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¿Aplicación de Leyes Penales que carecen de vigencia?

Por Antonio Bascuñán R.

En el Número 17 de esta Revista (Noviembre de 1999) me referí a la aplicación de la ley

penal derogada. Esa aplicación -sostuve- es impuesta por el inciso primero del Art. 18 del
Código Penal respecto de la ley vigente al momento de la comisión del hecho punible, a
menos que la ley vigente al momento de la sentencia sea más favorable y siempre que el
legislador no haya dispuesto otra cosa. La aplicación de la ley derogada es, pues,
aplicación de una ley que tuvo vigencia en el pasado. En la jurisprudencia reciente han
sido aplicadas normas derogadas que nunca entraron en vigencia. La Ley 19.450 fue
publicada en el Diario Oficial del 18 de Marzo de 1996. Entre otras modificaciones, esa ley
aumentaba los valores considerados por el Código Penal para determinar la cuantía de las
penas aplicables a diversos delitos contra la propiedad y defraudaciones cometidas por
funcionarios públicos. Ese aumento de valores producía como consecuencia una
considerable atenuación de las penas hasta entonces aplicables a esos delitos. El art. 6º
de la Ley 19.450 dispuso que ella entraría en vigencia después de sesenta días de
publicada en el Diario Oficial. Antes de que transcurriera ese plazo, se publicó en el Diario
Oficial del 16 de Mayo de 1996 la Ley 19.456, que prorrogó por un año la vacancia legal
de la Ley 19.450. Antes de que se cumpliera este nuevo plazo, fue publicada en el Diario
Oficial de 15 de Mayo de 1997 la Ley 19.501, que modificó y derogó gran cantidad de
disposiciones de la Ley 19.450, entre ellas, las que se referían a los valores que sirven de
base para la determinación de las penas de los delitos antedichos. La nueva regulación es
más favorable que la contenida en el Código Penal, pero menos favorable que la
establecida en la Ley 19.450. En suma, la Ley 19.450, la más favorable de las tres, nunca
entró en vigencia. La Ley 19.450 está siendo aplicada por los tribunales en su calidad de
ley más favorable. Para la redacción de estas páginas se ha tenido presente la
jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, expresada en sus sentencias de 21
de enero de 1999 (Gaceta Jurídica N¼ 223, 1999, págs. 162-164), de 21 de enero de
1999 (Gaceta Jurídica N¼ 225, 1999, págs. 134-136), y de 16 de Junio de 2000 (Gaceta
Jurídica N¼ 240, Año 2000, págs. 173-174). Las dos primeras recayeron en causas por el
delito de hurto; la última, por el delito de giro de cheque al descubierto. La Corte Suprema
también la ha aplicado en su sentencia de 17 de Enero de 2000 (Gaceta Jurídica N¼ 235,
Año 2000, págs. 136-138), recaída en causa sobre delito de malversación de caudales
públicos.

Implicancias

Aplicar las normas de la Ley 19.450 implica sostener dos cosas: Primero, que el deber de
aplicar retroactivamente la ley penal más favorable incluye la ley intermedia, es decir, la
ley posterior al hecho y que ya está derogada al momento de la sentencia; segundo, que
tratándose de una ley penal más favorable, su aplicabilidad es obligatoria desde el
momento de la promulgación, sin que eso pueda ser alterado por el legislador. La doctrina
chilena unánimemente sostiene la primera afirmación. La sentencia de la Corte Suprema
arriba citada contiene la más reciente corroboración categórica de esta postura.
Personalmente, considero que las razones esgrimidas a favor de esta tesis se encuentran
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necesitadas de una revisión crítica. Pero no es ésta la oportunidad adecuada para hacerlo.
Aquí lo que interesa es analizar la segunda afirmación, que no es una consecuencia
necesaria de la primera. Muy por el contrario, la consideración de la ley intermedia más
favorable como ley de aplicación imperativa parte de la premisa que esa ley tuvo vigencia
entre la comisión del hecho y la sentencia que la aplica a su juzgamiento. Tanto es así,
que en su sentencia citada (casación) la Corte Suprema define la ley intermedia como ó
aquella cuya vigencia formal es posterior a la fecha de comisión del o los ilícitos y anterior
a la dictación de la sentencia definitiva ó (considerando 7¼, las cursivas son mías).
Justamente, lo problemático de este caso era que esa ley nunca tuvo vigencia formal. Un
detalle que no fue examinado por el máximo tribunal. El fundamento invocado por las
decisiones de la Corte de Santiago se encuentra en el art. 19 Nº3 inciso séptimo de la
Constitución, que dispone:"Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una
ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca
al afectado". Según las sentencias antedichas, este precepto consagraría un deber
constitucional de aplicar retroactivamente la ley más favorable desde el día de su
promulgación, que debe estimarse como prevalente sobre cualquier norma legal sobre
vacatio legis. Esta fundamentación presenta dos problemas. El primero es procedimental;
el segundo, sustantivo.

