIVO
*_
ri» rrsi'2.«-
, W* _»
si 5”- ',*›fi-ff
››~›c›

A) La Ley de Procedimientos Administrativos (LPAI establece que Mr-.

ei@
_ ya hemos estudiado en otras materias el concepto básico de Dere-
“las normas de procedimiento que se aplicarán ante la Administra- ie? ,LW
' of tanto, nuestro estudio se circunscribe al conocimiento de
ción pública nacional centralizada y descentralizada, inclusive entes ._-,'›¢:-†*r...

,, ' .¬. 'V ua-

`¿ Cho Y' P del escenario jurídico. También sabemos que existe, por un
1:
autárquicos, con excepción de los organismos militares y de defensa y 'vi'
1
¡H .f-ví.” ./ una palrlgšerecho Privado y, por el otro, el Derecho Público. El Derecho
seguridad, se ajustarán a las propias de la presente ley”. ï¿ìsn~;š% laåìgliïiistrativo es parte del Derecho Público y es un conocimiento
«Í-" "_ffi -
ri. "l,:
Autónomo de las otras ramas del derecho, es decir, un conocimiento
En este marco, el legislador optó por el criterio subjetivo porque, -Lv- ïuhfídieo con principios propios y reglas específicas. _
-”^ ~
de acuerdo con el texto normativo, en el ámbito del Poder Ejecutivo ,¿¿'*
;¿1
fa:

debemos aplicar las normas de procedimiento administrativo (Dere- “cg si A También debemos decir que el Derecho Administrativo, por un
cho Administrativo) sin distinguir materialmente entre las funciones
WW
.M _-
4».
jade,-reconoce ciertos privilegios a favor del Estado ya que este persi-
un
;,
¿V gue el interés colectivo. Entre otrosprivilegios, vale recordar, el mar-
de ese poder. En t-al sentido, las funciones ejecutivas, legislativas y ju- x :avi ~`<'¿

Gglos bienes del dominio público, los poderes de limitación sobre el

'..~, ';,'Í
1 ,_l«¿¿» __..›.¿'.

-r _.
risdiccionales del Poder.Ejecutivo están reguladas por la LPAy su de- «ri-.
= ;› 'Mr-»_
† =-73375-šsçt-,

creto reglamentario, es decir, por el Derecho Administrativo. El objeto

se ,~:»-t
¿.:¿-.,,,.,f;~ ›
Eìi- ' dominio privado, los caracteres del acto administrativo y las ventajas
,im › fi-
---J _*JL i procesales. »
de la ley es el procedimiento administrativo y por tal debe entenderse `.~ * tí-t;
É;
el trámite propio de los actos administrativos, legislativos y judiciales t 'ig

ii? Por el otro, 'el modelo establece restricciones especiales sobre el

del Poder Ejecutivo, sin perjuicio de lostmatices entre éstos. 2?,
-l Estado. Así, por ejemplo, el trámite de las contrataciones estatales, el
` .._¿....,
¿, .
meãffì' L ap
Ijføcedimiento para el dictado de los actos administrativos y regla-
B) En cuanto a las contrataciones del Estado, el decreto delegado rë"
- -._¦¿
5,
..\J
Ãï' _§=
.- mn..›*"
› ,
mentos y las previsiones presupuestarias.
1023/01 (régimen general de las contrataciones estatales) dice en su `;
_' É

_-3'?.ii
m“"".
vé

art. 39 que los Poderes Legislativo y Judicial y el Ministerio Público šiï .

”^¬; ii?.
I I * fl Este sistema jurídico integrado por privilegios en ciertos aspec-
dictarán las respectivas reglamentaciones en términos complemen- tos restricciones en otros sólo alcanza al Estado y no al resto de las
tarios (detalles y pormenores) del decreto delegado. Así, el marco ju- %§ìš'¡«*š§_š%ã;-šä;
. personas. A su vez, este modelo propio es razonable porque el Estado
¡iii P'
satisface y reconoce derechos y más en el marco de un Estado Social.
\..1-251%* _»
"3¡`4'e-1:'
` 7.2@ -r
rídico de las contrataciones estatales comprende los tres poderes del Í' i;.` iäír

fgäsfirïf
Estado y sigue, consecuentemente, el criterio objetivo o material. 1'-3"'
*Ei $7
'É ff* , Por último, el Derecho Administrativo también comprende el con-
-«- ' _ tv;
1-»
.io- .
junto-de derechos y garantías a favor de las personas en sus relaciones
C) Por último, el empleo público en el ámbito del Poder Ejecuti- ššïìfšd.
.WH-.¢§†a
con el Estado. La cuestión a resolver tradicionalmente, a través del
vo está regulado por la ley 25.164 (Ley Marco de Regulación del Em- :zz:
NM
¿J análisis abstracto de los principios, normas, instituciones y el estudio
pleo Público Nacional) y por su decreto reglamentario 1421/02. La ley ¿ga
.V 1 ,_;

práctico de los casos concretos del Derecho Administrativo es saber

;if*?§`*i"sW
excluye expresamente de su campo de aplicación al personal de los ,
'-.'rii¿'›f ' '
,if Í«.*"f¿›
cuándoel equilibrio o conjunción de esos postulados, es decir, por
Poderes Legislativo y Judicial siguiendo de tal-modo el criterio subje- .,';)Zí.›

1.4 -r;-mi
-;±~_,_. , ¿
un lado, privilegios y restricciones estatales y, por el otro, derechos y
='11;§W
~'.šà
tivo. garantías de las personas, es ono razonable.
1;
. , .> " '-3';
1?' 9"-:
t $1 E

Cabe aclarar que el legislador puede igualmente abrazar el criterio ,?~ : 41,3

Desde ya adelantamos que este planteo histórico deber ser en par-

objetivo o mixto, tal como ocurre en algunas provincias o en la Ciu- -;i¿
› ¿Li
q ;.,_..j¿_§¡.
te remozado toda vez que el conflicto que el derecho debe resolver es
dad de Buenos Aires. En tal caso, debe necesariamente seguirse este j .»
entre derechos y no, simplemente, entre derechos personales y privi-
›< 1; çìše.

concepto que, tal como dijimos,- es igualmente constitucional. _ K

_ ¬..
<|

,vr-;::~
'
/H'
legios estatales. »
f†,.ɬ:;
,, ¡ef-*i

~ ¡ti Volvamos al concepto duro y simple de Derecho Administrativo.

'ii

ii. Er. coNceP'ro DE Dnnecno Anivrrnrsrnarrvo

-1- ïiïì*
.<
" 'nz '
En primer lugar, y en términos obvios, el Derecho Administrativo, al
.É EÚÍ
*sff
Ñ

igual que cualquier otra rama del Derecho, es un conjunto de princi-

pios, normas, instituciones y técnicas articulados en términos cohe-
En este punto nos proponemos recapitular y volver sobre el con- .pi
:1›=¬,
x tçi.
rentes. ' H
cepto del Derecho Administrativo, esto es, las funciones estatales ad- 1 ¡Shr-

ministrativas y proponer definiciones más precisas. Hagamos algu- En segundo lugar, más allá de las definiciones e inclusive de nues-
tras coincidencias o desacuerdos con ellas, creemos que quizas es po-
ff

nas consideraciones quecreemos relevantes. » r ,;.j`2;

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e EL CONCEPTO DE ADM1u1Srs^t1r9 L 43
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42* _ CARL05,f¿,BALBÍN W _ 'f.,..,,^'”* `ììf›? ~,›ff_.-3:: : ^1' ' ›
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» ”
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sible analizar esta cuestión desde otra perspectiva por razones sim- ,. ra?ri;¿ ,A, « ,
el principio clásico de separación de poderes (funciones legislativas
plemente didácticas. ¿Cuál es esa otra perspectiva? El análisis directo *tri-; 'f' '
y judiciales). ~- t
del objeto del Derecho Administrativo. al W,sai,,
~.›;r

~f«Mçïxxešv
 r Este es un paso importante en nuestro razonamiento porque si
¿Qué estudia el Derecho Administrativo? La respuesta es que, se- eee- -

»reafi- logramos definir función administrativa, entonces, habremos en-

' '^>*«*. se

gún nuestro criterio, y como ya hemos dicho, el Derecho Adminis- contrado elobjeto de nuestro conocimiento. Vale aclarar que todos
ar _ ,/I.,A,
,,;±,_
trativo estudia el marco jurídico de las funciones administrativas del ,†~fi(` D _,
ér «-t,
,;.-›,&§§›¿Í;,(§
'-`..«»»,~;›,'
coincidimos en que el Derecho Administrativo regula todas las acti-
1_»
:zãíâ¿fe,ff-,v,
Estado, es decir, el conjunto de principios y reglas que regulan las fun- tr›3Í,'f"~«^**1','› vidades del Poder Ejecutivo y que, en definitiva y más allá de las di-
'".«i-,~ì”?`åi*=,'
ciones del Poder Ejecutivo y otros dos aspectos relevantes y comple- .L}(;",¿%,¿_¿.,
~~z-_' ww
,, ,,.a›'/ versas interpretaciones posibles, el punto conflictivo es la regulación
mentarios, esto es, el modo de organización del Estado en el ejercicio ., W .M
~t†e2,1%†=\
W ..ä,;“têf“.š,¿-
~.~'
, ,W .,. , . de los ámbitos materialmente administrativos del Poder Legislativo
de esas funciones y el vínculo entre el Estado, en ejercicio de esas mis- ,oif'K/Y
-air
V- , ,;;a;:,›
y Judicial. En relación con este último aspecto cabe señalar, como ya
mas funciones, con las personas.,De todos modos estos aspectos en ›:.u-me 2

r té?, dijimos, que estos ámbitos son regulados por normas específicas, de
verdad están comprendidos dentro de las funciones administrativas -'frefe;
mode que en principio el debate sobre el carácter de funciones estata-
1
y su radio de expansión. ' u ---›†¡'\.¡¿^

r, _ r~mi
r~i"“'›<
_ av les y su marco jurídico se vuelve casi irrelevante.
Entonces las funciones administrativas, según el criterio que pro- .-ìïfgåfgx

ponemos, es el conjunto de potestades estatales que ejerce el Poder si i

',« ir
›_'..~,¿=*¢'.ï”'..

. r
Hemos dedicado los primeros pasos de este manual al estudio de
. Í
I
.|
Ejecutivo de contenido materialmente ejecutivo, legislativo y judicial. . ':' le *wi t
las funciones estatales, el principio de separación de poderes y, en
Así, según creemos, función administrativa es un concepto subjetivo particular, el criterio de las funciones administrativas. Estos son, a
porque comprende al Poder Ejecutivo y al conjunto de sus competen- 1.1¿=*
_..- -s,
nuestro juicio, los pasos básicos y primarios del Derecho Administra-
^.›-'sx
êäW ,

tivo.
,`,¡;¿¿/N.,
«-9.
t^,-ii?-'è-?;,`
cias y, a su vez, el marco jurídico que regula ese colectivo de potesta- 'ztyït-;;;
«,,¡;›;;›'
iii _ el,

des. Así, creemos que esta rama del derecho, igual que cualquier otra,
, r.mi
*:›}:f< »

En este punto es importante descubrir cuál es el pilar básico de J». rìgf;

A --.;i>3±2~
uta;
~-'a-fr-,“
debe respetar en su desarrollo el carácter sistemático y ello sólo es
sé»
este edificio dogmático. Mucho se ha escrito y -repetido sobre el pos- aͧiÍ~'l*f'

' -*al
LC@
es
posible si podemos explicar las instituciones y normas del Derecho
21,21;

tulado de que el Derecho Administrativo es el modelo de equilibrio

.1Í~G;ì';,,
- 1;;"*«-«
52?? `
'M W'-fl, Administrativo de modo coherente, con acierto o error según cómo
entre poderes y derechos y si bien coincidimos con este desarrollo f 2;
-:fi
9592:.
interpretemos el ordenamiento jurídico, pero partiendo de ciertos
dialéctico, creemos, sin embargo, que es necesario decir que el inte- .:_'¿¢ ; principios o pilares fundadores que consiguen vertebrar el cono-
rés público es el interés definido por los representantes del Pueblo con . - 1 ~ ïâ; 1
, 1-; %;¿;¿:¿
cimiento. , A
respeto de las minorías y sus derechos y que su único fundamento es «.',vr -...tn2*

el reconocimiento de derechos. _
†>.'1É
,."~';n
Li.
$ݢ, 1 y
:.:. 'tlf'
Así, el modelo democrático o autoritario, el respeto irrestricto o no
' š%':';':`
. j ggi,
t ,`;."s-“f.<' › de los derechosfundamentales, el criterio de justificación del modelo
Cabe aclarar, siguiendo con el análisis propuesto, que el estudio de
> Wilf,
.'ì=^¡€:1

j 2
› 1%;
Í
democrático, el sistema de gobierno presidencialista o parlamenta-
t

las funciones administrativas comprende al titular de ellas, es decir al 3

' ` *'23
zff.. rio, entre otros, constituyen opciones que son absolutamente deter-
.

Poder Ejecutivo ---su modo de organización- y los sujetos destinata- »Jer .r

, ,,:t",§':.
>;¿»,,;›
jr .¿, minantes de las respuestas a los interrogantes que nos plantearemos.
l rios, esto es, los titulares de los derechos en el marco de sus relaciones ,
' f.›f_.f.ƒ;
f

Í con el Estado. Por ello, ya hemos dicho que el Derecho Administrativo La construcción dogmática del Derecho Administrativo, en térmi-
i
comprende los diversos aspectos de lasfunciones administrativas, esto 1,1,
šïf nos de coherencia y uniformidad, comienza a derrumbarse cuando
es, el núcleo conceptual (funciones administrativas), el titular y su or- .cf
1,3'
contestamos las preguntas según modelos contrapuestos e irrecon-
ganización (el Estado) y también el destinatario (las personas titulares ciliables. De todas maneras .el mayor inconveniente ocurre cuando
de derechos o intereses). luz

el legislador o el intérprete parten de un modelo que desconoce los

1 ïffïf
derechos y las garantías de las personas en cuyo caso el Derecho Ad-
vii,

Claro que el criterio que hemos expuesto nos devuelve necesa- f líff

riamente al interrogante originario ¿qué es, entonces, función admi- ig,

ministrativo termina derrumbándose. Es que el Derecho Administra-
Í'
1
l 1
nistrativa? Ya sabemos que función administrativa es una función i tivo es el Derecho que tienecpor objeto regular las conductas estatales
2 . zi

estatal y que, a su vez, existen otras dos funciones estatales, según pero sus principales destinatarios son las personas.
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44 s CARLOS F. Bfttsm `
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Creemos que en definitiva el Derecho Administrativo es técnica- att
› ._;jì~å¿_»
et

mente un conjunto de principios y reglas sobre el Poder Ejecutivo en

t 1,15, f

virtud de su estructura y de sus fines propios y, básicamente, de las šffl 'rrra

3

_`ïÍ $2".
relaciones de las personas con él. Ese es el sentido del Derecho Ad- Íïfd-if”,
~1†:'*fi*š=;
<,"¿~.,_¿»¬¿`

mïflïsfïfiïivo y el motivo de su crecimiento y consolidación como un

conocimiento jurídico autónomo. En otras palabras --incluso desde , es

un punto de vista descriptivo- el Derecho Administrativo compren- -,ìj;¡iI?4¿,;,¿§*,jr._rfiï`ïšfir

de a) las regulaciones sobre el propio Poder Ejecutivo (organización, ' ".*¦š'n:'
«I 1' ›-W
C/xriruto 4
V.1'-:¡,
-1 5ie?
»af
›;~3f;%±
procedimiento y bienes), b) las regulaciones sectoriales (salud, educa-
Ciófb efieïgíâs) y c) las regulaciones de las situaciones jurídicas entre Los CARACTERES DEL DERECHO r
personas y Egta(10_
121. “G 1
é
* ¿l ADMWISTRATIVO ;
'.~.É't' ' 1'

De todas maneras, bueno es advertir que la definición que hemos _.¡,__

:«_-- fo

dado del Derecho Administrativo y particularmente de su contorno 1`-`. -1

es una aproximación que, sin matices y sin adaptaciones permanen- I. EL Dem-;=.cr¬ro Anrvnnrstrnatrrvo con/ro Denecno Atrrónomo. .
tes, está destinada al fracaso porque el interés que persigue el Estado SU RELACIÓN CON LAS OTRAS RAD/IAS DEL DERECHO "
GS definido sin solución de continuidad y redefinido por las socieda- «-- al

des de modo cambiante. ' Si bien el Derecho Administrativo debe apoyarse en el Derecho
Público, recurrió y recurre insistentemente al Derecho Civil, esdecir,
En conclusión, el concepto del Derecho Administrativo es un
concepto estrictamente positivo, es decir, es aquello que las normas
4;fÉ_.›¿›=_§-`,;V_.~«,».'¿ì†:_.¦d¿-,Íilg\,Í-
¡¿¬.,';},.,,'_,;¿:l.,'¿_an*-

, ¬,':;..1
†§-¿r¡fa:i-Hï.\n<?\~¡S¢:íÉ.lš~§:ã/-,E??'\Z-§“%" .;*?
el marco propio del Derecho Privado. Ello es asívpor razones históricas
'.i»fä:;fišåï ya que el Derecho Administrativo nació como un conjunto de reglas
dicen que es y su contenido, consecuentemente, es convencional y :'31
¬, tir
especiales y de excepción respecto del Derecho Civil. "A E Í
variable. Por ello, el Derecho Administrativo debe construirse y es- «
z 1:?. ;
11.;

tudiarse desde otro pilar mas firme y estable, es decir, el Derecho ,tj ,,
'fã
,_ ì_,¿_,- D De todas maneras, en este proceso histórico y jurídico existe
, 11
Constitucional, Wlifìi un punto de inflexión en que el Derecho Administrativo rompe ese
~' *Í vínculocon el Derecho Civil y se rige por sus propios principios que
r*`~`-_..-'fi'-`b-4' .I, , ..
permiten vertebrar las reglas propias y específicas de su conocimien-
le*
u -.
,a
,- j,:sy
' ln-
iíïê
to. El Derecho Administrativo constituye desde ese entonces un 'co-
'

nocimiento con principios, reglas, conceptos, institutos y técnicas de

integración propias. Este fenómeno ocurrió recién el siglo XX.
22,,7'.
~,'- LS;
' l jåfa
Í
.j Liu, En este contexto, es posible decir que este derecho es autónomo
y, particularmente, separado e independiente del Derecho Civil. Sin
l embargo, en el ámbito de las reglas específicas, el avance, particu-
VL larmente en nuestro país y en el derecho federal, es lento. Por eso es
§ necesario volver sobre el Derecho Civil aunque, claro, mediante téc-
if

Í nicas de integración más complejas o sofisticadas;

ll

Yv*
Sin perjuicio de ello, cabe analizar el vínculo entre el Derecho Ad-
ministrativo y otras ramas del derecho ya que si bien éstas son au-
. ii.,
tónomas, conforman un solo ordenamiento en términos de unidad
~ la
le rr :-
' ¡šjf
y se relacionan entre sí. En ciertos casos el cruzamiento es mayor y
consecuentemente sus relaciones son más intensas.
'af

El Derecho Administrativo se cruza especialmente con el Derecho

fr;-vr
ji'-,~
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Penal en el ámbito específico de las sanciones administrativas que es
 7/2€?? ` ›
Va,

ršf'
_ CA,R^CTERES:QEL DERECHO ADMll§lISTRATIVO 47
46 CARLOS P. BALBÍN `r¿` 1
W
J
te
En este contexto, cabe preguntarse en dónde debemos ubicar al
un campo poco explorado pero extenso y complejo, y con el Derecho på;
Derecho Administrativo, es decir, en el campo del Estado federal o los
Laboral en el marco de las relaciones con sus agentes. Ei
šf
Estados provinciales. -
En particular, el Derecho Penal es aplicable en el ámbito del Dere- W
rrrr i i
ir
V»
ffff=¡,,_1» Las Provincias conservaron en sus propios ámbitos la ordenación
cho Administrativo en dos niveles. Por un lado, los principios de aquél me

y regulación de las funciones estatales administrativas.

informan todo el régimen del Derecho Administrativo sancionador,
ï*'› *r'ë?”ï'-¬

sin perjuicio de los matices del caso. Por el otro, recurrimos al Dere- li,U. Sin embargo, las Provincias, a través del acuerdo constitucional,
cho Penal en el caso no previsto (indeterminaciones normativas) por ii
1?
i¿if delegaron en el Estado federal ciertas funciones estatales administra-
medio del instituto de la analogía y no de modo directo o subsidiario tivas. Es decir, las Provincias transfirieron el poder de regulación y
(por ejemplo, los institutos sobre reincidencia o prescripción). ejercicio de ciertas actividades materiales al Estado federal. Por ejem-
plo, las actividades de los órganos Presidente y Iefe de Gabinete y el
¡Äl
rw ,

Sin embargo, existe otro modo de relación tal como ocurre entre
los Derechos Administrativo y Laboral. Aquí, aplicamos directamente
f†.s.“"'e-:
empleo público federal y las contrataciones del Estado nacional, entre
las normas del Derecho Laboral por reenvío normativo, es decir, el .fx
Iìf
otras. s _
Derecho Administrativo nos dice qué debemos aplicar. Por ejemplo, l
i Por ello, en nuestro ordenamiento jurídico coexisten por ejemplo
la Ley de Contrato de Trabajo (ley 20.744) en ciertas áreas de la Ad- i
à leyes nacionales y locales sobre organización estatal, contrataciones
ministración Pública nacional. No se trata entonces de la aplicación del Estado, régimen económico financiero estatal y control del sector
analógica o subsidiaria sino directamente de incluir normas del De- público, entre otras. . _ A ` A _
recho Privado en el campo del Derecho Administrativo.
Las competencias de regulación y ejercicio de las cuestiones de
.rr

\;v>._

Finalmente también aplicamos los principios y mandatos del De- 7;,

corte administrativo entre el Estado federal y las Provincias son de ca-
recho Procesal Civil en el marco del procedimiento y el proceso con- rácter exclusivo y no concurrente o complementario. Por ello, en caso
tencioso administrativo en términos directos, subsidiarios y analógi- l

de conflicto normativo, éste debe resolverse por el criterio de compe-

COS. _
l
F
li. EL Denecno Anmrnrsrnnrrvo como Denecno tocar.
La Constitución establece un modelo de reparto territorial de
competencias entre el Estado central y las Provincias. Estas delegaron
en el Estado federal las competencias expresas, implícitas y residuales
que prevé el texto constitucional y, a su vez, conservaron el poder no
tencias materiales y no por el principio de jerarquía entre normas. Por
ejemplo, la ley de empleo público nacional no puede inmiscuirse en
el ámbito propio del empleo público provincial.
En conclusión, cabe afirmar que el Derecho Administrativo es un
derecho esencialmente local, es decir provincial, sin perjuicio de las
competencias que el propio texto constitucional reconoce en el Esta-
do Federal.
,, ,
mi

delegado en aquél.
\,.¿¿

1
ps.
iii. EL nnnecno aorvrrnrsrnarnfo corno rnsraulvmnro
A su vez, la Constitución de 1853/60 establece ciertas competen- DE EIECUCIÓN DE LAS PGLÍTICAS PÚBLICAS
cias concurrentes entre Nación y Provincias y no sólo exclusivas como
describimos en el párrafo anterior. Por ejemplo, el inciso 16 del art. 67
El Derecho Administrativo comprende dos aspectos. Por un lado,
--actual art. 75, CN--_ Vale aclarar que en caso de conflictos insal-
el detalle de las políticas públicas con alcance complementario del
vables entre disposiciones dictadas en ejercicio de potestades concu-
l

texto constitucional y de las leyes y, por el otro, la ejecución de estas

rrentes deben prevalecer las normas federales por aplicación del prin- l

políticas. ` »
cipio de jerarquía normativa (art. 31, CN). `¬
,~

ì`Íl De modo que esta rama del Derecho debe adaptarse a las politicas
Por último, la Constitución deg1994 introdujo, además de las com- l
lt;
públicas definidas a través de los procesos políticos y :constituciona-
petencias exclusivas y concurrentes, las potestades óompartidas entre
les. Es, en definitiva, el instrumento jurídico del Estado para el cum-
el Estado federal y las Provincias. Por caso, las facultades en materia
plimiento de sus fines. j
ambiental (art. 41, CN).

I
 .r

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5;...-.

48 s @^P¢9_â,,,F~, BALBÍN 4%
!Í3.:"

32'; '" .

$2'-T
Í W LOS CAEACTERES DEL DEEECHO 49
-gig'-t
5

f,__.
En el Derecho Administrativo subyace, con mayor o menor clari- iii; Wi, Ei desconocimiento dei Derecho Constitucionai A
dad, un modelo estatal autoritario o democrático. Por ello, los princi- iïlfi.
¡gif ›
fit:
la '

.Ii 2.'~.
pios e instituciones de este derecho tienen su fuente necesariamente iv ly
;,› ,
Entendemos que el Derecho Constitucional es fundamental en
en esos modelos y su desarrollo posterior. Es cierto, claramente, que ., ¡,-¢¬¿¶¡ia?
'wi
lrs

nuestra materia porque, como ya dijimos, el Derecho Administrativo

ì`i?`~ï
uu:
además el Derecho Administrativo debe nutrirse del modelo institu- ia!-,
Í M',

ía', _
'

tiene su inserción en él y, además, el propio texto constitucional con-1

ššfl:
,N
cional sobre los derechos y el sistema de gobierno propio de cada Es- ,,
pr*
.,,~
tiene principios y particularmente instituciones propias del Derecho
tado. A 1 *1 Administrativo. Sin embargo, entre nosotros, el Derecho Administra-
Wi;-§«,*±i':ï*Íi*'” tivo no siempre se nutrió del Derecho Constitucional.
Desde otro lado, es posible ilustrarlo con el análisis de dos casos ia; fàr. '

sobre el vínculo entre el modelo político-institucional y el Derecho

fer
mi
2 *fa
:WÃ
Analicemos, quizás con mayor nitidez, cuáles son las consecuencias
Administrativo.
“F
de hilvanaro no el Derecho Administrativo con la Constitución (texto
,,. , e interpretación constitucional). Por ejemplo, cuando se estudia el es-
Por un lado, el modelo de Estado con fuerte intervención y regu- quema de organización administrativa es frecuente cometer el error de
lación en el esquema económico desarrollado en nuestro pais par- iv,
`.I'~A»
ja.,
disociar este análisis de los principios constitucionales. En otras pala-
bras, el operador no vincula habitualmente con la profundidad necesa-
ticularmente a partir del año 1940. En ese contexto el Estado creó
ria el modo de organización estatal y el marco constitucional. "
instrumentos tales como el régimen delas empresas del Estado y las
le,
sociedades de economía mixta. Por el otro, en la década de los no- liì? Sin embargo, no es suficiente con recurrir lisa y llanamente al tex-
venta, el Estado inició un proceso inverso de privatizaciones de los ¡«.¬,

le
72'
to constitucional (interpretación literal) sino que debemos hacer una
sectores estatales y de fuerte desregulación del mercado. En este pe- interpretación integral y, a su vez, compleja del marco normativo. Así,
ríodo, el Estado incorporó dos instrumentos propios del Derecho Ad- cuando interpretamos los principios, normas e instituciones del De-
ministrativo. Por un lado, el mødelo de privatizaciones y, por el otro, *ï*fi›*%1i†-~,e*”.?-i;°<i¬?ëk*'~_i,«§ï?¢f¿:lt”-
:fe
PN* .
L
recho Administrativo debemos recurrir al Derecho Constitucional y
las desregulaciones. Estos ejemplos simples pero claros nos permiten
†~1»
E@
no sólo al texto literal de la Constitución.
27;'
f*;,»
sostener que el Derecho Administrativo acompañó el proceso político
r
e institucional del país. 4 IV.2. La interpretacion de las leyes administrativas
I 0 I

iii:

Este hecho también nos deja otra enseñanza, a saber, el Derecho

El Derecho Administrativo nace como una rama autónoma del
Administrativo es un derecho profundamente dinámico y cambian- »W
derecho relativamente hace poco tiempo. A su vez, en su desarrollo
te que está ubicado entre la ley dictada C011 6SpÍl7itL1 del COHÍÍHUÍÉEICÍ i»-
, se

posterior el Derecho Administrativo creósus propios principios pero

y permanencia en el tiempo por el legislador y la realidad y lasres- completó sólo parcialmente el cuadro normativo inferior, es decir, las
puestas inmediatas del poder político ante las necesidades politicas, normas específicas, de modo que es común que en el marco de esta
sociales y económicas. disciplina aparezcan muchas indeterminaciones de orden normativo
tales como lagunas y ambigiiedades.
W. Los nmronns násrcrrs DEL Dnnncno
»-

››
,Á
Por eso, en el ámbito de nuestra especialidad tiene particular in-
An1vnNts'rnA'rivo cLÁsrco i ¿fa-ø
Tie
terés el análisis de las técnicas de interpretación e integración del sis-
tema jurídico. En este punto, debemos recurrir al conocimiento de
me
otras disciplinas jurídicas y marcar aquí las líneas generales decómo
Los mayores déficits de la construcción dogmática del Derecho
interpretar las leyes administrativas y, salvar así las indeterminacio-
Administrativo clásico son, según nuestro criterio, los siguientes:
nes, particularmente las lagunas tan extensas en el Derecho Admi-
a) el diálogo entrecortado con el texto constitucional; nistrativo. W ^

b) el método de interpretación de la ley y M

,W
En primer lugar, cabe recordar qluelas indeterminaciones del sis-
tema jurídico son inevitables. En segundo lugar, la dogmática jurídica
c) elconcepto de interés público. es el instrumento que nos permite sistematizar el derecho positivo y
 »› ,fra
¿1É2`§~r›, › ›
i fe-É'
›ï:,1,,›››
,r,., .
›¢._±†, ,
t, mi
Kífxi
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3 *,\`2\`L
:;. ,.
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Los CAaAc_rrars orrosarci-to AoMg¿¶sr1mrivo:_ggggÍg 51
50 CARLOS F. BALBÍN Í É»
se
~».««›

construir un marco de soluciones mucho más coherente, completo, ,¿:

S En particular, la analogía en el Derecho Público es más compleja
¡f

preciso y adecuado que el simple texto normativo, sin perjuicio de -z.

Z;
parque no sólo es posible llenar los vacíos con otras normas del mis-
las críticas sobre el modelo dogmático. Así, el operador jurídico debe
.M
mo sector (Derecho Público) sino también con el Derecho Privado. En
salvar las limitaciones semánticas, sintácticas y lógicas del sistema e 'ik
el primer caso, la analogía es de primer grado y la operación consiste
inferir sus consecuencias recurriendo al modelo dogmático y sus he-
tí
,°.
en descubrir y justificar las semejanzas entre los casos y luego apli-
rramientas. Caf la norma que resuelve el caso análogo en el marco del Derecho
of

Veamos, entonces, cuáles son esas herramientas. En otras pala- Público. r

bras ¿cómo salvar las indeterminaciones? En el segundo supuesto, es decir, cuando aplicamos normas del
Ante todo debemos diferenciar entre los siguientes casos. (a) Por -íz
Derecho Privado, la analogíaes de segundo grado. Aquí la operación
un lado, las contradicciones del sistema jurídico, es decir, aquellos Q
.fo
lo
uf??
es más compleja porque comprende dos pasos. Primero, el operador
casos en que existen normas sobre iguales circunstancias fácticas ¿r debe identificar la similitud entre el caso no previsto y el caso previsto
1

PBIO COI1 CQIISBCUBHÍBS GPIIBSÍOS. ã

por las normas del Derecho Privado y, segundo, adaptar la solución del
i

Por el otro (b), el caso de las redundancias, ambigüedades, va- šíz

caso previsto de conformidad con los principios del Derecho Admi-
guedades, imprecisiones y lagunas. nistrativo y sólo luego aplicarla sobre el caso no previsto. Finalmente,
el operador debe analizar si la solución respeta las razones y fines que
En el primer caso (a) y con el propósito de superar ese escollo es $2
Iê
,zšiv
persiguió el legislador y si, además, es justa. De todos modos, es con-
necesario recurrir a las reglas de ley superior, anterior y especial. La Far.
-›

:cifgi veniente advertir que no existe un método exegético que nos explique
ley superior desplaza ala inferior, la ley posterior a la anterior y, por U

último, la ley especial a la general. , cómo adaptar las normas del Derecho Privado a través del tamiz del
i,
ÍÍ

ff
Derecho Administrativo y sus principios. Por ello en este escenario el
En el contexto del segundo caso (b), es decir, las redundancias, es
i?
šš criterio a seguir es decididamente pragmático. _
2:2
ambigiiedades, vaguedades, imprecisiones y particularmente las la-
gunas del derecho --entre estas últimas, el caso administrativo no 4 Iiïi
,-
ï›
Por nuestro lado, rechazamos la aplicación subsidiaria o supleto-
previsto en el Derecho Administrativo- es necesario utilizar otras Ir;
tu
ria del Derecho Privado en los casos de indeterminaciones del Dere-
3,,
herramientas, por caso, la aplicación de los principios generales del tm
cho Público, salvo que así se establezca por ley.
derecho o reglas específicas de modo directo, supletorio o analógico. ir
ëfi
í
it»

Básicamente la distinción entre un caso y otro, es decir subsidia-

En el caso particular de las lagunas, es necesario recurrir a otras V »..
«.
,_ ,,.
t- , _ riedad o analogía, es que en el primer caso aplicamos las normas del
disposiciones del Derecho Administrativo, luego ir a otras ramas del iiHZ,Íïf."
.Hi
l,Mi Derecho Privado sin pasar por el tamiz de los principios del Derecho
Derecho Público y finalmente, si subsisten las dudas, resolverse por rr»
Er

el Derecho Privado. Tengamos presente además que en el Derecho ,,,

|'.'./›«
2%;
Público mientras que en las analogías debemos matizar las normas
Administrativo positivo las lagunas son inmensas porque compren-
2:
1:
3;;
iI~Í
propias del Derecho Privado por medio de esos principios.
ii*
den capítulos íntegros de nuestro conocimiento, por ejemplo la teoría L;

iii,
general de la responsabilidad estatal y el proceso contencioso admi-
nistrativo.
É.1'? 5

ix
1.
IV.3. El concepto de interés público
Entonces, ante el caso no previsto (laguna) debemos recurrir, El concepto de interés público es un pilar fundamental del Dere-
comoya dijimos, a otras normas del Derecho Público y si ello no fuese
cho Administrativo. Entendemos que el interés público o colectivo es
posible por falta de previsión del caso, ir al Derecho Privado. ,
šl;
É?
aquel que reconoce y satisface derechos individuales, sociales y co-
Sin embargo, resta analizar el siguiente paso complejo en nuestro e¡W=, Í1
š}¿¿, , lectivos y, digámoslo claramente, no existe otra razón de ser de la ac-
ë<'Ã.`

razonamiento ¿cómo debemos aplicar las normas del Derecho Pri- 2,52 tividad estatal. Es decir, el Estado sólo debe intervenir con el objeto de
vado ante un caso de Derecho Público no previsto? Aquí es posible l.f,¡:=š';=`Í›
±,.,~¿, i
ìt'*~,,.
$2,-V garantizar-el ejercicio cierto de los derechos. De modo que el conte-
Li"-A'/H
avanzar por dos senderos. Uno de ellos es aplicar subsidiariamente 22;;
šätä,
,az A.
LMm' nido del interés colectivo y su contorno son simplemente el núcleo y
la solución que prevé el Derecho Privado y el otro es hacerlo de modo ¿Kw-1
åf;
extensión de los derechos de las personas.
analógico. -
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¿gt
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_3.,:r,¡*;l«¬,r¢.;š.,¿i §ïš:.-èãšï
'
 §`2f.' '

' F. BALBÍNÍ Í
L, Los CAaaci'tats DEL DE¿r¿t,çj1;1,g¿¿\ïDJ¿t¿_ le 53
El interés público o colectivo no es un concepto vago e inasible i ..

ciertos casos con redes muy claras con el Derecho local y en otros de-
il »
o aquel interés cuyo contenido el Estado puede definir de cualquier šs
cididamente anárquico y desprendido de los derechos nacionales.
modo sino que está compuesto necesariamente por los derechos.
wêz* Este campo que excede obviamente el derecho local puede clasi-
A su vez, este concepto, su contenido y alcance, es definido por
1»,
, «

;; ficarse desde nuestro punto de vista y entre nosotros en Derecho Co-

el Estado, como ya explicamos, mediante el proceso democrático, es munitario (MERCOSUR), Sistema lnteramericano (Convención Ame-
decir, por decisiones de las mayorías en un proceso deliberativo de ñ¢f.~"'-
ricana sobre Derechos Humanos) y el modelo propiamente global
discusión y respeto irrestricto de participación de todos en condicio- 2-.Í (por ejemplo, el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional,
ii-,
nes igualitarias y de inviolabilidad y autonomía personal. Es más, el Íïfïf
›\_
el CIADI, la Organización Mundial del Comercio, el GAFI, las normas
interés público y su alcance está limitado por el ordenamiento jurídi- 1'”
ã..
zh.
¡a
2?; ISO y el Protocolo de Kyoto).
¿W

co vigente, particularmente, los derechos y garantias. rn,

iii
lët'
¿«¿.¡
|'.,
El objeto de nuestro estudio, tal como dijimos reiteradamente, es
Es decir, existen límites materiales y formales en el procesode i`~ .

el Derecho Administrativo nacional. Sin embargo, debemos advertir

-. -1-1,

definición del interés público. Este proceso compete básicamente al cómo este derecho debe relacionarse con el Derecho Administrativo
legislador sin perjuicio de que el Poder Ejecutivo aplique y complete «T_T «-si
comunitario y global y cómo este último incide e influye sobre aquél.
ese concepto. p sf

En los casos del MERCOSUR y el Sistema Interamericano las res-

J"-
puestas son más simples e institucionales, pero en el terreno del De-
V. LA Horna ner. Dnrrecrro Anivtrnrsrnnrivo :Ta
recho Administrativo Global las respuestas son casuísticas y su justi-
É'
Ni?-'.“¿¢,›* ',
ficación en términos de legitimidad es más difícil e inconsistente que
Finalmente no podemos dejar de mencionar un fenómeno relati- I--4
lt en el caso anterior. En efecto, en el modelo global las normas son, en
ciertos casos, voluntarias de modo que dependen de la libre acepta-
-v.

vamente reciente en nuestro ordenamiento jurídico que consiste en la IW'-

deserción y no aplicación del Derecho Administrativo sobre campos ción de las partes y, en otras, incorporadas por el propio Estado en su
propio_s. Los casos más paradigmáticos son: ordenamiento jurídico interno. ' O
,.

a) La deslegalización de la actividad estatal. Así, las transferen- Además, es importante advertir que el asunto es complejo porque,
cias de las potestades del Congreso en el Poder Ejecutivo o, en entre otras razones, el Derecho Comunitario y Global es dinámico, y
ciertos casos, incluso en los órganos inferiores de la Adminis- no simplemente estático, con un desarrollo constante por medio del
tración. 7517fA
”fijfx*f-
»:¿; dictado de normas y básicamente de interpretación y resolución de
conflictos.
b) El modelo del Derecho Privado y la consecuente exclusión del
Derecho Administrativo sobre áreas estatales. En ciertos casos
el legislador resolvió aplicar normas propias del Derecho Pri- - nçwy.-.¡†›,†r;†-1y~†n _¬† -?¿-

VIE.. Los nesarros ner. Dnnncno Anivrrmrsrnnfrrvo actuar.

vado, particularmente respecto delas actividades industriales
o comerciales del Estado, excluyendo así al Derecho Adminis-
trativo.
c) La desaparición de los controles estatales. Aqui cabe citar, a tí-
tulo de ejemplo, los fondos reservados, fiduciarios y especiales
y los recursos fuera del presupuesto.
W.. EL Dnnncno Anivrrrvrsrnarrvo coivruurramo Y eronar.
En el contexto jurídico internacional existe un bloque propio de
Derecho Administrativo en permanente crecimiento y desarrollo. En
Íïì.
Como ya hemos adelantado en los capítulos anteriores el Derecho
r Administrativo debe incorporar nuevos principios, conceptos e ins-
l
trumentos jurídicos con el propósito de satisfacer el interés colectivo
l
y garantizar así los derechos de las personas en un marco social, polí-
i tico y económico propio delas sociedades posmodernas.
l,t ,,
1*'
if',
ì,FV{iÍ ¿Cuál es el principio rector de este nuevo modelo? La participación
individual y grupal. ¿Cuáles son los instrumentos para alcanzar este
É
ji. E
objetivo? Ellos son, según nuestro criterio, los siguientes: a) el recono-
if» cimiento delos nuevos derechos, es decir, los derechos colectivos, b) la
creación de nuevas garantías de goce y protección de esos derechos,
por ejemplo, el amparo colectivo y c) la participación de las personas
1

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54 CARLOS F. BALBÍN ,zw

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por medio de mecanismos individuales y colectivos, por caso la parti- ..,,* › Mt

cipación en el procedimiento de elaboración de las normas, el acceso ¢.¿,=»_¿›a

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«>~.,›:
a la información pública y las audiencias públicas. Aquí es posible in-
tentar el desarrollo de dos modelos de Administración. Uno de ellos . M. sz,
,NK,,
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es la participación de las personas y grupos en el trámite de decisión 4,

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“ïš<sø>;-'§i `_.f€<
;?¿-`i¢;ÍZ~?f_*:Íl
3i“ti>š§ar«šiÍ='ši
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estatal en términos de asesoramiento, consultas u opiniones. El otro if, 13%

ìfi »às
1'; ini, 4gi
es el poder de decisión de los grupos y personas en el proceso estatal. -11"ït¢i
1%, te Cftríruio 5
»ii
3;;
A su vez, el Estado debe incorporar otros principios, además de la
participación, entre ellos, los de transparencia y eficacia en el ejerci-
<f`3f:†=
LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
-

cio de sus funciones. ,,

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en
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L Iivrnonuccróu
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Iiíï
. ¿gp Las fuentes son los instrumentos que crean y forman el orde-
iii*
namiento jurídico, es decir, el origen del Derecho, su principio y su
iFìI~š
5sf fundamento. ¿De dónde proviene el derecho? De sus fuentes; allí nace
el Derecho. P
3 ¡uff
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tt.
, W,
,,
El desarrollo de las fuentes es esencialmente el proceso de crea-
ción jurídica y, en este contexto, quizás el interrogante más complejo
es si el ordenamiento está integrado únicamente por las normas po-
sitivas (leyes en sentido genérico) o por otros instrumentos con valor
jurídico. `
“šíia
. ig;

*.55
Cabe preguntarse entonces cuáles son las fuentes, cuál es la rela-
ción entre ellas, es decir cuál es el orden entre las fuentes del Derecho,
cuál es su alcance y cuál es su valor jurídico.
w

C. NINO sostiene que “las normas que integran los sistemas jurí-
L.
dicos, no sólo se pueden clasificar por su estructura o contenido, sino
¡*<ïrÍ

tšïf
también por su origen. El estudio de las distintas formas de creación
- ti».
tw de normas jurídicas se hace generalmente bajo el rótulo fuentes del
derecho...". A
$423,
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›',¡?:›:
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S lie,WTI:
“;<i±_:
« ij;-3;:

., tg; Habitualmente decimos, sin mayores controversias, que las fuen-

¿il
32:
tes son las siguientes: la ley, la jurisprudencia, los principios generales
del Derecho, la costumbre y la doctrina. A su vez, debemos estudiar
cómo integrarlas y resolver los posibles conflictos.
lmi
i??
ilïe
1,31;
iìig
El criterio más simple de resolución de conflictos es el criterio je-
1<~`ƒ, rárquico, es decir, el juego de grados superiores e inferiores entre las
normas jurídicas. Así, el texto constitucional es el primer eslabón o,
dicho en otras palabras, el más alto jerárquicamente. Tras la Constitu-
ción debemos ubicar los tratados, luego las leyes, después, los decre-
tos y, por último, las demás resoluciones del Poder Ejecutivo.
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CARLOS F. BALBÍN
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¡_A5,1:UEm¬ss DEL DERECHO ADWNISTRATIVO M57,
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El principio jerárquico comprende entonces los siguientes pos- y

tulados: a) las normas superiores modifican o derogan todas las in- ww ._

i ,. T En Cgnclusiónf creemos que la pirámide, . debe conservarse _ más
-Mm
› ~ :,;_¿_
aäìïf ,_~

lu» de 105 vientos pero es necesario introducir fuertes matices como

feriores, b) las normas inferiores no pueden modificar o derogar las 'ië
.~,›.
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anteri'ormente.
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superiores y, finalmente como corolario, c) las normas inferiores que explicamos _ ,
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contradicen las superiores deben ser tachadas por inválidas. , .WI
W ._ ,.
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H. Los rmrvcrrros GENERALES

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A su vez, el principio jerárquico desplaza los criterios de tempora- 1»:,f_«' ›-

--372-' 1.1%'

««`*$L«›ï N'
lidad (normas anteriores/posteriores) y especialidad (normas genera- '
'wii W
`-'Í*3'5 ' :šf
“<*.è'e Ú-
les/especificas) en caso de conflicto entre fuentes. s i
`í?j fs?
1% R
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le ¿Existen los principios como fuente del Derecho Administrativo?
V l;g 3

gh@
.i ,Cuáles son esos principios? ¿De dónde surgen? Aclaremos que los
Sin embargo, el concepto de pirámide jurídica debe ser fuerte- , «mfim
,».a
' “iré
†'r$':,
~< '
.,
<.
T
¿rincipios son reglas de carácter general, abstracto y de estructura
mente matizado como veremos luego y más aún tras la Constitución 3,,
1.
~.'Y';L:Í'¡`-i '-Éfiäì-3~ ãbierta. Así, DWORKIN, entre otros, entiende que las reglas prevén
de 1994. Recordemos cuáles son los escalones básicos del modelo ju- ”`^.Í¢. el presupuesto fáctico de su aplicación en tanto los principios son nor-
rídico actual en términos jerárquicos: Í%¡%lï,.
'fl'
* mas de textura más abierta porque justamente no nos dicen .cual es
;@.=~. '
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¬;¡.¿,¿
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2* El
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.': ,.. ›

1. La Constitución nacional. Aquí también debemos ubicar los 4 -EX dj..

¿af-f±f
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,W ›»
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4» ese presupuesto. A
tratados sobre derechos humanos. zmefi
¢¬¬
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,. .r-,, ¬

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Creemos que esta discusión de cierta complejidad es, quizás, irre-

üë ,› '
.asii
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2. Los restantes tratados y las normas que dicten los órganos su- «
b'2f1-W;
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dit' â":› .
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«
levante en nuestro sistema jurídico vigente. ¿Por qué? Por las siguien-
Ya! “ff
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pranacionales (comunitarios y globales). . T qr,
,M1-.
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ÍBS ÍEIZOIIBSI '
†l¬J,_§â“Í~

3. Las leyes. En este lugarcabe agregar también a los decretos de ,W

--G ¢i›
.IAE

l
A) En primer lugar, el derecho positivo reconoce los principios ge-
contenidolegislativoque dicte el Poder Ejecutivo (decretos de-
'fiäe
nerales como parte del ordenamiento jurídico. Así, el Código
legados y de necesidad).
,-,ÃÍ åm.'-“tuMi
1€"-' , rr?
~.ï' «'31
..,,›,i›
flzw
,_-
Civil dice que “si una cuestión no puede resolverse, ni por las
palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios
-_-ï .åf
-wm
w
,.';: jšie.
lfiffn,

4. Los decretos. Sin embargo este eslabón debe desengancharse , ti l?å.°`.

“
V-P*

de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolve-

cuando el acto normativo es dictado por entes autónomos. Por f,;,,.¿
EL
rá por los principios generales del derecho, teniendo en consi-
ejemplo, el caso de las universidades públicas que, en sus as- .
ft", 1;/Ez
"ff"
deración las circunstancias del caso".
pectos académicos, sólo están bajo el mandato de las leyes y no † 1 ;,_,_, _

de los decretos. , 1;, B) En segundo lugar, la Constitución Nacional reformada en el

'~`;2ifÍ'(É›Í
año 1994 prevé los principios generales de nuestro sistema ju-
5. Los otros actos normativosderango inferior. En este escalón ›:_<
tí;
.,,_
fï“'-vs'
,_§§š<,"
bé?,
'L 3'?, rídico de modo expreso en su propio texto o por medio de los
šf,
es necesario distinguir ciertos supuestos. Por ejemplo, las nor- - p ,wtf
tratados incorporados por el art. 75, inc. 22. Es importante re-
, mas dictadas por el órgano inferior en razón de las facultades marcar este proceso de legalización y constitucionalizacion de
reconocidas legalmente por su especialidad, en cuyo caso el los principios. i
acto normativo debe ubicarse por sobre el acto jerárquicamen- ir F.
..., Q-, ïÑ%WfiÉ

te superior por el contenido material. tfr*

Debemos concluir, entonces, que los principios son fuente del De-
H¬wi
_,
A' M,--I
recho y paso seguido agregar que el intérprete debe buscarlos básica-
Finalmente, si bien es cierto que el principio rector es la jerarquía, _ ; »Ep
:x-fis
mente en el propio texto constitucional. En efecto, en el estado actual
en casos de excepción cabe aplicar el criterio de competencias ma- .¡¡,,,.

los principios de contenido abstracto y alcance general están incor-

. M '

teriales o procedimiento. Esto ocurre cuando las normas reconocen turn'

W
1',

ciertas competencias materiales propias y específicos en los órganos

" lši;
_$
,_n
,».
porados en el ordenamiento jurídico de modo expreso. Antes, la tarea
W
,mw
interpretativa era* mucho más compleja porque los principios surgian
inferiores, en tal caso las normas dictadas por éstos prevalecen por
- . ma,-.'

wå

sobre las normas superiores. Otro supuesto está presente cuando el

:wa
de modo implícito del ordenamiento o de los valores sociales.
. _§¡;»
`l.*r,`;
,m
,w
modelo regula un procedimiento especial y consecuentemente las ' p es
r'c«`
wm
,jm
.ru Es obvio que una vez incorporados los principios en el texto nor-
normas de rango superior no pueden desconocer las normas dictadas ,Í
. † :tdi
.,~,-¿-
mativo son parte del ordenamiento jurídico positivo, sin embargo, no
,',1'.í;¢'
,W
por medio de ese trámite. . ~ gïšï
pierden por ello el carácter de principios. S
,¿%

jbfif
 f -W;,KW.Q,
Lifg;
iii
,.

58 Cmuos P. B/usím LAS Fveiìemjrs DEL DERECHO AompjlsrRAr1vo%,, 59

%

A su vez, ¿qué ocurre con los otros principios no incorporados de §»

D Otros principios, que si bien nacieron en el Derecho Civil son ac-
modo expreso en el ordenamiento? Creemos que .existen otros prin- tualmente parte del Derecho Administrativo con ciertos matices,
cipios y que éstos son básicamente el carácter inviolable, autónomo e por caso, el principio de buena fe, actos propios y prohibición del en-
riquecimiento sin causa. Así, la Corte ha sostenido en el caso ”Cía.
En
.Y

igualitario delas personas porque son presupuestos propios del dis- ¡._,
¡;«

curso racional y, consecuentemente, del proceso democrático. Azucarera Tacarnana” (1989) que “es preciso subrayar la importancia
fx-_,
gi l.
j». M
cardinal de la buena fe... Una de sus derivaciones es la que puede for-
Los principios cumplen el cometido de ordenar el modelo jurídico, iv"
1;,-
if”
El
mularse como el derecho de todo ciudadano a la veracidad ajena y al
Él

iniegrarlo con un criterio armónico y coherente, salvar las indetermi- izi-

i
comportamiento leal y coherente de los otros, sean éstos los particu-
naciones y orientar la labor del intérprete. E-“ff
äå/« ..
lares o el propio Estado" y agregó que “no está demás reiterar que tales
ïì
exigencias no sólo rigen enel ámbito de las relaciones jurídicas entre
Es interesante advertir que los principios en el marco del Derecho ist
ln, los sujetos sino que también ---y aun' de modo más preponderante-
Administrativo, por razones históricas, ocupan un espacio mucho ïï-*"
EL `.,
#12* " son condiciones de validez del actuar estatal, pues cuanto más alta
mayor que en el Derecho Privado. Pensemos que el Derecho Admi- Yïwf*
1.-,
1 ,

sea la función ejercida por los poderes del Estado, tanto más les será
nistrativo nació como un conjunto de principios rectores a partir de FÃEÍ
ÉL; r requerible que adecuen aquélla a las pautas fundamentales sin cuyo
lf§¿.›
los cuales se construyeron reglas más concretas. É?

respeto la tarea de gobierno queda reducida a un puro acto de fuerza,

›¿ ,
carente de sentido y justificación”.
Los principios constitucionales que creemos relevantes en el mar-
co del Derecho Administrativo son, entre otros, los siguientes, a) el iii
P: «

principio del sistema democrático (arts. 36, 38, 75 ---incs. 19 y 24-- Hi. LA Consfrrrocrórv
i i@
Cl\l); b) los principios de división de poderes y legalidad (arts. 1°, 75 y
99, CN); c) losprincipios de autonomía personal e igualdad (arts. 16 y La Constitución.-es la principal fuente del derecho y, en especial,
ifr'

19, Cl\l); d) el principio sobre el reconocimiento y exigibilidad de los l-f

del Derecho Administrativo. En efecto, cualquier tópico de nuestra

TF
›«,-
derechos (arts. 14, 28 y 33, CN); e) el principio de la tutela judicial efec- 11:'

materia nace necesariamente de los mandatos constitucionales. Por

!;:¿ì
tiva (art. 18, CN); f) el principio de responsabilidad estatal; g) el prin- ejemplo, las funciones estatales, los principios de legalidad y reserva
cipio de transparencia; h) el principio de participación (arts. 29, 40 y legal, las situaciones jurídicas subjetivas y el modelo sobre organiza-
42, CN); i) el principio de descentralización (arts. 75 ---inc. 19--, 85, 86, ,$-

ción estatal, entre otros.

120 y 129, CN); j) el principio de eficacia y k) el principio del federalis- F

mo (arts. 1°, 5°, 121 y 124, CN). W En ningún caso el análisis del Derecho Administrativo puede
prescindir de los principios y cláusulas constitucionales,
En este punto es necesario agregar los principios generales del Fef:
Í

Derecho Administrativo instrumentales o secundarios derivados
de los principios constitucionales generales ya mencionados y con
los matices necesarios para ser aplicados en el campo de nuestro co-
nocimiento. Citemos, por ejemplo, el debido proceso adjetivo (art 1°,
apart. f, LPA) que es un principio instrumental derivado del principio
constitucional de defensa en juicio (art. 18, CN).
Cabe advertir, antes de avanzar en el camino que nos hemos pro-
puesto, que muchas normas constitucionales son razonablemente de
contenido abierto y flexible. Ello es propio de cualquier texto consti-
tucional y no debe confundirse con el carácter supuestamente pro-
gramático de las reglas constitucionales. Estas normas definen con-
Ei? secuentemente el nivel de discrecionalidad del legislador en términos
i
rar

*1¿~; '.«"',:
de definición de las politicas públicas pero no el alcance de los dere-
Finalmente, los principios reconocidos por el ordenamiento jurí- 1*??
,¡' , chos y su exigibilidad judicial.
dico como principios propios y específicos del Derecho Administra-
En este contexto cabe preguntarnos cómo debemos interpretar
lo

tivo. Por ejemplo el principio in dabio pro administrado, es decir, en \

caso de dudas el operador debe interpretar las normas a favor de las

iz el texto constitucional. Existen básicamente dos concepciones sobre
personas en sus relaciones con el Estado. A su vez, entre estos princi-
.fc

W
la interpretación de la Constitución. Por un lado, el criterio subjetivo
(esto es, cuál ha sido la intención de los Convencionales Constituyen-
W

pios puede citarse el postulado de justificación de las decisiones esta- ,_

tales y el carácter legítimo de éstas. ' tes) y, por el otro, el objetivo (es decir, el sentido que tienen los térmi-
Ã

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óO† W CARLOq$;lì BALBÍN Ñ j _ _, ri.. ff" ',,,-s

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LAS PUENTES DEL DERECHO q
-f--xt $1, ~ ,
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' “T

nos o conceptos normativos al momento de su aplicación). Esta últi- › '~- '¬›:¬†3, `

ser »W
usimos en los párrafos anteriores, la interpretación más razonable
ma es una interpretación dinámica y actual del texto constitucional. "§ÍåšÍ¡§¢`ï
¿_-. s.-¿Q
r›/ny rwgëfi
'rï EXE e el alcance del régimen institucional, en particular en lps casos
life - .
U» «(1

Creemos que para conocer el sentido del texto constitucional ein- .› » -=¬ ya
_ re.
>;šš¢š¡1,,
›~~
xy»
3'*
dfé ilndeterminaciones normativas, es aquélla que mejor garantice ,la
ferir entonces sus consecuencias jurídicas, cualquiera fuese el crite-
›«_¡›.§›,.`.
~¢^~'á~-,v
,wrfgl-p
.~
participación y el debate público en el procedimiento de elaboracion
Mir;
si-f
.
¿C 1215 decisiones politicas.
rio interpretativo que sigamos, es necesario recurrir a juicios de valor. _ W
É
Por ello, ante todo, debe definirse cuál es el criterio de valory luego el L
En relación con el método interpretativo, el criterio a seguir debe
. .gãëlï
método de interpretación del texto constitucional (objetivo o subjeti- ¿;¿;ï -wzf'
S31- dinámico y, para ello, consideramos los siguientes elementos:
:.22-'t.
vo). Ello nos permitirá salvar las indeterminaciones del sistema nor- *Ä
± pu."
,'i±¿¿¡;~¿L§¿¿¡
I¬«-<é“«-_
;±-¿if-tw.
(3) el texto (interpretación gramatical o literal), (b) sus antecedentes
›,~ -3.-61'
mativo constitucional. En efecto, este paso es fundamental porque el >.~,'-frlxmƒ
. _ ,V,i
..¿__
=j,¡É«i-,T-
--¬.u› " 1.
(interpretación histórica), (c) su sentido lógico (interpretacion logica)
*Yi 25€
método dogmático en su concepción de corte clásico resulta insufi- ;::'r;;«~¿
-'«;-<;¿
f;ÍšÍ;'=É"
r:
tf?-1 y, básicamente, (d) su integración con el resto de las normas juridi-
ciente para salvar las indeterminaciones del ordenamiento jurídico. -.IW, J
._ ››-1
¿li ~`.f':
.¿_,e,., bäfi
¡- cas (interpretación integral) y (e) su finalidad (interpretación teleo-
, .., »-
,_:&. -¡l
*ro e-'Ir

Así, el valor democrático es el pilar fundamental del modelo jurí-

-14'
lógica).
ïfif ?

dico. C. NINO ha sostenido que el debate democrático tiene un valor l Es decir, el criterio de interpretación debe ser el de una concep-
epistemológico --toda vez que es sucedáneo del discurso rnoral- y ción objetiva, esto es, el sentido de continuidad del texto constitucio-
sólo a través de él es posible conocer cuáles son los derechos y su con- 'åfr 8*
nal según los valores actuales (criterio progresivo). - -
tenido. ¿Qué es el discurso moral? Es el método discursivo en el que
participan todos los individuos en condiciones de libertad e igualdad
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-« _- ›.: ,.-
~»2›:s .¡,, La Corte dijo, entre otros en el caso ”Logitex” (1993), que la prime-
y se apoya en principios universales, generales y públicos. A su vez, la ra fuente de exégesis de la ley es su texto y, más aún, cuando éste no
participación de un mayor número de personas en el debate hace que exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicado directamente. En
la probabilidad de acierto de las decisiones sea mayor. igual sentido, no es admisible unainterpretación que prescinde del
¢;»-=nez«,f¬.i;ï~',=¿ì-›r=.if;,-2'f;i_›sl-=«, 1*'i.fl
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terize?
'f›.~*_-ri-'=.^*a¬x."`ëf*-I“Yfi*l\'=f:eÍ>'l<=Íf,-<`<l2* *f-f
texto legal. No obstante ello, las instituciones jurídicas no dependen
Es decir, el valor de los principios morales no surge estrictamente šëìrt
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del nombre sino de su verdadera esencia y, entonces, cuando medie
sf,
del consenso sino del método discursivo o sea del discurso moral que ,W tf ~- ausencia de correlación entre nombre y realidad debe privilegiarse
describimos en el párrafo anterior. Cabe agregar que el valor del dis- , ›¿_. fa-H"
"VT -53*-.«.
f 'ã.`5>” esta última (caso “Horvath”, 1995). j -
curso moral y su sucedáneo (modelo democrático) consiste en que el Í' *Lori

criterio departicipación de todos los afectados en el proceso de torna všïr

l L También sostuvo el Tribunal, con relación al método de interpreta-
de decisiones aumenta las probabilidades de que las soluciones sea
iii íiåa
ción histórico, que la “consulta de los antecedentes parlamentarios de
válidas en el sentido de que seanaceptables en condiciones ideales de «lïfr la ley es de utilidad para esclarecer el sentido y alcance de una dispo-
imparcialidad, racionalidad y conocimiento. * L.:
iz sición" y que “en la tarea de interpretación, se aclararáel pensamiento
'r
'
`
Ml:
determinando las circunstancias que han podido provocar el cambio
:›;:ifi:f±
Es importante resaltar que en el proceso democrático deben res- *v
›^--*im del estado de derecho, así como el objeto perseguido por los autores
petarse ciertos derechos como los de autonomía, igualdad e invíolabi- hu
de la ley nueva" (caso ”Cardinale”, 1994).
lidad de las personas que se configuran como los presupuestos bá-si- ››-
› ua;

cos de aquél con carácter universal. De modo que si no se cumple con ›

Respecto del método de interpretación integral, la Corte en el an-
estos presupuestos, el discurso y el modelo democrático terminan 1 .â ` tecedente ,“Cafés La Virginia” (1994) afirmó que “es principio esencial
destruyéndose porque el punto de inicio y su base es la participación
,›, ¿,¡_.\
-¿gw
" -¿ffi
.,,_
en materia de herrnenéutica legal, dar pleno efecto a la intención del
de todos los interesados en términos de libertad e igualdad. De aquí legislador, tendiendo a armonizar la ley de que se trate con el orden
cabe igualmente deducir el respeto por las minorías, sin perjuicio de , lfjj.
jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución
las decisiones mayoritarias. f»
Nacional, a fin de evitar su invalidez” y que "la interpretación de una
|§;¬`

A
'Iii ley comprende, además de la armonización de sus preceptos, su co-
li”
Una vez definido el alcance del concepto jurídico básico de nuestro nexión con otras normas que integran el ordenamiento jurídico vi-
- _1- iìiï
FJ,
ordenamiento constitucional, esto “es, el .régimen democrático, cabe -,.;~.i.
UFÍ1
gente. Tal principio es especialmente aplicable en aquellos supuestos
analizar los otros principios e instituciones a partir de él. Entonces, si . ;5_-.
un
en los que el orden jurídico vigente está organizado en más de una ley
aceptamos el valor epistemológico del modelo democrático, tal como formal". c -
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W CARLOSIELBALBÍN r TW H T ef
62, es 0 W_g_I;As Furmrs DEL Dgrlrgtçìr-to Anmtmtsrgïrlvo
1.,
Por último, en lo que respecta al método de interpretación teleoló-
i
,_ ya
gw
¿Q
gico, el Tribunal expresó en el precedente “Cía. General de Combusti- rw
Er
,_¡,
bles” (1993) que “no hay mejor método de interpretación de la norma, 1¡,
I-W.
cualquiera sea su índole, que el que tiene en cuenta su finalidad" y,
›, ;
V,
¿V t
en sentido concordante, adujo que “en la interpretación de la norma
€" :§'*íT°'¬§'ï”,'t†t,r=1-›W¬ :1› fi-«1: '"-
debe preferirse aquella que favorece y no la que dificulta los fines per-
seguidos por la norma". A su vez, “es pertinente recordar que la inter-
pretación de una norma --como operación lógica jurídica- consiste \'›-
,M
un
en verificar su sentido" (caso “Ferreyra”, 2006).
«-:W-z
jr-
IV. Los tratados internacionales 1
5
FE.
En este punto, corresponde distinguir entre (a) los tratados inter- ri.r
*;.
F
,EH
nacionales con jerarquía constitucional, (b) los otros tratados (sin je-
rarquía constitucional), y (c) los tratados de integración.
.K ,
NJ. Los natados internacionales con jerarquíaconstitucional
El Convencional introdujo en 1994 el concepto de tratados con je-
rarquía constitucional. Es decir, el modelo jurídico prevé, por un lado,
tratados con rango constitucional y, por el otro, tratados conjerarquía
inferior a la Constitución pero por encima de la ley.
Entre los tratados con jerarquía constitucional cabe mencionar:
1) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
2) Declaración Universal de Derechos Humanos, 3) Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos, 4) Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, y 5) Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos y su protocolo facultativo, entre otros.
Estos tratados tienen rango constitucional en los siguientes térmi-
nos. Por un lado, en las condiciones de su vigencia, es decir, según el
modo y términos en que estén vigentes en el Derecho Internacional o
sea no sólo el texto normativo sino el conjunto de reglas de aclaración,
interpretación y aplicación por los órganos competentes en el contex-
to internacional. Y
l Así, en el precedente ”Giroldi” (1995) la Corte sostuvo que la “recor-
dada jerarquía constitucional de la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos (consid. 5) ha sido establecida por voluntad expresa
del constituyente, en las condiciones de su vigencia (art. 75, inc. 22,
párr. 2), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en
el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva
aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales compe-
X,-1,
63
tenies para su interpretación y aplicación. De ahí que la aludida juris-
prudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos
convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció
la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los
casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Ame-
ricana (conforme arts. 75, CN, 62 y 64, Convención Americana, y 2°,
ley 23.054)... en consecuencia, a esta Corte, como órgano supremo de
uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde -enla me-
dida de su jurisdicción-w aplicar los tratados internacionales a que el
`í:';2.;-,i
* ¡M
«Y~«;`_~«.~,«;i`=1-'
país está vinculado en los.términos anteriormente expuestos".
En el caso 'íflrancibia Clavel” (2004) el Tribunal utilizó como fun-
damento de su pronunciamiento numerosas convenciones interna-
l
cionales con jerarquía constitucional, confirmando que la ratifica-
P
ción de las normas internacionales y, más aún, su incorporación con
l.
jerarquía constitucional, obliga respecto de su plena operatividad y, a
,_
F
1
su vez, las cláusulas de dichos tratadosson fuente del derecho igual
l
l que la Constitución Nacional. En igual sentido en el precedente “ATE”
i
l (2008), la Corte sostuvo que “resulta nítida la integración del Con-
venio 87 al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales por víadel citado art. 8.3., so riesgo de vaciar a éste de con-
tenido o de privarlo de todo efecto útil, lo cual constituye un método
rïyfiwrfa'
r».
poco recomendable de exégesis normativa".
A su vez, en el antecedente “Simón” (2005) la Corte sostuvo que “a
r partir de la-modificación de la Constitución Nacional en 1994, el Es-
(
r
tado argentino ha asumido frente al derecho internacional y en espe-
l
cial frente al orden jurídico interamericano, una serie de deberes, de
jerarquía constitucional, que se han ido consolidando y precisando
\
1
en cuanto a sus alcances y contenido en una evolución claramente
l
lirnitativa de las potestades del derecho interno de condonar u omitir
la persecución de hechos como los del sab lite”, es decir, los delitos de
l
lesa humanidad.
l
l
Finalmente, en el caso “Mazzeo” (2007) dijo la Corte que “corres-
ponde al Poder Judicial ejercer un “control de convencionalidad" en-
tre las normas jurídicas internas y la Convención Americana sobre
Derecho Humanos. A tal fin se debe tener en cuenta no sólo la letra
del tratado, sino también la interpretación de éste hecha por la Corte
Interamericana”.
l,H
Por el otro, los tratados deben entenderse como complementarios
de los derechos y garantías deìa Constitución Nacional y, en ningún
caso, su incorporación puede interpretarse como derogación de cual-
quier disposición de la primera parte de nuestro texto constitucional.
le
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5,
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l 2'?
 V-f

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64 g CARL05 F. BALsi_t¿t_ g g .'¿

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Í LAS F U E L D E RECHO AD g
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La Corte dijo sobre este aspecto que “por lo demás, a los fines de tf-<
que violen sus derechos” (Declaración Universal de Derechos
una correcta interpretación de la Ley Suprema, no debe olvidarse que :»›;›;,¬›
_,_¿-†ir_§:-'¿É`1_f:`*l-1=*=:';†lf§<;,¿*:t-*w
.*«;ïs`
..r/¿.
§;*f-_`ïr,.;¿f<É*='^;f-mi
Humanos --art. 8°--), ' .,
la reforma constitucional de 1994 ha incorporado con jerarquía cons- .;,t
,iz te

titucional, como complementarios de los derechos y garantías reco-

B?
.. ' ›-.11
(2) “toda personatendrá derecho a ser oída públicamente y con las
T-1. I debidas garantías por un tribunal competente, independiente
nocidos en la primera parte de nuestra Carta Magna, los derechos
consagrados en ciertos tratados internacionales”. En particular, el :V el-É
.† IN “
.,¿¿;¿
..,, .,.
iia? e imparcial... para la determinación de sus derechos u obli-
å,,
Tribunal sostuvo, criterio que compartimos, que “los constituyentes gaciones de carácter civil... toda sentencia en materia penal o
altëçr

han efectuado un juicio de comprobación en virtud del cual han cote-

2 1 1-
._¿$._
contenciosa será pública..." (Pactolnternacional de Derechos
jado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que .W H
Civiles y Políticos --art. 14.1.--), y ~
1'
no se produce derogación alguna, juicio que no pueden los poderes <-~` I ,u

¿.11« iii4 (3) “toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer
constituidos desconocer o contradecir” (”Simón”, 2005). ra
.v_
1? sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento
En igual sentido, en el caso “Sánchez” (2005) ,el Tribunal sostuvo
.

sencillo y breve..._ contra actos de la autoridad que violen, en

que “los tratados internacionales vigentes, lejos de limitar o condicio- 51..
. ¡G3!
perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales..." (De-
. V;

nar dichos principios, obligan a adoptar todas las medidas necesarias claración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
para asegurar el progreso y plena efectividad de los derechos huma- --art. 18--). `
nos” y agregó que “los tratados internacionales promueven el desa- P

rrollo progresivo de los derechos humanos y sus cláusulas no pueden

;` =-_? A su vez, en el contexto del Sistema Interamericano de Derechos
ser entendidas como una modificación o restricción de derecho algu-
›' un
Humanos, además de las normas del tratado, cabe citar decisiones de
no establecido por la primera parte de la Constitución Nacional”. -r la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre cuestiones de
Derecho Administrativo.
Veamos cómo estos tratados y normas internacionales repercuten . _

sobre el Derecho Administrativo. Por ejemplo, el caso “Claude Reyes y otros c. Chile” (2006). Allí la
`
_ 1:-fr.
Corte dijo que “el art. 8.1 de la Convención no se aplica solamente a
, l.`¿Í-'

Entre los tratados internaciones y en relación con nuestro objeto jueces y tribunales judiciales. Las garantías que establece esta nor_ma
de estudio, cabe citar como ejemplo la Convención Americana sobre deben serobservadas en los distintos procedimientos en que los ór-
.
Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) cuyo art. 8 dice rav
Zfš.
ganos estatales adoptïan decisiones sobre la determinación de los de-
que “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías rechos de las personas, ya que el Estado también otorga a autoridades
32-`.

y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, administrativas, colegiadas o unipersonales, la función de adoptar
independiente e imparcial, establecidoconanterioridad por la ley, en decisiones que determinan derechos”. Y agregó luego que “en el pre-
la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, %i
.,›.

5?;
sente caso la autoridad estatal administrativa encargada de resolver la
o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, Â? solicitud de información no adoptó una decisión escritadebidamente
É?
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Por su parte el art. 25.1 de Zä
ía
fundamentada, que pudiera permitir conocer cuáles fueron los moti-
ese mismo cuerpo normativo establece que “toda persona tiene dere- if
Mu vos y normas en que se basó para no entregar parte de la información
*Í
cho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo .¢.:. en el caso concreto y determinar si tal restricción era compatible con
ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos lan
af:
-'wz los parámetros dispuestos por la Convención, con lo cual dicha deci-
que violen sus derechos fundamentales... aun cuando tal violación ãlålniìvëï*
ššfx
sión fue arbitraria”. `
sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones \›".~\

oficiales". ,. .

ï`§i“\§›'?-5
*É IV.2. Los natados sin rango constitucional `
Otros ejemplos de normas del Derecho Administrativo en el mar-
co de los tratados internacionales incorporados en nuestra Constitu-
En un principio se planteó el siguiente debate, ¿cuál es la jerar-
ción son las siguientes:
quía de los tratados en el ordenamiento jurídico positivo argentino?
(1) “toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tri- ¿El tratado tiene igual jerarquía que la ley? Recordemos que el art. 31,
bunales nacionales competentes, que la ampare contra actos CN, dice que “esta Constitución, las leyes de la Nación que en su con-
fu-
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44°. ›-_."-1
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66 _ _ W ,,C^Ri-QSSWF BAEBÍN su c LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINESTRATIVO 67

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secuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias ,¢.,›¬r 1-

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j“s$l=àÃ~Í5 . "<
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ello, la ejecución del laudo compete en principio al Estado Parte a tra-
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extranjeras son la ley suprema de la Nación”. _ ,Í1fÉ›.«a.»
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¿wz§f›tš~”fiï<_:^†<Íšï;s>f1,›â`ì's,i;%~“:rï2;~'*-;:<
, fe-vr; *É vés de sus propios órganos y según su ordenamiento jurídico, sin per-
ig
zcïi ri'
juicio de que el Convenio prevé que las partes puedan recurrir ante
Sin embargo, esta cuestión fue resuelta por el propio Convencional cualquiera de los Estados Parte para el reconocimiento y ejecución
šfï'
a partir de la reforma de la Constitución de 1994. En efecto el art. '75, »›,: , SÍ'la
_~_, Él del laudo. i ›
en su inciso 22, CN, establece de modo expreso que “Los tratados y M , W,
¬.,<~~
ï`«:sÍ;; '
ii
ars E
concordatos tienen jerarquía superior a las leyes". Así las cosas, la ley 0 I

no puede derogar o modificar un tratado suscripto por el Estado. . ,gp

IV.3. Los tratados de integracion
-›,,¿
¿fi-1~;;f ”
En estos términos se expidió reiteradamente la Corte, entre otros, 14;@ É, ,, ¿-
,~., W
El Estado argentino puede transferir competencias siempre que
_»".,:-
en los precedentes ”Pibmca” (1993), “Cafés La Virginia” (1994) y “Hues- La

estén presentes por mandato constitucional condiciones de recipro-

3?-~;.ÍXv'

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cht” (1998). V .rr
Ynçf fe?.
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~1.~,^
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cidad e igualdad y, a su vez, el respeto por el orden democrático y los
Un ejemplo de tratado internacional que incide fuertemente en el ¿fs2€@
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derechos humanos. í ›
j;ÍÍ
N,«,,'*?,
Derecho Administrativo es el Convenio sobre Arreglo de Diferencias - . šgfïfi-

1;'-'
tu az;
-l,-,f¿ï:
, »wc

A su vez, estos tratados tienen jerarquía superior alas leyes según

1:- :e~
ras»

relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados ¿Í

el primer párrafo del inciso 24 del art. 75, CN. _
19%~, ji «A-

(1966) que creó el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias so- ï'<i 51%-¿ie?

bre Inversiones (CIADI). l,,. ,ur,sa*Jiiv*

š.;:`iÍ=šš-y.
“›\.›- a~›
En estos casos, el Congreso debe declarar la conveniencia del tra-
. ..1,- - 1 $1:›››:
..T:-l*;°*':.,
›,¡,.ššS
-'›~'».›»,; rr
tado de integración y, luego de transcurridos al menos ciento veinte
El CIADI es un organismo internacional autónomo aunque fuerte- días, aprobarlo. La declaración debe ser votada por la mayoría abso-
mente ligado al Banco Mundial. Este Centro actúa como árbitro en los Í.Éï'*`›`“$`fï
fe; É» luta de los miembros presentes de cada Cámara y el acto posterior
conflictos de naturaleza jurídica que surjan entre los Estados Parte y
»if ls».
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Ec
.~~,j§;¿“.;-
Leza
wm
'
(aprobación) debe contar con el voto de la mayoría absoluta de la tota-
. ^~. iii»
un nacional de otro Estado Parteen materia de inversiones. ã;-gi

;. H.,
mi
4» lidad de los miembros del Congreso.
El sometimiento de un conflicto ante el CIADI nace del consenti-
¿V Vw.

,rc S Un caso peculiar es el de los tratados de integración que celebre

miento escrito delas partes, por caso, en el marco de los tratados bila- . 'N ›.. mw
gw
,f ¿ÉL

nuestro país conotros Estados latinoamericanos ya que en este caso

terales o multilaterales de inversión. Nuestro país aprobó el convenio -¿s cr,
*V W-la .--
»W
el tratado para su aprobación requiere la mayoría absoluta de la totali-
-»~ ag

mediante la ley 24.353. A su vez, la Argentina firmó más de 'cincuenta 5'*

'šl lìåÉ'
dad de los miembros de cada Cámara. Es decir, en el primer caso (tra-
acuerdos bilaterales con otros países sobre promoción y protección >z-v`jit>tf~,.
1 ar
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liÍ',')';,
tados de integración con terceros Estados) el Congreso debe declarar
recíproca de inversiones. Estos acuerdos establecen la posibilidad de
,. .,,,› šäqñ,

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^ *- turf
ÃÍ`1"
su conveniencia y, luego, aprobar el tratado. En el otro, (tratados de
que el inversor extranjero recurra al CIADI en caso de conflicto. ir
\ ' 3..› integración con paises latinoamericanos) el Congreso sólo debe apro-
`l,¦$°5;`

bar el tratado, de modo que el procedimiento es más simple.

Wa
wm,
" zw
-Y, kv'

Estos tratados establecen principios básicos sin mayor desarrollo, ¿L

;¿É
ff'_í-li

por caso, el principio de nación más favorecida, el trato justo y equita- 11;'
W,
Finalmente, cabe recordar que, según la Constitución, las normas
tivo, el régimen de expropiación y la solución de controversias. _ J'/1
; 1, .iiršïf
;-,>,,› dictadas por las organizaciones supraestatales en este contexto tienen
I; Í_ g-,,.¿

,«.; er r
jerarquía superior a las leyes.
Este régimen tiene especial importancia en el contexto actual de lgs s,

:Wii
nuestro pais porque los accionistas de las empresas concesionarias de w»-
r Un ejemplo es el Mercado Común del Sur (MERCOSUR) que fue
servicios públicos privatizados en la década del '90 reclaman el pago si
»»
W@
creado a partir del Tratado de Asunción (1991) entre Argentina, Uru-
ra

de indemnizaciones de parte del Estado argentino por daños y perjui- of

guay, Paraguay y Brasil. En dicho tratado, los Estados parte se com-
, , ,,{,,_

cios por incumplimientos o rescisiones contractuales, en particular Q

prometieron a formar antes de la finalización de ese año un Mercado
.fgïï ic '
, 7 W:es
por el congelamiento de las tarifas de los servicios públicos. $1»-
f' Común. '

Finalmente debemos considerar que los laudos son obligatorios y, 1"'

_, ira.
1..
V
Sin (embargo, el MERCOSUR es actualmente una unión aduane-
salvo en los casos previstos expresamente, nopueden ser apelados. «â ra, es decir, una zona de libre comercio y politica comercial común,
pero sin embargo no ha llegado a constituirse como Mercado Común
W-

De todos modos, el sometimiento a la jurisdicción arbitral no supone

necesariamente renunciar a la inmunidad de ejecución del laudo. Por
" 'FL "'».«†," ', ..
ã, (Unión aduanera y libre movimiento de factores productivos).
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t LAS PUENTES DEL Dpgrascpno AoM1N1srrr§r1vo $169
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,r-1,2-fr.-,;.~.. - › ›
Posteriormente, en diciembre de 1994, se aprobó el “Protocolo .rr
rw, w
›¿¢¿ .;
¬ 'A f smc también otras materias en virtud de las facultades implícitas y
Adicional al Tratado de Asunción sobre la estructura institucional” ~.,.r›, 3; ›
*“¬›f;1;,r.`~ › ,›

¿_ residuales que el régimen constitucional reconoce al Congreso. A

por el cual se estableció la organización del .MERCOSUR reconocien- .;.;;{t “.f,` ,

dosele personalidad jurídica internacional. 1¬'._.-.,;.`.l)â. lêrï

es-,fl-` 7
pero, además, aún en el ámbito de actuación que la Constitución
3*

reconoce al Poder Ejecutivo (potestad de dictar los reglamentos eje-

'Actualmente el MERCOSUR está integrado por cuatro Estados 1`:f.«1›",<-",:«
tvfq¿m*¿t*\'ìw›
,-

cutivos), el legislador puede avanzar más y regular así los detalles o

'5
1;«1›:,:,_
,.°:.lr t'1 *fäfšä
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fi fi š?V«¢,=4 .

Parte, ellos son la República Oriental del Uruguay, la República Fe- ,r »_

¢,í;~._j?_'*§
,-..¡»:¿,: V
A
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pormenores de manera tal que éste puede desplazar la potestad regla-
,=,.. ,am
derativa de Brasil, la República del Paraguay y la República Argenti- se r'-7*" ...n71
1,;-;z;w¿ï_
3€: _
' mentaria del Presidente. Así, noexiste materia vedada al legislador
na y seis Estados asociados (República de Chile, República de Bolivia, -fi”
cn el ámbito de regulación. q P '
República de Colombia, República de Perú, República de Ecuador y
A su vez, la facultad del Poder Ejecutivo de dictar los pormenores
República Bolivariana de Venezuela). « *fa

wf N-^ '
9 Complementos de la ley está limitada por (a) el texto constitucio-
- Luego de esta breve introducción corresponde adentrarnos en las nal en tanto el Poder Ejecutivo no puede avanzar sobre el núcleo de
relaciones entre el régimen jurídico del MERCOSUR y el derecho in- las materias y (b) el ejercicio que, en cada caso en particular, hace el
terno de nuestro país. t
^f*f,`..`

-›,.¡,_
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1
_. legislador ya que si éste regula los detalles, el Ejecutivo entonces no
›.`r?›""'~›~'.I
1'
puede hacerlo. _
El bloque normativo del MERCOSUR es obligatorio porque nues- :_¿a-{švs::›.;_=ìã::-f'"t»,l›;r;,e:.fia»:$;@;å.=re~f.«±;í=É?
~:'âzf\_š¿"±›a'crws,e-.«“.,-,-Ufr;,s¬~_;«§-
:š1;e_if-.ïWÍ~›§;5i›§$:,.`†å§=.,l§'s,r1¡›fÉE§5ri,a.=er ,
tro país delegó competencias y particularmente poderes jurisdiccio- Í ;'ƒ;ï¿::,.
'tïijåx gg _ ..
'f›::kzÉï1 .§rf=. ` .'
=.f.¡f}w±ï:: ,
r La ley debe definirse en función de dos aspectos. Por un lado, el
nales en el marco del mandato constitucional que prevé el inciso 24 objeto material y el alcance obligatorio, esto es, la regulación de las
-;r'-w2Í›
-,; ±\¿ ›v~

del art. 75, CN. Por ejemplo, el modelo del MERCOSUR posee un sis- materias reservadas al legislador por el Convencional y cuyo cum-
tema de solución de controversias creado por el Protocolo de Brasilia
-¬ïi1›Í¢
lts-`"É. "¿
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plimiento es forzoso. Por el otro, el órgano competente, es decir el
y reemplazado posteriormente por el Protocolo de Olivos que está vi- fi
Poder Legislativo y el procedimiento constitucional para su forma-
gente desde el año 2004.
' `-1'; l' ›'
seg' , ción y aprobación. H `
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iš-§%';f 'Fw
.vc ¡;',\›

En conclusión, el bloque normativo del MERCOSUR y, en particu- . , r ja;

ir-H,
we,
fiaï

W
De modo que ley es toda norma obligatoria dictada por el Congre-
lar, las disposiciones dictadas por éste, son fuente del Derecho Admi-
.'13 WR:
W .- .W',« 'Â ,llfgflx
W
so sobre materias propias a través del procedimiento específico que
nistrativo local con rango superior a la ley pero inferior a la Constitu-
Í
prevé la Constitución. Quizás conviene decir con más claridad que
ción. ' a.›;_ el legislador debe necesariamente regular el núcleo de las materias y
.

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que puede o no regular, según su discreción, el detalle o pormenores
quecompleten ese núcleo.
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V. LA LEY Y EL nsoriuvrnivro Q'

Es decir, en el ámbito de la regulación es necesario distinguir en-
. 'fisi-
V.1. La ley ` ›-tie.
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tre el centro, por un lado, y los pormenores, por el otro. Claro que es
1..
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sumamente complejo marcar la línea que divide un campo del otro.
Las leyes son reglas de conducta de carácter general, abstracto y t Fai
I
Así, es casi obvio que ciertas cuestiones están ubicadas en el centro y
f :ui-
obligatorio. ¿Cuál es el criterio constitucional básico sobre las leyes? mr'- otras en las periferias, sin embargo existen zonas de penumbra. Este
1 ¿Ea

El postulado centrales que las cuestiones sustanciales deben ser re- ›

ig;
se límite es, según explicaremos más adelante, 'relevante en términos
guladas por ley. * ' wiíff
F-¿,¿
,ft jurídicos porque si bien el legislador puede ignorarlo y avanzar con-
12;;
t \i›¿¿,:
1. secuentemente sobre los detalles, el Ejecutivo no puede desconocerlo
En efecto, el legislador a través de esta herramienta debe reglar y e inrniscuirse en el campo propio de aquél.
ordenar el contenido esencial de las materias. Por ello cabe concluir
que el Convencional Constituyente ha optado en términos de valor a ,lj
L.
Tras la definición del concepto de ley debemos señalar que en
4 l

favor de la ley. A ~ 2""

nuestro modelo no existe distinción entre las leyes (por ejemplo, le-
yes orgánicas y simples), sin perjuicio de que ciertas leyes exigen un
Cabe aclarar que la ley no sólo debe regular las materias reserva- lr
trámite especial o mayorías especiales en el trámite de aprobación
das expresamente por la Constitución en su ámbito de competencias l

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ante el Congreso.
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70 QAR*-Q? F- BM-BÍN - sf Í g FUENÍEE DlÉgl¿gDEgRECl~lO ADMINISTRATIVO
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Finalmente, la ley es superior al reglamento con el siguiente al- ej;

VI. LA Pornsfran REGLAMENTARM DEL Ponen Eluctrrrvot
cance (a) la ley regula con carácter exclusivo las materias reservadas, ,_äi .šiIïvšìi

(b) el decreto no tiene un campo propio e inescrutable por la ley, (c) la . ,,,›¿ '“E9i
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1'-š'3>§*ï'^?te',"Í¢$§*.}W,Í En el Estado moderno se reconoció el valor absoluto de la ley y el
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ley puede regular incluso los detalles, de modo que excluye el poder legislador, sin perjuicio de que el Ejecutivo se configuró como una
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reglamentario del Poder Ejecutivo, (d) la ley prevalece sobre el regla- 3 , ¿pl ~

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fuente autónoma de producción de normas con sujeción a las leyes.
mento y por tanto éste no puede contradecir la ley y (e) la ley puede ¿~¢'.ra:
›,<;`-.,.ef

indicarle al Presidente en qué términos o con qué alcance ejercer el rteje I En este contexto, cabe aclarar que la potestad reglamentaria es el
sf «›

poder del Presidente de dictar los reglamentos, es decir, los pormeno-

-W.

en
poder reglamentario. sw»
Í`,~1"-1:;¿
;¿.;¿ ,pzz

res de las leyes. En sintesis, la ley comprende el núcleo y el reglamento

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el detalle o complemento. -
V.2. El reglamento Y :Á }ï¿«.f_
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En nuestro país el modelo es el reconocimiento de poderes re-
” 'zäzz
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glamentarios propios en el presidente por mandato constitucional y
Los reglamentos son actos de alcance general, abstracto y obli- _
§
,- no condicionado por una habilitación del legislador. Sin perjuicio de
_ ” ig,

gatorio que dicta el Poder Ejecutivo con efectos jurídicos directos ,~:,-,;,;»,«
lxs”
› 1z,:¢-Q'
ìšïrf ello, el Congreso puede avanzar sobre ese poder y consecuentemente
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sobre las personas en virtud de una atribución expresa o implícita del

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inhibirlo. _ « '
poder constitucional o legal. É;*'~›w

La Constitución sólo preveía expresamente la potestad del Poder

El decreto debe definirse por su objeto material, es decir, el deta- f¿ï~*†a*;ï.“§-* '-tri* Ejecutivo de desarrollar o completar las leyes, conforme el inciso 2 del
-` N wii"

lle o complemento de las materias, el órgano competente y el proce- 911;,

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art. 86 del texto constitucional anterior a la reforma de 1994. En otras
*'›.,¡;_›»
lei;
dimiento constitacionai o legal. ' 1%
palabras, la Constitución de 1853 estableció un poder presidencial su-
fl»
'fifšìì mamente lirnitado. "' C
Además, debemos mencionar especialmente el alcance sub legal
de los decretos, es decir, su sujeción a las leyes del Congreso y, por 1 i<;'::,,
. lrgía
Detodos modos, más allá del texto constitucional, se produjo entre
«pr
supuesto, al texto constitucional y los tratados. Dicho en otras pala- L nosotros una hipertrofia de la potestad reglamentaria del presidente.
-11'.

bras, los reglamentos, salvo aquellos con rango legislativo (decretos Así, es fácil advertir que este poder tuvo un proceso expansivo. Por un
Í

delegados y de necesidad) deben subordinarse a la ley. Más simple, los lado, en el aspecto cuantitativo, por caso el Poder Ejecutivo dictó cada
decretos están por debajo de las leyes. f
_ jes,
ini
vez más decretos. Por el otro, cualitativo por la incorporación de los
e. V, decretos de contenido legislativo y su incidencia en el sistema institu-
En síntesis, en nuestro ordenamiento jurídico el reglamento sólo cional y consecuente desequilibrio entre los poderes.
puede abarcar el ámbito secundario que dejó librado la ley y, además, si

no puede contradecir o derogar las disposiciones legales o suplir la
ley en caso de omisión del legislador. -
El reglamento debe ser dictado por el órgano constitucionalmente
competente y con absoluta observancia de las normas de rango supe-
rior (leyes) pero, además, su validez depende del respeto por los prin-
cipios generales del Derecho.
Sin perjuicio de ello, cierto es que el papel central del legislador
ty la ley fue cediendo paso frente al Poder Ejecutivo en el proceso
de producción de las normas a través de las transferencias de com-
petencias legislativas de modo directo; o indirecto (delegaciones) y el
reconocimiento del poder de legislar en el propio Poder Ejecutivo por
medio de decretos de necesidad.
También debemos señalar que otro fenómeno típico del modelo
le
l institucional en nuestro país es la dispersión subjetiva de la potestad
l
reglamentaria toda vez que, además del Presidente, los órganos infe-
riores también dictan normas reglamentarias. l
Luego, el cuadro constitucional se modificó tras la reforma del
año 1994 incorporándose los decretos de contenido legislativo en el
marco de las potestades reglamentarias del presidente. Así, el funda-
mento de la potestad normativa del Ejecutivo, luego de la reforma de
'F
L, 1994, es el propio texto constitucional (arts. 99, incs. 2 y 3, y 76) que
i
il reconoce expresamente en el Poder Ejecutivo las facultades de dictar
decretos de ejecución, delegados e inclúsive de necesidad. Es decir,
el Presidente no sólo dicta decretos sino también leyes en casos de
excepción. ~
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LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 73

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i/"i.i. ios tipos de reglmnentos
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los detalles de la ley no constituye una zona de reserva propiamente
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,. ;lf~, .ey dicha toda vez que aún en tal caso el Congreso puede incluiren el tex-
-I I 3 1 |-,,›.~
t lflìšíff to legal los detalleso particularidades de la materia reglada junto con
En primer lugar es necesario definir los distintos tipos de regla- ;f,l¦`¿`1Í
sus aspectos más densos.
mentos porque, más allá de las razones simplemente didácticas de las LÉÍE
clasificaciones, el régimen constitucional y legal es diferente. ¡E11
La Constitución establece, entonces, dos centros de producción
'L mi
-,;,; uf».
,.",-ífr,
.,'-.r.. gig;
ss- normativa (el Congreso y el Ejecutivo) que potencialmente concurren
En general, se distingue entre los siguientes tipos de reglamentos:
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1"». ru
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«›- 1 -sv,

en la regulación de cualquier materia en dos niveles de abstracción,

(a) reglamentos autónomos, (b) reglamentos internos, (c) reglamentos esto es, central y periférico. A su vez, el papel de la leyy el decreto en 13
de ejecución, (d) reglamentos delegados y, por último, (e) reglamentos
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~-,-.. 1-' regulación de las materias depende también de la decisión del legis-
de necesidad y urgencia. , ¿fa
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lador que, tal como ya hemos dicho, si asilo resuelve puede agotar su
._, .“,
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regulación con las particularidades, circunstancias o detalles (campo
VL2. Los reglamentos autónomos. La zona de reserva de la Ad- :†:",
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periférico). . i j
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minisuacion 1;,:>“,,

ti El decreto autónomo es, entonces, según quienes creen en él, el

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reglamento que dicta el Poder Ejecutivo sobre materias que son de
El decreto autónomo es aquella norma de alcance general que kr 45
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su exclusiva competencia y que, consecuentemente, comprenden el
dicta el Poder Ejecutivo sobre materias que son de su exclusiva ~_~..

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núcleo y complemento del objeto regulado, de modo tal que su regu-

competencia de ordenación y regulación y que, por ende, excluye la "§;¡`, :
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¡És
j:.Í _
lación prescinde de las leyes sancionadas por el Congreso. Más aún, si
intervención del legislador. Así, constituye una zona de reserva de la ,' - 'ss
el legislador dictase una ley sobre ese objeto y el Ejecutivo hiciese eso
Administración Pública en el ámbito normativo. En tal caso, el Ejecu- ì mismo debe prevalecer el decreto en razón de las materias regladas.l
-1 .t
tivo regula el núcleo y los detalles. ,~'~¿¿ pk.
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..,
_; Aclaremos que lós reglamentos autónomos no son reglamentos de
Cabe aclarar que nos estamos refiriendo al ámbito de 'regulación wlrip
ï`1==í..›,
, W?.
,. _~/il
ejecucion sino normas de alcance general sobre materias que no pue-
estatal, es decir, la potestad del Estado de regular por medio de nor- den ser reguladas por ley sino sólo por el Poder Ejecutivo en sus as-
mas de alcance general, abstracto y obligatorio ciertos campos mate- “V

pectos centrales y periféricos (núcleo y detalles). Por ello, estos regla-

riales. Hemos visto que en principio el Ejecutivo concurre, pero sólo ,., 1-
,›;..,, rcpentos también son denominados decretos independientes, es decir,
con alcance complementario, agregando los detalles, particularida- V ecretos que no dependen de las leyes del Congreso.
desypormenores. 3 ' '
.. <¢¬«-W
j Lo decretos autónomos' -f denominados
o tambien - . .
independientes
Sin embargojel concepto de decreto autónomo nos introduce en encuentran su fundamento, según los autores que aceptan este pos-
un mundo de dudas. ¿Existe cierto ámbito material que es reglado por :¿
l ïìïv
Nx- ,
tulad
en la pcy qucs nosotros rechazaremos tantas veces comot " .
sea necesario,
el Ejecutivo no sólo en sus detalles sino en su núcleo? Quienes creen , ,a<"->
É
art lo dnp e reserva de la Administracion Publica con sustento en el
lo
que sí, nos dan como ejemplos el régimen de los agentes públicos y el af@.
5lw
ll
l^ïjf:*El›}`-.F§É¬i,¿%-â,lf< . e art. 86 de la Constitucion (actuales incs. 1 de los arts. 99 y
procedimiento administrativo, entre otros. ›-e jfj
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=,.:V
i.:¿.Ar¢1¿;
Ik,A;,

`~*_¿;-¬\.-

100 del texto. constitucional vigente) sobre la jefatura de la Adminis-

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,-...V ,__
1:"
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tracion Publica. '
La Constitución de 1853/60 nada dice al respecto, pero sí establece i W
mi
expresamente y en sentido contrario el principio de reserva legal, o ,W .
f'“.L Sin embargo, el ejerciciode la administración general del país no
› :iii
sea que la potestad de regular el núcleo de las materias es propio del W
con
. i H.
í~“ Supone necesariamente el dictado de decretos con carácter exclusivo
legislador. Esto significa que el Poder Ejecutivo no puede inrniscuirse prescindiendo de la voluntad del Congreso, menos aún después de la
P 1
-, ,,__,¬,
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. aga"
i H. 3»
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en las potestades de regulación del Congreso. -_ ge

Egforma constitucional ya que el convencional reconoció en el Poder
I . . " ø f . I

zxšì-ii,
<,§<;
jecutivo el ejercicio de potestades legislativas sólo en situaciones de
El Poder Ejecutivo no tiene una zona de reserva propia en ma- .
,.,,,,,, Íšå§p;1(ïn._Ptår otra parte, las facultades constitucionales a las que se
teria normativa. Esto significa que el ejercicio de las actividades de ,
nes d Bdfiïlta .o mandato -Í-mc. 1, art. 100, CN-- comprenden funcio-
regulación del Presidente está limitado por el núcleo que es definido ..; M,

'TW ~ :V
1 , ela minrstracion o ejecucion material y no de ordenación y re-
por el legislativo en todos los ámbitos materiales. Más aún, la potestad
~,«*

gu acron de materias y situaciones jurídicas.

reglamentaria que prevé el inc. 2 del art. 86 (actual art. 99, CN) sobre ._
,

ev.
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 li_å U',

74 W W gi g W CARl¿QS F. l§ALBÍNg_j W a LAS

te FUENTES DEL DERECHO AoM1N1srRAr1vo C C 75
liïaf
Eäfrfšl

Por tanto, cabe concluir que el Poder Ejecutivo no tiene una zona If"
nada si penden del bloque de legalidad integrado, entre otras normas,
."15Û»

por el conjunto de las leyes sancionadas por el Congreso. ~ .

i.,

de reserva y, en consecuencia, no puede dictar reglamentos autóno- ¿sì

-M

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mos o independientes. iE'r«`
ia;

1
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En la práctica los decretos autónomos --más allá de nuestro re- lof-
VI.-fi. Los reglamentos de ejecución
gr
chazo-- han sido dictados en ciertos casos particulares. Por ejemplo,
la creación de entes autárquicos. Más recientemente, cabe citar cier- gl.
Los reglamentos de ejecución son los actos que dicta el Ejecutivo
tos decretos dictados por el Presidente que han retomado el concepto É, ,
rm. '
$1 .
con el propósito de fijar los detalles 0 pormenores de las leyes sancio-
de reglamentos autónomos, por caso, las disposiciones sobre el régi- 1311:;
nadas por el Congreso, es decir, las reglas de carácter general, abs-
men salarial en el sector público. ¿ir
tracto y obligatorio pero con ese alcance periférico. 1
Elm, '
ìãïr

Sin embargo, también es cierto que el legislador ha avanzado y Si tuviésemos que graficar estos dos centros normativos (ley y re-
regulado estas materias por ley. Asi, por ejemplo, las leyes sobre el ré- la
la r š
glamento) debiéramos dibujar dos círculos (llamémosles centraly pe-
fs?
gimen jurídico de los agentes públicos y el procedimiento adminis-
riférico), el del centro es la ley que compete al Congreso y el otroes el
trativo. 1::;›;

: campo del reglamento propio del Ejecutivo. El legislador puede com-

| pletar ambos circulos, pero el Ejecutivo sólo puede rellenar el círculo
VL3. Los reglamentos internos 1 k
periférico y en ningun caso penetrar el circulo central. r
1
1 Q I Así, el Poder Ejecutivo, conforme el inc. 2 del art. 86 de la Constitu-
Los reglamentos internos son decretos meramente formales por- ïï-
lr clon Naclonal -actualmente art. 99, CN-- expide las instrucciones y
que no regulan situaciones jurídicas y por tanto no incluyen propo-
a reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes. A su
siciones juridicas sino que sólo tienen efectos dentro del marco del ` 2%:
vez, la Constituciónestablece un límite en el ejercicio de esas potes-
i ig,

Poder Ejecutivo. Así, los reglamentos internos del Ejecutivo sólo pue-
tades. ¿Cuál es ese límite? Este consiste en la prohibición de alterar el
den reglar su propia organización.
'fi 2

espiritu de las leyes mediante excepciones reglamentarias. 1

El fundamento de los decretos internos, como puede inferirse en 1

términos lógicos del ordenamiento jurídico, es la titularidad, respon-

I
i
La Constitución establece que el Presidente “expide las instruccio-
l

sabilidad y ejercicio de la Iefatura de la Administración Pública en nes que sean necesarias para la ejecución de las leyes de la Nación,
ya

tanto sólo comprende aspectos internos de la organización y funcio-

F
cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias"
namiento del Estado que en ningún caso alcanza situaciones juridi-
. :el

_ «Í-†~
(art. 99, inc. 2).
cas, derechos y obligaciones de las personas.
Dicho esto, debemos detenernos en el deslinde de competencias
En verdad es más exacto utilizar, según el contenido que le hemos ãntre los Poderes Ejecutivo y Legislativo respecto de las potestades
l .-.

dado, el concepto de decreto interno y no independiente porque su
ámbito material es limitado debiendo situarse por debajo de las leyes
y sujetarse necesariamente al bloque normativo.
En conclusión, el ámbito del Ejecutivo comprende las potestades
ff; 1 e regular las materias. Es decir, cual es el ambito material de la legis-
acion y su extension y cual el de la reglamentación. Esta separación
debe realizarse básicamente a través de la definición de los conceptos
es
de nucleo por un lado y complemento por el otro. Estos conceptos
ݢ<;

if* vacios de contenido deben llenarse con el principio de legalidad. Vol-

reguladoras sobre cuestiones de organización de corte interno del
vfiendoal dibujo de los circulos, el mayor inconveniente es marcar la
Ejecutivo que no tienen efectos sobre terceros y siempre que, además,
linea divisoria entre ambas esferas.
la materia de que se trate no se encuentre reservada en el legislativo E
l

_ por mandato constitucional o haya sido objeto de regulación por el El alcance de la ley es ilimitado y por ello podemos afirmar que
legislador. ' r _- ej campo de actuación del reglamento es residual y limitado, según
' Cabe agregar que en cierto sentido estos reglamentos también re- l e alcance de la ley en cada caso particular. El complemento de la
`r
visten carácter ejecutivo, entendido como complemento de otra nor- ley es un ambito de regulación que el legislador, resuelve llenar o no
ma superior, toda vez que si bien no están sujetos a una ley determi-
ü
discrecionalmente, de manera tal que el Ejecutivo sólo puede regular
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76 CARLOS P. BALBÍN j "iia

Ve Í Las Fuentes ortprarci-lo Aorvimisritarivo 77
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- ,mrjy sí;
,«,,,..* ¿gg .q

mediante el reglamento los intersticios que deja aquél al ejercer sus , ,re
no puede fijarse según criterios absolutos sino que su relatividad de-
, ,, W
potestades normativas. 'fr ì%Í
r .
tn-
. ,.,,›(›

mi pende en parte de las materias de que se trate. ~

til;
.tf-Í=
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En caso contrario, es decir si el legislador ha dejado librado al Po-
. "` 'r~-

Así, no son iguales el campo penal, de seguridad social, tributos o

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-six?-f
.W r ,
der Ejecutivo los detalles del núcleo, tal como ocurre habitualmente, l»í›«4x
W
...,<-›~¬
m_¿Q.,,
empleo público. En efecto, el grado de vacio legislativo y consecuen-
entonces el Ejecutivo puede dictar los decretos reglamentarios y ello te relleno del Ejecutivo puede ser mucho más amplio en este último
es así por disposición constitucional, y no en virtud de una autoriza- - "g" ,

caso.`Por el contrario en materia penal y tributaria el nivel de regula-

%'ï1-€¿›i1?l;f§`ì¿<%ìš
ción del legislador. .gr Y
Wax ' ~ ción del legislador debe ser mucho mayor por aplicación del principio
« gi de legalidad.
Entonces, el título normativo de habilitación es el propio texto , ...i,'^g;›»
† _ ,ua ' .

constitucional, pero el ejercicio de la potestad reglamentaria sólo es 77';

=z<',.±'
. pc
'É.'"”:- Éaåf
ii ,
¬ Entre los antecedentes de la Corte cabe citar el caso “Gerztirzi"
posible si la ley no regula el círculo periférico del programa de orde- (2008) en donde el Tribunal sostuvo que “es inherente a la naturaleza
nación normativo. En síntesis, la potestad reglamentaria del Ejecutivo ~ 'ari
›-,;-.
jurídica de todo decreto reglamentario su subordinación a la ley de
está determinada por el alcance de la regulación que hace la propia lo que se deriva que con su dictado no pueden adoptarse disposicio-
ley del Congreso. "._\_,
\¦

~..¦
nes que sean incompatibles con los fines que se propuso el legislador,
25%
., _¬ ›,,›-1.
.
sino que solo pueden propender al mejor cumplimiento de sus fines".
En caso de que el legislador fije los pormenores en el propio texto › Y, en el caso puntual, afirmó que “es evidente que el art. 4 del decre-
legal, su regulación alcanza rango legal de manera tal que el Ejecutivo wn *ii-
É.
to 395/92, al establecer que las licenciatarias no estaban obligadas a
.,.W..
no puede luego modificar o derogar la ley ni siquiera en los aspectos -;
\,,~,_~›_V1.=v.,\-=.-_<W\ '. .-MA
›_,;
emitir los bonos de participación en las ganancias, desatendió la fina-
>ï=:war.
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de detalle. Por eso es claro que el Ejecutivo sólo puede ejercer sus po- . L
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7,1
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en "lf?ï.” Í_§_â.å.ìilå -§;š¬Í§i_«W
lidad de proveer al mejor cumplimiento del mandato legal contenido
testades reglamentarias, esto es, dictar los decretos de ejecución, en 1):-j
en el art.- 29 de la ley 23.696 [emitir bonos de participación en las ga-
1,;
caso de que el legislador deslegalice las materias. - - V rr,,
r nancias], en la medida en que no sólo no se subordinó a la voluntad
,, W,
, . ›j,¶¢~ del legislador allí expresada en forma inequívoca ni se ajustó al espíri-
Cabe agregar que el limite constitucional de la potestad reglamen- , iåt.
tu de la norma para constituirse en un medio que evitase su violación,
taria del Ejecutivo, o sea, el hecho de no alterar el espíritu de la ley con
sino que --por el contrario-« se erigió en un obstáculo al derecho re-
excepciones reglamentarias debe interpretarse en los siguientes tér- -A e
conocido alos trabajadores, frustratorio de las legítimas expectativas
minos (a) el decreto no puede modificar, derogar o sustituir la__ley so ¬- :zw
..-,r
~ as,
v gg,
,_.,
que poseían como acreedores". P t
pretexto de reglamentación y, además, (b) el presidente debe observar
el trámite que prevé la Constitución. ";
_ Examinado ya el ámbito material de la potestad reglamentaria del
I J!-

'fa
¬_ Ejecutivo, resta analizar con mayor detalle y precisiónsuámbito sub-
El reglamento sólo debe incluir aquello que fuere imprescindible ' V P:
Q;
jetivo, es decir, el organo titular de su ejercicio. Si bien es cierto que el
*ÉL
para la aplicación, ejecución, desarrollo o interpretación de la ley. fša'
Presidente conserva el poder de dictar los reglamentos de ejecución,
Es decir, las disposiciones reglamentarias deben limitarse a esta- según el inciso 2 del art. 99 de la Constitución Nacional, el Iefe de Ga-
blecer normas cuyo contenido sea la explicación, interpretación, acla- ›j.
,,›..
W
binete a su vez expide los reglamentos que resulten necesarios para
ejercer las facultades que reconoce a su favor el art. 100, CN, y las que
åaï
si.
†à;
ración y precisión conceptual de la ley de modo de lograr- la correcta .='F»~.
,yx
Ñ

aplicación y cumplimiento de ésta. Los decretos no pueden establecer

,I Ô
M5?
.r le delegue el Presidente. . t
to
r
nuevos mandatos normativos, extensivos o restrictivos de los conte- U Aquí, debe señalarse que la potestad de dictar normas de ejecu-
nidos de la ley salvo aquellos aspectos meramente de organización o Vmããgç
Wu'si
cion que compete, en principio y por disposición constitucional al
procedimiento que no alteren el contenido del texto legal. Asimismo w
Presidente y lefe de Gabinete, puede ejercerse por sí o trasladarse a
el decreto no puede restringir las situaciones favorables creadas por la J
los órganos inferiores.
ley o, en su caso, ampliar las que fueren desfavorables, por caso limi-
tar más los derechos o exigir otras cargas. `
“eW151
B¬*<`*í
En efecto, el legislador puede, entre sus facultades implícitas, de-
ev legar el ejercicio del poder reglamentario" que, tal como sostuvirnos
Cabe aclarar que el grado de extensión del reglamento de ejecu- ww
anteriormente es de carácter concurrente entre éste y el Poder Ejecu-
ción a fin de completar los detalles de la ley es variable toda vez que ïfãf -filte-

-7
tivo, en los órganos inferiores de la Administración y entre ellos los
if
4»
2
 W gg LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 79
73 _ H Caaiogsj. BALBÍN si si ;?ì«;=§a;»Éi,-†., ¿
-_,. V,/liz;

, V

del art. 99, CN, para reglamentar las leyes sancionadas por el Con-
ministros. A su vez, el Poder Ejecutivo (si la ley asilo establece al me- , ãw»

r Mi
,fe
greso. No se trata pues de una competencia legislativa asumida por
nos con carácter genérico) puede delegar en cada caso en particular ., ï'É`v€'š el Ejecutivo en razón de una habilitación legal, sino de una facultad
el poder de fijar los detalles o pormenores de la ley ya sancionada por ig,
.-,if
:eg propia del Presidente y de rango normativo por debajo de las leyes.
el Congreso. M”,

«r;›Í,'.
g,
Iv`«`.Í;. Por su parte, los decretos delegados son de naturaleza legislativa
De todos modos, el ejercicio de la potestad normativa por una ha- , FM
ÉÍÍJ y dictados por el-Poder Ejecutivo en virtud de una transferencia de
bilitación legal en los organos inferiores no puede, en. ningun caâoi zi
_@ if?-,
1;/›1š*f
M»
competencias del legislador.
tachar o limitar la potestad reglamentaria y el poder jerarquico e , `§;`¿=.
,_

Presidente. j 11
§._.«
Así, los decretos de ejecución reglan los detalles de la leyy los de-
f

En síntesis, y según li-.ernos expuesto, el poder reglalmentaiäo de ,ir cretos delegados regulan cuestiones sustanciales de acuerdo con las
.'/V
bases que dé el propio legislador y en sustitución de las competencias
los órganos inferiores de la Administracion no tiene 'el a cpncel e un Mi
nel*
LM
Táo

poder originario sino derivado en virtud de habilitaciones egis ativas

-'51
legislativas. ,
rr
L*-1*

o delegaciones del poder administrador. un

Es decir, el decreto delegado ingresa en el núcleo o centro de las

3%,'

materias, regulándolo. En otras palabras, el decreto delegado no se

VL5. Los reglamentos delegados í,f1í›”. _
detiene en el campo de las periferias o complemento sino que irrum-
;§*2gÍ
;
pe en el campo central. _
.

'Otra de las clases de decretos, en el marco de la potestad regla- il@ C

ax «
Sin embargo, es difícil distinguir entre ambos tipos de decreto
mentaria del Poder Ejecutivo, es la de los decretos delegados enten- IF
ir
ik
toda vez que resulta sumamente complejo, tal como vimos antes, fijar
diéndose por tales a los actos de alcance general que dicta el presiden- ,M
Wi.
ii
el límite entre la parte sustancial y el complemento de las materias.
te sobre materias legislativas, previa autorización del Congreso. /i
Cuando el decreto está ubicado en el círculo periférico entonces es
F
reglamentario y si regula el círculo central es delegado, es decir, de
Es decir, el legislador traspasa al Ejecutivo materias propias que :am
.
tg;
contenido legislativo y no simplemente complementario de las leyes.
en vez de ser regladas por ley a través del debate parlamentario son 1

ya =l
, ¿¿_j_,
reguladas por el Presidente por decreto. Entramos aqui en un campo šf:
W
11€; V
Por su parte los tribunales consideraron durante mucho tiempo
claramente distinto del anterior, es decir, el campo legislativo. Aqui sz.- .
que los decretos delegados eran de carácter reglamentario y que no
debemos distinguir entre la ley de delegación (transfiere competen- â
alteraban el espíritu de las leyes. En conclusión convalidaron las dele-
l
cias legislativas) y el decreto delegado (ley dictada por el Ejecutivo en gaciones desde 1929 hasta 1994, salvo pocos casos de excepción. t
iria
virtud de la ley de delegación). $5;
'if-¬',~
1%@

1-X@ ;
'

lrf» En efecto, el criterio de la Corte ha sido la aceptación de las delega-

› La delegación legislativa es una alteración circunstancial del sis- -*I </

ciones pero no de modo abiertoy claro sino justificando el dictado de

tema de división y equilibrio de poderes que prev@ 61 P17_<fP10 ÍGXÉO los decretos legislativos en los términos del inc. 2, del art. 86 -actual
constitucional. En otras palabras, el institutp de la delegacion amplia ?:ZÍ.

art. 99--, CN. Más aún, la Corte negó muchas veces y expresamente
el ámbito normativo del Ejecutivo, exceptuandose asi del sistema or- ¿ei
¬&^
.
la delegación de potestades legislativas. Sin embargo, por otro lado,
›a,~

dinario de distribución de competencias constitucionales entre ley y Fìrit

pr,
«ti-Í*-r
§'~`ï.r
f.-^›<›¡.
convalidó que el Ejecutivo dictase innumerables decretos claramente
¿_
decreto. . ,rn
3!!

legislativos.
ljgàg:
t

Debe agregarse que la Constitución Nacional antes de 1994 nada išf,

La Constitución de 1853 no decía nada sobre los decretos delega-

decía con respecto a los decretos delegados.
¿I?
M
*¢"›

12%
dos. ¿Cómo es posible, entonces, justificar en ese marco normativo
-25
Antes de continuar con la descripción del régimen propio de los af constitucional las transferencias de potestades desde el Congreso en
Érr
decretos delegados, conviene distinguir conceptualmente entre es- Ai

if
'el Poder Ejecutivo? Si modificamos y corremos el límite entre ley y
tos y los reglamentos de ejecución. es decreto ensanchando irrazonablemente el campo del decreto y redu-
ciendo la ley, entonces es posible de modo oblicuo justificar delega-
Estos últimos, tal como sostuvimos anteriormente, son los que ciones bajo el ropaje de los decretos reglamentarios.
dicta el Presidente en ejercicio de las competencias que preve el inc. 2 l,,',¿,
 =êÍ2f=.ã\1i_%),

80 CARLOS E. Britain ,S L/is PUENTES DEL Drarci-io f\gpgiviiN1srRAriyo 81

, I _ , _ - '› T 'b l Es posible señalar que los 'principios rectores de la Corte (fallos
El caso mas pai adigrnatico y que ha sido seguido por el ri luna if?-Í

desde entonces (con contadas excepciones como ocurrio con e pre- “Delfino”, 'Í/irpemar” y “Cocaína”, entre otros), durante esteperiodo
líifc;

cedente “Moiwiel” ---1957") es el antecedente “Delfindƒ 0927)' ..

(1929/1993) fueron los siguientes:
fiššš
¡sf r
En la mayoría de los casos planteados antes de la reforma consti- 2-*
];;~.
-'zur
A) “El Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en otro
ley

' l el Tribunal sostuvo que las leyes de delegacióny los decretos Éåï,
L1?, - departamento de la Administración, ninguna de las atribucio-
la

magna I S t (no llamados así formalmente) no consti- fi-7':

ip.
nes o poderes que le han sido expresa o implícitamente con-
delegadïâïâäìïcëâïisfârencias de competencias sino que se trataba ›¬-

5'
feridos y que, desde luego, no existe propiamente delegación
l

åtèlìlliléïercicio razonable del poder reglamentario del Presidente (de-

tri'
lfïï
,ia sino cuando una autoridad investida de un poder determinado
cretos de ejecución de las leyes). _ hace pasar elejerciciode ese poder a otra autoridad o persona
W
le
,Ey
»et 5.
IW
descargándolo sobre ella”; -
Es decir, la Corte convalidó la delegación de facultades p,r0p1H1"I1€1'1~
C l islativas a través del argumento falaz de redefinir el limite entre
Ã.-.É;Í*2¬~,.
¦)l«Íf '
y ›.
ai”
B) la ejecución de una politica legislativa supone el poder de 'dic-
te eg 1 lemento más allá de las cláusulas constitucionales. lr*
tar normas adaptadas a las cambiantes circunstancias sobre
P
-:f

El llclbcnïéjrisiïeïiïtléüsìi reducimos el núcleo y a su vez ampliamos el com-

Et Í
¿ef
F3;
todo en materias sujetas a constantes variaciones. Sin embar-
,,.L1

V1 t extenderemos simultáneamente el marco de las competen-

ing?.
go, no se trata aquí de delegaciones legislativas sino del ejerci-
plemenl (ff-,',' tivo Si or el contrario, admitimos las transferencias
mas
gig”
.;r*.':
cio condicionado y dirigido al cumplimiento de las finalidades
,gi

mas de law' dellllé islador a favor del Poder Ejecutivo también previstas por el legislador; - - _ '
tzst'»ia-:

de Cqmpetencláï com štencias de este último aunque 811 V101@-CÍÓH 2.??

C) el Ejecutivo, en ejercicio de las facultades reglamentariasque
Tcïsiiiucionãl
de isss/60 y, en particular, del 1;>IiI1CiPi0 de -iv
NZ-fi

2?;
ii-tf
(ri:

confiere el ar_t. 86, inciso 2, CN, puede establecer condiciones,

separación de poderes. ¿ä_J:,'.
¿'y2,'
requisitos, limitaciones o distinciones siempre que se ajusten
lèìtú

iii
. I . 1 I I
al espíritu de la norma reglamentada o sirvan razonablemente
Cabe recordar tambien que el Tribunal ya adV1r't10 611 91 C330 am :wn
iii;
i "f a la finalidad esencial que la ley persigue aun cuando no hubie-
citado “Delfino”, aunque curiosamente no lo reitero en los fallos pos- Fri-
¦f~r sen sido previstas por el legislador de modo expreso. También
teriores a pesar de su trascendencia, que es realmeniie difícil discernir 1%'
,,,. _
lfflv;

› - ' . E p rimero es undo

coin- ha dicho la Corte que la facultad reglamentaria del Ejecutivo
:'¿'»`>

«vi

entre el nucleo y el complemento de las materias 1 , fié.

,1 >.:¿,_
Wi
wi,
,.,¬ comprende las atribuciones de interpretar, completar y asegu-
peteiicia del Congreso a traves de la sancion de las leyes y e seg 1
,C rar los fines de la ley; ,
corresponde al Poder Ejecutivo en ejercicio de sus potestades reg a- f»

- or mandato cons-
mentarias. En efecto, ambos poderes concurrélï Pt n un alcance H
.._-
¿ff
D) sin embargo “no es lícito al Poder Ejecutivo, so pretexto de las
ümçiønal para reglar una materia pero, obviamen e, co F?,
F
la facultades reglamentarias que le concede el art. 86,-inciso 2,
diferente y complementario. de la Constitución, sustituirse al legislador y por supuesta via
i . . › H ' z en el reglamentaria dictar, en rigor, la ley”. También expresó que “si
La Corte introdujo, en su linea argumental por pr1_m€šÍ«ni;€ m ias
.D-3
:ir-

bien los reglamentos integran la ley, ello es así en la medida en

precedente ya citado, el concepto de delegaciones pr0p1HS_ P P ~ Ju,

x..
»_
que respeten su espíritu, ya que en caso contrario pueden ser
que luego sería repetido insistentemente en sus resolucioneslpostc-
invalidados como violatorios del art. 86, inciso 2, de la Consti-
riores pero cada vez con menos contenido, es decir, mas vacio y sin I »J

«« tución Nacional". l
sentido. mm

Es claro que la Corte no ha establecido un criterio que nos permita

Por eso quizás el Tribunal en el 'año 1993 en el antecedente "Cip-
mw
VF'

-_ , l ' eni o
1%
am
¡dt
jlåïš
distinguir en qué casos el decreto altera el sentido de las leyes y en
chia” intento reformular esos conceptos dandole nu€V0 COHÍ Íï
.W

šï qué ,casos no es así. La fijación clara de la política por el propio legis-

pero creemos que con mayor confusión e imprecisión conceptual. I
"I lador y del marco entre las opciones legales posibles en el texto legal
11:.

Entendemos que es sumamente ilustrativo detenernos en la evo-

ÉL": son los únicos criterios interpretativosf de alcance general que pueden
inferirse de la doctrina del'Tribunal. Sin' embargo, estas pautas han
lución de la doctrina de la Corte sobre la constitucionalidad de los de-
cretos delegados. ~
Â*
åïìšf
lx.rïfl
Vi;
ia;
.f,ÍWÍQ°.Í
sido desarrolladas con un criterio sumamente casuístico. ' --
.;,.,
 Ã- -¿¿›s..:¿“`^
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› ..V`Y:'ì; §

,$2 CARLQS F. BALBÍN _ p j;'†›,.2';,›_ ,-_

j DEL _ 83
A»_v_@.'r.Mi
=M',1¡ ;1 J
2,;. v¡f.:¡;Í:1~ï¿H,âš
AV, 3'
i. gi;
Él.És
"34 5ii
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»¿;¡;, › . 4

Sin perjuicio de ello, cierto es-que el Tribunal convalidó de modo ==- 4~-cr -r
›:“›*':¿›;,.-.r , ›
fa nales que nos permite integrar el modelo jurídico en términos razo-
indirecto delegaciones cada vez más amplias de facultades legislati- ¬:<:ï«s»-
M,r šuW` N
r ›
nables, profundos y coherentes. El principio rector, tal como ya diji-
vas en el Presidente encubriéndolas como simples detalles de las leyes møg, es el sistema democrático y en particular éste como sucedáneo
;

dictadas por el Congreso. :ás: del discurso moral, esto es, su valor epistémico. En consecuencia, la
La reforma constitucional de 1994 introdujo otro escenario. ¿Qué .~.`.a;› interpretación más razonable conforme el principio democrático es
dice la Constitución actual sobre los decretos delegados?
' “çãïšz
=í,;,'" 'lš r aquélla que favorece la participación del Congreso en el proceso de
rf;“%i¿:*;if›*F`l.
las regulaciones. ' A j
El texto constitucional dispone que “se prohíbe la delegación le- 'J `~Ía1.
¬_..«g," i
gislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de ad-
4 šìï En otras palabras, la Constitución exige los siguientes requisitos
.. ,_
4 l«
ministración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejer- F1v fïåzn
ï;,r
it
para la constitucionalidad de los decretos delegados:
cicio dentro delas bases de la delegación que el Congreso establezca" ¡ïïã i
..,¬~1l'
1) El requisito material: las materias determinadas de adminis-
(art. 76, CN). ~
tración o emergencia pública.
Por su parte, el Iefe de Gabinete debe “refrendar los decretos que -Mi - ›
,
›
i||›~3,1!
., .
1Í`r- .
›
En cuanto a la definición del concepto de administración, veamos
ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estarán sujetos jgïjïí,
› ' ¦:›¿¿~ .
j ..,.»¿¿¿, en primer lugar cuáles son las materias prohibidas. i
al control de la comisión bicameral permanente" (art. 100, inc. 12, * -1 :Ea P .

CN). ~
:. « ri",-ff;
wi r
- :W ..
1» ..=
Asi, las materias prohibidas en el ámbito de las delegaciones le-
».i>›r
› M »L»«››,» ›

Por último, la Constitución establece que “una ley especial san- gislativas son las siguientes: 1) las cuestiones penales, tributarias,
cionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
M electorales y de partidos politicos están excluidas de las delegaciones
› E1

cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del _Í,`

Congreso” (art. 99, inc. 3, CN). t t
Recapitulemos. La Constitución establece en su art. 76 como prin-
cipio la prohibición del legislador de transferir potestades propias en
el Ejecutivo. A su vez, prevé como excepción que el legislador delegue
y consecuentemente el Ejecutivo dicte decretos delegados si se cum-
plen los siguientes requisitos: , ~
(a) la delegación debe tratar sobre materias determinadas de ad-
ministración o emergencia pública, P tivo, resulten desnaturalizadas en razón de su carácter o contenido
(b) el legislador debe fijar las bases legislativas y, por último,
(c) el legislador debe decir también cuál es el plazo de la delega-
ción. P '
Estas previsiones tienen el sentido de que el Poder Legislativo fije
un marco dentro del cual el Poder Ejecutivo dicte los reglamentos le-
gislativos. La ley de delegación debe entonces establecer cuáles son
concretamente las materias delegadas; las bases específicas y el plazo
en el que el Ejecutivo puede ejercer las potestades legislativas delega-
das mediante el dictado de los respectivos decretos.
¡ffs legislativas por aplicación analógica del inciso 3 del art. 99, CN; 2) las
materias sobre lasque la Constitución exige el principio de legalidad
con carácter expreso, especifico y formal. Sin embargo, las faculta-
des que prevé el art. 75, CN, no están incluidas en este mandato pro-
.
' ,El
...~¬¬
mi
ir.
hibitivo porque aquí el principio de reserva es genérico y, en ciertos
.urêè
¬.`,¿,,
H ,mg
W;
casos, residual; 3) los supuestos en que el Convencionalestableció
` M
mayorías especiales para el ejercicio de las potestades legislativas; 4)
cuando una de las dos Cámaras del Congreso debe actuar como Cá-
mara de origen; 5) las competencias que si son ejercidas por el Ejecu-
(por ejemplo, las potestades de control del Congreso); 6) las facultades
materialmente administrativas del Congreso (por ejemplo, los nom-
bramientos de funcionarios, la concesión de amnistías generales y la
declaración de guerra, entre otras); 7) los actos complejos en los que
intervienen el Presidente y el Congreso (por ejemplo, la negociación,
firma, aprobación y ratificación de los tratados).
En síntesis, ei Poder Legislativo no puede transferir las atribu-
ciones de gobierno, administración, jurisdiccionales, de control y
constituyentes. A su vez, es obvio que el Congreso no puede delegar
la facultad de fijar las bases ni el plazo de las transferencias.

Cabe “aclarar que en el texto del art. 76, CN, igual que en tantos Hasta aquí hemos definido cuáles son las materias que no pueden
ri

otros, existen indeterminaciones. Por ello es necesario recurrir a los ser objeto de delegación del Congreso a favor del Poder Ejecutivo (las
13

principios y método sobre interpretación de las normas constitucio- materias prohibidas). Sin embargo, nos faltatanalizar cuáles son las
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f¿__,_ es

ï;n=:Í›l,z\

.ue-›@'~1«†` ïìr';i: 5',

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84 CARLOS F. BALBÍN T›

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P fiïlc,/XS FUENTES DEL DERE§ljQgiADl\AlNlSTRATlVO
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.t »›.,

,,,.r
. _,~;,;s
._

materias comprendidas en el concepto de Administración que prevé ,

*†1«t"
= ' ">`ltf'
. ira.-
- ,i:› el orden económico y social con su carga de perturbación acumulada,
el texto constitucional. i en variables de escasez, pobreza, penuria e indigencia y origina un
._ pi.,
.,› im,

yt
estado de necesidad al que hay que ponerle fin.
Según nuestro criterio las materias de Administración son aqué-
« 3a.;-Y
$3
._-;r@›-gt

llas cuyo núcleo es el conjunto de actividades propias y normales del

,~'~T¢¢*
›-¿
“;;;E
, En conclusión las materias de Administración en el contexto del
Ejecutivo según el ordenamiento vigente. Por ello, pensamos que es- t= r..:_;,
,fr art. 76, CN, son las actividades normales u ordinariasdel Ejecutivo
tas materias son, entre otras, las relativas a las estructuras adminis- . 1 zw
i. 'IWsi
f .*/.««
my;
es , Í
en su orden interno y en sus relaciones con terceros. Por su parte, el
trativas, los procedimientos administrativos, los agentes del sector "
^ ?.
1-1.', concepto de emergencia es el estado de hecho de corte extraordinario
público ylas contrataciones del Estado. En otras palabras, el Congreso e imprevisible creador de situaciones de necesidad. L ` .
. ._ rw:

._ - , ¿ía
»IM

sólo puede descargar en el Poder Ejecutivo la potestad de regular las

..._ me

E
,...¿"

[$1
2) El requisito subjetivo y deformara el órgano competente y el trá-
materias en las que el Estado es parte, esto es, las situaciones jurídicas ¿pi

en que el Estado tiene intereses propios, exclusivos y directos. -5

,,
1
mite constitucional. _
'i
La Constitución define claramente el aspecto subjetivo propio de
Cabe agregar en este contexto que las materias de Administración
li las delegaciones legislativas. En efecto, por un lado, el órgano dele-
son obviamente aquellas relativas a la Administración Pública y de
L.
' »r

gante es el Legislativo y, por el otro, el órgano delegado es el Poder

competencia exclusiva del Congreso. En efecto, si se tratase de facul- jr-., ,
...ft

,Wiz
; .;,Liv xa,2
,. tu
= 4. Ejecutivo. W
tades propias del Presidente, su regulación debe hacerse por medio -Q
rev

de decreto reglamentario del Ejecutivo y no por medio de decretos
delegados. j -
Dicho esto, debemos preguntarnos sobre el alcance del concepto
de emergencias públicas que autoriza al Poder Legislativo, en razón
de las situaciones de hecho excepcionales y extraordinarias, a delegar
competencias propias en el Ejecutivo.
El Presidente no puede subdelegar las potestades legislativas dele-
.y
9':.
Q gadas por el Congreso en los órganos inferiores del Ejecutivo. Es más,
aun cuando el Congreso autorice expresamente la' subdelegación de
df
“Á”
las facultades legislativas por el Presidente en los órganos inferiores
tëz_l.ifïWt creemos que este cuadro es inconstitucional. En otras palabras, la ley
de delegación -no puede autorizar al Presidente a trasladar las compe-
tencias materialmente legislativas en sus órganos inferiores.
se

En este supuesto (emergencias públicas) existe el límite negativo

i,/1 En síntesis, el Presidente no puede en ningún caso subdelegar
en razón de las materias (así, el art, 99 en su inciso 3, CN, el principio competencias legislativas en los órganos inferiores ni siquiera con au-
9;-«

de legalidad, las mayorías o procedimientos especiales, las potestades torización del Congreso. - ' '
legislativas de control, las competencias materialmente administrati-
vas y los actos complejos, entre otros). Luego, el resto de las materias i Elotro aspecto es si el Congreso puede delegardirectamente sus
(residuo), es parte de las cuestiones que sí puede delegar el Congre- facultades en los órganos inferiores de la Administración. Aquí cabe
so en el contexto de las emergencias. le ~'.
recordar que la Corte convalidó la subdelegación de facultades legis-
i i-se-. lativas en los órganos inferiores en el precedente "Comisión Nacional
Es decir, aquí no existe contenido positivo (materias comprendi- ft
Ȥt:
¿ii de Valores c. Terrabusi” (2007).
das en el concepto jurídico de emergencias). Por ello, la emergencia es
un concepto residual a diferencia de la administración en los térmi- .g..
§
.ve-±
En cuanto al trámite constitucional debemos señalar que, por un
2:,
nos del art. 76, CN. En otras palabras, el estado de emergencias es una “-A
lado, el procedimiento que debe seguir la ley de delegación es el trá-
situación de hecho que comprende cualquier materia, esto es, todo mite de formación y sanción de las leyes que establece el Capítulo V,
el círculo de materias salvo aquéllas vedadas por una interpretación de la Sección Primera, Título Primero, Segunda Parte dela Constitu-
integral del texto constitucional. ción. _
$.
sf”.

Cabe agregar que el título de emergencia ha sido desarrollado ex-
tensamente por la doctrina de la Corte. En efecto, este Tribunal ha di-
cho que la emergencia abarca un hecho cuyo ámbito terriporal difiere
según las circunstancias modales de épocas y sitios., Ese hecho que
sobreviene es una situación de corteextraordinario que gravita sobre
.~.
' Por el otro, ¿cuál es el trámite de los decretos delegados? Los de-
cretos delegados deben ser firmados por el Presidente con el refrendo
del Iefe de Gabinete y los ministros del ramo. En particular, el art. 100,
CN, inc. 12, dispone que el Jefe de Gabinete de Ministros refrende los
decretos sobre facultades delegadas por el Congreso.
 =›-.M r.-~
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s-
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A su vez, el Iefe de Gabinete debe elevarlo a la Comisión Bicame- taria delegada que el Ejecutivo puede regular mediante los decretos
M«iia
s¿ir-
~V«,riii ,J2
*-'!`~*z›-lvšn
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“*°- 3- i .`

ral en cumplimiento de la obligación que prevé el art. 100 (inc. 12) de .››--zåfr
sm- ez¿B
« ¿~,:s W
»<f*í'› f
i
respectivos? Ello constituye el límite material externo. M
›,“.^=~›3~“ vM, ,_ ,

la Constitución Nacional, pero el texto constitucional no establece el en ' eme..

L sƒj wsf~.Igu2

fi fr P*
YVU»
ha
P C A su vez, el legislador también debe fijar el modo de regulación de
plazo en qué debe hacerlo. i “sk ;§*.Éí, las materias legislativas delegadas y el fin que se persigue, esto es, los
me

3) El requisito de admisibilidad: las bases para el ejercicio de la

ffíï 4, ,,
. ¿:;
.' .;,,¿.
.
.g-,vé
principios y criterios que ha de seguir el Ejecutivo (límites materiales
potestad delegada y el plazo en que puede ejercerse.
_ »gi
*`Wr=rɔf
=-sì;
internos) o sea las reglas de fondo y las directivas.
QE
= .

-'
,¡:¿Í†1 1
` De modo que el legislador debe, por un lado, fijar las materias y
Las leyes de delegación deben comprender las basesy el plazo para
el ejercicio de las potestades delegadas. ¿Qué son las bases? El legis- i.›~,..
los aspectos específicos a delegar y, por el otro, los principios y cri-
lador debe fijar el objeto (materias) y el alcance de éste. ¿Cómo se fija ` ;,=,›2 terios básicos que debe seguir el Poder Ejecutivo, entre ellos el fin
-«sf

este alcance? Por medio de las reglas para el ejercicio de las compe- JW; perseguido por el legislador.
0-'›-' .

tencias delegadas, esto es, los mandatos de hacer (obligación de hacer .W "R§f«›r-'«_iW“i En síntesis, las bases son el contenido, extensión y, además, el fin
ïšfi
šìs
to¿
ie§f,;†tf-ͧ`*;
según el modo, tiempo y lugar) y, en su caso, no hacer (prohibición de W»

. si H:
,_
›

mismo del traspaso.

hacer) dirigidos al Ejecutivo. ìÍ*`§“`
i
' La ley de delegación también debe prever, por orden del Conven-
'\5›W

Es decir, las bases deben comprender las directrices para el dic-

"W
4”,

_,=›
K*
-KS
äš'
cional, el plazo para el ejercicio de las potestades delegadas, es decir,
tado de las normas de delegación, es decir, los principios y criterios lsåålf
. ~'t3.¿

C #2 -7 .
el Presidente sólo puede dictar los decretos delegados dentro de ese
que debe seguir el Poder Ejecutivo enel ejercicio de las potestades 45;;
,› t e,›_
.É
término. _
legislativas delegadas. Así, las bases son el conjunto de directivas pre- L5
cisas, singulares e inequívocas, sin perjuicio de que el Ejecutivo pue- _ ¡wm
òãv
âä;
Qu Y l Si la ley no establece tiempo entonces es, sin dudas, inconstitucio-
da optar entre dos o más regulaciones plausibles en el marco de las jr
l
nal. Cabe sí aclarar_,que el plazo puede ser expreso o implícito pero en
delegaciones.
Í
ambos casos debe ser preciso con respecto a los términos de inicio y
l
r
r
fines del período de su ejercicio. .
La ley de delegación no sólo debe autorizar al Ejecutivo a regular ›
-=.
to
las materias delegadas de diferentes maneras sino que fundamental- á
A su vez, el plazo de delegación que prevé el art. 76, CN, sólo com-
menteldebe fijar los limites que aquél debe respetar en el ejercicio de
s
W
« prende eltérmino temporal en que el Presidente puede dictar decre-
las potestades transferidas.
2

J
tos delegados perd no el plazo de vigencia de éstos en el marco del
1 Q;
ordenamiento jurídico.
Entonces, las bases legislativas circunscriben el objeto material
del decreto delegado y, a su vez, definen especialmente cómo el Eje- Siguiendo con nuestro razonamiento cabe preguntarse cuál es
- W,
cutivo debe regular ese objeto. la incidencia de las delegaciones de facultades respecto del ejercicio
simultáneo de esas mismas potestades por el Congreso, esto es, con
En verdad las bases son sumamente importantes porque, por un P"
,a igual ámbito material y temporal. Es decir, el legislador ¿debe inhibir-
WW

lado, salvaguardan el principio de división de poderes toda vez que

«M
ie
jm
M
se de ejercer las competencias transferidas a favor del Ejecutivo du-
aun cuando el Ejecutivo ejerza atribuciones legislativas debe hacerlo l
sf
2 rante el plazo de las delegaciones? La respuesta es obviamente que no
según el mandato previamente impartido por el Congreso y, por el porque el traspaso sólo supone una autorización al Presidente para
otro, configuran el criterio para el ejercicio de las competencias legis-
2%
que éste regule determinadas materias, pero de ningún modo la re-
lativas y para el control parlamentario y judicial de los decretos dele- ¬f..
nuncia temporal del ejercicio de esas potestades. '
ii,
gados, esto es, si tales reglamentos se dictaron de conformidad con las
pautas legislativas previamente fijadas por el órgano competente.
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4) El requisito de control: la intervención de la Comisión Perma-
9;

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nente y el pleno de las Cámaras. ,
En síntesis, el legisladordebe precisar la materia y, a su vez, las .5-

cuestiones o aspectos puntuales. Dicho en otras palabras, el legisla- Es sabido que en nuestro ordenamiento constitucional existe un
J
doble control. Por un lado, el control judicial mediante el debate de
dor debe contestar los siguientes interrogantes ¿cuál es concretamen-
te la materia delegada? ¿Cuáles son las cuestiones relativas a la ma- casos concretos y, por el otro, el control legislativo. _
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En particular, el texto constitucional dice que la Comisión Bica.. l -MN ..,,,

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serán obligatorias después de los ocho dias siguientes al de su
metal Permanente, cuya composición debe respetar la proporción de »-1. ,;'
131:
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. publicación oficial”; Q
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las representaciones políticas de cada Cámara, ejerce el control de los 1 `r.'§
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decretos delegados. A su vez, “una ley especial sancionada con la ma- . :.
››-<....= †:»›;, f las bases de la delegación no pueden ser reglamentadas por el
yoria absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regu; ^. ~ H.
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Ejecutivo; j
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lara el trámite v los alcances de la intervención del Congreso.” i 'um

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1. ~..
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el Ejecutivo debe elevar el decreto a la Comisión Permanente en
Respecto del control legislativo de los decretos delegados, los as-
vr., .
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j,,¿_,.,
¦`;1.¡.¬ «à el plazo de diez días desde su dictado. -
pectos más controvertidos son los siguientes: (a) si la falta de integra-
¿Cómo es la integración y el funcionamiento de la Comisión
ción de la Comisión Bicameral es condición de invalidez del decreto, »..7"^

Bicameral Permanente? La Comisión está integrada por ocho

(b) si el control sólo se refiere a la constatación por parte del Congreso "te
`EÍ'-E.RtÉf-.IìÍïšìflåšfïšif ilfìâiïf l-Í,É i?iia
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diputados y ocho senadores designados por el presidente de
del cumplimiento de los aspectos jurídicos (las bases de la delegación, « .;-
,-H,
,,«.
.,_ I , sus respectivas Cámaras a propuesta de los bloques parlamen-
el plazo y las materias vedadas) o también comprende la oportuni- i¿ -
tarios, respetando la proporción de las representaciones polí-
dad, mérito o conveniencia del decreto legislativo y, finalmente, (c) si .'~2«I¬
.¿l. , a_

..-. _
ticas. Los integrantes duran “en el ejercicio de sus funciones
el control del Congreso es previo o posterior. , . ›«::;
..-L' 1 !"
hasta la siguiente renovación de la cámara a la que pertenecen
J *J-i..

El primer tema ha sido objeto de debate y decisión por la Corte. En

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.'.¬;L';
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-..›› '
y pueden ser reelectos"; `
.,-j¿,¿,

efecto, los jueces sostuvieron que la falta de constitución y reglamen- ¿ï;==;f

la Comisión debe expedirsey elevar el dictamen sobre “la validez
tación legal de la Comision no es óbice para que el Poder Ejecutivo fššf-2*
,ai
o invalidez del decreto" y, en particular, “la procedencia formal
ejerza las facultades que reconoce el propio texto constitucional (caso »J gf
¡ti
y la adecuación del decreto a la materia y alas bases de la de-
"l/errocchifi 1999). fi;

-if?. .
al _ legación, así como también al plazo fijado para su ejercicio" en
En segundo lugar, el alcance del control que ejerce el Congreso ~,N: 5\š¿lLg-'
K-f†?š_~ëf.š
;l-š”<\¿¿
fš¬gšf4¿a*g;fp'.š-šš
-~gfi'š-`féã'-?;,=<'›.lš%,l¿Y%
el plazo de diez días. Vencido ese término sin quela Comisión
debe ser el mas amplio porque el principio rector es el papel central ..¿,_
›z-,
hubiesecumplido ese mandato, “las cámaras se abocarán al
expreso e inmediato tratamiento del decreto de que se trate de
del legislador en el proceso de formación de las leyes.
conformidad con lo establecido en los articulos 99, inciso 3, y
82 de la Constitución Nacional".
1;",

Finalmente, debemos aclarar que el control del Congreso es pos- ;

,

terior porque el sentido de este instituto es que el Ejecutivo dicte nor- (Jl,
rte
En efecto, la Comisión debe remitir su dictamen en el plazo de
mas de contenido legislativo por su celeridad e idoneidad, sin perjui- _ ';,š.

diez días ante el pleno computado desde la recepción del de-

. 91;'
iåf

cio del control parlamentario. ¿Cuáles el sentido de que el legislador

trãeiifr-, creto,es decir dictaminar y elevar en ese término.Enefecto, el
descargue sus competencias en el Presidente si los actos dictados en ,.
ar- art. 19 de la ley señala que la Comisión "tiene un plazo de diez
su consecuencia sólo comienzan a regir a partir del momento en que s ll
ãì~

í'¬~

fl días hábiles contados desde la presentación efectuada por el

aquél apruebe el acto del Ejecutivo? Por ello, el control es claramente ¿C
un
l,¿{;ï'
3"
jr V Jefe de Gabinete, para expedirse acerca del decreto sometido a
posterior.
su consideración y elevar el dictamen al plenario de cada una
Hasta aquí hemos detallado el marco constitucional, veamos de las Cámaras”.
¿Q
ahora la ley sobre el “régimen legal de los decretos de necesidad y < 113
N.,
tf',
Finalmente, cabe aclarar que la Comisión Parlamentaria sólo
urgencia, de delegación legislativa y de promulgación parcial de le- ss-
rr, _
ez@
tv s
ie! ejerce potestades de asesoramiento ante el pleno de las Cáma-
of
yes”, sancionada por el Congreso en el año 2006 (ley 26.122). ras y, por lo tanto, compete a éstas aprobar o rechazar los de-
¿Qué dice la ley sobre los decretos delegados? lage. cretos legislativos; A

l. El decreto delegado tiene plena vigencia desde su publicación, las Cámaras deben darle tratamiento expreso e inmediato.
según-,el art. 2° del Código Civil. Es decir, el decreto es obliga- La ley agrega que “las Cámaras se pronuncian mediante sen-
lals'-'fa
torio desde su publicación “y desde el día que determine". Y f
das resoluciones” y que “cada Cámara comunicará a la otra su
el mismoprecepto agrega luego que 'fsi no designan tiempo, *K
5?' pronunciamiento de forma inmediata”. Así, luego del trámite

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 ~=:«.±
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~.=.,f'=:;›¿"çi .lfgfiì
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90 2 _te 2 CAru.o§ E. BALBÍN i N 311%

-un LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 91

por ante la Comisión o vencido el plazo, las Cámaras deben 4", Por nuestro lado, entendemos que el legislador debió prever el
analizar el decreto y expedirse sobre su validez.
É

1.»,
plazo en que el Congreso debe expedirse y en caso de vencimiento
de éste, interpretarlo como rechazo del decreto. A su vez, el rechazo
El Pleno no tiene plazo para expedirse sino que el legislador (expreso o implícito) de cualquiera de las Cámaras debió entenderse
simplemente nos dice que el Congreso debe “darle inmediato y e-«=
como rechazo del propio decreto, más allá del criterio de la otra Cá-
' expreso tratarniento”; RM.
.,_¿,
ya
mara. Sin embargo, la ley 26.122, tal como explicamos en los párrafos
anteriores, siguió otro camino.
w'

6, el rechazo o aprobación de los decretos debe ser expreso, según §;í'

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el art. 82, CN, y contar con el voto de la mayoría absoluta de los En cuanto a los efectos del rechazo del decreto por el Congreso,
cabe señalar que si la ley de delegación no cumple con los recaudos
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3,.

miembros presentes de cada Cámara; _l3i*陼~›:É`f§†<:,;i~åf›ï«n¢f,-sšl:tÉ»š;f5t!ì-i~f:i«;f¿

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tt; constitucionales es, entonces, un acto legislativo inválido. Es obvio
7 las Cámaras no pueden introducir modificaciones en el texto del que si el antecedente es inválido (la ley), el consecuente sigue igual
decreto; suerte (invalidez del decreto legislativo). Así, la consecuencia lógica
de la nulidad de la ley de delegación es la invalidez de los decretos
8 el rechazo por ambas Cámaras del Congreso supone derogar el ›
te
1
legislativos.
0 decreto “quedando a salvo los derechos adquiridos durante su ,.<.>_ff
vigencia" y, por último, `,..
C Sin embargo el aspecto aquí controvertido es cuáles son los efec-
,M
l!§§-:›
tos en caso de rechazo legislativo del propio decreto delegado. Hemos
9, este régimen no obsta al “ejercicio las potestades ordinarias llíiff
wir .
dicho que el Congreso debe decidir de modo inmediato y expreso so-
lïì ,

del Congreso relativas a la derogación de normas de caracter bre el decreto y su validez. En este contexto, el Congreso no puede
legislativo emitidas por el Poder Ejecutivo”. liar:
invalidar el decreto por los vicios de la ley de traspaso de potestades
«pg

legislativas sino por los vicios del propio decreto., M

El aspecto más controvertido de la ley es que las Cámaras no tie- it
4

nen plazo para expedirse sobre la validez de losdecretos delegados
y que mientras tanto éste sigue vigente sin solucion de continuidad,
creando derechos y consolidando situaciones juridicas. Ademas, el
decreto sólo puede ser rechazado por mandato expreso de ambas Cá-
l'H3.lÍElS . _ M
N Creemos que el efecto, en caso de invalidación del decreto por el
W
Congreso (inconstitucionalidad), debe ser retroactivo, nulificando
-f›~
Kw
W las relaciones jurídicas nacidas bajo su amparo. Es decir, el efecto de
su extinción comprende el pasado. Por el contrario, si el Congreso no
comparte el modo ¿en que el Ejecutivo ejerció las competencias 'dele-
gadas, sin perjuicio de haberlo hecho en el marco de legalidad consti-
M

»4-

Es decir, el decreto delegado continúa vigente, según el texto de ã

~>
$9
tucional, el rechazo de los decretos delegados sólo debetener efectos
13 ley salvo que fuese rechazado en términos expresos y por ambas
I
N.
hacia el futuro por tratarse de razones de oportunidad. ' '
Cámaras del Congreso. _ _ El
Por su parte, la ley 26.122, más allá de nuestro parecer, dice cla-
El análisis crítico de la ley nos permite decir entonces que a) el E

W
ramente que el rechazo del decreto delegado, sin distinguir entre sus
motivos (validez u oportunidad) ni clases de nulidades (absolutas o
x

legislador sólo reguló básicamente el procedimiento de los decretos

relativas), tiene efectos en el futuro. Asi, el art. 24 establece que “el
W

delegados y no otros aspectos sustanciales, b) en efecto, el texto no in-

corporó, entre otros, los siguientes asuntos especialmente relevantes, rechazo por ambas cámaras del Congreso del decreto de que se tra-
esto es, el contenido de los conceptos de administración o emergencia te implica su derogación de acuerdo a lo que establece el art. 2° del
pública, el marco y alcance de las bases y del plazo, las nulidades de Código Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su
los decretos (causales y consecuencias) y el criterio de las subdelega- M
vigencia”. "
ciones. A su vez, c) el legislador no previó el plazo en el que el Con-
greso debe expedirse y reguló el instituto del silencio legislativo en W'

,- VL6. Los decretos delegados en la jurisprudencia de la Corte

términos de convalidación del decreto. Por último, el legislador regló ar
luego de 1994
otros aspectos de trámite que no compartimos. Entre ellos, los efec- É
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w" '
lei;
.i.
ya ± _
tosien caso de rechazo del Congreso (reconocimiento de los derechos ria
li?,

adquiridos, es decir, efectos no retroactivos) y las consecuencias en el La Corte se expidió después de la reforma constitucional de 1994
Supuesto de desacuerdo entre las Cámaras (continuidad del decreto).
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por primera vez y en términos claros respecto del alcance e interpre-

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92 CARLOS 11. BALBÍN »._\,.~..;,-“-
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LAS FUENTES DEL DERECHO ADl\/l_ll\llSTRATlVO 93
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tación del nuevo art. 76, CN, (delegación de facultades legislativas) la
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ï 105 decretos delegados y cómo debe interpretarse el modelo constitu-
en los autos "Provincia de San Luis c. Estado Nacional” (2003). Más ` cional en este aspecto. r
adelante la Corte se pronunció en los casos ”Selcro” (2003), "Mexicana r if_,f ;m`
,W
.,,; Í t;

En el caso “Selcro” (2003) la Corte sostuvo que: a) “al tratarse de

de Aviación” (2008) y “Colegio Público de Abogados” (2008) que luego tf š>3ï'vi.
1-5%:
ia m
1” ,ši Z" `
iz» una facultad exclusiva y excluyente del Congreso, resulta inválida la
analizaremos con detalle. _ 5.21 <::
igíy, .
V-:iH1§%¡_

delegación legislativa efectuada por el segundo párrafo del art. 59 de

.« ,eur
É. 1
ÍÉ; $3?

En el primer caso (“Provincia de San Luis”), los jueces sostuvie- la ley 25.737, en tanto autoriza a la Jefatura de Gabinete de Ministros a
ron que la ley 25.561 de emergencia delegó en el Poder Ejecutivo el _
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13-Í;
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šaef¿dde,äyi
« .~:. nåf" .'
_¿,
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V
fijar valores o escalas para determinar el importe de las tasas sin fijar
ejercicio de ciertas facultades con múltiples limitaciones, a saber, a) el f;
*fi '_^`
al respecto límite o pauta alguna ni una clara política legislativa para
ámbito material de emergencia (materia social, económica, adminis- ...«.
el ejercicio de tal atribución", b) “ni un decreto del Poder Ejecutivo ni
trativa, financiera y cambiaria), b) el plazo (hasta el 10 de diciembre _1_'-.ÍÍ
~ ";\".`“††"†
[I s'§i5¡›¦rÍ-¿_=Í-i .
'_«_›
una decisión del Iefe de Gabinete de Ministros pueden crear válida-
de 2003) y c) los fines a cumplir (entre otros, el reordenamiento del sis- .z "
mente una carga tributaria" y, finalmente, c) “no pueden caber dudas
tema financiero, bancario y cambiario, la reactivación de la economía en cuanto a que los aspectos sustanciales del derecho tributario no
y el mejoramiento del nivel de empleo). tienen cabida en las materias respecto de las cuales la Constitución
'tf'
Nacional ...autoriza, como excepción y baj o determinadas condicio-
En particular, la ley dispuso queel Presidente “dispondrá las me- nes, la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo." 2
didas tendientes a preservar el capital perteneciente a los ahorristas .If-lg
›› 1, Á

que hubieren realizado depósito en entidades financieras a la fecha ,. - F

El razonamiento es simple y claro, el legislador no puede delegar
¡

de entrada en vigencia del decreto 1570/01, reestructurando las obli-

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W
*ã
competencias de regulación en el ámbito tributario porque es uno
gaciones originarias de modo compatible con la evolucion, de la sol- de los terrenos materiales vedados por el Convencional en-virtud del
vencia del sistema financiero. Esa protección comprendera a los de- 3;). ,,
principio de legalidad.
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pósitos efectuados en moneda extranjera”. '-

»_ › W
ï$«

Más adelante en el precedente “Mexicana de Aviación S./l. c. PEN -

.a-

›' il. '

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Por su parte, el Ejecutivo dictó el decreto 214/02 dentro del ámbito

.

¬' vn?,,,
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Ministerio de Defensa s/Amparo ” (2008) la Corte distinguió entre tasas

de la emergencia declarada por el Congreso, por ello resultan aplica- W
tí?
y precios. Así, dijo el Tribunal que la “tasa se relaciona, primordial-
ig
bles las bases que previó la ley 25.561. Puntualmente, el decreto orde- mente, con servicios y actividades inherentes a la existencia misma
nó que los depósitos en dólares debían ser devueltos en pesos según del Estado, que este no puede dejar de prestar." Por tanto, la estructu-
el siguiente criterio, por cada dólar un peso más el coeficiente de ac- ra juridica de las tasas es análoga a los impuestos. _ t r «
j' Í
tualización›(CER). ¿Á
fé Por el contrario, el precio se identifica “con unaretribución por
Así las cosas, la Corte señaló que “el Congreso fijó una pauta pre- servicios cuya causa inmediata se encuentra en la ventaja 0 provecho
cisa, que fuedesatendida por el Poder Ejecutivo nacional al dictar el 3'”
económico quese proporciona a quien se vale de ellos”. 7 t
es
3%'

decreto 214/02. El Poder Legislativo, conforme al texto legal, sólo lo . M?

q En el marco del presente caso ciertas tasas (aterrizaje, estaciona-
,q N,

había habilitado a actuar para afrontar la crisis, con la limitación de miento y uso de pasarelas) revisten el carácter de precio y, por tanto,
preservar el capital perteneciente a los ahorristas". En el mismo sen- “su determinación no estaba sujeta al principio de legalidad en mate-
tido, agregó que “la legislación de referencia sólo ha permitido la pe- ~¬¢

ria tributaria, de manera que la aclaración llevada a cabo por el decre-

sificación de las deudas 'con' el sistema financiero y no 'del' sistema to 577/02 es el resultado del ejercicio de las atribuciones reconocidas
financiero”. ›
ar;
gl-,s
§1§`,_, al Poder Ejecutivo en las leyes 13.041 y 20.393 en las que se lo autorizó
Es decir, en términos de conclusión, el decreto delegado dictado tanto a fijar contribuciones por servicios vinculados a los aeropuertos
por el Ejecutivo (decreto 214/02) no respetó las bases ordenadas por el como a emplear una divisa internacionalmente aceptada como me-
legislador y consecuentemente es inválido. dio de pago de las tarifas”.

Por último, cabe recordar que si bien en el caso “Bustos” (2004) la Sin embargo, otras tasas (protección al vuelo y apoyoial aterrizaje)
Corte volvió sobre sus propios pasos respecto de la constitucionalidad constituyen verdaderas tasas en tanto “el Estado organiza esos servi-
-del corralito y pesificación, cierto es también que no dijo nada sobre cios en vistas de finalidades sustancialmente colectivas, constitutivas
¬ ía
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94 CARLOS F. BALBIN . r _ LAs_glìqrNrrs DEL Drarci-lo Aomiìlisraarlvo g 95

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de una de sus funciones esenciales,'que apuntan... a preservar la se- ,aut

'ff' lis; 1
"'\7. ¡E29 .

~,¢=¿› ,, mientras que el decreto 1204/01 reglamento el ejercicio de la abogacía

guridad de las personas y bienes ...y por ello deben ser consideradas =-1 5332 pública, cuestión que está comprendida en la “zona de reserva de la
tasas sujetas al principio de reserva legal.” - -
L;
llïtí;

administración"..Además y en segundo término, el Estado adujo que

Sin embargo, las tasas bajo análisis fueron creadas por ley del Con-
A" 1 :laz
J/ de todos modos el decreto impugnado es válido por haberse dictado
. ,,,,
greso y luego el Poder Ejecutivo sólo aclaró que los valores debían ser , 1;*-,- en ejercicio de las facultades delegadas por la ley 25.414.
fijados en dólares. Por tanto“no creó ni innovó en materia tributaria si
* ;§2^Í;
El texto constitucional, según el criterio del Tribunal, refleja cla-
sino que tan sólo aclaró los criterios aplicables para su percepción, en i
`t`>- ramente que la Convención Constituyente de 1994 ha mantenido el
ejercicio de las facultades que resultaban del marco jurídico prece- principio contrario al ejercicio de facultades legislativas por el Presi-
11
dentemente descrito, de manera que no modificó aspectos sustancia- län,

dente. _
les del tributo...”. 'V mi
V

"R11
1
p ta"-
En particular, respecto del primero de los argumentos, el Tribunal
Este caso es sumamente interesante porque el punto en debate 223
afirmó que el ejercicio de la abogacía (privada o en representación del
por el Tribunal es la distinción entre los aspectos sustanciales y se- .i fs
'_¡_§_›¿›'. Estado) “ha sido materia reglada por el Congreso desde los orígenes
cundarios de los tributos. Así, puntualmente el tema controvertido es G mismos de la organización nacional”. Además, el texto de la ley 23.187
el siguiente, ¿el poder de fijar las tasas aeroportuarias en dólares es- ;“§Í
no distingue entre abogacía pública y privada. En consecuencia, no se
tadounidenses, en tanto el Congreso autorizó alEjecutivo a emplear ir ' *sr
P
trata de una materia cuya-regulación sea una facultad propia y exclu-
una divisa internacionalmente aceptada como medio de pago, es un Wi@
› its?
› ¬›†;,»¿+
-al siva del Presidente.
aspecto sustancial o simplemente secundario del tributo creado?
Tengamos presente que si este aspecto es sustancial, el legislador no \. ini
. H :tz
$6»
Luego, la Corte analizó si el decreto en cuestión puede estar jus-
puede delegarlo por tratarse de tributos.
. ¡Q

El voto mayoritario sostuvo que el Ejecutivo “no creó ni innovó
en materia tributaria sino que tan sólo aclaró los criterios aplicables
~
ãc
tificado en el marco de las facultades delegadas en el Poder Ejecutivo
por el art. 1°, inc. f) de la ley 25.414. Al respecto, el Tribunal dijo que
t., el art. 76 de la Constitución Nacional establece tres requisitos básicos
i;f.;;
que deben reunir los decretos delegados: 1) limitarse a “materias de-

para su percepción” y concluyó que el Poder Ejecutivo “no modificó ,'i..;_

i-En
\.,*.
Zlgïg
¡~^.1`;
terminadas de administración o emergencia pública", 2) haber sido
É.”

aspectos sustanciales del tributo, pues, de ser así ello no hubiese teni- dictados dentro del plazo fijado y 3) respetar las bases de la delegación
do cabida". is. establecidas por el Congreso. A ello se suma un cuarto requisito pre-
N
tz”
~›, visto en el art. 100". inciso 12, esto es, que los decretos sean refrendados
Este precedente reabrió el debate originario y central en este ca- tu
W
por el Jefe de Gabinete y sometidos al control de la Comisión Bicame-
pítulo, esto es, cómo distinguir entre el núcleo que es propio del Con- P”
ral Permanente.
greso y los detalles que debe regular el Poder Ejecutivo.
./
¿
PHP'
-f
E' Argumentó que frente a las delegaciones extremadamente am-
Creemos como ya explicamos que si trasladamos aspectos centra-
plias e imprecisas, los tribunales generalmente tienen dos caminos:
les desde el núcleo hacia el círculo periférico, trasvasamos competen- . En
er. ›
ya-q
(a) anular la ley delegante o (b) interpretar muy restrictivamente su
cias legislativas en el campo del Poder Ejecutivo de modo oblicuo y sin - alcance. Entre nosotros, “... a partir del sentido que se buscó asignar
. . šj. '
delegaciones formales. De modo que si superponemos materialmente al texto constitucional argentino... cuando las bases estén formuladas
ta-
tf
ambos circulos, el Presidente puede regular el núcleo so pretexto de M
M-
PT en un lenguaje demasiado genérico e indeterminado, la actividad de-
dictar los detalles de la ley. En suma, es una cuestión básica estable- ' legada será convalidada por los tribunales si el interesado supera la
¿Ki .

cer la línea divisoria entre el núcleo y los detalles y ello depende del ,iii
. tu
¿ti carga de demostrar que la disposición dictada por el Presidente es
mandato constitucional, las propiedades de las materias objeto de re-
ÍA-'Éft

¿Á
una concreciónde la específica política legislativa que tuvo en mi-
gulación y las circunstancias del caso. Mi

ras el Congreso al aprobar la cláusula delegatoria de que se trate”.

