CAPÍTULO IX

ABUSO DE DERECHO1

§ 47. INTRODUCCIÓN A LA DOCTRINA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS PRIVADOS

a. Noción y tipos de derechos subjetivos

431. Sentido y alcance de los derechos subjetivos. a) La palabra derecho es

usada en sentido subjetivo y objetivo. Los derechos subjetivos son reconoci-
dos a las personas en sus relaciones recíprocas. Por eso, sólo son concebi-
bles como elementos de ese ordenamiento social que es el derecho en sentido
objetivo. A la inversa, sin embargo, la construcción sistemática del derecho
privado o constitucional a la luz del derecho subjetivo no es una necesidad
lógica, sino el resultado de una evolución histórica.2 Desde un punto de
vista doctrinario, el derecho subjetivo es, a la vez, una potente abstracción,
que facilita el manejo conceptual del derecho privado, y expresión de la
multiplicidad de formas de vida que dan lugar a relaciones jurídicas.3
Por otra parte, la construcción de las relaciones jurídicas privadas des-
de la perspectiva de los derechos subjetivos tiene un fundamento moral,
pues supone una opción fundamental por la constitución autónoma y res-
ponsable de la persona en su ámbito de vida más inmediato.4 En tal senti-
do, la construcción doctrinaria del derecho privado en torno a la idea de
derecho subjetivo no es moralmente neutra.5

1 Esta exposición tiene por antecedente Barros 1999.

2 Al respecto, la clásica discusión histórica y filosófica de la noción de derecho subjeti-
vo de M. Villey, en especial Las Instituciones de Gayo y la idea de derecho subjetivo y La génesis del
derecho subjetivo en Guillermo de Occam, en Villey 1976 70 y 149; sobre la relatividad histórica
de la institución del derecho subjetivo, también Wieacker 1967 228; sobre el derecho sub-
jetivo como creación doctrinaria y no como necesidad lógica, Kelsen 1960 141.
3 Von Tuhr 1910 57.
4 Larenz/Wolf 1997 272.
5 En términos de Kelsen 1934 116, la primacía del derecho subjetivo es ideológica, en

el sentido de representar una manera, entre otras, de concebir el derecho, lo que se mani-
fiesta en la pretensión de que los derechos subjetivos comprenderían un ámbito de autode-
terminación que antecedería al derecho objetivo, que sólo lo reconocería.

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 § 47. INTRODUCCIÓN A LA DOCTRINA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS PRIVADOS

A su vez, en virtud de la técnica de los derechos subjetivos, el control de

la observancia del derecho queda entregado al respectivo titular. Ya en sus
orígenes, en el derecho natural de la escolástica española tardía, el concep-
to de derecho subjetivo expresa que corresponde al propio sujeto la defensa
de los intereses que le resguarda el derecho.6 En contraste, cada vez que el
derecho ha sido concebido desde la perspectiva del derecho administrativo,
como una técnica heterónoma de regulación de la conducta,7 o desde una
perspectiva colectivista, que hace decaer la posición relativa de la persona
en relación con los intereses del Estado o de la comunidad,8 el derecho
subjetivo ha sido sustituido por otros conceptos para explicar la estructura y
el contenido del ordenamiento jurídico. Pero incluso en el derecho social,
el derecho subjetivo desempeña un lugar, a menos que el sistema de asisten-
cia sea de tal modo paternalista que no reconozca pretensiones efectivas a
las personas. Por eso, incluso los derechos que suponen un deber positivo
de protección de la persona, como ocurre con los derechos sociales, sólo
son jurídicamente relevantes cuando el derecho objetivo otorga una acción
al titular para hacerlos valer frente a un órgano de la Administración del
Estado (o, eventualmente, frente a otros sujetos privados, como ocurre con
los servicios públicos que son objeto de concesión). Por eso, en el núcleo
del derecho subjetivo reside la potestad que el derecho concede al titular
para hacer efectiva una cierta pretensión.9
b) Por cierto que el reconocimiento de un derecho subjetivo supone
que se limiten o afecten intereses ajenos: un empresario exitoso tiene,
además del derecho que la Constitución le reconoce a realizar su actividad
económica, la propiedad sobre marcas conocidas o sobre patentes indus-
triales eficaces, sobre terrenos e instalaciones en lugares estratégicos, es
titular de derechos contractuales con proveedores confiables y posee mu-
chos otros derechos que afectan los intereses de sus competidores. El de-
recho que se tiene para ingresar a una buena universidad excluye a otros
interesados en ocupar ese lugar. Algo análogo se puede decir de la genera-
lidad de los derechos subjetivos privados y de las garantías constituciona-
les. En definitiva, lo característico del derecho subjetivo es el poder que el
orden jurídico reconoce al titular para inclinar a su favor el respectivo
conflicto de intereses.

432. El derecho subjetivo como poder. a) Concebido el derecho subjetivo

como instrumento técnico para garantizar esferas de libertad y autodeter-
minación a las personas, el núcleo de su definición jurídica resulta ser la

6 Coing 1985 I 173, con referencia a Luis de Molina, De iustitia et iure opera omnia (1611),

tract. II, disp. I.

7 Kelsen 1934 120.
8 Duguit 1923 221, Pasukanis 1924 129. Un análisis crítico de L. Duguit y, en general,

la más extensa exposición sistemática de la noción de derecho subjetivo en la tradición de

lengua francesa, en Dabin 1952. Un ejemplo de disolución del derecho subjetivo es el con-
cepto de propiedad desarrollado por el socialismo de Estado (Hattenhauer 1982 127).
9 Un lúcido análisis de esta dimensión del derecho subjetivo en Kelsen 1960 139.