Recurso de inaplicabilidad.

El procedimiento previsto por la Constitución para resolver los casos en que se estime que
existe un conflicto entre una norma legal y una norma constitucional es el recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad (art. 80 de la Constitución). Si éste es un caso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad, la Corte de Apelaciones ha afirmado con su
decisión que la Corte Suprema no tiene la facultad exclusiva de resolver esos conflictos.
En las sentencias de 21 de Enero y 29 de Marzo de 1999, la Corte justifica la aplicación
prevalente del precepto constitucional invocando el carácter de "ley directamente
aplicable"de la Constitución (considerando 6º de ambos fallos). Pero no basta con atribuir
a los preceptos constitucionales el carácter de norma jurídica -por oposición a una directriz
programática- para justificar su aplicación prevalente. El sistema jurídico no es un mero
sistema de normas, sino también un sistema de competencias y procedimientos de
creación y aplicación de normas. Y el orden constitucional no escapa a ello: la Constitución
establece normas y principios, distribuye competencias y esboza procedimientos. Es cierto
que su art. 6º ordena la aplicación directa de la Constitución, pero de toda ella, incluyendo
sus reglas de competencia. Si una Sala de la Corte de Apelaciones considera que es
competente para declarar la inaplicabilidad de las normas que establecieron y prorrogaron
la vacancia legal de la Ley 19.450, tiene que justificar su interpretación de la regla que
confiere esa facultad a la Corte Suprema como una regla superflua o redundante. Otra
explicación posible de la decisión es que la Corte de Santiago no ha resuelto un conflicto,
ni declarado la inconstitucionalidad de un precepto legal. Es posible que la Corte estime
haber realizado una interpretación conforme a la Constitución. Algo de esto hay en las dos
sentencias de 1999, en tanto admiten que el legislador "puede disponer la vigencia
diferida de una norma penal"(el mismo considerando 6º), entendiendo, sin embargo, que
ello no obsta a su aplicación desde la promulgación, si es más favorable. Aparte de las
dificultades inherentes a la distinción entre el control de constitucionalidad y la
interpretación conforme a la Constitución, el problema de esta explicación es que esa
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incuestionada validez de la vacancia legal no se traduce en efecto práctico alguno, si la ley

es aplicada por el juez a pesar de la vacancia.

"Ley promulgada".

En cuanto al problema sustantivo, es importante advertir que la discusión en torno al

significado de la expresión "ley promulgada", originaria del art. 18 del Código Penal desde
1875, y recepcionada por la Constitución, es de larga data en la doctrina y jurisprudencia,
pudiendo constatarse una clara tendencia a favor de la tesis defendida por la Corte de
Santiago (véase Luis Cousiño, Derecho Penal, Tomo I, 1975, ¤ 35). El caso de la Ley
19.450 demuestra, sin embargo, cuán necesitada de diferenciación era esa tesis
doctrinaria. Es evidente, en primer lugar, que el término ópromulgadaó por sí solo no
basta para justificar la aplicación de una ley penal con prescindencia de su entrada en
vigencia. En su art. 18, el Código Penal utiliza ese término para establecer las tres reglas
básicas sobre efectos de la ley en el tiempo, la preteractividad y la retroactividad de la ley
más favorable, así como la irretroactividad de la ley desfavorable. En su art. 19 Nº 3, la
Constitución lo utiliza primariamente para establecer la irretroactividad de la ley
desfavorable. Pues bien: Àes suficiente que una ley desfavorable haya sido promulgada
para que sea aplicable a los hechos cometidos con posterioridad a su promulgación? ¿O
más bien se requiere que entre en vigencia, ya sea en virtud de su publicación o del
cumplimiento del plazo o condición eventualmente establecidos para tal efecto? La
alternativa correcta es, por supuesto, la segunda. En un sistema legal que por razones de
seguridad jurídica supedita como regla general la obligatoriedad de una ley a su
publicación (art. 6º del Código Civil), la función garantística del principio de legalidad exige
atender a ese momento. La anticipación de la aplicabilidad de la ley a la época
determinada por la voluntad del legislador, en perjuicio del destinatario de la norma,
simplemente carece de sentido, tanto desde un punto de vista garantista como desde el
punto de vista sistémico.