Finalmente, en el precedente “Colegio Público de Abogados de la "Así, por ser amplia e imprecisa, la delegación no confiere atribu-
¡vía

Capital Federal” (2008) la Corte consideró y trató las dos líneas argu- cionesmás extensas, sino, al revés, a mayor imprecisión, menor al-
mentativas centrales del Estado. En primer término, el Estado sos- $2
., cance tendrá la competencia legislativa que podrá el Ejecutivo ejercer
tuvo que la ley 23.187 se refiere sólo al ejercicio profesional privado š=“1.
W
457

válidamente”. Es decir, cuanto más impreciso sea el mandato legisla-

3 ,
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i si
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tivo menor es el campo delegado y, además, en tales circunstancias el

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rage, favor del decreto en sentido expreso o implícito sino que es suficiente
interesado debe probar con mayores certezas el nexo entre las delega-i con el consentimiento tácito o presunto por silencio. ~ .
gg.,
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ciones y el decreto delegado. S i $31;

El segundo (b), el hecho de que no existia ningún otro remedio

En conclusión, el Tribunal sostuvo que el decreto 1204/01 es una f-":*;`†ï;\;5§-ÍÉ"ç*-33
que hubiese permitido superar la grave crisis económica y financiera
tí:
disposición de carácter legislativo dictada fuera de las bases de dele~ ¿sr
la del país. En efecto si el Ejecutivo, según el criterio del Tribunal, hu-
,f*"'ï=,, -
gación aprobadas por el Congreso y, por tanto, “violatorio de la prohi- 1§Í¢'›:*' V
,
bieseremitido un proyecto de ley al Congreso sobre el particular, las
bición establecida en el art. 99, inc. 3°, segundo párrafo de la Consti~ .t
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iii medidas propuestas hubiesen resultado ineficaces al tomar estado
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tucron Nacional '. .Wi
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público toda vez que los ahorristas hubiesen retirado inmediatamen-
las
Por nuestro lado, entendemos que las bases dadas por el legislador E55 '›\ V
te sus depósitos. .
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deben ser claras y precisas más allá de quién y en qué términos deba lïflz
gçr.
en '

ššxã_ La Constitución de 1994 dispuso, en su art. 99, inciso 3, que “el Po~
probarse el nexo entre el mandato legislativo y el decreto delegado. Es fiãï, `

,,
_;
der Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta
que en verdad se trata de dos cuestiones distintas, esto es, el mandato -1,,
. /-
Í. *3-
el insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente
en si mismo (bases) y su definición en términos constitucionales y, ›,¿ ., É;

3., cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguirlos

luego, el vínculo causal entre éste y el decreto del Presidente. Erfïâ '
s¬,
1

trámites' ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción

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.1¿
de-las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tri-
VL7. Los decretos de necesidad y urgencia r butaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar
,_ ..,,~›

decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos

Los decretos de necesidad y urgencia son las normas de alcance
,,;;
"%lšäes
äc§øírl§un
j§›†li'f:<â, en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos conjunta-
general que dicta el Poder Ejecutivo sobre materias legislativas sin au- ,ga x Í
\ si
U mente con el jefe de gabinete de ministros”. r l
torización previa del Congreso.iEs decir, la diferencia que existe entre
Luego agrega que “el jefe de gabinete de ministros personalmen-
los decretos delegados y éstos es que, en este caso, no existe una habi-
litación previa del órgano deliberativo.
W
te y dentro de los diez dias someterá la medida a consideración de la
Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar
Los decretos de necesidad tampoco estaban previstos expresa- la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta
mente en el texto constitucional antes de la reforma de 1994. En efecto, si comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de
let
el texto de la Constitución de 1853 nada decía respecto de los decretos _, cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato consi~
de necesidad, de modo que la interpretación más razonable es que el
Ejecutivo no podía dictarlos. Sin embargo, casi todos los gobiernos de tw

nuestro país han recurrido ala práctica de dictar decretos de necesi- ¿Éå
i-ä~? §s'i§.:sif2? >«“§fil,iš«ffi1*-i".f'i ?›~*f š El decreto de necesidad es de carácter extraordinario y provisorio
dad y urgencia. g r Ã, š:
ya que, por un lado, sólo procede cuando están presentes los supues~
5
-iii»
Lïiï tos de hecho tasados en el texto constitucional y, por el otro, el decreto
Cabe recordar que la Corte, antes de la reforma constitucional de VW'
ei;
ed
debe ser aprobado inmediatamente por el Congreso.
1994, se expidió sobre tales decretos en el caso ”Porcelli” (1989) y fun-
damentalmente en el precedente “Peralta” (1990). En este último se Cabe remarcar que la Constitución dispone el principio de pro-
discutió la validez constitucional del decreto dictado por el Ejecutivo ,,,
hibición del Ejecutivo de dictar normas de contenido legislativo. En
que ordenó el congelamiento de los depósitos en dinero a plazo fijo en É: Y
efecto, dice el texto constitucional que el “Poder Ejecutivo no podrá
las entidades bancarias y financieras, públicas y privadas. LGE1

Fri/
âz,
_

enningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir dis-l

Aquí el Tribunal sostuvo la constitucionalidad del decreto fundan- posiciones de carácter legislativo". Este precepto coincide sustancial-_
dose básicamente en dos argumentos. El primero (a), el silencio del mente con el concepto que establece el art. 76, CN, antes citado, en
~?i*5`
Congreso, es decir, el decreto es válido porque el legislador no se expi- tanto prohíbe la delegación legislativa en el Ejecutivo. Sin perjuicio de
dió en sentido contrario al decreto cuestionado. Entonces, y según el ello, el Convencional autorizó el dictado de decretos de necesidad en
criterio de la Corte, el Congreso no debe necesariamente expedirse a
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determinados casos y sobre ciertas materias.
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PUENTES DEL DERECHO ADMINISTRAÍlfgl\[9;T:¿1ì i
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El convencional más allá del principio básico de prohibición es- quiera de ambos el Presidente puede dictar el decreto de contenido
tablece excepciones pero para ello debe cumplirse, ante todo, con el legislativo. Sin dudas, se trata de dos requisitos concurrentes. r
¿-21l1;Jr~t2.ft'
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presupuesto de habilitación que prevé el art. 99 en su inciso 3, esto es, ...x -¿,_;;
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Por otro parte, las medidas estatales dictadas en este contexto

`› 15»
c,

la existencia de circunstancias excepcionales que hagan imposible , v sa:

seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la

* † ea”.
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deben ser necesarias ,y urgentes. El acto es necesario cuando la crisis
sanción de las leyes (requisito de admisibilidad).
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es de suma gravedad y constituye el único medio institucional idóneo
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.;, 'af
para superar la situación excepcional. Es más, la necesidad está vin-
En este punto es necesario profundizar y descubrir en qué casos se ,.,»,;¿,
15,
culada con las circunstancias extraordinarias (inusuales, imprevisi-
cumple con el presupuesto de habilitación que exige el Convencional bles o de muy difícil previsión). A su vez, el decreto esurgente cuando
.
para el dictado de tales actos normativos, es decir, en qué casos existe 1 Í, Ii sw.
el Estado debe responder de modo súbito o rápido, es decir que éste
una circunstancia excepcional que hace imposible seguir el trámite M, -es
P”
'
debe adoptar en términos inmediatos e inaplazables medidas de con-
para la formación y sanción de las leyes.
' i 'V me
Mg,

tenido legislativo y que, en caso de no hacerlo, se causaría un daño

sumamente grave.
Debe tratarse de una situación de carácter extraordinario o ex- p . ,,¿..,
«,¿:›†í =*.i:” “;~ï,
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cepcional, esto es, un hecho no habitual, imprevisible o en su caso El carácter necesario y urgente de la decisión supone necesaria-
difícilmente previsible. A su vez, el estado de emergencia por su ca- j, 12%. .
mente que el Congreso no pueda intervenir o que, en caso de que así
if se-

rácter extraordinario debe ser necesariamente transitorio. El estado .V .iii

gg,
lo hiciese, el procedimiento para la formación y sanción de las leyes
de emergencia no justifica por sí solo el dictado de los decretos si, i jfššìï
en razón de su complejidad y consecuente extensión en el tiempo
Jin*
además, no se cumple con los recaudos que con carácter específico '
-« 1-¢~¢

2
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hará que las medidas sean ineficaces con el propósito de sortear las
prevé el art. 99 de la Constitución (imposibilidad de seguir el trámite r c _ gg;

1
-,›f›,
, ,Q circunstancias excepcionales. `
legislativo). C ,V L'†*.°'ï

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En conclusión, no es suficiente el hecho de que la situación que
La Corte, en sus fallos más recientes y obviamente posteriores a la sirve de antecedente revista carácter excepcional y grave y, a su vez,
reforma constitucional de 1994 estableció dos supuestos que, en prin- las medidas resulten necesariasy urgentes sino que, además, esim-
cipio, son los únicos que configuran los casos de excepción que im- prescindible que esa circunstancia torne objetivamente imposible se-
Ia»
A.
7',
lììøi.
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piden, en términos constitucionales, seguir el trámite parlamentario 1533' V

l ,;; . v guir el trámite ordinario para la formación y sanción de la ley.
, .
'iÄi=§á=”. H
ordinario y, por lo tanto, constituyen el presupuesto necesario para
1, .

que el Ejecutivo pueda dictar actos materialmente legislativos. wir.

wi
' šâg
Ahora bien si el Congreso, ante tales circunstancias y habien-
t.
' › Gir' do podido expedirse al respecto no lo hizo, entonces el Ejecutivo no
i iia
Estos casos son, por un lado, y según el criterio del Tribunal, la im- Fly
tía?
puede arrogarse potestades legislativas y dictar el decreto de nece-
liÍ'.¿
posibilidad material de reunir al Congreso para sesionar y, por el otro, i-reg
sidad consecuente. El estado de inacción del órgano legislativo por
la necesidad de que la medida legislativa tenga carácter rápido y ex- sus propias decisiones y de modo deliberado no puede justificar, en
pedito para que resulte eficaz. En efecto, desde el precedente "Vermo- F" ningún caso, el dictado de decretos legislativos. En efecto, no debe
l*
chi” la Corte sostuvo que el presupuesto para el dictado del decreto de L, confundirse el estado de imposibilidad legislativa que configura un
necesidad es que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse ma- hecho objetivo y contrastable en términos jurídicos y racionales con
terialmente por razones de fuerza mayor (por caso, acciones bélicas 2
fe la decisión del Congreso, por acción u omisión, sobre cómo regular el
o desastres naturales) y cuando “la situación que requiere solución l
l
estado de emergencia.
legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inme-
diatamente en un plazo incompatiblecon el que demanda el trámite Cabe añadir que los decretos sólo pueden comprender las dispo-
normal de las leyes". V siciones que fueren imprescindibles e inaplazables para superar el
estado excepcional y sólo por un tiempo determinado.
Antes de continuar con este análisis cabe reflexionar y advertir 2°

que en ningún caso debe interpretarse que el estado de excepción y la Luego de estudiar cuál es el principio constitucional sobre los de-
imposibilidad de seguir los trámites legislativos constituyen supues- jH
cretos de necesidad y sus requisitos básicos, creemos necesario plan-
tos de justificación alternativos, esto es, ante la concurrencia de cual- tearnos cuáles son las materias vedadas (requisito material)-
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Entre nosotros, el Constituyente, tal como surge del texto constitu- ii M* Í potestadde dictar disposiciones de carácter legislativo en los térmi-
im.
cional, fijó el ámbito material de los decretos de contenido legislativo ,_
É.,
km
nos del inc. 3 del art. 99, CN. ^ j _ -
con alcance negativo. Asi, el Ejecutivo no puede emitir disposiciones ia ,
= ee.:
- En cuanto al trámite de los decretos (requisito deforma y control),
legislativas sobre determinadas materias. ¿Cuáles son esas materias? ._
,_« ii,
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ri.,
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,
14%.?,
le cabe señalar que el jefe de gabinete debe iniciar el trámite que luego
El ámbito penal, tributario, electoral y de partidos politicos. W ,`:':l§;*;
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^- ì»*.í~'
,.?¿ Sigue en el Congreso. Este procedimiento comprende el dictamen de
,
En el presente caso (inc. 3 del art. 99, CN) el principio es la prohibi- ...M7 3...

.J $23:
".31,

.~ ía
. , ,~,.¡,,,-_.
la Comisión permanente y su elevación ante el pleno de ambas Cáma-
ción, salvo los supuestos de permisión que proceden cuando existen
c;†l ,
"läì
'Må»- ' ras para su convalidación mediante el tratamiento.
circunstancias extraordinarias que hacen imposible seguir los trámi- V ^.

'ï.zy2
I
tw;
"§::.

El trámite constitucional de los decretos es el siguiente. El jefe de

tes legislativos ordinarios..Sin embargo, el convencional, a su vez, fijó .. ,,.,,
V”-†

gabinete, luego del refrendo del decreto firmado por el presidente en

prohibiciones materiales específicas con el objeto delimitar el campo *Fi-`if¡,2á§.-`.3-5*:
acuerdo general de ministros, debe elevarlo en el plazo de diez dias a
mlrš

de las excepciones. . ›,;,¿ la Comisión. A su vez, la Comisión (en igual plazo) debe dictaminar
y elevar el informe ante el Pleno de ambas Cámaras. Por último, las
_ El cuadro, entonces, es el siguiente (a) el Convencional fijó el prin-
Cámaras deben tratar el decreto legislativo. r _
cipio prohibitivo, (b) luegoestableció el campo de las permisiones en
términos de excepción y, por último, c) determinó ciertas prohibicio- .. $2221
¿Qué dice la ley 26.122? La ley establece que la Comisión “debe
nes específicas materiales (expresas e implícitas). expedirse acercade la validez o invalidez del decreto y elevar eldic-
_ w'A\-~¬*,.i
-,;-A›_,;-;,,._'_-,†,_ ¿if?
"f§†~.ͧ*f?ÍÉf§~-.¡l5iï*ï¬5.iš$fi.`ïl§.:iï-li
tamen al plenario de cada cámara para su expreso tratamiento". A su
. Dijimos cuáles son las prohibiciones expresas que contiene el tex- . . ..
gc;
É”
'*^`
vez, “el dictamen debe pronunciarse expresamente sobre la adecua-
to constitucional, así los asuntos penales, tributarios, electorales y de »-5. `l f
~f' pa,
r. ción del decreto a los requisitos formales y sustanciales establecidos
›.,F”.

partidos políticos. ¿Qué debemos hacer? Delimitar cuáles son las pro-
fé'
ru.

W
constitucionalmente para su dictado”. -
hibiciones irnplícitas que surgen del sistema constitucional.
A su vez, la ley dispone que: _
El art. 99, CN, igual que cualquier otra disposición del orde-
namiento jurídico, debe interpretarse en términos armónicos con el a) “en caso de que el Iefe de Gabinete no remita en el plazo esta-
resto de las normas. Por ejemplo, respecto de los decretos delegados, blecido a la Comisión... los decretos..., dicha Comisión se abo-
además de los temas enumerados en el inciso 3 del art. 99 de la Cons- ,A
cará de oficio tr-1 sutratamiento" (art. 18).
titución, existen otros asuntos también vedados tales como aquellos En efecto, la Comisión puede iniciar de oficio el procedimiento
que exigen (a) leyes en términos expresos y formales, (b) mayorías o hacer el dictamen correspondiente. Al respecto, dice la ley
procedimientos especiales, (c) facultades que resultarían desnatu- 26.122 que “en caso de que el Iefe de Gabineteno remita en el
ralizadas en caso de ser ejercidas por el Ejecutivo, (d) competencias plazo establecido a la comisión... los decretos que reglamenta
materialmente administrativas y (e) actos complejos. Estos casos de m.

esta ley, dicha comisión se abocará de oficio a su tratamiento”.

prohibición tampoco pueden ser objeto de decretos de necesidad por- En tal caso, “el plazo de diez días hábiles para dictaminar, se
que constituyen prohibiciones implícitas. - contará a partir del vencimiento del término establecido para
la presentación del Iefe de Gabinete". .
Luego de analizado el aspecto material, veamos el requisito subje-
»-_

tivo. La Constitución dice claramente que el órgano competente para ¬fi»

nm
ía..
b) “la Comisión... tiene un plazo de diez días hábiles contados
el dictado de los decretos de necesidad es el Presidente, aunque cierto M.
desde la presentación efectuada por el Iefe de Gabinete, para
es también que el acto reviste carácter complejo toda vez que sólo es V ,.-%›.§
1»
expedirse... y elevar el dictamen al plenario de cada una de las
válido si está acompañado por el -refrendo del Iefe de Gabinete de Mi- Cámaras” (art. 19) 1 _ ._ __ k ___“
nistros y, además, es aprobado en acuerdo general de ministros. ¿eat i h,,.-_^;r3¿*j¿j;¿è`_'r¿.f›r'e
La Comisión debe expedirse “acerca de la validez o invali¿'d'ez`
..
uk-›'~c1
El Iefe de Gabinete y los órganos inferiores del Ejecutivo no pueden del decreto y elevar el dictamen al plenario de cada Cár-(hara ¦:'._
c -(211 ~'-fi
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arrogarse facultades legislativas. Sin embargo, según nuestro criterio para su expreso tratamiento”. En particular el legislador l `_g"re-, lšì
I 0 o 1 . I , ""¡.$:4'¬1-':,
casi solitario, el Presidente puede transferir en ellefe de Gabinete la 125 go que la Comision debe “pronunciarse expresamente sob-re;-,l_a "tf-.*±*;-”i"¿
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adecuación del decreto a los requisitos formales y sustanciales we...

.n.,.' e- › dirse. A su vez, el instituto del silencio legislativo tiene consecuencias
establecidos constitucionalmente para su dictado". de convalidación del decreto. ~ _
i» :sf/7
tu-T

c) “vencido el plazo... sin que la Comisión... haya elevado el co- i

j En efecto, el legislador no fijó im plazo en que debe expedirse el
rrespondiente despacho, las Cámaras se abocarán al expreso e Congreso. Ello, más el recaudo legal del rechazo expreso y por ambas
inmediato tratamiento del decreto” (art. 20). .¡
tí
.;^ *IQ
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Cámaras incorporado por ley 26.122, permite que el Ejecutivo legisle
*É

d) “elevado por la Comisión el dictamen al plenario de ambas .»› Y *ëqk

Q.,
por medio de decretos de necesidad, con vigor y sin términos tempo-
cámaras, éstas deben darle inmediato y expreso tratamiento” W, .
rales en caso de silencio del Congreso consolidándose así situaciones
~s~,.~
,»: i

(art. 21).
Íjv V
LW'
y derechos.
te
Sin embargo, según nuestro criterio, el decreto no debiera tener
le) “las Cámaras se pronuncian mediante sendas resoluciones. El ii:

vigencia más allá del período anual de sesiones ordinarias en el que

rechazo o aprobación de los decretos deberá ser expreso con- ¿zi '
e» .

fue dictado y, en caso de imposibilidad material de tratamiento, en el

forme lo establecido en el art. 82 de la Constitución Nacional" Â@
`-›'H'
I .¿-lšla*'íì“r3_R§.3;l,ì.ïš período siguiente al del dictado del decreto.
(art. 22), ff 71;.. l

lšg.
M.N,. Creemos que el legislador debió incorporar puntualmente en el
f) “las Cámaras no pueden introducir enmiendas, agregados o
, ›
marco de la ley reglamentaria los siguientes aspectos: 1) la prohibi-
supresiones al texto del Poder Ejecutivo, debiendo circunscri- WL
ción de dictar decretos delegados o necesidad cuando hubiesen sido
birse a la aceptación 0 rechazo de la norma mediante el voto de
rechazados por el Congreso en las sesiones ordinarias del mismo pe-
la mayoria absoluta de los miembros presentes” (art. 23), W
às

aw
,f
ríodo (trátese de los mismos decretos o proyectos de ley sobre esas
g) “el rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto de materias), 2) la fijación de un plazo determinado para que ambas
que se trate implica su derogación de acuerdo a lo que esta- Cámaras del Congreso se expiden al respecto, 3) la interpretación de
á.

blece el art. 2 del Código Civil, quedando a salvo los derechos

r
que, en caso de rechazo o silencio de cualquiera de las Cámaras yuna
-X

adquiridos" (art. 24). lg. vez transcurridoïel plazo legalmente previsto, el decreto fue rechaza-
do por el Congreso. e ~
h) “las disposiciones de esta ley y el curso de los procedimientos '
en ella establecidos, no obstan al ejercicio de las potestades or- c) Por último elšlegislador sí reguló otros aspectos de trámite que,
dinarias del Congreso relativas a la derogación de normas de en ese contexto, nof compartimos. Entre ellos, los efectos en caso de
carácter legislativo emitidas por el Poder Ejecutivo” (art. 25) y, rechazo del Congreso y qué ocurre en caso de desacuerdo entre las
finalmente, ,
ri
Cámaras.
F
l*
la

o i) “los decretos... tienen plena vigencia de conformidad a lo esta- Volvamos sobre ciertos aspectos centrales del trámite y control de
blecido en el art. 2 del Código Civil” (art. 17). estos decretos. ¿En qué consiste el control del Congreso? Los legisla-
l
W
dores deben observar: (a) la existencia de las circunstancias excepcio-
El análisis critico de la ley nos permite decir, tal como adelan-
»-›
nales, (b) la explicación de cómo las circunstancias hicieron imposible
tamos en el marco de los decretos delegados y en parte en términos l seguir el trámite ordinario para la formación y sanción de las leyes, (c)
coincidentes, que: el carácter necesario y urgente de las medidas legislativas, (d) la pro-
vr»
porción entre las medidas y el fin perseguido, e) el cumplimiento de
a) El legislador sólo reguló el procedimiento de los decretos de iii
1.
los restantes requisitos constitucionales y, por último, (f) el mérito del
necesidad en términos básicos; - šš decreto.
el'
-1

b) El texto no incorporó, entre otros, los siguientes asuntos que af

Aclarado -el punto anterior, nos abocaremos a analizar los distin-

creemos jurídicamente relevantes: el desarrollo de las materias ex- al.
tos supuestos que pueden plantearse a partir de la intervención del
cluidas que prevé el art..r-99, inc. 3, CN, el órgano competente para su `“a¬¦.

Congreso, a saber, la apróbación por ambás Cámaras, el rechazo de

¿ÉL

dictado más allá del Presidente, las nulidades de los decretos de nece- las dos Cámaras y el rechazo de una de las Cámaras y aprobación por
sidad y, fundamentalmente, el plazo en el que el Congreso debe expe- ' :›¬
¿Q
a
i. la otra. - ~
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104 CARLOS F. BALBIN Mf,-,, |kï§<¢ . Ñ
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LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ` ' 105
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Estudiemos en primer término el caso en que ambas Cámaras del

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“›š:lfJ-Ífiïíƒ. A
la reforma constitucional de 1994, el silencio del Congreso debe inter-
Congreso ratifiquen el decreto. En tal supuesto éste queda aproba- xxi Íiìe.-
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pretarse como aprobacion del decreto legislativo (caso “Peralta.”).
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'w,'›4.1¡'-“ 4-
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Veamos el texto constitucional actual. Por un lado, el art. 99, CN,
.\':`† irá-
En segundo término, el otro supuesto consiste. en el rechazo de -af,-= de
` Íšfiålä. establece que el Congreso debe tratar el decreto en términos expresos
“^'ë.
ambas Cámaras, en cuyo caso es obvio que el decreto caduca más e inmediatos, pero no dice cuál es el modo de expresión de su volun-
allá de los efectos temporales de laextinción de éste. ` .tlf
1;' 251:.
de tad. Por el otro, -el art. 82, CN, nos dice que la voluntad de las Cámaras
1,, .-1.

debe manifestarse expresamente y, por lo tanto, el régimen constitu-

Finalmente, en tercer término, cabe preguntarse qué sucede si
ìššr«É
i.51
äêäìä cional excluye en todos los casos las sanciones fictas de las normas.
una de las Cámaras se pronuncia por la aprobación del decreto y la , ,É
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otra por el rechazo. ¿Cómo se resuelve la discrepancia de criterios? ¬ °- 7:. : E

-9
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1-».
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En síntesis, la Constitución dice que el Congreso debe tratar ex-
'-~“fe't;
Dice el art. 24 de la ley 26.122 que “el rechazo por ambas Cámaras del la presamente los decretos de necesidad pero no exige que el legislador
\.,¡..

Congreso del decreto de que se trate implica su derogación". Es decir, apruebe expresamente el decreto.
el rechazo del decreto sólo es válido si es hecho por ambas Cámaras. f.›:4.-;_,.~.›,.,., gp,§?.¿f¬fl¢.a,¡;.¿,§z»z§_:."r
un-.

Consecuentemente, según el régimen legal vigente, si una Cámara re- ›.

i U;
we
ev;
r.
Por un lado, debemos preguntarnos en el marco del art. 99, CN,
f. .,

chaza y la otra "aprueba, el decreto sigue vigente. :,;i % . ¿cuál es el alcance del concepto de tratamiento expreso que prevé el
É
, `jfi.:ì=.
Y.. laa»
J ' Nox*
^¬-.fm texto constitucional en relación con los decretos de necesidad? En
Por nuestro lado, creemos que el único camino posible y razo- .ïff
.ir

.,
principio ya sabemos que los conceptos deben interpretarse según el
nable en términos constitucionales es el rechazo del decreto desde ':¿;`
ie 'H . i f

uso corriente y, en este sentido, el término “tratamiento” es distinto

el momento en_que cualquiera de las Cámaras se expide en sentido del juicio de "aprobación".
contrario. Sin embargo, el criterio legislativo vigente es otro porque el
rechazo de cualquiera de las Cámaras no hace caer el decreto. p 1' , 1 “f.,,
1,1
Creemos que el texto constitucional, en su art. 99, inc. 3, CN, debe
ft É
jy, le
` l entenderse a la luz del fin que persiguió el Convencional y de modo
A su vez, si cualquiera de las Cámaras no se expide (silencio le- armónico con el resto de los mandatos constitucionales, en particular
gislativo) el decreto continúa en pie pero, al no haber sido tratado y el art. 82, CN. Así, el convencional con el propósito confeso delimi-
aprobado por el Congreso, puede ser rechazado en cualquier mo- ._
¿A _,;»
¡Í
tar los poderes exorbitantes del Ejecutivo rechazó 'el acuerdo tácito
mento aunque sin efectos retroactivos. En tal caso, el transcurso del
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A.
(silencio) por parte del Legislativo. Consecuentemente el tratamien-
tiempo tiene significado jurídico. Creemos que el criterio legislativo dziäiÉ.5,2%;
lll
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. «_ .
¿W252
to expreso supone que el legislador deba expedirse necesariamente
,
actual no es razonable en términos constitucionales porque el even- sobre el decreto de necesidad.
tual rechazo del decreto no tiene alcance retroactivo y, por tanto, el en
.. Q,-*_
.;.,1~¿.

silencio legislativo tiene efectos ratificatorios temporales en violación Por su parte, la ley 26.-122, dice que las Cámaras deben darle “in-
del art. 82, CN. i -.›.-.
irfe
,.|,.
mediato y expreso tratamiento” y que “el rechazo o aprobación de los
.
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' decretos deberá ser expreso, conforme lo establecido en el art. 82 de la
Otro aspecto controvertido es el valor jurídico del silencio del . , ..
šïì
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Constitución Nacional”. De modo que el texto legislativo rechazó, en
1 tdi
Congreso, es decir, si el legislador debe manifestarse de modo expre- principio, el acuerdo ficto del decreto exigiendo el dictado de “sendas
so o si es posible que se pronuncie en términos implícitos o tácitos por resoluciones". Sin embargo, cabe advertir que el legislador también
silencio. prohibió el rechazo ficto y por tanto el silencio permite convalidar el
Es obvio que el acto expreso no plantea inconvenientes pero si los decreto.
actos implícitos y presuntos, es decir, el silencio del cuerpo legislati- El
Sin embargo ello no resuelve del todo el asunto porque.¿cuál es la
vo. Entendemos que el acto implícito es válido siempre que sea claro, W
consecuencia en caso de que el legislador no cumpla con el mandato
porque en caso de dudas debe estarse por la ausencia de voluntad del i tiki
ïáì
constitucional de tratar expresamente el decreto legislativo? En este
Congreso. P_ C 'W

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contexto pueden plantearse al menos tres escenarios jurídicos, a sa-

_.

Perb ¿qué ocurre en caso de silencio, es decir si el legislador no se te

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ber, a) dar por aprobado el decreto legislativo, b) darlo por -rechazado
1»
expide expresamente o de modo implícito sobre la validez del decre- y, por último, c) reconocer su vigencia sin perjuicio de que el Congre-
fälrfa.W
ï-*ìëšfã

to? Caberecordar que, según la jurisprudencia de la Corte anterior a lá*

so pueda aprobarlo o rechazarlo en cualquier momento.
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106 CARLQS F. BALBÍN H p q M»-,,

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1 LAS FUENTES DEL Qparcuo Aomlntsrafrrlvo 107
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El silencio del cuerpo legislativo no puede interpretarse, en prin~
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previsiones constitucionales, el efecto debe ser hacia el pasado. Sin
cipio y por mandato constitucional, como expresión de voluntad. El ›
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embargo, la ley no distingue entre tales situaciones. " -
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Congreso debe expedirse en términos expresos; más, el legislador no -~;-re,
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puede aprobar o rechazar los proyectos de ley de modo tácito. Leamos

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en tal sentido el art. 82, CN. El trámite de rechazo es claro en el marco 4 ,M ri :";¿_4»_,.
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VL3. Los decretos de necesidad en la jurisprudencia de la Corte
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legislativo de formación de las leyes entre las Cámaras del Congreso. ,. ser H
H N11'

Analicemos qué dijo la Corte después de 1994.

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Sin embargo también es cierto que el régimen constitucional so- ~.g›;«~ H

En el caso “Video Club Dreams” (1995), los jueces se expidieron so-

_ e'*.«
bre la formación y sanción de las leyes, y en este contexto el art. 82, ~},-fw.

12, r
CN, no es aplicable directamente sobre el trámite de los decretos de €› 'ca ira;
, 'ã^fï
,
bre el alcance del control judicial y, en particular, si la intervención del
necesidad sino que es necesario matizarlo. ¿Qué debemos aplicar de if”
, l “_ . Congreso sanea los vicios constitucionales del decreto. Cabe resaltar
,¡¿¿¿¿, W ,
ese artículo y qué no? j›é›;;,›` . V. '
que en este caso la Corte no aplicó el régimen constitucional vigente a
partir de la reforma constitucional sino que, al tratarse de actos dicta-
En el trámite legislativo de los decretos de necesidad debemos 2*/
ir-~.
dos antes de 1994, resolvió el caso según el marco de la Constitución
aplicar el mandato prohibitivo sobre el acuerdotácito pero no así el ;«
t, g-_»,
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Q-U;
. 7%,-.
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i de 1853/60.
rechazo tácito. Por eso el legislador puede fijar un plazo para que el
Í

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Mar, †.'. A ,

Congreso se expida sobre la validez de los decretos legislativos, y si así .› .Y , ,

' El Tribunal sostuvo, en forma clara y enfática que, dentro de las
no lo hace, es posible interpretar por mandato legislativo que aquél facultades de control que corresponden al Poder Judicial en relación
i q

rechazó el decreto. Este es, entonces, el caso de rechazo tácito de los ~ si

con la actuación del Ejecutivo, se encuentra la potestad de examinar
decretos legislativos por vencimiento del plazo y es, según nuestro
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~\
la calificación de excepcionalidad y urgencia de la situación que justi-
_›-3

criterio, constitucional. , C
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rs›-
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ficó el dictado de los decretos materialmente legislativos. o
M
yr

En sintesis, el acuerdo tácito está prohibido y el rechazo tácito del A su vez, el Tribunal precisó que el control jurisdiccional respecto
del ejercicio de las facultades reglamentarias de emergencia no supone
M

decreto puede ser permitido 0 prohibido por el legislador. 1».

r ÉL@ .
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, üéï'
2 , rw
, me
un juicio de valor respecto del mérito, oportunidad o conveniencia de
Finalmente cabe analizar cuál es el efecto en caso de rechazo del i-I
L'-:sr/M
,
la medida sino una función propia del Poder Judicial para preservar la
V Q

Congreso, es decir, si éste tiene carácter retroactivo o sólo tiene efec- *fc
>- $1

,
«$7 división de poderes. decir, de acuerdo con el criterio desarrollado
tos hacia delante. ,.,”¿¿¡ V
_ en este fallo, la Corte entiende que corresponde a los jueces analizar
,¿.››,.1
./ si las circunstancias de hecho invocadas por el Ejecutivo como cau-
El art. 24 de la ley 26.122 establece que “el rechazo por ambas Cá-
ir sa del dictado del decreto constituyen una situación de emergencia
maras del Congreso del decreto de que se trate implica su derogación
I M
=~
ëíz'
5:,
, e.-1
af . excepcional que justifique recurrir a esta facultad de excepción. En
de acuerdo a lo que establece el art. 2° del Código Civil, quedando a 'ilìíiiy
efecto, el control que deben realizar los jueces consiste en determinar
salvo los derechos adquiridos durante su vigencia". Sin embargo, en- fíë
si se ha configurado una situación de “grave riesgo" frente a la cual
tendemos que sino existe plazo, no es posible reconocer o consolidar l 'tr

resulte necesario dictar medidas súbitas cuyos resultados no puedan

derechos en ese marco normativo particular. Reconozcamos, más
alcanzarse por otros medios.
allá de nuestro pesar, que éste no es el criterio legal. Así, y según el V.
»-
/'
[N

régimen legal vigente, los derechos nacidos en el contexto del decreto ' Luego, los jueces advirtieron que los motivos que impulsaron el
de necesidad, siempre que esté vigente y ello es así en tanto el legis- ìï
dictado del decreto cuestionado no se exhiben como una respuesta a
lador no rechace el decreto expresamente, deben interpretarse incor- una situación de grave riesgo social que hiciese necesario el dictado
porados, adquiridos y consolidados. » K
»_,
rd de medidas súbitas. '
1»

Es posible distinguir diferentes supuestos según cuáles sean las pj Finalmente, la Corte consideró que en tales condiciones, la rernif
causales de rechazo del decreto. Creemos que si éste tiene corno sion de los decretos irnpugnados al Congreso no satisface el claro rei
fundamento razones de oportunidad el efecto es por delante. Por el .r

querlmiento constitucional de que sea ese Poder yno otro quien deci-
contrario, si el sustento es el incumplimiento por el Ejecutivo de las da qué impuestos se crean y quién debe pagarlos.
~.

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,08 CARLQS F- BALBÍN , __, ._ LAS FUENTES DEL DERECHO f\DMli\llSTRATlVO 109
te

En síntesis si bien la Corte no se expidió sobre cómo interpretar

I , ' Ejecutivo, reconociendo como órgano de control al Congreso. Así, la
i
91 nuevo regimen constitucional, al menos si reivindico claramente el -J-,, sr
ra», Corte señaló que el decreto no presenta defectos formales ni aparece
control judicial respecto de los decretos. emitido fuera del complejo normativo que regula su dictado.
Luego en el caso “Rodriguez” (1997) sobre la privatización. de los Consecuentemente, la sentencia permite inferir que el Tribunal
servicios aeroportuarios el Tribunal sostuvo, en primer termino, su reconoce la potestad jurisdiccional de control formal de la decisión
competencia para conocer en el caso pero no en razon del rpstitutq y, a su vez, excluye expresamente de entre sus facultades el control
del salto de instancia, aceptado por la Corte en el precedente Dromt de las circunstancias de habilitación. Este criterio es sustancialmente
(1990), sino por aplicación del art. 24, inc. 7 del decreto-ley 1-285/58 Í.-Ã;
fc,;f.-al:
ãš'=ïÍ¿151*:ã'*šì^r€šš-.É
-¬*¬f›?i`ã1.
distinto del que la Corte sostuvo en sus anteriores pronunciamientos
que le reconoce intervención en “las cuestiones de competencia y los V il "-“ri
sr:
, ., r,,.. ('Pemlta”y "Video Club Dreoms”).
conflictos que en juicio se planteen entre jueces y tribunales del pais ,_,, . ,~.
*li
` É
;€' 1;

que no tengan un órgano superior jerárquico común que deba resol-

4

En definitiva, el Tribunal sólo controló el cumplimiento de losre-

veflos." Tengamos presente que en este caso, el Jefe de Gabinete recu- › <»
quisitos formales, esto es, la firma del Jefe de Gabinete, el refrendo de
¡rió una decisión del juez de primera instancia directamente ante la los ministros y su puesta a consideración por el Congreso y, en parti-
Corte, salteándose así la segunda instancia (Cámara de Apelaciones). ï sf
-«K

cular, que el decreto no comprendiese materias prohibidas por el tex-

;,

En nuestro criterio, el conflicto en el presente caso se planteo entre los . J *›.

1 to constitucional. ` '
pgdefes Ejecutivo y Judicial, de modo que no es posible encuadrarlo
_›'_

~ ri

en el decreto 1285/58 como hizo el Tribunal. i ww .+››

. 4,
la En segundo término, la Corte dijo que no se cumplieron los re-
quisitos propios del control judicial, a saber, (a) la existencia de un
caso contencioso, esto es, una controversia entre partes que afrrmen
Y wmgradigan sus derechos, (b) el carácter concreto y no abstracto del
conflicto, por tener el sujeto legitimado un interés económico o juri-
Debemos resaltar que en este precedente y por primera vez el Tri-
bunal aplicó el régimen que prevé el inc. 3 del art. 99, CN. Sin embargo,
17; a pesar de que el sentido de la reforma fue la atenuación del régimen
J
presidencial, la Corte abdicó de su potestad de control y consintió el
ejercicio abusivo de competencias legislativas por el Presidente.” En
conclusión, el caso “Rodríguez” supone un retroceso significativo en
»+

el control judicial de los decretos de necesidad. .

4 1,
dico que pueda ser eficazmente tutelado, ,no siendo suficiente un per-
juicio futuro, eventual o hipotético y, por ultimo, (c) el agravio alegado - ›f¢ Más -adelante, la_Corte se expidió en el precedente “Della Blanca”
debe recaer en el peticionante y no sobre terceros. En consecuencra, (1998). Aquí el Tribtinal analizó las circunstancias fácticas excepcio-
el Tribunal declaró la inexistencia de jurisdicción de los jueces para ' i
3'

nales que justificaron el dictado del decreto y concluyó que la situa-

intervenir en este conflicto. , , » 'à
ciónexistente no impidió al Congreso legislar sobre elparticular. Así,
.›e.
,
w -_
la acuciante situación de orden alimentario no impidió que el Con-
Sin perjuicio de ello, según el criterio de los jueces, “en el caso. del
greso legislase, máxime si tenemos en cuenta que éste fue convocado
.

decreta 342/97 --cuyo contenido no incursiona en materias taxativa-

mente vedadas-- el Poder Ejecutivo nacional cumplimentó su parte
en el referido trámite constitucional toda vez que la citada nprma, rie-
frendada por los funcionarios allí aludidos fue puesta a conslderac-ion
del Congreso Nacional... De ese modo, atendiendo al texto constitu-
cional plasmado por la reforma del año 1994, la norma referida solo
puede considerarse sometida al pertinente contralordel Poder Legis-
lativo”. ' -
Por último, concluyó que no existe justificación para la interven-
ción del Poder Judicial en una cuestión seguida por los poderes políti-
cos y pendiente de tratamiento por el Congreso.
El aspecto más importante en este fallo es la limitación que se im-
puso el Poder Judicial a si mismo para revisar los actos legislativos del
en aquella oportunidad a sesiones extraordinarias.
A su vez, la Corte dijo que la regulación sobre el carácter remune-
rativo o no de los vales alimentarios es claramente materia legislativa
(art. 14 bis, CN) y, por ello, sólo puede ser objeto de una ley del Con-
greso. Asimismo sostuvo que el decreto es inválido por falta de ratifi-
cación legislativa y que ello no puede inferirse a partir de conductas
tácitas del legislador. '
Este fallo es concluyente en tanto reafirmó el control judicial de
si
los decretos. Por último, en este precedente comenzó a delinearseel
criterio que es sumamente importante de que la opción entre la leyy
el decreto de necesidad debe responder a circunstancias objetivas y
no de mera conveniencia del Presidente; En otras palabras, el Ejecuti-
 q , $¿;¿;:,,†.±›; ,- _
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11() CARLOS F. BALBÂN

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LAS Fuiigirrs origDrgarcHo Aoiyumisraarivo W111
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vo no puede recurrir a estos decretos por la sola oposición o rechazo ,ik ¿`<,«,..,
9;
decretos y, en especial, sobre los hechos de habilitación que sirven de
f ,

del Congreso. ~-«« Vs»,J; ¿W

sustento, introdujo estándares más claros con relación a la configura-
%l§;ff
ción de tales hechos en los términos del art. 99, inc. 3, CN.
Uno de los fallos judiciales más paradigmáticos es, sin dudas, el ¿Lía
,,uf' lui-
3;' l
' ›
,

caso ”Verrocchi” (1999) ya citado. La Corte sostuvo allí que la reforma

',,ï;' 5”`¿,~
.- 3 ,ii
1-Í;Í'*:5^
L,
'
, De este precedente surge, entonces, una doctrina firme ya esbo-
"ÃÍ-'¶5¬`r"

de 1994 respetó el sistema de separación de las funciones de gobierno

, N,

IïÍ'l'"¬.~É
,
zada en parte en el antecedente “Della Blanca” en los siguientes tér-
i f ;; ~:`2

ya que tuvo como objetivo la atenuación del sistema presidencialista,

*ra
minos (a) los decretos de necesidad están sujetos al control de cons-
el fortalecimiento del Congreso y la independencia del Poder Iudi-
›› ": *M
rw.,
,;.›~,§;¿
,,:"2v,_,
, ,
f titucionalidad, en particular, el presupuesto fáctico que constituye
.

cial.
.

_ ` . , ., las condiciones de su ejercicio y las razones y circunstancias del acto

W,
~ .W
« V ,
normativo (necesidad, urgencias, motivaciones y proporcionalidad),
. ¿sm .

Luego r cuando el Tribunal

' analizó el inc. 3 del art._ 99, CN, expresó vw, un
(b) las razones de conveniencia y discrecionalidad entre la leyy el de-
que “el texto nuevo es elocuente y las palabras escogidasen su redac- creto legislativo no son suficientes para el ejercicio de esta potestad
ción no dejan lugar a dudas de que la admisión del ejercicio de faculta- Í excepcional y, por último, (c) el Presidente puede dictar los decretos
des legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones incluso sin ley reglamentaria.
de rigurosa excepcionalidad y con sujecion a exigencias materiales y si
- ›,» We ,
› .Wa .

Tiempo después, en el caso ”Guida” (2000) la Corte sostuvo que

formales que constituyen una limitación y no una ampliación de la .,,_.,

práctica seguida en el pais, especialmente desde 1989”. .

si
la ratificación del decreto 290/95 mediante el dictado de la ley 24.624
ffïïï»
, vt
Y °'°
,L 0*
traduce, por parte del legislador, el reconocimiento de la situación de
En el considerando siguiente, la Corte expresó que “por tanto para F-`
emergencia invocada por el Ejecutivo a la vez que importa un concre-
que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legitimarnente facultades legis- W
22€"
*-
to pronunciamiento del órgano legislativo a favor de dicha norma.
;«Í›
lativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia "'$»
of i El Tribunal expresó que “acontecimientos extraordinarios justi-
de algunas de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dlüïer la “°›
f' Á
fican remedios extraordinarios...la restricción que impone el estado
ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale ›~†
1!

al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable,

decir, que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por circuns-
limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación de la sustancia
tancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriria en el caso de . ,V`W¿`:f_vv

v « o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y está some-

acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunion, olel 1.-il '

tida al control jurisdiccional de constituciona1idad...”. E

traslado de los legisladores ala Capital Federal; o 2) que la situacion ,,,,,x,,,
,,,, , "“ïâ.
'
que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser
E
, nf
'V si La Corte sostuvo que la decisión de reducir las remuneraciones
solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que en forma generalizada no resulta un ejercicio irrazonable de las fa-
I 0 I

demanda el tramite normal de las leyes '. -"T ¡xr

M .

É.
cultades del Estado frente a una situación de grave crisis económica.
Y agregó que la modificación de los márgenes de remuneración, en
El Tribunal consideró "que corresponde al Poder Judicial el control
_, › .*^›.¬›
,› fur
forma temporaria, motivada por los efectos de una grave crisis inter-
åE:.› t

de constitucionalidad sobre las condiciones bajo las cuales se admite M

nacional de orden financiero no implica por sí misma violación del

esa facultad excepcional que constituye las actuales exigencias cons- _ . jj-¡Í ›
››
art. 17 de la Constitución. Sin embargo, esas prerrogativas no sonab-
titucionales para su ejercicio. Es atribución de este tribunal en esta 't 1;@
W.

solutas ni irrestrictas, sino que encuentran su límite en la imposibili-

instancia evaluar el presupuesto fáctico que justificaría la adopción »i
Éi dad de alterar la sustancia del contrato celebrado.
de decretos de necesidad y urgencia y, en ese sentido, corresponde
,W
descartar criterios de mera conveniencia...".
.»
iš
í
En este caso, si bien la Corte convalidó, en principio, el criterio so-
ii;
bre el alcance amplio del control judicial de los decretos de necesidad
En el presente caso “cabe concluir en la invalidez de los decretos 3?;
.12,

,
a.
“N”

y, particularmente, el cumplimiento de los hechos extraordinarios

cuestionados en el sub lite, por cuanto no ha existido ninguna de las - ini:
. 53.
V -
como presupuestos de aquéllos, cierto es que hizo especial hincapié
circunstancias fácticas que la norma constitucional describe con ri- 1*,¿,
-^=; '
ig» H enla ratificación legislativa de los decretos.
gor de vocabulario"«i jm:

2*
ii
ir»
En verdad este fallo puede interpretarse, en cuanto al alcance del
El antecedente ”Verrocchi” es quizás el caso más importante por-
control judicial, como un retroceso toda vez la Corte se limitó a decla-
que si bien ratificó el criterio de la Corte sobre el control judicial de los
ii??
J-
-efisesif
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112 Qrnros F- BALBÍN i =^Hi21'f'

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' ' l`dad del decreto cuestionado en virtud de su rati- ..

ur 11'» ›` f
,,. g
t*]`¿
ff =...
El Tribunal entendió que las circunstancias del presente caso no
rar la- çønsüjcuclçna 1 no avanzó sobre el control del cumplimiento je
San suficientes “para poner en evidencia que concurrieron al mo-
ficacwn leglslauvadpem nstitucionales. En otras palabras cabe pre- . uïfl.
Íi mento del dictado-del decreto impugnado las excepcionales cir-
de los otros mean 0'S' md lC n reso sanealos vicios del acto? Si bien cunstancias... como por ejemplo, el descalabro económico gene-
guntarse ¿la aprobacion ue Otåmmos Categóricos Y de Conformidad . Él;

ralizado y el aseguramiento de la- continuidad y supervivencia de

HO es ïlfaljllsåbåìjïfiáliïáallsïs Olfúìbiese sido conveniente que el Tribunal la unión nacional”. Y en igual sentido agregó que “la referencia a la
con 8 a I del ré imen consti- 1.' 31,-, V
V rw,¡fr

controlase los otros aspectos del decreto a la luz 8 .

n
_ ,,,, Situación de crisis que atraviesa dicho instituto resulta insuficiente
tucional. para justificar una situación de grave riesgo social que el Congre-
so no pueda remediar por los cauces ordinarios que la Constitución
La (101-te volvió sobre los decretos de necesidad en el caso 'ïiisolía prevé, máxime cuando la medida se adoptó durante el período de
_ 1' 2000), A uí sostuvo que “uno de los requisitos indispen-
de Ocampo ( q erse la validez de un decreto comoel .f,
--~«.
M1"
É
§n¡`;ã_l_'.;_.5,1<_\
Í'

ws
sesiones ordinarias". -
sables Para que puedareconocš éste tenga la finalidad de proteger los “Í”-
, 3
Finalmente, enel antecedente “Consumidores Argentinos” (2010)
cuestionado en el má? llte es ?éldad y no de determinados individuos... q
*“~r
Í
»-1
la Corte declaró la inconstitucionalidad del decreto impugnado. El
intereses generalesuiïtaìlâogn el considerando anterior no se cumple . -¡-1 Tribunal ratificó el criterio según el cual le corresponde al Poder Iu-
Que el elüremo ag, Se advierte de qué forma la crisis económica que : ¿fio
dicial evaluar los presupuestos fácticos que justifican el dictado de
en el aw,pues n restadoras de servicios públicos de pasaje- Ã 551»
23,
*.`^-gn -los decretos de necesidad. Es que si la Corte ha verificado la concu-
atravlesan las el-Épmsas p d as de dichas entidades por el SGIVÍCÍU
aii,

. ¿-
› rrencia de las situaciones ,excepcionales ante el dictado de leyes de
ms Y las Compamas asegura Gres enerales de la sociedad o al interés __ ¿M-.,

emergencia del Congreso, con mayor razón debe realizar esa eva-
menciønado afecta a los udteres esãdad urgencia deben proteger. En . P/
i .

luación respecto de circunstancias de excepción invocadas por el

público que los decretos e necrto Sostšvo el a quo, no Se aprecia im_ 1 si
.. ¿É
m,

j _1
Si ¡ji
Poder Ejecutivo. El fallo reafirma también y en términos categóricos
Otras palabras, Y Comø con Efmear esa situación a través de los resortes que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la
pedimento algïnøãarìéçdriïšbne el Estado frente a crisis económicas .Í ;«¢'2=
. si-, sanción de una ley o el dictado de un decreto de necesidad. Según
.

xárectblfiïldbsïálrâïteì
e ex cdectorial, sin llegar
. a un remedio
. . sólo_ autoriza-
~ el Tribunal, en el caso no se presentaban las circunstancias fácticas
,rm
(10 para situaciones que ponen en peligro la subsistencia misma de la que el art. 99, inc. 3 exige como condición de validez de este tipo de
organización social". 4
Kali
decretos. 1
. .
,xa

1:; s (1 ecir
' en el precedente ”Risolía de Ocampo” _ el decreto cuestio-
Ã*
En conclusión, y analizadas las sentencias de la Corte, el cuadro de
W,

d f tachado de inconstitucional Por e1Tf1buna1P°rque ng per' »-

1
L
ig,
doctrina judicial actual puede delinearse en los siguientestérminos:
na O' ue us fines intereses generales sino sólo sectoriales. Tam-
(1) el Poder Ejecutivo puede recurrir al dictado de decretos de ne-
bién se sos uv que en el caso no
Segma' em]-le S0 _ _ se configuraron los
d presupuestos
i0na_ cesidad en los términos del inc. 3 del art. 99, CN, en caso de
, _ _ . ., ¿ej ejercicio de estas faculta es excepc `
'sit'

facticos de habilitación
S;-§'_Í
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Fsìší
ZZ»,
ía?
_ ¿W
-M graves crisis políticas, sociales o económicas,
les. ` » »--«

Té1%
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M-
N.

(2) los jueces deben controlar la constitucionalidad de los decre-

L o en elcaso “Leguizamón Romero” (2004) el Tribunal adujo wuisin
,_Ã" tos de necesidad, en particular, la existencia de los hechos o
'ìfšioamente en situaciones de grave trastorno que ame11&C@H la rr

circunstancias extraordinarias de habilitación que impiden

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qu? - 1 Se uridad o el orden. público o económico, que deben

exlstençlaì seguir el trámite ordinario de las leyes, .
con uradaa s sign dilaciones puede el
._ Poder
_ Ejecutivo nacional- dictar im-

ser 3, ue de suyo integran las atribuciones del Congreso, siempre (3) los presupuestos de habilitación consisten en la imposibilidad
nmdláiìdd
C . sea imposible a _éste dar
. respuesta
. . a las circunstancias
- de material de convocar y reunir al Congreso, o situaciones ur-
éxcepción. En consecuencia, el ejercicio de la prerrogativa en ex,a1"ne1"ï . *W

gentes que requierenuna solución de carácter inmediato,

, .em a Iegjasr específicas que exigen un estado de excepcion y e
esta t de recurrir al sistema normal de formación y sancion (4) la conveniencia del Presidente de recurrir al dictado de los de-
impe lmen 0 ' una intervencion
lan ademas, ' " pos teri'or del Po- - .i cretos de necesidad en sustitución del trámite legislativo ordi-
de las leyes y COHÍBT-HP › a.

der Legislativo". nario no justifica su ejercicio,

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_ FUÉNTES DERECHO W115
114 CARLOS P. BALBÍN
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convalidó esas prácticas y, en consecuencia, ese escenario permitió el
(5) los decretos de necesidad y urgencia deben perseguir un inte- ›
¿ ,=»,~¿,
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if
«ras
quiebre de los principios y derechos constitucionales. _,
rés general vinculado ala subsistencia misma de la organiza- ,››_:,;=,;
MJ 1,,-;.;j›,, En definitiva el cuadro, antes dela enmienda constitucional, puede
ción social y no un simple interés sectorial, , ,ar
iii. :sa-
› ,pr dibujarse del siguiente modo. Por un lado, el exceso y concentración
«rr
`rí
de facultades en el Presidente y, por el otro, los controles inexistentes
(6) los decretos de contenido materialmente legislativo deben ser
ratificados por el Congreso. Sin embargo, no es claro si el juez › *W 0, en su caso, ineficaces sobre el ejercicio de esos poderes ajenos al
debe controlar los otros aspectos del decreto en caso de conva-
es
¿ft?
2€?
wn.
Poder Ejecutivo. › _
V,
lidación del legislador y, por último, r V , fiåì
te" . Ya dijimos que el análisis de los diversos aspectos permite afirmar
ran,

1 'Z-.L que el sistema institucional en nuestro país antes de 1994 no era efi-
(7) en materia tributaria laCorte afirmó categóricamente que el ciente en términos de respeto de los principios y reconocimiento de
Poder Ejecutivo no puede dictar decretos de necesidad. los derechos. .
,,..
1,»
f
Sin embargo, subsisten importantes interrogantes sobre el régi- ¢-iï`~":i»'.§ Por su parte, el modelo actual (tras la reforma constitucional de
men de estos decretos a la luz de la doctrina de la Corte. Entre ellos, 1994) es el presidencialismo moderado, particularmente por la incor-
¿cuál es el modo de ratificación del Congreso? En otras palabras ¿es .i poración de la figura del Iefe de Gabinete de Ministros que si bien es
" .'r1›.t,~
je;-,j
razonable el criterio del legislador en los términos de la ley 26.122? En ›Ii'¬^'›,
iii nombrado y removido por el Presidente cierto es también que es el
su caso, ¿la ratificación del Congreso inhibe el control judicial? ¿La 2222
responsable político ante el Congreso y puede ser removido por mo-
aprobación legislativa sanea los vicios del acto? Por último, cabe agre~ .
«.._
¿ga ciones de éste. '
gar que la Corte aún no ha delineado claramente el hecho habilitante, llfïíïf
En particular, en 1994, el Constituyente reconoció en términos
. ra
esto es, las circunstancias excepcionales que impiden seguir el trá- ft”,

.in formales y expresos las prácticas institucionales ya existentes sobre

mite ordinario para la formación y sanción de las leyes y que exigen -ci;
,> el ejercicio de potestades legislativas del Presidente pero introdujo lí-
medidas necesarias y urgentes. A lfifƒ
si mites, restricciones y controles, sin perjuicio de dejar librados ciertos
aspectos en el legislador.
`W.9. Conclusiones fin'
21';

En principio, el reconocimiento de los decretos delegados y de ne-

, la
cesidad contribuye a ,encuadrar y controlar la actividad legislativa del
Presidente. En efectofl las disposiciones contenidas en los artículos 76
' «SÁÍ

E1' sistema de gobierno en nuestro país, según la Constitución de iii-

y 99, CN, constituyeron una reacción frente a la situación institucio-
1853/60, era marcadamente presidencialista y, en este sentido, varios (di,

V??-1 nal anterior que consentía el uso de facultades legislativas por el Eje-
autores advirtieron desde tiempo atrás que los excesos normativos y
cutivo y no preveía, a su vez, mecanismos de control ni intervención
fácticos de concentración de poderes en el Poder Ejecutivo creó un jr. ±;.

del órgano legislativo. 1 I ` 4

modelo que contribuyó, entre otras causas, a las reiteradas rupturas
del régimen institucional en el siglo pasado. ' »›..
En general, el criterio más difundido y aceptado es que existen
cuatro razones que explican la falta de funcionalidad e inestabilidad
del modelo en nuestro país, durante el período 1853-1994. Ellas son
las siguientes (a) la personalización del poder, (b) la rigidez del siste-_
ma, (c) el bloqueo entre los poderes del Estado y (d) la dificultad para
conformar coaliciones entre los partidos políticos.
Sin embargo, en la práctica institucional posterior a la reforma de
1994 ocurrió que (a) el Presidente dictó numerosos decretos legisle»
tivos con exceso y abuso en el ejercicio de tales facultades, inclusive
u<
sobre materias expresamente prohibidas por el texto constitucional.
Por ejemplo, desde el año 2003 los proyectos de ley de presupuesto
subestimaron el crecimiento del PBI y, luego, el Poder Ejecutivo dis-
tribuyó el superávit fiscal por medio de decretos de necesidad. Ade-
más cabe recordar que la ley 24.156 reconoció en el Iefe de Gabinete,
con o más 0 menos limitaciones, el poder de modificar las partidas
“I

En este contexto, creemos importante señalar que uno de los
caracteres más relevantes de este modelo ---y así surge del,,¿proceso
histórico político---, es la concentración de. potestades legislativas
en el órgano Presidente, es decir, el dictado de decretos delegados y
de necesidad. Por su parte, debemos reconocer que el Poder Judicial
presupuestarias, (b) el Congreso no controló los decretos legislativos
elevados por el Presidente sino simplemente guardó silencio-¿salvo
l casos de excepción. Luego, con la sanción de la ley 26.122 comenzó el
control pero en términos quizás superficiales, (c) el Congreso sancio-
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nó la ley reglamentaria sobre la Comisión Bicameral y el régimen de

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en el tiempo, de modo uniforme y en el entendimiento de que ello es
los decretos recién en el año 2006 y con las observaciones que detalla- *T l±;^,~›
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obligatorio. Las costumbres son normas jurídicas cuando sonkrecono-

mos anteriormente. En particular, sin garantizar el debido control del tag;
- ;:f.Í»^.
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cidas por los órganos del sistema. 1
legislativo, (d) las normascomplementarias del texto constitucional «aiii
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y las prácticas institucionales desdibujaron el papel del Iefe de Gabi- Hernosdedicado 'gran parte de este capítulo al estudio del con-
nete según el mandato del constituyente y, por último, (e) el control
,_1¿4.›.
flicto entre las leyes y los reglamentos. En este contexto cabe recordar
' l ålã
judicial también fuerestrictivo, salvo en ciertos precedentes, cuando que históricamente existió otro fuerte conflicto entre las leyes y las
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,V4l ._
r;* sr*±;1§;,s¿s
en verdad sólo es posible preservar el Estado de Derecho y la división costumbres que fue resuelto a favor de la ley.
155,53
de los poderes, más aún en situaciones de emergencias, con la debida ›
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. r-W
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vw Ubicados en el campo de las costumbres es posible distinguir
intervención judicial. V 'Ei
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1;»
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entre tres especiesde ellas en relación con las leyes, al saber, (a) las
, iia@ costumbres secundum legem, cuando el hábito y su valor nace de la
VII. LA rUiusPnunENcrA -_
1
, 15113
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ley. En este sentido, el art. 117 del Código Civil dice que “los usos y cos-
tumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a
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, r¡, ellos...", (b) las costumbres pmeter legem, esto es, cuando las prácticas
Entendemos que los antecedentes jurisprudenciales, sin perjuicio -W",
:›-el
ig; › rigen una situación no prevista por la ley y, por último, (c) las costum-
de crear derecho con alcance singular e incidir sobre las otras fuentes bres contra legem, o sea los hábitos contrarios a la ley. »
creadoras de derecho, son fuente directa de Derecho en los siguientes ,
f fa.
.:† rs; _
;-.<>¬
,.»,. .

supuestos (a) los fallos de Corte ya que son obligatorios para los otros '_ ¬=.
._ ';§,. Así, sólo los hábitos según las leyes, esto es secundum legem, «cons-
tribunales; (b) los fallos plenarios que, más allá de su constituciona- J?,
re.
ïxf
tituyen fuente del derecho. Es decir, las costumbres no son fuente del
lidad o no, son obligatorios para los miembros de la propia Cámara ff *xk
Derecho salvo aquellas que nacen de las disposiciones legales.
y para los otros jueces del fuero y, por último, (c) las sentencias con
Un caso peculiar-f es el precedente administrativo, o sea las deci-
efectos absolutos. _
siones estatales reiterativas en el marco de casos similares. Creemos
En los otros casos las sentencias son obligatorias respecto del pro- que las costumbres del Estado, es decir sus hábitos y comportamien-
pio Tribunal y con ese alcance. Por eso sólo es posible apartarse de sus ii,
;,rv±-..e°ti_=,'.“†te,i«,;,~.-r
tos, igual que ocurre con sus precedentes, esto es sus pronunciamien-
precedentes si existen motivos suficientes y razonados. tos formales, constituyen fuentes del derecho con ciertos matices.
' et".
'%»
353:,r
Veamos, El Estado puede apartarse de sus comportamientos siempre
que ello sea razonable y en este sentido y con ese alcance ciertamen-
“fl
= ›-«NF
`§:

VIH. LA nocrnnva te limitado es fuente creadora del Derecho. Los comportamientos del
Estado reiterados y constantes, al igual que susprecedentes formales,
Ciertos intérpretes entienden que el criterio doctrinal, es decir, son fuente del derecho condicionando sus conductas posteriores.
las ideas de los autores y estudiosos del Derecho es fuente “indirecta” De todos modos, el Estado sí puede apartarse de sus precedentes
porque si bien no tiene base en el orden positivo y por lo tanto no es rfri -in siempre que motive su decisión y en tal caso el precedente no puede
fuente del ordenamiento jurídico contribuye sin embargo en la crea- ser invocado como fuente de derecho. A su vez, el precedente ilegíti-
ción del derecho. . mo tampoco tiene valor.
4.,-

Creemos claramente que la doctrina no es fuente del derecho, sin »fr

9-1
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perjuicio de que influye sobre la construcción e interpretación de las (4-`šf'r¢b››'

fuentes jurídicas. .
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Di. LA cosrtrivrsne _
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En términos generales, es posible decir con cierto grado de certeza ,

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que la costumbre es la observancia de comportamientos constantes -n

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DE LAS FUNCIONES ADMINISTRATIVAS
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I. EL Pnmcrero De nrvrsróiv DE ronnnns
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Si bienes cierto que el Derecho Administrativo en nuestro país
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M,« giró básicamente alrededor del concepto de acto administrativo, y en
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tal sentido es común entre nosotros dedicar mayor estudio y análisis
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i:
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aeste concepto jurídico que a otros, creemos sin embargo que en este
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contexto el pilar del Derecho Administrativo es el contenido y desa-
ší:

3:
r rrollo del principio de separación de funciones y el estudio de las fun-
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ciones administrativas. V
§`=':, .

3,., ,
fá-
% De modo que en el marco del análisis de los principios, reglas e
'íiš
instituciones del Derecho Administrativo, como ocurre en el campo
' puntual de las potestades regladas o discrecionales, debemos partir y
;
encuadrar su desarrollo dogmático desde el pilar del principio consti-
nƒi
A ;

tucional de las funciones estatales y su separación entre los poderes.

'“"*\_ÍÍ' '

rï 5

.,< En particular, las funciones estatales que se distribuyen según el

ã -;
principio de división de poderes se ejercen según reglas predetermi-
šw.
nadas de modo específico por el ordenamiento o, en su caso, conforme
ese ordenamiento pero según los estándares de oportunidad o mérito
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Éã¿'~_`i
en términos de 'interés público. Es decir, en este último caso, el propio
orden jurídico decide dejar librados ciertos aspectos al operador que
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Í

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es quien debe regular 0 aplicar las normas. »
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1%
Así, por ejemplo, el órgano estatal puede legislar y ejercer ese po-
V., A
der exclusivamente 'según las reglas prefijadas por el bloque norma-
tivo (Constitución) o, en su caso, sumar el estándar de oportunidad
Ia" Í

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ía 21';
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o mérito. Por sueparte, el Poder Ejecutivo puede ejercer el poder de
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administrar de conformidad con las reglas del ordenamiento jurídico

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o siguiendo además el criterio de oportunidad o mérito.
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2.».
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120 CARLOS F, BALBÍN «WM-;
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« EL EJERCICIO DlSCRECIONAL O REGLADO DE LAS FUNClONES 12].
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.-'ng.
Por último, el Poder Judicial debe juzgar según las reglas preesta- ,,,,. ,. .
_ ,,_..,

- Vez, vale recordar que el principio de legalidad es uno de los aspectos

blecidas y de conformidad con ciertos valores, pero en ningún caso gi _* 9;', _ . de ese vínculo que puede definirse en los siguientes términos. Vea-
por estándares de oportunidad o mérito. Ea
Íïgçfzï.
mgg, El Congreso en su condición de representante del Pueblo debe
Es decir, en los primeros dos casos, esto es, potestades de legis- ;;;11nf;. 1 ¿1;¡¢rar las leyes y, por su parte, el Ejecutivo debe sujetarse y ubicarse
1,2” I' '

lar y administrar, el aspecto discrecional puede estar presente y de

«/1;' 1!1.;,;" '
Mr, '
“Í -`. llfitï'
JÍf; '
~=;.1!';$:_
necesariamente bajo el marco de esas leyes. Pues bien, éste es básica-
mente el contenido del principio de legalidad, es decir, las conductas
'†`,_Íl'_ .Íú I
.,±,1-en

hecho siempre es posible hallarlo con mayor o menor extensión y en ,.-;~4L";¡f'. ,

Z 11

cualesquiera de sus niveles o grados; en tanto en el tercero, esto es, del Ejecutivo deben situarse por debajo de las leyes y de conformidad
potestades de juzgar no existe discrecionalidad porque el acto de juz- con éstas. V A I
gamiento es justo o injusto y no oportuno o inoportuno. I w;¿ Él
A hdd' Sin embargo, el nexo entre el legislador y el Ejecutivo tiene dos
315i7fï3_f ' 2i!§35ÄÍ«_¿›§§§Í
3
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Aclaremos, entonces, que el concepto de discrecionalidad no es aristas que es necesario distinguir desde el ángulo de las potestades
Jai?
propio o exclusivo del Ejecutivo sino que es común respecto de ese «.M.
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`,. _ _ ,
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discrecionales: , .
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poder y el legislador, sin perjuicio de que centremos nuestro estudio

¿_ r)W_`

(1) por un lado, cuando el Ejecutivo ejerce potestades de regula-

en el Poder Ejecutivo. ción, en cuyo caso el vínculo es entre leyy reglamento; A
..=› t

Adelantando varios pasos en nuestro razonamiento diremos que (2) por el otro, cuando el Ejecutivo ejerce facultades ,materiales
el modelo está pensado en los siguientes términos. El juez es quien ' de administración y aquí el nexo es entre ley y acto de alcance
resuelve el contenido, contorno y perfiles del Estado de Derecho en particular. -
último lugar o sea el juez dice qué es el derecho. Sin embargo, el mo- 'Éf

delo reconoce ciertas decisiones de carácter definitivo en el ámbito _.., ,__.› ., El primer aspecto ya ha sido estudiado en el capítulo sobrelas
de los otros poderes, sin perjuicio de su sujeción al ordenamiento y §'::.
,:¬ ìr K
_ fuentes y, en especial, en el marco de las relaciones entre leyes y re-
É glamentos. El otroaspecto debe ser analizado aqui. L
su consecuente control judicial. Esas decisiones son potestades dis-
crecionales de los poderes políticos que tienen legitimidad de orden tg., `,
En otras palabras, en este punto estudiaremos' el vínculo y en par-
tii ~
democrático porque sus miembros son elegidos directamente por el .V 2-'="»;
ãir. ticular uno de sus aspectos, esto es, el modo de relacionarse la ley y el
Pueblo. › acto del Ejecutivo. Es decir, las reglas o el marco de libertad que el Eje-
'$12

Esta perspectiva nos ayudará quizás a estudiar el concepto de fa- cutivo debe seguir cuando ejerce sus potestades y consecuentemente
cultades estatales discrecionales o regladas en un marco más amplio
VJÍ
dicta sus actos partic1j,1lares_. '
para luego avanzar en su estudio particular y másprofundo. I
Antes de continuar, cabe preguntarse cuál es el sentido de estas
Cabe aclarar que el ordenamiento jurídico, es decir el marco en categorias.C1'eemos que su valor ya no es el control o el alcance de
el que el Estado ejerce sus funciones según el principio de legalidad, éste sino el modo en que los jueces deben controlar esosaspectos lr-
iiirana bres del Ejecutivo. En un caso, el juez debe controlar con reglas mas
es básicamente un conjunto de reglas, de modo que el ejercicio del . G,
precisas y en el otro con reglas más inespecíficas respetando mar-
poder estatal no es, en ningún caso, absolutamente libre. La discre- i ???
gende arbitrio del Ejecutivo. j
cionalidad es simplemente el plus de libertad luego de las reglas. I
Entonces aquí convergen dos encrucijadas. Por un lado, cuál es el t1?”raen-šiãza

contenido de ese arbitrio o liberalidad, es decir, en qué consiste y, por HI. Las Poresranns nrscnncronarns Y nnonanas
:sz

el otro, cuáles son sus límites. '

. sr.”
La discrecionalidad conceptualmente es la potestad estatal de
Uña
elegir entre dos o más soluciones igualmente posibles dentro del or-
ii. EL vincuro nnrnn EL Couonnso Y EL Ponen Erncurrvo denamiento jurídico. Cualquiera de ellas es entonces jurídicamente
,M
. 27-*

i*€“ .'íi`§“~
plausible e igualmente razonable.
Hemos dicho también que uno de los nudos centrales del Derecho iïšišša
le
Wi',

De modo que cualquiera de las soluciones es indiferente en tér-

Administrativo es la relación entre el legislador y el Ejecutivo. A su v

minos jurídicos de valor. Así, el Ejecutivo puede optar por cualquiera

 $7-äï' “'ã"^“2.?›7i~?.“<':"': `“
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122 CARLOS F. BALBÍN 'Ytàrëfr

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, EL Ejraclcto D1scarc1_oN/«L o Igsox./»roo or Las Fu¿§1c1oNrs,:.,.. 123
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›_, ›-› ›,rr~«.

de ellas según su propio arbitrio o criterio. ¿Este criterio es jurídico?

,¡,¿¿,,

- >,'›:r¡: se¿zx
W., :` ›
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por su parte, el como comprende, por ejemplo, la posibilidad del ope-
Sí, en tanto esté incorporado en el orden jurídico. De todos modos, el '~.”..s
›~*.ì»
4,., ,
<›,››~..,.
«,
¡ador jurídico de optar, en el marco de un mismo hecho, entre dos o
›'~:›;f<
criterio discrecional está contenido en el ordenamiento jurídico pero ..,,,r .K /xk'
.*†›M,,›
..._.,.l›
más consecuencias posibles. Así, el operador debe elegirentre varios
l*¡f¿,šïÍï`ú7,

no existen reglas específicas predeterminadas que guien su ejercicio ;«ã:%¬ .

W
caminos y, luego, justificarlo (motivarlo). r
.racf- ^
y por ello es libre. 1 '
,A-_
fàrftí,
W*
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.W'Í

le U
»Va ._. ,
Las normas que regulan las actuaciones del Ejecutivo pueden in-
A su vez, las potestades del «Ejecutivo son claramente regladas . -.vn
, sr

Corporar esos otros aspectos sobre su ejercicio (el cómo y el cuándo).

cuando su ejercicio depende de criterios casi automáticos, es decir 1.5,'

s ..f
ø
. ,,K, f
Si el legislador así lo -hace, esas potestades son regladas ya que el or-
cuando éste debe, en el marco de un supuesto de hecho determinado, ' ~, 11, 1;; denamiento prevé reglas específicas respecto de su ejercicio. En caso
aplicar las consecuencias prefijadas claramente por el orden jurídi- Y ¿-3
É'-er
Iïåçíç
'tft-rá
gy,,_ contrario, estamos ubicados ante potestades libres o discrecionales
co. Es decir, en tal caso el operador (Poder Ejecutivo) no puede optar
swf "
-nf.

'del'Ejecutivo ya que no existen reglas preestablecidas y de alcance es-

=-,W .

, »M , ,
entre dosƒo más consecuencias legalmente posibles e igualmente vá- i pecífico. '
to
lrdas en terminos de derecho, sino que debe limitarse a aplicar cierto
consecuente preciso y predeterminado.
*:ì*"›
, Y
.gs '
15:;
,A
El ejercicio supuestamente libre por el-Ejecutivo, es decir el cuán-
jo@ ., .

Í do y el cómo (ya excluimos el qué) nace del reconocimiento de ese

Ciertos aspectos deben estar regulados puntualmente por las le- ¿In
5
Y ámbito de arbitrio por el propio legislador.
-†~
yes dictadas por el Congreso. Por caso, las competencias. Así, el qué, ~›~
TÍ,

es decir, las competencias del Ejecutivo deben estar regladas por ley. à*
ui.. .

ningún caso el Ejecutivo puede reconocerse a sí mismo competen- ii/`. EL Aero ESTATAL como Mrxruna nn Asmicros
cias, sin perjuicio de que sí puede, respetando el principio de legali- ššf
gw. .
ancianos Y nrscnncronarns
dad, decidir el cómo y cuándo en el ejercicio de aquéllas. vr
,.33

En este punto del análisis ya es posible inferir con certezas la pri-

La ley, entonces, dice necesariamente si el Ejecutivo puede actuar irte. '
mera conclusión, a saber, no existen potestades íntegramente libres
y sólo en tal caso puede hacerlo. De modo tal que el Poder Ejecutivo la
* 1%,"

porque, como mínimo, el aspecto puntual sobre qué puede o no hacer

no puede intervenir según su propio criterio o arbitrio sino que sólo ,VW
mi

el Ejecutivo debe estar reglado por ley. Es decir, el acto en ningún caso
puede hacerlo cuando el legislador le dé autorización. Este concepto
P: .F

oy"

es íntegramente discrecional porque al menos el legislador debe ne-

es básicamente el postulado de las competencias estatales. ,_« -,
, gl:

,W
V5»
-Í-í
cesariamente regular el aspecto competencial. I
Ílšåf

Entonces, debemos preguntarnos qué otros aspectos prevé o, en 1'=t=¿† *

län
. oí” '.
..
Obvio es también que si el órgano competente reguló todos los
su caso, debe prever la ley porque éste es el meollo de la discreciona-
otros aspectos, es decir el cuándo y el cómo hacerlo y además con
lidad. Veamos: Í-L
su
-
densidad, entonces, el asunto está reglado y consecuentemente el
(a) ¿qué puede hacer o no hacer el Ejecutivo?, *R
acto que dicte el Ejecutivo es reglado. El Ejecutivo sólo debe compro-
w bar el supuesto de hecho previsto en la norma y, en caso de que sea
(b) ¿cuándo puede hacerlo? y, por último, âE.
así, aplicar la regla ya que no puede actuar de otro modo.
Éof

(c) ¿cómo puede hacerlo? nš

Si el órgano competente sólo regló algunos de esos aspectos, enton-
El legislador necesariamente debe decirnos (a) si el Ejecutivo pue-
(_.
ces las potestades 'son en parte discrecionales y el acto dictado en su
de o no hacerlo (el qué), pero puede reconocerle al Poder Ejecutivo
si
consecuencia también reviste, al menos parcialmente, ese carácter.
ri
la facultad de decidir (b) en qué momento hacerlo (el cuándo) y, por i:
Pensemos ejemplos. Así, si el legislador establece que el Ejecuti-
gn

último, (c) de qué modo hacerlo (el cómo). 325.

.É
vo debe cancelar ciertas obligaciones en el término de un año pero
F Íffl
no dice cómo hacerlo, éste puede cancelarlas por caso con dinero o
Es decir que el punto (a) es necesariamente reglado y los puntos ' \;~,,;
? ir:

(b) y (c) puedenser reglados o discrecionales. r .› S

u
ii., I
títulos públicos. En este contexto, el legislador no reguló uno de los
ar
ax
W
aspectos_que hemos señalado en el desarrollo de este asunto, esto es,
El cuándo es el término en el que el Ejecutivo decide actuar, pu- cómo el Ejecutivo debe ejercer esas potestades. Así, el acto es en este
diendo elegir entre dos o más momentos posibles (aspecto temporal). l,
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aspecto discrecional porque el Ejecutivo puede válidamente ejercer

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H EL Ejrgacicílgo Discarciomgr o Rrouxpo DE Las Funciones 125
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sus facultades de cierto modo u otro en el marco del ordenamiento :f rr gššif,

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H@ de reglas sino ei contenido de estas. En verdad en el ordenamien-
¡ui--~«*

jurídico. fg jurídico siempre existen reglas.

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Puede ocurrir también que el órgano regule todos los aspectos lã*si Las reglas específicas describen poderes reglados y las reglas ge-
del caso, y sin embargo, el acto sea igualmente discrecional porque el ¿gïìï
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¿=j†<~ .lšš
',v ,
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nerales e inespecíficas se correspondenicon poderes discrecionales
grado de densidad o desarrollo de las reglas es mínimo. En efecto, si ;_;-;,3§“~ì; 1' ,
uf; porque permiten al Poder Ejecutivo optar entre dos o más soluciones
el legislador dice que el Ejecutivo debe cancelar las obligaciones con :'j,fç`;
.PM l ,
posibles. _ l , - .
-V... 1 ¬ ; .p
titulos públicos pero no dice con qué serie, el acto que dicte elEjecu- r, Í"«`ïï~ '››-¿ â
l
l ¿Cuál es entonces el criterio? El grado de densidad o especificidad
tivo es parcialmente discrecional. r Si-r *É t

':±,;1;~:;;_›:, .›=*f;:':-
de las reglas. Así si éstas son específicas y su contenido es denso en
. ,W , 1
En este escalón del razonamiento es posible inferir otra conclu- _ ,r;'_..
¬-.rei-;*'*'*:' . V
M _.. ,
relación con el caso, entonces, las potestades son regladas y el acto
..¿¿_. pz

sión, a saber, así como no existen potestades enteramente discrecio- « 1

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-;v
dictado en su consecuencia es tambiénreglado. Por el contrario, si
nales es casi imposible hallar en el ordenamiento jurídico potesta- '$111'
5,g
"-.
las reglas son vagas, imprecisas e inespecíficas, entonces las potesta-
des yl los actos son discrecionales. Ese mandato vago e impreciso del
1,

des íntegramente regladas. _ *K

3
*N

-5
ordenamiento permite al Ejecutivo elegir entre dos o más soluciones
Digámoslo en otras palabras, las potestades estatales son más o
-u

,ii i
posibles dentro del marco jurídico. '
menos regladas ymás o menos discrecionales. Es decir, los actos son
siempre en parte reglados y en parte discrecionales. b
.p En consecuencia, creemos que es necesario abandonar el concep-
¿$-
to de discrecionalidad de las decisiones estatales como supuestos de
Veamos un ejemplo. Imaginemos que la ley dice que el agente 'Í .~, ,› __
falta de reglas. Es' posible que no existan reglas en el marco particular
público que no cumpliese con el horario de trabajo es pasible de las f

›
›
7'
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-w
yestrecho integrado por el derecho específico aplicable, pero no es así
sanciones de apercibimiento, suspensión por no más de treinta días o ,,

'_,_.
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~››
en el ordenamiento jurídico general. Veamos, el ejercicio de ciertas
cesantía en el cargo. Pensemos que el agente no cumplió con el hora- potestades son, según el entendimientotmayoritario, discrecionales
rio reglamentario en dos oportunidades en el último mes de trabajo 1:,
2 A porque el legislador no previó reglas al respecto. Sin embargo, sí exis-
de modo injustificado. Consecuentemente, el Ejecutivo dictó el acto ;4
ten reglas que surgen del ordenamiento jurídico y particularmente
`

aplicándole al agente la sanción de suspensión por 30 dias. Este acto › W

,
delos principios generales del Derecho. Claro que estas reglas prevén
¿ g
¿es reglado o discrecional? Entendemos que en parte es regladoy en 'í.V W
.z
mandatos laxos e imprecisos.
parte discrecional. Por un lado, el elemento competencia es reglado y E
3 1%

En definitiva es una cuestión de grado, es decir, cuánto de liberta-

otro tanto ocurre con el antecedente (el incumplimiento del horario). Z .›-
des o arbitrio de`ó
l el orden,l`urídico librado en el camP o del E`ecutivo
J
Por el otro, el consecuente (sanciones) es en parte reglado v en parte “ `» J

discrecional. Asi, por ejemplo, el tipodesanción y en el caso particu-

_, «A4
¿
"” _.. que esquien debe aplicar las reglas en el caso concreto.
› 2
1 f"'

lar de las suspensiones el límite máx_imo,.son elementos reglados. Sin _ ao

Cabe recordar aquí, tal como sostuvimos desde un principio en el
embargo las aplicaciones del tipo de sanción y el plazo de suspensión 5 marco de este análisis, que las potestades estatales no son regladas
_ ef'
entre el mínimo y el máximo son aspectos discrecionales del acto a ,g
*nt
Q
-i o discrecionales en términos absolutos sino que esas potestades son
dictarse. . 4*
más o menos regladas y discrecionales en sus diversos aspectos. -
--
(_

K
Así, cabe distinguir entre diversas situaciones, según las reglas
VC EL cnrrnnro nn Pornsranns semanas o nrscnncronarns 3%
& preexistentes y su densidad: -
- seoún EL nnsannorro nn Las ansias 3”

.-. (a) la existencia de una regla clara y detallada sobre el ejercicio

N
«.. estatal, en cuyo caso la potestad es claramente reglada;
El concepto de regla es, según nuestro criterio, el pivote central U. J

de distinción entre los aspectos reglados y discrecionales de los actos ¡

(b) la inexistencia de reglas específicas, de modo que esa potestad
estatales. i ` se
¬» - es discrecional en este aspecto;
._
la

En este punto del análisis es básico aclarar que la distinción entre iv _*

Z
(c) la existencia de una regla imprecisa o incompleta en cuyo caso
W

potestades regladas y discrecionales no es, en verdad, la existencia o el poder estatal es parcialmente discrecional y el resto reglado.
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EL1121Eac¿ç;¿g9_glQg1scarc1oNAL o Rrorapog DE LAS FUNCIONES 121

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VI. EL CGNTENIDO DE LA DISCRECIÚNALIDAB ESTATAL. ' a¿zgsìr-ïíišgs; tu

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reglados y discrecionales en un mismo elemento dentro de un mismo
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LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO , .fr N

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acto. ' t ~ ,
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Ya hemos dicho que la competencia, entre los elementos del acto ..;"::r-l
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que estudiaremos más adelante, es siempre reglada. _ '

VII. EL ALCANCE DE LA nrscnecronarrnan. LA oponrunmnn,
Í@ .fi"€,Ä,
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ivrénrro o conveniencia l
Pero, ¿qué ocurre con los otros elementos? Obviamente que ciertos .:-»<- ~
., _,, -if'-'fÍ~~ ..

elementos del acto deben ser discrecionales porque, en caso contra-

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g ¿_¿¿¿ faire , , ,
- ,mr,«
1., g
Ahora bien, descripto el concepto y su sentido cabe preguntarnos
rio, el acto estatal siempre sería reglado y ello es sin dudas imposible. .›-~-. ly-7:-Vìv...
V-AV» V V

Habitualmente decimos que los elementos procedimiento y finalidad »7' Éwvl

¿G :V 1. ..
V
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¿cuál es el criterio que debe seguir el Ejecutivo para ejercer sus fa-
cultades discrecionales? Ante todo, ya sabemos que no es el criterio
son reglados y los otros elementos, en particular el objeto, a veces si y i ,'*iš¿,

en otros casos no. _

j_'v j"“f1; :V
V,; normativo específico y preciso porque justamente el ordenamiento
f»
,, *fu l

~..
jurídico dejó en manos del Ejecutivo la elección entre diferentes solu-
Por ejemplo, recordemos que la Corte en el precedente '2filPDH” 1-
ciones plausibles. Creemos que la respuesta es relativamente sencilla,
»7

(1992) consideró que los elementos reglados del acto son la competen- ,M
Vw.. .
a saber, la oportunidad, el mérito y la conveniencia.
cia, la forma, la causayla finalidad. Por su parte, en el caso “Solá” (1997) 1;

_ La discrecionalidad 'y la oportunidad son dosconceptos fuerte-

, $1;-›.t . t
.,.,› gig.
,,,.
y en igual sentido, el Tribunal sostuvo que el control judicial de los
actos discrecionales encuentra en parte su ámbito de actuación en los ..¿~ ;,;;,: , ›
mente entrelazados y casi imposibles de escindir en términos lógicos
elementos reglados de la decisión (forma, causa, finalidad y compe-
mi

~ y prácticos. ¿Por qué? Porque una vez que nos ubicamos en el campo
if*

tencia). Por último, en el antecedente "González, Alejandro” (2002) los .

,
'›$
›.,
`#“'«., .
de la discrecionalidad y que, por tanto, el Ejecutivo puede elegir le-
jueces dijeron que “no cabe duda de que el control judicial de los actos
" :Í
.› i-Í@
galmente entre dos o más opciones igualmente válidas, el criterio 0 el
denominados tradicionalmente discrecionales o de pura administra-
›. l¦f¢-2,'
ls
móvil de aquél para resolver el caso es el mérito u oportunidad. Este
ción encuentran su ámbito de actuación en los elementos reglados de
K”
ta»
es el motivo por el cual el Ejecutivo resuelve, en el caso concreto y sin-
F=
la decisión; entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la compe-
ri
¿ii "fx
gular, de un modo y no de otro. l
tencia, la forma, la causa y la finalidad del acto". ri P
Por ello, el carácter discrecional, insistimos, es la posibilidad del
Sin embargo creemos que esta descripción es imprecisa toda vez 'â
Ejecutivo de optar entre dos o más soluciones plausibles jurídicamen-
que en verdad todo elemento del acto estatal es más o menos reglado te
M,
m
ss
te y el criterio de oportunidad o mérito es el motivo por el cual el Eje-
o, dicho en otros términos, más o menos discrecional. En síntesis, los
e»
cutivo, en el caso puntual, eligió esa solución entre varias posibles.
ri. 2
3
ir
actos son en parte reglados y en parte discrecionales y con sus ele- ¿En qué consiste el criterio de oportunidad o mérito? Entendemos
_" *$2 '
mentos ocurre otro tanto. , /'sfi
›=;.
«

que el concepto de oportunidad o mérito es el modo en que el Ejecu-

Quizás debamos entonces abandonar estos criterios de actos re- t?Í`f¿`
wa, tivo decide interpretar y rellenar el concepto de interés público-en el
ie,-ff

glados o discrecionales y elementos reglados y discrecionales como

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l4<*›>,,›
¿Í . marco del caso concreto yadeflnido por el legislador en términos más
. l 3; 1

abstractos a través del bloque de legalidad. i

. 1,?,

conceptos contrapuestos, reemplazándolos por los aspectos reglados › ies; r

k

o discrecionales que entrecruzan el acto y sus elementos. ' t›;;¡›,-

91»
if
Es decir, el Ejecutivo debe optar entre dos o más soluciones posi-
Í?-
1
qa»

Por ejemplo, nos preguntamos ¿el fin es un elemento reglado? Co- R bles según el criterio de oportunidad o mérito, esto es, la composición
múnmente creemos que si y eso cree nuestro máximo tribunal, pero del interés colectivo en el caso concreto y de conformidad con el mar-
ello es relativo. Por un lado, elfin debe estar previsto en las leyes o el r
Ñ
o co jurídico general. ' S
2:
ordenamiento en general pero, por el otro, es posible que el Ejecuti- l

vo, partiendo de ese fin más general, deba integrar ese elemento en el l
la»,

marco del caso puntual, definiendo así el fin del acto en términos más
l

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5
VIII. Las REGLAS rnssnncínicasz EL nLoQUE runinrco
la»

especificos. Así, el fin es en parte reglado y en parte discrecional.

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V5@ . Y Los Pnrncreros GENERALES DEL onnecno
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~ En conclusión, ciertos aspectos de los elementos del acto estatal La ley debe decir si el Ejecutivo puede actuar y, a su vez, recono-
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son reglados, y otros discrecionales. De modo que conviven aspectos ' gt. V
cerle el margen de libertad. Es decir, el carácter discrecional nace de

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128 CARLOSF-B^LBf1ïliririr_r _ si _ Jj1*';, un

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j EL Ejractçio Discasciomgu o mot/tpo ot LAS Funciones ¿1._. 129
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modo expreso o implícito del marco jurídico y con ciertos limites. l='
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tificaron su dictado, de allí que es sustancial conocer cuáles son esas
lãtfi
¿Cuáles son esos límites en el ejercicio de las facultades discreciona- rr, Fx;

yaZOI1€S. ~ .
les? Las reglas inespecíficas, es decir, los limites normativos que sur- Ti; ,...

gen del propio ordenamiento jurídico. Así, el legislador establece cuál '
-›==›.;`
'=-jliíí
No se trata simplemente de contar cuáles son los hechos del caso
t
es el campo de discreción por silencio o por mandato expreso y, ade- 0 el derecho aplicable sino de explicar las razones que, a partir de los
más, cuáles son los frenos. hechos y según el derecho, el Estado consideró cuando decidió como
7
Í
lo hizo. Es decir, el Estado debe explicar por qué optó, entre dos o más
De modo que los límites en el ejercicio de las potestades discrecio- Soluciones posibles, por esa y no por otra y tal ,explicación debe estar
-.-

¢.

nales nacen de las mismas normas de reconocimiento de las compe- fi'

1
debidamente justificada y razonada.
tencias o lisa y llanamente del ordenamientojurídico en general.
Si el Ejecutivo no da razones sobre su opción, aun cuando cual-
En consecuencia, el aspecto discrecional del acto tiene dos carac- quiera sea jurídicamente válida, no es posible el control entérminos
teres. Por un lado, el reconocimiento normativo y, por el otro, los lími-
'Y
-Q

¢^
ciertos. Quizás la decisión del Ejecutivo sea razonable pero ¿cómo es
tes. Puntualmente ¿cuáles son esos límites? Veamos:
.›
-›..
posible afirmarlo si desconocemos cuáles son esas razones?
1

A) la propia ley que reconoce el ejercicio de las potestades discre- > En particular, el Ejecutivo debe explicar (a) cuál es el interés públi-
cionales, 1-* co comprometido, (b) los antecedentes de hecho del caso y (c) cuál es,
WI!

á šegún su criterio, el nexo entre esos antecedentes y el interés público

B) el bloque jurídico. Así, cualquier regla de mayor o menor densi- ¡-
en el caso particular. t r '
dad que esté en el ordenamiento y que resulte aplicable al caso. aï
L»

Por ejemplo y en especial los principios generales del derecho. 2

n

X. Los coNcEPTos nxcrurnos DE LA nrsc1u=;cIoNALrnA;o

Analicemos este último aspecto porque es el más sinuoso y escu- L

1ssrA'rAL: Los ooncnpros Jtmínrcos rNDErER1vnNAnos

rridizo entre los límites. En particular, entre los principios, el más pa- Y Lamscnecionarmnn Técnica. SU RELATIVIDAD
-¢

radigmático es el carácter razonable, o sea, el contenido no arbitrario '-5%

*L

de las decisiones estatales.

-11

*4-r En un principio se consideró que el ejercicio de las potestades dis-

¿Cuándo el acto estatal es razonable? Las decisiones estatales dis- v'
dr crecionales estaba exento del cumplimiento de reglas jurídicas por
crecionales son razonables cuando: a) el acto y sus consecuencias son inexistencia de éstas consecuentemente, del. control judicial. Casi
1»

adecuadas respecto del fin que persigue el Estado, b) los medios son ,. es .posible decir que, en ese entonces, las potestades discrecionales
proporcionados y conducentesa esefin,c) no es posible elegir otras
$-

estabanubicadas fuera del orden jurídico.

medidas menos gravosas en términos de derechos y cl) las ventajas ¡Ã

En ese contexto, y con el propósito de revertir ese estado de cosas

son mayores que las desventajas. ` ciertamente negativo se excluyeron ciertos conceptos del marco de
,›-.
las potestades discrecionales; ¿Por qué tanto esfuerzo? Porque, como
,è

. Di. LA onLroAros-.mono ne LA Mofrrvacróiv v-

ya dijimos, las actividades estatales discrecionales estaban exentas de
nn Los Acros nrscnncronntns las reglas y el control judicial. E
v

Es así como se desarrollaron los institutos de (a) los conceptos juri-

La motivación del acto estatal discrecional es un presupuesto bá- ~¬
dicos indeterminados y (b) la discrecionalidad técnica, como concep-
sico porque si el acto no está motivado no es posible controlarlo o,
â

quizás, el control es más difuso y débil en ese contexto.
Es simple, el Ejecutivo debe explicar por qué optó por una de las
tantas soluciones jurídicamente posibles y el juez, entonces, controlar
si cumple con los límites que prevé el ordenamiento jurídico. El acto
es arbitrario o no básicamente por el análisis de los motivos que jus-
:I
tos excluidos del campo discrecional.
Por un lado, el concepto jurídico indeterminado es aquél que nos
permite construir y nos conduce a una única solución justa, de modo
que es sustancialmente diferente del criterio discrecional que, como
I 'k
ya hemos dicho, permite al intérprete optar entre dos o más solucio-
nes. Valga como ejemplo de los conceptos jurídicos indeterminados,
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¿;;;;¿.,;.~ Ea. - »› ,s;;,,¿¿'¿;:=. 1, . J ›-“I
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130 Í CARLOS F. Britain *zw
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x t' ››*,ì“i*›.

el criterio de la oferta más conveniente en el campo de las contrata- "z`š

ji?
f. i ›
f ¿.›~ -›,
ciones estatales. ,:;::i;r§~;§§ÍÍ f '
bernos estar por la interpretación que resulte más favorable al acceso
›.±†f;: f,
rápido y sencillo ante el juez. ` i
Sin embargo, creemos que el proceso intelectivo de determinación
e integración del concepto, en principio indeterminado, debe hacerse ->'>i-tr» .c
f- 3";
Por otro lado, el art. 116, CN, dice que “corresponde a la Corte Su-
por medio de criterios discrecionales de oportunidad o mérito. Por- el
iv?, “ii

.,
prema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y de-
contrario, si el legislador estableció por medio de la ley el criterio de cisión de todas las causas” sin exclusiones. -
que la oferta más conveniente es aquella de menor precio, entonces el ,l ,v ,yr/W,

jr»
C La zona de discrecionalidad estatal está dentro del marco jurídico
ejercicio de esa potestad estatal es de alcance claramente reglado. En V fs «rm '
;"."1: 1 VÃ . ' y, por tanto, del control judicial con el límite de que el juez no puede
un caso o en el otro, el llamado concepto indeterminado es subsumi- .. -_--sc M _- .
sustituir al Ejecutivo cuando éste elige una de las soluciones normati-
do en las especies de potestades regladas y discrecionales. í5>.f1= V
vamente posibles en términos justificados y razonables según su pro-
Por su parte, los conceptos técnicos han sido considerados como ~Ä 2,5".
pio criterio de oportunidad y mérito. Este último criterio es válido e
aquellos que las ciencias o técnicas definen de un modo unívoco y, _ . W ,,
irremplazable, salvo casos de violación de los principios o reglas del
por tanto en este contexto, existe una única solución posible ante el låx,
ordenamiento jurídico en cuyo supuesto el juez debe declarar la nuli-
caso concreto. En general, creemos que el ámbito de discrecionalidad dad delas decisiones del Ejecutivo. .
estatal está dado únicamente por la elección de un criterio técnico por ¿.,,.§:›¿.g g
gg:.
W. Entonces, ante el ejercicio de una potestad estatal discrecional
sobre otros para aplicarlo luego a las actividades estatales, pero una Li*
vez elegido el método científico específico, la posibilidad de optar por
3
a ¿hasta dónde debe llegar el control judicial? ¿Qué debe controlar el
una u otra solución generalmente desaparece. Sin embargo ello no ÉUÍ fi
juez? ,
`ä'í.
'G

siempre es así. Es cierto que a veces el conocimiento científico ofrece « si

f; 1:. gr;
. ïš j El juez debe controlar, primero, si el legislador previó el ejercicio
un solo método o, en el marco del método aceptado, un único resul- ¿Tí
,¡ às
x
de la potestad bajo estudio. Segundo, si es o no potestad discrecional
tado, pero en otros casos no es así. Por eso la discrecionalidad técnica J
, .cr ,
VW.
3-; y qué aspectos comprende. Tercero, cuáles son las reglas, por ejemplo
sólo debe excluirse del concepto de discrecionalidad estatal cuando principios de razonabilidad, proporcionalidad e igualdad que debe
el conocimiento científico ofrece el procedimiento, método o resul- , j}:;f
, .lr-:,=:~ aplicar al caso. Cuarto, las cuestiones de hecho, particularmentesu
tado unívoco, de modo tal que en verdad no se trata de un criterio ,-
existencia y su valoración en términos jurídicos. Quinto, luego de cir-
libre sino reglado por el ámbito científico. Por el contrario, en aquellos cunscripto el ámbito de discrecionalidad (elección entre dos o más
casos en que la ciencia propone dos o más técnicas, procedimientos o Í.
Ífzr»Éste
lia.
, fi" ett
soluciones posibles) sus limites, entonces debe analizar si su ejer-
soluciones igualmente válidas o plausibles entonces estamos ante un J., :jj
' .W-rx
' ,

caso discrecional.
'Las reflexiones precedentes nos permiten concluir que los con-
ceptos antes desarrollados, esto es, el concepto indeterminado y la
discrecionalidad técnicatienen un valor relativo en el proceso de re-
ducción del campo discrecional. En definitiva creemos que estos con-
ceptos deben reconducirse nuevamente al ámbito clásico reglado/
discrecional. t ~ ii
cicio cumplió con las reglas. El Ejecutivo debe detallar las razones y
su relación con el interés público comprometido y el juez debe decir
si ello cumple con los principiosy reglas del ordenamiento. Sexto, su-
'fif
'~*>?›;f*:~“†f-i:›;š¬!.l,§l.f-
perado el paso anterior, el juez debe declarar su validez aunque no
:ai
.'*.ít¬†'Í comparta el criterio de oportunidad o mérito del Poder Ejecutivo.
Hemos dicho que el juez debe controlar la discrecionalidad esta-
› ii
,$9 tal y que, en caso de arbitrariedad, debe anular el acto. Este es nulo

cuando no esté motivado o cuando, a pesar de estar motivado, sea

. ïïf.
if
5,,
arbitrario o irrazonable. Es decir, el juez debe analizar si el acto, se-
X1. EL CONTRGI. IUDICIAL DE LA DISCRECIONALIDAD ESTATAL
ïïf
É? gún el ordenamiento jurídico, es en verdad discrecional, si los hechos
son ciertos (materialidad de los hechos), si el operador omitió analizar
En este contexto es necesario recordar que nuestra Constitución Wàw
otros hechos claramente relevantes en el marco del caso y finalmente
garantiza en su art. 18 el acceso a la justicia de todos los habitantes. ¬“'¬› el cumplimiento del ordenamiento jurídico, en particular, el carácter
A su vez, en nuestro ordenamiento jurídico también existe el princi- razonable de las decisiones estatales. A
r
pio in dubio pro actions. Por tanto, en caso de indeterminaciones del vr;
nf . ¿Puede el juez además de anular la decisión estatal sustituirla por
modelo (vaguedades, ambigüedades, lagunas y contradicciones) de- o;'

.
ff
››.
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va.
. otra? En igual sentido cabe preguntarse ¿puede el juez, una vez anu-
*F .
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H f'-,-ai,-'§=›' 11›ï~
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132 W CARLOS F- Bf“&l±§ÍN , , c 1i.if

;-_','›>*†:
4,,.. ,-i,.i›a, ¬,s.fur
DISCRECIQNAI. REGl¿{åtDO LAS Íl:UI\lClìOl\lES l3;3;
lr@ J
,¿› ¿. {,.'

lado el acto estatal discrecional, modificarlo? Creemos que el juez si Xii, áivárrsrs nn ra rnnisentrnnncra nn ra Conrn
¡f.f,s.@
1% t

puede, en ciertos casos, modificar el acto pero en ningún supuesto tz Win. soenn ra ntscnecrorvatrnan `
sustituirlo por otro, salvo que el nuevo acto esté impuesto de modo ¿_ 4,
,

claro y reglado por el ordenamiento jurídico. t A Entre los precedentes más relevantes, cabe citar los siguientes.
A pesar de ello, la Corte aceptó, en ciertos casos deexcepción, que El precedente '14lmirón” (1983). Aquí la Corte sostuvo que el Esta-
el juez ante las nulidades de los actos estatales sancionadores modifi- ïff *`š:, ' '
_,~~ W,
,,_¡
f.
¿rr
do debió expresar, por un lado, cuáles fueron las razones que tuvo en
que el acto reduciendo por ejemplo el monto de las sanciones.
'"-`:.T '

cuenta para fijar las condiciones de aptitud psicofísica y, por el otro,

A su vez, en el campo de los derechos sociales' el juez no sólo debe
i en
la relación de proporcionalidad entre la exigencia de visión en los dos
anular las conductas estatales sino básicamente exigir prestaciones ojos y el estudio del profesorado. Dijo el tribunal que “. . .la .exigencia de
positivas al Estado. Así, es común que cuando el juez resuelve el re-
`Ã 'ri
. ~¿;_
la visión en los dos ojos no guarda relación de proporción con el obje-
conocimiento de derechos sociales define a su vez los lineamientos
If 'ed
tivo de estudiar el profesorado de geografía, por el contrario, significa
básicos de las políticas públicas, salvo que el poder político ya hubiese
»K
un atentado, en el caso, al pleno ejercicio delos derechos de aprender
delineado sus políticas de modo satisfactorio. 1-Í? ¿Í? 2 y enseñar consagrados en el art. 14 de la Constitución Nacional”.
»_ ,,.*- ,g
if'-“ .
El problema nace entonces cuando el Estado no planificó políticas 'El Tribunal remarcó que las facultades discrecionales deben ser
públicas e incumplió con el deber de reconocer derechos sociales y Í-fi.
:r † _r, _ ,
›› ' e'ercidas
J en términos razonables ue “...la circunstancia de ue la
› W .›

nuevos derechos. Si bien el juez puede limitarse simplemente a con-
denar y no decir más, ese mandato por sí solo en el contexto de los 11,. ,-«i
derechos sociales y nuevos derechos supone pisar el .terreno propio
de las políticas públicas, entre otras razones, por su impacto sobre los
recursospúblicos.
Existen casos paradigmáticos resueltos por la Corte, entre ellos, V
.V
Administración obrase en ejercicio de facultades discrecionales en
manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbi-«
traria, pues es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales
Un” <` facultades el ,principio que otorga validez a los actos de los órganos del
Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de la parte
interesada, verificar el cumplimiento de dicho presupuesto".
.f-
4»

”Verbitsky” (2005) sobre el estado de las cárceles en la Provincia de
Buenos Aires, “Mendoza” (2006) sobre la recuperación del Riachuelo y
“Bodom” (2006) sobre el reajuste de los haberes jubilatorios.
V
Luego, en el antecedente "Comunidad Homosexual Argentina"
(1991) la Corte sostuvo que “la resolución por la cual el Poder Ejecu-
xv
tivo, sin arbitrariedad y con explícita enunciación de las razones que
f›

~s
deciden su juicio, deniega la autorizacion necesaria para constituir
I

Por ejemplo, en el primero de losprecedentes citados, el Tribunal unasociedad anónima por considerar que su objeto es contrario al
dijo que “a diferencia de la evaluación de políticas, cuestión clara- 12
interés público, no es susceptible de ser revisado por el Poder Judi-
,~

mente no judiciable, corresponde sin duda alguna al Poder Judicial de cial mientras no se demuestre que importa violación a los derechos
, 1 rr
la Nación garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que éstos sean . - y garantias constitucionales . Los jueces interpretaron que la asocia-
vu1nerado_s, como objetivo fundamental y rector a la hora de admi-~ ef

af"
ción reclamante no tenía como principal objeto el bien común y, por
t ff* f 1
nistrar justicia y decidir las controversias. Ambas materias se super- . r ~
-F
esa razon, el acto de denegación de la Inspección General de Justicia
› *fl

ponen parcialmente cuando una política es lesiva de derechos, por lo l 13-'

cual siempre se argumenta en contra de la jurisdicción, alegando que
en tales supuestos media una injerencia indebida del Poder Judicial
en la política, cuando en realidad, lo único que hace el Poder Judicial,
en su respectivo ámbito de competencia y con la prudencia debida
(IGJ), según su criterio, no fue arbitrario ni ilegítimo.
«-
,A En el caso "Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blan~
ca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos” (1992) el
› 4* Tribunal adujo que “mientras en algunos supuestos el ordenamiento
. § I

en cada caso, es tutelar los derechos e invalidar esa política sólo en juridico regula la actividad administrativa en todos sus aspectos -~re-
, »~ V I I'

la medida en que los lesiona". El Tribunal también aclaró que “no se H

..f
emplazando asi el criterio del organo estatal para predeterminar qué
3.
trata de evaluar qué política sería más conveniente para la mejor rea- es lo más conveniente para el interéspúblico y reducir su actividad a la
lización de ciertos derechos, sino evitar las consecuencias de las que U
.- constatación del presupuesto fáctico definido por la norma en forma
clara y decididamente ponen en peligro o lesionan bienes jurídicos
E.
completa y la aplicación de la solución que la ley agotadorarnente ha
establecido (poderes reglados o de aplicación legal automática)--, en
Y

fundamentales tutelados por la Constitución”. _

 N;-¿xy

F. BALBÍ N *Tip Í <'~;,-.«Ay¿sr

., ¿, ,¿ g gg DlSCREClQNAI. O REGLADO DE LAS FUNCIONES 1.35
ir1,-_,¢-ya-g;~¿«§, §gv,'¿ ¿ef' `.
=>,.<.;_,,-,†?*i=c§*`É
2)]
,,_E\.

otras ocasiones el legislador autoriza a quien debe aplicar la norma en ya .

les, sostuvo que el Estado no puede arbitrariamente negar la persone-
el caso concreto para que realice una estimación subjetiva que com-
..
if?1,

' t._t¿;;,ås , ría juridica a una asociación sino sólo sobre la base de pautas claras
pletará el cuadro legal..”: Asimismo, la Corte dijo respecto del alcance _ _ la
›¿,,ä›.
1›i›.z

y objetivas que muestren conformidad con el texto constitucional. Fi-

del control de los jueces sobre las competencias regladas y discrecio- ,« ¿gt

nalmente, el Tribunal afirmó que “el arbitrio de la administración no

nales del Poder Ejecutivo que “frente al reconocimiento de que no ig;

implica arbitrariedad y, por ende, debe ser controlado judicialmente.

«' ±-su

existen actos reglados ni discrecionales cualitativamente diferencia-

Actividad discrecional no es igual a facultad de decir que si o que no,
bles, sino únicamente actos en los que la discrecionalidad se encuen-
tra cuantitativamente más acentuada que la regulación y a la inversa según le plazca a la administración, y mucho menos cuando se trata
(Tribunal Supremo español, sentencia del 24 de octubre de 1962) al no
ei
de conceder la personalidad jurídica, porque están comprometidos
poder hablarse hoy en día de dos categorías contradictorias y absolu- ;. V
derechos de base constitucional". A '
tas como si se tratara de dos sectores autónomos y opuestos sino más A su vez, en el caso “Editorial Río Negro S.A. c. Provincia de Neu-
bien de una cuestión de grados, no cabe duda de que el control judicial
l quén” (2007) el Tribunal señaló que si bien “no existe un derecho sub-
de los actos denominados tradicionalmente discrecionales o de pura ,..
jetivo por parte de los medios a obtener publicidad oficial, el Estado
administración encuentra su ámbito de actuación en los elementos ï~.'1¿`§x,§Ã.
'<1.§-YÍ

no puede asignar los recursos por publicidad de manera arbitraria,

reglados de la decisión, entre los que cabe encuadrar, esencialmente, . ,ig

a la competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto. La revisión

:ì»(.›
›4*',r
en base a criterios irrazonables." Es más, dijo el Tribunal que “es el
judicial de aquellos aspectos normativamente reglados se traduce así É
ff.
Estado quien tiene la carga de probar la existencia de motivos sufi-
te

en un típico control de legitimidad...ajeno a los motivos de oportuni- WW

me
cientes que justifiquen la interrupción abrupta de la contratación de
:Í

dad, mérito o conveniencia tenidos en mira a fin de dictar el acto”.

Él
,.- publicidad oficial".
ïšš
“S
É
*r

Luego, en el antecedente “Sold” (1997) la Corte aceptó claramente Los jueces argumentaron en primer término que el Estado puede
el control de los actos discrecionales del Ejecutivo. Así, el control judi- 2 dar o no publicidad y que esta “decisión permanece dentro del ámbito
cial comprende, tal como dijo en otros precedentes, los elementos re- de la discrecionalidad estatal". Pero luego agregaron que “si decide
glados (competencia, forma, causa y finalidad) y el carácter razonable F
darla, debe hacerlo cumpliendo dos criterios constitucionales: a) no
l
del acto. En efecto, “este tribunal ha reconocido que el control judicial - l\:›.,.
,
puede manipular la publicidad, dándola y retirándola a algunos me-
ch
Mi .
de los actos denominados tradicionalmente discrecionales o de pura dios en base a criterios discriminatorios; 2) no puede utilizar la publi-
administración encuentra su ámbito de actuación, por un lado, en _.-gc
ir*
. ›,
1, »ri
cidad como un modo indirecto de afectar la libertad de expresión. Por
los elementos reglados de la decisión --entre los que cabe encuadrar, jr@
:ff
. ›« ello, tiene a su disposición muchos criterios distributivos, pero cual-
esencialmente, a la competencia, la forma, la causa y la finalidad del 'I 5%
quiera sea el que utilice deben mantener siempre una pauta mínima
acto...y por otro, en el examen de su razonabilidad... Es precisamente í;¡ï3
^.'ã*l«É§Í',-šiïf general para evitar desnaturalizaciones." " `
la legitimidad --constituida por la legalidad y la razonabilidad-W con "'* "ff's±=›.-~:›'.†;-i,

que se ejercen tales facultades, el principio que otorga validez a los ac- iii.
W Más recientemente en el caso “Schndiderman” (2008) la Corte re-
tos delos órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos ¬= gr».
te 1
if
pitió que “el control judicial de los actos denominados-tradicional-
concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dichas ss
›~. mente discrecionales 0 de pura administración encuentra su ámbito
exigencias..". -«.-
de actuación, por un lado, en los elementos reglados de la decisión
"2llitt” (2006) es otro caso judicial interesante en el que el Tribu- -entre los que debe encuadrar, esencialmente, a la competencia, a la
nal expuso que “resulta prácticamente imposible negar propósitos de
l
?~ forma, a la causa y a la finalidad del acto .. y, por el otro, en el examen
bien común a una asociación que procura rescatar de la marginalidad de su razonabilidad..”. ~
social a un grupo de personas y fomentar la elevación de su calidad En conclusión, es posible sintetizar el criterio judicial en los si-
de vida, de sus niveles de salud física y mental, evitar la difusión de
guientes trazos.
dolencias infecciosas, prolongarles la vida, abrir proyectos para que la i
única opción de vida deje de hallarse en los bordes de la legalidad o en 4
1. En primer lugar, los jueces aceptan el control sobre la discre-
el campo de arbitrariedad controladora y, en definitiva, evitar muer- , ii cionalidad del Poder Ejecutivo en términos de legitimidad, es
tes, violencia y enfermedad". Respecto de las potestades discreciona- decir, legalidad y razonabilidad.
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CARLOÉJÍ- BALBÍN _ ___, =,Q

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2. En segundo lugar, el criterio es amplio en ciertos anteceden- ,- gt

tes “Maderera Lanín” (1977), '1¿llmirón” (1983), ”Fadlala” (1984), lgãr

,.

”DLLCil0 S.A.”(1990), 'ÍAPDH” (1992), "fÍalt`fe”(1994), "S0lá” (1997),

tf.

tf

'2LlLITT” (2006) y “Editorial Río Negro” (2007). Pero restrictivo ii l

en otros. Por ejemplo, 'Yistilleros Alianza” (1991) y “CHA” (1991). ,.r,~

fa:

Sin embargo, no es posible inferir un criterio unívoco en este

FC

aspecto. rw' t
l mv.-

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CAPÍTULO 7
De todos modos, si bien los jueces reconocen el control judi- 4,.
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1:'§\
wi,

LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
`.,
..~~;›

cial sobre el contenido razonable o arbitrario de las potestades

discrecionales, no siempre exigen que el Estado motive debi- ii**fl~,fiì+%'§« 'i«*<.-
l å;,j;.
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damente los actos dictados en ejercicio de sus potestades dis- T.”

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crecionales. '
4.

~;
¬.«
. “ I. Iivrnonuccrón
En tercer y último lugar, el Tribunal utilizó las reglas (a) el con-
<,`*"

3
li».
trol de los elementos reglados, y (b) el carácter razonable del ,Á

šfå
En el desarrollo del presente manual hemos analizado (a) las ba-
,.ï ,.
acto. Por último, (c) el criterio de proporcionalidad (casos 'Al- 3:. ,ses históricas del Derecho Administrativo, (b) los principios consti-
mirón”y 'iflrenzórf' ---1984-~). 3'" .
tucionales y (c) las potestades estatales de contenido administrativo,
*si
'sfi¶±~a.~
ii?
es decir, el objeto específico de nuestro estudio. Luego las fuentes del
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¢*=ä_=f'r%›' Derecho Administrativo (d). Por último, el principio de legalidad y las
actividades discrecionales.
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ii
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¿Qué debiéramos estudiar, en este punto de nuestro análisis? Cree-
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mos que el modo de organización del Poder Ejecutivo.
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iii»
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Por un lado, cabe recordar que en un principio el poder político,
ii
es decir el Estado, no estaba constituido como sujeto de derecho y que
Ñ
esto sólo fue posible (es decir, el encuadredel Estado como sujeto) a
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«`51e;š_ä« través de un procesofhistórico complejo. Luego se sostuvo que el Es-
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rr.
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tado posee una doble personalidad. Sin embargo recha-
éë
â. zadaenfáticamente, más allá de reconocer que el Estado actúa en el
campo del Derecho Público y Privado.
fï»ä3'gi*ä› ',eã.i~“:”¦!,ï*¿ï

ã En este punto cabe señalar sucintamente las ventajas que introdu-

fr . jo la personificación del Estado, a saber: i
(a) en primer lugar, permitió construir relaciones jurídicas entre
el Estado y los particulares,
1,
i iv

(b) en segundo lugar, responsabilizar al Estado por sus conductas,

,,.<,
tw V
N-E@
i ff: trátese de acciones u omisiones,
,,

I
(c) en tercer lugar, garantizar las obligaciones estatales con el pa-
trimonio estfatal y, por último,
(d) en cuarto lugar, posibilitar la organización interna del Estado
a

en términos coherentes y de unidad por medio de las técnicas

que más adelante describiremos.
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Entre nosotros, el Código Civil en su art. 32 establece que “todos Sin embargo, más adelante en el marco del Derecho Público se re-
105 entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, iii?
ghazó el traslado indirecto de imputación de las conductas propio del
que no son personas de existencia visible, son personas de existencia
tiï; r
W'
l f^i»`.
' Derecho Civil (art. 1113) porque el agente, su voluntad y el órgano son
ideal, o personas jurídicas". Por su parte, el art. siguiente dispone que ›..,
~«
el propio Estado constituyendo un concepto único y no dos centros de
«Las personas jurídicas pueden ser de carácter público o privado. T1e-- imputación como ocurre entre principal y dependiente. j
ne carácter público: 1) el Estado Nacional...”, entre otros.
P'

»f
Así nace la teoría del órgano enucuyo marco no cabe distinguir
¿W
Una vez reconocido el Estado como persona juridica, esto es, cen~ entre las personas físicas y jurídicas sino que ambas por decisión del
i
U0 de imputación de derechos y obligaciones, cabe analizar, conse- $«
legislador se superponen y entremezclan en sus voluntades. De modo
cuentemente y como paso siguiente y obligado, cómo es posible que el que no es posible discernir, en este contexto interpretativo, entre la
Estado manifieste su voluntad y trabe así sus vínculos con terceros. la voluntad del Estado (persona juridica) y la voluntad del agente (perso-
na física) sino que la ley ha creado un hecho ficticio cuando dice que
1';

Es obvio que el Estado debe expresar su voluntad a través de per- gr

ya
si. `, la decisión del agente es la decisión del propio Estado.
=-››,

sonas físicas que son parte de su cuerpo y estructuras. Pero el proble- *Ã

2@
R,
“M3
ii*

ma es el siguiente, ¿cómo imputamos la conducta de las personas físi~

`/él
Más claro y simple, el agente es el propio Estado. Así, cualquier
cas en las personas jurídicas, es decir, cómo traspasamos las acciones conducta que realice aquél es lisa y llanamente una conducta (acción
ig”

u omisiones desde los agentes al Estado? Históricamente se intento

',:>
'u omisión) estatal. La Corte reconoció la teoría del órgano desde el
caso ”Vadell” (1985). B
rd

contestar estos interrogantes según las construcciones propias de la af»

ã
W

Teoría general del Derecho Privado. - 1*-:f

¿T
Sin embargo, esto no es enteramente asi porque existen excepcio-
En efecto, las primeras teorías que intentaron explicar cómo impu- 2/
sf

L
nes y consecuentemente no es posible trasladar cualquier conducta
W

tar las conductas de los agentes al Estado, en su condición de sujeto É

F7
de los agentes en el Estado. _
M

jurídico de existencia ideal, fueron las tesis de la representación y el Cabe señalar en este punto del razonamiento que, según esta
mandato que son propias del Derecho Privado."
li
lil.
construcción dogmática cuyo pilar es entremezclar deliberadamente
Sin embargo, el desarrollo de estas teorias y su inserción en el De- if?
im
ambas voluntades, la responsabilidad del Estado por los actos de sus
recho Público planteó serios problemas. ¿Por qué? Porque básicamen- ` ¿ii
agentes es de alcance directo y no indirecto como ocurría anterior-
ig
te los actos ilegítirnos no pueden en principio imputarse a los repre- ã
i @n,
mente por aplicación fdel criterio principal/dependiente.
sentados o mandantes en tanto exceden el marco de representación o En conclusión, debemos sostener que, según el análisis realizado, el
mandato concedido por éstos a sus representantes o mandatarios. li..
"-2-Í:
=¿fí«-`<.-«Y.ìå›<;g"«¦

Estado es un sujeto de derecho con personalidadjurídica propia capaz

Más adelante se reemplazó el concepto de representación o man- É)
:;¿ï.
de adquirir derechos y contraer obligaciones y que está integrado por
dato por el criterio del principal/dependiente en los términos del Išf
órganos, es decir; personas físicas que son quienes dicen directamente
art. 1113, Código Civil. Cabe recordar que este último precepto dice cuál es su voluntad.
que la obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños
A su vez, el órgano es una pieza fundamental en el esquema de la
que causaron aquellos que estén bajo su dependencia.
organización estatal. El órgano es una unidad o estructura (factores
Así, la Corte (casos “Deuoto”--1933--«y “Ferrocarril Oeste"--1938-) ivrs›1",im;v\"'i=¿,f'
-,at
*Í
A
humanos y materiales) dentro del aparato estatal que tiene un con-
no sólo reconoció la responsabilidad del Estado sino además su res-
A

junto de competencias, y particularmente, capacidad, de imputar su

ponsabilidad por las conductas ilícitas de sus dependientes (agentes voluntad en sus relaciones con terceros en el propio Estado.
públicos). C
Es decir, el órgano es el conjunto de potestades, personas físicas y
Es decir, los jueces aceptaron como principio el criterio de impu- elementos materiales propios del cargo. '
tación de las conductas ilícitas de los agentes estatales en el propio
Estado y en el marco de la teoría del principal/dependiente (art. 1113 Veamos ahora cómo se distribuye la competencia (poderes o po-
testades) entre los órganos. -
del Código Civil).
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LAS EUR/EPETENQEAS ES¶`A'ï`ç..ES `
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IM-el i;1=='4 2. Las competencias irnpiicitas l
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..-- , ,±«
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La competencia es el conjunto de potestades que surge del orde- La teoría de las potestades expresas debe ser necesariamente ma-
namiento jurídico, .esto es, la aptitud de los poderes públicos para / ¿-^
.;,¡_
.i ñ___ tizada porque es imposible que el legislador establezca con carácter
obrar y cumplir así con sus fines. , previo y en el propio texto legal todas las potestades propias y necesa-
E1 'principio básico en cualquier Estado Democrático de Derecho _ -.,.
É
,kv
rias del Poder Ejecutivo. i - -
es que el Estado no puede actuar salvo que la ley lo autorice a hacer-
¿jp-,
F
En consecuencia, sigue siendo necesario por razones prácticas
lo. Esto surge claramente, según nuestro criterio,-del art. IQ, CN. De .ii-:
“H
,pr
.. ,vi

mgdo que tratándose de personas físicas el principio es la llbertad y

le
É;
9*'
y en cumplimiento del ordenamiento jurídico, en particular de sus
permisión de las conductas. Es decir, todas las conductas estan per- 1'
principios y fines, reconocer otros mecanismos atributivos de com-
mitidas salvo el caso de lasprohibiciones. Más simple, cualquiera de petencias. En este contexto, es posible desarrollar dos teorías. Por un
nosotros puede hacer cualquier cosa, salvo que esté prohibido. lado, las potestadesirnplícitas y, por el otro, la tesis de la especiali-
dad. ›
Por el contrario, el Estado no puede hacer cualquier cosa sino ,solo w

aquello que le esté permitido. Aquí entonces el principio es la prohi-
bicióny las excepciones las permisiones. Este postulado de permrsion
es el concepto de competencias estatales. . «
En síntesis, el criterio en el Estado Democrático de Derecho es el
siguiente: a) el Estado no puede obrar (principio prohibitivo), b) pero
Sí puede hacerlo cuando existe autorización en tal sentido (excepcio-
nes de permisión). Es decir, necesariamente la ley, concepto que debe
ser entendido en sentido amplio como sinónimo de ordenamiento ju-
rídico (Constitución, ley y reglamento) debe autorizar al Estado para
actuar. 1 =f
Por su parte, la Ley de Procedimientos Administrativos (ley 19.549)
establece que “la competencia de los órganos administrativos será la
que resulte, según los casos, de la Constitución Nacional, de las leyes y
de los reglamentos dictados en su consecuencia” y agrega que el ejerci-
Cig delas competencias esobligatorio e improrrogable (art. 3°, LPA).
iii. Las competencias expresas
El Poder Ejecutivo es competente, en principio y según el criterio
de legalidad, cuando surge del texto normativo. Ya hemos aclarado
que ese texto es la Constitución, la ley e inclusive el reglamento. Las
competencias expresas son entonces permisiones que nacen del pro-
pio texto normativo, es decir, su literalidad.
Sin embargo, es obvio que las normas no pueden prever expresa-
mente todas las competencias del Presidente y sus órganos inferiores
que resulten necesarias para el cumplimiento de sus objetivos o fines;
por ello, es necesario repensar otros criterios de reconocimiento de
competencias. r i , cional en términos sistemáticos o finalistas de las normas.
Así, la norma reconoce y el órgano estatal recibe, no sólo las facul-
-K. tades textuales sino también aquellas que surgen de modo implícito
del bloque de legalidad sin que éste las nombre (potestades implíci-
tas).
La Corte dijo reiteradamente que “el vetusto principio de que en
derecho administrativo la competencia es la excepción y la incompe-
tencia la regla, y que por tanto toda competencia debe estar conferida
por norma expresa... ha sido superado por el progreso de la ciencia
3 jurídica y los requerimientos de una realidad día a día más compleja
que exige un mayor y más calificado despliegue de actividad admi-
nistrativa. El reconocimiento de competencias implícitamenteatri-
buidas a los órganos administrativos cuenta con importantes prece-
dentes jurisprudenciales".
Pero, ¿cuáles son las competencias implícitas? Es posible ensayar
distintos criterios, a saber, l D
(a) las potestades implícitas son aquellas necesarias para el ejer-
H
cício de las facultades expresas, es decir, el órgano sólo puede
ejercer sus potestades explícitas si reconocemos en él otras po-
testades que no están explicitadas en el texto de las normas,
(b) otro criterio: las potestades implícitas son el conjunto de com-
` petencias que resulten necesarias e incluso convenientes en el
marco de las facultades explícitas, esto es, el operador no sólo
reconoce las potestades deorden necesario en el ejercicio de
las facultades expresas sino además otras que resulten útiles u
oportunas en su ejercicio y, finalmente, A `c
(c) las potestades implícitas son las que se deducen de modo ra-
 'Í-Í
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El inconveniente más grave de esta construcción dogmática (com- C Cabe recordar que la Corte en el caso 'S-flngel Estrada” (2005) en-
petencias implícitas), más allá de su aceptación casi unánime por los Q»
fïš-Í?-".~›
at,-» .
^e±'L`-;..;
l šfix.
l<~.;:-
tendió que el Ente regulador es incompetente para expedirse sobre
operadores jurídicos, es cómo definir el concepto y contenido de las 105 daños y perjuicios derivados del incumplimiento por parte de la
É
empresa prestadora del servicio de electricidad. ¿Cuáles fueron losar-
facultades implícitas de permisión de las conductas estatales. Si el QT
gumentos del Tribunal? Este sostuvo que si bien es cierto que el art. 72
campo de las permisiones implícitas (excepciones) es excesivamente ,ris-
låff «
de la ley dice que el Ente debe resolver todas las controversias que se
amplio puede desvirtuarse el principio prohibitivo y por vía de excep- llzï*
iäïvi
susciten con motivo del suministro de energía eléctrica, este concepto
ciones trastrocarse éste por el de permisión de las facultades delEsta- M2, ^ debe interpretarse según el Tribunal con criterio restrictivo porquetlel
do en perjuicio de los derechos de todos. s;cf; legislador sustrae en tal caso las competencias a los jueces ordinarios.
..,y,¢¿.. ..

121%' En nuestro criterio el Tribunal siguió aquí el concepto de especialidad

ILS. La teoría de la especialidad mew'
porque la competencia para 'resolver las controversias, en razón del
,~.r.«~.

xr
art. 72 de la respectiva ley, debe interpretarse según el fin que persi-
gue el Ente de conformidad con el criterio de la Corte. ¿Cuál es el fin?
Entre nosotros, I. LINARES desarrolló en el campo de las compe- El correcto funcionamiento del servicio. Así, los jueces interpretaron
tencias estatales el axioma ontológico de la libertad como principio a; r,, ,
, ¿W que el reclamo por los daños y perjuicios por la prestación irregular
rector común a las personas físicas y jurídicas (entre ellas el Estado) .
f ;'-,É»'É*iš3Y`=<Pfi, _
*

del servicio no tiene relación con los fines del ente. P f

por igual. Este concepto puede expresarse en los siguientes términos: Es ›, .t

2,.
“todo lo que no está prohibido [al Estadol, está permitido”.
__., W.

,
§ l`i

IL4. Las cláusulas generales de apoderamiento

En su desarrollo argumental este autor sostiene que las personas es Í.¿ =
ga,

físicas son iguales a las jurídicas. En particular, respecto de las perso- a , En estos casos no se trata del reconocimiento de potestades en tér-
ii “
si
nas jurídicas y entre ellas el Estado, luego de definido el objeto,,, fin o šï,
¿re
minos específicos por las leyes (trátese de modo expreso, implícitoo
especialidad como límite externo, el principio que rige sus conductas
»

por especialidad) sino de cláusulas generales que reconocen un cú-

es la libertad dentro de ese marco conceptual. Si tuviésemos que ha- D» mulo de potestades en el Estado y sus órganos.
t
cer un gráfico dibujaríamos un círculo a partir del objeto o fin (límite W

Estas cláusulas deben estar previstas expresamente en la ley y su

externo) y luego dentro de él, el criterio es la libertad igual que si se F
justificación es la imposibilidad o inconveniencia de precisar' los al-
tratase de las personas físicas. , 1
cances de las competencias con mayor detalle por la indeterminación
.J

En síntesis, el cuadro es el siguiente. Primero, el operador debe de- `›†

de los supuestos de -hecho. Estas cláusulas configuran entonces un
finir cuál es el objeto y el fin del órgano; segundo, luego de circunscri-
à l-
poder general e impreciso cuyos límites son el ámbito material y los
bir ese contorno, el criterio es la permisión de las conductas estatales; É
fines públicos. ~
tercero y último, el límite respecto de tales permisiones es el mandato sf

En especial, el inconveniente es definir el límite de tales cláusulas

de las prohibiciones expresas. en cuanto a su profundidad o densidad. ' i _ "
»v

Creemos que este concepto es riesgoso porque el inconvenien-

te aquí es la imprecisión y vaguedad del objeto o fin del órgano que
constituye el límite externo de las conductas estatales y permite así
atribuir facultades igualmente imprecisas y difusas dirigidas al cum-
plimiento de ese objeto o finalidad. Este criterio subvierte el principio
de prohibición por el de permisión de las conductas estatales.
El análisis de la tesis de la especialidad es sumamente importante
toda vez que, además de su recepción judicial, el legislador también le
reconoció validez a través de diversos textos normativos. Por ejemplo,
las normas de creación de los entes reguladores incorporaron el con-
cepto de especialidad.
R IL5. El criterio propuesto
,/ Por nuestro lado, creemos que el criterio rector debe ser el reco-
nocimiento de las facultades expresas e implícitas, entendidas estas
últimas como aquellas necesarias de acuerdo con el marco normativo
ylas circunstancias del caso, para el ejercicio razonable de las compe-
tencias expresas. -
¿Cómo sabemos, entonces, si el órgano es competente para el ejer-
c1c1o de una facultad determinada? Los pasos a seguir, según nuestro
criterio, son los siguientes: ~
 E-i~,:-9:
§?'Í,~«>
.:› ›
-sata. 2
É 2.4 '; Z.

144 CARLOS F. Batsm Í LA¿ORoAN1_z,AC1oN /§pM1N1sT_aAT1vA Ñ W 145

lt?
las
le -
Primero: se debe buscary describir las facultades expresas que le
Por su parte, la competencia en virtud del territorio es definida por
surgen de .modo literal de los textos normativos vigentes. “E2

lg», el ámbito físico, por caso, el Ministro de Salud de la Provincia del Cha-
grs.

` Segundo: si la competencia surge del texto normativo, es decir,

*foi
, Tf¿É'~',;ï ,
si está nombrado literalmente, el órgano es competente y el razona-
miento concluye aquí.
Tercero: si esa competencia no surge de modo expreso, entonces,
debemos preguntarnos cuáles son las facultades que es posible dedu-
cir en términos lógicos del texto y, finalmente,
Cuarto: ese poder es admisible si, además de ser plausible y razo-
nable deducirlo del texto expreso, su reconocimiento es necesario en
el marco del ejercicio de las facultades expresas. Es decir, el ejercicio
de las facultades implícitas hace posible el ejercicio de las otras de ca-
rácter explícito. 2 ~
Si la potestad implícita satisface esos estándares, entonces, el ór-
gano' es competente y el acto consecuente es válido.
EH. Los 'rmos De compernncm
av co o Tierra del Fuego es competente para ejecutar políticas públicas
de prevención de enfermedadesen el ámbito territorial de la Provin-
#1;
cia. Otro ejemplo, entre tantos, es el de las normas de tránsito o cir-
culación de vehículos que corresponde a un.Gobierno u otro en razón
del territorio o jurisdicción municipal, provincial o nacional. ,
1:@ La competencia en razón del tiempo es un modo atributivo de fa-
cultades por un plazo determinado. Por caso, según el texto consti-
tucional vigente, el Ejecutivo podía nombrar jueces con acuerdo del
Senado hasta trescientos sesenta dias después de la reforma constitu-
cional de 1994. Luego de ese -período, sólo es posible designar magis-
trados con intervención del Consejo de la Magistratura. _
La competencia en razón del grado es un criterio cuyo ejedistin-
tivo es el nivel jerárquico de los órganos administrativos y no la ma-
teria, el territorio o el tiempo. En otros "términos, si comparamos dos
órganos estatales puede ocurrir, y ello es habitual, que ambostengan
igual competencia en razón de las materias, el territorio y el tiempo
pero no así respecto del grado jerárquico. '

La competencia, concepto que ya hemos analizado, puede clasi- A,

dí
i P., IV. Los conntrcros ne competencias
ficarse en razón de los siguientes criterios (a) materia, (b) territorio, , É'-_

21'.

(c) tiempo y, por último, (d) grado. Estos conceptos son jurídicamente
relevantes ya que las nulidades de los actos estatales difiere si elvi-
cio del elemento competencia recae sobre las materias, el territorio, el
Sabemos que el legislador reconoce potestades estatales a veces
de modo claro y expreso y en otros casos confusamente (por ejemplo
xl

poderes implícitos o especialidad). Consecuentemente es obvio que

tiempo o el grado. - šà
,H
E,-
pi
si existen dudas y conflictos interpretativos. En el marcodelos poderes
Así, el art. 14 de la Ley de Procedimientos Administrativos (ley expresosello es raro, pero en el mundo de los poderes implícitos casi
19.549) dice que el acto administrativo es nulo de nulidad absoluta e siempre es así. . › ,
insanable cuando fuere emitido mediando incompetencia en razón »-

Cuando dos o más órganos creen que son competentes, entonces,

[fl
,ef
s\
Yrf.

de la materia, el territorio, el tiempo o el grado, salvo en este último

existe conflicto positivo entre ellos. Otro claro conflicto es cuando los
supuesto si la delegación o sustitución estuvieron permitidas. Por su
órganos entienden que no deben conocer en el asunto. Es decir, en el
parte, el art. 19 del mismo texto normativo agrega en igual sentido primer caso concurren dos o más órganos y, en el segundo, ninguno.
que el acto administrativo anulable puede ser saneado mediante ra- sütf
;,;-Ut,
ST

tificación por el órgano superior cuando el acto hubiere sido dictado r ¿Cómo deben resolverse estos conflictos? ¿Quién debe resolver-
con incompetencia en razón del grado y siempre que la avocación, de-
'-1
1./
los? '
legación o sustitución fueren procedentes. ,
rav,-A
La Ley de Procedimientos Administrativos (ley 19.549) dice que el
La competencia en razón de la materia es un criterio cuyo con- arflfft
tš
Ministro resolverá los siguientes conflictos de competencia:
torno depende del contenido de las facultades estatales. Por ejemplo, ri,

el ll/linistro del Interior es competente en razón de la materia, entre (a) conflictos entre los órganos que dependen de él,
':a^f›<a".›'FWw›:~

otros asuntos, para “entender en las cuestiones institucionales en que %«

11:
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(b) conflictos entre entes que- actúen en el ámbito de su competen-
estén en juego los derechos y garantías de los habitantes”. »A=,,
cia, y
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LA ORGAN1zAc1oN Aomlulsrioxrlva ,W147
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5 šì-.

nal, las provincias y los municipios, 2) las entidades autárquicas y, por

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›5'r* :Ji

(c) conflictos entre órganos y entes que actúen en su esfera de šif-;›'<›í

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último, 3) la Iglesia Católica. . V
.#29
¿gw

competencias. .
19% >-_' ~
Ii%*t«,
Por su parte el Presidente debe resolver los conflictos de compe- En este contexto, el asunto parece cerrado y resuelto, sin embargo
r;¿

tencia entre: i le
_<1*§.f L
¿mr ,
ello no es así porque si miramos con más detenimiento veremos otros
tantos sujetos que no están incluidos de modo expreso entre los entes
(1) ministrosy 'i públicos o privados mencionados por el Codiflcador. ¿Qué ocurre, en-
ii.

(2) órganos o entes que actúen en el ámbito de distintos ministe- »-

«H
tonces, con ellos?, ¿esos sujetos son públicos o privados?
rios. « r
xt
»r
l »_
i
-..
Con el propósito de distinguir entre ambas categorías, esto es,
=3

¿Cómo es el procedimiento? La ley 19.549 (art. 5°) establece, en su tïr

té” personas jurídicas públicas y privadas, se han desarrollado diversas
primera parte, que “cuando un órgano, de oficio o a petición de par-
sq, .
teorías, entre ellas, vale citar: a) el origen o creación por ley o decisión
te, se declare incompetente, remitirá las actuaciones al que reputare de sus propios miembros, b) las finalidades de' carácter público en
fa.

competente; si éste, a su vez, las rehusare, deberá someterlas a la auto- iz: ,

tir ¬
Ex términos inmediatos o mediatos, c) las prerrogativas estatales, d) la
ridad habilitada para resolver el conflicto.” En este caso existe un con- l-si ›
¿ii?
i§*?f'z:*.5?¿l3,<`ï prestación de servicios públicos, e) las formas solemnes, f) el control
t|ݤ;~, .

flicto negativo de competencias toda vez que los órganos rechazan su ?»,'>››› . .

P-ir: estatal y g) el origen público o privado de sus recursos. Este escena-

intervención en el asunto bajo análisis. à
rio dogmático es ciertamente caótico y por ello intentaremos darle un
a .
¿if

A suvez, la norma regula el modo de resolución de los conflictos $3'-

É

W. .
cierto cauce.
positivos de competencias. Veamos, “si dos órganos se considerasen ¿N
ef»
N., . .
Por un lado, el Código Civil no establece cuál es el criterio de dis-
competentes, el último que hubiere conocido en el caso someterá la
ÉÍ. tinción entre ambascategorías o especies, es decir público/privado.
cuestión, de oficio o a petición de parte, a la autoridad que debe re- »«

solverla”.
.f
2
xa- En igual sentido, las normas del Derecho Público no dicen en qué
\
M

consiste el distingo público/privado. Sin embargo, el Código, como

i
ya dijimos, sí dice cuáles son los sujetos públicos y cuáles los privados
l

V. Enevn nrsrrncrón Enrne Las Pnasolvas runímcas eóetrcas aunque no explica cómo debemos ubicar en ese cuadro a otros suje-
Y entvanas, Drseaeivcms sufran Las Peasonas nmínrcas t
šfi
f-1
tos no mencionados, por caso las sociedades del Estado, los colegios
rústicas esrarates Y No esrarares t V/

r, profesionales, las cajas de previsión y las obras sociales, entre tantos

lue-
1 ,
,r
tf», i
otros. Entonces, el conflicto sigue en pie y la oscuridad subsiste salvo
ia. t
Las personas, es decir, los entes susceptibles de adquirir derechos cuando las leyes específicas nos dicen si el ente es público o privado.
y contraer obligaciones pueden ser de existencia visible o ideal. Así, ¡.'F §¢'x.f»,et¢.gÉ,Y

en términos del propio Código Civil les llamamos personas físicas y ¿É

›T..
Por otro lado, este criterio sobre sujetos públicos y privados es re-
jurídicas. Sigamos. t ' ,gp s
ri» .
af
6,,
levante por el régimen jurídico aplicable, esto es, el Derecho Público
.
r ts» .
#5 . o Privado (reglas). e ›
Luego, el Código Civil distinguió entre las personas jurídicas de
l

carácter público y privado. Y agregó que tienen carácter privado: a) H, ,

_ Así, en ciertos casos el ente es claramente público y en otros es
V,
las asociaciones y las fundaciones que tengan porprincipal objeto el
be

i
¿l
privado; sin embargo muchos entes están ubicados en zonas de pe-
bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatu- nurnbras en cuyo caso su clasificación entre esas especies depende de
tos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones grados, densidades y circunstancias. l t
del Estado y obtengan autorización para funcionar y b) las sociedades 4*

civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capa- ã

Y
Por nuestro lado, creemos que los criterios más relevantes en este
cidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no re- , sentido y que nos permiten configurar el concepto de personas jurí-
quieran autorización expresa del Estadoƒgpara funcionar. ,- dicas de carácter público son los siguientes: su creación por acto esta-
V,
il* tal, su fin público, sus potestades. estatales y, por último, el control del
Por su parte, las personas jurídicas de carácter público son, se- 5.

gún el enunciado del propio Código, las siguientes: If: el Estado nacio-
Estado. _ ' -
 li? .;›-`l;-;`±:'s,.¿›=Jìs.i» ›
j =,_,,-_. '
-“1§\6 ;Í"ƒ12'4`~ , ,

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148 gm CAatos_f¿_BAtBiN _ g ¬ ff' ._
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J LA ÓÍRG/XNlflZACl1ÓN ADMlNlSTRA'I`l\/A A 149
a '1if.
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Continuamos con el análisis. Hemos dicho que las personas juri- .rw ÍWW..
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-,._,,¿.§»1,¿_ ,1M.,; -'as
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“`1,'A-,54:es›ƒ3§.,iv.rr
' "'~*=>;:{* . -»r-':
'98'
.~ì:

Así, en el marco de este último período histórico, el Estado incor-

dicas pueden ser públicas o privadas y, a su vez, las personas públicas
*f E-'ÉÉ
-T2'-^.'1 1.? ”.«~
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›i.;›"..-ii
›* sig; I M f›.¿,
i.
,» "_, ~
poró cada vez más competencias y agentes en un cuadro de organiza-
pueden ser estataies o no estatales. j '
'~<--17 ›=-321.7*
Íšjfï . . IT; `
Í ción más complejo ycuyos caracteres son, por un lado, el principio
:¿. ""
Entendemos que aquí el criterio distintivo es su inserción en la -- .Jr/.a -
1 '-~ i jerárquico de las estructuras como sucedáneo del modelo militar, es
estructura estatal. Pero, ¿en qué casos debe interpretarse que el ente
'*††¬.., 7i
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-Í›fL¬ 2,».
Wii. ¬'s
decir de corte piramidal y con cargos unipersonales. Por el otro, el
1/-“ ,, 1

es parte del Estado? Los aspectos más relevantes en este proceso de ,

«I§^.›'F" ä
.r-› 1,,
._...,., ___
11,1, _, l,
principio de división del trabajo entre los distintos órganos 0 depar-
_,

configuración del ente como sujeto estatal es su vínculo de mayor o . ....«.. ..

ÍEIIHBIIÍOS. =
1
menor dependencia con el Estado y elmayor o menor control estatal ,.,,,,
:',Z;éE~T i' q
'AQ
-5
El régimen centralizado fue luego matizado con estructuras des-
sobre él. ~»

....,.
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_;:_,;,¿;: i. ;,«,;
.
M

,Vi
centralizadas de distribución de poder, llamadas comúnmente entes
autárquicos o descentralizados.
¬.« ,¿-W, ¿W
_,_,¿ ,V f,"
-,..-, af.

_ -Así, el criterio propuesto es el carácter material de las actividades > :›`._¿ yy-

=':~f *'.'-;-
”:".;.
«If-ff 'i-3
que desarrolla el ente y la dependencia del Estado, esto es la composi- «I ~ a, ~¿
,,:
p El criterio básico de distinción entre centralización y descentrali-
ción de sus órganos, el control y las fuentes de financiamiento. 11:5

:_'3-,
l,
',;'›., .aa _
J.
Ä,-
zación delas estructuras es el grado de autonomia de las unidades de
;`§:.
Q 11';

En este punto de bifurcación entre sujetos públicos, estatales y no

0
-›.;.- .f
-Q
1~1y'_
organización en relación con el poder central, es decir, con el presi-
estatales, conviene pensar que existen casos complejos por su con-
¡,;.¡§1.*,-

dente. Así, el ente cercano es concentrado y si es lejano es descentra-

tenido mixto y que es necesario resolverlos de conformidad con las ~Í;" 5Í
.§_;,
lizado. Claro que entre ambos extremos, como siempre ocurre, hay
particularidades del ente y las circunstancias del caso.
_ ¿_
muchos matices. Entonces, y más allá de estos repliegues, debemos
preguntarnos cuál es el punto de inflexión que nos permite pasar de
Pues bien, si seguimos el criterio básico que antes desarrollamos '..::,.,- X 4»

'13 ff '-f~
un estadio e ingresar en el otro. .
cabe concluir que las personas jurídicas públicas estatales son el Es-
tado nacional, las provincias, los municipios, la Ciudad de Buenos Ai-, ¿Quando ese cuerpo deja de ser centralizado y pasa a ser_descen-
res, los entes autónomos y los entes descentralizados (entes autárqui- tralizado? Ello ocurre cuando el ordenamiento jurídico le reconoce
cos y empresas y sociedades del Estado). _ ` V J. personalidad, es decir capacidad para adquirir derechos y contraer
'
#4

3›
obligaciones. '
Por su parte, entre las personas jurídicas públicas no estatales, L3' W
5

cabe indicar a la Iglesia Católica, según surge del propio texto del Có- _ Entonces, es posible, aunque con cierta arbitrariedad, afirmar 'que
digo Civil, los colegios o consejos profesionales que ejercen el poder existen basicamente dos modelos de organización estatal. Uno de ellos
de ordenación, regulación y control sobre el ejercicio de las profesio- .af
de corte jerarquico y vertical y el otro más horizontal y autónomo. j
. -4

nales liberales, las cajas de previsiónylas obras sociales. Enlos Estados modernos, ciertamentecomplejos, el modelo no es
El régimen jurídico de las personas públicas estatales es cierta- centralizado 0 descentralizado en terminos absolutos sino que seen-
mente el Derecho Público y en el caso de las personas públicas no es-
..«.
tremezclan tecnicas e instrumentos de unos y otros. ' ' " í `L
. _ -__, .
1

tatales el Derecho Privado concurre fuertemente. ' 4*

¿Qué ocurre en nuestro país? El propio convencional nos indicó

Sin embargo, decir cuál es el marco jurídico detallado en términos
teóricos es un trabajo inútil y sin sentido, por eso el operador debe
analizar caso por caso en sus diversos aspectos, así el régimen de su
personal, actos, contratos y bienes.
VL Los ivronnros De oneimrzacióu ESTATAL
El Estado como organización burocrática nace en el siglo XV y
consigue consolidarse en el Estado Liberal como consecuencia del
crecimiento de sus funciones y estructuras.
j › .«
ciertas pautas preliminares sobre cómo' estructurar el Estado en el
ámbito del Poder Ejecutivo. En efecto, por un lado, el texto constitu-
›
¿H
cional creó tres órganos en elesquema institucional, ellos son a) el
presidente, b) el jefe de gabinete de Ministros y c) los Ministros. Por el
otro, el convencional previó el dictado de una ley de ministerios que
fl
debe crear los órganos administrativos inferiores.
A su vez, el principio jerárquico que nos permite enhebrar las fun-
ciones de los órganos nace, entre otros y sólo como ejemplo, de los
siguientes preceptos: 1) el presidente es el jefe 'supremo de la nación,
el jefe del gobierno y el responsable político de la Administración ge-
neral del país, 2) el jefe de Gabinete es quien ejerce la Administración
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«i ; - _ _ Í 7" r 'W ' ' _ _ _ __ _____ _ _¬~___~__~__¬__- -~~ --

E»
»;v.r.Y.,{fiu;,.;1

En síntesis, en el marco del Poder Ejecutivo existen órganos y en-

general del país y, por último, 3) los ministros “no pueden por sí solos, ¿,_¿_, ¡._,

fgs que son parte de él, sin perjuicio de que los primeros no tienen
en ningún caso, tomar resoluciones". A . . , . . 1 . . . . '
«,. ,V

personalidad juridica sino solo cierto grado de subjetividad y los se-

Por su parte, el principio de división del trabajo está plasmado en šâì
guiados si son personas jurídicas.
`s-fz`«1-«'1_ @ïr*:§efsii
la distribución de competencias entre esos órganos, en tal sentido y ffi»rw
`'›i*W±_»

El Estado centralizado es aquel que está integrado por los órganos

I I
§ .3§_;'›§g ,-'§?_r:.%ï<«,_;*i§§§â

básicamente los arts. 99, 100 y 103, CN.

L' t '_ estatales y, por su parte, el Estado descentralizado está compuesto por
Por último, la Constitución incluyó también ciertos entes descen- entes estatales. Como ejemplos de órganos podemos citar los ministe-
tralizados y autónomos tales como los entes de regulación de los ser-
¢<'3?^-*Ñ
rios, las secretarías de Estado, las subsecretarías, las direcciones y así
vicios públicos, el Banco Central y las Universidades. É sucesivamente en orden jerárquico decreciente. Entre los entes, cabe
_

i mencionar los entes de regulación de los servicios públicos (el Ente

En síntesis, el modelo está integrado por la Administración cen- r Nacional de Regulación de la Energía Eléctrica, el Ente Nacional de
tral compuesta por órganos y la Administración descentralizada (en- Regulación del Gas) y la Administración Federal de Ingresos Públicos
tes públicos estatales). Entre nosotros, entonces, el sistema es básica- ;-
`Í7ï
(AFIP).
mente centralizado con matices 0 técnicas de descentralización. A ;x:;±

VH. EL nnsmnorto nai ivronnro. Las esrnucrunas esrararss
Creemos que desde un punto de vista lógico y didáctico conviene
distinguir entre, por un lado, las estructuras estatales y, por el otro, las
técnicas de distribución de las competencias. P"
..,¿i
¿É-“3fX«l›*\-f5`.,z'.3;?›;~i'›_åfs*,äg-§.-gï§i.if-;±i'l›f2«*.
Agreguemos, por último, en el marco de las descentralizaciones
iä
' y con el objeto de completar sucintamente el cuadro propio de la or-
ganización del Estado, el desarrollo de las actividades industriales y
comerciales según su modo de organización, esto es, las empresas del
Estado, las sociedades de economía mixta, las sociedades del Estado,
3,.
É
A las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria y, por
_ último, las sociedades anónimas de propiedad del Estado. 1 C

Si pudiésemos representarlo gráficamente, debiéramos dibujar un
conjunto de casilleros (organigrama) y despues rellenarlo con funcio-
nes. Así, primero el modelo estructuraly luego las competencias.
l La teoría de la organización estatal debe construirse con el uso de
dos instrumentos teóricos básicos, el órgano y el ente. Como ya diji-
mos, el concepto de órgano surge del propio texto constitucional y la
ley de ministerios. A su vez, los entes nacen de la Constitución y de las
C De todos modos es importante advertir que en nuestro país no
f existe un desarrollo planificado y racional sino que el modelo de or-
” ganización estatal se ha desarrollado en términos singulares y empí-
ricos. En efecto, el legislador no ha aprobado una regulación general
›» sobre los entes autárquicos, autónomos o las nuevassociedades de
f propiedad estatal. Sin embargo, sí lo ha hecho respecto de las empre-
f' f sas y sociedades del Estado. »
¡L › .

respectivas leyes o decretos de creación. Por nuestro lado, creemos que no sólo es conveniente por razones
de sistematización sino necesario en términos jurídicos que el legis-
La diferencia esencial consiste en que los órganos no tienen per- lador cree marcos jurídicos básicos por géneros, sin perjuicio de las
sonalidad jurídica propia sino que forman parte del Estado que sí es p singularidades de las diversas especies y casos particulares, y luego
sujeto de derecho; mientras que los entes, por su parte, sí revisten el encajar en ese cuadro los distintos entes instrumentales.
carácter de personas jurídicas y consecuentemente son capaces de
establecer relaciones jurídicas, es decir adquirir derechos y contraer
obligaciones por sí mismos. WH.. Los ónonivos nsraramns
Recordemos que el propio Código Civil dice que “el Estado nacio-
» L El órgano es básicamente el centro de imputación de competen-
nal” y “las entidades autárquicas", entre otros, son personas jurídicas
..f cias estatales (aspecto objetivo) que está integrado por personas fí-
de orden público. Partiendo de estos conceptos es común entre noso-
sicas (aspecto subjetivo) y que dispone de ciertos medios 'o recursos
tros distinguir entre las ideas de administración centralizada y des-
(aspecto material).
centralizada. - -
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,

El órgano es parte de la estructura del Estado y no tiene perso~ , En este cuadro existen grados o categorías superiores e inferio~
nalidad jurídica propia, sin perjuicio de que si posee cierto grado de ¡es de modo que un órgano que está ubicado en un cierto orden de
subjetividad. Por ejemplo, el Ministerio del Interior, la Secretaría de la escala jerárquica o escalafón burocrático está por debajo de unos
Salud y la Dirección Nacional del Registro de la Propiedad Automotor,
iïcfy
pero por encima de otros. El superior jerárquico debe dirigir, ordenar
GHÍIB ÍHDIOS OÍIÍOS. y controlar al inferior. j

El órgano es, entonces, un concepto jurídico complejo porque está ifate

{±ef®.~,r1f,š}r%i?šRì3ššä, ,W;-. =,;* §;<¿ La jerarquía supone identidad de competencias materiales y supe~
compuesto por las personas físicas que son los titulares del órgano, el ya
if. rioridad de unos sobre otros en razón de los intereses públicos especí~
conjunto de funciones o poderes públicos y los elementos materiales ficos de cada órgano. -
de que se vale el titular con el objeto de ejercer tales funciones. jar ~ ,
1
Pero, ¿cuál es el contenido de la jerarquía? La jerarquía, como ya
' Los órganos son parte de la Administración de carácter centrali- 1;
hemos dicho, es un modo de relación entre los órganos ubicados en
zado, en contraposición con el Estado descentralizado que esta inte- Ã
A
¢~,
los niveles o grados superiores del escalafón. respecto de los inferio-
grado por los entes con personalidad y que se encuentran ubicados
3
res. ¿Cuál es, entonces, el alcance de ese poder? Veamos. El superior
más lejos de los órganos centrales y del Presidente. jerárquico puede con respecto al órgano inferior, en principio y en
términos teóricos:
Los órganos estatales son parte del sujeto jurídico Estado nacional P' I'

y no tienen, por consiguiente, personalidad juridica propia y diferente ur

ja) designar y remover al agente que ocupa el órgano inferior,
de aquél. r ' t f.
--
b) dictar instrucciones de alcance general mediante resolució»-
Si bien los órganos no poseen personalidad jurídica y no son su- V nes, ,planes o programas, ~ -
jetos de derecho, sí tienen cierto grado de subjetividad. Ello trae dos
_ c) dar órdenes de alcance particular respecto de asuntos con-
consecuencias en términos jurídicos: a) por un lado, los órganos pue«
cretos, _
den relacionarse entre sí, pero siempre que estén contenidos por un
mismo sujeto jurídico; b) por el otro, es posible trasladar e imputar su
$1

1
d) coordinar las funciones de órganos inferiores entre sí de modo
voluntad en el Estado, es decir, en el sujeto de derecho. de darle unidad de acción, ' l `
D

El Congreso es quien ejerce la potestad deorganización del Estado e) controlar ofiscalizar el desempeño del inferior,
o sea el poder de crear, ordenar y regular los órganos estatales. A su
_..

vez, el Censreee ee quien debe epreber lee r›e1†idee presupuestarias .-

fl eplieer eeneienee el inferior, según el marce vigente,

correspondientes, sin perjuicio de que en ciertos casos sólo prevé cré-
g) transferir competencias propias en el órgano inferior (delegar),
ditos globales luego distribuidos por el Poder Ejecutivo. Finalmente,
los agentes públicos son designados por el Iefe de Gabinete y, en cier- 2'
h). avocarse respecto de cuestiones propias del inferior, A I
tos casos, por el Presidente. ..-
J
2'
w
i) revocar, modificar o sustituir los actos del inferior por petición
En este punto de nuestro análisis, cabe preguntarse cuál es el cri- de parte interesada a través de los recursos administrativos
terio que nos permite articular los órganos entre sí. Así, el principio por razones de legalidad u oportunidad y, por último,
instrumental básico es el criterio jerárquico que brinda unidad en el
ejercicio de las funciones estatales y le imprime un contenido cohe- j) resolver los conflictos de competencias entre órganos inferio-
rente. r res, siempre que sea el superior jerárquico común respecto de
-

ambos. '
, Pero ¿qué es la jerarquía? Es el modo de relación jurídica interna
entre los órganos. Es decir, el Estado, como ya sabemos, esta estructu- Esta descripción de corte teórico sobre el modelo jerárquicory su
radopor órganos que están ubicados en distintos niveles o grados en contenido debe matizarse según el ordenamiento jurídico vigente?.
posiciones relativas de poder y de modo piramidal y en cuya cúspide Por caso, en nuestro medio, el superior jerárquico inmediato no ejer-
se encuentra el Presidente. ce las competencias descriptas en el apartado (a) sobre designación
 ,.;,¬,,,,, .› ,a.,,›,,›,_,
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154 W __ Í H C¿§ggQsgg§¬jjgBAtsiN W Í Í ORGANlgZAgClÓl\l ADMll\l;lSTRATlVAï _ W 155*

del inferior. A su vez, en los supuestos detallados en los puntos (g) y :_@e._,
,u¿,,_ .
IX. Los entres esrnrates
(h), esto es, delegaciones y avocaciones, sólo puede hacerlo en los tér- ri.

Fé?
minos que prevé la Ley de Procedimientos Administrativos. ìäã
Éï/
El ente estatal es un centro de imputación de competencias (as-
the
n
ez?
pecto objetivo) desempeñado por un sujeto con personalidad jurídica
Así, el decreto reglamentario de la Ley de Procedimientos (de- propia (aspecto subjetivo) e inserto en las estructuras del Estado.
creto 1759/72) establece que el órgano superior podrá: 1) dirigir o
É)

V
impulsar la acción de sus inferiores mediante órdenes, instruccio- en Las organizacines centralizadas están diseñadas sobre el criterio
ie
de división del trabajo y unidades de mando y, por su parte, las es-
l_. v.

nes, circulares yreglamentos internos, 2) delegar facultades, 3) in-

tervenirlos y, por último, 4) avocarse al conocimiento y decisión de z~›,
ii ii
' tructuras descentralizadas se apoyan en el postulado de división del
,
sus asuntos. *ën
trabajo y pluralismo de mando.
in*

,
W V
En el marco del concepto jerárquico, que hemos desarrollado
,W
.r-.. Creemos que es posible distinguir entre el ente descentralizado
anteriormente en el campo teórico y luego en el derecho positivo, el ~s
r con fines estatales específicos y directos y otros con fines industriales
ordenamiento jurídico establece en ciertos casos límites sobre el al-
7;
o comerciales. El primero de ellos es un ente descentralizado autár-
cance de ese poder. Por ejemplo, cuando el órgano inferior tiene atri- quico y el segundo es no autárquico. Entendemos que este criterio es
6»

buidas competencias con carácter exclusivo y no compartidas por sus rá razonable en tanto el régimen jurídico de unos y otros es diverso al
superiores. C
_-*_
g, menos en sus matices o modulaciones. ¿Cuáles son esos matices? La
sr, - aplicación del Derecho Privado. Es decir, en el primer caso el derecho
Comúnmente el legislador reconoce potestades exclusivas en los a aplicar es Derecho Público y en el segundo es Derecho Público y
órganos inferiores en los siguientes supuestos: (a) órganos con facul- 'sì
Privado. › . _
,W

tades de asesoramiento, (c) órganos con competencias de selección 4,. g

Ñ
». Entonces, el ente autárquico es el ente descentralizado con fines
y (d) órganos con funciones de especialidad técnica o científica. El *ii
la._ ,«

estrictamente públicos y de alcance inmediato, excluyendo los entes

ar

criterio jerárquico es reemplazado en estos casos por el concepto de

con fines industriales o comerciales que constituyen otra de las espe-
dirección entre órganos en cuyo caso el órgano superior simplemente 1
cies (entes descentralizados no autárquicos). Estos últimos son bási-
dirige pero no puede predeterminar el contenido de las decisiones del &

r camente las empresas y sociedades del Estado. l A

órgano inferior. ` .
Por último, rescatemos que el régimen jurídico de los entes autár-
Finalmente, si bien el modo de relación entre órganos es básica- *ravai
quicos es el Derecho Público. Sin embargo, en el caso de los entes no
mente el nexo jerárquico, ello no es así tratándose de órganos con * iii'

autárquicos, el Derecho Privado es parte de su complejo normativo.

funciones materialmente diferentes. Veamos. ¿Cuál es, entonces, el
modo de interacción entre ambos? El principio de cooperación o co- En principio, y con sustento en el art. 75, CN, ya citado, es razona-
laboración, por ejemplo, el deber de información entre los órganos. ble decir que el Congreso es el poder competente para crear entes des-
La cooperación excluye el poder de mando y se apoya en la colabora- centralizados. Pero, además, existen otros argumentos que refuerzan
ción entre órganos, entes y órganos y entes entre sí. . ¦ìl
este parecer. Veamos: a) el Poder Legislativo es el órgano que ejerce
el poder de policía que nosotros llamaremos de ordenación y regula-
En otros supuestos el modelo prevé técnicas de coordinación en- «_
la-›
`&~/'
`sï ción, es decir, el poder de limitar los derechos individuales según los
tre órganos con competencias materiales diferentes pero interdepen- è
tr
sišå
artículos 14 y 28, CN, b) el legislador es quien debe aprobar la ley de
dientes. La coordinación es expresión del poderjerárquico del superior a
'ē

& presupuesto y c) la,-“legislación establecerá procedimientos eficaces

1,

respecto de los inferiores comunes y consecuentemente supone cierto
poder de mando de unos sobre otros y es por tanto de cumplimiento
obligatorio. Pero, ¿qué es la coordinación? Es el ejercicio de las com-
petencias propias de cada órgano en términos no contradictorios con
los otros, sin duplicidad.de esfuerzos y recursos y en cumplimiento de
fines convergentes. . '
para la prevencióny solución de conflictos, y los marcos regulatorios
W±›=H' F~¶š§Í|›- ¢§¬ør
S
de los servicios públicos de competencia nacional" (art. 42, CN). A su
vez, la ley 25.565 establece que “toda creación de organismo descen-
tralizado, empresa pública de cualquier naturaleza y Fondo Fiducia-
rio integrado total o parcialmente con 'bienes y/o fondos del Estado
Nacional requerirá del dictado de una ley". ' `
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156 CARLOS F. BALBÍN ' Í -'Í fi; 5 \ r
LA†jOaoAïr¿i1zAC1óN ADMINISTRATIVA 157
si
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-
Sin embargo, en el desarrollo de nuestras instituciones, los entes jjšx..
wi; r Sino que cada uno tiene su propio modelo particular y específico. Por
\ ' P
descentralizados han sido creados indistintamente por leyes del Con- .gc
, ello sería razonable que el legislador pusiese un poco de orden y san-
greso y decretos del Ejecutivo. j ,,,.,
cionase una ley sobre el régimen jurídico general de estos entes.
Continuemos en el marco de este apartado con el análisis de los 4W
De todos modos es posible a partir del análisis del marco normati-
siguientes asuntos: (1) ¿cómo están organizados los entes descentra- vo de los entes existentes, inferir algunos elementos comunes: 1) per-
lizados? y (2) ¿cuál es el vínculo entre los entes descentralizados y los sonalidad juridica; 2) asignación legal de recursos; 3) patrimonio
órganos centralizados? _ fr
¿W
W estatal; 4) gobierno, conducción y administración propias y 5) con-
_
_
trol estatal. j
(1) Respecto de cómo están organizados los entes, debemos seña- vw

lar que están estructurados internamente de modo reflejo al *Í

Los entes descentralizados se pueden clasificar en: (a) autárqui-
Estado central. Es decir, su estructura es un conjunto de órga- cos, (b) no autárquicos y, además, (c) autónomos.
nos con subjetividad y sin personalidad que están relaciona- zi
-v

dos entre sí por el nexo jerárquico. ¿Cuál es la diferencia entre los entes autárquicos y autónomos?
of
3:
Históricamente se ha dicho que el concepto de autarquía compren-
I (2) Por otra parte, el vínculo entre el ente y los órganos de la Admi- W

de el poder del ente de administrarse a sí mismo y, por su parte, el

nistración central no es claramente jerárquico porque si fuese šïJO .
J.. ' ., carácter autónomo supone el poder de 'dictarse sus propias normas e
› ›- 1 , 9
asi se rompe el distanciamiento entre el ente y el órgano que es -'ff-;
incluso, en ciertos casos, elegir sus propias autoridades.
básicamente el valor que persigue el legislador en este contex- ~j
ff
1

to de descentralización del poder. T

H
†-'
1..
6 X. Lns TÉCNICAS Deinrstrrunucrón DE CCMPETENCIAS..
Por otro lado, si bien debe preservarse ese distanciamiento entre
tales extremos, creemos necesario rescatar el principio de unidad del
Ñ DESCONCENTRACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN
Estado y de su actuación de modo que el legislador debe unir esas pie- 1

zas, es decir, los órganos y los entes. ¿Cómo hacerlo? El criterio es del di
Por un lado, ya definimos cuáles son las estructuras del Poder
Ejecutivo (órganos y entes) y, por el otro, sabemos que éste tiene un
á

control del órgano central sobre el ente descentralizado. Este poder es ¬ . .

ü

conocido en términos técnicos como control o tutela administrativa. conjunto de competencias asignadas por el convencional. Entonces,
W debemos preguntarnos cómo distribuir ese conjunto de funciones
¿En qué consiste este control o tutela? Creemos que este juicio h
en ese esqueleto ya que es absurdo y materialmente imposible que el
comprende las siguientes atribuciones del poder central sobre el ente a presidente concentre el ejercicio de todas las funcionesestatales pm-
estatal. Veamos: pias del Poder Ejecutivo.
a) designar a los agentes que integran los órganos máximos del »
¿Cuáles son las técnicas clásicas de distribución de competencias
ente, ' i* en el aparato propio del Poder Ejecutivo? Estas son la centralización
b) dar directivas generales, _ y descentralización y ambas tienen por objeto justamente distribuir
las funciones estatales en razón del principio de división del trabajo
c) controlar los actos a instancia de parte y, por último, entre las estructuras estatales.
d) intervenir el ente en casos extremos, es decir, remover los Básicamente existen dos modos de distribuciónde competencias
agentes de conducción del ente. que, como ya dijimos, coinciden con el modelo estructural estatal de
órganos y entes. En términos simples y sencillos, la desconcentración
Así como hemos advertido en el control jerárquico que el desa- x».

es la herramienta de distribución de competencias estatales en órga-

rrollo teórico debe matizarse con el modelo jurídico vigente, también
nos que integran el Estado central; mientras que la descentralización
cabe hacerlo aqui. es otro instrumento de f-traslado de competencias pero no en órganos,
Finalmente, debe advertirse que el régimen de los entes descen- sino en entes estatales que componen el Estado llamado descentrali-
tralizados autárquicos es caótico porque no existe un marco común zado. Es decir, en el primer caso, el Estado transfiere potestades en su-
 t
1, .W .,,;,,., .

158- C^R'-OS F' Btëlëïlï- - LA ORGAN1,,;f»Cf©N ADM1NIS†P¬fs;ttYA 159,

.gg
jetos sin personalidad y, en el segundo, hace eso mismo en sujetos con .-r':,:,

ese cuadro con un alcance restringido. Es decir, estos instrumentos

personalidad. En ambos casos se transfiere titularidad y ejercicio. permiten alterar en términos menores el modelo. ~, ,
* te

De modo que al binomio estructural de órganos y entes estatales ¿Cuálesson estas"técnicas'? Ellas son: a) la delegación y b) la avo-
corresponde el criterio de distribución de competencias de descon- Q,
ra †
I I

C3.C1OI1. _
_

centración y descentralización, respectivamente. 5'

; W-
i

,
« MA
Ä ›,-iv .
La delegación consiste en la transferencia de una competencia es-
Entonces, el marco jurídico establece en principio dos técnicas de gw.
, itv
ji-'.,
Q,
in pecífica o puntual desde un órgano a otro y con carácter transitorio.
distribución de competencias de alcance general en sentido concor- =,,
En verdad el órgano no traslada la titularidad de sus potestades sino
dante con el modelo estructural, ellas son la desconcentración y la fis
"Á
simplemente su ejercicio y por eso el órgano delegante y titular de las
descentralización. . _ ¿ir
competencias sigue siendo responsable por su ejercicio junto con el
I-I

Las características de la desconcentración son las siguientes: órgano delegado.