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 ABUSO DE DERECHO

atribución al titular de un poder de actuación cautelado por el ordena-

miento jurídico. El derecho subjetivo comprende un ‘poder hacer’ y un
‘poder excluir’ del goce de los bienes sobre los que recae.
No debe extrañar que el concepto de derecho subjetivo se remonte a
la temprana modernidad, especialmente a la escolástica española del siglo
XVI, que lo definió precisamente como facultad o potestad que se recono-
ce por el derecho a su titular. El concepto fue desarrollado a propósito de
la propiedad y sirvió para expresar la libertad de que gozaba el propietario
para usar, gozar y disponer de la cosa, en oposición a las vinculaciones
típicas del ordenamiento medieval.10
Esta idea es reafirmada por los juristas de la escuela moderna del dere-
cho natural y recibe su consagración en el Código Civil francés de 1804.11
A ello se agrega en el siglo XIX la influencia del individualismo ético de
Kant, quien había definido el derecho como “el conjunto de condiciones,
bajo las cuales el arbitrio de uno puede ser conjugado con el arbitrio del
otro bajo una ley general de libertad”.12 En esta tradición, el derecho pri-
vado aparece como forma externa de la libertad de cada persona; su papel
es reconocer un ámbito de decisiones que quedan entregadas a su propia
voluntad. Por mucho que el derecho subjetivo sólo aparezca en la relación
jurídica, esto es, en la relación entre personas, determinada por una regla
de derecho, el concepto es abstraído de esa relación jurídica y deviene en
un poder que se reconoce al titular, sea que lo ejerza personalmente o por
medio de sus representantes legales.
Este poder se manifiesta en que se tiene una pretensión para cautelar
el derecho frente a los sujetos pasivos; en que el titular dispone de un
privilegio respecto de una o más personas que carecen del derecho; y en
que quienes tienen un deber correlativo carecen de la potestad para modi-
ficar unilateralmente a su favor la situación jurídica.13
b) El concepto de derecho subjetivo como poder que el derecho reco-
noce al titular es puramente formal. Por eso, el derecho subjetivo otorga
una prerrogativa que el titular ejerce a discreción, lo que es decisivo al
momento de discernir sus límites (como es el objeto de este capítulo). Así,
el propietario respecto de la cosa, toda persona respecto de su vida priva-
da, el acreedor respecto de la prestación del deudor, tienen derechos cuyo
ejercicio está entregado a su propio arbitrio. El titular del derecho no
tiene que justificar sus actos u omisiones en la medida que actúe en el
marco de su derecho. Así, el derecho subjetivo es entendido como una

10 Coing 1985 I 172, con referencia a Luis de Molina, De iustitia et iure opera omnia (1611),
tract. II, disp. I.
11 El Código Civil francés define la propiedad como “el derecho de gozar y disponer

de las cosas de la manera más absoluta, siempre que no se haga de ellos un uso prohibido
por la ley o por los reglamentos” (artículo 544).
12 Kant Metafísica de las Costumbres Ak. VI 230 (A 33); un magnífico desarrollo del con-

cepto de derecho privado como forma de la libertad en Kant en Weinrib 1995 84.
13 Estas características provienen del magnífico análisis lógico del concepto de derecho

subjetivo (right) de Hohfield 1919 65.

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 § 47. INTRODUCCIÓN A LA DOCTRINA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS PRIVADOS

garantía jurídica del poder de voluntad del individuo concebido como

sujeto de derecho.14
Por otra parte, la idea de poder también muestra la forma de actua-
ción del derecho subjetivo. Si éste es afectado, es al propio titular a quien
está entregada su defensa, para cuyo efecto el derecho objetivo proporcio-
na los medios sustantivos (pretensión o acción en sentido civil) y procesa-
les (derecho a la acción en sentido procesal).

433. El derecho subjetivo como interés cautelado por el derecho. a) Desde

la perspectiva opuesta, bajo influencia utilitarista, el derecho positivo ha
sido concebido, en contraste con el enfoque del individualismo ético, como
un medio para aumentar el bienestar. El elemento central del derecho
pasa a ser los fines para los cuales sus normas son instrumentales. En con-
secuencia, el derecho es una técnica de dirección de la conducta, de modo
que los más diversos intereses humanos pueden ser cautelados por medios
jurídicos. El derecho subjetivo es definido como un “poder reconocido a
la voluntad para la satisfacción de intereses dignos de protección”.15
La definición del derecho como interés se ha mostrado fértil para expli-
car el sentido y alcance del derecho subjetivo. En efecto, concebido como
poder jurídico, el contenido del derecho queda por completo entregado a
las normas del derecho positivo que definen sus atributos. Pero tal defini-
ción formal del alcance del derecho con frecuencia no resulta suficiente
cuando se trata de discernir sobre su contenido y sus límites (infra Nº 437).
b) Cuando se hace referencia al interés como elemento esencial del
derecho subjetivo no se alude al interés concreto de los sujetos de una
precisa relación jurídica. Desde la perspectiva del bienestar o del bien ge-
neral, resulta necesario que el derecho privado ordene la vida en común a
fin de procurar que se produzcan los efectos perseguidos. Por eso, en una
dimensión pragmática o instrumental, al derecho privado le preocupan
las funciones de las instituciones del contrato, de la propiedad o de la respon-
sabilidad. En consecuencia, el interés relevante para determinar el alcance
y límites del derecho subjetivo no es el interés concreto del titular, sino el
genérico de todos los que se encuentran en las situaciones de comprador,
de propietario, de víctima. En otras palabras, del mismo modo como no
puede haber un lenguaje privado de cada cual, tampoco pueden haber
instituciones jurídicas que atiendan a las peculiaridades específicas del in-
terés de cada cual. Los intereses relevantes a efectos del derecho subjetivo
tienen necesariamente un carácter general y abstracto: son los cautelados
por la respectiva institución jurídica.16

14 Von Savigny 1840 I §§ 52 y 53.

15 Von Jhering, Geist des römischen Rechts (1888), t. IV, §§ 59 y 60, citado en Wieacker
1967 451.
16 Es interesante a este respecto la manera de pensar del individualismo jurídico de fun-

damento económico. La doctrina económica libertaria entiende que la expansión de dere-

chos de propiedad sobre los bienes más diversos, que deben ser radicalmente cautelados por
el derecho frente a intervenciones de terceros o del Estado, es una poderosa contribución al