La finalidad garantista.

Es pues recién la conjunción del término "promulgada"con el principio de

proporcionalidad, es decir, la finalidad de evitar un exceso en la valoración del
merecimiento o necesidad de pena de la conducta, lo que puede justificar desde un punto
de vista garantista aquello que carece de sentido sistémico, esto es, anticipar la
aplicabilidad de la ley en relación con su entrada en vigencia conforme a la voluntad del
legislador. Pero es evidente que en esta tensión de perspectivas la incongruencia sistémica
sólo puede justificarse cuando de otro modo sería imposible satisfacer la finalidad
garantista. Este era, precisamente, el caso del derecho chileno entre 1875 y 1972, en que
la cosa juzgada de la sentencia condenatoria impedía la aplicación retroactiva de la ley
más favorable. Antes de la reforma del art. 18 del Código Penal por la Ley 17.727, el
respeto por la voluntad del legislador en orden a la determinación diferida en el tiempo de
la entrada en vigencia de la ley podía frustrar por completo la finalidad garantista de la
institución de la retroactividad a favor del acusado. Frente a una ley promulgada y
publicada, pero sujeta a vacancia legal, si el tribunal no podía postergar procesalmente la
oportunidad para dictar sentencia de término, se veía en el dilema de tener que aplicar
una ley que en un futuro cercano quedaría derogada por excesiva o aplicar una ley que
aœn no estaba vigente. En semejante contexto, la aplicación anticipada de la ley,
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amparada en el argumento formal basado en la expresión "promulgada", sirvió como

procedimiento para hacer prevalecer la finalidad garantista por sobre la congruencia
sistémica. La reforma efectuada en 1972 por la Ley 17.727 eliminó de raíz el dilema. A
partir de entonces, los tribunales pueden aplicar la norma que corresponda de entre las
leyes que han entrado en vigencia antes de su sentencia, sin tener que preocuparse de su
carácter excesivo en un futuro cercano, porque cuando la ley más favorable en ciernes
entre en vigencia, ellos se encontrarón facultados (obligados) a modificar la sentencia,
aunque esté ejecutoriada. En otras palabras, la reforma de 1972 sacrificó el principio de la
intangibilidad de la cosa juzgada en aras de la finalidad garantista. La modificación de
sentencias firmes es un procedimiento que tiene una clara ventaja sobre la aplicación
anticipada de la ley. Este œltimo procedimiento supon’a que la ley en ciernes sería el
parámetro por el cual se habría de juzgar la medida del merecimiento o necesidad de
pena de la conducta del acusado. Pero eso implicaba un riesgo. Antes de terminado el
período de vacancia legal la ley podía ser objeto de derogación. Con ello, el fundamento
de su aplicación anticipada podía desaparecer, sin que se pudiera modificar la sentencia
ejecutoriada. Casi treinta años después de la reforma de 1972, notablemente, la Corte de
Santiago reitera una tesis jurisprudencial que hoy en día es innecesaria, incurriendo
deliberadamente en el absurdo cuyo riesgo fue evitado por esa reforma. La Corte de
Santiago sostiene que se encuentra obligada a aplicar una norma que nunca estuvo
vigente. ¿Pero, qué consideración garantista podría obligarla a utilizar bajo el principio de
proporcionalidad un parámetro de medida de la necesidad de pena que nunca fue
aplicable como expresión de la voluntad del legislador? La solución formal que evita todo
este absurdo es en verdad simple. Basta con advertir que el art. 19 Nº 3 no impone sino
que autoriza la retroactividad de la ley penal más favorable y que la expresión
"promulgada" en el art. 18 corresponde históricamente al concepto de promulgación del
art. 6¡ originario del Código Civil ("La promulgación deberá hacerse en el periódico oficial;
y la fecha de la promulgación será, para los efectos legales de ella, la fecha de dicho
periódico"). Teniendo eso presente, no cuesta mayor esfuerzo entender que el art. 18 del
Código Penal consagra una regla general de vigencia de la ley penal, atendiendo al
momento de su publicación (="promulgación" en sentido decimonónico), de la cual
dependen sus tres reglas de aplicabilidad. Frente a esta regla general de vigencia, las
Leyes 19.450 y 19.456 establecieron reglas especiales. Como en todo caso de conflicto
entre normas de igual jerarquía, la ley posterior y especial prevalece sobre la ley anterior y
general. Y si la ley no ha entrado en vigencia, no es aplicable