Las'

›«›
Entonces, el concepto de delegación debe definirse como el trasla-
1) su fuente es una norma de alcance general y no particular
(Constitución, ley o reglamento), do de competencias desde el órgano superior hacia el órgano inferior
W212
W, en el marco de las estructuras jerárquicas.
É
2) el traslado es decisión del convencional, legislador o Poder Eje-
' _ A su vez, en el marco de las delegaciones de competencias, el órga-
cutivo, pero en ningún caso del propio órgano, r , A g;zi

¿Í
no delegante puede, en cualquier momento, reasumir las competen-
3) es un instrumento de traslado y reconocimiento de titularida- ,
N
É
"Í,
3?
cias transferidas. W
des y no simplemente de ejercicio de competencias, W,
.,,݃
Vi

.,›ìif~.Ã
¡,›
La delegación supone el traslado del ejercicio de competencias es-
››<'

4) es un conjunto o bloque de competencias y no competencias te

5;
if, pecíficas con carácter no permanente y por medio de actos de alcance
específicas o particulares,
'ía _
. 1,,
particular. En este punto ya es posible trazar el cuadro distintivo en-
tre la desconcentración y la delegación. En el primer caso, el traspaso
5) es de carácter permanente y no transitorio y, por último, 1:
52., ,
ef
te en el campo competencial es: 1) de titularidad y no simplemente- de
liíx
lïï '
GR

6) es posible dejar sin efecto el traslado de competencias por de-

›-;v_ ,

ejercicio, 2) general, 3) permanente y, por último, 4) debe llevarse a

rogación o modificación de las normas atributivas. ' wsesam
cabo por medio de disposiciones de alcance general.
95% '
ar,
,cg
J?
~:

La descentralización es otro modo o técnica de distribución de En el plano normativo, la Ley de Procedimiento Administrativo
competencias que reviste las mismas características que describimos »W
(ley 19.549) establece que, por principio, las delegaciones están pro-
en el párrafo anterior, pero con una distinción sustancial. ¿Cuál es en-
,s

Ã
"›=
hibidas porque las competencias son improrrogables. Sin embargo,
tonces el criterio distintivo?, La descentralización, por un lado, distri- ` ¿L
ø;
el legislador aclaró que el traspaso, en términos de delegación, está
buye competencias y, por el otro, reconoce de modo inseparable per- 'ff
ir
permitido con carácter excepcional.
sonalidad jurídica al ente estatal sobre el que recaen las facultades. tg; ¿Cuándo es posible delegar? Laley dice que es posible traspasar
:re
`
jr
j l P;

competencias por el superior en el inferior cuando esté expresamen-

Xi. Las rácurcas nn nenrsrnreucrón ne coiuenrencras.
La nnreeacróiv Y La avocación
Las técnicas de redistribución de competencias nos permiten vol-
ver a distribuir nuevamente las competencias ya transferidas, pero
con un alcance limitado. Así, una vez que el legislador atribuyó las
competencias con carácter permanente en el marco estructural es-
tatal repartiéndolas entre órganos (descor1centraciones)y entes (des-
centralizaciones), la ley permite que los propios órganos modifiquen
te autorizado. Ahora bien, ¿el ordenamiento jurídico autoriza expre-
samente la delegación en términos, generales? Curiosamente sí; y es
curioso porque el supuesto de excepción en razón de su amplio conte-
nido es, entonces, el principio general. Más simple y sencillo, el orde-
namiento juridico permite que los órganos superiores deleguen en los
inferiores sus competencias dictando el respectivo acto de traslado.
Así, el decreto reglamentario de la ley de procedimientos dice que
“los ministros, secretarios de presidencia de la nación y órganos di-
rectivos de entes descentralizados podrán... delegarles facultades..."
 r
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en los órganos inferiores, sin más precisiones (art. 2). En igual sentidos "En el plano normativo, la Ley de Procedimiento Administrativo
.fa

la Ley de Ministerios establece que el presidente puede delegar en los 3.?

§›
lr
_,
(ley 19.459) dice que “la avocación será procedente a menos que una
ministros y en los secretarios de la presidencia sus competencias. A su - norma expresa disponga lo contrario”. De modo que aquí el legislador
vez, los ministros pueden delegar la resolución de los asuntos sobre el L-.-`{.
"Z:ï«
iia-1
“li , «
1'-Éfäl' estableció el principio de permisión de las avocaciones, salvo que las
régimen económico y administrativo de sus respectivos departamen- ,,,-,
¿rr V,
.V
disposiciones normativas fijen de modo expreso el criterio opuesto.
tos en los agentes inferiores. V
fìì;
f:,*~*
2";
v.¿,¡-_ ¿,›,¡
¬ÉÍ`*l
^.
Por su parte, el decreto reglamentario de la ley de procedimientos
¿MV ¿

,, , .W _. ,,..i<
¿dministrativos establece que la avocación no procede cuando “una
En consecuencia, y luego de analizar las normas vigentes, cabe , .:'.w'› ' 'L'
:fy
.<~
†
norma hubiere atribuido competencia exclusiva al inferior".
concluir que el principio en nuestro modelo es el de permisión de las š¬~Í i"
delegaciones entre órganos estatales. En efecto, el aleance .dei la ex-
cepción es tan extenso que subvierte el principio de prohibición que
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¿zi
XII. EL ANÁLISIS De Los' ónonnos coNs'r1'rUcroNA_Lns
fijó la Ley de Procedimiento. ' Y
EN PARTICULAR. EL ónoz-mo Pnesrnenrs, EL ónoano
aa JEFE DE GABINETE Y EL óRoA_No MINISTRO
Además de las delegaciones como técnicas de traslación de com-
petencias específicas es posible describir tres figuras cercanas más o
_,¿

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XIl.1. El órgano Presidente _
menos conocidas entre nosotros. Ellas son la delegación de firma, la
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< -,«¿ç› › É
TI s
sustitución y las encomiendas de gestión. En el primer caso no hay
propiamente transferencia de facultades sino simplemente sustitu-
~-Ir'
F?
j;Íï É _
, El Presidente según el mandato constitucional tiene atribuidas
ción de firmas de un órgano por otro. El segundo (sustitución) se trata las siguientes competencias: 1) la Jefatura de.Estado y de las fuerzas
simplemente del reemplazo de un agente fisico por otro pero no exis-
,.m¿
›¿j ff '
armadas, 2) la Jefatura de gobierno, 3) la responsabilidad política de
te traslación de competencias. Finalmente la encomienda de gestión Í.~Í $- la administración general del país, 4) eldictado de decretos regla-
mentarios, iniciativa legislativa, veto, prómulgación y publicación de
ocurre cuando se transfiere el aspectcïo contenido simplemente ma- r,
las leyes, 5) el dictado de decretos de necesidad y urgencia y decretos
terial de las decisiones, es decir, su cumplimiento o ejecución pero no
'Jl J delegados, 6) la designación y remoción del Jefe de Gabinete de Mi-
las decisiones. En nuestro derecho estas técnicas no están reguladas,
nistros, 7) la delegación de facultades propias enel Jefe de Gabinete,
salvo las sustituciones.
8) el nombramiento de los empleados que no esté reglado de otra for-
.-

Ya hemos visto el traslado por delegación, estudiemos ahora la ma por la Constitución, 9) la supervisión del ejercicio de la facultad
otra herramienta de redistribución de competencias, esto es, el tras- del Jefe de Gabinete de Ministros de recaudar las rentas e invertirlas,
paso por avocación de Pflfestedes ¿EH qué Consiste la VI
4?
ã
z
›. ,›. .
10) el de informes al Jefe de Gabinete y 11) el indulto y conmu-
avocación? Es el conocimiento de asuntos que son competencia del tación de penas. › r
inferior por parte del superior jerárquico, es decir, el superior atrae . »-

Antes de la reforma constitucional el Presidente, como ya hemos

o llama ante sí un asunto que está sometido a examen y decisión del
~'› dicho, tenía a su cargo la Administración general del país pero no
inferior. _ ./~

existía en el modelo institucional la jefatura de gobierno. Luego, el

. 3, ,
Así como en el marco de la delegación, el superior transfiere el f; M
convencional introdujo esta jefatura dejando subsistente la adminis-
ejercicio de competencias en elórgano inferior; en el caso de la avoca- a "'° ' tración, sin perjuicio de su desdoblamiento. .
w*
ción el superior se arroga el conocimiento de una competencia propia
.›- ¿Cuál es, entonces, la diferencia entre la jefatura de gobierno y la
del inferior. .
administración? La Administración históricamente ha sido conside-
* í
Esta técnica de redistribución o alteración de competencias tiene rada como una estructura propia cuya conducción corresponde al
iguales caracteres que la delegación, a saber, a) es un medio de tras- ire Gobierno. Este habitualmente dirige a la Administración y, a su vez,
lación del ejercicio de competencias, b) es un medio de traslación de ejerce funciones claramente constitucionales. Quizás, sea plausible
competencias específicas y no generales, c) es de carácter transitorio ,
_. ,ii
WI -
a›";':
-=;'v,:†,
WW'
sostener con cierto grado de acierto que gobernar es definir las políti-
cas públicas y, por su parte, administrar es simplemente ejecutar esas
"W 1' É;
,, M,...
-w

y no permanente y, por último, d) es hecho por medio de actos de al-

. ..,,,,,

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cance particular y no general. ~ ~ A ~ políticas.

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ma CARLoS.F.B,§LBíIL e _ r s r se PÃQRGANÍZACÍÚN ^DM.låll.5T.R^T1V^ 163

§¡›:
,-†§:<)',;ƒ=Ijfï^,íš¿f\

En particular, el Presidente en su condición de Jefe del Gobierno 1;:

. «'f› »sz
ir. ››.. r
»;l. L». ›-sz*
› ›
El Jefe de Gabinete es nombrado por el Presidente y removido por
.V ¿hs-j ›,›-..

(inc. 1 del art. 99, CN) ejerce las potestades que prevé el texto. cons- ¿is
;s'a;_/-i:«,í-F. éste o por el Congreso. En efecto, el Jefe de Gabinete “puede ser inter-
ti.a*i`-ï,"._»;-*i».r*P”i›;“-*
titucional con carácter exclusivo, sin perjuicio y con excepcion de 1%
pelado alos efectos del tratamiento de una moción de censura, por el
<.,,1>¿;;.,
aquéllas que comparte con el Jefe de Gabinete que son de orden cons- ty@ .
1;~2~t~,
voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cual-
titucional y administrativo, es decir, titularidad y ejercicio de la Ad- “Q

quiera delas Cámaras, y ser removido por el voto de la mayoria abso-

ministración pública. J 3.*fi

--.›
¿Hr',V~.v
r.m”-{¿X
tgfPr',;
»-li,§;.',., luta de los miembros de cada una de las Cámaras”.
_ ,, ,W
' V gw.

De modo que el deslinde de competencias entre ambas jefaturas . ri?

Las funciones del Jefe de Gabinete pueden compilarse, por razo-
. ng,

es el siguiente: (a) competencias exclusivas del Presidente (Gobierno) sì

É
nes de método, entre administrativas, legislativas e institucionales.
ã..

y (b) competencias compartidas entre ambos organos constituciona- Veamos este cuadro:
les (Administración). ,,e:m.

"
1) Funciones administrativas: a) ejercer la Administración ge-
En síntesis, el modelo institucional actual distribuye competen- .
._ //W

3.
,.
neral del país, b) hacer recaudar las rentas y ejecutar el pre-
cias entre Presidente y Jefe de Gabinete con el objeto de descargar so- supuesto, c) preparar y convocar a las reuniones de gabinete,
bre este último mayores poderes para resolver así los asuntos cotidia-
/s.

d) nombrar los empleados estatales y e) expedir los actos en el

nos de gestión gubernamental. ejercicio de sus funciones. '-
E
`››"§
.2)
.
Ã;
,:,
j
Funciones legislativasz a) expedir los reglamentos en el ejerci-
XH.2. El órgano iefe de Gabinete de Ministros cio delas facultades propias o aquellas que le delegue el presi-
z . W dente con refrendo del ministro del área, b) remitir el proyecto
La Constitución incorporó en el año 19f~)4 un nuevo órgano llfiffi de ley de ministerios y presupuesto y c) refrendar los decretos
de Gabinete)-cuya ubicación en el-,tablero institucional es, de cierta reglamentarios, delegados, de necesidad y vetos parciales.
*JI
1',i!!
' ls*
complejidad. Así, el Poder Ejecutivo está integrado por dos organos, a a›
. W;

W
»-
3) Funciones institucionales: a) concurrir al Congreso y dar expli-
saber, el Presidente y el Jefe de Gabinete. xr caciones, b) presentar informes y memoria anual ante el Con-
it'

¿Cuál es el sentido de la incorporación de esta figura eninuestro or- if"

V
denamiento? En caso de que el Presidente cuente con mayoria propia
en el Congreso, entonces nombra y remueve por s1,solo al Jefe de Gabi-
nete. Sin embargo, si el Presidente no tiene mayoria de legisladores en
las Cámaras del Congreso y consecuentemente no obtiene la aproba-
greso y c) ejercer otras facultades que le delegue el Presidente.
Otro aspecto central es su relación con el Congreso ya que el Jefe
de Gabinete es responsable en términos politicos ante ese cuerpo. Por
un lado, y según el art. 71 de la Constitución, cualquiera de las Cáma-
P

ras “puede hacer venir a su sala a los ministros del Poder Ejecutivo para
ción delos proyectos de ley fundamentales en su gestion de gobierno, ›»

recibir las explicaciones e informes que estime convenientes”. En parti- _

debe concertar con las fuerzas de la oposición. Igual escenario puede cular, el convencional estableció que el Jefe de Gabinete debe “producir
plantearse en situaciones de crisis politicas, economicas o sociales. J los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las
¿En qué términos institucionales puede concertar? En tal caso, el Cámaras solicite al Poder Ejecutivo” de conformidad con el inc. 11 del
presidente puede armar gobiernos de coalición o cohabitación con los art. 100, CN. Por último, el art. 101, CN, dispone que “el jefe de gabinete
partidos opositores que tengan representación en el Congreso y nom- debe concurrir al Congreso al menos una vez por mes... para informar
brar así un Jefe de Gabinete opositor o consensuado y delegarlo luego de la marcha del gobierno" y puede “ser interpelado alos efectos del
sus facultades. tratamiento de una moción de censura... y ser removido".

El sentido de la enmienda constitucional es, entonces, según c

nuestro criterio, limitar las potestades presidenciales y fortalecer al XIL3. La relación entre el Presidente y el Jefe de Gabinete de Mi-
Congreso y al Poder Judicial pero, además, crear mecanismos institu- nistros . -
.~4 _ .›=›

cionales capaces de resolver las ciisis gubernamentales y el bloqueo

entre los poderes políticos. ¿Cuál es ese mecanismo? Justamente el Es necesario preguntarnos, en primer lugar, cuál es el vínculo en-
Jefe de Gabinete. e _ É
tre ambos órganos. Los intérpretes discuten si el Presidente es el su-

164 CARLOS E-BAWN se r r ~ ~ ,-
. jerárquico
- » _
- del l€_f€ d§?,Gab1U*-1*@ - ' ' lo
perior 0 si f P or el contrario ' el viiicu
entre ellos es de coordinacion.
- ' `erár uico sino que
Í Crãïìïïsècjlljlâfšldïgrêsdãiìiïdïereìiïïeebålálìrìllaïión deqcoordinación.
en re e . -
¿Cuáles son las razones? (1) El sentido de la reform? C_01%1StÍïëCåìï1;åg§
1994, (2) la incorporación por el convencional de fla je afisümcionau
nete como el instituto idóneo para resolver los con ictcã. 1 IO ios
les y ello sólo es posible si el Iefe de Gabinete tiene po erestptuåonš
delegados y (3) las competencias que reconoce el texto cpnšs Onsable
en el órgano jefe de Gabinete. Ademas, este .ultimo tfñìï ¿fuí Pue debe
político ante el Congreso por mandato constitucioäia 1 Presifåeme no
reconocérsele cierto poder PIQPU3- ES mas' cuan (_) eido Or el Com
puede nombrar al Iefe de Gabinete p01fflUe es fifmcïlvun aìuerdo con
greso recurrentemente, entonces, este debe surgir B _ distante del
ias parados de opfisiciöfl Y dsfiempeflflf UH PHP@ PNP” Y
Presidente.
Sin embargo, éste es un parecer controvertido y,1eäipêäÉ)cälârà§l
propio Ejecutivo fijó el criterio contrario mediante Í t el su Grim
creto 977/95,'es decir, el Presidente es, segun este eX 0, P te Los ENTES auróivoivios
jerárquico del lefe de Gabinete.
XH 4 El órgano Ministro. La relación entre el Iefe de Gabinete y
los Ministros
Los Ministros son nombrados por el Presidente Y removidos por
, A - P ' icio olitico. Los Minis-
este o el Congreso mediante el prp(1š@S0_ã€å1e Sgn responsables de
tros deben refrendar los actos de retsi dee 1085' ue acuerdan con sus
105 ¿GWS que legahzan Y Sohdananìenle en ngi ún caso tomar re-
colegfis. A su vez, no Puâdìfl POÍ 51:0 Úšíjre el réãìmen eéonémico Y
soluciones, a excepcion e os HSUII OS S
n I " .
administrativo de sus reSPeCUV0S depaftame
. '_
Otro aspecto sumamente controvertido es el tipo de reìacåglg ifšrìïeïê
el Iefe de Gabinete y los l\/Iinistr'0S› Plameandüse fill rïsïìììcäabinete es
pretaciones en principio plausibles, a saber, a) e je ã G bmete es el
uno más entre los Ministros del Ejecutlvü Y bl el le 9 e 3
órgano jerárquico superior de los Ministros.
¿Cuál es nuestro criterio? CreemoS.flUe el Iefe dÍ1Gíï1;10ÍïSe%ï
superior jerárquico de los Ministros basicamente por OS al del- aís
un lado, el Iefe de Gabinete ejerce Administracion gï1ì1íP0derPLe#
_y,_qpQ¡ el otro, es el responsable politico del gobierno an _
gislativo. t
,,i,.¡¿::M .Wir
A *ì;›`†'L'.?;I` , '
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1,.,K., .,›-_¬
e
._ _ _, _.
LAggQRoA1\i1zAc1oN AoMi_N1s*rR,§,r1vA W165
_?
»-
Por su parte, el Poder Ejecutivo, mediante el decreto 977/95 ya ci-
4»
tado, resolvió las dos cuestiones centrales vinculadas con la ubicación
institucional del jefe de gabinete y lo hizo con carácter centralizado y
presidencial. Por un lado, en el marco de la relación entre el presiden-
r
te y el jefe de gabinete, el presidente es el superior jerárquico deljefe
de gabinete. Por el otro, en el contexto de las relaciones entre el jefe de
gabinete y los ministros, el jefe de gabinete es considerado igual que
cualquier otro ministro.
if
u«
En efecto, según el decreto, el presidente reviste el carácter de su-
$¿
perior jerárquico del jefe de gabinete y éste, a su vez, tiene un ámbi-
.r
to de actuación limitado toda vez que, por un lado, sólo participa en
6*
el refrendo de ciertos actos presidenciales y, por el otro, el presidente
sólo puede transferirle facultades de contenido materialmente admi-
nistrativo y no así de corte legislativo. Por último, el jefe de gabinete
es, segun el decreto, un ministro más entre los otros ministros del Eje-
' cutivo. '
XIII. UNA Nueva coNsTiiUccróN noG1viÁTicA.
É
El modelo actual en el derecho comparado y en el propio avanza
hacia la creación de estructuras con mayor grado de descentraliza-
ción y autonomía respecto del Estado central. ~
Es decir, según nuestro criterio, el modelo es el siguiente: Estado
central, Estado descentralizado, y, en este último estadio, el ente au-
tónomo con mayores poderes.
La reforma constitucional de 1994 incorporó figuras y conceptos
con características en parte desconocidas en nuestro modelo jurídico
anterior. Veamos, por caso, los siguientes ejemplos: a) los entes regu-
ladores (art. 42, CN, b) las Universidades estatales con sus caracteres
de autonomía y autarquía (art. 75 en su inciso 19, CN), c) la Audito-
ría General en su condición de ente dependiente del Congreso con
autonomía funcional (art. 85, CN), d) el Defensor creado como ente
independiente y con autonomía funcional, e) la ,Ciudad Autónoma de
Buenos Aires (art. 129, CN), los municipios (artículos 5 y 123, CN) y
g) el Banco Central. ` r
En verdad, en nuestro país los entes autónomos y no simplemen-
te descentralizados cbmienzan a desarrollarse mucho antes del año
1994. Por ejemplo, la Junta Nacional de Carnes (1978) yla Junta Nacio-
nal de Granos (1963), entre otros. Sin embargo desde suincorporación
 ,yet

É
CARLOS EBALBÍN C r g a f E _ g LAORGANi§Ac1oNg§DMiNisgrRAr1vA 167
is@ g ã-=à`›ãl`ì¿Í,

. _ hizo más notorio que escapan Ejecutivo. Sin embargo, este poder reglamentario sólo comprende las
en el texto constitucional
- de 199_4 los Se hacia - los estandares ' C l'21 sico
` s. ã,
materias directamente vinculadas con el carácter especial del ente.
ante cualquier ' intento de conducir
Por ejemplo respecto de las universidades su libertad académica y de
. -› ies autónomos supuso, 911
C Hberecordaï que la inclusion de 108 611 do desapoderar faculta-
Ã?
É
cátedra y en el campo de los entes reguladores los asuntos relaciona-'
1 _ . › - en el derecho compara › dos con los derechos de los usuarios y consumidores. E
_
terminos _ historicoS
_ _ Y . . d 1 poder Ejecutivo - ~ pero también _. "í
l tr

des administrativas . lativo Y leglslatfvas

- con €10bleÍ0 de crear B un Estado neutra , l e fl cien-
A
si
te
En el caso de los entes creados por el legislador, el cuadro es dis-
del Poâer léåâliìnte de 103 poderes políticos. _
tinto y complejo. A saber, el ente puede ejercer poderes reglamenta-
te e in ep rios propios y prescindentes del poder del Ejecutivo, siempre que el
. ' os que ese no ha sido - el proposito ' ' de los con-
Sin embargo, Cfeem . » Í
W
Congreso habilite ese traspaso ,y por su parte el presidente preste su
. giro pais. ' En e fecto › el interes del conven cional en
g.
jrw

vencionales en 1111€ consentimiento. E

0 ero no sustituirlo Z@
¿ff
1994 ha sido el de fortalecer el Papel del Congmã Es mas, Pla reforma COHS ti- ;;
fi
En conclusión es claro que en el modelo estructural de nuestro
- ntes inde endientes. _ _ 3,š

0 reemplazaflo pmjïjeto entrepotros concentrar las facultades legis

, I
tr
ii país no existen entes independientes sino autónomos. El ente es au-
tucional tuv0 Por 0 ' La
tónomo, pero ¿respecto de quién? Básicamente con relación al Poder
l at'iv as en el PT-'GPÍÚ Poder Legislativo' j
v“

Ejecutivo y su poder reglamentario. Cabe aclarar que en nuestra prác-

' dependientes de los po- É?

Asi» en nuestro mo delo los entes no son in tica institucional ello es así en el caso de las universidades públicas
l?~'I\

g;.,
' f - ' im lemente autónomos. ¿Cuál es el fundam€11Í0 » =; pero no en el de los entes reguladores. '
deres politicos sinp SOHP0? En general, el criterio rector es, como no 5-,.

W»

C1e su c arácter au on - . . . 1 .
hdad pero junto ~ con otros li;
b) El procedimiento de designación y remoción de sus miembros.
p uede ser de otro_ m0 do › el principio estodees683
ifšït

,ñ 135 reglas de especialización *';;¬

Los integrantes de los entes autónomos deben ser designados me~
postulados pI0P10 S y especi cos, ,
l
`i
L”
. . -›- 31 desarrollo de las estructuras estatales. C diante procedimientos que garanticen debidamente su capacidad e
y participacion en idoneidad pero, particularmente, su independencia de criterio, sin
` É»
- - ' `dóneo y GÍÍCHZ) 5111789 del
El PUS tUlado de ' especialidad (CHIHCÍGT ' 1' l 0 las leyes › 1301' Glam" L
perjuicio de que su desempeño respete el bloque normativo vigente y
by-¿tg del ente previsto en e ltexto constituciona Q
Í
las políticas públicas que establezca el Congreso.
0 1 - ' ' '
de estadisticas, e Seo 1 tor financiero o los entes regu-
Plo › los 1nst1'ülÍ0S ' ' ' tici ativo está vinculado en este 1-;'

Existen distintos modos, como por caso el nombramiento por el

ladores. Por su parte, el principio par P »aso las libertades _ ,br
pu ICH s propio Ejecutivo, la designación del Ejecutivo con acuerdo del Senado,
contexto con l0S derechos esenciales, por C
el proceso de selección mediante concurso público, las elecciones por
o protección de los datos Personales' _ 1 l , ~¬
el voto de los integrantes del sector o el nombramiento por el presi-
' t reconoció el carácter autónomo PUI med@ de OS dente a propuesta de un sector determinado, entre tantos otros. Creea
El Consmuyen 6 ' ” “ t nomía funcional” y “aut0110H11& Y au" mos que estos mecanismos de designación son constitucionales..
conceptos de “autonomia , au 0 *if

tarquía". , Q
,,suj."rrns.Wi
ii *,›._F,.~3<"lF_»›¶1§:<2§,`W",
Por su parte, el trámite de remoción sólo es válido si está justifi~
¿Cuáles son los caracteres de los entes autónomos. .
ix ›
É..
Ze
cado en causales razonables y éstas fueron establecidas con carácter
- ' ios entes que llamam0S *É
previo y claro por el legislador.
)E1 oder reglamentario El planteo es si es
ii»

3, P ¿eni ejercer,
- U si' mismos
por ' o en virtud de delegacio1'1€S
autonom0S PU@ - ' lativos). Es decir, , 1:;››- .
c) El control de los entes. Los entes autónomos deben ser contro»-
, - ' deres reglamentarios (1101eg1S 1 i»,
F? lados, al igual que cualquier otro ente estatal, por el órgano de fisca-
del Poder Ejecutivo, PO - legislativos
- ' ' '
bajo analisis no debatimos sobre poderf-ES Li
ii»

lización externo del Estado (AGN). A su vez, el control del Ejecutivo

en el supuesto V W
fr.

iv
É
sino reglamentar1oS- J;
es minimo ya que no existe control jerárquico entre el Presidente y el
_ . ., - de dictar reglamentos sin 9
ente. r
o discusion es si el ente pue ii;

- E1- Pugtlï)Íllecretos del Poder EjeCUÍiV0-

»

sujeción E,,
Pr Por ejemplo, la Ley de Educación Superior (24.521) dispone que
'
creado or el convenciona l puede “las instituciones universitarias nacionales sólo pueden ser interveni-
Creemos que cuando elente fue P _ los decretos de1
1wf«§f'*n ?<?±.?¬l?;
das por el Honorable Congreso de la Nación o durante su receso y ad
ejercer poder reglamentario autonomo Y I10 Slllem a _s~.

_ CARLOS F. BALBÍN
referendum de éste, por el Poder Ejecutivo nacional por plazo deter~
minado ---no superior a los seis rnesesw-".
A su vez, los desacuerdos entre el Presidente y los entes no cons~
tituyen conflictos internos sino que deben ser resueltos por el Poder
Iudicial. La Corte se expidió en este sentido en el caso “Inadi” (2004).
d) El régimen de financiamiento. El sistema de financiamiento de
los entes autónomos, al igual que otros entes e incluso ciertos órganos
del Poder Ejecutivo, está compuesto por recursos del Tesoro y otros de
carácter propio. Obviamente que el Ejecutivo o el Congreso pueden
restringir el presupuesto del ente y, consecuentemente, ejercer pre-
sión sobre sus políticas de modo indirecto. Por eso, el legislador debe
garantizarles recursos mínimos.
e) La capacidad de autogestión y dirección de su personal. Los entes
deben tener las potestades necesarias para gestionar y administrar
sus recursos materiales y humanos. Es decir, no sólo fijar sus objetivos
y planificar sus políticas sino además conducirse.
En síntesis, el carácter autónomo supone reconocer en los entes
capacidades propias de regulación, decisión y gestión imprimiéndole
su orientación.
XEV. EL ANÁLISIS ne casos PUNTUALES DE Eivres Aurónoivros
Los entes autónomos pueden clasificarse entre (a) territoriales
(Provincias, Municipios y Ciudad de Buenos Aires) e (b) instituciona-
les (universidad).
XIV.1.` Las Provincias » Así, las Provincias ejercen poderes compartidos, tal es el caso am-
Las Provincias constituyen, en el marco de nuestro sistema fede-
ral, centros de poder autónomo que dictan su propia Constitución en
los términos del art. 5°, CN, y se dan sus propias instituciones. A su
vez, los Estados provinciales eligen sus gobernadores, legisladores y
demás funcionarios sin intervención del Gobierno Federal.
Las Provincias deben dictar su Constitución “bajo el sistema repre-
sentativo, republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantias de la Constitución Nacional; y que asegure su administra-
ción 'de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria". Es
decir, las Provincias son autónomas, sin perjuicio de que deban suje-
tarse aciertos principios básicos que prevé eltexto constitucional.
am-+ ,.,n,,-,=.› . W - if; › i
»are› .__;¿¬r›.r,z›› Í :=:
,,,:,~¿
/f-sl§'¿1'› «:~.¢«->
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g g LA Oaofiuiz/xciosi AoMiNisraAr1vA 169
¡2-
A
K
me
Vale recordar que el convencional estableció claramente que la
É
"Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dic-
Í
ten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras' son la
ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están
obligadas a conformarse a ella” más allá de cualquier “disposición en
ø
contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales".
¿Cuál es el contenido de los poderes provinciales? Dice la Consti-.
tución que las “provincias conservan todo el poder no delegado por
esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan
¬-
reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación" y, en
igual sentido, “las provincias no ejercen el poder delegado a la Na-
ción". Asimismo, el convencional reconoció otros poderes exclusivos
en los estados provinciales. Veamos.'Las Provincias pueden celebrar
tratados parciales para fines de administración de justicia, intereses
económicos y trabajos de utilidad común con conocimiento del Con*
greso Federal y convenios internacionales en tanto no sean incompa-
tibles con la política exterior de la Nación-y no afecten las facultades
delegadas al Gobierno Federal o al crédito público de la Nación. Este
es, lentonces, el conjunto de poderes exclusivos de los Estados provin-
ft cia es. A
Í
En general, los conflictos de competencias entre el Estado federal
y los Estados provinciales deben resolverse por el criterio material; es
decir, prevalece el poder federal o provincial y consecuentemente su
producto normativo según el deslinde de competencias en razón de
las materias en el marco constitucional.
Los Estados provinciales, entonces, ejercen todo el poder no dele-
gadpen el Estado central, sin embargo el Constituyentetambién reco-
nocio otros poderes compartidos y concurrentes.
l
biental en los términos del art. 41, CN, y las leyes de organización y
base de la educación. En este contexto el conflicto debe resolverse por
el grado o densidad; es decir, las bases son propias del poder federal y
el complemento de las Provincias. , A
Luego, los poderes concurrentes o superpuestos con el Estado
federal. Dice el texto constitucional que las Provincias pueden pro»-›
mover "su industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles
y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad provin-
cial, la introducción y establecimiento de .nuevas industrias, la im-
portación de capitales extranjerosy la exploración de sus rios, por le-
yes protectoras de estos fines, y con recursos propios”. Estastambién
pueden promover “el progreso económico, el desarrollo humano, la
 SW -4 -z¿*fij¿j
*fïåï
~; ,_ i¢??;'*'
.W
›¬i
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~ ., 3~:~:::
.¿¿›; .. .
~;,:,¬,›;› ¡

U0 Cai-uos P.B/train C si ã ¡ ÍÍWLA ORGANIZACION ADMiNisTRAr1VA p 171

M

-f 1 la ciencia, la educación, el conocimiento y la educación primaria". Y agrega que “bajo estas condiciones el Gobier-
generacwn de amp 80,' 'onal reconoció esos p0d€Iï€S al -v»
.s. no federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus institu-
Culmmn' En igual Semldo el šonllšnëlfi Es decir las Potestades con.. 1-»
ciones". .
Estado federal (art. 7;, incsèrl Ojgiciêm dépoderes., En este Supuesto, el Bï

~¢

¿Cuál es el punto más controvertido respecto del régimen muni~

Curlllilólïsiïcïlrrïãtsìïfì
con dìbïílesglverse
_ _ por coordinación entre ambos y, çipal? El carácter autónomo o no de los municipios y, en su caso, el
si no fuere posible, por superioridad de las normas federales. contenido y contorno de este concepto. _
i las facul-
A su vez, el art. 12d, CN, estatplecenãršrešãäätecåqäeåel “poder fr
P Veamos cuál ha sido la respuesta de la Corte antes de la reforma
M

tades que no pueden fflercer lps rpšiinciaš no pueden Celebrar tra* ..

constitucional de 1994. El Tribunal tuvo un criterio oscilante, así en
delegado a la Nacion ;, asi Éïüpo.
ni expedir leyes sobre Comercio, re

el precedente “Rivademar” (1989) se inclinó por el carácter autónomo

tados parciales de caracter P _ mìiestablecer aduanas provinciales; pero luego volvió sobre sus propios pasos e interpretó que los munici-
E/
pios son entes autárquicos Ulldunicipalidad de Rosario c. Prouinciade
0ninavegaclon
acuñar mo ilïllšámiìiri.
H; Zsìïbìéfdr bancos con_ . facultad
. losdeCódigos
emitir bille-
Civil, Santa Fe” - 1991). -
tes, sin autorizacion del Congreso federal, ni dictar
C omer cial › Penal y de Minería ' después de que el Congreso los haya Posteriormente, el convencional incorporó el siguientetexto en el
sancionado....”. marco constitucional “cada Provincia dicta su propia Constitución,
. . , - ' ' ma re resentativo conforme alo dispuesto por el art. 5° asegurando la autonomía mu»
nicipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional,
y republicano por mandatoI§30H§nCia1 es unipersonal y ejercido por el político, administrativo, económico y financiero”. De modo que lue-
cialista.E1Po,der Ejecutivo rïiâl 1 Gobierno federal para hacer Cum* go de 1994 el municipio es un ente autónomo de conformidad con-el
“G°bemadmf (a.g,.ente1naj[;I§S dã la Nación), el Poder Legislativo está art. 123, CN. i J -
Pm la Consmuclony asi óí de legisladores
copïfâìììäågíaïggïäìoâipueSto (unicameral
por los tribunales o bicameral)
locales. Así, el contenido autonómico de los municipios nace de la pro~
ye o j pia Constitución y no de las Constituciones o leyes provinciales. En
' ' abe señalar que el Gobierno federal puede interve- consecuencia, ese conjunto de competencias que tiene origen cons-
Por mm-non C “ tir la forma republicana de gfïbìemof 0 titucional no puede ser desconocido por el convencional o legislador
mr las pmvnlclas para 'garan uisición de sus autoridades cons- provincial. Dicho en otros términos, ¿cuáles son las potestades de los
¡apelarinvasmneslextenoresl Y a rlìll cerlas si hubiesen sido depues; municipios? Aquí debemos revisar dos fuentes. Por un lado, el texto
ütuidaSjparÍ1'S9§te1bel;:›1ãiâiïiilzïisóïi dã otra provincia". En elI1'1HIC0 del constitucional nacional y, particularmente como ya hemos dicho, su
tas por a Se mon' ' d nar la intervención, J, art. 123, CN. Por el otro, el bloque normativo provincial. Es decir, el
Gobierno federal, el Congreso . es pueda
quien debe oro, e
V

. . . . . 1 .
Ejecutivo hacerlo en caso de receso de 3.
f^*›
.-4

ya marco competencial de los municipios es llenado por la Constitución

3111 pe1fj1l1C1O Cl@ que 9
' En este uf ltimo
aquel.
- ' '
caso › el Ejecutivo debe convocar simultánea- ,iff
Nacional con unsustrato mínimo e inviolable y por los poderes, ma~
›-
yores o menores según el caso, traspasados por las Provincias.
mente al Congfeso' w
»Á
e
lv
wn

Pero ¿qué quiere decir que el municipio es un ente autónomo?

_»
¿Cuál es el alcance de este concepto? ¿Cuáles son las competencias
XW.2. Los municipios .
¿,,.,.-,

_,3¿_Íf.›,
ÉTI ,.
que están comprendidas en el criterio de autonomía en términos del
. ' s munici ios orque es aquí BH
..,.,,.
rr art. 123, CN, y que, consecuentemente y en ningún caso, puede des-
Es interesante estucltiiaìliìzïllïlfïãnfìã 156,0n maylär élïfasisl el Carácter conocer el Estado provincial?
donde discutimos, pal' -«

autárquico o autónomo de los entes. »- ' En cierto modo el conflicto que el convencional intentó resolver,
°
_ - - - '
el ue “cada rovincia dictara para S1 UH
' 3 C()nSÍÍ-'- M V
^*«":,

if vgt; '
9 '
inclinándose por el carácter autónomo del municipio y rechazando su
ï?'1t~>ï,
El-art. 'o5 e' ljllïítdilïia llepresentaliivo › republican0›_ de acuerdo
1 ¢lI:"§- ví'

contenido simplemente” autárquico, renace bajo otros términos. Así,

" sis e _, - 9011105
. ¿fat
Wi;

el aspecto de difícil resolución es cuál es el alcance de ese estándar

mçwló pal,
io declaraciones y garantías de la Constitucion
, . Nacional›
- - Y .
( ,,,,,...
Q~`-kia

mínimo. ¿Cuánto debe respetar el Estado provincial como presupues-

pnncllégure
que as su administración de juStiCi&› t SU feglmen 1T1U-U1C1Pa1› V1@
W

N../» M.
w
._ »vw

<.',,,;«';§`-.Ml«-;=..ai<-›. - .ur
=~†';.±r;_-± :=,›if;†±š›'-Y1.- f;`1F†. ë,#^-f
172 CARLOS F. BALsíN
f .
to minimo
- - ' ' c
consti tucional mas_ alla de su desarro
llo complementario
posterior? Í `A ›
Este conjunto mínimo de competencias es, desde el proceso de re-
forma constitucional de 1994, mucho más amplio queel anterior por-
to actual reconoce no sólo el régimen municipal sino ade-
qufe el tax o el carácter autónomo del municipio. El Estado
mìâfïndcïdllrìgosšlítìjlïïãbe, en cumplimiento del mandato constitucio-
ïïll, reconocer al municipio como tal sino también algo más.
En este punto del análisis proponemos estudiar el caso que cree-
' 's aradigmático e ilustrativo dictado por la Corte luego de
E32 Iillãluiïicipalidad de La Plata s/inconstitucionalidad del decreto
9111/78” (2002). i -
'E1 Tribunal sostuvo que “la cláusula constitucional les reconoce
' en los órdenes institucional, político, administrativo, eco-
mftmllomla- ' 'm one a las provincias la obligación de ase-
nomlco Y fmanclerllbe ádopa la re lamentación que éstas realicen la
guraflaf perg dãla 1 rlcance coätenido Se admite así un marco de
determlnflclon 'e 'Su li cu os šontornos deben ser delineados por las
autoljiorgla mumãipad cbordinar el ejercicio de los poderes que éstas
pmvmclasí móìneel ïiaçor grado posible de atribuciones municipales
ëgllâïrzšïirbitds de actuación mencionados por el art. 123”. -
Luego dijo que el ejercicio que hizo el Estado provincial del poder
de regulación sobre la disposición final de los residuop no es despro-
* ' do con relación al fin perseguido, sino que aparece como
P.0rCï)nã-r a 0 ción adoptada en la legislación de la provincia, sin
;Ig1raav(iš1dbIl1art.I?5› de la Carta Fundamental de la Nación".
A su vez, en el marco del presente caso y sobre el manejo _d€“10S
recursos presupuestarios, el Tribunal señaló que el municipio no
logra demostrar eficazmente que la norma cuva validez constitucio-
nal cuestiona comprometa su existencia patrimonial. En efecto, no
ta rueba alguna que pueda acreditar la excesiva onerosldad del
apor- -P' C r la rovincia limitándose a afirmar que dlcho
Sçrvlcw Impuesto pelin ulgar uebránto en los fondos municipales". Es
Slstšma pmvocïiullfonåo delqasunto y según el criterio de los jueces,
decir' respectg dial uede detraer recursos presupuestarios munici-
e1ESta(.1O prgšlnsin lílfnites salvo que ello “comprometa su existencia
pala? SÍïå)1"':(ï1unicipal).lfkdemás, en el aspecto procesal, es el mu-
quien debe probar ese extremo, circunstancia que no ocurrió
l en el caso bajo análisis. ' ` trictivo y más abierto en el caso “Ponce”
si
..V†_,:_.3-_i(.,
95,3 «..Y-,sv.§"=f..;'}«I.“»fI;¡<^)_“-š
W.sa; ';_« f~.7
'_1,í¢ìi`. 'í*_>.fl,
.› ÍW
g W LAÍORGANIZACIÓN ADMINÍSTRATIVA 173
*G
Finalmente, en el precedente,._,Í'ÂPonce c. Provincia de San Luis”
(2005) la Corte afirmó que, sin perjuicio de que deben respetarse las
-c prescripciones de la Constitución Nacional en esta materia, el alcance
de la autonomía municipal depende, en cada caso, del constituyente
provincial. En este sentido, el procuradorseñaló --en una aprecia-
ción que la Corte comparte- que “No se trata, entonces, de impo-
ner un alcance determinado a la autonomía municipal, pues ello es
atribución del constituyente provincial, sino que una vez ejercido ese
poder, las -autoridades constituidas respeten el grado de autonomía
asignado a los diferentes niveles de gobierno". En este orden, la mayo-
Í
ría del Tribunal sostuvo que “toda asunción por parte de la autoridad
provincial de atribuciones que han sido asignadas exclusivamente a
los titulares de los departamentos ejecutivos municipales -comoes
convocar a elecciones dentro de ese ámbito-, afecta seriamente la au-
tonomía municipal al introducir una modificación en ella de manera
incompatible con el diseño constitucional...”.
Las conclusiones de este apartado son las siguientes:
1) antes de la reforma constitucional de 1994 los operadores jurí-
dicos discutían si los municipios eran entes autárquicos o au-
tónomos, '
2) luego, el convencional introdujo expresamente el concepto de
'i autonomía municipal,
J
3) el municipio es autónomo en el sentido de que la Constitución
le reconoce ciertas competencias municipales, de modo que
éste tiene más o menos competencias pero en ningún caso
menos que aquellas que le reconoció el propio convencional
nacional. Es decir, el municipio no sólo tiene los poderes trans-
feridos por las Provincias por medio de sus constituciones o
leyes orgánicas sino además los poderes que el convencional
prevé en el art. 123 y que las provincias no pueden, en ningún
caso, desconocer,
4) sin embargo, el carácter autonómico es un concepto indeter-
minado. En efecto, ¿cuál es el alcance del campo autonómico
municipal?, _
5) por el momento no es posible inferir con cierto grado de certe-
zas de entre los precedentes de la Corte cuál es el contenido de
dicho concepto. Sin perjuicio de que el criterio del Tribunal en
el precedente “Municipalidad de La Plata” es claramente res-
`
I _

Cfuuos F. BALB,í}_\1 _, si
174, _ 2 si
5) por nuestro lado, sostenemos que la autonomía debe definir-
se básicamente como un concepto comprensivo del poder de
gobierno sobre sus asuntos y disposición irrestricto de los re-
cursos por el propio municipio. Por último, en c_aso_de dllå-HS,
la balanza debe inclinarse hacia el lado del municipio.
XW3. El caso de la Ciudad de Buenos Aires
La Ciudad de Buenos Aires es, como veremos, un caso peculiar en
términos jurídicos y políticos respecto de los Estados provinciales y
municipales. Es decir que, en principio, no es posible ubicar el regi-
men de la Ciudad en el marco ya aceptado de las Provincias y muni-
cipios. A salvo las potestades delegadas en el Estado federal. Por su parte, la
El Constituyente en 1994 reconoció a la Ciudad de Buenos Aires,
é imen de gobierno autónomo con facultades propias de legis-
un'I' g ' ` d`cción Por su parte el Poder Ejecutivo local, segun el
lïÍcl(óncbƒúïfi1t!l1dional,.es ejercido pór el jefe de Sübïemfï elegido dire@
tamente por el pueblo de la Ciudad.
Asimismo, el texto constitucional completando el cuadro norma-1*
tivo dice que “una ley garantizará los intereses del Estado Nacional,
mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación” (art. 129,
CN). ' enredarnos inútilmente.
Por último, el convencional estableció que el Congreso debia con-
vocar una Convención Constituyente con el objeto de que el pueblo de
' d or medio de sus representantes, dicte el estatuto organi-
la ç1udaCbl*)1stitución local. ¿Qué ocurrió luego? La Constitución de la
Cãllldgcïde Buenos Aires fue sancionada en el año 1996.
Por su parte, el Congreso nacional, en cumplimiento del mandato
qu e prevé el art . 129 ¡ CN y ya citado I sancionó
. la ley de- garantíash de ,los
' t e reses del
in . Estado nacional . ' Así,u el legislador
' nacional
' - sanciono dG la*
1995 , o ob eto es garantizar los intereses del Esta
ley g4.5aal8e1çi la ciudad de Bluenos Aires, mientras sea Capital de la Re-
Nãålïå para asegurar el pleno ejercicio de los poderes atribuidos a
las autolridades del Gobierno de la Nación". .
Creemos entonces, que el poder de la Ciudad de Buenos Aires y
tensión en virtud del mandato del propio texto constituoiollfili
ïsl ieìal que el de los estados provinciales. Veamos. Por un lado, como
a sšabemos los Estados provinciales ejercen todo el poder no delega-
å n el Esfado federal. ¿Cuál es el poder delegado?, básicamente el
Cgnãunto de competencias que nacen de los arts. 75, 99, 100 y 116, CN-
¬-2
¿S
of-f
M
«Q
p LA Oso/xN1zAc1_oN ADMWISTRATIVA 175
Este es, entonces, el criterio de distribución de competencias entre el
Estado federal y los Estados provinciales. ~ ` i
Por el otro, la Ciudad de Buenos Aires ejerce el conjunto de com-
petencias reconocidas por el convencional nacional, es decir, los po-
deres transferidos. Así, en el caso anterior el poder de las Provincias
es reservado mientras que en el escenario de la Ciudad el poder es
transferido. Eso dice, justamente, el art. 129, CN. Pero, ¿cuál es el po-
p der transferido? En principio todo, esto es, legislación, administración
y jurisdicción. Consecuentemente y sin perjuicio de partir de polos
opuestos, el poder de las provincias y el de la ciudad coinciden en el
halo de sus competencias. 2
En otras palabras, los Estados provinciales tienen todo el poder,
Ciudad de Buenos Aires tiene todo_el poder delegado por el Estado
federal en los términos del art. 129, CN; es decir, en principio, todo el
poder, salvo claro el poder que el propio convencional reconoció enel
Estado federal. Creemos, entonces, que sin perjuicio de los criterios o
técnicas que usó el convencional con el propósito de distribuir com-
petencias entre los poderes territoriales, cierto es que la Ciudadde
Buenos Aires tiene iguales competencias en el marco constitucional
que los Estados provinciales. Por ello, el debate sobre cuál es el status
institucional de la Ciudad de Buenos Aires, esto es ¿Estado provincial
o municipal? es ciertamente irrelevante. Por eso no es conveniente
Sin embargo, sí es cierto que existe un punto divergente,- esto es,
la ley de garantías que resta competencias propias de la Ciudad en
razón de los intereses del Estado nacional. En el caso de los Estados
provinciales no es así. Por tanto, la Ciudad no ejerce el poder que el
convencional y el legislador hubiesen reservado en el Estado federal
en resguardo de sus intereses y en elmarco del art. 129, CN.
De todos modos, este conjunto de competencias de garantías tiene
dos límites claros que el legislador no puede traspasar. Por un lado,
el marco temporal. Así el legislador sólo puede detraer competencias
del ámbito de la Ciudad de Buenos Aires mientras no se traslade la
capital del país. El otro es de contenido material porque el legislador
sólo puede hacerlo, es decir sustraer potestades del terreno propio de
la Ciudad y depositarlas en el Estado federal, si ello guarda relación
con el cuidado y protección de los intereses de éste; i ^
13'. ›' Dicho esto, agreguemos que la ley 24.588 establece límites respec-
' ìífif,
.-, ,,¿y..-¿ .
to de las competencias de la Ciudad de Buenos Aires, básicamente en
materias de seguridad, justicia y servicios públicos con el propósito
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de resguardar los intereses nacionales. Sin embargo, las limitaciones -›.
$- - Creemos que este debate quedó definitivamente zanjado con la
que prevé el texto legal exceden, sin dudas, las reservas a favor del .,

1
__¬ W

” reforma constitucional de 1994 en tanto el convencional definió `ex-

Congreso (segundo párrafo, art. 129, CN). En efecto, no se alcanza a *vštygv W

presamente a las Universidades como entes autárquicos y autónomos.

«L1 3'

comprender de qué modo el poder jurisdiccional de la Ciudad o los ¡_

Luego, el legislador sancionóla Ley de Educación Superior (1995) que

r
asuntos de seguridad de sus habitantes comprometen los intereses definió el alcance del concepto de autonomía académica e institucio-
del Estado nacional mientras la Ciudad sea capital del país. M

nal de las Universidades. '

ii

Las Universidades son autónomas porque básicamente ejercen

XWZ4. Las Universidades Públicas poder reglamentario, tal es el caso de los estatutos universitarios, y
sin sujeción respecto de las potestades normativas del Poder Ejecuti-
La primera cuestión que debemos plantearnos con respecto alas vo. Es decir, las Universidades tienen un campo normativo de nivel re-
Universidades Públicas estatales es si son entes autarqurcos o auto- ¡(

glamentario exclusivo y excluyente del Ejecutivo. Precisemos que este

nomos.
Pero ¿cuál es la diferencia, en términos jurídicos, entre las Uni-
versidades autárquicas o autónomas? Digámoslo en términos claros.
Si las Universidades son entes autárquicos, las consecuencias jurídi-
cas más relevantes son las siguientes. (a) Primero: las Universidades
no pueden dictar decretos reglamentarios sino que el poder de regla-
mentar la ley es propio y exclusivo del Poder Ejecutivo; (b) segundo: los
recursos de alzada contra los actos de la Universidad son procedentes
ante el Ministro de Educación y, consecuentemente, el Poder Ejecuti-f
vo puede revisar en ese contexto las decisiones de la Universidad y (b)
tercero: en caso de conflicto entre la Universidad y el Ministro, éste
debe resolverse por el presidente porque es de carácter interadminis-
trativo, es decir, se trata de controversias entre entes autárquicos y
órganos administrativos en el marco del propio Poder Ejecutivo y, por
tanto, 'debe sustraerse del conocimiento judicial. i A mediados del siglo pasado nuestro país inició un proceso de
v .
3 poder exclusivo sólo comprende los aspectos vinculados con su espe-
cialidad, esto es, las libertades académicas y de cátedra de modo que
el Poder Ejecutivo si puede reglamentarios otros aspectos universita-
rios,'por ejemplo, los asuntos de postgrado, el régimen de educación
a distancia y el procedimiento de designación delos miembros de la
Comisión Nacional de Evaluación yAcreditación de las Universidades
(CONEAU), entre otros. A su vez, las decisiones del órgano superior de
la Universidad son revisables ante el Poder Judicial y no existe conflic-
to interadministrativo entre Universidad y Poder Ejecutivo. - ¬ _' _
XV. Los Eivres nnscnnfrnarrznnos con FINES
INDUSTRIALES 0 COMERCIALES -
traspaso delas empresas del sector privado al ámbito público y, con-

En el contexto antes detallado, muchos creyeron queila Univer-

sidad era sirnplemente un ente autárquico de modo que el Ejecutivo
podía controlar sus actos por medio del recurso de alzada y, además,
los conflictos con el ministro del ramo debían ser resueltos por el pre-
sidente. ' (decreto-ley 15.349) regidas básicamente por el Derecho Público. En
La Corte, antes dela reforma constitucional de 1994, sostuvo que
las Universidades eran entes autárquicos (”Universidad de Buenos
Aires c. Estado Nacional s/ inconstitucionalidad del decreto” - 1991).
En efecto, los jueces dijeron que las Universidades sólo gozan de “au-
tarquía administrativa, económica y financiera" y que el concepto de
autonomía Universitaria debe ser interpretado “no en sentido técnico
sino como un propósito compartido de que en el cumplimiento de
sus altos fines de promoción, difusión y preservación de la ciencia y la
cultura, alcancen la mayor libertad de-acción compatible con la Cons-
titución y las leyes". r r s s" ›
secuentemente, el Estado 'creó diversos regímenes jurídicos con el
propósito de contener y encauzar ese proceso. Tal es el caso delas
empresas del Estado (ley 13.653) y las sociedades de economía mixta
el presente capítulo hemos ubicado estas figuras como entes descen-
tralizados no autárquicos (industriales y comerciales).
Más adelante, en razón de las dificultades de las empresas del Es-
tado para competir con el sector privado, se crearon otros regímenes
jurídicos con el objeto de darles mayor flexibilidad y competitividad.
¿Cómo? Por aplicación, al menos en parte, de las normas del Dere-
cho Privado. Asi, nacieron las sociedades del Estado y las sociedades
anónimas con participación estatal mayoritaria. En ese contexto, el
Estado transformó casi todas las empresas del Estado en sociedades
del Estado. -
 ,

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178 C»-duos F.-B/train _ g jm _ gg ,ur

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- U* O-Pfëë-N*2^C1ÓN ^DM1N1SIa^;t1YA 119

Si bien es cierto que el Estado privatizó casi todas las empresas
En efecto, en el año 1972 el Congreso, a través de la Ley de So- ii”-,šfl .
ìi§«~ › sociedades, unas pocas sobrevivieron .y quizás por ese motivo-los res-I
.
ciedades Comerciales (ley 19.550) creó el régimen 'de las sociedades La
gímenes ames meï1CÍ011ad0S, Sin perjuicio del cambio radical de mo-
anónimas con participación estatal mayoritaria, es decir, sociedades 9@
d€10› 110 fU€f0I1 dtšrogados. Por ejemplo, entre otras sociedades del Es-
en que el Estado es propietario en forma individual o conjunta de ac- åfi.

tad0 &CUl&1m6I1te en pie, es posible citar: Lotería Nacional S E EDU

ciones que representen, al menos, “el cincuenta y uno por ciento del = rs AR S.E., Sistema Nacional de Medios Públicos S.E., Casa de la.l\/lbnedá
capital social y que sean suficientes para prevalecer en las asambleas , »ii
l
›a«,¿
r-,, V
"
S.E., Operadora Ferroviaria y Administración de Infraestructuras Fe-
ordinarias y extraordinarias." rroviarias (ley 26.352). s
,

Posteriormente, en el año 1974 el Congreso sancionó la ley 20.705 ig, .

sobre sociedades del Estado. Estas sociedades tienen por objeto desa-
l if
rrollar actividades de carácter industrial o comercial 0 explotar servi-
cios públicos, con exclusión de toda participación de capitales priva-
dos. Con respecto al régimen jurídico aplicable, la ley avanzó en dos
Fmalrnente, en los primeros años del siglo XXI es posible advertir
fr;
i
W
claramente la decisión estatalde reasumir actividades en el cam o
económico. En este contexto, cabe analizar -desde el punto de viâa
juríd1co-- las nuevas formas que el Estado utiliza en este proceso esto
es, particularmente las sociedades anónimas que pertenecen exclusi-
1

aspectos, a saber, el conjunto de normas aplicables (“las normas que c I?

.«
vamente al Estado (la totalidad de sus acciones son de su propiedad
regulan las sociedades anónimas, en cuanto fueren compatibles con if
o de sus entes autárquicos) y están regidas por la Ley de Sociedades
las disposiciones de la presente ley") y el bloque de normas no aplica- š Comerciales (ley 19.550).
z.

bles (“no serán de aplicación a las sociedades del Estado las Leyes de
Contabilidad, de Obras Públicas y de Procedimientos Administrati- térmišgpìjã jlärlidiclcgtštëläzado por el Estado (sociedades anónimas en
El . . I . 0 ' ' / -

vos"). Por último, agreguemos que las sociedades del Estado pueden 1 _ By .I a) tuvo por objeto aplicar el derecho privado
ser unipersonales y además no cabe declararlas en quiebra. y exc äur el derecho publico. Sin embargo, cabe recordar que la ley de
âošleuìdeesrpiomercåales âonstituye el marco jurídico de las activida-
Como surge del mensaje de elevación del Poder Ejecutivo, median- __ fl P 811911 1188 e lucro y-que, consecuentemente, son extra-
te la figura de la sociedad del Estado se “aspira a amalgamar la flexibi- nas respecto del Estado y sus funciones. r t 9
lidad operativa propia de las sociedades anónimas, con las garantías
de orden social inherentes a la propiedad estatal absoluta”. En efecto,
si bien la presencia de las normas de derecho privado se explica a par-
rï:at;:'¿ztissrrsträrrusiaY smaesasY
Cho público Y privado en tanto 1 evan ciänas publicasy aplican dere..
tir de la actividad que estas sociedades realizan (actividad industrial,
dad del Estado usan formas privadas
' as Some a'deS Comerclaleâ
y aplican de pmplel
derecho privado.
comercial o explotación de servicios públicos); no es posible soslayar "›

que se trata de entidades que integran la organización estatal y, como

f nimåg âëflbš)f8P›ãfãem0S que sl blen enfel caso de las sociedades ano-
tales, se encuentran alcanzadas por normas del derecho público. En i
b_ _ pie ya j estatal el interes publico es alcanzado mediante
este sentido, la Procuración del Tesoro de la Nación ha reconocido que o jetos privados y reglas propias del derecho privado, tras éstos existe
estas sociedades constituyen una especie de descentralización admi- uCšoüpìlåiigteâïg
1 ' ' colectävo
- lqueles contenido
- ~ y explicitado
. . i el dere-
por _
nistrativa en la que, al margen de la actividad propia que desarrollen, en términos; a › Quan o e legislador dice cuales el regimen ap_licab1@
.É
se encuentra comprometido el interés del Estado Nacional. j en razón (1815 _ff¡É1f=1-(ÉS, Gâfe debe completarse con el derecho público
Luego, durante la década de los noventa del siglo pasado, el Estado Cólecüvo) ES tåje o sta 0) y el fin colectivo de las sociedades (interés
traspasó las empresas y sociedades del Estado al sector privado a tra- terminaci-unes âšlši estas socledâdâs šleben regirse, en caso de inde-
unas yvague a es or rinci ' 1 '
vés del proceso de privatizaciones previsto fundamentalmente en la del derecho público. P P pm Y reg as pmpms
ley 23.696 (1989). Así, la ley autorizó al Poder Ejecutivo básicamente a ,N

privatizar, otorgar en concesión o liquidar las empresas o sociedades CaS(?S@¿0áÍ(ì1äg¿ítqï, åëlggëìlådorâiguió otro camino. En efecto, en los
cuya propiedad perteneciese total o parcialmente al Estado nacional .~` «¿.ͬ?==`
se,V
. ri Sólo fijó el campo del derechïn e eåtas sociedades, el legislador no
y hubiesen sido declaradas sujetas a privatización. En ese marco nor- › fi' , .fi-2?'
2
W,
.r
~3f,¬. .

mativo, el Ejecutivo casi siempre transformó las empresas y socieda-

MM_

` L Í tulo II Sección V le 19 550).c lpnva 0 en-termmü-S pgsltwüs (Capí"

des del Estado en sociedades anónimas y luego avanzó en sus priva- çv 1,2.. '
1
19.549,Y 1s - 064 yƒelïlecieto ilizdïãiay,negamos (excluslop
en general, dé las leyes
los principios y re-
tizaciones. Ҥ^

'tí

180 Cantos F. B/usíw
glas del derecho público) sino que ordenó eniaticaniente aplicar los
' ' ios normas del dereciiofprivado. Es decir, casi no le dejó res~
pmëìcìpal ddrecho público. En efecto, el aspecto de excepción (derecho
Säbïdo) es simplemente el control sobre las sociedades anónimas del
Estado. C ,
Veamos ejemplos de sociedades anónimas de propiedad del Esta-
do. Por caso, el Correo Argentino S.A. (decreto 7-21/Oil) creada bajo el
régimen de la ley 19.550 de sociedades .comerciales cuyo ,paquete
accionario pertenece en un 99% al Ministerio de Planificacion Fede
ral, Inversión Pública y Servicios y un 1%, al Ministerio de 1300110111121-
Cabe destacar que el decreto de creacion estableció expresamente
que la sociedad se rige por el derecho privado Y›_ C0f1S_eCuemememe'
no se aplica la ley 19.549 (Procedimientos administrativos), el decreto
1023/01 (Contrataciones del Estado) ni la ley 13.064 (Obras públicas)
“sin perjuicio de los controles que resulten aplicables por imperio de
la ley 24.156".
Otro ejemplo es la creación de la empresa ENARSA S.A. (ley
disposiciones de su ley de creacion. El objetode .a socie a e (_
a cabo, por sí o por intermedio de terceros o asociada con terceros, el
estudio, exploración y explotación de los yacimientos de hidrocarbu-V
ros sólidos, líquidos y gaseosos así como el transporte, almacenaje,
distribución, comercialización e industrialización de estos productos
~ y sus derivados.
El Estado también creó otra sociedad anónima (Agua y Sanea-
mientos Argentinos S.A.) con elobj prestar los servicios de agua
potable y cloacas en la Ciudad de Buenos Aires yparte delconurba-
no bonaerense. El paquete accionario de la sociedad esta integrado
en un 90% por el propio Estado (Ministerio de Planificacion. Federal,
Inversión Pública y Servicios)_y el 10% restante por los trabajadores ad
través de un programa de propiedad participada. Asi, el Poder Ejecu-_
tivoídictó el decreto de necesidad 304 (2006j con el objeto de crear la
Sogiedad “Agua y Saneamientos Argentinos que luego fue. ratificaldo
por el Congreso. La sociedad “Agua y Saneam1€111ï0S _Sf>` US@ P01` fis
normas yprincipios del derecho privado y noason apl1C&b1€S 185 C113"
posiciones de la Ley de Procedimientos Administrativos, el decreto
1203/2001 sobre contrataciones del Estado, la Ley de (_)b.ras Publicas
ni en general las normas o principios. de Derecho Administrativo. Siln
perjuicio de ello, el control de la sociedad sigue las previsiones de -a
Ley de Administración Financiera y Sistemas de Control de la Admi-
nistración Pública (ley 24.156)., ~ A
¿¿,›_ .-,a
a.~,,..,
.,;¿_ .
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0 es ,L^,ORG^¡\Ã1Z^_CiÓrN ^DMlN¡5TP~fm\{^ 0 A 131
W
Más recientemente, el Congreso dispuso rescatar las empresas Ae~
rolíneas Argentinas, Austral y sus empresas controladas por compra
de sus acciones societarias con el propósito de “garantizar el servi-
cio público de transporte aerocomercial de pasajeros, correo y carga.
Respecto de su régimen jurídico, la ley dispuso que “en ningún casoel
Estado nacional cederá la mayoría accionaria de la sociedad, la capa-
cidad estratégica yel derecho de veto en las decisiones", sin perjuicio
de la aplicación de la ley 19.550. .
- 3, En síntesis, las sociedades anónimas del Estado ,cumplen con los
Siguientes caracteres: 1) el socio es el propio Estado, 2) el patrimonio
es estatal, 3) son parte de las estructuras del Poder Ejecutivo,4) se ri-
gen por el derecho privado y 5) son controladas por el órgano de con-'
trol externo del Estado. S A r
Cabe aclarar, con el objeto de completar y comprenderel cuadro
existente sobre el Estado y su participación como prestador en el cam-
po industrial y comercial que éste puede, al igual quecualquierotro
sujeto, participar como socio en las sociedades privadas regidas por la
ley 19.550. Es decir, además de los tipos específicos y propios creados
en relación con el Estado, éste puede,por ejemplo, integrar el capital
' í
o adquirir acciones de cualquier sociedad anónima y, en tal caso, el
sz
tipo societario debe regirse íntegramente por la ley 19.550. A título de
V « mg _;
ejemplo, cabe citar aqui el caso de Aeropuertos Argentina 2000 S.A.
en cuyo caso el Congreso aprobó la participación estatal en la men-
v
cionada sociedad anónima y puntualmente autorizó al Gobierno a
adquirir hasta el 20% de las acciones de AA2000 S.A. a cambio dela
condonación de las deudas que la sociedad mantenía con el Estado.
Otro ejemplo. La ley 26.425 dispuso la unificación de los regímenes de
K
P1'@VÍSÍÓ11SOCÍHl a través del sistema solidario de reparto. Ello implicó
la eliminación del modelo de capitalización (sistema privado de ahorro
de fondos de previsión creado en los años 90 a cargo de Administra-
doras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones AFIP) y la transferencia a
la ANSES de los recursos de las cuentas de capitalización individuales.
Tengamos presente que en su momento las AFJP adquirieron acciones
1'
de sociedades comerciales y luego esas acciones pasaron al ANSES.
Consecuentemente este incorporó el paquete accionario de distintas
sociedades comerciales privadas --más de treinta--- en el fondo de ga-
rantía del sistema de jubilaciones de reparto (régimen estatal).
t
XVI. Los 'mazos ner. Nuevo ivionero oe onoamzacróiv esfiwrnr
Creemos que el asunto central, en el marco del Estado Democrá-
tico de Derecho, es crear estructuras y modelos de organización del
Ejecutivo más descentralizadas, abiertas, participativas y eficientes.
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.

2.*

Cumplimiento de las decisiones estatales y controlar las politicas pú-

En terminos históricos, H. KELSBN, entre otros, consideró que el .ÉL
J».

modelo vertical, jerárquico y cerrado de organización estatal cumple blicas. « _

f

acabadamente con el régimen democrático porque el aparato buro~
crático debe subordinarse sin discusiones ni debate al poder político
que está legitimado directamente por el Pueblo. Es decir, el poder po-
lítico legitimado conduce y el poder burocrático simplemente obede-
ce. El razonamiento es simple y lógico. S A
Pero, además del poder descentralizado y participativo, creemos
/~
que laeficiencia debe ser otro de los puentes entre los dogmas clási-
cos del Derecho Administrativo y el nuevo edificio a construir. Hemos
dicho ya reiteradamente que el Estado debe garantizar los derechos
11-

sociales y los nuevos derechos, de modo que en ciertos casos debe

-v

Sin embargo, en nuestros días, no es así. ¿Por qué? Veamos. En el
Estado actual existen serios obstáculos si queremos seguir y apoyar
este razonamiento. Entre ellos, (a) el legislador y el Ejecutivo transfie~
ren múltiples potestades en los órganos inferiores y en los entes esta-
tales y, consecuentemente, éstos deciden por si mismos, (b) la crisis
de representatividad de los partidos políticos y las instituciones, (c) el
reemplazo del modelo burocrático por otro corporativo y (d) el avance
de los grupos de poder sobre-ciertos sectores del aparato estatal.
Los pilares centrales del nuevo modelo estatal deben ser, según
abstenerse pero en otros debe hacer, y mucho. Qué debe hacer el Esta~
do es objeto de otro capítulo de este tratado, pero cabe preguntarse en
este contexto ¿cómo debe hacer-el Estado? En el marco del Estado De~
mocrático y Social de Derecho debe hacerlo con criterios eficientes.
Así, el Estado debe planificar e instrumentar el desarrollo de objetivos
por programas, el control de gestión por resultados, aplicar técnicas
de racionalización y agilidad y crear modelos de responsabilidad por
gestión, objetividad, transparencia, simplicidad y claridad.
r%'r<ì>›'
1»

nuestro criterio y como ya adelantamos, el poder descentralizado,

participativo y eficiente.
El concepto de descentralización se define por el uso de herra-
mientas que ya estudiamos; así, el reconocimiento de mayores pode»-
res en los entes territoriales e institucionales autónomos (por caso, los
municipios, las universidades y los entes reguladores). Esto es razo-,
nable porque cuanto más extenso es el aparato burocrático estatal,
mayor debe ser el nivel de descentralización con el objeto de decidir
con mayor acierto y racionalidad.
/

Por su lado, el camino participativo puede desandarse por dos

senderos distintos. Por un lado, trasladar las funciones propias del Es-
tado en sujetos privados y, por el otro, incorporarlos en las estructuras
estatales. A su vez, esto último puede estar motivado por razones téc- K

nicas o estrictamente de participación individual, sectorial o plural. »-

Otro criterio novedoso y poco explorado es la asociación de los parti»

culares con el Estado enel desarrollo de actividades estatales.
En el pasado, el Estado, ejerció por sí mismo sus poderes o trans-
firió éstos en personas públicas no estatales (colegios públicos) o pri- -›

vadas (concesionarios de servicios públicos) y, mas recientemente,

incorporó técnicas de participación y control en los procesos estata-
les. En este marco, el Estado puede utilizar varios instrumentos, entre
ellos, el reemplazo de los órganos unipersonales por otros colegia-
dos wn el propósito de garantizar mayor participacion y consenso.
El criterio participativo permite maximizar el acierto, garantizar el

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CAPíruI.O 8
EL CONTROL DE ¿LA ADMINISTRACION
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PUBLICA
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I. Irvrnonuccrón - .

En el marco de los modelos de control estatal es posible distin-

guir entre (a) el control de legalidad y oportunidad de las conductas
estatales, (b) el control sobre los aspectos legales, económicos, finan-
cieros, presupuestarios y de gestión del Estado y (c) el control de las
conductas de los agentes presuntamente irregulares o delictivas.
Por su parte, los sujetos responsables del control entre nosotros
son los siguientes: (1) la Auditoría General de la Nación (AGN), (2) la
Sindicatura General de la Nación (SIGEN), (3) la Fiscalía Nacional de
Investigaciones Administrativas, (4) la Oficina Anticorrupción, (5)_el
Defensor del Pueblo, (6) el Poder Judicial (en especial, los jueces pe-
nales y contencioso administrativos) y (7) los órganos superiores del
Poder Ejecutivo. _ _ . . -
Estas distinciones no tienen pretensiones de clasificación con va-
lor jurídico; simplemente persiguen describir este cuadro intentando
sólo despejar, si ello fuese posible, ciertas' superposiciones y contra-†
dicciones. P

II. EL contrnor. nn Lnoarrnmo Y ononromrnan

DE Las nncrsrorvns ns'rA'rAr,es. EL DEFENSOR ner Puente

El propio Poder Ejecutivo, en particular sus órganos superiores,

por medio de las técnicas de avocación y resolución de los recursos
administrativos, el juez contencioso en el marco de un proceso ju¬
dicial a instancias del Estado 0 de parte interesada y el Defensor del
Pueblo, controlan las conductas estatales con diferentes' matices y
alcances. Los dos primeros escenarios son objeto de estudio en los
capítulos sobre procedimiento administrativo y proceso contencioso
administrativo. Por eso nos dedicaremos aquí al Defensor. O_
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En nuestro pais, la figura del defensor del pueblo fue incorporada
por la ley 24.284 que instituyó la Defensoría del Pueblo en el ámbito
del Poder Legislativo. La reforma constitucional de 1994 incorporó
en el art. 86 al Defensor del Pueblo como “un órgano independiente
instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, queactuará con
plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna au-
toridad”.
Asimismo, el convencional dispuso que el titular de esteorganis-
mo sea elegido por el Congreso de la Nación con el voto afirmativo de
las dos terceras partes de los miembros presentes y su mandato es de
cinco años pudiendo ser reelegido por una única vez. Asimismo, goza
de las inmunidades y privilegios propios de los legisladores.
En cuanto a las facultades del Defensor, el texto constitucional
prescribe que, por un lado, “su misión es la defensa y protección de los
derechos humanos y demás derechos, garantias e intereses tutelados
en esta Constitución y las leyes, 'ante hechos, actos u omisiones de la
Administración” y, por el otro, “el control del ejercicio de las funcio-
nes administrativas públicas”. Es decir, el defensor debe controlar y
recomendar pero no tiene poder decisorio o resolutivo. Sin embargo
el defensor si está legitimado con el objeto de impugnar judicialmente
las conductas estatales, trátese de acciones u omisiones.
Su ámbito de competencia comprende a la Administración centra-
lizaday descentralizada, entidades autárquicas, empresas del Estado,
sociedades del Estado, sociedades de economía mixta, sociedades
con participación estatal mayoritaria y todo otro organismo del Esta-
do nacional. Están exceptuados el Poder Judicial, el Poder Legislativo,
la Ciudad de Buenos Aires y los organismos de defensa y seguridad.
A su vez, la competencia del Defensor abarca a las personas jurídicas
públicas no estatales que ejerzan prerrogativas públicas y a los pres-
tatarios de servicios públicos.
Su relación con el Congreso Nacional se manifiesta en la obliga-
ción de presentar anualmente, antes del 31 de mayo, el informe donde
dé cuenta del número ytipo de actuaciones que tramitó, las presen-
taciones que fueron rechazadas y sus causas, así como las que fueron
objeto de investigación y su resultado. Por último, cabe destacar que
la Constitución otorga al defensor legitimación procesal.
III. Er. Monnro DE _coN'rnor, ESTATAL soena Los Asrncros
Leearns, económicos, rnvaivcrsnos Y ns dasrrón ner Esfrano
En este apartado estudiaremos el control externo e interno de los
aspectos legales, económicos, financieros y de gestión de las activida-
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des estatales y, en particular, los actos y contratos de disposición de
recursos públicos. _. A
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111.1. El control externo.. La Auditoría General de la Nación
Existen básicamente dos modelos de control. El primero es el mo-
delo de los Tribunales de Cuentas que estuvo vigente en nuestro país
en el ámbito federal desde 1955 hasta 1991 y que rige actualmente en
muchas Provincias. Sus características más importantes son las si-
guientes:
(A) Integración. El Tribunal de Cuentas estuvo integrado por cinco
miembros designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado.
Luego, el Congreso reformó la ley y, en consecuencia, los vocales del
Tribunal eran designados por el presidente sin el acuerdo legislativo.
A'su vez, éstos sólo podían ser removidos por el mismo procedimien-
to que los jueces federales, es decir, el juicio político. Sin perjuicio de
ello, en el año 1991, cuatro de los cinco miembros del Tribunal fueron
removidos simplemente por decreto del Ejecutivo. g
(B) Modelo de control. El Tribunal era un órgano de control ex-
terno en relación con el sujeto controlado (Poder Ejecutivo) porque
dependía del Congreso. I g
(C) Funciones. El Tribunal ejerció funciones de control por un
lado y jurisdiccionales por el otro. En efecto, el Tribunal de Cuentas
era un tribunal administrativo que ejerció funciones materialmente
jurisdiccionales con el objeto de juzgar la responsabilidad patrimo-
nial de los agentes públicos y funciones materialmente administrati-
vas de control.
(D) Sujetos controlados. El Tribunal debía controlar al Poder Eje-
cutivo centralizado y descentralizado, las empresas y sociedades del
Estado y a los otros poderes estatales.
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(E) Temporalidad. Cabe señalar que el Tribunal ejercía el control
previo, concomitante y posterior sobre los actos estatales. El control
previo era de carácter obligatorio y en caso de observar el acto, éste no
podía ejecutarse, salvo insistencia del titular del poder estatal de que
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se trate (Presidente de la Nación, de las Cámaras o de la Corte).
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(F) Tipo de control. El tipo de control era básicamente deflegali-
dad. Es decir, el Tribunal de Cuentas debía fiscalizar si el acto habia
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sido dictado de conformidad con las normas-vigentes.
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(G) Alcance del controi. El control era además integral, esto es,
comprendía la totalidad de los actos estatales.
(H) Legitimación. El Tribunal de Cuentas tenía legitimación pro-
cesal para iniciar los juicios ejecutivos contra los agentes responsa-
bles por los perjuicios económicos causados por éstos al Estado.
En el paso siguiente de nuestro estudio, veamos esas mismas ca-
racterísticas en el modelo de Auditorías que fue adoptado por nuestro
país a partir de la ley 24.156 (1991) y, luego, incorporado en el texto
constitucional de 1994. ' tralizados, las empresas y sociedades del Estado, los entes reguladores
(A) Integración. El art. 85, CN, establece que “el presidente del or-
ganismo será designado a propuesta del partido político de oposición
¿gn mayor número de legisladores en el Congreso”. Por su parte, la
ley 24.156 dispone que el órgano de control está integrado por siete
miembros. El presidente nombrado por resolución conjunta de los pre-
sidentes de ambas Cámaras del Congreso, tres auditores designados
por la Cámara de Diputados y otros tres por Senadores, respetando la
Composición de los cuerpos legislativos, es decir, dos auditores por la
mayoría y uno por el partido que le sigue en número de legisladores.
Así, el colegio de auditores está compuesto por aplicación del texto
constitucional y la ley respectiva del siguiente modo: 1) el presidente
designado a propuesta del principal partido de oposición, 2) cuatro
auditores por el partido mayoritario que comúnmente es el partido
político del presidente y, por último, 3) dos auditores por el partido
que sigue en el número de representantes en ambas Cámaras del
Congreso; Por lo tanto, cuatro auditores sobre un total de siete per-
tenecen habitualmente al mismo partido político que el presidente y
sólo los tres restantes son del principal partido opositor. Este esquema
no es obviamente razonable en el marco institucional de control del
Poder Ejecutivo. g de control actual es selectivo en tanto el anterior era integral.
En cuanto al procedimiento de remoción, éste es igual al trámite
de designación de los auditores, es decir, con intervención de las Cá-
maras del Congreso;
(B) Modelo de control. La Auditoría es un órgano de control exter-
no del Poder Ejecutivo porque depende del Congreso.
(C) Funciones. El texto constitucional dice que “el examen y opi-
nión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de
la Administración Pública estarán sustentados en los dictámenes de
la Auditoría General de la -Nación.” Y agrega luego que la Auditoría es
un organismo de asistencia técnica del Congreso con autonomía fun-
cional. Por último, el citado precepto señala que el organismo de con-
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ca centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de
01~ganización..._ intervendrá necesariamente en el trámite de aproba-
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ción o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos
públicos”. Es decir, el órgano de control externosólo ejerce funciones
W
-1 de fiscalización pero en ningún caso facultades jurisdiccionales.
(D) Sujetos controlados. Los órganos sujetos a control de la AGN
son los siguientes: la administración central, los organismos descen-
de los servicios públicos, los entes privados adjudicatarios de proce-
sos de privatizaciones en cuanto a las obligaciones emergentes de los
respectivos contratos, el Congreso de la Nación y, en su caso, el Poder
judicial y el Ministerio Público por medio de convenios. “
(E) Temporalidad. Cabe señalar que la Auditoría ejerce un control
posterior y no previo o concomitante, como sí ocurre en el caso de los
tribunales de cuentas. Quizás éste sea uno de los puntos divergentes
más sustanciales entre los dos modelos de control.
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(F) Tipo de control. El tipo de control que ejerce la AGN es de le-
galidad y gestión. Dijimos ya que el control de legalidad consiste bá-
sicamente en constatar si el ,acto bajo análisis cumple con el bloque
normativo vigente y por su parte el control de gestión comprende los
aspectos de eficacia, eficienciay economia de las decisiones estatales,
conocido comúnmente como las tres E. Es decir, el acto puede ser le-
gal pero ineficaz, ineficiente y antieconómico.
(G) Alcance del control. El control de la AGN no es completo, es
decir nocomprende todos los actos estatales sino simplemente aque-
llos comprendidos en su plan de acción anual. En síntesis, el modelo
(H) Legitimación. La AGN no tiene legitimación procesal, de modo
que en caso de que el cuerpo de auditores constate posibles perjuicios
patrimoniales debe hacerlo saber a la Sindicatura General y, en su
caso, al Procurador del Tesoro. ,
Creemos que el modelo actual es razonable y quizás mejor que el
anterior siempre que el órgano de control esté dirigido por los parti-
dos de oposición. El caso de nuestro país es curioso porque el órgano
de conducción de la AGN, es plural y compuesto mayoritariamente
por el propio partido político;-del presidente, salvo que éste no cuente
con mayoría propia en las Cámaras del Congreso. -En este contexto,
es obvio que resulta necesario darle mayores facultades al presidente
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del cuerpo o reformar su composición de modo que el control esté en 'R

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de la oposición, la ley no le atribuye facultades relevantes de
manos de las fuerzas políticas opositoras. 'V

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modo que es un auditor mas entre sus pares; I - I I
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_2. el plan de acción es aprobado por el Congreso a través de la

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Los aspectos mas relevantes respecto de la AGN son los siguien- .,.
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tes: _-flfim Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas y de las
Comisiones de Presupuesto de ambas Cámaras del Congreso
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y no por el propio ente;
III.1.1. El Plan de acción
3. la AGN no tiene garantizado un presupuesto propio necesario
para el cumplimiento de los cometidos constitucionales;
La ley 24.156 señala que la AGN debe cumplir con el plan de acción .,,

anual que dice puntualmente qué debe controlarse, cómo controlar 4. la ley 24.156 no le reconoce facultades reglamentarias.
y cuando controlar. Asi, el órgano de control debe cumplir y ejecu-
tar ese programa y por eso el aspecto más relevante es quién fija y
aprueba ese plan. En tal sentido, el texto de la ley es claro en cuanto IIL2. El control interno. La Sindicatura General de la Nación r
establece que la Comisión Revisora de Cuentas y las de Presupuesto y
Hacienda de ambas Cámaras del Congreso deben aprobar el plan de Hasta aqui hemos analizado el control externo (Tribunal de Cuen-
acción anual a propuesta de la AGN. I n ta's yAuditoria General de la Nación como modelos distintos e incluso
contrapuestos), resta entonces estudiar el modelo de control interno.
También se ha discutido si, además de la ejecución del plan antes
mencionado, el órgano de control (AGN) puede por sí solo, sin inter- La ley 24.156 creó la Sindicatura General de la 'Nación como órga-
vención del Congreso, ordenar otros exámenes. Algunos hemos crei- no de control interno del Poder Ejecutivo dependiente del Presidente
do que la ley autoriza a realizar otros controles más allá del plan de de la Nación. ,_ « 1 . »
acción aprobado por las Comisiones del Congreso en tanto dispone En verdad, tal como dice la ley, el sistema de control interno está
que el colegio de auditores puede aprobar exámenes especiales. En- integrado, por un lado, por la Sindicatura General de la Nación como
tendemos que tal interpretación del texto legal es plausible y razona- órgano normativo de supervisión y coordinación y, por el otro, por las
ble, sin embargo surge el inconveniente del financiamiento de esos Unidades de Auditoría Interna (UAI) creadas en cada jurisdicción a
exámenes especiales porque el órgano de control debe, en tal caso, controlar. Quizás la caracteristica más peculiar del actual sistema es
solicitar al Congreso la ampliación de las partidas presupuestarias. que las Unidades dependen jerárquicamente del órgano superior de
cada organismo pero son coordinadas técnicamente por la Sindica-
tura General. ,
III.1.2. El carácter autónomo de la AGN
I Cabe agregar que el control interno es un examen posterior de las
La Constitución Nacional en su art. 85 establece que la AGN es un actividades financieras y administrativas de las entidades que abarca
organismo de asistencia técnica del Congreso con autonomía funcio- los aspectos presupuestarios, económicos, financieros, patrimonia-
nal. A su vez, la AGN según la ley reglamentaria (ley 24.156) es una en- les, normativos y de gestión fundados en criterios de economía, efi-
tidad con personería propia e independencia funcional. Ahora bien, ciencia y eficacia. J :
¿en qué consiste la autonomia de la AGN? ¿Cuál es el alcance de esa
La Entre las funciones de la Sindicatura General están las de (a) dic-
autonomía o independencia? tary aplicar las normas de control interno que deben ser coordinadas
Creemos que el grado de autonomía de la Auditoria es mínimo. con la AGN, (b) supervisar la aplicación por parte de las Unidades co-
¿Por qué? Por las siguientes razones: rrespondientes de las normas de auditoría interna, (c) vigilar el cum-
plimiento delas normas contables, (d) aprobar los planes de trabajo
1. la composición del cuerpo es, salvo ciertas circunstancias, del delas unidades de auditoría interna, (e) comprobar el cumplimiento
mismo color político que el presidente de la Nación y si bien de las observaciones y recomendaciones de las unidades de auditoría
el presidente de la AGN es propuesto por el principal partido interna, (f) asesorar al Poder Ejecutivo, (g) poner en conocimiento del
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presidente los actos que causen o pudieren causar perjuicios impor~ para
_ iniciar el proceso sumarial o formular la denuncia pena . d El
tantes al patrimonio público. fiscal es parte en los procedimientos sumariales Asi el fiscal puede
, . _ ' I
intervenir en calidad de parte acusadora o coadyuvante en los suma-Q
Asimismo, la Sindicatura debe informar al presidente de la Nación rios: 1» cuyo inicio se le comunique a tenor de lo previsto en el Regla-
sobre la gestión financiera y operativa de los organismos comprendi- rriento de Investigaciones, 2- tome conocimiento por cualquier otro
dos dentro del ámbito de su competencia, a la Auditoría General de la , 1' medio o 3- se trate de sumarios que se inicien como resultado de las
Nación sobre la gestión cumplida por los entes bajo fiscalización de la investigaciones iniciadas por él. (e) El fiscal no es parte en las gangas
Sindicatura sin perjuicio de atender otras consultas y requerimientos pel?-8168 C01TEra los agentes públicos pero puede ejercer la acción pú-
especificos formulados por el órgano externo de control y a la opinión blica en CHSOS de excepción -----esto es, por caso cuando el fiscal no
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pública en forma periódica sobre su gestión. prosigue con el proceso penal--.
AI si,l
' e l F'iscal hlacional
' deinvestigaciones
- - Administrativas
- . .« tiene,
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IV. EL coivrnoi. ne Los Aoeivres Púeucos Pon comisión De Segunda Ley Organica del Ministerio Público (ley 24.946), las facul-
nnriros o innnournniniinns EN EL Eiencrcio ne sus Funciones Í a es e promover la investigacion
' ' ' ' de las conductas administrativas
_ ~. . .
de los agentes de la Administración Pública nacional efectuar inves
. . _ _ _ I _ r '-
Además del control que realiza el Defensor del Pueblo, la AGN y la tigaciones en toda institucion que tenga como principal fuente de fi-
SIGEN, el Estado controla la regularidady licitud de los actos estatales nanciamiento recursos estatales, ejercer el poder reglamentario y de
en términos de infracciones y delitos a fin de juzgar la eventual res- ..__, .\¿››
Superintendencia sobre la propia Fiscalía y denunciar ante la justicia
ponsabilidad administrativa y penal de los agentes públicos. En este ›
1 os h ec h os que producto de las investigaciones
. . . sean considerados
_ de-
apartado estudiaremos los mecanismos establecidos a tales fines y los H" ' litos. I _ g
organismos competentes para realizar este control.
Cabe aclarar que si el Defensor, la AGN ola SIGEN advierten en el IV.2. La Oficina Anticorrupción
ejercicio de sus funciones que cualquier agente cometió o pudo haber
cometido infracciones o delitos debe comunicárselo al órgano com- d La Oficina Anticorrupción (OA) es un órgano administrativo que
petente según el cuadro que describiremos seguidamente. .epende del Ministro de Iusticia y Derechos Humanos y cumple bá-
15$§É1ï1šÍf§Íetf§ïafUHC1äHl§S› _a Saber, (aj la investigación de presuntos
1 _ _ . Ig res -e ictivos cometidos por agentes públicos, (b) la
IVA. La Fiscalia Nacional de investigaciones Administrativas tf.-

dfl politicas de lucha contra la corrupción y (Q) el mgis..

ro archivo de las declaraciones juradas patrimoniales de los fungìg..
El Ministerio Público, como ya sabemos, es un poder estatal que narios publicos.
tiene por objeto defender los intereses de la sociedad y, en particular,
el respeto por el principio de legalidad por parte de lospoderes públi- à

cos. Por ejemplo, en el proceso penal el fiscal insta la acción penal de - IV.3. La' Ley de Etica Pública A
modo que en tales casos el papel del Ministerio Público es más rele-W
vante que en los otros procesos judiciales. Sanïéifì)ïfšãï ¿Sí1(IEÍí§(f)ci)šišica ep. iêllEjercicio de la Función Pública) fue
La Ley Orgánica del Ministerio Público incorporó en su ámbito a
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bidones e mmm at_b_l_ y es a .ece un conjunto de deberes, prohi-

la figura del Fiscal de Investigaciones Administrativas. ~ I _ p i i idades aplicables a los agentes que se desem-
1
penen en terminos permanentes 0 transitorios en la función pública,
El régimen actual está basado en los siguientes postulados: (a) el HH,
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Wi
glãågïåïfåïãšëìlìiålgssu modo de ingreso. Asimismo, es aplicable a
Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas integra el Minis-A 2
ÉÍÍ y magistrados del Estado.
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terio Público Fiscal. (b) El fiscal no puede ordenar medidas restricti~

vas de derechos individuales. (c) El fiscal puede rfealizar investigacio- 4
CO aLålbãšfrpíišve
1 ' upa serie
' de deberes y pautas de comportamiento . , .
eti-
nes preliminares ante presuntas irregularidades o delitos cometidos ~›
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deber de cumppr 0; agentes mencionados. Entre ellos se encuentra el
por los agentes públicos y, en su caso, informar alórgano competente p ir y racer cumplir la Constitucion, las leyes y los regla-
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mentos así como también defender el sistema republicano y democrá- ii

tico de gobierno, el deber de desempeñarse con honestidad, probidad, J 'M

rectitud, buena fe y austeridad republicana y velar por los intereses , fit

del Estado privilegiando el interés público sobre el particular.

En consonancia con estas pautas, los agentes tienen el deber de no
recibir beneficios por actos inherentes a su funcion, fundar los actos y
dar transparencia a las decisiones, proteger y conservar la propredad _ Cfxríruto 9
del Estado y abstenerse de utilizarla en beneficio personal. Asimismo
tienen el deber de excusarse de intervenir en asuntos en virtud de las LOS BIENES DEL DOMINIO ESTATAL
causales previstas por la ley procesal civil.
A su vez, la ley y su decreto reglamentario prevén el régimen de
incompatibilidades y de conflicto de intereses. I. EL concnvro ns Brenes DEL noMrNro Púnrrco. Los BIENES
DEL norvrrnro Pnrvr-inn `
'r%»' 5%?

_ Hasta aquí hemos visto que el Poder Ejecutivo para el cumplimien-

to de sus funciones (regulación, ordenación, prestación de servicios y
estímulo de actividades económicas) está organizado de determina-
do modo (organización administrativa), dispone de personal (empleo
público) y, asimismo, requiere de bienes (dominio público y privado
del Estado). Esto último es obvio'porque uno de los presupuestos de la
personalidad jurídica (Estado) es el patrimonio. l
En primer lugar, es posible definir el concepto de los bienes del
dominio público como aquel que comprende el conjunto de bienes,
trátese de cosas muebles o inmuebles, de propiedad del Estado desti-
nados a la utilidad común.
En segundo lugar, es necesario distinguir básicamente entre los
bienes del dominio público y privado del Estado. Así, el Código Ci-
vil dice en su art. 2339 que “las cosas son bienes públicos del Estado
general que forma la Nación, o de los estados particulares de que ella
se compone, según la distribución de los poderes hecha por la Cons-
titución Nacional; o son bienes privados del Estado general o de los
estados particulares”.
A

¿Cuáles son los bienes del dominio privado del Estado? Estos son
definidos en términos positivos por el art. 2342 del Código Civil y lue-
go con alcance residual. ,
Históricamente se sostuvo que los bienes del dominio privado del
; Estado poseen caracteres más cercanos a los bienes de las personas pri-
vadas y por tanto el régimen a aplicarles es propio del Derecho Privado
(Código Civil). En efecto, los bienes del dominio privado no son ina-
lienables, imprescriptiblesle inembargables y su desalojo, por ejemplo,
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4..
debe hacerse por trámites especiales y no simplemente por decisión
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del Poder Ejecutivo. Sin embargo, existen ciertas salvedades.
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Por un lado, si bien es cierto que los bienes privados del Estado
son enajenables porque están en el comercio, ello depende de auto-
rizaciones estatales en los términos de los artículos 2336 y 2338 del
Código Civil. Es más, ciertos aspectos --tales como su adquisición y
enajenación-- se rigen por el Derecho Público. Así, por ejemplo, el Es-
tado debe adquirirlos o venderlos por el procedimiento de licitación,
subasta y sólo. en casos de excepción por contrataciones directas. Por
el otro, los bienes privados cuyo destino es la prestación de servicios
públicos no son embargables. _ Mendoza”.
A su vez, los bienes del dominio privado del Estado, igual que los
bienes del dominio público, persiguen intereses colectivos porque
ello es propio de cualquier actividad estatal.
Estos bienes son usados por el Estado con fines secundarios o ac-
cesorios y es posible que sean dados a terceros mediante el pago de un- le
canon o precio, sin perjuicio claro de su enajenación. A dominio público.
Dicho esto, volvamos sobre el régimen de los bienes del dominio
público. , ,
¢
El rasgo distintivo de este modelo, es decir, el carácter de utilidad
común, surge claramente del Código Civil (art. 2340, incisos 3 y 7) y,
a su vez, por via deinterpretación del art. 2342, inciso 4, del mismo
Código. El primero de los preceptos mencionados dispone, por un
lado, que son bienes del dominio público, entre otros, las aguas que
“tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general" y,
por el otro, las obras “construidas para utilidad o comodidad común".
El legislador agrega ciertos ejemplos, así, las calles, plazas y caminos,
entre otros. Sin embargo ello no nos permite discernir con mayores
certezas el alcance de los conceptos indeterminados antes 'detallados
(interés general, utilidad y comodidad común). a ,
Por su parte, el art. 2342 establece que son bienes privados del
Estado, es decir bienes no públicos, entre otros, “toda construcción
hecha por el Estado o por los Estados" sin detallar su utilidad o uso
común, marcando de ese modo el distingo entre unos y otros, esto es,
bienes públicos y privados del Estado,
Es claro, entonces, que el pilar de distinción entre los bienes del
dominio privado y público es sustancialmente, según el criterio del
legislador, el destino de interés, uso o utilidad común de los bienes.
¿El destino común de los bienes es necesariamente el uso y goce gene-
ral de las personas? Por ejemplo, ¿las obras públicas tienen que estar
destinadas al uso común público o es igualmente bien del dominio
público si cumple con cualquier interés público? ¿Acaso el fin público
del dominio estatal es necesariamente el uso común de los bienes?
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Los BIENES DEL Dorvunlo Esrarfu. 197
Creemos que los bienes del dominio público son aquellos que
tienen una utilidad púbiica, trátese del uso común y directo de`las
personas o cualquier otro de carácter colectivo. En otras palabras,
los bienes del dominio público tienen un destino público directo, por
caso el uso público ygeneral. por las personas como ocurre respecto
de las plazas, o indirecto como por ejemplo los edificios destinados
como sede de los poderes públicos. En este sentido se expidió la Corte
s*
entre otros antecedentes en el caso “Germán Puebla c. Provincia de
'
v
A su vez, los autores han distinguido con acierto otros elementos
3
constitutivos de este género (bienes públicos). Por ejemplo, el elemen-
to subjetivo (titularidad del bien). ¿Quién es, entonces, el titular de
los bienes públicos? El Estado federal, provincial y municipal. Igual-
mente los entes descentralizados pueden ser titulares de bienes del
r
Veamos puntualmente cuáles son los bienes del dominio público.
El Código Civil establece que son bienes del dominio público, sinper-
juicio de aquellos incorporados por otras leyes, los siguientes: (a) los
mares territoriales, (b) los mares interiores, bahías, ensenadas, puer-
tos y ancladeros, (c) los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren
por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud
de satisfacer usos de interés general, (d) las playas del mar y las ribe-
ras internas de los ríos, entendiéndose por tales la extensión de tierra
que las aguas bañan o desocupan durante las altas mareasnormales
olas crecidas medias ordinarias, (e) los lagos navegables y sus lechos,
(f) las islas que no pertenezcan a particulares, (g) las calles, plazas,
caminos,çanales, puentes y cualquier otra obra públicaconstruida
para utilidad o comodidad común, (h) los documentos oficiales de los
poderes del Estado e (i) las ruinas y yacimientos arqueológicos y pa-
leontológicos de interés científico. .
Existe entonces una multiplicidad de bienes del dominio público
que son regulados no sólo por el Código Civil sino por leyes y decretos
específicos y sectoriales, por ejemplo, las aguas, las minas _y los hidro-
carburos, entre tantos otros. Así, el régimen general debe completarse
con los marcos específicos.
H. LA .asncrncrón Y nnsnescfrncrou
;_Íf
Cabe aclarar que los bienes se incorporan al Estado --en princi-
pio entre los bienes privados de éste-~ y luego son afectados e incor-
porados consecuentemente al dominio público. Los bienes ingresan
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WLOS BIENES DEL DOMINIO ESTAfl`Agl.W *W 1,99

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los bienes vacantes y expropiaciones), decomiso (por sanciones o de- i sv:-M:-

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litos) prescripción (ocupación por tiempo determinado) y adjudica- > i

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7
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Los caracteres del dominio público son los siguientesz' a) la ina-
ción (contratos y procedimiento de selección). . =<'r~
lienabilidad, b) la imprescriptibilidad y, por último, c) la inembarga-
- , .-wi; i ' xìíäf. `
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bilidad.
La afectación es el acto por el cual un bien es incorporado al do- ` ì-1¿?;21.”¿2-
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,, , ig; .`?"=;'"`† ' V

minio público f es decir, el bien es destinado

' al uso, utilidad,
. interés
,- . ~o
_ V-Via,.
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šiiffi ¿Cuál es el fundamento normativo de estos caracteres? ¿De dónde
beneficio general de modo directo o indirecto y se le aplica el regimen nacen? En primer término, el carácter inalienable está apoyado en los
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jurídico consecuente. p _ , ,b , ,-«» ,i-›
arts. 953, 2336, 2337' (inc. 1), 2343 y 2604 del Código Civil. El primero
21/
, ¬1¬,, ,W

de ellos dice que “el objeto de los actos jurídicos debe ser cosas que
En este contexto es importante distinguir entre los bienes del do-
minio público natural y artificial. En el primer caso, la afectación es -tu v
¿_u:,!j
»_
estén en el comercio". Por su parte, el art. 2336 Cód. Civil establece
-x if. .

que “están en el comercio todas las cosas cuya enajenación no fuere

simplemente por ley, tal es el supuesto entre otros delos mares y los xfa.-_

ríos; mientras que en el segundo, esto es, el dominio publico de carac- j,¡›
expresamente prohibida o dependiente de una autorización pública".
,›_

ter artificial, es necesario sumar a la ley el acto de alcance particular, , El siguiente precepto dispone que “son absolutamente inenajena-
así sucede en las calles, plazas y caminos. bles: 1. Las cosas cuya 'venta o enajenación fuere expresamente prohi-
. ,. ,.

A su vez, la afectación puede ser expresa (trátese de una ley o acto)

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bida por la ley" (art. 2337, Cód. Civil). A su vez, el art. 2343 Cód. Civil
0 implícita. Esto último ocurre cuando la decisión estatal presupone Ci'
. ,.,.,, dice cuáles son los bienes susceptibles de apropiación privada, 'sin
afectar el bien al dominio público. Sin embargo rechazamos las afec- .. gi,
^'¿"
mencionar a los bienes del dominio público. _
ragibnes presuntas, es decir, los hechos administrativos que afectan '.,›-z.;f&

Por último, el art, 2604, Cód. Civil, señala que “el derecho de ,pro-
bienes de propiedad del Estado al dominio público (por ejemplo, si el
piedad se extingue de una manera absoluta por la destrucción o con-
Estado hace uso de un inmueble privado de su propiedad con fines de
utilidad o comodidad común). , sumo total de la cosa que estaba sometida a él, o cuando la cosa es
puesta fuera del comercio". -
Es posible que el Estado modifique el destino' del ,bien afectado
pero conservándolo dentro del marco del dominio publico, asi por En conclusión, los bienes del dominio público no están dentro del
ejemplo si le diese otra utilidad o comodidad de alcance. colectivo. comercio. ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas de este aserto? La
También puede plantearse el caso de traslado de titularidad entre inalienabilidad supone que el Estado no puede vender ni gravar (por
personas públicas estatales. Estos ejemplos constituyen supuestos de caso, hipotecar) los bienes del dominio público; sin perjuicio de ello,
el Estado sí puede conceder su uso o explotación mediante el recono-
A

modificación de las condiciones de afectación del bien de que se trate,

pero sin excluirlo del dominio público.
Por su parte, obvio es concluir que la desafectación es el acto o
hecho de exclusión de un bien del régimen del dominio publico y ello
debe hacerse, en sentido consecuente y paralelo, por los mismos ca»
2-'
cimiento de derechos reales administrativos. Así, cabe señalar que,
por caso, el carácter inalienable no es absoluto, sino que es posible
transmitir su titularidad entre personas públicas estatales e incluso
otorgar permisos de uso o concesiones de uso sobre esos bienes.
,.¿€

' minos que trazamos en los procesos de afectacion. embargo acep- El sentido de la inalienabilidad de los bienes es proteger su afecta-
tamos las desafectaciones presuntas por su razonabilidad. ción y destino en términos de utilidad, uso o comodidad común. j
Así si se tratase de bienes naturales debe hacerse por medio de ley Por su parte, la imprescriptibilidad encuentra sustento en los
y excepcionalmente, por hechos. A su vez, tratándose de bienes artifi-
I n
arts. 2400, 3951 (por interpretación en sentido contrario), 3952 (ver su
ciales el cambio puede hacerse por leyes, actos y hechos. Por ejemplo, nota correspondiente) y 4019 (inciso 1) del mismo Código y, a su vez,
la modificación de la traza de un camino o cuando el Estado abando-
I 0 I ' en el carácter inalienable ya mencionado y desarrollado.
ne una expropiación. t
La imprescriptibilidad nos dice que ningún particular puede ad-
Tras la desafectación del bien por ley, acto o hecho, el bien pasa a
quirir esos bienes por su posesión y el transcursodel tiempo.
formar parte del dominio privado del Estado.
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embargado (ineinbargabilidad). Es decir, asi como la titulari a Cp *1,:,›'~“›Í

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bien del dominio público no puede ser transferida, tampoco procede 1 Í~L :, ›

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el embargo porque éste es simplemente el paso previo cuyo senti o _
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último es justamente el traspaso del bien. , »M

V. -1, 9*

Los caracteres descriptos, por un lado, limitan el manãjoncåï los . -

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CAPÍTULO 10
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bienes del dominio público pero, por el otro, protegen esos ie . IM

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El Estado tiene la obligación de cuidary conservar los bienes tg;-el 14;'
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1 LAS ACTIVIDADES ESTATALES
dominio público. En tal sentido, el Estado debe llevar el inventìirio _ e WM"
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sus bienes y en caso de que fuesen registrables inscribirlos en e regis-

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DE INTERVENCION
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tro respectivo. Es más, el Estado debe prBSlïH1` lfegl-ÚÉTÉHGHÍG E-fl Servlïlq

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de custodia y conservación de los bienes del dominio publico en os .53 ›,›,
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términos del art. 1112 del Código Civil. »-
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Finalmente, el Estado puede PfQCe(_1e_r al (#9331010 de 105 lfleflãs del iì'~"v"-›

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dominio público, sin intervención judicial, siempre que este or prèa-j »

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_ Históricamente el Estado usó ciertos institutos, clásicos de inter-
_ ,_ ,_ 2, , s
(10 en esms términos por el propio legislador. De todos modos, e .S~ ...._;~¿';:
›- › , ›.›~;::,¬§¬± *"
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1 i - vención calificados como poder de policía, servicio público y fomen-
tado debe realizar un procedimiento previo, salvo casos de urglenciasj ,› lL,:1:= 4 ' ^
to. Así, las actividades desarrolladas por el Estado fueron clasificadas
previstas por el legislador y debidamcnïc ï€1Z011HdHS.Y lllstlfica 35-- r bajo estos conceptos. 1 T
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1;

W _ En términos jurídicos dogmáticos clásicos el poder de policía es

IV EL Uso ne Los Bienes ner. noiviiivio Púerico 55
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_
el poder de ordenación y regulación estatal. Por su parte, el servicio
V público y el fomento constituyen actividades de prestación del Estado,
El Código Civil dice en su art. ZE41 que “las personaâ jnlarticlääïìsr 1 ~ 1
"':.^z~',!,
., v ,=¿_-¬
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en el primer caso se trata de servicios (el servicio eléctrico y el trans-
-vw- † ~ .
tienen el uso y goce de los bienes publicos del Estado o e os es ,Í
, . . . _ 1 ' ' s orde-7 ï¬"1"ÍïÍï†í2: si -. f porte, entre otros) y, en el segundo, de promoción de actividades de
pero estaran sujetas a las disposiciones de este Codigo y a la 'ri-l:=ëf-¿Í " 'fffi' 1,
°;«.;j;ì;;f ',`
ífifli
_,,, ,ga ~;;:l~
W 1 interés colectivo (por ejemplo, promoción industrial).
nanzas generales o locales". v.,,, ,,»V 1

~.~, «r é'
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Hemos dicho ya que los bienes del dominio público pueden ;.,;._.›¬
_ .,.. Li jV.
Enverdad, el Estadosiernpre utilizó estos instrumentos pero exis-
te una diferencia sustancial. ¿Cuál? El mayor o menor uso de esas téc-
32 'W

dados en uso, sin embargo .debemos distinguir entrle el uso ,_¿_,.;›

5:1
fi' 11;
~*~ V I
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Y especial. El primero es general y el segundo es exc uS1\_/'fl PU 1 :JÁÉÍ Q Y nicas según las circunstancias políticas, sociales y económicas y de
accederse en tal caso por permiso, concesión o prescripción. _ j .N
-Y .
conformidad con el modelo estatal, es decir, el Estado liberal, el Esta-
,fue «- ,
E1115@ mmún es por ejemplo el tránsito por las calles» P121235 0 PIÉ?
a ¿ .
do de bienestar, el Estado subsidiario o el Estado neoliberal.
yas y debe sujetarse alos principios de compatibilidad (el uso, de um) ›› ,:.i_;'-2.;` we..

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if es
.v Por un lado advertimos que los institutos mencionados aplicados
no puede impedir el de los otros), prioridad de los menos autónomos , -. _ =-.~»_›r
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' a un caso concreto tienden a confundirse y entremezclarse. En efec-
(así en caso de escasez o uso más restringido debe darse preferencia fi,¬si~~.t
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to, mucho seèlia dicho y escrito sobre la' crisis de estos conceptos y
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a los que menos posibilidades tienen de acceder por sus prop10S1IT1€-

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ciertamente es correcto pero es importante agregar que en el ámbito
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el uso de uno no perjudique el de los otros).

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del Derecho Público todos los conceptos viven permanentemente en
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carácter privativo (exclusivo y excluyentede los otros) y por e 0 BS 11 «_ V ;;.=›.f›%›
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 202 CARLOS F. BALB1'N pp
constitucionales y desde allí debe construirse el modelo jurídico dog-
mático. Segundo, no existe un régimen común sino que tras las bases
constitucionales nacen múltiples marcos según el criterio particula-
rizado del legislador. Tercero, el alcance de esos conceptos es redefini-
do constantemente de modo que su contorno es variable; pensemos
¿cuáles son los servicios públicos? ¿Cuáles son los medios de policía?
¿Cuál es el alcance del poder de policía en el estado de emergencia?
¿Cuáles son las medidas de fomento?
Así las cosas, nos proponemos rescatar estos conceptos a partir
de los principios y reglas constitucionales y redefinir nuevamente su
contorno. Volvarnos sobre los conceptos antes de adentrarnos en sus
raíces constitucionales. W garantizar así otros derechos.
Creemos que básicamente el poder de policía es la potestad de
ordenación y regulación estatal, es decir, el poder estatal de limitar
los derechos. En este terreno el punto más controvertido es quizás el
equilibrio entre, por un lado, ese poder y, por el otro, el deber estatal
de no interferir en el espacio autónomo de las personas y respetar los
derechos fundamentales.
Recordemos que históricamente los ordenamientos jurídicos reco-
nocieron derechos individuales, luego extendieron su reconocimien-
to yprotección al campo de los llamados derechos sociales durante el
siglo XX y más recientemente incorporaron el concepto de derechos
colectivos.
El Estado debe preservar y garantizar activamente los derechos
individuales, sociales y colectivos. ¿Qué debe hacer el Estado para
Cumplir con ese objeto? Por un lado, abstenerse de conductas propias
que restrinjan los derechos y, a su vez, paradójicamente limitar esos
derechos. Por el otro, realizar acciones positivas de modo que las per-
sonas gocen efectivamente y en términos reales de sus derechos.
El Estado, en un principio y ya en el marco del Estado de Derecho,
cumplió un papel negativo (prestaciones negativas, es decir, absten-
Cìones y regulaciones) y, sólo luego, un papel positivo (prestaciones
positivas, esto es, acciones). Es obvio que, según nuestro criterio, el
Estado debe intervenir mediante la regulación de los derechos con
B1 propósito de satisfacer otros derechos y resolver así los conflictos
entre derechos. Es decir, la intervención estatal restringe ciertos de-
rechos y a su vez reconoce, protege y garantiza otros, de modo que el
poder estatal debe limitar unos y extender otros derechos.
c g LAsAcr1v1pgADEsrsrATALrs or ngrravrmçlóu g 203
¿Cómo debe el Estado resolver estos conflictos? Este debe recono-
if.
G* cer más autonomía a aquellos que tienen menos derechos o cuyo goce
.. . -if¿›¿:
V V
sea más limitado.. '
L
¿Es posible ubicar el universo de las actividades estatales en estas
dos vertientes (acciones positivas y negativas del Estado)? Creemos
que sí, toda vez que el Estado debe satisfacer en términos morales y
jurídicos el interés colectivo, es decir, el derecho de las personas y ello
sólo es posible mediante prestaciones negativas y positivas. Por ejem-
plo, el Estado debe regular e intervenir en el mercado sobre los dere-
ii
if
chos de contenido económico, más aun cuando advertimos que las
desigualdades sociales tienden a multiplicarse, de modo de ampliar y
-
En conclusión, el Estado debe, por un lado, abstenerse y regular y,
3
por el otro, actuar por medio de acciones y prestaciones positivas.
l i.
t
F
Finalmente ¿es posible escindir las prestaciones positivas de las
negativas en el marco del reconocimiento de derechos? En otros tér-
l
minos ¿los derechos individuales exigen abstenciones estatales y los
derechos sociales prestaciones positivas del Estado? Creemos que en
l
cualquier caso el Estado debe realizar prestaciones de corte negativo
y positivo. « r
H.F
IF
Veamos diversos ejemplos. En el supuesto de los derechos indi-
li
i›,
viduales, por caso el de propiedad, el Estado debe reconocerlo y abs-
L.
›
tenerse de intervenir (prestaciones negativas) y crear restricciones
j (es decir, regulaciones). A su vez, el Estado debeplanificar y ejecutar
planes de asistencia habitacional de modo que las personas puedan
É!
acceder a su vivienda (prestaciones positivas) garantizándose así ese
derecho. Otro ejemplo, la libertad de expresión, en cuyo caso el Esta-
r›
2 do no debe restringir e interferir en su ejercicio (prestaciones negati-
vas) y, a su vez, debe-controlar los monopolios y otorgar espacios de
Z
modo plural y participativo en los mediosfestatales de comunicación
(prestaciones positivas).
la
En síntesis, el poder estatal en su derrotero histórico se ensanchó
por dos caminos. Por un lado, el Estado dejó su papel pasivo y comen-
zó a desarrollar un papel activo con el objeto de promover el Estado de
bienestar y conformar el orden social. Por el otro, y en sentido coinci-
dente con el camino anterior, incorporó nuevos títulos de habilitación
de su poder de ordenación y regulación, así respecto de la triada ori-
,2
`f
ginaria del poder de policía (seguridad, moralidad y salubridad públi-
cas) sumó otros tantos, tales como la economía pública, el bienestar
público, la confianza pública y el decoro público. Es decir, el Estado

204 _, CARLOS P. BAi.Bï§L_,__,,, s ,_ W .ist
ya no sólo intervino por razones de seguridad, moralidad y salubridad
sino también de economía o decoro, entreotros.
Ahora bien, como adelantamos, las prestaciones positivas se clasi-
fican en servicios y fomento. ¿En qué se diferencian estos conceptos?
El servicio es un conjunto de actividades que el Estado debe satisfacer
por si o por terceros. Por su parte, el fomento es el conjunto de presta-
ciones estatales con el objeto de promover o ayudar. Estos conceptos
(servicios y fomento) están vinculados básicamente con las prestacio-
nes de contenido positivo del Estado.
En suma, el Estado no sólo debe abstenerse sino que además, como
ya hemos visto, debe regular (poder de policía) y realizar prestaciones
de rnodo que cada persona pueda elegir y materializar su propio plan
de vida (servicio público y fomento). - 19, 28 y 75 -incs. 10, 12 y 13--, CN.
Como ya adelantamos en cualquier caso el Estado ejerce su poder
de ordenación y regulación en términos de restricción de derechos,
pero debe también realizar prestaciones positivas. Por ejemplo, el Es-
tado debe garantizar mi libertad mediante (a) su abstención, (b) el po-
der de restricción de los derechos de los otros (regulaciones) y (c) las
prestaciones positivas (el servicio de seguridad, el uso de-la fuerza
en casos extremos y, en ciertos supuestos, el proceso judicial). Este
primer ejemplo nos permite ver cómo el poder de regulación estatal
y los servicios prestados por el Estado están entremezclados en el
marco del reconocimiento y respecto de los derechos.
Pensemos otro caso. El derecho a la educación. ¿Qué hace el Esta-
do en este campo? Por un lado, regula el servicio educativo por medio
de leyes, reglamentos y resoluciones sobre educación pública y pri-
vada en ejercicio de su potestad de reglamentación de los derechos
de aprender y de enseñar (es decir, el poder de policía o regulación
estatal). Por el otro, presta por sí mismo el servicio educativo median-
te los establecimientos educativos estatales (servicio estatal público).
Por último, otorga subsidios a los establecimientos de educación pri-l
vada (fomento). ¿Cuál es el fundamento de las conductas estatales de
regulación, servicio y fomento? Obviamente el derecho de enseñar y
aprender. ¿Cómo garantiza el Estado el goce pleno y cierto de estos
derechos? Mediante prestaciones negativas (absteniéndose él y obli-
gando a otros a abstenerse por medio de regulaciones) y positivas
(servicio y fomento). _ establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento
En conclusión, ¿cómo es posible que el Estado garantice los de-
rechos? En primer lugar, no interviniendo en el ejercicio del derecho
de X (abstenciones). En segundo lugar, restringiendo el derecho de los
otros (regulaciones) y en tercer y último lugar por medio de prestacio-
±¢;\:›«~ - j, ft 4-_,»›a1›j;.`
~=;.;f±r?=“<. 'iitïft
*WLAS ACTIVIDADES EST¿f§lšALES INTERVENCIÓN gg 205
nes positivas respecto del derecho de X (acciones). Trátese de dere-
chos individuales sociales o colectivos. " i
zi,
Ii. Rnotrracróiv nsrarar, snnvrcro nóerrco Y Fomento:
su RÉGIMEN consrrrucronni; '
'\.-
En este punto cabe preguntarnos si los conceptos que estudiamos
en el capítulo anterior son jurídicamente relevantes. Creemos que sí
porque, como ya adelantamos, tienen su asiento en el propio texto
constitucional. ~ r
¿Cuál es, entonces, el régimen constitucional del poder de policía
o regulación? Este concepto está apoyado básicamente en los arts. 14,
_
› ¿Cuál es el contenido de estos preceptos? Por un lado, el recono-
cimiento de ese poder en tanto el Convencional dice que “todos los
habitantes gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
rleglamenten su ejercicio” (art. 14 y otros). En igual sentido,^las cláu-
"›
sulas que autorizan al Estado a regular diversas materias, como por
ejemplo, el poder de “reglar el comercio con las naciones extranjeras y
de las provincias entre sí” porque este poder debe interpretarse como
poder de regulación estatal de los respectivos derechos. i i
Por el otro, el respeto de los derechos, es decir, la prohibiciónde al-
terarlos (art. 28, CN) y, además, no regular las acciones privadas “que
de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública” (art. 19, CN).
En igual sentido, el art. 29, CN, establece que “el Congreso no puede
conceder al Ejecutivo nacional, ni las legislaturas provinciales a los
gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del
poder público, ni otorgarles sumisioneso supremacías por las que la
vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de
gobiernos o persona alguna”. -
El poder de regulación estatal también está previsto en los trata-
dos internacionales incorporados en el texto constitucional en el año
1994. Así, por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Hu-
manos establece que “en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de
sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones
y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer
lasjustas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar ge-
neral en una sociedad democrática". En igual sentido, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos dispone que “las restricciones
permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejerciciode los
 ^'X;.
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LAS ACTl\/IDADES ESTATALES DE lNTERVENClÓN 207
20@ _ _ _. H CARLOS F.BAL,e,i¿g_ H
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derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplica- L», ._

das sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés gene-
ral y con el propósito para el cual hayan sido establecidas”. Por último,
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
dice que los derechos sólo pueden limitarse por ley y “en la medida
compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo obje-
to de promover el bienestar general en una sociedad democrática".
Es claro entonces que el Estado puede regular, tal como surge de
los textos normativos citados, y por tanto comprimir los derechos. El
debate debe centrarse entonces en el límite de ese poder. ¿Hasta dón-
de puede el Estado limitar los derechos?
En ciertos casos, el Convencional definió el núcleo de los derechos
y creemos que este concepto es relevante en términos jurídicos por-
\,,_
_ låfz Dejemos el poder .de regulación y busquemos saber qué dice el
convencional sobre los servicios estatales. Por un lado, el art. 4°, CN,
establece que el gobierno federal provee a los gastos de la Nación, en-
tre otros fondos, con las rentas del Correo. Por otro lado, el segun-
i-v
do párrafo del art. 42, CN, señala que el Estado debe contribuir en
la calidad y eficiencia de los servicios públicos y el tercer párrafo de
ese mismo precepto dice que la legislación establecerá los marcos de
regulación de los servicios públicos de competencia nacional. A su
22'"
al
~»
vez, el art. 75, inc. 23, dispone -que corresponde al Congreso legislar y
promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real
li;
iia
lr.,
de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vi-
gentes sobre derechos humanos. Por último, el art. 14 bis, CN, esta-
blece que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social y el
7",
to195
(.

acceso a una vivienda digna, entre otros.

que el Estado debe respetar ese círculo, es decir, no puede alterarlo.
Por ejemplo: _ É?
1) “Todos los habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en
los empleos sin otra condición que la idoneidad”,
2 _ “La propiedad es inviolable y ningún habitante de la Nación
puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada
en ley. La expropiación por causa de utilidad pública debe ser
calificada por ley y previamente indemnizada”, _
3) “Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o
_ de sentencia fundada en ley”,
BY
Finalmente, el fomento está fundado, por un lado, en e_l inc. 18 del
art. 75 que dice que el Poder Legislativo debe proveer aquello quefue-
re conducente a la prosperidad del país, la promoción de la industria,
el establecimiento de nuevas industrias y la importación de capitales
extranjeros, entre otros. En particular, el texto constitucional esta-
l, blece que el Congreso debe hacerlo por: a) leyes protectoras de estos
fines, b) concesiones temporarias de privilegios y c) recompensas de
estímulo. A su vez, el inciso 19 del mismo artículo expresa que el Con-
greso debe “proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso
económico con justicia social, a la productividad de la economía na-
cional, a la generación de empleo". _
v
1
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V,

4) “La confiscación de bienes queda borrada para siempre del É

Código Penal argentino”, III. EL Ponen DE neooracrón Y onnnnacrón. EvoLUcróN

la r-nsrónrca. Dnsarnorro coucneruru, '
5) “Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ini exigir 1
é

auxilios de ninguna especie”, _ i; El poder de policía es entendido como la potestad estatal de limitar
Íx¬†s*3!*7«èÍ<%? .ïí

o restringir derechos. Este concepto tuvo históricamente dos carac-

ir
Q _

6) “El domicilio es inviolable, como también la correspondencia si

9.
K:

eprstolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué šê teres básicos. Por un lado, el poder de regulación e intervención del
casos y con que justificativos podrá procederse a su allana-
¡I
propio Poder Ejecutivo sin participación del legislador y, por el otro,
miento y ocupación”, ` el poder expansivo y restrictivo sobre los derechos. Valedecir que en
términos históricos el poder de policía fue y a veces sigue siendo un
7) “El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad E título de intervención estatal sin más limitaciones.
de imprenta” y É

Por su parte, el art, 14 de la Constitución Nacional dice que “todos

8) “el Estado debe defender la competencia contra toda forma de los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos confor-
distorsión de los mercados y controlar los monopolios natura- me alas leyes que reglamenten su ejercicio", es decir, el legislador por
les y legales". ~ medio de las leyes puede restringir legítimamente los derechos. Pero,

203 CARL,Q§W_F. BALBÍN ,_
¿en qué casos el Estado puede limitarlos? El Estado sólo puede hacerlo
cuando persigue el interés público o colectivo.
El Estado sigue el interés colectivo o también llamado común-
mente interés público, concepto claramente difuso y tan difuso como
relevante porque constituye el título de habilitación de las actuacio-
nes y ejercicio del poder estatal.
i ¿Qué es el interés colectivo? Entendemos que es aquel que satis-
face derechos individuales, sociales y colectivos y, digámoslo clara-
mente, no existe otra razón de ser del Estado, es decir, éste sólo debe
intervenir, ordenar, regular, limitar y hacer con el objeto de garanti-
zar el ejercicio cierto de los derechos. , un lado, el fundamento filosófico-político del poder de intervención,
r En otras palabras, el interés público o colectivo no es un concepto
vago e inasible sino que está integrado necesariamente por los dere-
chos. En los primeros capítulos hemos escrito sobre losderechos --pi-
lar fundamental del Derecho Administrativof- y en el presente capi-
tulo --Poder de Policía-- nos dedicaremos al estudio de los deberes
que son justamente el lado complementario de aquéllos.
Asi, el Estado ejerce sus prerrogativas con el objeto de satisfacer
derechos individuales, sociales y colectivos y, consecuentemente,
puede y debe en ciertos casos restringir derechos porque éste es el
único camino para reconocer otros derechos. Este es el conflicto ba-
sico y más profundo, es decir, el equilibrio entre los derechos de unos
y otros y, en otro nivel más superficial, ese conflicto es entre los dere-
chos y el poder y las prerrogativas estatales. Insistimos, detras de las
prerrogativas del Estado subyacen derechos.
El Estado debe perseguir el equilibrio entre derechos pero respe-
tando siempre el principio de inviolabilidad y autonomia de las per-
SOHEIS..
Claro que esta aclaración preliminar que creemos basica en un Es-
tado democrático nos plantea otros interrogantes igualmente agudos.
¿Qué derechos deben reconocerse y cuáles no? ¿Cuál es el contenido
de esos derechos y cómo satisfacerlos? ¿Que derechos deben restrin-
girse? ¿Cuál es el límite de las restricciones?
Todo ello es definido mediante el proceso democrático, es decir,
por decisiones de las mayorías en un procedimiento deliberativo con
participación de las minorías y respeto de sus derechos, en particular,
el derecho de participar en ese proceso en condiciones autónomas e
igualitarias. De modo que la intervención estatal debe definirse, en el
marco del Estado democrático y social de Derecho, como intervencio-
nismo democrático. l '
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Sin embargo, el Estado comúnmente pretende desentrañar el con-
tenido del interés público y justificar asi el ejercicio de sus potesta-
des con el uso de otros conceptos instrumentales como por ejemplo
el orden público, la seguridad pública o la economia púbiica, entre
otros. Es decir, el poder de policía se desagrega en títulos más especí-
ficos pero igualmente imprecisos. r ' _ s E
Algunos autores advierten sobre el peligro y los riesgos de utilizar
concretamente el titulo poder de policia u otros títulos instrumen-
tales en el marco del Estado Democrático de Derecho; sin embargo,
creemos que ello no es necesariamente así. Ya hemos dicho que, por
ordenación y regulación estatal es el reconocimiento de derechos y,
por el otro, el marco normativo entre nosotros es el propio texto cons-
titucional que reconoce ese poder. ' `
En este contexto es claro que el poder de policía no constituye
por sí solo un título de habilitación del ejercicio de los poderes es-
tatales, sin perjuicio de que el propio convencional de 1994 incorpo-
ró de modo expreso este concepto. Veamos. El problema no es el uso
del término poder de policía, más allá de su connotación histórica en
gran parte reprochable por su contenido autoritario. De hecho, pode-
mos reemplazarlo por cualquier otro; sin embargo, eso no resuelve el
aspecto controversial porque el punto relevante es cómo justificar el
poder estatal de regulación, su contenido y su efecto expansivosobre
los derechos.
La clave del modelo es, entonces, reconocer el fundamento consti-
tucionalde ese poder, llamémosle policía, ordenación o regulación y
K sus límites constitucionales.
Comoya hemos dicho, el poder de regulación está apoyado, en
general y de modo habitual, en conceptos descriptos comúnmente
como bienes públicos, tal es el caso de la salud pública, la moralidad
pública, la seguridad pública, la defensa pública, la economía pública
y asi sucesivamente. Estos títulos son válidos en términos constitucio-
nales si existe vínculo directo y necesario entre ellos y los derechos.
Creemos que el contenido del interés público en términos de de-
rechos es sumamente importante porque el Estado no puede cumplir
sus cometidos apoyándose en conceptos vagos, imprecisos y quizás
vacíos en sí mismos como la seguridad, el orden ola moralidad. Por
ello el Estado sólo puede limitar derechos en razón del reconoci-
miento de otros derechos, trátese de derechos individuales, sociales
o colectivos. i el ¬

21O ,_ Cfuuos B.ALBíNg_ de Í
Concluimos que en ningún casopuede desconocerse el vínculo
directo e inseparable entre el título y los derechos, llámese poder
de policía, seguridad, salubridad, moral o subsistencia estatal. Por
ejemplo, el concepto de moral pública es un titulo válido si se trata de
la moral intersubjetiva (es decir, el vínculo entre las obligaciones de
unos y los derechos de otros) y no autorreferente o personal.
Sin embargo, más allá del título de habilitación del poder de orde-
nación y regulación estatal, ese poder debe estar previsto en el marco
constitucional o legal de modo claro y específico. De manera que en
un Estado de Derecho no existen títulos de habilitación sin más. El
poder de regulación debe nacer del propio texto constitucional 0 legal
y precisar cuál es el ámbito material y el alcance de esos poderes. En
sintesis, el poder de regulación estatal debe estar reconocido por ley y
justificarse en el respeto de los derechos de los demás.
Las decisiones estatales, en cumplimiento del mandato consti-
tucional descripto en los párrafos anteriores, deben necesariamente
señalar (a) cuáles son los derechos restringidos y el alcance de la res-
tricción, (b) cuáles son losderechos reconocidos, esto es, el funda-
mento delas restricciones impuestas, (c) el nexo entre las limitaciones
de unos y el reconocimiento y goce de los otros, (d) la inexistencia de
vías alternativas que permitan compatibilizar los derechos en con-
flicto sin restricciones y, por último, (e) el balance entre éstos.
Es más, la restricción de los derechos debe satisfacer en mayor
grado la autonomía de las personas que en el estado anterior y, parti-
cularmente, debe prevalecer el derecho de aquellos que estén situa-
dos en una posición más desfavorable, es decir, los sujetos menos au-
tónomos.
En síntesis, entendemos que el cuadro es el siguiente: a) el Estado
debe, en principio, abstenerse de invadir y obstaculizar el ejercicio de
los derechos, b) las personas deben respetar el derecho de los otros
y, consecuentemente, también abstenerse y, por último, c) el Estado
debe intervenir y regular el derecho con el objeto de garantizar el de-
recho de los demás. En resumen para garantizar derechos (individua-
les, sociales o colectivos) es menester restringir otros derechos. W
El concepto del poder de policía entonces, y más allá de su crisis,
debe pensarse y redefinirse desde los derechos y no desde el poder
estatal. , En síntesis, el cuadro es el siguiente:
Cierto es que, entre nosotros, la Corte ha utilizado conceptos in-
ciertos e indeterminados como títulos de habilitación del poder de re-
gulación, por ejemplo, la subsistencia del propio Estado. El Tribunal
-is a
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, LAS ACTMDADES tratare@ etcicutEsuNc19N 211
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reconoció desde el principio el poder estatal de ordenación y regula-
ción, por ejemplo, vale citar entre otros el caso “Saladeristas” (1887).
Entendemos que quizás es posible describir la evolución del cri-
terio judicial de la Corte en tres etapas en relación con el título de
reconocimiento de las potestades de regulación y ordenación estatal
y su justificación. En primer lugar la seguridad, salubridad o morali-
dad pública; en segundo lugar el interés económico de la sociedad y
el bienestar general y, en tercer lugar, la subsistencia del Estado. Los
dos últimos títulos están vinculados en casi todos los precedentes del
Tribunal con el estado de emergencia y su consecuente poder, esto es,
el poder excepcional de la emergencia. j
Por otra parte, este cuadro y su fundamento imponen un límite.
¿Cuál es ese limite? La regulación estatal no puede, en ningún caso,
desconocer el núcleo irreductible de los derechos porque si fuese' así
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rompería su propio sustento, es decir, el respeto y ejercicio pleno de
los derechos.
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La Corte viene diciendo, desde hace mucho tiempo, que los dere-
chos no son absolutos sino de alcance relativo. ¿Cuál es, entonces,
el alcance de los derechos individuales? El Estado puede comprimir
el derecho y ubicarlo en el marco relativo. Pero ¿en qué consiste ese
3:. carácter relativo? La respuesta es que el límite de la potestad de regla-
-; mentación de los derechos es que el Estado no puede alterarlos. En
1a,,
ii-i
efecto, el art. 28, CN, establece que “los principios, garantías y dere-
ir-
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chos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados
j:¡f. .›
it '- por las leyes que reglamenten su ejercicio". Es decir, el Estado no pue-
de romper la sustancia de los derechos. 0
Finalmente los caracteres más sobresalientes del poder de policía
en el Estado actual son el principio de reserva legal (el poder y su al-
cance debe estar previsto en términos completos, previsibles y espe-
il
jr
r.
r
cíficos por ley), razonabilidad (relación de causalidad entre el medio
y el fin) proporcionalidad (vínculo entre el medio y el fin, rechazan-
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dose los poderes innecesarios o exagerados), no alteración (respeto
Ei del núcleo propio de los derechos) y pro libertad (en tanto sea posible
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optar entre varios medios o soluciones, debe seguirse aquel camino
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<`f que restrinja menos la libertad de las personas, es decir, aquel que sea
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menos gravoso en términos de derechos).
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(1) el reconocimiento específico y' por ley de las potestades de
regulación estatal. Así, la potestad estatal debe surgir de un
texto aprobado por el Congreso demodo claro y preciso. Con-

212 g W WWW CA RLO Sìli¿flïìAL B ÍN ' Wi í
secuentemente, debe rechazarse de plano cualquier titulo de
habilitación vago, impreciso o incierto, como por ejemplo el
interés público sin más o el orden público y en igual sentido
los poderes estatales implícitos sin nexo con los poderes expre-
,SOS, _ .
(2) el fin estatal de regulación debe ser el reconocimiento y goce
de los derechos, de modo que el Estado debe explicar cuál es,
en el contexto dado, el nexo entre el poder de regulación y los
derechos (es decir, los derechos recortados y los reconocidos), y
(3) el límite del poder de restricción estatal. Las restricciones son
constitucionales siempre que no alteren el contenido del dere-
cho en los términos del art. 28, CN, y respeten el principio que
prevé el art. 19, CN.
IV. EL Ponen DE REGULACIÓN Y ORDENACIÓN. SU nrsrensrón
ENTRE LOS PODERES ESTATALES
El poder de regulación, entendido como poder estatal de limita-
ción delos derechos de las personas, es claramente legislativo. En tal
sentido, ya hemos dicho que el Ejecutivo “no puede limitar los dere-
chos que prevé la ley o, en su caso, extender una situación gravosa o
restrictiva". Es decir, las disposiciones reglamentarias que dicte el Po-
der Ejecutivo deben limitarse a establecer reglas cuyo contenido sea
la explicación, interpretación, aclaración-y precisión conceptual de
las leyes de modo de lograr su correcta aplicación y cumplimiento.
Elpoder estatal de regulación de los derechos es competencia del
Poder Legislativo y, sólo en casos de excepción ycon intervención del
Congreso, el Ejecutivo puede ejercer ese poder por medio de decretos
de contenido legislativo. Ello sin perjuicio del poder regulador de los
detalles de las leyes que es concurrente entre el Congreso y el presi-
dente. - bles y proporcionales (nexo).
A su vez, cabe preguntarse si ese poder es compartido por los esta-
dos territoriales (Provincias y municipios). _ en la inexistencia de vias alternativas que permitan componer los de-
En principio, la potestad de limitar y restringir derechos es com-
petencia del Congreso de la Nación, de conformidad con el art. 14 y
el art. 75 (en especial los incs. 10, 11 y 13), CN. Porsu parte, las Pro-
vincias, además de ejercer las potestades no delegadas en el Estado
federal según el art. 121 del texto constitucional (poderes exclusivos)
y dictar normas complementarias en el campo educativo y ambien-
tal. (poderes compartidos), pueden promover su industria, la inmi-
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LAS Acrivioxors rsrairargrs oriiwrravrnclom g 213
gración, la construcciónde ferrocarriles y canales navegables, entre
otros (art. 125, CN) y proveer a su progreso económico, el desarrollo
,§ humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el cono-
cimiento y la cultura (poderes concurrentes). L
Es decir, el poder de las Provincias de ordenar y regular los dere-
chos y situaciones jurídicas (poder de policía) es consecuente y corre-
lativo con sus potestades exclusivas, compartidas y concurrentes.
En este punto de nuestro estudio, luego de analizar el poder de
regulación federal y provincial, debemos preguntarnos sobre el poder
de regulación municipal. Es común que las cartas orgánicas munici-
pales u ordenanzas locales reconozcan el poder de regulación muni-
cipal sobre materias de higiene, seguridad y salubridad. Los muni-
cipios sólo ejercen poder de regulación sobre ciertas ,materias y con
carácter concurrente con los Estados provinciales Y federal. Ese poder
de los municipios nace, por un lado, de la Constitución Nacional en
tanto reconoce en su art. 124 elcarácter autónomo en el orden insti-
tucional, político, administrativo, económico y financiero. Por el otro,
de las Constituciones provinciales, leyes provinciales y cartas orgáni-
cas municipales.
V. Los Lirvrrres ner. Ponen nsfrafrar _
DE REGULACIÓN Y onnnivacrón
Creemos que es posible observar ciertas reglas constitucionales
que nos dicen 'cuál es el límite del poder estatal sobre el recorte de los
derechos. Veamos. › . › .
Primero. Elcriterio de razonabilidad que prevé el art. 28, CN, esto
es, el nexo en términos de causalidad entre los medios y los fines es-
tatales y el concepto de proporcionalidad entre estos extremos. En
otras palabras, las limitaciones o restricciones (medios), el interés co-
lectivo (fin) y, por último, el vínculo entre ambos en términos razona-
El poder de regulación y sus medios debe justificarse, asimismo,
rechos en conflicto sin restricciones o con menores restricciones (ba-
lance entre los derechos). _
r Entonces, puede ocurrir lisa y llanamente que el vínculoentre los
medios y fines sea inexistente, en cuyo caso la decisión estatal es irra-
zonable, o que estén relacionados pero de modo desproporcionado.
i Segundo. El núcleo del derecho objeto de reglamentación debe ser
respetado. Es posible que el medio y el fin de las decisiones estata-
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214 CARLOS F. B/~\LsíN g _

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les guarden relación de causalidad e incluso proporcionalidad pero,
además, el Estado debe respetar el contenido de ese derecho no pu- ” ,
diendo alterarlo o destruirlo. Es decir, existe un contenido minimo W. ,_ fr
y esencial que el legislador no puede menoscabar. Ese campo no re-
ductible e indisponible es el conjunto de condiciones o caracteres
que nos permiten reconocer al derecho como taly sin cuya presencia »-
Cgnstrucciones llevadas a cabo por parte de empresas prestatarias del
Servicio público de electricidad, entre muchos otros. Luego volvere-
mos sobre este aspecto. r '
Sin embargo, en otros precedentes, la Corte consideró que los me-
dios utilizados en el marco del poder de regulación estatal eran irra-

zonables o desproporcionados. Por ejemplo, (a) el requisito de que los

no es posible identificarlo. A su vez, ese contenido exige su recono- alumnos del profesorado tengan visión en ambos ojos, (b) las exigen-
cimiento y exigibilidad porque, en caso contrario, se desnaturaliza y cias de estatura minima para enseñar y (c) el cumplimiento obligato-
desaparece. ° i , , rio del servicio militar. »-
¿Cuál es el contenido del derecho como limite no reductible por el
poder estatal? El límite depende de las circunstancias de cada caso y Vi. Los neeenes Y oerroacronss
del derecho de que se trate. Claro que ello puede marcarnos un cua-
dro casuístico exacerbado. Es en este contexto, entonces, en el que
debemos refugiarnos en los principios. - Las limitaciones o restricciones que impone el Estado constituyen
deberes de las personas, sin perjuicio de sus derechos que han sido
¿Cuál es aquí el principio? En caso de dudas sobre el cumplimien- objeto de estudio en los capítulos anteriores.
to del mandato constitucional de no alterar el derecho regulado, de-
bemos estar por la inconstitucionalidad de la regulación, es decir, in- Los deberes pueden ser de carácter personal (prestaciones perso-
clinarnos por el ejercicio pleno y sin cortapisas de los derechos. nales) o real (obligaciones tributarias) y formales o de fondo.

A su vez, el Estado no puede vulnerar el principio de autonomia Entre los deberes formales cabe mencionar el deber de informa-
personal que establece expresamente el art. 19, CN. ción delas personas que permite que el Estado cuente con los datos
ii
W
necesarios con elobjeto de controlar y planificar las politicas públi-
Tercero. La restricción debe respetar el principio de igualdad tal Í-
z
cas. Otro de los deberes es, en ciertos casos, llevar libros o registros
como ha sido interpretado por la Corte, esto es, igualdad en iguales .É-
propios. En otros casos, es necesario registrarse o solicitar las auto-
condiciones, de modo que, si existe un trato diferente, el estándar de E
í

rizaciones respectivas con el propósito de ejercer ciertos derechos. A

distinción entre unos y otros debe' ser razonable. r su vez, los deberes sustanciales son las obligaciones que impone el
Estado en el marco de su poder de regulación y que nacen del propio
Cuarto. En caso de dudas, debe estarse por el criterio interpre- texto constitucional o, en su caso, de las leyes. i
tativo más favorable respecto del campo autónomo de las personas I'

--artículo 19, CN-- yc el respeto de los derechos. En otros términos, En caso de incumplimiento de los deberes, el Estado ejerce su po-
si dudamos sobre el alcance de las restricciones debemos estar por el' der ordenador por medio de órdenes, intimaciones, requerimientos y,
criterio interpretativo menos limitativode los derechos. en su caso, sanciones. Más adelante volveremos sobre estos concep-
tos. V
Así, creemos que el Estado debe optar por la solución menos gra-
vosa respecto de los derechos y su alcance y dentro del abanico de las
opciones posibles. i VII. Los mentos ne Porrcia EN Trnir/mos ns Nomarrnan
É?

¿Cuál es el límite del poder de regulación según el criterio de la L,

Corte? ¿Qué medios son razonables y cuáles no? Por caso, en ciertos
i. Hemos definido el poder de regulación del Estado como un poder
antecedentes, el Tribunal convalidó: a) la potestad del Poder Ejecu-
¿
la .
básicamente propio del legislador y, en este contexto, cabe aclarar dos
tivo de solicitar informes alos frigoríficos y revisar su contabilidad y cuestiones que creemos importantes. Por un lado, el legislador hace
9,;

correspondencia, b) los precios máximos, c)_la obligación de los frigo- uso de distintas técnicas con el propósito de restringir derechos y, por
ríficos de clasificar el ganado e informar de las operaciones al Poder el otro, el Poder Ejecutivo es quien debe cumplir y hacerfcumplir las
Ejecutivo, d) las contribuciones obligatorias de los ganaderos ala lun- limitaciones o restricciones que ordene el Legislativo. Estudiemos en
ta Nacional de Carnes, e) las restricciones sobre la propiedad por las el paso siguiente, cuáles son estos instrumentos jurídicos. t
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¬~.~m
3,16 CARLOS F. Batafu __, ._
31
~`:~
ifiii, Las reguiaciones, Prohibiciones temporales y reduccio-
nes i gn ocasiones, ciertos presupuestos son exigidos por el Estado para el
' Los modos y técnicas estatales más habituales son las limitacio-
nes, reducciones, prohibiciones, suspensiones, órdenes, inspecciones
y sanciones. Tales regulaciones se realizan por medio básicamente de
leyes y luego reglamentosy actos. Ap su vez, debemos incorporar los
planes que son normas de contextura más compleja que las leyes y
decretos porque prevén además objetivos y plazos.
, En ciertos casos las leyes regulan el ejercicio de los.derechos en
terminos de prohibtcion temporal y, en otros, mediante reducciones
materiales de su campo. ' Resumiendo, los medios estatales de regulación en términos de
Tal como dijimos anteriormente, el Legislador debe regular y el
Poder Ejecutivo debe aplicar las regulaciones estatales.
Vayamos desde los modos más limitativos alas que lleven menos
recortes sobre los derechos. En verdad, éste es un campo inclinado
con grados que es difícil explicar y sistematizar. Pero, además, no tie-
ne sentido ubicar y clasificar las restricciones entre categorías juridi- i
cas más allá del mandato constitucional común, que sirve de piedra
angular del modelo. r cumplir con las disposiciones de la ley (LPA y otras más específicas).
Sin embargo, creemos que sí es importante advertir dos cosas: a)
en primer lugar, el Estado ejerce su poder de regulación de modo más
o menos intenso y b) en segundo lugar, el operador debe analizar cada
caso particular y su marco jurídico por separado. De todos modos el
punto relevante es el límite en el ejercicio de ese poder. Este aspecto sí
es jurídicamente trascendente porque marca el límite constitucional
de las conductas estatales. Volvamos sobre los modos limitativos de
derechos.
Por un lado, el Estado hace uso de modos más extremos y de or-
den absoluto, esto es, las prohibiciones de carácter temporal y sus-
pensiones. Por ejemplo, los menores de dieciocho años no pueden
consumir bebidas alcohólicas, decidir por sí solos su salida del país,
contraer matrimonio o votar a sus representantes. Estas prohibiciones
sólo son válidas constitucionalmente si cumplen, al menos, con dos
presupuestos. Uno, el límite debe estar previsto expresamente por ley
y respetar los principios constitucionales (razonabilidad, proporcio-
nalidad e igualdad) y, dos, ser de orden transitorio y no permanente.
Por el otro, el Estado puede emplear límites con alcance relati-
vo. Por ejemplo, si el particular cumple con determinados recaudos
puede, entonces, ejercer su derecho. Es decir, límites relativos sobre
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el ejercicio del derecho y no ya la prohibición temporal de éste. Asi,
ejercicio de los derechos. Más claro, el Estado puede sujetar ellejerci-
cio del derecho al cumplimiento de ciertos requisitos.) Cabe aclarar
que el derecho es preexistente, sin embargo su ejercicio es condicio-
nado por el ordenamiento jurídico. r ¿ p V
Otro caso es el siguiente. El Estado puede exigir recaudos durante
el ejercicio del derecho y no como paso previo. Por caso, la imposi-
bilidad de edificar más allá de cierta altura o superficies mayores de
tantos metros. j ~ 1 t -
acortamiento de derechos, puede describirse más detalladamente
en los siguientes términos, (1) limitaciones absolutas (prohibiciones
temporales y -suspensiones) y (2) limitaciones relativas respectodel
contenido del derecho.- , b
¿Qué técnicas específicas utiliza habitualmente el. Estado para ha-
cer cumplir las limitaciones sobre los derechos? Básicamente inspec-
ciones, órdenes, sanciones y, excepcionalmente, el uso de la fuerza.
Las órdenes, inspecciones y sanciones son actos estatales que deben
En particular, los actos sancionadores están gobernados por princi-
pios constitucionales y otros propios del Derecho Penal y Procesal
Penal. Por último,'el uso de la coacción estatal es de carácter excep-
cional. " . ' ~
En efecto, el Poder Ejecutivo en general: _
(a) realiza inspecciones con el objeto de constatar el cumplimien-
to de las regulaciones,
(b) pide informaciones y documentos,
(c) imparte órdenes, con sustento legal, para adecuar las conduc-
tas de los particulares al marco normativo vigente,
(d) lleva registros,
(e) comprueba, en ciertos casos, el cumplimiento de los requisitos
legales, _ E
(f) otorga o rechaza las autorizaciones, permisos o habilitaciones,
(g) aplica sanciones en caso de incumplimiento y, por último, ,
(h) hace uso de la fuerza.

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WL2. Las restricciones sobre el derecho de propiedad
Hemos dicho que el Estado debe respetar el límite constitucional
(art. 28, CN). En cambio, en el marco del derecho de propiedad, el Es-
tado puede avanzar mucho más, incluso alterándolo o reemplazan-
dolo, con la salvedad de que debe reparar económicamente. C
Recordemos, entonces, que el cuadro es, según nuestro criterio, el
siguiente: ' . _ r;
1) el Estado puede reglamentar los derechos, es decir, limitar su
ejercicio pero no alterar su contenido,
2) si el Estado so pretexto de reglamentación de los derechos alte-
ra su contenido, entonces, el acto es inconstitucional,
3) en el caso específico del derecho de propiedad, el Estado puede
alterarlo pero debe indemnizar al titular. ›
I Asi, el primer paso está dado por el límite ordinario y habitual,
basicamente en los términos de los artículos 14 y 28, CN, de regla-
mentación de los derechos. El segundo paso es la alteración del dere-
cho de propiedad, en cuyo caso y consecuentemente, el Estado debe
indemnizar (por ejemplo las servidumbres) pero dejando subsistente
el derecho. El tercer y último paso es lisa y llanamente la sustitución
del derecho, de modo que aquí no se trata de alterar el derecho sino
de reemplazarlo por medio de su reparación en términos económicos
(expropiaciones).
Los dos últimos pasos sólo valen respecto del derecho de propie-
dad y no asi en relacion con los otros derechos.
En otros términos, es posible trazar los siguientes campos en el
derecho de propiedad y el desarrollo de su regulación: (a) las limita-
ciones o restricciones, igual que si se tratase de cualquier otro dere-
cho, (b) las limitaciones o servidumbres, en cuyo caso el titular tiene
derecho a ser reparado económicamente y, por último, (c) la expropia-
ción en los términos del art. 17, CN.
Hemos estudiado que el derecho de propiedad tiene ciertos carac-
teres, a saber, el carácter absoluto, exclusivo y perpetuo. Resta, enton-
ces, conectar los extremos. Así, las restricciones recaen sobre el carác-
ter absoluto,,-las servidumbres y las ocupaciones temporáneas sobre
el alcance exclusivo y, por último, las expropiaciones sobre el carácter
perpetuo del dominio.
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..t. l... .
LAS ACTIVIDADES ESTATALES DE INTERVENCIÓN 219
W
Antes de avanzar más, cabe aclararque las limitaciones sobre el
derecho de propiedad pueden estar fundadas en razones de__interés
privado o público. En el ámbito del Derecho Administrativo sólo nos
ocuparemos obviamente de las limitaciones sustentadas en el interés
público ya que las limitaciones apoyadas en el interés privado están
reguladas por el Derecho Civil y, en particular, el Código Civil.
Las restricciones son, entonces, limitaciones creadas por el Esta-
do sobre el derecho de propiedad por razones de interés colectivo y
que recaen sobre el carácter absoluto de éste.. ¿En qué consisten estas
restricciones? Obligaciones o-cargas impuestas sobre el propietario y
¡Ea
sertm
cuyo contenido es hacer, no hacer o dejar hacer. ¿Qué bienes pueden
ser objeto de restricciones? Las cosas inmuebles, muebles o cualquier
otro bien. _
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En tal caso, tratándose de límites mínimos que no alteran el dere-
cho no es razonable imponerle al Estado el deber de indemnizar.
VH.2..1. Las servidumbres
l
La servidumbre es un derecho real constituido por el Estado a fa-
F vor de terceros por razones de interés público sobre un bien, inmueble
I
o no, del dominio privado o público. ¿Cuál es el contenido de este de-
recho? El uso de ese bien por otros.
Como ya dijimos la servidumbre es una limitación del derecho de
propiedad que recae sobre el carácter exclusivo del dominio y, conse-
cuentemente, produce el quiebre en el derecho porque éste es repar-
tido y, luego, compartido entre el titular y los terceros. Así, el propieta-
rio del bien sigue siendo su titular, sin perjuicio que debe compartirlo
con otros.
En síntesis, la servidumbre es un derecho real creado por el Estado
sobre un bien del dominio privado o público.
¿Quién es el titular de ese derecho? Cualquier persona; sin embar-
go en ciertos casos, por los caracteres o el fines de las servidumbres, el
titular es un conjunto de personas y no cierto individuo.
†
El titular del bien gravado tiene derecho a ser indemnizado por el
l
menoscabo del carácter exclusivo de su derecho. ¿Cuál es el alcance
de la reparación? El dario emergente y no así el lucro cesante.
Entre losïfcasos típicos de servidumbres es posible citar el camino
de sirga, electroducto, acueducto, minero, fronteras y monumentos y
fx;-¬;† documentos históricos, entre otros. , t '
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320 , C_AP~L05 P- B{\É~_BÍN _ _ g J,/as Acrivfoaors rsrgpìrrsgggorggmrravrwciom 221

j §«

Wi.2.2. En ocupación temporáneo
La ley 21.499 sobre el régimen de expropiaciones regula concep-
tualmente el instituto de la ocupación ternporánea en los siguientes
términos. Existe ocupación cuando el Estado ordena el uso transi-
torio de un bien o cosa determinada, mueble o inmueble, o de una
universalidad de ellos por razones de utilidad pública, trátese de una
necesidad anormal, urgente, imperiosa o súbita o simplemente una
necesidad normal no inminente. , Así, la Corte en el caso “Servicio Nacional de Parques Nacionales”
Debe distinguirse entre del hecho anormal o normal que sirve de
sustento a la ocupación ya que tiene consecuencias jurídicas sobre
dos aspectos: a) la autoridad competente y b) el derecho a indemni-t
0 f ` ese sacrificio sea repartido y que toda la comunidad... indemnice a
ZEICIOI1.
La ocupación anormal de un bien puede ser ordenada directa-
mente por la autoridad administrativa y el titular no tiene derecho a
indemnización, salvo los daños causados sobre el bien. Por el contra-
¿Cuáles son los derechos alterados? Por un lado, básicamente el de-
l
recho de propiedad y, por el otro, el de igualdad porque la expropia-
i
¿ión es un sacrificio individual o particular y no general (sólo afecta
\
\
a sujetos determinados). Por último, el fin del instituto, según el texto
Constitucional, es la utilidad pública, es decir el interés colectivo.
En otras palabras, la expropiación es una adquisición forzosa del
Estado respecto de bienes de propiedad de los particulares. r
(1995) afirmó que “en la base de la expropiación se halla un conflicto
que se resuelve por la preerríinencia del interés público y:por.el_irre-
mediable sacrificio del interés particular. Pero la juridicidad exige que
l› quien pierde su bien por causa del bienestar general". Luego el .Tribu-
nal agregó que “ninguna ley puede modificar ni subvertir los princi-
pios de raigambre constitucional que han sido preservados aun ante
,l`r
jL
el caso de leyes de emergencia...". Para concluir que “sin la conformi-
H

rio, en el caso de las ocupaciones por razones normales, es el legis-

l
L dad del expropiado, la indemnización en dinero no puede sustituirse
lador quien debe declarar su utilidad yseguirse el trámite del aveni- por otras prestaciones”. _ -
miento entre las partes o, en caso contrario, ir por el camino judicial. ir
l,
-_-F-1«01¬

¿Cuáles son los requisitos que exige la Constitución? '

, r,

El titular del bien tiene derecho a indemnización y éste comprende los 1

siguientes rubros: el valor del uso, los daños y perjuicios' ocasionados i

cn en primer lugar: la existencia de una causa de utilidad pública,
J †

sobre el bien y, en su caso, el valor de los materiales extraídos de modo 1. ø en segundo lugar: el procedimiento legislativo que declare la uti-
necesario e indispensable en ocasión dela ocupación. ' n

lidad pública, y _ t -
Í.