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 ABUSO DE DERECHO

434. El derecho subjetivo como poder para la protección de intereses cau-

telados por el derecho. a) Una evaluación de los enfoques referidos pare-
ce indicar que carece de sentido el intento de descubrir cuál es la esencia
del instituto jurídico del derecho subjetivo, porque se trata de un concepto
técnico del derecho, especialmente del derecho privado y constitucional. Con
todo, la noción de derecho subjetivo no puede prescindir de la idea de
poder jurídico reconocido al titular. El derecho privado actúa sobre la base
de entregar a cada cual el ejercicio y cautela del derecho. Por eso, a pesar
de las reservas que plantea la doctrina de la voluntad, no se ha debilitado
la concepción de que los derechos suponen el reconocimiento de un po-
der para controlar el cumplimiento de un deber.17 Incluso las doctrinas
que niegan la existencia de una categoría como la de derecho subjetivo,
finalmente deben recurrir a conceptos análogos al momento de analizar
el sistema del derecho privado (como el de ‘situación jurídica subjetiva’,
que usa parte de la doctrina italiana contemporánea).18 En consecuencia,
por mucho que los intereses o bienes cautelados sean relevantes al mo-
mento de determinar su contenido y límites, no afectan el carácter esen-
cialmente atributivo de un ‘poder hacer’ o ‘poder impedir’ que caracteriza
a todo derecho subjetivo privado.
b) Con todo, la definición de un concepto fundamental, como el de
derecho subjetivo, supone un discernimiento diferenciado de las funcio-
nes del derecho: cualquier libertad concebida como derecho subjetivo al-
tera la distribución de potestades, porque confirma o confiere poder a
algunas personas restringiendo el de otras. En definitiva, por mucho que
la libertad signifique autodeterminación, también supone consecuencias
para los demás. Así, no debe extrañar que la doctrina jurídica tienda a
aceptar la unión de los contrarios, con la consecuencia de que el derecho
subjetivo sea concebido como un poder jurídico que el derecho reconoce a la
persona con el fin de que disfrute de un bien o satisfaga sus propios intereses.19
En este concepto mixto de derecho subjetivo, la incondicionalidad for-
mal del poder tiene por límite la idea de fin: el poder es reconocido a
condición de que su ejercicio asuma también los intereses legítimos de
otras personas, porque en la medida que se expande el reconocimiento de
derechos subjetivos, las libertades correlativas deben ser conciliadas con
los intereses de los demás. En esta ecuación no se puede ignorar, sin em-

bien general; desde esta perspectiva instrumental, la utilidad general es la justificación de ex-
tensos ámbitos de autonomía privada; en consecuencia, no es el concepto moral de autono-
mía, sino el económico de bienestar, lo que resulta determinante al momento de reconocer
amplias potestades a las personas. Véase Epstein 1997 y, especialmente, Epstein 1982; una jus-
tificación libertaria radical desde una perspectiva no instrumental, en Nozick 1974 passim.

17Raz 1984 242.

18Busnelli et al. 1987 282.
19 Esta idea, que tiene su origen en Von Jhering y en la tradición del derecho subjetivo

como potestad, se encuentra recogida ya en Capitant 1904 3.

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 § 47. INTRODUCCIÓN A LA DOCTRINA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS PRIVADOS

bargo, que la función del derecho subjetivo es asegurar esferas de liber-

tad,20 esto es, de discreción no sujeta a juicio de mérito alguno (infra § 48).

435. Contenido del derecho subjetivo. a) De la explicación precedente se

concluye que todo derecho subjetivo comprende un poder jurídico reco-
nocido al titular para realizar intereses muy diversos. Así, el derecho priva-
do reconoce derechos subjetivos tan distintos como la propiedad sobre
cosas corporales, el derecho de autor, el crédito que emana de un contra-
to de préstamo de dinero, el que cautela la honra y la privacidad o el
derecho a la indemnización de perjuicios. En cada caso, el derecho subje-
tivo se expresa en la atribución de facultades al sujeto titular. En la medida
que el contenido de esa atribución puede ser en extremo diferente según
el tipo de derecho subjetivo, los deberes correlativos que se generan son
también muy diversos: deber de mero respeto (como la propiedad o la
privacidad), de realizar una cierta conducta positiva en favor del titular
(como en la prestación de servicios) y, en general, las más diversas con-
ductas orientadas a satisfacer el bien o interés protegido por el derecho.
b) El grado de determinación del derecho subjetivo es una dimensión
variable. Los derechos constitucionales, por ejemplo, están expresados en
el texto de la Constitución de una manera muy general, de modo que su
alcance, límites y forma como concurren recíprocamente están esencial-
mente entregados al desarrollo jurisprudencial y doctrinal. Por su analo-
gía constitucional, lo mismo ocurre con el aspecto privado de los derechos
de la personalidad, cuyas fronteras son difusas, porque aún no se establece
una doctrina comúnmente aceptada respecto a su alcance y límites (supra
§ 43). Se trata de derechos que definen un ámbito de protección, y cuya de-
terminación en concreto supone un sopesamiento de bienes e intereses.21
c) La tendencia de todo sistema de derecho es a definir con creciente
precisión las atribuciones que comprenden los derechos, lo que suele ocu-
rrir por vía legal o jurisprudencial. Lo característico del derecho subjetivo
es la exclusividad reconocida al titular, lo que exige al menos un núcleo
relativamente inequívoco acerca del bien o interés cautelado. Pero si ese
núcleo es muy abstracto, no puede contener las condiciones específicas de
ejercicio del derecho. La mayor ventaja relativa del derecho privado, que
es asimismo condición de su eficacia como ordenamiento jurídico básico
de la actividad económica y de las relaciones interpersonales, es la relativa
precisión del contenido atributivo de los derechos subjetivos que confiere:
los derechos del propietario, del acreedor, del heredero o del hijo están
definidos con la suficiente precisión como para que exista certeza acerca
de su alcance y, por consiguiente, de su valor económico.