Cabe remarcar que la ocupación, igual que ocurre con las servi- o en tercer lugar: una contraprestación o indemnización econórni-
dumbres, recae sobre el carácter exclusivo del derecho de propiedad. ca justa y previa. -
Por último, recordemos que la ocupación no puede durar más de f

La ley 21.499 (1977) estableció el régimen actual en materia de ex-

dos anos. Si se extiende más allá de este término, el propietario puede propiación. Veamos los aspectos más relevantes. -
entonces intimar el reintegro del bien y, luego de transcurridos treinta l
días sin devolución de aquél, iniciar la acción de expropiación irregu- i 1) Los sujetos. ¿Quién puede actuar como sujeto expropiador?
Estado nacional, las entidades autárquicas y las empresas del Estado
lar contra el Estado. '
nacional “en tanto estén expresamente facultadas para ello”. En igual
sentido, los particulares pueden actuar como expropiadores cuando
VII.2.3.. La expropiación estuviesen autorizados por ley o por acto administrativo fundado en
._
;.
'Í- ley.
El art. 17, CN, reconoce que la propiedad es inviolable y prohíbe Por su parte, el sujeto expropiado puede ser cualquier persona de
la confiscación de bienes, pero el Estado pueda expropiar. ¿Qué es la : ›w«z»« carácter público, estatal o no estatal, o privada. Por último, el bene~
expropiación? - F
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ficiario puede ser el propio Estado o un tercero aun cuando la ley no
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El instituto de la expropiacion es un instrumento estatal cuyo

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prevé este último caso demodo expreso.
objeto es la privación singular y con carácter permanente de la pro~ 2) El objeto. El objeto es cualquier bien público o privado (cosas
piedad por razones de interés público, garantizándose el contenido r,-¡V

o no) que resulte conveniente para satisfacer la utilidad publica que

económico de ese derecho mediante el pago de una indemnización. ámsawomfr šfiwr
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persigue el Estado. ` `
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Los bienes deben estar determinados ,salvo en el caso de las obras,
planes o proyectos en cuyo caso la declaración de utilidad pública
debe hacerse según los informes técnicos “debiendo surgir la directa
vinculación o conexión de los bienes a expropiar con la obra, plan o
proyecto a realizar".
En el supuesto particular de los inmuebles, cabe señalar que (a)
en caso de expropiaciones genéricas no sólo debe indicarse la obra,
el plan o el proyecto sino, además, las zonas “de modo que a falta de
individualización de cada propiedad queden especificadas las áreas
afectadas por la expresada declaración”, (b) cuando el Estado expro-
pie parcialmente un inmueble yla otra parte fuese inadecuada para el
uso o explotación racional, el expropiado puede exigir la expropiación
de la totalidad, (c) cuando la expropiación de un inmueble influyese
sobre otros que constituyesen unidades orgánicas, el propietario de
estos últimos puede iniciar acción por expropiación irregular y, por
último, (d) es posible expropiar el subsuelo con independencia del
suelo e inmuebles sujetos al régimen de propiedad horizontal.
3) La causa y elƒìn. El fundamento del instituto de la expropiación
es la utilidad pública o el bien común de naturaleza material o espi-
ritual. ' piador debe iniciar la acción judicial de expropiación y, ya enel marco
Por su parte, los jueces ,deben controlar el proceso de expropiación
y, entre sus diversos aspectos, la declaración de utilidad pública, aun-
que de todos modos la Corte sólo aceptó el control sobre este aspecto
en casos de arbitrariedad manifiesta.
¿Qué ocurre cuando el trámite de expropiación no cumple con el
fin previsto por el legislador? En tal caso, pueden plantearse dos hipó-
tesis. Por un lado, cuando el Estado dio al bien un destino distinto o,
por el otro, si no le dio destino alguno. Veamos:
(a) si el Estado dio al bien expropiado un destino distinto del que
prevé la ley, entonces, el sujeto expropiado puede iniciar las
gestiones o acciones del caso con el objeto de dejar sin efecto la
expropiación y recuperar así el bien, previo reintegro del pre-
cio;
(b) en caso de que el Estado no hubiese dado al bien destino al-
guno y hubiesen trascurrido dos años desde que la expropia-
ción quedó perfeccionada, entonces el expropiado debe inti-
mar al expropiador de modo fehaciente y, transcurridos seis
meses desde entonces sin que el bien tenga destino o hubiesen
comenzado los trabajos según los planos aprobados, el expro-
piado puede iniciar la acción de retrocesión sin necesidad de
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. ESTATALES DE INTERVENCÍÓNÍ
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reclamo administrativo previo, es decir, en tal caso el actor
pretende judicialmente retroceder y volver las cosas al estado
anterior. Cabe aclarar que la expropiación está perfeccionada
cuando la sentencia quedó firme, se produjo la posesión del
bien y el expropiante pagó el precio de la indemnización.
4) El procedimiento. En primer término, y según el art. 17 de la
Constitución Nacional, el Congreso debe declarar por ley la utilidad
pública del bien. En particular, el legislador debe decir cuál es el inte-
rés colectivo que pretende satisfacer y cuáles son los bienes sobre los
que recae ese interés.
Una vez declarada la utilidad pública, el sujeto expropiador pue-
de adquirir el bien directamente del propietario dentro de los valores
máximos que indique el Tribunal de Tasaciones o las oficinas técni-
caspompetentes, según se trate de un bien inmueble o no, respecti-
vamente. Este procedimiento previo es denominado por el legislador
como avenimiento y es de carácter extrajudicial. G
Sin embargo, si no existe acuerdo entre las partes, el sujeto expro-
del proceso y tras el depósito del monto de la tasación, el juez debe
otorgar la posesión del bien. Posteriormente, éste debe fijar el valor
definitivo. El actor es, en el marco de este proceso, el sujeto expropia-_
dor porque es el que tiene interés en la posesión del bien. 9
¿Qué ocurre si el sujeto expropiado entiende que el procedimiento
o el acto están viciados? El expropiado, entonces,'no debe acordar en
el marco del procedimiento extrajudicial de avenimiento y, luego, en
`|,
r el proceso judicial de expropiación debatir las cuestiones antes seña»-
ladas. En este contexto, el juez debe expedirse sobre la legitimidad del
acto expropiador y el proceso consecuente, y no simplemente sobre el
valor del bien. . i "
A su vez, si tras la declaración de utilidad pública del bien no hu-
biese acuerdo extrajudicial entre las partes (avenimiento) y el suje-
to expropiador no iniciase la acción judicial, entonces, el expropiado
no puede hacer nada, salvo que: a) el expropiador tome la posesión
del bien, b) el bien resulte indisponible según las circunstancias del
caso o c) el Estado imponga una limitación o restricción indebida que
lesione el derecho de propiedad. Más allá de ello, cierto es que el ex-
propiador tiene un plazo para promover el juicio, y una vez vencido
este término y no iniciado el proceso, “se tendrá por abandonada la
expropiación”. t ,
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224 CARLOS ìLB_AE§fN
A su vez, la acción de la expropiación irregular o inversa procede
en los siguientes casos.
I. Cuando existe una ley que declare la utilidad pública y el Es-
tado tomase la posesión sin cumplir con el pago previo. Cabe
aclarar en este punto que, según el criterio de la Corte, la de-
claración del Estado de que un inmueble está sujeto a expro-
~ piación “no crea un derecho a favor del propietario para obli-
gar a aquél a hacerla efectiva” salvo que medie ocupación del
inmueble, privación de su uso 0 restricción dei dominio. Sin
embargo, el Tribunal sostuvo que, tal como establecela ley, “la
desposesión por parte del Estado por la ocupación material de
la cosa, o por la afectación en cualquier grado de su derecho en
la posesión, uso 0 goce de ella en razón del ejercicio del poder
de expropiación, faculta al propietario a reclamar la expropia-
cion rnversa".
II. Cuando el bien mueble o inmueble resulta de hecho indisponi-
ble para su titular con motivo de la ley de declaración de utili-
dad pública.
III. Por ultimo, cuando el Estado impone una limitación o restric-
¢ . ción indebida que importe una lesión sobre el derecho de pro-
piedad. ' y sin perjuicio de su revisiónjudicial ulterior.
5) El precio. La indemnización sólo comprende el valor objetivo del
bien, es decir, el valor real de mercado, los daños directos e inmedia-
tos causados por la expropiación y los intereses. En ningún caso el
Estado debe indemnizar el lucro cesante o el mayor valor derivado de
las obras, planes o proyectos con motivo del trámite de expropiación.
A su vez, el pago debe hacerse en dinero y con carácter previo.
V113. Las sanciones administrativas
Como ya explicarnos el Estado ordena, regula y limita derechos
por medio de mandatos normativos restrictivos. En particular, el Po-
der Ejecutivo debe aplicar las reglas y mandatos vigentes por medio
de órdenes, instrucciones, recomendaciones y, en ciertos casos, san-
ciones, es decir, actos de gravamen. Por ejemplo, la aplicación de mul-
tas y suspensiones.
Es sabido que el Estado ejerce su poder punitivo a través de dos
canales, el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador.
Ambas figuras tienen un basamento constitucional común.
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f§¿CT1v1DADEs ESTATALES DE 1N"rERvr;3_ç¿,o,s _, 225
Entre nosotros no existe un marco general sobre sanciones admi-
nistrativas de modo que el material jurídico está constituido por los
principios constitucionales, los regímenes sancionadores especiales y
el desarrollo de criterios judiciales.
A su vez, es habitual la aplicación de los principios del Derecho
Penal y Procesal Penal en el ámbito del Derecho Administrativo San-
cionador. i ›
Cabe reconocerque el edificio dogmático del Derecho Sanciona-
dor es claramente un conocimiento en pleno desarrollo y con muchos
puntos oscuros e inciertos que es necesario despejar.
¿Hacia dónde va el Derecho Administrativo sancionador? En»-
tendemos que el Derecho Sancionador debe crear, tras los principios
constitucionales, sus propias técnicas y reemplazar así los instrumen-
tos prestados por el Derecho Penal y Procesal Penal porque aun cuan-
do parten de principios comunes el desarrollo de este conocimiento
jurídico debe ser matizado con los principios, reglas e institutos pro-
pios y específicos del Derecho Administrativo. ' g
El Derecho Sancionador es regulado por el legislador según los ar-
tículos 14 y 18, CN, y en este aspecto coincide con el Derecho Penal, más
allá de sus matices y de que es aplicado por el Ejecutivo y no por eljuez
, t
Finalmente debemos advertir sobre la multiplicidad de regímenes
sancionadores que establecen distintos principios y procedimientos.
Además este poder es ejercido por una pluralidad de órganos esta-
tales e inclusive en ciertos casos por personas públicas no estatales
(Colegios profesionales) y privadas. M _.
Antes de avanzar repasemos distintos casos de infraccionesen
el ordenamiento jurídico a título de ejemplo. Así, en el marco de la
Ley de Empleo Público, el legislador prevé infracciones por incumpli-
miento reiterado del horario, inasistencias injustificadas, incumpli-
miento de los deberes, abandono del servicio, delito doloso y falta gra-
ve que perjudique ala Administración Pública, entre otros. A su vez,
la Ley de Defensa del Consumidor dice que “la autoridad nacional de
aplicación iniciará actuaciones administrativas en caso de presuntas
infracciones a las disposiciones de la presente ley, sus normas regla-
mentarias y resoluciones que en su consecuenciase dicten".
La regulación del campo sancionador y su aplicación correspon-
1
de, en principio, a los Estados provinciales, municipales y, en ciertos
casos, al Estado federal. ¿Cómo debe distribuirse, entonces, el poder
sancionador en el ámbito territorial? El Estado federal es quien debe
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226 p gC;¿\RLos F. B/usigslfl p q
regular delitos y penas y, por su parte, los Estados provinciales deben
legislar sobre infracciones y sanciones administrativas toda vez que,
en principio, no delegaron tales competencias. A su vez, el Estado fe-
deral es competente en el ámbito sancionador administrativo por vía
oblicua cuando ello surge de las potestades delegadas de modo exprg;
so o generalmente implícito por las Provincias en aquél y asimismo
en el marco de las potestades concurrentes y compartidas del Estado
federal. Por ejemplo, el poder de regulación y aplicación del régimen
sancionador del sistema bancario.
Una vez despejado este interrogante cabe analizar cuál de los po-
deres constituidos, en el ámbito territorial de que se trate, es compe-
tente para regular el campo sancionador. En otras palabras, ¿quién
debe dictar el derecho sancionador? El Poder Legislativo.
Finalmente, nos preguntamos cuál es el órgano competente no ya
para regular, sino para aplicar el régimen sancionador. En otros tér-
minos, no se trata de decir qué es el derecho en términos abstractos
sino de aplicarlo en los casos concretos. Dicho así, ¿cuál es el órgano
competente para sancionar? El Derecho Penal es aplicado por el juez.
Sin embargo, el Derecho Sancionador debe ser aplicado por el Ejecu-
tivo sin perjuicio de su revisión judicial posterior.
El poder administrativo sancionador con fundamento constitu-
cional tiene límites que es sumamente importante detallary estudiar.
Veamos cuáles son éstos.
Estamos convencidos que en el campo sancionador estatal deben
aplicarse los principios constitucionales y los postulados clásicos del
Derecho Penal y Procesal Penal con los matices propios del Derecho
Administrativo. Comencemos por el principio.
_ ¿Qué principios debemos aplicar? Ciertos principios surgen direc-
tamente del texto constitucional y otros no, en cuyo caso si es necesa-
rio recurrir al Derecho Penal y Procesal Penal.
Así, los principios de legalidad, tipicidad, igualdad, razonabili-
dad y proporcionalidad nacen directamente del texto constitucional.
Otros principios son propios del Derecho Penal, por caso, el principio
de irretroactividad, culpabilidad y non bis in idem.
Analicemos ciertos principios por separado.
_ (a) Los principios de legalidad y tipicidad. El art. 18, CN, dice que
“ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso". Este principio (legali-
dad) no sólo tiene sustento en el texto constitucional sino también en
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É: 1 A el criterio deliberativo y de consenso propio del proceso democrático.
Así, la ley debe predeterminar las conductas y las sanciones. ~ .
Por su parte, el principio de tipicidad debe enmarcarse en el pos-
tulado de legalidad. Precisemos el alcance de estas reglas. La legali-
dad consiste en residenciar en el Congreso el poder y el deber de regu-
lar el marco sancionador. Por su parte, el elemento típico (tipicidad)
es el poder y deber del Congreso de crear, en el marco de ese poder
de regulación, las infracciones y sanciones con densidad de modo de
cumplir con el mandato constitucional. .
En otras palabras es posible decir que el principio de legalidad es
básicamente formal (intervención del Congreso) y que su contenido
material seexpresa por la tipicidad (contenido de las leyes). q
La ley debe necesariamente contener (a) los elementos esenciales
delas conductas antijuridicas, es decir, la ley debe decir cuál es el nú-
cleo esencial de las obligaciones de hacer, no hacer o dejar hacer, (b)
el tipo y límites de las sanciones y (c) el reconocimiento del poder san-
cionador al Ejecutivo (el legislador debe reconocer, de modo expreso
o implícito, el poder del Ejecutivo de aplicar el régimen sancionador).
Es decir, el precepto legal sancionador es constitucional cuando
puede ser aplicado por sí mismo porque en tal casolcumple con los
presupuestos mínimos esenciales. En efecto, el operador debe inferir
desde el propio texto legal cuál es la acción u omisión que exige el or-
denamiento y cuál es la consecuencia en caso de incumplimiento de
ese mandato. Así, el operador puede predecir con un grado de certeza
suficiente los comportamientos prohibidos o exigidos y cuál es el tipo
y grado de sanción que cabe aplicar. .
(b) El principio de irretroactividad. Los principios expuestos exi-
gen leyy densidad (legalidad y tipicidad) pero, asu vez, debe sumarse
otro criterio. ¿Cuál? El carácter previo de la ley, en los términos del
art. 18, CN. De allí que no sea posible aplicar retroactivamente nor-
mas sancionadores, salvo que fuesen más favorables al infractor.
Vale recordar que el Código Penal dice que 'fsi la ley vigente al
tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pro-
nunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la
más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna,
la pena se limitará a la establecida por esa ley".
(c) El requisito de culpabilidad. En principio el derecho sanciona-
dor exige la culpa del infractor, es decir, el aspecto subjetivo (intencio-
nalidad), de modo que el Estado en la instrucción del procedimiento
debe probar que aquél actuó de modo doloso, culposo o negligente.
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Es decir, el Estado debe probar, como ya dijimos, los hechos consti-
tutivos, su encuadre jurídico y la culpabilidad del infractor de modo
razonado y suficiente.
Sin embargo, si el Estado dictó el acto, pero no probó en el trámite
de las actuaciones administrativas la culpa del infractor, es éste quien
debe hacer valer ese hecho ante el juez, es decir, el recurrente debe
probar en el marco del proceso judicial que el Estadorno acreditó su
culpa en el procedimiento sancionador.
En ciertos casos el ordenamiento jurídico establece la presunción
de culpabilidad de modo que el Estado no debe probar que el presunto
infractor obró negligentemente. Por el contrario, es el imputado quien
debe acreditar que obró sin intención de incumplir el mandato legal.
Por ejemplo, la ley 25.675 establecía que “se presume iuris tantum la
responsabilidad del autor del daño ambiental, si existen infracciones
a las normas ambientales administrativas”. Este precepto fue luego
vetado por el Poder Ejecutivo.,
Una vez dictado el acto sancionador y en razón de su presunción
de legitimidad, debe tenerse por cierto que el infractor obró de modo
negligente, salvo que éste probase lo contrario. t juez penal no haya declarado que el hecho investigado es inexistente
En conclusión, es posible decir que el elemento culposo debe estar
siempre presente, más allá de su presunción o no, con ciertos matices
e incluso excepciones. j
De todos modos es importante advertir que el concepto de culpa
debe asociarse, en el ámbito sancionador administrativo, con la de-
bida diligencia más que con el elemento doloso o culposo propio del
Derecho Civil y¶Penal. ¿Por qué?_Po_rque las infracciones administra-
tivas no exigen, generalmente, la presencia de dolo, entendido como
la voluntad o decisión consciente de realizar las conductas prohibidas
y afectar el bien jurídico protegido, sino que basta con el descuido.
Por tanto, es suficiente con la imprudencia o ligereza en el compor-
tamiento. Sin perjuicio de ello, cierto es que existen infracciones do-
losas, pero son las menos. r -
¿Cuáles son las excepciones respecto del elemento subjetivo? En
ciertos casos es posible distinguir entre el infractor (el autor material)
y los responsables. Aveces la ley distingue entre estas dos figuras, por
ejemplo, el caso de responsabilidad del titular del vehículo cuando es
conducido por un tercero. La figura del responsable no exige en este
caso culpa de su parte y, sin embargo, es responsable. Otro caso de
excepción es la responsabilidad de las personas jurídicas.
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(d) El principio del non bis in idem. Este principio nos dice que na-
die puede ser juzgado ni penado dos veces por un mismo hecho; es
decir, no sólo no puede ser penado sino tampoco juzgado. »
Este postulado comprende dos supuestos distintos. Por un lado, la
concurrencia de infracciones y delitos y, por el otro, la superposición
de dos o más infracciones. La identidad debe recaer sobre el funda-
mento, el sujeto y el objeto. r E
La posición mayoritaria sostiene que puede darse entre el Dere-
cho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador doble juzgamien-
to y doble punición de modo que no se aplica el principioidel non bis
in idem. Tal es la solución planteada por la Corte en el caso “Ponsa”
(1969). .
j Nuestro criterio es el siguiente; El trámite administrativo debe
suspenderse en tanto esté sustanciándose el proceso penal. Luego,
concluido el proceso penal cabe distinguir entre dos hipótesis (a) si la
resolución del juez penal es absolutoria o (b) si el fallo es condenato-
rio. En el primer caso, el Poder Ejecutivo puede avanzar siempre que
convengamos que los intereses de ambos regímenes son diversos y el
(materialidad del hecho). En el segundo caso (fallo condenatorio) el
Ejecutivo ya no puede avanzar. '
Otro tema es no ya la doble imposición penal/administrativa res-
pecto de un mismo hecho sino la aplicación de más de una sanción de
corte administrativo (infracciones/infracciones).
En este caso el cuadro (infracciones/infracciones) debe construir-
se, según nuestro criterio, así: »
1. el concurso ideal cuando un mismo hecho cae bajo dos o más
normas, en cuyo caso debe aplicarse la sanción mayor,
2. el concurso real, es decir varios hechos. En tal supuesto, deben
analizarse los hechos por separado, .
3. el concurso medial ocurre cuando una infracción es el medio
para cometer otra. En tal caso sólo es posible aplicar dos san-
ciones si las infracciones son independientes entre sí.
(f) El principio de igualdad. Este principio constitucional también
está presente en los aspectos de regulación y de aplicación del régi-
men sancionador. Así, en el terreno legislativo (regulación) el Estado
puede crear situaciones desiguales, pero sólo de modo razonable y no
discriminatorio. i ' fi
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¿Qué ocurre en la aplicación del marco sancionador? El Estado si
puede perseguir el cumplimiento de las normas con criterio discrecio-
nal, pero en ningún caso en términos arbitrarios o desigualitarios.
(g) Los principios de razonabiliciad y proporcionalidad. Por último,
la sanción debe ser razonable. Es decir, debe existir nexo de causali-
dad y vinculo entre lasmedidas adoptadas (infracciones/sanciones)
y el fin que persigue el acto estatal y, a su vez, las sanciones deben
guardar proporción con las faltas cometidas. l blicos). En estos casos el Estado podía restringir más los derechos en
Así, las sanciones son razonables si existe nexo de causalidad en-
tre las conductas reprochables, las medidas adoptadas y el fin que
persigue el Estado. Por el otro, las sanciones son proporcionales si se
corresponden en términos de dimensión con las faltas imputadas.
Asimismo, otro aspecto básico en el marco de la proporcionalidad
es que las infracciones no resulten más beneficiosas para el infractor
que el debido cumplimiento de las normas. Este es otro lado dela pro-
porcionalidad muchas veces olvidado. « el legislador puede matizar por ley ciertos principios, en razón del
Finalmente, las sanciones administrativas sólo pueden aplicarse
a través del procedimiento administrativo sancionador. Sin embar-
go ciertas leyes por tratarse de sanciones menores o quizás eviden-
tes prevén excepciones y dejan de lado el procedimiento, Por nuestro
lado no compartimos este criterio porque creemos que es lesivo de
derechos fundamentales.
Los derechos y garantías de las personas en el marco del proce-
dimiento sancionador son básicamente los siguientes: (a) la prohibi-
ción estatal de extender analógicamente las infracciones, (b) la pre-
sunción de inocencia, (c) el derecho de defensa del presunto infractor,
(d) la asistencia letrada, (e) el carácter no ejecutorio del acto sanciona-
dor en tanto no esté firme y, por último, (f) el control judicial del acto
sancionador. r - P Por ejemplo, la Ley de Defensa del Consumidor ya citada, dice que
Otras cuestiones propias del procedimiento sancionador que de-
bemos valorar son las siguientes: 1- el Poder Ejecutivo puede dictar de
oficio o por pedido de parte medidas cautelares, 2- el Ejecutivo sólo
debe rechazar los medios probatorios que fuesen dilatorios o clara-
mente inconducentes, 3- el procedimiento se divide habitualmente
entre la instrucción y la resolución. El acto de clausura de la instruc-
ción debe contener los hechos probados, su calificación en términos
jurídicos, los sujetos responsables y la sanción a aplicar o, por el con-
trario, reflejar la inexistencia de los hechos o de responsabilidad, 4- el
órgano que resuelve puede ordenar medidas complementarias y en
su caso modificar la calificación de los hechos y las sanciones, pero
no puede desconocer los hechos probados por el instructor, 5- el acto
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Sancionador debe expedirse sobre los hechos, valorar las pruebas y
en su caso aplicar las sanciones y 6- en caso de dudas, debe estarse a
favor del imputado. -
Resta analizar el caso del poder- estatal sancionador en el marco
de las relaciones especiales de sujeción. Recordemos que en términos
históricos se distinguió entre las relaciones comunes con el Estado y
aquellas que revisten carácter especial (por ejemplo, los agentes pú-
razón de ese título especial. El objetivo histórico fue básicamente sal-
tear la intervención del legislador y limitar los derechos por decisión
del Poder Ejecutivo. Actualmente debemos rechazar este concepto en
esos términos. '
En el marco de las relaciones especiales o más fuertes entre el Es-
tado y las personas cabe aplicar los mismos criterios que hemos de-
sarrollado en los apartados anteriores. Sin embargo, sí creemos que
vínculo entre las partes y el fin perseguido por el Estado. Por ejemplo,
el principio de legalidad es menos rígido, en cuyo caso es posible inte-
grar el precepto legal con disposiciones reglamentarias.
VIL4. La coacción estatal
¿Qué ocurre cuando las personas no cumplen con las limitaciones
o restricciones ordenadas por el Estado en el ejercicio de su poder de
ordenación y regulación? Ya hemos dicho que el Estado puede ejercer
su poder punitivo, penal o sancionador, con los límites constituciona-
les y legales e incluso en casos extremos ordenar el uso de la fuerza. n
“para el ejercicio de las atribuciones a que se refieren los incs. d) y f)
del art. 43 de la presente ley, la autoridad de aplicación podrá solicitar
el auxilio de la fuerza pública”, esto es, en casos de inspecciones, peri-
cias y celebración de las audiencias. t
VIH. Las excepciones Ar. Ponen ne Porrcin esrarat.
» Las vias ne Escape
VHL1. Las técnicas de habilitación
El Estado ejerce el poder de ordenación y regulación y, conse-
cuentemente, restringe derechos. Esta limitación consiste, tal como
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232 _ CARLOS
F- B^LBf1§L_,_W t _ Ilaspåcrlvfoanrs Esjr¿>tr¿§¿Lrs DE iurravjrstcjiou
hemos desarrollado en los apartados anteriores extensamente, en las
restricciones, límites, suspensiones y prohibiciones. En ciertos casos
el titular no puede ejercer su derecho (prohibiciones y suspensiones)
y, en el segundo si puede hacerlo si cumple con ciertas condiciones
(restricciones ylímites). Asi, cuando el titular del derecho cumple con
estos recaudos entonces el Estado debe habilitar su ejercicio.
Pero, ¿en qué consisten estas técnicas de habilitación, licencias,
permisos o autorizaciones estatales? Analicémoslas por separado, sin
dejar de advertir que el modelo de sistematización propuesto es sim-
plemente un criterio de orientación para el operador porque luego la
realidad desborda claramente cualquier construcción dogmática. Por
ello, sin perjuicio de que avancemos en su desarrollo y justificación,
es necesario recurrir en cada caso al régimen jurídico especifico y re-
cordar el basamento constitucional. › »
Veamos cuáles son las técnicas más usuales de habilitación del
ejercicio de los derechos y su criterio de sistematización en términos
simplemente didácticos y de orden práctico. ' conceptos sin respetar un criterio sistemático.
a) El registro de la actividad particular, es decir, el acto de comu-
nicación del interesado y su registro. En ciertos casos puede tratarse
simplemente de la comunicación del particular sobre la actividad, los
hechos y las circunstancias. En otros, el interesado debe hacer saber
el cumplimiento de ciertos recaudos o requisitos pero sin necesidad
de acreditarlo. En conclusión, los extremos son los siguientes: a) el
acto de comunicación del particular y b) el registro por el Estado.
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b) El acto de comprobación estatal, es decir, el particular no sólo
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debe comunicar sino también acreditar el cumplimiento de los requi-
sitos que exige la ley y, por su parte, el Estado constatarlo. Por ejemplo,
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la homologación de los títulos universitarios otorgados en el exterior.
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c) Las autorizaciones estatales. En este caso no se trata simple-
mente de que el Estado anote, registre u homologue el cumplimiento
de los recaudos legales sino de algo más, esto es, un plus estatal que
es, por cierto, más complejo (el acto de autorización). Así, el proce-
dimiento de autorización comprende el análisis de los supuestos de
hecho y su encuadre jurídico según el criterio del propio Poder Eje-
cutivo. -
Paso seguido cabe recordar que comúnmente los operadores jurí-
dicos distinguen entre las autorizaciones y permisos. Veamos si ello
es o no razonable. .
En general las autorizaciones suponen un derecho preexistente.
Pensemos el siguiente ejemplo. El Estado restringe el derecho de pro-
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P 233
piedad de modo que el propietario sólo puede construir si cumple con
ciertos requisitos, por caso, la presentación del plano y el proyecto res-
pectivo de conformidad con las leyes y ordenanzas vigentes. En este
caso, el propietario del inmueble sí tiene el derecho preexistente de
construir, pero su ejercicio depende de las autorizaciones estatales.
Por su parte, el permiso no supone un derecho preexistente sino
simplemente una expectativa del sujeto interesado en relación con el
objeto de que se trate, por ejemplo, el permiso para cazar o pescar. El
Estado puede prohibirlo y el interesado no puede esgrimir derecho al-
guno más allá de sus expectativas.”Asi, el permiso es el reconocimien-
to de un derecho no preexistente, es decir, el titular no tiene derecho
y el acto estatal consecuentemente crea ese derecho. El ejemplo más
común es el del permiso de uso de los bienes del dominio público. ~
La distinción entre habilitaciones y permisos es clara en el plano
teórico, pero absolutamente confusa y anárquica en la realidad. El Es-
tado por medio del legislador o el ejecutivo usó indistintamente estos
' '
VHL2. La desregulación
El poder de policía es, entonces, el poder estatal de regular, orde-
nar, limitar, restringir, prohibir ey controlar. Así como el Estado decide
regular, es posible y de hecho así ocurre que en otras circunstancias
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ni Í
decide retirar sus restricciones. Este último proceso es conocido como
desregulación. Es decir, la desregulación es básicamente la deroga-
al
cion o supresión de regulaciones. '
En el marco del Estado Neoliberal se produjeron cambios sus-
tanciales en el poder de policía. Si bien los poderes de regulación no
desaparecieron sí se eliminaron ciertas restricciones o limitaciones
(en particular, la intervención estatal en las actividades económicas).
El control se transformó en simples comunicaciones y se reemplazó
en ciertos casos el control previo por el posterior e incluso se delegó
el control en personas privadas. Finalmente se reconoció al silencio
efectos positivos cuando se tratase de autorizaciones y permisos.
Más puntualmente la ley 23.696 de Reforma del Estado es un claro
ejemplo de desregulación. Sin embargo el arquetipo de las políticas
de desregulación propio de los años noventa es el decreto 2284/91 so-
bre la desregulación del comercio interior de bienes y servicios y el
comercio exterior, supresión de entes, reforma fiscal, mercado de ca-
pitales, sistema único de la seguridad social y negociación colectiva,
entre otros. ,

23% . CARLOS
. s F. BALBÍN
IX. EL Ponen DE REGULACIÓN Y ononuacrón
1-:N srruacromns DE EMERGENCIA
El concepto de emergencia pública fue estudiado y discutido con
anterioridad a la reforma constitucional de 1994, ya que si bien no
existía en el ordenamiento jurídico norma alguna que claramente es-
tableciese su validez, los autores y jueces desarrollaron diversas teo-
rías sobre su existencia, fundamento y alcances.
Cabe destacar que en nuestro pais las emergencias son recurren-
tes. A título de ejemplo, cabe citar las siguientes normas: (A) Decreto
1096/85 (Plan Austral) y decreto 36/90 (Plan Bonex), (B) Ley 23.696
(reforma del Estado y privatizaciones), (C) Ley 23.697 (reforma econó-
mica), (D) Ley 23.982 (consolidación de deudas), (E) Decreto 2284/91
(desregulación), (F) Ley 24.629 (reforma del Estado ---segunda parte-
jr privatizaciones de servicios periféricos), (G) Ley 25.184 (delegaciones
legislativas), (H) Ley 25.344 (emergencia económica), (I) Ley 25.414
(superpoderes), (I) Ley 25.453 (déficit cero), (K) Decreto 1570/2001 y
Ley 25.557 (corralito financiero) y (L) Ley 25.561 (emergencia social,
económica, administrativa y financiera) y sus múltiples prórrogas.
La Corte aceptó, aunque en un principio con ciertos titubeos, el
concepto amplio del poder de policía que incluye la policía de la emer-
gencia. Uno de los primeros precedentes fue “Ercolano c. Lcmteri de
Renshaw” (1922) sobre el congelamiento del precio locativo de casas,
piezas y departamentos destinados a habitación, comercio o industria
por el término de dos años. q dente “Cine Callao” (1960). En efecto, dijo el Tribunal que “esta Corte,
Este precedente es sumamente importante porque el Tribunal fijó
allí los presupuestos o estándares que nos permiten evaluar si una ley
de emergencia es o no constitucional. Ellos son los siguientes:
a) laexistencia de una situación de emergencia que exija al Esta-
do defender los intereses vitales de la sociedad;
b) la protección de intereses generales y no sectoriales o' indivi-
duales; r rios de incluir espectáculos de variedades, llamados números vivos,
c) el carácter razonable de las medidas de 'conformidad con las
circunstancias del caso; y
d) el plazo limitado de las medidas hasta que desaparezcan las
causas de la emergencia. `
Cabe recordar otros precedentes del Tribunal, entre ellos, “Horta
c. Hárguindeguy” (1922) sobre la validez de la ley 11.157 que ya había
sido objeto de debate en el precedente ”Ercolano” con la diferencia de
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queen este caso se trataba de un contrato de alquiler con término fijo
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. y celebrado con anterioridad a la promulgación de la ley. El Tribunal
Sostuvo aquí que, si bien el Estado puede ejercer el poder de policía
con carácter transitorio y en razón de circunstancias excepcionales,
no puede hacerlo hacia el pasado.
- Más adelante, en el antecedente “Mango” (1925) laCorte fijóotro
límite al poder de regulación estatal, además del carácter no retroac-
tivo de las leyes en tanto alterasen derechos patrimonialesya adqui-
ridos. ¿Cuál es ese otro límite? El alcance ocasional y temporal de los
regímenes de emergencia. ' -
En el año 1934, en el caso 'íávico c. De la Pesa” la Corte resolvió
puntualmente que la prórroga del cumplimiento de las obligaciones
con garantía hipotecaria y los intereses pactados, por tres años y seis
meses respectivamente, y la reducción del máximo dejla tasa de in-
terés al 6 % anual, es constitucional. En efecto, “unlargo y meditado
estudio de los fallos dictados por esta Corte... nos decide a mantener
la jurisprudencia establecida en los casos “Ercolano” porque la exis-
tencia del contrato escrito no cambia la situación del propietario cuya
propiedad continuaba ocupada por el inquilino... Por un lado, los de-
rechos constitucionales no son absolutos y, por el otro, el art. 5° del
Código Civil dispone que ninguna persona puede tener “derechos irre-
vocablemente adquiridos contra una ley de orden público.”
Más adelante, la Corte confirmó, quizás ya con carácter definitivo
y sin más titubeos, el concepto de poder de policía amplio en el prece-
luego de haber abandonado la circunscripta concepción del poder de
policía expuesta en antiguos pronunciamientos... para acoger la tesis
amplia y plena... declaró que dentro de los objetos propios de aquel
poder ha de estimarse comprendida... la defensa y promoción de los
intereses económicos de la colectividad con apoyo en el inciso 16 del
art. 67 de la Constitución Nacional" (actual art. 75, inciso 18, CN)".
Cabe recordar que en este caso el Tribunal debatió la constituciona-
lidad de la ley 14.226 que estableció la obligatoriedad de los empresa-
en los programas de las salas cinematográficas del país con el objeto
de asegurar adecuados niveles de ocupación a las personas dedicadas
a este tipo de actividades artísticas. 2
Estas ideas sobre el “poder de policía de emergencia." se profun-
dizaron en los casos “Videla Cuello” (1990) sobre la suspensión de las
ejecuciones de sentencias condenatorias contra el Estado y “Peralta”
(1990) en donde se discutió la constitucionalidad del decreto 36/90
que ordenó que los depósitos bancarios fuesen reintegrados a« sus ti-
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23,6 Í ya CARLOS F. BALBÍN _ Las Acr1v¿pADEs rsfiffrrftrrs orqqilsirravrwqeïiom _ 23/7

tulares en dinero en efectivo hasta un cierto monto y el excedente en situación de emergencia --declarada por el Congreso y con debido
títulos de la deuda pública externa (serie Bonex 1989) a ser rescatados Sustento en la realidad-~ que obligue a poner en ejercicio aquellos po-
en el término de diez años. . deres reservados para .proteger los intereses vitales de la comunidad;
En este último precedente la Corte reafirmó la doctrina de la [b] que la ley persiga la satisfacción del interés público: ello es, que no
“emergencia económica” en los siguientes términos, “se trata de una haya sido dictada en beneficio de intereses particulares sino para la
situación extraordinaria que gravita sobre el orden económico-social, protección de los intereses básicos de la sociedad; [c] que los remedios
con su carga de perturbación acumulada, en variables de escasez, po- justificados en la emergencia sean de aquellos propios de ella ya utili-
breza, penuria o indigencia, que origina un estado de necesidad al zados razonablemente y [d] que la ley sancionada se encuentre limi-
que hay que ponerle fin". Este caso es, según nuestro criterio, suma- tada en el tiempo y que el término fijado tenga relación directa con la
mente importante porque si bien el Tribunal, por un lado, ratificó las exigencia en razón de la cual ell-a fue sancionada". j
potestades estatales de regulación en situaciones de emergencia, por En el caso “Massa” (2006), la Corte puso fin a los cientosde miles
el otro, reconoció por primera vez el ejercicio de esas potestades por el de reclamos judiciales iniciados en virtud del denominado “corralito
Poder Ejecutivo mediante el dictado de decretos de necesidad. 3
financiero" estableciendo el quantum que los Bancos debían devolver
La tesis central de los jueces es que “la emergencia no crea potes- a los ahorristas depositantes.
tades ajenas ala Constitución, pero sí permite ejercer con mayorhon-
' En síntesis creemos que, según el 'criterio de la Corte, el derecho
dura y vigor las que ésta contempla, llevándolas más allá de los límites
de propiedad debe respetarse salvo casos de emergencia yen térmi-
que son propios delos tiempos de tranquilidad y sosiego". De modo
nos de espera. Sin embargo, es posible realizar quitas o recortes del
que sin perjuicio de reconocer el derecho excepcional de emergencia,
propio capital cuando el criterio contrario vulnere el derecho de pro-
éste está limitado por las reglas del art. 28, CN, y el control judicial.
piedad delos más débiles en el vínculo que es objeto de debate. Si bien
Más recientemente, en los -precedentes “Smith” (2002) y "San Luis” el Tribunal no convalidó este criterio en el precedente “Massa”, sí lo
(2003) la Corte ratificó que “el fundamento de las normasde emergen- hizo en los casos "Rinaldi", ”Benedetti”y ”Longobardi”, entre otros.
cia es la necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad
que obligan a intervenir en el orden patrimonial, como una forma de De modo que el Tribunal en sus últimos pronunciamientos no sólo
hacer posible el cumplimiento de las obligaciones, a la vezfque ate- aceptó esperas en el ejercicio del derecho de propiedad sino también
nuar su gravitación negativa sobre el ordeneconómico e institucional quitas.
y la sociedad en su conjunto”. Y agregóque “las medidas tendientes a ¿Puede el juez controlar el estado de emergencia? Es importante
conjurar la crisis deben, pues, ser razonables, limitadas en el tiempo, señalar que la Corte acompañó sin mayores reparos el desarrollo y
un remedio y no una mutación de la sustancia o esencia de la relación expansión del poder de regulación estatal (poder de policía) desde el
j_urídica”; Sin embargo, en estos casos, si bien el Tribunal convalidó el criterio restrictivo hacia otro cada vez más amplio y sin solución de
estado de emergencia, declaró la inconstitucionalidad de las medidas continuidad. ¿En qué consiste esta extensión? Creemos que compren-
estatales por su carácter irrazonable. de varios aspectos. Veamos. ` '
Es decir, la Corte consintió de modo reiterado el cuadro de emer- 1) Por un lado, el Estado puede regular otros campos materiales,
gencia y las medidas estatales consecuentes siempre que las restric- además de la seguridad y salubridad públicas, por caso el inte-
ciones fuesen razonables y temporales. A su vez, remarcó que el límite
rés económico colectivo y la subsistencia del propio Estado.
constitucional del poder estatal sobre los derechos, aún en situaciones
de excepción, es la alteración de sus sustancias. En síntesis, y según el 2) Por otro lado, el Estado puede regular y hacerlo de un modo
criterio del Tribunal, el Estado puede limitar el derecho en el tiempo más intenso en situaciones o cuadros de emergencia, siempre
pero no alterarlo en sus otros aspectos. _ claro dentro del marco constitucional.
Más adelante, en el caso “Bustos” (2004), la Cortejustificó el estado La Corte también aceptó, en particular desde el caso “Peralta”, la
de emergencia y utilizó el test de constitucionalidad' de las decisiones declaración del estado de emergencia por el propio Poder Ejecutivo
estatales en períodos de emergencia, esto es, [a] “que se presente una mediante el dictado de decretos de necesidad y decretos delegados.
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Consecuentemente, es posible afirmar que la Corte reconoció el ' 1-'f,~1¿,-afe- «mw

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ejercicio del poder de policía o regulación estatal con un alcance cada .r Mi .-___ .
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otros aspectos que consideramos relevantes. ~ _
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vez más intenso y profundo en razón de sus fundamentos, las mate- « . ¢¡_,j¿««¿;¦n
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1 ..:f¿l ›`~. < ' Por un lado, la distinción entre quitas (disminución del capital e
rias alcanzadas y el poder competente. 2
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e,
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intereses) y esperas (suspensión temporal) respecto del derecho de
propiedad. Por el otro, el análisis de otras vías estatales posibles para
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Sin perjuicio de ello, cabe reconocer que el Tribunal aceptó el con-

trol judicial de las situaciones de emergencias.
En cuanto al control judicial de las medidas dictadas por el Estado
en el marco de las emergencias cabe señalar que la Corte ha dicho
que el trazado entre aquello que está permitido o prohibido en un pe-
ríodo de emergencia ha sido marcado con bastante precisión por los
legisladores y jueces desde la década del veinte del siglo pasado hasta
el presente.
En este sentido y como ejemplo, cabe mencionar entre los instru-
mentos y herramientas posibles en el marco del estado de emergencia
a los siguientes (1) la fijación de precios y plazos en materia de loca-
ciones urbanas, (2) la reducción de las tasas de interés pactadas entre
los contratantes, (3) la fijación de precios máximos, (4) la suspensión
de desalojos, (5) la moratoria en materia hipotecaria, (6) la suspensión
de juicios, contra el Estado, (7) la disminución de haberes de jubilacio-
nes y sueldos de los agentes públicos, (8) la rescisión de los contratos
estatales, (9) la suspensión temporal de los efectos de los contratos
privados (congelamiento de depósitos bancarios, entre otros) y de las
sentencias y (10) la consolidación dedeudas del Estado.
En el contexto de los antecedentes judiciales es posible concluir
que, según el criterio de la Corte, el régimen constitucional de las me-
didas estatales dictadas en ei marco de los estados de excepción es el
siguiente: 7
1) las medidas son constitucionales si: el estado de excepción es
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Superar las crisis y su mayor o menor restricción sobre los derechos
V
respecto de las medidas objeto de juzgamiento. Es decir, si el Estado
«,.Í'fÍ' .- entre dos o más opciones, eligió el camino menos restrictivo.
w
Por último, si el Estado distribuyó el sacrificio sobre los sectores
más autónomos o no, pudiendo hacerlo entre unos y, otros según las
` : ::.f;¬
- _ f I-5:'-~Íl."-i circunstancias del caso. '
El Tribunal casi siempre convalidó el estado de emergencia y, en
particular, las medidas estatales dictadas consecuentemente, por ello
cabe resaltar los pocos casos en que así no ha sido. ¿Cuáles son esos
pocos casos en que el Tribunal declaró la inconstitucionalidad de las
medidas estatales en el marco de la emergencia? Los casos “Smith”,
“Tobar”, “Benedetti”, 'Z'-lluarez” y particularmente “Provincia de San
Luis”. En este último, los jueces sostuvieron que “el Congreso fijó una
pauta precisa, que fue desatendida por el Poder Ejecutivo nacional
al dictar el decreto 214/2002. El Poder Legislativo, conforme altexto
legal, sólo lo había habilitado a actuar para afrontar la crisis, con la
limitación de preservar el capital perteneciente a los ahorristas", sin
embargo el Ejecutivo violó las bases fijadas por el legislador.
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evidente y declarado por el Congreso, las medidas fuesen dic-

tadas por el Estado en el marco de sus potestades, las medidas
guardasen relación con la realidad y el estado de excepción (fin
estatal) y, por último, no lesionasen el derecho de propiedad y
además fuesen temporales,
2) el juez debe controlar el carácter razonable y proporcional de
las medidas dictadas por el Estado,
3) además de las esperas, el Tribunal aceptó en ciertos casos ex-
cepcionales el recorte sobre el derecho de propiedad en vir-
tud del criterio del sacrificio compartido o equidad entre las
partes.
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CAPITULQ 11

EL SERVICIO PÚBLICO
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I. LAS D1sTrNcIoNEs ENTRE EL Ponen ESTATAL DE REGULACIÓN

Y Los snnvrcros ESTATALES

El desarrollo clásico del Derecho Administrativo dice que las téc-

nicas de intervención estatal son, como ya explicamos, el poder de
policía y el servicio público. Sin embargo, creemos que el esfuerzo no
debe centrarse en el reemplazo de estos juicios por otros sino en el he-
cho de modelar su contenido y así redefinirlos según el fundamento
propio del Estado Social y Democrático de Derecho.
El Estado debe garantizar derechos para ello es necesario que
preste.servicios materiales o garantice su prestación por otros. En este
sentido, hemos argumentado que el Estado en parte satisface dere-
chos por medio de su potestad delimitar o restringir otros derechos;
sin embargo, ello no es suficiente por sí solo ya que debe garantizar
V 1
el goce de múltiples derechos y hacerlo de modo integral, trátese de
derechosindividuales, socialesy colectivos con el objetodequecada
I . cual pueda elegir y materializar su propio plan de vida. Así, es necesa-
rio e imprescindible que el Estado intervenga activamente.
Entonces, el Estado debe, por un lado, regular y, por el otro, reali-
zar prestaciones positivas o sea prestar servicios.
~.«

Demos un ejemplo. ¿Cómo satisface el Estado el derecho de apren-

der? En primer término, por medio de limitaciones. Así, por caso, el
Estado establece la obligatoriedad de la enseñanza básica, los conte-
nidos curriculares mínimos ylas condiciones de estudio ypromoción,
entre otros aspectos. Sin embargo, es posible advertir claramente que
el derecho a educarse no puede satisfacerse sólo con regulaciones en
términos de límites o cortapisas sino que es necesario que el Estado
haga algo más, esto es, un plus que consiste en prestar el servicio por
si o garantizar su prestación por terceros, de modo que aquí ya deja-
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242 CARLOS F. BALBI N

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Í H EL SERWCIO 243

mos el terreno de las restricciones y nos ubicamos en el campo propio
de los servicios.
Otro ejemplo. Así, por caso, sólo es posible garantizar el derecho a
la salud mediante regulaciones (prohibiciones, limitaciones y restric-
ciones) y, a su vez, por medio de prestaciones de contenido positivo de
servicios de salud, dados directamente por el Estado o por terceros.
S Sigamos analizando el caso de los servicios estatales. En este mar-
co el,Estado puede (a) regular y prestar directamente el servicio o (b)
regular y garantizar el servicio prestado por terceros. Por ejemplo, el
servicio de educación, seguridad, salud, vivienda y los llamados ser-
vicios domiciliarios (agua potable, luz y gas, entre otros).
¿La Constitución establece el deber del Estado de prestar o garan-
tizar los servicios? Sí, respecto de las funciones estatales como es el
caso de la seguridad, el servicio de justicia y el servicio exterior. En
relación con los otros servicios, no en términos expresos pero sí im-
plícitamente porque el Estado debe hacerlo en tanto su obligación
constitucional es reconocer y hacer ciertos los derechos y esto sólo es
posible si el Estado garantiza la prestación de los servicios por sí o por
terceros.
En síntesis, el Estado debe prestarlos o garantizar su prestación y
ello con el objeto de hacer valer los derechosfimdamentales.
1
ii. LAS Funciones es'rA'rALes. Los snnvrcros socmrns
Y Los ssnvrcros rústicos . rrollo de su poder de regulación que en los servicios estatales. En ver-
; Luego de distinguir entre el poder de regulación y los servicios es-
tatales, debemos seguir y discernir entre los servicios con el propósito
de despejar el objeto de nuestro estudio en el marco de este capítulo,
es decir, el servicio público.
¿Todo servicio estatal es servicio público? o quizás, ¿el servicio es-
tatal yel servicio público son dos conceptos distintos? Creemos que el
servicio estatal comprende tres campos distintos. ' el Derecho Público y, por último, (c) el interés colectivo.
El primer campo es el de lasfunciones estatales básicas de carác-
ter indelegable, tal es el caso de la seguridad, la justicia y el servicio
exterior. En efecto, las funciones estatales son indelegables mientras
los otros servicios pueden ser prestados por el Estado o terceros. Así,
cuando el servicio es prestado por el Estado con carácter exclusivo
por inandato constitucional, esto es, tratándose de funciones estata-
les esenciales, entonces, no es un servicio social o público. De modo
, P
que, por ejemplo, la administración de justicia, sin perjuicio de los
mecanismos alternativos de resolución de conflictos, debe ser presta-
do por el propio Estado por mandato constitucional.
El segundo campo comprende los servicios sociales que son aque-
llos que deben ser prestados por el Estado, sinperjuicio de la parti-
eipación concurrente de terceros. Es decir, los servicios sociales no
son prestados en ningún caso en condiciones de monopolio sino en
situaciones de concurrencia entre Estado v particulares. A su vez, el
servicio social satisface de modo directo los derechos básicos yfunda-
mentales como por ejemplo el servicio de salud o educación de todos
y sus respectivos derechos. Estos servicios están' apoyados en criterios
básicos de solidaridad yrprotección social. 9
El tercer y último campo es ocupado por los servicios públicos, es
decir, los servicios que el Estado debe garantizar pero puede abste-
nerse de prestar. De modo que no es necesario que el Estado pres-
te tales servicios con carácter exclusivo o concurrente. A su vez este
servicio de contenido económico reconoce derechos instrumen_tales,
según el criterio del propio legislador, y permite hacer más ciertos los
derechos fundamentales. ,
Hi. EL nBsAnnoLr.o nrsrómco ner. concurre ne scnvrcro
rústico. Los ercivmivros coivsrrrnrnros. Se cnrsrs.
SU anscA'rE: er. anconocnvrrenro Noruvmfrrvo
El Estado centró históricamente sus actividades más en el desa-
dad éstos nacen en el siglo XIX (por ejemplo, la enseñanza pública y
la seguridad social) y particularmente en el siglo XX con el propósito
de suplir las iniciativas privadas (por caso los ferrocarriles, la electri-
cidad y las comunicaciones, entre otros).
En este contexto, las construcciones dogmáticas definieron el con-
cepto del servicio público, quizás forzadamente, con los siguientes
elementos básicos, (a) el sujeto estatal, (b) el marco jurídico, es decir,
Este concepto, más o menos estable, comenzó a agrietarse fuer-
temente durante las últimas décadas, sin perjuicio de que en-verdad
debe reconocerse que dicho concepto es sumamente vago e impre-
ciso. r
Veamos cómo se desató esta crisis. Por un lado, el elemento subjeti-
vo, es decir, el sujeto estatal fue claramente desvirtuado por la trans-

244 _ ,CARLOS 1» BALBIÍ
ferencia de los servicios públicos en términos de gestión y prestación
hacia el sector privado. - virtud de este título jurídico propio, el Estado puede ejercer sus pode-
Por otro lado, el servicio público no supone, según nuestro crite-
rio, aplicar el régimen exclusivo de derecho público, sin desconocer
que ciertos aspectos si están regulados necesariamente por el dere-
cho administrativo. Por ejemplo, cuando el servicio es prestado por el
Estado mediante las empresas del Estado y no por el propio Ejecutivo,
entonces, el derecho privado irrumpe con fuerza. A su vez, si el servi-
cio es prestado por los particulares, el derecho privado es incluso más
fuerte y dominante. ' -
i En conclusión, creemos que, a la luz de los cambios analizados
y las crisis consecuentes, el elemento subjetivo y el régimen jurídico
propios delos servicios públicos deben necesariamente matizarse.
Pues bien, ¿cuál de los elementos constitutivos del servicio público
quedó enteramente en pie? El interés colectivo. Sin embargo, el inte-
rés colectivo siempre está presente en el marco de cualquier actividad
estatal, de modo que este aspecto es claramente deficiente por sí solo
en el camino que nos hemos trazado.
, ¿Es razonable sostener, entonces, que el servicio público desapa-
reció del mundo jurídico? Creemos que no porque el propio conven-
cional, el legislador y el Ejecutivo hacen uso de este concepto en sus
respectivos textos. Por ejemplo, el art. 42, CN, ylas leyes 24.065, 24.076
y 26.221, entre otras, y los decretos 293/02 y 311/03.
IV. Los FUNDAMENTOS DEL sanvrcio Púerrco
Respecto del servicio público y sus fundamentos se han creado y
desarrollado diversas teorías. `
Uno de los posibles fundamentos es la publicatio. Según este .cri-
terio el servicio público es un conjunto de actividades que e1,Estado
sustrae del campo privado con el propósito de imponerle elimarco
propio del Derecho Público. Es decir, el Estado por razones de interés
público decide sustraer ciertos servicios del sector privado y residen-
ciarlos en el sector público con las siguientes consecuencias. Por un
lado, excluir la libre iniciativa en el intercambio de los servicios y, por
el otro, aplicar el régimen jurídico exorbitante del Derecho Público.
El serviciopúblico es, entonces, según este criterio, el instrumen-
to estatal cuyo contenido es el siguiente. El Estado invade ciertas acti-
vidades particulares en razón del interés público haciéndolas propias,
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EL Sravicio PÚBLICO , ,, 245,
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desplazando al sector privado y ejerciendo su titularidad. A su vez, en
res con gran amplitud. " t -
Es decir, el concepto de titularidad estatal permite que el Estado
ordene, regule, organice y preste el servicio de que se trate por si solo
con exclusión de otros. Estos sólo pueden participar en el trámite de
gestión del servicio mediante el reconocimiento por concesión, título
que es otorgado por el Estado. En efecto, las personas no tienen un
derecho propio y sólo pueden acceder y actuar en el sector de losser-
vicios titularizados mediante concesiones o permisos que deben ser
0Í()I'g¦:`i(lOS POI El - " _ ¬ n_
Así, la titularidad es intransferible y, en su caso, la concesióndel
servicio (gestión por terceros) es discrecional y temporal. Publicatio
significa entonces titularidad del servicio por el Estado y, por tanto,
responsabilidad de éste por la prestación del servicio. - ~
A su vez, es el propio Estado quien decide qué actividad es servicio
público y cuál no, es decir, el Estado decide si es o no su titular. Los
servicios públicos son actividades que el Estado (léase el convencio-
nal o el legislador) declaró tales porque son esenciales para la comu-
nidad, en cuyo caso el Estado es el titular, controlador y regulador de
modo exclusivo e intransferible. Ese estatus reconocido por el legisla-
dor permite definir cuáles son los caracteres y justifica la aplicación
de un régimen jurídico exorbitante y específico sobre ese sector de los
SBÍIÍVICIOS., `
En particular, los caracteres pueden sintetizarse así: continuidad,
regularidad, generalidad, igualdad, obligatoriedad, necesidady con-
trol, entre otros. '
Por su lado, el régimen jurídico establece entre sus reglas básicas
que 1) el servicio sólo puede ser prestado por terceros por concesión y
con carácter temporal y 2) el reconocimiento de las potestades estata-
les de revocación y rescate del servicio en el marco de la concesión de
éste, esto es, potestades exorbitantes implícitas.
Creemos que los principales reparos y objeciones respecto dela
idea de la titularidad (publicatio) son los siguientes: *
1. El título reconoce facultades implícitas, exorbitantes, vagas e
imprecisas a favor del Poder Ejecutivo y en perjuicio de los de-
- rechos de los particulares. Es decir, y entre otras consideracio-
nes, no se sabe cuáles son los poderes que nacen de ese título.

246 se e ,C;A1f†u.OS P, BAts,ii§1 g Í ra... «'*
2. Por otro lado, no es necesario el título para regular el sector de
que se trate. En efecto, la potestad de regulación es claramente
estatal por mandato constitucional.
3. El régimen exorbitante tiene ciertamente un valor histórico en
el desarrollo del servicio público y quizás didáctico, pero no
s tiene valor jurídico alguno. El régimen jurídico exorbitante del
f Derecho Público en el marco del servicio público es simple-
mente el marco constitucional y legal, es decir, el conjunto de
derechos, garantías, prohibiciones, restricciones, prestaciones
y nada más. ¿Cuál es, entonces, el esquema normativo? Enten-
demos que debe aplicarse el régimen básico constitucional
(derecho público) y luego ver cuál es el bloque específico que,
adelantamos, es comúnmente el cruzamientoentre el derecho
público y privado.
De todos modos elargumento más concluyente es que enel dere-
cho posztwo argentino no existe ningún precepto que establezca el crite-
rio de titularidad en términos expresas y claros.
En conclusión, creemos que no es necesario recurrir a este edificio
dogmático con el objeto de explicar el hecho jurídico que habitual-
mente llamarnos servicio público. Es decir, es posible resguardar los
derechos de los usuarios y del concesionario, e incluso construir dog-
nïáticarnente el contrato de concesión del servicio público, sin título
a guno. E V.. EL concepto nn senvrcro Púntrco. Sus ELEMENTOS
Intentemos otro camino según el cual el servicio público es bási-
camente el servicio prestado en condiciones de monopolio.
- Sin embargo, el primer y mayor obstáculo con el que tropezamos
es que muchos de los servicios públicos no-son prestados en situacio-
nes de monopolio sino en términos competitivos. Por ejemplo, entre
nosotros, el servicio de transporte públicos de pasajeros.
Otro criterio es el de las “public utilities” cuyas caracteristicas
principales son las siguientes: (a) las actividades bajo este `rê'giimen
deben ser declaradas por el legislador, (b) las potestades de regula-
cion y aplicación de la ley respecto de ese sector son ejercidas por un
ente independiente, c) el Estado no es el titular de esas actividades,
d) éstas son prestadas por los particulares simplemente por medio de
licencias y autorizaciones, e) éstas pueden ser otorgadas por tiempo
indeterminado, f) el rescate sólo puede ser decidido por el Congreso,
g) el servicio debe ser prestado obligatoriamente y en términos igua-
litarios, h) el servicio debeser seguro y, por último, i) el precio del ser-
vicio debe ser justo y razonable.
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Ô Así, el concepto de public utilities supone servicios prestados por
empresas privadas en competencia, pero con restricciones impuestas
s por el Estado. Entre éstas y a título de ejemplo, la obligación de reali-
zar en ciertos casos prestaciones no rentables de modo de garantizar
el acceso de cualquier habitante a precios razonables..
En síntesis, existen básicamente dos concepciones. Por un lado,
el servicio público es la actividad de titularidad estatal, esto es, el Es-
tado decide guardar para si ciertas actividades con exclusión de los
demás, de modo que la gestión por terceros (concesión) es un proce-
so de transferencia de competencias desde el Estado (concedente) al
concesionario. -
Por el otro, el servicio público es una actividad desarrollada por
las personas en ejercicio de derechos propios y preexistentes, simple-
mente regulado por el Estado en el marco deun régimen abierto y
participativo, y sin perjuicio de los deberes del prestador.
. _
Sin embargo, estos esquemas conceptuales no resuelven el con-
flicto central porque el núcleo irresuelto sigue siendo el mismo de
siempre, esto es, cuál es el alcance y extensión del poder de regula-
ción estatal respecto de cierto sector y, especialmente, sien ese marco
existen poderes implícitos del Poder Ejecutivo y cuáles son éstos.
rvnis nnrnvsnrns
El concepto de servicio público debe construirse simplemente
desde las normas jurídicas. Intentamos entonces explicar y justificar
el concepto sobre bases más sólidas y ciertas. ¿Cuáles son esas bases?
El texto constitucional y su interpretación; así, ya dejamos asentado
que el servicio público debe pensarse nuevamente pero desde el texto
constitucional.
Entonces, el servicio puedeser prestado materialmente por el pro-
pio Estado o por terceros y esto es indistinto según el criterio del con-
vencional, de modo que el legislador puede optar por un modelo u
OÍIÍO. -
En el contexto normativo actual, es claro que el legislador eligió el
camino de la subsidiariedad del Estado, es decir, éste interviene en el
ámbito de prestación de los servicios cuando el particular no lo hace.
Sin embargo, este modelo comenzó a desdibujarse en los últimos años
por medio de los procesos de estatización de ciertos servicios.
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El monopolio y el oligopolio son situaciones de excepción en el
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ordenamiento jurídico y, en particular, en el terreno de los serviciog
públicos. Es el legislador quien decide si el servicio es prestado o no en
condiciones de exclusividad. ¿Por qué este régimen es más complejg
y merece un trato jurídico especial? Porque si bien el Estado, por un
lado, decide crear el monopolio y consecuentemente dar más derechg
a surtitular, así por caso el derecho de explotar cierto servicio en tér-
minos de exclusividad, por el otro, restringe otros derechos (por ejem..
plo, el derecho de los otros a ejercer el comercio y el derecho colectivo
sobre el libre intercambio de bienes y servicios).
Por ello, en el marco del servicio público prestado en condiciones
de monopolio, el poder de regulación estatal es mucho mayor. Es de-
cir, cuando el Estado concede el monopolio en el intercambio de bie-
nes o servicios altera el contenido de los derechos de otros. ¿Cuáles
son estos derechos? Particularmente el derecho de trabajar y ejercer
libremente el comercio y el derecho de los usuarios y consumidores
en el mercado de intercambio de los servicios. ¿Cómo hace el Estado
entonces para recomponer el contenido de los derechos alterados? El
Estado debe garantizar los derechos que resulten alterados a través
del monopolio por medio del precio justo de los servicios objeto de
intercambio. g
Otro aspecto que el convencional dejó en las orillas del legislador
es definir cuál de los servicios es público, es-decir, cuáles son los de-
. ` *Jn
rechos instrumentales que el Estado decide satisfacer según las cir-
cunstancias .del caso con- el objeto de hacer más ciertos los derechos
fundamentales y, consecuentemente, el servicio debe ser prestado
obligatoriamente.
En efecto, si bien es cierto que el servicio público satisface dere-
chos instrumentales, tras éstos subyacen derechos fundamentales y,
por tanto, una vez reconocidos por el legislador el prestadordebe brin-
dar el servicio obligatoriamente por el vínculo necesario que existe
entre aquéllos (derechos fundamentales/derechos instrumentales).
Por último, cabe recordar que el servicio público satisface dere-
chos instrumentales de contenido económico, consecuentemente, el
usuario debe pagar las tarifas con- el objeto de resguardar el derecho
de propiedad del prestador. Igualmente, y puesto que subyacen de-
rechos fundamentales, el modelo debe garantizar el acceso de todos
mediante, por ejemplo, las tarifas sociales. ' fundamentales. Este debe ser el fundamento del Estadoy especial-
En ciertos casos el Estado decide, entonces, reconocer el servicio y
garantizar su prestacion calificandolo consecuentemente como servicio
--...,
a- EL Srnvicxo Púsuco 249
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público con el objeto confeso de satisfacer los derechos instrumentales
1»
de las personas y así reforzar los derechosfundamentales. ._ g
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Intentemos avanzar sobre el concepto del servicio público. Este
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puede definirse en los siguientes términos: _ _
-.
F
(A) responsabilidad del Estado por la prestación del servicio,
(B) prestación en condiciones de competitividad y excepcional-
mente en situaciones de monopolio u oligopolio, - .
(C) carácter retributivo del servicio en razón de su contenido eco-
r nómico,
(D) obligatoriedad de las prestaciones, y Q _
(E) reconocimiento del legislador de derechos instrumentales y
Í del servicio como público. V
(A) Creemos que no existe titularidad estatal del servicio público.
Sin embargo, el ordenamiento jurídico reconoce mayor poder estatal
de regulación en este campo y particularmente la obligación del Esta-
do de garantizar el servicio con el objeto de reconocer derechos.
Volvemos sobre el mismo argumento e intentemos reforzarlo. Di-
jimos que el Estado debe satisfacer el interés colectivo, es decir, los
derechos. Tengamos presente también que esos derechos no son sim-
plemente los derechos clásicos de libertady propiedad(pi1ares del De-
recho Administrativo en términos históricos) sino también derechos
económicos, sociales y nuevos derechos. ¿Cómo es posible que el Es-'
tado garantice estos derechos? ¿Cuáles son las herramientas que debe
utilizarelEstado en ese sentido? interéspúblicoyotros intereses
instrumentales de éste constituyen en el plano teórico y abstracto el
fundamento filosófico político del Estado. Sin embargo, vale recalcar
que el interés público y los intereses instrumentales son simplemente
el conjunto de los derechos de las personas.
El Derecho Administrativo fue construido históricamente y en
términos dogmáticos desde el pilar del poder público y su fundamen-
to casi excluyente, esto es, el interés público. Sin embargo, es necesa-
rio repensar y reconstruir el Derecho Administrativo y sus institutos,
por ejemplo, el servicio público, desde el 'cuadrante de los derechos
mente de sus intervenciones. Dicho en términos más simpies y claros,
el Estado sólo debe actuar--con el fin de reconocer y hacer ciertos los
derechos. r . - t ›
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Dijimos entonces que el Estado, con el propósito de reconocer y .. :~
satisfacer derechos, debe realizar conductas negativas -particular- .11
rc ,í
mente abstenciones y regulaciones- y, a su vez, otras de conteni-
do positivo, esto es, prestaciones. Es decir, el Estado debe satisfacer
derechos mediante prestaciones de alcance negativo y positivo. S111
embargo, hace falta un eslabón más con el objeto de entrelazar este
razonamiento. ¿Cuál es ese eslabón? Las técnicas e instrumentos con-
cretos de intervención estatal, entre ellos, el servicio público. Es decir,
el servicio publico debe garantizar los derechos de los usuarios me-
diante prestaciones en condiciones de igualdad y continuidad.
A su vez, la responsabilidad del Estado por la falta de prestación
o prestacion irregular del servicio es directa cuando éste es prestado
por el Estado e indirecta cuando es desarrollado por otros.
. En síntesis, el servicio es público no por la titularidad estatal sino
porque el Estado asume la responsabilidad de su prestación (por si ' P
4
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1.
x
toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopo-
4,
¡W lios naturales y legales". r _
Sin embargo, el mercado es cuestionado, entre otras razones, por
las tendencias y deslices propios en términos de monopolio, oligopo-
lio y posiciones dominantes y por sus externalidades positivas y nega-
tivas. Es decir, las transacciones que se realicen en el mercado recaen
en parte sobre terceros que no han participado en el intercambio, fa-
voreciéndolos o perjudicándolos.
Otro de los aspectos negativos del mercado es su dificultad o im-
posibilidad de ofrecer por sí mismo ciertos servicios (servicios socia-
les), esto es, por ejemplo el servicio de salud. ¿Por qué? Porque el ser-
vicio social en tanto permite el acceso de todos, incluso de aquellos
que no contribuyen a su sostenimiento, es rechazado por lasleyes del
mercado.

En este contexto, es obvio que el Estado debe intervenir y suplir

o terceros) con elfin de satisfacer derechos y, por ello, se le reconoce fuertemente ese déficit. Pero el Estado no sólo debe regular directa-
mayor poder de regulación y ordenación. - mente el mercado y los derechos sino que, muchas veces y con el ob-
(B) El Estado debe entonces garantizar el servicio en cumplimien- jeto de resguardar derechos, debe participar en el mercado prestando
to del mandato constitucional y legislativo y con fundamento en el servicios, por sí mismo o por terceros. i
reconocimiento de derechos, pero además debe hacerlo en términos r Luego, en ciertos casos y según sus circunstancias, el poder de re-
de libertad y competitividad, es decir, en el marco del libre intercam- gular sumado a las prestaciones positivas exige, además, el carácter
bio de los servicios. _ exclusivo (monopolios). El principio, como ya dijimos, es el libre in-
tercambio de servicios pero existen excepciones como por ejemplo el
Repasemos. El Estado regula en el ámbito de cualquier actividad
monopolio. En el supuesto de los monopolios, el Estado debe prohi-
y no sólo en el terreno de los servicios públicos, sin embargo el poder
birlos' o, en su caso, regularlos y controlarlos fuertemente. ,
de regulación es mayor en este escenario que en otros. Pero, ¿por qué? .f

¿Acaso es así porque existe un título jurídico de intervención estatal
llamado servicio público que permite mayor ordenación, regulación,
ãïãccïqn, control e intromisión estatal? Creemos que no y que, en ver-
, e undamento Juridico que permite construir dogmaticamente
el concepto del servicio público es el reconocimiento y goce cierto de
derechos. En este contexto, el Estado interviene e interviene más.
'L ._
En particular, en el marco del monopolio, el Estado debe restrin-
gir y mucho los derechos del concesionario. Así, el Estado debe regu-
lar las obligaciones y modo de prestación del servicio y reservarse el
poder de revocación y rescate de éste y la reversión de los bienes, de
modo de garantizar así la prestación del servicio. En igual sentido, el
Estado puede y debe regular el marco de las tarifas.

. A su vez, cuando el servicio es prestado en situaciones de monopo-
lio u oligopolio, entonces el Estado debe remediar el contenido de los
derechos alterados (en particular, el derecho de los usuarios) median- t"
te mayores regulaciones sobre los derechos del concesionario.
La Constitucion, como ya hemos visto, establece el derecho de
propiedad, el derecho de comerciar y el derecho de intercambiar li-
bremente bienes y servicios en términos -enfáticos cuando dice fque
las autoridades proveerán... a la defensa de la competencia contra
Tratándose de monopolios, las prerrogativas del Estado en el marco
de los servicios públicos nacen expresamente o en términos implícitos
de los derechos de los usuarios. En tal caso es plausible deducir pode-
res implícitos pero, insistimos, no desde el poder estatal sino desde los
derechos y su reconocimiento. Aquí cobra especial relevancia el rescate
del servicio y la reversión de los bienes porque el Estado sólo puede ga-
rantizar los derechos y la prestación del servicio (responsabilidad del
propio Estado) si le reconocemos el poder de revocary traer el servicio
para él. J _ i
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C) El fundamento del caracter retributivo del servicio (pago de un
precio justo y razonable) es el contenido económico del derecho de
los usuarios. r
Este elemento permite distinguirlo claramente, y entre otros con-
ceptos, delos servicios sociales, tales como la educación y la salud que
deben ser prestados por el Estado en términos. de gratuidad, sin per-
juicio del caracter concurrente de su prestación por los particulares.
El usuario del servicio público debe, en principio, pagar el precio
de este salvo casos de excepción (tarifas sociales). De modo que es
posible decir, en este punto de nuestro análisis, que el servicio social
satisface derechos fundamentales de modo directo y debe ser, conse-
cuentemente, gratuito; en tanto los servicios públicos reconocen de-
rechos instrumentales y su carácter es oneroso.
De todos modos cuando el servicio social es prestado por terceros,
éste es oneroso y el Estado debe regular el precio entre otros aspec- _ P
tos. . ordenación y regulación (expreso o implícito) en términos de recono-
(D) El servicio público es obligatorio porque sólo así es posible
garantizar los derechos, en especial, los derechos de los usuarios.
Este presupuesto tiene un nexo directo con el derecho de acceso de
los usuarios y, más aún, el acceso en condiciones de continuidad e
igualdad sin discriminaciones y de modo razonable.
.Es decir, el servicio público debe prestarse obligatoriamente y en
condiciones de continuidad e igualdad. l los derechos, en especial los de los usuarios que estén en condiciones
Los aspectos instrumentales en el desarrollo de este principio son
los siguientes: (1) el precio de las tarifas debe estar regulado por el
Estadoy ser razonable. En-particular en elcasode losmonopolios, el
J
Estado debe fijar las tarifas, y (2) el plan de inversiones debe ser apro-
bado y supervisado por el Estado. Estos aspectos son necesarios e im-
prescindibles para prestar el servicio de modo continuo e igualitario.
En síntesis, el servicio cumple con el estándar de obligatoriedad
en términos ciertos y reales, siempre que el prestador brinde el servi-
cio eficientemente y el usuario pueda acceder sin discriminaciones y
mediante el pago de tarifas justas y razonables.
(E) Otro aspecto relevante es el reconocimiento del carácter pú-
blico por parte del legislador. Así, el servicio público no nace de
un criterio vago e impreciso o quizás de un título genérico sino
estrictamente de la ley. El alcance de los servicios como públicos
depende de las demandas sociales y de las necesidades de seguri-
dad y bienestar que la sociedad considera irrenunciables en un tiem-
EL SERVICIO PÚBUCO ,W 253
po dado. A -su vez, el legislador es quien decide cuáles son servicios
públicos y cuáles no. i ,
En otras palabras, el servicio es público si el legislador dice que es
así. Entonces, ¿qué ocurre si el servicio reúne en términos normativos
los recaudos mencionados en los puntos anteriores, pero no es califi-
cado por el legislador expresamente como servicio público? ¿Cabe, en
tal caso, calificarlo igualmente como servicio público? Creemos que
sí. Así, si el legislador describe los elementos que mencionamos en los
párrafos anteriores en el propio texto legal de modo expreso o razona-
blemente implícito, el servicio es, según nuestro criterio, público.
VI. EL -RÉGIMEN JURÍDICO DEL srznvrcro PÚBLICO
El régimen jurídico del servicio es el siguiente: el marco consti-
tucional, el modelo legislativo y, en ese contexto, el poder estatal de
cimiento de los derechos de los usuarios. -
¢
Pero, ¿cuáles son estos derechos? y ¿cuál es la relaciónentre esos
derechos y el servicio? Veamos. Los derechos que guardan relación de
modo directo y estrecho con el servicio son, como ya dijimos, el dere-
cho de acceso en condiciones razonables y de igualdad, el derecho de
proteger sus intereses económicos y el de elegir libremente el servicio.
En el caso particular de los monopolios, el Estado debe recomponer
menos favorecidas por medio de fuertes limitaciones sobre el presta-
dor del servicio.
Este entrecruzamiento entre derechos y servicio y, en especial y
con mayor énfasis.cuando éste es prestado en condiciones de mono-
polio u oligopolio, nos permite sostener ciertas premisas sobre los po-
deres estatales en este contexto: '
(a) El poder de regulación del Estado comprende el poder de fijar
las reglas sobre el acceso en condiciones de continuidad e igualdad de
los usuarios, el modo de prestación (en especial los estándares sobre
calidad) y el precio del servicio. Es decir, el Estado por medio de regu-
laciones debe garantizar los derechos de los usuarios.
(b) El poder de regulación en el marco de los monopolios. El inc. 18
del art. 75, CN, dice que corresponde al Congreso “proveer lo condu-
cente a laprosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las pro-
vincias, y al progreso de lailustración, dictando planes de instrucción
general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la
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254 CARLOS F. BALBÍN “~'›,"? ,;Z~"
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construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de
tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de
nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la explo-
ración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por
concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo".
Por su parte, el art. 42, CN, establece que “las autoridades provee-
rán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo,
a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los
mercados, al control de los monopolios naturales y legales, a la cali-
dad y eficiencia de los servicios públicos,.y ala constitución de asocia-
ciones de consumidores y de usuarios".
Es decir, el texto constitucional prevé expresamente el carácter ex-
cepcional y el control sobre los monopolios. Por eso, en este contexto,
el Estado debe regular más y más con el mismo propósito, esto es, ga-
rantizar los derechos de los usuarios. f _ _ El primero de ellos supone que el servicio no puede interrumpirse,
(c) El control sobre los servicios públicos. Este es simplemente el
corolario de los puntos anteriores.
_ (d) El poder estatal de revocar el servicio por razones de incumpli-
miento contractual o por falta de mérito, oportunidad o conveniencia
debiendo indemnizar en este último caso, según el régimen jurídico
vigente (daño emergente y no así el lucro cesante) y, por último,
(e) el poder estatal de rescatar el servicio en el marco de los mono-
polios (extinguir la concesión y prestar el servicio por si mismo) y re-
vertir los bienes como instrumentos necesarios para continuar con el
servicio y, consecuentemente, garantizar el derecho de los usuarios.
L En síntesis, el Estado puede en cualquier caso revocar el servicio.
En «particular en el escenario de los monopolios debe reconocérsele el
poder de rescatarlo y revertir los bienes sin intervención del legislador
y sin perjuicio, en su caso, del derecho de reparación del prestador.
Finalmente, el marco jurídico del servicio público es mixto, es
decir, en parte público y en parte privado. ¿Cuál es, en particiilar, el
vínculo entre el servicio público y el derecho público? En general es
Ir
común sostener que el servicio público debe regirse por el derecho
público. Sin embargo, ¿qué significa' que el servicio público deba re-
girse por el derecho público? ¿Qué aspectos del servicio están en ver-
dad gobernados por el derecho público? q nables y no discriminatorias. La igualdad supone también accesibili-
Pensemos los siguientes casos, el servicio público prestado por
particulares, Sociedades del sector público o por -el propio Ejecutivo.
En tales casos, ¿qué normas debemos aplicar? El vínculo entre el pres-
_
; -
__ g EL 5ERVlC1,Q,PÚ§l¿lCO g qíïï 255
tador y el Estado es de carácter público mientras que el nexo entre el
prestador y el usuario es privado y público. Por su' lado, el operador
debe ubicar las relaciones entre el prestador y los terceros (es decir, no
usuarios) en el campo propio del derecho privado. mi
En conclusión, es cierto que el servicio público debe regirse por el
derecho público pero con matices. `
VII. Los csmcrnnns ner senvrcro Púerrco
En general los autores reconocen los siguientes caracteres como
propios de los servicios públicos: (a) continuidad, (b) regularidad, (c)
generalidad, (d) igualdad y e) mutabilidad.
sin perjuicio de que su prestación puede revestir carácter continuo o
discontinuo según las modalidades del caso. Por ejemplo, el Estado
puede regular el derecho de huelga y, en ciertas circunstancias, pres-'
tar el servicio por sí mismo. La continuidad supone permanencia del
servicio y sólo interrupción en casos debidamente justificados.
Por su lado, la regularidad establece que el servicio debe pres-
tarse según las reglas vigentes, es decir, de conformidad con el orde-
namiento jurídico. En este contexto cabe mencionar especialmente a
la calidad del servicio (caracteristicas de las prestaciones, transparen-
cia en las facturaciones, información al usuario y medidas de seguri-
dad). También es razonable incorporar en el marco normativo com-
promisos de calidad y evaluaciones periódicas internas y externas.
Por su parte, el carácter' general exige que todos tengan acceso al
servicio y en tal sentido el prestador no puede impedirlo orestringir-
lo. E
A su vez, el significado del rasgo igualitario es que todos deben
acceder y hacerlo en condiciones similares, es decir, en igualdad y sin
discriminación. Este aspecto tiene un vínculo directo con el precio
del servicio que debe ser razonable y justo, sin perjuicio de que el Es-_
tado pueda establecer categorías entre los usuarios sobre bases razo-
dad de cualquier usuario, de modo que el precio debe estar al alcance
de todos incorporando en su caso tarifas sociales y si fuese necesario
subsidios con ese-propósito. El criterio en tales supuestos no es el cos-
to del servicio sino la capacidad económica de los usuarios. t V
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_gg g g EL SERv1gQ,_PÚBL1co 257
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Por último, la mumbilãdazd supone que el Estado puede m0difi~ to anterior sobre creación del servicio. El Legislativo es, entonces, el
car el servicio en términos de calidad y por tanto modificar el propio poder competente para ordenar y regular los servicios públicos.
contrato, siempre claro en términos razonables y en su caso debiendo
indemnizar al concesionario. En tal sentido las cláusulas de progreso (c) El poder de prestar y controlar el servicio. En este aspecto existe
que muchas veces se incorporan en los contratos dicen que el conce~ un punto de inflexión toda vez que torcemos elcriterio legislativo por
sionario debe prestar el servicio en las mejores condiciones y según el el Ejecutivo. _ _ V
avance e innovaciones tecnológicas. A su vez, en el marco normativo vigente el órgano competente
respecto del control de los servicios públicos es el ente regulador. Sin
VIII.. EL ónoaivo compnrnivrn rana casan, nacer.-tm, Exrroran embargo, muchas veces, el Poder Ejecutivo reasume las potestades
propias del ente incumpliéndose así de un modo mucho más claro el
Y EXTINGUIR EL SERVICIO
postulado de que el poder que concede no debe a suvez controlar el
servicio. Aquí el Poder Ejecutivo regula, gestiona, concede y controla
La regulación de los servicios es de orden federal siempre que: el servicio por medio del ejercicio de las potestades delegadas por el
1. el convencional o el legislador en su caso, hayan establecido legislador y a través del dominio de los entes de regulación. `
. expresamente el carácter federal del servicio (por ejemplo, el ~ (d) El poder de extinguir el servicio. Creemos que este punto es
correo) o en términos implícitos, t - relativamente simple ya que el poder competente en términos de su»-
2. el servicio se desarrolle entre jurisdicciones, excediendo el presión del servicio es el mismo que puede crearlo, es decir, el legis-
campo interno de las provincias en los términos del inc. 13 del lador.
art. 75, CN. De modo que el servicio público entre jurisdiccio-
nes es de carácter nacional, y _ -IX. LAGESTIÓN DEL snnvrcro PÚBLICO
3. el servicio esté incluido entre los poderes concurrentes entre el
Estado federal y las provincias, tal es el caso de la cláusula del El servicio puede ser prestado (gestión) por el propio Estado, los
progreso (art. 75, incs. 18 y 19, CN). . particulares o mediante esquemas mixtos (Estado/particulares). En
este último caso, cabe citar las sociedades de economía mixta y las
Dicho esto cabe analizar entonces, y ya ubicados en el ámbito na»- sociedades- anónimas con participación estatal mayoritaria. A su vez,
cional, cuál de los poderes constituidos es competente para crear, re- el legislador tiene un amplio margen de discrecionalidad para optar
gular, ordenar, gestionar y extinguir el servicio público. En este estado por un modelo u otro.
yaes posibleadvertir queelprincipio básicoes el delegalidad.
Analicemos cuál ha sido el derrotero histórico de la gestión y pres-
Creemos conveniente y talvez necesario, distinguir entre estas fa- tación del servicio en nuestro país. g
cetas del servicio: '
(a) El acto de creación del servicio. El servicio público debe ser lX.. L La gestión estatal y mixta
creado por el legislador porque el Estado, en ese marco, debe restrin~
gir y reconocer derechos.
En un principio, los servicios que comúnmente llamamos servi-
_ \
Este concepto es reforzado por las potestades del Congreso en el cios públicos fueron prestados por empresas privadas ensu mayoría
campo presupuestario y tributario "y, particularmente, por el poder de capitales extranjeros. Sin embargo en la mitad del siglo pasado,
del legislador de planificar las políticas públicas. durante el primer y segundo gobierno del presidente I. PBRÓN, el país
inició unproceso de traspaso de las empresas del sector privado pres-
(b) El poder de fijar las reglas. ¿Quién debe regular los servicios tatarias de servicios públicos al ámbitopúblico y, consecuentemente,
públicos? ¿La regulación del servicio es competencia del legislador, el Estado creó distintos regímenes jurídicos, tal es el caso de las em-
el Ejecutivo o los entes -reguladores? Entendemos que en este punto presas del Estado y las sociedades de economíamixta regidas más por
cabe usar las mismas argumentaciones y conclusiones que en el pun- el Derecho Público que el Derecho Privado. Así, el Estado creó histó-

8 , , la l,_§^P~1~05 F- BÄLBÍN r la al l_,_,__,l, _ ,_
ricarnente, en el prOPÍO Sectof Pú1ï_'hC°› estmcmfas Cuasíempfesafiaf
les y especializadas por SUS f\1ã1C10H1ÍS- Í0es Íamblfn CIT@ 111980
el Estado intentó desplaza r al GTGC 0 PU 190 Y IGGITIP 32317 0 Pm' el
derecho privado pero casi sin ex' ito.
349 (1946) de Cfeació
El primer antecedente es el decreto-ley 15. e1ESt.ad0 aa
de las sociedades de economía mixta integradas por
S då Esfary
tales privados. Posteriormente, la ley 13.653 sobre empresa
do (1949), dispuso que “las actividades de carácter industrial, come*
cial ode explotación de los servicios públicos de igual naturaleza, que
el Estado, por razones de interés público considere necesario desarro-
llar, podrán llevarse a cabo por medio de entidades que se denomina
ran genéricamente empresas del Estado . , a
Cabe recordar que en este primer período (1946-1949) el Gobier-
no nacionalizó, entre otros, los servicios ferroviarios, telefónicos, gas,
electricidad y transporte aéreo.
- to
Posteriormente y en razón de las dificultades de las empresas del
Estado para competir en igualdad de condiciones con las empresas
del sector privado, el Estado creó otros regímenes jurídicos con el ob-
ÍeÍ0Í'15famenÍe de dar 3 las figuras estatales un ÍOPHÍC de 1T13Y01' fle"
xibilidad mediante la aplicación de las normas propias del derecho
privado.
, , _ _
_ 19.550). Desde 1974 casi todas las empresas del Estado fueron trans-
formadas en sociedades del Estado. '`
IX.2. Las privatizaciones
t 4 . a
' En el marco de la gestión del servicio público es posible dibujar
dos modelos. Uno de ellos es la prestación por el propio Estado, por sí
S010 0 con las particulares (mixta), tal como analizamos an al apa¡ta_,
do anterior. El otro, es la prestación por terceros, Í;
En este últimø C350, ¿quién puntualmente deb@ presta; 91 serví..
` cio? Una solución posible es que el mercado decida quiénes son los
prestadores del servicio. Sin embargo, creemos que es el propio Esta-
do el que debe decir quién o quiénes son los prestadores del servicio.
¿Por qué? Por los caracteres del servicio público y con mayor claridad
cuando al Servicio es pl-estado an Conaiaianas de manapojm
E1ESÍad0 fïiïfbe fjeleccifinaf .a1P1`eSÍad01` del S91'VÍCÍ0 P01' medifi' de
procesos participativos y transparentes que garanticen el derecho de
.›;
_ aa ya aa_aaaaaaaaaa§;:§rav1cio Pusuco a 259
r 'los otros y, en particular, el derecho de los usuarios actuales y poten
Í , ciales. En general, el instrumento mediante el cual el Estado ejerce
M A ese poder es elcontrato de concesión del servicio.
f Durante el gobierno del Presidente R. ALFONSÍN (1983-1989) se ini-
ció un proceso de privatizaciones entonces fuertemente rechazado
` por la oposición con representación en el Congreso.
Posteriormente, el Presidente C. MENBM impulsó la aprobación de
*`¿.<"ï"'f * las leyes 23.696 y 23.697 (reforma del Estado y privatizaciones). Asi,
en el transcurso de los años noventa, el Estado traspasó las empresas
Y sociedades del Estado desde el sector público al sector privado por
medio de ø un proceso de privatizaciones previsto fundamentalmente
61113 1eY23-5 96 (1 ass). A
disp uso el traspaso de los 'servicios llamados
Ffwfgo' la ley,24'6?9
periféricos. En sintesis, las leyes 2 3 . 696 (Reforma del Estado) y 23.697
(Emergencia Económica), el decret0 22 84/91 sobre desregulación y
la la ley 24.629 sobre privatización de los servicio s públicos periféricos
i constituyen el mal-C0 ngfmafivg básim 50131-e 13 tran sformación del
l D Estado que reemplazó el modelo del Estado intervenc ioni sta por el
Estado SubS¡d¡a¡¡0yn_aa1¡ba¡a1_ r t
i _ ” l
Los casos más paradigmáticos de privatizaciones son quizás Ae-
f Flscales (YPF)' En Igual Semldo' Cabe Citar el Correo"
Y
Í -
DL3. El proceso de reestatización
. '
A partir 'del año 2003 es posible advertir la decisión del Estado de
rffasumlr acnvldadeíy servimos' En ef@ conffexfo' el Estado asumlf)
dffeclfamente la gesmm de C1-_efmS Se1'f“C_10S Pubhcøs (Ya Sea Pm d-eh'
ciencias delmercado o por el incumplimiento de los concesionarios) a
cuyo efecto -creó órganos estatales o sociedades con ese objeto.
Así, hizo uso de las figuras de las sociedades del Estado regidas por
la ley 20.705 y sobre todo sociedades anónimas en los términos de la
ley 19.550 (Ley de Sociedades Comerciales).
' _ _ _, _ _ , _
t Repasfimffs Clerms (fasos de, estatlzaclon de 105 Servlcws Pubhcosï
Nucleoelectrica S.A.; Lineas Aereas Federales S.A. (LAFSA S.A.); Co-
A rreo Oficial de la República Argentina S.A.; Energía Argentina S.A.;
' ARSAT SfA., Aguas y Saneamientos Argentinos S.A. y Aerolíneas Ar-
gaminaa S_A_, entre Ou-aa 6 r "
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ii haya sujetos interesados; ~

fi-

(d) la ley prevé que son actores del mercado eléctrico “los genera-
El proceso de privatizaciones de los años 90 hizo necesario crear »K

,,,. WN
doreso productores, transportistas, distribuidores y grandes
un conjunto de principios y reglas de conformidad con el nuevo mg- "' I)

delo llamado comúnmente marcos de regulación de los servicios. J _ usuarios ; «

Por el otro, instituciones especializadas con el objeto de regular

_ -H
(e) el transporte y distribución de electricidad debe hacerse por
y controlar los servicios públicos traspasados al sector privado y en
~.'< r~
personas jurídicas privadas mediante concesiones otorgadas
›
especial garantizar los derechos de los usuarios. Es así como se crea- por el Poder Ejecutivo según el procedimiento de selección es-
†~

ron entes reguladores por cada servicio. Entre ellos, el Ente Nacional tablecido por la Secretaría de Energia. A su vez, el Estado debe
Regulador de la Energía Eléctrica (ENRE), el Ente Regulador del Gas proveer estos servicios si no existen oferentes;
,,

(ENARGAS), el Ente Regulador de Agua y Saneamiento (ERAS) y, por

último, el Organismo Regulador de los Servicios Nacionales de los Ae-
ropuertos (ORSNA). j
Veamoslos aspectos más relevantes de estos marcos jurídicos.
~¬
X.1. El marco de regulación
El marco de regulación comprende, en términos generales, los si-
guientes aspectos, (a) el carácter de servicio público o interés gene-
ral de las actividades, (b) los objetivos que persigue el Estado, (c) las
reglas generales, (d) los actores del sector, (e) la participación de los
terceros, (f) las obligaciones y derechos de los prestatarios, (g) los de-
rechos de los usuarios, (h) el término de los permisos y concesiones y
(j) la extinción de éstos. r ' '
Pm
__(a) el legislador dice que el servicio de transporte y distribución de
electricidad es servicio público, mientras que la generación es
simplemente servicio de interés general; _A a
(f) el transportista y el distribuidor no pueden, por ejemplo,
(1) abandonar total o parcialmente las instalaciones destina-
das al servicio ni dejar de prestar el servicio sin contar con la
' aPf0bi1CïÓ1'1 del e1Í"` Y éste Puede efigïfles la C0UÚf1UaCÍÓH del
servicio por un período no mayor de doce meses desde la fina-
` lización de la concesión, (2) ofrecer ventajas o preferencias, sal-
vo disposición del ente y (3) realizar actos que impliquen com-
petencia desleal o abuso de una posición dominante. A su vez,
el transportista o distribuidor debe, por caso, (1) abonar una
tasa de inspección y control fijada por ente regulador, (2) man-
tener sus instalaciones y equipos en .forma que no constituyan
t_ peligro alguno para la seguridad pública, (3) cumplir con los
reglamentos y resoluciones que dicte el ente. Entre los dere-
chos de los transportistas y distribuidores, cabe citar el dere-
cho de servidumbre que prevé la ley 19.552 y en particular el
distribuidor, el de de Pago
por los usuarios, puede interrumpir o desconectar el suminis-
tro. A su vez, los transportistas y distribuidores deben cobrar
las tarifas por el servicio prestado; -A

(b) los objetivos estatales en el sector eléctrico son, entre otros, (g) los usuarios tienen derecho, por ejemplo, a recibir el servicio y,
proteger los derechos de los usuarios, promover la competi- particularmente, el concesionario entre sus obligaciones debe
tividad, promover la operación, confiabilidad, igualdad, libre responder en el término de treintas días las solicitudes de ins-
acceso, no discriminación y_ uso generalizado de los servicios, talación del servicio; `
regular las actividades asegurando que las tarifas sean justas y
(h) el plazo de concesión de los servicios de transporte y distribu-
razonables y alentar la realización de .inversiones privadas;
ción es de noventa y cinco años. Por su parte, los transportis-
(c) la ley dispone, entre tantas otras reglas, que “la exportación e tas y distribuidores tienen derecho a solicitar la prórroga de la
importación de energía eléctrica deberán ser previamente au- concesión por el término de diez años o nuevas concesiones.
” torizadas" y que las actividades a privatizar “serán asumidas Si el ente decide no otorgar la prórroga 0 nuevas concesiones,
por cuenta y riesgo del particular adquirente”. Además, el ser- debe iniciar entonces el procedimiento de selección;

262 g CARLOS gF. BALBÍN
(i) la ley establece que “en las concesiones de servicio público de
jurisdicción nacional..., se establecerán especialmente... las
condiciones en que se transferirán al Estado o al nuevo con-
cesionario, según corresponda, los bienes afectados a la con-
cesión, en el caso de caducidad, revocación o falencia" y “la
afectación de los bienes destinados a las actividades de la con-
cesión y propiedad de los mismos, y en especial el régimen de
las instalaciones costeadas por los usuarios”. Es decir, el marco
- regulador del servicio no establece cuál es el régimen de los
bienes sino que éste nace de los respectivos contratos y, final-
mente,
(j) en el 'sector eléctrico, el modelo vigente no prevé de modo
expreso el rescate ni tampoco la revocación por razones de
oportunidad, sin perjuicio de que sí dice que la Secretaría de
Energía debe asegurar que el sector privado desarrolle esas ac-
tividades, salvo casos excepcionales.
X.2. Los entes reguladores
Los entes reguladores son, según el texto de las normas de crea-
ción, entes autárquicos (sujetos con personalidad jurídica) que actúan
en el campo del derecho público y privado. Así, por ejemplo, el ENRE
(Ente Nacional Regulador de la Energía Eléctrica), según el texto legal,
es un ente autárquico con plena capacidad para actuar en los ámbitos
del derecho público y privado y otro tanto ocurre con el ENARGAS
(Ente Nacional Regulador del Gas). _. .
Los entes fueron creados, en ciertos casos, por leyy en el resto por
decretos del Poder Ejecutivo. Por ejemplo, el ENRE, el ENARGAS y el
ERAS fueron creados por leyy, por su parte, el ORSNA por decreto del
Poder Ejecutivo. -› '
Pero, ¿los entes deben ser creados por ley o decreto y, en particular,
qué »ocurre tras el proceso constitucional de 1994? Creemos',-;»que, en
el marco constitucional actual, esto es, las disposiciones que prevén
específicamente los artículos 42, 75 (inciso 20), 99 (inciso 7) y 100.(in-
ciso`3), CN, los entes deben ser creados por ley.
A su vez, las normas de creación de los entes reguladores (leyes o
decretos) establecen las estructuras internas y, en ese marco, los órga-
nos máximos de gobierno y conducción. En general, el ente es condu-
cido por un directorio integrado por varios miembros y presidido por
uno de ellos en carácter de presidente. Los miembros del directorio*
son designados y removidos, comúnmente y según el cuadro norma-
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tivo, por el Poder Ejecutivo y éste es, quizás, el déficit más importante
de los entes. Sin embargo, en' ciertos casos, el Congreso interviene a
través de la comisión competente en el trámite de designación y re-
moción de los miembros del directorio. Por último, el término del
mandato de los directores es fijo. A -
Cabe agregar que el art. 42, CN, dice que la legislación debe prever
“la necesaria participación... de las provincias interesadas, en los or-
ganismos de control". Así, por ejemplo, en el sector del gas, la ley prevé
la participación de las Provincias a través de las delegaciones regiona-
les, ubicadas en cada área de distribución para tratar la relación entre
las empresas distribuidoras y los usuarios.
El sentido de incorporar a los entes reguladores en laestructura
estatal es crear, supuestamente y en términos teóricos, modelos más
eficientes. El ente ejercetun conjunto de poderes sobre el servicio
Y
público privatizado y su fundamento es el traspaso de los objetivos
y poderes, múltiplesy complejos, desde el Ejecutivo con el-objeto de
residenciarlos en él. _
El régimen jurídico de los entes es el derecho público. Así, por
r
ejemplo, el ente debe seguir la Ley de Procedimientos Administra-
tivos y contrataciones estatales y encuadrarse en el marco propio del
control externo estatal. › -
I.
Sin embargo, ciertos aspectos están regidos excepcionalmente
por el derecho privado cuando es ordenado expresamente por las le-
yes respectivas. Por ejemplo, el personal debe guiarse por la Ley de
Contrato de Trabajo (LCT). , r j
Losrecursos de los' entes son, habitualmente, las tasas de inspec-
ción y control, el producido de las multas, y los recursos .presupues-
tarios estatales. En particular, en el caso del ENRE debemos sumar
“a) la tasa de inspección y control... b) los subsidios, herencias, lega-
dos, donaciones o transferencias bajo cualquier título... c) los demás
fondos, bienes o recursos que puedan serle asignados en virtud de las
leyes y reglamentaciones. .. d) el producido de las multas y decomisos,
e) los intereses y beneficios resultantes de la gestión de sus propios
fondos”.
Básicamente la función de los entes consiste en planificar, regular
y ejecutar las políticas sobre los servicios públicos por medio de las
siguientes herramientas (a) el dictado de reglas complementarias y de
detalle, (b) la aplicación y ejecución delmarco de regulación, (c) el
control' de los agentes y actividades del sistema, (d) la resolución de
controversias y (e) la protección de los usuarios. "' -
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264 CARLOS P. BALBÍN g g g g
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Los entes ejercen las facultades expresas previstas en el orde-_
namiento jurídico e inclusive aquellas otras de orden implícito. Pero,
además, los marcos de regulación nos dicen que el ente es compa-
tente para realizar todo otro acto que sea necesario para el mejor
cumplimiento de sus funciones y fines. Entonces, el cuadro sobre las
competencias del ente, es decir qué puede hacer el ente, es el siguien- » i
te: a) las potestades expresas, b) las potestades implícitas y c) las po.-E
testades necesarias para el cumplimiento del objeto y fin en términos
de especialidad. Sin embargo, creemos que el criterio que sigue elle-
gislador no es correcto porque abre con exceso las puertas del poder
estatal y sus competencias.
El marco jurídico dice que los entes deben, por un lado, fijar las
políticas de regulación, es decir, en términos materiales legislar. Por
el otro, cumplir y hacer cumplir el bloque normativo, esto es, el poder
de administrar y, por último, ejercer potestades materialmente judi- J _-
ciales (resolución de conflictos entre los actores del modelo).
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En síntesis, el ente ejercefacultades materialmente legislativas, ju-
diciales y administrativas.
Por ejemplo, cuando el ente dicta reglamentos sobre las condicio-r
nes de prestación del servicio, ejerce potestades materialmente legis-
lativas porque emite normas generales, abstractas y de cumplimiento
obligatorio respecto de los actores del modelo y cuyo objeto es regla-
mentar el servicio.
Cabe aclarar que en verdad los entes no ejercen potestades legis-
lativas, es decir y dicho de modo más claro, el ente no puede legislar.
Sin embargo, sí es cierto que el ente debe dictar normas de alcance
generalvobligatorio perocon alcance complementarioyde caracter
subordinado respecto de las leyes. En este contexto complementario
y subordinado las facultades materialmente legislativas del ente son,
por ejemplo, en el sector eléctrico, el dictado de normas reglamen-
tarias sobre: 1) procedimiento de audiencias públicas, 2) seguridad,
medición, facturación, uso de medidores, interrupción de conexiones
y calidad de los servicios, 3) bases para el cálculo de las tarifas, 4) ba-
ses y condiciones de selección para otorgar concesiones y 5) proce-
dimiento sancionador.
Luego, si el ente resuelve controversias entre los agentes del sector,
entonces, ejerce potestades materialmentejurisdiccionales.
Cabe recordar que el ente sólo puede ejercer poderes material»
mente jurisdiccionales siempre que el juez revise luego las decisiol
nes sin restricciones. Este es el criterio que la Corte .sostuvo desde el
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caso "Fernández Arias” y más recientemente en el precedente 'Angel
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Estrada”. En este último caso, ya comentado, el debate recayó sobre
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las competencias del ente para resolver los reclamos de los usuarios
por daños y perjuicios causados por los prestadores del servicio (re-
sarcimiento económico). En otros términos, ¿quién debe resolver este
reclamo, el ente 0 el juez? En este contexto, el Tribunal sostuvo que
R
el ente de regulación es incompetenteporque sólo puede ejercer po-
deres jurisdiccionales cuando el asunto guarde relación directa con
las materias especificas y propias del servicio. Es decir, el alcance de
las competencias jurisdiccionales de los entes reguladores debe ser
interpretado con carácter restrictivo. I
Finalmente, cuando el ente decide, por ejemplo, otorgar licencias
y permisos, ejercefunciones materialmente administrativas;
'
En particular, el ente regulador, en el marco de sus poderes de
contenido materialmente administrativo y con fines de hacer cumplir
y controlar el cumplimiento del marco regulador, ejerce potestades
sancionadores. r
Finalmente, cabe recordar que los entes reguladores son contro-
lados en términos políticos e institucionales por el órgano de control
externo del Estado (AGN), el órgano de control interno (SIGEN) y el
Defensor del_Pueblo. Además, las conductas de los entes son controla-
das por el Poder Iudicial en el marco de los procesos judiciales.
_ 'XL LAS CONCESIONES DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
J
Hemos dicho que el serviciopuedeser prestado por elpropio Es-
tado o los particulares. En este último caso, el vínculo entre el Estado
concedente y el particular concesionario es el contrato de concesión
del servicio público. El servicio debe ser otorgado, entonces, por con-
cesión y particularmente con carácter temporal porque su traslado
,I supone delegación de potestades estatales y, más aún, en el caso de los
servicios prestados en condiciones de monopolio.
En este apartado proponemos analizar, por un lado, ese contrato
y, por el otro, el vínculo entre el particular concesionario y los usua-
l'lOS. .
La concesión es, entonces, el contrato que tiene por objeto transfe-
rir la gestión del servicio público a manos de los particulares (trátese
de personas físicas o jurídicas). El núcleo del acuerdo c-onsisteen que
el concesionario asume la obligación de prestar el servicio en deter-

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266 CAI-nos P. Bi-usgiw _* g g
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minadas condiciones y, al mismo tiempo, adquiere, entre otros, el de-
recho de cobrar el precio por ese servicio.
En definitiva la concesión es básicamente un contrato, sin perjui-
cio de que ciertos elementos de ese vinculo estén alcanzados directa-
mente por disposiciones reglamentarias y legales. Es decir, el nexo es
en parte contractual y en parte reglamentario. ¿Por qué el componen-
te reglamentario irrumpe de este modo en el marco del contrato de
concesión de los servicios? ¿Es razonable? Hemos dicho que el Estado
debe garantizar derechosy, consecuentemente, prestar servicios por
si o por terceros. En este contexto el Estado tiene herramientas, entre
ellas, el poder de reglamentar el servicio, incluso ese poder interven-
tor es mayor, como ya sabemos, cuando el servicio es prestado en con-
diciones de monopolio.
En particular, el contrato no puede interpretarse como una se-
parata entre las condiciones reglamentarias y contractuales sino
que, según nuestro criterio, debe verse como un acto complejo, úni-
co, sistemático y coherente, esto es, un bloque integrado por normas
constitucionales, legales, reglamentarias y convencionales. Pero,
además ¿pueden acaso las normas contractuales prevalecer sobre las
otras? Entendemos que no es posible subvertir el marco jurídico por
el acuerdo entre las partes, sin perjuicio de que sí es posible rellenar
convencionalmente los intersticios. -
Por su parte, la Corte dijo, por ejemplo que el concesionario no
puede fijar libremente las contliciones del servicio o, en su caso, mo-
dificarlas por acuerdos con losusuarios. Es más, en caso de dudas
sobre cuál es el alcance de los derechos de los concesionarios, éstos
deben interpretarse con carácter restrictivo. '
Sin embargo, el Tribunal reconoció, por otro lado, que los derechos
del concesionario están incorporados en su derecho de propiedad y
que el Estado “cuando contrata, no puede invocar su soberanía para
justificar un acto subsiguiente tendiente a alterar las obligaciones na-
cidasdel acto jurídico realizado" (”Ferrocarril del Sud”).
Creemos que del análisis de estos antecedentes, entre tantos otros,
es posible sostener que el criterio de la Corte es que el vínculo entre el
Estado y el concesionario es mixto.
El marco jurídico del servicio público otorgado en concesión debe
prever especialmente las siguientes reglas: (a) el principio de transpa-
rencia enla gestión del servicio, (b) el reconocimiento de los derechos
de los usuarios actuales y futuros por medio de. tarifas justas y razo-
nables, (c) el principio de solidaridad social, reconociéndose tarifas
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sociales y d) la libre competencia en el intercambio de los servicios,
salvo el caso de monopolio. i ~ ,
j En cuanto al régimen jurídico específico del contrato de conce-
sión de los servicios públicos, debe señalarse que este está regido por
el decreto 1023/01 (contrataciones del Estado). E
¿Quién debe otorgar las concesiones? Creemos que el Poder Le-
gislativo es quien debe hacerlo según el mandato constitucional. En
verdad el legislador debe estatizar, privatizar, contratar y renegociar
los contratos en el marco de los servicios públicos. Sin embargo, el
Congreso delegó esas potestades en el Poder Ejecutivo. A su vez, los
marcos reguladores reconocen en los entes ciertas facultades en este
aspecto. Por caso, (a) determinar las bases para otorgar las licencias,
(b) intervenir en el proceso de elaboración de las bases y condiciones
de selección, (c) intervenir en el proceso de adjudicación y modifica-
f ción, renegociación, prórroga lo rescisión de los contratos y (d) aseso-
rar al Poder Ejecutivo. g
El procedimiento de selección del concesionario es el trámite de
licitación pública y, a su vez, el contrato debe adjudicarse al que hu-
biese hecho el ofrecimiento más conveniente, teniendo encuenta el
precio, la calidad, la idoneidad del oferente y demás condiciones de
la oferta. i a c
_ ¿Cuáles son las obligaciones y derechos básicos del concesiona-
rio? ` S
Por un lado, el concesionario debe: a) prestar el servicio de modo
continuo y regular, garantizando el acceso general e igualitario de los
usuarios, b) ejecutar el contrato por sí mismo, y c) cumplir las presta-
ciones en todaslas circunstancias, salvo caso fortuito o fuerza mayor,
ambos de carácter natural, o actos o incumplimientos de autoridades
públicas nacionales o de la contraparte pública de tal gravedad que
tomen imposible la ejecución del contrato.
Por otro lado, los derechos del concesionario son, entre otros, el
de obtener un beneficio económico razonable, sin perjuicio de que el
riesgo empresario deba ser asumido por él, y el derecho de recompo-
ner y rescindir el contrato en ciertos casos.
¿Cuáles son- las obligaciones y poderes básicos del conceden-
te (Estado)? Entre los derechos cabe mencionar, (a) regular el servi-
cio y modificar el contrato de conformidad con el marco normativo,
(b) aprobar las tarifas, (c) controlar la prestación del servicio por sí o
por medio de los entes reguladores. En este contexto el Estado pue-
de aplicar sanciones y, en su acaso, rescindir el contrato por incum-
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7. 3 Í En términos conceptuales, la tarifa es el precio que debe pagar el
sus efectos, (2) incrementar o disminuir el monto total del contrato,
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usuario por el servicio prestado. Uno de los aspectos controversiales

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hasta en un veinte por ciento, (3) dirigir el contrato y controlar e ins; . ..,-. 3._¡9.135;
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"' es el carácter contractual o reglamentario de las tarifas y su conse-

peccionar su cumplimiento, (4) imponer penalidades, (5) ejecutar di-j ¿Z cuente jurídico más relevante, esto es, si las tarifas pueden fijarse o
rectamente el contrato cuando el contratante nocumpliese en plazos modificarse por el propio Estado sin acuerdo entre las partes. ' `
razonables pudiendo incluso disponer de los bienes y medios del con¿ c v

tratante incumplidor y› (6) prorrogar el contrato. it Ciertos autores entienden que las tarifas revisten carácter mixto,
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es decir, reglamentario y contractual. Este criterio es razonable. Por
El contrato puede ser modificado en el desarrollo de su ejecución
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nuestro lado, creemos que las tarifas y su fijación, más claramente
en los siguientes casos o circunstancias: (a) por decisiones del pro-c ..|`.
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cuando el servicio es prestado en condiciones de monopolio, revisten

pio Estado y de modo unilateral, esto es, en ejercicio del ius uariandi, carácter reglamentario y no contractual. '` '
(b) el hecho .del príncipe, es decir, por medidas estatales que no tie-†
nen por objeto modificar el contrato, pero que inciden sobre él. En El precio del servicio es, entonces, el valor regulado por el Esta-
tal caso, el contratista tiene derecho a ser reparado, (c) la teoría dela do y no simplemente el valor de mercado y más cuando el servicio .es
imprevisión, es decir, cuando existe un hecho de orden económico y prestado en condiciones de monopolio, en cuyo contexto, no existe
no previsible que sobreviene y es ajeno ala voluntad del contratista. mercado ni libre intercambio de servicios. .
Este hecho debe quebrar la ecuación económico financiera del con-
trato y el contratista debe en principio continuar con la ejecución del Es decir, las tarifas deben ser fij;e§las por el Estado. En este sentido,
contrato, por último, (d) la revisión de precios por variación» de costos. la Corte, dijo que “si se explota alguna concesión, privilegio o mono»-
En tal caso, no es necesario un hecho extraordinario o imprevisible y, polio concedido para la explotación de servicios públicos que importe
además, el mayor precio no debe ser necesariamente excesivo. un monopolio, aun cuando sólo sea virtual, como es el caso de los
ferrocarriles, lleva implícita la condición de que sus precios o tarifas
. Por último, la extinción tienelugar por-:` l- vencimiento delplazo estánsometidosalcontralordelaautoridad adniinis'trativa'†. De todos
de concesión o cumplimiento del objeto, 2- revocación por razones modos, no es posible dejar de advertir que el carácter claramente re-
de ilegitimidad del contrato, en cuyo caso el concesionario no tiene glamentario delas tarifas tiene efectos sobre el contrato de concesión
derecho a ser reparado, 3- revocación por razones de oportunidad, es del servicio. r
decir, el Estado extingue el vínculo anticipadamente y debe indemni-
zarse 'al concesionario, 4~ rescisión, esto es, cuando el concesionario El Estado puede modificar las tarifas y, en ciertos casos y en térmi-
no cumple con sus obligaciones, 5- rescisión por incumplimiento del nos consecuentes, el concesionario debe reducir sus beneficios. ¿Cuál
Estado de sus obligaciones contractuales, y 6-» resolución del vínculo es el límite? ¿Hasta dónde puede llegar el Estado? Creemos que en su-
de común acuerdo entre las partes. ' puestos excepcionales el Estado puede avanzar más y más, pero en
ningún caso avasallar el capital invertido por el prestador.
En este punto y antes de concluir este apartado, es necesario dis~
tinguir el vínculo entre, por un lado, el concedente y el concesionario Sin embargo, la Corte en el caso ”Maruba” (1998) dijo algo más,
(ya estudiado en los párrafos anteriores) y, por el otro, el concesiona« esto es que “aun cuando las tarifas no constituyen un precio único e
rioy los usuarios. En el marco de este último vínculo y respecto de inmutable para regir durante todo el tiempo de la concesión, el conce~
su contenido es posible ensayar distintas ideas, a saber, el nexo entre sionario tiene derecho a-reclamar la indemnización correspondiente
concesionario y usuario es de carácter 1- contractual privado, 2» con- en el caso de que los nuevos precios alteren la ecuación económico-
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financiera de la concesión. En el caso, para la determinación de las

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conocieron en términos claros y expresos que el poder administrador

tarifas, la autoridad de aplicación estaba obligada a asegurar que el
concesionario obtuviera una “razonable rentabilidad" por la explota-
ción del servicio (conforme art. 5 de la ley 21.892), pauta que atenuaba
sensiblemente el riesgo empresario...”. _
¿Cuál es el contenido de las tarifas? Estas deben contener los cos-
tos, impuestos, amortización de activos y rentabilidad.
¿Cómo deben ser las tarifas? Deben ser justas, razonables y acce-
sibles y esto constituye un aspecto reglamentario y no contractual. Es
decir, las tarifas deben respetar los caracteres de proporcionalidad en
los términos del art. 28, CN, igualdad (art. 16, CN) e irretroactividad
(art. 17, CN). í autos “Central Térmica Güemes”. Para la mayoría del Tribunal, “... la
La Corte sentó su criterio sobre el régimen de las tarifas, entre
otros, en los precedentes “Gómez”, ”Yantorno”, "Ventafrida”, “Banco
Nación c. Municipalidad de San Rafael”, “Cía De Tranvías”, 'ÍProdelco”,
_ Í
”Mamba” (1998), "Fernández, Raúl” (1999), “Provincia de Entre Ríos”
(2000) y “Central Térmica Güemes” (2006). _ contratos de concesión._Es decir, dada la profunda transformación
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En el caso “Maruba” el Tribunal sostuvo que “resulta ilegítima la
pretensión de que un régimen tarifario se mantenga inalterado a lo
largo del tiempo si las circunstancias imponen su modificación, ya
que ello implicaría que la Administración renunciara ilegitimamen-
te a su prerrogativa de control de la evolución de las .tarifas y, en su
caso, de la necesidad de su modificación, y, por otra parte, afectaría
el principio de igualdad en la licitación, ya que los demás oferentes,
al momento de presentarse en aquélla, tuvieron en cuenta las pautas
de posible modificación tarifaria posterior, y sobre esas condiciones
efectuaron sus propuestas" y que, en particular, esos poderes estata-
les “no se ejercen en forma discrecional, sino sujetas a la demostra-
ción objetiva del fundamento de las modificaciones que se efectúen”.
Es decir, según los jueces, el Estado puede modificar las tarifas sin
perjuicio de que la tasa de retorno del empresario debe ser en 'cual-
quier caso razonable.
En el precedente “Fernández” la Corte analizó nuevamente el po-
der estatal de fijar las tarifas de los servicios públicos, en particular so-
bre el servicio del transporte de subterráneos. En este contexto y con
citas del caso “Maruba”, dijo que "en todo régimen de prestación de
servicios públicos por medio de concesionarios, las tarifas son fijadas,
aprobadas o verificadas por el poder público conforme a lo que dispo-
nen la ley o el contrato, atribución que tiene en mira consideraciones
de interés público, tales como asegurar la prestación del servicio en
condiciones regulares y la protección del usuario". Aquí, los jueces re-
ejerce la potestad de fijar las tarifas aun cuando la prestación del ser-
vicio se hubiese otorgado en concesión.
A su vez, en el caso "Provincia de Entre Ríos c. Estado Nacional” el
Tribunal sostuvo que “el control de legalidad administrativa y el con-
trol de constitucionalidad que compete a los jueces en ejercicio de su
poder jurisdiccional, no los faculta para sustituir a la Administración
en la determinación de las políticas o en la apreciación de los criterios
de oportunidad, y mucho menos ciertamente en la fijación o aproba-
ción delas tarifas por la prestación del servicio". y
Finalmente, cabe mencionar el fallo dictado por la Corte en los
ley 25.790, prorrogada por la ley 25.792, establece que las decisiones
adoptadas por el Poder Ejecutivo Nacional en los procesos de renego-
ciación no se hallarán condicionadas o limitadas por las estipulacio-
nes contenidas en los marcos regulatorios que rigen los respectivos
de la realidad económica vigente que tuvo lugar con posterioridad a
la sanción de la ley 25.561, la redeterminación de las tarifas...no está
ceñida con exclusividad al examen de los costos, inversiones, y res-
tricciones futuras, sino que permite considerar la razonabilidad de las
tarifas fijadas en el período inmediato precedente...”. " Í
Es posible concluir que, según el-critersio del Tribunal, el Poder Eje-
cutivo puede fijar y modificar el cuadro de las tarifas (subas y bajas) y,
a su vez, el juez debe controlar sus aspectos jurídicos.
Iustamente el aspecto más conflictivo en los últimos años respec-
to de los servicios públicos privatizados en nuestro país es, quizás,
el de las tarifas. Ya hemos dicho que el usuario debe pagar el precio
como contraprestación del servicio, pero ese precio debe ser justo, ra-
zonable y accesible.
¿Cuál es el criterio para lafijación de las tarifas de los servicios pú-
blicos? Básicamente, existen dos modos de regular las tarifas. A conti-
nuación, explicaremos cada uno de ellos. Asimismo, cabe aclarar que
en la práctica estos dos sistemas de regulación presentan variantes y
matices. '
El sistema denominado tasa de retorno (rate of return o cost plus)
consiste en que el ente regulador apruebe cadacierto tiempo tarifas
que-permitan cubrir todos los costos que razonablemente hace la em-
presa incluyendo la retribución por el capital invertido. t
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Este modelo tiene por objeto establecer un límite razonable de ga; › ~ ... « ,;, 2;@
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hacerse cada cinco años y, en este contexto, las ventajas económicas
nancias que se deben calcular multiplicando una tasa (llamada juggi =°'1,'±à;-1=,:»';:";~›^eìì' 4
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tamente tasa de retorno) por el capital invertido. Pero, el mayor obgi; fil ta '21'-.im-*_
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capital invertido y la tasa de retorno. l E ,l -"31
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previó el legislador y el Ejecutivo. Sin embargo, a partir de la emer-
gencia declarada por el Estado en el año 2002, el Poder Ejecutivo es el
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la inversión en activos fijos pues, al aumentar la base sobre la cual se/ f

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¿Puede eljuez controlar lafijación de las tarifas de los servicios pú-
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v blicos? Creemos que sí porque el acto de aprobación de las tarifas es
El otro sistema que se denomina precio tope (Price cap) se originó 'S
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de contenido jurídico y, consecuentemente, debe sujetarse al orde-
en el Reino Unido con la privatización de British Telecom en el años, ...my ao.
namiento jurídico y ser controlado por el juez. Este no puede deferir
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1984 como consecuencia de las críticas al sistema de la tasa de retor+ .- ,t-ec.

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ese control en el ente de regulación en razón de la idoneidad de este
no y es el que seguimos básicamente en nuestro país. Este modelo ' ,'“~".r.-. f”
7 último. l
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apoya en los incentivos (productividad) más que en loscostos del ser-of
vicio y prevé niveles máximos de precios fijos durante' un determina@ ,-_,=,
¿Cuál es el límite del control judicial? Como ya hemos dicho, el
juez debe controlar sin límites y sólo respetar el meollo de las decisio~
A5
1,,

do período que se incrementan en razón de la inflación mediante un '.›-_ .

factor basado en el índice de precios minoristas. i "Í nes estatales discrecionafes. t

El prestatario no puede aumentar las tarifas por sobre el índice de Por último, cabe mencionar el régimen de las tarifas sociales. He~
actualización. Es decir, el valor de las tarifas no 'puedeen ningún caso.
nl'

mos dicho que los servicios" públicos son de carácter oneroso porque
exceder el valor máximo permitido según los estándares señalados. satisfacen derechos instrumentales y por eso justamente los usuarios
¿Cómo es posible obtener, entoériceisf mayores ganancias? En prin_ deben pagar un precio. Sin embargo, este principio no es absoluto sino
que es necesario matizarlo con lošfderechos de los usuarios actuales
cipio, por medio de las dismiriiiciones de los costos del servicio. En
,I

y potenciales con el objeto de garantizar así el acceso igualitario en

otras palabras, si la empresa quiere ganar más no puede aumentar las
términosciertos y reales. _ '
tarifas sino que debe disminuir sus costos., t -
En este sentido, los marcos reguladores prevén que las tarifas de~
Detodos modos,cuando se reajustanlas tarifas, porejernplo yen
general tras cinco años, esos beneficios deben trasladarse a favor de C in-
los usuarios por medio del cálculo de las futuras tarifas, es decir, el cluir el concepto de las tarifas sociales. Estas están apoyadas en los
cuadro tarifario de los próximos cinco años. Cabe destacar que la in- derechos de los usuarios, el acceso igualitario al servicio y el principio
eficiencia del prestador disminuye sus ganancias de modo que, a dife- de solidaridad social. '
rencia del sistema de la tasa de retorno, la sobreinversión r§p`ae sobre
la empresa y no sobre el usuario. Ã ' XIII; LA nntvneoctacrón DE Los coNTnA'ros DE Pnrvnrlzncrótv
El interrogante obviamente en el marco de este último modelo es mi Los snnvrcros Púnucos
si la disminución de los costos es necesariamente un caso de mayor
productividad o si es posible alcanzar menores costos con menos pro- Luego de lacaída del gobierno del presidente DE LA RÚA, y tras
ductividad e inversiones. Este es un claro déficit del modelo. Por eso, un breve interregno, el Congreso designó como presidente al sena-
en ciertos casos, además del factor de eficiencia ya mencionado debe dor DUHALDE. Una de las primeras medidas fue el envío al Congreso
incorporarse otro factor que represente la inversión del prestador en el de un proyecto de ley sobre emergencia del Estado que fue aprobado
servicio. Otro déficit es que la fijación delas tarifas máximas en razón por las Cámaras y luego prorrogado sucesivamente hasta el mes de
de los factores de eficiencia en la prestación del servicio sólo puede diciembre del 2011. _ 1
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Esta ley delegó en el Poder Ejecutivo la fijación del tipo decam; ;'~.~.1~; »
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bio entre el peso argentino y las monedas extranjeras, modificándose >› ,..«/»I
así la Ley de Convertibilidad que había establecido la paridad entre el
peso y el dólar estadounidense.
En este contexto, el inconveniente que se planteó fue que las tari-
fas delos servicios públicos habían sido fijadas entsu momento en re-
lación con el dólar estadounidense, por eso, la ley dejó sin efecto estas
cláusulas y se inició un proceso de renegociación de los contratos.
El legislador, en el marco de la ley de emergencia 25.561, autorizó
al Poder Ejecutivo a renegociar los contratos celebrados por la Admi-
nistración Pública, bajo normas de derecho público, incluidos los de
obras y servicios públicos que contuvieran cláusulas de ajuste en dó-
lar o en otras divisas extranjeras y las cláusulas de actualización basa-
das en índices de precios de otros países. En particular, en el caso de
los contratos que tuvieran por objeto la prestación de servicios públicos,
el Ejecutivo debe tomar en cuenta en el proceso de negociación los
siguientes criterios: 1) el impacto de las tarifas en la competitividad
de la economía y en la distribución de los ingresos, 2) la calidad de los
servicios y los planes de inversión cuando ellos estuviesen previstos
contractualmente, 3) el interés de los usuarios y la accesibilidad de los
servicios, 4) la seguridad de los sistemas comprendidos y, por último,
5) la rentabilidad de las empresas. † t
Posteriormente, en octubre de 2003, el Congreso sancionó la ley
25.790 que dispuso, en los aspectos que aquí nos interesan, lo siguien-
te: r vicio en términos razonables, igualitarios y continuos.
1) extendió el plazo para llevar a cabo la negociación de los con-
tratos de obras y servicios públicos, T matices del caso, incluso antes de su admisión por el prestatario del
2) tal negociación no está limitada o' condicionada por los marcos
de regulación,
3) los acuerdos de negociación podrán abarcar elementos par-
ciales delos contratos de concesión o licencia, contemplar fór-
mulas de adecuación contractual o enmiendas transitorias del
contrato, incluir la posibilidad de revisiones periódicas pauta-
das y establecer la adecuaciónde los parámetros de calidad de
los servicios.
Otro de los aspectos controvertidos de la ley 25.790 --que cree-
mos inconstitucional-- es que el silencio del legislador (transcurrido
el plazo de sesentadías) respecto delas propuestas de renegociación
contractual, remitidas por el Poder Ejecutivo a la Comisión Bicameral
de Seguimiento del Congreso, debe interpretarse como aprobación.
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z El decreto 311/03 derogó, entre otros, el decreto 293/02, y reem-
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plazó la Comisión de Renegociación por la Unidad de Renegociación
y Análisis de Contratos de Servicios Públicos (UNIREN), en el ámbito
..~
de los Ministerios de Economía y Finanzas Públicas y de Planificación
Federal, Inversión Pública y Servicios, con el objeto de continuar con
el proceso de negociación de los contratos de obras y servicios públi-
cos. Luego, los acuerdos deben ser elevados al Congreso.
Por ejemplo, en este contexto, el gobierno negoció los contratos
con las empresas Gas Natural Ban, Gasnor, Edesur, Edenor, Ferroex-
preso Pampeano y Ferrosur Roca. En algunos casos, se ha arribado
a acuerdos de transición y, en otros, concluyó con la rescisión de las
concesiones. Tales son los casos del Correo Argentino, Transportes
Metropolitanos Gral. San Martín, Aguas Argentinas, Transportes Me-
tropolitanos Gral. Roca y Transportes Metropolitanos Belgrano Sur.
XIV. LA srruacrófiv ner. Ustmnro. Sus nnnncnos
ü .
El vínculo entre el usuario y el concesionario es básicamente un
contrato de derecho privado con notas propias del derecho público
de contenido legal y reglamentario. En este último aspecto excluye el
concepto de libre contratación entre las partes, es decir, su subjetivi-
dad. 3
-En particular, el derecho básico del usuario es el de acceso al ser-
.
El usuario tiene un derecho subjetivo, según las modalidades o
servicio. . 0
De todos modos el criterio igualitario no impide que se establez-
can ciertas condiciones de acceso razonables y no discriminatorias.
l Es más, en los casos en que el acceso al servicio no es indiscriminado
sino que tiene un número cerrado de usuarios, el proceso de selección
debe hacerse por medio de procedimientos objetivos.
l ~
Es cierto que los usuarios tienen también obligaciones, por caso y
entre otras, el cumplimiento de las reglas del servicio, el respeto por
la buena marcha de éste y el pago de las tarifas.
Entre las reglas supranacionales que gozan de jerarquía consti-
tucional y son de aplicación en el campo de los servicios públicos es
posible mencionar los principios de igualdad ante la ley y no discri-
minación. Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos
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dice que “todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, ción dominante y las concentraciones y fusiones. Luego, claro,
tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley". 1 los capítulos sobre la autoridad de aplicación, el procedimien-
ã
of
to y, por último, las sanciones.
Por su parte, el art._42, CN, reconoce los siguientes derechos de los
usuarios: a) protección de su salud, seguridad e intereses económi- La primera cuestión es cómo debemonentonces, interpretar este
cos, b) información adecuada y veraz, c) libertad de elección y d) con- bloque legislativo complejo y yuxtapuesto. Veamos. _
diciones de trato equitativo y digno. Cabe agregar que el Estado con
el propósito de proteger esos derechos, y según el propio marcocons- La Ley de'Defensa del Consumidor (ley 24.240)dice que “las dis-
titucional, debe proveer a la educación para el consumo, a la defensa posiciones de esta ley se integran con las normas generales y especia-
de la competencia, al control de los monopolios, a la calidad y eficien- les aplicables a las relaciones jurídicas..., en particular las de defensa
cia de los servicios públicos y a la conformación de asociaciones. Por de la competencia y de lealtad comercial”. Así, la Ley de Lealtad Co-
último, la Constitución también reconoce el derecho colectivo de los mercial en conjunción con las leyes de Defensa de la Competencia y
usuarios de participar en los organismos de control. Defensa del Consumidor constituye un sistema protector común, De
tal modo, las tres leyes deben interpretarse en forma conjunta y armó-
Respecto de las leyes de protección de los derechos de los usuarios, nica a los efectos de cumplir con una finalidad que tienen en común,
además de los marcos reguladores, cabe mencionar a las siguientes:
' -x

esto es, defender y proteger los derechos del consumidor y usuario.

1. La ley 22.802 de Lealtad Comercial (1983) establece básicamen-
telas reglas sobre identificación de bienes y servicios (obliga-1
ciones y prohibiciones), publicidad y promociones. El re°sto de
la ley, en trazos generales, define cuál es la autoridad de aplica-
ción y el régimen sancionador en caso de incumplimiento de
sus reglas. ' fensa de los derechos de los usuarios y consumidores, es centrarnos
2. La ley 24.240 de Defensa del Consumidor (1993) regula los de-
rechos de los usuarios yconfsumidores. Cabe agregar que esta
ley fue modificada por la ley 26.361. El consumidor o usuario
es, según dice la ley, “toda persona física o jurídica que adquie-
re o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o
El texto normativo describe cuáles son los mandatos que de-
ben cumplir los proveedores de bienes y prestadores de servi-
cios y cuyo incumplimiento constituye infracciones que' son
pasibles de sanciones administrativas. En efecto, el legislador
establece las reglas de protección y defensa de los consumido-
res, entre ellas, el deber de informaciónde los prestadores, las
condiciones de la oferta y ventas, la prestación de los servicios,
los servicios públicos domiciliarios, los términos abusivos y las
cláusulas ineficaces. Luego, la ley dice cuáles son las sanciones
Otro estándar básico en materia 'de interpretación de este bloque
normativo es el principio de que, en caso de dudas, debe estarse por el
criterio más favorable a los intereses del usuario y consumidor.
La segunda cuestión, ya descripto el bloque legislativo sobre de-
específicamente en el análisis de los servicios públicos domiciliarios
en los términos de la ley de defensa del usuario y consumidor- (ley
24.240). Es decir, ¿cómo debemos~integrar el marco regulador del ser-
vicio de que se trate y la ley de defensa del consumidor? ~
La leyiresuelve este conflicto en los siguientes términos: 'flas rela-
ciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley [ley
24.240]y susreglamentaciones sinperjuicìode queel proveedor, por
la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra norma-
tiva específica". e _
1
A su vez, la ley dispone --con alcance puntu_al-- que “los servicios
públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea
controlada por los organismos que ella contempla serán regidos por
esas normas y por la presente ley.” Ese mismo precepto dice luego que
“en caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favo-
rable para el consumidor". - ,
a

a aplicar, la autoridad de aplicación y el procedimiento a se-

XV. LA PARTICIPACIÓN EN Los senvrcros rústicos
guir.
._¡¢ «J

i 3. Laley 25.156 de Defensa de la Competencia (1999), establece El control de los servicios privatizados comprende, por un lado, la
capítulos sobre los acuerdos y las prácticas prohibidas, la posi- intervención de ciertos organismos estatales (tal es el caso de los entes
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reguladores, el Defensor del Pueblo, la AGN y el Tribunal de Defensa

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de la Competencia) y, por el otro, el control directo de los usuarios.

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105 entes reguladores. Cabe recordar que el art. 42, CN, dice que “la
Sin embargo, el capítulo de participación de los usuarios en el map 1_-¿,, ~-_»«;¢; ?_¿¿í,, legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y
co de los servicios públicos no debe limitarse simplemente al campo “V-Í Í^*'Í*'~

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solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios pú-
del control, sino que debe expandirse sobre otros aspectos, esto es "*^ ;«~ 1?*--'
' ~.,^É.".ì_r;,'¡r«;-r¿ ¿s;“;'.._, - blicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación
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particularmente, el ámbito de las decisiones. , 1-;`fL~.:` 25, W

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delas asociaciones de consumidores y usuarios... en los organismos
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de control”. C
Así, el repliegue del Estado en el ámbito de prestación de los ser- .ïfí `i f

y N
vicios públicos debe ser equilibrado con mayor 'participación de los la ., M
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usuarios. Sin embargo, en este contexto, no es razonable soslayar la . af: -

desigualdad existente entre las empresas prestatarias de servicios y ;., .P=†/;_; 1'

los usuarios. Por ello, el desafío consiste en crear mecanismos alter-

nativos de participación que garanticen debidamente el equilibrio
entre las partes. 1
¿Cuál es el fundamento de la participación? Además de las razones › v

que explicamos en los párrafos anteriores, el derecho de los usuarios

que encuentra sustento, por un lado, en los tratados internacionales
incorporados en el texto constitucional y, por el otro, en el art. 42,
CN.
Veamos en particular las distintas técnicas de participación en re- f

lación con los entes reguladores.

(A) La participación de los interesados en el proceso de elabora-
ción delas normas que está prevista en los marcos reguladores y en I

el decreto 1172/03 (anexo V). Comúnmente el trámite de participación

consiste en la posibilidad de presentar observaciones por escrito en l

un plazo determinado, antes de la aprobación de la resolución estatal.

Tales observaciones no tienen alcance vinculante.
(B) Las audiencias públicas están reguladas expresamente en los
marcos de los servicios privatizados y en el decreto 1172/03. Por ejem-
plo, en los sectores del gas, electricidad, agua, aeropuertos y teleco-
municaciones. En particular, el decreto 1172/03 dice que el regimen
de las audiencias públicas debe aplicarse en el marco de lets entes
reguladores. El objeto de las audiencias es el debate de un proyecto
de resolución de alcance general o particular. Las opiniones e ideas
expuestas en el trámite de las audiencias no son vinculantes, sin per-
juicio de que deban ser consideradas por el órgano competente.
En particular, el anexo VIII del decreto 1172/03 establece que las
reuniones abiertas de los entes reguladores constituyen una instan-
cia de participación en la cual el órgano de dirección habilita a la ciu- .I
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dadanía un espacio institucional para que observe el proceso de toma

de decisiones.
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En el siglo XX el Estado comenzó a desarrollar actividades de es-

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tímulo con el objeto de producir bienes y servicios, sostener sectores

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I económicos estratégicos o socialmente relevantes y desarrollar acti-
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vidades sociales y culturales. ,
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A
A su vez, el Derecho Administrativo clasificó las actividades del
Estado entre los conceptos de poder de policía, fomento y servicio pú-
blico. 1 - ' '
El marco constitucional de la actividad de fomento es el siguiente.
Por un lado, el art. 75, en su inciso 18, CN, establece que el Congre-
so debe “proveer lo conducente a la 'prosperidad del país, al adelanto
y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración,...
promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferro-
carrilesy canalestnavegables. .. la introducción y establecimiento de
nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la explo-
ración delos ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por
concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo”.
Por el otro, el primer párrafo del inciso 19 de ese mismo precep-
to dispone que el Congreso también debe “proveer lo conducente al
desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la
productividad de la economía nacional, ala generación de empleo, a
la formación profesional de los trabajadores... ala investigación y al
desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento”.
En síntesis, la Constitución prevé el dictado de leyes que tienen
D

por objeto el desarrollo y bienestar y, a su vez, contempla como as-

pectos más específicos, entre otros, la promoción de la industria y el
estímulo del desarrollo científico y tecnológico. Sin embargo, el con-
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Los medios de fomento consisten básicamente en prestaciones 1~-r-,››.;1

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Y , -.--*pu ›,~,_f,-*Í '
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Por su parte, las técnicas crediticias consisten en el otorgamiento
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Z:-'--`:†.' '
económicas estatales materiales, impositivas y financieras con_e1 MM.
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de líneas de créditos con ciertas ventajas, tales como tasas preferen-
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propósito de estimular e incentivar ciertas actividades consideradas

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ciales o períodos de gracia o reembolso mayores que los que ofrece

de interés por el Estado. A su vez, el beneficiario no debe compensar
económicamente ese favor o debe hacerlo en términos mínimos o ng
proporcionales. Es decir, en el marco del fomento no existe contra-
prestación directa a cargo del beneficiario, sin perjuicio de que C0-
múnmente el estímulo está sujeto al cumplimiento de determinadas
obligaciones, realización de actividades, ejecución de proyectos Q
cumplimiento de objetivos. . directo cuando el Estado entrega recursos monetarios y es indirecto
_ Así, los préstamos, los subsidios, las subvenciones, las primas, los
remtegros y las exenciones constituyen las técnicas más habituales en
el marco del fomento.
_ e En principio, es posible distinguir conceptualmente entre estos
instrumentos. En efecto, se ha interpretado que el subsidio es un apo-
yo económico periódico y que el beneficiario tiene un derecho subje-
tivo respecto desu percepción. A su vez, las primas no tienen carácter
Í .`»`"r"~-V uf , el mercado financiero. También cabe encuadrar en este sitio las ga-
. `¬ ¿M/
rantías que otorga el Estado con el objeto de que las personas tomen
créditos de terceros. ,
. Finalmente, los aportes consisten en dar sumas de dinero en con-
' ,.~; -
cepto de estímulo y promoción, es decir, las subvenciones o subsidios.
Estas transferencias pueden ser directas o indirectas. Así, el aporte es
en los casos en que el Estado asume ciertas inversiones en el marco
de las actividades de los particulares, realiza publicidad o promoción
Y de ciertos bienes o servicios o garantiza niveles de compras o precios
alas empresas. A A
Sin embargo no existe un régimen jurídico claro sobre los distin-
tos tipos de incentivo estatal y, consecuentemente, el cuadro de dis-
tinción que ensayamos en los párrafos anteriores es jurídicamente
,...

artificial, confuso, y quizás no tenga mayor sentido.

periódico, pero crean derechos subjetivos en tanto su reconocimiento
es automático. Por su parte, las subvenciones son instrumentos dis-
crecionales y no crean derechos subjetivos. Los reíntegros y las exen-
ciones son rebajas en las cargas impositivas; en el primer caso, en el
marco de las operaciones de importación y exportación y el segundo
en el terreno de los regímenes de promoción industrial. Por último, el
anticipo o préstamo consiste en la entrega de una suma de dinero en
condiciones más favorables que las del mercado. ' .¢
El subsidio es el medio más común entre nosotros y, como ya diji-
mos, consiste en dar sumas de dinero con el fin de promover sectores
H. EL RÉGIMEN ¡Unímco Básico. LA nrsronsrón s
De LA competencia
l
El fomentp es toda contribución estatal de contenido económi-
co respecto de sujetos determinados con el propósito de satisfacer el
interés colectivo. Esa ayuda económica estatal no sólo comprende,
como ocurrió en un principio, en la entrega de sumas de dinero, sino
también, por ejemplo, en bonificaciones tributarias y créditos, entre
:G

otras.El dato básico es quizás que el beneficiario no debe retribuir ese

o actividades de interés público sin contraprestación directa ›-de los favor económico estatal, sin perjuicio de cumplir con ciertas obliga-
beneficiarios, sin perjuicio de que éstos deban cumplir congjšiertos ciones, por caso el desarrollo de las actividades de que se trate.
objetivos.
Q Históricamente se creyó que el fomento no restringe derechos
. En otras palabras, y tal como adelantamos en los párrafos ante- sino que por el contrario constituye un estímulo en el marco del pro-
r1ore.s,.las actividades de fomento comprenden técnicas impositivas, greso y desarrollo reconocien`d_o"'y exandiendo derecho_s¿,Sin embar-
crediticias y aportes. go, las medidasfde fomento' suponen costos fiscales y recorte de otros
derechos. f .
Las técnicas impositivas consisten en desgravaciones, exenciones
o reintegros, como por ejemplo los regímenes de promoción indus- En este punto también debiéramos preguntarnos si el fomento
trial. Otra modalidad es el reconocimiento de créditos impositivos sólo comprende las*-icontribuciones estatales con el propósito dein-
en cuyo caso el contribuyente puede imputar ese crédito alas deudas centivar ciertas actividades particulares o incluso las prestaciones de
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dar o hacer otorgadas con el objeto de satisfacer derechos fundamen-
tales de modo directo e inmediato. Veámoslo a traves de dos ejemplgg
puntuales. › rd
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El Estado otorga un beneficio que consiste en deducciones de im;
puestos respecto de los productores de determinados bienes (produ¢¬
tos manufacturados) con el propósito de fomentar ciertas industrias
en el país. Otro caso. El Estado otorga planes alimentarios o créditos
para la compra de viviendas (prestaciones de dar) con el objeto de sa-
tisfacer los derechos de las personas de modo directo (salud o vivien-“
das). ¿Este subsidio es actividad estatal de fomento? Creemos que no
porque el fomento sólo comprende el primer caso y no así el segundo
que debe encuadrarse en el concepto de servicios sociales de carácter
obligatorio. - c
En otros términos, el concepto defomento no incluye los subsidios
del Estado que satisfacen derechosfundamentales de modo directo e I criminatorias. Este requerimiento tiene en consideración nosólo la
inmediato en cumplimiento de obligaciones estatales y que no persi-
guen el estímulo de ciertas actividades económicas consideradas de
interés.
, t Respecto de los caracteres del fomento, cabe señalar que en nin-
gun caso este es lucrativo. En efecto, el fomento no garantiza el lucro
del beneficiario y, además, el Estado no persigue ningún interés eco-;
nomico directo. r bases específicas de cada régimen de fomento respetando las bases y
El régimen jurídico básico del fomento comprende, según nues-
tro parecer, los siguientes aspectos: 1- el principio de legalidad, 2- el
postulado de igualdad, 3- los 'caracteres de razonabilidad y propor-s
cionalidad y, finalmente, 4- las reglas de publicidad, transparencia,
concurrencia, objetividad, no discriminación y eficiencia.
1. El principio de legalidad nos dice que el Congreso es quien
debe dlctar los regímenes sobre subsidios estatales, en particular, las
reglas para su otorgamiento, procedimiento y control. Así, el principio
basico es el de legalidad de modo que los subsidios deben ser.,fc_reados
por ley, sin perjuicio de su aplicación por el Poder Ejecutivo.
Sin embargo muchas veces se prescindió de la ley porque se inter-
preto que las actividades de fomento no son restrictivas de derechos
sino contrariamente expansivas de éstos. De todos modos, ello no es
cierto porque cuando el Estado reconoce y extiende por un lado, tam-
bien restringe por otro. Por ejemplo el caso de aquellos excluidos de
los beneficios.
Además, las actividades de fomento repercuten directamente so-
bre los recursos publicos y el poder de distribuirlos es propio del Con-
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V. J DE FOMENTO Wi; g g 285
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greso. No debe perderse de vista que las medidas de fomento suponen
un costo fiscal v ello impone un estricto escrutinio de los requisitos
exigidos para el otorgamiento de los beneficios, una equitativa distri~
bución de los mismos y un adecuado control del cumplimiento de los
compromisos asumidos por el beneficiario. j
El legislador debe establecer en cumplimiento del principio de
legalidad reglas claras y precisas, de modo de reducir el poder dis-
crecional del Ejecutivo. Además, la excesiva discrecionalidad en este
campo conspira contra la transparencia que debe caracterizar la asig-
nación delos beneficios. l '
Así, es importante que la definicìón del universo de potenciales
beneficiarios se base en criterios objetivos previstos por el legisla-
dor, d_e modo que las ventajas a conceder sean equitativas y no dis»-
1'
posición de los competidores, sino también de la sociedad en general
que es, en definitiva, quien solventa estas medidas y decide así recor-
tar otros derechos. _
Finalmente, el Poder Ejecutivo debe reglamentar y ejecutar el
mandato legislativo, es decir, cumplirlo y hacerlo cumplir. Es decir, el
Poder Ejecutivo en ejercicio de su poder reglamentario puede fijar las
el mandato legislativo. ~
2. El otro principio básico es la igualdad. Este postulado sólo pue-
de garantizarse mediante las reglas de transparencia y publicidad.
Además, el procedimiento debe asegurar la concurrencia de todos los
interesados en términos objetivos y competitivos. V
3. Otro requisito de los beneficios es que éstos deben ser razona-
bles, en el sentido de constituir medios adecuados en función de los
fines perseguidos y respetar el principio de proporcionalidad.
4. Otros principios. Más allá de las reglas mencionadas en los pá»
rrafos anteriores y las específicas de cada uno de los regímenes, cier-
to es que los principios de publicidad, transparencia, concurrencia,
objetividad, no discriminación y eficiencia deben estar presentes en
todos los casos. ~
El desarrollo de las políticas e instrumentos dejfomento distor-
siona las reglas del mercado, pero no siempre en términos negativos
sino en ciertos casos superando sus deficiencias externas. El aspecto
central es que el modelo debe ser transparente y estimular la compe-
titividad. `
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5. Por otra parte, es evidente que el modelo debe estar sujeto a un ,Q-gs sìrriiff oír; F9??
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adecuado control previo y posterior. En efecto, generalmente el otof.. . f~ ,-

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gamiento de incentivos se encuentra condicionado al cumplimientg 1; ,' /xr*

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de requisitos y obligaciones por parte de los peticionantes. No puede,
pues, la Administración desentenderse del cumplimiento de éstos. ,-»

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CAPÍTULO 13a
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EL ACTO ADMINISTRATIVO Y EL REGLAMENTO

I. Iivrnonucción

Hemos analizado en los primeros capitulos los principios y pilares

fundamentales del sistema institucional y el Derecho Administrativo,
a saber los principios de división de poderes, legalidad y derechos fun-
damentales. Luego, estudiamos las funciones estatales y, en particular,
las funciones administrativas, es decir los poderes propios del Poder
Ejecutivo y su modo de ejercicio (poderes reglados y discrecionales).
También repasamos la organización del Poder Ejecutivo, el-con»
trol del Estado y las actividades estatales y su clasificación según los
criterios clásicos del Derecho Administrativo. Es decir, el poder esta-
tal de ordenación y regulación, los servicios estatales (funciones esta»
tales básicas, servicios públicos y servicios sociales) y, por último, el
fomento. .
Creemos conveniente, entonces, desarrollar en este punto los me-
Ji

dios o instrumentos por medio de los cuales el Poder Ejecutivo hace

saber sus decisiones.
l
¿Cuáles son esos medios? El acto administrativo, el reglamento,
el contrato, los hechos, las vías de hecho y el silencio. Sin dudas, el
medio más habitual y estudiado es el acto administrativo (particular
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“fi o general), por ello comenzaremos con el análisis de éste. Pero antes
es importante señalar que estas distinciones son jurídicamente rele-~
vantes porque el marco aplicable es distinto.

' II. EL Acro ADMINISTRATIVO

IL1. El concepto

Comencemos por recordar el concepto de acto jurídico propio del

derecho privado. Dice el Código Civil que “son actos jurídicos los ac»

288* CARLOS F. BALBÍN ,Ñ
tos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre
las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conser-
var o aniquilar derechos". El acto jurídico es entonces, en principio, el
acto entre privados. r constituyen comportamientos materiales (esto es, decisiones estata-
Por su parte, el acto administrativo es un acto jurídico pero con
fuerte matices. Entonces ¿qué es el acto administrativo? El acto ad-
ministrativo es una declaración unilateral de alcance particular
dictado por el Estado en ejercicio defunciones administrativas que
produce efectosjurídicos directos e inmediatos sobre aerceros.
Por ejemplo si leemos el Boletín Oficial encontraremos múltiples
ejemplos. Así: - j
“el Ministro de Justicia y Derechos Humanos resuelve otorgar un
registro de Propiedad Automotor a favor de....”;
“el Director Nacional dispone aplicar unasanción de X $ por in-
cumplimiento de ciertos deberes...”;
¿Cuál es el alcance de esta definición? Vamos por partes:
(1) En primer término, el acto administrativo es aquél dictado en
ejercicio de funcionesì-administrativas y, como explicamos anterior-
mente, éstas comprenden en principio las funciones propias del Po-
der Ejecutivo. P ' '
Cabe señalar que la ley (LPA) no nos dice puntualmente qué es el
acto administrativo, aun cuando su título III establece sus elemen-
tos.
Sin embargo, cierto es que el título I sobre “Procedimiento Admi-
nistrativo" y su ámbito de aplicación parte
vo que nos permite trasladar este criterio sobre el ámbito conceptual
del acto estatal. Esto es, definir el acto administrativo con contenido
subjetivo (Poder Ejecutivo). i en el trámite de formación del acto y en el segundo participa en el
De todos modos, es importante recordar que las legislaciones;-lo
cales más recientes hacen uso del concepto objetivo.
(2) En segundo término, si bien es cierto que el acto administra-
tivo es aquel dictado en ejercicio de funciones administrativas, cabe
preguntarse si cualquier actividad que desarrolle el Estado en ejer-
cicio de funciones administrativas es necesariamente yen términos
conceptuales acto administrativo. Creemos que no. Tal como surge
del concepto que hemos descrito anteriormente, el acto administra-
tivo es una declaración unilateral de alcanceindividual que produce
efectos jurídicos directos sobre las personas.
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Í U g EL Acto Aorypgqpprsrmrlvo Y EL REGLAMENTQ; Í 289
De modo que, entonces, cabe excluir de su rnarcoconceptual el
contrato en razón de su carácter bilateral; el reglamento, es decir el
acto de alcance general; los hechos y las vías de hecho toda vez que
les sin exteriorización previa de voluntad); el silencio que es simple-
mente una decisión tácita estatal y, por último, los actos internos que
no tienen efectos directossobre las personas. _ C
Pero, ¿por quédistinguimos entre estos criterios? Porque como
ya adelantamos su marco jurídico es diverso. Así, por ejemplo, el re-
glamento está regido por las cláusulas constitucionales respectivas
y especificamente por los arts. 11, 24 y 25 de la LPA. Por su parte, el
contrato está regulado por las leyes especiales y, en casos de indeter-
minaciones, por las disposiciones del Título III de la LPA. Losihechos
y las vías de hechos por los arts. 9°, 23 y 25 de la LPA. El silencio por
los arts. 10, 23 y 26 de la LPA y, por último, los actos internospor los
arts. 48, 74 y 80 del decreto 1759/72, reglamentario de la LPA (RLPA).
(3) Continuamos con el análisis puntual de los elementos de la de-
finición que hemos dado. Dijimos que el acto administrativo es una
decisión estatal de carácter unilateral. Conviene detenernos aquí
para aclarar diversas cuestiones. 1 . j i
Por un lado, parece razonable distinguir entre el acto y el contrato;
el primer caso se trata de una decisión unilateral porque sólo concu-
rre la voluntad estatal mientras que el segundo es de orden bilateral
porque en él participan el Estado y otras personas.
Por otro lado, surge el inconveniente de encuadrar los actos esta-
tales que no revisten el carácter de contratos y en cuyo marco o proce-
so de formación intervieneel particular más o menos intensamente.
¿Cuál es entoncesla diferencia entre el acto bilateral y el contrato?
Quizás el criterio es que en el primer caso el particular sólo concurre
proceso de formación y cumplimiento o ejecución del acto.
Por nuestro lado, creemos que es necesario distinguir claramente
entre el acto y el contrato, pero estamos persuadidos con igual convic-
ción de que no es necesario y por tanto inconveniente diferenciar el
acto unilateral deaquel otro llamado bilateral.
Cabe también recordar que la Corte en el antecedente 'Metalme-
cánica SACI c. Nación Argentina” (1976) dijo que “el régimen de pro-
moción de la industria automotriz colocaba a ésta como una actividad
reglamentada, cuyo ejercicio requería contar cbn la correspondiente
autorización. La voluntad del interesado debía, en consecuencia, ma-
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290 _HCARL0S,F» BALQÍN ,_ ccc
nifestarse para la incorporación del régimen; pero desde el momento
que ésta era aceptada, otra voluntad, la de la Administración Pública,
en conjunción con aquélla, daba nacimiento al acto administrativo
que resultaba de ese modo bilateral en su formación y también en sus
efectos”. x
Y agregó luego que “si se pretendiera equiparar lisamente a un
contrato el acto administrativo que se estudia, es posible que se ha-
llaran diferencias; sin embargo, según el recordado concepto de la
Corte, no es preciso que la equivalencia sea perfecta, sólo basta com-
probar que se está anteuna acción de daños y perjuicios que tiene
su causa eficiente y generadora en un acto jurídico bilateral y en el
incumplimiento que se atribuye al Estado de obligaciones contraídas,
para encuadrar elcaso en el art. 4023 Cód. Civil”. De modo que, en el
presente caso, la Corte reconoció la existencia de actos de estructura
bilateral y los asimiló a los contratos. A (b) es igual al anterior, ya que aun tratándose de una pluralidad de
Más adelante, la Corte volvió a aplicar el criterio expuesto en el
caso anterior, pero curiosamente con un resultado diverso. Así, en el
precedente “Compañía Azucarera Concepción S.A.” (1999) el Tribunal
consideró puntualmente que el hecho de liquidar las divisas prove-
nientes de las exportaciones realizadas por la empresa actora por un
tipo de cambio distinto de aquel autorizado por el BCRA, no importó
el incumplimiento de un convenio preexistente entre las partes como
pretendió el actor, sino simplemente “falta de servicio” y por ende se
configuró responsabilidad extracontractual del Estado”. En otros tér-
minos y según el criterio del Tribunal, en este caso no existió acto bi-
lateral (en su formación y sus efectos) sino unilateral.
(4) Dijimos también que el acto administrativo es de alcance par-
ticular, en tanto el reglamento es de alcance general. ¿En qué aspec-
to debemos ubicar el carácter particular o general del acto? Creemos
que en el sujeto destinatario de éste, pero no sólo en el carácter -indi-
vidual o plural (uno o varios sujetos destinatarios), sino básicamente
en su contextura abierta o cerrada respecto de los destinatarios y la
individualización de 'éstos en el propio acto.
Así, el acto es particular cuando dice cuáles son sus destinatarios
y --además-- ese campo es cerrado. '
Es decir, el acto es particular (acto administrativo) si individuali-
za a los sujetos destinatarios, aun cuando se trate de un conjunto de
individuos y no de un solo sujeto, y ese ,çampo es cerrado; mientras
queel reglamento es de alcance generaläporque su campd subjetivo
es indeterminado y abierto. p p
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Pensemos distintos supuestos con el propósito de dar mayor clari-
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dad sobre este asunto: t
a) el Estado dicta un acto ordenando que el propietario de un in-
V ,/
mueble determinado tribute una tasa especial, .
b) el Estado dicta igual acto con respecto a los sujetos que fueron
propietarios el año anterior y cuyas propiedades estén ubica-
das en determinadas zonas de la ciudad y, en el anexo respec-
tivo, detalla el nombre de los propietarios y, por último,
c) el Estado impone dicha obligación sobre los propietarios de los
inmuebles situados en determinadaszonas de la ciudad, sin
individualización de los sujetos obligados., _
En el primer caso (a) el sujeto está individualizado por su condi-
ción de propietario o directamente por su nombre. El segundo caso
sujetos, éstos están claramente individualizados yes un colectivo de
sujetos cerrado (propietarios de inmuebles en el año anterior), es de-
cir, no es posible intercambiar sujetos. En ambos, por tanto y según
nuestro parecer, el acto es dealcance particular.
Por último, el tercer supuesto (c) es un reglamento porque el des-
tinatario de la decisión es plural (conjunto de sujetos), además el su-
jeto no fue individualizado y, especialmente, el acto es abierto en su
contorno subjetivo. Es más, el Estado puede detallar el nombre, de los
sujetos obligados (más allá de las dificultades materiales para hacer-
lo) pero aún así el acto es general porque esos sujetos pueden ser re-
emplazados por otros en tanto, por ejemplo, los. titulares transfiriesen
su propiedad.
(5) El acto y su definición nace entonces de entrecruzar los con-
ceptos de funciones administrativas, carácter unilateral y alcance
particular, pero ¿qué debemos entender por. efectos jurídicos direc-
tos e inmediatos? El acto administrativo es aquel que crea, modifica,
transfiere, conserva, declara o extingue derechos en términos direc-
tos y por si mismo sin detenerse en otros actos intermedios.
A su vez, creemos que los caracteres directo e inmediato de los
efectos son concurrentes. En definitiva, el acto es tal si --insistimos-
crea, modifica, transfiere, conserva, declara o extingue derechos por
sí mismo. _
Es posible marcar ciertos mojones cuando recorremos el traza-
do del concepto de acto administrativo en ¿relación con sus efectos,
a saber, a) los efectos individuales o generales, esto es, si el concepto

292 CARLOS F. BALBÍN
de acto administrativo sólo comprende los actos individuales y b) los
efectos directos 0 indirectos, es decir, si el acto de que se trate produce
o no efectos directos respecto de terceras personas.
En conclusión: el acto administrativo es aquel que produce efectos
individuales y directos. S titucional y como contrapartida las mayores garantías existentes con
II.2. El análisis de otros actos estatales
1. Los actos dictados por los otros poderes del Estado. Creemos que,
tal como hemos explicado antes, las potestades rnateria1m€11Í€ admi-
nistrativas de los Poderes Legislativo y Judicial no deben estar regu-
ladas en principio por el derecho administrativo ya que paštimcìs de
un criterio subjetivo de funciones estatales. Sin embargo ca e ap icar
--por vía analógica* el régimen de los actos administrativos (LPA) a
los actos materialmente administrativos del Poder Legislativo y Iëldi-
cial, en cuyo caso cabe extender las garantzasperono asi las res ric-
ciones. Por el contrario, si postulamos el criterio objetivo o mäito, ese
campo está comprendido directamente dentro del derecho a minis-
trativo. t b
2. Los actos jurisdiccionales del Poder Ejecutivo. En principio,
teniendo en cuenta el criterio subjetivo, cabe concluir (jue loâ acìïos
del Poder Ejecutivo constituyen actos administrativos, inclui los dee
jurisdiccionales. Sin perjuicio de ello, los. actos jurisdicciona es e
Ejecutivo tienen peculiaridades que los distinguen de los actos pro-
piamente administrativos. De modo que si bien elregimen juridico es
básicamente el mismo, es posible y quizás conveniente matizarlo. Asi,
el decreto reglamentario de la ley establece matices respecto de los
actos jurisdiccionales delEjecutivo (art.,99 del decreto l7S9/'72l-
s
3. Los actos dictados por otras personas públicas estatales (B1,-_1.ÍeS
descentralizados autárquicos). Tales actos son actos adniinistratƒivos
porque constituyen decisiones dictadas por personas j_uridicas'T_1.Í›¿,_L1bl1-
cas estatales -igual que el propio Estado- en ejercicio de fug,¢10H€S
administrativas. ,
4. Los actos dictados por las personas públicas no estatales. En este
caso, sólo cabe aplicar excepcionalmente el regimen juridico propio
de los actos administrativos. El acto dictado por los entes publicos
no estatales es un acto jurídico reglado por el derecho privado, sâilì
vo el reconocimiento de privilegios y la consecuente aplicacion e
régimen jurídico propio del derecho publico (LPA) cuando asi surja
expresamente y de ¿modo específico de las normas respectivaì A âu
vez, cabe aplicar los aspectos de la LPA que garanticen los derec os e
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las personas, incluso con mayor agudeza que en el campo propio del
derecho privado. Es decir, en tanto estamos situados en el marco de
S un régimen especial con ciertos privilegios (tasados) por el carácter
público del ente (fin colectivo), debe reconocerse por mandato cons-
el propósito de proteger los derechos de las personas alcanzadas por
aquél. Ä
5. Los actos dictados por las empresas del Estado, sociedades del
Estado, sociedades de economía mixta, sociedades anónimas con paré-
ticipación estatal mayoritaria y sociedades anónimas de propiedad del
Estado. En el caso de las empresas del Estado, es claro que, según
nuestro parecer, sus actos son de carácter administrativo, tal como
ocurre en el ámbito del Estado central y los entes descentralizados
autárquicos. ` .
En el caso de las sociedades del Estadoes más dudoso ya que la
ley 20.705 -«sociedades del Estado---~ dice que, por un lado, deben
aplicarse “las normas que regulan las sociedades anónimas", pero
paso seguido establece ciertas cortapisas. ¿Cuáles? Debe aplicarse la
ley 19.550 y sus disposiciones “en cuanto fueren compatibles con...
la, presente ley”. Por el otro, “no serán de aplicación a las sociedades
del estado, las leyes de Contabilidad, de Obras Públicas y de Proce~
dimientos Administrativos”. De modo que en este último caso por
mandato legal expreso no debe aplicarse la LPA y, consecuentemen-
te, el acto que dicte la sociedad estatal no es un acto administrativo.
Sin embargo las leyes complementarias de la ley 20.705 imponen otro
criterio. Claro que la LPA no es aplicable a los actos inherentes a su
actividad comercial. En nuestro parecer debe seguirse laLPA, con ex-
clusión delos actos comerciales regidos específicamentepor eldere-
cho privado. P P t ` _
Por su parte, los actos de las sociedades mixtas son actos jurídicos
o actos administrativos según estén constituidas como personas de
derecho público o privado.
Un criterio distinto cabe aplicar respecto de las sociedades anó-
nimas con participación estatal mayoritaria. Aquí, el régimen es el
derecho privado, salvo disposición en sentido contrario y, consecuen-
temente, los actos dictados por aquéllas son actos jurídicos privados
con matices del derecho público.
Por último, las sociedades anónimas de propiedad del Estado es-
tán alcanzadas por el deìfecho privado en términos expresos y, a su
vez, el legislador expulsó de su campo de actuación a las reglas y prin-

294 CARLOS 1?. B/item _
cipios propios del derecho público. En tal caso, el acto es privado con
matices mínimos y lejanos del derecho público (control estatal).
6. Los actos dictados por las personas privadas en ejercicio de fan-
ciones administrativas. Estos entes dictan en principio actos privados,
sin perjuicio de los privilegios excepcionales, expresos y específicos
que puede prever el ordenamiento en el caso del ejercicio de potes-
tades estatales. En estos supuestos, el acto está alcanzado por el con-
junto de garantías que prevé la LPA respecto de las personas y sólo
rodeado por los privilegios estatales reconocidos expresamente y en
términos específicos por las normas respectivas.
7. Los actos dictados por el Estado reglados parcialmente por el de-
recho privado. Los actos del Poder Ejecutivo son siempre actos dicta-
dos en ejercicio de funciones administrativas, pero regidos en ciertos
casos y sólo en parte por el derecho privado, sin desnaturalizar su ca-
rácter administrativo. En tal caso, es un acto administrativo regido
básicamente por el derecho público y sólo parcialmente por el dere-
cho privado.
8. Los actos de gobierno, políticos e institucionales. Los actos de
gobierno, políticos o institucionales pueden definirse como aquellos
que tienen como fin la organización o subsistencia del Estado y que
por aplicación del principio de división de poderes no están alcanza-
dos por el control judicial. Entre nosotros, estos actos son más conoci-
dos como cuestiones políticas no justiciables.
Esta categoría no es razonable y no tiene sustento constitucional,
de modo que estos actos están sujetos inexcusablemente al control
del Poder Judicial, sin perjuicio del respeto del campo discrecional de
los poderes políticos con el alcance que hemos detallado en el capítu-
lo respectivo. '
Hi. Los ELEMENTOS DEL Aero anmiuisrnarrvo '
_`.
-;,"'.¡',v."
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La LPA (ley 19.549) tiene cuatro capítulos, ellos son: 1- el proce-
dimìento administrativo (título 1); 2- la competencia del órgano (tí-
tulo II); 3- los requisitos esenciales del acto administrativo (título III)
y, por último, 4- la impugnación judicial de los actos administrativos
(título IV).
De modo que el capítulo que nos interesa aquí es el título III sobre
los requisitos o elementos del acto, sin perjuicio de que luego estudia-
remos' los otros. ~ _
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Cierto es que los autores, en general, desarrollan distintos crite-
rios más o menos complejos sobre la teoría del acto en el campo del
derecho público como sucedáneo del acto jurídico propio del dere-
cho privado y, en particular, respecto de la construcción dogmática
de sus elementos como pilares constitutivos de él." Estas ideas son
en ciertos casos anteriores a la sanción del decreto-ley del año 1972
que es el primer texto normativo entre nosotros que explicó y siste-
matizó este edificio jurídico, es decir, el acto estatal singular y sus
elementos. ' í
Quizás conviene marcar dos piezas en la construcción de este edi-
ficio --antes de la ley 19.549--. Por un lado, los precedentes judicia-
les que apoyándose básicamente en el derecho francés y en el criterio
del Consejo de Estado Francés comenzaron con la construcción de la
I teoría del acto administrativo y, por el otro, el acto jurídico propio del
derecho privado. _ e
Estas piezas permiten reconstruir el derrotero histórico del cami-
no que culminó con el cuerpo y contorno del acto administrativo ac-
tual; lejos y distante del acto jurídico del derecho privado.
Sin embargo, luego del decreto-ley 19.549, el criterio más acertado
es el análisis del propio texto normativo, es decir, simplemente la ley
de procedimiento y su decreto reglamentario con un criterio herme-
néutico armónico e integrador de las disposiciones normativas desde
el escaparate de los principios, garantías y derechos constituciona-
les. Así, en el antecedente “Pustelnilc” resuelto por la Corte en el año
1975, es decir después del dictado de la LPA, los jueces siguieron, con
mayor o menor claridad, los lineamientos de la LPA.
IIL1. Los elementos esenciales del acto
hr
Los arts. 7° y 8° LPA nos dicen claramente cuáles son los elementos
del acto aunque, luego, el art. 14 LPA sobre el régimen de nulidades
introduce otros conceptos que no coinciden con el cuadro de los ele-
mentos descritos en el texto de las disposiciones de los arts. 7° y 8° de
la ley. Y
Veamos, entonces, cuál es el contenido de estos artículos y, luego,
cómo es posible conciliar ambas disposiciones en un contexto armó-
nico, de modo que unas normas no desplacen a las otras sino que in-
tegremosšï ambos textos en un cuerpo jurídico único, coherente y sis-
temático. Vamos por el principio.

226 __ CARLOS F. BALBÍN q
Dice el art. 7° del título III (requisitos esenciales del acto adminis-
trativo) que son requisitos esenciales del acto los siguientes:
al Competencia'
bj. Causa,
c) objeto,
d) procedimiento,
e) motivación y
~ f) finalidad.
Por su parte, el art. 8° LPA agrega el elemento forma.
Ante todo, estos preceptos deben interpretarse en conjunto con el
art. 16 del mismo texto legal que establece que “la invalidez de una
cláusula accidental o accesoria de un acto administrativo no impor-
tará la nulidad de éste, siempre que fuere separable y no afectare la
esencia del acto emitido”.
De modo que es simple concluir que el acto administrativo está
compuesto por elementos esenciales y, en ciertos casos, por otros ele-
mentos llamados accesorios.
l ' Volvamos sobre los elementos esenciales descritos en los arts. 7° y
8° LPA y analicemos uno por uno. Quizás convenga dar un ejemplo y
describir loselementos esenciales antes de avanzar en su desarrollo
teórico. , aquellosnecesarios, según el marco normativo y las circunstancias
Buenos Aires, 10 de agosto de 2011. (forma) VISTO las ac-
tuaciones y expedientes ..i. Que el agen-
te X se ausentó sin justificación del trabajo durante diez días
y que, sin perjuicio de ser intimado a retomar con sus tareas',
no se reintegró a su puesto 'de trabajo (antecedentes de hecho
- causas); 'Que la ley 25.164 dice en su art. 32 que “son canša-
les para imponer cesantía: b) abandono del servicio, eliïcual
se considerará consumado cuando el agente registrare más
de cinco inasistencias continuas sin causa que lo justifique y
fuera intimado previamente enforma fehaciente a retomar sus
tareas" (antecedentes de derecho - causas); Que si bien el hecho
pudo haberse encuadrado entre las causales de exoneración
--falta grave que perjudique materialmente ala Administra-
ción--, cabe sin embargo ubicarlo entre las situaciones de ce-
santía en razón de su especificidad y por no registrar sanciones
anteriores (motivación); Que el servicio jurídico dictaminó en
-. rs.¿.e
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2
ÉL ACTO ADMINISTRATIVO Y EL REGLAMENTO 297
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las presentes actuaciones (pmcedimient0); Que el lefe de Gabi-
›-1.
2-
nete es competente en los terminos del art. 100, CN, y~normas
complementarias (competencia). Por ello, el Iefe de Gabinete
de M1meu~e'e' RESUELVE. An. 1.- ordenar le eeeemíe de X.
(objeto) Art. 2.-- Notifíquese y oportunamente archívese. Fir-
e
mado: Iefe de Gabinete de Ministros. (forma)
3
¡ _
III.1.1. Competencia
La competencia es uno de los elementos esenciales del acto y con-
siste enla aptitud, como ya sabemos, del órgano o ente estatal para
obrar y cumplir así con sus fines. En el capítulo sobre organización
V
,hemos estudiado su concepto, el modo de reconocimiento, los tipos
de competencia,-los conflictos y las técnicas de resolución.
2'. f
El principio básico en el Estado Democrático de Derecho es que
el Estado no .puede actuar salvo que la ley lo autorice a hacerlo. 'Esto
surge claramente, según nuestro criterio, del art; 19, CN. En sentido
concordante, e1Títu1o II de la ley (LPA) dice que “la competencia de
los órganos administrativos será la que resulte, según los casos, de la
Constitución Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en
su consecuencia". ` ›
Así, las competencias deben surgir de un mandato positivo de la
Constitución, la ley o el reglamento en términos expresos o razona-
blemente implícitos. Cabe recordar que los poderes implícitos son
del caso, para el ejercicio de las competencias expresas.
.
pue-
de clasificarse en razón de los siguientes criterios: a) materia, b) terri-
torio, c) tiempo y, por último, d) grado jerárquico. i '
La competencia en razón de la materia es uncriterio cuyo con-
torno depende del contenido o sustancia de los poderes estatales, es
decir el ámbito material. Por su parte, la competencia en virtud del te-
rritorio es definida por el ámbito físico o territorial en el que el órgano
debe desarrollar sus funciones. La competencia en razón del tiempo
es un modo atributivo de facultades por un período temporal deter-
minado. El ámbito aquí es temporal y no material o territorial. Por úl-
timo, la competencia en razón del grado es un criterio cuyo eje rector
es el nivel jerárquico de los órganos estatales.
Estas clasificaciones son relevantes porque el régimen jurídico de
las nulidades como veremos más adelante es distinto cuando el vicio
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298 CARLOS P. BALBÍN _ Í

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Creemos que el acto puede remitirse a otros actos pero siempre

pr

recae sobre las materias, territorio, tiempo o grado. Así, el art. 14 LPA »ie

dice que el acto es "nulo, de nulidad absoluta e insanable... b) cuando
fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del
territorio, del tiempo odel grado, salvo, en este último supuesto, que
la delegación o sustitución estuvieron permitidas...”.
Por su parte, el art. 19, LPA establece que “el acto administrativo
anulable puede ser saneado mediante: a) Ratificación por el órgano
«/A
que los trazos básicos --hechos y derecho-~ surjan del propio acto de
modo indubitable. Así, solo es posible recurrir a otros actos previos
para completar su integridad en términos de antecedentes. El acto
puede describir los hechos y completar sus detalles por remisión y, en
igual sentido, decir cuál es el derecho básico aplicable y reenviar los
pormenores --contemplados en los textos normativos-.

Sin embargo, el Estado en ningún caso puede completar tales an-

superior, cuando el acto hubiere sido emitido con incompetencia en
tecedentes luego de su dictado. De tal modo que los antecedentes de-
razón de grado y siempre que la avocación, delegación o sustitución .Ml
ben ser previos, claros y precisos según el texto del acto, sin perjuicio
fueren procedentes". t de que sea posible integrarlo y completarlo con otros actos dictados
con anterioridad, trátese de actos preparatorios del propio acto o de
4.

Los caracteres de las competencias estatales son la obligatorie-

dad e improrrogabilidad. Es decir, los órganos estatales deben ejercer . ,,.
otros actos. .
. _

obligatoriamente sus competencias y no pueden trasladarlas. En este
sentido el art. 3, LPA dice claramente que el ejercicio de la compe-
tencia “constituye una obligación de la autoridad o del órgano corres-
pondiente y es improrrogable”. El Estado tiene la obligación de resol-
ver y hacerlo en los plazos que prevén las normas o sea que el ejercicio
de las competencias estatales es obligatorio y debe hacerse en tiempo
oportuno. ›
111.1.2. Causa
El art. 7° LPA dice que el acto “deberá sustentarse en los hechos y
antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicab1e".As1, el
elemento causa comprende los hechos y el derecho en que el Estado
apoya sus decisiones. . Porque en tal caso el acto es incoherente eirrazonable.
Cabe agregar que obviamente los hechos y el derecho deben ser
ciertos y verdaderos.
Además, los antecedentes deben guardar relación con el objeto y
el fin del acto. En términos más claros, el acto estatal y su contenido
es básicamente el trípode integrado por los siguienteselementos: los
antecedentes (causas), el objeto y el fin entrelazados unos con otros.
Las causas y el objeto deben condacirnos necesariamente al otro
elemento, es decir; la finalidad. En sentido concordante, el objeto y la
finalidad nos llevan hacía el antecedente y, por último, el antecedentey
lafinalidad nos guían hacia el objeto.
Si no es posible entrelazar estos tres elementos de este modo, en-
tonces, el acto está claramente viciado y, por ende, es nulo. ¿Por qué?

En particular, los hechos son los antecedentes fácticos que tuvo
en cuenta el órgano y que, junto con el marco jurídico, constituyen el
fundamento del acto, es decir, las circunstancias anteriores que dan
sustento al acto estatal. Como veremos más adelante, el actq,-¿;admi~
nistrativo está dividido en los vistos, considerandos y parte resfilutiva.
Este elemento debe surgir de modo claro y expreso de entre los consi-
derandos del acto bajo estudio.
Se ha discutido si los antecedentes pueden estar descritos en otro
acto administrativo o en los actos preparatorios que esten mcorpo-
tados en el expediente administrativo. Es decir, ¿los antecedentes de
hecho y derecho deben estar detallados necesariamente en el propio
acto? ¿Es suficiente con-un relato sucinto? ¿Puede el acto remitirse y
apoyarse en otros actos?
Así, y dicho en otros términos, el acto es aquello que el Estado de-
cide (el objeto), según los antecedentes del caso (las causas yveremos
más adelante los motivos) y con el propósito de obtener el resultado
perseguido (el fin).
Los demás elementos son coadyuvantes de este núcleo, sin perjui-
cio de su condición esencial en términos de la LPA; es decir, los ele-
mentos competencia, procedimiento y forma no nos explican por sí
solos qué es el acto. C
III.1.3. Objeto
El objeto es aquello que el acto decide, resuelve o declara. El objeto
debe ser cierto y física y jurídicamente posible, ¬ de modo que puede
 -»N ...v
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300;; __ CAI-nos F. QALBÍN _ ~< j EL Acto Aoguwlsrsarivo REGLAMENTQ to 301

consistir en un dar, hacer o no hacer pero debe ser determinado (cier- -3
01 Es decir, la ley previó el procedimiento como elemento esencial
to) y materialmente posible. A su vez, el objeto no puede ser jurídica- o-
del acto y a su vez reguló un procedimiento esencial especial, esto es,
mente imposible, esto último supone un objeto ilícito según el orde- _;
el dictamen jurídico. Cierto es también que este trámite no excluye
namiento jurídico, por ello elvicio específico del elemento objeto, tal otros tantos trámites esenciales que prevén otras tantas normas.
como veremos más adelante, es la violación de la ley. 3
En particular, el dictamen jurídico comprende el análisis detalla-
También dice la ley que el acto debe decidir todas las pretensio- do y reflexivo del marco jurídico aplicable sobre el casoconcreto y
nes de las partes e inclusive resolver otras cuestiones no propuestas, tiene por finalidad garantizar los derechos de las personas y la juridi-
previa audiencia del interesado, y siempre que no afecte derechos ad- cidad de las conductas estatales evitando así nulidades en el acto. Sin
quiridos. _ ¿J embargo, el dictamen jurídico no es de carácter vinculante, es decir,
-
, ¿,_.,¿g ,_
-¬¿ el órgano competente puede resolver en sentido coincidente o no con
I
El objeto (contenido) está estrechamente ligado y entrelazado con .

.._ _,,,.__Jl
-
el criterio del asesor jurídico. , ~
las causas y el fin del acto. Es decir, los antecedentes de hecho y de- - .››. .-
...~.

recho por un lado y el fin del acto por el otro definen el contorno del
objeto porque constituyen sus límites externos; '
En general, el objeto está incorporado en la parte resolutiva del
acto, mientras que los otros elementos del acto, como ya hemos dicho
y repetimos aquí, surgen de los considerandos y vistos. i A
III. 1 .4. Procedimiento
La ley también estableceentre los elementos esenciales del acto el
procedimiento en los siguientes términos, a_ saber, “antes de su emi-
sión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales
previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico”. El
procedimiento es, entonces, un conjuntode actos previos respecto
del acto definitivo que están relacionados y concatenados entre sí.
Cabe aclarar que, según nuestro criterio y por aplicación de los
principios constitucionales, el concepto de procedimiento implícito
que utilizó el legislador en el art. 1 de la LPA transcripto en el párrafo
anterior no debe interpretarse en ningún caso en perjuicio de liísper-
.
.=-
.
. ..,j
.›l
.-.1
En otros términos, y tal como dicen los operadores jurídicos habi-
.
~ . ._\
fr
i tualmente y con razón, el dictamen es obligatorio en el sentido de que
,I
'l
debe producirse sí o sí en el marco del trámite administrativo, pero no
es vinculante respecto del órgano que debe decidir. -
_ 'N
Pero, más allá del dictamen jurídico, cabe preguntarse cuáles son
›-`1
los otros procedimientos esenciales o no. En este contexto debemos
analizar cada bloque jurídico en particular toda vez que existen múl-
tiples trámites específicos que completan el procedimiento general
(Título I de la LPA) y los procedimientos especiales (decreto 722/96).
Por ejemplo, es posible que el -legislador establezca que en el curso
de los trámites en materia ambiental deba dictaminar el área compe-
tente sobre protección y conservación del ambiente con carácter obli-
gatorio. Nótese que este trámite (dictamen del sector con competen-
cias y conocimientos idóneos sobre el ambiente) es un procedimiento
específico y esencial y completa así el procedimiento administrativo
genera1-Porello, sinperjuiciodelmarcoyreglas delosprocedimien-
H tos generales (ley 19.549) y especiales (decreto 722), es importante
buscar si existen otros trámites complementarios, pero esenciales y
5 sustanciales respecto' de la validez del acto administrativo.
S.

sonas. - - l , Finalmente, el debido proceso adjetivo que estudiaremos con de-

talle más adelante, es otro trámite esencial porque es el cauce que, en
A su vez, la ley dice que cuando el acto afecte o pudiere afectar el marco del procedimiento administrativo, sigue el derecho de de-
derechos subjetivos o intereses legítimos el dictamen del servicio per- fensa garantizado por el propio texto constitucional y es, claro,obliga-
manente de asesoramiento jurídico --procedimiento--i es de carác- torio. Este proceso está previsto en el art. 1°, inc. f), apart. 1 de la LPA;
ter esencial y, por tanto, obligatorio. Este precepto permite inferir dos /__,
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premisas. Por un lado, el Estado debe cumplir con los procedimientos
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esenciales que surjan de modo expreso e implícito' del ordenamiento III.1.5. Motivación , , _ ._ '
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jurídico y, por el otro, el dictamen jurídico es obligatorio y debe ad- ' " '.'.l _rJ=.:.~...'¿. -
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juntarse como antecedente": del acto cuando afecte o pudiere afectar Ya nadie discute, menos aún-1 después del dictado de la LPA}.¿qrte
derechos subjetivos o intereses legítimos. ¬ _ _ _ el acto administrativo debe reunir- los elementos esenciales con1ip;ï,é¿&,T=':-¿Ip ,., . .__ .* ~ Í:
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302 CARLOS P- BALBÍN - -
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tencia, causa, objeto, procedimiento, forma y finalidad --más allá de
sus múltiples denominaciones y clasificaciones-, incluso es posible
decir y sostener que existe más o menos acuerdo alrededor del conte-
nido de estos elementos.
l Sin embargo, es ciertamente confuso y ambiguo el alcance del
elemento motivación. Entendemos que este último, sin perjuicio de
su recepción en el texto de la ley, nace básicamente del principio de
razonabilíclad y publicidad de los actos estatales, es decir, el Estado
debe dar a conocer el acto y en especial sus razones.
j A su vez, la reconstrucción del elemento motivación y su inserción
en el marco de la teoría general del acto administrativo y sus nulida-
des permite garantizar un Estado más transparente que respete ple-
namente los derechos de laspersonas.
En síntesis, otro de los elementos esenciales del acto, según el pro-
pio texto legal, es la motivación o motivos del acto, de modo tal que
el ,Estado debe expresar “en forma concreta las razones que inducen
a emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el
inciso b del presente artículo", esto es, los antecedentes de hecho y
derecho. ` 1
De todos modos, creemos que la motivación del acto no es simple-
mente el detalle y exteriorización o explicación de los antecedentes de
hecho y derecho que preceden al acto y que el Estado tuvo en cuenta
para su dictado, es decir, no se trata sólo de exteriorizar en los consi-
derandos del acto los hechos y derecho que sirven de marco o susten-
to sino explicar, además, cuáles son las razones o motivos en virtud de
los cuales el Ejecutivo dictó el acto.
Cabe agregar que tratándose de actos reglados el elemento moti-
vación es más difuso queen el caso de los actos discrecionales e in-
cluso en ciertos supuestos se superpone lisa y llanamente con el ele-
mento causal. t- - C, D y E). Este plus es justamente la motivación del acto que, como
...`
»;`›'
rs' -1
Veamos el siguiente ejemplo. Supongamos que las normšiš dicen
que el Ejecutivo, cuando se produzcan vacantes en su planta perma-
nente, debe ascender a aquel agente que tengamayor antigüedad. Este
acto, al igual que cualquier otro, debe exteriorizar los antecedentes de
derecho y hecho (causas). ¿Cuáles son, en este caso, esos anteceden-
tes? El antecedente de derecho es la norma jurídica que dice que el
Ejecutivo debe ascender al agente que tenga mayor antigüedad y, por
su parte, el antecedente de hecho es la circunstancia de que el agente
designado es, entre-todos los agentes públicos, el más antiguo. Ahora
bien, en este contexto, sólo cabe una solución posible. ¿Cuál? El Eje-
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cutivo, en razón del marco normativo y las circunstancias de hecho,
debe nombrar en el cargo vacante al agente con mayor antigüedad,
Entonces ¿en que consiste en este caso la motivación del acto estatal?
Creemos que tratándose de un acto cuyo objeto es enteramente regla-
do, y ello ocurre cuando el marco normativo dice concretamente qué
debe hacer el Estado y cómo hacerlo, el elemento motivación es sim-
plemente la expresión de las causas, confundiéndose uno con otro.
Por el contrario, en el marco de un acto parcialmente discrecional
la distinción entre ambos elementos, esto es, las causas y la motiva-
ción, es sumamente clara y en tal caso el Ejecutivo debe decir algo
más sobre sus decisiones (motivarlas), además de explicar los antece-
dentes de hecho y derecho. Siguiendo, en parte, con el ejemplo desa-
rrollado en el párrafo anterior supongamos otras hipótesis de trabajo.
Por ejemplo, si el marco jurídico establece que el Ejecutivo, en caso de
que se produzcan vacantes en su planta de personal, debe nombrar a
cualquier agente siempre que tuviese más de diez años de antigüedad
en el sector público. Por otro lado, imaginemos que el Estado, según
I sus registros, cuenta con cinco agentes que reúnan ese requisito. En
este contexto es claro que el acto y, en particular,.su objeto es en parte
reglado (el Ejecutivo debe cubrir las vacantes y, además, sólo puede
l
hacerlo por medio del nombramiento de agentes que tengan más de
diez años de antigüedad en el empleo público) y en parte discrecio-
nal (el Ejecutivo puede nombrar a cualquiera de entre los agentes que
tengan esa antigüedad). - “ _ A
De modo que el Ejecutivo respecto del elemento causa cumple
debidamente con el mandato legal (art. 7°, LPA) expresando los an-
i tecedentes de derecho y de hecho, esto es, la ley y las circunstancias
de que los agentes A, B, C, D y E por caso, tienen más de diez años
de antigüedad. Sin embargo, el Ejecutivo debe explicar también por
qué elige al agente A, pudiendo optar por cualquiera de los otros (B,
ya advertimos, está estrechamente vinculado con los aspectos dis-
crecionales. Así, el Ejecutivo debe explicar y dar razones de por qué
designó al agente A y no alos agentes B, C, D y E. Si el Ejecutivo no da
explicaciones de por qué obró de ese modo, entonces, el acto no está
debidamente motivado. `
Cabe aclarar que, más allá de las distinciones conceptuales entre
las causas y los motivos del acto, cierto es que habitualmente confun-
dimos estos elementos superponiéndolos y desdibujando el principio
de motivación de los actos. Por eso creemos que el motivo debe ser
considerado como un elemento autónomo y esencial en térrninoside
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racionalidad y juridicidad de las decisiones estatales en el marco del «',~¬'›'.~`š'-«

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entre la adjudicación a ese oferente (objeto) y la prestación del servicio
en condiciones continuas, regulares y transparentes. ~
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Estado de Derecho. i _ " I fa

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Los operadores sostienen --quizás j mayoritariamente- que el
elemento motivación debe vincularse con las causas y la finalidad del
acto. En igual sentido se pronunció la Corte en el antecedente “Pun-
te”-(1997). Sin embargo, otros entienden que la motivacion es parte
de las formas, pero sin desvincularlo de los otros elementos en tanto
.i«,›
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comprende la exteriorización de las causas y el fin d€1HCï0 de que Se
trate.
Por nuestro lado, creemos que este elemento debe ser definido
como el vínculo o relación entre las causas, objeto yfin.
D , ' 1,- I»
Repasemos. Los elementos que permiten comprender básicamen-
te el acto y su real sentido son, como ya expresamos, a) las causas,
b) el objeto y c) la finalidad, sin perjuicio del carácter esencial de los
JV e De todos modos, cabe agregar que la motivación no es simplemen-
, f F -
teel marco estructural que nos permite unir los elementos del acto, es
decir, el orden y la distribución coherente y sistemática de las ,partes
del acto sin más contenido. ¿Cuál es entonces el contenido? Creemos
que la motivación lleva dentro de sí dos componentes, esto es, las ra-¬
zones y la proporcionalidad. Así, el vínculo entre la causa ¿V el obje-
ã .
to debe guardar razonabilidad y además proporción entreambos,
igual que el trato entre el objeto y elfin del acto.
_ En otras palabras, el elemento motivación del acto, debe unir; pero
f
no de cualquier modo sino deforma racionaly proporcional, las causas,
el objeto y elfin dándole al acto un sentido coherente y sistemático.
El elemento motivación (elemento esencial igual que las causas del
_ 1

otros elementos que prevé la LPA, tales como la competencia, el pro-
cedimiento y las formas. ' e los derechos porque sólo a través de la expresión de las razones que
Estos elementos --'que quizás podemos llamar centrales enla es..
tructura del acto administrativo- están fuertemente relacionados
entre sí por el elemento motivación. La motivación del acto estatal es
el nexo entre ellos otorgándole unsentido coherente y sistemático.
- pugnar aquello que no se conoce o que sólo se conoce en parte? En
Dicho en otros términos, la motivación es, por tanto, la relación'
o correspondencia entre la causa y el objeto y, a su vez, entre,el ob-
jeto y la finalidad. De modo que el Ejecutivo debe explicar cual es el
vínculo entre las causas y el objeto y entre éste y la finalidad; solo en
tal caso, el acto está debidamente motivado en términos racionales y
i .
A su vez, es importante advertir que la comunicaciónentre la cau-
sa y el objeto siempre debe tener como punto de apoyo el finque per-
sigue el acto. › ~ Q ,
. _-,
Imaginemos el siguiente caso. El Poder Ejecutivo debe .elegir entre
tres ofertas y todas ellas cumplen con los requisitos que exige la ley, de
modo que puede adjudicar el contrato a cualquier oferente. Suponga-
mos que el Estado decide adjudicar el contrato al oferente que presen-
tó el mejor cuadro económico-financiero. . '
En tal caso, sin perjuicio de que el criterio utilizado por el Estadq
es razonable para decidir del modo en que lo hizoçen elmarco die
vínculo entre las causas y el objeto), cierto es tambien que el Esta o
debe relacionarlo con el fin del acto y, en tal sentido, -explicar cuál es
el trato o nexo causal entre el objeto y la finalidad, es decir, el vínculo
acto) tiene efectos radiales, esto es, incide directamente en el plano de
sirven de fundamento a las decisiones estatales, las personas afecta-
das pueden conocer el acto íntegramente e impugnarlo fundadamen-
te en sus propias raíces. e ~
El razonamiento es relativamente simple, ¿cómo es posible im-
,Í"Í¿
síntesis, para que las personas puedan ejercer su derecho de'~ defen-
sa en forma adecuada, es necesario que el Estado diga cuáles son las
pautas que siguió en su camino, es decir, no sólo qué decidió sino bá-
sicamente por qué decidió así. i “
Dicho en otras palabras, si el particular no conoce sonlos
otras razo-
nes en sentido contrario a aquellos argumentos que desconoce y que
simplemente puede quizás intuir. Además, el juez sólo puede contro-
lar eficazmente el acto estatal a través del análisis y juicio de los moti-
vos que justificaron el dictado de ese acto.
Cabe agregar que el Estado habitualmente no motiva sus actos y
que, en muchos casos, las razones dadas son poco claras e insuficien-
tes.
Entendemos que el Estado debe motivar todos sus actos y que esos
motivos deben ser más 0 menos profundos y detallados según su ma-
yor o menor incidencia en el ámbito de los derechos fundamentales,
pero siempre es necesario exigirun estándar tal que mediante su lec-
tura cualquier persona logre comprender racionalmente por qué el
Estado dictó el acto bajo análisis. i ` e E
 › mw
_¢. -;.-,i=,”,'ì`;.-a- ,
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306 U Cf\RLO$,,F. BALB_í1¶,, _ _
:J::,1.'1zi^.? ¿g
V 1.-¬ »L
,,.›,.Ä¿_ë.
Por su parte, la Corte adujo que “si bien no existen formas rígidas
para el cumplimiento de la exigencia de motivación explícita del acto
administrativo, la cual debe adecuarse, en cuanto a la modalidad de
su configuración, ala índole particular de cada acto administrativo,
no cabe la admisión deformas carentes de contenido, de expresiones
de manifiesta generalidad 0, en su caso, circunscribirla a la mención
de citas legales, que contemplan sólo una potestad genérica no justifi-
cada en los actos concretos...”.
IH.1.6. Finalidad
Luego, la ley dice que “habrá de cumplirse con la finalidad que re-
sulte delas normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano
emisor” y que, además, “las medidas que el acto involucre deben ser
proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad”. L ¿
Es decir, el acto debe cumplir con el fin que prevén las normas. En
general, el fin del acto surge de las disposiciones normativas que atri-
buyen las competencias y que dicen cuál es el fin que debeperseguir
el órgano estatal. A III.1.8. Los otros elementos del acto. La voluntad del agente
Es más, el fin del acto estatal debe ser siempre público, esto es, un
.J
propósito colectivo de modo que el acto no puede perseguir un fin
privado ni tampoco un fin público distinto de aquel que establece la
norma ya dictada. j1
Cabe resaltar que el elemento finalidad nace de la norma atributi-
va de competencias y que además su contenido es de carácter general
yabstracto. En verdad, si este concepto es particularizado y concre-
to en sus detalles termina superponiéndose confundiéndose con el
propio objeto del acto. D ,_ , ,
El fin, según el concepto legal, comprende también la proporcio-
nalidad entre medios y fines (objeto y finalidad). Asi, las medidas que
ordene el acto --decisiones, resoluciones o tdeclaraciones-“ïï deben
guardar proporcionalidad con el fin que se persigue.
Hi. 1 . 7. Forma
Por último, la ley menciona la forma como otro de los elementos
esenciales del acto. Así, dice el art. 8°, LPA, que “el acto administrativo
se manifestará expresamente y por escrito; indicará el lugar y fecha
en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite” y,
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luego, agrega que “sólo por excepción y si las circunstancias lo permi-
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,: »Ã *J tieren podrá 'utilizarse una forma distinta".
Aquí cabe analizar dos casos complejos. Por un lado, el acto no
escrito y, por el otro, el acto dictado en soporte digital y además cuya
firma es digital. 2
El acto, en principio, es escrito pero excepcionalmente puede ser
verbal o expresarse por signos, tal es el caso de una señal de tránsito
ubicada en la vía pública o la orden impartida por un agente público
verbalmente. '
Por otro lado, la Ley de Firma Digital 25.506, reglamentada por el
decreto 2628/02, introdujo el concepto de acto administrativo digi-
tal, esto es, reconoció validez legal al acto estatal dictadoen soporte y
con firma digital. En particular, el texto legal prevé el uso de la firma
nr-
digital por el Estado “en su ámbito interno y en relación con los admi-
nistrados de acuerdo con las condiciones que se fijen reglamentaria-
mente en cada uno de sus poderes”. C
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r.Ai_.s;_x=-›x.
i
Hemos detallado los elementos esenciales de los actos adminis-
trativos que establece la ley de procedimiento en términos expresos
` ,J
(arts. 7° y 8° LPA). Antes de abandonar este capitulo es necesario repa-
sar brevemente el régimen de las nulidades que está apoyado y cons-
truido sobre los elementos del acto y observar asi si éstos coinciden
con los elementos antes descritos. i
Por un lado, el art. 14 del mismo texto legal (LPA) regula el sistema
, .
de nulidades de los actos estatales y nos dice en qué casos el acto es
nulo de nulidad absoluta y, pol?el otro, el art. 15, LPA, dispone cuáles
son los actos anulables, de nulidad relativa. Estos preceptos constru-
yen el modelo de nulidades en el ámbito del derecho público sobre
los elementos esenciales del acto --igual que ocurre en el derecho
privado--. La teoría de las nulidades de los actos estatales distingue
básicamente entre los actos nulos de nulidad absolutay los actos anu-
lables de nulidad relativa.
Cabe agregar' que el legislador estableció respecto de los actos nu-
los de nulidad absoluta, el criterio de enumeración o listado, es decir,
el detalle de los casos de nulidades de carácter absoluto (vicios de in-
competencia, falta de causa yviolación de la ley aplicable, entre otros)
y en el campode los actos anulables denulidad relativa fijó el criterio
rector (esto es, el acto es anulable de nulidad relativa cuando el vicio
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no impide la existencia de los elementos esenciales) sin descripción 0 zwäïe'

. 12.5-` (d) ante el elemento finalidad (art. 7°, LPA), -la ley prevé el vicio de
detalle. é i 7 violación “de la finalidad que inspiró su dictado” y, por últi~
mg, . › . _ i _ p
De todas maneras, este último estándar propio de los actos anu-
-, ,, Á

lables de nulidades relativas debeextenderse' sobre los actos nulos de (e), frente al elemento forma (art. 7°, LPA), el art. 14 dice que el acto
nulidad absoluta porque éstos son conceptos complementarios. Els __-, _ v
_ es nulo en caso de transgresión de “las formas esenciales".
decir, en el marco de las nulidades absolutas (actos nulos) cabe con-
Entre las diferencias: ` _
cluir que el criterio general y básico es que el acto es nulo de nulidad
absoluta cuando el vicio impide la existencia' de uno 0 más de los ele- (a) frente al elemento procedimiento (art. 7°, LPA), el art. 14 y asi..
mentos esencia1es.Así, el detalle de los casos de actos nulos de nuli¬ guientes de la LPA. (nulidades) guardan silencio, r
dad absoluta que prevé el art. 14, LPA, es simplemente enunciativo y . -1

(b) en el marco del elementolmotivación, sin perjuicio de su pre-

no de carácter taxativo. visión en los términos del art. 7°, LPA, la ley nada dice sobre los
En conclusión, y este es el aspecto central en este contexto, las nu~ :'- 1
" vicios de éste (art. 14 LPA), ' ' ' l - - '
lidades de nulidad absoluta que prevé el art; 14, igual que los actos e) finalmente, el art. 14, LPA, en su inc. a) establece que el acto es
anulables de nulidad relativa del art. 15, LPA, deben vincularse con ' nulo de nulidad absoluta “cuando la voluntad de la Adminis-
los elementos que hemos estudiado antes y que están detallados en tración resultare excluida” por error esencial, dolo, violencia
los arts. 7° y 8° de la ley, o sea los elementos esenciales del acto. i física o ,moral `y simulación absoluta. Sinembargo, los arts. 7° y
8° no incluyen a la voluntad entre los elementos del acto.
Cuando el acto está viciado y el defecto impide la existencia de
cualquiera de los elementos esenciales, el acto es nulo de nulidad ab- j De modo que la descripción de las disposiciones normativas y su
soluta y cuando el vicio no impide la existencia de tales elementos, estudio en términos comparativos nos plantea dos conflictos inter-
entonces el acto es anulable de nulidad relativa. A pretativos 'que-debemos resolver. _

_' Sin embargo existe un inconveniente claro. Así, sicomparamos los
elementos por un lado con los vicios de dichos elementos por el otro, es
decir; si trazamos un paralelismo entre los arts. 7°y 8° y los arts. 14 y 15,
- fe-ïl
LPA, advertimos que no existen coincidencias absolutas entre ambos
extremos. - ,
...~
, .Tracemos las semejanzas y diferencias entre los dos campos (ele-
Q los elementos del acto --arts. 7° y 8°-- no mencionan este concepto ju-
mentos y vicios). Entre lassemejanzas: ''
(a) por un lado, el art. 7°, LPA, prevé el elemento competencia y
. por el otro el art. -14 LPA establece el vicio de "incompetencia
en razón de la materia, del territorio, del tiempo 0 del grado”,
(b) frente al elemento causa (art. 7°, LPA), el art. 14.- LPA establece
el vicio de “falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o
el derecho invocados”, . '
(c) ante el elemento objeto (art. 7°, LPA), el art. 14 LPA dispone que
. el acto es nulo de nulidad absoluta en caso de “violación de la
i ley aplicable”, es decir, cuando el *objeto es jurídicamente im»-
posible, ' ' “ r l i
Por un lado, el régimen de nulidades (arts. 14 y 15, LPA) omite cier-
tos elementos ,que el mismo texto legal consideró como esenciales,
esto es, el procedimiento y los-motivos. r .
Por el otro, el modelo de nulidades propio del derecho público en
volumaddela Adminis»
tración y sus 'respectivos vicios cuando los preceptos específicos sobre
rídico. Entonces, cabe preguntarse ¿la voluntad es un elemento esen-
cial del acto administrativo?
Primero debemos plantearnos una cuestión más genérica y de
orden previo en términos metodológicos, a saber, ¿la construcción
dogmática sobre la teoría general del acto administrativo que creó el
legislador en el marco de la LPA es 0 no razonable? En principio es
cierto que pueden intentarse muchas otras construcciones teóricas
sobre los elementos del acto. '
Sin embargo creemos que, por un lado, el modelo propuesto por
el legislador mediante la interpretación integral del texto de la LPA es
sistemático y coherente y básicamente es válido en términos jurídicos
porque garantiza razonablemente los derechos y principios constitu-
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cionales. Por otro lado, cualquier otro modelo que intentemos cons- fif.
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de la LPA que deben ser salvadas por el operador jurídico. Intentemos
truir o construyarnos puede crear más confusión e incertidumbre so» Hs
M»-
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hacerlo. “
bre un aspecto que es relativamente simple, esto es, los elementos del W,

A) Por un lado, la voluntad del Estado es, tal como hemos expli~
acto administrativo y su régimen jurídico. w
¬«

“S
Consecuentemente no es necesario ni razonable crear un modelo
dogmático sobre la teoría general del acto administrativo y particu-
larmente sobre sus elementos más allá del texto normativo --LPA-é-,
por eso proponemos seguir el criterio que marcó el legislador y salvar
las lagunas y contradicciones que hemos descrito en los párrafos an~
teriores. l . Por ello, entendemos que es lógico y razonable que el legislador in-
En síntesis, los elementos del acto están claramente definidos y
medianamente explicados en los arts..7° y 8° de la ley.
Volvamos sobre el escenario de contradicción que planteamos en
el marco de la LPA entre el régimen de los elementos (arts. 7° y 8°) y el
cado en el capítulo sobre organización administrativa, el consen-
rw
timiento del agente estatal, es decir, el asentimiento o intención de
las personasfísicas que integran el Estado porque son parte de éste.
En este contexto, la voluntad constituye --según nuestro criterio--4 el
presupuesto del propio acto, salvándose así las contradicciones entre
los arts. 7° y 8° por un lado, y 14 y 15 por el otro. - d
corpore el concepto de voluntad, es decir el consentimiento, elección
.-
o asentimiento del Estado por medio de sus agentes en el marco de los
actos administrativos y consecuentemente el vicio propio de éste. -
1-1
1 I
Creemos entonces que la voluntad estatal es un presupuesto del
>>ï.

de las nulidades del acto (arts. 14 y 15). 8 ,¬`;»`

acto que debe integrarse con un componente objetivo (norma atribu-
, ,Ze
tiva de competencias que dice que el. Estado debe obrar y en su caso
»il
Recordemos cuáles son los dos conflictos interpretativos: cómo hacerlo) y otro de contenido subjetivo (voluntad del agente).
ï`1'»

A) por un lado, el legislador no incluyó entre los elementos del acto »É

Muchas veces, en particular tratándose de actos reglados, es posi-

al consentimiento o voluntad estatal, pero luego entre las nuli-
dades del acto sí incorporó al vicio de exclusión de la voluntad.
Es decir, el concepto no está regulado entre los elementos del
acto, pero sí es incorporado luego en el marco de las nulidades
de aquél. Este es un caso claro de contradicciones en el propio
texto;
B) por el otro, la incorporación del procedimiento y los motivos
entre los elementos del acto pero su omisión en el plano de los
vicios y nulidades. Estas indeterminaciones, más que contraé
dicciones entre las reglas jurídicas, es quizás un caso de lagu-
'i al
ble prescindirdel componente subjetivo. Obviamente, si el acto es re-
glado, el componente volitivo es en principio irrelevante ya que aun si
l
el acto es dictado por un agente demente o que actuase bajo presión o
amenazas, el acto es igualmente válido, esdecir, vale como si hubiese
_»
›¬v sido dictado por un agente en pleno uso de sus facultades.
I
1
Sin embargo, en otros casos no es así. En efecto, en el marco de
los actosdiscrecionales el presupuesto volitivo del acto es sumamente
relevante. Además creemos que, en tal caso, no es posible reconducir y
encuadrar los vicios del consentimiento del agente (voluntad) en el cua~

.¡,
nas del modelo. ' ' '
~ ›
En otros términos, las indeterminaciones descritas constituyen,
en un caso, contradicciones y, en el otro, lagunas siempre quëianali-
cemos el modelo jurídico desde el terreno de los elementos del acto y
convengamos que el criterio de los arts. 7° y 8°, LPA, es válido. Así, por
ejemplo, cuando el elemento es incorporado y regulado por la LPA,
pero a su vez se omite entre las nulidades, existe entonces una laguna.
A su vez, si el concepto no está regulado entre los elementos y, a pesar
de ello, es incorporado en el marco de las nulidades, entonces existe
contradicciónentre normas.
Más allá de este enfoque o cualquier otro, el aspecto relevante es
que existen claramente indeterminaciones normativas en el marco
drode los vicios propios de los elementos esenciales del acto estatal.
1
1
En síntesis, entendemos que este caso de contradicción entre los
elementos (arts. 7° y 8°, LPA) y las nulidades del acto (art. 14, LPA) debe
l
salvarse en esos términos. Es decir, el componente volitivo que prevé el
art. 14 --pero no así los preceptos 7° y 8°, LPA-- no es un elemento sino
un presupuesto del acto. Paso seguido, los vicios del consentimiento o
intención (voluntad) conforman actos claramente inválidos.
B) Por otro lado, respecto de las lagunas en el marco de las nuli-
dades de los actos estatales, esto es, la previsión de ciertos elementos
esenciales que más adelante no figuran en el sistema de vicios y nu-
lidades -arts. 14 y 15, LPA---, deben llenarse e integrarse con el texto
de los arts. 7° y 8° quelestablecen con claridad y de modo literal cuáles
son, según el criterio del legislador, los elementos del acto.
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Es decir,›el cuadro de los vicios del acto administrativo debe inter , f', ~ , air cf
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En conclusión, debemos integrar el régimen jurídico del acto y sus
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grarse con los elementos no previstos de modo expreso, pero si incor- :, ».;ƒ:»'i†.,.
_ -; ,:¿¬-››i.~<~..,;
1 › ;.;.: vicios en los siguientes términos. Veamos los trazos más significati-
' .inf-1:7,-t~l:"›tf
porados en el marco regulador de los elementos esenciales, esto es, el › -,1åL~¬';»=¢
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mandato de los arts. 7° y 8° LPA. q _
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' "V" T ~7Í"“
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4
Primero: los elementos esenciales del acto están detallados en el
Así, el cuadro de los preceptos 14 y 15, LPA, debe completarse con - -"_-W
' * *'., « ,M
1'
mandato de los arts. 7° y 8°, LPA, y el componente volitivo es un presu-
,,
las piezas del procedimiento y motivación y sus respectivos vicios, esto puesto necesario del acto. r . f 7
es, el incumplimiento de los procedimientos esenciales y sustanciales
que prevé el ordenamiento jurídico de modo expreso o implícito y la
c
Segundo: el acto es nulo de nulidad absoluta e insanable enlos ca-
:_¿-,- I, J

falta de motivación o, en su caso, la invocación de motivos insuficien- ._ Ñ

sos mencionados en el art. _14 de la LPA y anulable de nulidad relativa
tes o irrazonables en el dictado del respectivo acto estatal. ' A
en los términos del art. 15, LPAy _ , '
.t
'. ' ~

Otros operadores piensan que las indeterminaciones que hemos
señalado anteriormente de lasdisposiciones de la LPA deben llenarse
a través de otros caminos interpretativos. Por ejemplo, creen que el
elemento de lasformas comprende, más allá del texto legal, el proce-
dimiento, formas y motivación del acto. Es decir que --según este cri-
terio- las formas del acto incluyen los motivos, el procedimiento y las
formas propiamente dichas. En conclusión, si bien el art. 14 de la LPA
no describe entre los vicios del acto los motivos y el procedimiento,
éstos están comprendidos en el elemento forma y sus vicios (violación
de “las formas esenciales”).
Sin embargo, entendemos que es más razonable salvar las inde-
terminaciones normativas a partir de los elementos y no desde los vi-
cios del acto, es decir, debemos respetar las piezas en los términos de
los arts. 7° y 8°, LPA, y readaptar las nulidades, pero no al revés porque
creemos que no es razonable redefinirlos elementos con el propósito
de encajarlos enel marco de lasnulidadesdelos arts. 14y-15,-LPA.
Este camino se ve reforzado, según nuestro parecer, por las si-
guientes razones: . .
1. los vicios en el derecho público pueden ser expresos o
. ' . ' l.?*" .
citos de modo que no es necesario atenerse al texto normativo
expreso y, además, '
2. si seguimos el otro camino puede desdibujarse el carácter au-
, tónomo delelemento motivación del acto al confundirse con
las causas de éste. Este último aspecto es realmente sustancial
porque es necesario reconocer, más allá del nombre de los ele-
- W mentos del acto y de sus inagotables clasificaciones_,e1 carácter
racional, justificado y transparente de los actos estatales y pár-
ticularmente el control judicial sobre éstos.
Tercero: elacto es nulo de nulidad absoluta e insanable cuando no
esté motivadoo sus motivosfuesen insuficientes o irrazonables o si no
cumple con los procedimientos esenciales y sustanciales. Estos vicios
surgen implícitamente de la LPA. - l f
l Í 1 IIL2. Los elementosaccesorìos del acto ' ,
` Los elementos accidentales de los actos administrativos, igual que
ocurre en el derecho privado respecto de los actos jurídicos, son el
modo, la condición y el plazo. . __
El primero de ellos (modo), es una obligación accesoria quese im-
pone sobre el beneficiario del acto, pero ¿cuál es la consecuencia en
caso de incumplimiento de los deberes? i
En el derecho privado el incumplimiento no extingue elbeneficio,
elSujetoobligado puedeser compelido judicial-
mente al cumplimiento de sus deberes. En particular, el Código Civil
dice que “si el hecho que constituye el cargo fuere imposible, ilícito
o inmoral, no valdrá el acto en que el cargo fuere impuesto”. Sin em-
bargo, “si el hecho no fuere absolutamente imposible, pero llegase a
serlo después sin culpa del adquirente, la adquisición subsistirá, y los
bienes quedarán adquiridos sin cargo alguno”. .
Por su parte, en el marco del derecho público, el modo es la obli-
gación que cae sobre el destinatario del acto y guarda relación con el
derecho reconocido. A su vez, el Estado puede exigir el cumplimiento
de esas obligaciones. _
Por último, el acto tiene efectos desde su dictado sin solución de
continuidad y siempre que el Estado no declare, su caducidad por in-
cumplimiento del cargo. - _ . _ __
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Por otro lado, la condición, según el Código Civil, es la modalidad
que decide sujetar la adquisición o resolución de un derecho a un
“acontecimiento incierto y futuro que puede o no llegar" a suceder, es
decir, debe tratarse de un hecho que puede o no ocurrir.
Las condiciones son suspensivas o resolutorias. En el primer caso
el nacimiento del derecho está subordinado al acontecimiento del
hecho, de modo que el acto sólo produce sus efectos desde el cum~
plimiento de las condiciones. En otros términos, el acto está suspen~
dido a resultas de las condiciones.
Puntualmente ha sido objeto de discusión si la notificación del
',' W/
acto estatal debe ser considerada como uno de sus elementos y, conse-
cuentemente, su incumplimiento es un vicio de aquél o, por el contrario,
es simplemente condición de eficacia del acto.
La ley es suficientemente clara cuando expresa que “para que el
- f
wfff,
acto administrativoide alcance particular -adquiera eficacia debe ser
objeto de notificación al interesado" (art. 11, LPA). Luego, el texto aña-
de que “los administrados podrán antes, no obstante, pedir el cum-
-¢

plimiento de esos actos si no resultaren perjuicios para el derecho de

En el segundo, es la extinción del derecho ---y no su nacimiento-~ terceros".
aquello que está sujeto a las condiciones del caso y, consecuentemen-
Vale recordar que el mismo precepto dice que “para que el acto
te, el actoproduce sus efectos inmediatamente y desde un principio,
sin perjuicio de su cese posterior por cumplimiento de las condicio- administrativo [de alcance general]... adquiera eficacia debe ser obje-
nes resolutorias. _ - ' 1
l
to de... publicación".
1

Igualmente en el ámbito del derecho público la condición es un
hecho futuro e incierto en virtud del cual el acto estatal nace o, en
su caso, se extingue. Un caso típico de acto estatal bajo condición es,
según nuestro criterio, el acto dictado por un órgano sujeto a aproba-
ción o autorización por otro órgano.
Finalmente; el plazo es la -modalidad que difiere en el tiempo los
efectos del acto pero que inevitablemente ocurrirá. El plazo puede ser,
. j 1 Por su parte, la Corte sostuvo en el precedente “La Internacional
Empresa de Transporte” (2001) que “el acto administrativo sólo puede
producir sus efectos propios a partir de la notificación al interesado
y que la falta de notificación dentro del término de vigencia de la ley
no causa la anulación del acto en tanto no hace a su validez sino a su
eficacia”. i ,
l

en el marco del derecho privado, suspensivo (los efectos del acto son
diferidos hasta el cumplimiento del término) o resolutorio (los efectos
del acto comienzan, pero cumplido el plazo son resueltos).
A su vez el plazo puede ser cierto (así ocurre cuando el término
está definido con precisión) o incierto (el plazo es indeterminado, sin
perjuicio de que necesariamente habrá de ocurrir). Por último, el pla»
zo puede ser expreso o tácito. " _
En el marco del derecho público el plazo es un hecho futuro y cierto
en razón del cual nacen o cesan los efectos del acto administrativo.
' -1.
››
Explicados los elementos accesorios, cabe agregar que çïgstos no
son piezas que integren el objeto del acto y por tanto sus vicios no re-
caen sobre los elementos esenciales. De tal modo las nulidades de los
aspectos accesorios no afectan la validez del acto, siempre que sean
separables del acto y de sus elementos esenciales.
IIL3. La notificación del acto
La notificación es el hecho de ponerìen conocimiento del interesa-
do el acto y su contenido.
4
1 IV. Los canncrenns DEL Aero AnMrNts'mA'rivo
Hemos explicado en su oportunidad que el Estado goza de cier-~
tos privilegios que puestos en términos comparativos con el derecho
privado cabe caracterizarlos --razonablemente y sin exageración-M
como exorbitantes. Entre estas ventajas, debe mencionarse el régié
men especial de los actos estatales y, en particular, sus caracteres.
¿Cuáles son esos caracteres? La ley (LPA) en su art. 12 diceque “el
acto administrativo goza de presunción de legitimidad; su fuerza eje-
cutoria faculta ala Administración a ponerlo en práctica por sus pro»
pios medios”. Luego y antes de concluir este capítulo estudiaremos el
carácter no retroactivo del acto estatal.
El Ejecutivo goza de autotutela declarativa y ejecutiva porque pue-
de declarar la validez y hacer cumplir sus actos por sí mismo. Por el
contrario, cualquier particular sólo puede obtener esas declaraciones
y ejecuciones por medio de intervenciones judiciales, esto es, por me-
dio de otros (heterotutela). _
El acto administrativo entonces, y a diferencia de los actos jurídi-
cos rodeados por el Código Civil, goza de presunción de legitimidad
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y fuerza ejecutoria, según surge del texto del art. 12, LPA. Estudiemgs `"
H _., zi ,, debe, luego, argumentar y probar -en sentido contrario- su invali-
estos caracteres por separado. 7 4'
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En el derecho público no es así porque el principio de las cargas
Ni . La presunción de legitimidad ;š
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respecto de las pruebas debe invertirse por la presunción de validez
de los actos. Así, el Estado no debe alegar y probar el acto de que se
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no

En el ámbito del derecho privado cuando cualquier sujeto preten-

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vale, sino que es el particular interesado quien debe hacerlo, es decir

de hacer valer elacto jurídico debe alegar y probar su existencia y va- _§
alegar ty probar su invalidez. Así, en el derecho público, el desarrollo
lidez. I secuencial es más simple: el particular interesado debe plantear yjus-
En cambio, en el marco del derecho público no es así porque la ley tificar la invalidez del acto estatal. _
dice que el acto administrativo es legítimo (art. 12, LPA) y, por tanto, Sin embargo, creemos que este criterio propio y rígido del dere-
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el Estado o quien intente valerse de él, no debe probar su validez por- cho público debe matizarse. En efecto, el principio clásico probatorio
que el acto es por si mismo válido. Cabe sin embargo aclarar que esta zlšìììi'

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_ y sus cargas en el marco del derecho público, debe congeniarse con

presunción es iuris tantum, es decir que cede y se rompe si se probase ._/.
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el postulado de las pruebas dinámicas. ¿En qué consiste este criterio

la invalidez del acto o ésta es claramente manifiesta. De modo que se procesal? Dice R. ARAZI que “la teoría de la carga probatoria diná-
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impone al destinatario del acto, la carga de probar la ilegitimidad de mica o del principio de la solidaridad y-colaboración considera que
éste si pretende su exclusión del mundo jurídico. tf
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tiene que probar la parte que se encuentra en mejores condiciones
La Corte reconoció este carácter en numerosos precedentes, entre ` 1 L
_, 5- “W
~:'7' 7 de hacerlo". Sin embargo E. FALCÓN advierte que “el desplazamiento
ellos, “Los Lagos@ ”Lipara” (1961) y ”Pustelnik” (1975), incluso antes de
._'_vu4_v 3*

a. _ de la carga probatoria da una cierta inseguridad a los litigantes que

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la sanción de la LPA.
-¿Cuál es el fundamento de este carácter del acto estatal? Es decir,
¿por qué debemos presumir que el acto estatales legítimo? Porque es
un principio necesario para el desarrollo delas actividades estatales.
En efecto, en caso contrario, el Ejecutivo vería trabado permanente-
mente el ejercicio y desarrollo de sus funciones y, consecuentemente,
el cumplimiento de sus fines. C, ' Es decir, si bien cada parte, en principio, debe probar los hechos
Estecarnino quetrazó ellegisladortiene dos consecuencias jurí-
dicas relevantes. ~ i _ ` rias dinámicas que dice que cuando una de las partes este en mejores
Por un lado, eljuez -no puede declarar la invalidez del actoadrni-
nistrativo de oficio, es decir, por sí mismo y sin pedimento parte,
sino que sólo puede hacerlo ante el pedido puntual de las pa,¿¢;Ät`es inte-
resadas en el marco del proceso judicial. Recordemos que contraria-
mente en el caso del derecho privado, el juez puede declarar de oficio
ia invalidez de los actos jurídicos de nulidad absoluta y manifiesta.
Por el otro, las reglas y mecánica de los medios probatorios es dis-
tinta del modelo tradicional propio del derecho procesal privado. En
el derecho privado quien intentevalerse de un acto debe alegarlo y
probarlo en el proceso. Es decir, el esquema lógico jurídico es el si-
guiente: si alguien pretende valerse de un acto debe probar su validez.
El es quien debe cargar con ese extremo y, en su caso, la contraparte
se verían obligados a probar todos los hechos, incluso los negativos,
*por la posibilidad de que el juez al dictar sentencia encuentre que la
carga de la prueba pudiera corresponder a uno u otro. De modo que
si se altera la secuencia generalmente admitida en cuanto ala carga
probatoria, el tribunal debe indicar concretamente sobre quién pesa
la misma”. 1
que alega como sustento de su pretensión, este criterio general se ve
morigerado por la aplicación dela, doctrinade las cargasprobato-
condiciones fácticas de producir o agregar cierta prueba vinculada a
los hechos controvertidos, debe soportar el deber probatorio. Así, si
.I- por la índole de la controversia o las constancias documentales de
la causa surge evidente que una de las partes litigantes se encuentra
en una posición dominante o privilegiada en relación con el material
probatorio --ya sea por ejemplo porque se encuentra en posesión del
instrumento probatorio o por su participación en el hecho controver-
tido--, su deber procesal de colaboración se acentúa al extremo de
atribuírsele la carga probatoria.
En conclusión, el particular damn-ificado, en razón del juego de
estos dos principios -presunción de legitimidad y pruebas dinámi-
cas- debe en el marcó del proceso judicial impugnar y alegar, es de-
cir plantear el asunto, pero no necesariamente probar el vicio cuando
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el Estado esté en mejores condiciones de hacerlo, por ejemplo, en vir_ 'f

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El carácter ejecutorio de los actos administrativos nace del texto
tud de los expedientes u otros elementos que estuviesen en su poder. -
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«›~ de la LPA y, consecuentemente, el legislador puede derogar o modifi-

” Una cuestión importante y controversial en este análisis es si el . ,
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car este postulado sin contradecir principio alguno.
acto administrativo nulo de nulidad absoluta goza o no de este privi- A su vez, los medios de ejecución forzosa son los siguientes: a) el
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legio ---presunción de legitimidad--. Creemos que cuando el acto es ~ . WW.

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W embargo y ejecución cuando se trate de sumas líquidas, b) el cum-

nulode nulidad absoluta y además manifiesto, entonces, debe ceder ya Y Y,

plimiento subsidiario --~es decir por otros y a 'cargo del destinatario->~,

el principio de presunción de legitimidad porque se trata simplemen-j c) las astreintes, y d) la coacción sobre las personas. '
te de una ficción legal que es posible desvirtuar por las circunstancias
del caso. _ ..»

Finalmente, en razón del principio pro libertad, el Estado debe

En el precedente “Pustelnik” (1975) ya citado, la Corte dijo “que di-
cha presunción de legitimidad de los actos administrativosinopuede
siquiera constituirse frente a supuestos de actos que adolecen de una
1Í5
aplicar el medio menos gravoso respecto del destinatario del acto a
ejecutar. Es más, en nuestro modelo no se admiten los medios coacti-
M vos sobre las personas y el patrimonio. ~
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invalidez evidente y manifiesta”. A ¿Cómo es la práctica en nuestro sistema institucional respecto

Más adelante, el Tribunal en el antecedente “Gobierno de la Na¬ delcarácter ejecutorio de los actos? En verdad las excepciones que
V P

ción c. .Alou Hnos. por nulidad de contrato” (1976) sostuvo que “con- prevé la 'ley son tan amplias y extensas, como ya adelantamos, que el
viene precisar que la presunción de legalidad de los actos administra- principio (fuerza ejecutora) comienza a desdibujarse -y concluye in-
tivos, que es garantía de seguridad y estabilidad, sólo cede cuando la
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virtiéndose. Es decir, el principio general de ejecutividad de los actos

decisión adolece de vicios formales o sustanciales o ha sido dictada se ve transformado y constituido en excepción. Consecuentemente la
sobre la base de presupuestos fácticos manifiestamente irregulares, excepción al principio (esto es, la suspensión del acto), según el crite-
reconocidos 0 fehacientemente comprobados, pues los actos adrni~ rio literal de laley, acaba siendo la regla. . T* i' l
nistrativos, por serlo, tienen a su favor la presunción de constituir el
ejercicio legítimo de la autoridad administrativa y, por consiguiente, ` , ff? Así, en la realidad, los actos no son ejecutorios, salvo casos de ex-
toda invocación de nulidad contra ellos debe ser necesariamente ale- cepción (por ejemplo en el campo tributario y además con ciertas li-
gada y probada en juicio". t mitaciones). - , L
,1,
Veamos algunos ejemplos. Los actos sancionadores disciplinarios,
l

IV.2. El carácter 'ejecutoria del acto por caso las cesantías olas exoneraciones de los agentes públicos, son
ejecutorios. Sin embargo, los actos sancionadores de contenido pa-
(_ El acto estatal, además de presumirse legítimo como ya explica- trimonial como por caso las multas no son ejecutorios. En efecto, la
mos, es de carácter ejecutorio, es decir, el Estado puede hacerlo cum- multa es un acto administrativo sancionador de contenido patrirnof
plir aún contra la voluntad del destinatario y sin intervención judicial. n-ial que no es ejecutorio ya que el Estado debe iniciar un proceso ju»
La ley dice que, en principio, los actos administrativos tienenjìgerza dicial (juicio ejecutivo o de apremio) con el objeto de hacerlo cumplir
ejecutoria, pero establece dos excepciones, a saber, (a) cuandräla ley y, consecuentemente, hacerse del dinero adeudado. Si el acto, estatal
dispone otro criterio o (b) cuando la naturaleza del acto exige la inter- que impone la multa fuese realmente ejecutorio, entonces, el Estado
vención judicial. ` _ podría embargar y ejecutar los bienes del deudor sin necesidad de re»
currir al juez. - .
El primer supuesto es claro, pero no así el segundo. Veamos. ¿En l

qué casos la naturaleza del acto requiere la intervención judicial para Las clausuras, en ciertos casos, revisten carácter ejecutbrio y en
su cumplimiento coactivo? Se ha dicho que ello ocurre cuando el acto otros no. Sigamos. Un caso claro de ejecución por el propio Ejecutivo
afecte 0 pudiese afectar derechos o garantías constitucionales, pero es el acto que dispone el desalojo por ocupación delos bienes del do-
en ta-l caso prácticamente ningún acto estatal es ejecutorio. Así las minio público o el decomiso de bienes peligrosos para la seguridad
cosas, en este contexto interpretativo el principio ya no es el carácter b salubridad que, 'por las circunstancias del caso, requiere medidas
ejecutoria sino suspensivo del acto. V urgentes. . . _ t ,
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320 Í gCgÃARLOS
F. BALBÍN g J g 2;,
EL Acto ADMIN 1sr_aAr1vo Y Erjgtotamruro _ 321
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Por caso la ley 25.239 que modificó en parte la Ley de Procedimienr
to Tributario (ley 11.683) dice que en el trámite judicial de apremio
(juicio especial) 'fel agente fiscal representante de la AFIP estará fa-
cultado a librar bajo su firma mandamiento de intimación de pago y
eventualmente embargos...". Así, el agente fiscal puede decretar em-
bargos y, en su caso, anotarlos, pero en ningún caso desapoderar los
bienes, sin perjuicio de que, luego de dictada la sentencia, si puede
llevar adelante la ejecución mediante el remate de los bienes embar-
gados. C _
La Corte se expidió sobre esta cuestión_en el precedente 'Admi-
nistración Federal de Ingresos Públicos c. Intercorp S.R.,L.” (2010). Allí
sostuvo que la ley “contiene una inadmisible delegación, en cabeza
del Fisco Nacional, de atribuciones que hacen a la esencia de la fun-
ción judicial”. _ '
WB. El carácter no retroactivo
Los actos administrativos singulares tienen eficacia desde su noti-
J
ficación (art. ll, LPA). Sin embargo la LPA dispone que “el acto admi-
nistrativo podrá tener efectos retroactivos-- siempre que no se lesio-
naren derechos adquiridos-- cuando -se dictare en sustitución de otro
revocado o cuando favoreciere al administrado" (art. 13). Es decir, la
l retroactividad encuentra suslimites en el derecho de propiedad y el
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Y ':.L¬-l
principio de seguridad jurídica.
Asimismo el art. 83 del decreto reglamentario de la ley (LPA) es-
;:=:;1 tablece que “los actos administrativos de alcance general podrán ser
derogados, total oparcialmente, y reemplazados por otros, de oficio
e o a petición de parte y aun mediante recurso en los casos en que éste
,e A fuere procedente. Todo ello sin perjuicio de los derechos adquiridos
_?

En conclusión el acto administrativo no tienefuerza ejecutoria, sal- al amparo de las normas anteriores y con indemnización de los daños
,; 2.5

efectivamente sufridos por los administrados”. Aclaremos además

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vo casos de excepción. _ ,
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0 “
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Agreguemos que cuando el acto no es ejecutorio y el Poder Ejecuti-
vo intente hacerlo cumplir, debe iniciar el proceso judicial pertinente
cuyo objeto es justamente su cumplimiento (por ejemplo los procesos
ordinarios o, comúnmente, los juicios ejecutivos por el cobro de mul-
tas y deudas tributarias). t . '
Descrito el principio, veamos ciertos aspectos puntuales propios y
complementarios de aquél.
(1) La interposición de los recursos administrativos o acciones ju-
diciales contraelacto estatal, _nosuspende
cutorio, salvo que una norma expresa disponga lo contrario. Este- es el
que respecto de los actos de alcance general debemos aplicar por vía
analógica el art. 3° del Código Civil que dice que "a partir de su en-
trada en vigencia, las leyes se aplicarán aún alas consecuencias de
las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto re-
troactivo, sean 0 no de orden público, salvo disposición en contrario.
La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar
derechos amparados por garantías constitucionales”.
En síntesis, además de los caracteres ya descritos y mencionados
en el art. 12 de la LPA, el acto administrativo es por regla no retroac-
eje- general. ' `
..Á

criterio legal (LPA) en términos literales. _''

V. Los Monos DE EXTINCIÓN DEL Auro Anmrursrnarrvo
(2) Sin embargo no debe confundirse el segundo párrafo deljart. 12
LPA con el primeroque ha sido objeto de estudio en los apartados ante-
La LPA establece tres modos de extinción del acto administrativo,
riores. Así, el segundo párrafo dice que “la Administración podrá, de
ellos son la revocación, la caducidad y la nulidad. Veamos cada uno de
oficio o a pedido de parte y mediante resolución fundada, suspender
ellos y surégimen jurídico por separado. , e
la ejecución por razones de interés público, o para evitar perjuicios
graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad
absoluta”. Esta cláusula se refiere al régimen de las medidas precau- V.l. La revocación del acto adminisuaüvo
torias de suspensión del acto en el marco del procedimiento admi-
nistrativo (sede administrativa). Es decir, el Ejecutivo en el marco del La revocación es un modo de extinción del acto administrativo
art. 12 LPA, segunda parte, debe suspender en ciertos casos el cum- dispuesto por el propio Ejecutivo ante sí mismo,~-sin-intervención' del
plimiento delos actos administrativos. juez y por razones de legitimidad u oportunidad.
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f›:_^ g EL Acto Aomluisraargivolgrtguro LAMENTO g g g ,323
322 g g g _” Cantos F. Batsgiugggg g g _
Cabe citar simplemente entre los antecedentes judiciales previos
El objeto de este instituto es extinguir los actos estatales ilegítimos al dictado del 'decreto-ley 19.549 el caso “Carrnan de Cantón” (1936)
0 inconvenientes y susfundamentos básicamente son: (a) preservar el y luego de ese entonces “Pustelnik” (1975). Finalmente, el caso "Cerá-
principio de legitimidad en el marco de la actuación estatal y (b) satis- mica San Lorenzo” (1976) en donde la Corte aplicó lisa y llanamente el
facer el interés colectivo, En este contexto, vale recordar que el Estado texto de la LPA. t V
puede alegar sus propios errores o torpezas cuando, como ya sabe-
mos, las personas privadas (físicas o jurídicas) no pueden hacerlo. _ r ', _ _

Iã1.1. La revocación de los actos ilegítimos (regulares e irregula-

p En particular, el Ejecutivo cuando descubre o advierte cualquier res) en la LPA q
acto ilegítimo debe extinguirlo por si y ante si por medio del instituto 1

de la revocación o, si ello no fuere posible en ciertos casos tal como El art. 17, LPA, regula la revocación del acto irregular y por su par-
prescribe la ley, recurrir ante el juez con el objeto de que éste decla- te el art. 18, LPA, establece el régimen de revocación del acto regular.
re inválido el acto, expulsándolo así del mundo jurídico. Esta acción ¿Cuál es la diferencia entre ambas categorías de actos? t t
procesal cuyo objeto 0 pretensión delactor;--Estado Nacional- es
la declaración de nulidad de sus propios actos recibe el nombre de El acto regular comprende al acto legítimo e ilegítimo (anulable de
lesividad. r _ ' nulidad relativa). Por su parte, el acto irregular es el acto nulo de nuli-
dad absoluta en los términos del art. 14 de la ley, tal como surge ,de los
Tres 'observaciones previas más, antes de continuar con el análi- propios términos del art. 17 cuando dice que “el acto administrativo
sis propuesto y con elobjeto de contextualizar el presente desarrollo afectado de nulidad absoluta se considera irregular”. t
argumental.
Repasemos el texto de estos preceptos jurídicos. A '
Primero: la LPA, en sus arts. 17 y 18 tal como veremos luego en
detalle, nos dice en qué casos el Ejecutivo puede revocar, esto es, ex- El legislador dice en el art. 17, LPA, que “el acto administrativo
tinguir el acto ante sí, y en qué otros no puede hacerlo y consecuen- afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revo-
cado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede adminis-
temente debe iniciar las acciones judiciales con este propósito. De
trativa. No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere
modo que la ley regula particularmente este aspecto.
generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se podrá
Segundo: cuando el Estado revoca por razones de ilegitimidad no impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante
debe indemnizar alas personas afectadas en sus derechos; mientras declaración judicial de nulidad". L _
que si retrocede y extingue por razones de oportunidad, si debe ha- Por su parte, el otro mandato (art. 18, LPA) establece que “el acto
cerlo.
¢ .,.
e~ . administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos
Tercero: creemos que es conveniente desterrar el concepto de a favor de los administrados, no puede ser revocado, modificado o
“cosa juzgada administrativa” porque crea equívocos que es mejor sustituido en sede administrativa una vez notificado". .
evitar. ¿Qué es la cosa juzgada administrativa? Este concepto dic,e;que En el siguiente párrafo el legislador agrega que “sin embargo,
los actos que crearon derechos subjetivos no pueden ser revoãffados podrá ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede admi-
por el propio Poder Ejecutivo sino que debe recurrirse ante el juez. Si nistrativa si el interesado hubiere conocido' el vicio, si la revocación,
bien la Corte acuñó este criterio antes de la LPA respecto de los actos modificación o sustitución del acto lo favorece sin causar perjuicio a
administrativos regulares, la LPA de 1972 extendió el principio de no terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a
revocación sobre todos los actos, sin perjuicio de las excepciones. Sin título precario”; ~ - à a
embargo, el acto pasado por autoridad de cosa juzgada administrati-
va (acto que ya no puede ser revisado por el propio Ejecutivo) sí puede Por último, incluye otro concepto fundamental, a saber, el acto
ser revisado judicialmente y, consecuentemente, anulado por el juez, “también podrá ser revocado, modificado `o sustituido por razones
de oportunidad, mérito o conveniencia, 'findemnizando los perjuicios
de modo que técnicamente no existe cosa juzgada porque el acto pue-
que causare a los administrados". j ' ` _ .
de ser revisado y eventualmente invalidado. P

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La LPA, en particular a través de sus arts. 17 y 18 ya mencionados, *rn

ar z~ Tercero: el Ejecutivo puede revocar en cualquier momento el acto
5-»

establece en que' situaciones el Estado puede revocar sus propios ac- ~.

É
por razones de ilegitimidad W-trátese de actos regularesto irregula-
"$1
tos sin recurrir ante el juez y, en tal sentido, distingue dos categorias yfi

res-- cuando el afectado conoció el vicio, el acto fue otorgado a titulo

ya descritas, esto es, (a) los actos regulares y (b) los irregulares. precario o la revocación lo favorece y no causa perjuicios _a terceros.
-1.,

En efecto, la ley define particularmente los momentos o situacio- M

Cuarto: el acto regular --anulable de nulidad relativa»- no puede
nes en que el Poder Ejecutivo puede extinguir el acto por si y ante sí y ' 1
"J
ser revocado por el Poder Ejecutivo una vez notificado.
en cuáles debe recurrir ante el juez según el estándar de los derechos
1

Quinto: en el caso del acto irregular, es decir, el acto viciado grave-

consolidados. Es decir, en ciertos casos el Ejecutivo ya no puede ex-
tinguir por si solo sus propios actos ilegítimos. ' E
.r
mente, el Poder Ejecutivo puede revocarlo aun cuando el acto hubiese
22
sido notificado, salvo queesté firme y consentido y hubiese generado
,›./

En tal sentido, la Corte en el precedente "'Miragaya” (2003) conva- .ze

-4 derechos subjetivos que, además, se estén cumpliendo. Í
IA

lidó la revocación en sede administrativa de una licencia de radiodi-
fusión concedida irregularmente entanto consideró que en el caso
puntual no se generaron derechos subjetivos que se estuviesen cum-
pliendo al no haberse producido el comienzo de las transmisiones.
v Sexto: el acto estáí-firme y consentido cuando vencieron los pla-
zos para su impugnación en sede administrativa y judicial. Es posible
distinguir entre el acto firme por vencimiento de los plazos legales
1-»
J
y reglamentarios y el acto consentido, esto es, cuando el interesado
""1

En conclusión, el criterio es el siguiente. El principio es la estabili- -.í

dad del acto administrativo, es decir, su permanencia yfirmeza pero
el Ejecutivo puede y debe revocar los actos viciados. Sin embargo, no
puede revocar sus propios actos si:
(a) el acto irregular estuviese firme y consentido y hubiere genera-
do derechos subjetivos que se estén cumpliendo, o
, v
aceptó expresamente el acto mediante expresión de su voluntad y no
4'
5?
de modo implícito por el solo vencimiento de los plazos. ' i '
S
Séptimo: si bien el acto irregular que hubiese generado derechos
, 3 que estén cumpliéndose no puede ser revocado en sede administra-
J' tiva, este criterio cede si una ley especial establece el criterio contra-
rio. I .

. ¿En qué momento, debe interpretarse que el acto generó derechos

(b) se trate de un acto regular- que hubiese sido notificado.
De modo que, según la explicación ensayada hasta aquí, el Ejecu-
tivo debe revocar sus propios actos en su sede --por si y ante sí- por
razones de ilegitimidad, pero no puede hacerlo cuando el acto esté
firmevconsentido ,vhubiesetgeneradoderechossubjetivos que se es-
tén cumpliendo o hubiese sido notificado, según se trate de actos irre-
gulareso regulares, respectivamente. I ~ `I
subjetivos que se están cumpliendo? La Corte dijo en el caso “Movi-
miento Scout Argentino” (1980) que “a los efectos de precisar los al-
cances de este artículo parece adecuado destacar que “la prestación”
aparece, en nuestro derecho positivo, como constitutiva del objeto de
las obligaciones, yasean de dar, hacer o no hacer. Y, en el sub examine,
lugar al comienzo de la existencia de la entidad “Movimiento Scout
i

Argentino” como persona juridica, sin que se advierta nise haya d'e«
` Conviene aquí hacer varias aclaraciones. mostrado que generara obligaciones ni, por tanto, prestaciones, que
-
1 'I
J' '
e estuvieren en vías de cumplimiento al disponerse su revocación".
Primero: los limites sobre el poder de revocación del Ejeóiitivo,
previstos en los arts. 17 y 18 mencionados en los párrafos anteriores, En fallos posteriores el Tribunal estableció que “la limitación im-
puesta por la norma en examen (derechos subjetivos que se estén
sólo valen respecto de los actos que hubieren generado derechos sub-~
1 cumpliendo), en cuanto constituye una excepción a la actividad revo-
jetivos. En caso contrario, no existe obstáculo o límite en relación con
catoria de la administración, establecida como principio general en la
la potestad revocatoria de aquél.
primera parte de su texto, debe ser interpretada con carácter estricto”
Segundo: el Ejecutivo puede revocar ---en cualquier momento»- (“Rodriguez Blanco” ---1982--- y ”Furlotti” -1991-W).
el acto del que hubieren nacido derechos subjetivos por razones de Sin embargo, el Poder Ejecutivo -como ya adelantamos-- puede
oportunidad, mérito o conveniencia y siempre que medie indemniza- y debe igualmente revocar el acto, en ,cualquier momento, cuando es*
ción del Estado por los daños causados. I tuviese presente alguna de las siguientes circunstancias:
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326 CARLOS F. BALBIN - g WÑ ,ELAcro Apr/I_I;§IIsrRA†Ivo Y rr Rtogtxiygnro g ,_ ,327

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1. cuando lo establece una ley especial; I I - '~"°-:>Í*›'- ãëïffl
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t (b) ¿el Estado siempre debe indemnizar cuando resuelve revocar
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c sus propios actos por motivos de oportunidad? ~ ~
2. cuando el interesado, es decir, el titular del derecho subjetivo
de que se trate, hubiere conocido el vicio del acto (art. 18); W _ (a) Respecto del primer aspecto diremos que el Estado siempre
W
»-

»-, debe motivar sus actos. Es cierto que el Ejecutivo puede revocar sus
3. cuando la revocación lofavorece y, a su vez, no cause perjuicios propios actos por motivos de oportunidad, pero el acto debe ser legíti-
respecto de terceros (art. 18), y . FR

4. cuando el derecho hubiese sido otorgado expresayválidamen-
1 te a título precario (art. 18). ~ '
En este punto cabe preguntarse si las excepciones que establece el
art. 18, LPA, esto es, el conocimiento del vicio, el beneficio del particular
-1',
sin perjuicios a terceros y el carácter precario del acto son aplicables
sobre el acto irregular del art. 17, LPA. Creemos que las excepciones - I J,
frente al principio de estabilidad que prevé el art. 18 (acto regular) de-I
ben extenderse sobre el acto irregular porque, en caso contrario, éste
flj
gozaría de mayor estabilidad que el acto regular y este criterio no es
coherente con el modelo legislativo de la LPA y el principio de legali-
dad que nos exige tachar del ordenamiento los actos ilegítimos. Asi
fue interpretadopor la Corte en los casos 'ÍAlmagro” (1998) y "Rincón
de los Artistas” (2003). - L,
mo y especialmente razonable. i
(b) El Estado debe indemnizar en caso de revocación del acto por
razones de oportunidad, es decir, el Ejecutivo debe motivar el acto e
«-
indemnizar. _ I *
M»
Sin embargo, este principio cede cuando el acto es precario. ¿Qué
es la precariedad? La precariedad es una situación jurídica en que el
Estado reconoce derechos a favor de terceros sin estabilidad. Ello es
válido siempre que esté previsto por la leyy en el propio acto que reco-
,il
noceel derecho y, además, esté dicho de modo expreso. -
A su vez, en caso de indemnización por razones de oportunidad,
cabe preguntarse cuál es su alcance. La Corte en el antecedente “M0-
tor Once” (1989) señaló la improcedencia del resarcimiento del lucro
cesante en los casos en que el Estado deba responder. por sus actos
lícitos realizados en ejercicio de sus facultades de policía. ¿Por qué?
Por la aplicación analógica de la Ley de Expropiaciones. ' ,

V.1.2. La revocación de los actos estatales por oportunidad, méri- Posteriormente, en el antecedente “Iuncalán” (1989) el Tribunal
to o conveniencia I sostuvo que las conductas lícitas del Estado no lo eximen de la obli-
gación de resarcir los perjuicios sufridos por los particulares y que
además la reparación no puede limitarse al daño emergente con ex-
Hemos dicho que el acto “también podrá ser revocado, modificado clusión del lucro cesante.
o sustituido por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, in-
demnizando los perjuicios que causare. a los administrados” (art. 18, Más recientemente en el precedente “El Iacarandd S.A.” (2005) el
LpA)_. _ , A .L , Tribunal afirmó que en principio corresponde indemnizar el_ daño
'
.' › . ._ ¡ ›
. más el lucro (es decir, las -ventajas económicas esperadas según las
En este contexto es conveniente precisar que el Ejecutivo puede probabilidades objetivas estrictamente comprobables). t
en cualquier momento, más allá de la notificación del acto o el cum-
plimiento delos derechos subjetivos, revocar y extinguir sus propios
actos ante sí por razones de inoportunidad. 1 V.2. La caducidad del acto administrativo ,

_ Claro que si el Ejecutivo extingue derechos subjetivos debe ne- Dice la LPA (art. 21) que el Estado puede declarar unilateralmente
cesariamente indemnizar. Este es un caso de responsabilidad del la caducidad (extinción) de un acto administrativo cuando el interesa-
Estado por sus actividades lícitas. Sin embargo, estas certezas están do no cumple con las condiciones fijadas en él. Para ello deben darse
acompañadas por otros aspectos controversiales. Veamos cuáles son dos condiciones. Primero, el incumplimiento del particular respecto
y cómo resolverlos. I I de sus compromisos y el acto de intimación estatal constituyéndolo
en mora, otorgándole ---además-- un plazo razonable para su cum-
(a) ¿Debe el Estado motivar sus actos cuando resuelve revocar por plimiento. Segundo, el incumplimiento persistente del interesado y el
razones de oportunidad?, . n vencimiento del plazo suplementario." .- - - . _
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CARLOS F. BALIMN 7%,', -- ff-_ _7_
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EL ACTO ADMINISTRATIVO Y EL REGLAMENTO 329
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En tal caso, el_Estado debe declarar la caducidad y el particular y que priva a éste de sus efectos normales con el objeto de preservar el
no tiene derecho al cobro de indemnización alguna ya que el acto se interés público o privado. ~
5*:
if. ¡I S,
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extinguió por causas que recaen sobre él._ - ~š

Las categorias que establece la teoría general de las nulidades del
»-

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acto jurídico en el derecho privado son las siguientes:
V..3. Las nulidades del acto administrativo ur

r
i
(A) Los actos nulos y anulables. El Código Civil distingue entre los
El tercer y último modo de extinción de los actos administrativos, 12 actos nulos y anulables enumerando unos y otros en términos casuís-
F
ticos, pero no establece claramente cuál es el criterio rector de estas
además de las técnicas de revocación y caducidad ya estudiadas, es la
categorías jurídicas. A partir de la clasificación del codificador de los
nulidad del acto. n f -3.

casos puntuales, los autores distinguen conceptualmente entream-

Cabe adelantar que la revocación y la nulidad están apoyadas bá- T

bas clases de nulidades en los siguientes términos. El acto nulo es

sicamente en las irregularidades o vicios del acto, es decir, sus con-
tradicciones con el ordenamiento jurídico. Sin embargo existen dos
aspectos centrales que dividen las aguas entre éstos.*Por un lado, las
revocaciones proceden también por motivos de inoportunidad y no
sólo por ilegitimidad. Por el otro, la revocación es obra del Ejecutivo y
la nulidad del juez. - iv
En términos más que sintéticos es posible decir que la nulidad es
un modo de extinción de los actos administrativos por eljuez y por los
vicios que impiden su subsistencia.
Finalmente, en razón de la complejidad e importancia de este modo
de extinción (nulidad de los actos) y sus peculiaridades respecto del ré-
gimen del derecho privado, proponemos estudiarlo por separado.
VL EL RÉGIMEN na Nurrnamzs DE Los Acros Anmrnrsfrnarnros
, La teoría general del acto administrativo y particularmente el ca-
-›
-1
sf
aquel cuyo vicio es manifiesto, rígido y patente en el propio acto (por
caso, el acto celebrado por un demente) mientras que el acto anulable
es aquel cuyo vicio no es manifiesto sino que su conocimiento y apre-
9*
ciación depende del trabajo del juez. En ambos casos --actos nulos o
r
anulab1es-- el vicio debe ser planteado por las personas legitimadas
i en el proceso judicial, es decir, las personas reconocidas por el orden
ã jurídico, y declarado por el juez. A
-'x
41
(B) Los actos de nulidad absoluta y relativa. El Código Civil distin-
gue en este campo conceptualmente entreambas categorías. Cuando
el vicio rompe el interés público el acto es de nulidad absoluta, mien-
tras que si el. interés comprometido es simplemente privado entonces
el vicio del acto es de nulidad relativa. Por un lado, las nulidades ab-
`
solutas tienen los siguiente caracteres: a) su fundamento es el orden
público, b) cualquiera que tenga interés puede plantear el vicio, ex-
(_
cepto el que ejecutó el acto conociendo o debiendo conocer el defecto,
c) el juez puede y debe declarar de oficio la invalidez del acto cuando
aparece de modo manifiesto, d) el Ministerio Público también puede
4

pítulo sobre susnulidadessenutrióen un principioyperunlargo
tiempo en las aguas delderecho privado. Luego, alcanzo su propio
vuelo. Sin embargo el Derecho Administrativo actual, como ya expli-
camos, tiene intersticios que son cubiertos por el derecho civil, por
ejemplo, el plazo de prescripción de las acciones de nulidad de los 'ac-
tos administrativos. _ r
' _
Es decir, existen dos razones fuertes y convergentes sobre la necesi-
dad de explorar el derecho civil. Por un lado, el origen histórico de nues-
pedirsu declaración, e) el actonopuede ser confirmado y, por último,
3'
f) la acción de nulidad es irrenunciable. Por el otro, en el marco de las
nulidades relativas: a) el interés protegido es simplemente el interés-
de las partes y no el interés público, b) no puede alegarse sino solo por
aquéllos en cuyo beneficio fue establecido por las leyes, c) no pueden
ser declaradas por el juez sino a pedido de parte, d) el ministerio pú-
«
,- blico no puede pedir su declaración, e) puede ser cubierta por confir-
mación del acto y, finalmente, f) la acción es renunciable.
al
-Í

tro objeto de estudio y, por el otro, el relleno, de las lagunas actuales. Cabe agregar que: 1- el concepto de nulidades absolutas y relati-
vas es el criterio más relevante en el derecho privado; 2- no existe un
vínculo correlativo entre el acto nulo y de nulidad absoluta por un
VL1. El régimenbde las nulidades en el Derecho Civil lado, y el acto anulable y de nulidad relativa por el otro. Más aún, el
acto viciado puede presentar el siguiente cuadro: actos nulos de nuli-
Ante todo cabe recordar que la nulidad es una sanción que prevé dad absoluta, actos nulos de nulidad relativa, actos anulables de nu-
el ordenamiento jurídico ante los defectos esenciales del acto jurídico lidad absoluta y actos anulables de nulidad relativa; 3- Por último, el

acto nulo de nulidad absoluta puede ser declarado invalido por el juez
de oficio. Es decir, el acto que vulnere el interés público (actos de nuli-
dad absoluta) y cuyo vicio sea manifiesto (acto nulo) es susceptible de
ser d ec1 arado inválido
` ` P or el J'uez sin P edido de parte -
Vl.2. El régimen de nulidades en el Derecho Público
El Derecho Administrativo recurrió en un principio al derecho
privado con el propósito de rellenar las innumerables lagunasy des-
entrañar el régimen jurídico de los actos administrativos y en par»-
ticular sus nulidades.
En este punto cabe preguntarse si debemos recurrir al derecho pri-
vadoy, en particular, al régimen de las nulidades del Código Civil. La
respuesta obviamente es que no. Este es un aspecto básico del régimen
de nulidades del derecho público que fue explicado por la Corte desde
el antecedente "Los Lagos S.A. Ganadera c. Gobierno Nacional” (1941).
En este precedente el Tribunal sostuvo que (a) la teoría de la nu-
lidad de los actos administrativos es autónoma del derecho privado,
(b) el principio básico en el régimen de las nulidades del derecho pú-
blico es la presunción de validez de los actos estatales, (c) las nulida-
des del actoadministrativo no son --en ningún caso--manifiestas, y
(d) el acto puede estar viciado de nulidad absoluta, pero por el carác-
ter no manifiesto de éstas en virtud de su presunción de validez, el
juez no puede declararlas de oficio. j mitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o
Más adelante, en el caso “Pustelnilc” (1975) ya mencionado, la Cor-
te sostuvo --con igual criterio-- que “la invalidez de los actos de de-
recho público ha de enjuiciarse según las normas de la materia ius-
publicista sin que a ello se oponga el recurso a las reglas del Código-'
Civil en cuanto éstas guarden congruencia con la naturaleza, fines y
garantías propias de aquellos actos, de modo que las categorías rela-
tivas a la invalidez, oriundas de la citada fuente del derecho privado,
puedan concebirse como principios generales del derecho". * Así, de acuerdo a la lectura del texto legal y en particular de los
.'›¦ ~
Una vez rechazado el Derecho Civil como herramienta de cons-
trucción, debemos volver entonces sobre el campo propio del Dere-
cho Administrativo y retornar el estudio de la LPA.
l/12.1. Los actos administrativos nulos de nulidad absoluta y los
actos anulables de nulidad relativa
En primer lugar, es necesario aclarar que en el campo del dere-
cho público utilizaremos indistintamente, por un lado, los conceptos
›.,r»-«_-. °2f»2 es _- ›
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.1=*-if- is,-2-'cíïï L1@/ii' .1.r: ` -
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C ~ EL ACTO ^DMlNl§,TR{\Tl!Q¬sY_FL REG*-^MENT0 Í se 331
de actos nulos y nulidades absolutas `y, por el otro, actos anulables y
nulidades relativas. Por eso debemos dejar atrás el criterio propio del
Derecho Civil entre acto nulo y anulable por un lado (casi en desuso)
A a y nulidades absolutas y relativas por el otro.
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3'. ¿Qué proponemos entonces? Usar los términos de actos nulos y
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nulidad absoluta como sinónimos entrelazados en el mismo concepto
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y actos anulables y nulidades relativas igualmente como superpues-
tos bajo otro concepto. Entonces, en sintesis, el criterio más relevante
MJ
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en el derecho público es aquel que distingue entre (1) los actos nulos
de nulidad absoluta y (2) los actos anulables de nulidad relativa;
/É
y»
_ El art. 14 de la LPA establece el listado o detalle de los vicios pro-
,«
pios del acto administrativo corno nulidades absolutas e insanables,
según su propio encabezamiento. Así, “el acto administrativo es nulo,
de nulidad absoluta e insanable, en los siguientes casos:
a) cuando la voluntad de la Administración resultare excluida
por error esencial; dolo, en cuanto se tengan como existentes
hechos o antecedentes inexistentes o falsos; o violencia física o
moral ejercida sobre el agente o por simulación absoluta y, a su
s. vez,
b) el acto fuere emitido .mediando incompetencia en razón de la
_\__; §_
materia, del territorio, del tiempoo del grado, salvo, en este úl-
timo supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren per-
el derechoinvocados; o por violación de la ley aplicable, de las
l formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado".
al
, §w'l Í
¿jaj 'R
fl?? 1?
Por su parte, el art. 15, LPA, establece que “si se hubiere incurrido
en una irregularidad, omisión o vicio que no llegare a impedir la exis-
tencia de alguno de sus elementos esenciales, el acto será anulable en
sede judicial”.
arts. 14 y 15, LPA, es razonable concluir que el legislador previó cla-
ramente dos categorías de actos viciados, a saber, 1- los actos admi-
nistrativos nulos de nulidad. absoluta y 2- los actos administrativos
anulables de nulidad relativa.
Sin perjuicio de ello, veremos que en realidad el legislador utilizó
más nombres en relación con estas categorías a lo largo del recorrido
de la ley, pero de modo confuso. Así, el legislador usó los conceptos de
actos nulos de nulidad absoluta, actos nulos, actos anulables y, tam-
bién, acto irregular (acto de nulidad abšoluta) y regular (actos válidos
y viciados pero en términos relativos). i ,
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En síntesis, creemos que, prescindiendo de las categorias propias V

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Sigamos construyendo el cuadro. El legislador establece un crite-
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del Derecho Civil que el Derecho Administrativo abandono en su mo- › ^'.r¿_†r 1
rio o guía que es la presunción de que la lesión es grave sobre el interés
mento, cabe encuadrar todos las especies de nulidades citadas por el i

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público cuando, en virtud del vicio del acto bajo análisis, desaparece
legislador en el texto de la LPA en el esquema de nulidades que _des~ . 4 V 4
-~›
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alguno 0 varios de los elementos esenciales. Es decir, el legislador pre-
cribimos desde un principio en este capítulo (actos nulos de nulidad _r~ ¿f -1;”
sume que en caso de inexistencia de cualquiera de los elementos esen-
-.f -3" -ii”
absoluta y actos anulables de nulidad relativa) con el proposito de - '~ .:.
1 .

_, 1',¿._¿_-,._.š 1» -
~¿ - ' “¬x.e'
if, '
ciales se ha violado gravemente el interés colectivo. En caso contrario,
evitar confusiones. ,
tf,;›__,,.;¡›
« fl' ffs
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_~,
`-C ' 7_4'
'
esto es, subsistencia de los elementos esenciales, el vicio constituye
.,
Mz (-
if* -` un defecto anulable y de alcance relativo. '
En verdad, el punto más controvertido no es el de las denom1nacio~ M
7

nes sino el criterio de distinción conceptual entre ambas categorias.

Z

»-
De modo que el intérprete no debe ya detenerse en cuál es el grado
ií:f-'f'= » de violación sobre el interés o el orden público, sino en el concepto le-
Hemos citado el art. 14 de la LPA sobre los actos nulos de nulidad ,
if. '
'Q
- gal de la existencia ono del elemento esencial del acto detrásdel cual
1'¿É 4"

absoluta e insanable y el detalle de su listado. Veamos ahpra nuevaì ízï 'i Íl'
'
¬›
1 está ubicado el interés público predeterminado en esos términos por
mente que dice el art. 15, LPA. Este ultirnp precepto estab ece quee, ; ¿W
el propio legislador. ' Ai I
acto es anulable y no nulo cuando el vicio, irregularidad u omision »tp ,
:_-¬=. 51.3.; -

“no llegare a impedir la existencia de alguno de sus elementos esen~ V ,'_l›__ Ei_,.-
Cabe aclarar que este concepto ---es decir, la existencia de los ele-
ciales”. D g `V¿3Ä

' :' 'fÍ.Í*“

mi
_"¡I

mentos del acto-- no debe interpretarse con un alcance meramente

material, simple y lineal sino que debe hacerse con un criterio her-
Una interpretación armónica e integral de los preceptâis antesi g

' 1'
*_ 1:

J
,

menéutico más complejo que analice las relaciones entre el elemento

citados puede conducirnos al siguiente esquema de nulida es en e , if,-

, §¬ en cuestión y los otros. Así y sólo así es posible advertir si el elemento

marco del derecho públicoz- - _ _ ' ' ,
_, å~
existe o no, es decir, si el elemento está excluido. D l
(a) los actos nulos de nulidad absoluta ÍHITÍÍU-1105 14 Y* 29» LPA)›
Por un lado, es obvio que si el elemento no existe en términos ma~
también llamados irregulares (art. 17, LPA), que impiden la
teriales esun caso claro de inexistencia del elemento esencial pero,
existencia de uno o más de sus elementos .esenciales (art. 15,
por el otro, aun cuando el elemento existiese materialmente es posible
LPA) ycuya enumeración 0 listado no taxativo esta descrito en
que concluyamos, en virtud del análisis de relación entre los elemen~
el art. 14, LPA; ~ ›-
l
tos del acto, que el elemento viciado es jurídicamente inexistente.
(b) por otro lado, los actos anulables de nulidad relativa (art. 15,
LPA), también llamados en parte regulares (art. 13, LPM» Clfle Entonces, el camino a seguir por el operador debe ser el siguien-
te. -
tienenunvicio, defecto oirregularidad que noimpidelasgpsï
tencia de sus elementos esenciales.-A su vez, el acto anula e e En primer lugar, analizar los siguientes elementos por separado, a
nulidad relativa-puede ser objeto de saneamiento (art. 19, LPA). saber, competencia, procedimiento, forma, causa, objeto y fin y tratar
De modo que el criterio básico para distinguir entre ambas catego- de encuadrar el vicio con la mayor precisión posible en el marco de
, . - -' - - tos estos elementos. Luego, en segundo lugar, en caso de no advertirse vi-
rias de nulidades es, tras el vicio, la subsistencia o no de los elepieliit I Mi .

esenciales. Sin embargo, es conveniente y quizasneƒcesario comp a j

. - - ' ' ' e cio alguno en el plano anterior, estudiar particularmente el elemento
este concepto y darle así mayor contenido y precision. motivación, entendido como el vínculo entre los elementos causa, ob-
jeto y fin, es decir, el carácter racional y proporcional entre éstos. En
Debemos reconocer que --en verdad»--, el pilar básico del régi- tercer lugar ver si el elemento subsiste. «
men de nulidades del derecho público tras la existencia o no de 108
elementos esenciales, es la violación del interés colectivo. Asi la linea
de división entre unas y otras (nulidades absolutas y IBIHÍIVHS) ffs el
›

VII. Los vicios DEL Acre A_o1viiNis'i'nA'i¬ivo

grado de lesión sobre ese interés. Pero ¿cómo es posible saber CU&1"1d0
el interés público está o no gravemente lesionado? En otras palabras, Estudiemos ahora? cada uno de los elementos esenciales del acto y
¿cuándo es grave la lesión sobre el interés colectivo? sus vicios por separado. r
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VIL1. Vicios en el elemento competencia ,,«,

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$9*-Í'§1 plo, a pesar de que el domicilio del agente sea falso, el acto es igual»
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mente válido si este hecho es irrelevante en el trámite de concesión
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En este aspecto la LPA es sumamente clara cuando dice que el acto r

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del beneficio de que se trate.
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dictado mediando incompetencia en razón de la materia, el territorio

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,M il (b) El acto esanulable de nulidad relativa si el antecedente de he--

o el tiempo es nulo de nulidad absoluta. i ' “CS
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,~,¿¿,s
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:f:~;';~,
ïj.>r;"r. _ eho es falso pero, según las circunstancias del caso, el elemento vi-
Un caso peculiar es la incompetencia en razón del grado porque
«PE ~†=¬'-
” ««11- 31'- ~
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3; .~ *'11 4,
›§”;ei
1a ciado subsiste. Concretamente ¿qué quiere decir en este caso que el
en tal supuesto el acto dictado por un órgano incompetente es en prin; '» :'f;f. 1;»
": '*<'ï*' ' '
elemento subsiste? Quiere decir que la causa permanece como tal en
Í:«`l:"§Í
cipio nulo de nulidad absoluta, salvo que la delegación ola sustitución , , .cl
,/'-2:"
2:1
relación con el objeto y el fin del acto, por eso hemos dicho que el ele~
estuviesen permitidas por el ordenamiento jurídico. Así, cuando la .IM W, .,._ W, ,
"-1 çïx' vw
, ms .¿-Í-
_.
mento y su existencia debe estudiarse en sus relaciones con los otros
delegación o sustitución estuviesen aceptadas, el acto es anulable de elementos estructurales. ' t
nulidad relativa porque el órgano superior puede ratificar el acto y, « (_,,_.V` .

.¿..;,'
.. ev.-
;.,'

consecuentemente, salvar el vicio. ` ` l
Por ejemplo, la Corte en el caso ”Duperial” ( 1979) sostuvo que
“aún en la hipótesis de ser exacto el argumento de que la falta de pu-
blicación adecuada tornó inexistente la delegación, trayendo apare-
jada por lo tanto la nulidad del acto, ésta no tendría los alcances que i
le atribuye la recurrente. Se estaría en presencia de un acto nulo por
incompetencia del órgano en razón del grado y tal vicio traería consi-
go una nulidad relativa”. ,
En el caso del acto incompetente, salvo por razón del grado, el vi-t
cio nos lleva necesariamente a la nulidad e imposibilidad de recupe-
rar el acto.
En materia de competencias, cabe citar, entre muchos otros, los
siguientes casos simplemente a título de ejemplo, “E11 Rincon de los
Artistas” (2003), 'Austral Líneas Aereas S. A (1980) y Gobierno dela
Nación c. Alou Hermanos” (1976). t si el agente que obtuvo el beneficio sólo tuviese veinticinco años del
VIL2. Vicios en el elemento causa l nado el hecho cierto (veinticinco años de aportes), en reemplazo del
Aquí la ley establece que el acto es nulo de nulidad absoluta si falta
el elemento causa (art. 14 ---inc.›a--, LPA). ¿Cuándo falta la causa? La
ley señala dos supuestos: a) la inexistencia del derecho o los haçhos o
b) lafalsedad del derecho o los hechos. s
Sin embargo, creemos que no cualquier falsedad o inexistencia de
Pensemos un ejemplo. El acto que reconoce el beneficio jubilato-
rio consignó por error el cómputo de los años de aportes (por caso,
treinta cinco años en lugar de treinta y dos) pero el agente aportó por
treinta y dos y la ley exige sólo este término como base del beneficio.
Í
Así, el acto no es nulo de nulidad absoluta porque el error o falsedad
del antecedente de hecho no destruye el objeto del acto (concesión
del beneficio particular) y su fin (el régimen de seguridad social), sin
perjuicio de que sea necesario modificar el monto del haber según
los años de aportes reales, esto es, treinta y dos. En otras palabras, el
acto -~y en particular el elemento causal»--~ luego de corregido o salva-
do el error, es decir, consignándose el período correcto de los aportes
(treinta y dos años en reemplazo de los treinta y cinco), subsiste como
fundamento válido del acto de concesión del beneficio. D t
(c) Por último, el acto es nulo si, en virtud del error o falsedad, el
elemento causal no subsiste y por tanto desaparece. Así, por ejemplo,
aportes cuando en verdad' la ley exige treinta y dos. Una vez consig-
hecho falso (treinta cinco años), ese antecedente no subsiste como vá-
lido o suficiente según el ordenamiento jurídico vigente en relación
con el objeto y el fin del acto. Consecuentemente el vicio es absoluto
e insanable. ' _ _
.J
En síntesis, tratándose de la falsedad o inexistencia de la causa,
W

según las circunstancias del caso y la subsistencia o nodel elemento

los antecedentes de hecho o derecho del acto constituye un vicio de bajo análisis, el acto es nulo de nulidad absoluta o anulable de nuli-
nulidad absoluta sino que ello ocurre cuando tales circunstancias, es dad relativa. _
decir la inexistencia o falsedad, son relevantes. Es decir, el Ejecutivo
decidió del modo en que lo hizo por tales antecedentes. Finalmente, intentemos sistematizar por razones didácticas y a tí-
Así, tulo de ejemplo cuándo los antecedentes del acto están viciados.

(a) El acto es válido aun cuando el antecedente de hecho sea falso, «~

Así, los antecedentes de hecho delacto están viciados cuando el
si éste no tiene relevancia en el marco de la decisión estatal. Por ejem- ã
hecho es falso o inexistente por su inconsistencia materialo por no

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estar acreditado en el trámite administrativo. Por ejemplo, si el órga- .

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objeto del acto. Así, el objeto es concretamente el elemento que debe
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515.
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presentarse como ilícito. “
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fundamentos, afirma y rechaza los hechos relevantes (contradicción), ~;<.ïm~ “=¿¬

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rechaza los antecedentes relevantes del caso con excesos formalistase

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' En segundo lugar y luego de esta aclaración, es necesario señalar

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o prescinde de pruebas decisivas.

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los siguientes aspectos en relación con el elemento objeto del acto y
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¡Él Éïfff sus respectivos vicios, a saber,
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Por su parte, los antecedentes de derecho están viciados cuando i ~= g

el derecho citado no está vigente: o no existe. Así, un claro ejemplo de .;' N

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1?
(H) las violaciones de la ley por infracción de los elementos esen-
vicio en el elemento causa ocurre si el órgano competente cita una
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ciales que prevén los arts. 7° y 8° de la LPA deben reconducirse
norma ya derogada. _ i ,
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como vicios propios de cada elemento y no simplemente como
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“violación de la leyaplicable”, salvo respecto del elementoob~
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jeto. ¿Por qué? porque el criterio detallado de los elementos del
VIL3. Vicios en el elemento objeto
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-. acto y sus vicios, además de su previsión legal en términos ex-

li"

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presos, permite advertir con mayor claridad los defectos de los
La ley (LPA) también establecepautas medianamente claras res¡~
3
*H

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actos. En definitiva, creemos que cuando sea posible apoyar el
vicio en cualquier otro elemento, entonces, no debemos justi-
"`
pecto del elemento objeto y sus vicios. Así, el actoes nulo ---según el
I*

texto legal-~ si el objeto no es cierto o es física o jurídicamente im-V .:v¿ »,~¢

Y ficar su invalidez en la “violación de la ley ap1icab1e";
s
posible. El primer escalón, esto es, el objeto del acto no es cierto o es _ I
4*
_.,
(b) las violacioneslde otras leyes -P»-más allá de la LPA»- entanto
físicamente imposible es simple y no plantea mayores dificultades.
, '/V J)
establezcan mayores recaudos en relación con los elementos
Por ejemplo, si el Estado decide vender tierras que desaparecieron o
esenciales delacto, también deben reconducirse como vicios
nombrar entre los agentes públicos a personas ya fallecidas. . A
un

~ Sin embargo, el otro vicio propio y específico de este elemento -jes
decir, el objetojurídicamente imposible-~ plantea un nudo máS diflflil
de desatar. Pensemos ¿cualquier transgresión a la ley es un vicio en el
objeto del acto en tanto éste es jurídicamente imposible? ¿Cual es la
diferencia entre el antecedente de derecho falso o inexistente (causas)
y el vicio por violación de la ley aplicable (objeto)f?4 Por último, ¿los vi»
cios del acto, en los términos de los arts. 7°, 8°, 14 y 1-5 de la LPA, 00113"
tituyenviolacionesalaley aplricable?¿Acaso esposibleconfundir este
vicio con todos los otros vicios que creó el legislador? V _
En primer lugar, creemos que es posible y quizás necesario,dis~
tinguir entre los elementos causa y objeto del acto y sus vicios. :lg-.lålr.acto
carece de causa si el antecedente de derecho es falso o ineigstente,
es decir, este supuesto está circunscrito al caso de remisión de nor~
mas que lisa y llanamente no integran el ordenamiento jurídico. En
tal caso, el intérprete debe constatar si las normas son parte o no del
sistema jurídico. ` l _ _ i _
Por su parte, el vicio de violación de la ley (elemento -objeto del
acto) trae consigo un proceso interpretativo simple (contradicciones
expresas) o complejo (contradicciones implícitas) sobre el sentido,
alcance y cumplimiento de las disposiciones, esto es, su interpreta-
ción y aplicación en el marco de un caso concreto y en relación con el
*K
propios de los elementos particulares y no como vicios del ob-
U. _- jeto. Supongamos el siguiente' caso. Pensemos que la ley esta-
blece que antes del dictado del acto debe celebrarse una au-
diencia con la participación de los sectores interesados. En tal
caso, si no se celebra la audiencia ¿cómo debe calificarseel vi-
cio?_Creemos que éste debe encuadrarse como un vicio propio
delelemento procedimiento del acto y no simplernenteicomo
violación de la ley aplicable.
i »-
Es decir, según las explicaciones dadas en los párrafos anteriores,
es posible sostener que el vicio del objeto por violación de la ley, esto
es, cuando el objeto es jurídicamente imposible, tiene dos caracteres
propios y complementarios. Por un lado, la imposibilidad o contra-
dicción entre el objeto y la ley nace de un trabajo interpretativo de los
textos normativos (simple o complejo). Por el otro, esa imposibilidad o
violación recae puntualmente sobre las normas que regulan el objeto
del acto y no sobre aquellas que recubren los otros elementos.
En síntesis, los vicios del objeto son los siguientes casos: a) cuando
el objeto no es cierto, b) cuando el objeto es oscuro, impreciso o ambi-
guo, c) cuando el objeto es físicamente imposible y d) cuando el objeto
es jurídicamente imposible por violación de la ley aplicable enlos tér-
r ,«
minos descritos en los párrafos anteriores (aplicación e interpretación
inválida de la ley).
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333 CARLOS P. BALBÍN i iÍé.f
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Creemos que si el objeto no es cierto o es físicamente imposible, el
acto bajo análisis es --en principio-- nulo de nulidad absoluta, SHlV0
que el defecto fuese parcial, es decir, no logre desvirtuar el contenido
material de aquél, en cuyo caso el acto sólo es anulable de nulidad ã cho de defensa en el marco del procedimiento administrativo puede
relativa. En otras palabras, el acto es anulable de nulidadrelativa si el
elemento objeto subsiste en su contenido material y basicamente en
su sentido, de modo que el vicio sólo reduce su extension o alcance.
Ahora bien, ¿qué ocurre en los casos de violaciones de la ley apli-
cable? En tales supuestos, el acto puede ser nulo o anulable (igual que
en relación con el elemento causal), segun las circunstancias del caso
y el criterio legal (art. 15, LPA).
Finalmente, también existe vicio en el elemento objeto --segun el
criterio legislativo- cuando el acto no resuelve todos las cuestiones
planteadas por los partes o resuelve las cuestiones no planteadas. El
texto del art. 7°, LPA, establece que el objeto debe decidir todas las
peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas,
previa audiencia del interesado y siempre que ello 110 HÍGCÍG dfiïech-09
adquiridos”. _ i l
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VIL4. Vicios en el elemento procedimiento
Tal como dijimos antes la LPA no menciona expresamente los de- , 1
fectos del elemento procedimiento entre las nulidades del acto. En-
tendemos que, como sostuvimos oportunamente, esta laguna debe
integrarse con la incorporación del elemento procedimiento entre los ' Q-til'
vicios del acto, trátese de vicios absolutos o relativos segun la subsis-
tencia o no de este elemento.
El art. 7°, LPA, establece ciertas pautas que debemos seguir nece-
sariamente, a saber, la distinción entre los procedimientos esenciales
y no esenciales. Así, cabe deducir que el acto es nulo cuando elvi-
cio afecta un procedimiento esencial y sustancial previsto en el or-
denamiento de modo expreso o implícito, entre ellos por _ejem.›p10, el
dictamen del servicio jurídico cuando el acto afecte o pudiere afectar
derechos subjetivos o intereses legítimos.
El procedimiento tiene carácter instrumental y tras él existe un
valor jurídico subyacente, asi por ejemplo el derecho de gefãnsa E16
las personas. Es decir, este elemento del acto esta vincula o irec a
mente y de modo cardinal con el derecho de defensa de las personas,
interpretado en un sentido amplio, de modo que comprende mclusoí
el derecho de participacion en el ambito estatal cuando las normas as
lo establezcan. ' objeto, y luego entre éste ysu finalidad.
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EL ACTO ,
ADMINISTRATIVO Y EL REGLAMENTO 339
Creemos que cuando existe violación de procedimientos esencia-
les, no es posible suplirlo luego mediante la intervención del órgano
judicial. Habitualmente se sostiene que el desconocimiento del dere-
salvarse, más adelante, en el proceso judicial (teoría de la subsana-
ción). Sin embargo, opinamos queeste cuadro jurídico no es correc-
to por varias razones: a) el derecho de defensa debe ser ejercido li-
bremente y en tiempo oportuno y, además, b) el proceso judicial, y en
particular el proceso contencioso administrativo en el que el Estado
es parte, establece una serie de recaudos restrictivos del derecho de
acceso ante el juez. ' t t
El vicio del elemento procedimiento nos conduce al plano de los
actos nulos de nulidad absoluta o actos anulables de nulidad relativa
según la subsistencia o no del elemento. Aquí debe analizarse el caso,
igual que si se tratase de los elementos anteriores pero con una salve-
dad. En ciertos casos el procedimiento exige su realización y oportu-
nidad temporal como caracteres esenciales de éste. ,if _
Vll.5. Vicios en el elemento motivación
Este elemento del acto --igual que el procedimiento- no está
previsto expresamente en el marco de las nulidades que establece el
art. 14, LPA. Sin embargo es claro que una interpretación con alcance
armónico e integral de los arts. 7°, 8°, 14 y 15 LPA permite concluir
razonablemente que los vicios sobre los motivos constituyen supues-
tos de actos nulos de nulidad absoluta o anulable de nulidad relativa,
según el caso. l
Recordemos que, según nuestro criterio, el elemento motivación,
es decir los motivos que inducen al dictado del acto, es el vínculo en-
tre los elementos causa, objeto yfin en términos de mzonabilidad y
proporcionalidad.
El defecto sobre el elemento motivación impide la existencia de
éste cuando, por ejemplo, el acto no explica cuáles son las razones de
su dictado. En este caso creemos que el juicio es categórico, es decir,
cuando el Estado no dice cuáles son las razones, el acto es -nulo de
nulidad absoluta einsanable. t C `
Creemos que el acto es nulo si no establece los motivos o lo hace
de modo insuficiente, irracional, discriminatorio o desproporcionado
en el marco e ilación entre los antecedentes del acto (causas) con el
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Por caso, supongamos que la norma autoriza al Poder Ejecutivo a , si

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el acto resuelve cuestiones no planteadas, salvo el caso previsto ex-
ff
otorgar cincuenta permisos de pesca alas personas que presenten la ,I ã
presamente en los términos de la LPA, es decir, se trate de* cuestiones
respectiva solicitud ante el órgano competente. .Pensemos que luego 3
conexas con el objeto y se respete el derecho de defensa.
el Ejecutivo decide otorgar los permisos a ciertas personas y negarlos c.
¿sf

a otras. A su vez, no explica cuáles son las razones por las que deci-
4
Vale recordar que, según el criterio del legislador, los acápites (2) y
dió de ese modo. Es decir, el Estado legítimamente puede otorgar esos
.vs
¢› (3) del párrafo anterior son considerados vicios en el objeto del acto y
permisos y, además, debe hacerlo sólo en número determinado, pero no en su motivación. ~
también debe explicar por qué otorgó los permisos a esas personas y El elemento, motivación y sus posibles vicios no concluye en ese
no a otras. Por ejemplo, si decidió otorgar los permisos a esas personas W estadio sino que --como ya adelantamos-M es necesario »analizar ade-
porque sí, ello es claramente irracional; si lo hizo porque ese grupo X

\!^ rnásel vínculo entreel elemento objeto y el fin del acto en términos

pertenece a un determinado credo religioso o por cuestiones raciales "
-1*

-4
de racionalidad y proporcionalidad. -C
es claramente discriminatorio; por último, si obró de ese modo por- -al

que los beneficiarios son altos, entonces, es arbitrario. Por ejemplo,
en este último caso no se advierte cuál es el nexo entre los antece-
dentes de hecho (la estatura de las personas), el objeto (los permisos , ii
de pesca) y el fin que debe perseguir el acto (por caso, el fomento del
turismo conpreservación de los recursos naturales). Es posible que
en este caso el acto preserve el vínculo entre el objeto y el fin, pero no
así entre los antecedentes y el objeto.
¿En qué casos el acto está debidamente motivado en el marco del ,.4› _ 1,
Así, es plausible que la relación entre los antecedentes (causas) y el
objeto del acto bajo estudio respete el criterio o estándar de racionali-
dad pero que aún así el vínculo del objeto y el fin esté atravesado fuer-
A
temente por otros vicios. Recreemos el siguiente ejemplo. El Estado
aprueba un programa de reestructuración de diferentes áreas (salud
4
y educación). con el fin de fortalecer las políticas públicas. Luego, el
›.ø
Estado ordena el traslado de un grupo de agentes del sector de trans-
`f3 ..
porte al área de seguridad. En tal caso, es posible que el elemento cau-
4
¡i
.

sa (la reestructuración de diferentes áreas) y el objeto (el traslado de

i _- "s-;f:t
ejemplo expuesto? Por caso si el Estado otorga los permisos a las per-
sonas que presenten las primeras solicitudes o a las que nunca goza-
ron de este beneficio olas que acrediten conocimientos en este cam-
po. Creemos que en tales casos el elemento motivación es razonable
y proporcional. _
En otros términos, los vicios del elemento motivación pueden re-
sumirse así:
(a) falta de razón, es decir, inexistencia del nexo de causalidad en-
tre los antecedentes y el objeto por un lado, y el objeto y el
del acto por el otro; l _
(b) contradicciones entre las causas, el objeto y el fin y, porúlti-
ir'
mo, "
(c) la desproporción entre el objeto y el fin del acto.
En particular, entre los vicios que recaen sobre el nexo entre los
elementos causa y objeto del acto es posible detallar los siguientes
supuestos: 1- cuando el objeto desconoce aquello que se sigue necesa-
riamente de los antecedentes de hecho y derecho, 2- cuestiones plan-
teadas yno tratadas, es decir no resueltas, siempre que revistan carác-
ter decisivo (cuestiones de derecho, hechos o medios probatorios) en
cuyo caso el acto desconoce el principio de completitud, y 3- cuando
'
l
~-.v .` los agentes) no estén viciados y el vinculo entre ambos tampoco, sin
embargo creemos que sí existe un vicio en el nexo entre el objeto --el
traslado de los agentes-- y la finalidad --el fortalecimiento de cier-
tas áreas-.-- en .tanto el traslado del personal no estádestinado al área
É de salud o.-Heducación sino de seguridad. Así, cuando el vicio no surge
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_ V;
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claramente del elemento fin, entonces debemos analizar el elemento
motivación, es decir, centrar el estudio en el nexo entre el objeto y el
fin del acto.
Siguiendo el mismo ejemplo, si el Estado resuelve el traslado de
mil agentes cuando en verdad el déficit de personal es de quinientos,
entonces, existe claramente desproporción entre el objeto (medio) y el
fin del acto estatal.
En este punto de nuestro análisis es importante remarcar que el le-
gislador parece seguir otro criterio. Por ejemplo la ley -~LPA-- ubica
como vicio propio del objeto (art. 7° --inc. c-- LPA) a la falta de razón
o arbitrariedad entre los hechos y el objeto, por ejemplo, el caso de las
cuestiones propuestas y no resueltas o no propuestas y resueltas. A su
vez, la ley dice que la falta de proporción entre el objeto y el fin es un
defecto del elemento finalidad (art. 7° --inc. f-- LPA).
Por nuestro*-lado, entendemos que el elemento motivación debe
desgranarse entre, por' un lado, las razones entre los- hechos y el ob-
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jeto y, por el otro, las razones y proporción entre-el objeto y el fin del

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tí?
art. 7°, LPA nos da ciertas pautas sobre los vicios propios y específicos
acto. r~ ~c de este elemento. Así, el acto es nulo cuando persigue fines privados u
«1
-
»_
otros fines públicos distintos.
Entre los precedentes judiciales, cabe citar --entre otros-~ aque~
llos en que la Corte sostuvo que los actos de traslado o expulsión de Sin embargo es sumamente difícil, tal como señalan-muchos auto~
los agentes estatales fundados en “razones de servicio” cumplen de- res, advertir el vicio que recae sobre este elemento. ¿Por qué? En parte,
bidamente con el elemento motivación. Este es quizás el asunto en en razón de la amplitud o vaguedad del fin en los términos en que es
que más se debatió el elemento motivación de los actos estatales. Sin definido por el ordenamiento jurídico y, en parte, porque el acto ra-
embargo, en casos extremos de falta de motivación la Corte invalidó ramente contradice o persigue de modo expreso otro fin distinto de
los actos en que el Estado prescindió o expulsó a sus agentes.
«'- aquel que previó el legislador.
A su vez, la Corte dijo que el vicio que recae sobre este elemento
Más recientemente, el Tribunal se expidió en el caso “Schnaider-~
es claramente subjetivo ya que está ubicado dentro del campo de la
man” (2008) sobre la validez del acto de despido de los agentes públi-
voluntad del agente y ello hace más evanescente el fin del acto estatal
cos durante el período de prueba, es decir, antes de adquirir estabili-
y sus respectivos vicios. `
dad en el empleo. Así, sostuvo que “es dable reparar que la resolución =›.

impugnada omite invocar fundamento alguno que, además, tome Este elemento --igual que la teoría general del acto administra-
razonable la revocación del nombramiento efectuado. Por ello, el acto V-t
':\
.w
',.,¿",'
tivo y sus nulidades-~ está atravesado necesariamente por el plano
atacado carece de otro de sus requisitos esenciales, en este caso, el 1
aq
, objetivo, esto es, el criterio normativo, sin perjuicio de que el plano
de motivación... Tal omisión torna ilegítimo el acto, sin que quepa ¿l,-f.t† subjetivo es relevante en ciertos casos y en otros no pero, insistimos,
dispensar dicha ausencia por haberse ejercido potestades discrecio- '51
,4
al en cualquiera de ellos, el aspecto objetivo debe estar presente. S
nales, las que --por el contrario-H imponen una observancia más es~
tricta de la debida motivación...". ; S
.,",:›
A,.¬:-_,
La finalidad, según el criterio del legislador, no sólo comprende
2 A
,-\
l
~ 11 el fin en sí mismo, es decir, para qué fue dictado el acto estatal, sino
En efecto, la Corte respecto de los actos discrecionales exigió un también el carácter razonable y particularmente proporcional de las
estándar específico y más preciso. ¿Cuál es ese estándar? La obliga- medidas en relación con ese fin. Sin embargo, nosotros incluimos es-
ción del Ejecutivo de motivar más los actos discrecionales. tos asuntos --razones y proporción-- en el elemento motivación --«en
particular, en el vínculo entre el objeto y la finalidad del acto--.
En síntesis, el criterio judicial es el siguiente: el alcance de la mo-
tivación depende de cada caso particular, admitiéndose pautas o Pensemos el siguiente ejemplo. En el marco del procedimiento
conceptos normativos genérìcoso laxos respecto de este elemento contractual, el Estado aprueba el pliego de condiciones en términos
esencial del acto, salvo supuestos de arbitrariedad o por las especia- tales que favorece a ciertas empresas. En este caso es claro que existe
les circunstancias del caso. r _ « nulidad porque el acto no cumple con el fin que prevén las normas.
¿Cuál es el fin? La finalidades queel Estado contrate de modo trans-
Hemos desarrollado el planteo teórico y judicial respecto del ele-_- parente y eficiente. -
mento motivación y sus vicios, entonces completemos el cuadro con
las prácticas administrativas. En este punto cabe decir que --en gene-
ral-- el Estado no motiva debidamente sus actos y que los tribunales VIL7. Vicios en el elemento forma
convalidan las más de las veces esas conductas contrarias al principio
según el cual el Estado debe explicar sus actos y hacerlo de modo ra- La LPA dice que si el acto desconoce “las formas esenciales” es
cional, legal y transparente. c - nulo de nulidad absoluta e insanable. Por ejemplo, la falta de firma
de la autoridad competente ---trátese de firma ológrafa o digital-- y
la falta de fecha sino puede establecerse de otro modo, constituyen
VIL6. Vicios en el elemento finalidad casos de actos nulos de nulidad absoluta e insanable. '

- Por un lado, el art. 14, LPA, incluye --entre los actos nulos--~ a En sentido contrario, el acto es anulable de nulidad relativa por
aquellos que violen “la finalidad (jue inspiró su dictado”. Por el otro, el vicios no esenciales en sus formas. El ejemplo más claro es quizás el
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34,4 CARLOS F. BALsíN ai,/~Í; vá; F1

r . EL Acto ADMIMSTRATIVO Y EL REGLAMENTO ` 345
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acto que carece de fecha pero cuya data puede inferirse con certeza *.g:'-,ff¿.›'_›-.ig .I 4
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i) Primero: el acto administrativo está compuesto, por un lado,
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por el día de su notificación o eventual publicación. En tal caso, el ele.. ,Á *_

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Mt”, por el presupuesto volitivo (decisión psíquica del agente)y, por
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mento está viciado pero subsiste. W-
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el otro, por los elementos objetivos que nacen del ordenamien-
15», ':3:†'=~f2:› ;â-” U'2
; .¢:_._~,›. ,:j.s1.7°
'M--5,.
to jurídico. En este contexto es necesario preguntarnos nueva-
A su vez, creemos que el carácter expreso y escritodel acto es re~ “Mí int.-
M;
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21%.» '
.,,.,,
M
mente si el presupuesto de la voluntad estatal es o no relevante.
lativo y que, tal como prevé el art. 8°, LPA, es posible que el Ejecutivo ¿AU
_,.('
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f
W
2-?

En ciertos casos sí y en otros no. . '

use otras formas, por ejemplo, el carácter implícito, verbal, gestualo
simbólico. E ~
.zi
mt

tr
Así, en el campo de los actos enteramente reglados el presu-
"$2
.s
Q
$-
puesto voluntad es casi irrelevante. En tal caso, el presupuesto
voluntad es sólo objetivo, excluyéndose el aspecto subjetivo,
VIL8. Vicios en lavoluntad ypor tanto sus posibles vicios deben desparramarse entrelos
-2
vt
X
elementos esenciales del acto. De todos modos, existe unpe-
Ya hemos dicho que la voluntad es un presupuesto del acto y no un _
S'

1;
queño halo de discernimiento porque el agente puede obrar o
I Ji" ?^

elemento de éste. Asimismo, los vicios que recaen y excluyen el corn-

j_
-ponente volitivo son, según el propio texto de la LPA, el error esen-
cial, el dolo, la violencia física o moral y la simulación absoluta. Estos
defectos constituyen casos de nulidad absoluta e insanable del acto.
Veremos luego que las leyes específicas incluyen otros vicios sobre la
voluntad. t tos vicios no puedan ubicarse en el marco de los elementos
Cabe recordar que --según cierta corriente de opinión--- la volun-
tad psiquica del agente público;-es decir, la voluntad del Estado- no , - :_<_ ..
es relevante en el campo del derecho público. En tal sentido y de modo
habitual, se expone como ejemplo el acto mecánico en cuyo caso el
.. - ' .1 'zii
agente actua materialmente sin que concurra su s voluntad y el acto
reglado que es válido aun cuando el agente actúe sin discernimiento
o contra su voluntad. Es decir, los vicios de la voluntad pueden recon-
ducirse en el marco de los elementos esenciales del acto ya estudiados
porque el componente volitivo estatal es objetivo.
Imaginemos el siguiente caso. Supongamos que el agente estatal
tiene por existentes ciertos hechos (por ejemplo, los años de aportes
en el sistema de jubilaciones) en virtud de error o dolo. Es claro_¿a_d-
vertir que este vicio es plausible de ser encuadrado como propioyfes-
pecífico del elemento causal ya que el acto es nulo por “no exiëtir o
ser falsos los hechos" y, en el presente caso, el antecedente de hecho
del acto.(cantidad de años de aportes del beneficiario) es ciertamente
falso. Pero, en este punto del desarrollo argumental, es necesario de-
tenemos y preguntarnos si este modelo interpretativo es o no razona-
ble. En otros términos, ¿es posible en términos lógicos yjurídicos plas-
mar y descargar el componente volitivo y sus vicios sobre los elementos
esenciales del acto administrativo? “ tuyen defectos de carácter nulo de nulidad absoluta o anulable de nu-
Creemos que no por las siguientes razones:
1
¡
no hacerlo. ~ _ ' '
Sin embargo en el ámbito de los actos discrecionales el presu-
~ r puesto volitivo es relevante y, consecuentemente, sus vicios
propios también. Es muy importante advertir esto último por-
que en este contexto (actos -parcialmente discrecionales) cier-
ít esenciales del acto sino únicamente en el aspecto volitivo. Por
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ejemplo, el error (si el acto consignó un hecho cierto, pero el
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agente subjetivamente tuvo en cuenta otro hecho para decidir
del modo en que lo hizo), el dolo (el agente actúa consciente-
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mente, por sí solo o en connivencia con terceros), la violencia
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(el agente actúa contra su voluntad por coacción física ot ame-
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. _', _:, . nazas de terceros) y, por último, la simulación absoluta (el
` agente y el particular de común acuerdo consienten un acto
aparente cuando en verdad el acto real es otro absolutamente
el componente volitivoy sus vicios como causales de invalidez
del acto. ' ._ '
2) Segundo: si condujéramos todos los vicios de la voluntad del
agente hacia los vicios -del acto en sus elementos esenciales
--arts. 7° y 8°, LPA--, debiéramos decir que el legislador incor-
poró el inc. a) del art. 14, LPA, sin ningún sentido. - V
En conclusión, creemos que la voluntad estatal es un instituto
complejo que está compuesto por aspectos objetivos y subjetivos y
que --salvo ciertos casos- es relevante en términos jurídicos.
A su vez, los vicios sobre el presupuesto volitivo de los actos consti-
lidad relativa.-Así, si el presupuesto volitivo no es relevante, entonces,
el acto es simplemente anulable de nulidad relativa. Por el contrario,
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EL Agro AnM1N1s;rRAr1vo vjårpparor/\1virNropp p p 347
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si el presupuesto volitivo es jurídicamente relevante, el acto es anula-

f ìïix ,
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Sin embargo entendemos que --más allá de nuestro parecer- el
ble de nulidad relativa o, en su caso, nulo de nulidad absoluta según ÉÍ criterio legal (LPA) es otro, es decir, la invalidez de los actos tiene
efectos hacia el pasado (retroactivo).
*$-

las circunstancias. En efecto, si el vicio impide la existencia del com-

ponente volitivo, el acto defectuoso es nulo de nulidad absoluta, en
tanto si la voluntad subsiste, entonces, el acto es anulable de nulidad
relativa (por ejemplo, el acto dictado por el órgano colegiado cuando
«~
ar X. EL sANEAMrEN'ro Y convnnsióm DEL Aero Anmrnrsrnafrrvo
uno de los miembros actuó con vicios en su voluntad, pero su voto no
es decisivo para integrar el acuerdo de la mayoría del cuerpo). El acto administrativo anulable de nulidad relativa y el acto nulo
w

de nulidad absoluta puede ser objeto de saneamiento (art. 19, LPA) o

De modo que es necesario distinguir entre los actos reglados y
discrecionales.
Por último, también existen vicios en el componente volitivo en
los supuestos previstos en la Ley de Etica Pública sobre incompatibili-
dades y conflictos de intereses (ley 25.188), sin perjuicio de que estos
defectos puedan residenciarse en el elemento objeto del acto y su vi-
cio típico y específico, esto es, la violación de la ley aplicable. A su vez,
el legislador dice que los actos dictados en contravención de tales dis-
posiciones son nulos de nulidad absoluta en los términos del art. 14
de la LPA, sin perjuicio de los derechos de los terceros que hubiesen
obrado de buena fe.
VIII. EL Pnlmcrpro Básico sonas Las NULIDADES
Ante todo, cabe preguntarse cuál es el principio en el campo del
derecho público, es decir, las nulidades absolutas o relativas.
Entendemos que el criterio que debemos seguir es aquel que surge
de la LPA --arts. 14 y 15---. Sin embargo, en caso de dudas debemos
buscar el criterio rector. ¿Cuál es este criterio? Si no existen derechos
0 garantías constitucionales lesionadas, entonces el principio es el
carácter anulable de nulidad relativa por aplicación de la regla de
presunción de validez de los actos estatales. Por el contrario, cuando
existen derechos fundamentales vulnerados, el principio debe s§fr`:la
nulidad absoluta del acto viciado.
HX. Los Er-'scfros DE Las NULIDADES
Según nuestro criterio, los actos nulos de nulidad absoluta deben
tener efectos retroactivos y los actos anulables de nulidad relativa de»-
ben tener efectos hacia el futuro porque el vicio es menor y por tanto
permite la subsistencia de sus elementos esenciales, salvo que el par-
ticular hubiese obrado de mala fe.
conversión (art. 20, LPA), respectivamente.
El saneamiento supone salvar los vicios del acto y reconstruirlo
con efectos retroactivos. Dice la ley que el acto anulable de nulidad
relativa, es decir, aquel cuyos vicios no impiden la existencia de sus
elementos esenciales, puede ser objeto de saneamiento en dos casos:
(a) cuando el acto hubiere sido dictado por el órgano incompeten-
te en razón del grado y las técnicas de avocación, delegación o
sustitución fuesen procedentes. En tal caso, el órgano compe-
tente, es decir, el órgano superior jerárquico, puede ratificar el
acto y así salvar sus vicios, y
I
(b) cuando el acto adolece de cualquier otro vicio y se trate sim-
-plemente de un acto anulable de nulidad relativa en cuyo caso
el órgano que dictó el acto defectuoso puede, luego, dictar otro
acto confirmando aquél.
Estos dos supuestos se conocen jurídicamente como técnicas de
ranjìcacicin y confirmación de los actos viciados, es decir, son dos
modos de saneamiento de sus defectos o excesos.
l El texto legal agrega, a su vez, un concepto sumamente impor-
tante en el armado de este rompecabezas, el efecto temporal del sa-
neamiento. Así, dice el legislador que los efectos del saneamientose
retrotraen a la fecha de emisión del acto que es objeto de ratificación
o confirmación. -
Por su parte, el acto nulo no puede ser objeto de saneamiento, pero
si de conversión. ¿Qué es la conversión del acto estatal? Es la sustitu-
ción de un acto por otro cuando “los elementos válidos de un acto ad-
ministrativo nulo permitieren integrar otro que fuere válido" siempre
que, además, sumemos el consentimiento del particular.
De modo que en el caso de la conversión de un acto por otro deben
estar presentes los siguientes caracteres: e
1. el acto primigenio quefes objeto de conversión debe ser nulo de
nulidad absoluta, ~ '
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2. ciertos elementos del acto nulo deben ser válidos,

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¿= .V W prende ciertos vicios específicos del acto jurídico. La Corte aceptó en
3.? los elementos válidos deben permitir conformar junto con ri
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el precedente “Sosa de Basso” la validez del plazo de prescripción de
otros elementos un nuevo acto estatal no viciado y, por últi- 4” las acciones de nulidad relativa del Código Civil en el marco del dere-
'
cho público.
3
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4. el nuevo acto debe respetar el objeto y el fin del acto inválido,
es decir, estos elementos deben permanecer incólumes.
Por último, en el supuesto de conversión, los efectos se producen
desde el momento en que el acto es perfeccionado y hacia adelante, de
modo que en ningún caso el nuevo acto tiene efectos retroactivos.
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Entonces, las acciones de nulidad de los actos estatales cuando el
vicio recae sobre los elementos esenciales --arts. 7° y 8°; LPA--, prescri-
ben en el término de diez años --art. 4023, Cód. Civil---. A su vez cuan-
do el vicio recae sobre la voluntad del agente, el plazo de prescripción es
de dos años --art. 4030, Cód. Civil--.

XII. Las NULIDADES MANIFIESTAS Y No ivmmrrnsras

XI. EL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES
DE NULIDAD DE LOS ACTOS l
¿Cuál es el plazo de prescripción de las acciones de nulidad de los
actos estatales? Los operadores sostienen comúnmente que si la nu-
lidad es absoluta (actos nulos de nulidad absoluta) la acción es im-
prescriptible, mientras que si la nulidad es relativa (actos anulables de
nulidad relativa) las acciones son prescriptibles.
Ennuestro criterio es necesario distinguir entre los actos nulos
de nulidad absoluta y actos anulables de nulidad relativa, en el pri-
mer caso, la acción es en principio imprescriptible, mientras que en
el otro --actos anulables de nulidad relativa- el plazo de prescrip-
ción es de diez o dos años, según el caso.
Es cierto que el ordenamiento jurídico no establece normas espe-
cíficas sobre el plazo de prescripción de las acciones de nulidad abso-
luta yrelarivade
indeterminación del modelo jurídico que debe ser salvada por medio
Además de la categoría que ya hemos explicado --actos nulos de
nulidad absoluta y anulables de nulidad relativa-~ debemos pregun-
tamos si es posible distinguir en el ámbito del derecho público entre
F
las nulidades manifiestas y no manifiestas, introduciendo asi una se-
gunda clase de nulidades. ' ` s ' ,-
. ,~,
En un primer momento, el legislador reconoció esta categoría en
el marco de la teoría general de las nulidades del Derecho Adminis-
trativo, en particular por medio de la ley 16.986 sobre amparo. Por su
parte, los jueces también distinguieron entre las nulidades manifies-
tas y no manifiestas en el derecho público (caso “Pustelnik”). ' '
I En los puntos anteriores, y siguiendo el texto y el sentido de la LPA,
describimos las categorías propias del derecho público, a saber, el
acto nulo de nulidad absoluta y el acto anulable de nulidad relativa y a
6110 ëlgtogëitëtlïora otraicategoría,estoes, los *actos estatales
viciados de nulidad manifiesta y no manifiesta. _ ' «
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de la integración con otras normas. ' ¿Cuál es el criterio que nos permite distinguir entre estas espe-
cies? La línea divisoria es si el vicio surge de modo palmario o no del
Recordemos que el art. 4023, Cód. Civil, dice que toda acciónper-
acto. En un caso es necesario que el juez investigue el defecto y en el
sonal por deuda exigible se prescribe por diez años y que igual plazo
regirá para interponer la acción de nulidad, trátese de actos nulos o otro no. C
anulables, si no estuviere previsto un plazo menor. Por su parte, el De todas maneras es necesario aclarar que el carácter manifiesto
art. 4030, Cód. Civil, establece que la acción de nulidad de los actos ju- o palmario del vicio no supone que éste aparezca simplemente de la
rídicos por violencia, intimidación, dolo, error, o falsa causa prescribe lectura o de manera visual del propio texto del acto. El vicio es mani-
por dos años, y en igual plazo la acción para dejar sin efecto entre las fiesto si surge de una operación lógica simple que consiste en confron-
partes un acto simulado, sea la simulación absoluta o relativa. tar el acto con el ordenamiento jurídico.
Creemos que debe aplicarse como principio, por vía analógica y Por el contrario si el vicio sólo puede ser descubierto por- medio de
en razón de las similitudes, el art. 4023, Cód. Civil (diez años) y no el un análisis más complejoy detallado en términos lógicos y jurídicos,
art. 4030 del mismo Código (dos años) porque este último sólo com- entonces el vicio esno manifiesto. " ' '
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359 BALBÍN 1' 14% 'f.Éï

yr, EL Acto Aomiuisrmrivo Y EL REorAMrNro p 351
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Las nulidades manifiestas tienen dos consecuencias jurídicamen- co de excepción es el defecto grave (actos nulo de nulidad absoluta) y
te relevantes en nuestro campo de conocimiento. Por un lado, el acto patente (acto de nulidad manifiesta). ~ t
viciado de modo absoluto (nulos de nulidades absolutas) y manifiesto
(vicios notarios) carece de presunción de legitimidad y no goza defuer-
za ejecutoria. Es razonable que si el acto es palmariamente ilegítirno XIII. LA nrsrrivcróiv ENTRE EL Dsnscr-ro Pmvano Y Púerrco
por inexistencia de cualquiera de sus elementos esenciales (nulo de ««

lfìr” .
nulidad absoluta) y además ello es así de modo evidente y palmario ug, Para concluir este análisis es conveniente, y quizás necesario por
no
(nulidad manifiesta), entonces la presunción legal de legitimidad wi razones didácticas y de claridad expositiva, trazar las diferencias en-
debe ceder ya que es sólo una presunción de hecho. Q ' tre el régimen de nulidades del derecho público y privado.

A su vez, si el acto no se presume válido, debe ceder su fuerza eje- En primer lugar, el criterio propio y básico del derecho privado
cutoria. En otros términos, no es posible ejecutar un acto que no se parte de distinguir entre el interés público y privado. Por su parte, en
presume legítimo. ' el campo del derecho público el modelo de nulidades de los actos es-
tatales sólo protege el interés público. i
Por otro lado, en un plano más específico pero no menos relevan-
te, la acción de amparo sólo procede cuando los vicios -arbitrarieda- En segundo lugar, en el derecho civil el juez puede y debe declarar
des o ilegalidades- sean manifiestos. s de oficio la nulidad de los actos jurídicos ante nulidades absolutas y
l manifiestas (actos nulos de nulidad evidente). Por el contrario, en el
En conclusión el régimen jurídico de las nulidades manifiestos derecho público el juez, en principio y según el criterio de la Corte,
es el siguiente: no puede hacerlo por aplicación del principio de división de poderes.
l
Creemos sin embargo que debe revisarse este último aspecto.
Primero, el operador jurídico (el Ejecutivo, el particular 0 el pro- l

pio juez) debe realizar una operación simplede confrontación entre el En tercer lugar, las nulidades en el derecho privado son expresas,
acto y las normas con el propósito de advertir los vicios que --en este mientras que en el derecho público pueden ser expresas e implícitas.
contexto- surgen de modo evidente. z Sin embargo en el derecho civil, los operadores actualmente aceptan
no sólo los defectos expresos y taxativos previstos por el legislador
Segundo, la categoría de las nulidades manifiestas o no manifies-
sino además las nulidades virtuales. l
tas no guarda relación directa con las nulidades absolutas o relativas.
.-4
Por ello, como ya hemos dicho, los actos inválidos-en el derecho pú- . - ;
,,, En cuarto lugar; se sostiene que el principio en el derecho civil es la
,E -

blico pueden ser a) nulos de nulidad absoluta y manifiesta, b) nulos .. ¬Íï`.1 _.

nulidad de los' actos jurídicos, mientras que en el ámbito del derecho

- -'$1 ,if
de nulidad absoluta y no manifiesta, c) anulables de nulidad relativa
y manifiesta y, por últimof d) anulables de nulidad relativa y no ma-
nifiesta. t derecho público es relativol Así, tratándose de lesiones con sustento en
Tercero, las nulidades manifiestas y absolutas (actos nulos de
dad absoluta) destruyen el principio de legitimidad y fuerza ejecgiito-
ria del acto administrativo por las razones que ya expusimos.
- Cuarto, es opinable si el juez puede declarar de oficio la nulidad de
los actos administrativos cuando el vicio fuese manifiesto. Por nues-
tro lado, nos inclinamos por decir que puede hacerlo tratándose de
actos viciados por nulidades absolutas y evidentes. Este planteo tiene
más color luego de que la Corte reconoció el poder de los jueces de de-
clarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes. Entonces ¿cómo
es posible que el juez pueda tachar de oficio las leyes y no los actos
administrativos? Creemos que respecto de los actos estatales el mar-
público el criterio rector es la anulación del acto por su presunción
de legitimidad. Sin embargo, creemos que el principio en el marco del
principios y garantías constitucionales, debe estarse por el criterio de
nulidad y no de anulación del acto.
En quinto lugar, en el derecho civil la persona que ejecutó el acto
conociendo o debiendo conocer el vicio no puede requerir su nulidad,
mientras que en el derecho público el Estado puede plantear la nuli-
dad de sus propios actos.
Este cuadro, más las explicaciones que hemos dado en el presente
capítulo, nos permiten decir con propiedad que en el derecho público
sólo subsisten las denominaciones del derecho civil, pero en ningún
caso el concepto o sentido de las nulidades del acto jurídico y sus res-
pectivas categorías y, menos aún, susfundarnentos. i
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despliega comportamientos legítimos (en cuyo caso el hecho es técni-
camente y en términos legales un hecho administrativo) 0 conductas
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El Código Civil establece que “los hechos de que se trata en esta x ilegítimas (en tal caso el hecho constituye una vía de hecho de la ad~
parte del Código son todos los acontecimientos susceptibles de pro- ministración). r
ducir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de /-
El legislador establece que el Estado debe abstenerse de los “com-
los derechos u obligaciones" (art. 896, Cód. Civil), Cabe aclarar que el 2

portamientos rnateriales que importen vías de hecho administrativas

derecho civil en verdad no distingue entre el acto y el hecho jurídico
en iguales términos que el derecho público. E'
Cabe preguntarse, entonces, cuál es la distinción entre el hecho y
el acto administrativo. Creemos que en el campo de los actos admi-
nistrativos --«trátese de un acto escrito o no, formal o no---, el 'Estado
decide expresar su decisión con prescindencia de su ejecución mate-
rial. Por el contrario, el hecho, es decir, el comportamiento material,
es expresión y ejecución de las decisiones estatales confundiéndose
ambos extremos. J ocurre cuando el Estado resuelve demoler un edificio o disolver una
Así, el hecho es el comportamiento material no precedido de acto
administrativo alguno o precedido por un acto inconexo con el he-
cho. En caso contrario, cuando el comportamiento está precedido por
actos, las conductas no constituyen hechos administrativos sino eje-
cución material de aquéllos. r 1
Es decir, el hecho administrativo es un comportamiento material
que expresa una decisión estatal.
¿Por qué distinguir entre actos y hechos? El sentido es que el le-
gislador reguló con diferentes reglas estos institutos. En efecto, el ré-
lesivas de un derecho o garantía constitucio`nal" y de “poner en eje-
É
cución un acto estando pendiente algún recurso administrativo de
f
los que en virtud de norma expresa impliquen la suspensión de los
efectos ejecutorios de aquél, `o que, habiéndose resuelto no hubiere
sido notificado”. f
De modo que las vías de hecho, tal como expusimos en los párra~
fos anteriores, es el comportamiento material ilegítimo estatal que
desconoce derechos o garantías constitucionales. Un ejemplo de ello
_ J manifestación --sin acto previo«-- y de modo ilegítimo porque el edi~
ficio no amenaza ruina o los manifestantes ejercen legítimamente su
derecho constitucional de expresar sus ideas, reunirse y peticionar
ante las autoridades.
En caso de que el Estado-,hubiese dictado el acto, éste es ilegítimo
y --a su vez-- los hechos descritos no constituirían hechos materiales
ilegítimos (vías de hecho) sino simplemente la ejecución de un acto
administrativo ilícito. 1 - l L
Sin embargo, puede ocurrir que el Estado ejecute un acto legítimo
;/I `

de un modo_jfilegítimo; en tal caso el cumplimiento irregular de un

gimen jurídico del hecho es en parte distinto del acto y por ello es acto regul'ar””es constitutivo de vías de hecho.
razonable su distinción conceptual. .~ 'Jl
.f¬'=¡'

. -_ {-››-
El segundo supuestode vías de hecho que prevé la ley es cuando
En principio las disposiciones, de la LPA sobre los actos adminis- el Estado pone en ejecución un acto estando pendiente de resolución
trativos, en particular el título III del texto normativo, son aplicables un recurso administrativo cuya interposición suspende los efectos
sobre el hecho con los matices propios del caso. En particular, recor- ejecutorios en virtud de norma expresa o que, habiéndose resuelto el
demos que la ley (LPA) establece un régimen propio y específico res-1 recurso, no hubiere sido notificado. Creemos que este punto es razo-
pecto del trámite de impugnación de los actos por un lado y los hechns nable porque el acto es supuestamente regular pero su ejecución no
por el otro, tal como analizaremos en el capítulo sobre procedimiento lo es, constituyéndose consecuentemente un caso de vías de hecho
administrativo. , --comportamiento material irregular por el Estado-E-.
En este cuadro debe incorporarse también como vía de hecho el
XV.. Las víns nn Hncno cumplimiento del acto en los casos en que éste, según el criterio legal,
no pueda ser ejecutado sin intervención judicial (art. 12, LPA).
En el punto anterior hemos definido el concepto de hecho admi- Así, el presente instituto comprende:
nistrativo --es decir, el comportamiento estatal legítimo-, claro que
así como el Poder Ejecutivo dicta actos administrativos legítimos e (A) el comportamiento material estatal ilegítimoí no precedido por
ilegítimos según su apego o no al ordenamiento jurídico, también acto, . . I -
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legal una decisión estatal en si misma y con carácter originario --si-

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(B) el comportamiento material precedido de un acto estatal legí- .2

lencio material--_ . :
timo, pero que no guarde relación con éste, y ` ›-4

La LPA dice que “el silencio o la ambigüedad de la Administra-

(C) el cumplimiento material de un acto cuya ejecución deba sus-
penderse por mandato legal --por sus caracteres o por la inter-
posición delos recursos--. c -
La razón de ser de estos criterios es que el marco jurídico es distin-
to porque así está previsto en el propio texto de la ley. Por ejemplo, las
vías de hecho no gozan de las presunciones propias de los actos admi-
nistrativos que prevé el art. 12, LPA y, además, no es necesario agotar
las instancias administrativas, mientras que ante el acto ilegítimo si
es necesario hacerlo. , considerará que hay silencio de la Administración”.
XVI. EL sILeNc1o Y LAS oivrrsronns ESTATALES
El silencio es otro de los modos de expresión de la voluntad del
Estado. Pero ¿cómo debe interpretarse el silencio? Este debe ser inter-
pretado en sentido contrario a la pretensión del particular, salvo que
la ley establezca otro criterio.
El silencio, concepto que incluye según el legislador la ambigüe-
dad, constituye un modo de expresión de las decisiones estatales ante
pretensiones que “requieran de ella un pronunciamiento concreto”.
Antes de avanzar conviene que recordemos la distinción entre:
1) el silencio como instituto de expresión de la voluntad estatal en
términos generales (material) y
2) el instituto del silencio en el marco de los recursos administra-
tivos en particular, es decir, luego de dictado el acto e impug-
nado éste por el interesado (formal). ' tente e individualizado en términos jurídicos.
:'."..,. i
ción frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento
concreto, se interpretarán como negativa. Sólo mediando disposición
expresa podrá acordarse al silencio sentido positivo" (art. 10).
Luego, el legislador agregó en el último párrafo de este precepto
que “si las normas especiales no previeren un plazo determinado para
el pronunciamiento, éste no podrá exceder de sesenta dias. Vencido el
plazo que corresponda, el interesado requerirá pronto despacho y si
transcurrieren otros treinta días sin producirse dicha resolución se
, e
' ==,z-r
. r ,.;
En este punto cabe preguntarse si, una vez transcurridos los pri-
«. 14 I'
meros sesenta días, el particular debe requerir pronto despacho en un
ii i plazo determinado. Creemos que no.
Por último, la omisión estatal es un concepto distinto del silencio
(material o formal) porque consiste en una inactividad material del
r '73' Estado en el marco de una obligación a su cargo de contenido debi-
' ,Q
do, especifico y determinado. Por ejemplo proveer los tratamientos
médicos necesarios con el objeto de preservar el derecho a la salud de
las personas. Es decir, en este contexto existe un derecho del particu-
lar ya reconocido por el ordenamiento jurídico.
- Por su-'parte, en el caso del silencio material que ya estudiamos, el
ordenamiento no reconoce el derecho del particular en términos cla-
ros, de Ínodo que su reconocimiento o alcance es impreciso e indeter-
minado y, consecuentemente, es necesario un acto estatal de alcance
particular que integre ese concepto. Por ejemplo, el otorgamiento de
subsidios. Es decir, en el marco del silencio no existe derecho preexis-
-
'

En el primer caso, el silencio es un instituto constitutivo de v,_nl'un- En conclusión, debemos distinguir entre:
tad estatal en sí mismo. En cambio en el segundo, la decisión estatal
ya existe, es decir, está predeterminada y simplemente debemos im- (a) las omisiones: pretensiones de las personas respecto del reco-
pugnarla con el objeto de agotar las instancias administrativas. Si, en nocimiento de derechos preexistentes y
tal contexto, el Estado guarda silencio, éste debe interpretarse como (b) el silencio: pretensiones de las personas ante simples expecta-
rechazo respecto de las pretensiones de revisar los actos estatales. tivas sobre el reconocimiento de derechos o creación de nue-
Creemos entonces que el silencio formal es el supuesto simple de vos derechos.
configuración de laifdecisión estatal en el marco puntual del proce-
En el primer caso el Estado tiene la obligación de dar o hacer y ello
dimiento de impugnación, de modo que el silencio sólo tiene por ob- de un modo cierto, específico y determinado (por ejemplo, el pago por
jeto confìrmar el acto previo. En el otro, el silencio es por mandato
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2356 r _ Cfìšl-95 P- BALBÍ A _ ¬ ,' Í?¡lil=»f~=~';m=-f~'

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EL ACTO ADMINIS I RAI IVO,, Y_,~_-L-_-,__
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EL REGLAMENTO
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357
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* 97,-"Í&¢'â=_:;Z-”.Á;f;'
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un servicio efectivamente prestado por el particular). Asi, el:recon0_ i Por nuestro lado, entendemos que los pasos centrales a seguir en la
cimiento del derecho está predeterminado por el ordenamiento j1_1_
:..,^`, “'.«'¢r'¢"'›f¿`;.¿,*§j',.,-
._ MM.-
.I Íff-.ríjf '-L,«i¿,_
-1,'_'ï;;t12'21g4'
.~ l elaboración de un reglamento, deberían ser los siguientes: _ y
rídico y no depende por tanto de las conductas estatales o del propio : ¬›.

interesado. As ›_,-1» ,;.:. ,

(a) la elaboración del proyecto que explique su objeto y funda-
:Z *_“fÍl_¿;{ j « 0 _. ¢
mentos (necesidad y oportunidad), acompanado por un 1n-
H -L',›2¿\--~,.'._-“`*
'_;M.'i;å“*A'; I 1 I 1
En el segundo, la obligación del Estado es de orden genérico e in- 217/"s›
uff, › ,, ía* r.
¿,V›¡v».:-~
\ ,rm $1-11.-"
v

E. ,
forme tecnico, economico y jurrdico. Este ultimo debe indicar
' __§`_¿:fl'
determinado (por caso el deber del Estado de otorgar un permiso de
eg.

cómo repercute en el ordenamiento jurídico, ,

, ,.
4
X , E
1-5
.' 7; 3:1, 1
uso especial sobre un bien del dominio público). El reconocimiento Mi fi
5
4*'
1».

de las pretensiones de los particulares depende de una decisión dis- M

J
(b) el pedido e incorporación de informes, consultas y dictámenes
se "F L'

crecional del Ejecutivo. ` i ›« "`

~« ra
a otros órganos estatales, universidades, asociaciones inter-
..»
«fr
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medias y particulares, A
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si,ii
XVII. EL Acro AnMrNrsrnA'r1vo DE ALCANCE GENERAL
-_
(c) la publicación y el acceso a tales proyectos y sus antecedentes,
2"
1
1*
«-
(d) el debate mediante la intervención delas áreas competentes
XVII.1. (El concepto de acto administrativo de alcance general y . , Í?

del Estado Y la P articiP ación de la sociedad civil audiencias,

-››..,'Í. ,,,«

su distinción con el acto de alcance particular i 1 1

consultas, informes, impugnaciones, observaciones),
xl*
R
4»
(e) las respuestas fundadas del Estado y, finalmente,
Sabemos que el acto administrativo es un acto de alcance particu- 1
2
_:

lar y el reglamento, por su parte, es de alcance general. Pero ¿cuál es (f) la aprobación y publicación del reglamento.
la distinción entre el estándar particular o general del acto que sirve
En síntesis, los aspectos centrales que debemos plantearnos son la
›,, Q

de guía entre ambos conceptos? Creemos que el punto de apoyo es el ›'; ¢

/f

sujeto destinatario del acto pero, en particular como ya señalamos en ._ 'Í' necesidad del reglamento, sus efectos sociales, jurídicos y económicos,
los comienzos de este capítulo, el carácter individualizado o no del - ›<
el análisis de los distintos intereses afectados, sujustificación y su objeto
sujeto en el marco del propio acto y --además- su carácter abierto o en términos claros y simples.
' «I
cerrado. ›
En otros términos, el acto es particular si cumple con dos condi- XVIL3. El régimen jurídico de los reglamentos
ciones: (a) dice quiénes son las personas destinatarias y (b) el campo . D. __.

es cerrado. Es decir, el acto es de alcance individual siempre que elo
individualizadosenelpropio acto y su
campo estécerrado, no pudiendo restarse o sumarse otros.
En conclusión, es necesario diferenciar entre los actos particulares l
(actos administrativos) y generales (reglamentos) e' insistimos en que
el estándar de distinción es el campo definido y cerrado de los desti-
natarios del acto tras el cual aparece con mayor nitidez su capacidad
de normar con carácter permanente o no las situaciones jurídicas.
XVIL2. El procedimiento de elaboración delos actos de alcance
general (reglamentos)
El decreto 1172/03 establece el régimen sobre elaboración parti-
cipativa de los reglamentos. Sin embargo, más allá de este decreto,
existe un profundo vacío normativo. »_
Los aspectos_ básicos del régimen jurídico de los reglamentos son
A
ƒ ¬
(A) el postulado de la inderogabilidad singular, es decir, la pro-3
hibición del Ejecutivo de dejar de aplicar los actos de alcance
general sobre un caso particular creando así un estado deex-
cepción o privilegio singular;
(B) si se debe aplicar o no la ley 19.549 sobre procedimiento admi-
nistrativo; ..
(C) el camino de impugnación de los reglamentos;
(D) la legitimación para impugnar los reglamentos y, por último,
(E) los efectos de la revocación por el Ejecutivo 0 la declaración
judicial de nulidad de los reglamentos (absolutos orelativos).
Veamos estos puntos por separado.

353 to 4 to o_o§!\RL05 F- B^LBÍj)l, 4
(A) La inderogabilidad singular de los reglamentos
Este postulado establece que el Ejecutivo no puede dejar sin efecto
un acto de alcance general --en el marco de un caso particular- por-
que ello desconoce los principios de legalidad e igualdad.
Es decir, el Ejecutivo no puede aplicar el reglamento, dejar de ha-
cerlo y luego volver a aplicarlo. Claro que el Ejecutivo sí puede dictar
y derogar reglamentos, pero no puede --en el marco de los casos par-
ticulares-- aplicarlos o no según las circunstancias-del caso y su libre
arbitrio. La derogación singular desconoce entonces el principio de
legalidad e igualdad. _
(B) La aplicación de la LPA a los reglamentos
r La LPAy su decreto reglamentario establecen de modo expreso en
qué casos debe aplicarse este bloque normativo sobre los reglamen-
tos. Entre otros:
1) El art. 11 de la LPA dice que el acto administrativo de alcance
general adquiere eficacia desde su publicación.
2) A su vez, el título IX del decreto reglamentario de la ley de pro-
cedimientos (LPA) regula parcialmente los actos administra-
tivos de alcance general. Así, el art. 103 dispone que “los actos
administrativos de alcance general producirán efectos a partir
de su publicación oficial y desde el día que en ellos se determi-
ne; si no designan tiempo, producirán efectos después de los
ocho días, computados desde el siguiente al de su publicación
oficial”. 1 . ~ (E) Losyéfectos de la revocación y declaración judicial de nulidad
3) Por su parte, el art¿,,,,p1¢O4 del mismo texto normativo dice que los
reglamentos sobrefla_s estructuras orgánicas de la Administra-
ción y las órdenes, instrucciones o circulares internas, entra-
rán en vigencia sin necesidad de publicación.
Es claro que la ley 19.549 debe aplicarse cuando así está dicho
por el propio legislador, pero ¿qué ocurre en los otros casos? Uiåbe
analizarse cada instituto en particular y resolver si procede o no su
aplicación.
(C) La impugnación de los reglamentos
Recordemos que la LPA (19.549) y su decreto reglamentario
(1759/72) establecen un régimen de impugnación específico para los
reglamentos. Así, las personas interesadas pueden impugnar directa-
mente el reglamento mediante el reclamo que prevé el art. 24 inc. a) de
la LPA, en cuyo caso --interpuesto el reclamo-~ y luego de transcurri-
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-« -› 1»É tu-_~,;¢
ELACTO ADM1N1sTRAT1vo,r_rrppgtpqpfqvirwro 359
dos sesenta días, se configura el silencio formal del Estado que debe
- 'Í :/-
ser interpretado como rechazo de las pretensiones del reclamante.
Por su parte, el decreto reglamentario agrega que el reclamo que
resuelve la impugnación directa contra el acto de alcance general no
es recurrible en sede administrativa.
Sin embargo, si el Ejecutivo hubiere dado aplicación al reglamento
mediante actos individuales y definitivos, entonces el particular debe
impugnar directamente éstos últimos y de modo indirecto el acto ge-
neral. . . E
(D) La legitimación en el trámite de impugnación de los regla-
mentos
El decreto reglamentario de la ley establece expresamente que los
recursos pueden ser deducidos por quienes aleguen un derecho sub-
jetivo o interés legítimo y, por su parte, el art. 24, LPA, señala que el
interesado “a quien el acto afecte... en forma cierta e inminente en sus
derechos subjetivos" puede impugnar el acto por vía judicial.
De estos preceptos cabe inferir razonablemente que el titular de
un derecho subjetivo o interés 'legítimo puede impugnar un acto de
' ,¿
, .~›,
alcance general en sede administrativa y sólo el titular del derecho
subjetivo puede hacerlo en sede judicial. A su vez, tras la reforma
constitucional de 1994, el marco de la legitimación debe ampliarse
e incorporar entre sus cuadros a los titulares de los derechos de inci-
dencia colectiva. f r '
de los reglamentos _
En el caso de los reglamentos, los efectos comprenden dos aspec-
tos relevantes. Por un lado, los efectos temporales -retroactivos o
_ no-- y, por el otro, los efectos relativos o absolutos, esto es, si la de-
claración de invalidez del reglamento solo comprende 'a las personas
\¬\MN,
recurrentes o debe extenderse sobre todos los afectados.
Aclaremos que no es objeto de estudio en este capítulo el poder
de derogación de los reglamentos y su régimen consecuente, sino la
expulsión por invalidez.
Veamos primero los efectos absolutos o relativos, esto es, el alcan-
ce subjetivo. En este contexto, creemos conveniente distinguir entre
las impugnaciones directas o indirectas de los reglamentos.
Recordemos que las impugnaciones directas ocurren cuandofel
recurrente decide cuestionar el reglamento por vicios o defectos in-
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360 crudos r.,sxr_s,;1§1 p
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herentes a él. En sentido opuesto, las impugnaciones indirectas de los a
"25

reglamentos tienen lugar cuando los interesados cuestionan el acto

i*
J 'Q
7

aplicativo --acto singular-W con sustento en las irregularidades de 9

aquéllos, es decir, el planteo se hace por medio' de los actos particula-

res que aplican el reglamento supuestamente inválido. ¢›

H*

X4

A su vez, en un segundo escalón de nuestro análisis debemos dis-

tinguir según se trate de las revocaciones en sede administrativa o `Íl
CAPÍTULO 14
bien las declaraciones judiciales de nulidad. 'Y

LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Entonces, el cuadro a analizar es el siguiente: Ís
. .

-«~

1. impugnaciones indirectas y revocaciones en sede administra-

.f

tiva, ›-›
I. Inrnonuccrón
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2. impugnaciones directas y revocaciones en sede administrativa, ci
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` Así como en el derecho privado existen actos jurídicos y contratos
3. impugnaciones indirectas y declaraciones judiciales de nuli- privados, en el ámbito del derecho público encontramos actos jurídi-
I. '.¡l,m..,.V,'

dad, e c - . t ,-« , "WM

K
cos --llamados actos administrativos- y contratos celebrados por el
4. ~ impugnaciones directas y declaraciones judiciales de nulidad.
'35
,Y--g
,s.
.at
W:
"aait
.Estado cuando éste es parte en el intercambio de bienes y servicios.
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Veamos cuáles son los efectos en cada caso, sin dejar de pensar
18
r
El ordenamiento jurídico creó y reguló los contratos propios del
¿.,2~

que en este contexto es necesario componer varios principios, entre 4%

,ie
ya
derecho privado, tal es el caso del Código Civil. Este código incorporó
ellos, los de división de poderes, legalidad, inderogabilidad singular '*-1.',
en el Libro Segundo :sobre “Los derechos personales en las relaciones
de los reglamentos e igualdad. _ tu civiles", la Sección Tercera “Las obligaciones que nacen de los contra-
fl
tos”-.-El Título I de esta Sección reúne las disposiciones generales y co-
,MH

,1 ,
.li

En los dos primeros, es decir los casos (1) y (2), los efectos extintivos is
il munes delos contratos y los otros Títulos, los contratos en particular.
son absolutos. Así, la resolución dictada por pedido de parte obien de :l
l

oficio por el Ejecutivo trae consigo la extinción del acto con efectos
absolutos porque éste tiene la obligación --en caso de ilegitimidad del
acto cuestionado-- de modificarlo, sustituirlo o revocarlo. Es decir, el
Ejecutivo ¿deberespetarelprincípiode legalidadsin cortapisas.
En el siguiente supuesto que' planteamos (3), sus efectos debenser
relativos (sólo entre partes). Por último, en el caso del cuestionamien-
to directo de un reglamento por ante el juez y declaración de inval_idez
por éste (4), el decisorio debe tener efectos absolutos. Sin erqbãrgo,
cuando el fallo judicial crease o mantuviese un estado desventajoso
respecto de quienesno fueron parte en elproceso judicial, sus efec-
tos nopueden desconocer el derecho de los terceros nacidos bajo ese
reglamento. ~ .
*fu El art. 1137 del Código dice que "hay contrato cuando varias per-
sonasse ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común,
destinada a reglar sus derechos" y, por su parte, el art. 1197 del mismo
tos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como
a la ley misma”. '- ' S
4
Sin embargo, es difícil ubicar los contratos celebrados por el Esta-
do en el marco que prevé el Código Civil, de modo que el derecho creó
Í
un molde especial, esto es, los contratos administrativos. Estos acuer-
dos tienen caracteres propios ydistintos de los contratos del derecho
L privado por su régimen exorbitante.
I

f`
¿Por qué el régimen es exorbitante? Si comparamos entre los con-
rš-'r%›'
tratos del derecho privado por un lado, y los del derecho público por
el otro, advertimos que estos últimos contienen cláusulas que en el
marco de un contrato privado resultan --según el criterio doctrinario
mayoritariof-=- inusuales. o inválidas. S
K
 ;1;,,¢?--rav ,«, ¿Q-,›¿›~;e i,,n;j
›fl@Wå%mmmufiw
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' :l¿,:?â3-,í¿^iâÉ”"" ;;\" ' o
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- ~'†f,,2;-,~.±i'2<'f;f.t°;I±r gig', 1-,,=_-w'
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362 CARLOS F- B^LBcÍN, - - - ¬ f
p _ A191):/llNlSfl`¿llATl\/OS _ _ p
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' 24,”-`:_ef«<*¿'<:± W; ,,«J;ç,'.
_-_ ~;.,f..vf)=-a* .ar
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_ » sin _
_ 363
,wflwM›a~

En un principio las notas distintivas y típicas del contrato admi-

' 1 ° ° ' _
“lräwaåw
,:¿;,
f~ :regir ,,,,,*~»
ami 2) Por el otro, el concepto de cláusulas exorbitantes en los contra-
nistrativo eran básicamente que: a) el Estado podia modificar unila-
1 †-ø

tos que celebra el Estado es relativo porque si bien ello es así

' 1

teralmente el convenio y, a su vez, b) el contrato público podía afectar

V1-
_ W ¿ir
A»
W»
u
--cláusulas exageradas en relación con el derecho privado-,
."›-A 29 ,,

a terceros Luego este esquema fue evolucionando y esas excepciones W

~ ...rff'ÉÁ',-'¡“ É?
` "_~1*~ ^_<¬Í';_;¿;L› L-fa».
cierto es también que existen límites que el Estado --en el pro-
- -
se multiplicaron y desarrollaron con otros conto rnos.
” * 31 *¢ì,':;i*¿,;
1 › _»

,4- _:,; W:-,gç

fišf l" _
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zi/-'.'.-¿FE-.32 se pio marco del derecho público- no puede legítimamente tras-
2*.
., ;-,~-»';;;.:'_/fi.”
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W; ,_5: ./¿,,.,-~›.
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pasar.
lfi Íïi ïfaï
Actualmente las cláusulas propias y diStiHlïÍVHS (€X0TbÍlïfiI1Í€S) de ï,f1¿¿ 11,-_, ¿
it'

los contratos públicos son, entre otras,

/-
De todos modos estos matices que hemos marcado no logran sub-
ë
e
vertir el concepto básico, es decir, en el marco del contrato estatal
a) la interpretación unilateral. Asi, es el Estado quien decide cómo _ _ <<› existen cláusulas exorbitantes y exageradas --sustanciales y forma-
les--, ajenas y extrañas al derecho privado.
ua

interpretar el contrato y hace valer Su Criï€Ii0; ,J

1-
É
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"31

b) la modificación unilateral del contrato por el ESUM10; of

II. EL concsrro DE conrnaro Anmrnrsrnarnro

c) la dirección del contrato por el Estado en el trámite de BleCU¬ . ,-V:
_ ›. ,.
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IL; -
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ción del acuerdo; .›

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- M.,-4-= _~›.†_.,,-_;«r=
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L-›.. 11.1. El criterio general.
,;. l_-' -ny, 1'/
-, _,.¿~;¿¿› *-

fl) la aplicación de sanciones por el Estado sobre el contratistapor , \,.,;a ¿__

..,
,› .M
,-r ai
I 1: LL›;?Í
.,
«A
¿~.

sus incumplimientos y ?“
//'
Desde siempre se han ensayado varios criterios en torno a esta
construcción jurídica, entre ellas, el sujeto, el objeto, el fin, las cláusu-
- › unilateral
- ' ' pu'blico y sin in-
6) la revocación por razones de interes las exorbitantes y el reconocimiento legislativo.
tervención judicial. ,
,
M

/
M
Así, por ejemplo, es común decir que el contrato administrativo
Continuemos con el hilo argumental antârioå- l¿ES§05ÍïšÉáâ3š°§I; 2
es: a) el contrato celebrado por el Estado; b) el que tiene por objeto
. . › rec o .
ces, incluir estas clausulas en un contrato e e - P d_ , el ejercicio de funciones administrativas o, en particular, la presta-
principio no Por su parte, el contrato estatal-que contiene esas ispo- ción de servicios públicos; c) el acuerdo que persigue un fin, utilidad
r

siciones es, sin dudas, valido. 4 o interés público relevante e inmediato; d) el que contiene cláusulas
exorbitantes de modo expreso _o implícito y e) el contrato reconocido
Sin embargo es necesario matizar este cuadro jurídico por las si- , -/'

como tal--por el legislador de modo expreso o implícito. '

guientes razones. i
1

- › E ' ' ' con- Estos conceptos que hemos descrito vagamente no son excluyen-
1) Por un lado, ciertas clausulas que h1stor1camente hemos tes sino que es posible sumarlos y así alcanzar un concepto más pre-
siderado de contenido o carácter exorbitanüà Pm* C350» la PO" ciso sobre el objeto bajo estudio.
testad estatal de imponer sanciones sobre el contratista, son ¢

comunes en los acuerdos del derecho privado. _ En primer lugar, cabe preguntarnos si tiene sentido definir el con-
1'. '."I trato administrativo y distinguirlo así" conceptualmente del contrato
Así el Código Civil dice que “la cláusula penal es aqíÍ1'ella en
; '~ . propio del derecho civil. Es decir, ¿existe el concepto de contrato ad-
. - 1 _ 3

que una persona, para asegurar el curnplimieåito ie uãl; fàbdie minismztivo?

gación, se sujeta a una pena o multa en caso. .e re al . ã M

Por nuestro lado, entendemos que debe aceptarse esta clase de

no ejecutar la obligación" (art. 652), sin perjuicio de que luego
contratos porque las reglas son distintas en un caso o en el otro y ello
la ley 17 711 introdujo la siguiente reforma: “los jueces podrán,
es así por razones conceptuales y no simplemente por creencias dog-
'sin embargo, reducir las penas cuando su monto lìleãpâopürürígå máticas o por el arbitrio del legislador.
nado con la gravedad de la falta que sancionan, a 1 a C116
del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso» En este sentido la Corte sostuvo en el caso “YPF” (1992) que “si
configu-ren un abusivo aprovechamiento de la situación del bien la noción de contrato es única, común al derecho público y al de-
deudor” (art. 656). KF
recho privado, pues en ambos casos configura un acuerdo de volunta-
Á-

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f W* -- '°`^'›':'š1*¿;:_`,-,s.
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364 CARLOS P._BALsii\1 p _ _ ,,a,›.w.. «vr .xr ¿za.Mx , ¬
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des generador de situaciones jurídicas subjetivas, el regimen Juridico siempre cumple ese objeto y persigue esos fines. Quizás es posible de-
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de estos dos tipos es diferente _ . 112%: \
M “ti;.=«1'Ã.
9-..' -'

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cir esto más claro. El Estado siempre ejerce funciones estatales y pú-
_; ;_-
S' _.

É ftp; blicas y no de carácter privado, más allá de su contenido material, y

En cuanto al concepto de contrato administrativo la Corte ha di- ,wz '.~;'t ^.-:ef
El-† †
¿za _ siempre persigue fines públicos y no privados.
¿i

cho que es aquel en que “una de las partes intervinientes BS 1-E113. PGP- p ';-.»:^ '~' in iii
W.
'úf
«

sona jurídica estatal, su obleto está C011Sf1U11Cl0_ P01' Em fu? Pubhço Q _ ¡

_ ,
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_,~.›“›,. 51.
1.-»H

wi..
ii*
'

Por su parte, el régimen jurídico es el consecuente y no el antece-

.›. -. -1...»

propio de la Administración y contiene, explicita 0 implicitarnente, r.- ¿_

Í, J
-. 1
2 1;,
-¬,ø
,. dente. Por tanto, el elemento que sigue en pie es el sujeto.-
í

cláusulas exorbitantes del derecho privado" (Cinplast, 1993). .fu

Así, el contrato administrativo es --según nuestro parecer»-- todo
- ' que la 'se n -
,›
f lt
_ , Luego, en este mismo precedente, el Tribunal-agrego _
_': A
3.7'
9
acuerdo celebrado por el Estado con terceros sobre una declaración
tencia en suma valoró adecuadamente la gravitacion del caracter
I V _ . ø f V `
1. -›-4
1
de voluntad común destinada a reglar sus derechos. El camino pro-
administrativo del contrato entre ENTEL y la actora en consideración .. ,.,...-V»
. _
*z
'~
L

puesto es entonces elcarril subjetivo. « › C .

a su objeto1 esto es I la prestación de un servicio destinado a cumplir el .¡._
¬
Q
i

fin público de las telecomunicaciones”. ›\.

-I"

._.,
-›
J'
III. Las CLÁUSULAS Exonnrimxrrris
Más recientemente la Corte explicó en el caso “Punta (2006) que
Í

,.,,

“a los fines de calificar la naturaleza del vínculo contractual corres; i

† Antes de continuar es conveniente y quizás necesario volvery acla-
ponde seguir la jurisprudencia del 'l`ribunal, Sfigfllï la CUÍ1 Cuaïgå 3
rar qué es una cláusula exorbitante porque a medida que avanzamos
Estado en ejercicio de funciones publicas. que le 69111136 en Y_
en el desarrollo del presente capítulo advertimos que nos cruzamos
propósito de satisfacer necesidades del ml*-M10 Cafacteff Suscnbe un
acuerdo de voluntades, sus consecuencias seran regidas por el dere-
U-
necesariamente y de modo reiterativo con este concepto. , . oC
cho público (Fallos 315:158; 316:212; 321:714) . r En verdad, elcontrato estatal gira alrededor del concepto de las
De modo que, en síntesis y según el criterio del Tribunal, el_cori- cláusulas exorbitantes que es ---sin dudas-- el aspecto más contro~
trato es administrativo cuando es celebrado por el ESt&d0, €f1_f3l9TC1¬ versial. '
cio de funciones públicas y con la finalidad de satisfacer necesilqadesì Repasemos. En los contratos estatales el principio no es la igual-
públicas. Es decir, el sujeto, el objeto y el fin. Sin embargo el Tri ,una dad porque el Estado está ubicado en un escalón por encima de la otra
insistió, en varios precedentes, con el uso del estandar de las clausu- _

.|
1.

: i parte. ¿En qué consiste ese plano de desigualdad, más allá de su va-
las llamémosle exageradas respecto del derecho privado como crite- .f,' 11'»

lidez ó no? contenido es el poder exorbitante que ejerce el Estado

rio distintivo delos contratos administrativos --ademas de los otros en el proceso defformación, ejecución y extinción contractual y que
esta recamaras
. › C minis- exorbitarites. . -
Si el acuerdo reune estos caracteres es entonces contrato laã techo V V. .=,..3 1._

trativo y su consecuente juridico es que debe regirse por e e _

Quizás conviene remarcar que tales prerrogativas enmarcadas en
público y no por el derecho privado.
. .H las cláusulas exorbitantes son propias del Estado, pero no de las otras
partes contratantes mparticulares-M. Así, la Corte sostuvo en el caso
IL2. Nuestro criterio “La Estrella S.A.” (2005) que “el precio sólo podía ser incrementado si
lo permitía la autoridad de aplicación ...Por tal razón ...el frigorífico
En síntesis, en el desarrollo dogmático de nuestro derecho los ele- no podía alterar los términos de la oferta presentada en el concurso
mentos definitorios del contrato administrativo son basicamente: a) de precios incorporándole la inflación que, a juicio de éste, podía lle-
el sujeto, b) el objeto, c) el fin público Y dl €1Iï1aïC0ÍufÍdÍC0› en PHÍU' gar a producirse durante el curso de la ejecución del contrato [esto]...
cular, las cláusulas exorbitantes. contradice no sólo los términos de su propia oferta, sino también los
precios ofrecidos por todos los restantes frigoríficos ...”.
Sin embargo,según nuestro criterio, el objeto, esto es, el ejercicio
de funciones administrativas, y el fin colectivo o publico nol äoptâlg Pero, ¿cuándo una disposición contractual es exorbitante? Dijimos
buyen de modo decisivo en el desarrollo conceptual porque e S a que su tono exagerado es así en relación con el derecho privado, es.de-
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ses CARLOS F. BALBÍ N ' ,'¿¿~_~ V -L-H -

Los Comrarxros Aomiwisriu-mvos
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367
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cir si comparamos el contrato del derecho público con el privado. Por

I , , , .
ff, sus facultades expresas si el ordenamiento reconoce --a su
eso las cláusulas son exorbitantes cuando son zlicitas 0 inusuales en
mi 4.
vez-- esas potestades implícitas. _ ` e
I

el contexto del derecho privado. _ e c) En tercer lugar, en caso de duda, debe rechazarse el recono-
Cabe aclarar también que las cláusulas exorbitantes --como ya di- cimiento de las facultades subyacentes o implícitas. ,
jimos--- reconocen poderes excepcionales al Estado que, en principio, Sin embargo, este planteo y su desarrollo se desvanecen si el le-
rompen el equilibrio e igualdad entre las partes. ' gislador prevé expresamente por leyy en detalle cuáles son las potes-
tades exorbitantes estatales en el marco contractual. En tal caso, las
g ¿Cuáles son las cláusulas exorbitantes habitualmente incorporga-
llamadas habitualmente potestades implícitas se trastocan en potes-
das en los contratos de derecho publico? A1 menos a titulo de ejem- -

tades expresas incorporadas en el ordenamiento jurídico.

plo enumeremos las siguientes. El Estado, tal como expiislimos ¡en los
apartados anteriores, puede a) interpretary modificar atera men-
te el contrato, b) prorrogarlo y c) revocarlo por su propio interes. IV.. Los coN'rn_/rros Pnivrinos DEL Esrano _
De todos modos, en el contexto del presente análisis, el aspec-
El otro aspecto básico que debemos tratar es si junto con los con-
to más relevante y controvertido es si las disposiciones exorbitantes
tratos administrativos (concepto que hemos aceptado en los párrafos
--propias de los contratos administrativos y no de los contratos priva-_- anteriores) coexiste otra categoría de contratos celebrados por el Esta-
dos-- pueden ser implícitas o, por el contrario, deben revestir caracter do, esto es, los contratos privados de la Administración.
expreso. Así, el tópico más controversial es, sin dudas, la paltdezfde
las cláusulas exorbitantes y, particularmente, la existencia de clau- ¿Es posible diferenciar entre contratos administrativos y contratos
sulas exorbitantes implícitas. _ privados del Estado? Hemos concluido que el concepto de contrato
administrativo es un criterio autónomo y ello nos permite distinguir-
Creemos que es posible inferir potestades en términos implícitos lo de los contratos civiles y comerciales celebrados por las personas
desde el campo de las potestades expresas. Así ocurre, por ejemplo, físicas y jurídicas. _ A . C
en el contrato de concesión de los servicios públicos, en cuyo caso cs
posible inferir las potestades estatales de rescate del servicio y reiter- bien, ¿puede el Estado celebrar contratos privados o cual-
sión delos bienes a partir de las competencias expresas que prevé el quier' acuerdo llevado »a cabo por él es necesariamente contrato ad-
ordenamiento jurídico respectivo y apoyándonos en el reconocimien- miriistratiyo? Adelantemos que --según nuestro parecer-- todos los
convenios celebrados por el Ejecutivo son contratos administrativos
to de derechos de los usuarios.
regulados por el derecho público y, en ciertos casos, con matices del
En conclusión, los contratos con cláusulas exorbitantes spot; aåftãflltvf derecho privado. t i
cuyo texto prevé tales disposiciones y a partir de alli es post 8 B 1/¿CIT
Entonces, cualquier acuerdo celebrado entre el Estado y los par-
potestades exorbitantes impltcttas. _- A
fl
_i
. ¢..
ticulares es un contrato administrativo que se rige enteramente y en
Pero, ¿cuál es el método que nos permite deducir razonableptientøe principio por el derecho público, aunque en ciertos casos cabe aplicar
las potestades implícitas? y ¿cuál es el grado de certeza que debe exi- normas del derecho privado respecto de su objeto.
girse en el marco de las potestades expresas de modo de inferir desde Es decir, los principios de las contrataciones estatales y ciertos ele-
allí otras competencias subyacentes y tácitas? mentos propios del contrato --competencia y procedimiento-M son
A

comunes e iguales en cualquier contrato en que el Estado sea parte,

Creemos que el método es elsiguiente.
más allá de que el objeto esté regulado por el derecho público o pri-
a) En primer lugar, el intérprete debe identificar cuál es la dispo- vado.
sición que prevé en términos literales potestades expresas.
Por un lado, la preparación y adjudicación de los contratos es co-
b) En segundo lugar, las potestades implícitas deben cumplir con mún en ambos casos. La preparación comprende la decisión de con-
el siguiente testeo. El órgano competente. 'solo puede ejercer tratar, la autorización del gasto y la aprobación de las bases. Por su
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g Los CONTRATOS ADMINISTR/mvos 369

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parte, la adjudicación es básicamente el procedimiento de seleccióny _ 1:

1 propósito básicamente, según surge de los antecedentes del decreto,
la celebración del acuerdo. En otras palabras, el núcleo duro del dere- es obtener financiamiento para obras de infraestructura y servicios,
mejorar la eficiencia estatal y compartir los riesgos.
«~

cho administrativo es la preparación y adjudicación del contrato. Más , ñr

M”

aún la violación de esos principios y elementos lleva consigo necesa_

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riamente la nulidad del contrato, arrastrando todo el negocio.