436. Tipos de derechos subjetivos: derechos potestativos y derechos a la

conducta ajena. a) Atendida la generalidad del concepto de derecho sub-

20 Raiser 1961 99.

21 Medicus 1997 34.

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 ABUSO DE DERECHO

jetivo, resulta inevitable que sea comprensivo de atribuciones diferentes

entre sí. Una clasificación fundamental distingue entre derechos potestativos
y derechos a la conducta ajena.
En general, según una distinción que tiene su origen en la filosofía ana-
lítica22 y que ha sido recogida por la teoría del derecho,23 se pueden distin-
guir dos tipos de reglas: unas que prescriben conductas estableciendo deberes
y derechos subjetivos correlativos; otras que establecen una autorización o
competencia para crear nuevas reglas o modificar reglas vigentes. Las pri-
meras son reglas normativas o propiamente normas de conducta; las segundas
son reglas secundarias o de reconocimiento que confieren potestades para confor-
mar relaciones jurídicas nuevas o para modificar las existentes.24
Las normas de conducta confieren derechos a la conducta ajena. Las re-
glas de reconocimiento confieren derechos potestativos que no tiene como
contrapartida un deber de otra persona. Las primeras dan lugares a pre-
tensiones que se pueden hacer valer respecto de quien tiene el deber jurí-
dico correlativo; las segundas son potestades para producir efectos jurídicos
por medio de actos jurídicos privados.25
b) En un orden jurídico complejo las potestades normativas están dis-
tribuidas entre diversos órganos. Típica del derecho privado, sin embargo,
es la potestad de las personas para crear, modificar y extinguir relaciones
jurídicas por medio de actos jurídicos privados. El acto jurídico resulta
eficaz en virtud de la atribución a las personas de ordenar por sí mismas
las relaciones en que participan. El principio jurídico que expresa esta
potestad se denomina autonomía privada.
La autonomía privada tiene usualmente como límite el que nadie pue-
da imponer cargas o deberes a otro sin su propio consentimiento. Por eso,
el acto jurídico más general es el contrato, un acto jurídico bilateral en
virtud del cual dos partes convienen en ciertas obligaciones. El derecho
otorga plena fuerza obligatoria a los contratos que se celebran en el marco
autorizado por la ley (artículo 1545). Esa es la más amplia regla potestativa
que conoce el derecho privado.

22 Barros 1984 24, con referencia a J. R. Searle, Speach Acts, Cambridge: University Press,

1969 y a G.E.M. Anscombe, On Brute Facts, en Analysis 1958, 69.

23 Especialmente en la distinción de Hart 1961 77 entre reglas primarias (que estable-

cen deberes) y secundarias (que otorgan potestades jurídicas).

24 En la lógica de las normas, siguiendo a J. R. Searle, las reglas de este segundo grupo

suelen ser denominadas reglas constitutivas, porque no establecen patrones de conducta

(como ocurre con las reglas regulativas o normativas), sino que permiten dar por estableci-
da una regla de estas últimas (Barros 1984 25, Atienza/Ruiz 2000 70).
25 Una distinguida doctrina niega la existencia de los derechos potestativos y que las

reglas de reconocimiento confieran propiamente ‘derechos’, reservando este concepto para

los derechos que tiene por correlato un deber ajeno. De este modo, la clasificación funda-
mental es previa y distingue entre derechos y competencias. Sin embargo, en el lenguaje jurídi-
co se habla usualmente de ‘derechos’ para referirse a estas potestades, que se denominan
derechos potestativos y que se caracterizan por tener su antecedente en una norma que
confiere la respectiva competencia (Coviello 1938 32).

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 § 47. INTRODUCCIÓN A LA DOCTRINA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS PRIVADOS

c) Más excepcionalmente, estos derechos potestativos también pueden

ejercerse en la forma de actos jurídicos unilaterales que dan lugar a nue-
vas relaciones jurídicas. El acto unilateral más concreto que configura rela-
ciones jurídicas es la ocupación, en cuya virtud puede adquirirse el dominio
de una cosa que no pertenece a nadie, a condición de que su adquisición
esté tolerada por el derecho (artículo 606). Quien ocupa una cosa carente
de propietario (res nullius), pasa a serlo por el mero acto jurídico unilateral
de la ocupación.
Pero también puede ocurrir que una persona tenga el derecho po-
testativo a actuar unilateralmente sobre relaciones jurídicas ya existen-
tes. Es el caso, por ejemplo, del derecho a poner término a una relación
mediante declaración de terminación del contrato de trabajo (Código
del Trabajo, artículos 155 y siguientes); de desahucio del arrendamien-
to (artículo 1951); de la renuncia del socio a la sociedad (artículo 2108);
de la renuncia del mandatario al encargo recibido (artículo 2167); o
de la revocación por el mandante del encargo conferido al mandatario
(artículo 2165).
En estos casos, como en aquellos en que una persona está autorizada
para crear unilateralmente relaciones jurídicas, se hace excepción a la re-
gla de que una relación jurídica personal sólo puede ser extinguida o mo-
dificada en razón del consentimiento de todas las partes. Por eso, la potestad
unilateral debe estar establecida por la ley o en el contrato. La ley estable-
ce a menudo, sin embargo, limitaciones a este acto unilateral como medi-
da de protección al otro contratante, lo que ocurre típicamente con los
contratos de trabajo (Código del Trabajo, artículos 160 y siguientes).
d) En definitiva, los derechos potestativos se ejercen mediante un acto
jurídico y tienen la característica de que no dan derecho a la conducta
ajena, de modo que no tienen como contrapartida un preciso deber jurí-
dico. Corresponden a competencias o potestades que el orden jurídico
confiere a las personas para crear, modificar y extinguir relaciones jurídi-
cas privadas.

b. Límites de los derechos subjetivos

437. Límites a los derechos subjetivos derivados de su contenido. a) El

reconocimiento y ejercicio de un derecho subjetivo, sea como pretensión
o como potestad, suele afectar intereses ajenos, desde que el derecho sub-
jetivo implica la adjudicación de un poder a las personas para cautelar sus
propios intereses. Aun así, sin embargo, esta autoridad para afectar intere-
ses ajenos no es ilimitada, de modo que todo derecho subjetivo tiene lími-
tes definidos por la norma general o individual que lo reconoce. Los más
obvios son los que emanan del contenido del derecho, que serán analiza-
dos en esta sección; mayores dificultades doctrinarias plantean las hipóte-
sis de abuso de derecho, que suponen límites implícitos al ejercicio del
derecho subjetivo y que propiamente dan lugar al abuso de derecho, que
constituye el objeto de este capítulo.