Por el otro, el cumplimiento y la extinción son los aspectos más
diferenciados de estas categorías (públicolprivado). Pero,-aún en 'tales
casos se debe aplicar derecho administrativo con mayor o menor ex-s
tensión.
En conclusión, ¿qué es el contrato administrativo? Es todo acuer-
do de voluntades entre el Estado --en ejercicio de susjìmciones ad-
ministrativas-- y los particulares. ' Otro de los caracteres de los nuevos contratos estatales es la in-
¿Cuál es el régimen a emplear? El derecho público. Ello quiere de-
cir que como regla general y, aun en caso de dudas, debe aplicarse
el derecho público. De todas maneras puede ocurrir que el objeto se
guíe en parte por el derecho privado y, en parte, por el derecho públi-
co. ¿Cuánto de uno y de otro? Esto depende de cada caso particular;
En conclusión, el régimen propio de los contratos que celebre el
Estado es el derecho público y, en ese marco y en ciertos casos, algu-
nos de sus elementos están regidos parcialmente por el derecho pri-
vado pero ello, insistimos, no excluye al derecho público. ' formes, documentos, comunicaciones, impugnaciones y--recursos re-
V. EL Nuevo PERFIL DE Los ooN*rRA'rosí A.o1vrINrs'rnA'rrvos
1
' El decreto describe puntualmente cuál es el objeto de la asocia-
, *
ción, a saber, a) la ejecución, operación o mantenimiento de obras o
J f servicios públicos; b) la ampliación de obras o servicios públicos exis-
L
tentes; c) el proyecto, financiamiento y construcción de obras y servi-
- r
cios públicos; d) la prestación de servicios públicos; e) la ejecución de
j M
obras públicas para la locación o arrendamiento por el Estado y, por
último, f) el “desempeño de actividades de competencia dela Admi-
nistración Pública que resulten delegables". E A t
corporación delas modalidades propias del comercio electrónico y de
objetivos ambientales y sociales.
El decreto 1023/01 dispone que “Las contrataciones comprendi-
das en este régimen podrán realizarse en formato digital firmado di-
gitalmente... También podrán realizarse en formato digital firmado
digitalmente los contratos previstos en el art. 5 del presente" (art._ 21).
Además,'“[l]as jurisdicciones y_ entidades comprendidas en el art. 2°
estarán obligadas a aceptar el envío de ofertas, la presentación de in-
lativos a los procedimientos de contratación establecidos en este régi-
meiä,¿;én formato digital firmado digitalmente, conforme lo establezca
, la reglamentación". ~ i _ - -t i
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.§':`*'. '.. f
`_'_l
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La mišma norma establece que son válidas las notificaciones en

Una de las tendencias actuales de las contrataciones estatales es la
concertación, colaboracióny mayor participación fürlïlflïfldigíïflli Y que losactosfirmados digitalmente, cumplen con
ticulares. E los requisitos del art. 8° de la LAP. , ,

Así, entre nosotros, la ley 17.520 autorizó al Ejecutivo a creariso-
ciedades anónimas mixtas ---con o sin mayoría estatal- para el cum-
plimiento de ciertos fines “haciendo el aporte de capital que_conside-
rare necesario' o creando los fondos especiales pertinentes". De modo
que el Estado constituye sociedades con personas privadas y, a su vez,
, 'f
Por su parte, el art. 22 dice que “[1]a reglamentación establecerá
la regulación integral de las contrataciones públicas electrónicas, en
particular el régimen de publicidad y difusión, lo referente al proceso
electrónico de gestión de las contrataciones, los procedimientos de
pago por medios electrónicos, las notificaciones por vía electrónica,

estas sociedades (sociedades de economía mixta) interactúan con el
propio Estado con iguales derechos y obligaciones que cualquier con-
cesionario. ' -
Más recientemente, el decreto 967/05 establecióel régimen nacio-
nal de asociación público-privada como instrumento de cooperación
entre ambos sectores con el fin de asociarse para la ejecución y de-
sarrollo de obras públicas, servicios públicos y otras actividades. El
la automatización de los procedimientos, la digitalización dela docu-
mentación y el expediente digital”. E
A su vez, el decreto 1818/06 dispuso que las contrataciones di-
rectas a sustanciarse mediante el “trámite simplificado” previsto en
el decreto 436/00 sean realizadas por el sistema electrónico que a
tal efecto habilite la Oficina Nacional de Contrataciones. Entre otras
cosas, se prevé, que dicho sistema utilice documentos digitales (por
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LOS CONTRATOS ADIVUNISTRATIVOS 371

370 CARLOS P. BALBÍN i ,Z _ ,.._«M/;¿¿,¿-, .-43 al -Mm;
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caso, los pliegos de bases y condiciones) y notificaciones a través del

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r. ›» , cambiaran los términos de aquéllos para que ésta obtuviera un be-
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sitio de Internet oficial o mediante correo electrónico. '~ Q;-;'±i..1í!ëïf

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i* neficio que no le había sido acordado, burlándose así el principio de
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igualdad de la licitación" (caso "Vicente Robles S.A.”, CSIN, 1993).
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- El principio de publicidad “... hace referencia a la posibilidad de

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VI. Los ennvcreros EN Marenm conrnacruar V»

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los interesados de acceder a la información acerca de la licitación en

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cuestión, tantoen lo que se relaciona con el llamado a licitación...,
En material contractual estatal los principios son los siguientes; /\ * *W '

como en lo relativo al trámite posterior a la apertura de sobres que

a) la concurrencia, b) la igualdad y no discriminación, c) la publicidad no puede conducirse de manera clandestina y oculta a los ojos de los
y, finalmente, d) la transparencia. ` V:

. _ 4 ,
oferentes" (MAIRAL). En la actualidad, es fundamental el uso de los
El principio de concurrencia impone a la Administración el deber medios electrónicos con el propósito de cumplir con este postulado.
de garantizar la participación de-la mayor cantidad posible de oferen- Por caso, la difusión de las convocatorias en la página web de la Ofici-
tes. De este modo, se persigue que el Estadocontrate en las mejores na Nacional de Contrataciones. '
condiciones que el mercado pueda ofrecer.
ll si ›. ›
También en este caso, se trata de un principio de raíz constitucio-
En este sentido, el art. 3°, inc. b) del decreto 1023/01 enuncia, en-A nal, derivado de la forma republicana de gobierno y de la publicidad
-' Í . 1:' -t ¢

tre los principios de las contrataciones públicas, la “promoción de la de los actos del Estado. -
concurrencia de interesados y de la competencia entre oferentes”. De
Por su parte, el decreto 1023/01 consagra la publicidad y difusión
forma concordante, el art. 24 de la misma norma fija, como regla ge-
de las actuaciones (art. 3, inc. d), y establece que “toda persona que
neral para la selección del contratante, la licitación pública o concur- ..› -W
acreditdfehacientemente algún interés, podrá en cualquier momento
so público. Al respecto, la Corte ha señalado en el caso ”Cardiocorp” /t

¬ ¿
\1 ,
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tomar ,pista de las actuaciones referidas a la contratación, con excep-
(2006) que “el procedimiento de licitación pública ha sido instituido
ción déïla informaciónque se encuentre amparada bajo normas de
como regla generalcon el propósito de que la competencia entre las
confidencialidad, desde la iniciación de las actuaciones hasta la ex-
distintas ofertas permita a la Administración obtener los mejores pro-
tinción ¿del contrato, exceptuando la ,etapa de evaluación de las ofer-
ductos al precio más conveniente, y tiende a evitar la existencia de
tas., La negativa infundada a dar vista de las actuaciones se conside-
sobreprecios". ' a j
rará falta grave por parte del funcionario o agente al que corresponda
En cuanto al principio de igualdad, como observa H. MAIRAL, “se otorgarle. . .".
. .- N
1. '. 1.1: ~
, 1,-_ -_._±
comprende fácilmente que sólo es posible una real competencia de , `

i.- j Con fundamento en este principio, la Corte en el caso “La Buenos

precios cuando se coloca a los oferentes en un pie de igualdad, evi- 5. 1 _' -

,: - Aires Cía. de Seguros” (1988) hadeclarado la ilegitimidad de la con-

tando discriminaciones o tolerancias que favorezcan a unos en detri-i
mento de otros”. Nótese quela igualdad detrato no sólo se exige en el
interés de todos los oferentes, sino también por el interés colectivo de
elegir correctamente al adjudicatario (caso '2lstorga”, CSIN, 2004). ,
; 'Í
El principio de igualdad, que se apoya en el art. 16, CN, y es reco-
gido en el decreto 1023 --art. 3°, inc. f)--, extiende sus efectos no sólo
a la etapa de selección del contratista, sino también a la ejecución del
contrato. Así, una de las consecuencias del deber de dispensar un tra-
to igualitario es la imposibilidad de modificar las bases de la licitación
en el contrato ya celebrado. Más aún, la Corte ha dicho que la adju-
dicación debe respetar las bases fijadas para la contratación incluso
cuando se hubiere presentado un único oferente. Es que, de no ser así,
“... bastaría con que los pliegos contuvieran condiciones que determi-
naran la no participación de otras empresas por no resultar atractivo
. .
ducta de una empresa estatal "que, en el marco de una licitación, había
negado a un oferente la vista de las actuaciones. Para el Tribunal, “...
el carácter estatal de la empresa, aun parcial, tiene como correlato la
atracción de los principios propios de la actuación pública, derivados
del sistema republicano de gobierno, basado en la responsabilidad de
la autoridad pública, una de cuyas consecuencias es la publicidad de
sus actos para agudizar el control de la comunicación y, en especial,
de los posibles interesados directos, quienes podrán efectuar las im-
pugnaciones que el ordenamiento permita". ~
A su vez, el principio de publicidad se encuentra estrechamente
relacionado con el de transparencia. Este último también está incor-
porado en el decreto 1023/01; norma que en el art. 3°, inc. c) consagra
este principio y en el art. 9° dispone que “[l]a contratación pública se
desarrollará en todas sus etapas en un contexto de transparencia que
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el negocio y después de conseguida la adjudicación porla oferente se L

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372 g ,caidos F. Barris g _ LOS CONTRATCQ,f±3_;yi_ii;{,;§jjRAT_1vQS - 323
se basará en la publicidad y difusión de las actuaciones emergentes 3 Además --claro-- de otros regímenes BSPGCÍQJÉS Y ïwfmas 00111-
de la aplicación de este régimen, la utilización de las tecnologías ini pleinentarias. En sintesis, multiplicidad de marcos jurídicos. _ _
formáticasque permitan aumentar la eficiencia de los procesos y fr-¿_ 1>;j_ W - _ _ __ - , P _
cilitar el acceso de la sociedad a la información relativa a la gestión i _, _P0f es@ e11_31eCUUY0 ÉOÍÍUVP "men el malla) del deere@ 1023/01”
del Estado en materia decontrataciones y en la participación real y _ que es necesanü SuPf1m1f_ feglmenes espefflales apmbafdüs Pf)f1eY' a
efectiva de ja mmunidad, 10 Cual pøsjbijitará el Control Social sabré ,_ J los efectos de dar uniformidad a los procedimientos de seleccion que
las commtaciones púb1¡CaS___»_ ~ s . . _ t P i ~ emplean los distintosjorganismos, eliminándose así la limitación que
4 . i ~ significa, para la concurrencia de oferentes, la necesidad de conocer
Cabe destacar, finalmente, que los principios-mencionados no sólo cada uno de los regímenes previo a la presentación de las ofertas”.
se sustentan en normas de derecho interno, sino también en conven- i i ' i _ ._
ciones internacionales. 3 3 C El régimen general y básico sobre las contrataciones del Estadoestá
__ _ _ contemplado en el decreto 1023/01. _ A _
Así, la Convención Interamericana contra la Corrupción --apro- _ 0 _ _
bada mediante la ley 24.759* dispone que los Estados Partes deben 0 Este decreto fue dictado por el Poder Ejecutivo en razón de la dele-
instituir “sistemas... para la adquisición de bienes y servicios por par- Íl _ljgfe_ gación de facultades legislativasdel Congreso en el Presidente por el
te del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de ta- f art. 1°, inc, II, apart; e) de la ley 25.414. ¿Qué dice este precepto?. Trans-
les sistemas” (art. IIL5). Por su parte, la Convención de las Naciones , gribamos su texto; “dar continuidad a la desregulación h " ' de-
economica
Unidas contra la Corrupción --aprobada por ley 26.097- impone a wgandg Qmgdificando normas de - rango legislativo
' ' de orden nacional -
los Estados partes el deber de adoptar sistemas de contrataciones ba- fe fr S510 en caso de que perjudiquen
' ' ' la competitividad de la economía...".-
sados en la transparencia, la competencia y criteriosobjetivos de de- 3 1 r ì _ -
cisión. Asimismo, la norma exige la adopción de medidas relativas a ~ De modo que, según interpretó el Ejecutivo en aquel entonces
la difusión de información sobre los procedimient05 de contrataçig'n, _ t 1 (ano" 2001), el legislador delegó en el Presidente la potestad de dictar el
formulación »previa y publicación de las condiciones de participacióii j nuevo régimen de contrataciones del Estado. Sin embargo, ¿es posible
en esos procedimiento s, criterios objetivos
' para la adopción de deci- A, imaginar cuál es elvínculo jurídico entre ambas normas? ¿De dónde
siones , i mplementación de un sistema eficaz de apelación y recaudos t ¿ surge el objeto delegado, esto es, la potestad de regular las contrata-
relativos a la idoneidad y la imparcialidad de los funcionarios intervi- , - Ciongg estatales? E1 texto normativa nada dig@ sobre este ¿Sunny-_ '-
mentes (art. 9°). Ä ' I ~ d d 1-d d
' it Luego, en el año 2003 el Po er Ejecutivo ictó e ecreto e ,necesi-
. « 1 ¿ dad yïiíirgenríia 666/03 que modificó el decreto 1023/01. 6 _ 0
VII. EL RÉGIMEN innímco DE Los confrnaros if, - _
__ ENEL_DEREG¡_m POS¡TW9 Sin embargo, elrégimen decontrataciones. del Estado nos reserva
- _ aún más rarezas de orden jurídico. Veamos. Antes del dictado del de-
VIL1. El régimen general y los regímenes especiales frâlïäoãšš/01' .rãgla 6% deCrft0`le3í23_'3ìÍL¡;?äS'Iï'5 a 63” (Lley,de
i _ * * a i 1 a y su ecre o reg amen ario . uego, en e ano ,
E1- bloque normativo. en el ambito
, . contractual estatal esta, integra-
. _Q- el Poder Ejecutivo
1 23 354/56 d dictó
, el decreto 436/00 reglamentario del
t m me el decreto 5720/72 »decreto-
do básicamente por las siguientes normas: ey ' Y emgo' consecuen B B ' ` . ~
a) el decreto delegado 1023/01 -modificado_ . _ por el decreto de ne- i` _ De modo que el esquema normativo _ _ en aquel entonces era el si-
Ce-Sidafi Y urgéncia 666/03___ Y su decreto reglamentario 463/00; guiente. Por un lado, la Ley de Contabilidad (decreto-ley 23.364/1956)
_ ' g y, por el otro, su decreto reglamentario (decreto 436/00). Posteriormen-
b) la ley 13.064 de obras públicas; ' 3 0 te, el Ejecutivo, como ya explicamos, dictó el decreto 1023/01 y dero-
- ,, , _ * ó consecuentemente “los artículos 55 al 63 del decreto le 23.354...",
C) la ley 17520 sobre wnceslon de Obras publicas; t El ãero no modificó el decreto reglamentario 436 .delaño 20030. t
d) la ley 22460 de Cçmsultonaí _ - Entonces, el esquema normativo actual (legal y reglamentario) es
e) la ley 25.164 de empleo público. éste! - t c
 >- -, r/,K-';;*¿, 2,: ¿-,H ¿›_†=f-
:':.:=§`=ï;: ' "_ ',¡'›'†^“' ser ,›;;.,~¿w››.....
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1 Í' LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 375
374 Câ~lìEQ5 F- BMBÍN ir g › -›V» /we-^=,±:,_±;f›«;'f;f -,Ql
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En primer lugar, la ley (decreto delegado 1023/01) y en segundg A _ Por su parte, el art. 5° anade que “quedaran excluidos los siguien-
lugar, su decreto reglamentario (decreto 436/00). Claro que curiosa¬ tes contratos: Q g
se
~ ~;f ¬.
›¬~.. i.
mente el decreto reglamentario es previo a la leyy en ciertos aspectgg w 1" *~;z“.i~»- Q ' '

; a) los de empleo público,

no es compatible con el decreto legislativo 1023/01.
›

f "" b) las compras de caja chica,

Descrito este cuadro --confuso por cierto- el operador jurídico _/

debe resolver si el decreto 436/00, reglamentario en principio comg .

;»~ N
KV W
,M M
C
los que se celebren con estados extranjeros, con entidades de
ya sabemos del decreto-ley 23.354/56 (contratos de compraventa, lg, -
derecho público internacional, con instituciones multilatera-
caciones, arrendamientos, trabajos y suministros) es reglamentario v É les de crédito, los que se financientotal 0 parcialmente con re-
----ademásw- de los otros contratos del Estado que prevé el decreto » M

;¿¿ ,
-en

cursos provenientes de esos organismos..., M

1023/01 (obras públicas y concesiones de obras y servicios públicos, en-
tre otros). Por nuestro lado, creemos que el decreto 436/00 debe inter@ , gl d) los comprendidos en operaciones de crédito público".
pretarse como decreto reglamentario de los contratos comprendidos
r , Es decir, todos los contratos celebrados por el Estado son contra-
en el decreto 1023/01 con los matices del caso. , . tos administrativos y ciertos contratos del Estado ---casi todos-,W es-
Volvamos sobre el texto del decreto 1023/01. _ r M tan comprendidos bajo el decreto 1023/01.
I'

El art. 1° del decreto dispone que “toda contratación de la Admi- “M Además del régimen general de contrataciones que hemos men-
nistración Nacional se presumirá de índole administrativa, salvo que ;j:É M t cionado, existen ---como ya adelantamos--~ otras normas especiales
de ella o de sus antecedentes surja que está sometida a un régimen _ " sobre contrataciones del Estado, a saber, la Ley de Obras Públicas, la
jurídico de derecho privado". E Ley de Concesión de Obras Públicas y la Ley de Consultoría, con sus
“ respectivos decretos. ,V
A su vez, el art. 2° dice que “el presente régimen será de aplicación "“ ,
»_
'* ^ _

obligatoria a los procedimientos de contratación en los que sean parte 'l r":',<'. ,
Otra cuestión relevante sobre el marco jurídico, de los contratos
,., I-1 \« 1 V

las jurisdicciones y entidades comprendidas en el inc. a) del art. 8° de estatales es si cabe aplicar el decreto~ley 19. 549/72 sobre procedimiento
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la ley 24.156 y sus modificatorias". Es decir, la administración central ; P 1 a ,

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administrativo.
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y los organismos descentralizados, pero excluyéndose entre otros a - I
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las "empresas y sociedades del Estado que abarca alas empresas del
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Estado, las sociedades del Estado, las sociedades anónimas con parti-t
cipación estatal mayoritaria, las sociedades de economía mixta y to- Ã
das aquellas otras' organizaciones empresariales donde el Estado Na-
cional tenga participación mayoritaria en el capitalo en la formación l
de las decisiones societarias”.
Sigamos. El art. 4° establece que “este régimen se aplicará aflos
siguientes contratos: -si
a) compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultoría,
alquileres con opción de compra, permutas, concesiones de
- uso de los bienes del dominio público y privado del Estado Na-
cional, que celebren las jurisdicciones y entidades comprendi-
das en su ámbito de aplicación y a todos aquellos contratos no
excluidos expresamente, s
bl obras públicas, concesiones de obras públicas, concesiones de ¿
servicios públicos y licencias”.
si ' Recordemos que el art. 7° de la ley 19.549 (Capítulo III) ordenaba
--anïtes detila reforma--- que “los -contratos que celebre el Estado, los
permisosly las concesiones administrativas se regirán por sus respec-
W tivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación analógica de las
' IIOIH1-'13 del Present@ ÍÍU-110› Si 9110 fuel@ P1'0C@deme"-
¿De qué trata el Titulo III de la ley 19.549? De los requisitos o ele-
mentos del acto, las nulidades y, por último, los modos de extinción de
" los actos. Es decir, básicamente este título desarrolla la teoria general
le , de los actos administrativos.
¿ r En este contexto, la 'doctrina y en especial los jueces, mantuvieron
l un fuerte debate sobre la aplicación del Título IV de la ley 19.549 (im-
pugnación judicial de los actos administrativos) sobre los contratos.
i 1 Por su parte, el decreto 1023/01 modificó el precepto antes trascri«~
M to --art. 7° LPA--- en los siguientes términos, “los contratos que cele-
W, bren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el Sector Público
r E 2" Nacional se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio
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376_ Cortos P. BALBÍN si _

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de la aplicación directa de las normas del presente título, en cuanto TI”

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VHLZ.. Los contratos excluidos del Derecho Administrativo
fuere pertinente". ` »vb-
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Así, el nuevo texto reemplazó la aplicación analógica del Título III
de la ley 019.549 (LPA), por su aplicación directa en cuanto fuere per- › wz
. 'Q
Hemos dicho que los contratos celebrados por el Estado están re-
gulados por el decreto 1023/01 o por otros regímenes especiales de
derecho público. _ _ -

tinente, es decir, según nuestro criterio, ese título de la ley debe em-
plearse en el campo contractual de modo directo. ¬ - $3'
Sin embargo, es *importante advertir que existe otro mundo de
contratos estatales que escapan de las categorias anteriores y- están
Pero, ¿qué ocurre con los otros títulos de la ley de procedimientos? X' regulados por normasdel derecho privado.- '
¿Cabe aplicarlos también en los contratos, en particular el Título IV
. , 99

--impugnación de los actos--? Si fuese asi, ¿de qué modo debe em- ã Así, es necesario advertir sobre los múltiplescontratos que están
plearse sobre el campo propio de los contratos, es decir, en términos J excluidos de los regímenes de contrataciones que hemos descrito en
directos, analógicos o supletorios? Los otros títulos de la ley son los
fo
los apartados anteriores, entre otros: i P
siguientes, Título I (Procedimiento Administrativo), Título II (Com- «-

1) los fondosfiduciarios. Si bien éstos han sido incorporadosen

petencia del órgano) y, por último, Título IV (Impugnación judicial de I 5. I* «É
el inc. b) del-art. 8° de la ley de Administración Financiera
actos administrativos). * W P
(ley 24.156), de modo que cabe aplicarles las reglas sobre ad-
l

Entendemos que éstos deben aplicarse de modo supletorio por las ministración financiera y control estatal, el decreto 1023/01
siguientes razones, a saber, - - r excluyó 'de su ámbito de aplicación el inc. b) del art. 8° de la
“a
i ley 24.156. Así, el titular de estos fondos integrados con recur-
a) si el legislador sólo previó expresamente la aplicación direc- ,,-

sos públicos puede contratar con terceros por las normas del
ta de uno de los títulos de la ley (Título Ill), es razonable infe- derecho privado, y ' _ Q _
rir que su intención es que los otros titulos no se apliquen de
modo directo, sin perjuicio de su empleo con carácter supleto- 2) las sociedades anónimas de propiedad estatal que se rigen por
rio o analógico, y el derecho privado.
b) el decreto 722/96 sobre procedimientos especiales dispone que «gi
¡-1 ¢ 1-.

continúa vigente el régimen de las contrataciones del sector ` VIII. Los ELnMEN'ros De Los conrnsrros "
público nacional, “sin perjuicio de-la aplicación supletoria de
-5. - . - -
..¦
. 7.34 . f . A

las normas contenidas en la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos aprobado por el decreto 1759/72".
En síntesis, el Título ,III de la ley 19.549 debe aplicarse directa-
mente en el ámbito contractual. Por su parte, los otros títulos sólo
deben ser empleados en caso de indeterminaciones del modelir de
las contrataciones del Estado, es decir, de modo supletorio y no di-
rectamente.
Por último, cabe recordar que la Corte también reconoció la apli-
cación de la ley 19.549 en el ámbito contractual del Estado, entre otros,
en el precedente ”Gypobras" (1995) (Título IV). 0 dades otorgados por el art. 12 de laley 19.549", es decir, presunción de
En conclusión, el cuadro normativo es el siguiente. El decreto
1023/01, su decreto reglamentario 436/00 y la ley 19.549 con los alcan-
ces antes explicados, sin perjuicio, claro, de los regímenes contractuales
especiales, entre ellos, las leyes 13.064 y 17.520, entre otras.
.sf
En los”`puntos anteriores hemos dicho que el contrato debe regirse
en cuanto fuerepertinente'porlaley 19.549.Enparticular, el Títulolll
0 (LPA) debe aplicarse directamente. ~ »
En sentido concordante, el art. 11 del decreto 1023/01 establece
que --a1menos-- ciertos actos dictados en el marco del trámite de las
contrataciones del Estado deben cumplir con las reglas del art. 7° de
la ley 19.549, esto es, los requisitos esenciales del acto administrativo.
En igual sentido, el decreto de contrataciones dispone que los actos
dictados en el marco de la interpretación, modificación, caducidad,
rescisión y resolución del contrato “tendrán (los) caracteres y cuali-
legitimidad y fuerza ejecutoria. _
La LPA nos dice cuáles son los elementos del acto administrativo
(Título III) y cabe, entonces, seguir el criterio legal en este aspecto, sin
dejar de advertir que el contrato supone la concurrencia de voluntad
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de dos partes, de modo que no se trata- simplemente de actos unilate~ . ., çí ip

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Nacional de Contrataciones. Sin embargo, el decreto no cerró el círcu~
rales sino de voluntades concurrentes.
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lo en estos términos sino que, además, excluyó a ciertas personas.

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-mv

Analicemos, en primertérmino, los elementos del contrato admi-
nistrativo según el molde del art. 7° del Título III, LPA. Luego veremos,
en segundo término, el régimen de ejecución y, por último y en tercer
término, el marco de extinción del contrato.
En otras palabras yvolviendo al primer escalón de nuestro rec`orri~
do argumental, ¿cuáles son los elementos del contrato administrati-S
vo? Seguiremos el criterio del legislador, es decir, las disposicionesdel
Título III de la ley 19.549 como ya adelantamos.
VIIL1. La competencia y capacidadien el ámbito contractual
i/III.1.1. La competencia
En este contexto, el contrato administrativo exige dos elementos
e No pueden contratar con el Estado: a) las personas físicas y jurí-
, ã»
dicas que hubiesen sido suspendidas o inhabilitadas en su carácter
de contratistas del Estado; b) los agentes públicos y las empresas en
que éstos. tengan una participación suficiente para formar la voluntad
social en razón de la incompatibilidad 0 conflicto de intereses; c) los
condenados por delitos dolosos, por un tiempo igual al doble de la
V .«
condena; d) las personas procesadas por delitos contra la propiedad,
la Administración, la fe pública y los delitos comprendidos en la Con~
vención Interamericana contra la Corrupción; e) las personas físicas y
jurídicas que no hubieren cumplido con sus obligaciones tributarias
o de previsión y, por último, f) las personas físicas y jurídicas que no
hubieren rendido cuentas respecto de fondos públicos otorgados en
›<.
Í concepto de subsidios.
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concurrentes. Por un lado, la competencia del órgano estatal y, por el WIL2. El objeto de los contratos
otro, la capacidad de las personas particulares contratantes. La Corte - ef

dijo que en el ámbito de los contratos administrativos el principio de _:, vt

_El objeto que debe perseguir el contrato estatal esobtener bienes,
autonomía de la voluntad de las partes es relativo pues está subordi-
servicios y obras en el mercado con el 'menor costo y la mayor calidad
nado al marco legal. S ~ A t
posible.
Así, la competencia del órgano para contratar debe resultar, se-
gún los casos, de “la Constitución Nacional, de las leyes y de los regla- -J'
¿Pqr un lado, ya sabemos que el art. '7°, inciso c) de la ley 19.549
mentos dictados en su consecuencia" (art. 3°, ley 19.549). El decreto dicëffíjue el objeto de los actos “debe ser cierto y física y jurídicamente
1344/07, que aprobó el texto ordenado del decreto reglamentario de 'ij
,V M-1 posible". ,;,, V _
.if.'«"~

la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del ~f; .i~

Por su parte, el Código Civil señala que “el objeto de los actos jurí-
Sector Público Nacional (ley 24.156) establece cuáles son los órganos
dicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo
competentes para autorizar gastos, ordenar pagos y efectuar desem-›
/ ..,

.ie
especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídi-
bolsos. ` '
»f co, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas
En este sentido, el decreto dice quiénes son los funcionarios A costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad
potentes para autorizar los procesos de adquisición de bienes ymser- de las acciones o de la conciencia, 0 que perjudiquen los derechos de
vicios y aprobar los actos de contratación y adquisición de bienes y /¿M
un tercero" (art. 953). A su vez, el art. 1170 del Código dice que “las
servicios según los montos allí fijados (art. 35). J cosas objeto de los contratos, deben ser determinadas en cuanto a su
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especie, aunque no lo sean en la cantidad, con tal que esta pueda de»
VIII.1.2. La capacidad K
terminarse”. -
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$335.
En conclusión, el objeto debe ser a) posible en términos físicos y
A su vez, cabe preguntarse quiénes pueden contratar con el Esta+ _.,', ff'
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jurídicos y b) determinado. -
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do. El decreto 1023/01 establece que pueden contratar con el Estado @
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las personas con capacidad para obligarse en los términos del Código .-
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él-En este punto cabe' preguntarse si es posible aplicar las pautasdel
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Civil y que estén incorporadas en la base de datos que lleve la Oficina “_ " »fee-'é
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380 CARLOS@ BALBÍN g LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 381

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Creemos que en principio ambos regímenes coinciden en su con- ¿Puede e1'Estado renunciar al ejercicio de estas prerrogativas por
tenido y extensión, sin embargo el derecho público tiene sus propios sí. o por acuerdo entre las partes? Entendemos que no porque ese po-
matices. ' der nace del texto del decreto con rango legal. 1

En síntesis, debemos aplicar el Título III de la ley 19.549 y, sólo en
caso de indeterminaciones, ir hacia el Código Civil. Pues bien, si el
objeto está- regulado de modo pleno, es decir, sin lagunas, ambigüe-
dades o vaguedades, entonces no es necesario emplear las reglas de
los contratos privados propias del Código Civil. A su vez, las otras in-
determinaciones, tal el caso de las contradicciones, deben resolverse
exclusivamente en el marco del derecho público. `
Llegados a este punto, estudiaremos por separado los derechos y
obligaciones del Estado por un lado y de los particulares contratantes
por el otro por cuanto, según nuestro criterio, deben encuadrase den-
tro del elemento objeto del contrato. - t
VIII.2.1 . Lasfacultades y deberes del Estado contratante
t- =~
El Estado tiene las facultades y obligaciones que prevé el decreto
1023/01, sin perjuicio de aquellas otras quesurgen de las leyes espe-
ciales, reglamentos, pliegos de bases y condiciones y el resto de los
documentos contractuales.
En particular, el Estado goza de las siguientesfacultades, derechos
El Estado, por su parte, debe cumplir con sus obligaciones. ¿Cuáles
son estas obligaciones? Ello depende del tipo de contrato de que se
trate y del objeto de cada contrato en particular. T r _
Las obligaciones más habituales. consisten en el pago del precio
convenido (contratos de obras públicas y suministro) o la entrega de
cosas o bienes, según los casos (concesión de bienes del dominio pú-
blico y servicios públicosj. ` A
Por ejemplo, en el marco del contrato de obra pública, el Estado
debe realizar los pagos en término e incluso el empresario ---en caso
de retardo del pago-- tiene derecho al cobro de los intereses. A su vez,
este puede rescindir el contrato “cuando la Administración no efec-
túe la entrega de los terrenos ni realice el replanteo de la obra, dentro
älel plazo fijado en los pliegos especiales más una tolerancia de treinta
ias”. S I
VIII.2.2. Los derechos y deberes del contratista s
El contratista tiene los derechos y las obligaciones que establecen
el decreto 1023/01 y las normas complementarias.
»_ _

y prerrogativas exorbitantes, según reza el art. 12 del decreto ya cita-

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do: - A Así, el contratante tiene ---entre otros--- los siguientes derechos: el

a) interpretar los contratos, resolver lasdudas y modificarlos por
razones de interés público;
b) controlar, dirigir e inspeccionar las contrataciones;
c,Q_bro precio convenido y la recomposición del contrato “cuando
acontecimientos extraordinarios o imprevisibles de origen natural,
decreto 1023/01). , _
. ›

En particular y a título de ejemplo, cabe recordar que los pagos en

c) aumentar o disminuir hasta en un veinte por ciento el monto el contrato de obras públicas están exentos de embargos judiciales,
total del contrato; salvo que los acreedores sean personas vinculadas con los trabajos,
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d) imponer penalidades; ' materiales o servicios de las obras. I

e) ejecutar directamente el objeto del contrato y disponer de los
bienes y medios del contratantecuando éste no cumpliese con
la ejecución del contrato dentro de plazos razonables;
f) prorrogar los contratos de suministro de cumplimiento suce-
sivo o prestación de servicios siempre que ello esté previsto en
el pliego de bases y condiciones, y
g) decidir la caducidad, rescisión o resolución del contrato.
Por otro lado, el Contratista tiene las siguientes obligaciones.
1) Ejecutar el contrato por sí mismo. Así, el contratista no pue-
de ceder o transferir el contrato sin autorización debidamente
fundada por el órgano contratante.
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En particular, la Ley de Obras Públicas establece que el adju-
dicatario no puede transferir los derechos, total o parcialrrien-
P
te, sin la autorización del órgano competente y este sólo puede
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232 CARLOS F. BALBÍN E Í: ' '†'›;.-1%

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hacerlo con carácter de excepción y siempre que el cesionario

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derecho al cobro de éste y, por último, no puede recusar al técnico que
ofrezca iguales garantías que el cedente (art. 23, ley 13.064). †«

en
designe el Estado en la dirección, inspección y tasación de -las obras.

2) Cumplir las prestaciones en cualquier circunstancia, salvo ¿Pueden las partes modificar de común acuerdo los derechos y
caso fortuito, fuerza mayor y actos o incumplimientos de auto- obligaciones (objeto)? Cabe recordar que en el precedente 'íflguas Ar»-
ridades públicas nacionales o del Estado contratante y “de tal gentinas S.A. c. Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios” (2007)
gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato . la Corte sostuvo que “en la relación contractual administrativa, la in-
tangibilidad del acuerdo sobre la base de la propuesta seleccionada es
Si bien el contratista está obligado a cumplir con sus presta- la garantía insoslayable para que los proponentes no vean frustrado
ciones en término, puede solicitar prórroga del plaZ0 EIHÍBS de su derecho de participar en la licitación en igualdad de condiciones
su vencimiento y por única vez. Por su parte, el Estado puede (Fallos: 327:3919)”. Por otraparte, si los términos del pliego generaron
conceder la prórroga siempre que existan razones debidamen- una duda razonable en la actora, ésta pudo y debió subsanarla o acla-
te justificadas y ello no cause perjuicio al Estado. rarla mediante la oportuna consulta a la autoridad competente.
. -,

En particular --en el marco del contrato de obra pública-M el Finalmente cabe aclarar que los derechos y obligaciones de unos
contratista queda constituido en mora por el solo vencimiento constituyen las obligaciones y derechos de los otros, respectivamente.
de los plazos y obligado al pago de las multas, pudiendo el Es- Así es como debe completarse el cuadro que detallamos en los párra-
-

\.f

-iïíš-i±;¬-' tado descontarlas de los certificados, las retenciones para re- fos anteriores.
paro o bien afectar la fianza rendida. _ .gi

-', ,_
3) Constituir las garantías. El oferente y el contratista deben 1
VIIL3. El procedimiento contractual
,fi »
constituir las siguientes garantías: t - 4
El procedimiento en el marco contractual estatal es, según nues~
(a) mantenimiento de oferta. Esta garantía tiene_po_r objeto i
tro criterio, el conjunto de actos que constituyen el trámite de confor-
asegurar que el oferente, en caso de resultar adjudicatario, 14
5
'1 ›

mación y perfeccionamiento del contrato. _

celebre el contrato; /.

¿Este proceso comienza con el acto de previsión presupuestaria,

(b) cumplimiento del contrato. Esta garantía persigue que el esfofjes, la afectación de los recursos públicos necesarios y concluye
contratista respete sus compromisos. Así, si éste incumple
if¡_
habitualmente con el acto de adjudicación del contrato.
el contrato, el Estado puede resarcirse por medio de la apli- . _«r -
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cación de las penalidades y, además, ejecutarlas sobre la En otras palabras, el procedimiento, elemento propio del contrato,
' garantía. está integrado por actos instrumentales. Por ejemplo, el acto de apio»
bación de los pliegos particulares, el acto de autorización, el acto de
Sin perjuicio de los derechos y las obligacionesìque prevé el régi- llamado y el acto de adjudicación del contrato.
men general de las contrataciones del Estado, las partes gozan de
otros derechos y, a su vez, deben cumplir con otros deberes sierripre Sin embargo, más allá de la distinción entre los actos y cómo dis-
que estén previstos en la legislación específica, reglamentos, pliegos y tinguir entre unos y otros, el punto de partida es definir cuáles son
demás documentación. . los principios propios del elemento procedimiento en el marco con-
tractual. Estos son la publicidad, la libre concurrencia, la igualdad, la
Por ejemplo, en el caso particular del contrato de obra pública y transparencia, la adjudicación a la oferta más conveniente, el control
según la legislación especial, esto es la ley 13.064, el contratista debe y la responsabilidad de los agentes. -
interpretar correctamente los planos; responder por los defectos que
se produzcan durante la ejecución y conservación de las obras hasta
su recepción con carácter definitivo y por los reclamos por la provi- VIII.3.1. Los pasos en el procedimiento contractual
sión o uso indebido de materiales y sistemas; ejecutar la obra y hacer
los trabajos iíespectivos segúrfel contrato y, en tal sentido, si hace un El Estado, luego de la previsión del gasto en el marco del presu-
trabajo no previsto o no autorizado por el órgano competente no tiene puesto, debe seguir los siguientes pasos: a) la redacción de los pliegos
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384 M Cfxaios F. Biusíu Ñ 1 _ _ LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS W385

y elección del modo de selección del contratante; b) el llamado; c) la
presentación de las ofertas; dl la apertura (16108 SODIBS; 8) la Pfeadlllr
dicación en ciertos casos y, por último, f) la adjudicación. Analicemos
cada paso por separado. l
l/III.3.2. La redacción de los pliegos .
¿ ir
Los pliegos son los documentos que contienen lasbases y condi~
ciones del contrato y el tipo de selección del contratista. La Corte sos~
tuvo que “la ley de la licitación 0 ley del contrato es el pliego deiìdeâe
especifican el objeto de la contratación los derechos y obligaciones
del licitante, de los oferentes y del adjudicatario .
En general, es posible distinguir entre los pliegos de bases y condi-
.
ciones -
generales y particularess y, en ciertos
~ casos .._... ademas
' --~ el p lie -
go de condiciones técnicas. ' .
El pliego de bases y condiciones generales para la Contratación
de Bienes y Servicios del Estado fue aprobado por Resolución 834/00
del Ministro de Economía.
El Pliego General es una resolución reglamentaria ycornplemen- .
taria del decreto 436/00, es decir, un listado de detalles y p0rIr1et101'GS
de éste. Veamos, en tal sentido, un ejemplo puntual e ilustrativo. -
1) el decreto delegado 1023/01 dice que los oferentes y adjudiflaffl-
rios debenconstituir garantias para afianzar el cumplimiento
de sus obligaciones; r p
ff gislativo 1023/00 y que, a su vez, la resolución 834/00 es reglamentaria
del decreto 436/00. * -
¿Cuál es entonces el contenido del pliego de bases y condiciones
particulares? El Pliego Unico de Condiciones Generales establece
que el Pliego de Bases y Condiciones Particulares debe, al menos, in-
dicar entre otros aspectos: el nombre del organismo contratante; el
tipo, número, ejercicio, clase y modalidad del procedimiento de se~
lección; el objeto de la contratación; el lugar, día y hora de la presenta»
i r ción y apertura de las ofertas; las especificaciones técnicas; el criterio
de evaluación y selección de las ofertas; el plazo de mantenimiento
de la oferta; el lugar de entrega de los bienes o prestación de los servi-
cios; la forma y lugar de presentación de las facturas y la prórroga del
contrato. .
j
F Cabe aclarar que las condiciones técnicas pueden estar contenidas
en el pliego de bases' y condiciones particulares --~en tal sentido el
art. 35 del Pliego Unico General dice que aquél debe indicar las “es-
pecificaciones técnicas”--- o en un pliego específico, y comprenden
i (a) las características y especies de la prestación, (b) la calidad de los
bienes o servicios y (c) el carácter de los elementos (nuevos, usados o
reacondicionados), entre otros. r 3
Entonces, como ya dijimos, las especificaciones técnicas están in-
cluidasien el pliego debases y condiciones particulares y, en otros, en
r un ¬cl,_(iffi"cumento propio y distinto de aquél llamado pliego de condicio-
nesigécnicas. '
1- ”?¢~
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' __ _

2) porsuparte, el decretoreglarnentario`436/00establece que los
oferentes y adjudicatarios deben constituir garantías de mall-1 i
tenimiento de oferta iguales al cinco por ciento del valor total
de ésta y de cumplimiento del contrato igual al diez por ciento
del valor de la adjudicación;
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El ÓISHHO C°mP@f€Hfe Para Cflflfffifef deb@ fedfififaf Y Hrfvb-af 108
pliegos de bases y condiciones --particulares y --en su caso- el de las
especificaciones técnicas. .
En ciertos casos, en razón de la complejidad o el monto de la con-
tratación, el órgano competente puede prever un plazo para que los
›

interesados formulen observaciones al proyecto de pliego de bases y

3) finalmente, la resolución 834/00 (Pliego Unico de Condiciones j
Generales) dispone que la garantía de mantenimiento de las L condiciones particulares.
ofertas (5 %) debe calcularse sobre “el importe que surja de la .Av Por último, los pliegos de bases y condiciones generales y particu-
multiplicación entre la cantidad máxima solicitada y el pre- _ lares deben ser exhibidos obligatoriamente en las carteleras del órga-
cio unitario cotizado” y, en ciertos casos, la garantia de cum~ es no contratante con ingreso irrestricto para los interesados y difundi-
plimiento contractual del 10 % debe calcularse sobre el valor _
dos en el sitio de Internet, sin perjuicio su publicación en el Boletín
total de cada solicitud de provisión".
le
Oficial cuando así correspondiese según las normas reglamentarias.
Es obvió, entonces, tal como surge de la lectura delos textos anìes _ Finalmente, los pliegos deben darse en forma gratuita, salvo casos de
mencionados, que el decreto 436/00 es reglamentario del decreto e~ i ri
excepción. . i i F i ,
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Otra cuestión importante respecto de los pliegos de bases y con-. 1-~,~,.,.¿¿
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en función de los intereses públicos" y que, en caso de incumplimien-
diciones generales y particulares, que aún no hemos planteado, es si ,,¢›,,.1r
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éstos constituyen actos de alcance general o particular. ,_ ,
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¿Por qué es relevante en términos jurídicos? Por un lado, con el ¬ “ 1,1

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Por su parte, la ley 13.064 establece que en principio “sólo po-
objeto definir el régimende' impugnación en los términos de la LPA I *~

drán adjudicarse las obras públicas nacionales en licitación pública"

(arts. 23 ó 24 de la ley 19.549 y su decreto reglamentario) en tanto éste * ~--t /-
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(art. 9°). ' _
es distinto según se trate de impugnación de actos de alcance general , 'Â
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o particular. ;
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Además, los principios de concurrencia e igualdad en el trámite
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de las contrataciones refuerzan este criterio normativo de seguir el
Por el otro, si el pliego de condiciones generales puede ser modifica- ~ , P Í~"¡T;ì»” íff
proceso licitatorio como regla general.
do por el pliego de condiciones particulares. Así, si consideramos que
los pliegos no son actos dealcance general sino actos que integran, .=,"-' si

Volvemos sobre el régimen general. El decreto 1023/01 establece

entre otros documentos y con carácter singular, el contrato, entonces cuáles son los criterios que deben seguirse para la elección de los tipos
el pliego de condiciones particulares puede modificar el otro pliego de contratación (licitación o concurso público, subasta pública, licita-
-pliego de condiciones generales---. A ción o concurso abreviado y contratación directa), a saber,
Por nuestro lado, creernosique el pliego de condiciones generales V 'K
a) el cumplimiento de los objetivos de economía, eficiencia y efi-
es un reglamento (acto de alcance general) de modo que no es posible, cacia enla aplicación de los recursos públicos;
en razón del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, fi
f
V'

modificarlo por medio del pliego de condiciones particulares (acto de
alcance particular). i 3
La Corte señaló que losiicontratos “están sujetos a formalidades
preestablecidas y contenidos impuestos por normas que prevalecen
sobre lo dispuesto en los pliegos". Y, a su vez, aclaró que “los pliegos de
condiciones generales revisten condición de reglamentos, razón por
la cual el particular que participa en la licitación carece de la facul-
tad de sustraerse a la aplicación de alguna de sus disposiciones” (caso
“Rincón de los artistas”, 2003).
Por su parte, el pliego de bases y condiciones particulares es, se-
gún nuestro criterio, un acto de alcance singular. En definitiva, es un
b) las características de los bienes o servicios;
c) el montoestimado del contrato;
d) las condiciones del mercado, y
' e) las razones de urgencia o emergencia.
"'i'ïï'\/`_ç-;__ari'ios cada uno de los tipos de contratación por separado y las
clasds de contratación cuando así esté previsto normativamente. De-
' mosäiun ejélnplo intentando explicar con mayor claridad estos con-
ceptos. El tipo (Éontratación es la licitación pública y, en ese marco, la
clase puede ser de etapa única o múltiple. '
›

acto que sólo cabe aplicar en el trámite puntual de que se trate.

VIIL3.3.1. Licitación o concurso público
VIII.3.3. El procedimiento de selección ;f La licitación y el concurso son mecanismos de ofertas múltiples y
competencia entre los que aspiran a encargarse de ejecutar las obras,
¿Cuál es la regla en el trámite de selección del contratista? Es decir, proveer los bienes o prestar los servicios bajo determinadas condicio-
¿el principioes la libre elección o criterios objetivos? nes, a fin de que el Estado elija la propuesta más ventajosa.
El decreto 1023/01 dice que la selección del contratista debe ha- ¿Cuál es la diferencia entre la licitación y el concurso? En el pri-
cerse por regla general mediante licitación pública o concurso público mer caso el criterio de selección es básicamente el factor económi-
y, en los casos de excepción, por lostrámites de: a) subasta pública, co y, en el segundo, la capacidad técnica, científica o artística de los
b) licitación o concurso abreviado o privado y c) contratación direc- oferentes. En efecto, el decreto 1023/01 dice que el procedimiento
ta. Asimismo, el decreto reglamentario establece que “en todos los ca- ” de licitación debe realizarse cuando el criterio de selección “recaiga
sos se deberá utilizar el procedimiento más apropiado y conveniente, primordialmente en factores económicos" y, por su lado, el concurso
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Í LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 389
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procede cuando el estándar cae “primordialmente en factores no eco -_ VIII.3.3.4. Contratación directa
nórnicos” (art. 25). r
Los casos de contrataciones directas son, según el régimen gene-
A su vez, el proceso, trátese de licitación o concurso, es público
ral (decreto 1023/01), los siguientes:
cuando el llamado este dirigido a un número indeterminado de oie- ƒ
rentes. ¿Cuándo el llamado debe ser público? Cuando supere el monto a) cuando el monto no supere aquel que fije la reglamentación y
que se fije por vía reglamentaria. _ ` § C no sea posible aplicar otro procedimiento de selección según
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las normas vigentes; A
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VIII.3.3.Z. Licitación o concurso abreviado
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b) en el caso de realización o adquisición de obras científicas,
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técnicas o artísticas cuya ejecución sólo pueda ser hecha por
La licitación o concurso es abreviado (o privado) cuando el llama- ›_; ciertas empresas, artistas o especialistas; .
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do está dirigido a personas inscriptas en la base de datos que lleva la ».,,,P¬.«›.›'ì^f .,,,_›<“.
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c) cuando se trate de la contratación de bienes o servicios “cuya

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Oficina Nacional de Contrataciones y siempre que el monto de la con- _ _ , _- .

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tratación no supere el que se fije por reglamentación. Cabe agregar---etr-aa;§i.¿;;:1±

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venta fuere exclusiva... o que sólo posea una determinada per-
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que “también serán consideradas las ofertas de quienes no hubiesen

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sona física o jurídica” siempre que no existan sustitutos conve-
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sido invitados a participar” (art. 25, dec. 1023/01). S *c - » '-¿gti
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d) cuando las licitaciones ot concursos hubiesen fracasado 0 sean
el decreto 1023/01, el proceso es público cuando el monto del contra- declarados desiertos por segunda vez;
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to supere ciertas sumas, de modo que sólo puede ser privado cuando " ,_
_, e) por razones de urgencia o emergencia según circunstancias
éstas sean inferiores.
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objetivas que impidan la realización de otros procedimien-
Por ejemplo, en las obras públicas es posible seguir el procedimien- S 5;*
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tos de contratación. En tal caso, el llamado debe ser aprobado
. .› 2,7 .,

to de licitación privada --e incluso contratación directa- en los si- por la autoridad máxima de la jurisdicción o entidad de que se
guientes casos: a) cuando el monto no exceda aquel que establezca el ¬ ,
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Ejecutivo; b) cuando resulte indispensable realizar otros trabajos en t _ 4 ~.n-«.~¬.- -

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filas contrataciones secretas por razones de seguridad o defensa
el marco de una obra en curso de ejecución y éstos no hubiesen sido i ,
previstos; c) cuando se trate de trabajos de urgencia, circunstancias ~¿,¿
1, 'ìff 2» “ jïnaciopal, cuya declaración compete con carácter excepcional
imprevistas o servicios sociales de carácter impostergable; 'd) cuan- ` _u jr V
“fe intfansferible al Poder Ejecutivo; V
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g) las reparaciones de maquinarias, vehículos, equiposo moto-
e) cuando resulte fundamental la capacidad artística, técnica o cien- › , 1 “ ,›;-_' a¡s;› res cuyo desarme, traslado o examen previo sea imprescindi-
tífica del contratante o la obra estuviese amparada por patentes o pri- e ble para determinar la reparación necesaria y --además- esto
vilegios y f) cuando en eltrámite de la licitación no se haya presentado_c t resulte más oneroso; '
ningún oferente olas ofertas no sean admisibles. t wz 3
aa h) las contrataciones de los órganos o entes estatales entre sí o con
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organismos provinciales o municipales y la Ciudad de Buenos

VIII.3.3.3. Subasta pública t W;Ñ- Aires y con empresas y sociedades de participación mayorita-
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, ,a ria del Estado siempre que tengan por objeto la prestación de

El proceso de subasta es un método público de venta y compra de t , servicios de seguridad, logística o salud;
bienes y se hace al mejor postor. ¿Cuándo procede la subasta publica? rÉ
En caso de compras- y ventas de bienes inmuebles, muebles y semo- ~ i) los contratos que celebre el Estado con las Universidades Na-
vientes por el Estado. iS ~ cionales, y . Ã
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ya

Dice el decreto 102.3/01 que este trámite debe aplicarse preferen- ,i j) los contratos que se celebrencon las personas físicas y jurídi-
temente sobre el procedimiento de contratación directa y siempre f 1 cas inscriptas en el Registro Nacional de Efectores de Desarro-
--claro-- que la subasta fuese posible. _ “ . 1
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llo Local y Economía Social, con o sin financiamiento estatal.
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Un aspecto relevante' respecto de la contratación directa es si conti- .F- laje, y el origen del producto. En principio, es posible presentar ofertas
por cantidades parciales. C p ` 1
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núa vigente el régimen de las invitaciones que prevé el decreto regla-

mentario (decreto 436/00). Este dice que el órgano competente. debe
invitar la tres proveedores habituales en caso de contratacion directa
por razón del monto, urgencia o cuando una licitación haya resultado
desierta o fracasada.
Entendemos que el decreto delegado no modificó de modo expre-
so y ni siquiera tácito la obligación de cursar al menos treslinvitaâio-
nes entre prestadores y proveedores y, consecuentemente, e man ato
de cursarlas está vigente.
VIII.3.4. El llamado
Esteacto supone que el órgano competente ya eligió el pãoce-
dimiento de selección del contratante y aprobó los plieg0S de HSGS
y condiciones particulares y, como paso siguiente, decide convocar a
los oferentes. . principio de igualdad entre los oferentes.-
La presentación de la oferta supone el conocimiento y aceptación
de las reglas de la contratación por parte del oferente y, por su parte,
el Pliego de Condiciones Generales añade --en términos expresos-
que el oferente no puede alegar en adelante su desconocimiento.
¿Puede el oferente retirar su oferta? Las ofertas deben mantenerse
-«
por el término que fije el pliego de bases y condiciones particulares y
si el titular de la oferta no expresa su voluntad en el sentido de no re-
novarla --en el plazo de diez días anteriores al vencimiento del plazo
originario- debe interpretarse que éstas se han prorrogado automá-
ticamente por igual término (art. 70, decreto 436/00). En igual sentido,
la Ley de Obras Públicas establece que los proponentes deben man-
tener sus ofertas durante el plazo “fijado en las bases de la licitación"
(art. 20). _ g
¿Puede el oferente rnodificar sus propuestas? No, por aplicación del

El llamado o convocatoria debe realizarse mediante el dictado de

un acto -administrativo en los términos del art. 7° de la ley 19.549 y i VIII.3.6. La apertura de las ofertas
cumplir con el régimen de difusión y publicidad según los modos y pla- à
i
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zos que establecen el decreto delegado y su decreto reglamentario. Éi

.
La apertura de las ofertas debe realizarse en acto público en el lu-
l
gar,_,díay hora determinado, con participación de cualquiera que ten-
Cabe sí agregar, en este contexto, que 'fla comprobación de que ga -interés en presenciarlo.
en un llamado a contratación se hubieran omitido los requisitos de “u_u
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Â!

publicidad y difusión previa, en los casos en que la norma lo exija... vezvencido el término de recepción de las ofertas no pueden
. 'z tf f . . . .
dará lugar a la revocación inmediata del procedimiento” (art.18, ¡
_›¡
.__-`;_nat recibirse-otras aun cuando el organo competente no hubiese iniciado
dec. 1023/01). ì
el acto de apertura de los sobres.
En el acto de apertura, la autoridad competente debe labrar el
VIII.3.,5. La presentación de las ofertas acta correspondiente haciendo constar: el número de orden asignado
a cada oferta, el nombre de los oferentes, el monto de las ofertas, el
Luego del llamado comienza a correr el plazo en el que los intãre- monto y tipo de garantías que presenten los oferentes y, por último,
sados deben presentar sus ofertas, es decir, sus propuestas de con ra- las observaciones.
tación hasta el día y hora fijados en el acto del llamado. Las ofertas que fuesen observadas no pueden ser rechazadas en
el acto de apertura sino que el planteo debe ser agregado en el expe-
¿Cuáles son lasformalidades que deben curnplir lasofertas? ESLHS
deben ser presentadas por escrito, firmadas, en idioma nacional y con
copias. Por su parte, los sobres, cajas o paquetes deben estar perfec-
l
_:
1 diente con el objeto de su posterior análisis y resolución.
En ciertos casos, las ofertas deben ser declaradas inadmisibles,
tamente cerrados.. 3 pero los errores menores no son causales de rechazo. ¿Cuálesson
¿Cuál es el contenido de las ofertas? Las ofertas deben contenelr pl l entonces __l_as causales de rechazo de las ofertas? Entre otras, las pro-
precio unitario y cierto, el precio total por renglon y el precio total; a puestas que: a) no tuviesen firma, b) estuviesen escritas con lápiz,
cotización por cantidades netas libres de envase y de gastos de em a- c) estuviesen presentadas por personas inhabilitadas o suspendidas, c
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d) no cumpliesen con las garantías del caso o e) tuviesen condiciona- .

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En primer lugar, el texto del decreto 1023/01 es muy-claro en tanto
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mientos raspaduras, enmiendas o cláusulas contrarias a las normas
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al
dice que “la adjudicación deberá realizarse a favor de lá oferta más
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vigentes (art. 17, dec. 1023/01). ...-4

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conveniente para el organismo contratante, teniendo en cuenta" el
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Í"“ÍÍ' Ei» ^ precio, la calidad, la idoneidad del oferente y las otras condiciones de
Por último, el órgano competente debe realizar un cuadro com- 'f'›=í-~ :ir:
1, Y - . _. 1,-.»,.
la oferta. ' i
parativo de los precios de las ofertas y remitir “las actuaciones a la _,__-¿, .,-_~›~.'
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Comisión Evaluadora". É
3 En segundo lugar, la ley 13.064 dice que el órgano competente
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debe adjudicar el contrato ala oferta más conveniente, aun cuando se
hubiese presentado una sola propuesta.
VIIL3. 7. La preadjudicación .<

'ir

En general, las normas establecen un procedimiento de adjudica- VIIL3. 9. El perfeccionamiento del contrato
í
ción de orden transitorio llamado preadjudtcaczon y luego, tras el pla-
zo de las impugnaciones contra el acto de preadjudicacion, el organo ' <-±.-
-_
=.,-
ix
_,

W; El decreto 1023/01 establece que el contrato queda perfeccionado

competente debe adjudicar el contrato con caracter definitivo. , '.§'
“en el momento de notificarse la orden de compra o de suscribirse el
Así, el órgano competente, luego de abrir las ofertas, debe labrar el
3.

›'¿ mi
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instrumento respectivo, en los plazos y con las modalidades que de-
termine la reglamentación".
P

acta, confeccionar el cuadro comparativo y remitir las actuaciones a 1: *'

la Comisión de Evaluación, constituida por tres miembros, que debe _

'
1»
23

dictaminar con carácter no vinculante en el trámite de las contrata-

_.
Por su parte, el decreto reglamentario sostiene que el órgano coin-
ciones. petente debe dictar, dentro del plazo de mantenimiento de oferta, la
orden de compraynotificar al adjudicatario. Este acto --riotificación---
El dictamen de la Comisión debe preadjudicar el 'contrato y ser produce el perfeccionamiento del contrato. Claro que ello es así siem-
notificado a todos los oferentes en el término de tres dias luego de ,su pre que el adjudicatario no rechace la orden de compra en el término
dictado. A su vez, estos pueden impugnarlo en el plazo de cinco dias de tres días desde su recepción --notificación--. En tal caso, o cuando
desde que fue notificado. el adjudicatario no constituya la garantía de cumplimiento del con-
trátp, “el organismo podrá adjudicar la licitación al oferente que siga
VIII.3.8. La adjudicación g orden de mérito y así sucesivamente" (art. 85, dec. 436/00).
f' .
fi, -

suvez, la' Ley de Obras Públicas señala que “entre la Administra-

Finalmente, el órgano wmeeteflts deb@ fsseltsf las Y G1 ëifiïjllflicetario se firmaráel contrato administrativo
ciones presentadas contra el dictamen de la Comisión Evaluadora y de obra pública". En igual sentido, el legislador agregó que el contrato
adjudicar el contratode modo fundado y definitivo. Este. acto depa queda perfeccionado “con el cumplimiento de los preceptos enun-
notific-arse al adjudicatario y al resto de los oferentes. Fina men B, ciados en los precedentes artículos, sin necesidad de otros trámites"
las impugnaciones contra el acto de adjudicación se rigen por .laley (art. 24).
19.549 y su decreto reglamentario. .
EI-

Cierto es también que el Estado puede dejar sin efecto el trámite -†› VIIL4.. La causa y mofivación de los conuatos
de contratación en cualquier momento antes del perfeccionamiento J

del contrato y sin indemnización a favor de los oferentes. Asi, el Esta- .ri-

En este contexto debemos seguir con el análisis de los elementos

do puede archivar el procedimiento de contratacion antes del perfec- K

del contrato según la matriz del art. 7° de la ley 19.549. E

cionamiento “sin lugar a indemnización alguna a favor de los intere-
sados u oferentes” (art. 20, dec. 1023/O1). ~.
Así, en los apartados anteriores hemos visto los elementos compe-
tencia, objeto y procedimiento, estudiemos ahora la causa, es decir
_ ¿Cuál es el criterio legal para adjudicar el contrato estatal? ¿Debe e1__ ¬›

los antecedentes de hecho y derecho y, luego, la motivación.

Estado adjudicar el contrato al oferente que hubiese hecho la oferta de il

menor precio ola más conveniente? ¿Cuáles son los antecedentes de hecho de los contratos?
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, . se en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto".
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En este sentido, el art. 6° del decreto delegado establece que cada ,»

jurisdicción realizará su programa de contrataciones según la natu- VIII. 5. La finalidad de los contratos
raleza de sus actividades. Así, las unidades ejecutoras deben proyec-
tar su plan de contrataciones por el período de un año, salvo casos de M

La finalidad que persigue el Estado por medio de los contratos ad-

excepción.
Si bien en principio la programación es claramente potestad del
Estado cierto es que éste puede recibir propuestas de los particulares
e incorporarlas en sus planes de contrataciones mediante el instituto
de la iniciativa privada. 'E ,
El programa de contrataciones y su ejecución deben ajustarse alos
créditos asignadospor la LeydePresupuesto. Por ejemplo, en el marco
del contrato de obra pública, es necesario con caracter previo requerir
ministrativos es alcanzar “los resultados requeridos por la sociedad...
coadyuvando al desempeño eficiente de la Administración” según el
texto del art. 1° del decreto 1823/O1.
A su vez, creemos que el Estado sigue, en el marco especifico de
los contratos, otros fines instrumentales, esto es, vinculados con los
resultados y el desempeño eficiente de sus actividades. ¿Cuáles son
estos fines instrumentales? Obtener el mejor producto o servicio con
E

v el menor costo posible. ' i C

la aprobación del proyecto y presupuesto respectivo por los organos í

competentes. Así, dice la ley que “no podra llamarse ni adjudicarse
obra alguna, ni efectuarse inversiones que no tenganƒcredito legal .
Sin embargo, el legislador previó la siguiente excepcion. En caso de
reconocida urgencia podrán realizarse obras nuevas o reparaciones
solicitándose luego el crédito al Congreso, y si éste no se pronunciase
al respecto durante el período ordinario de sesiones correspondiente,
debe interpretarse que el crédito fue autorizado (art. 7°).
En síntesis, el Estado sólo puede contratar si existe crédito presu-
puestario suficiente, salvo casos de excepcion legal tal como preve le
Ley de Obras Públicas. Por tanto, en principio, el contrato celebrado
sin previsión presupuestaria es nulo.
Sin embargo, la Corte en el caso ”Líberdinslcy” (1987) expresó que
“el acto de convocar ala recepción de ofertas sin creditqldâspttiniblï
es legitimo pues los fondos son ohtenibles con posteriori a a rave
del tramite del art. 7°, ley 13.064; o en todo caso el acto es regulary
susceptible de saneamiento (arts. 15 y 19, ley 19.549)". __,;i:*`
Hemos detallado los antecedentes de hecho, veamos ahora cuales
-son los antecedentes de derecho.
El régimen jurídico, es decir, los antecedentes de derecho, esta iìn-
tegrado por los principios generales, la_ley, el decreto reglamenïarzcii, rfä
pliegos'de condiciones generales, los pliegos de condiciones par ica a
y,, en ciertos casos, el contrato en sz mismo o las ordenes de compra.
. - ' _
Finalmente las contrataciones deben estar motivadas (eleinent
motivación) en los mismos terminos que exige la LPA en relacion con
Por último, cabe recordar que en el caso "OCA" (1998) la Corte sos-
tuvo que “las alegaciones del organismo... según las cuales... celebró
el convenio de prórroga... sin haber formulado el previo estudio de la
propuesta... ni justificado la modificación del precio... aludenen rigor
a la existencia de vicios en los procedimientos, en la causa y en lafina-
lidad del acto revocado”. .
Luego, el Tribunal.agregó que “la competencia para determinar
el pr,eflcio de las contrataciones que celebre el Estado debe ejercitarse
confoiiiiiie ala finalidad en mira a la cual fue atribuida, que es la de
contratar aljprecio más conveniente y razonable". Los jueces conclu-
yeron que »“de actïerdo con el art. 7°, inc. f, de la ley 19.549, excede su
poder el funcionario que fija aquél (el precio) con ánimo de liberali-
dad o a su mero arbitrio".
VIII. 6. Las formas de los contratos
Si bien en el derecho privado el punto central es la autonomía de
las partes contratantes, incluso respecto de las formas del acuerdo,
en el ámbito del derecho público los aspectos formales y de proce-
dimiento de los contratos son presupuestos de su validez.
Cabe señalar que el elemento forma está asociado de modo indi-
soluble con la prueba yvalidez del contrato. r . ~
o
La Corte en el caso “HotelInternacionalIguazú” (1987) sostuvo que
"en los contratos de la Administración se supedíta su validez y eficacia
 '^~f-2-=:rf::1=,†~`“.u_, '
jr;H,
-f---(2;,R.,
4;.. :fl`±±=f i..-pr;
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396 i CARLOS F. BALBÍN H ï ï tu f z¿a~w=¿5.'_ ~

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al cumplimiento de lasformalidades exigidas por las disposiciones
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iX.i. Las clausulas exorbitantes en ei tramite de ejecución delos
vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación... ”. , 1"»
contratos 0 `
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21-

En igual sentido “en los contratos en que i11l1€1`VÍ€11_e la Adminis- ,

r
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;- . ~r«
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En este contexto es donde surgen con más fuerza las llamadas

,,:_ N ` Ji:
,,(,_,.
tración se supedita su validez y eficacia al cumplimiento estricto de
1 _ , f I
, Y-M ,,,.
Y',

cláusulas exorbitantes respecto del derecho privado, como nota pe-

las formalidades exigidas por las dispos1ciO11€S Vlgellfesn- M33 HUB. en ~ j culiar de los contratos estatales. En efecto, el cambio mássustancial
caso de incumplimiento de este elemento, el contrato celebrado es A ocurre entonces cuando pasamos al proceso de desarrollo, ejecución
nulo e inexistente. C u y extinción de-los contratos. C
En el precedente “Mas Consultores” (2000) la Corte dijo que “la va- J
Cabe aclarar que el Estado puede usar potestades extraordinarias
lidez y eficacia de los contratos administrativos se supedíta al cum- t . .
mediante cláusulas exorbitantes pero con ciertos límites. Pero, ¿cuá-
plimiento de las formalidades exigidas... en cuanto-a la forma y pro- r g z les son las facultades exorbitantes en particular y cuál es su conteni-
cedimientos de contratación”. Y luego agregó que “C16 188 C0I1SU=11"1CiHS, do? * t
obrantes en la causa surge que, en la contratación invocada, no se ob-,C .,.

servaron los procedimientos sustanciales pertinentes ni se contó con z En tal sentido, el art. 12 del decreto 1023/01, como ya adelantamos,
la habilitación presupuestaria necesaria para atender el gasto respec- es una buena guía en el camino que nos hemos propuesto. Este pre-
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.,
tivo, tal como exige la normativa _
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M.` Í.- ' -'.«:Í'¡<

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cepto dice que el Estado, sin perjuicio de las otras facultades que estén
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previstas en la legislación específica, los reglamentos, los pliegos y los
El Tribunal añadió en el precedente “Ingeniería Omega” (2000),. I '
_- . .
, , Z.
1--31;-
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l,_*-,ti
otros documentos, ejerce especialmente las siguientes potestades:
que “la prueba de la existencia de un contrato administrativo se ha-¿g ' -J 51

fi C E a) interpretar el contrato y resolver las dudas que ofrezca su cum-

lla íntimamente vinculada con la forma en que, dicho contrato quedaå,
legalmente perfeccionado. Cuando la legislacion aplicable exige una A , «
r
plimiento. .En particular, los “actos administrativos que se dic-
a ten en consecuencia tendrán caracteres y cualidades otorga-
especi'fi capara
C C su conclusión
Ó › dicha forma r debe
_ H ser respetada¬
,'* 'i

forma _
dos por el art. 12 de la ley 19.549"; “
pues se trata de un requisito esencial de su existencia . _
, _
b)_¿,=, dirigir, controlar e inspeccionar la ejecución del contrato y,
En igual sentido seexpidió la Corte, años después, en los autos!
pjpn particular, inspeccionar las oficinas y los libros del contra-
'flïndicom S.A.” (2004). Alli agregó que “e$Í& C011_C1Íf1ÍÓI1› fill-1€ Se ÍIHPOHCL åšiante; i -
ante las modalidades propias. del derecho administrativoãconcueïgìfl. /7 '
con el principio general tambien vigente en derecho priva o_ en cu _, ,A . f . . c . . . .
c) calificar las situaciones de incumplimiento e imponer las pe-
toestablecequelos_ I _ _ A reSu,¿t .L rr _, ,,11a1ida_des;_ , ,, _ , , ,_ _ _,
las leyes no se juzgaran probados si no estuvieron en la forma p .v - .

cripta (arts. 975 y 1191 del Código Civi1)".
A su vez, el contratista estatal no puede en principio descoäoåer
el incumplimiento de las formas contractuales porque tiene un
de diligencia calificado.
IX. LA EJECUCIÓN mi Los comrmros Y sus Esncros
l d) modificar el contrato por razones de interés público. Aumen-
tar o disminuir el monto total del contrato hasta en un veinte
, _ % por ciento y prorrogar los contratos de suministro y prestación
BI Ã
de servicios por única vez y por un plazo menor o igual al del
i r
contrato inicial. En igual sentido, “los actos administrativos
que se dicten en consecuencia tendrán caracteres y cualidades
si
otorgados por el art. 12 de la ley 19.549";
12

2 e) exigir el cumplimiento del contrato, salvo caso fortuito, fuerza

nssrscro De 'rsncsnos
mayor y actos o incumplimientos de las autoridades públicas
' . I 0 ' U nacionales o propios que tornen imposible la ejecución del
Una vez definido el concepto de contrato administrativüfy 21010 contrato; y 'C _
. - ec - fš'
lizados sus elementos y particularmente su formacion y per j
. - ' ' ' ' " el con- f) la recepción, aceptación o rechazo delas prestaciones contrac-
namiento, cabe entonces estudiar el tramite de ejecucion d W
trato. . - . r ' tuales.
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CARLOS F. BALBÍQ z ,_ ~- “; 55555.. LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 399

398 ~ A ,--l,L^%,V
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. se

Las prerrogativas que hemos enumerado hasta aquí son propias

su
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'sa
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¿Cabe aplicar estas normas sobre interpretación del derecho priva-
JR
,- do y, en particular de los contratos, a los contratos administrativos?,
del trámite de ejecución del contrato, en tanto, respecto de la extin-
ción de éste cabe señalar como prerrogativas estatales, las siguien- W

En el marco del derecho público el concepto quizás más aceptado

tes: ' - ' es que el Estado debe interpretar el contrato según el interés público
comprometido y, a su vez, imponer su criterio sobre el contratista con
a) revocar el contrato por síy ante si por razones de oportunidad,
alcance ejecutorio, es decir, de modo coactivo --sin perjuicio de que
mérito o conveniencia; éste puede recurrir ante el juez--. Es decir, la regla hermeneutica bá-
b) revocar por si y ante sí el contrato por razones de ilegitimidad; sica es el interés colectivo.

c) rescindir el contrato por incumplimiento de las obligaciones A su vez, el Estado debe resolver cualquier controversia que surja
del contratista (caducidad), calificando los incumplimientos y entre él y el contratista sobre la interpretación del contrato y resolverlo
por si mismo, con carácter obligatorio y coactivo, es decir, sin suspen-
las eventuales responsabilidades de éste;
sión delas prestaciones y sin intervención del juez. Este es un aspecto
d) ejecutar directamente el contrato; y sumamente relevante porque los conflictos alrededor del contrato no
suspenden el cumplimiento de éste.
B) apropiarse y ejecutar las garantías.
. - -r ' ' d ¿Puede el Estado interpretar de cualquier modo el contrato? Ob-
En particular, el inc. a) del art._ 12 dice que el Poder Eje_CL1UV0 PU@ 9 viamente que no sino que debe hacerlo de conformidad con el bloque
"decretar su caducidad, rescisión o resolución y.determin2rdliqìee1ïe€p1; ›-»<¿'
normativo vigente. Una de las reglas básicas --además del principio
i 1 n “ - . S
de legalidad y el interés colectivo que persigue el Estado- es el prin-
consecuencia tendran caracteresy cua i a es o o g P - cipio de buenafe entre las partes.
de la ley 19 549 y sus modificatorias". Recordemos que este precepto
` ' '' 1 't' idad La Corte sostuvo"-que “no es ocioso recordar que todocontrato
establece que los actos estatales gozan de presuncioiii de Ešltëfåo de
-sea cual fuere su naturaleza-M debe celebrarse, interpretarse y eje-
y tienen fuerza ejecutoria con los limites que prev@ G PÍUP
cutarse de buena fe yde acuerdo a lo que las partes entendieron ,o
la ley. pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, principios apli-
cablesfal ámbito de los contratos regidos por el derecho público" (caso
IX.2. La interpretación de los corinatos A '2lst¿åfrsa", 2006).
.IP-
C
Por su'iparte_, el decreto 1023/01 establece que “la autoridad admi-
El Código Civil en su art. 1198 dice que “los contratos deben cele- nistrativa.... especialmente tendrá: a) la prerrogativa de interpretar
brarse interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo qäe los contratos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento". Pero,
,' . t - ' bran o
verosimilmente las partes ent€Hd1@f011 0 Pudlemn entender' 0
_ s n I I -
además, el decreto agrega en el mismo apartado que “losactos admi-
con cuidado y prevision'. _ p_ nistrativos que se dicten en consecuencia tendrán caracteres y cuali-
dades otorgados por el art. 12 de la ley 19.549 y sus modificatorias”.
Por su parte el Código de Comercio, en su art. 217 establece »que
' - d *ene En síntesis, el Estado debe resolver las dudas sobre la interpreta-
“las palabras de los contratos y convenciones deben enten ersce ue
Sentido que les da el uso general, aunque el obligado preïen a ql ción del contrato y dictar los actos consecuentes que gozan de pre-
. ›› ' " son as sunción de legitimidad y cuya fuerza ejecutoria faculta a la Adminis-
las ha entendido de otro modo . Luego, Gil HIT- 213 dlf-7€ cua eS_ 1
bases_ que deben seguirse en el método interpretativo. Por ejemp 0, tración a ponerlos en práctica por sus propios medios. »- t
. . .. - ' b' la in-
“habiendo ambiguedad en las palabras, debe buscarse mas ien n
tención común de las partes que el sentido literal de los terminoìry
, 1 ' . _ e IX.3. El cumplimiento de las obligaciones
“las clausulas equivocas o ambiguas delåen inteepšetïï åäfsmo
de los términos claros y precisos emplea. osfentå EB en eneral les
escrito, cuidando de darles, no tanto el signi ca o ql tgxm ene" El Estado debe básicamente --como ya hemos dicho-- pagar el
pudiera convenir, cuando el que corresponda por e con e S precio convenido en el plazo pactado, recomponer el contrato y reci-
ral”, entre otras. bir los bienes. a
 . ai.-:~^«--W" .,.;.,,¿.=_.«
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^ ,». 'z " "~;';?› ~ H

Por su parte el contratista debe cumplir con el objeto o prestación '_;-,«.~,,,§_':;,.l,›- 21

«` ' '
En definitiva, el Estado contratante dirige y controla la ejecución
en el lazo convenido dar las garantías del caso, recomponer el con-
, 0 I Q del contrato mediante órdenes y, en caso de incumplimiento, por apli-
trato ãejecutarlo por sí mismo salvo casos de excepcion y con autori-_ M cación de sanciones y penalidades.
«-

zación del Estado contratante. , _

»w
Así, si el contratista no cumple conisus compromisos, el Estado
E Una de las diferencias quizás más relevantes entre el derecho púfj, ›*

puede obligarlo mediante la aplicación de sanciones y penalidades o,

blico y el privado es que en el marco de este último cualquier parte en su caso, rescindir el contrato y ejecutar las garantías en concepto
puede obligar a la otra al cumplimiento de las obligaciones contrae-«ip de indemnización.
tuales (art. 505, Cód. Civil). Es decir, en el derecho privado el incum-
limiento contractual no se resuelve necesariamente con el pago de Por el contrario, vale recordar una vez más que el particular no
fas indemnizaciones, sino que las partes pueden obligar a la otra puede compeler al Estado al cumplimiento del acuerdo ni tampoco
rescindirlo sin intervención del juez.
1 _

parte al cumplimiento de las obligaciones convenidas, por sí o por

terceros. t
. f - ' ' . bli aciones IX.5. La excepción de incumplimiento contractual
Por el contrario, el Estado si p11€d@ IHCUIHPIIÍ S1-1S_0 3 .
por ra zones de interés público › en cuyo caso el contratista
_ _ no puede . ,`.` ..«

_ , - - to de sus obli- ' En primer lugar, es necesario aclarar cuáles el contenido de la ex-
obligarlo, por si o por medio del 11162, Fil CUlT1P1_1m1*Í3n j . _ › e

gacioneg .msin perjuicio del pago de las indemnizaciones correspon- t cepción de incumplimiento contractual en los términos del art. 1201-
dientes--. ' r r i ' ' del Código Civil. Este precepto establece que “en los contratos bila-
terales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no
Por otro lado el particular debe cumplir con sus obligaciones y
P . › '
probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obliga»-
cuando pretende resolver el contrato âlebfil ...___ Gålteplëïâlãcir
' io----_
ensepìim
uir
ción es a plazo". ` '
cumpliendo con aquellas yreclamar ju. icia me . _ _; r
ci io 'no puede suspender el cumplimiento de sus 0b11gHC1011e3› P? En igual sentido el art. 510 del Código Civil sobre las obligacio-
P el alcance de la excepción de incumplimiento contractual
eso ' ,es mas nes en general dispone que “en las obligaciones recíprocas, uno de
. . e f - - " tante si uede los ojgiligados no incurre en mora si el otro no cumple 0 no se allana a ,
limitado en el derecho publico. Sin embafgšh @1C0mï_f.a _b1 ìj _e_
dejar de cumplir sus compromisos cuando se torne imposi le H B] _ la obligación que le es respectiva".
., ' ' , h ho de rinci»-
Cuïïlon del Com-rato por fuerza Iïlayfm caså) lüštïáïo cìfbiendo ïniciar Es§iinpor'ít/ante_ destacar que el objeto de la excepción de incumpli-
pe o incumplimiento de las obligaciones Ue el éonúato
entalcasolasaccionesjudicialesparaextinguir miento es tiiïlifififšlf 121 contraria, quedando
agotados sus efectos en el aserto: no cumplo porque tú incumpliste
antes", no extendiéndose al campo de la resolución del contrato como
IXA. La dirección del conuato sí ocurre respecto del pacto comisorio. i i
- ¿Cabe aplicar la excepción. de incumplimiento contractual en el de-
El Estado dirige y controla el desarrollo y ejecución contracttgäl Y» recho público?
. . - - ' ' limiento de
en este sentido, puede inspeccionar yfiscalizar el cump d en
las prestaciones. En este contexto, el Estado puede dictar or enes Y, _ El decreto 1023/01 establece que el empresario tiene “la obligación
caso de incumplimientos, aplicar S&HC10HGS- de cumplir las prestaciones por si en todas las circunstancias, salvo...
f - ° incumplimientos... de la contraparte pública, de tal gravedad que tor-
Por su parte, la Ley de Obras Publicas dispone que “e1Hp contratista
_ nen imposible la ejecución del contrato".
no podrá recusar al técnico que la autoridad competente haya deslg"
nado para la dirección, inspección o tasación de las obras", sin perllll- De modo que sólo en este caso extremo y si el Estado --«por ~2
, - r '' 1 s rovisión
_._cio de que el responsable de la interpretacion de los p ani) › P C plo--,C pretende compeler al particular judicialmente al cumplimšeii-
, . . - ' ión o im E lemen~~
o uso indebido de materiales y sistemas de construcc P to de las obligaciones contractuales, éste puede oponerla excep
tos patentados es el contratista y no el Estado. bale estudio. - ' _-_,_\.¿`¡(¿
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402 C/uuos P. BALBÍN e p as*
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LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
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'it te -~ -- 403
En estas circunstancias el particular --además de oponer tal ex- cular. Por eso Cinplast debió haber continuado con sus com 110 '
cepción-» debe reconvenir por rescisión contractual en razón del in- contractuales, sin embargo no lo hizo e incumplió asi el conïratmlsos
o.
cumplimiento delas obligaciones contractuales del Estado, es decir, W

reclamar ante el juez la extinción del acuerdo porque éste se tornó de

cumplimiento imposible --inc. c) del art. 13 del decreto 1023/01-.
››
x
DL6. El régimen sancionador

Téngase presente que el Estado puede por sí solo rescindir el con- i El d€¿1'€Í0 1023/O1 distingue entre penalidades ysancignes po
“f
trato por culpa del contratista y ejecutar directamente el contrato por lado, las penalidades son las siguientes: a) pérdida de la gara-ntíeli ldn
sí o por otro. mantenimiento de la oferta o de cumplimiento del contrato b) mulfš
Habitualmente el Estado recorre este camino, sin perjuicio de que por mora en el cumplimiento de sus obligaciones y c) rescisión of
puede exigir el cumplimiento del contrato --por sí mismo o, cuando su culpa. Por el otro, las sanciones --en caso de incumplimientopde
ello no sea posible, por medio del juez--. En este supuesto, el parti-
\-s
sus ' '
inhålblììgìåigrnes ..._ son.- a)
i el apercibimiento,
- - - b) la` suspension
., y (3) la
cular sólo puede oponer la excepción cuando el incumplimiento del
Estado haya tornado imposible la ejecución del acuerdo. De todos ¿Por qué el legislador diferenció entre las sanciones por un ladg
modos, incluso en este contexto, el objeto central bajo debate es la y las penalidades por el otro? Las penalidades son tipos --infraccio
rescisión contractual más que la excepción de incumplimiento. ¿Por nes-- circunscriptos al marco contractual específico en tamg 1
qué? Porque en el marco del derecho público la excepción sólo proce- sanciones y sus consecuentes exceden el contrato puntual As' as
de cuando se torne “imposible la ejecución del contrato”. -
ejemplo, .
las suspensiones _ _ _
e inhabilitaciones. - i P or
¿Puede el contratista incumplir sus obligaciones en los casos de in-
cumplimiento estatal? Creemos que el contratista sólo puede incum- lX.7.. la iripdificación del connato por razones ajenas a las pm-._
plir el contrato, sin intervención judicial de carácter previo, cuando `:;.,`;-:\fi¿¿¿¿,".<›Í-`
. -1
' til
tes (revision conuactual)
existe imposibilidad de ejecutarlo. :_¿_

Es decir, en este caso extremo el particular puede dejar de cumplir ›4

En ciertos casos, el contrato es modificado por decisión de las

sus obligaciones por sí. En los otros casos --cuando el incumplimien- =tes contratantes. Por caso, cuando el Estado resuelve alterar el obllãtrl
ti".-= _ O
to del Estado no torne imposible el cumplimiento de las obligaciones .l
-1
l

qprorrtggar el plazo del contrato.. ` J

-'-'ii-.1>.., ^ I
de aquél-- éste sólo puede reclamar la suspensión y, en su caso, el ,
r, _

cumplimiento 0 rescisión contractual ante el juez.
La Corte en el antecedente ”Cirzplast” (1993) sostuvo que “el agra-
vio referente a que no está verificada la razonable imposibilidadfde la
actora de cumplir las obligaciones frente al incumplimiento dela otra
parte... demuestra con suficiencia que el hecho de la demandada no
provocó en el cocontratante una razonable imposibilidad deiiiiimplir
las obligaciones a su cargo, según la documentación agregada e infor-
me pericial". _ l
¿Cómo interpretó, entonces, la Corte los hechos del caso? Veamos.
Cinplast dejó de cumplir sus obligaciones contractuales y ello resultó
injustificado porque, según el criterio del Tribunal, el contratante par-
ticular sólo puede hacerlo cuando el incumplimiento estatal constitu-
ya un hecho que imposibilite el cumplimiento de sus obligaciones. En
Sin embargo, cierto es que existen hechos o circunstancias ajenas
a las partes que constituyen causales de modificación contractual
Cabe aclararque estas circunstancias, tal como veremos luego, puel
den constituir no sólo hechos modificatorios del contrato sino t
-f en ciertos
bien - . . “ del vinculo.
casos extintivos , a1T1~
ll Df. 7.1. El hecho del príncipe
¿Qué es el hecho del príncipe? Es un acto u omisión de las auto-
ridades públicas de carácter imprevisible que incide en el trámite de
ejecución del contrato. Es importante remarcar que las conductas es-
tatales constitutivas del hecho del príncipe no son propias del Ó;
o ente contratante sino de otros poderes, órganos o entes deliEstšãt1im
J. '

el presente caso el incumplimiento estatal fue menor de modo que no Así, el hecho del príncipe puede tratarse de un aan) de alcance
impidió el cumplimiento de las obligaciones contractuales del parti- general o particular de cualquier órgano o ente no contratante del
 . ..~»;-¿f:w,¿ -==;--ff-,,-_-_ ,--
4. 1-›±›.~»%_*,¡;-:i_-,.«,,
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¿O4 q CARLOS F. BALBÍN q U,=,:i¿ -el
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i Los Conrrmros Aominlsrtr/¿r1vos¬q;_; q-405
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Estado, pero de igual orden jurídico, es decir nacional, provincial o J cada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio
municipal. i se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se
rr»-
..-
M
2
produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato”.
¿Cómo está regulado el hecho del príncipe en el ordenamiento ju- *za
¬«,,,
HL.”
'Y

rídico positivo? El Código Civil, en la nota al art. 514, dice que “los ca- ,,;

El legislador agregó que “no procederá la resolución, si el perju-

sos de fuerza mayor son hechos del hombre, como la guerra, el hecho ii
1*
1913 dicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte
del soberano, o fuerza de príncipe, como dicen los libros de Europa. 32
2,, podrá -impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los
Se entienden por hechos del soberano, los actos emanados de su auto- ' \.
._
'7'

efectos del contrato”. 1 i '

ridad, tendiendo a disminuir los derechos de los ciudadanos".
»-4 ' Así, la decisión judicial sobre el reajuste o resolución del contrato,
Por su parte, eldecreto 102.3/O1 establece que el contratante tie- â
en los términos del art. 1198, Cód. Civil, sólo procede cuando están
ne la obligación de cumplir las prestaciones por si en todas las cir- presentes los siguientes presupuestos: r i ' ~ "
cunstancias, salvo... actos o incumplimientos de autoridades públicas
nacionales... de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del a) hechos extraordinarios e imprevisibles, es decir, ,aconteci-
contrato. _ mientos no habituales según el curso normal y habitual de las
El hecho del príncipe puede tornar más oneroso el cumplimien- X
cosas oiimposibles de prever --aun cuando el sujeto hubiese
to de las obligaciones del contratista particular o lisa y llanamente actuado de modo diligente--. Por tanto, el hecho imprevisible
trastocar el contrato en un acuerdo de cumplimiento imposible. En no es propio del riesgo del contrato; . ` *_ ~
el primer caso, el Estado debe compensar y, en el segundo, tal como b) nexo de causalidad entre el hecho extraordinario e imprevisi-
veremos más adelante, indemnizar los daños y perjuicios causados. ble y la excesiva onerosidad sobreviniente; y ' -
Por otro lado, entendemos que cuando el contrato fuese de cum- W c) falta de mora o culpa de la parte perjudicada. Í
plimiento imposible por el hecho del príncipe, el 'particular puede
dejar de cumplir con sus obligaciones y reclamar judicialmente su La Corte sostuvo --por _ejemplo-- en el caso “Intecar”q (1979) que
resolución. _ “el aumento de los costos de producción ocurrido como consecuen-
c__i__å de un proceso inflacionario desatado ya a la época de la orden de
_ Finalmente, cabe recordar que la Corte se refirió al hecho del prín-
corfipra: mayo de 1971, no. puede considerarse un acontecimiento 'im-
cipe, entre otros precedentes, en los casos "Martínez Suárez de Tina-
préyisible, porque desde años atrás había sido continuo el aumento
yre” (1986) y “Bustos” (2004). .
de salarios e insumos industriales”. - -

DK. 7.2. La teoría de la imprevisión ai ai eiaaeeeaaae «crea-ak» (1996)

La teoria de la imprevisión consiste en la existencia de hechosƒex-
traordinarios, imprevisibles, sobrevinientes y ajenos a las partešfque
producen un excesivo sacrificio para cualquiera de ellas en el' mar-
co de la relación contractual. Es decir, hechos que eran imprevistos e
imprevisibles por las partes contratantes al momento de celebrarse el
contrato. Habitualmente el hecho es de carácter económico.
El art. 1198, segunda parte, del Código Civil, introdujo por medio
de la ley 17.711 (1968) la teoría de la imprevisión en los siguientes tér-
minos, “en los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales
onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la pres-
tación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa,
por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudi-
que “si bien es cierto que dicha doctrina- ha sido receptada en materia
de contratos administrativos en aquellos supuestos en que la altera-
ción del equilibrio se origina en causas ajenas a la voluntad del Estado
(álea económica), también lo es que para que ella sea admisible deben
concurrir circunstancias extraordinarias, anormales e imprevisibles
--posteriores ala celebración del contrato administrativo--~ y que se
trate de alteraciones detal naturaleza que no se hayan podido prever
por las partes, o bien de eventos que, de haberse conocido, hubieran
determinado la celebración del contrato en otras condiciones". Luego,
agregó que “al ser la actora una empresa especializada en construc-
ción de obras, lo cual le otorga un acceso indudable a toda la -informa-
ción referida alrubro en el cual opera, no podía desconocer la evolu-
ción del mercado por ello no puede admitirse que el actor invoque
la imprevisibilidad del hecho en que sustenta su pretensión".
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406 CARLOS F. Bfxtsiw ,_ -cf

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' l s consecuenciasjurídicas de la teoría de la imprevi- -

-e

¿Cualquiera de las partes --Estado y particular- puede invocar

. i

làcuãlk-šs
sión? son Íe la parte perjudicada
Basrcamen Í puede iniciarr 'acciones judi- *(7 . la teoría de la imprevisión? Creemos que sí según cuál sea el afectado
.
males ~ " o resolu
por recomposición . cion del contrato. . _ . . *E por el desequilibrio económico, con la salvedad ---como ya dijimos-
\ ' `

, . o solo
,
I
de que el Estado puede hacerlo por sí y ante sí, es decir, sin interven-
' lCod1 reve› W BH PUUCIP1
' ' '0 y_ en términos_,li-
ción judicial. _
ES Clertlo
fetales* que e to de šxtinciólii del contrato, pero CIGIÍO
6 “Pues 1 esaifieaeien
tamblefl
- l menor esto es, H m0 Si bien el Estado puede recomponer el contrato sin el acuerdo del
que9 el teme dio
-
mayor comprende - - e' de contmu
'? Por el principio
, ` idad conservacion
Y
_, .
contratista, cabe agregar que una vez planteado el conflicto por el
contractual. ¿Por que.
del acuerdo. ` i _ particular en sede judicial, el juez podrá recomponerlo o resolverlo
-según cuál sea el planteo del actor--. A su vez, el contratista pue-
¿ E5 “P licable la teoríaïde la imprevisión en el derecho público? ¿En de reclamar judicialmente la resolución, pero el Estado puede por su
qué términos? . parte reconvenir por recomposición contractual.
P OI' un lado 1 el régimen general de contratacioneS (decreto
' ' ' 1023/01)
d 1 ,, La Corte se ha expedido sobre este instituto en los ya citados pre-
- .
' tiene “el derecho _a la recomP0S tcion e con
- isibles
senala que el contratista _ _ de cedentes “Chediak", “Intecar” y en los casos "Dulcamara” (1990), 'Lás-
' ' traordmartos .o 1ï11Pf¢V tillems Príncipe” (1997) y 'ÍDesaci” (2005), entre otros.
Ham'
- cuando acomeclmlenjtos exnte onerosas las Prestaciones _ a su
origen naturalá tornenlexcesivame
decreto delggado prevé y regula . por si, mismo 4 5
r .

<1ars0"-De
.. . m0 0- que G ° " . nclde
. sustancia
~ 1 men±6 con ei có- E123. La modificación del contrato por el Estado contratante
el instituto de la imprevisión que C01
digo Civil. .f¿ ¿fi (ias variandi)
-¬-1
. . - f _,__ ex resamente- B1
Si bien el codificador previo etlt tãäàã:$35151 láecïm 1023/01 Sólo El decreto 1023/01 reconoce que el Estado puede modificar el con-
derechü de resolver Y-recompìlåer e lio de reóomponerlü-
li il
trato (art. 12).
incluyó en termlnos literales e ereü i
3

¿Cuál es el fundamento del ias variandi? El carácter cambiante del

5°III 1 BID.bargo 1 el derecho de resolución del ,acuerdo
. nace --Según
' ' 3i
interés.. público y la necesidad de adaptar las conductas estatales en
nuestro parecer Y en 6 l campo del derecho
f pu bl1co--- de
, un criterio
d esolución del
1

tornoiïdg;-aquél. Asi, el Estado, en ciertos casos, debe modificar el obje-

f ' integral
' i
hermeneuuco del decreto. Asi, _el derecho e 1' h Xtraop i
to del cfióntrato con el proposito de adaptarlo, pero siempre que estén
. - ' '' osible cuando el hec o e ll
particular en caso de imprevisión e_SI.)pe la ëecución del wmmm. ll
presenfës lasfšiguientes circunstancias:
dinario e imprevisible torne lmposl l J
1
9

- ' rencia entre

De todos modos, crefimos quãsìïgåfecuando fueseambos regíme-
parte perjudig
nes (pubhcc/privado)urrrr Eìïtcšïïalemente cón el objeto de, revisar o resol-
_-_,
r
a) elcambio de las condiciones sea objetivo;
b) las modificaciones del objeto contractual sean necesarias y ra-
- . ¡_-r«›.¿_,,.L.

zonables; y ›
Í
Cadai no Íebte
ver e con ra o lššo qud puede hacerlo por _ _ ,si y ante sr. Por su p2l1'Í.C›_
-Cigfn el0
.l

. 9 - ' lrcttandole su recornposi U, c) no se altere el fin y la sustancia del contrato, respetándose ade-
particular debe recurrir ante el juez so 1

resolución. 9 más los límites legales y el equilibrio económico del acuerdo.

, . 'i m osición En tal sentido, el ejercicio del poder estatal de modificar unilate-
Si amos La regla basica es que en el camino de la reco _ P
-g ` V - ' ' ' d las restaciones p0I~ ralmente el contrato debe resguardar no sólo el derecho del contra-
las partes. deben compartir. . 61 desfiql-llhbflo
'm utablee a ninguna
P d e eH as.
que el hecho o acontecimiento no es 1 P tista sino también el principio de igualdad respecto de terceros (ofe-

En -H df- HGPfrsìfrtfsnïe
cimiento del daño emergenteni el lucro cesantp, s1ASí éstas deben
rentes). ~
¿Cuál es el límite de la potestad estatal de alteración del contrato?
Tengamos presente que la potestad estatal de modificar el contrato
1&'C0I11Pe11SaCión de 'los ^per]mC1qS entre las pìrsede la alteración del
coparticipar los riesgos sobrevenldos y CaL1SH1"1 9 --más allá de los derechos del contratante particular y su reparación,
equilibrio económico del contrato. ' esto es, el equilibrio econó`mico›-- puede rozar o quebrar otros princi-

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pios propios del proceso contractual estatal, por ejemplo, el principig .,,--_.~. '“
.Í7,ì.',;.:^'2_» 1 f<'~
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mite al particular -«ma partir de alli-- rescindir el contrato porcausas
121° vi ›.i /1?', A

de igualdad entre los oferentes y la libre concurrencia entre éstos. r ' -ff

,, ef¿¡'T~ '
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, .
imputables al Estado o renegociar el acuerdo? ~- -
JS?"` 2*
rs*
En este contexto, es posible afirmar que el Estado no puede modi._ `.
'_
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`“ +-
P Recordemos que antes de la reforma introducida por el decreto
ficar el fin y el objeto contractual, este último en su aspecto sustancial, › ,,,.
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2€'
H

666/O3, el art. 12 del decreto 1023/O1 establecía que las ampliaciones

-_ 2? 5:
Pero sí puede alterar otros aspectos, por caso, el plazo y la extensión' .
no podían exceder el 35 % aún con el consentimiento del contratan-
del objeto. i A r etg te. Sin embargo, creemos que en principio cualquier modificación del
Además, como ya dijimos, el Estado --«en caso de modificación del _ »S
objeto en más del veinte por ciento es un supuesto objetivo de resolu-
objeto-- debe respetar el equilibrio económico del contrato. Por caso, I
1
lø
-x
ción contractual. r
_ ›.«

si la modificación unilateral del contrato lesionase derechos adquiri~ _

. «lu
1-'11 Por su lado, la ley 13.064 establece distintos casos de modificacio~
dos, entonces, el Estado debe indemnizar. e 41”
W-»-
;<.- nes del contrato por parte del Estado (arts. 30, 37 y 53 inc. a).
5:
- .

La Corte se expidió sobre este instituto, entre otros antecedentes, J

t
.V . .nl-
'x»*~`<“'
'.32 "
,,

u.¿.v›
En conclusión, si bien es verdad que el Estado puede modificar de
en el caso 'ÍF-'raderas del Sol c. Municipalidad de General Pueyrredón”
- --rr..-rr
._§ - _ _ ,,;¬¿;,..;
'f V. 1'-;*...'¿_~, __
¡«._
;n..~~¬. modo unilateral el contrato, el ejercicio de esta potestad no es ilimitad_o
(2004). s
, . .
H 1:;-.,;-¦ å.~.'

_; aii ya que el marcojurídico prevé ciertos lírnites cuantitativos (por caso el

,J
«_ veinte por ciento del convenio), cualitativos (el órgano contratante no
./

puede desvirtuar el objeto yfin del contrato), y, por último, el equilibrio

IX. 7.3.1. La modificación del objeto
V Í

3”
entre las partes (el Estado, en ciertos casos, debe compensar económi-
1
r si
ã camente al contratista). - .
Según los términos del decreto 1023/01, el Estado puede aumentar -«

o incluso disminuir el monto total del contrato (prestaciones) en un ., fr

"Cr

veinte por ciento (en más o menos) y en las condiciones y precios esti- L*
›«
IX 7.3.2. La modfiicación de los precios j
pulados entre las partes. Es, entonces, básicamente una modificación
del objeto del contrato y no de su plazo. r
En el desarrollo de este tema subyacen básicamente dos concep-
ciones. Por un lado, la idea de que el contratista debe hacerse cargo
A su vez, cabe recordar que -»-en el marco del régimen general-,
de los riesgos propios del contrato y, por el otro, el criterio de colabo-
el Estado no puede prorrogar el contrato cuando hubiese modificado
` ~ l racii')r¿_;±-âentre Estado y contratista y, consecuentemente, el concepto de
su objeto, entremezclando entonces las potestades estatales demo-
que éštos deben compartir los riesgos de modo de conservar el equili-
dificación del objeto y plazo contractual en términos de límites entre
brio ébonóriíico del acuerdo. S f ' ' -
unas y otras. . S ..-

Esposiblemencionary sólo atítulode ejemplo, lossiguientecasos

Enconclusión, el Estado puede rnodificar el objeto con límites cla- í 1»
de modificación de los' precios contractuales, a saber, inflación, alte-
ros. Así, las modificaciones de las prestaciones tienen un tope mate~
ración delos costos, modificación del objeto en más o menos y hechos
rial máximo, esto es, el veinte por ciento en más o menos.
'
2

I
ajenos e imprevisibles. '
Sin embargo, puede 'ocurrir que la modificación sea inferiorjal
En el supuesto de modificación del objeto (mayores o menores
veinte por ciento pero que aún así altere sustancialmente el contrato.
prestaciones y, por tanto, monto) o prórroga del plazo (es decir, más
Sin embargo el legislador no previó este supuesto, de modo que --en
plazo y por tanto mayores prestaciones Y monto), el precio es aquel
principio--, el Estado puede hacerlo dentro de ese límite. Por nuestro
que pactaron las partes, de modo que no existe alteración del precio
lado, creemos que no es razonable. Es decir, el límite no sólo debe ser
relativo y sí --claro--- en términos absolutos por aumento o disminu-
material (más o menos el veinte por ciento) sino también sustancial
ción de las prestaciones. . r J 'D
(prohibición de alterar el acuerdo). »vi

Sin embargo, existen ciertas excepciones que prevé laley, es decir,

¿Puede el Estado modificar el objeto contractual (prestaciones
modificaciones del precio relativo. Veamos tales casos.
convenidas) por más del veinte por ciento si existe acuerdo con el par-
ticular contratante? En otras palabras, ¿el límite del veinte por ciento 1. Si la alteración del contrato fuese superior, en más o menos, del
a»

es un tope material y objetivo o es simplemente un estándar que per- veinte por ciento del valor de algún ítem por error en el presu-

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caso las partes tienen derecho a que se fije un nuevo precio si

tido en caso de no accederse a la pretensión de la comitente de hacer
unitario. _ _ prevalecer su voluntad por sobre la clara manifestación en contrario
1
1"*

9
wz

de la contratista. En este sentido, “observó que la oferta más la cláu-

Si no hubiese acuerdo entre las partes, el Estado puede reali- iz
›«

sula de reajuste constituyen el precio del trabajo, que pactado de esa

zar el trabajo directamente o por otro y el particular contratis- M.

forma representa para el adjudicatario un derecho de carácter patri-

ta no tiene derecho a reclamar por ningún concepto (art. 38, <~
monial amparado por el art. 17 de la Constitución Nacional".
ley l3.064); r M.

2. el supuesto de imprevisión por acontecimientos extraordina- IX. 7.3.3. La prórroga del plazo contractual
rios e imprevisibles; ,_ o

3. las prórrogas de los contratos de suministros de cumplimiento Finalmente, el Estado puede prorrogar el plazo del contrato cuyo
sucesivo y prestación de servicios “si los precios de plaza hubie- objeto es el suministro de bienes de cumplimiento sucesivo o pres-
ren disminuido, el organismo contratante deberá renegociarel tación de servicios, por única vez y por un plazo igual o menor que
contrato para adecuar su monto a dichos precios y, en caso de el del acuerdo inicial, siempre que ello esté previsto en el Pliego de
no llegar a un acuerdo con el proveedor, no podrá hacer uso de Bases y Condiciones Particulares. A su vez, cuando el contrato fuese
la opción de prórroga" (art. 99, decreto 436/00).
~. I'
plurianual sólo puede prorrogarse por un año. `

Además, es sabido que la ley 23.982 y, luego, la ley 25.561 prohíben

la actualización e indexación de los precios, incluso en este último X. LA Exrrncróiv De Los conrmros
caso dejando sin efecto las cláusulas de ajuste en dólar o en otras di-
visas extranjeras y las de indexaciones basadas en índices de precios El contrato se extingue obviamente cuando el contratista cumple
de otros países. . con el objeto o, en su caso, por vencimiento del plazo.

Sin embargo, el decreto 1295/02 dispone que “los precios de los Sin perjuicio de ello y como paso previo es necesario distinguir
contratos de obra pública, correspondientes a la parte faltante de eje- entjge los siguientes conceptos sobre los modos anormales de extin-
cutar, podrán ser redeterminados a solicitud de la contratista cuan- cióii de los acuerdos:
lil”-'
É)

do los costos de los factores principales que los componen... hayan ašizf la revocación es el acto estatal que extingue el contrato por ra-
adquirido un valor tal que reflejen una variación promedio de esos zones deoportunidad, mérito o conveniencia o por cuestiones
precios superior en un diez porciento (10 %) a los del contrato...". de ilegitimidad, es decir en razón de los vicios del acuerdo en
La Corte se expidió acerca de los límites del ius variandi en rela- sí mismo; ' J
ción con el precio contractual en el precedente ”Maro_cco” (1989). Allí, b) la rescisión es el acto de extinción por culpa de alguna de las
el contrato celebrado fue objeto de cuatro modificaciones. A su vez, partes o por acuerdo entre éstas y, por último,
el incremento en los costos durante la ejecución de la cuarta modifi-
cación indujo a la empresa a plantear la actualización de los mofitos c) la resolución es la extinción por hechos extraños a las partes
convenidos, lo que suscitó una controversia en torno a cuál debía ser (esto es, imprevisión, caso fortuito, fuerza mayor y hechos del
la fórmula de reajuste aplicable. Para el Estado no debía aplicarse la príncipe).
fórmula polinómica prevista en el pliego sino el método de índices Analicemos estos conceptos por separado.
adoptado con posterioridad, criterio que determinaba una conside-
rable disminución en el saldo a favor de la empresa. El Tribunal hizo
lugar a la demanda y señaló que, a la luz de lo prescripto en el art. 1197 X.1. La resolución contractual por caso fortuito o fuerza mayor
del Código Civil, la posibilidad reconocida a la Administración de al-
terar los términos del contrato en función del ius variandi no puede f' En primer lugar, vale recordar quées el caso fortuito o fuerza ma-if
extenderse a supuestos como el analizado, en el que no se había ale- yor. Dice el Código Civil en su art. 514 que “caso fortuito es el que no
 ,_¿__,_ W. , ..,..,_,..,_
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412 _* Cantos F. BALBÍN __ _ ...¬,,a ' uf

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ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse." Por su par~ ' ' _. -:;sí::;'
,i 4_¿. tiene derecho a que el Estado le indemnice los gastos y perjuicios cau-
te, el art. 513 del Código dispone que “el deudor no sera responsable
' I 1'* ¬ sados (art. 39, LOP), sin perjuicio de que el hecho no es imputable a
de los daños e intereses que se originen al acreedor por falta de cum-
,,..
éste.
, Í.
J' -:hs
plimiento de la obligación, cuanto éstos resultaron de caso fortuito .
, X
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,...,

_&ï›>- *fi
:Z
La Corte se expidió sobre esta causal ±-entre otros-- en los prece-
o fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiera tomado a su cargo las "
-1 › . ;.

dentes “Cacik” (1992), “Chediak” (1996) y “Cartellone" (2003).

* ~=»”;“.1.
consecuencias del caso fortuito, o éste hubiere ocurrido por su culpa, - .'
N.-2» ›
-,r ,,«_
-_;

0 hubiese ya sido aquel constituido en mora,'que no fuese motivada † w

-1 En el primero de los casos citados, el Tribunal (1992) sostuvo que
-. I!
por caso fortuito, o fuerza mayor . 1?'
“si bien es cierto que la fuerza mayor no excluye la responsabilidad del
comitente de la obra pública ---art. 39, ley 13.064* la Cámara declaró
,1-

En síntesis, la fuerza mayor o caso fortuito son hechos de la natu~ ,

._<¢

ff
~-

inaplicable al caso la norma invocada, señalando --con acierto'-~ que

s :_ M
realeza o del hombre de carácter imprevisible y claramente ajenos a las ..
..,.,.,-=

,.~,\.
f « ' ".'.==›= -. la rescisión del contrato con fundamento en la fuerza mayor fue peti-
'“ ¬'1` _ .

partes. _ - ';.'.-I,;;«.†; 1'..

V-_...-_.-4
:±*;.;> cionada por la actora, lo que impide el resarcimiento de las pérdidas
i e

Por su lado el decreto 1023/01 señala que el contratante está obli-

I . '
›.. por lucro cesante con arreglo a lo dispuesto por los arts. 53 y 54,- inc. f),
gado a cumplir con las prestaciones por si mismo y en toåías las cir- dela mencionada ley de obras públicas, que excluyen, en estos casos,
cunstancias “salvo caso fortuito o fuerza mayor. &1ff1b0S_ ,B äallfafitef la indemnización del beneficio sobre la obra no ejecutada”. , r
$1

natural... de tal gravedad que tornen imposible la ejecucion e con- (`

Luego, en el antecedente “Chediak” (1996) la Corte adujo que “el re-

trato" (art. 13, inc. c). 1 . r <~»
.J

currente intenta encuadrar su pretensión en el art. 39 de la ley 13.064,

norma que establece un régimen especial en esta materia, poniendo
M

Cabe señalar que, en el derecho público y particularmente el de-

creto 1023/01, el caso fortuito y la fuerza mayor son de caracter natu~ _› i
a cargo de la administración el perjuicio sufrido por el contratista en
ral" y en el marco de la Ley de Obras Públicas (ley 13.064) tales casos . .¿
los casos en que ella taxativarnente determina que son aquellos que
comprenden no sólo los acontecimientos de origen natural extraordi- /1
provengan de fuerza mayor o caso fortuito, entendiéndose por tales,
narios que impidan al contratista la adopción de medidas necesarias “a) los que tengan causa directa en actos de la administración pública,
para prevenir sus efectos sino también “los que tengan causa directa M
no previstos en los pliegos de licitación” y “b) los acontecimientos de
en actos de la Administración Pública". _ origen natural extraordinarios y de características tales que impidan
~.-; í al cpntratista la adopción de las medidas necesarias para prevenir sus
En particular, la Ley de Obras Públicas establece que el contratis- .
íw
1,: efét':tos". L '
ta tiene derecho a rescindir --segun nuestro esquema el concepto es .A- 2- u
! /'I '

Sin embargo, A“la situación que invoca el recurrente... no encua-

. . 3%

resolver- el contrato “por caso fortuito y/o fuerza mayor que impo- if

dra... en ninguno de lossupuestos mencionados-porlanormatrans-

si

sibilite el cumplimiento delas obligaciones emergentesdelcontrato ›-

(art. 53, ley 13.064). Es más, el particular puede reclamar por los da- »J cripta, pues no se trató en el c'aso de hechos de origen natural extraor-
'1

ños, sin perjuicio de que el art. 54, inc. __f), de la ley rechaza el lucro ce~ dinarios ni de actos de la administración; por el contrario, los hechos
sante. En efecto, dice la ley que producida la rescisión del contratopor ;' ,,
J
fueron originados por una situación particular del mercado que ha~
el particular, las pérdidas, perjuicios y daños “seran soportadosåpor la
-' se

brian impedido a la actora obtener el material para la construcción

Administración", es decir, el “importe de los equ1p0S, h€II21II!1€I1'i&S, de la obra”.
,, II
instalaciones, útiles y demás enseres necesarios para las obras que Finalmente, concluyó que “al establecer el art. 39 de la ley 13.-064
el contratista no desee retener y “los materiales acoprados y los con- I _ a-›r
un régimen de excepción ---modificatorio de los principios del dere-~
tratados en viaje o en elaboración, que sean de recibo . Sin embargo, _
`
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1
5 cho comúnm- éste debe ser interpretado en forma restrictiva. Ello es
“no se liquidará a favor del contratista suma alguna por concešitolde así ya que, a diferencia de lo que sucede en el derecho civil, en el que
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indemnización o de beneficio que hubiera podido obtener so iìe apls el caso fortuito o la fuerza mayor implican una situación jurídica en
obras no ejecutadas”. Entonces, el Estado debe indemnizary su a c ~›<
»-
la cual, a pesar de mediar inejecución, el deudor queda exento de res-
ce es el daño emergente con exclusión del lucro cesante. *-4
ponsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones --artículo 513
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', 2;
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Cabe remarcar que en las obras públicas, el caso fortuito es tam- « af
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del Código Civil-- en el contrato de obra públiéa se otorga al contra- r
bién un supuesto de revisión contractual, en cuyo caso el empresario tista estatal, además, el derecho a ser indemn-izado”. r
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Por último, en el caso “Cartellone” (2003), tampoco se configuro el `.

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X.4. La revocación por razones de oportunidad, mérito o conve-
estándar del caso fortuito o fuerza mayor. Así, el Tribunal señaló que 1.

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niencia l _` 1
“la falta de previsión, por parte de la apelante, del costo de transporte
de agua para la construcción resultó equivocada... el art. 39 de la ley Como ya hemos visto el Estado puede unilateralmente extinguir el
13.064, que desecha toda posibilidad de indemnización al contratista contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, en cuyo
cuando los perjuicios sean ocasionados por culpa del contratista, fal; « ~«
caso el contratista tiene derecho a indemnización, pero no puede re-
ta de medios o errores en las operaciones que le sean imputables... "_ clamar en ningún caso el lucro cesante. L
f~ Así, el art. 12 del decreto 1023/01 establece expresamente que “la
X.2. La resolución del contrato por actos del Estado no contra- revocación, modificación o sustitución de los contratos por razones
tante (hecho del príncipe) de oportunidad, mérito o conveniencia, no generará derecho a in-
demnización en concepto de lucro cesante".
En este punto es necesario distinguir entre los actos del Estado
¿Qué dijo la Corte al respecto? Adelanternos que la Corte aceptó el
contratante y los actos de otros órganos o entes del Estado. Así, cuan-
daño emergente y el lucro cesante, particularmente con limitaciones
do el incumplimiento es causado por cualquier otro órgano, ente o
por aplicación del art. 1638, Cód. Civil, o por cuestiones probatorias.
poder estatal, entonces, el caso debe ubicarse en el marco del hecho
En el caso “Sánchez Granel" (1984) el objeto de discusión fue la revo-
del príncipe como hecho impeditivo del cumplimiento de las obliga-
cación de un contrato de obra pública --antes del inicio de su ejecu-
ciones, es decir, en este supuesto existe imposibilidad de ejecución
ción-~ por razones de oportunidad y los jueces reconocieron el lucro
contractual, liberándose al deudor, siempre que el hecho hubiese re- .¿; ,
cesante entre los rubros indemnizatorios por las siguientes razones:
sultado imprevisible. .
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1) en caso de responsabilidad estatal por actividades lícitas, la in-

El Estado debe indemnizar en caso de resolución contractual por
demnización debe ser plena, salvo razones de fuerza mayor,
hechos del príncipe, pero ¿cuál es, entonces, el alcance de la repara-
estipulaciones contractuales o disposiciones legales en senti-
ción? Desde el análisis de los precedentes de la Cortëes posible inferir
do contrario; 1
que el alcance de la indemnización por el hecho del príncipe debe ser
pleno, de modo que comprende el daño emergente y el lucro cesante. ._~,§,
el art. 18 de la LPA no dice cuál es el alcance de la indemniza-
Ello surge -según nuestro criterio-- de los casos "Sánchez Granel” , ¢_g»_{=__f;'"ción en caso de revocación de los actos estatales por razones de
(1984), “Ruiz Orrico” (1993) y “El Jacaranda” (2005) sobre revocación jginopfiƒirtunidad, falta de mérito o inconveniencia, de modo que
por inoportunidad que cabe trasladar al caso bajo análisis. "Tel camino interpretativo más razonable es el reconocimiento
del "lucro cesante antes que su prohibición";
En especial, en el caso delas obras públicas, cabe remitirse a los
arts. 53 y 54 de la ley 13.064, es decir, el daño sin el lucro. 3) la no aplicación analógica de la Ley de Expropiaciones. 'El
art. 10 de la ley 21.499 dispone expresamente que “no se paga-
' rá el lucro cesante", pero su aplicación en términos extensivos
X.3. La resolución del coiiufato por hechos naturales (iinprevi:-. sobre otros institutos es irrazonable porque el régimenexpro-
sión) g › piador “supone una restricción constitucional del derecho de
propiedad mediante una ley del Congreso";
Otro supuesto de resolución del contrato por hechos ajenos -ex-
traordinarios e imprevisibles- es la teoría de la imprevisión que, en 4) en este contexto, el Tribunal consideró necesario recurrir por
principio, obstaculiza o dificulta su cumplimiento pero que, en cier- vía analógica al art. 1638 del Código Civil. ¿Qué dice este pre-
tos casos, puede tornarlo imposible. cepto? “El dueño de la obra, puede desistir de la ejecución de
ella por su sola voluntad, aunque se haya empezado, indemni-
Así, como ya hemos visto, la imprevisión es un supuesto de modi- zando al locador todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudie-
ficación y recomposición contractual, sin embargo en ciertos casos es ra obtener por el contrato. Empero, los jueces podrán reducir
un camino de resolución del acuerdo. En tal contexto, las partes no equitativamente la utilidad a reconocer si la aplicación estricta
tienen derecho a indemnización por los daños y perjuicios. de la norma condujera a una notoria injusticia”.
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Otro antecedente relevante es el caso “Ruiz Orrico" (1993) sobre ;“~:":'“¢›=fa
,;,¿›¡;: , desarrollo. El contrato es, entonces, nulo y es necesario extinguirlo y
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revocación por el Estado de un contrato administrativo de obra. E1 `§r› A. _
expulsarlo así del mundo jurídico. r “
Tribunal siguió aqui el criterio del antecedente ya citado “Sánchez › "=5«:
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Granel” en relación con la aplicación del art. 1638 del Código Civil. _ , te -_:
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La Corte sostuvo en el antecedente ”Pmderas del Sol”, (2004) ya ci-
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¡,¿-'«;.\Äf~ I.'S-,--7
tado que “la potestad que tienen los órganos administrativos para en-
Luego, en el precedente “El Iacamndá" (2005), el actor, titular de « - ›--en
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«
mendar sus actos anteriores, encuentra justificación en la necesidad
una licencia para la explotación de una estación de radiodifusión, de-
«-.

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de restablecer sin dilaciones el imperio de la juridicidad, comprome-
mandó la nulidad del acto administrativo que dejó sin efecto el acto tida por aquellos actos administrativos irregulares, esto es, los que ca~
de adjudicación. _ t l ' ~%
r
recen de las condiciones esenciales de validez por hallarse afectados
El Tribunal adujo que “en tanto el daño resarcible satisfaga 105 de vicios graves y ostensibles en su forma, competencia o contenido?.
Mi
1-›

requisitos enunciados en el considerando precedente, no hay, como w

»- Luego, el Tribunal agregó que “los actos administrativos firmes
principio, fundamento para limitarlo al daño emergente con exclu- que provienen de autoridad competente, llenan todos los requisitos
sión del lucro cesante, esto es, de las ventajas económicas esperadas de forma y se han expedido sin grave error de derecho en uso regular
de acuerdo a probabilidades objetivas estrictamente comprobadas". *If
de facultades regladas, no pueden ser anulados por la autoridad que
No obstante, la Corte concluyó que “no se ha probado en este litigio los dictó”.
una concreta privación a la actora de ventajas esperadas de acuerdo a
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probabilidades objetivas, lo cual impide revertir la decisión de la Cá~ 4/1

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3-» Cabe señalar que el Estado puede rescindir el contrato por in~
cumplimiento de las obligaciones del contratante ante sí y por sí, sin
2

mara sobre el punto”. _ f'

' '.'“_-ff* ,.'
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" Y .`_-Í:,,. _“;*__' intervención judicial, pero no puede revocar el acuerdo por razones
Más adelante, la Corte ratificó este criterio en' los autos "IMS/l” V
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*f- _. de ilegitimidad cuando hubiesen nacido derechos subjetivos que se
(2009) en donde sostuvo que la decisión del Estado de revocar el con- .,..

estén cumpliendo. _
trato “estuvo justificada por la privatización del servicio y la liquida- __; '_“›
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ción de la empresa estatal”, es decir, el Estado actuó de modo lícito.

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Finalmente -en caso de revocación o nulidad judicial del acuer-
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Sin embargo, la legitimidad de la conducta estatal “no lo releva de la _-,-¿^ -,,›,-
do-----, las partes deben restituirse las cosas que hubiesen recibido y si
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obligación de resarcir los daños”. El Tribunal dispuso que “resultan É

ello no fuere posible, devolver el valor equivalente.
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procedentestanto el reclamo por el sulfato listo para despacho que í
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no pudo ser entregado, como el lucro cesante, correspondiente a los 2
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meses de junio a diciembre de 1993. Ello es así, porque tanto la impo- X.6. rescisión por incumplimiento de las obligaciones del
sibilidad de vender esa cantidad de sulfato, como lafrustración de las contratista - _
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ganancias paraese año, fueron directa e inmediatade .J

. . J

la rescisión anticipada del contrato".t
Por último, cabe recordar que en el derecho privado, las partes no
pueden dejar de cumplir sus obligaciones en razón de su propio
rés porque, en tal caso, la parte cumplidora puede obligar y exigirrá"la
otra a que cumpla con sus compromisos por medio del juez. Por su
parte, el Estado sírpuede incumplir, revocar el acuerdo y desenten-
derse simplemente con el pago de las indemnizaciones correspon-
dientes.
C En este caso, cuando el contratista no cumple con sus obligacio~
É nes, el Estado debe extinguir el contrato -sin necesidad de interpe-
lación judicial o extrajudicial--~ y con las siguientes consecuencias:
1 , a) pérdida de las garantias del cumplimiento del contrato y b) respon-
^:† sabilidad del contratista por los daños causados al Estado, en particu-
zi
¬. lar con motivo de la celebración del nuevo contrato. Por ejemplo, -si el
contratista cede el contrato sin el consentimiento del órgano compe-
tente, entonces, el Estado debe rescindir el contrato de pleno derecho
›.l
y sin interpelación,
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Por ejemplo, en el campo del contrato de obra pública, la ley dis-

“Í
u

X.5. La revocación por razones de ilegitimidad pone que el Estado tiene derecho a rescindir el contrato cuando el
.
contratista: 1- actúe de modo fraudulento, con grave negligencia o
En este caso el Estado decide resolver el contrato por los vicios »L
vt incuinpla las obligaciones y condiciones contractuales; 2~ ejecute las
que éste tiene en sus orígenes o por aquellos que sobrevienen en su «f

té; obras con lentitud y consecuentemente los trabajos no puedan reali-

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- d) la Administración no entregue los elementos o materiales a su
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zarse en término -wen tal caso, el Estado debe exigirle al contratista ' ›~-r,L`~,¢«ï**,-"†¿¿†Íâ'=1.'
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que acelere los trabajos y si no lo hace debe rescindir el. contrato'--; i ï t

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cargo y como consecuencia de ello el contratista deba suspen~
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3~ exceda el plazo fijado para el inicio de las obras -«sin embargo, el ,

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der las obras por más de tres meses o reducir el ritmo del traba-
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Estado puedeprorrogar el plazo si el contratista prueba que la demo~ ~ ~

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jo durante ese tiempo en más de un cincuenta por ciento;
ra obedece a causas inevitables y ofrece cumplir su compromiso--';
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e) el Estado no cumpla con la entrega de los terrenos o el replan~
4- transfiera el contrato, se asocie con otros o subcontrate sin la auto~
teo de la obra y hayan transcurrido treinta días desde eleven-
W
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rización del Estado y, finalmente, 5- abandone o interrumpa la obra

. W

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cimiento del plazo respectivo.
por más de ocho días en tres oportunidades y dentro del término de '
».
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un mes continuado (art. 50, ley 13.064). _ .« A

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¿Cuáles son las consecuencias de la rescisión del contrato? Recon»
^^¬

¿Cuáles son las consecuencias jurídicas cuando el Estado decide

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demos que aquí la ruptura del vínculo es por causas imputables al
rescindir el acuerdo por culpa del particular contratante? '~ ~
-i `~;.f:f¿ se
Estado contratante. Veamos.
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Por un lado, el Pliego de Condiciones Generales dice claramen- ' ~› 1) El contratista tiene derecho al cobro de los equipos, herra-
te que no corresponde indemnización alguna a favor del contratista,
»_ }; ~f
mientas, instalaciones, útiles y demás elementos que no tenga
Más claro y razonable, el particular no tiene derecho a indemnización J; 1;r.I~›:1'_«.;f «t
interés en retener, previa valuación de común acuerdo y según
por las pérdidas y perjuicios causadospor su propia culpa. Por el otro, los precios contractuales. `
'I' ' Í Í"/l'1w
- « - 12;
la Ley de Obras Públicas sigue el mismo criterio, sin perjuicio de que ~ ; rw
J ' ^' ';ij.›~yf“
1- ' ,V ݢ Zafwfil WL* '

¡fl 2) El contratista tiene derecho a cobrar el importe de los materiaf

el contratista debe responder, entre otros, por los perjuicios que sufra ›':W.
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les acopiados y contratados y de los gastos improductivos que
la Administración en razón del nuevo contratoo por la ejecución di- › ,1 Í' ' «Í
-
-«M
-V111-E:
fuesen -consecuencia de la rescisión del contrato. V
recta de la obra. K "É-É

_ »Í

En verdad, el Estado ante el incumplimiento del contratista pue~

“'›

3) El contratista tiene derecho a transferir. los contratos celebra-

de optar entre exigir el cumplimiento",aplicando las penalidades del dos para la ejecución de las obras, sin pérdidas para él. i
caso más los daños y perjuicios, o rescindir el contrato por si y ante si 7? 4) El contratista tiene derecho -«en caso de que haya ejecutado
sin intervención judicial. trabajos-- a la recepción provisional y, luego de vencido el pla-
zo de garantía, a requerir la recepción de carácter definitivo.
5.1? j
X.7. La rescisión del conuato por razones imputables al Estado
-
En tal caso no tiene derecho al cobro de gasto irnproductivo
f alguno y, por último, ,
M

Este supuesto nace cuando el Estado no cumple con sus obliga-,_ 5) El contratista no tiene derecho al cobro de suma alguna por los
ciones contractuales, es decir, el incumplimiento del contrato es por beneficios que hubiera podido obtener por las obras no ejecu-
hechos propios del Estado en el marco contractual. , tadas (art. 54). -
Así, excluimos el hecho que comúnmente llamamos hecho del En sentido concordante, el decreto 436/00 dice en su art. 96 que
príncipe y los hechos ajenos 0 extranos a las partes. cuando la Administración rescinde por causas no imputables al pro»-
:¿=,.
veedor, éste tiene derecho a los gastos, pero no respecto al lucro ce-
La ley de obras públicas dice que el particular puede rescindir el
sante.
contrato cuando:
C;

Por nuestro lado, y sin perjuicio de los textos legales antes cita-
a) las modificaciones que introduzca el Estado o los errores en el dos que sólo reconocen el daño emergente, creemos que si el Estado
presupuesto sobre la extension o el valor de las obras supere en incumple sus obligaciones contractuales originarias, debe responder
un veinte por ciento en más o en menos el valor total de estas;
de modo pleno, esto es, el daño emergente y el lucro. E -
b) se suprima totalmente un ítem; g 3
Sin embargo, distinto es el caso cuando el contratista rescinde el
c) la Administración suspenda por más de tres meses la ejecu- contrato por otras razones imputables al Estado, tal es el caso de las
ción delas obras; ' prórrogas o modificaciones debidamente justificadas. Aquí el alcance
6
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de la indemnización es parcial (el daño y no el lucro) porque existen c Pero, ¿cuál es el vínculo entre la excepción de incumplimiento y
claras razones de interés público que permiten colocar este supuesto »gd
el pacto comisorio? Por un lado, la excepción es un supuesto de jus-
bajo el marco de las revocaciones por razones de oportunidad. i ' it 1,
'VJ
tificación del incumplimiento de las obligaciones contractuales por
si
...gh
al
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-F la falta de cumplimiento de los compromisos de la otra parte. Por el
"Y
otro, el pacto comisorio es más que eso, es decir, es un supuesto de
X..8. El pacto comisorio en el derecho público »N

resolución contractual por disposición legal y por incumplimiento de

¡fr
51
las obligaciones del otro; la
El art. 1204 del Código Civil dice que “en los contratos con presta- J»

9
-z

ciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obli- sz-

Sin embargo, cierto es que el pacto comisorio, igual que la excep-
gaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes W -W

ción que prevé el art. 1201 CC, está apoyado enel incumplimiento del
no cumpliera su compromiso” (pacto comisorio). _ t J,
otro contratante.
-i
Luego el legislador agregó que “no ejecutada la prestación, j el . , _
r"
5 En otras palabras, ¿qué ocurre ante el incumplimiento de las obli-
acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su obli- i
gaciones de cualquiera delas partes? En tal caso, el cumplidor puede:
gación en un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o un R

É
a) oponerse ante el reclamo del otro que le exige el cumplimiento de
pacto expreso establecieran uno menor, con los daños y perjuicios de- 1”
_;;.'* ."_.
las obligaciones --excepción--; b) exigir el cumplimiento, mediante
rivados de la demora, transcurrido el plazo sin que la prestación haya _ 71' _ la intervención del juez, de las obligaciones del incumplidor, o c) re-
` " Jff, _
sido cumplida, quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emer- ' _ ,
¬',:«
..,i *inn
,, f
;,,_;.,;
_ »_ _ f.
1:
solver legalmente el contrato --pacto comisorio--. ^ _
gentes del contrato con derecho para el acreedoral resarcimiento de ._, _.

los danos y perjuicios". ' ' - Retomemos, entonces, la pregunta anterior, ¿puedo aplicar el pac-
Íi«r
1-
to comisorio en el derecho público? La Corte aceptó la aplicación del
Entonces, el pacto es procedente siempre que: a) se trate de un .›«

pacto comisorio en el marco de los contratos administrativos en el

.É
contrato con prestaciones recíprocas,b) la parte que ejerce la potestad precedente f'Herpazanaï SRL c. Banco Nación s/ contrato administra-
de resolver el contrato haya cumplido con sus obligaciones u ofreciese tivo” en los-.siguientes términos: a) el incumplimiento estatal debe ser
hacerlo y c) el incumplimiento sea relevante de modo que justifique la grave, esto es, constitutivo de un supuesto de imposibilidad razona-
ruptura de la relación contractual. ble de cumplimiento de las obligaciones del particular y, además, b) el
A

Finalmente, la resolución del contrato es legal y no judicial, es de- paofo comisorio implícito en los términos del art. 1204, Cód. Civil, no
cir, la parte cumplidora no debe recurrir ante el juez sino que resuelve
./r

es pfropiofde los contratos administrativos.

el contrato por sí y ante si en los términos del art. 1204, Cód. Civil.
1
1»-

En síntesis, el pacto comisorio tiene dos peculiaridades. Por un X.9. Las ouas causales de extinción
lado, el reconocimiento del derecho del acreedor ante el incumpli- 1

miento del compromiso de la otra parte de optar entre: a) exigir el 5

-›-
ì' La Ley de Obras Públicas establece que el contrato también queda
cumplimiento de las obligaciones del contrato o b) directamentâsu 2
rescindido en caso de muerte, quiebra o concurso civil del contratis-
resolución. Por el otro, la resolución del acuerdo es legaly automáíico, ã
w
ta, salvo que los herederos o el síndico en caso de quiebra o concurso
es decir, “transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cum- -af
9 ofrezcan continuar con las obras en las condiciones oportunamente
plida, quedarán resueltas, sin más", esto es, sin intervención judicial, convenidas. -
n

“las obligaciones emergentes del contrato”.

Cabe agregar --entre las causales de extinción- la incapacidad
¿Es aplicable este instituto propio del derecho civil en los contra- j,
'É sobreviniente del particular contratista o la extinción de la personali-
*L

tos administrativos? Recordemos en este punto de nuestro análisis y dad juridica en el caso de las sociedades.
a.

antes de avanzar en su desarrollo que la Corte reconoció la incorpo- -.11 Á*

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Por último, es posible que las partes convengan la rescisión del

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ración de la excepción de incumplimiento contractual en el campo .,,

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del derecho público siempreque el incumplimiento estatal torne de 1...- Pag.

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contrato de común acuerdo, siempre -claro- que no existan razones
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cumplimiento imposible las obligaciones del particular contratante.

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imputables al particular por incumplimiento de sus obligaciones.
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422 CARLOS P. BALBÍN ,_ _ , ¿_ rr. J; ¿¿¿ ,W¿¿__
E Los CONTRATOS ADM1N1srRAr1vos 423
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X1, LA IMPUGNACIÓN DE Los «CONTRATOS (b) sin embargo, no es claro su criterio respecto de la necesidad de
¿K?

««
impugnar los actos por separado o si basta con la impugnación
Los aspectos más controversiales en este contexto son dos, a saber: M" del act@ df? adllldicafïiólï 0 GXÚHCÍÓH del COUÍTHÍO (HCÍO final)-
,r -N

a) primer asunto, ¿debe el interesado impugnar cada acto en par~

ticular o simplemente el acto de perfeccionamiento o ext1n~ - IN
XII. LA PARTICIPACIÓN EN Los enocnnrmmixrros
ción del contrato? Es decir, ¿es necesario impugnar cada acto o coNrnAc'mALEs
simplemente el acto final?, y fu..

El decreto 1023/01 señala ---entre sus principios” que las contra-

bl segundo, ¿el interesado debe impugnar judicialmente el acto ¿,,,,.

taciones públicas deben facilitar el acceso de la sociedad a la informa-

contractual --W-cualquiera fuese-±- en el marco de la LPA (90 f~ af
ción relativa a la gestión del Estado y la participación real y efectiva de
días hábiles judiciales)? ~ C la comunidad (art. 9°).
.¬,

Los tribunales y en particular la Corte, creen que el Título IV de En particular, uno de los mecanismos puntuales de participación
la ley 19.549 es aplicable en el ámbito contractual. En conclusión, el que prevé el régimen vigente es la convocatoria alos interesados con
interesado debe impugnar el acto en el plazo de 90 días habiles judi-f el objeto de que formulen observaciones sobre el proyecto de pliego
ciales. V r . l - r de bases*-y condiciones particulares en razón de la complejidad o el
-»-
monto del contrato.
En igual sentido, la Cámara Federal contestó este punto en el fallo
A su vez, según el decreto “toda persona que acredite fehaciente»
'~ yx

plenario “Petmcca" (1986) al sostener que el Título IV, LPA, ,es aplica-
ble en materia contractual. Es decir y digámoslo una vez mas, el inte-
resado debe impugnar el acto contractual, segun el criterio judicial,
en el plazo de 90, días hábiles judiciales.
mente algún interés, podrá en cualquier momento tomar vista de las
actuaciones... desde la iniciación... hasta la extinción del contrato, ex-~
i
. ceptuando la etapa de evaluación de las ofertas” (art. 62, dec. 436/00).
M

Los terceros deben acreditar su interés mediante cualquier medio

Por su parte, el primer interrogante es más complejo (¿debe im-
pugnarse cada acto en particular?). La Corte sostuvo, en un primer
momento, en el caso ”Mevopal” (1985) que el Título IV ,--LPƒ_\-~ no es
aplicable, esto es y en el punto que aquí nos interesa, el particular no
debe impugnar cada acto. A “
probatorio, sin embargo la concesión de la vista no otorga el derecho
a realizar presentaciones en el expediente (art. 63, dec. 436/OO). Final»
mente; el rechazo infundado a dar vista de las actuaciones es conside-
radšïffalta grave del agente público (art. 20, dec. 1023/01).
/\

›-I-.f
,-
¿Éste régimen debe completarse con el decreto 1172/03 que hemos
Sin embargo, el Tribunal dijo luego -«en el precedente “Gypobras" :-É -1*
estudiado en losprimeros capítulos de este manual.
(1995)-~ que el Título IV de la LPA es aplicable y, consecuentemente, A, .J .

el particular debe impugnar el acto en el plazo del art. 25 de la ley. _

XIII. LA TRANSPARENCIA Y Erfrcmncm
No es claro, tal como sostienen ciertos intérpretes, si el cambio de ~« EN LAS conrrurmcronns DEL Esrirno
criterio judicial comprende el hecho de que deba impugnarse ¿cada
acto en particular, o si su doctrina sólo alcanza al modo y plagzo de »«>

En este punto --transparenciw- es necesario recordar que la Con- -

impugnación del último acto, esto es, el acto extintivo del contrato. ,_

vención Interamericana contra la Corrupción dispone que los Estados

_ 1'*

Este interrogante fue contestado también por la Cámara Federal ` Y Partes convienen en considerar la aplicación de medidas preventivas
en el antecedente antes citado, es decir, el caso “Petracca”.. Aqui los . M
destinadas a crear, mantener y fortalecer, entre otros, “sistemas para
' 3
la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bie-
jueces sostuvieron que debe impugnarse cada acto en particular, de
modo que no es posible hacerlo por medio del acto final. nes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equi-
-J
dad y eficiencia de tales sistemas".
En síntesis, el criterio de la Corte es que: ~
W
"IM
ha
Por su parte, la Convención de las Naciones Unidas contra la Col-
(a) el particular debe impugnar el-¿acto dictado en el marco con- rrupción señala que “cada Estado Parte, de conformidad con los prin-
tractual estatal en los términos del art. 25, LPA; jj cipios fundamentales de su ordenamiento jurídico, adoptará las me-
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didas necesarias para establecer sistemas apropiados de contratación f'

pública basados” en los siguientes principios: W W

U;

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ff

a) transparencia, 1
W

b) competencia, y
c) objetividad, (es decir, criterios objetivos de decisiones que sean
eficaces para prevenir la corrupción). CAPÍTULO 15
Estos sistemas, según la Convención de las Naciones Unidas, de-
ben cumplir con los postulados de:
' LA RESPONSABIUDAD DEL ESTADO
1) difusión pública de la información sobre los procedimientos de † . 1*

'à

contratación pública y contratos, licitaciones y adjudicaciones; i I. livrnonuccrón

2) formulación previa de las condiciones de participación, inclui-j
dos criterios de selección y adjudicación, así como su publica+~ -r
En un principio el Estado no era responsable patrimonialmente,
ción; - i ' .-f
cuestión entrelazada en ese entonces con la imposibilidad de deman-
dar al Estado, es decir, la prohibición de llevarlo ante los jueces.
3) aplicación de criterios objetivos y predeterminados para la la
W

adopción de decisiones sobre contratacion publica; Sin embargo, con el tiempo' y, según los principios propios del Es-
4) mecanismos eficaces de examen interno y sistemas de apela; tado de Derecho, el Estado se hizo responsable por los daños causados
ción con el objeto de garantizar recursos y soluciones legales
¢
Iv
por sus actividades ilícitas y, más adelante, por sus acciones lícitas.
en el caso de que no se respeten las reglas o los procedimien-f ` Esta bifurcación entre las actividadesestatales lícitas e ilícitas
tos; y propio del derecho público nos obliga a abandonar necesariamente
5) .adopción de medidas para “reglamentar las cuestiones re- el campo de la responsabilidad del derecho civil y susfundairientos.
lativas al personal encargado de la contratación pública, en ¿~
Cgábe-`recordar aquí que en el derecho civil no existe responsabilidad
particular declaraciones de interés respecto de determinadas porïconductas lícitas sino únicamente por conductas ilícitas.
ii Í / _

contrataciones públicas, procedimientos de preselección y re- 1-

3- .› ›
_ *

quisitos de capacitación” (art. 9°). _ ~>'

WEntreì"nosotros, la Corte reconoció la responsabilidad del Estado,
de modo claro y concluyente,J a partir del año 1933 en el precedente
”DewtÓ”_
' En el órden de ideas, el decreto delegado 1023/01 establece 1;' f- .:. -,=:;.;;}à ~:,=,.

que el trámite de contratación debe llevarse a cabo en un contexto de f.._,;,,.=fl::§›

.'. I.-Iå"=:)› =j;j_f

transparencia que se basará, entre otros aspectos, en la publicidad ,y -'ii Por último, el modelo jurídico reconoció en ciertos casos la res-
difusión de las actuaciones administrativas. ± “ ,. _›.;r:^
»Yi ponsabilidad estatal por el ejercicio de sus funciones legislativas y ju-
¡. _ .
L-.¦_ .-'›-
5-5,.,l »-1
_ -- ;-.
.~ ` j,::ƒ›^¢,
»-3. I,:.'
àfl
.M diciales. ,
Respecto de la ejìciencia, el decreto 1023/01 introduce el fgirma~ ~_.,_~;à;ë 22.@-1
~f':“/-`›:E;"“ W.
13"* iv
to y la firma digital en el marco de las contrataciones estatales “con '1›««,;'^,Ír, ":"'
'Í 3"' '_Í"_^`Í“>' ',"É>'Í
En este proceso largo que partió, tal como explicamos en los pá-
el propósito de adecuar la normativa a las posibilidades del desarro- 1'
^;' 'U
2 ±;;:-'
eu
rrafos anteriores, del extremo de la irresponsabilidad y avanzó hacia
_ ;:.-
llo científico y tecnológico operado en materia de comunicaciones e .ff 1 ,tir
EM
.. el reconocimiento de la responsabilidad estatal, influyeron básica~
informática" (considerando del decreto 1023/01). En este contexto es Í
mente dos hechos jurídicos que entendemos relevantes.
<
posible enviar ofertas, informes, documentación, comunicaciones, ø

impugnaciones y recursos en formato y con firma digital. El Estado, K

Y

Por un lado, la personificación estatal. Así, según el Código Civil

por su parte, está obligado a aceptarlos y, a su vez, puede notificar en ;: n
'- ¬l~,.^.G' :M “las personas jurídicas pueden ser de carácter público o privado;'Tie-
nen carácter público: 1. El Estado Nacional../'. Recordemos entonces
¡,_ »M-
H ›-/fs, ~f~
iguales condiciones. A ' '_ 7:-I*c~
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2.1.
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221; que, en un principio, el Estado no fue concebido como persona jurídi~
¢<I.*-..v'r^'-3%' › ~f:_'“f~: _* .,.:'

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ca -es decir, sujeto capaz de adquirir derechos y contraer obligacio-
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426 W CA/ro.os E,pBALspíN L _ _ ,_

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j j Í LA REsi>oNsAB1L1DAD DEL ESTADO 427
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¿gsm de modo que no era posible imputarle, desde el punto de vista

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'¡* ~i¡'¿ï>i¿_ ~_,¿Va~«`f.l_:«
modo, y consecuentemente las conductas estatales son claramente
Í

técnico, conductas y sus consecuencias. - lícitas. ` _

_~ 1;] ~

Por el otro, la imputación o traslado de las conductas de los agen-

"
_, ,li _.: ,_
_,,_¿¿¿_
ÍÍZQ1 ›'

A su vez, el art. 16, CN, prevé el principio de igualdad, de modo que

_ _ _, _
tes al propio Estado (teoria del órgano). Es cierto que las acciones u
_, «f/'›'
el Estado 'debe respetar también el postulado igualitario.
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omisiones de los agentes públicos, en el ejercicio o errocasion de sus '

~ t-~ al
_` ,'11

;.”›4 '_
'

II- Segundo, las normas de rango inferior. En el ámbito federal,

funciones, son hechos evidentes, pero ¿CÓD10 Íffilïsfšfff esas Cfmduc"
2321

el
,<±_~¡ por ejemplo, salvo las normas sobre expropiación (ley 21.499) existe
tas desde las personas físicas al Estado en su condicion de persona _ , ___@
554 _"Í
^

un claro vacío normativo. ¿Cómo es posible cubrirlo? Recurriendo por

jurídica? 1 vía analógica de segundo grado al Código Civil. Recordemos cuál es
Ei
La teoría del órgano permitió ligar al Estado (persona jurídica) el material jurídico relevante sobre el cual trabajaremos.
con sus agentes públicos (personas físicas) en terminos de årasëacëqe .$11 '_
__

imputación de conductas desde estos hacia aquel de un mo o e .pd i-

1'., 'z"¿E,-É-2
~››;.~_`1-;~'.`š_*_
V '
Los preceptos del Código Civil específicos nos dicen que:
fico y propio del derecho público (teoria del organo y responsabi 1 ad a) “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia
directa) y distinto de las teorias del derecho privado. » _
_
e,,-;
,qq ;;_

ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparaciónldel per»

Cabe aclarar que si bien las teorías del derecho ,privado conl el paso
~-Á@
fål ,_
- '
júicio" (art. 1109, Cód. Civil);
fi;.A _.
:él
, '
del tiempo mutaron y aceptaron el concepto de organo eg e marcq b) “Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el
de las personas jurídicas privadas, sin embargo no aban pnaron G l

ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera

concepto de responsabilidad indirecta de las personas juridicas por 3
irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son
sus agentes.
l comprendidos en las disposiciones de este título" (art. 1112,
Creemos entonces que con el objeto de construir dogmaticamente .,;
_ Cód. Civi1); C l`
f› A

la teoría general de la responsabilidad estatal es necesario sumar C108 ,r_

elementos fundamentales. Primero, el reconocimiento del propio Es-

QÍ
_;

l
c) “La obligación del que ha causado un daño se extiende a los
tado como persona jurídica -»sujeto de dere_cho-_- Y, S€gWld0› 61 HGXO ' daños que causaren los que están bajo su dependencia, 0 por
entre el Estado y los agentes de modo de residenciar las conductas de las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado" (art. 1113,
__ _,;“2'* 1 2

éstos en aquél. ,
,
1 - 7,1,
_
a J; _'
,,=,^_«, _ primer párrafo, Cód. Civil);

En síntesis, los fenómenos jurídicos de la person1fica<ì1Ofl.€f1_aÍ31 d) “En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o
por un lado y el órgano por el otro, constituyen dos peldanos.baS1COS .i ` guardián, para exirnirse de responsabilidad, deberá demostrar
en la construcción del edificio dogmático de la responsabilidad del que de su parte no hubo culpa... " (art. 1113, segundo párrafo,
Estado y su contorno actual. - primera parte, Cód. Civil), y '
- ' s enel e) “Si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa,
Antes de avanzar conviene repasar cuales son las norma »-

derecho público argentino que debemos leer. 8

sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acredi-
tando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe
1- Primero l--claro-, el texto constitucional. Por ejemplo, G1 responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad ex-
art. 17, CN, establece el carácter inviolable de la propiedad privada Y, presa o presunta del dueño o guardian, no sera responsable
? f U-'

en particular, la responsabilidad estatal en caso de expropiación de

(art. 1113, segundo párrafo, segunda parte, Cód. Civil).
.ese derecho. - M
rá

z Finalmente cabe aclarar que cada Provincia, al igual que la Ciu-

Este supuesto es un ejemplo claro y típico de ffespfinsablhdad es' ~“
,la P_ dad de Buenos Aires en su condición de ente autónomo en los térmi-
tatal por sus actividades lícitas porque la actuacion estatal es llevada
nos del art. 129 de la Constitución Nacional, tiene su propio régimen
a cabo conforme al derecho vigente y no en terminos de contradic-
ción con éste. Así, el orden jurídico autoriza al Estado a hacerlo de ese
1~«,«3-T
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jurídicosobre responsabilidad estatal.
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Pero, ¿qué es la falta de servicio? Es el funcionamiento irregular
›-»

nos sus Acrivtnanes rricrras t J-5

.ar
o defectuoso de las actividades estatales según las normas vigentes.
/7

Así, el concepto de falta de servicio debe interpretarse --según el cri-

Cabe recordar ---siguiendo el criterio de la`Corte-_-- que el Estado ,' 'ïf
terio clásico-~ como las actividades inadecuadas desarrolladas por el
es responsable por sus actividades ilícitas siempre que esten presen; , _,t
«
_/
w
Estado, es decir, en términos incorrectos según los criterios normati-
tes los siguientes factores: vos y siempre que además se hubiese causado daño. ,
1?
;«
1. la falta de servicio (art. 1112, Cód. Civil); J.
Sin embargo, el concepto de 'falta de servicio” debe reemplazarse,
según nuestro parecer, por el criterio liso y llano del incumplimiento de
2. el daño cierto, y . los deberes legales. _ _
3. la relación de causalidad directa entre la conducta estatal Entonces, el estandar debe ser el de las obligaciones legales, mencio~
--falta de servicio- y el daño cuya reparación se persigue. nado por el propio codificador en el art. 1112, Cód. Civil. Así, la regla de
Entonces, el Estado es responsable siempre que sea posible irnpu- 1 _= 11 " lafalta de servicio debe sustituirse por el de las obligaciones o deberes
tar el acto, hecho u omisión del agente al propio Estado, la .conducta del Estado con las peculiaridades propias del derecho público.
sea irregular, el daño sea cierto y exista relación de causalidad entre ..v', ¡_
/Ñ F

Es decir; el deber y su incumplimiento es el fundamento de la res*

las conductas irregulares y el daño causado. 2 ! Ã
t>-
v~
.fr
ponsabilidad estatal por sus actividades ilícitas.
-Dicho esto, cabe distinguir entre el fundamento y los presupues- , ,
.
*F

Cierto es que, en un principio y en términos históricos, el estándar

tos de laresponsabilidad estatal. , 'i del deber estatal constituyó un título mínimo de imputación de respon-
Los presupuestos son los siguientes: a) elfactor de imputación, b) el i
¿tii . ã sabilidad, sin embargo ese título fue ensanchándose por dos circuns-
.Ã

daño, c) el nexo causal y d) elfactor de atribuczon. 1 - , 2 tancias. Por un lado, el reconocimiento de los derechos sociales y los
f
si» nuevos derechos en el marco del Estado Democrático y Social de De-
recho y, por el otro, el papel del Estado en términos positivos (acciones
11.1.. El fundamento de la responsabilidad estatal (falta de servi- ' Í `í"Í'
estatales y no simples abstenciones).
-1
cio) '
.; 1 _, , ,'¡¿§rf .gg
J` 3'. ,J-
5%
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_, .~ . zm
Por su parte, la Corte dijo reiteradamente que "quien contrae la obli~
, ..,¬w¡
V
., ¿E -if -›,-L..
2¿,:_a;_,.,
zf,
gación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas
¿Cuál es el fundamento de la respponsabilidad estatalilícita? 'Bási-
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r; Y fs f
para llenar elfin para el que ha sido establecido, siendo responsable de
camente el incumplimiento o cumplimiento irregular o defectuoso _ ._ . ,«j;f
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¿i...¿›..,..§._.›^. ..›¡~_§ los perjuicios que causare su incumplimientoosu irregular ejecución".