618
 ABUSO DE DERECHO

b) El contenido del derecho subjetivo se define por sus atributos, esto

es, por las facultades que confiere al titular. Por eso, cada tipo de derecho
encuentra sus límites en esos atributos. La evolución contemporánea del
derecho privado se caracteriza por una atención renovada a los límites
que imponen derechos ajenos y los intereses de la comunidad.
El problema de los límites que el interés social y de terceros impone a
los derechos, también se plantea en un orden jurídico sustentado en el
principio de autonomía privada. Típica resulta, en este sentido, la evolu-
ción de algunas de las instituciones más características de la economía de
mercado. Así, en el derecho de sociedades la ley limita el derecho de los
accionistas mayoritarios a gobernar una sociedad anónima, con el fin de
proteger los intereses de la propia sociedad y de sus accionistas minorita-
rios; la legislación sobre contratos masivos con consumidores limita la po-
testad del productor o comerciante de ofrecer un bien o servicio por medio
de condiciones generales de contratación, con el fin de proteger al consu-
midor confiado o inexperto; la legislación sobre libre competencia limita
la libertad de contratar, a efectos de impedir la formación de monopolios.
En fin, también un ordenamiento jurídico basado en una amplia vigencia
del principio de autonomía privada establece límites a los derechos para
prevenir el abuso de posiciones de poder privado. Además de las finalida-
des de interés general que tienen esas regulaciones, estas limitaciones son
exigencias derivadas del principio kantiano de que la libertad de unos
debe resultar compatible con la libertad de los demás, según una regla de
convivencia de valor general.
c) Una rápida revisión de los principales tipos de derechos subjetivos
civiles muestra cómo el límite del derecho está definido por su propio
contenido. Así, la propiedad, el más extenso de los derechos patrimoniales,
incluye por definición los dos caracteres constitutivos de todo derecho
subjetivo: por un lado, concede al titular las facultades de usar, gozar y
disponer arbitrariamente de la cosa, de modo que su ejercicio concreto
está definido precisamente como la atribución de una potestad discrecio-
nal; pero también se dispone que el ejercicio del derecho está limitado
por la ley y el derecho ajeno (artículo 582). La Constitución, a su vez,
incluso faculta a la autoridad pública para privar al titular de su propiedad
por causa de utilidad pública o interés nacional calificado por la ley, cum-
pliéndose los requisitos de autorización legal y plena indemnización (Cons-
titución, artículo 19 Nº 24). Derechos de terceros sobre la misma cosa
(como los derechos reales que limitan el goce de la cosa) o sobre otros
bienes (como las cargas recíprocas entre propietarios emanadas de la ve-
cindad) pueden constituir límites al ejercicio del derecho. A su vez, el
interés general justifica limitaciones a la propiedad establecidas por la ley
para fines urbanísticos, ambientales, de salud pública, y muchos otros.
Los derechos personales o de crédito se hacen valer sólo contra el deudor y
se refieren a una prestación específica, cuyo alcance está definido por la
ley o por el contrato. Sus límites están dados, entonces, por la prestación
debida y por el sujeto específico de quien ella puede ser exigida. Pero más
allá de ese ámbito de eficacia restringido, que resulta de su naturaleza de

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 § 47. INTRODUCCIÓN A LA DOCTRINA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS PRIVADOS

derechos relativos, los derechos de crédito están sujetos a precisas reglas

que definen las condiciones de su ejercicio, y que dan lugar al millar de
normas del Libro IV, el más extenso del Código Civil. A estas reglas, gene-
ralmente de derecho dispositivo, se agregan las limitaciones convenidas
contractualmente en virtud del principio de autonomía privada.
Con mayor intensidad se plantea el problema de los límites respecto
de los derechos que establecen un cierto ámbito indefinido de protección, de modo
que sus fronteras son difusas y suelen estar en colisión con otros derechos.
Es lo que ocurre, por lo general, con los derechos de la personalidad. La
crítica que se realiza por medios de difusión masiva a personas o empresas
puede afectar su prestigio, sin que por ello se atente contra su derecho
constitucional a la honra. El límite entre la libertad de información y la
honra (Constitución, artículo 19 Nos 12 y 4), por consiguiente, es crucial
para determinar la extensión de uno y otro derecho (supra Nº 373). El
contenido preciso de los derechos que reconocen un ámbito de protec-
ción no está fijado con exactitud por la norma que los establece (supra
Nº 435 c). Es usual que el alcance preciso de estos derechos aún no haya
sido concretizado por la ley, por la jurisprudencia, ni por la doctrina, de
modo que su contenido sólo se exprese en enunciados constitucionales
generales. Por eso, resulta inevitable que el conflicto con otros derechos
exija comparar los bienes e intereses en conflicto, recurriendo a los princi-
pios jurídicos reconocidos y al valor abstracto y concreto de los bienes en
juego (que justifican el reconocimiento de los derechos en colisión).
Finalmente, hay derechos cuyos límites derivan de que no están esta-
blecidos en beneficio del titular, sino de otra persona. Es el caso de los
derechos función, caracterizados porque atribuyen al titular una potestad cuyo
fin es proteger los intereses de un incapaz (como el derecho de cuidado
personal que el padre, la madre o el tutor tienen sobre el niño) o gestio-
nar un patrimonio ajeno (como los que tienen los administradores de una
persona jurídica). Son derechos potestativos, porque confieren competen-
cias para realizar ciertos actos jurídicos. Sin embargo, su fundamento no
reside en el reconocimiento de una autonomía al titular para discernir
sobre los propios intereses, sino que están establecidos en el beneficio de
terceros. En la medida que la función forma parte del contenido del dere-
cho, si el titular desvía su ejercicio hacia su propio beneficio, se infringe el
contenido atributivo del derecho (infra Nº 450 b). De este modo, análoga-
mente a lo que ocurre con las potestades en el derecho público, el fin
forma parte inmediata del contenido del derecho y define materialmente
el ámbito legítimo de su ejercicio (análogamente al ilícito administrativo
de desviación de poder).
d) En definitiva, cada tipo de derechos subjetivos tiene sus propios
límites que están definidos por los derechos ajenos o por las normas del
derecho objetivo, esto es, por las reglas legales o contractuales que resul-
tan aplicables y por los principios de la respectiva institución. La defini-
ción de estos límites externos resulta de un acto de interpretación de las
normas legales o de las disposiciones contractuales que reconocen los res-
pectivos derechos. En otras palabras, cada tipo de derechos tiene sus lími-