,
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liëölïóš ' ,':_,t`:,""/,/¿.V, Q
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realizados en violación del derecho vigente. , y ..
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V En particular, la responsabilidad estatal por omisión procede
-J*
cuando el Estado incumple sus deberes --es decir, no hace aquello
› Es decir, el pilar de la responsabilidad estatal ilícita es el contenido ͧA1`:¿j' '¢'

ff"
, ,u x
Í”
si que debe hacer- y su fundamento es no sólo el art. 1112, Cód. Ci-
antijurídico de sus conductas por incumplimiento de la ley. Pero, mas
f M vil, en los términos que ya hemos explicado, sino también el art. 1074,
precisamente el contenido iltcito es, segun los operadores, la falta de r
Cód. Civil, según los principios propios del Derecho Administrativo.
SBTUZCIO. ' . .
_
,
N-3"
-N
El mayor inconveniente aquí es la definición de cuáles son las conduc-
Así, 'la Corte utilizó este concepto asociándolo con el art. 1112 del ,
5 ._ ,¿
irgy
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1.
tasjurídicas, en particular las obligaciones estatales de hacer en térmi-
Código Civil. Repasemos el caso ”Vadell (19.841). Aqui el Tribunal adu- ..
is
nos de densidady detalle, cuyo incumplimiento trae consigo la respon-
›~

jo que “esa idea objetiva -de la falta de servicio encuentra fundamento '.-Â-«I
V-
_~, ,.
S, Q
sabilidad del Estado. ` ` 2
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3
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en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 de1Cod1go C1v1l_q_t1e 1. J:/'Í'
_,~:¬'~*«
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_ ¿›\1__ ¿¿
A c},_ En síntesis, '
establece un régimen de responsabilidad por los hechos y las omlslo- .'_.'_;;,:"S§¬ ¿Y J ,
un

nes de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por *Mit a) en el caso de las acciones, el fundamento es el mandato jurídi-
no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que » ^,":'»§2":;ï~
-,- ,,,,,¬<, ¿-
~ ; ..i, ,
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,_ co de no hacer y su incumplimiento, en el marco del art. 1112,

les están impuestas”. - ,

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430 CARLOS Ii P›^LB_IÍN

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b) en el supuesto de las omisiones, el fundamento es-el mandar@

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jurídico de hacer y su incumplimiento de conformidad con los
»r .»-<

miten reconducir las conductas alas personas jurídicas. '" _ _

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arts. 1 1 12 y 1074, Cód. Civil. _ _ En este marco, el factor de imputación puede ser la teoría del órga-
De todos modos, cierto es que en los términos del art. 1112, Cód. Ci." «
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no --el criterio más habitual en los términos del art. 1112, Cód. Civil-
vil --prestación irregular de los servicios estatales* es difícil establecer
-
«
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- '151' _“ y el carácter de titular o guardián de las cosas. _
__ fi-1-fifi
la distinción entre acciones y omisiones. Por ejemplo, cuando el Esta- ` " " wm '« Cabe aquí remitirnosal capítulo sobre organización administra-
do a través del Registro de la Propiedad Inmueble expide un informe tiva de este manual en donde explicamos este concepto jurídico (ór-
erróneo causando daños, ¿es una acción u omisión de sus deberes? Es . .,, ..,~¿*3] .. gano). Sencillamente diremos en este contexto que las conductas de
decir, ¿el Estado actuó irregularmente haciendo aquello que no de- 4
'Ad 7
›"` »,'
los agentes públicos --personas físicas-- son las conductas del propio
bió hacer o --en su caso-- omitió hacer aquello que debió hacer? Por Estado y, .por tanto, aquéllos expresan lisa y llanamente la voluntad
nuestro lado, interpretamos que tal distinción no es relevante sino que estatal. i 1
el aspecto importante es definir cuál es el deber estatal y su incumpli-
miento. j De modoque no es necesario trasladar las conductas de las per-
sonas físicas (órganos) al Estado (persona juridica), sino que se su-
perponen tinas con otras, expresando una sola y misma voluntad. En
11. 2. El factor de imputación de las conductas dañosas conclusión v en principio, no hay nada que imputar o trasvasar en tér-
minos de conductas y responsabilidades. - _
112.1. La teoría del órgano
Cabe recordar que en un principio el factor de imputación no fue
El Estado es una persona jurídica y por tanto para responsabilizar- la teoría del órgano sino el vínculo principal/dependiente entre el Es-
lo no es suficiente con constatar las conductas de sus agentes sino que tado y los agentes (art. 1113 del Código Civil). Es decir, el factor de im-
es necesario además imputarle esas conductas. putación fue indirecto (principal/dependìente) y luego directo (teoría
del órgano). ' e
Llamarernos a este factor elemento de imputación que es clara-
mente distinto del nexo causal porque no se trata de vincular el daño Sin embargo, no es posible trasladar e imputar cualquier conducta
con las conductas, sino de trasvasar conductas entre personas y --por de las personas físicas (agentes estatales) al Estado, sino que sólo es
ende-- las responsabilidades consecuentes. \
posible transferir ciertas conductas. ¿Cuáles? Aquí es posible distin-
guir entre el concepto de actos realizados en ejercicio, con motivo o
Este factor es --en principio- irrelevante en el derecho civil por- al
en ocasion de las funciones. _
que en este terreno los hechos son propios --personas físicas-- y no I _;-2' ,-4
.M .
si .

de otros. Es decir, las conductas de las personas físicas son propias y ›;¿: ¿ ¿ ,¿ Los conceptos de motivo y ocasión son más amplios que el ejer-
consecuentemente no debemos trasladarlas o imputarlas a otros, sal- cicio. En efecto, esos criterios son más laxos y distantes porque bas-
vo cuando se trate de personas jurídicas privadas. _ ta que las funciones constituyan simplemente la ocasión o el motivo
»ø

.' -› para causar el evento dañoso. Por su parte, el ejercicio es más estricto
' En el derecho público el escenario' es distinto porque las conductas
porque exige más detalle y precisión, de modo que no essuficiente
bajo análisis son siempre de los propios agentes ---personas físicas--,
con la ocasión o el motivo del acontecimiento dañoso. En tal caso, el
pero la responsabilidad es del Estado --persona jurídica--. Entonces,
ejercicio debe constituirse como condición necesaria del hecho da-
es obvio que necesitamos dar un pasomás en el razonamiento con el
ñoso. «
objeto de ensayar y justificar cómo transferir las conductas desde el
escaparate de las personas físicas --agentes públicos- y ubicarlas en El texto del art. 1112, Cód. Civil, es decir, el fundamento normativo
el terreno del Estado. _
W»
9" de la responsabilidad estatal, establece que el Título IX comprende
V er

Así, el sujeto imputado yresponsable por el daño causado no es los hechos y lasomisiones de los funcionarios "enel ejercicio de sus
definido de modo simple, directo y lineal por la autorta material de __ /f funciones”, de modo que los conceptos de “motivo” y “ocasión” deben
las conductas dañosas como si se tratase de los hechos de las personas ,_ ¿gi
reemplazarse por aquél. _ _ _
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432 ;”CARLOS F- Be-LBÍN1 1 a › ÍÍ121* ü;-_ ,

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LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ¿ias
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Por ejemplo, en el antecedente ”Deoca” (2001) la Corte sostuvo que
“al momento de los hechos el codernandado Paredes no guardaba con
la Armada otra relación que no fuera la que caracteriza al personal
militar en situación de retiro, y no fue alegado ni probado que Se hu-
biese hallado en ejercicio de funciones estatales, ni siquiera de un
modo aparente". i C . '
Sin embargo, entendemos que el criterio más acertado para
el límite de imputación es el concepto de apariencia en el ejercicio
de las funciones. Es decir, cuando el sujeto ejerce aparentemente su
cargo. El comportamiento debe ser aparente en terminos formales y
con alcance mínimo, esto es, legítimo según el criterio de un tercero
imparcial. Por ejemplo, cuando el agente hace uso de los elementos
propios de 'sus funciones. Por el contrario, ello no ocurre cuando el
agente lleve a cabo actividades de carácter estrictamente. personal
porque no es posible su reconocimiento exterior. _ casos). Por el otro, si el daño no es causado con 0 .por las cosas sino
En otras palabras, y en relación con los bienes del dominio público,
cabe analizar si debemos aplicar el art. 1112, Cód. Civil (responsabili-
dad por falta de servicio) o el art. 1113 segunda parte, Cód. Civil (res-
.-
ponsabilidad por ser el propietario o guardián de las cosas).
La Corte dijo reiteradamente que el uso y goce delos bienes del
dominio público importa para el Estado la obligación de colocar sus
#2»
bienes en condiciones de ser utilizados sin riesgos. Así, el Tribunal
en los precedentes “Pose”y “Ballorini” -«entre otros-- ha expresado
_ ,JI que los bienes que integran el dominio público deben conservarse en
É ›;
buen estado.
En este contexto, creemos que cabesdistinguir entre dos supues~
tos. Por un lado, si el daño es causado por las cosas 0 por sus vicios 0
riesgos (el arma de fuego o las locomotoras del ferrocarril, entre otros
por el uso de las cosas en mal estado de conservación (las calles y en
'I

general los bienes del dominio público). En el primer caso, debemos

II.2.2. La titularidad o guarda de las cosas
*ir por el art. 1113 ---segunda parte--~, Cód. Civil, y en el segundo por el
art. 1112, Cód. Civil.
Otro factor de imputación es, además de la teoría del órgano, el ca-
rácterdel Estado como dueño .o guardián de las cosas en los terminos
del art. 1113, Cód. Civil. Así, “en los supuestos de daños causados con IL3. El daño o lesión resarcible
las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de respo`nsabilidad,_de-
berá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el dano hublerfi El daño o perjuicio debe ser cierto --actual o futuro--, pero en
sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, S610 SC €X1_1T11f"j\ Ífïtal 0
ningún caso hipotético o meramente conjetural. ` . '
parcialmente de responsabilidad acreditando la culpade la V1CI`.1m& 0
de un tercero por quien nodebe responder", L c Así, la Corte dijo que el daño ---en los casos de responsabilidad
estatal por errores en los certificados expedidos por el Registro de la
Finalmente, el CìVï1›dÍCïe“d° que F'

cosa hubiese sido usada contra la volpntad expresa 0 presunta 6
dueño o guardián, no será responsable .
La Corte en ciertos precedentes claramente comprendidos eri el
art. 1113, CC, huyó de ese campo y se refiigió en el art. 1112, Cod. Civil.
El caso más claro es el de los daños causados por el uso delas armas
reglamentarias por las agentes de policía. En efecto, el _Tribunal utili-
PropiedadInmueble-- no tanto
el acreedor, supuestamente perjudicado por el error estatal, pudiese
ejecutar otros bienes del deudor. En efecto, en el antecedente “Banco
Nación c. Provincia de Buenos Aires” (1969), se probó que el certificado
erróneo expedido por el Registro permitió transferir la propiedad a fa~
vor de un tercero, a pesar de la inhibición de bienes que pesaba sobre
__»

- él. Sin embargo, el Tribunal sostuvo que “dicha circunstancia no es

zo el concepto del art. 1112, Cód. Civil --»falta de servicio-- pero mez-
clándolo o quizás confundiéndolo con otro criterio, esto es, el riesgo
0 vicio de las cosas (art. 1113, segundo párrafo) y el error y respon-
sabilidad del Estado por la elección de sus agentes (art. 1113, primer
párrafo). , E
Otro caso sumamente interesante que- debemos estudiar --ade-
.v . ' ¿_
mas del uso de las armas por los agentes policiales BS 610350 de 10
daños causados con o por los bienes del dominio público del Estado.
su
suficiente por sí sola para decidir la procedencia de la demanda, toda
N
vez que esta Corte tiene resuelto que el concepto de indemnización de
perjuicios lleva implícita la realidad de los mismos, jr, para su estable-
cimiento judicial, requiere la comprobación suficiente de tal realidad;
-4
en cuanto se trata de daños sobrevinientes, cualquier decisión sólo
1 puede ser conjetural". Y concluyó luego que “la actora no puede hacer
cargo de la indemnización a la Provincia de Buenos Aires sino en el
caso de no poder lograr por otro medio dicho cobro”.* 2 -
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,,,,,,,,,u_u su ,L{§,BlìSPONSgf§BlLlDAD,DEL E5TADO,__W; W 435
434 CARLOS F- BA_LBÍN_ _, , _ se a ,_
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cumento por terceros --~no identificados-~ para la apertura de dos

De todos modos cabe aclarar que posteriormente el Tribunal en el
I - .
cuentas corrientes bancarias con el nombre yapellido del actor, cau-
fallo ”Brumeco” sándole perjuicios. La imputación al Estado fue por el supuesto in-
. (1990) sostuvo que tratándose- de un
' errori del b'
Regis-
cumplimiento de su deber de custodiar los documentos.
tro de la Propiedad Inmueble, la eventual existencia de 0 IOS _ IBHBS
del deudor no exime de responsabilidad al Estado, circunstancia que, La Corte sostuvo entonces que “la indemnización de los perjuicios

la
por otra parte , no fue demostrada en el proceso judicial_ bajo análisis.
Z, A
, ,_
lleva implícita la realidad de los mismos y su determinación requiere
r ° ¡ "' ' ` ' ' 4
1 fi 1 la comprobación judicial de tal extremo (Fallos: 312:1599), excluyendo
pecie, la indicada frustración de la garantia , sin perju Clb de las consecuencias resarcibles a los daños meramente eventuales
responsabilidad de la Provincia debe limitarse al monto del em argo 1 ¿W

o conjeturales en la medida en que la indemnización no puede re-

. ' ' eo...
al tiempo de efectuarse la venta sobre la base del informe erron _ ~<., presentar un enriquecimiento sin causa para quien invoca serdam-
[y por tanto] la indemnización deberá limitarse al importe originario
I . _ _ " _.. . 1 H t 1
_ ..,i,... _
nificado (Fallos: 307:169, y sus citas)”. Es decir, según el Tribunal, es
del credito y sus accesorios moratorios y a11&C110_ que PU cua? 312 necesario probar los daños causados.
lucro cesante, tal pretensión resarcitoria no persigue sino rec a _ r
perjuicios conjeturales o hipoteticos .
,

.
¡ Q

1
U
É *`»Í5Íšï4 Í A su vez, en el precedente “Feuermann” (2008), “el actor no logró
demostrar dos circunstancias que invoca en su demanda, y que re-
Más adelante, en el caso “Banco Nación” (2001), el BHDCO I€C1H_Iï10 sultan imprescindibles para la procedencia de su pretensión: que era
al Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Euen0S AIIGS propietario de los bienes y que éstos desaparecieron cuando estaban
por la caducidad --en dos OPOIÍUHÍÚQ-des” di? la gafamla C1@ Plfãanï bajo la custodia de la demandada... Finalmente... la orfandad proba-
tación hipotecaria respecto de un inmueble. sin embarg0› G1 TT una toria señalada importa que el actor tampoco ha demostrado la exis-
eximió de responsabilidad al Estado por las siguientes razones. Í tencia de un perjuicio personal que justifique una reparación en con-
_ a) en primer lugar, el Banco Nación logró cobras eldcrteditq¿flat-fìšcåï; cepto de daño moral ni por la privación de uso de los bienes”.

rado admisible, de modo que el reclamo so 0 e e p

por el reembolso de los honorarios y aportes profesi0I1211€S; 11.4. El nexo causal
b) en segundo lugar, la condena en costas “tiene su origen en una El nexo causal es el vínculo entre los extremos antes señalados, es
controversia provocada exclusivamente por el Banco respecto decir, la relación entre las conductas y el daño causado.
de un tema... ajeno a la actividad registral. PorenC1€› S010 00113' ` ,_-

tituye una consecuencia remota del hecho ilicito, con el que Es conveniente detenernos brevemente en las teorías de la causa»
no guarda nexo adecuado de causalidad (art.,906 del Codigo lidad que por cierto son varias, complejas y, a veces, contrapuestas.
Civil)"; - ¿Por qué? Porque el daño ---en general-- es el resultado no de un he-
- ' se excedió cho puntual sino de un conjunto de hechos y condiciones múltiples
c) en tercer lugar, los jueces entendieron que el.plaZ0
- u: 1»

que pueden o no ser dependientes entre sí. .

en dos oportunidades, una por error del Registro y la otra påir
ff ° a media o
culpa del actor, de modo que .aun cuandq no hulâiìmdø ame”
la deficiencia registral mencionada en e C(_)(i11Sä 6 ìsma suela
rior... el incidente de caducidad habria corri o a m
te" y, por último, _ i
d) “no media un nexo de causalidad jurídicamente relevante eri-
tre la actuación irregular del Registro Inmobiliario y el perjlll-
, ;
El núcleo, pues, consiste en desmenuzar esos hechos ---eventos
dañososw y discernir cuál es el poder causal de cada uno de ellos res-
z»
pecto del resultado bajo análisis -«el daño causado--.
â
En primer lugar, se ha sostenido que las causas del resultado da-
at ñoso son el antecedente más próximo en términos temporales. Sin
embargo, creemos que no es posible definir el concepto segúnpautas.
II

cio cuya reparacion se pretende .

ff 1
temporales o de proximidad sino que' debe hacerse un análisis más
.,4 ,I
profundo y complejo.
Luego, en el caso “Serradilla” (2007), el actor demandó por resa_l7-j
cimiento de daños y perjuicios al Estado Nacional _y a la Rroviràclâ
'

51, '~ k W
,M ° En segundo lugar, uno de los criterios quizás más desarrollados
de Mendoza por el extravío de su documento naeionalƒde identi da É '~
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históricamente es el de las causas eficientes, es decir, aquellas que
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por los organismos estatales y la consiguiente utilizacion de ese 0 ¿<:~
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f136 CARLOS F. BALsiN 1,,
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según el curso normal de las cosas producen el daño y sin cuya p1~@¬ , c fi, ii es el antecedente más próximo del deceso, pero cierto es que el ac-
sencia éste no se hubiese producido. Pero no es claro cómo debemos -
_-
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,W 11;- f“.^ ,_
~;_~'Í¢_f if.
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“,:-Sig; 11.1.
cidentado igual hubiese muerto, de modo que este acontecimiento
operar cuando existen varias causas, es decir, cómo definir cuál son †:..». V
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=›¿,,
35, çffz* ' (intervención de los médicos) es próximo pero no idóneo. Es decir, en
--entre ellas--~ las más eficientes. El mayor inconveniente surge cuafi- _. ¿W ig;
este contexto no sólo debemos suprimir el evento bajo estudio sino
íš
do existen múltiples causas y, en particular, cuando éstas se producen Z »~
además analizar si los otros antecedentes --hipotéticarnente y más
de modo sucesivo, es decir unas tras otras y no de modo simultáneo.
-rw
M
allá del caso puntual-~ producen igual resultado. ¿Cuál es entonces
›«

¡V el antecedente relevante en términos de causalidad? El accidente de

En este contexto, es probable que la multiplicidad de causas resul-
tránsito porque no sólo es eficiente --capaz de explicar el nexo causal
ten por sí mismas eficientes en la producción del hecho dañoso, esto
1 =
*x
L
J
material-~ sino además idóneo en la producción del daño causado;
es, constituyan antecedentes necesarios en el hilo conductor de los
acontecimientos y su resultado. ¿Cómo distinguir entonces cuáles o ,
:..›.,Ä
as
r En otras palabras, la causa es idónea si nos lleva de modo irrever-
cuál de ellas es jurídicamente relevante? mi sible y autónomo ---en términos de causalidad- al daño, es decir, por
_ 4 sí sola y en el caso concreto. Cierto es que también puede haber varias
Por ejemplo, la tesis de la equivalencia de las condiciones dice que 1
causas idóneas, esto es, causas ,concurrentes sobre el daño. p '
, f, iia
todas Y cada una de las condiciones múltiples del resultado dañoso ,.`.f: (

son causas de éste en términos jurídicos porque si se suprime cual- ~» _ Una vez definido el nexo causal en el plano teórico, cabe pregun-
quiera de éstas --en el plano hipotético--, el resultado no se hubiese tarse cuálìes el criterio del legislador en los términos de los arts. 901 a
producido. Sin embargo, esto' no ocurre en la práctica y además el re- J 911 del Código Civil. Adelanternos que las causas y las consecuencias
sultado es en ciertos casos absurdo toda vez que, según este criterio, -.-reguladas por el codificador- son los extremos complementarios
es posible atribuir el hecho dañoso y depositario, en términos de cau- '›
de un mismo fenómeno, esto es, el fundamento y alcance de la impu-
salidad y responsabilidad, en cualquier acontecimiento anterior qui- 4*
»y tación delas conductas dañosas. j
zás insignificante. En consecuencia debemos rechazar este camino.
En particular, el art. 906 del Código Civil establece que “en ningún
_ - :›~
Finalmente y en tercer lugar, la tesis de la causalidad adecuada o caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el
zdonea que es comúnmente la más aceptada como el estándar razo- hecho ilícito nexo adecuado de causalidad”. i r
nable para explicar el nexo de causalidad.
Aquí debemos sumar otro concepto, a saber, ¿el autor del even-
to --antecedente jurídicamente idóneo-~ es responsable de todas las
í

¿Cuál es el alcance de este concepto? Los operadores jurídicos en-

tienden que la causa es el antecedente que, según el curso natural y consecuencias o sólo respecto de algunas?
ordinario de las cosas, resulte idóneo para producir el resultado da- Distingamos primero entre las consecuencias posibles,«según el
ñoso. A- suvez, elresto de los antecedentessóloconstituyenfactores
criteriodelcodificador. que “las
COIICIIIÍQIIÍCS. A V
consecuencias de un hecho que acostumbre a suceder, según, el curso
En verdad, no se trata simplemente de los antecedentes que se- 4»
natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código 'consecuen-
gún el curso normal y ordinario de las cosas producen el daño, sino iv
cias inmediatas” (art. 901), es decir, las consecuencias previsibles y
entre ellos el antecedente jurídicamente idóneo. Entonces, ¿cuál es directas.
el hecho causal más idóneo? ¿Cuál es el test que debemos usar para Por su parte, “las consecuencias que resultan solamente de la co-
descubrirlo? En igual sentido, cabe preguntarse ¿la operación de su- W
J

nexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman 'con-

presión del antecedente en la cadena causal es suficiente en términos secuencias mediatas"”, esto es, indirectas y siempre que el autor las
de idoneidad? ' ` hubiese previsto o hubiese podido hacerlo actuando con atención y
P

Imaginemos que una persona es embestida por un vehículo es-

'z

cuidado. A su vez, las consecuencias mediatas que no pueden prever-

tatal y que, como consecuencia de ello, es intervenida en un hospi- ef
-w
se se llaman casuales.
I

tal público y luego muere por las heridas recibidas. Si suprimimos el Por último, el art. 906, Cód. Civil, dice que las consecuencias re-
accidente, la víctima evidentemente no hubiese muerto. Por su par- "if
motas “no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de*-causalidad"
te, si tachamos el acto médico rompemos el nexocausal porque éste W porque no pueden ser previstas. ' - ' - t -
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438 CARLOS F. BALBJN

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En sintesis, el Código Civil distingue entre las consecuencias in,

ir Í A su vez, en el antecedente “Galanti” (1987), el actor reclamó con-
mediatas, mediatas, casuales y remotas. - . W › i -fe
Z!
tra la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aireslos daños
1?"
causados por “la modificación de la fisonomía del vecindario... ocu-
¿Cuáles son las consecuencias imputables al autor del hecho? Por rrida a raíz de la demolición de edificios expropiados” y por la existen-
un lado, las consecuencias inmediatas y las mediatas --estas últimas -¢
cia de terrenos baldíos. La Corte sostuvo que el deber de reparar exige
cuando lashubiere previsto o al menos hubiere podido hacerlo con la dos presupuestos, esto es, “una privación o lesión al derecho de pro-
debida atención y conocimiento de las cosas---. * piedad y que aquélla sea consecuencia directa e inmediata del obrar
del Estado". A su vez, en el presente caso “no existe relación causal
A su vez, el autor no es responsable por las consecuencias casua..
entre la conducta de la administración y la de los vecinos que arrojan
les, salvo cuando debieron resultar según la intención que tuvo cuan-
residuos o los vagabundos que ocupan los inmuebles".
do ejecutó el hecho, y en igual sentido respecto de las consecuencias
remotas que “no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causa- Otro caso interesante es el precedente “Arroyo” (2000). Los hechos
lidad”. ' fueron los siguientes. El actor sufrió lesiones e incapacidad al explotar
un artefacto que se encontraba dentro de un sobre postal distribuido
El responsable debe responder por las consecuencias inmediatas
por ENCOTEL --empresa de propiedad del Estado--. La"Corte sostuvo
y mediatas, es decir, las consecuencias directas delevento dañoso e
que, por un lado, el único modo de verificar el contenido era mediante
incluso aquellas que nacen de otros acontecimientos entrelazados.
su apertura y que el Estado no pudo hacerlo porque ello es contrario a
Así, por ejemplo, si el vehículo embiste a otro vehículo (causa idó- la garantía de la inviolabilidad de la correspondencia y, Por -el otro, el
nea), el conductor debe responder a) por los daños causados en el ve- cumplimiento de los requisitos legales, esto es, la mención de un re-
hículo embestida (consecuencias inmediatas) y b) los daños causados mitente o declaración jurada por el impostor (remitente) no hubiesen
por el auto embestido sobre otros vehículos estacionados en el lugar impedido la comisión del hecho delictivo. En conclusión, el Tribunal
(consecuencias mediatas). Aquí el accidente producido y el estacio- revocó la sentencia de Cámara que condenó al Estado porque según
namiento de los otros vehículos están entrelazados de modo claro y su criterio los jueces de Cámara omitieron examinar “si se configuran
directo. Pero no ocurre así si el conductor del vehículo accidentado los recaudos para la procedencia de la responsabilidad de la deman-
debe hacer uso del transporte público -por indisponibilidad de su dada, es decir, la relación de causalidad directa e inmediata entre el
propio vehículo-~ y muere luego en un accidente de tránsito (conse- accionar... del Estado y la posibilidad de imputar jurídicamente esos
cuencias remotas). ~ daños al ente estatal".
_ Es decir, el criterio del legislador es básicamente -según nues- Más adelante, en el caso “Mosca” (2007) la Corte señaló que “en
tro parecer- el de la previsión de las consecuencias dañosas (con- este caso, el examen de la responsabilidad requiere determinar, en
secuencias inmediatas) o cuando su producción dependedel hecho primer lugar, los elementos de-causalidad a nivel de autoría, es decir,
primigenio más otros acontecimientos entrelazados de modo directo si hay algún elemento que permita establecer una conexión entre el
con aquel (consecuencias mediatas). A daño y el presunto autor. Al respecto, si bien puede haber una cierta
imprecisión sobre el lugar exacto donde ocurrieron los hechos, no hay
Finalmente, las consecuencias casuales y remotas no son previsi- duda alguna de que los mismos ocurrieron en las inmediaciones del
bles y, por tanto, no cabe responsabilizar al autor. estadio, durante el partido, y de que el actor estuvo en el momento en
Hemos dicho ya cuáles son los criterios delos operadores jurídicos que ocurrieron los desmanes. Ello revela una relación temporal y es-
y, en particular, del codificador. Pero, ¿qué dice la Corte? A pacial que genera una fuerte presunción de que los hechos estuvieron
vinculados”.
En primer lugar, debemos aclarar que el Tribunal sigue el criterio
de la causalidad adecuada. Así, en el precedente “Deoca”, ya mencio- A su vez, agregó que “además de la conexión positiva, el método de
nado, la Corte expresó que “la entrega del sable a Paredes no pareció
~ -x
la supresión mental hipotética genera los mismos resultados, ya que
ser la causa adecuada del homicidio, según el curso natural y ordina- no se advierte qué otra causa podría haber provocado ese daño. No
rio delas cosas, sino que aquél fue una consecuencia remota de dicha hay un testigo directo que haya observado la secuencia completa de
entrega (art. 906 del Código Civil)”. - 51%'-
los hechos, es decir, quién lanzó la piedra, cómo ella pasó por encima
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de la pared, y cómo fue a dar en la persona del actor. Pero verdade¡¿_ 4. v; f~¬-›Y~ :« ¬ - ~
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r Por último, en el precedente "Rej/not Blanco” (2008) el Tribunal
mente esa prueba es no sólo difícil, sino casi imposible. Por otra parte, ,
K,
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-_ 1,1'
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dijo que según las circunstancias descriptas, cabe concluir que “me-
nuestro régimen causal exige la prueba del curso normal y ordinarig ~--~'V -»;',_†_j. '
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...y
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i .22;:
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dia suficiente nexo causal entre la indebida registración y el resultado

wi., .,,¬
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de las cosas (Artículos 901 a 906 del Código Civil) y, por lo tanto 1aÍ l ~
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dañoso, que resulta imputable al Estado local en calidad de conse-
regla es que, demostradas varias posibilidades, hay que estar a la más .Mí
1 iii.
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,- cuencia mediata previsible de su accionar irregular (arts. 901 y 904
S
probable, si se ha demostrado claramente esa probabilidad". ¬ x
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del Código Civi1)". ' - A' ' A
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:-

En el. precedente “Cohen” (2008) la Corte sostuvo que en el cagg ff- Finalmente, cabe recordar cuáles son las razones que quiebran el
“tampoco se advierte cómo la supervisión ycontrol hubieran podido Í*i«
nexo causal, a saber: a) el caso fortuito 0 fuerza mayor, b) la culpa de
i
evitar el daño... no es imaginable cómo la Provincia podría material;-Íl la víctima y c) la culpa de un tercero por quien el Estado no deba res-
i
mente controlar a todos los conductores o pilotos... qué medidas dé 'P
».- ponder. ' . `
seguridad' hubiera podido adoptar en la especie para conducir al pa. i
sajero sano y salvo a destino...”. Y finalmente concluyó que “en tales
condiciones, falta el necesario nexo causal entre la conducta estatal yj _ 6*
Í;--'šjå IL5. El factor de atribución
5±.':'*I~“'

el daño acaecido.” ,
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Comencemos por aclarar que existen dos factores de atribución de

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si-jif_
Luego, en el caso “Hisisa Argentina” (2008) la cuestión bajo debate «_ .c
. .,,A..
_- ,

fue si el Estado debía o no responder por la falta de control sobre lá'

*$54
Wåv
2
responsabilidad: el factor objetivo y subjetivo.
zz

inversion actividad de la empresa Cordonsed que .supuestamente En el primer caso --criterio objetivo--, partimos del daño en sí
causo perjuicios al actor .por competencia desleal y, además, por el MH

mismo, es decir, el extremo objetivo, prescindiendo de cuál es o ha

Ki

tratamiento tardio e insuficiente de la denuncia que la actora reali-“C A 1-

»PR
W
sido la voluntad de las personas responsables. “
zó oportunamente. Aquí, la Corte adujo que el Estado es responsable f «-
v

siempre que “se acredite la existencia de un dano actual y cierto, la 1" Á En el otro --criterio subjetivo--, la culpa o negligencia de las per-
'-11-
relacion de causalidad entre el accionardel Estado y el perjuicio, y la ,»

sonas es el factor jurídicamente relevante, es decir, cómo actuó el au-

posibilidad de imputar jurídicamente ese daño al Estado... Con par- 1 r›
tor del daño en términos de previsión e intencionalidad (subjetividad).
ticular referencia a la pretensión de ser indemnizado por la falta de El factor de atribución subjetivo debe expresarse por los conceptos de
servicio... esta Corte ha sostenido que debe cumplirse con la carga
-L
ac

se
culpa (negligencia e imprudencia) y dolo. En conclusión, el sujeto es
procesal de individualizar del modo más claro y concreto posible .cuál É
1*"
responsable porque obró de modo culposo 0 doloso. .
ha sido la actividad que específicamente se reputa como irregular... 5

.- -.fi
.- if-:ii
En el ámbito del derecho civil es claro que el concepto básico es
S1” quebaste alefecm °°1l ha“”7 fefefenfiia a una Sefiuefifiifi Sefléfififl ., .,..
. .f "¡'.'.›_ uff;
1; ....-.,-.~¡.- «fI'.`.-.:.I_'._ _ _
,.,-.,.,.
el Así,elart.1109delCódigodice que“todo elque
de 11861105 y actos, sin . _. . .. ,,
r›_f›r.¢š
`." -_ .:›'?v.

pectiva de su idoneidad como factor casual en la producción de los -ía

ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a
perjuicios, como en lo atinente a su falta de legitimidad”. A
otro, está obligado a la reparación del perjuicio”.
fi
»-

En particular, sostuvo que “mientras en el planteo originario se .Q

»if A
Claramente, entonces, el factor de atribución es subjetivo, es decir,
af
adujo como causa de la competencia desleal... el hecho de que la fir- ii culpa o dolo del sujeto. Cierto es también que la ley 17.711 de reforma
ma... introdujera en Tierra del Fuego fibras provenientes del extranje- J-v
del Código Civil introdujo con carácter de excepción el factor objetivo
ro y sin proceso alguno las exportara... ante esta instancia se admite 4.
en el segundo párrafo del art. 1113. Dice este último precepto que “en
precisamente que aquélla realizó un proceso de transformación ensu 'ix
-a
los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián,
M

planta industrial..., por último, [el actor] omitió la consideración de rjå para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su par-
aspectos sustanciales que fueron tratados por el a quo... lo hasta aquí X 2»
r, .
1*

sé. J te no hubo culpa” y agrega --como adelantamos- en relación con el

reseñado, sumado a que la apelante nada expresó acerca de que la -. .ei
51%”
513::
factor objetivo que “si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vi-
dilación atribuida a los órganos estatales en expedirse en forma defi- -'É;Á;«
¬.'r cio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad
»
nitiva sobre la existencia de dumping. .. no parece que hubiere podido 'f
N
« acreditando la culpa dela víctima o de un tercero por quien no debe
ocasionar un daño a Hisisa...". r A ¡
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J.: responder". Este es el cuadro del derecho civil. - ' - s ,
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y en oposición con el concepto de la falta personal de los funciona-

, 4

¿Cuáles son las objeciones más recurrentes al factor de atribución 1, :.:“§j"

,,~e,›;, .fa

subjetivo en el campo de la :responsabilidad estatal? j mâra,

fé,
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rios públicos. El art. 1112, Cód. Civil dice --corno ya explicamos-Í que
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.I
»-
«-
/~
“los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejerci-
Principalmente la dificultad de imputar subjetividad en el mar@ .'¢ »-
cio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las
de las estructuras estatales, es decir, el escollo o quizás imposibilidad M

obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en

- ' -r
de definir cuál es el agente estatal responsable. En otros términos, in.. 1 0
». las disposiciones de este título". '
dividualizar a la persona física responsable y probar luego su culpabi; 1-

lidad -aspecto subjetivo y personal-¬-. Es decir, ¿cómo individualizaf › , :- Así, el criterio de falta de servicio descrito en el art. 1112 del Códi-
al agente? 1 _
' »r

go Civil es interpretado --en términos peculiares y forzados-W como

un estándar o factor objetivo.
Cierto es que aveces es simple y', otras veces, prácticamente impo-É
sible. Pensemos, qué ocurre si el Estado es responsable por accidentes El factor objetivo prescinde del dolo y la culpa --subjetividad-- y
causados por el mal estado de las rutas. ¿Cuál es entonces el agente parte de la idea del daño. En este punto del análisis, debemos detener-
estatal responsable? ¿Cómo individualizarlo? ¿ nos en el estudio del concepto de lesión resarcible como fundamento
dogmático de la responsabilidad estatal de corte objetivo. Es que re-
Casi todos los operadores jurídicos consideran que la responsa- /
chazado el factor subjetivo, debemos buscar apoyo en el patrimonio y
bilidad estatal, con fundamento en el art. 1112 del Código Civil, es de daño delidamnificado.
carácter objetivo y ello constituye una de las principales diferencias
entre el derecho público y privado. l En tal sentido explican GARCÍA De ENTERRÍA y RAMÓN FERNÁN-
DEZ que “el fundamento de la institución... se ha desplazado desde la
' Sin embargo, el criterio originario fue el factor de atribución sub- perspectiva tradicional de la acción del sujeto responsable.~.. ala del
jetivo según el marco del art._ 1109, Cód. Civil, es decir, el concepto de patrimonio de la persona lesionada... El concepto de lesión se con-
dolo o culpa de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funcio- *K

vierte de este modo en el auténtico centro de gravedad del sistema”.

nes. Es decir, el Estado debía responder por las conductas culposas de
sus dependientes en el ejercicio de sus funciones. t Sin embargo, cabe advertir que --según nuestro criterio- el man-
dato del art. 1112, Cód. Civil, fue pensado en relación con la responsa-
Luego, se produjo un quiebre profundo por dos razones sustancia- bilidad de los funcionarios públicos y no del propio Estado y en térmi-
les. Por un lado, el reconocimiento de la teoría del órgano rompió el nos subjetivos y no objetivos;
esquema propio del art. 1113, Cód. Civil (principal/dependiente). Por ›
el otro, el factor de atribución objetivo. Así, es probable que el ope- .` 5
En este punto de nuestro análisis cabe preguntarse, si debemos se-
rador se haya preguntado --luego de introducir la teoría del órgano guir por el camino objetivo o, quizás, reernplazarlo por el criterio sub-
en el mundo jurídico-~ qué hacer, entonces y en ese estado, con el 'Ãi-iãïr
'.~~'.:
›± ':,= _;«
'J
W
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M
›
.. jetivo. Í
factor de atribución subjetivo si el agente ya no reviste el carácterde .V

dependiente sino de órgano estatal. ¿Es posible pensar en términos de _›-›-:;,.j;-M .,.
Cabe preguntarse si elfactor objetivo proporciona soluciones, es de-
cir; si es el marco más adecuado para resolver las cuestiones que se nos
subjetividad en el marco de los órganos estatales? E
al
rx
plantean o si debe ser reemplazado por otro. Comparemos el esquema
Quizás es plausible pensar que el título de imputación entre prin- objetivo con ciertos ejemplos relevantes y comunes en el campo de las
`;ì f
cipal/dependiente esté vinculado de manera insoluble con el factor .,

. _
"'

2%
responsabilidades estatales. Pensemos en el caso de la responsabili-
de atribución subjetivo. Claro que una vez tachada la figura del de- dad estatal por mala praxis de los médicos en los hospitales públicos.
pendiente por aplicación de la teoría del órgano, desaparece también _ 'f ""..;
¿Qué ocurre en tales casos? ¿Los jueces resuelven según el criterio ob-
jetivo? Es obvio que no. Cualquier juez, y la propia Corte, responsabi-
.' §

--en principio y según ese punto de vista-~ la subjetividad y la falta , ,

_, g,
-w

personal de aquél. _ ' 1 ›-i

lizan al Estado sólo cuando el médico (agente estatal) actuó de modo
-
34/
4 negligente, es decir, con culpa o dolo.
En este contexto (objetividad) surge necesariamente el concepto . .
ii"
-rfif ir
t
de falta de servicio, propio del Derecho Francés y la interpretación ff: 1. :-;'1;:›= '-, Además, el criterio objetivo plantea otro punto débil, esto es, la
del art. 1112 de nuestro Código Civil en términos defalta de servicio '
. -
.' - x 1z,i.'- 1€
f, '
,
1'
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impunidad de los agentes públicos porque en el marco del proceso -;_~
o

como pilar del nuevo modelo dogmático de responsabilidad estatal , V,.¿.,j,'ï

_ I ., ,Í:;1;1,->›:,r¿;-;'
3 1 `-ff/ 2' 7-21
judicial por daños y perjuicios no debe ventilarse t-enprincipio- la
~ ;' ' =1' 12'; _, eí=f.f¿~
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conducta de los agentes sino .sólo y simplemente la responsabilidad ., ";..,," 'ria, -sì?

1 vi. ,c,:_ «-,. W

""
del Código Civil interpretado de conformidad con los principios espe-
objetiva del Estado por los daños causados. Y luego, en los hechos, gl :` '
1
' `*
ff,
~
cíficos del Derecho Administrativo. n `
1 1:1-fr
Estado no promueve el proceso de repetición contra los agentes res;
ponsables. .
!
Los conceptos de mandato preciso, obligación de resultado y fac-
$

«É
Í
tor objetivo de responsabilidad se encuentran entrelazados. Por ejem-
Creemos que la Cortecomenzó recientemente a cuestionar --sin _, ¿

plo, el error del Estado en la expedición de los informes o certificados

demasiado convencimiento- .el criterio objetivo del art. 1112, Cód . '

A
V
'24'
»ww
t-,M;.;
i';*,1'
-._. del Registro de la Propiedad Inmueble. En este caso, el deber estatal
Civil, cuando dijo, por ejemplo, en el precedente ”Friar” (2006) que _
. '-Íïíe
' .ì¿.2":.-
es claro, específico y de resultado y, por tanto, la responsabilidad es
-, - ,, ,.,.~

“en nuestro derecho no existe norma o construcción jurisprudencial '

' 1' 1 /.fa *
. -c _, ¡fi
› J/ '
; --;- de corte objetivo. ' C i
alguna que, tal como sucede en el Reino de España, obligue a la admi-f , if
.'«-1,'

nistración publica a indemnizar todo perjuicio ocasionado por el fun- El deber y particularmente sus precisiones son importantes por-
cionamiento normal o anormal de los servicios públicos ni, por tanto,
'Jl

X
que es el punto de inflexión que-trasvasa el factor subjetivo por otro
a resarcir los perjuicios derivados de las medidas regular y razonable-* de contenido objetivo en el campo de la responsabilidad estatal por
i
mente adoptadas en ejercicio del poder de policía de salubridad...”. f !
las conductas ilícitas. , _
No obstante, cierto es que en otros pronunciamientos el Tribunal En ciertos casos el modo de configuración de los deberes del Es-
volvió a reafirmar el carácter objetivo de la responsabilidad del Estado; tado es claro y, consecuentemente, su responsabilidad por su incum-
Porpuestroglado, entendemos que elcamino a seguir es más sim- Y' plimiento es de corte objetivo. Sin embargo, en muchos otros casos es
ple. Asi, en el campo de la responsabilidad estatal debemos completar Í 1* más complejo en razón de que los deberes estatales son indefinidos
elfactor subjetivo con el objetivo. ` __
`: 1
o de contorno incierto de modo que el núcleo debe integrarse por el
operador jurídico, según lascircunstancias del caso. En tal caso, el
É

¿Cómo interpretar entonces el art. 1112? Entendemos que el ' ff

factor de atribución debe ser subjetivo y analizarse cómo obró el Esta-
art. 1112 CC prevé, en principio, el factor subjetivo y no de corte ob- do, es decir, si actuó de modo diligente o negligente. En particular, el
jetivo ya que el Estado sólo es responsable si cumplió sus funciones
p -411

juez debe tener en cuenta: a) la previsión del daño, b) la naturaleza de

irregularmente, es decir, si actuó de modo negligente. la actividad y, por último, c) los medios estatales empleados., _
L
, . . s

En síntesis, el factor subjetivo (negligencia o diligencia) es rele- i -~;<;f 2) En segundo lugar, cuando el Estado cause un daño por el riesgo
vante jurídicamente en los términos del art. 1112 del Código Civil. Por
0 vicio de las cosas de su propiedad, con apoyo en el último párrafo del
eso, creemos que la responsabilidad del Estado por sus conductas ilí-
' art. 1113 del mismo cuerpo normativo. '
citas es en principio de carácter subjetivo.
De todas maneras el concepto de subjetividad que apoyamos debe _ _ r ' En conclusión, elfactor de atribución-eselsiguiente:
necesariamente matizarse en el ámbito del derecho público. Por ello, 1 1)
el art. -1112 del Código Civil es un precepto propio del derecho
mas pue insistir en el carácter objetivo de la responsabilidad estatal, público cuyo objeto es la regulación de la responsabilidad de
debzeramos intentar construir un modelo dogmático sobre elfactor de _
à
/~
J*

los agentes públicos en el ejercicio de sus funciones, es decir,

atribución propio y especzfico del derecho público que debiera ser en Q*

W la responsabilidad de los agentes y no del Estado. De modo que

parte subjetivo y en parte objetivo. 3€
respecto de la responsabilidad del Estado debe aplicarse este
precepto pero por vía analógica de primer grado;
..-

El elemento subjetivo tampoco exige en este terreno discernir cuál fát

'l
,uva
es el agente directamente responsable y, luego, alegar y probar su cul- ._
,_,,
¿pit
~ Ita.-1
,H
2) la teoría general de la responsabilidad del Estado debe cons-
pabilidad, como sí ocurre en el derecho civil.
3:

, .ir-
` ~-›":°:«
truirse --según nuestro criterio- sobre el factor subjetivo y, en
_-gr*
_ Entonces, el criterio subjetivo debe completarse con elfactor obje- ' Íìï
al
ciertos casos, objetivo;
tivo en los siguientes supuestos: vt
-3

<
:-
3) cuando el deber estatal es inespecífico, el operador debe ana-
1) En primer lugar, cuando *el deber estatal es claro y preciso, el fac- -Í
5% l
lizar cómo obró el Estado, esto es, si actuó de modo diligente o
tor debe ser objetivo. Ello así, según los términos del propio art. 1112 3
negligente, según las circunstancias del caso; t _
ȃ

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4) el concepto de subjetividad en el ámbito del derecho público

.,_ ,H

IIL2. La responsabilidad del Estado en términos indirectos y

~..~i ~,,,
,,, cry s.

. -SN
V»-.

o --negligencia en el cumplimiento de los deberes a su cargo- :JJ

subjetivos ` s ~ ~
no exige discernir cuáles el agente directamente responsable «<

y, por último, El fallo judicial más paradigmático en el marco de este pen-

5) el factor objetivo procede básicamente cuando el deber estatal -›-«
samiento es el precedente “Tomás Devoto” (año 1933). En este caso,
es claro y preciso. _ e
rw

un grupo de operarios dependientes del Estado Nacional provocó un

incendio “a causa de chispas desprendidas de un brasero deficiente
f que se usaba, en terreno cubierto de pasto seco y sin las precauciones
HI. EL cnrrnmo DE LA Come sonnn LA nEsPoNsAnrL1nAn
›.»«
J suficientes". -
ESTATAL Y SU EVOLUCION
El Tribunal sostuvo que, por un lado, “el estrago de autos ha podi-
do ser previsto y evitado desde que él ha ocurrido por falta de atención
111.1 . La irresponsabilidad del Estado de los agentes del gobierno y en tanto éstos ejecutaban trabajos bajo
su dependencia" y, por el otro, “el incendio, como acto reprobado por
En sus primeros precedentes la Corte negó la responsabilidad es- la ley, impone al que lo ocasiona por culpa o negligencia la obliga-
tatal con fundamento en el art. 43, Cód. Civil, salvo los casos en que ción de reparar los daños ocasionados a terceros, extendiéndose esa
una ley especial hubiese establecido expresamente la responsabili-, responsabilidad a la persona bajo cuya dependencia se encuentra el
dad del Estado. r , autor del daño o por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado
(arts. 1109 y 1113 del Código Civil)". _
Cabe recordar que el art. 43, Cód. Civil, antes de la reforma intro-
ducida por la ley 17.711, disponía que “no se puede ejercer contra las El otro caso emblemático es “Ferrocarril Oeste c. Provincia de
personasjurídicas, acciones criminales 0 civiles por indemnización de Buenos Aires” (1938). En este precedente el Registro de la Propiedad
daños, aunque sus miembros en común, o sus administradores indi- Inmueble expidió un certificado erróneo en virtud del cual el actor
›-«

vidualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio adquirió el bien de quien no era su propietario. En primer lugar, el
de ellas”. Tribunal rechazó la aplicación del art. 43 del Código Civil ---antes de
W

Por su parte, el art. 36 del Código, actualmente vigente entre no»-
sotros en iguales términos, dice que “se reputan actos de las personas
jurídicas los de sus representantes legales, siempre que no excedan
los límites de su ministerio. En lo que excedieren, sólo producirán
efecto respecto de los mandatarios". Â como puede ser la de Correos y Telégrafos o cualquier otra de esta
' Como ya sabemos, la ley 17.711,reformó el art. 43, Cód. Civil, cuyo
texto establece actualmente que Í'¿las personas jurídicas responden
por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejerci-
cio o con ocasión de susƒunciones. Responden también por los daños
que causen sus dependientes olas cosas, en las condiciones estable-
cidas en el titulo de las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos
que no son delitos”. ' .B
Así, luego de la reforma de la ley 17.711 es posible imputar respon-
,~
la reforma--, en los siguientes términos “el estado provincial impo-
ne la obligación de munirse del certificado del Registro para escritu-
V ./»
rar... cuando de tal manera procede, no obra como persona del dere-
cho privado, o como persona jurídica, sino como entidad del derecho
público que ha tomado a su _cargo una función y que la monopoliza,
si
naturaleza, y siendo así, la invocación del art. 43 del Código Civil no
.at es pertinente". `
La Corte recurrió al concepto de principal/dependiente (factor de
imputación indirecta) con el objeto de justificar la responsabilidad
ëí
estatal. Así, “haciendo abstracción del dolo con que el falso certificado
pudo haberse expedido, habría por lo menos una conducta culpable
en el personal, que, en desempeño de sus funciones y obrando bajo la
dependencia del Estado, ha causado el daño de que se trata, siendo así
»d 1

›-.
de aplicación al caso los artículos 1112 y 1113' del Código Civil".
sabilidad por los hechos ilícitos cometidos por las personas físicas con
' 57
.f

funciones de dirección y administración 'en el seno de las personas N

Y finalmente concluyó en términos más categóricos, a saber, “esf
jurídicas. ¿En cualquier caso? No, sólo cuando aquéllas hubiesenac- tas dišposiciones no son sino el corolario lógico del principio general
tuado “en ejercicio o con ocasión de sus funciones". . »f
según el cual todos los que emplean a otras personas para el manejo
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de un negocio o para determinada función, llevan la responsabilidad ~ .~
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En segundo lugar, abandonó estos conceptos y se recostó sobre la
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de su elección y son pasibles de los perjuicios que éstas ocasionaren al -
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..,ì .. <.,_, W., relación del principal (Estado) con susdependientes (agentes públi-
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terceros en el desempeño de su función". .,_ ¡___
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-fl;_;a:›1;,
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cos) en el marco del art. 1113 del Código Civil --responsabilidad indi-
›,t._ ,tw ›\
_,,..=«~.. :J-Ef-A

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›,'¿a_.,.( _^';,
. ,,...,, ,,,.¿, recta- y con carácter subjetivo (art. 1109, Cód. Civil).
Detengámonos en este aspecto. ¿Por qué el principal es respons,-,_1_ _
- en -1 *P._¬~:--
›~;-f;¿H--4,
1..-1-~
.-, es ;A>-'*
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iii- '.._
*I

ble por las conductas del dependiente? Debe decirse que el principal \,_
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3;:
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M”
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5.
Finalmente y en tercer lugar, el Tribunal cambió su criterio y sostu-
es responsable por la elección y controldel dependiente, es decir, siii
i--~~ , .Ta
_
, _ ^::'r¢
"11--N.
fe
.fizï-,«
~,, ría
fat'
vo que el Estado es responsable de modo directo por los actos, hechos
responsabilidad es in eligiendo e in vigilando. re
ii u omisiones de sus agentes, es decir, siguió la teoría del órgano -res-
9».-

-qa- ponsabilidad directa--- y en términos objetivos (por aplicación del art.

Cabe recordar que el art. 1113, Cód. Civil (principal/dependiente) «~~./_. M ,-
Y
ø›-
1112, Cód. Civil, por vía subsidiaria). n
dice que “la obligación del que ha causado un daño se extiende a los
›«...` r., ,_
,Á, ,

Si
. ._ (.____',.I;.:;¿_
danos que causaren los que están bajo su dependencia”. si . _ ,._ ¡,._..,-
'....`.. '-L"
....«;:._'_, --"A-«
yv-
;«.-

i Así, en el antecedente ”Vadell” --sin dudasel caso más paradig-

., M-›¬ ,›
`-,É ,_
mático--~ los hechos fueron los siguientes. El actor demandó a la Pro-
En este caso el inconveniente más agudo es el alcance delas eau-, _»
L

C vincia de Buenos Aires por los daños sufridos como consecuencia del
sales de exención de responsabilidad del principal y el carácter indi; .M ,,S
. ,. .».›-›¢-
;. ». 2.-*ir
.¢_»¬¿.- 1:.
error en los informes expedidos por el Registro de la Propiedad In-
recto de la imputación como ocurre en el marco de los arts. 36 y 43, * fi"'=^f-1'"
Â`"Éj5_ͧ
,
.'.,j=:-I-3.21%
›-›.1Éi'“
”¿§;=¿,
2;
mueble sobre el estado de dominio.
Cód. Civil. En efecto, el principal puede eximirse de responsabilidad r
,..¬__.-1¡¿_
_--,.__-2:' ,W
'W .-

fa =_..
- 2,;
si obro con diligencia en el proceso de elección y vigilancia de los de-_ J'-sí'
X
V
El Tribunal resolvió que el Registro “cumplió de manera defectuo-
pendientes. _ - c «Ä
¡
-it

-s-4
-c

sa las funciones que le son propias y que atienden, sustancialmente,

¡~ a otorgar un conocimiento cabal de las condiciones de dominio de
A su vez, el Tribunal sostuvo que el factor de atribución en el cam- *ã-“J

ri
los inmuebles. En este sentido cabe recordar... que quien contrae
po de la responsabilidad estatal era el factor subjetivo y, en tal senti- l-

' ,-1 la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones

do, apoyo sus decisiones en el art. 1109 del Código Civil. 1
adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo
En los precedentes ya citados, esto es, ”Devoto”y "Ferrocarril Oes- -4
K'
responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su
irregular ejecución. Esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra
3'* 1

te” --entre otros, e incluso curiosamente en casos más recientes des-

pués de haber abandonado con énfasis el cauce subjetivo-, el Tribu- fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 del Códi-
nal sostuvo que: “ ,wearf if,
r _, ,_, .~Í».._
go Civil que establece un régimen de responsabilidad por los hechos
¿I f , uy,
y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus fun-
A) “el incendio... impone al que lo ocasiona por culpa o negligen- L-
ciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones
cia la obligación de reparar los daños... (artículos 1109...)” y .~;¿›;-

legales que les están impuestas...". En conclusión, hizo lugar ala de-
“haciendoabstraccióndeldolo... habría porlo menos unacon-
'Íff-.'ï:-"'i§
,_ ..=-of .-=; _ t
.,...,».J..,, ,.,i....._,., ,. A
1' 1%'-.zz-1"2: tag,
25,; .;
mandacomïalapmvmda
ducta culpable en el personal”; Í=f~1Íï=-ìfiffii -
. I..';f';
_ $2»

La Corte desplazó la responsabilidad estatal del marco del prin-

B) "es posible atribuir responsabilidad al Estado por hechos u omi-
cipal/dependiente (art. 1113, Cód. Civil) y factor subjetivo (art. 1119,
siones ilegítimos de sus funcionarios. Esta responsabilidad no
-J
3*'

Cód. Civil) y lo reemplazó por el criterio que prevé el art. 1112 del Có-
escapa en el caso a los lineamientos de la teoria general de la “É
digo Civil (es decir, el deber de responder en términos directos y ob-
responsabilidad civil, exigiendo, en consecuencia, para confi- 1*

jetivos). '
gurarse, un irregular cumplimiento de las obligaciones legales
$-
J

ø K

yla existencia de culpa en el funcionario” (cas'¿Jf¦ÍOdol", 1982). «-

W..
Este precepto dice que “los hechos y omisiones de los funcionarios
lv

X'
i
públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una
manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son
111.3. La responsabilidad del Estado en términos directos y ob- 1
comprendidos en las disposiciones de este título." .
jetivos
En efecto, la Corte sostuvo en el precedente “Vadell” que “ello pone
El Tribunal como ya hemos dicho recorrió, en primer lugar, la teo-- »Á
en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito 1;
ría de la irresponsabilidad en los términos del art. 43 del Cód. Civil. ` st H -*›^
:,_; 1/šzm, _ del derecho público que no requiere, como fundamento de derecho
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450 CARLOS P. BALMN r 4 ,«;~^›~f«I:;, -r :' ;- ,

., ,,,g¬t,_» en “_ H, 3;*
LA RESPÓNSABILIDAD DEL ESTADO 451
., «,:,››,._l.,.>,'r;;; W' '
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- ”f^'Hj:_,,\.f=_, <_,j”.', _* “1 -~-- ~ -- --
›,, -,_,~» -,ts »_--1 ›
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t- '=,f>f›`*,sf'~ , »¬,«fi
positivo, recurrir al art. 1113 del Código Civil al que han remitido deS_ V ^ fi; ¿ff yu-wfm ÍÂÍ.
7 ' 1.” 1' ffcäiš,/†f'›'f 7 7?”
“ b) el Estado es responsable si el hecho ilícito fue cometido “por el
de antiguo, exclusiva o concurrentemente, sentencias anteriores de w" :_
1 ,
l;¢«"iYf;.e - 11:*
dependiente en ejecución de las tareas a su cargo, dentro de los
_
esta Corte en doctrina que sus actuales integrantes no comparten". , 4
,~;'_~››<f~' , «H
:- ~,»“.¿;§;,*¡ 1;
¿ef limites y objeto aparente de las mismas";
¿äì 1
fìigäi
fr›=;;
Luego concluyó que “no se trata de una responsabilidad indirecta ,i
,
' af
“_ c) el Estado es responsable si el hecho fue cometido dentro “de los
la que en el casose compromete, toda vez que la actividad de los órga-. V
/-›
/1
límites y objeto aparente de las mismas;
nos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de
1 d) el Estado es responsable si la relación entre el principal y el de-
los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada _,,\§5$

ra
pendiente ha dado motivo y no sólo ocasión para la comisión
propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por ›¬.

¬»-.K del hecho. `

sus consecuencias dañosas". 1 ›

W
En definitiva, el Tribunal estableció dos pautas que nos permiten
Así, el Tribunal abandonó definitivamente la relación entre el v v
a. af

definir ---en principio- cuál es el límite de la imputación de las con-

principal por un lado y el dependiente por el otro (Estado/agentes). »,..
_/

ductas de los agentes en el propio Estado, según el criterio judicial, a

El paso fue claramente significativo porque la Corte dejó el factor
¿.v _.,«
saber: ' r
,,

de imputación indirecto por otro decididamente directo. En tal senti-¿ 1. cuando el hecho fue ejecutado con motivo del desempeño del
'Í,' f
do, el camino de imputación de las conductas ilícitas de las agentesen cargo y no de modo ocasional, o W
” -l

el propio Estado es mucho más claro, simple y directo. x

/'
Íï
'2. cuando el hecho fue realizado en el marco del objeto y dentro
W 3

El camino recorrido por la Corte en términos de derecho positivo _",

4V /
«W
3- de los límites aparentes del cargo. _
,__

sobre el factor de imputación fue el siguiente: a) el art. 43, Cód. Civil .>

« de

(representación); b) el art. 1113, Cód. Civil (principal/ dependiente) y, ,_

J
'Q

liI.4.. La responsabilidad del Estado por omisión. El factor subje-

por último, c) el art. 1112, Cód. Civil (teoría del órgano). Es decir, paso' 1, ,

'
f-›
¡

>V tivo en el pensamiento de la Corte

del criterio indirecto de imputación (a y lo) al camino directo (c).
I

A su vez, como ya dijimos, el Tribunal dejó el factor subjetivo y se _ »í La Corte distinguió en los últimos tiempos entre las acciones y las
apoyó en el factor objetivo. Pero, ¿cuál es el fundamento normativo de Y WM
...I
omisiones en el ámbito de la responsabilidad estatal (por ejemplo, en
la responsabilidad estatal objetiva? Según los jueces, el art. 1112 del
†,,~:

1-,±'_~_«_' m 4
¡,,r¢

el caso “ll/.fosca”).
,V 1 »iz
La
Código Civil. En efecto, “esa idea objetiva de la falta de servicio en-I ';':_
~ ev
*É- En particular, respecto de las omisiones estatales conviene acla-
cuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 rar que las más comunes son el incumplimiento de las normas y aqui
del Código Civil que establece un régimen de responsabilidad por los V, _,

e
cabe distinguir entre los deberes estatales específicos e inespecíficos
_ .›,»,;f› -f*
hechos y omisiones de los funcionarios en el ejercicio de sus funcio- . ."›1= A 1**
(casos ”Badin” --1995-, “Zacarías” ---1998--, 'W/ergnano” -2002--,
nes”. « E 1 - ia
“Moscafi “Cleland” y "Juárez", entre otros). El Estado también puede
.#7 »..,›¿› ›'
»
.
= if .-.'-~-;.;›;~:;':›¿., ':r ¬,=
,7 ,.~,.\,,;,.
omitir el dictado de regulaciones y, en su caso, omitir controlar el
Pues bien, ¿cualquier conducta del agente ---persona física- es
"-~›'=» ef--'; _ -fif'.tf›--
› regar.. 'f
“ 1" '

, :~ï~'ï.Í'*ã$
:I 'rr/C ¿zw

«_ ' 233*/Á
»M 7*'"
cumplimiento por parte de terceros de las regulaciones existentes, es
imputable al Estado? Creemos que no es razonable sin más imputar ,.›, ¿,- ,.›-¿~..¿»...
M
;« 1›¡< `.;.››.~^-.
,
,rn .
^-~,2.:í:,
- *›c:.. ~ Q-›,
-M
_

decir, el incumplimiento de normas por terceros y no por el propio

1?; '
cualquier conducta de los agentes al propio Estado, tal como explica- 1.
,_ ";c" 1,
i g
cf Estado (caso “Cohen” ---2006--). '
mos anteriormente. r M
<f~ ía
R9

:Í *Ã
ri”
Veamos distintos precedentes de Corte.
La Corte advirtió desde el principio la dificultad de definir c-uá1`eS , ».:›¿, -2;]
¿,`›';.
M .É
P» W

el límite en la imputación de las conductas de los agentes en el propio

_ :,z.1z
2*,-M
;=› “~«
«
*~».
En el caso “Badin” (1995) los hechos fueron los siguientes. En el año
4,, ,,. M
a
-e
1990 se produjo un incendio en la unidad penitenciara de la localidad
Estado y, consecuentemente, comenzó a dar respuesta a través de di-
" B

-~ Í Í*

de Olmos, Provincia de Buenos Aires, y como consecuencia 'de ello

.«...* ig/
" ,~~c;›.¿~«
.¿ ,, -; ..-4/WM.
,,_.r›-ya -_-: ¿§_›.,¿,›
1

ferentes pronunciamientos en los siguientes términos: , '"-me

f _ *ff-1/1 -t ,
~ fia,
':1f;'i:-'ì~Í^.';l'«'& 'š>"§ï`,`f

«,-.:¿¿._~;1;¿›~7
›- ,r~»--- › ,a ~ ›-
«~-,
murieron 35-reclusos internados en ese establecimiento carcelario.
1,. a,¿,;,. ,
:.._',«, mg; ._r;:'

a) el Estado es responsable si sus “representantes han obrado , Y . -V

› -
N.
"

' "1';*.'
-4. sf?-*tí
V ~;. 1.. .,,._« šãï:
,ei La Corte condenó al Estado Provincial porque éste omitió el cum-
dentro de sus propias funciones”; _ - _›-,.,,;~_fz -,¿_,,
fin; ,É gg,-;t.;;
^ _-ar: _, f uf) plimiento de sus deberes primarios y, consecuentemente, prestó el
›¿,,,:<,=~/tt Y yq-«Í
-.i.†:»v'
zm ,,~«;N,~. 1- ,W .-~
›
ii '~'®.«".-tin* `~= o ~f:í;;^f
~,*í,1' l:¿?»;;~<,/É: ~¬ - .¬af-›~¢.¬
~--.;'.-'›.Y;¿›¡*›~†-;-'«-
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452 CARLOS F. BALBÍN f~f.f.-'1fñf4-rf'-f=~« 'flërf

-;¿~1.>,-='rfï*«'-_'~".- ¬.'~ «IW
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“~ r rr ì,fir_W,W DEL ESTADO A, 453
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servicio penitenciario de modo irregular. Los argumentos del Tribu.. ^ , .V"T“f
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tenido que estaba acusado por la comisión de un delito doloso. Los
nal pueden resumirse así: '
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jueces consideraron que el Estado era responsable por las siguientes
4*' 3?
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nf . razones: _
a) el principio constitucional establece que las cárceles tienen el . M1..

Wf ~›«
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¬--- . , ef,
ïfiw- 5?..

propósito fundamental de seguridad y no el castigo de las pe,-_

U, ›,.«~†
.-' -1,;-22; ri ,t M
/ 1::-_-1,* ›
a) la policía provincial violó el reglamento vigente al alojar con-
', _ï :.ï,--.L¡'*'.~`,ï-»+1 :É-' -

sonas detenidas. Asi, el Estado tiene la obligación y responsa_

“wri;:lÉ*<“
†`F:.'1:`É27' ¿Yi
juntamente alos detenidos por delitos dolosos y contravenció-
.gi ¢\- 1,? ;¬.-

bilidad de dar a quienes están cumpliendo una condena o una :=- f inf--1
U fe '
ee:-› nes y, además, L
qm

detención preventiva, la custodia de sus vidas, salud e integri; 4'

b) en la comisaría existían dos pabellones ---uno de contravento-
dad física y moral; i ¬.

2-
'\<

f
-¡Í
res y otro de detenidos”-.
b) el principio que prevé el art. 1112 del Cód. Civil es que el Estado
4. .
«_

En tales condiciones concluyó que “aparecen reunidos los requisi-

debe cumplir de modo regular las obligaciones a su cargo; by j
*df
.
-

bn
-4
3

'›.. tos para que se genere la responsabilidad del Estado provincial pues,
c) respecto de las causales de exención de la responsabilidad es-i .,§,
.,,_
¿Í-.'.
'fan
wi.
como este Tribunal 'ha resuelto en reiteradas oportunidades, quien
tatal en el caso particular, el Tribunal dijo que: 1) aun admitida
› ':f¢2
contrae la obligación de prestar un servicio --i-en el caso, de policía
la participación de los internos en la producción del siniestro, _
_;›t› ›-~=_;.;-r;.~
1,,
._ _. 1:; '1 .,
fu.-±..;-..`1ï «¿~-›--
,::_z=.;f_f;;±-2,¿›=e.
. ._ i
,,,_¿ _
†,~;-;.
br,
de seguridad-M lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el
L.t M

ello constituiría una eventualidad previsible en el régimen

_ J,¿_.'¡
_ › ',
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' mw
,
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.._._,
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3324! l'†~›,
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fin para el que ha sido establecido y es responsable de los perjuicios
' propio del penal que pudo evitarse si aquél se hubiese encon- ~,›/,_
- f:.« 1,Í~
....,_
.'.
14” 'I 7--"'v
* H.,
13.! ¿.V.
.<.,›_,,, 1,.
que cause su incumplimiento o su ejecución irregular ---art. 1112 del
» ì:›í:-
trado en las condiciones apropiadas para el cumplimiento de `l 1~;«›*~;fa'* .fé _
~ .',.,.1-Í@
“__ *_'._.¿', 1. ,r_;,', ;.j:.;
_›.'"í.Í
Código Civil--"_ . _
2›...~,- .,;.:,†- _, f~, 1

sus fines; 2) las circunstancias del caso, entre ellas las irreguë .t ,ig-1ïfí=¬«if.f'›"'f
1.', -, ,abr' 3;"
Wu fs ›š5.-ii:
f.'~
,,... - _.- ¿Â
~¡`¿;.<,{4_.,_:¿ .,;
_.¿† v ge. Más adelante, en el caso “Cohen” el Tribunal sostuvo que “la cir-
laridades y los hechos de corrupción oportunamente denun-il 1,» 1.9,. _? 1,
V <:«¢›-»-. 'Q ¿-±~

cunstancia de que las actividades privadas se hallen sujetas a regula-

« -12, -.f
_ ^;¬"7'f
-¬

ciados, no encuentran justificación en las dificultades presu- ,

1. Í-:'›fz' i 'fic
"Í,
T. M,
,tj,_',=,- ¬;"::1;
,,l¿ -,I ._,,1
~›. .. 1;:
-¿fi
4.', 1. ción ¿estatal por razones de interés general o que inclusive dependan
r puestarias, la falta 'de infraestructura edilicia, la carencia de /.. _, š.-Í%¿«
,, ,. .l*.=!..
†~;“.f1å'“
...ni si
fw.
,W del previo otorgamiento de un permiso, licencia o habilitación, sig»
recursos humanos, la insuficiente formación del personal olas
va. nifica que están sometidas a condiciones y estándares mínimos para
.excesivas poblaciones penales. . g M ¤
«B
r

que los particulares puedan desarrollarlas licitamente, pero noreleva

5;»

de responsabilidad personal a quien las desarrolla ni torna al Estado

^r-1'

En síntesis, la Corte reconoció que el Estado no cumplió con sus 5:-

obligaciones, es decir, omitió el deber de hacer. Pero, ¿en qué consis- ,» .

ra,
-*L
,gy

»W-›<.
en responsable de los daños que pudieran resultar del incumplimien-
ten estas obligaciones? En la prestación regular del servicio, esto es, --.:.«. ,
, , , Á.-¿›± r ,
'ufif R1'

1;; › f:,,_
»V-rf, ;.,.,-;-
to delos reglamentos dictados a tal efecto".
-ta
âl estándar genérico que es completado luego con las circunstancias f ,,.:.';.«
:'_ ..f-2, 'j,'¿;I:.'.- '
V. Fw;-; v- ;M,¡'=_.
-' " su . ;-›,›._f'_{¢'/f
_ -
.:3¿:;¿
Es más, si bien la “reglamentación requiere la previa obtención de
el caso. '?,,j.:'.§fL;'.ï i;'_¬f;¬

*-ti* »« la , de cascos y para-

Ahora bien, ¿cuál es el nivel que cabe exigirle al Estado? ¿Cuánto caídas auxiliares, comunicación por radio durante el vuelo y, en par-
debe hacer el Estado? ¿De qué modo y con qué medios? r
,~.
ticular, la contratación de un seguro de responsabilidad civil contra
' .-.~¿?» 2.":
~~^;,ì«š
›¬-1:1
¿así J»
-1'» `
terceros y para los pasajeros transportados. ._ la mera existencia de ese
Estecriterio fue desarrollado por el Tribunal, en parte y entre ,f;-' »
_'..,_
reglamento es insuficiente para responsabilizar al Estado provincial
otros, en el precedente “Zacarías” (1998). Dijo la Corte -que “la falta m É
941 fm
por el accidente."
de servicio es una violación o anormalidad frente a las obligaciones «
íw ""
“Q
,mí

Leamos con mayor detenimiento el siguiente párrafo, “quien ale-

C* I ?r.:"'

del servicio regular, lo cual entraña una apreciación enconcreto que _

_...-;
-.
..
,'.¬ ,Íw
" «
'1 :','*f :;- ëfnf.
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M ›.-ii
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toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dis- 'W~.."¢¿,
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ga responsabilidad del Estado por falta de servicio, debe individua1i-
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pone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado * Í.

zar del modo más claro y concreto posible cuál es la actividad de los
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de previsibilidad del daño”. ' *_.'¡,f:§,”~*' i šrï '

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órganos estatales que reputa como irregular". _
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Veamos otro ejemplo. En el caso “Vergnano de Rodríguez” (2002) el
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En el presente caso el actor contrató los servicios de parapente que
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Sr. Rodríguez fue detenido yalojado en una celda de contraventores Íff'

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“en vuelo y prácticamente de inmediato, se cerró una de las alas por
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de una comisaria de la Provincia de Buenos Aires con motivo de un

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lo que pese a las maniobras del instructor el parapente cayó en tira-
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buzón... sólo una hora y media después arribó una ambulancia que
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accidente de tránsito. Luego, fue agredido y asesinado por otro de~ ~ '=- ., »u f.”-fx
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1». . LA Pu:sPoNsAs1uDAo DEL ESTADO 455

lo trasladó por un camino de montaña lo que agudizaba los dolores ' 2

en los que el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivosfija-
intensos que sufría”. K ,
dos por la ley sólo de un modo general e indeterminado, como propósi-
tos a lograr en la mejor medida posible”.
A su vez, el actor destacó que “en el lugar no había equipo de auxi-
lio ni helicóptero sanitario ni de pasajeros... agrega que no se pudo En el presente caso el actor demandó a la Asociación del Fútbol
utilizar una aerosilla y que esas condiciones, unidas a sus lesiones, Argentino, el Club Atlético Lanús y la Provincia de Buenos Aires por
empeoraron si situación determinando su parálisis definitiva....". los daños causados por los simpatizantes del Club Lanús al arrojar
todo tipo de objetos sobre la hinchada del equipo visitante. En ese
Luego, elTribunal agregó que “cuando la administración regula contexto, “el actor fue alcanzado por un elemento contundente en el
las actividades privadas, imponiéndoles a las personas que las llevan _,¬
rostro a la altura del ojo izquierdo, lo que le provocó una importante
acabo determinados deberes, la extensión hasta la cual ella super- herida que le ocasionó una progresiva disminución de su visión." “ 1
visa y controla el cumplimiento de estos últimos depende, salvo dis-
posición en contrario, de una variedad de circunstancias tales como Así, “la determinación de la responsabilidad civil del Estado por
lo son el grado de control practicable, la previsibilidad o regularidad omisión de mandatos jurídicos indeterminados debe ser motivo de
del suceso que trata de prevenir, el número de agentes y fondos pre- un juicio estricto y basado en la ponderación -de los bienes jurídicos
supuestarios', y las prioridades fijas de manera reglada o discrecional
M»
protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión a tomar.
para la asignación de los medios disponibles". t En este sentido, el servicio de seguridad no está legalmente definido
de modo expreso y determinado, y muchos menos se identifica con
“El deber genérico de proveer al bienestar y a la seguridad general «_
una garantía absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio al-
no se traduce automáticamente en la existenciade una obligación po- »¬

guno derivado de la acción de terceros. Consagrar una regla de este

sitiva de obrar de un modo tal que evite cualquier resultado dañoso, tipo es una decisión que el legislador no ha tomado, y que no registra
ni la circunstancia de que éste haya tenido lugar autoriza per se .a pre-_ antecedentes en-el derecho comparado. Por lo demás, sería irrazona-
sumir que ha mediado una omisión culposa en materializar el deber ble que el Estado sea obligado a que ningún habitante sufra daños de
indicado". . ningún tipo, porque ello requeriría una previsión extrema que sería
no sólqinsoportablemente costosa para la comunidad, sino que ha-
Los jueces no sólo analizaron la responsabilidad del Estado por el ría quese lesionaran severamente las libertades de los mismos ciu-
ejercicio de sus poderes de regulación y control sobre las actividades
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dadanos a proteger. Como conclusión, no puede afirmarse, como lo
privadas de parapente sino -~además--- por la supuesta omisión de -'

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pretende el actor, que exista un deber de evitar todo daño, sino en la
auxilio al actor luego del accidente y por darle publicidad a ese tipo de se . .
medida de una protección compatible-con la tutela de las libertades y
actividades recreativas. ›*-

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. la disposición de medios razonables”.

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En este punto dijo la Corte que “la reglamentación... no contem- ,...

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Finalmente, la Corte sostuvo que “la mera existencia de un poder
pla lo atinente al tiempo, modo, y lugar de la supervisión y auxilio... ti
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-. de policía que corresponde al Estado nacional o provincial, no resulta
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[la idea de que] la disponibilidad inmediata de ese medio de trans- -
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- suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual nin-
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porte hubiera evitado o disminuido las gravísimas lesiones sufridas 1 ,:
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guno de sus órganos o dependencias tuvo participación, toda vez que
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por el actor es conjetura1...". Y finalmente “la circunstancia de que la Í , I.. ,,_.¿v,¿l,Í, ^¢^ iba' _ f
no parece razonable pretender que su responsabilidad general en or-
Provincia hubiera publicitado... ese y otro tipo de actividades... carece _
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. den a la prevención de los delitos pueda llegar a involucrarlo a tal ex-
manifiestamente de relación de causalidad con las lesiones”. '~`*^-'7fš 9317-É
" J':".`,'J¡¢.-. *.'2š'1' tremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan de hechos
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extraños a su intervención directa."
Por su parte, en la antecedente “Mosca”, la Corte senaló que "fe,-ii _ -_: ;,
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sulta relevante diferenciar las acciones de las omisiones, ya que si bien ,

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En el antecedente “juarez”, la Cámara confirmó parcialmente la
esta Corte ha admitido con frecuencia la responsabilidad derivada de l';¬'«~..'.-,:~”=.«' ^¿=;=W
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sentencia que condenó al Estado Nacional a resarcir a los actores -~el
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las primeras, no ha ocurrido lo mismo con las segundas. Respecto del ,
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. ,entonces senador Iuárez y a su esposa- por los daños y perjuicios de-
último supuesto corresponde distinguir entre los casos de omisiones a .L4-" 2_'_,.'-9:1?
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mandatos expresosy determinados en una regla de derecho, en los que -. 1.:

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_ rridos durante una revuelta popular. Por su parte, la Corte dejó sin
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efecto la sentencia apelada en tanto sostuvo que “los daños y perjui-
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puede identificarse una clarafalta del servicio, de aquellos otros casos

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cios cuyo resarcimiento se reclamaen el caso constituyen consecuen- :%::_I;Í'.ï<j-'.f=*`*” *ff ' A su vez, es posible distinguir los supuestos ventilados ante la Cor-
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cia directa de delitos sujetos, en principio, a la jurisdicción provincial. L -

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Por otra parte, no existe controversia con respecto a que, al tiempo de t ' r.__-.cum
r ;=.'.~~*.:r.*
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--1989--, ”Colavi_ta”, “Ferreyra” y ".Bianchi") y por la falta de mante-
.›.-ns. Lzirrwš ,V5

los sucesos que dieron lugar a la causa, el senador Carlos Iuárez y su _

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.. 32» nimiento delas rutas (”Lanati”y ”Bullorini”).
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esposa habían viajado a Buenos Aires y en ningún momento su segui - M s:','.'1 sw

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Í." Y' Veamos los casos más paradigmáticos con mayor detenimiento.
ridad personal estuvo en juego. En tales condiciones, no cabe imputar j _ _ , r_~«,i,«__¿
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_ _ _.;¿_,_-_^:;;: -,¿¡-_,,_¦¿ ee.
a la Policía Federal Argentina dependiente del Ministerio del Interitišf . ›- wi. †:¬-,,=-1 _ En el antecedente ”C0lavita” (2000), el actor interpuso deman-
de la Nación, omisión alguna en el cumplimiento de sus deberes, _qutg««Í_ ,- -›-..,-/1.
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da contra la concesionaria Vial del Sur S.A. y la Provincia de Buenos
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pudiera significar una falta de servicio... Ello es así, toda vez que el . ._ ~. _.
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Aires por los daños causados en el automotor de su propiedad por el
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mantenimiento de la custodia sobre la vivienda particular de los acto; -^"`:=,-
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-¬›f_~=.-=,.«.'< «ff «_1;:--›
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._a_ 223%: '
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accidente ocurrido cuando circulaba por la ruta nacional 2. El actor
' __ i'~:.,«;1 r~f;:';e,___=¬=†,-¬›'-- -, rc., '-
res constituía una actividad típicamente discrecional pues, según la ›- 5-
:'"1~; f>~T~'
,X r:« 'ft,
- 2^,› colisionó con otro vehículo al intentar esquivar un caballo echado so-
Ley Orgánica y el decreto reglamentario citados, aquéllos no estaban -=_ ¬ '..¬-«~_._,- ,__¡›.¿. i- Á
~ 1 '__~_ -,;,_'-¿'¬>'_^;':.'¿¿.~14'_'-_--__1 _, W; ¿_ .
~. -.-s _.~; _¿,.›, «-_ ~_ ›
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=›..›r ¿~¿_, ,_- ¿
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bre la traza de la ruta. ' 4 '^
obligados a vigilar el patrimonio de los demandantes dentro de la '
1 I v~ 1.. f --ff: *

_...i_._.f...xvMgr
Los jueces resolvieron que “el ejercicio del poder de policía de se-
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risdicción de la Provincia”. ., M1,-1

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efe guridad quecorresponde al Estado ---cuyo incumplimiento se le en-

, En el caso ”Cleland”, el juez LORBNZETTI sostuvo que “en casos ..›-

_,
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J ' dilgaba-L no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un
como el presente, de daños derivados de accidentes de transito ocuj-g 'V 'f 4/
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evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo parte,
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rridos por colisión de animales en vias de circulación destinadas a au;-_ 1-'..,

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toda ver que no parece razonable pretender que su responsabilidad
tomotores, la responsabilidad estatal únicamente puede ser aceptada 1
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general en orden a la prevención de los delitos puede llegar a involu-
si se identifica un deber jurídico de seguridad específico a cargo del' _ ïf~'I":;_= ; -1'. ÉL.

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1 f'” crarla a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produz-
Estado, cuyo cumplimiento se omite”. Así, “en el caso la parte actora
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can con motivo de hechos extranos a su intervención directa”.

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identificó a la ordenanza... como la norma de la cual deriva el deber _

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de seguridad específico a cargo de la Municipalidad de Comodoro Ri- J ,af

Y luego agregaron que “la omisión que se alega como sustento de
vadavia... En efecto, mediante dicha ordenanza no sólo se estableció ,f,-vt. 1
1., la responsabilidad de la Provincia no puede hacerla responsable de
la prohibición de dejar animales sueltos en la vía pública, sinoque '
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..= 1 '“'":~ ,¡':"':
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ra los daños causados por un animal del que no era propietaria ni guar-
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también se instrumentó un procedimiento ---que incluía la incauta;-. '-3_ 5 ___.=`:'f:'.`›"r'¡'
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dadora”.
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ción y el traslado de los animales” para evitar los peligros quese de- ü
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Por último, el Tribunal sostuvo que no puede imputársele al con-
rivaban de esa situación de riesgo”. ' , , /ik
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cesionario responsabilidad toda vez que éste no puede asumir frente
. - _;;,";_:›,_,=f_,ï\:1'*¬ fiT_'*-fl"

i conclusión, “la disposiciónmunicipalexigía una concreta y es-«_ , _. _

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pecífica participación yvigilancia activa por parte de la comuna sobre _ : V _ , _--~~.=;-.=›.~f_«:.--._

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dente. En igual sentido, la obligación establecida en el pliego de faci~
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las vías públicas para evitar el ingreso de animales, lo cual implicó la ' .'
. . ;-:J...`;Í;›-;'-1.111.* *¿_
-¬ , ._ ...¬>.,,~ -»,,.
.`, 31 › .-.'.
' 11:=r.-;-
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litar la circulación por el camino en condiciones de absoluta norma-
f ' 4,~.-:-›_i
11.42 eii:
asunción de un deber determinado, el compromiso de prestar un ser- - ¬,-f
N- ». _.¬,-l..;.›.
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lidad, suprimiendo las causas que originen molestias, inconvenientes
_ N.
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vicio y no una mera declaración de principios generales...”. -i ,. ,<;,.›

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o peligrosidad para los usuarios del camino sólo consiste en tareas de
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2:.. ,`¬- ¬› remodelación, conservación y explotación del corredor vial endere-
_ _,_~,<¬*~ 'fi
› ,,,~«~ ~¿,.._ zadas al mantenimiento y señalización de calzadas y banquinas, y la
IIL5. La responsabilidad del Estado por orrus...I
Q¬S eii el cum- _ ,_ ____,___.¿
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oferta de servicios auxiliares. _
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En otro caso posterior, ”Ferreym” (2006), los antecedentes fueron
En este marco cabe distinguir entre la responsabilidad estatal en
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1;
los siguientes. Elactor sufrió un accidente por colisión con un animal
1: "”;;=- :Á si-`
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los casos en que las rutas han sido otorgadas en concesión (”Colavz- ;,. '
._ 1
. _. , «,.,-<,
_»,

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suelto, cuando circulaba por la ruta Nicolás Avellaneda. La Cámara
¿fi if*
ta” --2000---, “Ferreyra” ----2006--- y “Bianchi” --2006--, entre otros) o .
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en 171,-V
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de Apelaciones condenó a la empresa VICOV S.A., en su carácter de

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cuando éstas son explotadas directamente por el Estado. En general, -31 ,'
Á. ,›
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1*;
W
3; 9
...;,
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concesionaria del servicio vial. Por su parte, la Corte en su mayoria
la Corte no reconoció responsabilidad estatal y sí del concesionario
21
~ 'ir rechazó el recurso en los términos del art. 280 del Código Procesal, es
'Éxf ã ›~›-

en los precedentes más recientes (“Bianchi”).

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decir, por razones formales. ` .
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458 CARLOS liÉ›^LBÍN.1_ u _ _ «'=.-oe-

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LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 459
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_›_,,;_-u»~,¬¬-
_'_{ 'f,ì;¿,~-.f

Sin embargo, el voto minoritario sostuvo que aun cuando el Esta-

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,
_ «;'_«'5íZ<`_ I»,
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»,,. *
duda alguna que la relación entre el concesionario y el usuario es di-
do, dentro del marco de la concesión, ejerC€ d€I€Ch0S f1l11dH1T1€11ÍH1@S,
.~ ' ¬›<x;:¿ï~~_
versa a la que el primero tiene con el Estado, y que este último paga
la vinculación entre el concesionario y el usuario resulta comprensiva
` Ã ›¿l"$.

,«
un precio o canonpara el uso de la ruta y los servicios consiguientes".
de derechos de naturaleza contractual deediversa entidad e intensi-
_

,
M

dad en tanto aquél realiza la explotación por su propia cuenta y riesgo,
lo cual se corresponde con la noción de riesgo y ventura inherente a
todo contrato. f _ 1
A su vez, otro de los jueces --en el voto minoritario-W adujo que
en el presente caso el vínculo que une al que contrata o usa el servicio
y el concesionario, es una relación de consumo de la cual surge un
deber de seguridad de fuente constitucional, sin perjuicio de que no
es posible afirmar la existencia de una garantia de resultado._lì'or su
parte, el supuesto particular de accidentes ocurridos en ocasion del
paso de animales por rutas concesionadas no constituye un evento
imprevisible, sino por el contrario, ha sido claramente previsible para
el prestador del servicio. A 1
_ Il
Es importante resaltar que en el caso “Ferreyra el actor no deman
dó al Estado y consecuentemente la Corte solo analizó el vinculo en-*
tre el usuario y el concesionario y la responsabilidad de este ultimo.
~».
Luego, “existiendo una relación contractual, cabe sostener que el con-
cesionario no asume una obligación de dar el uso y goce de una cosa,
/of
sino de prestar un servicio. Esta calificación importa que hay una
-w
obligación nuclear del contrato, constituida por la prestación enca-
minada al mantenimiento de la ruta en todos sus aspectos y, tambien,
deberes colaterales con fundamento en la buena fe (art. 1198, Cód.
_ .VM ,_,
N
Civil). Entre estos últimos existe un deber de seguridad, de origen le-
gal e integrado en la relación contractual, que obliga al prestador a la
adopción de medidas de prevención adecuadas a los concretos ries-
gos existentes en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles”.
A
No obstante, la Corte aclaró que “la apuntada previsibilidad de los
riesgos que adjetiva a la obligación de seguridad a cargo del concesio-
nario, puede variar de un supuesto a otro, pues no todas las concesio-
nes viales tienen las mismas características operativas, ni idénticos
flujos de tránsito, extensión lineal, condiciones geográficas, grados de
-f,
peligrosidad o siniestralidad conocidos y ponderados...".

Finalmente, en el antecedente “Bianchi” (año 2006), los actores
demandaron por daños y perjuicios a la Provincia de Buenos Aires,
Camino del Atlántico S.A. y a quien resulte dueno o guardlan (18108
animales causantes del accidente que motivo el litigio. g que, en la mano que transitaban, estaba prevista la colocación de uno
La Corte rechazó los argumentos invocados para demandar a la
Provincia porque los actores “no han identificado siquiera minima-
mente cuál es ese deber de seguridad específico incumplido, senalan-
do su objeto y fundamento normativo, definieiido su alcance y grado
,Concluyó que en “el supuesto particular de accidentes ocurridos
con ocasión del paso de animales por rutas concesionadas, es clara-
mente previsible para un prestador de servicios concesionados... y
semejante [cartel que indicaba la presencia de animales sueltos]...".
' A
IV. LA RESPONSABILIDAD ESTATAL son sus AcrrvrDAnes i.íci'rAs
¿- .,~

de exigibilidad, y explicando cómo se configuro su inobservancia . , c El Estado es responsable no sólo por sus actividades ilícitas sino
= 1'

Y continuó diciendo que “se trata, pues, de una atribución de ex- ,_ .Í /ww
también por sus actividades lícitas.
trema generalidad que, consiguientemente, impide establecer la exis-
tencia de responsabilidad estatal por omisión en el cumplimiento de En el caso “Ledesma” (1989), entre otros, la Corte sostuvo que “re-
.-.rr

obligaciones determinadas, único supuesto en el que, P01' 11lP0f€S1S›

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sulta imprescindible reiterar, en primer lugar, que la Corte comparte
--en su composición actual-- aquella postura predominante en el de-
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podría existir tal responsabilidad especial. Cabe observar, este .Hi JJÍÍ 22.

sentido, que la identificación del deber infringido o la obligacion de- recho público nacional y extranjero que propugna el reconocimiento
terminada incumplida, pesaba sobre los reclamantes... maxime te- - de la responsabilidad del Estado por su actividad lícita, en tanto se
. Q

niendo en cuenta que la situación de la Provincia demandada se_d_1s-

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encuentren reunidos para ello, naturalmente, ciertos requisitos de
tingue claramente de la del concesionario vial, desde que los usuarios
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existencia imprescindible". 'A
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de una ruta concesionada no se relacionan directamente con el Esta- ,J

Dicho esto, recordemos que los casos más comunes de responsa-

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do, sino con el prestador del servicio”. , bilidad estatal por actividad legítima son, por ejemplo, los daños por
Por otro lado, la Corte entendió que la concesionaria sí erares- _ \
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expropiación (Constitución Nacional y ley 21,3499), por ocupación tem-
ponsable pues “en el derecho vigente a-äla época del evento danoso, el fI _
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'
poránea de bienes (ley 21.499) y por revocación de actos administrati-
vos por razones de oportunidad, mérito 0 conveniencia (ley 19.549). _
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vínculo era contractual, regulado por el Código Civil, ya que no cabe 1:, .,
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460 CARLOS F. BALBÍN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 461
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La responsabilidad por conductas lícitas es propia del derecho pú_ . ¡¬¿

Luego, en el caso l”Tejedurías Magallanes” (l989), el Tribunal sos-
blico porque ---como ya hemos dicho--- en el derecho privado nadie tuvo que “cuando la actividad lícita de la autoridad administrativa,
es responsable por el ejercicio regular de sus derechos. En efecto, el _ _ »-1,. i..
7
1 ri
aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye en
art. 1071 del Código Civil establece expresamente que “el ejercicio re- y:- ,; _›
41.'
causa eficiente de un perjuicio para los particulares --cuyo derecho
gular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal 2 'rr'

se sacrifica por aquél interés general»-~ esos daños deben ser atendi-
no puede constituir como ilícito ningún acto”. . dos en el campo de la responsabilidad del Estado por su obrar lícito...
la realización de las obras requeridas para el correcto cumplimiento
En el caso ”La.placette” (1943), la Corte dijo que “la responsabili- de las funciones estatales atinentes al poder de policía, para el res-
dad del Estado por los daños causados... nacejen los casos comcel
guardo de la vida, la salud, la tranquilidad y aún el bienestar de los
presente, de la garantía de la inviolabilidad de la propiedad consagra-
habitantes, si bien es ciertamente lícita, no impide la responsabilidad
da por los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional y que la formadç-3 .` Ú-

del Estado, siempre que con aquellas obras se prive a un tercero de su

hacer efectiva esa garantía es necesario buscarla en los principiosdelt
propiedad o se la lesione en sus atributos esenciales".
derecho común, a falta de disposición legal expresa, pues de lo con-
trario la citada garantía constitucional sería ilusoria”. pp El Tribunal modificó --~en parte-~ su criterio al apoyarse en el
art. 16, CN, sobre la igualdad como base de las cargas públicas, adeê
Por su parte, en el precedente “Cantón” (año 1979) la Corte«sos;
más ---claro- del art. 17, CN.
tuvo que “la facultad del Estado de imponer límites al nacimiento-'o
\ ' -,

extinción de los derechos, no lo autoriza a prescindir por completode 1 _1'

Es decir, el fundamento normativo es el propio texto constitucio-
las relaciones jurídicas concertadas bajo el amparo de la legislación nal, en particular, el derecho de propiedad (art. 17, CN), la igualdad
anterior, especialmente cuando las nuevas normas causen perjuicios ante las cargas públicas (art. 16, CN) y el principio de razonabilidad
patrimoniales que no encuentran la condigna reparación en el siste- (art. 28, CN). _ , `
ma establecido, pues en tales casos el menoscabo económico causa@
do origina el derecho consiguiente para obtener una indemnizacióif. Sin embargo, el caso judicial más paradigmático es, sin dudas, el
Y, luego, agregó que respecto del fundamento y el marco jurídico precedente “Columbia” (1992). t _
la responsabilidad estatal por su actividad lícita, debemos recurriral
1

instituto de la expropiación y no al derecho civil. ' N Allí? el Tribunal dijo que el presupuesto de la responsabilidad es-
tatal “consiste en que dicho actuar... haya producido una lesión a una
En efecto, “la reparación debe atender, ante la falta de normas ex- situación jurídicamente protegida. Dicho en otros términos, la di1u-
presas sobre el punto, al modo de responder establecido eninst1tuc1o- cidación del presente litigio pasa por resolver si puede admitirse un
r*
nes análogas(art-16, Código Civil),debiendoaceptarseen la 'f.:.
M
15,'

derecho adquirido deladministrado almantenimiento de unapauta

que la expropiación es la que guarda mayor semejanza con el supuesto - › ., tz»-
cambiaria la respuesta debe ser negativa Falta, pues, uno de los
planteado, por el ámbito en- que se desenvuelve, la finalidad que persi-i elementos que componen el daño: la lesión a un interés protegido por
. ¿;'<'
gue y la garantía que protege”. En conclusión, el Tribunal justificó ---en ya
el derecho... en ausencia de este presupuesto no puede sostenerse que
_; .-
este precedente- la responsabilidad del Estado en el art. 17, CN. ¿ se ha vulnerado un derecho jurídicamente protegido y que existe en
3;"-
,
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LI.,
,,,=§ ',:v consecuencia un daño resarcible por el Estado con fundamento en
En el precedente “Winkler” (1983), la Corte adujo que, si bienltla :_, ._ »¬
~
la garantía constitucional dela inviolabilidad de la propiedad y de la
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ejecución de las obras necesarias para el cumplimiento de las åt
1:23.
igualdad ante la carga pública (arts. 17 y 16 de la Constitución Nacio»-
V š”;
cionesestatales es lícita, ello no impide el reconocimiento de la ¢^~r n- I
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, 'f 1 nal)". › C
ponsabilidad estatal en tanto prive del derecho de propiedad o lesione " ""`.=:"'*
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31»

sus atributos esenciales. Agregó que si bien el ejerciciorazonable por Y, en particular, añadió que es necesaria la “verificación de un sa-
el Estado de sus poderes propios no puede, en principio, ser fuente de , .». ,
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crificio especial en el afectado, como así también la ausencia de un
indemnización, el fundamento de la responsabilidad estatal dentro A _, ei
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wc. deber jurídico a su cargo de soportar el daño”."“ `
Estado de Derechoes la justicia y la seguridad juridica yla ob.l1gac1011¿ ___.:_›,

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de indemnizar es tin lógico corolario de la garantia constitucional de ¿¡±¿ ¿ -¿zm ¢;_¢›y~

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De modo que es posible sostener que el Tribunal completó el crite-
la inviolabilidad de la propiedad, consagrada por los arts. 14 y 17, , ..,._¬ A .H-,
rio que desarrolló mentre otros-- en el precedente “Tejedurías'›' con la
ví.=,ïšl›__'¿;7,},=1v›'š.\-1 at.
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desproporcionado que excede la cuota normal de sacrificio que supo-
doctrina del caso "Columbia". Luego, en los precedentes posterioregi _ _`_ ,_
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gc. ne la vida en comunidad”. _
la Corte siguió este camino. _ » ~..»~;.a- Mi, -
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En conclusión, es posible decir que el Tribunal incorporó como
Así, en el caso ”Reuestek” (1995) el Tribunal afirmó que “correg¿
49"

- .« extremos peculiares, propios y específicos de la responsabilidad es-

ponde recordar la vigencia de la doctrina de esta Corte en el sentido sz-

tatal lícita --además de los derechos de propiedad e igualdad-W los

de que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes@ . py siguientes. Por un lado, el daño especial respecto de los otros y no
reglamentaciones". Sin embargo, adujo que “la facultad del Estado de >-4

simplemente general y, por el otro, la no obligación legal del damni-

3

imponer límites al nacimiento o extinción de los derechos no lo aurgj. - † -

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1444 .nz 1 ficado de soportarlo. '
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riza a prescindir por completo de las relaciones jurídicas concertadaš _ ,,;..r,.o,.,-......1,“ ,,.__'-«_ ,I

bajo el amparo de la legislación anterior, especialmente cuando las ,

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V. EL ALCANCE DE LA INDEMNIZAGIÓN. EL DANO EMERGENTE

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nuevas normas causan perjuicios patrimoniales que no encuentranlar -- X1

condigna reparación en el sistema establecido, pues en tales supueg-,§ Y EL Lucno CESANTE

tos el menoscabo económico causado origina el derecho consiguiente ./`

para obtener una indemnización como medio de restaurar la garantía Cabe preguntarnos con el propósito de completar el presente cua-
constitucional vulnerada". A su vez, dijo que “el presupuesto de todo dro, ¿cuáles el alcance de la reparación? En otros términos, ¿el deber
análisis sobre la aplicación al sub lite de la doctrina de la responsabi- «de reparar del Estado comprende el daño emergente y el lucro cesante
lidad del Estado por su actuar legítimo, consiste en que dicho actuar 0 sólo el primero de ellos? l
haya producido una lesión a una situación jurídicamente protegida". ,
A Antes de continuar es necesario dejar sentado que en los casos de
En el caso '”Carucci c. Provincia de Buen0sAires” (2001), el Tribunal responsabilidad estatal por actividades ilícitas el alcance de la indem-
argumentó que “cuando la actividad lícita, [el esposo de la actora fue nización es pleno, es decir, comprende el daño emergente y el lucro
abatido por el agente de la policía de la Provincia cuandoperseguía CBSEIIIÍEÉ. A '~›

a unos delincuentes]... inspirada en propósitos de interés colectivo,
se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares
-cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general-~ los daños de-
ben ser atendidos en el campo de la responsabilidad por su obrar
cito". En otras palabras “las funciones estatales atinentes al poder de
policía, para el resguardo de la vida, la salud, la tranquilidad y aun el
bienestar de los habitantes, si bien es ciertamente lícita, no impide la
responsabilidad del Estado siempre que con aquellas obras se prive a
un tercero de su propiedad”.
En igual sentido y en un fallo más reciente, “Mochi” (2003), los juej
ces sostuvieron que la conducta del personal policial, que en un en-'
frentamiento con delincuentes hirió al actor, debe encuadrarse “en el
marco de su función específica, esto es, la de atender a un servicio que
El punto controversial entonces es el alcance de la responsabili-
dad estatal por las actividades lícitas. , '
Veamos primero cuál es el marco jurídico en el campo del derecho
público. A
Í a)_ Los tratados internacionales incorporados en nuestro orde-
namiento jurídico, por ejemplo la Convención Americana
sobre Derechos Humanos establece en su art. 21, inc. 2, que
, S “ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto
- mediante el pago de indemnización justa, por razones de utili-
dad pública o de interés social y en los casos y según las formas
establecidas por la ley".
,_ 1,) La Constitución Nacional en su art. 17 dice que “la propiedad
»_

beneficia a la colectividad en general. Pero, al producir en el ejercicio es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser priva-
lesión a los bienes 0 a la persona de alguno de sus integrantes, es de do de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La ex-
estricta justicia que la comunidad los afronte, no porque su conduc- v-
propiación por causa de utilidad pública, debe-ser calificada
ta sea contraria a derecho sino porque el sujeto sobre el que recae el por ley y previamente indernnizada". t L-
daño no tiene el deber jurídico de soportarlo... En este caso, acredi-
tado que la lesión que afecta a Mochi reconoce como causa eficien- Ã c) La Ley de Expropiación (ley 21.499) excluye el pago del lucro
te aquel accionïar y que ella no proviene de una conducta propia que ~ cesante. Así; 'el art. 10 dispone que “la indemnización sólo
comprenderá el valor objetivo del bien y los daños que sean
la origina, la no admisión de la reparación significaría un gravamen
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una consecuencia directa e inmediata de la expropiación” y '

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i 2_ el silencio de la ley y su consecuente interpretación según los
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agrega que “no se pagará el lucro cesante”. i › 1"-'=.«›^sï';. ¢ ; '
2€" 4...: principios constitucionales; E - Í
»W 3.

d) La Ley de Obras Públicas (ley 13.064) dispone -en su art. 54, â

¿Q › 3 U la imposibilidad de aplicar por vía analógica y de modo exten-
inc. f)-- que el contratista tendrá derecho a rescindir el contrato ,:.:
-
4
,.=,:”'
,
›(?` ',"¬"` ¬
« sivo un criterio restrictivo sobre derechos ---tal como ocurre
pero no se liquidará a favor de él “suma alguna por concepto de .
con el instituto expropiador-. Igual interpretación vale en re-
" -.Í j`š';-Í Zïjf.
indemnización o de beneficio que hubiera podido obtener sobre " 1
Í_ V ii;1 221;' lación con las disposiciones de la Ley de Obras Públicas (ley
las obras no ejecutadas". Por su parte, el art. 30 de la ley ordena 1s.oe4); s
que “las alteraciones del proyecto que produzcan aumentos o
reducciones de costos o trabajos contratados, serán obligatorias ›..~›¬ 4. la aplicación analógica del Código Civil que, en .sus arts. 519 y
para el contratista, abonándose, en el primer caso, el importe ' 1638, establece el principio de reparación integral. i
del aumento, sin que tenga derecho en el segundo a reclamar
ninguna indemnización por los beneficios que hubiera dejado . › Vw
Por su parte, el criterio de la reparación parcial se apoya en los
de percibir por la parte reducida, suprimida o modificada". K siguientes argumentos:

e) Eldecreto 1023/01 sobre el régimen de contrataciones del Esta- 1. la aplicación de la Ley de Expropiación por vía directa o analó-
do excluye expresamente el pago del lucro cesante en los casos
.f †- *A

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gica; ,
de revocación de los contratos por razones de oportunidad o 2. la aplicación analógica de la ley 13.064 y el decreto 1023/01.
mérito. s Z!
Á

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¿Qué dijo la Corte? El Tribunal ha sentado postulados contradic~
¿Qué dijo la Corte en relación con el alcance de la responsabilidad
torios. Por caso, en los antecedentes “Los Pinos” (1975), “Cantón” y
del Estado por sus conductas lícitas? En particular en el ámbito con-
~

“Motor Once” sostuvo un concepto restrictivo. A su vez, en otros más

tractual, el Tribunal sostuvo el criterio de la reparación plena en los
precedentes “Sánchez Granel” (1984) e “IMSA” (2009). Sin embargo,
este cuadro fue modificado por el decreto 1023/01 ya mencionado (de¡~
ber de reparar sólo el daño). j _ `i
E e En conclusión, el Estado debe reparar de modo íntegro en caso de
responsabilidad por sus actividades ilícitas y sólo debe indemnizar el
daño ----no así el lucro-- en caso de responsabilidad contractual por
conductaslícitas (decreto 1023/01),sinperjuicio delcriterioexpuesto
recientes ---por ejemplo, “ƒancalán” y el ”]acaranclá”-- tuvo un crite-
rio amplio o llamémosle pleno.
En efiecto, en el caso “ƒuncalán” la Corte siguió un criterio amplio,
pero conmatices. Aquí en razón de los trabajos de obra realizados por
la Provincia de Buenos Aires, se produjo la inundación del campo de
propiedad de la actora.
, _,
M -»

posteriormente por la Corte en el caso “IMS/l” del año 2009.
¿Qué ocurre entonces en relación con el alcance de la reparación por
actividades estatales extracontraciuales de carácter lícito? _
Veamos con detenimiento cuáles son los argumentos en un senti-
do y en otro, esto es, a favor o en contra del reconocimiento del lucro
cesante en los casos de responsabilidad estatal por sus ,actividades 11-
citas. * "
¿uedijeronlosjueces? _
a) En primer lugar, existe relación causal entre el obrar legítimo
` i del Estado provincial y el hecho generador de los daños. Así,
cuando la conducta estatal "se constituye en causa eficiente de
un perjuicio para los particulares... esos daños deben ser aten-
didos en el campo de la responsabilidad estatal por su obrar
" *É lícito”.
'r

b) En segundo lugar, del informe pericial surge que el daño es

V3'

El criterio de reparación plena está apoyado en los siguientes pi- i

cierto y que comprende los gastos necesarios para la recupera-
lares: ción productiva del suelo. i
4
A».

1. el derecho de propiedad del cual nace ---a su vez-- el principio ›

r M”
e
c) En tercer lugar, no es posible aplicar la Ley de Expropiación
instrumental de que “todo daño debe ser reparado integra- «f
'1
porque ésta regula una privación del derecho de propiedad
mente”; r s ¡V
r.,
~« mediante leyes del Congreso y, además, establece una excep-¿
W

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ción ante el principio general que no puede extenderse analó; $75»

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En síntesis el criterio de-la Corte es el siguiente. En el campo de la
gicamente.
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4*”
responsabilidad extracontractual --que es el aquí nos interesa-_-, el
3" criterio más reciente del Tribunal es que la indemnización debe in-
d) En cuarto y último lugar, debe reconocerse consecuentemente cluir el daño y el lucro, sin perjuicio de su estrictez respecto de cómo
el lucro cesante. 5
evaluar este último rubro. _
Más adelante, la Corte se expidió en la antecedente "El N

-V
_ ì

Iacarandd”(2005). En este caso, la sociedad actora resultó adjudica-Á

J-

VI. LA nesromsaerrrnnn Pon Acrrvrnim ¡union-tt

taria de una licencia para la explotación de una estación de radiodi-
fusión sonora y solicitó luego su posesión ----circunstancia que nunca En general se distingue entre la responsabilidad estatal por los ac-
se llevó a cabo--. Posteriormente, el Ejecutivo dejó sin efecto la adju.-, tos judiciales in procedendo e in iudicando. El primer caso está apoya-
dicación de la emisora y ordenó fijar la reparación por el daño emer-,li J

do en el funcionamiento defectuoso del servicio de justicia durante la

gente en los términos del art. 18 de la ley 19.549. Ante ello, la sociedad sustanciación del proceso y el segundo ocurre cuando el fallo judicial
promovió demanda por la nulidad del acto que dejó sin efecto la adju-
es injusto --error judicial-_ _
dicación de la licencia.
Así por ejemplo:
En este fallo el Tribunal afirmó que:
1. el caso del sujeto privado preuentivamente-desu libertad durante
(a) “cuando la actividad lícita de la autoridad administrativa, aun-` el proceso --prisión preventiva- y luego sobreseído o absuelto;
que inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye
en causa eficiente de un perjuicio para los particulares --cuyo 2. el sujeto condenado y privado de su libertad por error.
derecho se sacrifica por aquel interés general--, esos daños de-
ben ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado
por suiobrar lícito”; t VL1. La responsabilidad in procedendo

(b) “también ha dicho esta Corte que los jueces deben actuar con
suma prudencia cuando se trata de resarcir daños causados «~
por actos administrativos dispuestos por razones de interés
general, verificando si tales daños efectivamente se han pro'-
ducido y son una consecuencia directa e inmediata del obrar
del Estado... es necesario acreditar la existencia de una rela-
ción directa, inmediata y exclusiva, de causa a efecto, entre la
Veamos los antecedentes de la Corte. En el caso 'Hotelera Río de la
Plata'7Í(1985) los hechos fueron los siguientes. Una empresa hotelera
promovió demanda contra la Provincia de Buenos Aires por los daños
causados por la orden judicial presuntamente irregular que dispuso
la conversión de un depósito judicial de bonos externos a pesos ar-
gentinos. .
`i`
a

conducta impugnada y el perjuicio cuya reparación se persi- El Tribunal hizo lugar al planteo porque “es evidente la irregula-
guen; ` _
ridad de la orden impartida por el presidente del tribunal al banco,
f
como así el perjuicio que para la actora deriva de ese hecho. El oficio
(C) “la extensión del resarcimiento debe atender las característi-
.f

fue librado antes de haber sido ordenado por el tribunal, y en él se

cas particulares de cada situación. En el sub lite, y en tanto el
daño resarcible satisfaga los requisitos enunciados en el consi-
derando precedente, no hay, como principio, fundamento para
limitarlo al daño emergente con exclusión del lucro cesante,_,esto
es, de las ventajas económicas esperadas de acuerdo a probabili-
incluyó una orden de conversión de moneda extranjera a moneda ar-
gentina que no había sido dispuesta ni lo fue después, y que el deposi-
tante, por tanto, nunca pudo consentir. El daño producido resulta del
mero hecho de la ulterior depreciación de la moneda del país”. La Cor-
s›

te recordó que “quien contrae la obligación de prestar un servicio lo

dades objetivas estrictamente comprobadas” y, finalmente, debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que
(C1) sin perjuicio de los argumentos antes expuestos, el Tribunal ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare
adujo que en el presente caso no se probó “una concreta priva- su incumplimiento o su irregular ejecucfión'. Esa idea objetiva de falta
cióna la actora de ventajasiesperadas de acuerdo a probabili- de servicio encuentra fundamento en laiaplicación por vía'subsidiaria
dades objetivas”. r del art. 1112 del Código Civil que establece un régimen de responsabi-
N
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Adelantemos que la Corte no reconoce responsabilidad al Estado
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ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregu..ƒ_ --
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(.- cuando la prisión .preventiva ordenada por el juez es de carácter legí-
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lar las obligaciones legales que les están impuestas”. . 1 ~..,
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Es decir, según el criterio del Tribunal, el Estado es responsable,

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1
Así, en el precedente “Balda” (1995), el actor inició demanda con-
por los errores en el proceso judicial con fundamento en la falta de N-
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fu- ã
s.

tra el Estado Nacional y la Provincia de Buenos Aires por los daños y

1f W.r :
servicio --art. 1112 del Código Civil-. j ¿L ,›.,
perjuicios derivados de la actuación del personal policial provincial
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y de la prisión preventiva dictada en sede judicial durante el proceso
En el precedente “Etcheverry” (1986), el actor reclamó una indem-« 1 ,`.. si 1'
que finalmente concluyó con su absolución. La (Corte rechazó la de-
nización con fundamento en el levantamiento --a su entender con-¿ . J
7*
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manda sobre la base de los siguientes fundamentos: ,

trario a derecho-4 de las medidas precautorias que solicitó y obtuvo,g_,i = ' ' *-"H, 3* ..'

en el juicio por colación, circunstancia que permitióluego la enajenaèlf-~
ción de los bienes cuyo valor fue objeto de reclamo.
~ « .
La Corte entendió, reiterando el criterio expuesto en el preceden-'í
a) “cabe sentar como principio que el Estado sólo puede ser res-
'i .›
ponsabilizadoi por error. judicial en la medida en que el acto
jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo y de-
I :É

1
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jado sin efecto”;

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te “Hotelera Río de la Plata”, que “en tales condiciones es evidente la
. 1,) si bien “el actor no atribuye el perjuicio a la sentencia definitiva
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... “_
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irregularidad de esa orden judicial, que implicó el cumplimiento de-,

fectuoso de las funciones propias del magistrado y que compromete _
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--que le fue favorable--, sino a la prisión preventiva dictada en
la responsabilidad estatal”. t l_. 1 ._¿;_.. 5).. la etapa sumarial y confirmada por la Alzada, ya que la senten-
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cia absolutoria pronunciada tras la sustanciación del plenario
Por su parte, en el antecedente “De Gandía” (1995) la Corte debatiói -,
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--y en función de nuevos elementos de convicción arrimados
la responsabilidad del Estado in procedendo por omisión. En el caso, _

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.f,¢- :~-'* a la causa-.-- no importó descalificar la medida cautelar adop-
el actor inició demanda contra la Provincia de Buenos Aires con el .
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~ tada en su momento respecto del procesado... ”;
objeto de obtener una indemnización por daño moral como conse- r

cuencia de haber sido detenida por una orden de secuestro sobre el ic) “si para obtener el resarcimiento de eventuales daños deriva-
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rodado que conducía a raíz de un error judicial. El Tribunal hizo lu-9 `,,
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dos de un pronunciamiento judicial firme... pudiesen otros
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gar al reclamo en tanto afirmó que “es responsable la Provincia por

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c- « _`.,.,
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. jueces valorar nuevamente las circunstancias de la causa para
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la omisión procesal en que se incurrió, toda vez que ello implicó el .
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,Nm Lv determinar si hubo error en la anteriormente tramitada no se
Cumplimiento defectuoso de funciones que le son propias”.
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1
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verían estos últimos exentos de la posibilidad de cometer un
, ._ . 'li i nuevo error”;
Más recientemente, en el caso “Tortorelli” (2006), la Corte volvió al
reiterar la doctrina de la falta de servicio como fundamento de la res- “tampoco podría responsabilizarse al Estado por su actividad
ponsabilidad estatal por errores en el marco del proceso judicial. lícita, pues los actos judiciales son ajenos por su naturaleza a
.- f
este tipo de resarcimiento. a la vez que se asegura a las ramas
Aquí, los hechos fueron los siguientes. El actor no pudo salir del . , ïf' legislativa y ejecutiva la gerencia discrecional del bien común,
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país porque se informó que pesaba sobre él una interdicción en razón »_ 1 Y
se tutelan adecuadamente los derechos de quienes sufren al-
de la declaración de su quiebra. Luego de varias traniitaciones, tomó . 4 _' ju
gún perjuicio con motivo de medidas políticas, económicas o
conocimiento de que la quiebra había sido originariamente pedida ` _; : 09 t de otro' tipo, ordenadas para cumplir objetivos gubernamenta-
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ante un juez respecto de una persona que tenía su mismo nombre lyi _.
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les que integran su zona de reserva”;
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apellido. La Corte admitió la demanda por daño moral.por considerar -_

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p 8) “en cambio, como es notorio, dichos fundamentos no Se ob-
que existió un obrar negligente del Poder ludicial. ''
' ».
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servan en el caso de las sentencias y demás actos judiciales,
Otro aspecto bajodiscusión en este tópico --error in proceden- . W
5"

1».
que no pueden generar responsabilidad de tal índole, ya que
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610-~ es la responsabilidad del Estado en los casos de resolucionesju- .

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«_ no se trata dedecisiones de naturaleza política para el cum-
diciales sobre prisión preventiva respecto de -personas que luego son
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plimiento de ifines comunitarios, sino de actos que resuelven
absueltas, sobreseídas o desvinculadas por falta de mérito. . .11.7 Q.
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un conflicto en particular. Losdaños que puedan resultar del
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1
1°
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

470 .V_. _ _ _
di idual se transforma en una pena, y el fin de seguridad en un inne-
procedimiento empleado para resolver la contienda, sino son cesario rigor .,
producto del ejercicio irregular del servicio, deben ser soporta-
Finalmente, la Corte concluyó que “en tales condiciones le asiste
dos por los particulares...".
razón al recurrente en cuanto se ha configurado un supuesto de de-
En igual sentido en el caso '14ndmda” (2006) la Corte sostuvo que ficiente prestación del servicio de justicia' al haberse prolongado una
“la indemnización por la privación de la libertad durante el proceso `/_
»
medida de coacción personal durante un período de 1 año, 6 meses y
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no debe ser reconocida automáticamente a consecuencia de la abso-; 16 días sin que los magistrados penales intervinientes hubiesen de.-
lución sino sólo cuando el auto de prisión preventiva se revele como mostrado la necesidad imperiosa de su mantenimiento. . .”.
incuestionablemente infundado o arbitrario, mas no cuando elemen-
tos objetivos hayan llevado a los juzgadores al convencimiento ---re; ,
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VL2. La responsabilidad in indicando

lativo, obviamente, dada la etapa del proceso en que aquél se dictam- » -1- ¿El r
de que medió un delito y de que existe probabilidad cierta de que el
Hemos analizado en los párrafos anteriores la responsabilidad del
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imputado sea su autor." *
Estado POI' 108 errores en los procesos judiciales, pero ¿puede reco-
De todos modos, cierto es que el Tribunaladmitió la procedencia nocerse responsabzlzdad estatal en los casos de erroresjudiciales en
de la responsabilidad estatal en los casos en que la prisión preventiva i las sentenciasfirmes? ¿Cómo debe jugar en tales casos el principio de
se extendió por unplazo irrazonable. cosa juzgada? ¿Pueden revisarse las sentencias firmes?
Por ejemplo, en el caso "Rosa, Carlos Alberto” (1999). Aquí la Corte En primer lugar, cabe recordar que en el ámbito penal están vigen-
básicamente sostuvo que el mantenimiento de la “medida cautelar por tes las siguientes normas. .
los dos primeros años de detención constituyó el producto del ejerci-
cio regular del servicio de justicia, toda vez que no se advierte que los Por un lado, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Nacio~
magistrados penales intervinientes hayan incurrido eniun manifiesto nes Unidas prescribe que “toda persona que haya sido ilegalmente
y palmario quebrantamiento de la ley aplicable". Sin embargo, en re» detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación"
lación con el tiempo de detención posterior, el Tribunal expresó que
Í

(art. 9°, 5) y “cuando una sentencia condenatoriafirme haya 'sido

“en razón de las particularidades que este caso presenta, es necesario
examinar concretamente las circunstancias fácticas y jurídicas invo-
lucradas en este supuesto. En efecto, en reiteradas oportunidades este
tribunal ha resuelto que las normas procesales referentes a la prisión
preventiva y a la excarcelación vigentes en la oportunidad en que sej ,¿¿ g
tramitó esta causa no establecen un plazo máximo de detención, toda
vez que el de dos años que surge del art. 379, inc. 6, del Código de
Procedimientos en Materia Penal debe ser valorado de conformidad
con las pautas restrictivas objetivas y subjetivas establecidas en forma
taxativa por el art. 380 del Código citado. De ahí que sólo se podría
denegar la libertad caucionada, de haber transcurrido aquel plazo, en
la medida en que el juez presumiese fundadamente, de conformidad
ulteriorinente revocada, o el condenado haya sido indultado por ha-
berse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de
la comision de un error judicial, la persona deberá ser indemnizada
'W .
conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en
todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho des-
conocido (inc. art. 14, inc. 6)”. " C t
if'
Por su parte, el Pacto de San Iosé de Costa Rica en su art. 10 reco~
noce el derecho a ser indemnizado en caso de ser condenado por sen-
W
-d
tencia firme mediante error judicial en los siguiente términos “toda
persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en daso de
haber sido condenada en sentencia' firme por error judicial".
wa

con tales pautas, que el procesado intentaría eludir la acción de la jus-t »_

Q?

al n igual sentido, el art. 488 del Codigo Procesal Penal dice que
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ticia... Se trata, en definitiva, de conciliar el derecho del individuo a a sentencia de .laque resulte la inocencia de un condenado podrá
no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la
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~› pronunciarse, a instancia de parte, sobre los daños y perjuicios cau-

impunidad del delincuente, pues la idea de justicia impone que el de-j
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if?.
1
V'
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sados por la condena, los que serán reparados por el Estado siempre
recho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con
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W ,
que aquel no haya contribuido con su dolo o culpa al error judicial. La
reparacion solo podrá acordarse al condenado o, por su muerte, asus
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el del individuo sometido a proceso, de manera que ninguno de ellos ' »›

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sea sacrificado en aras del otro... Cuando ese límite es transgredido,

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la medida preventiva al importar un sacrificio excesivo del interés in- _--;...@.<~. ,an
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Entre las decisiones judiciales, merece señalarse el fallo “Vigue- í:,~=

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mente la posibilidad de revisión que contemplan las normas penales,
toda vez que el paso previo de declaración de ilegitimidad no puede
»I

ni” (1988). La Corte sostuvo que “en principio cabe señalar que sólo I*

puede responsabilizarse al Estado por error judicial en la medida en D

ser soslayado".
que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo -n

Luego, el Tribunal agregó que “contrariamente alo sostenido por

y dejado sin efecto... Lo contrario importaría un atentado contra el
orden social y la seguridad jurídica, pues la acción de daños y per-
juicios constituiría un recurso contra el pronunciamiento firme, no
previsto ni admitido por la ley... en el' sub lite, la sentencia del Con-
sejo Supremo de las Fuerzas Armadas, enmarcada en la legislación
vigente en el momento en que se le dictó, constituyó un acto jurisdic-
cional válido y eficaz que, al pasar en autoridad de cosa juzgada, sólo
pudo ser revisado mediante el procedimiento utilizado por el actor...
en consecuencia, antes del dictado del fallo en el hábeas corpus sólo
asistía al demandante un derecho eventual, susceptible de nacer en la
medida en que la ley, como ocurrió, permitiera revisar la decisión de
la autoridad militar y por ser la sentencia revisora un elemento esen-
cial constitutivo del derecho aser indemnizado, si faltase obsta a la
procedencia del reclamo”.
el letrado actor, existen vías aptas para dicha declaración. ¿En efecto,
este tribunal ha reconocido la facultad de ejercer una acción autó-
noma declarativa invalidatoria de la cosa juzgada que se considera
irrita, sin que sea óbice para ello la falta de un procedimiento ritual
expresamente previsto, ya que esta circunstancia no puede resultar
un obstáculo para que los tribunales tengan la facultad de compro-
bar, en un proceso de conocimiento de amplio debate y prueba, los
defectos de las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada que
se impugnan... tampoco puede ser atendida la propuesta de que sea
esta Corte, por vía de su instancia originaria y en este proceso, la que
declare la existencia del error en la misma oportunidad en que reco-
›nozca su resarcimiento, pues ello es ajeno a la competencia prevista
en la Constitución Naciona1...”. En igual sentido se expidió la Corte en
S el antecedente “Cid” (2007). `
Í

Por otro lado, en el ámbito civil vale recordar el caso “Román” ' ¿Puede el juez reconocer el reparo económico sin revisar el fallo
(1994).. En este precedente, la Corte argumentó que “la mera revoca- judicial? Creemos que el criterio judicial es claro. No es posible man-
ción o anulación de resoluciones judiciales no otorga el derecho de i
tener el decisorio judicial erróneo y, por el otro, reconocer su carácter
solicitar indemnización pues, a dicho propósito, sólo cabe considerar ilegítimo y el resarcimiento de los daños causados.
como error judicial a aquel que ha sido provocado de modo irrepara-
ble por una decisión de los órganos de la administración de justicia, 1
" r%»'¢%'
cuyas consecuencias perjudiciales no han logrado hacerse cesar por Í

efecto de los medios procesales ordinariamente previstos a ese fin en

el ordenamiento... Su existencia debe ser declarada por un nuevo pro-
nunciamiento judicial --recaído en los casos en que resulta posible
intentar válidamente la revisión de sentencia... mediante el cualse -..au

determine la naturaleza y gravedad del yerro”.

_»

Pero, ¿cuáles son las vías procesales que permiten revisar las sen- 2

tencias firmes por errores judiciales? Creemos que la Corte contestó ki

en parte este interrogante en el antecedente ”Egües” (1996). 1,

”\.

La Corte hizo lugar a la excepción de cosa juzgada que opuso la

Provincia de Buenos Aires y argumentó --con citas del precedente ff
f

”Vignoni”-- que “sólo cabe reconocer la posibilidad de responsabi1i=

zar al Estado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccio- 'xu

nal que origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto... si “9-

bien el pronunciamiento de esta Corte recordado en el considerando

anterior recayó en un proceso penal, nada impide hacer extensiva su
doctrina al ámbito civil... no es un óbice a lo expuesto que las normas
procesales y de fondo aplicables en esta materia no prevean expresa- ».<
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H si CAPITULO 16
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LAS SITUACIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS
$

I. LA LEGITIMACIÓN. Los carrenros cLÁs1cos.

EL Leorstanon

Los operadores del derecho distinguieron en términos clásicos

entre las ideas de derecho subjetivo, interés legítimo e interés simple
como conceptos distintos. e
J

Así, el derecho subjetivo es comúnmente definido como el inte-

rés de un sujeto sobre un objeto determinado con carácter exclusivo
y excluyente, esto es, el interés individual y exclusivo del titular sobre
el objeto. Así, el derecho de propiedad es, entre otros, un derecho sub-
jetivo típico y claro. L A
¿Por su parte, el interés legítimo es el interés o preferencia de cor-
m
te personal y directode un sujeto sobre un objeto determinado, pero
con carácter concurrente respecto de otros sujetos. Por lo tanto, su
exigibilidad es concurrente e inseparable del resto de los titulares. Por
J
X
ejemplo, el interés de un grupo de vecinos en que el Estado construya
espacios públicos. ` --
JV

Por último, cerrando el triángulo sobre legitimación, debemos

W
agregar el interés simple como el interés común de todos los habitan-
tes. Por ejemplo, el respeto por el principio de legalidad, es decir, el
interés común de todos en el cumplimiento de las leyes. En igual sen-
¬
tido, históricamente los operadores citaron como ejemplo típico del
-†
interés simple, el ambiente.
Pero ¿cuál es el sentido en términos jurídicos de rellenar concep-
tualmente estas ideas? Las personas sólo pueden acceder y ser parte
en el proceso judicial y defender asi sus intereses si --entre otros pre-
,M /
,«
t.,
supuestos- son titulares de derechos subjetivos.
"“-2;

4' »~ ' Por su parte, en el marco del procedimiento ådministrativo sólo

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pueden ser parte y defender sus intereses, las personas titulares de de-
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rechos subjetivos e intereses legítimos. Es decir, el camino de acceso « ,,,f.-

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es más amplio. ^4zi

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“$1
1
La Corte dijo tradicionalmente que los jueces sólo pueden interve-
El cuadro entonces en el plano clásico es el siguiente: ~›'<
'1.
< ¦,:"'
1;».
›, †~ _ <
nir y ejercer sus poderes jurisdiccionales en el marco de un "caso". _
$1451

1. el titular de derechos subjetivos puede recurrir en caso de le-

,,¡N ,
wi . rt- _

§~ El fundamento normativo es el art. 116, CN, --antes art. 110, CN-

siones de éstos, por vías administrativas y judiciales, .››.-
-,¿,

que dice que el Poder Judicial debe intervenir en “el conocimiento y

.F-fe

2. el titular de intereses legítimos sólo puede recurrir por vías ad-

~.
decisión de todas las causas...". Por suparte, el art. 2° de la ley 27 sobre
ministrativas y, por último, naturaleza y funciones generales del Poder Judicial dispone que “los
jueces nacionales de sección conocerán en primera instancia en las
3. el titular de intereses simples no puede defender esos valores ..¢
m
J
causas...". y
por vías administrativas ni judiciales.
A partir de este cuadro normativo, la Corte delineó --desde sus
La Ley de Procedimiento Administrativo (ley 19.549) dispone que orígenes-- el concepto de caso judicial como presupuesto básico de
los actos' de alcance general pueden ser cuestionados judicialmente habilitación del poder, intervención y jurisdicción de los magistrados.
“cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en for- Los jueces, entonces, según su propia jurisprudencia reiterada y con-
ma cierta e inminente en sus derechos subjetivos, haya formulado re-, i
cordante, entienden que sólo existe caso judicial y, consecuentemen-
clamo ante la autoridad que lo dictó y el resultado fuere adverso o se te, proceso cuando estén presentes los siguientes elementos de orden
diere alguno de los supuestos previstos en el art. 10". A su vez, la ley
'É
2
público, a saber, '
establece --en términos coincidentes- que el reclamo administra- -É
,z
1) el derecho subjetivo, entendido como un interés exclusivo,
tivo previo debe versar sobre los mismos hechos y derechos que se concreto, inmediato y sustancial,
invoquen en la eventual demanda judicial. ,.›

~r
9
2) el acto u omisión lesiva,
Por otro lado, y ya en el marco del procedimiento administrativo, A »_

el decreto reglamentario de la ley dice expresamente que “los recur- J

3) ¿__,e1 daño o perjuicio diferenciado y, por último,
sos administrativos podrán ser deducidos por quienes aleguen un de- 4) c 'el nexo causal entre las conductas y el daño.
recho subjetivo o un interés legitimo”. t
`á
Además, el pronunciamiento judicial debe ser concreto y no sim-
Sin embargo, las leyes más recientes aceptan mayor legitimación. *af
plemente abstracto. .
Así, porejemplo, laLeyde Defensa de-1Usuario y
24.240) reconoce legitimación procesal a: a) el consumidor o usua-
: fit: rí

«if .
A su vez, otro criterio delineado por los jueces es que las senten-
rio, b) las asociaciones de consumidores o usuarios, c) la autoridad de
Lia*
. »J ,
-ïffe-~:›~
cias tienen efectossólo entre las partes. Es decir, el alcance relativo de
:;?%{Í

aplicación nacional o local, d) el Defensor del Pueblo y e) el Ministerio

;;¿ nf =

¿Ji
las decisiones' judiciales.
Público Fiscal.
324

im

Por otra parte, la Ley General del Ambiente dispone que “produ-
M
HI. LA REFORMA coNs'rr'rUcroNAL ne 1994 .
cido el daño ambiental colectivo, tendrán legitimación para obtener h J
w

la recomposición del ambiente dañado, el afectado, el Defensor del es

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-

El actual art. 43, CN, es claramente innovador en tanto dispone,

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Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambien- fr
Í
por un lado, que la acción de amparo procede “contra cualquier for-
ta1...". ' -A~ J
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ma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al
4 .~ ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los
Otro texto normativo innovador es la ley de creación del Defensor
51
tí
derechosde incidencia colectiva en general”. Por el otro, las personas
del Pueblo de la Nación (ley 24.284, del año 1993) que reconoce legiti- ~
si
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legitimadas son el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones

mación al Defensor. ' ' ,,,¿ , 1Ã4,_ Í
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que propenden a esos fines registradas conforme a la ley.
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Los aspectos controvertidos que plantea este precepto son básica-

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iria, una pretensión procesal para la prevención o reparación del
mente los siguientes, a saber: a) cuáles son los derechos colectivos (en ,, _ _,,›>_,,~e
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particular, qué debe entenderse por derechos de incidencia colectiva ,`~ /.'1=*:"`~t~
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~"';- cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi,
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en general), b) cuáles son los sujetos afectados (es decir, cuál es el al- pero no hay beneficio directo para el individuo" --segundo pá-
cance de este concepto) y c) los efectos de las sentencias (esto es, si las rrafo del art. 43, CN--; i ,
sentencias tienen efectos absolutos en razón del carácter colectivo de
los procesos). ` ~ El Tribunal concluyó que “la tutela de los derechos de inciden-
cia colectiva sobre bienes colectivos corresponde al Defensor
Por ejemplo, ¿los derechos de los usuarios y consumidores, la sa-C del Pueblo, alas asociaciones y a los afectados, y que ella debe
lud, la educación y el derecho de propiedad son o no bienes colecti- ›/s
ser diferenciada de la protección de los bienes individuales,
vos? Cabe preguntarse si el proceso colectivo comprende, además de sean patrimoniales o no, para los cuales hay una esfera-de dis-
los derechos colectivos en sí mismos, derechos individuales o socia- ponibilidad en cabeza del titular”.
les. En otros términos, ¿cuáles son los derechos individuales y socia- ./

les comprendidos en los procesos colectivos? Finalmente, se plantean-
otras cuestiones procesales, sin perjuicio de la legitimación y los efec-
tos delas sentencias, a saber, el modo de citación de los otros titulares
(edictos, cédulas u otros medios) y las costas (es decir cómo el juez,
debe distribuir los gastos del juicio).
IV. EL cnrrento DE LA Cours: EL cAso “HALABI”
En este precedente del año 2009 la Corte modificó el criterio clási-
co que mencionamos en los párrafos anteriores y distinguió entre las
siguientes categorías 'en términos de legitimación:
a) derecho subjetivo, esto es, el interés del titular sobre bienes ju-
. rídicos individuales. Es más, en caso de pluralidad de personas
se trata simplemente de obligaciones individuales con plurali-
dad de sujetos. Es decir, derechos divisibles, no homogéneos y
con búsqueda de reparaciones de daños esencialmente indivi-
duales --primer párrafo del art. 43, CN--;
c) derecho de incidencia colectiva referente a intereses indivi-
duales homogéneos. “Tal seria el caso de los derechos perso-
nales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y
a la competencia, de los derechos delos usuarios y consumi-
_ l
dores como de los derechos de sujetos discriminados. En estos
casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos in-
íšfi dividuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho
7.5
}:_._
›-,_
único o continuado, que provoca la lesión de todos ellos y por
lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea." Así, “la
demostración de los presupuestos de la pretensión es común a
todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño”.
_ f-*En este caso deben estar presentes los siguientes presupuestos:
i 11) la existencia de un hecho único o complejo que causa una le-
sión a una pluralidad relevantes de derechos individuales; 2) la
pretensión debe concentrarse en los efectos comunes y no en
lo que cada individuo puede peticionar y, además, 3) el interés
individual no logra justificar en el caso y por si solo el inicio de
acciones judiciales, con lo cual podría verse afectado el acceso
`
rr

f a la justicia.
b) derecho de incidencia colectiva que tiene por objeto bienes
colectivos. Aquí el objeto es indivisible, pertenece a todos y no
. - ^”

A ello debe sumarse “aquellos supuestos en los que cobran

admite exclusiones. Por un lado, existe pluralidad de sujetos y,
por el otro, bienes colectivos (ambiente). “Estos bienes no per-
tenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en
modo alguno." ,,
Además, “la pretensión debe ser focalizada en la incidencia co-
lectiva del derecho. Ello es así porque la lesión a este tipo de
bienes puede tener una repercusión sobre el patrimonio 1nd1-
vidual, como sucede en el caso del daño ambiental, pero esta
¬ última acción corresponde a su titular y resulta concurrente
con la primera... [así] cuando se ejercita en forma individual
preeminencia otros aspectos referidos a materias 'tales como el
ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos que tradi-
cionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente pro-
tegidos”. Es decir, también “procederá cuando, pese a tratarse
de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su
protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las
particulares características de los sectores afectados".
Luego, concluyó que “la pretensión deducida por el abogado Er-
* vnesto"jHalabi puede ser calificada como un supuesto de ejercicio de
derechos de incidencia colectiva referentes a los intereses individua-
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_ LAAAITUACIONES Ivuefsfis Svwfrweëc _ el

les homogéneos" En efecto “existe un hecho único -la normativa en lu- H aåpfifim UPÉPÉÍVÚ f 4.,

cuestión- que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos -

' ' '
individuales. " e s tá concentrada en los efectos comunes
La pretensión v
Estudiemos el as ecto ob'etivo de los derechos colectivos.
para toda la clase de sujetos afectados, con lo que se cumple el segun- _ c*
d o requisito [y] finalmente
. › hay una clara afectación - del acceso a la C - (A) En primer lugar' Cabe preguntarse S181 derecho
colectiva es aquel Íque recae sobre un bien materialmente deindivisible
incidencia
' ' ' porque no se justi
justicia, ` 'fica qque cada uno de los posibles afectados 3 l » - , '
_ n y H Este es sin
- dudas un criterio plausible.l y --- particularmente
_ --- el ca -
de la clase de sujetos involucrados promueva- una demanda . __ -, '
mino seguido por 'la Corte.
A su vez, en relación con los efectos de las sentencias la Corte dijo
Así, ciertos operadores sostienen comúnmente que el derecho co-
que “el verdadero sustento de la proyección superadora de la regla in-
lectivo no puede recaer sobreun bien materialmente divisible porque
ter partes, determinante de la admisibilidad de la legitimación grupal,
en tal caso el interés de las personas es divisible y consecuentemente
es inherente a la propia naturaleza de la acción colectiva en virtud de
propio e individual. ' ~ _
la trascendencia de los derechos que por su intermedio se intentan -»

proteger". ' - Por el contrario, tratándose de intereses -colectivos, es decir de

todos o casi todos y sin escisiones, el interés de esas pluralidades es
siempre coincidente y necesariamente superpuesto. Es decir, el inte-
l

V- NUE-STR@ CRÍTERIÚ _ W _ rés colectivo no puede desgranarse entre múltiples intereses indivi-
r ,.¬ .,,_:_
dualesypropios. _ A P
El cuadro actual, tras la reforma constitucional de 1994, compren- _ ¡__ §Íì

(H ~Í›

de entonces Q A _ Es más, en el marco de los nuevos derechos no es posible en tér-

minos jurídicos, e incluso en ciertos casos materiales,,proteger unos
a) el derecho subjetivo, . y no otros porque esto último --carácter global- es condición de su
reconocimiento y protección judicial. _
b) el interés legítimo,
(B) Qåtro criterio es que el derechocolectivo es aquel cuyo objeto
c) el derecho de incidencia colectiva y, por último, puede ser divisible o indivisible pero el interés de los titulares sí debe
d) el interés simple. _ - ser indivisibley de ahí el carácter esencialmente colectivo, sin perjui-
cio de los intereses individuales subyacentes.
La intromisión de un nuevo concepto --los derechos colectivos --
exige no sólo definirlo sino --además- redefinir las otras categorías.. (C) En tercer lugar, es posibledecirque elderecho colectivo es un
con el propósito de dibujar un cuadro armónico e integrado sobre las "R
bien público relevante que consecuentemente recae sobre varias per-
situaciones jurídicas subjetivas. _ . sonas. Por ello, en ciertas circunstancias, los derechos individuales y
-_- sociales son derechos colectivos, por ejemplo, la salud y la educación
Cabe señalar que el derecho colectivo, a diferencia de los derechos r de todos. A
subjetivos (derechos individuales y sociales), nos introduce en los proce-
sos colectivos y que, más allá de los derechos colectivos típicos (ambien- 1/ Creemos que los derechos colectivos definidos por el propio conven-
te), el derecho individual y social se constituye en ciertos casos como uf
cional, tales como el ambiente, la competencia, los usuarios y los con-
derecho colectivo. ~ ' «-
5
sumidores siempre constituyen ”un caso de incidencia colectiva” que es
claramente distinto del ”casojudícial clásico”. .
En este camino entendemos importante remarcar la necesidad
de describir, por un lado, cuáles son los sujetos legitimadas, es. decir, w
“s
if
A su vez, los derechos colectivos comprenden, desde el punto de vista
aquellos reconocidos por el ordenamiento jurídico con capacidades material, cualquier interés --lldmese individual o social-~ siempre que
procesales para ser parte en los procesos judiciales, Por el otro, cual
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su afectación plural resulte relevante, según los derechos comprometi-
es el objeto, esto el contenido o sustancia del derecho colectivo. Por Sr dos y las circunstancias del caso, desde el punto de vistd institucional,
último, veremos cuál es el vínculo entre el sujeto y el objeto. A »-
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se social y económico, _ '
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f f VI. CoNcLUsroNEs
Así, el objeto colectivo es, segun nuestro criterio: ša

a) cualquier bien indivisible cuya titularidad 0 interés no es Es claro que antes de la reforma constitucional los operadores jurí-
D propio y exclusivo sino compartido por un sinnúmero de per- dicos sólo reconocieron capacidad procesal a los titulares de derechos
sonas de modo superpuesto (por caso, el derecho a un medio subjetivos y en tanto éstos acreditasen perjuicios diferenciados.
ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo huma-
Así, cuando el titular de un derecho subjetivo sufre un perjuicio
no) y sin perjuicio de los intereses individuales concurren- cierto (actual o futuro), diferenciado del resto y existe relación de cau-
tes, y ' t salidad en términos directos e inmediatos entre las conductas lesivas
b) los bienes divisibles cuya titularidad es propia, individual o_ y el daño ocurrido, entonces, el caso es justiciable (proceso judicial).
particular pero susceptible de incidir en el terreno de los inte- Por su lado, el convencional en el año 1994 amplió notoriamente el
reses colectivos o generales (derechos de incidencia colectiva marco de las aptitudes procesales de las personas con el propósito de
en general). dar mayor acceso y protección judicial. _ l
El dato más relevante es -»por cierto- la incorporación de los
V.2. El aspecto subjetivo derechos colectivos cuyo titular es el afectado (es decir, el titular de
derechos colectivos y subjetivos), las asociaciones intermedias y el
Defensor del Pueblo. A su vez, y en este contexto, el daño debeser
Por un lado, el concepto de afectado en los términos del art. 43,
cierto -- actual o futuro ---- y plural pero diferenciado del perjuicio de
CN, exige que el actor -titular de derechos colectivos- sume su con-
todos. .
dición de titular de derechos subjetivos comprometidos en el caso
bajo análisis. j “ - Es decir, los términos o extremos del cuadro sobre el caso judicial
colectivo y su constitución deben ser más flexibles (interés y daño).
És decir, el pleito judicial planteado en términos de derechos co-
lectivos debe ser rechazado si el actor sólo es titular de derechos sub- En conclusión este esquema es sumamente significativo .en el
jetivos y no acredita a su vez derechos colectivos. También debe ser avancç率__del acceso y exigibilidad judicial porque los derechos colec-
rechazado si el actor no acredita --emás allá de los derechos colecti- tivos rio son simplemente el modo de representación de situaciones
vos-- su carácter de titular de derechos subjetivos comprometidos en jurídicas ya existentes (derechos subjetivos) sino un nuevo concepto
sobre derechos y aptitudes procesales de las personas.
el caso. - ~ _
le

Por otro lado, las asociaciones intermedias deben necesariamen-f ~r%'r4§"

te alegar yprobar el vínculo entre el caso bajo debate y los fines y ob-
jeto que persiguen, además del derecho colectivo lesionado. Este es el J

criterio que siguió la Corte, por ejemplo en el caso “Mendoza” (2006),

en donde el Tribunal cotejó la correspondencia entre el núcleo del
proceso judicial y el objeto social de las asociaciones.

Finalmente, el Defensor del Pueblo no debe alegar y probar dere-

cho subjetivo alguno sino simplemente el derecho colectivo de que se
trate. A su vez, el Defensor puede intervenir, con carácter prescinden-
te de que el particular o las asociaciones hayan reclamado, porque
la ley debe interpretarse según el mandato constitucional posterior ~
a 1994. Sin embargo, cabe recordar que según la Corte el Defensor
debe inhibirse judicialmente cuando el titular de derechos subjetivos
hubiese iniciado el reclamo pertinente. t 'i M

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CAPÍTULO 17

ELPROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

I. Iivrnonuccróm

El procedimiento administrativo es el conjunto de principios y re-

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glas que sigue el Poder Ejecutivo, por medio de actos preparatorios y

actuaciones materiales, con el objeto de expresar sus decisiones. Así,
J*

las decisiones del Estado se llevan a cabo formalmente por medio de

procedimientos reglados y obligatorios impuestos por el Legislador;
-r

Es decir, el procedimiento es un modo de elaboración de las deciï-

siones estatales y constituye un límite al ejercicio del poder estatal.

f/
El sentido y finalidad que persigue el procedimiento administrati-
«-
vo cbmprende dos aspectos distintos y sustanciales. ,
Por un lado, garantizar los derechos de las personas que interac-
*P
túan con el Estado porque a través del procedimiento hacen valer
»v Sus derechos. Cabe recordar que elprocedimiento administrativo se
construyó con los principios propios del proceso judicial, entre otros,
.r

los postulados de contradicción y defensa de las partes. '

o.
Por el otro, el procedimiento persigue asegurar la legitimidad,
-«-1
racionalidad, acierto y eficacia de las conductas y decisiones esta-
«Í tales mediante el cumplimiento de ciertas reglas, por caso, la inter-
el

vención de las áreas técnicas competentes, de modo de obtener el

L:
4.1
resultado legítimo y más conveniente según los intereses del propio
*Gr
Estado.
(2
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Finalmente, creemos conveniente recordar que el órgano corn-
la
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petente para regular el procedimiento administrativo es el Poder
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Legislativo._ Es decir, el dictado de las reglas sobre el procedimiento
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administrativo es competencia del órgano deliberativo en el sistema
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Caiuospr. BAii3í1\i_, p _ _ _ W of EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO W Í 487

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II. Piiocnniiw/iii=;N'ro Y Pnoceso
Antes de adentrarnos en los vericuetos propios del procedimiento,
creemos conveniente distinguir entre proceso y procedimiento. - A
i Por un lado el procedimiento nace eomo sucedáneo del proceso
judicial en el ámbito del Poder Ejecutivo; de ahí sus similitudes en los
principios, reglasy estructuras. V torial.
. - - - ' ' ' ac' '
En particular, el procedimiento administrativo de impugn ion
de las conductas estatales guarda cierta semejanza C011 9193309630 JU"
dicial por medio del cual cuestionamos las actividades del Ejecutivo
porque ambos tienen por objeto poner en tela de juicio las acciones
_ . f dan cau-
u omisiones del Estado. Ademas, tanto uno como el otro, e vincias en el Estado nacional, entre ellas, el procedimiento federal.
ce y contención a las pretensiones de las personas contra el Estado y
se componen materialmente de una serie de actos concatenados de
modo ordenado y lógico según ciertas reglas preestablecidas.
Por el otro, eicisten diferencias profundas que dcbem0S IIIHICHI,
fundamentalmente cuál es el poder que resuelve el conilieto y el ca~
rácter de sus decisiones. Así, en el procedimiento administrativo el
órgano que resuelve el conflicto es el propio Ejecutivo. Por. su parte,
en el proceso judicial el conflicto es resuelto porun tercero imparcial
e independiente -«el juez"--. L En segundo lugar, la LPA establece un criterio subjetivo ya que las
Además, la decisión judicial tiene fuerza de verdad legal, GS de"
cir, reviste carácter definitivo; sin embargo, el decisorio dictado enel
marco del procedimiento administrativo no es definitivo en el senti-
do de que puede ser revisado posteriormente por el juez.
III. EL Piiocnniiviriaivro GENERAL- LA LEY 19.549
A Y EL micnnro necuiiiienfrimio
La Ley de Procedimiento Administrativo. (LPA) regla basicamenïfi
tres cuestiones: (1) el procedimiento administrativo (principios y re-
glas específicas), (2) el acto administratiV0, Y (3) 1aÍmPU81¬~aC1011lUd1"
cial de las decisiones estatales (cuestiones procesales). A
Por su parte, el decreto reglamentario de la ley (decreto 1759/72)
centralizada, inclusive entes autárquicos, con excepción de los orga-
nismos militares y de defensa y seguridad...”. -~ .
i En primer lugar; cabe recordar que la Ley de Procedimiento, igual
que el resto de las normas del Derecho Administrativo, tiene en prin-
cipio carácter local ya que los Estados provinciales no delegaron en
el Estado federal la regulación de estas materias, de modo que cada
Provincia regula el procedimiento administrativo en su ámbito terri-
Sin embargo, las Provincias si delegaron el dictado de las normas
administrativas federales en el Estado nacional. Es decir, tras las ins-
tituciones y normas de organización del Estado federal subyace el po-
der de dictar las reglas de corte administrativo delegadas por las Pro-
¿De dónde surge puntualmente la potestad del Estado federal y, en
, particular, del Congreso de reglar el procedimiento administrativo en
el ámbito federal? Creemos que de modo implícito de las facultades
de regular y organizar la Administración Pública nacional. En este
contexto, debe ubicarse la Ley de Procedimiento Administrativo (ley
19.549). Esta ley sólo es aplicable a los procedimientos ante el Ejecuti-
vo nacional y sus entes descentralizados. '
normas de procedimiento se aplican sobre la Administración Publi-
ca, es decir, el Poder Ejecutivo y sus entes descentralizados (sujetos), y
no sobre ciertas materias (criterio objetivo o material).
En tercer lugar, y tal como luego detallaremos, los procedimientos
especiales prevalecen sobre el trámite general y sólo cabe aplicar este
último en caso de indeterminaciones de aquéllos. Así, el art. 2° de la
LPA dice que “la presente ley será de aplicación supletoria en las tra-
í'
mitaciones administrativas cuyos regímenes especiales subsistan”.
_ Por último y en cuarto lugar, debemos señalar que el decreto re-
glamentario de la ley establece expresamente la aplicación del Código
Procesal Civil y Comercial con carácter supletorio.
W.~Los Piiocnniiviinivros ESPECIALES
. A

regula el procedimiento administrativo y, en particular, 61 Íffimlte de La existencia de múltiples procedimientos 'especiales en el ámbito
impugnación de los actos estatales. . le .~ .
del Poder Ejecutivo trajo y trae innumerables conflictos interpretati-
Dice la LPA en su art. 1° que las normas de procedimiento se apli- vos que perjudican claramente el derecho de las personas y la celeri-
carán “ante la Administración pública nacional centralizada y des- dad yracionalidad de los trámites y decisiones estatales. '
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CARLOS F, BALBÍN _ j q t _ V ~.3ì.~;.

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e 'ÉL PRGCÉPIMIENÍO ^DM1Nl_5TR^T1V0 -«isa
«I »:_

El procedimiento general que prevé la LPA es desplazado en cier- personas, es decir, el cauce de participación de las personas en las
tos casos por los procedimientos y trámites especiales, por ejemplo, , decisiones estatales o sea la democratización de las estructuras esta-
el procedimiento especial samariai por el cual el Estado investiga los tales. Recordemos que el Poder Ejecutivo dictó el decreto 1172/03 que
hechos supuestamente irregulares cometidos por los agentes publi- , prevé: a) el reglamento general de audiencias públicas para el Ejecu-
cos en el ejercicio de sus funciones. Este procedimiento reemplaza al tivo, b) el reglamento general para la publicidad de la gestión de inte-
trámite general de la LPA y su decreto reglamentario. Otro ejemplo reses eri el ámbito del Poder Ejecutivo, c) el reglamento general para
claro es el trámite de las contrataciones del Estado. la elaboración participativa de normas y, por último, d) el reglamento
general de acceso a la información pública. Entendemos que este pro-
El decreto 722/96, modificado de modo parcial por el decreto cedimiento especial sobre participación de las personas debe incor-
1155/97, sólo reconoce como procedimientos administrativos espe- porarse en el marco de cualquier otro procedimiento administrativo,
ciales alos siguientes: ' A
sin perjuicio de los matices del caso. _
a) los correspondientes a la Administración Federal de Ingresos
Públicos (Dirección General de Aduanas y Dirección General
Impositiva), i V. Los Aspectos DEL Puociinimienro
b) los que regulan la actividad minera, V.1. Los principios _
c) el régimen de contrataciones del sector público nacional,
El art. 1° de la LPA establece los principios generales del proce-
d) los procedimientos que se apliquen alas f11@rZaS armada-Si SB- dimiento administrativo. Veamos cada uno de ellos por separado.
guridad, policiales e inteligencia,
re) los regímenes de los derechos de reunión y electoral,
I/11.1. La impulsión e instrucción de oficio (inciso a). La caduci-
f) los procedimientos sumariales y aquellos relacionados con la dad del procedimiento.. La verdadjurídica objetiva
potestad correctiva de la Administracion Publica Nacional, 1'
| Ki
` V '

g) los regímenes de audiencias públicas, y _ Efllpostulado de impulsión e instrucción de oficio dice que el Poder
Ejecutivo debe instar el trámite por sí mismo, impulsarlo, darle curso
h) los procedimientos ante los tribunales administrativos. y avanzar hasta su resolución, aun cuando la parte interesada no lo
haga.
En todos estos casos, laley 19.54,9 y el decreto 1759/72 se aplican con
carácter supletorio. J

Entonces, el Ejecutivo debe impulsar el procedimiento por medio

Por otra parte, el decreto 722/96 derogó todos los otros proce- de la ordenación y ejecución de las medidas que considere pertinen-
2

dimientos especiales no reconocidos expresamente por el, PBTO mani? tes con el objeto de descubrir la verdad objetiva y concluir el trámite.
vo la vigencia de ciertos aspectos propios de estos aalnlïef, H Sfibelfl 1) el
cumplimiento de los requisitos previos a la interposición del recurso Así, el decreto reglamentario establece que lasactuaciones admi-
administrativo de que se trate, 2) la suspension de los efectos del acto ad- *-1
Q
nistrativas son impulsadas por el órgano competente, siii perjuicio de
ministrativo recurrido y 3) la existencia de un recurso judicial directo. que el interesado también puede instar el procedimiento (art. 4°).
'-1. É
s

Sin embargo, lejos de cumplirse el interés del legislador de que A

Sin embargo, más adelante, la LPA establece que “transcurridos
los procedimientos especiales desaparezcan o se adapten al proce- - »- sesenta días desde que un trámite se paralice por causa imputable
dimiento general creado por la LPA, cierto es que se han creado y si- ,,

»s
i
al administrado, el órgano competente le notificaráque, si transcu-
guen creáridose más y más trámites. j un
~fv

rriese otros treinta días de inactividad, se declarará de oficio la ca-

Finalmente, entre los procedimientos especiales, easi innuiåieša- ducidad delos procedimientos, archivándose el expediente” (art. 1°,
bles, creemos importante destacar el de acceso y participacion e as
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inc. e, apart. 9).
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EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
490 Cfguuosj HF. Bruni Wg g 491

Pero, si la obligación de impulso recae sobre el Estado, por qué en-j cacia en los trámites...". Sinembargo, la ley no aclara cuál es el conte
tonces castigar a las partes por su inactividad declarando caduco el nido de estos conceptos jurídicos. - ~
procedimiento. 2*
b Pord. su l
I parte, el decreto - que los organos
17§9/72 dice f -
superiores » de-
en irigir e impulsar las acciones de sus inferiores, a través de órde-
En principio, el Ejecutivo, tal como explicamos en los párrafos an- nes e instrucciones generales y particulares con el objeto de “asegurar
teriores y según el mandato legal, debe instar el trámite. En este caso
la C@1@f1dHd› economía, sencillez y eficacia de los trámites" (art. 20).- Í
no procedela caducidad. T _ q
El principio de celeridad supone rapidez e inmediatez en el de-
j Sin embargo, cuando el Estado, en el marco de un procedimien- âïägllo y rc-äiolulpión de las actuaciones y, en tal sentido, las normas
to dado no persigue directamente intereses colectivos, es el particular
vb ecen 05 effam1@I1Í&S-
' - -› de pla-
Por un lado, la incorporacion
quien debe impulsarlo y -consecuentemente-~ procede el instituto zps reves respecto del Estado e incluso sanciones en caso de incum-
de la caducidad. De todos modos, aún en tales supuestos, no cabe apli- p iiniento de tales terminos a los agentes responsables. Por el otro la
- I - . . _ _
car el instituto de la caducidad en los siguientes casos: 1) los trámites regulacion del instituto del silencio, de modo queel vencimiento. ›de
relativos a la seguridad social, 2) los trámites que según el Estado de- los plazos debe interpretarse como rechazo de las pretensiones de las
ben continuar por sus particulares circunstancias y, por último, 3) los personas. ~
trámites en que esté comprometido un interés colectivo que sobrevie-
El principio de economía significa lograr los objetivos con el me-
ne luego de iniciado el procedimiento (art. 1°, inc. e, apart. 9). npr costo posible. Est-os aspectos son sumamente importantes porque
Finalmente, cabe aclarar que el Estado por medio del' proce- p antean otras cuestiones relativamente novedosas en nuestro razo-
dimiento persigue el conocimiento no simplemente de la verdad for- ãâlëleåjå läfïdlcïl- P0f Glem-PIO, debemos analizar no sólo el principio
mal según los planteos, argumentos, hechos o derecho alegado por _ i a ene marcofidel procedimiento sino, además, cómo es la
las partes y volcado en el expediente administrativo, sino la verdad gestion estatal en el tramite de sus actuaciones.
real, es decir, la verdad objetiva o llamémosle material. d j _ la sencillez --otro de los principios que prevé la 1ey-- es la sim-
plificación de los trámites. Es más, el concepto bajo estudio supone
De modo que en el marco del procedimiento administrativo no que el procedimiento debe tener tales caracteres que cualquier sujeto
se sigue el principio dispositivo que si 'debe respetarse en el marco del puedajsleguir y comprender los pasos del procedimiento y las decisio-
proceso judicial sino que el Ejecutivo en el desarrollo del trámite pue- nes estatales. _ l l
de --por ejemplo- resolver cuestiones no planteadas por las partes
siempre y cuando se observe debidamente el derecho de defensa de J
b_ i-nalmente, el postulado de la eficacia consiste en el logro de los
las personas. o jetivos propuestos. En este contexto es ,necesario mencionar el pro-
ces 0 ,tff
fo d mCfì1`Porac1on
' -f del expediente . . . . en soporte in-
administrativo .
En tal sentido, el art. 1 de la LPA, en su inciso f) apartado segundo, dãlílåì ¿cp y_ta firma dligi-tal. Asi, solo posible garantizar la eficacia
dispone que la Administración debe requerir y producir los informes m _ mi eg, estata es con_la inclusion de las nuevas tecnologias y
y dictámenes que fuesen necesarios para el esclarecimiento de los he- fâcanismos e transparencia y publicidad de los expedientes y pro-
chos y el conocimiento de la verdad jurídica objetiva. -i ce imientos administrativos.

Por su parte, el decreto reglamentario establece --en sentido coin- ,_

cidente--~ que el órgano instructor puede, mediante resolución fun- VL3. El principio del inforrnalismo afavor delparticular (inciso c)
dada, requerir los informes y dictámenes que considere necesarios
para el “establecimiento de la verdad jurídica objetiva". Según este postulado, el particular está excusado de observar las
exzgenc'lasformales no esenciales
' -
siempre que puedan ser salvadasi
posteriormente. Entonces:
lZ1.2. La celeridad, economía, sencillez y eficacia (inciso b) -
21) el principio dice que el trámite es válido aun cuando el intere-
El art. 1° de la “LPA consagra como requisito general y básico del. Í - sado no cumpliese con las exigencias, pero se trate de formas
procedimiento administrativo la "celeridad, economía, sencillez y efi- no esenciales, r
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492 CARL@ g12_ BALBÍ W W
b) el principio sólo comprende la actividad del particular en el
marco del procedimiento administrativo, pero no el desempe-
ño del Estado y, por último, C conocer las actuaciones y las resoluciones que puedan afectar dere-
c) esas exigencias formales no esenciales deben cumplirse poste-
riormente. « - r
Pero, ¿cuáles son los recaudos formales no esenciales? Estos son
la calificación errónea de los recursos administrativos, las presenta-
ciones realizadas ante el órgano incompetente por error excusabley
los defectos formales insustanciales. Cabe agregar también los defec-
tos que deben ser salvados por el interesado, previa intimación del
órgano competente y bajo el apercibimiento del caso. Por' ejemplo,
el incumplimiento de la obligación de denunciar el domicilio real y
constituir el domicilio especial. j
lÃ1_.4. El debido proceso adjetivo (incisoƒ). El dereclzo a ser oído.
El patrocinio letrado. El derecho a ojreceñ P"0dUC"' .V Coflfialfllr
las pruebas. El derecho a una decision jìmdada. La ÍBOTM ¿B ü
subsanación - oportuno, es decir, el Estado no sólo debe decidir y explicar cuáles
La Constitución Nacional --igual que los tratados internaciona-
les-- garantiza el derecho de defensa de las personas. Este derecho,
en el marco del procedimiento administrativo, es reconocido como el
debido proceso adjetivo previsto en el inc. f) del art. 1° de la LPA. ?¿C/'ual
es el contenido de este derecho, segun el propio t@X't0 (18121 LPA- ea'
mos. ~ Formosa (Banco de la Provincia de Formosa) c. Dirección General Irri-
A) El derecho a ser oído. El titular de un derecho 0 interés debe ex-Ä
poner sus pretensiones y explicar sus razones. Ademas, la expresion.
debe ser amplia y oportuna, es decir, sin restricciones y de caracter
previo a las decisiones estatales. i `
A su vez, el particular puede hacerse asesorar y representar pro-
fesionalmente y, luego de dictado el acto respectivo, tiene el derecho
de interponer los recursos correspondientes con el objeto de que se
revisen las decisiones estatales.
El patrocinio letrado no es --en principio-~ obligatorio en los tra-
mites administrativos aun cuando estén bajo discusion los derechos
de las personas. Sin embargo, según el texto normativüi §1_€I1 el 1112113'
co del procedimiento están debatiéndose cuestiones juridicas una
norma expresa permite que la representación se ejerza por qui€I1€S
no sean procuradores o abogados, entonces el patrocinio letrado se
vuelve obligatorio.
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Finalmente cabe agregar que el derecho a ser oido sólo puede ejer-
cerse plenamente si -es completado con el derecho instrumental de
chos.
B) El derecho a ofrecer y producir prueba y controlar la prueba pro-
ducida. El particular puede ofrecer todos aquellos medios probato-
rios de que intente valerse y el Estado, en su condición de instructor
del procedimiento, debe resolver sobre la procedencia ono de tales
medios.
Este derecho también comprende el control de la prueba produ-
cida, trátese de los medios propuestos por las partes u ordenados de
oficio por el Estado. .
C) El derecho a una decisiónƒundada. Una decisión fundada exige
que el Estado resuelva los principales planteos del interesado, previo
análisis de sus argumentos --consintiéndolos o refutándolos--, y a su
vez explicita cuál es su decisión y por qué decide de ese modo. «
Además, las personas tienen derecho a una decisión en tiempo
sonlas razones de sus decisiones sino que ebehacerlo en plazos ra-
zonables.
.Una cuestión relevante que es objeto de debate es si la violación
del debido proceso adjetivo puede ser luego saneada en sede judicial
(teoi-*ía de la subsanación). La Corte, en el precedente “Provincia de
positiva” (2008), sostuvo que “la eventual restricción de la defensa en
el procedimiento administrativo es en el trámite judicial
subsiguiente... de modo que, habiéndose producido el peritaje conta-
ble en esta instancia, corresponde concluir que no resultan atendibles
los planteos de la impugnante”.
l/..`1.5.. Los otros principios
En el procedimiento administrativo subyace el principio de lega-
lidad como pivote central del modelo que nace del propio texto cons-
titucional. En palabras más simples, el procedimiento debe sujetarse
al bloque de legalidad. .
Otro principio es el de igualdad que cobra especial relevancia en
los procesos colectivos en donde pueden plantearse intereses contra-
dictorios entre los distintos actores, sin perjuicio de los procedimien-
tos individuales en que el reclamo de la parte pueda perjudicar a
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En particular, el decreto reglamentario dice que el órgano compe-

terceros (por ejemplo, el caso de un concurso de acceso a un cargo A tente debe identificar el expediente desde su inicio. A su vez,-el criterio
público v su anulación). j _ A -›i
de individualización debe conservarse hasta su conclusión, de modo
wz que todo órgano tiene la obligación de informar sobre el expediente
En esta línea argumental debemos incluir también los principios i
según su identificación original. l t _
pro acción y de tutela judicial que debemos extender desde al plapo
judicial al procedimiento. Asi, en caso de dudas, POT eleml? 0 S1 35 El decreto también establece otras pautas básicas sobre el trámite
partes están o no legitimadas o si el trámite es o no procedente, debe de los expedientes: a) las carátulas deben consignar el órgano con res-
estarse a favor del trámite y su continuidad. t ponsabilidad primaria y el plazo de resolución, b) el expediente debe
También creemos que la reforma constitucional de 1994 introdujo compaginarse en cuerpos de no más doscientas páginas y c) las ac-
-otros principios básicos. Estos son la transparencia, publicidad, parti- tuaciones deben numerarsesegún el orden de su incorporación, entre
cipación y control sobre los trámites administrativos. otros. Ar
Asimismo, respecto de toda actuación, escrito o documentación
Por último, resta mencionar el principio de gratuidad C011"-0 930
de los principios que debe recubrir el tramite administrativo. que se presente debe darse una constancia o copia certificada al pre-
sentante. « i

V.2. El órgano competente

lÃ3.2. La presentación de escritos en el trámite administrativo
El órgano competente para conocer y, en su caso, resolver el tra-
El decreto reglamentario, respecto de los escritos a presentarse
mite es aquel que indican las normas respectivas ---reglas atributi-
vas de competencias--, sin perjuicio de las técnicas de delegacion op en el marco del expediente administrativo, dice que éstos: a) deben
ser redactados a máquina o manuscritos, b) en la parte superior. de-
avocación por el órgano jerárquico superior en el marco de los casos
ben llevar un' resumen del petitorio te identificación del expediente y
COIICIEÍOS ._
c) contener el nombre, apellido y domicilio real y constituido del inte-
' Sin embargo, en ciertos casos el agente público, fT€SP0_1¬-Sab1,@ de resado; la relación de los hechos y, en su caso, el derecho aplicable, la
instruir, opinar o resolver el procedimiento administrativo puede petición en términos claros y precisos, el .ofrecimiento de los medios
verse impedido de hacerlo con ecuanimidad, objetividad e imparcia- de prueba y, además, acompañar la prueba documental en poder de
lidad. En tal contexto, debe ser sustituido por otro. Por eso, la LPA es-
¢

quien suscribe el escrito. A - "

tablece que el funcionario o empleado puede ser recusado y, a su Vf%Z›
¿Dónde deben presentarse los escritos? El escrito inicial, incluso el
debe. excusarse en los casos previstos por el Código Procesal Civil y
de interposición de los recursos administrativos, debe presentare en
Comercial. I »-4
1
.
la mesa de entradas del órgano competente o por correo, ylos escritos
posteriores pueden presentarse o remitirse directamente a la oficina
V3. El expediente administrativo en donde se encuentre el expediente. A su vez, el órgano de recepción
debe dejar constancia de la fecha de presentación del escrito. '
l/23.1. El expediente administrativo, su inicio y las reglas básiwfi
de tramitación ` . l¿3.3. Lafirma y el domicilio
›,.

El expediente administrativo puede definirse como el conjunto do
documentos, escritos, resoluciones y actuaciones expuestos de m0 p
ordenado y concatenado en el marco del tramite administrativo.
Así, el expediente es el soporte matprial del procedimiento admië;
nistrativo que puede iniciarse de oficio_'o por pedido de part@ Y GUY g
objeto es expresar las decisiones estatales.
Según el decreto reglamentario, los escritos deben estar “suscrip-
tos por los interesados, sus representantes legales o apoderados”.
Asimismo, las Partes deben denunciar su domicilio real en la pri-
mera presentación que hagan en el expediente administrativo y cons-s
tituir domicilio especial en el radiourbano del asiento del órgano
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496 CARLOS F. BALBÍN es EL PROCEIQU3/ilprwro ADMINISTMTWO te 497

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competente, pudiendo coincidir con el domicilio real. Por último, el
decreto dice claramente que el domicilio constituido (especial) pr0_
duce todos sus efectos sin necesidad de resolución por parte del ór-
gano competente y que, además, se reputa subsistente mientras no se
constituya otro.
VA. Las partes _
agrega luego que “el penado quedará sujeto a la curatela establecida
por el Código Civil para los incapaces". En consecuencia, los penados
sólo pueden actuar -en el marco del procedimiento por medio de sus
curadores. l
Habiendo concluido; con el análisis de la capacidad de las perso-
nas, debemos analizar al otro presupuesto, a saber, ¿quiénes están le-
gitimadas? L e

i/24.1. Las partes: capacidad y legitimación Cabe recordar que la capacidad de hecho es la aptitud de las per-
sonas de intervenir por si mismas en ejercicio de sus derechos, en
tanto la legitimación es la aptitud de ser parte en el procedimiento
En cuanto a las partes en el procedimiento, cabe señalar que el administrativo.
Estado es el instructor del trámite. Es decir, el órgano estatal debe in-
tervenir y dirigir el procedimiento. - › , , ,,p,, q La ley y su decreto reglamentario sólo reconocen legitimación a
las personas titulares de derechos subjetivos e intereses legítimos. En
Por otro lado, intervienen los particulares, esto es, las personas fi- particular, el decreto establece que “el trámite administrativo podrá
sicas o jurídicas que interactúan con el Estado. Las partes en el trámi- iniciarse de oficio o a petición de cualquier persona física o jurídica,
te administrativo deben reunir dos condiciones: a) capacidad y b) le- pública o privada, que invoque un derecho subjetivo o un interés legi-
gitimación. l , timo; éstas serán consideradas parte interesada en el procedimiento
El decreto reglamentario de la LPA dispone que “los menores adul- administrativo”. r .
I,

tos tendrán plena capacidad para intervenir directamente en proce-
dimientos administrativos como parte interesada en la defensa de sus
propios derechos subjetivos o intereses legítimos”. El menor adulto es
aquel que tiene entre catorce y hasta dieciocho años de edad. *
Sin embargo, el decreto reglamentario nada dice sobre la capaci-
dad delos menores impúberes, los dementes, los sordomudos que no
puedan darse a entender por escrito, los inhabilitados judicialmente
y los penados en los términos del Código Penal.
La cuestión puntualmente es, entonces, si los sujetos considera-
dos incapaces por el derecho civil y que mencionamos en el párrafo
anterior pueden o no intervenir por sí mismos en el procedimiento
En el mismo sentido, el art. 74 del decreto dispone que los recur-
sos podrán serdeducidos por quienes aleguen un derecho subjetivo o
interés legitimo. _
Siniåmbargo, y como ya explicamos en el capítulo anterior, debe-
mos incluir en el marco del procedimiento a los derechos colectivos.
En conclusión, el interesado es parte en el procedimiento siempre
que esté legitimado y --además- sea capaz de obrar en los términos
del decreto reglamentario y en ciertos casos de modo analógico por
las reglas del derecho civil. Así, si fuese capaz de derecho pero inca-
»paz de hecho, debe presentarse con su representante legal. i
P

administrativo, claro que obviamente pueden hacerlo por medio de

sus representantes. i lÃ4.2. La pluralidad de partes
Pues bien, en tales casos debemos recurrir a los Códigos Civil y
Cabe aclarar que el procedimiento, en su aspecto subjetivo, puede
A

Penal y, por tanto, concluir que los menores impúberes, sordomudos

y dernentes no pueden actuar por sí solos sino quedeben hacerlo por
\

presentar características plurales. En igual sentido, el objeto puede

medio de sus representantes. A su vez, las personas inhabilitadas comprender una o, más peticiones (planteo único o múltiple) en el
pueden ser parte en el procedimiento administrativo, siempre que la
~¢
contexto de unmismo trámite. `
~

sentencia judicial de ¿inhabilitación no les hubiese prohibido realizar â

tales actos. Por último, y en relación con los penados, el Código Penal
dispone que la reclusión y prisión por más de tres años lleva consigo
la inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena Y
Pero volvamos sobre la integración de las partes en el proce-
f dimiento. El trámite esiplural cuando es ,parte no sólo el interesado
»-
originario sino además btros a quienes el “acto afecte o pueda afectar
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en sus derechos o intereses y que se hubieren presentado en ese mar-

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-las p WQAP-LOS Ii BM-Bflfi r r _, r _
Por su parte, los días y horas hábiles administrativos son aquellos
N»

co y con los siguientes matices: a) por pedido d€1i1"1ï€I€S&d0 Origina-
rio, b) espontáneamente o c) por citación del organo rnstructor. j
Finalmente, el procedimiento es triangular cuando existe plura-
lidad de partes con intereses contrapuestos. De tal modo es posible
visualizar los intereses del Estado, de las partes y de otras partes en
terminos de conflicto. ' l
l/24.3. La representación de las partes
El sujeto que se presente en las actuaciones administrativas en vir-
tud de una representación legal debe acreditar debidamente esa con-
dición, tales el caso de los tutores y curadores de los menores de edad
e incapaces. Sin embargo, los padres que invoquen la representación
de sus hijos y el cónyuge que se presente en nombre del otro no deben,
en principio, presentar las partidas que acrediten este extremo. , l
Sin perjuicio de los representantes obligatorios --los padres en el
caso de los hijos, por ejemplo--~ aquel que es parte en el procedimiento
administrativo puede nombrar como representante suyo a cualquier
persona que sea capaz --representantes convencionalfeso volunta-
rios--. En tal caso, los actos de éste obligan a aquéllos como silos hu-
biesen realizado personalmente. A su vez, los emplazamientos, cita-
ciones y notificaciones, incluso las de los actos de caracter definitivo,
deben entenderse directamente con el representante o apoderado.
ir
en que el Estado atiende al público. ,
Otro de los principios generales nos dice que el plazo para la rea-
lización de trámites, notificaciones y citaciones y el cumplimiento de
intimaciones o citaciones y contestación de traslados, vistas e infor-
mes es de diez días, salvo cuando las normas hubiesen establecido un
plazo especial. S _,
Por último, la LPA reconoce el poder de la Administración de pro-
rrogar los plazos antes de -su vencimiento, de oficio o por pedido de
parte, por un tiempo razonable según las circunstancias del caso y
siempre que no se perjudiquen derechos de terceros.
Analicemos en este punto, es decir en segundo lugar; los plazos
propios del Estado y sus reglas. Así, el decreto 1883/91 establece cuá-
les son los plazos que rigen en el trámiteinternode los expedientes.
Por ejemplo, una vez recibida la documentación en la jurisdicción,
ésta debe remitirla a la unidad competente en el término de tres días
hábiles. Por su parte, la realización de informes y todo otro diligencia-
miento de documentación deben hacerse en el orden de llegada y en
el plazo máximo de cinco días. Otro ejemplo. Los plazos especificos
que tiene el órgano competente para resolver los recursos adminis-
trativos de conformidad con el Titulo VIII del decreto reglamentario
de la LPA.
tercer lugar, estudiaremos los plazos delos interesados, cuyo
incumplimiento muchas veces les hace perder su derecho de acuer-

do al art. 1, inc. e), puntos 6 y 8 de la LPA. Por caso, los plazos para la
' .I 3 ÚI interposición de los recursos administrativos. Asi, “una vez vencidos
V.5. Los plazos. Suspension e interrupción , los plazos establecidos para interponer recursos administrativos se
perderá el derecho para articularlos”.
El principio básico es el carácter obligatorio de los plazos respecto
de los interesados y el propio Estado. Así, el art. 1 de la LPA dice. que Otra cuestión importante que debemos resolver es si los trámites
los plazos “serán obligatorios para los interesados y para la Adminis- suspenden o interrumperz los plazos obligatorios con los que debe
tración”. S cumplir el particular.
Por un lado, los plazos plausibles de suspensión o interrupción
Sin embargo, creemos conveniente distinguir entre los plazos que V»

son los siguientes:

debe .cumplir el particular de aquellos otros que corresponden al Es- V-_..
'¢

tado, ambos --claro-» en el camino del procedimiento administrati- 1. el plazo propio de cualquier pretensión y su trámite conse-
V0. 7 cuente, . '
c_

Veamos, enprimer lugar, cuáles son las reglas comunes. El princi- 1 2. el plazo específico para impugnar y recurrir en sede adminis-
pio generales que los trámites deben realizarse y los actos dictarse en
'$1
trativa e impugnación judicial. ' - A
días y horarios hábiles administrativos. A su vez, los plazos se cuentan -29.X
A/
Por el otro, la ley regula por separado los supuestos de suspensión
en esos misfnos días y horas, salvo disposición legal en sentido con- ev
o interrupclon de los plazos que detallamos en el párrafo anterior.
trario o cuando el órgano competente habilite días v-horas inhábiles; Í!
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Así, en el primer caso, el art. 1°, inc. e), apart. 9 de la ley dice qu@ . .
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hechos controvertidos en el trámite administrativo? En principio, el
“las actuaciones practicadas con intervención de órgano competente ¡ïj,
. ww*

particular es quien debe probar los fundamentos fácticos de sus pre-

producirán la suspensión de plazos legales y reglamentarios, inclusi_ ] H í tensiones. . _
ve los relativos ala prescripción, los que se reiniciarán a partir delg- ?'
-

Q. 6
fecha en que quedare firme el auto declarativo de caducidad". ..«›
Pero este postulado debe matizarse con otros presupuestos, esto
w .
«~ 1
2 es, a) el criterio de las pruebas dinamicas, b) el principio de instruc-
Por su parte, el art. 1°, inc. e) del apart. 7 de la LPA establece qué '"' “W-

“la interposición de recursos administrativos interrumpira el curso ;

»
ción de oficio del procedimiento y, por último, c) el interés colectivo
de los plazos". - á comprometido en el caso, es decir, la búsqueda de la verdad mate-
rial. - ,
Pues bien, según los textos transcriptos, debemos armar el siguien-1 -n

'2

Sin embargo, según el texto del decreto y más allá de los matices
»-

te cuadro: (1) cualquier actuación ante el órgano competente suspen-i_ 2'*

de los plazos y, consecuentemente, una vez concluido ese trámite

~
1**
9
que intentamos introducir, no es posible afirmar que la carga de la
debe reanudarse el cómputo del plazo transcurrido originariamente; ›.›
prueba en el trámite administrativo es concurrente entre el Estado y
(2) En el caso de interposición de los recursos es claro que el plazo' __ las partes porque el decreto establece graves consecuencias cuando
debe interrumpirse y luego volver a contarse desde el inicio. (3) el particular no es diligente en su producción. Así, si el interesado no
último, cabe recordar que el pedido de--vista con el fin de articular ..x Nh
impulsa la producción de las pruebas testimoniales, periciales e in-
recursos administrativos o interponer acciones judiciales, suspende r, formativas decae --consecuentemente* su derecho de hacerlo.
el plazo para recurrir en sede administrativa y judicial. _ 1
t ^ of , ¿Cuál es el plazo y oportunidad en que la parte debe ofrecer las
Cabe aclarar que algunos operadores jurídicos --doctrinarios y en 'á

pruebas? El interesado --en el escrito de inicio--~ debe ofrecer todas

particular la Procuración del Tesoro-- sostienen que, en el marco del las pruebas y, en particular, acompañar la documentación en que in-
derecho público y el régimen de la LPA.-_y su decreto reglamentario, no tente apoyarse y que este en su poder. A suvez, la ley dice que la parte
I

es posible distinguir entre el instituto de suspensión e interrupción

tiene derecho “de ofrecer prueba y que ella se produzca, si fuere perti-
de los plazos. Sin embargo, nosotros hemos ensayado otro criterio. En z.
nente, dentro del plazo que la Administración fije en cada caso".
efecto, creemos que, tal como surge de la lectura en términos armó- . mr
.-¡_
^ , ,

nicos e integradores de la leyy su decreto reglamentario, el legislador +- 'M

Entonces ¿cuál es el momento en que el particular debe ofrecer las

usó deliberadamente los conceptos de suspensión e interrupción de
modo diferenciado.
V5. La prueba , j
Las pruebas son las herramientas de que intentan valerse las par-
tes para sustentar sus pretensiones y derechos. _.
Por su lado, el Estado también puede, en el trámite del proce-
dimiento administrativo, ordenar la producción de las pruebas que
considere pertinentes para aprehender la verdad material, tal como
surge del art. 1°, inc. f), apart. 2 de la ley 19.549.
De modo que las pruebas pueden ser ofrecidas por las partes u or-
pruebas? Pues bien, el interesado debe:
"
1. acompañar la prueba documental que obre en su poder y ofre-
¿-
cer el resto de los medios probatoriosen su primera presenta-
ción en el trámite administrativo pero, además,
2. puede ampliar e incorporar nuevas pruebas --no necesaria-
mente sobre hechos nuevos o desconocidos al momento de su
primera presentación-~ una vez que la Administración ordene
` ' 3 la apertura a prueba y en el plazo que fije con este objeto,
3. finalmente, ¿qué ocurre si ya venció el plazo? En tal caso, el
~« particular igualmente puede ofrecer nuevos medios probato-
rios, pero su aceptación depende de la decisión del órgano ins-
_,,,.›¢¬<---'-'F1-'vw--,__"¡_:.`,¡

denadas directamente de oficio por el órgano instructor como :medi- tructor de incorporarlos como medidas para mejor proveer
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EL PROCEDIMIENTG ADMINISTRATIVC) S03
502 CARLOS F. BALBIN

La parte proponente es quien tiene a su cargo asegurar la presencia

El decreto reglamentario prevé todos los medios probatorios co-
de los testigos y éstos deben prestar declaración ante el agente que se
munes alderecho privado, con excepción de la prueba confesional.
designe a ese efecto. Sin embargo, la participación de la parte propo-
Veamos los distintos medios por separado. i _ ›
nente no es obligatoria en el marco de la declaración testimonial y, con-
secuentemente, su ausencia no impide u obstaculiza el interrogatorio.
iÃ6.1. La prueba documental p
m, ,. _
En caso de inasistencia de los testigos a la audiencia principal y a
Este medio de prueba está constituido por aquellos documentos la supletoria que» se fijan y notifican conjuntamente, el interesado (es
de que intente valerse la parte en apoyo de sus pretensiones. Estos , :ar _
decir, el proponente) pierde el derecho respectivo.
deben acompañarse, en principio, junto con el escrito de inicio. Si la
documentación no estuviese en poder del interesado, éste debe indi- A su vez, la parte puede presentar el interrogatorio hasta el mo-
vidualizarla "expresando lo que de ella resulte y designando el archi- mento mismo de la audiencia, sin perjuicio de que los testigos pueden
vo, oficina pública o lugar donde se encuentren los originales".
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ser libremente interrogados por el órgano competente sobre los he-
» 1- chos relevantes del caso. Finalizada la audiencia debe labrarse el acta
en donde consten las preguntas y las respectivas respuestas. l
I/26.2. La prueba de informes
Finalmente, el art. 53 del decreto reglamentario señala que es de
Laprueba de informes consiste en comunicar 0 hacer saber los aplicación supletoria --entre otras disposiciones- el art. 491, Cód.
actos o hechos que resulten de la documentación, archivo o registro Procesal Civil y Comercial, que establecía que los testigos no podían
en poder del sujeto informante y a pedido de parte. exceder de cinco por cada parte. Sin embargo, este último precepto
El órgano que dirige el trámite debe solicitar los informes y dic- I
del Código fue derogado por la ley 25.488. En consecuencia, cabe se-
támenes cuyo requerimiento sea obligatorio según las normas. Pero guir el art. 430, Cód. Procesal, que establece que los testigos no pue-
además puede solicitar, según resolución -fundada, los informes y dic- den exceder de ocho por cada parte. Ã -
támenes que considere necesarios para el esclarecimiento dela ver-
dad jurídica objetiva. ' g
l/16.4. La prueba pericial
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Los informes pueden ser requeridos respecto de terceros u otros ,,* mz 'lff
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órganos administrativos. a g t
La prueba pericial consiste en la opinión de personas especializa-
El plazo para contestar los informes o dictámenes es de veinte o 1; V,
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das en ciencias, artes, industrias o actividades técnicas sobre la apre-
diez días según se trate de informes técnicos o no respectivamente ciación delos hechos controvertidos en el marco del trámite adminis-
y siempre que el trámite haya sido abierto a prueba. Por último, cabe trativo. ø

agregar que el término de contestación puede ser ampliado por el ór-

gano competente. «
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Los particulares pueden proponer la designación de peritos junto
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con el cuestionario sobre las cuestiones a opinar. l
Los informes (técnicos o no) requeridos a órganos de la Adminis- .
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tración nacional deben ser contestados en razón del deber de colabo-' «-

Por su parte, el Estado no puede nombrar peritos de oficio, pero sí
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ración establecido en el art. 14, RLPA. , puede recabar informes de sus agentes, oficinas técnicas y terceros,
salvo que resulte necesaria su designación para la debida sustancia-
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Si los terceros no contestasen los informes en el plazo correspon- “ri

diente o se negaren a hacerlo, el órgano competente prescindirá de

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ción del procedimiento.
este medio probatorio.
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V.6.5. La prueba corrfesiorzal _
lZ6.3. La prueba testimonial _ 1',

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, ~ì '>~f.¢,;§_ 4-.Y ~ La confesión es la declaración de las partes sobre los hechos des-
La pruebatestimonialt consiste enf.la declaración de personas que mi ,» ;í.i~,'_,j-.~_»,-'_-fa:,-_
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favorables. La parte interesada y los agentes públicos no pueden ser
hubiesen presenciado 0 tomado conócimiento cierto ydirecto de los
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No obstante ello, la declaración voluntaria tiene los efectos que Ífïìfi

para remover los obstáculos que impidan avanzar en el procedimien-

establece el Código Procesal Civil y Comercial. Es decir, la confesión to, c) proveer en una sola resolución todos los trámites siempre- que
de carácter voluntario y expreso constituye plena prueba, salvo que; ello fuere posible y realizar en una misma audiencia todas las diligen-
a) esté excluida por ley respecto de los hechos que constituyen el ob- cias o medidas de prueba, d) disponer la comparecencia de las partes
jeto del procedimiento, b) incida sobre derechos irrenunciables, c) rei para que den explicaciones y acercar posiciones sobre cuestiones de
caiga sobre hechos cuya investigación esté prohibida por lejf, o d) sea hecho y derecho y e) disponer medidas provisionales para asegurar la
contraria a las constancias que surjan de instrumentos fehacientes-de eficacia de la resolución. '
fecha anterior, agregados al expediente. A su vez, en caso de duda, la
confesión debe interpretarse a favor de quien la hace. Por otra parte, el órgano instructor ejerce el poder disciplinario en
el marco del trámite. '
Finalmente, cabe aclarar que si bien las partes no pueden citar a
los agentes en los términos y en el marco de la prueba confesional, sí
pueden hacerlo como testigos, informantes o peritos. '" VZ8. Las vistas y notìficaciones en el procedimiento administra-
tivo r
l¿6.¡6. Los alegatos
lÃ8.1. Las vistas del expediente
Una vez sustanciadas las actuaciones, el órgano competente debe
dar vista de oficio y por el término de diez días a las partes para que La parte interesada, su representante y su letrado pueden tomar
tas opinen sobre el valor de la prueba producida en el procedimiento. vista de las actuaciones, esto es, el acceso y conocimiento del expedien-
j . te y sus anexos, con excepción de aquellos actos, informes y dictáme-
A su vez, luego de presentado el alegato, el órgano instructor pue- nes que sean reservados o secretos. l
de disponer la producción de otros medios probatorios como medidas
para mejor proveer 0 por pedido de la parte si ocurre un hecho nuevo El pedido de vista puede ser escrito o verbal y seotorga sin necesi-
o llega a su conocimiento un hecho anterior. Tras la producción de dad de resolución expresa y en la oficina en que se encuentre el expe-
esta prueba, el órgano instructor debe correr vista por otros cinco dias diente aun cuando no sea la mesa de entradas del organismo instruc-
a las partes con el fin de que aleguen sobre su mérito en relación con tor. Flor su parte, el particular puede solicitar, a su cargo, fotocopias de
el caso. ' las piezas de las actuaciones.