620
 ABUSO DE DERECHO

tes en las facultades que el orden jurídico reconoce a su titular, de modo

que quien actúa fuera de esos límites no lo hace en ejercicio del derecho.
e) El concepto de derecho subjetivo es demasiado amplio para que
resulte posible avanzar demasiado en una definición general de sus lími-
tes. Sólo podrá decirse que ellos responden a los tres grupos de criterios de
limitación referidos en este párrafo. Ante todo, porque los derechos sólo
comprenden las facultades que están conferidas por la ley o por el contra-
to, de modo que su frontera natural está dada precisamente por el orde-
namiento normativo que les sirve de fundamento y que establece sus límites
en interés de la comunidad o de otras personas. Enseguida, porque los
derechos pueden estar en colisión recíproca, de modo que en tales situa-
ciones el ejercicio de un derecho no puede ser extremado, sin que se
lesione un derecho ajeno; ello comprende la exigencia de sopesar los bie-
nes o intereses en juego a efectos de definir el ámbito recíproco de los
derechos en conflicto, lo que resulta especialmente inevitable en el caso
de derechos cuyas respectivas facultades no están definidas con precisión
por las normas que los establecen, como ocurre con los derechos de la
personalidad. Por último, porque excepcionalmente hay derechos que no
pueden ser definidos como potestades que se reconocen al titular para el
libre desarrollo de su personalidad y de su actividad económica, sino que
son derechos-deberes: son derechos, porque conceden potestades; pero
también dan lugar a deberes, porque tienen por fin cautelar el interés de
un tercero, de modo que su ejercicio está naturalmente definido y limita-
do por el fin que supone su ejercicio.

438. El ejercicio abusivo de un derecho como límite. En los párrafos ante-

riores se ha avanzado en el sentido que el sistema jurídico reconoce al
titular del derecho subjetivo un poder de actuación que queda circunscri-
to por el ordenamiento normativo, legal o contractual, que configura la
respectiva relación jurídica. Cabe entonces preguntarse si el ejercicio del
derecho subjetivo puede estar sujeto a un límite interno, que superpone al
impuesto por la norma atributiva, o si, por el contrario, no existen otras
restricciones que las derivadas de la interpretación de la regla que define
el contenido del derecho subjetivo. La doctrina del abuso de derecho re-
suelve en el primer sentido esta pregunta.

§ 48. RESPONSABILIDAD POR ABUSO DE DERECHO

a. Introducción a la doctrina del abuso del derecho

439. Planteamiento. a) La doctrina del abuso de derecho asume que el

ejercicio de un derecho puede ser ilícito, aunque el titular actúe dentro de los límites
externos que establece el respectivo ordenamiento normativo. De más está decir
que la doctrina del abuso de derecho no tiene un carácter puramente
técnico. En verdad, presupone una definición acerca de la tarea que co-
rresponde al derecho civil como ordenamiento de las relaciones privadas.

621
 § 48. RESPONSABILIDAD POR ABUSO DE DERECHO

La discusión en torno a los límites internos al ejercicio de los derechos

expresa, en esencia, la disyuntiva de si la norma de derecho privado es
concebida como regla, que debe ser entendida de modo estrictamente sub-
suntivo, esto es, asumiendo que la regla se agota en su expresión semánti-
ca; o bien, si es entendida como directiva normativa inseparable del fin o
del principio que la inspira. Desde la primera perspectiva, el instituto del
abuso de derecho es negado o severamente restringido; desde la segunda,
todo derecho está sujeto al límite interno implícito, que es el fin o princi-
pio que inspira la regla que lo concede, de modo que el abuso de derecho
es un correctivo de aplicación general.
b) En los siguientes párrafos serán examinadas la doctrina que califica el
abuso de derecho como una construcción lógicamente inconsistente (infra
Nº 440); la doctrina que extrema el control del ejercicio del derecho, al
exigir que en cada acto de ejercicio de un derecho sean consistentes los
motivos concretos del titular con los fines que persigue la norma que lo
reconoce (infra Nº 441); y la doctrina prevaleciente en la dogmática civil
contemporánea, que ve el abuso de derecho como un correctivo excepcio-
nal al ejercicio ilegítimo de los derechos (infra Nº 442). Una vez revisada
críticamente la doctrina del abuso de derecho, en las secciones siguientes
serán analizados los principales tipos de abuso de derecho reconocidos por
la doctrina y la jurisprudencia comparadas (infra § 48 c); y los efectos del
abuso de derecho en materia de responsabilidad civil (infra § 48 d).

440. El contenido del derecho como único límite: negación de la doctrina

del abuso de derecho. a) Como se ha visto, la pregunta por el límite de los
derechos subjetivos es respondida esencialmente por el respectivo ordena-
miento normativo que los reconoce y define (supra Nº 437). Por cierto
que no siempre las normas legales o las disposiciones contractuales fijan
exactamente los atributos que confiere el derecho subjetivo (supra Nº 435).
Por eso, el alcance del derecho subjetivo exige un acto de interpretación y,
eventualmente, de integración del ordenamiento normativo que le sirve
de sustento. Una vez definidas las facultades conferidas a su titular, queda
también determinado el contenido del derecho subjetivo.
b) Desde esta perspectiva, resulta lógicamente inconsistente una doc-
trina del abuso de derecho que plantee nuevos límites, que restrinjan el
poder de actuación del titular, contrariando las facultades que le pertene-
cen precisamente en razón del derecho subjetivo reconocido por la ley o
el contrato. Hablar de abuso de derecho sería un contrasentido, porque
“el derecho cesa donde el abuso comienza y no puede haber un uso abusi-
vo de un derecho cualquiera por la irrefutable razón de que un solo y
mismo acto no puede ser a la vez conforme al derecho y contrario al dere-
cho”.26 En otras palabras, de acuerdo con esta doctrina, lo característico
de tener derecho a algo consiste precisamente en que el titular, dentro del
ámbito de facultades que le son reconocidas por la ley o el contrato, pue-

26 Planiol/Ripert 1926 Nº 871; Ripert 1949 161.

622
 ABUSO DE DERECHO

da actuar discrecionalmente. El sentido final de la idea de derecho subjeti-

vo radica en el otorgamiento de una potestad para que el titular pueda
legítimamente actuar según su propio y exclusivo arbitrio. Así, quien actúa
fuera de esas potestades ya no puede invocar el derecho; pero quien actúa
dentro de ellas, jamás podrá hacerlo abusivamente.
Esta doctrina asume los supuestos formalistas del concepto de derecho
subjetivo gestado en la modernidad (supra Nº 431). Por eso, entiende que el
reconocimiento del abuso de derecho, particularmente en el ámbito patri-
monial, debilita la autonomía privada, porque supone una erosión del prin-
cipio de la discrecionalidad e inmunidad del ejercicio de los derechos
subjetivos, principio sobre el cual se ha construido el derecho privado.27

441. El abuso como ejercicio contrario a los fines del derecho subjetivo.
a) En contraste con la doctrina que niega la posibilidad de un abuso de
derecho, la más extrema doctrina en el sentido inverso asume que los
derechos subjetivos son reconocidos por la ley para satisfacer intereses co-
lectivos, de modo que su ejercicio concreto debe ser consistente con esos
fines. Desde esta perspectiva, el derecho subjetivo no debe ser concebido
como un poder de actuación, que garantiza al titular un ámbito de auto-
nomía y discreción para el desarrollo de su personalidad y de su actividad
económica. A las personas se les reconocen derechos como un medio para
satisfacer la función social que corresponde al derecho objetivo. En conse-
cuencia, su ejercicio debe responder a los intereses generales que el res-
pectivo ordenamiento legal propende a satisfacer.
Desde esta perspectiva, el reconocimiento de derechos es un instru-
mento técnico que la sociedad utiliza para cautelar el interés general. Es-
tas ideas fueron formuladas a comienzos del siglo XX por Josserand: “los
derechos, productos sociales, como el mismo derecho objetivo, derivan su
origen de la comunidad y de ella reciben su espíritu y finalidad; cada uno
se encamina a un fin, del cual no puede el titular desviarlo; están hechos
para la sociedad y no la sociedad para ellos; su finalidad está fuera y por
encima de ellos mismos; son, pues, no absolutos, sino relativos; deben ejer-
cerse en el plano de la institución, con arreglo a su espíritu, o de lo con-
trario seguirán una dirección falsa, y el titular que de ellos haya no usado,
sino abusado, verá comprometida su responsabilidad para con la víctima
de esa desviación culpada”.28
En consecuencia, se incurriría en abuso del derecho subjetivo si los
motivos concretos del titular no están conformes al fin o a la función que el derecho

27 Levi 1993 37.

28 Josserand 1939 4; véase también Josserand 1982 1. En Chile se ha propugnado una
relativización de los derechos subjetivos por P. Rodríguez; este autor, sin embargo, se ocu-
pa más bien de los límites externos impuestos por el derecho social y apunta a que la relati-
vización tiende a producirse por la vía de crecientes regulaciones legales, que deben ser
interpretadas según los altos intereses políticos, sociales y económicos perseguidos por el
Estado al establecer los estatutos funcionales que rigen las diversas actividades (P. Rodrí-
guez 1965 152 y 157).

623
 § 48. RESPONSABILIDAD POR ABUSO DE DERECHO

subjetivo posee según el ordenamiento que lo establece. El abuso de derecho, se-

gún esta doctrina, radicaría en el ejercicio concreto de un derecho que
resulta extraño al fin socialmente valioso para el cual ha sido atribuido.
Mientras las normas que establecen el derecho fijan su límite externo, la
institución del abuso de derecho fija su límite interno. Así, el ejercicio que
respeta formalmente el contenido del derecho subjetivo puede resultar
ilícito, si no resulta conciliable en concreto con el fin o función social para
la cual fue establecido.
b) Algunos ejemplos pueden ilustrar acerca de las dificultades prácticas
de una teoría extensa del abuso de derecho en el ámbito del derecho privado.
El derecho a la vida privada otorga un ámbito de protección de la intimi-
dad que queda excluido de la intromisión y del conocimiento ajeno:
¿cuáles son los fines legítimos que justifican su invocación frente a terce-
ros?; ¿cuál es el criterio para discriminar en concreto entre aspectos de
la vida privada que merecen y no merecen cautela a la luz de la función
que ese derecho cumple para el bien general? En un ámbito por com-
pleto diferente, el propietario, dentro de los límites externos que esta-
blecen la ley y los derechos ajenos, tiene un poder sobre la cosa que se
manifiesta en la facultad para excluir de su goce a terceros: ¿deben tener
los jueces la facultad de revisar en concreto la manera como el propieta-
rio ejerce el derecho, a efectos de juzgar si el uso y goce que hace de la
cosa resultan conforme a la función social de la institución?; en contras-
te, ¿no reside acaso la función social de la propiedad en esa delegación
de amplias atribuciones, dentro del límite externo que el derecho esta-
blece, para que el propietario decida discrecionalmente acerca del uso
más valioso que pueda hacer de la cosa? El comprador tiene derecho a
exigir al vendedor el cumplimiento de la obligación de dar la cosa: ¿cuá-
les son los motivos que pueden hacer lícita o ilícita la pretensión de
exigir la entrega de la cosa?; ¿podría el vendedor negarse a entregarla
argumentando que, a pesar de haberla vendido, necesita la cosa con más
intensidad que el comprador?
Un control en concreto de las motivaciones de quien ejerce un de-
recho parece incompatible, en casos como los reseñados, con el fin
más general que cumple la institución del derecho subjetivo. En ver-
dad, la aceptación de una doctrina del abuso de derecho tan extensa
como la formulada por Josserand, que supone controlar en concreto
cómo se concilian los motivos de la conducta del titular con las exigen-
cias del bien común, parece más bien consistente, a la larga, con “un
estado total de policía, que niega el libre desarrollo de la personali-
dad”.29 En la práctica, la indagación de los motivos del titular abre un
campo exorbitante de discrecionalidad judicial, que priva al derecho
subjetivo de su función de certeza. Ante todo, porque las normas de
derecho, especialmente las regulaciones administrativas que limitan ex-
ternamente el contenido de los derechos, usualmente responden a fi-