La parte pierde el derecho de alegar si no presenta el escrito o ha- A su vez, si el solicitante requiere un plazo, éste debe fijarse por
biendo retirado el expediente nolo devuelveen término. escrito. Si no se establece plazo, debeentenderse que es de diez días.
J .

Por último, tras la presentación de los alegatos o vencido el plazo Un comentario propio merece elinstituto dela vista en el marco
1

para hacerlo y producido el dictamen jurídico --si éste correspondie- de los recursos administrativos ya que si la persona interesada decide
se--, el órgano competente debe dictar el acto que resuelve y pone fin pedir vista de las actuaciones, el plazo para recurrir ,debe suspender-
a las actuaciones. se durante el tiempo en que el órgano competente otorgó la vista, sin
perjuicio de que la sola presentación del pedido de vista ya suspende
por si el curso de los plazos. '
i/17. La dirección del procedimiento
›,,-

El órgano competente es el responsable de impulsar; instruir; diri- lÃ8.2. Los notificaciones

giry resolver el trámite administrativo.
La notificación es el conocimiento de determinadas piezas o ac-
En este contexto, el órgano debe, entre otras medidas: a) impulsar «-

tuaciones de modo cierto y fehaciente en el marco del procedimiento,

y tramitar los expedientes según su orden y decidirlos cuando estén dando certeza de que el particular conoce el contenido del acto que es
en condiciones de ser resueltos, b) adoptar las medidas necesarias objeto de notificación y cuál es la fecha de tal comunicación; l l t

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506 ÍÍ Í Í ÍÍ CARLOS EÍÍÉALBÍN Í Í EL Paocrolmlmro AoM1N1srRAr1vo 507

Los medios de notificación, según el decreto reglamentario, son En particular, en caso de omitirse en el actode notificación la indi-
los siguientes: a) el acceso directo, b) la presentación espontánea de cación del recurso que debe interponerse y el plazo para hacerlo, debe
cualquier escrito siempre que de ello resulte que el interesado tiene comenzar a contarse el término de sesenta días para la interposición
conocimiento fehaciente de las actuaciones previas, c) la cédula, d) el del recurso respectivo a partir del día siguiente al de la notificación. Es
telegrama con aviso de entrega, e) el oficio impuesto como certificado decir, en caso de incumplimiento de estos recaudos, el plazo de impug-
expreso con aviso de recepción, f) la carta documento, g) los medios nación de diez o quince días debe reemplazarsepor el de sesenta días.
que indique la autoridad postal y, por último, h) los edictos. Í Por su parte, si el acto de notificación omitió indicar que el acto
Por último, el decreto admite la notificación verbal cuando el acto objeto de impugnación agotó las instancias administrativas, entonces
administrativo no fuese escrito. el plazo de caducidad del art. 25 de la LPA, es decir, el plazo para ini-
ciar la *acción judicial contra el acto estatal, debe comenzar a contarse
Las notificaciones que no cumplan con los recaudos que establece luego de transcurridos sesenta días desde el acto de notificación. r
la ley carecen de valor y, consecuentemente, no tienen efectosjurídicos. -

Finalmente, sería razonable que la ley también exigiese que el

Sin embargo, si del expediente resultase quela parte interesada reci-
acto de notificación indicase, en caso de que ya se hubiesen' agotado
bió el instrumento de notificación, entonces a partir del dia siguiente
las vias administrativas, cuál es el plazo para iniciar las acciones ju-
se debe iniciar el plazo perentorio de sesenta días para deducir el re- diciales. Í
curso administrativo que resultase admisible o el cómputo del plazo
¡I

de noventa días para deducir la demanda judicial (art. 44).
Es decir, el precepto normativo prevé la ampliación de los plazos
por notificaciones irregulares siempre que el interesado haya recibido
el instrumento de notificación --según las constancias del expedien-
te--. En-tal caso, debe prorrogarse el plazo para interponer el recurso
administrativo y el plazo de interposición de las acciones judiciales.
Pues bien, el término para interponer el recurso administrativo
(comúnmente de diez o quince días) debe reemplazarse por el de se-
senta días. Así, el decreto establece que "a partir del día siguiente se
iniciará el plazo perentorio de sesenta días, para deducir el recurso
En síntesis y a título de conclusion, cabe señalar que el decreto
reglamentario establece, según nuestro criterio, dos categorías diver-
sas con respecto a los vicios del acto de notificación, por un lado, su
invalidez y, por el otro, la prórroga de los plazos.
^ El primer caso ocurre cuando el acto de notificación no cumple
con las pautas legales y no surge del expediente que la parte interesa-
da haya recibido el instrumento de notificación. ,
el segundo, el acto cumple con los recaudos legales y reglamen-
' 7
tarios, pero no indica los recursos que el interesado debe interponer,
cuál es su plazo y si el acto agotó el trámite administrativo previo.
M

administrativo que resulte admisible”. - ¡ . Sigamos con el bloque de las notificaciones. Los actos que deben
notificarse a los interesados -_-según las normas vigentes-~ son, en-
Por su lado, cabe preguntarse, tal como está redactado el art. 44
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-1-

tre otros, los actos administrativos de alcance individual de carácter

del decreto reglamentario (“se iniciará el plazo perentorio de sesenta
.. »-

definitivo o asimilable, los actos que resuelven un incidente o afectan

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días para el cómputo del plazo previsto en el art. 25”, LPA), si el derechos subjetivos o intereses legítimos, los actos que decidan em-
; N35

plazo de sesenta días sustituye o extiende el plazo para iniciar la de- plazamientos, citaciones, vistas o traslados y los actos que se dicten
manda judicial. Creemos que entre las dos interpretaciones posibles . . .(1

con motivo o en ocasión de la prueba.

debemos inclinarnos por aquella que resulte más beneficiosa en tér- , A'-'W

minos de derecho, de modo que cabe interpretar que ese plazo --es »;, «;
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Las notificaciones deben practicarse dentro de los cinco días con-
decir, los sesenta días- debe sumarse al de noventa días que prevé el ,,
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tados a partir del día siguiente al de la fecha del dictado del acto que
art. 25 de la LPA para impugnar judicialmente el acto. i -' -' -'~,':`~;†f,
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es objeto de comunicación.
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A su vez, el acto de nonjicación debe indicar si el acto objeto de . vr-,':1›;t7'

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discusión agotó las vías administrativas y, en su caso, los recursos
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V.9. Las medidas cautelares en el marco del procediiniento
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que deben interponerse para agotarlas y el plazo en el cual debe ha- `

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cerse. Ahora bien, ¿qué sucede si el acto de notificación no cumple con 2

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Hemos visto en los capítulos anteriores que los actos estatales go-
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508 p CARLOS F. BALBÍN _ p p :;“ ~ -79:..

.J p EL Pgocro1MirNro Apopjylijìriïsraitrplvïo 509

como ya sabemos, el Ejecutivo puede hacerlos cumplir, aun median- bién puede y debe, según las circunstancias del caso, suspender los
do oposición del particular, y sin intervención judicial. efectos del acto. c

En tal sentido y en este contexto, el legislador prevé que, en princi-

pio, la interposición de los recursos administrativos e incluso las ac-
ciones judiciales no suspende el carácter ejecutorio de los actos. En
otras palabras, el Estado puede ejecutar sus decisiones incluso cuan~'
do el interesado hubiese recurrido el acto -,mediante los recursos co»-
rrespondientes, salvo que una norma expresa hubiese establecido el
criterio contrario.
Así, el -art. 12, LPA, dice que “el acto administrativo goza de-pre-,
sunción de legitimidad: su fuerza ejecutoria faculta a la Administra-,
ción a ponerlo en práctica por sus propios medios... el impide que los
recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecución y
efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario ”. -
De todos modos, en el procedimiento administrativo el Ejecutivo
--de oficio o a pedido de parte- puede con carácter preventivo sus-
pender los efectos del acto.
¿En qué casos y con qué justificación? El segundo párrafo del art. 12
de la LPA nos dice cuáles son las pautas que debe seguir el órgano ins-
tructor. En efecto, “la Administración podrá, de oficio o a pedido de
parte y mediante resolución fundada, suspender la ejecución por ra-
zones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado,
o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta". ' V desišiirniento del trámite de los recursos. En caso que hubiese varios
¿Qué debe entenderse por perjuicios graves? ¿El perjuicio grave
es necesariamente el daño irreparable? Evidentemente el daño gra-
V.i0. La conclusión del procedimiento. Los modos normales y
anormales. El desistimiento, la renuncia y la caducidad ,
El procedimiento puede concluir de un modo normal, es decir,
mediante el dictado de la resolución que le pone fin 0 de modo anor-
mal por desistimiento, renuncia o caducidad.
_ .La conclusión normal puede ser por resolución de carácter -ex-
preso 0 tácito. La resolución expresa debe hacer consideración delas
cuestiones, planteos y argumentos expuestos por las partes o de los
asuntos traídos por el propio Estado. El órgano competente puede re~
solver: a) aceptar el planteo y dictar el acto consecuente, b) desestimar
el planteo o c) revocar, modificar o sustituir el acto de que se trate. Por
su parte, la resolución tácita es el caso del Silencio en los términos del
art. 10 de la LPA yen los trámites de impugnación de los actos según
el decreto reglamentario como luego veremos.
- Por su lado, el desistimiento es la declaración de voluntad del
interesado para dejar sin efecto la petición que dio origen al proce-
dimiento y debe hacerse de modo cierto Y fehaciente. El desistimiento
del procedimiento no importa dejar de lado el derecho del interesado
que puede intentarlo en otro trámite posterior, salvo el supuesto de
interesados en el marco del trámite respectivo, el desistimiento de
unos no incide sobre los otros. Por otra parte, en los supuestos de de-
4

sistimiento el órgano puede continuar con el trámite si mediase un

ve no es solamente el dañoirfreparable, sino cualquier daño de difícil ›.

reparación según los derechos comprometidos y las circunstancias

del caso. Por ejemplo, 1) los casos de lesión y restricción de derechos ' La renuncia es el abandono no ya del trámite sino del derecho o
fundamentales, 2) los actos administrativos lesivos sobre terceros y 3) pretensión de fondo del interesado, de modo que obvio es decir que
las situaciones de insolvencia del particular como consecuencia de la éste ya no puede intentar otro reclamo con posterioridad, salvo que
ejecución de los actos. se tratase de derechos irrenunciables. l
Es decir, la ley no exige el daño de imposible o difícil reparación -.›
Vale aclarar que tanto el desistimiento como la renuncia deben
ulterior sino que éste sea grave. _ e ser expresos y sólo tienen efectos a partir del acto administrativo que
É
hace lugar al planteo. -
Finalmente, cuando la nulidad planteada es absoluta y manifiesta 3
M
Í.-

---~es decir grave y patente porque el conocimiento del vicio no depen- M

La caducidad es otro de los modos anormales de conclusión del
de de la investigación por parte del órgano competente-entonces es W
procedimiento y tiene lugar cuando transcurren más de sesenta días
razonable que el Ejecutivo suspenda el acto hasta tanto se resuelva el f desde que se paralizó el trámite por causas imputables al interesado y
fondo del asunto. Sin perjuicio de ello, en los otros casos de nuliades el órgano competente hace saber que si transcurren otros treinta dias
más y la parte no impulsa el trámite, archivará el expediente. e
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relativas y absolutas pero no manifiestas, el órgano instructor tam» ¬.

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La caducidad tiene un alcance sumamente limitado porque S619 X

p A A
Así, las personas deben primero cuestionar las conductas estata-
procede en los trámites iniciados por las partes --no por el propio ES- »s

les en el andarivel administrativo y sólo luego en las vías judiciales.

tado-- y en donde el interés comprometido es básicamente el del para
ticular -interés privado-- porque en el resto de los procedimientos
el centro de discusión es el interés colectivo en cuyo caso el Ejecutivo
debe obligatoriamente y por mandatolegal impulsarlo y resolverlo. i
, J
VI.. Los Pnocanrmmrvros na r1vrPUGNAcróN›
DE LAS DECISIONES ESTATALES
VL1. Introducción. Los principios en conflicto. El marco consfi-
tucional t ` i-
Históricamente el edificio de impugnación de las decisiones es-
tatales se construyó desde el concepto del acto administrativo y ello
tuvo dos consecuencias jurídicas. i el agotamiento de las vías administrativas plantea varias cuestiones
Por un lado, siempre resultó necesario obtener un acto estatal y
luego seguir el largo camino de su impugnación en sede administra-
tiva. o _
Por el otro, el control judicial fue ,pensado simplemente --y de
modo limitado-M como punto de revisión de los actos administrati-
vos. Este postulado de revisión en torno del acto terminó derrumbán-
Además, la impugnación ante el propio Ejecutivo debe hacerse,
según el régimen vigente, en plazos breves y obligatorios, y en caso
de incumplimiento de éstos, ya no es posible hacerlo después en vías
administrativas ni judiciales. Veamos. El acto está firme y consentido
yya nada es posible al respecto, salvo su cumplimiento.
¿Cuál es el fundamento de este privilegio estatal? El argumento es
la posibilidad del Ejecutivo de revisar sus propios actos y rever así sus
decisiones. También se dice que el sentido de este instituto es permi-
tir el control por parte de los órganos superiores de la actividad de los
inferiores y crear además espacios de conciliación entre el Estado y
los particulares. ¬
i Este privilegio o prerrogativa estatal-conocido técnicamente como
controversiales: ,
1) ¿es constitucional el carácter obligatorio del trámite de impug-
. .gi nación ante la propia Administración como paso previo al ac-
ceso y coentrol judicial de las conductas del Ejecutivo?, '
2) ¿el carácter breve y perentorio de los plazos de impugnación es
constitucional?, ~
.¦¡ .

dose por dosrazones. Primero, la incorporación de mayores garan- t¿ É

¿el trámite previo de impugnación supone el carácter mera-

*_-
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s<å-l¡"±¡L2±`¬¡~
¡' ¡¿.vs¡«`.¡›;u›.»¿~§;,\

tías de control sobre las conductas estatales (acciones y omisiones) en ''

' , .;

. , 1,.
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mente revisor de la instancia judicial posterior, limitándose

¬ “ini
términos de acceso y revisión judicial. Segundo, el reconocimiento y
goce de los derechos sociales y nuevos derechos que modelaron el sis-
tema institucional y el papel del Ejecutivo de modo sustancialmente
distinto.
_ Consecuentemente el enfoque debe necesariamente ser otro. Así,
creemos que los pilares básicos del modelo de impugnación son, por
un lado, el contenido sustancial de las pretensiones del particular y,
por el otro, el objeto de impugnación. ' trativas, como principio y en razón de su carácter obligatorio y de sus
Este esquema nos permite explicar con mayor claridad y precisión
conceptual el cuadro sobre la impugnación de las conductas estata-
les.
Expuestas las bases del modelo cabe agregar que el particular, sal-
»vo casos de excepción que luego analizaremos, debe cuestionar sc-
gún el marco normativo vigente las decisiones estatales ante el pro-
pio Ejecutivo y sólo luego ir por las víasjudiciales.
' Iii
consecuentemente el alcance del control? e ' _
Creemos que este privilegio estatal de agotamiento de las vías ad-
ministrativas debe interpretarse a la luz de los derechos de las perso-
3 nas, en especial, el derecho de defensa y sus aspectos más relevantes, a
saber, el control judicial de los actos estatales y el principio pro acción.
Así las cosas, entendemos que el agotamiento de las vías adminis-
plazos breves e irreversibles, constituye una restricción en el acceso a
la justicia que debe ser tachado por inconstitucional.
Sin embargo el agotamiento de las vías administrativas, igual que
el plazo de caducidad --otro privilegio que más adelante estudiare-
mos--, está incorporado en las normas vigentes y no fue tachado de
inconstitucional por nuestros tribunales. r
De modo queen este contexto --¡estrecho por cierto y que no
compartimos--, el operador debe esforzarse por interpretar este
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instituto en el sentido más favorabie en términos de acceso y control W..3. El principio general del agotamiento de ias vias adrninis-
judicial. i r trativas El reclamo ainistranivo previo. Las excepciones

Otro de los postulados básicos que debe guiar nuestro trabajo in-
terpretativo sobrelas disposiciones legales y reglamentarias en este
campo es el principio pro acción, es decir, en caso de indetermina-
ciones normativas, éstas deben cubrirse a favor de la procedencia y
continuidad de la acción y no por su rechazo. r
VL2. El cuadro introductorio
Creemos conveniente por razones de claridad describir aquí el es-
cenario entre el instrumento procesal creado por el legisladory el ob-
jeto de impugnación (conductas estatales), esto es, el planteo clasico
sobre el tema bajo estudio y no así desde el lugar de las pretensiones y
derechos de las personas.
1. El reclamo administrativo previo (vía o remedio procedimen-
tal) se corresponde con las omisiones (objeto),
2. los recursos administrativos (vías o remedios procedimenta-
les) con los -actos administrativos de alcance part1cular(obje-
to) y, finalmente, ~ -
3. elreclarno del art. 24, LPA, (vía o remedio procedimental) es
el camino de impugnación de los actos administrativos de al-
cance general (objeto). . heclio y derecho, los medios probatorios ni las pretensiones conexas,
Por último, es conveniente referirnos brevemente alos plazos en
cada una de las hipótesis planteadas anteriormente. Luego volvere-
mos sobre estas cuestiones.Veamos. _ *
` a) El reclamo administrativo previo. Plazo para su interposición
(la ley no prevé plazo alguno), plazo para su resolucion por el
Estado (noventa días más pronto despacho y, luego, cuarenta
y cinco días) y plazo para impugnar en sede judicial (noventa
dias hábiles judiciales).
b) Los recursos administrativos. Plazo para su interposición
(diez o quince días hábiles administrativos), plazo para sure-
Tal como ya hemos dicho la ley establece como principio general
el agotamiento de las vías administrativas, es decir, cuando cualquier
particular intentecirestionar las decisiones estatales debe hacerlo pri-
mero ante el Poder Ejecutivo, a través de los mecanismos que prevé la
propia ley y su decreto reglamentario, y sólo luego ante el juez.
g El camino de impugnación ante el Ejecutivo que es el autor de la
conducta objeto decuestionamiento es conocido como el instituto
del agotamiento delas vías administrativas y es --claramente-- un
privilegio del Estado de carácter exorbitante en comparación con el
derecho privado.
Así, el interesado no puede ocurrir ante el juez si antes no interpu-
so los recursos o reclamos del caso y, consecuentemente, recorrió los
carriles administrativos. -
Sin embargo, este privilegio no puede hacernos caer en el error de
creer que el juez interviene como simple revisor del procedimiento
administrativo porque --en verdad-- el único límite de debate en el
ámbito judicial es el objeto o pretensión de los recurrentes. Es decir, el
juez debe controlar las pretensiones expuestas ante el Ejecutivo en el
trá_rn:±ite de impugnación, pero no está limitado por las cuestiones de
más allá de su planteo o no en el trámite administrativo.
Puntualmente, el principio en el ámbitofederal nace del art. 30
'X dela LPA que dice textualmente que “elEstado nacional o sus entida-
des autárquicas no podrán ser demandados judicialmente sin previo
reclamo administrativo dirigido al Ministro o Secretaría de la Presi-
dencia o autoridad superior de la entidad autárquica, salvo cuando se
tratare de los supuestos de los arts. 23 y 24”. .
«_
Los supuestos que están excluidos del art. 30, LPA, son los casos de
ã impugnación de los actos de alcance particular y general, el silencio,
A

solución (treinta días) y plazo para impugnar judicialmente
(noventa 'días hábiles judiciales).
los hechos y las vias de hecho. Y otros que están previstos en el art. 32
¿
--LPA,--, entre ellos, el reclamo por daños y perjuicios por responsa-
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bilidad estatal extracontractual. ~
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c) El reclamo del art. 24, LPA. Plazo para su interposición (la ley Á
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En síntesis: M
no prevé plazo alguno), plazp para su resolución(sesenta días)
y plazo pafa su impugnación en sede judicial (noventa diasha-
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' a) el principio es el agotamiento ¿de las vías administrativas por
biles judiciales). r “ P "Ér-
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medio del reclamo administrativo previo (art. 30, LPA),
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b) a su vez, en otros casos es necesario agotar por medio de otras
vías, a saber, los actos administrativos de alcance particular
por recursos administrativos (art. 23,,LPA) y los actos de alcan-
ce general por reclamo (art. 24, LPA), _ ¿ .
c) las excepciones respecto del agotamiento de las vías adminis-
trativas son las siguientes. El reclamo por responsabilidad ex-
tracontractual y cuando se trate de repetirlo pagado al Estado
en virtud de una ejecución o repetir un gravamen pagado in-
debidamente (art. 32, LPA), los hechos (art. 25, inc. d, y art. 32), ' ,-§:
las vías de hecho (art. 23, inc. d, y art. 25, inc. d) y el silencio V
,
(art. 23, inc. c).
En consecuencia, el criterio básico) es el agotamiento de las ins-
tancias administrativas con alcance previo y obligatorio.
Veamos con mayor profundidad cuál es el régimen de la vía del
art. 30 de la LPA que comúnmente llamamos vía de reclamación.
En primer término, luego de despejadas las otras vías, cabe pregun-
tarse cuál es el objeto de impugnación del reclamo administrativo pre-
vio. Es decir, ¿qué debe impagnarse por medio del reclamo? Creemos
que las omisiones estatales, con las excepciones del art. 32 de la LPA.
Ahora bien, ¿cuál es la diferencia entre las omisiones del art. 30,
LPA, y el silencio del art. 10, LPA? Las omisiones suponen el deber
estatal, el derecho del particular y el incumplimiento del Estado res-,
pecto de esas obligaciones, tal es el caso por ejemplo del otorgamiento
de un subsidio reglado o las prestaciones de un servicio ya predeter-
minado normativamente. Cuando no existe deber y derechos clara- , Vi'
,,†?,;ï>1›`,
mente configurados, el particular debe peticionar ante el Estado en
“:;;., 12@11::.nf
los términos del art. 10, LPA, con el objeto de obtener la decisión esta-
tal (silencio). ,'_¬ _
En segundo término, es importante destacar que en el reclamo ad-
ministrativo previo --art. 30, LPA- no existe plazo de interposición.
En tercer término, la ley establece un plazo para su resolución lue-
go de interpuesto el reclamo. Así, el pronunciamiento respectivo debe
A su vez, cuando el Estado resuelve el reclamo mediante el dicta-
do de un acto expreso de rechazo no es razonable exigir què, en tal
caso, el particular agote las instancias administrativas por medio de
los recursos. En este sentido, el nuevo texto dice que “la denegatoria
expresa del reclamo no podrá ser recurrida en sede administrativa”.
En cuarto término, el plazo perentorio para recurrir judicialmente
tras el reclamo es de 90 días hábiles judiciales. Téngase presente que
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antes de la reforma de la ley 19.549 introducida por la ley 25.344, el
legislador no exigía plazo alguno, más allá de la prescripción, para
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recurrir judicialmente.
Además, cuestión más que controvertida y criticable, el régimen
actual establece --según el texto normativo y su literalidad- que el
plazojudicial de noventa días debe contarse aún en caso de silencio en
el trámite del reclamo. -
En verdad el postulado básico y razonable, según nuestro criterio,
es el siguiente. El plazo judicial de caducidad --noventa días en que
el interesado debe cuestionar judicialmente las conductas estatales--
debe contarse en caso de rechazo expreso, pero no en el supuesto de
rechazo tácito --silencio estatal--. ,
Sin embargo, en el caso del reclamo previo la ley lamentablemente
no distingue entre rechazo expreso y tácito sino que exige que lade-
mandajudicial se inicie “en los plazos perentorios y bajo los efectos
previstos en el art. 25”. A
..,†, N. Entonces, en el caso del reclamo administrativo previo --impugna-
ción de conductas estatales-~ no existe plazo de interposición, pero sí de
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resolución por el órgano competente y de impugnaciónjudicial --tanto
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en las hipótesis de rechazo expreso y tácito--.
En quinto término, el trámite del reclamo es el siguiente. Por un
lado, éste debe presentarse ante el ministro, secretario de presidencia
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o autoridad superior del ente autárquico. Por el otro, el órgano com-
~ ,
petente debe resolverlo.
M

hacerse dentro de los noventa días hábiles administrativos desde el

planteo y, tras el vencimiento de este plazo, el particular debe requef, W al
VIA. Las pretensiones de impugnación de los actos adminisua-
rir pronto despacho. Luego, si transcurren otros cuarenta y cinco días W
tivos de alcance pmücular
desde el pedido de pronto despacho y el Ejecutivo no responde, el par- °“)
L.
A

ticular puede iniciar directamente las acciones judiciales. W

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se
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W Ya hemos dicho que el principio general que prevé el art. 30, LPA,
La ley agregaque el plazo para resolver puede extenderse por el "latí-
cc
21/

Mei,- es acompañado por varias excepciones. Una de esas excepciones es

Poder Ejecutivo, a pedido del organismo que interviene, hasta ciento ;;-lgylé' if št
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el trámite de impugnación de los actos de alcance particular, en cuyo
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veinte y sesenta días respectivamente. 1 N M, ,,†;.
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caso deben agotarse las vías administrativas pero no por el camino
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del reclamo (art. 30, LPA) sino por medio de los recursos administra-
tivos (art. 23, LPA). - l
VI.4.1. El régimen general de los recursos
E1Título VIII del decreto reglamentario de la LPA regula, en es-
pecial, los procedimientos de impugnación de los actos estatales de
alcance particular. En este caso, es necesario agotar las vías adminis-
trativas por medio de los recursos que prevé el propio decreto regla-
mentario. i l
Puntualmente, el decreto dice que “los actos administrativos de
alcance individual, así como también los de alcance general, a los que
la autoridad hubiera dado o comenzado a dar aplicación, podrán ser
impugnados por medio de recursos administrativos en los casos y con
el alcance que se prevé en el presente Título..." (art. 73, RLPA). _ l of
Con mayor precisión cabe señalar que el recurso procede contra
los actos administrativos definitivos y de mero trámite que lesionen
derechos subjetivos e intereses legítimos, pero no es posible recurrir
los actos preparatorios, informes y dictámenes por más que fuesen
obligatorios y su efecto sea vinculante. r sabemos también que -luego de su vencimiento-~ el interesado
Veamos aspectos más puntuales. El escrito de presentación de los
recursos debe cumplir conlos mismos requisitos que cualquier otro
escrito presentado ante la Administración v_--en particular en este
contexto- debe consignarse cuáles el acto estatal que es objeto de
impugnación y, a su vez, cuál es la conducta que el recurrente preten-
de en relación' con el reconocimiento de sus derechos. _
. A su vez, en el escrito de interposición del recurso deben ofrecerse
los medios de prueba de que intente valerse .el recurrente y acompañar
la prueba documental que tuvieseen su poder o indicar dónde se en-
cuentran los documentos. Una vez producida la prueba se darávista
por cinco días a la parte interesada para opinar y alegar sobre el valor
y mérito de la prueba colectada. . l
Por su parte, el recurso mal calificado, con defectos formales in-
sustanciales o deducido ante órgano incompetente por error excusable
interrumpe el curso de los plazos y debe ser corregido por el propio
Ejecutivo. En efecto, “los recursos deberán proveerse y resolverse cual-
quiera sea la denominación que el interesado les dé, cuando resulte
indudable la impugnación del acto adrninistrativo".- En particular, el
recurso mal calificado o no calificado 'debe ser consideradoäcomo re-
curso jerárquico porque éste es el que agotalas vías administrativas.
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¿Quiénes pueden interponer los recursos administrativos? Los re-
cursos pueden ser deducidos --según el texto del decreto--¬ porlos
titulares de derechos subjetivos e intereses legítimos. Este aspecto es
sustancialmente diferente del proceso judicial porque, tal como ex-
plicamos, éste exige la titularidad de derechos subjetivos como pre-
supuesto de jurisdicción.
¿Cuáles son los motivos 0 fundamentos de impugnación de los ac-
tos a través de los recursos? El recurso administrativo puede fundarse
en razones de ilegitimidad o de inoportunidad, falta de mérito 0 in-
conveniencia del acto impugnado.
¿Cuál es el órgano competente para su resolución? Aquél que esta-
blece el decreto en cada caso particular, esto es, el órgano que dictó
el acto o el superior jerárquico. Cabe aclarar que cuando el interesa-
do impugne actos de alcance general por medio de actos individua-
les dictados en aplicación de aquellos, el órgano competente para
resolver el reclamo es el que dictó el acto general, sin perjuicio de
su presentación ante el órgano de aplicación que dictó el acto par-
ticular.
Los plazos para plantear los recursos son obligatorios y breves y
pierde el derecho de articularlos. Más claro aún, si el particular no
planteó los recursos y no agotó las vías administrativas no puede
2
entonces --luego- recurrir ante el juez. Es decir, el acto está firme
y consentido. Por ello, es sumamente importante tener claro cuáles
el plazo y en qué casos ese plazo breve y obligatorio se suspende o
interrumpe.
La interposición de los recursos interrumpe el curso de los plazos
aun cuando “hubieren sido mal calificados, adolezcan de defectos
formales insustanciales o fueren deducidos ante órgano incompeten-
te por error excusable”. ¿Cuál es el plazo objeto de interrupción? El
plazo para interponer cualquier otro recurso y el término judicial de
caducidad..
A su vez, el plazo para interponer los recursos administrativos se
›,_- -
suspende cuando el interesado presente el pedido de vista de las actua-
ciones a fin de interponer el recurso respectivo.
Por último y como ya explicamos, el plazo se prorroga si el acto de
notificación no indica cuáles son los recursos que puede interponer el
interesado, en cuyo caso “a partir del día siguiente de la notificación
se iniciará el plazo perentorio de sesenta días para deducir el recurso
administrativo que resulte admisible". _

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El órgano competente cuando resuelve el recurso puede:
1) desestimarlo, o
2) aceptarlo. En este caso, según las circunstancias del caso, es
posible sanear el acto, revocarlo, modificarlo o sustituirlo.
En cuanto al plazo para resolver, éste depende de cada recurso en
particular, y el silencio debe interpretarse como rechazo de la preten-
sión del particular. ' j . vencido este término, no es necesario que el particular presente pe-
Seguidamente proponemos analizar cada uno de los recursos en
particular. - del recurso.
l/14.2. El recurso de reconsideración
Este recurso tiene por objeto la impugnación de los actos definiti-
vos, asimilables a definitivos, e interlocutorios o de mero tramite que
lesionen derechos subjetivos o intereses legitimos, sea por razones de
ilegitimidad o inoportunidad.
Cabe señalar que el acto definitivo es aquel que resuelve la cues-
tión defondo. Por ejemplo, en el marco de la solicitud de una pension
el acto de fondo es aquel que decide otorgar o rechazar la pension
concluye así el trámite definitivamente. Por su parte, el acto no defi-*
nitivo es el que no resuelve la cuestión de fondo, pero en ciertos casos
es asimilable porque impide continuar con el trámite administrativo.
Por ejemplo, el acto dictado en el marco de cualquier procedimiento
administrativo que resuelve el rechazo del planteo por falta de legiti-
mación del recurrente. Para concluir el cuadro conceptual del objeto
propio de este recurso, debemos definir el acto interlocutorio o de
mero trámite que es aquel que dicta el órgano en el marco del proce-
dimiento con el propósito de impulsarlo, pero sin expedirse sobre el
planteo de fondo bajo debate. _
El recurso de reconsideración también procede, además de los
actos definitivos, asimilables o de simple trámite dictadas por los or-
ganos administrativos contra las decisiones definitivas que dicte el
presidente, el jefe de gabinete, los ministros y los secretarios de la P.;I€2-
sidencia con rango ministerial en el trámite de los recursos que ago-
ten las instancias administrativas. Es decir, el objeto de este recurso
no es sólo el acto dictado por cualquier órgano estatal sino tambien el
acto dictado en el marco del recurso jerárquico. r dero judicial.
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Lossujetos legitimados son r--igual que en* cualquier otro recur-
so-- los titulares de derechos subjetivos e intereses legítimos, tal
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W EL PROCEDIMÍENTO ADMINISTRATIVO 519
como prevé el decreto, debiéndose incorporar, según nuestro criterio,
a los titulares de derechos colectivos. “ .
1 El plazo para interponer el recurso de reconsideración es de diez
días hábiles administrativos, ante el órgano que dictó el acto que es,
Y ' 3 por otro lado, quien debe resolverlo.
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Mil. ¿Cuál es el plazopara resolver el recurso? El órgano competente
debe responder en el plazo de treinta días hábiles administrativos y,
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\~.`:¿ “gy dido de pronto despacho, sino que el vencimiento de aquél sin reso-
` _
lución del órgano debe interpretarse lisa y llanamente como rechazo
Por su parte, el plazo para resolver debe contarse a partir del día
siguiente al de la interposición del recurso, salvo que el órgano com-
petente hubiese ordenado la producción de medios probatorios, en
cuyo casolel plazo debe computarse desde que se presentó el alegato
o, si la parte no alegó, desde quevenció el plazo para hacerlo. _
Este recurso tiene una peculiaridad y es que, en caso de rechazo,
debe interpretarse por mandato legal que el interesado interpuso el
recursojerárquico de modo subsidiario.
Así, el órgano competente una vez resuelto el recurso de reconsi-
deración en sentido contrario alos intereses del particular, debe ne-
cesariamente elevarlo al superior jerárquico, en el término de cinco
días --de oficio o petición de parte--, con el objeto de que aquél tra-
mite el recurso jerárquico.
J
El aspecto más relevante del recurso bajo estudio es que no es obli-
gatorio para agotar las vías administrativas de modo que el particular
puede o no plantearlo y, en su caso, interponer directamente el recur-
so jerárquico con el objeto de recorrer las vías administrativas y asi
agotarlas.
i/14.3. El recursojerárquico
Este es el recurso tipico y más relevante en el procedimiento de
impugnación de los actos administrativos. ¿Por qué? Porque es el ca-
mino que debe seguir necesariamente el interesado- con el objeto de
agotar las vías administrativas y, consecuentemente, habilitar el sen-
~
.i.` ,Ii
El recurso jerárquico sólo piocede contra los actos administrati-
M vos definitivos o asirnilables a éstos --es decir, aquellos que impiden
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EL PaocEr>1M1rNro ADM1N1sTa/(tivo 521

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520 CARLQS F. B¿§L,BíN tu r r

totalmente la tramitación del reclamo o causen perjuicios total o par- El piazo que tiene el órgano competente para resoiver es de trein~
cialmente irreparables--~, pero no contra los actos de mero tramite. ta días hábiles administrativos. ¿Cómo debemos contarteste plazo?
Del mismo modo que en el caso del recurso de reconsideración, es
Los sujetos legitimados son los titulares de intereses legítimos, de- decir, computado a partir del día siguiente al de la interposición del
rechos subjetivos y ----según nuestro criterio-- derechos colectivos. A recurso o, en caso de que se hubiese producido prueba, desde que se
su vez, el recurso procede por razones de ilegitimidad o rnoportumfj presentó el alegato sobre el mérito de las pruebas o el vencimiento del
dad. ó i plazo para hacerlo. Una vez vencido el término de treinta días no es
necesario requerir pronto despacho para que se configure el rechazo
El plazo para su interposición es de quince días hábiles adrni- del recurso por silencio. ,
nistrativos contados a partir del día siguiente al de la notificación del
acto recurrido y debe interponerse ante el órgano que dictó el acto. Si el recurso jerárquico fuese subsidiario del recurso de reconside-
órgano inferior simplemente debe elevar el recurso interpuesto ante ración, el plazo para resolver debe contarse desde la presentación del
el ministro o secretario de la Presidencia --de oficio y en el término alegato o elrvencimiento del plazo, pero si la cuestión fuese de puro
derecho desde que el particular mejoró sus fundamentos o. venció el
de cinco días- sin expedirse sobre su admisibilidad. Si el órgano
plazo respectivo.
inferior no eleva el recurso ante el superior en el término que prevé
el reglamento, entonces el particular puede plantear la queja corres-¡¿ El recurso jerárquico, como ya hemos dicho pero vale recordarlo,
pendiente ante este último. r. :i agota las instancias administrativas y habilita, consecuentemente,
el planteo judicial. Por ello es obligatorio.
El recurso jerárquico es autónomo de modo' queno es necesario
que el interesado haya interpuesto previamente el recurso de recon- '›.

sideración contra el acto cuestionado, pero si lo hizo, no es necesario. . ... ›~

.Í/14.4. El recurso de alzada
fundar nuevamente el recurso jerárquico, sin perjuicio de que puede
;..` -'

mejorar y ampliar los fundamentos. t i Así como el recurso jerárquico es expresión del vínculo jerárquico
~ entre los órganos estatales, el recurso de alzada es consecuencia del
¿Cuál es el órgano competente para resolver el recurso? Los mi~ nexqde control o tutela entre los órganos centrales y los entes esta~
nistros y secretarios de la Presidencia son quienes deben resolver el . '_ i talešf r
recurso dictado por cualquier órgano inferior. Si el acto hubiese sido _;

dictado por el ministro o secretario de la Presidencia, entonces el re-" El recurso de alzada procede entonces contra los actos dictados
curso es resuelto directamente por el presidente “agotándose en am- si
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por los órganos superiores de los entes descentralizados autárqui-
vu- if,
.. . ii,

bos casos la instancia administrativa”. _ _ t . ,

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. ¿ -.¬,¿,¿,¬¿ï¿¿.¿¢ 17'."
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.,_ __l.__:¿.M...;_:)_ .i_.v_.
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' ¿Qué ocurre con el Jefe de Gabinete? El decreto 977/95. dice, de ., .. .›.›¬fr_;›
A La LPA y su decreto reglamentario regulan el régimen de impug~
modo implícito pero claro, que la relación entre el presidente y el jefe
_.
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›..,;§. 3.1
,›§`..iøJ ',;¿.. nación de los actos .dictados por los órganos superiores del ente des~
centralizado autárquico, pero no así los actos dictados por los órganos
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de gabinete es de orden jerárquico y que el nexo entre este último y los . .t xx 0 WW
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inferiores de éste.
ministros es de coordinación y no de jerarquía. En consecuencia, los cv

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actos de los ministros son recurridos directamente ante el presidente ¿`: '
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¿Qué ocurre en tal caso? ¿Es necesario agotar las vías adminis-
y no primero ante el jefe de gabinete y, luego, ante aquél. La única ex¬- ` «-,-
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trativas tratándose de actos dictados por los órganos inferiores de
cepción que prevé el decreto antes citado es el régimen del personal ,`
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-,__ los entes descentralizados autárquicos? El decreto reglamentario
estatal, en cuyo caso el acto de los ministros es recurrido ante el jefe, responde este interrogante en los siguientes términos “salvo norma
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de gabinete. A su vez, los actos del jefe de gabinete son recurridos ante .'
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expresa en contrario los recursos deducidos en el ámbito de los entes
su superior jerárquico, esto es, el presidente. - l ,1
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autárquicosse regirán por las normas generales que para los mismos
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se establecen en está reglamentación".
En el trámite del recurso jerárquico y con carácter previo a su re-
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522 CARLOS F-BALBPN
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analizar el régimen propio del ente y, si éste no establece cómo hacer-
lo 1 entonces debemos ir por elV régimen general' de la LPA y su_ decreto
---el agotamiento de las instancias administrativas por medio del re-
curso jerárquico resuelto por el órgano superior del ente--.
Luego : el siguiente paso es volver al ámbito de HPÍÍCHCÍÓI1 _, del IB-
V
curso de alzada --LPA*-, y allí ya no es necesario-agotar las vias rn_e~
diante su' interposición sino que el interesado pued@ il' di1'€C'U=11T1€1'1Í€
al terreno judicial. _ El interesado debe presentar la queja ante el superior jerárquico
Los sujetos legitirnados son el titular de derechos subjetivos e in-
tereses legítimos, tal como prevé el decreto, debiéndose incorporar
según nuestro criterio a los titulares de derechos colectivos.
El recurso debe interponerse ante el órgano superior del ente des-^
centralizado autárquico quien debe elevarlo ante el órgano compe-
tente dela administración centralizada para su resolución. El órgano
que debe resolverlo es el secretario, ministro o secretario de Presiden-
cia en cuya jurisdicción actúe el ente descentralizado.
El plazo para presentarlo es de quince días hábiles administra-
tivos contados a partir del día siguiente al de la notificación delacto
que el interesado pretende impugnar, y el plazo para su resolucion es
de treinta días hábiles administrativos.
Si bien dijimos que los recursos en general proceden por razones
de ilegitimidad e inoportunidad, en el marco .del recurso de alzada es
necesario hacer la siguiente distinción:
a) en el caso del ente creado por ley del Congreso en ejercicio de
facultades constitucionales, el recurso sólo procede por cues¡
tiones de ilegitimidad y el órgano revisor debe limitarse a re-
vocar el acto y sólo excepcionalmente modificarlo o sustituirlo
POIÍ OÍÍO, Y ` actos firmes.
b) en el caso del ente creado por decreto del Poder Ejecutivo el
control es amplio, como si se tratase de cualquier otro recurso,
es decir que éste procede por razones de ilegitimidad e inopoff
tunidad. . a) cuando resulten contradicciones en la parte dispositiva, háyase
El recurso de alzada es optativo y no obligatorio para agotar las
instancias administrativas. De todasmaneras si el interesado inter-
puso el recurso de alzada puede desistir de él y luego intentar la via
judicial, aunque si optó por este último camino no puede volver sobre
las instancias administrativas.
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Ñ t of EL PRO,CED1{$/HENTQ/“\DMjN15TRAT1VQ p 523
l/1.4.5. El recurso de queja
Dice la ley que “podrá ocurrirse en queja ante el inmediato supe-
rior jerárquico contra los defectos de tramitación e incumplimiento
delos plazos legales o reglamentarios en que se incurriere durante el
procedimiento y siempre que tales plazos no se refieran a los fijados
para la resolución de recursos”. '
quien debe resolverla en el plazo de cinco días y sin traslado, agregán-
dose el informe del órgano inferior sobre las razones de la tardanza si
fuese necesario. Cabe añadir que la resolución del superior no es re-
currible. Por su parte, el decreto 1883/91 incorporó el concepto de que
en ningún caso debe suspenderse la tramitación del procedimiento
principal.
Por último, si el superior hace lugar ala queja, deben iniciarse las
actuaciones tendientes a deslindar la responsabilidad del agente pre-
suntamente responsable por el incumplimiento de los trámites y pla--
zos y, eventualmente, aplicarse la sanción correspondiente.
v_f'
l/1.4.6. El recurso de revisión
I-:lomos dicho que el acto firme --es decir aquel que no ha sido im-
pugnado en término por el interesado-- no es susceptible de revisión,
salvo revocación por el propio Ejecutivo siempre que el acto no fuere
estable y por decisión judicial en el marco de un proceso concreto. Sin
embargo, existen excepciones, pocas por cierto.
Ellas son las siguientes. Por un lado, la denuncia de ilegitimidad,
-2
2
esto es el recurso administrativo extemporáneo interpuesto por el
interesado. Por el otro, el recurso de revisión que procede contra los
A ›
¿En qué casos puede interponerse el recurso de revisión? Dice la
LPA que el presente recurso procede: ^
pedido o no su aclaración, y en tal caso el recurso debe inter-
ponerse en el p/lazo de diez días desde la notificación del acto.
En verdad, en este caso el acto objeto de revisión no está fir-
me;
b) cuando después de dictado el acto se recobraren o descubrie-
ren documentos decisivos cuya existencia se ignoraba o no se
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524 _ il F. BALBÍN _ Et Papcroimlruro AoM1NtsTRf-mvo 525

pudieron presentar como medios probatorios por fuerza mayor Í

o por terceros, de modo que el interesado obró con diligencia
pero no pudo presentar oportunamente documentos relevan-
t tes para resolver el caso. En este supuesto el recurso debe plan-
tearse en el término de treinta días contados a partir de que
el particular recobró o conoció los documentos o, en su caso,-
desde el cese de la fuerza mayor o conducta del tercero;
c) cuando el acto hubiese sido dictado basándose en documentos
cuya declaración defalsedad se desconocía o se hubiere declara-
do después de dictado el acto, debiéndose presentar el recurso
en el plazo de treinta días desde que se comprobó en legal for-
mala falsedad de los documentos 0 se conoció tal circunstan-
cia, y _, t ministrativo el Ejecutivo debe tramitarlo y resolverlo y, por su parte,
d) cuando el acto hubiese sido dictado mediando cohecho, pre-
varicato, violencia o cualquier otra maquinaciónƒraudulenta o
En síntesis, si el interesado no recurre, el acto está firrne y ya ng
puede ser revisado en sede administrativa ni tampoco judicial. Por
1 tanto, el acto simplemente debe ser cumplido. Los plazos son tan bre-
ves ylas consecuencias tan graves que el propio legislador previó cier-
tas valvulas de escape.-
Así, el planteo del recurso en términos extemporáneos ---más allá
del plazo normativo- es considerado, según la ley, como denuncia de
' ilegrtlmidad y debe tramitar como tal. ›
Pero, ¿cuál es la diferencia entre ambos institutos, es decir, el re-
curso interpuesto en el plazo previsto por las normas y la denuncia de
ilegitimidad -recurso extemporáneo---~? En el caso del recurso ad-
el interesado tiene el derecho de recurrir luego judicialmente la deci-
sión estatal. - W *
V . .

t ' grave irregularidad. En este caso el plazo de interposición tam-
' L bién es de treinta días contados a partir de la constatación legal
de los hechos irregulares o delictivos antes descritos.
Agreguemos que el recurso de revisión sólo comprende los casos
de ilegitimidad y no de inoportunidad. ` ›
El recurso debe interponerse ante el órgano que dictó el acto, pero
debe ser resuelto por el órgano superior, más aún teniendo en consi~
deración que ciertos supuestos de revisión comprenden actos irregu-
lares o delictivos con participación del propio agente estatal. i ` Tengamos presente que en el procedimiento recursivo, el Ejecuti-
El recurso debe ser interpuesto en el plazo de diez o treinta días
según el caso, tal como detallamosen los párrafos anteriores.
Por su parte, en la denuncia de ilegitimidad, el Ejecutivo solo está
obligado a su tramitación y resolución siempre que, según su criterio,
no existan razones de seguridadjurídica que impidan su impulso o que
el interesado haya excedido razonables pautas temporales.
` En general, los intérpretes y los propios jueces consideran que las
decisiones administrativas en el marco del trámite de la denuncia de
ilegitimidadno son revisablesjudicialmente. Y éste es --sin dudas-- el
aspecto más controversial.
vo puede: a) rechazar la pretensión del interesado, o b) hacerle lugar,
en cuyo caso, puede sustituir, modificar y revocar total o parcialmen-
~r te el acto cuestionado. ' r
f

~ .Por su parte, el plazo de resolución es de ,diez días por aplicación Por su parte, en el trámite de la denuncia de ilegitimidad --es de-
del art. 1, inciso e), apartado 4 de la LPA. Además, una vez resuelto el ? cir, el caso del recurso extemporáneo--- la secuencia es la siguiente: el
recurso, de modo expreso o tácito por silencio, renace el plazo de ca- Ejecutivo debe dictar el acto sobre la procedencia del trámite (primer
ducidad o prescripción para demandar judicialmente al Estado. acto) y, en caso afirmativo, continuar el procedimiento hasta su con-
clusión mediante el dictado de otro acto que resuelve el fondo de la
cuestión (segundo acto). /' y
l/1.4. 7._Los recursos extemporáneos. La denuncia de ilegitimidad i
›.,,-
En síntesis, el propio Ejecutivo decide si, en cada caso concreto, se
El interesado, según la LPA, no tiene derecho a interponer los re- presenta alguna de las causales que habilita el rechazo preliminar y,
cursos administrativos luego de vencido el plazo legal o reglamenta- t fs si no fuese así, resuelve el fondo.
F šï.
ii
rio. '
¿Cuál es el inconveniente que advertimos en este escenario? Los
Es decir, ei particular debe interponer los recursos en plazos bre; le operadores generalmente consideran que ninguno de estos actos
ves yfatales con el propósito de agotar así las viasxadministrativas y f, puede ser revisado por el juez. Siguiendo esta línea de razonamiento
-si no lo hace- ya no puede hacerlo luego. ` i - es obvio que las diferencias entre los caminos detallados --recursos
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526 al su ssC!$Rï~05 F- B^ï±l§Í}ìl, _ ss , 1ïgl¿_PROCEl`Q1MIENTQ ADMINISTIMUVQ 527

y denuncias* son sustanciales porque en el marco de los recursos
administrativos el interesado puede ir ante el juez, mientras que en el
caso de la denuncia de ilegitimidad su único camino es el Ejecutivo
sin posibilidad de revisión judicial ulterior. . . 4
Así, según el cuadro expuesto, el principio es que “una vez venci-
dos los plazos establecidos para interponer recursos administrativos
de alcance general, según surge del art. 75 del reglamento y si made
, , , _ . _ 1 '
giaïsm npì fuese el organo maximo, deben .interponerse los recursos
'e caso asta agotar las rnstancias admlmstrativas. Por el contrario
- 4 _ í; si se trata simplemente de la impugnación de' actos de alcance par-
i ticular, no comprendidos en el inc. b) del art. 24, LPA, el interesado
debe interponer directamente el recurso jerárquico ante el órgano
_¿¿

superior. r r
,M

se perderá el derecho para articularlos" y la excepción es que, luego ,,

-4
11,
¡ ,

de vencidos los plazos, el interesado puede plantear el recurso --en

ar
i,
Por su parte, el reclamo impropio -inc. a) del art. 24, LPA-- no
V' -xïji
términos de denuncia de ilegitimidad-~ pero con dos salvedades re~ procede contra los actos de alcance particular que resulten ser aplica-
“ ii,
levantes. Por un lado, la Administración sólo debe darle trámite si no V mg;
›.¿, .
cion de actos de alcance general, sino sólo contra estos últimos A su
vulnera el principio de seguridad juridica y siempre que el interesado ;¿¢. vez, la ley no prevé plazo de impugnación en este caso.
no haya excedido razonables pautas temporales. Por el otro, el parti~ De conformidad con el texto de las normas, cualquier sujeto ti-
cular ya perdió el derecho de recurrir judicialmente. tular de un derecho subjetivo e interés legítimo puede interponer el
.. , ¿ ¿._T,._,
La Corte dijo en el antecedente “Gorordo” (1999) que el rechazo reclamo impropio, el cual debe interponerse ante el órgano que dictó
is
en sede administrativa de una denuncia de ilegitimidad no puede ser '
2
,G
1

,
el reglamento, agotandose asi las vras administrativas.
«` 5

objeto de impugnación judicial. Finalmente concluyó que “sería cla- fi t

ramente irrazonable otorgar el mismo efecto a la denuncia de ilegiti~ r'Q>›'r%-'

midad.,. que a un recurso deducido en término...”. . -»~;u±e¿.n;,§>.' ›š:;¿.>;¡¿»iï

`€^

¿Por nuestro lado, creemos que no debe negarse en ningún caso el

control judicial. Tengamos presente que el recurso fuera de término
sólo procede en tanto el trámite no vulnere el principio de seguridad - ir
jurídica y pautas temporales razonables. En efecto, si el trámite cum~
ple con estos recaudos, según el criterio del órgano administrativo y
r
judicial, el procedimientoes igual que el del recurso administrativo , _, ¿Ñ
"“'
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/
temporáneo. En caso contrario, el planteo debe ser rechazado.
Por último, cabe agregar que el órgano ante el cual debe interpo-
nerse el recurso extemporáneo, el órgano competente para resolverlo
y el trámite que debe seguirse, son los mismos que en el caso del re- 5

curso administrativo ternporáneo respectivo.

VL5. Las pretensiones de impugnación de los reglamentos 4

La ley establece claramente dos supuestos de impugnación de los

actos de alcance general. Un camino directo de impugnación del re-
glamento (art. 24, inc. a, ley 19.549) -llamado reclamo irnpropio-~
y otro indirecto a través de los actos de aplicación de aquél (art. 24,
inc. b, ley 19.549). En el primer caso, el camino es el reclamo y en el
segundo los recursos administrativos ya estudiados. .r
_ ...-

Sin embargo en este último caso es necesario incorporar ciertos

matices. El recurso debe ser resuelto por el órgano que dictó el acto

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CAPÍTULO 18

EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

1

I. EL Pnocaso coN'r1=:Ncroso ADMINISTRATIVO ,

En el capítulo anterior estudiamos el procedimiento administrati-

vo de modo que en el actual daremos un paso más y nos dedicaremos
al análisis del proceso judicial contencioso administrativo.

L1. Concepto y principios

El proceso contencioso administrativo es el trámite judicial que

tiene por objeto impugnar las conductas estatales (acciones u omisio-
nes) ante el juez --órgano independiente e imparcial respecto de las
partes- con el propósito de que revise su legitimidad y, en su caso,
5 declare .su invalidez ole obligue al Estado a reparar los daños causa-
dos. Es decir, una de las partes en este proceso es necesariamente el
propio Estado. » '
El principio que debe guiar y seguirse en el proceso contencioso es
el derecho de defensa y control judicial en términos amplios, rápidos
y sencillos con el objeto de reconocer los derechos.
A su vez, el derecho de defensa puede desgranarse por medio de
derechos instrumentales, a saber, los derechos de acceso ante el juez,
al proceso y a la resolución del caso.
En primer lugar; el derecho de acceso aljuez está vinculado con el
principio pro acción que exige que las normas procesales se interpre-
ten del modo más favorable posible --dentro del marco jurídico-- por
la admisión de la acción y la tutela judicial. q
En segundo lugar, el derecho al proceso, esto es, el derecho de las
personas a que sus pretensiones se tramiten y resuelvan según las
normas preestablecidas. Este derecho comprende --a su vez-- otros
derechos instrumentales, entre ellos, los derechos a ofrecer y produ-
f¬
 #22

EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S31

530,” H N CARLOS F. B/usí c
nistrativo, particularmente en el contexto actual, deben reformularse
cir pruebas, al patrocinio letrado, al acceso y publicidad del proceso y, desde otras bases. . ç_
por último, al proceso sin dilaciones.
'zsi
Por ejemplo, el carácter revisor del control judicial debe interpre-
En tercer lugar; las personas tienen derecho a una decisión debi- s.15
«lE
2
tarse sólo en términos de congruencia entre las pretensiones plantea-
damente fundada en los hechos y el ordenamiento jurídico y, final- das ante el Ejecutivo y, luego, en el proceso judicial, pero en ningún
mente, el derecho de acceso a los recursos, es decir, a la revisión de las caso extenderlo sobre el campo de los hechos, el derecho o los medios
7!

decisiones. probatorios.
usa-
±-m«.~m:.'›=±¿n= u^~s.a :s-š¬M›¡`fi~=±›sfc;¡gu«›~3i§±~x
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En conclusión, el proceso contencioso administrativo y su carácter
L2. El mayor obstáculo al acceso judicial en el marco del proceso revisor deben plantearse yconstruirse desde las perspectivas de las pre-
akii:
~§\
si tensiones de las personas y sus derechos y no simplemente desde el ob-
contencioso: el carácter revisor del proceso _, j _

jeto impugnado, esto es, las conductas estatales;

El carácter estrictamente revisor del procesojudicial sobre las de- ››
Este cuadro nos permite: A . _
cisiones estatales reduce notoriamente el control judicial por varias
a) en primer lugar, desdibujar el carácter revisor con criterio li-
razones: , ' ' "š¡`¡<«
*MK._,`›3¿"§=;f¡,'*¡¿s,<l¿ì¡†¶"¡›¢,a;._±

mitado y restrictivo en el marco del proceso contencioso y

1. En tanto el proceso judicial es simplemente revisor de las de»- r ampliarlo hasta el mayor extremo posible en el contexto nor-
cisiones del Ejecutivo, es necesario que éste dicte con carácter
«e
mativo actual -revisión de pretensiones ,y protección de dere-
previo el acto administrativo que exprese su voluntad. El argu- 3 chos---, _
-z
mento es simple. El juez sólo puede revisar conductas estatales 3
» b) en segundo lugar, acumular las pretensiones del interesado en
--actos administrativos” ya que no es posible hacerlo sobre un mismo proceso garantizando así, los principios de celeridad
algo inexistente. En consecuencia, el particular debe obtener y economía,
el acto estatal y sólo entonces recurrir a las vías judiciales.
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¬~-_;mr.unaa
c) \en tercer lugar, hacer mayor hincapié en los derechos de las
2. En tanto el juez simplemente revisa las actuaciones previas que personas y su acceso al ámbito judicial, y
se siguieron ante el Ejecutivo, las pretensiones y las cuestiones
accesorias del trámite --tales como los hechos, los medios pro- ae;_«“¿.š¿u,, ¿ -rcal›,. , d) en cuarto lugar, si bien es necesario plantear judicialmente las
batorios y el derecho-M deben plantearse primero ante el Eje- Ít*l1 Ij, ="
pretensiones y cumplir con los recaudos procesales del caso,
cutivo y sólo --en tal caso y en segundo lugar- intentarse su no es imprescindible llevar puntualmente ante el juez el acto.
revisión judicial. De este modo es posible abrir canales de acceso judicial con
mayor simplicidad y amplitud.
El art. 30 (LPA) dice que “el reclamo versará sobre los mismos he-
chos y derechos que se invocarán en la eventual demanda judicialy
será resuelto por las autoridades citadas". Es decir, el texto normati- H. EL RÉGIMEN roaiorco arrrcsnre
vo, almenos en el marco del reclamo administrativo previo, prevé el
principio revisor del control judicial. ' En el plano federal no existe un Código Procesal Contencioso Ad-
ministrativo, mientras que en las Provincias y en la Ciudad de Bue-
De todos modos, admitiéndose el criterio revisor, cabe preguntar- nos Aires, los legisladores locales sí dictaron el código procesal res-
se ¿cuál es su alcance? En otras palabras, ¿qué debe entenderse pun- pectivo. '
tualmente por carácter revisor del controljudicial? 4s
El Código Procesal Contencioso Federal debiera regular las nor-
w
x

Creemos que es necesario aclarar que muchos de estos conceptos mas de procedimiento judicial sobre los objetos materialmente fe-
que prevén las normas jurídicas positivas parten de postulados dog- derales. Así, las leyes de Derecho Administrativo federales -~que:ïes-
máticos ya inexistentes en nuestro ordenamiento y que --consecuen- w
sz tudiamos en el marco de este manual-- deben ser-aplicadas por los
temente-- los principios e instituciones del Derecho Procesal Admi- .
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§32 _ QARLOS P,,§,4LBíN Í EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
jueces federales según el código procesal federal. Sin embargo, este
código rio existe. " í
¿Cómo debemos cubrir, entonces, este vacío normativo? Cabe re-
cordar que la ley de procedimiento f_ederal`cuy_o, objeto principal es el
procedimiento administrativo y no el proceso judicial, establece cier-
tos 'principios básicos delproceso contencioso, esto es, las condicio-
nes de acceso a las vías judiciales. _ ›
,_ En efecto la LPA exige el cumplimientode ciertos recaudos preli-
minares propios del trámitejudicial. Así, los artículos 25 y 30, LPA,
disponen el agotamiento de las vías administrativas y el plazo en el
que debe deducirse la impugnación judicial delas conductas estata-
les (plazo de caducidad de las acciones judiciales). Es decir, las condi-
ciones de admisibilidad delas acciones contra el Estado.
Sin embargo, es obvio que estas disposiciones son absolutamente
insuficientes ya que sólo regulan aspectos sustanciales pero prelimi-
nares del proceso judicial y --además--, como es fácil advertir, están
insertas en un cuerpo normativo extraño. A `
¿Cómo debemos llenar este fuerte vacío normativo?
En primer lugar, es necesario despejar ciertas cuestiones procesa-
les que el legislador ya regló. Así, ciertos aspectos del proceso conten-
cioso han sido objeto de regulación de modo expreso, a saber,
a) las condiciones de admisión de la acción en el marco del pro-
_ ceso contencioso, esto es, el agotamiento de las vías adminis-
trativas y el plazo de caducidad en que deben interponerse las
acciones contenciosas y, a su vez,
~ b) el trámite de ejecución de las' sentencias, tal como veremos
más adelante.
En segundo lugar, tras dejar de lado estos-temas, resta preguntar-
nos qué normas rigen los otros aspectos del proceso que no han sido
objeto de regulación por el legislador. * su fundamento es el principio de especialización de los jueces. Así, el
En este contexto debemos aplicar el Código Procesal Civil y Co-
mercial de la Nación, sin perjuicio de que éste fue pensado ¡lor el le-,
gislador alrededor de las figuras propias del derecho privado. Sin eni-
bargo, debemos seguir el Código Procesal de modo analógico, esto es,
traer sus normas adaptándolas al orden jurídico propio y específico
del Derecho Procesal Administrativo (principios).
O De todos modos, respecto de la mayoría deflas reglas e institutos
del derecho procesal privado, el proceso analógico de segundo grado
S33.
---es decir, el paso por el tamiz de los principios del Derecho Adminis-
trativo--- nos permite aplicar las normas procesales tal como, fueron
creadas por el Legislador en el marco del proceso civil y comercial
porque no existe 'contradicción entre éstas y el Derecho Administra-
tivo, salvo el capítulo sobre medidas cautelaresy la prueba confesio-
nal. ' `
III. Las ctresrrouns Pnopms DEL Pnocnso
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
~ .
Analicemos a continuaciónlos aspectos más relevantes en el mar-
co del proceso contencioso administrativo. -
III.l. La legitimación
En este punto nos remitimos al capítulo sobre las situaciones ju-
rídicas subjetivas. Vale quizás recordar simplemente que los sujetos
legitimados en el marco del proceso contencioso administrativo son
--según nuestro criterio- los titulares de derechos- subjetivos ya de in-
'cidencia colectiva. , ,
HL2. La competencia contencioso adniinistrativa
Los criterios que utiliza el legislador para distribuir entre los jue-
ces la potestad de resolver los conflictos son básicamente: a) los suje-
tos, b) el objeto, c) el territorio y d) el grado del tribunal.
Ahora bien, ¿cuál es la competencia del juez federal contencio-
so administrativo? La competencia puede ser fijada básicamenteen
razón del objeto (criterio material) o el sujeto (criterio orgánico). De
acuerdo al primero de ellos, la competencia es delimitada'por la apli-
cación delas normas de derecho público (Derecho Administrativo) y
juez contencioso es un juez formado en el Derecho Administrativo y
que sólo ejerce su jurisdicción básicamente en los casos alcanzados
por el Derecho Administrativo. O
\
La dificultadmás relevante en este contexto es aprehender razo-
nablemente el contorno de las materias administrativas que están-re-
gidas por el Derecho Administrativo. `
En cambio, si el criterio es orgánico, el alcance de la competen-
cia del juez contencioso es el ámbito de actuación del sujeto, en este
 «S
534 *_ CARLOS F. BALBÍN
caso el Estado Federal, con prescindencia de las materias en análisis.
Es claro que este criterio favorece el principio de seguridad juridica
porque es más sencillo definir los casos en que debe conocer el juez
contencioso por el sujeto que si lo hacemos por el sendero de las ma-
terias. Consecuentemente se suscitan menos conflictos de competen-
cias entre los tribunales. ål
G
Por último, es posible fijar criterios mixtos que consideren al suje- eai;«,xu›._«s>¿l.›:,;3gc»«§9j¡~ImE¿r
to y las materias para delimitar el ámbito de actuación de los jueces ¡gl
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«ia
contenciosos.
il-§\
El ordenamientojurídicofederal sigue criterios poco claros y, en i
ll
ciertos aspectos contradictorios, de modo que es difícil rearmar el -ïš
rompecabezas con bases coherentes y uniformes.
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, =;.i
En principio y según el criterio-normativo, el juez contencioso sólo
conoce sobre los casos propios del Derecho Administrativo. Es decir,
el criterio es claramente objetivo respecto de losjuecesfederales con-
tenciosos con asiento en la Ciudad de Buenos Aires. En igual sentido
se han expresado los propios jueces. Estos interpretaron que las cau-
sas de su competencia son aquellas en las que debe aplicarse de modo
preponderante el Derecho Administrativo. s '
-É.
r,
Así, por ejemplo, los jueces federales contenciosos administrativos
conocen en las siguientes causas: impugnación de actos administra-
tivos del Estado federal, contratos administrativos del Estado federal,
servicios públicos federales, poder de policía federal, responsabilidad
del Estado federal y cuestiones aduaneras y tributarias federales, en- `>
ÍIG OÍIHS. «
Sin embargo es importante advertir que --más allá del postulado
expuesto de atribución de competencias a los jueces federales con- firåï`
',n±eg
¿ _._.§,.
ï_'±›¡¬.«a: _'r~=›;-§¿,s'¡=-`»¡`ar='¡o7¡ ¡ ¿¡*-
tencioso administrativos en términos objetivos (Derecho Adminis- .tu
trativo)-- existen múltiples casos regidos por éste que tramitan ante U
otros jueces. Por ejemplo, losjuecesfederales civiles y comerciales co-'
nocen sobre nacionalización y ciudadanía, responsabilidad extracon-
tractual por mala praxis en los hospitales públicos nacionales, obras
sociales y-programas de propiedad participada en los procesos de pri-
vatización delas empresas públicas.
En síntesis, el criterio debe definirse así. Eljuez contencioso admi-
nistrativoƒederal entiende en todos los casos regidos por el Derecho
ulq.`Q`ax¡
Administrativo federal, salvo ciertas excepciones que son excluidas
*de su conocimiento yillevadas ante otros jueces aun cuando el caso
judicial esté regulado por esta rama del ordenamiento jurídico.
, EL PROCESO C0Nr,§,NC10S0 Aolygoiulsrrrrivo 535
lII.3. La habilitación de la instancia
'n
La habilitación de la instancia constituye un trámite propio y es-
pecífico de los procesos contenciosos administrativos y, por ello, es
desconocido en el ámbito de los otros procesos judiciales.
¿En qué consiste este trámite? Las personas que inicien cualquier
proceso judicial contra el Estado -proceso contencioso administra-
tivo- deben cumplir con ciertas condiciones de admisibilidad. Por
su parte, el juez debe verificar si se cumplió 0 no con estos recaudos.
l
-
l
Pero, ¿cuáles son los recaudos que el particular debe cumplir y el
\ juez controlar? Los presupuestos que condicionan el acceso judicial,
según el régimen jurídico vigente, son (1) el agotamiento de las vias
administrativas por un lado, y (2) la interposición de la acción judicial
dentro de un plazo perentorio por otro.
.
9
Asi, el particular interesado debe: a) interponer y tramitar los re-
Í
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cursos o reclamos administrativos respectivos ante el Ejecutivo y ha-
cerlo en término y, luego, b) iniciar la acción judicial dentro del térmi-
mi
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no legal conocido como plazo de caducidad. .
el
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' ¿Cuál es laconsecuencia en caso de incumplimiento de cualquie-
É
ra de estos dos recaudos? La ley entiende que las conductas estatales
que no fueron recurridas en sede administrativa y judicial en los tér-
5
minos legales y reglamentarios están firmes y consentidas y, conse-
cuentemente, ya no es posible irnpugnarlas. «
Más claro aún. Si el particular no agotó las vías administrativas
de modo correcto y en el plazo debido entonces no es posible recurrir
judicialmente.
El juez sólo debe intervenir y en su caso dar curso al proceso si
el particular cumplió con esos presupuestos. Esldecir, las personas
interesadas deben cumplir con ambos recaudos --el agotamiento de
las vías y el plazo de caducidad-~ y no es posible saltearse ninguno de
ellos. »
Entendemos que es importante expresar y repetir este concepto
con claridad ---más allá de' tacharlo de inconstitucional en los térmi-
nos en que está regulado---. ¿Qué ocurre si el particular no interpuso
ã el recurso administrativo en término? ¿Qué sucede si el interesado no
inició el proceso judicial en el plazo legal? Simplemente el acto está
firme yya no es posible recurrirlo. i \
.Sin embargo existen excepciones. Así, en ciertos casos el marco
juridico vigente establece que no es necesario agotar las vias admi-
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nistrativas o no es preciso impugnar judicialmente dentro del estre- «.›
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las vías administrativas o, en su caso, interponer la acción judicial en
cho marco temporal de la caducidad de las acciones. En tales casos ,r

el plazo de caducidad?
3
debe tenerse por habilitada la instancia judicial sin más.
La ley 25.344_dice que en tales casos “se cursará de igual forma y
¬.

manera la notificación a la Procuración del Tesoro de la Nación con

ya

Hi.3.1. El trámite de admisibilidadde las accionesjudiciales corr-
tra el Estado ' `
El nudo que nos proponemos desatar aquí es el trámite judicial P
para la comprobación del cumplimiento de los recaudos antes deta-
llados.
, El texto de la ley 25.344 -que modificó parcialmente la ley 19.549
una anticipación, no menor de treinta ,días hábiles judiciales al trasla-
3-. do dela demanda que se curse al organismo pertinente". H `
En este estado, cabe preguntarnos si el Estado ---Poder Ejecuti-
vo---, luego de que el juez resolvió que la instancia está debidamente
habilitada, puede intentar por vía de las excepciones previas replan-
tear el supuesto incumplimiento de los recaudos procesales ---f-ago-
tamiento de las vías administrativas y plazo de caducidad---. Creemos
J.

que si porque el Estado, sin perjuicio de la comunicación preliminar

(LPA)-- exige claramente que los jueces controlen de oficio si, en el del proceso _a la Procuración del Tesoro, no tuvo oportunidad procesal
marco del proceso judicial, las partes cumplieron con los presupues- de expresar sus argumentos sobre este aspecto.-De todos modos es
tos de habilitación. Es decir; eljuez está obligado a verificar de oficio el conveniente aclarar que en la práctica los jueces sólo se expiden sobre
cumplimiento del agotamiento de las vías administrativas y el plazo de la habilitación de la instancia luego del traslado y contestación de la
caducidad. ' . r demanda por el Estado. . '
Veamos puntualmente cómo es el trámite: Finalmente, la ley dice que este trámite (ley.25.344) no es aplicable
a los -procesos de amparo y sumarísimos.
1. el juez debe remitir copia de la demanda y la prueba documen-
tal que se hubiere acompañado por el actor -----por oficio-;-,a la 'I

Procuración del Tesoro; ' ' . III.3.2. El agotamiento de la vía administrativa

2. el juez-debe, luego, correr vista al fiscal para que se expida so-
bre la competencia del tribunal y la procedencia de la acción; Una de las condiciones de admisibilidad de las acciones judicia-
les contra el Estado es que las personas legitimadas deben recurrir
P 3. luego de contestada la vista por el fiscal, el juez debe expedirse primero ante el propio Ejecutivo y, sólo luego, ante el Poder Íudicial.
sobre su competencia y, en particular, si la instancia judicial Este trámite es conocido técnicamente como el agotamiento de las
está 0 no habilitada; » vías administrativas.
4. si el juez cree que es competente, pero no se cumplieron los ¿Cómo hacer para agotar las vías administrativas y cumplir así
presupuestos de habilitación de la instancia judicial, debe re- con este trámite de carácter previo, obligatorio y necesario? La LPA
chazar la acción; P y su decreto reglamentario establecen diversas vías según el objeto
de impugnación. Este bloque normativo prevé los distintos remedios
5. por el contrario, si el juez entiende que el pmceso está debi- con el propósito, insistimos, de agotar las vías en el ámbito adminis-
damente habilitado, entonces debe correr traslado al Estado trativo.
---Poder Ejecutivo»- “por el plazo de treinta días o el mayor
que corresponda, para que se opongan todas las defensas y ei;-P ¿Cuáles son estos remedios? Hemos contestado este interrogante
en el capítulo anterior.
cepciones dentro del plazo para contestar la demanda".
,La Corte se expidió a favor de la constitucionalidad de este trá-mite
en los autos "Cohen Arazi” (2007).
l III.3.3. El plazo de caducidad

ir;-A'su vez, ¿qué ocurre en aquellos casos en que no es necesarioiza- ;; Hemos dicho que el particular sólo puede acceder ante el juez si
bzlitar la instanciajudicial, es decir, cuando no es necesario agotar cumple con dos requisitos, a saber, el agotamiento de las vías admi-
x
 WÉAIU-05 F- BAPÉÍN, _, ;W__, ,Í EI- PRQCE50 C0NTEI`,~IC,I,Q§0 ADMINISTRATIVO _ 539
¿¡_»,
_ ,_;†¿,§¿; .-¿,&.(›

nistrativas y, luego, la presentación de las acciones judiciales dentro el punto de partida, es decir, el inicio del plazo? Veamos los diferentes
del plazo que prevé la ley --plazo de caducidad--. casos. . - H

¿Cuál es ese término? Dice el art. 25 de la LPA que “la acción con- ' a) En el marco de los actos administrativos de alcance particular,
tra el Estado o sus entes autárquicos deberá deducirse dentro del -'f'
el plazo de caducidad debe contarse desde la notificación del
plazo perentorio de noventa días hábilesjudiciales”. › '=*Wa-M
s=n:\r~fe-i»*me
¿iiil I
I acto que agotó las vías administrativas. ~ _ j

A su vez, la ley agrega que en el marco de los recursos judiciales
directos --es decir, las acciones que deben plantearse directamente
ante la Cámara de Apelaciones y no ante 'el juez de primera instan-
cia--, el plazo es de treinta días hábiles judiciales --y no de noventa
días- contados 'fdesde la notificación de la resolución definitiva que
agote las instancias administrativas”. _
Pero, ¿cuál es el sentido del plazo de prescripción en el ámbito del
derecho público si las acciones contra el Estado deben iniciarse en el
b) En el caso de los actos administrativos de alcance general, el
plazo debe computarse desde que se notificó el acto de recha-
- zo del reclamo contra el acto de alcance general.
c) Tratándose de actos administrativos de alcance generalcues-
i tionados por medio de actos individuales de aplicación, el pla-
zo comienza a contarse a partir del día siguiente al de la notifi-
cación del acto que agotó las vías administrativas. _
Í

_.,
li
d) En el caso de las vías de hecho, el plazo se cornputa desde que
término perentorio de noventa días, según el art. 25, LPA? En otros
el comportamiento fue conocido por el interesado.
términos, ¿cuál es la razón de aplicar un plazo de prescripción (por
ejemplo de dos 0 diez años) si luego de transcurrido el término de no- e) En el marco de-las omisiones, el término debe computarse des-
venta días el acto ya está firme y no es posible impugnarlo? En este »ã
i de el día posterior al de la notificación del rechazo expreso o,
contexto, parece ser que el plazo de prescripción es irrelevante. '~/1
según el criterio literal de la ley, desde el día siguiente al del
vencimiento del plazo para resolverlo, es decir, noventa días,
En el derecho público el plazo de caducidad y su cumplimiento
pronto despacho, más cuarenta y cinco días y, por último, ,
es el principio general mientras que el plazo de prescripción es sólo '. ii,
,,_i
.al

excepcional. Así, sólo en el marco de las excepciones no corre el plazo ' f) Cuando el particular impugna un acto administrativo ilegíti-
de caducidad sino el de prescripción. Es decir, cuando no es necesario />=

eo»
mo y, luego, finalizado el proceso judicial, resuelve reclamar la
cumplir con el plazo de caducidad, entonces, nace el plazo de pres- reparación por los daños y perjuicios, no existe-plazo de cadu-
cripción delas acciones. cidad sin perjuicio, claro, del plazo de prescripción. _
Z
,-4
la

Pues bien, en este contexto es importante recordar en qué casos `¡~'§LM'

¡
~g¡.l,§`v, (ueš
Cabe agregar que en caso de silencio en cualquiera de los aparta-
no rige el plazo de caducidad de las acciones. C I >.»¡›*¡§_¿_<»a=$«
Hg
'fi
.,¿, dos (a), (b) y (c) de los párrafos anteriores, no corre el plazo de cadu-
› .

cidad sino sólo el de prescripción, En el supuesto que prevé elpunto

'En primer lugar, cuando la ley -W-LPA-~ prevé expresamente ex-
(e) --silencio estatal en el marco del reclamo- creemos que tampoco
cepciones tespecto de este plazo. Asi, el art. 32, LPA, no exige el ago-
corre el plazo de caducidad, sin embargo el texto de la ley sigue otro
tamiento de las vías administrativas ni tampoco el cumplimiento del 2
camlno. ~
plazo de caducidad. Otro ejemplo. El plazo de caducidad no corre en
el caso de silencio de la Administración. El texto del art. 26 de la LPA La Corte reconoció la constitucionalidad del plazo de caducidad
dice que “la demanda podrá iniciarse en cualquier momento cuando en el precedente “Serra” (1993). '
el acto adquiera carácter definitivo por haber transcurrido los plazos
previstos en el art. 10 y sin perjuicio de lo que corresponda en materia
de prescripción". III.3.5. Los supuestosde suspensión e interrupción de los plazos

La LPA y su decreto reglamentario contienen --entre otros capítu-

IIl.3.4. El cómputo del plazo de caducidad I los---- el régimen de suspensión e interrupción de los plazos.

El interrogante que intentaremos contestar en este apartado es En particular, laf;LPA dice que “la interposición de recursos admi-
cómo debemos computar el plazo de caducidad. En efecto, ¿cuál es nistrativos interrumpirá el curso de los plazos, aunque .hubieren sido
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-W-ui ›-f-...›;š.^.»,-_.-›.'¢-¿fu ' ía-LL-

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540 CARLOS BALBjN W , _
mal calificados, adolezcan de defectos formales ínsustanciales o fue-
ren deducidos ante órgano incompetente por error excusable” (art. l,
inciso e, apartado 7).
Por su parte, el decreto reglamentario establece que “si a los efec-
tos de articular un recurso administrativo, la parte interesada necesi-
tare tomar vista de las actuaciones, quedará suspendido el plazo para ,
recurrir... En igual forma a lo estipulado en el párrafo anterior se sus-
penderán los plazos previstos en el art. 25 de la ley de procedimientos
administrativos” (art. 76).
En el caso de los recursos optativos su interposición ---según el
texto de la ley-~ suspende, pero no interrumpe el plazo del art. 25 de
la LPA (arts. 99 y 100 del decreto reglamentario) y otro tanto ocurre
con las “actuaciones practicadas con intervención de órgano compe-
tente". Es decir, en este último caso los plazos legales y reglamentarios
deben suspenderse, “inclusive los relativos a la prescripción” (art. 1°,
inc. e, apart. 9). L ~
¬
IIL4. El plazo para oponer excepciones y contestar demanda
Cabe aclarar en este-estado de nuestro análisis que --según el Có-
digo Procesal Civil y Comercial- el plazo para comparecer y contes-
tar cuando la parte demandada es el Estado Nacional es de sesenta
días.
Por su parte, la ley 25.344 agregó que el plazo para oponer las de-
fensas y excepciones es de “de treinta días o el mayor que correspon-
dan _//
De modo que --en síntesis y según nuestro criterio-- los plazos-
para que el Estado oponga excepciones y conteste demanda son dis-
tintos. Así, el plazo de que dispone el Estado para contestar demanda
es de sesenta días hábiles judiciales y el plazo para oponer las excep-
ciones previas es de treinta días hábiles judiciales dentro de ese plazo
de sesenta días. ' o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modifi-
Sin embargo, más adelante, la ley de reforma del Código Procesal
Civil y Comercial unificó el término para oponer excepciones y con-
testar demanda. El plazo actual es de sesenta días (excepciones y cön-
testación de demanda).
Entonces, ¿qué régimen debemos aplicar en relación con el plazo
para oponer excepciones, la ley 25.344 o el Codigo Procesal? Creemos
que en el marco de löiiprocesos judiciales centenciosos administra-
tivos debe aplicarse la ley especial, es deciryla ley 25.344. De modo
ex» wi*-2-1 `
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'J/2~.
EL PROCESO CONTENCiOS›O ADMli§ll$TRATlVO S41
que el cuadro sigue en pie, esto es, treinta y sesenta días para oponer
~ ,;.x_t.,r¿«i.~»¡«,.›¦m¿¡~,-.¡¬,@a§-
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E
É
2
excepciones y contestar demanda, respectivamente.
' Cabe señalarque otros operadores entienden que el Código de-A
rogó el plazo de treinta días para oponer excepciones y, consecuen~
temente, el Estado tiene el plazo común de sesenta días para oponer
excepciones y contestar demanda. Vale advertir que este es el criterio
mayoritario. ,Í
:LL '
-
IIL5. Las medidas cautelares
Entre el inicio del proceso judicial y la resolución del conflicto
transcurre necesariamente un tiempo en el que las pretensiones pue~
den tomarse de difícil o imposible cumplimiento. De modo que aun
cuando el juez finalmente reconozca el planteo del recurrente y sus
derechos, puede ser imposible cumplir con el fallo.
Con el objeto de evitar este escenario, el ordenamiento procesal
reconoce a los jueces el poder y, al mismo tiempo, el deber de proteger
con carácter preventivo los derechos bajo debate. Ese poder es ejerci-
do por medio del instituto de las medidas previas o también llamadas
cautelares que sólo procede por pedido de las partes.
III.5.1. El régimenjurídico de las medidas cautelares
El régimen jurídico, de las medidas cautelares es el que prevé el
Código Procesal Civil y Comercial de la,Nación en su art. 230 -pro-
hibición de innovar- y otros concordantes del mismo texto legal por-
que ---como ya explicamos-- no existe un código procesal específico
en el marco de nuestro conocimiento.
En particular, este precepto del Código dice que .“podrá decretarse
la prohibición de innovar en toda clase de juicio, siempreque: 1) el
derecho fuere verosímil; 2) existiere el peligro de que si se mantuviera
cación pudiera influir en la sentencia 0 convirtiera su ejecución en
ineficaz o imposible; 3) la cautela no pudiere obtenerse por medio de
otra medida precautoria".
Por su parte, el art. 232, CPCC, establece que “fuera de los casos
previstos en los artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo
para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial
de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irrepara-
j ble podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias,
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Ei. PROCESO CONTlšNClOSO ADMINISTRATIVO g 543
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fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimientotdgf x

get preventivamente -es decir, en tiempo oportuno--~ los derechos

la sentencia”. - ¿ ,
Es decir, estos preceptos del Código Procesal establecen las medi..
das de no innovar y el régimen de las medidas cautelares genéricas-,,w
sin perjuicio de queluego el código reguló otras específicas. ` , r _
Sin embargo, otra corriente de opinión rninoritaria sostiene qu@
debe aplicarse el segundo párrafo del art. 12 de la LPA my no el Ca-
pítulo III del Código Procesal “Medidas cautelares", en particular los
artículos 230 y 232 que antes detallamos---. La LPA dice que “la Ad~*f
ministración podrá, de oficio o a pedido de parte y mediante resolu-
ción fundada, suspender la ejecución por razones de interés público,
o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fun-
dadamente una nulidad absoluta”.
Pero, ¿en qué consiste ---en el presente caso--~ la aplicación analó-
controvertidos y debatidos por las partes. ›
' Sin embargo los jueces, en principio -“criterio que no comparti-
mos--, exigen que el particular solicite, en primer lugar, ante el pro-
pio Ejecutivo la suspensión del acto cuestionado y luego, transcurrido
cierto plazo ----›breve-1--~, residenciar el planteo ante el juez. -
III.5.3. Las medidas cautelaresy su coincidencia con la pretensión
principal , - .
7 Cabe preguntarse, ¿las medidas cautelares proceden cuando su
contenido coincide sustancialmente con las pretensiones principales
de los recurrentes, es decir, el objeto de fondo del proceso?
t 5ilìÉf.;
. . , *I , '

-0 El criterio quizás mayoritario es que el objeto cautelar no puede

gica del CPCCN al proceso contencioso administrativo? coincidir con el objeto o pretensión principal del recurrente. Por su
~«

p Si analizamos los antecedentes judiciales es posible contestar es-` ..,,

parte, el Código Procesal no dice nada al respecto. ,
tos interrogantes en los siguientes términos. Los requisitos son la ve- gšníanalimsnfiusmfagsfigeasr ma
Por nuestro lado, creemos que no existe impedimento en este sen-
rosimilitud del derecho (firmas bonis iuris) y el peligro en la demora tido. Es más, el juez debe otorgar las medidas cautelares si se cumplen
@>f.1¡aêr-1±1f >: ,-
(periculum in mora) previstos en el Código Procesal que deben com- Z los recaudos legales, más allá de su superposición o no con el objeto
¦
pletarse con otros, esto es, el “vicio notorio", la “irreparabilidad del ,»e
ã
principal del proceso. ,
xl
perjuicio" y, especialmente, el“interés público comprometido” en el ã,
,,,

ÉF3
caso. -
iz III.5.4.l El carácter unilateral o bilateral de las medidas cautelares
En general, entre los jueces, el criterio sobre admisión o rechazo 3
2

de las medidas cautelares es el cumplimiento de los extremos de la , WI

^¬i l
Sigamos con el análisis de otros aspectos que rodean las medidas
verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y el respeto del in» `Ääí¡iíšì
cautelares. Así, ¿el trámite de las medidas cautelares en los procesos
terés público. , _
contenciosos debe ser bilateral o no? Es decir ¿el juez, antes de re-
¬ su solver, debe correr traslado al Estado? Si bien el art. 199 del Código
ía

IH.5.2. Las medidas cautelares y el agotamiento delas vías admi- Procesal establece como principio que las medidas cautelares deben
nistrativas O ' l ordenarse y cumplirse sin traslado, algunos autores consideran que
›rš
en el proceso contencioso administrativo, en razón de su régimen di-
Sigamos con el análisis de otras cuestiones procesales. ¿Es nece-
2Í
l
ferenciado, ello sólo es .válido en ciertos casos. A
sario agotar las vías administrativas respecto del acto para peticio-; Por nuestro lado, entendemos que el juez debe resolver las medi-
2

nar ante el juez el dictado de las medidas cautelares de suspensión' ir

das cautelares sin dar traslado al Estado, pero en casos excepcionales
de aquél? ¿Debemos, al menos, agotar las vías administrativas en re~ .i
en que considere que puede violarse el derecho de defensa puede ha-
lación con las medidas cautelares, es decir, primero hacer el planteo cerlo antes de resolver.
ante el propio Ejecutivo y sólo luego ir ante el juez? f«¡›»-1,=«¿¿,-NN,sA,wi,
aç-.,±í¿“¢¡,AV
=Lwiue,m±›-;.`¦“~¿n¡†_,.ü¿;,\>'mA¿.à,_`_è «
5i
ie-
i
Finalmente, cabe aclarar que el juez no puede ordenar de oficio
Entendemos que np, porque si fuese así el instituto procesal de las _
,š

?
§, lmedidas cautelares, siii perjuicio de que -como ya explicamos-
medidas cautelares no .cumpliría debidamente el propósito de prote- puede reemplazar unas- por otras. '

'¬“f¿“' “ flmflÄüÉ%*

544 Í Í CARLOS P. BALBÍN
Hi.5.5.. ias corrireceureies
También debemos analizar otro de los institutos relacionados di-
rectamente con las cautelares judiciales, esto es, las contracautelas.
Pero, ¿en qué consiste la contracautela? El art. 199 del' Código Proce-
sal 'dice que las medidas cautelares deben ser ordenadas bajo la res-
ponsabilidad 'de la parte solicitante que deberá dar caución por las
costas y daños y perjuicios que pudiese ocasionar. A su vez, la caución
puede ser juratoria, personal o real.
Por su parte, el art. 200, CPCC, establece que no se exigirá caución
cuando el que obtuvo la medida es el Estado Nacional, sus reparticio-
nes, una municipalidad o una persona que justifique ser reconocida-
mente solvente o actuare con el beneficio de litigar sin gastos.
HL5.6. Las otras medidas cautelares. El embargo preventivo
Antes de concluir el capítulo sobre las medidas cautelares propia-
mente dichas, es necesario detenernos en el estudio de otras cautela-
res específicas. ° _ _ `
En el Derecho Administrativo siempre estudiamos --casi eiielu-
sivamente- entre las medidas cautelares, la suspensión de los actos
administrativos. ¿Por qué? Creemos que es así básicamente por dos
razones. Por un lado, porque según el rol clásico del Estado, éste sólo
es responsable por prestaciones negativas (abstenciones) y, por el
otro, históricamente construimos el Derecho Administrativo alre-
dedor del acto estatal; Por eso, los apartados anteriores se centraron
básicamente en el acto cautelar típico, esto es, la suspensión del acto
estatal. r to de las sentencias de dar sumas de dinero.
Sin embargo, el papel del Estado en el marco del Estado Social de
Derecho con reconocimiento de derechos sociales y nuevos derechos
y prestaciones positivas, exige incorporar --en este contexto-~ otras
medidas cautelares y no simplemente la suspensión de los actos. Es
decir, medidas precautorias de dar y hacer.
En relación con las otras cautelares cabe aplicar los mismos crite-
riosque desarrollamos anteriormente en el marco de la suspensión
de los actos estatales.
Por ejemplo, otra cautelar específica es el embargo preventivo
sobre los recursos del Estado. En particular, el art. 195 del Código
Procesal (sobre normas generales de las medidas cautelares) ya men-
cionado --modificado por la ley 25.453-- establece que los jueces no
“l
_ _\.
___; EL Paocrsp CoNrENc:ioso Aomiutsriifulivogggfig g 545
e¢_§m2`x2›x§ ¿'†§:&§ `¿
1%
pueden “decretar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice,
kl
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comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe,
ãï
åaóšóxi los recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas
personales pecuniarias”.
ø
i
Entonces, ¿puede el juez decretar embargos preventivos? Por
1
nuestro lado, creemos que este precepto debe aplicarse sólo respecto
de los embargos sobre recursos públicos cuando se trate de obligacio-
nes de dar sumas de dinero y no de otras medidas cautelares de dar y
hacer --por ejemplo el suministro de medicamentos- aunque afec-
ten o desvíen recursos del Estado. ¿Por qué? Porque si bien es cierto
que ese mandato está incluido en el Código entre las normas gene-
rales --artículo 195 CPCC--, cierto es también que su alcance debe
interpretarse con un criterio sumamente restrictivo en razón de los
principios y derechos bajo debate.
III.6. El trámite de ejecución de sentencias contra el Estado i
J
Las sentencias condenatorias contra el Estado pueden tener por
objeto obligaciones de dar, hacer o no hacer. Por ejemplo, cuando el
juez condena al Estado a proveer alimentos o medicamentos respecto
de personas indigentes (dar), apuntalar un edificio (hacer) o no cobrar
impuestos retroactivamente (no hacer).
Estas hipótesis no plantean mayores inconvenientes en el marco
del trámite judicial de ejecución. En tal caso, el juez debe fijar el plazo
razonable en que el Estado debe cumplir con las sentencias.
El mayor inconveniente se ubicó históricamente en el cumplimien-
\
Á
J
III.6.1. El carácter declamtivo de las sentencias condenatorias de
dar sumas de dinero
La ley 3952 de demandas contra la Nación disponía que “las deci-
siones que se pronuncien en estos juicios cuando sean condenatorios
contra la Nación, tendrán carácter meramente declaratorio, limitán-
i dose al simple reconocimiento del derecho que se pretenda” (art. 7).
Es decir, los fallos judiciales condenatorios contra el Estado te-
nian carácter declarativo y no ejecutivo, de modo que el Estado po-
día de no cumplir las sentencias, sin perjuicio de reconocer su validez
š
fb y autoridad de cosa juzgada. A `p
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 >-1*
546 C^RLQ,5,lÍnBêL5,l1§l, c L
III. 6.2. El carácter ejecutivo de las sentencias que condenan al Es-
tado a dar sumas de dinero
Posteriormente, la Corte fue fijando un criterio distinto en varios
de sus precedentes, es decir, el carácter ejecutivo de las sentencias.
Este desarrollo yviraje paulatino comenzó en ciertos ámbitos ma-
teriales, en particular el derecho de propiedad (expropiación, inter-
dictos de despojo y desalojo) y fue extendiéndose sobre otros. Sin du-
das, el caso más renombrado de esta ,corriente judicial novedosa fue
el precedente “Pietranera” (1966), aunque en verdad no es el ¿único ni
tampoco el primero. A FoNsíN, asumió el Presidente C. MENEM que había triunfado en las
. ¡-
à
J-1»W-.aMàném
¿Cuáles fueron los fundamentos de la Corte? Primero. La ley 3952
no puede interpretarse como una autorización al Estado para no
cumplir con las sentencias judiciales. Segundo. El sentido, entonces,
de la ley 3952 es otro, esto es, evitar que el Estado se encuentre en la ilkàläë
situación de no poder satisfacer el requerimiento por no tener los fon-
dos necesarios o perturbar la marcha normal de la Administración
Pública. Tercero. En el presente caso, la ocupación del inmueble por
el Estado, sin término temporal, es una “suerte de expropiación sin ›,
indemnización o, cuanto menos, una traba esencial al ejercicio del Z
derecho de propiedad". - ll
En síntesis, el Tribunal entendió que el art. 7 de la ley 3952 --ca-' ,I
en
rácter declarativo de las sentencias contra el Estado- debe ser inter- wàhua__.
pretado en términos razonables y no simplemente literales. 1
¿Qué ocurrió luego? Por un lado, los jueces siguieron lisa y llana-
mente el antecedente “Pietranera”, de modo tal que el principio decla-
rativo de la ley 3.952 terminó trastocándose por un criterio claramen-
te ejecutivo delas sentencias condenatorias contra el Estado.
III.6.3. Los mecanismos de restricción del carácter ejecutivo de las
sentencias condenatorias r A
Las situaciones de crisis social y económica recurrentes en nues-
tro pais con un alto déficit fiscal y fuerte endeudamiento crearon un
escenario lleno de dificultades o lisa y llanamente la imposibilidad 'de
cumplir con las sentencias condenatorias en los términos fijados por
los jueces. L _
A partir de allí, el Estado comenzó una carrera casi desenfrenada
y al compás de las crisis económicas-fieirculares, mediante el uso de
diversas herramientas jurídicas para extender en el tiempo- el cum-
el ,EL PRQCCESO C0Nl,ENfÉlQ§0 ^DM1l¶5,Í?%\TfVQ, C 547
zi
g
±\¬s».\m¿u.z$rsrm
plimiento de las sentencias. Por ejemplo, la suspensión ,de la ejecu-
ción de las sentencias por tiempo determinado, la consolidación de
deudas reconocidas por sentencia judicial firme y la espera en térmi-
nos de previsión y ejecución del presupuesto, -L
5,
¿gm
¡ei¡
;¡wz. n-i .»
'l ,.
5
.n,¡fr;.«_-sir
III. 6.3.1. La suspensión de ejecución las sentencias por plazo de-
r_~Wai, <i._unx,r
terminado C
En el año 1989, tras la renuncia anticipada del Presidente R.,AL-
elecciones del año 1989. Entre las primeras medidas de gobierno, im-
pulsó la sanción de leyes que consideró fundamentales en la defini-
ción de su política económica, esto es, la Ley de Reforma del Estado y
r Emergencia Económica (leyes 23.696 y 23.697, respectivamente).-
1
4,
En particular, el art. 50 de la Ley defRefor1na del Estado suspendió
la ejecución de las sentencias y laudos arbitrales que condenaban al
1 Estado al pago de sumas de dinero por el término de dos años conta-
dos desde la vigencia de la ley. Í,
I
=/
Por su parte, la Corte se expidió aiãfavor de la constitucionalidad
de la suspensión de la ejecución de lasfsentencias en los autos “Videla
Cuello” (1990). L r
l III. 6.3.2. La consolidación de deudas ji el trámite de previsión presu-
puestaria y plazos máximos El
Transcurridos casi los dos años que preveía la ley 23.696 (Ley de
Reforma del Estado), y sin perjuicio de los decretos de prórroga, el Es-
tado decidió seguir dos caminos complementarios por medio de la
ley 23.982. t
Por un lado, consolidar las obligaciones anteriores, es decir, aque-
llas que estuviesen ya vencidas o fuesen de causa o título anterior al
_ 1 de abril de 1991 y que tuviesen por objeto dar sumas de dinero. Por
el otro, fijar un nuevo régimen sobre el trámite de ejecución de las
` sentencias condenatorias contra el Estado. - te
¿Cuáles eran las consecuencias del modelo de consolidación de
deudas? En primer lugar, las sentencias, los actos, las transacciones
y los laudos que reconocían obligaciones alcanzadas por el régimen
de consolidación sólo tenían carácter-declarativo y su modoãde cum-
plimiento era el camino previsto por la ley 23.982. Así, luego de re-
cibida la liquidación, el órgano competente debía solicitar el crédito

543 F- B^LB¡N,¬,,,_,
presupuestario respectivo ante la Secretaría de Hacienda que debía
responder “exclusivamente con los recursos que al efecto disponga el
Congreso de la Nación en la ley de presupuesto de cada año, siguien-
do el orden cronológico de prelación”. ,L _, ,
El Poder Ejecutivo debía proponer al Congreso que votase anual-
mente los recursospecesarios para hacerïfrente al pasivo consolidado
en un plazo máxinio de dieciséis años para las obligaciones generales
y de diez años para las de origen de previsión.
Sin perjuicio de la vía anterior (previsión presupuestaria), los
acreedores podían optar por suscribir bonos de consolidación en mo-
neda nacional o en "dólares estadounidenses y bonos de consolidación
de deudas de previsión. Los primeros se emitieron a 16 años de plazo
y el capital comenzó a amortizarse, es decir reintegrarse, mensual-
mente. Por su parte, los bonos de previsión se emitieron a 10 años de
plazo. P f_ P -
Cabe aclarar que la Corte se pronunció reiteradamente en sentido
favorable a la constitucionalidad de los regímenes de consolidación.
Entre otros, en el precedente '?llbarracín” (2007). Posteriormente, la
ley 25.344 del año;-2000 estableció un nuevo régimen de consolidación
de deudas en los 'mismos términos que la ley 23.982, casi diez años
después.
El Legislador, además de regular cómo ejecutar las sentencias por
las obligaciones de causa o título anterior al 1° de abril de 1991 (con-
solidación), también regló el trámite de ejecución de sentencias por
obligaciones de dar sumas de dinero por causa o título posterior al 1
de abril de 1991, es decinelprocedimiento ordinario.
El trámite para ejecutar las sentencias condenatorias contra el
Estado cuyo objeto sea la obligación de dar sumas de dinero es el si-
guiente con las modificaciones que más adelante detallaremos. A,
El Poder Ejecutivo debe comunicar al Congreso los reconocimien-
tos administrativos y judiciales firmes de obligaciones de dar sumas
de dinero o que pudiesen convertirse en tales y que carezcan de cré-
ditos presupuestarios para su cancelación “enla ley de presupuesto
del año siguiente al del reconocimiento.
La ley agrega que “el acreedor estará ¿legitimado para solicitar la
ejecución judicial de su crédito a partir de" la clausura del período de
sesiones ordinariodel Congreso de la Nagión en el que debería haber-
se tratado la ley de presupuesto que contuviese el crédito presupues-
tario respectivo". - . -
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EL PRQQBSO CONTENCÉQSQ AUMINÚTRATLYQ te 549
Así, cuando el Poder Ejecutivo comunique en el curso del año 2011
al Congreso el reconocimiento judicial de una obligación de dar su-
mas de dinero y no exista crédito presupuestario, el Congreso debe
entonces incorporarlo en el presupuesto; del año siguiente (2012). El
acreedor, una vez vencido el período de sesiones de este último año,
es decir, tras el 1 def diciembre del año 2012, puede entonces ejecutar
judicialmente su crédito.
III. 6. 3.3. La previsión presupuestaria y plazos máximos en los térmi-
nos de las leyes 23.982 y 24.624 *
El Congreso aprobó la ley 24.624, en el mes de diciembre de 1995,
sobre el Presupuesto General de la Administracion Nacional para el
ejercicio 1996 e incorporó varias cláusulas en la Ley Permanente de
Í , )
Presupuesto sobre el tramite de ejecucion de las sentencias contra el
Estado. Ía
En primer lugar, este régimen establece el principio rector, esto es,
la necesidad de previsión del gasto en el Presupuesto y, en segundo
f
lugar, la-vigencia la ley 23.982 (llsin perjuicio del mantenimiento
del régimen establecido en la ley 23.982").
Luego, el legislador describe cuáles el trámite de previsión e in-
corporación en el presupuesto. Así, si el presupuesto del ejercicio fi-
nanciero en que lacondena deba ser atendida carece de crédito, en-
tonces el Poder Ejecutivo debe hacer las previsiones necesarias a fin
de su inclusión en el ejercicio siguiente a cuyo efecto la Secretaría de
Hacienda debe tomar conocimiento fehaciente de la condena antes
del 31 de agosto del año correspondiente al envío del proyecto de pre-
supuesto.
¿Cómo debemos conciliar las leyes 23.982 y 24.624? Creemos que
la ley 24.624 no introduce un concepto distinto con relación al perio-
do en que la obligación debe incorporarse en el Presupuesto General
sino sólo el término de corte, esto es, el 31 de agosto de cada año que sí
puede incidir en parte en el período de ejecución de las sentencias.
Así, la obligación debe incluirse en el presupuesto posterior a su
reconocimiento judicial firme. En tal sentido entendemos que “el ejer-
cicio financiero en que la condena deba ser atendida” en los términos
de la ley 24.624 es el año del reconocimientojudicial.
,-.
V .af
.-5
_
-¿.
Si la sentencia es comunicada a la Secretaría de Hacienda antes
del 31 de agosto del año en curso, entonces la previsión debe hacerse
550 CARLOS F. BALBÍN , s
en el ejercicio siguiente y si el Estado no cumple, GS Plauslble su 818011'
ción desde el 1° de diciembre de ese ano.
Por ejemplo Si la sentencia del mes de abril del 2011 es comunica-
da a la Secretaría de Hacienda antes del 31 de agosto del 2011, el Esta-
do debe incorporar ese crédito en el ejercicio presupuestario del año,
2012 y, en caso de que no hacerlo y no -cumplir con el pâgoá el äšreelfildäš
puede ejecutar judicialmente su credito contra el Esta o es
diciembre del año 2012. - goza de presunción legitimidad y, consecuentemente, es el particular
La otra hipótesis que puede plantearse es si la sentencla firme es
comunicada a laSecretaría de Hacienda despues del 31 de 8805@ fiel
año 2011, en cuyo el Estado puede incorporarlo en cualquier amplia-
ción del presupuesto del ejercicio del 2012, pero si no fuese asi, la ley
obliga al Ejecutivo a su incorporación en el presupuesto del ano 20%3
y sólo después de clausuradas las sesiones de ese per1od0,_ f-*SÍ0 @S› 9 1
de diciembre del 2013, el acreedor puede ejecutar su credito.
1.
111.7. Otras cuestiones procesales
Hi.7.1. La prueba
P El régimen de la prueba en el proceso contencioso es, en principi0.›
. ~ - - ' lue o analiza-
igual que en el proceso civil con matices menores que g l
EL ÉBQCE50 C0N,TEN9l9§_9,,dPi4lÉFll5sÍR^T1VQ s 551
Por último, el criterio de las pruebas dinámicas disminuye el peso
que recae sobre las personas de probar ciertos hechos en tanto el Esta-
do esté en mejores condiciones de hacerlo, por caso, los extremos que
surgen de los expedientes administrativos. l
Intentemos ordenar de modo secuencial el cuadro probatorio an-
tes detallado. El Estado debe probar a través del expediente adminis-
trativo, es decir, de las actuaciones o trámites, los hechos que susten-
ten la legitimidad de sus decisiones, pero una vez dictado el acto, este
quien debe probar que el acto es ilegítimo».
Sin embargo, respecto de los hechos, si bien esel interesado quien
debe probarlos, esa obligación recae sobre el Estado cuando éste se
encuentre en mejores condiciones de hacerlo.
Luego de fijar los criterios generales es necesario detenerse en los
medios probatorios específicos. En particular,respecto de la prueba
de absolución de posiciones, cabe decir que esta es improcedente
porque no es posible escindir las personas físicas de los órganos es-
tatales. Es más razonable entonces que el agente simplemente preste
-Í 1
Í
declaracion comp testigo en el marco del proceso judicial., Sin embar-
n_n.¡_¡~e,j¡ ,¡»\«z
go, el decreto 110.2/86 delegó en el Procurador del Tesoro, Subprocu-
rador y Directores de los servicios jurídicos, la facultad de absolver
posiciones en representación del Estado nacional. - 1

ÍBIIIOS, *
san.§3.-¿»s¡å
'.;_"\,¿s.i¡'›J§,¿ave±a9:›;.¡,_g@.<”§¿a
IV. Las Acciones especmrns
-ã

Ya hemos dicho que existen diversos principios que deben conju- Í

*É-a
,-5 _
I I

garse en el ámbito probatorio:

Ji
si
'â El camino basico del tramite judicial contra el Estado nacional es
la accion ordinaria ante el juez de primera instancia con competencia
\

D 1. el criterio según el cual la parte que intente impuignâr 111111?¿leí- ,,›

*í; en lo Contencioso Administrativo Federal, cuyo trámite está regulado
cisión estatal debe probar su 11eg1t1m1dad en razon e pri 'ir
en el Codigo Procesal Civil y Comercial dela Nación y las leyes com-
\

pio de presunción de validez de los actos estatales; plementarias.

_¿_¿_¿
if.
~.
mä~

2. el postulado de que la parte que intente valerse de cleråotëiãš iz

Es entonces una acción común y ordinaria. Sin embargo, el orde-
chos o derecho extranjero, debe probar su existencia. n S namiento jurídico también establece otras acciones que podríamos
--a su vezë-- el principio básico del Codigo Procesal C1v_1l y Co- llamar especiales ya que constituyen excepciones respecto del prin-
mercial y, por último, cipio antes mencionado. En este punto cabe estudiar las otras vías de
acceso al Poder Judicial con el objeto de completar el cuadro.
3. el principio de las pruebas dinamicas.,
Es decir, si es el Estado quien intenta valerse de sus.PI%P1ãS;¿ÍC§ IV.1, La acción de amparo
no debe probarlos en terminos de materialidad y leg1t1m1 a . le ,*§“ ra `

contrario si elrfparticular es quien pretende impugnar el acto estata ,

7 «-
¬`¦ ÉL

_ - l ~ El amparo básicamente es un proceso judicial mucho más breve y

entonces, debe' probar el hecho de que intente valerse y partlcu al?
rápido que los procesos ordinarios ya que, entre otras cuestiones, su
mente el vicio del acto estatal.

552 _ CAuLo_s_§¿ BALBÍ
régimen prohibe ciertos trámites con el propósito de darle mayor ce-
. - - ' ' s ad -
leridad (entre ellos, los incidentes y las citaciones de tercero )y, e
más, prevé plazos mas cortos. ›
Como sabemos el amparo es una garantía de protección de los de-
rechos fundamentales que nació de los propios precedentes de la Corte
“Siri” (1957) y “Kat” (1958) ya que, en aquél entonces, el ordenamiento
jurídico sólo regulaba el hábeas corpus --libertades personales- y no
otro proceso especial. Fue entonces cuando la Corte creo la figuradel 9
amparo con el objeto de proteger y garantizar los derechos constitu-
cionales mediante un proceso judicial rápido y expedito. i idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de par-
En el año 1966 el gobierno de facto dictó la .ley 16.986 que, en pri-
n I ' ll
mer lugar, definió el amparo como la accion que procede pontra .todo
acto u omisión de autoridad publica que, 611 f01fma Éctuâ 9 _11nm111:1ãn(ì ,
te, lesione, restrinja, altere o amenace, conarbitrariìeftla 0 ,A1 Btgflrïêcï g
manifiesta, los derechos o garantias explicita o imp icitamen e
nocidas por la Constitución Nacional" y, en segundo lugw', €SÍab1eC10
un conjunto de excepciones, es decir, casos en que no procede el am-
paro y que j--según nuestro criterio-- desvirtuaron el sentido y alcan-
- - - Veamos cuales
ce de este proceso judicial. ' son estas cortapisas: .
a) la existencia de otros remedios o recursos judiciales 0 admi-
nistrativos que permitan obtener la proteccion del derecho ao
garantía constitucional;
b) los actos del Poder Judicial o aquellos dictados por aplicación
de la ley 16.970;
c) su inadinisibilidad cuando la intervención judicial afecte di-
recta o indirectamente la regularidad, C0T1ÍÍflU1dadì) _efif3aCšã
de la prestación de un servicio publico o el desenvo virnien
de las actividades esenciales del Estado; =
d) la exigencia de mayor amplitud de debate o prueba o El pllanteo
y declaración de inconstitucionalidad de la norma y, na men-
IB,
e) la presentación de la acción más allá de los quince dias qalzcilileš
contados “a partir de la fecha en que el acto fue ejecii a o
debió producirse". _ Por un lado, la legitimación, cuestión que hemos analizado en el
A su vez, el legislador fijó otro de los presupuestosƒdel ampa1T0› GSÍO
es, la legitimación. ¿Quién puede deducir esta accion? Las personas
individuales y jurídicas titulares de un derecho --afectadas en,sus de-
rechos o garantías--9 y las asociaciones que sin revestir el caracter de
'.›-M* 5*» “_ Ac.,
. , 1 .;›,:;a›:7¿¢fl››;;a.›:.*
ca si 'É
ìi
,W EL Paocrso_jC3oi\i_r_ri\ic1osgo Aomiuisrifmrivo 553
.~
personas jurídicas justifiquen --mediante la exhibición de sus estatu-
'¬i_-tf-K»
9
tos-- que no contrarían una finalidad de bien público.
i
~i
si Luego, el Código Procesal Civil y Comercial incorporó el amparo
if Ii ' contra los actos u omisiones de los particulares;
Posteriormente, el convencional constituyente reguló en el art. 4-3,
CN, el amparo individual y colectivo. 9
Primerpárrafo: “Toda persona puede interponer acción expedita
y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más
ticulares, que en -forma actual o inminente lesione, restrinja, altere
o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y ga-
rantías reconocidas por esta Constitución, un tratado o una ley. En el
caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en
que se funde el acto u omisión lesiva".
U
Segundo párrafo: “Podrán interponer esta acción contra cualquier
forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen
al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a
los derechos .de incidencia colectiva en general, el afectadp, el defen-
sor del pueblo y las asociaciones que propenden a esos fines, registra-
das conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su
organización”.
¿Cuáles son las reformas más importantes introducidas en el tex-
to constitucional del año 1994 en relación con el amparo regulado
por la ley 16.986? Veamos primero las cuestiones no controvertidas.
El amparo comprende no sólo los derechos garantizados por el texto
constitucional sino también aquellos reconocidos por los tratados y
., , .
!.
-.I las leyes.
Ã1
:
,.
-f A su vez, es obvio, tal como surge del texto del art. 43, CN, que no
es necesario agotar las vías administrativas para interponer la acción
judicial de amparo y que el juez puede declarar la inconstitucionali-
dad delas normas cuestionadas en el marco de este proceso. -
*=*±Eä§&m uäm1~-
H
1 Analicemos entonces los aspectos más controvertidos. Ellos son,
â
»1
l
s
según nuestro criterio, los siguientes.
5
capítulo sobre las situaciones jurídicas subjetivas.
Por el otro, el plazo de caducidad que prevé la ley 16.986, es decir,
el término de quince días en que ,debe interponerse el amparo. Elin-
terrogante puntualmente es el siguiente, ¿está en pie el plazo de quin-
554 CAP±1;Q§,F- BALBÍIÉ ~ z . _, s El; PRQCESO QQNT§1§lClO$Q ADMIN 1STRAÍ1VO,, Í S55

bles. Pero, ¿cuál es el limite temporal en que debe resolver el Ejecuti-

ce días después de la reforma constitucional? En general, los jueces izn;>d±m §;y¿k5ì
vo? Creemos que el art. 10, LPA, responde debidamente “este interro-
entienden que el plazo de caducidad está vigente. gante. Dice el art. 10, LPA, que “si las normas especiales no previeren
Asimismo, el Convencional incorporó el amparo colectivo. Es sabi-
¿W

Wsfxifëmtime *
un plazo determinado para el pronunciamiento, éste no podrá exce-
do que este instrumento está rodeado por aristas propias_¿¿¿Cuales son
É,
.ëj der de sesenta dias”. El precepto agrega luego que “vencido el plazo
estos aspectos procesales específicos? La primera cuestiori es obvia- ¬.j
que corresponda, el interesado requerirá pronto despacho y si trans-
mente la legitimación --ya tratada en el capítulo sobre las situaciones
“F5
W-'\*
*fi
currieren otros treinta días sin producirse dicha resolución se consi-
$1

jurídicas subjetivas--. Otro aspecto es el efecto de las sentencias --en Í:

2 derará que hay silencio de la Administración". Este último apartado,
este punto también cabe remitimos al capitulo ya mencionado--. ;
'Í
ã esto es, el pronto despacho y el plazo complementario de treinta días
5

Lšim para resolver, es propio yespecífico del instituto del silencio adminis-
i A su vez existen otras cuestiones que es necesario plantear en el
»r
ã ,
ã
trativo y, consecuentemente, no cabe extenderlo sobre el amparo por
proceso del amparo colectivo y que deben tener tratamiento legisla- .šj
É

mora. '
¿.

tivo, a saber, a) el proceso de notificación o comunicacion del inicio fi

si-4
del amparo colectivo a todos los interesados Y, P§IÍ1CU1fl1"I1}€l1ï€; 61 il En otras palabras, el amparo' por mora procede cuando', a) venció
modo más razonable de hacerlo; b) la representacion de los titulares, ai
el plazo específico y el Ejecutivo no contestó o b) el Ejecutivo no con-
más aún si existen intereses contrapuestos entre los miembros de un ÍÉ
testó y no existe plazo especial, pero transcurrió el plazo razonable
mismo sector. Por ejemplo puedeocurrir que la decision fflV0I€ZCH H 1,
«Â
5
--es decir, los sesenta días hábiles administrativos que prevé la pri-
ciertos usuarios o consumidores y, a su vez, perjudique a otros Y C) las É*gi
i mera parte del segundo párrafo del art. 10 LPA--.
costas del proceso, es decir, los gastos del juicio como por ejemplo el .É
5j
'É

Cabe aclarar que el amparo por mora no procede en el campo de

11,

costo de las notificaciones o publicaciones de los edictos y los honora- aux7..-t;-_¢¿f

rios y gastos de los peritos. * los recursos administrativos ya que aquí el transcurso de los pla-
' zos constituye por sí mismo el rechazo del planteo. Másifclaro. En el
a›,. ¿:1

-X

“fi marco de los recursos administrativos, el silencio no sólo constituye

IV.2. La acción-de amparfl P01' mm@ 2€.<
incumplimiento de la Administración de dar respuestasino que es
d9 interpretado lisa y llanamente como rechazo del planteo de fondo.
E1 amparo por mora es un proceso que tiene por objeto que el
juez se expida sobre la demora del Ejecutivo en responder alas pre- ¿Cómo es el trámite del amparo por mora? El particular, una 'vez
. - ....... ' ' ' tivo cumplidos los recaudos de admisión del amparo, es decir, el transcur-
tensiones de los particulares y en su caso es decir, si el Ejecq M

hubiese incurrido en retardo--~ ordenarle que resuelva en un p azo

tz
'i

1
so del plazo y la falta de respuesta de la Administración, debe presen-
perentorio. Wdí
tar el planteo judicial. P

Es importante aclarar que este proceso no tiene por objeto revisiar Luego, el juez requiere al órgano competente que informe sobre
decisiones del Ejecutivo o resolver: el fondo del planteo sinq simp e- ,jj
las causas del retraso. Una vez contestado el informe o vencido el pla-
mente, insistimos, obligarle a que despache las actuaciones .
il
zo que el juez fije a ese efecto, debe resolver la aceptación o rechazo.
El .art 28 de la LPA ¿jjge que aquel que es parte en el expedielåte aâj_ $},=~,_;¿a~;§›,M,
ã
;is.`›m,¿e:~“>=_¿'a',«rfi¿¡~¿,§*~-¿,\.›if¡¿@§'¿¡"*¡-”gj`m¡g"¿¡.~;s En caso de aceptación, el juez ordena a la Administración que resuel-
we
.«=
va en el plazo que él establece según la naturaleza y complejidad del
ministrativo puede solicitar judicialmente que se libreuna or eq e asunto pendiente de decisión estatal. j
pronto despacho con el objeto de que se obligue al Ejecutivo a reso ve
las actuaciones. Por último, el propio texto del art. 28, LPA, dice que la decisión ju-
*ì§à^ïYš¢*¿åÄ¢ìšäï¿;“ ì*"äi» %"fi`<ni-f”E4'*¿
-,moi
dicial es inapelable. Sin embargo la Cámara Federal en pleno (“T†ans-
En efecto, el actor del amparo por mora debe ser el tiïular de âiå - portadora de Caudales Zubdesa” --1985 --) sostuvo que la decisión
derecho subjetivo, interes legitimo o interes colectivo en e marco g judicial de declarar admisible el amparo por mora es inapelable, pero
expediente administrativo. al 9 no así la resolución en sentido contrario, es decir, el rechazo.
¿Cuándo procede el amparo por mora? Cuando el Estado ha deja- .4 “_ “"`

¿Qué ocurre en caso de desobediencia a la orden de pronto despa-

do vencer los plazos para resolver o, en caso de que no existiesen tales chojudicial? El art. 29, LPA, establece que en caso de incumplimiento,
- 9 un tiempo
plazos, haya transcurrido - ' '
que excede 108 IIIIIIIBS Ia? ona-
_ ,

556 Í gC_ARI-QS 1É¿,,,,§›f?~LB¡N - si
el juez debe comunicarlo a la autoridad superior del agente responsa-
ble a los efectos de la aplicación de las sanciones disciplinarias. ¿Pue-
de el juez aplicar astreintes en caso de incumplimiento? Creemos que
no existe ningún obstáculo, de modo que 6111102 P11@d€ÍmP011€1` San*
ciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a (jue las
partes cumplan sus mandatos, cuyo importe será a favor del litigan- j
te perjudicadopor el incurnplimiento". Por ejemplo, la Corte sostuvo
en el caso “Cabe Estructura” (2004) que los jueces deben compeler a
la Administración pública a que cumpla con sus obligaciones en el
trámite de ejecución de sentencias bajo apercibimiento de imponer
sanciones conminatorias. ~ C ' de inmuebles de su propiedad.
¿El amparo por mora es un proceso contradictorio? El amparo por
mora es un proceso contradictorio porque el Estado ejerce su derecho
de defensa, en particular expone sus argumentos mediante el infor-
me, salvo queel juez no lo requiriese. j C `
Cabe insistir una vez más en que el objeto del proceso, de carácter
'contradictorio como ya hemos visto, debe circunscribirse al control
del retardo estatal y, en su caso, el decisorio judicial sólo comprende
la orden de que el Ejecutivo resuelva en el plazo que fije el juez a ese
efecto. i Estos recursos proceden contra las decisiones estatales (común-
N23. La acción de lesividad
Hemos dicho que el Poder~Ejecutivo debe revocar sus decisiones
ilegítimas por si y ante sí y, cuando ello no fuese posible porque el acto
fue nofificaåo 0 Se estén Cumpliendo derechos subjetivos que nacie-
ron de él, debe iniciar las acciones judiciales con el propósito de que
el juez sea quien declare su invalidez. Este proceso y la acción respec-
tiva llevan el nombre de lesividad. r ›
Así, la acción de lesividad procede cuando el Estado es parte actora-› r
y pretende la invalidez de sus propios actos inválidøâ-
En este contexto, el Estado alega su propia torpeza, esto es, la n8-
gligencia en sus actuaciones, cuestion prohibida en el marco del def-
recho privado pero admitida en el campo del derecho publico y en
relación con el Estado. _ I
Dos aspectos procesales debemos analizar aquí. Por un lado, el
Código no establece un proceso especial respecto de las acciones de
lesividad sino que éstas deben regirse por las normas del proceso or-
dinario. - . - acto estatal, habiendo ya agotado las vías administrativas-.
zi
il
ìriw:
;__W _ Er Paocgsso CoNrr_isic1oso ApM1N1sra¿\T1vo J 557
¿seems
' Por el otro, el Estado nodebe agotar las vías administrativas po_r~
j I
que esto es un privilegio estatal y, ademas, la LPA establece de modo
expreso que “nohabrá plazos para accionar en los casos en que el Es-
tado o sus entes autárquicos fueren actores, sin perjuicio de lo que
M-,i-'*;1,-K›er\fë.fis&älaišx-`
i
ii
ll
-.zi
corresponda en materia de prescripción". ' ~ “
'i
¿E
Por último, cabe recordar que el Estado también es parte actora en
otros procesosjudiciales, por ejemplo, a) las ejecuciones fiscales, b) el
;:\_.cn_e,~.¡¿¡¢_4.;_¡»¡-.,U
Q proceso de ejecución de los actos que no tienen fuerza ejecutoria por
Ã
aplicación de las excepciones del art.,-.12, LPA, o c) el caso de desalojo
~' .
IV.-4. Los recursos directos
i I
3
r ` Los recursos directos son acciones judiciales que tramitan y se re-
suelven directamente por el tribunal de alzada (Cámara de Apelacio-
nes) y no por los jueces de primera instancia. De allí que ellegislador
utilice el concepto de .proceso directo, es decir, trámite o recurso di-
recto ante el tribunal de apelaciones. _
mente actos administrativos) en los casos en que esté previsto expre-
samente en la ley y tienen un régimen especial distinto del proceso
ordinario.
_ .
Veamos cuál es el trámite de los recursos directos. En primer lugar,
5
4
la LPA establece que el plazo para interponer los recursos directos es
detreinta días hábiles judiciales desde la notificación de la resolución
definitiva que agotó las instancias "administrativas, salvo que las nor-
mas fijen otro plazo. Por ejemplo, 'el recurso contra los actos que dis-
” I I
ponen la cesantia o exoneración de los agentes estatales, en cuyo caso
éste puede acudir a la sede judicial 'Íorecurrir directamente por ante
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal o por ante las Cámaras federales con asiento en las Provin-
cias” en el plazo de noventa días hábiles judiciales.
Por su parte, el agotamiento de las vías administrativas debe
guiarse por las normas respectivas ya que el recurso directo, insis-
timos, es sólo el lado procesal. En otras palabras, el recurso directo
debe ubicarse en el capítulo sobre las condiciones de admisibilidad
de las acciones y, en particular, el plazo de caducidad de éstas --es
decir, el plazo en que el particular debe impugnar judicialmente el
 =~;, ~ › .'i¿..¢,,_,>= .i ,_
.ff<fj:;;; _ :_
V, .. '.;»:=_ _, ,É

sss ,,,,_Cf,g1L0S P- BAL§_i1\L s s i si r i EL PROCESO Cgurtuciosoatguiiugrsrwriyo si 559

El régimen del recurso directo comprende básicamentelos siguien- de deducida en juicio y cualquiera fuese el estado de éste. La sujeción
tes aspectos: , ' a juicio arbitral puede ser convenida en el contrato o en un acto pos-
terior".
1) el plazo de interposición (término especial o, en su defecto,
treinta días hábiles judiciales por disposición de la LPA), Cabe recordar, también, que el Código Procesal prevé --en este
2 1, marco--› la posibilidad de renunciar a los recursos, pero ello “no obs-
¿L
2) ante quién debe interponerse y quién debe resolver (Cámara ml
tará, sin embargo, a la admisibilidad del de aclaratoria y de nulidad,
de Apelaciones) y, por último, 1:,
fundado en falta esencial del procedimiento, en haber fallado los ár-
bitros fuera del plazo, o sobre puntos no comprometidos". . ~
3) las reglas básicas. . ã

¿Es aplicable el proceso arbitral al Estado? El decreto 411/80, tex-

¿Cuál es el sentido de los recursos directos? ¿Por qué el legislador to ordenado por el decreto 1265/87, dispone que “la facultad de re-
exceptuó en ciertos casos el proceso ordinario y siguio este camino? _
*ÍL`^}§'› -.låš¡ä.*¡§1›¦¡`«ìï±ë¡¿fi`›
. Íil
«_
presentar en juicio incluye la de entablar y contestar demandas o
Creemos que el fundamento de los recursos directos en el ambito ju- reconvenciones... Podrán, también, con autorización expresa de las
dicial contencioso es simplemente la distribución de trabajo entre los autoridades u órganos mencionados en el art. 1°, o, en su caso, en el
tribunales de diferentes instancias.
1-ef
1*
art. 2° cuando también se les hubiere delegado esta facultad, formu-
. Conviene aclarar" que el recurso directo no es simplemente un
i Ef!
lar allanamientos y desistimientos, otorgar quitas y esperas, transigir,
»iri

proceso de revisión, limitándose el tribunal colegiado --de Alzada-f

i
Él conciliar, rescindir contratos, someter a juicio arbitral o de amiga-
a conocer loshechos y medios probatorios ,producidos y debatidos en bles componedores, 'aceptar herencias o legados, e iniciar y proseguir
0 I u u -ff

el ámbito administrativo, sino que es un proceso judicial pleno, tal ÉLK' juicios sucesorios .
como si se tratase de un proceso ordinario ante los jueces de las pri- .c, ¿ ._s.~. i

meras instancias. <

sm@-_.

V.2. El arbitraje internacional

Por eso, el trámite del recurso directo no debe ser restrictivo del
acceso y control judicial, salvo --claro-- el acceso ala doble instan- El texto ordenado de la Ley Permanente de Presupuesto reconoce
cia, en cuyo caso sí es cierto que en este marco, las partes solo pueden i la potestad del *Ejecutivo de someter las controversias con personas
recurrir ante la Corte y por las vias de excepcion. - al
extranjeras ante los jueces de otras jurisdicciones, tribunales arbitra-
.i les o la Corte Internacional de Justicia de La Haya.
a›-:
1

V. Los Menros Ai;rEnNA'rivos DE nesortrcióiv De comi-'Lioros En sentido coincidente, el Código ProcesalCivil y Comercial es-
'
1 31
3
tablece que las partes pueden prorrogar la competencia territorial en
~ En este contexto cabe advertir que el acceso más amplio a la justi- _
..$
_»-
ee
¡i¦.z«_an.¿t¿ 4
.V asuntos exclusivamente patrimoniales y que, cuando el asunto sea de
cia que hemos detallado en los puntos anteriores y, en particular, en el “_
:L
índole internacional, cabe admitir la prórroga de jurisdicción aun a
capítulo sobre las situaciones jurídicas subjetivas, ha dado paso auna 1?. favor de jueces extranjeros y árbitros que actúen fuera de la Repúbli-
l
justicia masiva y a un Poder Judicial colapsado. Es cierto que se han É ca, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tengan jurisdic-
creado mecanismos idóneos en el marco judicial, tal como ocurre con 1 ción exclusiva o cuando la prórroga “esté prohibida por ley.
j
l

los procesos colectivos, pero a pesar de ello es necesario crear otras x=›».-›. \¿«
ãl
*l
Por su parte, el tratado del CIADI --suscrito por nuestro país- dice
vías alternativas de resolución de los conflictos en términos razona- -L5:¡Q
g†.›ti»1«z«
que “todo Estado contratante reconocerá al laudo dictado conforme a
bles y expeditivos, Analicémoslos por separado. r ccxw,
ñ este Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus terri-
5
é
torios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se
tratase de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en
¬

V..L El arbinaje
dicho Estado”. Además, el tratado agrega que el laudo arbitral debe
El Libro del Código Procesal Civil y Comercial establece el pro-
¡su-¡~¡
a
É
-¡s¡~\
una&¡¡ ¡_u§.¡¿g¡ j;i¡'¿»¢.¢,»~ ejecutarse según las normas del país en que deba ser cumplido. Por su
ceso arbitral en los siguientes términos: “toda cuestion entre partes?.
i
lado, los tratados bilaterales de protección de inversiones -celebra-
podrá ser sometida ala decisión de jueces arbitros, antes o despues dos en el marco del CIADI-- entre Argentina y otros Estados prevén
 1 .W
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F5.

560 Si QA1g!,OS§,,, BALBÍN es se íí se U /.

1,

àziamas
sin

también el procedimiento de arbitraje como modo de resolución de »Q-

sx.En-.I

I
las controversias.
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V3. La mediación _ 4
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ÍS. I
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El
JM
II
.~lI

La ley 24.573 creó con carácter obligatorio la mediación previa a ll

›,

ã3
todo proceso judicial con el objeto de alcanzar una solucion, a los con.- _ APENDICE A
flictos sin intervención de los jueces. As1, el actor debe formalizar su
pretensión ante el Poder Judicial y procederse al sorteo del mediador JURISPRUDENCIA DE IA CORTE SUPREMA
y a la asignación del juzgado que eventualmente mtervendra en el
CHSO. '
¿I
_?il
DE JUSTICIA DE LA NACION A
al

Sin embargo, el art. 2° de la ley excluye del procedimiento de me- -%I

_-.i
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a
diación obligatoria a aquellas “causas en que el Estado Nacional o sus IIÃ, I
..,
CAPÍTULO 2
I
entidades descentralizadas sean parte”. ,
Fernández Arias, Elena y otros c. Poggio, José suc., Fallos 247:6-46,
r%f'c"Q:-r'
1960.
Monges, Analía c. Universidad de Buenos Aires, Fallos 3193148, 1996.
Asociación Benghalensis y otros c. Ministerio de Salud yflcción Social,
1 Fallos 323:1339, 2000.
1LN;
.3-¿-d.4¡\¿r›,¡¿_¡-;1-_.5La-,<-¡1,1¿,.-l
41

fi
1

Campodónico de Beviacqua, Ana c. Ministerio de Salud y Acción So-

_.-f"'A "f-I... _ `
I; 'f 'Ii cial, Fallos 323:3229, 2000. Í _
¿I_.tf” E ÍI
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.«f:¿¢f'=.=:
_ ';F'“¿--f . .\,, __
Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c. Ministerio de Salud -- Esta-
' ¿:'-; _¿;- 3.¡;. ya
1ì`››u'."'-_`:?.'-:.1 ~
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= ,,l,Ig,a.¿-¡,.¬~_n¡x:M;
do Nacional, Fallos 326:4931, 2003.
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T H _ *ï¿"'.-'rÍ'I?-~'-*›"'f1«*' a 1
1
"""›fÍ,';`_
*¿`f~ ' i
4
Sánchez, Norma c. Estado Nacional, Fallos 327:1-444, 2004.
. -. -'31 ø

ii Lifischitz, Graciela c. Estado Nacional, Fallos 327:2413, 2004.

B'¦BLlOTECA Edenor S.A. c. Resolución 66,4/99ENRE, Fallos 327:1220, 2004.
šä
ål
fé
Q-i Gas Natural Ban S.A. c. Resolución 506/97 ENARGAS, Fallos 327:281,
i
2004. .
5
i
Vizzotti, Carlos c. AMSA S.A., Fallos 327:3677, 2004.
.¡l"¬. -
. “ze
§_,4~r',?
H :-
' _
-+-
Angel Estrada y Cía; S.A. c/ rešol.'ï71/96 - Sec. Ener. y Puertos, Fallos
M2
328:651, 2005. " ` A
Reynoso, Nilda c.- INSSIP, Fallos 329:1638, 2006.
Esquivel, Roberto y otro c. Provincia de Buenos Aires y otros, Fallos
›.- <.>4~.>k_;¡-a«_s±.¬.›§.a»t

329548, 2006; -
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1
ii¬
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É
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.šj1; Badaro, Adolfo c. ANSES, Fallos 329:3089, 2006.
/luchan Argentina S.A. y Wonderland Co. S.A., Fallos 329:1951, 2006.
š¡ãâ¡:.{r¦
«šätua

Mendoza, Beatriz y otros c. Estado Nacional y otros, Fallos 329:3528,

2006. I
».a~.; .› .eI
 Qmaos E. BALBÍN si si ]UlìlSPR/LlDf¿NClA *CORTE JUSTICIA DE LA NACIÓN 563

_, -- '....S.A.,Fll Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematografía, Fallos

Asociacion de Superficiarios de la Patagonia c YPF H OS
31821154, 1995. 1'
32923493, 2006. 006 5

. f ' ` : 2, 2 . Giroldi, Horacio y otro, Fallos 318:514, 1995.

Provincia de Neuquen c. Estado Nacional, Fall0S 329 94 1¿'<_fl“^*=1- \t.›šzäa>±~'-:.tu$#~äa1in2%aìå¿*=
Rodríguez, Jorge, Fallos 320:2851, 1997.
D efen sor del Pueblo de la Nación c. Estado Nacional y Dim, FHUOS »›\«.«_;.
¡I
ÉI¿I
¿I

33024590, 2007. _ _ ff*ìbìl

Della Blanca, Luisy otro c. Ind. Met. Pescarmona S.A., Fallos 321:3123,
1998. ›l
Asociación de Trabajadores del Estado (A.§I1E.) c. Estado Nacional y
Otro, Fallos 33122499, 2008. _ _ = 2009
› .am
; «_.- Verrocchi, Ezio Daniel c. Poder Ejecutivo Nacional - Administración
- - Nacional,
'
É
Nacional de Aduanas, Fallos 322:1726, 1999.
Fa1l0S 332 : 1 11, . 2?!
Halabi, Ernesto c. Poder Ejecutivo *I
ii ,

Guida, Liliana c. Poder Ejecutivo Nacional, Fallos 3231566, 2000.

D efen sor del Pueblo de la Nación c ' Estado Nacional J' “W051 Fallos
33211759, 2009. . › I ' É
Risolía de Ocampo, María José c. Rojas, Julio César y otros, Fallos
32321934, 2000. 7
it

=*'“=~¢-\› =fm›s;:.1i¿>›?
Provincia de San Luis c. Estado Nacional, Fallos 326:417, 2003.
CAPÍTULO 3 2
Selcro S.A. c. Jefatura de Gabinete de Ministros, Fallos 326:4251, 2003.
,I
ii
ii,
ci Rodríguez Varela Florencia c. Corte Suprema de Justicia de la Nació",
Í . 1' Arancibia Clavel, Enrique y otros, Fallos 327:3294, 2004.
Fallos 3152990,y 1992-
, _ _ _ U NI ., ' 2, Leguizamón Romero, Abel y otra c. ISSJyP, Fallos 327:5559, 2004.
0 (jharpin, Osvaldo c. Estado Nacional - Poder Judicial de la acion J
Bustos, Alberto y otros c. Estado Nacional y, otros, Fallos 327:4-495,
Fallos 331:536, 2008. l 2004. 1
I
Simón, Julio y otros, Fallos328:2056, 2005. '
CAPí'rUr.o 5 I _, :l
Sánchez, _María del Carmen c. ANSES, Fallos 328:1602, 2005.
.I

A.M. Delfino y Cía., Fallos 148:430, 1927. V Ferreyra, Víctory otro c. V.I.C.O.V. S.A., Fallos 329:646, 2006.
I
Mouviel, Raúl y otros, Fallos 237:636, 1957. i Mazzeo, Julio y otros, Fallos 330:3248, 2007.
i
Cía Azucarera Tucumana S.A. c. Estado Nacional, P311115 31211725, Comisión Nacional de Valores c. Establecimiento Modelo Terrabusi
1989. ' S.A., Fallos 330:1855, 2007. -
"“%Aì

Porcelli, Luis A. c. Banco de la Nación Argentina, Fallos 312:555, 1989. ¬ Mexicana de Aviación S.A. de C..V. c. Estado Nacional - Ministerio de
. - - 0. 1-
-giga.

fisw Defensa -FF.AA., Fallos 331:1942, 2008. _J

Peralta, Luis y otro c. Estado Nacional, Fallos 313.1513, 199
- ' M - istro
- ' ' ' Publicos
de Obras y Servicios ' ' de la Na- Colegio Público deAbogados de la Capital Federal c. Estado Nacional -
Í; PEN, Fallos 331:2-406, 2008.
1)ï0,l1l}IOifjcId(ó›ll9'ïiÍ)n(ailill›s'
cion s a - Fontela1 Moisés c. Estado Nacional, Fallos
' ,F
1'

313:863, 1990.
21
.i
Í
Consumidores Argentinos c. Estado Nacional, Fallos 333:633, 2010.
*f
i
Arpemar SAPCeIy otros, Fallos 3l5:908, 1992. 1'.

ll

Cggghia Jorge c Estado Nacional y otro, Fallos 3162624, 1993.

i
a CAPÍTULO 6
ã
yaäi
¿I

Logitex,S.A., Fallos 316:1247, 1993. 1

¿I
i
i
Industria Maderera Lanín S.R.L. c. Nación, Fallos 298:223, 1977. .
€-

Compañía General de Combustibles S.A., Fallos 316:1533, 1993.

É
s
Almirón, Gregoria c. Nación Argentina, Fallos 305:1-489, 1983.
5
F'braca Constructora S C A c Comisión Tñecnica Mixta de Salto Gran»
l a 0 1 c Fadlala de Ferreyra, Celia, Fallos 306:126, -1984. I _
de, Fallos 31621669, 1993. , ww
ug; Arenzón, Gabriel c.. Nación Argentina, Fallos 306:400, 1984.
Cardinale, Miguel Angel c. BCRA, Fallos 317:1505, 1994. i lá Ducilo S.A., Fallos 313:153, 1990.
Cafés La Virginia S.A., Fallos 317:1282, 1994. , ›'*^Í_
Comunidad Homosexual Argentina c. Resolución Inspección General
Hormth, Pablo c. Fisco Nacional (DGI), Fallos 318:676, 1995.
-›.-.a
de Justicia, Fallos 314:1531, 1991.

§fi¿¡-\âm.q¿rua›l'«¿m
 >?.`>"“¿';?*-*ì>**1"*'5f '
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564 CARLQS F. BÉEBÍN ya Í I :-.z

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I"«L›=;~i9_› ±¡¿ `gama"
DDÍIURISÉRUDENDCIA DE CORÍEDSUPRÉMA DUDUSTÍÉÉA DE 1-^ NACIÓN 565
1:1 Astilleros Alianza S.A. c. Estado Nacional, Fallos 314:1202, 1991. A _ Pausa, Lorenzo, Fallos 273.-66, 1969. - `
a Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía.Blanca de la Asamblea s j _ A _ «I Videla Cuello, Marcelo sucesión de c. Provincia de la Rioja, Fallos
Permanente por los Derechos Humanos, Fallos 315:1361, 1992. A iesmmis±~s.\*_ 3l3:l638, 1990”. `
v

ci Jalife, Elías, Fallos 3l6:3077, 1993- _ . _ A L Peralta, Luis Arcenio y otro c. Estado Nacional, Fallos 313:1513, 1990.
o Solá, Roberto y otros c. Estado Nacional, Fallos 320:2509, 1997. Servicio Nacional de Parques,Nacionales c. Franzini, Carlos, Fallos
o González, Alejandro y otros c. Ministerio de Cultura y Educación, Fa- 3182445," 1995. ' `
llos 325:3-435, 2002., ' Banco de Galicia y Buenos Aires s/ solicita interv. urgente en: Smith,
ci Verbitsky, Horacio, Fallos 328:1146, 2005. - j Carlos c. Poder Ejecutivo Nacional, Fallos 325:-28, 2002.
ci Asociación, Lucha por la Identidad Travesti-Transexual c. Inspección
v .

Tobar; Leónidas c. Contaduría General del Ejército, Fallos 326:2059,

General de Justicia, Fallos 329:5266, 2006. ' 2002.
ci Editorial Río Negro S.A. c. Provincia de Neuquén, P211108 331ï2237›
2008. .
mi Schnaiderman, Ernesto c. Estado Nacional, Fallos 331:'735, 2008.
CAPÍTULO 7
u Puebla, Germán c. Provincia de Mendoza, Fallos 156:126, 1929.
I: Tomás Devoto y Cía. S.A. c. Gobierno Nacional, .P211105 1692111, 1933-
Provincia de San Luis c. Estado Nacional, Fallos 326:417, 2003.
Bustos, Alberto R. y otros c. Estado Nacional y otros, Fallos 327:4495,
_ 2004. ` A
Massa, Juan Agustín c. Poder Ejecutivo Nacional, Fallos 329:5913,
2006.
A Rinaldi, Francisco y otro c. Guzmán Toledo, Ronal y otra, Fallos
330:855, 2007.
' I
. .f

o Ferrocariil Oeste c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 180:253, 1938.

_ _ 1'
Longobardi, Irene Gwendoliney otros c. Instituto de Educación Integral
San Patricio S.R.L., Fallos 330:5345, 2007.
o Vadell, Jorge c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 306:2030, 198-4, ' ì

Benedetti, Estela Sara c. Poder Ejecutivo Nacional, Fallos 331:2006,

ii Rivademar. Angela c. Municipalidad de Rosario, Fallos 3121326, 1989. 2008.'
I

ci Universidad de Buenos Aires c. Estado Nacional, Fallos 314:570, 1991.

Alvarez, Raquel c. "Siembra Seguros de Retiro S.Al, Fallos 332:253,
o Municipalidad dela Ciudad de Rosario c. Provincia de Santa Fe, Fallos _ 2009.
3142495, 1991. ' A
ci Municipalidad de La Plata s/ in_constit_ucionalidad del decreto-ley 9111,
Fallos 32511249, 2002. CAPí'roLo 11
o Si INADI c. Estado Nacional, Fallos 327:5571, 2004. 1 Gómez, Juan B. c. Empresa del Ferrocarril Central, Fallos 146:207,
o Ponce, Carlos c. Provincia de San Luis, Fallos 328:175, 2005. 1926. P
Yantorno, Benjamín c. Compañía Hispano Americana de Electricidad,
Fallos 155:-410, 1929. '
CAPÍTULO ro 4

Ventaƒrida, Vi'ctor c. Cía. Unión Telefónica, Fallos 184:306, 1939.

.ci Saladeristas Podestá, Bertam, Anderson, Ferrer y otros c. Provincia de _
Banco de la Nación Argentina c. Municipalidad de San Rafael, Fallos
Buenos Aires, Fallos 31:273, 1887. _ 3
2342663, 1956.
o Horta, José c. Harguindeguy, Ernesto, Fallos 137:47, 1922. _
¡,3@
is.1a>,_<=¿A
4¬~.-_1f›,«¡K
¡t;¢.¿j~¡-4'_.,a\*›L¦t¡¶¿.-',¢_miagts¡«å;\-›_.¿a»1¡'§-`s›,=¡c._±›s'¡1,ìg-±¿¡Ä,¦m.}¿¡., Fernández Arias, Elena y otros c. Poggio, José suc., Fallos 247:646,
I: Mango, Leonardo c. Traba, Ernesto, Fallos 144:219, 1925. ' 6* 1960.
ci Avico, Oscar c. de la Pesa, Saúl, Fallos l72:21, 1934. Compañía de Tranvías Anglo Argentina c. Nación, Fallos 262:555,
ci Cine Callao, Fallos 247:121, 1960; I _
-~¬;a¦L~¡:*a'=\ø ±m'~*$ar:~¿*<
3
1965. ¿_ I 'I A
ni Ercolano, Agustin c. Lanteri de Renshaw, Julieta, Fallos 136:_161, 1963. Prodelco c. Poder Ejecutivo Nacional, Fallos 321:1252, 1998. '
42
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. gi;. 4-,»M'.1'-/;'

,f¬;-ym

566 cARios F. BALBÍN D D 1 _ JU_I__1I_sPRUDEI\IçIA DELA (_§QRrE _$UPR_EAiIA DE JUSTICIA DE LA NACION 567
_, .

Maruba S.C.A. c. Secretaría de la Marina Mercante, Fallos 321:1784, ã «A .

ci El Rincón de los Artistas c. Htal. Nac. Profesor Alejandro Posadas, Fa-
1998. -
â
llos 326:3700, 2003.
,_,_,__

Fernández, Raúl c. Estado Nacional, Fallos 322:3008, 1999. cl Miragaya, Marcelo c. ComitéFederal de Radiodifusión, Fallos 326:3316,
7

2003. .
Provincia de Entre Ríos y otro c. Estado Nacional, Fallos 323:1825, i
â ci ElJacaranda S.A. c. Estado Nacional, Fallos 3282654, 2005.
2000. *H
2il
al

ci Schnaiderman, Ernesto c. Estado Nacional, Fallos 331:735, 2008.

Angel Estrada y Cial' S.A. c/ resol. 71/96 - Sec. Ener. y Puertos, Fallos
3281651, 2005. ' ' A U Administración Federal de Ingresos Públicos c. Intercorp S.R.L., Fallos
3332935, 2010. ›
Central Térmica Güemes S.A. s/ resolución 1650/98 ENRE, Fallos wíjve
ìao_i,¡š¿Yu,at¡~_å¿3Qä¡.¬s¿«ià¡-.fi:›g,»*~s^.«L;t¢>¡.A .a___¿ ,¿_ _ _ _

s29;s9s(-5,2006. ,
7.1

CAPÍTULO 14 A
I›]`
fiiaíìsuixnwta

2
Sl.
CAPÍTULD 12 , A ci Intecar S. C.A. c. Ferrocarriles Argentinos, Fallos 301:525, 1979.
Carman de Cantón, Elena c. Nación Argentina, Fallos 175:368, 1936. %li ci Eduardo Sánchez Granel Obras de Ingeniería S.A. c. Dirección Nacio-
nal de Vialidad, Fallos 306:1409, 1984.
1
¿E

Ganadera Los Lagos S.A. c. Nación Argentina, Fallos 190:142, 1941. *I1
í
o Mevopal S.A. y otra c. Banco Hipotecario Nacional, Fallos 307:2216,
Lipara, Napoleón c. Nación, Fallos 250:36, 1961. l
1985. I
Pustelnilc, Carlos y otros, Fallos 293_:133, 1975. 1
l
o Martínez Suárez de Tinayre, Rosa María y otro c. Argentina Televisora
Cerámica San Lorenzo S.A. c. Nación, Fallos 295:1017, 1976. l Color LS 82 Canal 7 S.A., Fallos 308:821, 1986.
l
a
Nación c. Alou Hnos., Fallos 294:69, 1976. lo Libedinslcy, Jorge S.A. c. Municipalidad dela Ciudad de Buenos Aires,
Metalmecánica S.A.lc. Nación, Fallos 296:672, 1976. A Fallos 310;5-48, 1987.
Duperial S.A. c. Nación, Fallos 30l:953, 1979. ci Hotel Internacional Iguazú S.A. c. Estado Nacional, Fallos 3l,0:2653,
1987. -
Austral Líneas Aéreas S.A. c. Nación Argentina, Fallos 302:535, 1980.
ci La Buenos Aires Compañía de Seguros S.A. c. Petroquímica Bahía
Movimiento Scout Argentino c. Nación Argentina, Fallos 302:545, tr1 Blanca S.A., Fallos 311:750, 1988.
ÉI
1980. i
§ ci Marocco y Ci'a. S.A. c. Dirección Nacional de Vialidad, Fallos 312:84,
Rodríguez Blanco de Serrao, I. C., Fallos 304x898, 1982. _ ¿i'~ÉlE 1989. ~
I

Motor Once S.A. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, Fallos 2

F 0 Dulcamara S.A. c. ENTel, Fallos 313:376, 1990. ~ '
312659, 1989. _ fi

ci Yacimientos Petroliferos Fiscales c. Provincia de Corrientes y otro, Fa-

Juncalán Forestal Agropecuaria S.A. c. Provincia de Buenos Aires, Fa- llos 315:158, 1992. _
il
3

llos 312:2266, 1989. Él

¿__¿I
¿I
51i,
E
ci Astilleros Príncipe y Menghi S.A. c. Banco Nacional de Desarrollo, Fa-
S.A. Furlotti Setien Hnos. c. INV Fallos 314:322, 1991. 5
llos 31511161, 1992. -
Punte, Roberto A. c. Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del I D Francisco Cacik e Hijos S.A. c. Dirección Nacional de Vialidad, Fallos
Atlántico Sui; Fallos 320:521, 1997. i
315:865, 1992.
A1;
Almagro, Gabriela y otra c. Universidad Nacional de Córdoba, Fallos i1:f
.il
i
ci Cinplast IAPSA c. ENTel, Fallos 316:212, 1993.
321:169, 1998. 1% ci Ruiz Orrico, Juan C. c. Estado Nacional, Fallos 316:1025, 1993.
Í
34
Compañía Azucarera Concepción S.A. c. Estado Nacional, Fallos s
É
É,
ci Vicente Robles S.A. c. Estado Nacional, Fallos 316:382, 1993.
É-fi
322:496, 1999. - É
É
i ci Gypobras S.A. c. Estado Nacional, Fallos 318:-441, 1995.
La Internacional Empresa de Transporte de Pasajeros c. CNRT} Fallos 2

324:4289, 2001. 1 ci Chedialc S.A. c. Estado Nacional, Fallos 319:l681, 1996.

›.;
 ›= .,,¿»,-5, .
É;
›":,,ì
4 ,

568__ _ CARLOS F. _ ^ *_ __ _
i
a;_«.¿:¡›.a¿¡±. ,JUJRISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION 569
i

fi Herpazana S.R.L. c. Banco de la Nación Argentina, Fallos 32012808, fi¡_

Hotelera Río de la Plata S.A. c. Provincia de Buenos Aires Fallos
1997. _
4,
ao7;s2i, Issa. ~ '
cf S.A. Organización Coordinadora Argentina c. Secretaría de Inteligen-
Etcheverry, Luisa María y otros c. Provincia de Buenos Aires Nación
cia del Estado, Fallos 321:17-4, 1998. - Argentina y otros, Fallos 308:2494, 1986. ~
o Mas Consultores Empresas S.A. c. Provincia de Santiago del Estero, Fa»- Galanti, Carlos A. c. Municipalidad de Buenos Aires, Fallos 310:2824
llos 32311515, 2000. j 1987. j '
I: Ingeniería Omega S.A. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, A9;1*4@¿u-;sLarLsla``.;å*-,å,à%.U;ì*' ~
'“f”
Vignoni, Antonio Sirio c. Estado Nacional, Fallos 311:1007, 1988.
.

Fallos 323:3924, 2000. _

Tejedurías Magallanes S.A. c. Administración Nacional de Aduanas,
o José Cartellone C.C.S.A. c. Dirección Nacional de Vialidad, Fallos
Fallos 312:1656, 1989. ~
3262625, 2003. I
Mirtha E. y otro c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 3l2:2138,
ci Astorga Bracht, Sergio y otro c. COMFER, Fallos 327:4185, 2004.
0 Indicom S.A. c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 327:84, 2004. Ledesma S.A. Agrícola Industrial c. Estado Nacional, Fallos 312:2022
ci Pradera del Sol c. Municipalidad de General Pueyrredón, Fallos L'
si

§
1989. - A '
327:5356, 2004. - I _ ' l¬
Brumeco S.A. c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 313:907, 1990.
ci El Jacaranda S.A. c..Estado Nacional, Fallos 328:2654, 2005.
Lanati, Marta Noemi'y otros c. Dirección Nacional de Vialidad, Fallos
ci Transportes Automotores La Estrella S.A. c. Provincia de Ri'o Negro, Fa-_ 3141661, 1991. 4
1103 32s;419s, 2005. . j Pose, José Daniel c. Provincia de Chubuty otra, Fallos 315:2834, 1992.
ni Desaci S.A. y otros c. Ferrocarriles Argentinos, Fallos 328:2-490, 2005. Columbi'a,S.A. de Ahorro yPréstamo para la Vivienda c_¿_Banco Central
i
ci Cardiocorp S.R.L. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, Fa- de la Republica Argentina, Fallos 315:1026, 1992. É,
llos 329:5976, 2006., 1 1 Bullorini, Jorge A. y otro c. Provincia de Córdoba, Fallos 317:144, 1994.
1

si Astarsa y otros c. Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públi'-› Román S.A.C. c. Estado Nacional, Fallos 317:1233, 1994.
cos, Fallos 329:3537, 2006. _ _ I
'I

'L“W-`
¡~"ì\-h-*
¡Ääìai'r^-\"fi¡fl«gfingg-
Á,¿&I, ¡'d¬fl¡|›`f*
A-@ Dgeggandia, Beatriz Isabel c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 318:8-45,
ci IMSA MICSA c. Estado Nacional, Fallos 332:2801, 2009.
2
'É

II
.ias

Revestelc S.A. c. Banco Central de la República Argentina y otro, Fallos

CAPí'rtILo 15 5 31821531, 1995. __
ci Tomás Devoto y Cía. S.A. c. Gobierno Nacional,`Fallos 169:l11, 1933. Badín, Rubén y otros c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 318:2002,
1,
É 1995. `
ci Ferrocarril Oeste c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 180:253, 1938._ Él
si

fsaáãa, Miguel Angel c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 318:1990,

ci Laplacette, Juan su sucesión y otros c. Provincia de Buenos Aires, Fallos
195:66, 1943.
Egües, Alberto José c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 319:2527, 1996.
cl Banco de la Nación Argentina c. Provincia de Buenos Aires, Fallos
273:269, 1969. '
i
Zacarías, Claudio c. Provincia de Córdoba, Fallos 321:1124, 1998.
o Corporación Inversora Los Pinos S.A. c. Municipalidad de la Ciudad de... Rosa, Carlos Alberto c. Estado Nacional, Fallos 322:2683, 1999.
._~ ._ <.ti_L1±.-7«_~.Mi¡ü.›,H¿_웦¿.;,~
Buenos Aires, Fallos 293:617, 1975. A Arroyo, Carlos c. Empresa Nacional de Correos y Telégrafos, Fallos
ci Cantón, Mario Elbio c. Nación, Fallos 301:403, 1979. 323:4018, 2000.
*-'\%ät3~ì!"*°~'* “~\¦dä'

Colavita, Salvador y otro c. Provincia de Buenos Aires y otros, Fallos

“É

ci Odol S.A. c. Nación Argentina, 'Fallos 304:651, 1982.

4
ã
.É«I
É

3 323:318, 2000. _
ri _Winklei; Juan León c. Nación Argentina, Fallos 305:1045, 1983. Y-1.
'Z

Deoca, Corina del Rosario c. Paredes, Fidel Leónidas y otro, Fallos

»zi Vadell, Jorge c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 306:2030, 1984. ~ -
.IÉ 1
-i
324:1'Z01, 2001. -

il
 ¿.-

570 CARLOS F. BALHÍN L I L __J__URIs_I>RUDENoIA _D_E_LA_ CoRfr¿§ SUPREMADE JU_s_TIc__:IA_DE_I_A NACIQN 571
o Banco de la Nación Argentina c. Provincia 'de Buenos Aires, Fallos ¿wMi
›- «-2 _ _
ci Provincia de Formosa (Banco de la Provincia de Formosa) c. Direeeión
,I
324:1243, 2001. 4 Á,l
I
General Impositiva, Fallos 331:2769, 2008. " _
II

o Carucci viuda de Giovio, Filomena c. Provincia de Buenos Aires, Fallos

32421253, 2001. ` - CAPÍTULO 18
&›š:.=anI-_*±%~'°! =-1
6 Vergnano de Rodríguez, Susana c. Provincia de~Buenos Aires y otro, 71
'I
'-l
É
Siri, Angel, Fallos 239:459, 1957.
:I
Fallos 325:1277, 2002. .
J

Samuel Kot S.R.L., Fallos 241:291, 1958.

o Mochi, Ermanno y otra c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 326:847,
ii-hi!
Lili/éi"¿

›
l
Pietranera, Josefa y otros c. Nación, Fallos 265:291, 1966.
2003. . ' il
Videla Cuello, Marcelo sucesión de c. Provincia de La Rioja, Fallos
o El Jacaranda s.A. o. Estado Nacional, Pollos 3262654, 2005. 313:l638, 1990. J
6 Cohen, Eliazar c. Provincia de Río Negro y otros, Fallos 329:4147, 2006.
Serra, Fernando Horacio y otro c. Municipalidad de la Ciudad de Bue-
-“j.=mà
%'>~=<~'›«
Ã

¡I

6 Friar S.A. bc. Estado Nacional, Fallos 32923966, 2006. ¿I

ll
Íll,.
l

nos Aires, Fallos 316:2-454, 1993. _

o Ferreyra, vtoiory otro o. V.I.c.o.I/_ S.A., Fallos s29;6-46, 2006.
Él

Cabe Estructura S.C. c. Universidad Nacional de Catamarca, Fallos

.i
¿l
ii
*I

o Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c. Provincia de Buenos Aires y 32724749, 2004.
i
i
otra, Fallos 329:4944, 2006. 4 J _ ' i*I
ÉI
Albarracín, Pedro Arturo c. Administración Nacional de la Seguridad
o Tortorelli, Mario N. c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 329:1881, Social, Fallos 330:3400, 2007.
Él
2006. ' ` Cohen Arazi, Eduardo c. Estado Naciónal, Fallos 330:5032, 2007.
o Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros, Fallos
32913528, 2006. r<-7.':›'r'§'

ci Cid, José Francisco c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 330:3537, 2007.

o Andrada, Alberto Miguel c. Estado Nacional, La Ley Online AR/IUR/ 1

12381/2007, 2007. ~
ci Serradilla, RaúlAlberto c. Provincia de Mendozay otro, Fallos 330:2748, l

20 07. ' 3
l

6 Mosca, Hugo c. Provincia de Buenos Aires y otros, Fallos 330:563, J

2007. I “
á_
=..:.,1.
_¬..
,.,,QI
o Cleland, Guillermo c. Costilla, Raúl y otra, Fallos 330:2570, 2007. 3
1;,
A
o Juárez, Carlos y otra c. Poder Ejecutivo de la Nación, Fallos 330:4113, S
2;

2007. 1
É

fši
o Feuermann, 'Roberto c. Estado Nacional, Fallos 331:881, 2008. Él
¿I
É,

6 Hisisa Argentina S.A. c. Nación Argentina, Fallos 331:1730, 2008. 1

un1
fl

o Reynot Blanco, Salvador c. Provincia de Santiago del -Estero, Fallos 2

il
\ìi

331:l690, 2008. _ - 1
1

6 Halabi, Ernesto c. Poder Ejecutivo Nacional, Fallos 332:111, 2009.

š
i
2,
¬,

CAPÍTULO 17 I
i

6 Gorordo Allaria de Kralj, Haydée María c. Estado Nacional, Fallos o_~._¿¡ ä:»._¬¡`F¿¡ã;,› ,

322:73, 1999. é
1'Í

¡â¡jiå¿H
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.5
É
y.
1

,~1

,\
*il
mggç
_›<,;ä¿¿ei›.t¡' ¦s§¡-§`~;¿z.›

BIBLIOGRAFÍA GENERAL

!\ BALBÍN, CARLOS F., Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Ai-_

.«¬
res, La Ley, 2011.

iì
BALBÍN, CARLOS F., Reglamentos delegados y de necesidad y urgen-
cia, Buenos Aires, La Ley, 2004. .
BALBÍN, CARLOS F. (dir.), Código Contencioso Administrativo
'»\=n±›-`1u¬a-.1uw<a«›=-A,~Ls«-*u¦±;¿flm.ä«›*.\e-"= Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Comentado y
Ã
anotado, 2** ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2010.
S`1ë`ä“=.l'¿-W

'x Éì
B1DAnT;f_CAMPos, GERMÁN, Manual de la Constitución Reformada,
:L ` Buenos Aires, Ediar, 1997.
ã
\
CAssAGNE, JUAN CARLOS, Derecho Administrativo, 88 ed., Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 2006.
T

\ CGMADIRA, IUL;0 R., Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abe-

J
7,.
1*
ledo-Perrot, 1996. T
J
,-.P
1

s/
GARCÍA PULLÉS, FERNANDO, Tratado delo contencioso administra
tivo, Hammurabi, 2004.
2
i

Í!

GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo, 10a ed.,

Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2010.

HUTCHINSQN, TOMÁS, Ley nacional de procedimientos administra-

tivos. Ley 19.549 comentada, anotada y concordada con las normas
provinciales, Buenos Aires, Astrea, 1987. "

MAIRAL, HÉCTOR A., Controljudicial de la Administración Pública,

Buenos Aires, Depalma, 1984.

MARCER, EnNr«:sTo, Demandas contra el Estado (La Nación y la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires demandadas enjuicio), Buenos
Aires, Ad Hoc, 2004.
S74 - CARLOS P. BALEÍN W “_ __

s NINO, CARLOS S., Fundamentos de derecho constitucional: análisis

filosóƒico, jurídico y politológico de la práctica constitucional, Bue-
nos Aires, Astrea, 1992. _
Y

° REIRIZ, MARÍA GRACIELA, Responsabilidad del Estado, Buenos Ai- 1

1
res, Eudeba, 1969. '
I

° SAESAY, DANIEL (Din), MANILI, PABLO (Coord.), Constitución de la 1

1
1
Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinal y
jurisprudencial, Buenos Aires, Hammurabi, 2009. í

° TAWIL, GUIDO SANTIAGTI (Din), Procedimiento administrativo,

Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2009.
I
r%-'r'%' 1
I
'I
1
Ã
1
l

sE TERMINO DE IMPRIMIR EN LA IRA QUINCENA DE JUNIO DE 201 1

EN Los TALLERES GRAFICOS DE “LA LEY s.A.E. e 1." - BERNARDINO RIVADAVIA Iso
AVELLANEDA ._ PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPUBLICA ARGENTINA

I
1