29 Medicus 1997 58; en sentido análogo, Trabucchi 1993 47.

624
 ABUSO DE DERECHO

nes diversos que no es tarea sencilla desentrañar. En segundo lugar,

porque juzgar el ejercicio concreto del derecho a la luz de los motivos
supone una capacidad de discernir, a partir de hechos externos y de-
mostrables, los fines concretos de una acción; esto es, penetrar en el
inconmensurable mundo de la subjetividad ajena. Finalmente, porque
el fin de una norma usualmente se logra mediante reglas generales que
no atienden a situaciones concretas, sino a los efectos que se siguen de
la respectiva institución.30
c) Por eso, un ámbito de discreción concedido al titular es esencial a la noción
de derecho subjetivo, en el derecho privado y constitucional. Ello no sólo
tiene un significado moral, sino también funcional: el derecho subjetivo,
en la justificación más débil que se puede hacer del instituto, es un instru-
mento técnico que el derecho objetivo establece para cumplir su fin orde-
nador de la convivencia social. La institución del derecho subjetivo
descentraliza la cautela de las normas de derecho en “incontables voces de
alarma, listas a desencadenarse a la menor trasgresión”, de modo que “pese
a su individualismo, resulta ser muy sociológico: para que el derecho obje-
tivo esté intensamente presente en la sociedad, nada mejor que encarnar-
lo, esto es, subjetivarlo”.31 De ello se sigue que una doctrina del abuso de
derecho que pretenda juzgar cada acción humana, incluso la amparada
por un derecho, a la luz del interés general, no sólo resulta ser contraria a
los supuestos de un orden de libertades, sino, además, contribuye a debili-

30 La idea de fin de utilidad general o colectiva caracteriza el pensamiento jurídico uti-

litarista, que comparten autores que siguen una genealogía intelectual que se remonta a
J. Bentham, J. S. Mill, R. Von Jhering y que en esta época se manifiesta en el análisis econó-
mico del derecho. Con todo, existe una diferencia no despreciable entre el utilitarismo ju-
rídico propuesto por la corriente del análisis económico del derecho y la teoría de Josserand
acerca del abuso de derecho: los intereses generales que resultan relevantes para el dere-
cho no son valorados por el pragmatismo económico contemporáneo con ocasión de cada
conducta en particular, sino al momento de justificar la regla de conducta. Así, resulta per-
fectamente coherente afirmar que el interés general queda cautelado si las instituciones de
la propiedad y del contrato son entendidas de un modo formalista, que no indaga por los
motivos de su ejercicio concreto, precisamente porque el reconocimiento de esos ámbitos
amplios de autonomía resulta socialmente útil. La diferencia ha sido analizada por J. Rawls,
quien distingue entre utilitarismo de la regla, en que la institución es juzgada en su conjun-
to, a efectos de valorar su contribución al bien general, y utilitarismo de la conducta, que
exige que cada acción humana concreta sea valorada en esa contribución (Rawls 1955 144).
Una dificultad seria de la doctrina de Josserand radica en su (ingenua) pretensión de cons-
truir el concepto de derecho subjetivo sobre la base de una especie de utilitarismo de la
conducta, que supone discernible el interés general juzgando los motivos de cada conduc-
ta en particular. En todo caso, la doctrina de los derechos subjetivos suele tener un rol se-
cundario en las teorías utilitaristas del derecho, que tienden a concebirlo como una técnica
de programación de la conducta, para lo cual ponen énfasis, alternativamente, en el reco-
nocimiento de estímulos positivos (beneficios, incluidos los derechos subjetivos) y en la im-
posición de estímulos negativos (costos) para la obtención de fines que se tienen por
socialmente deseables.
31 Carbonnier 2001 161.

625
 § 48. RESPONSABILIDAD POR ABUSO DE DERECHO

tar la eficacia del derecho.32 Por eso, por atrayente que pueda aparecer
bajo una mirada superficial la doctrina extrema del abuso de derecho,
surgida en el primer tercio del siglo XX, no ha logrado apoyo relevante
entre los juristas ni en la práctica jurisprudencial.

442. El abuso de derecho como correctivo del ejercicio excesivo o anor-

mal del derecho. a) Por mucho que el ejercicio de un derecho se enmar-
que en los límites externos que le fija la ley o el contrato, son imaginables
hipótesis en que el ejercicio concreto de ese derecho, atendidas las parti-
culares circunstancias, resulta de tal modo contrario a exigencias mínimas de
sociabilidad y de buena fe en las relaciones recíprocas, que debe ser limitado por el
derecho objetivo.33 Este es genéricamente el fundamento más aceptado para
la doctrina del abuso de derecho.
El derecho, en estas hipótesis, es ejercido dentro de los límites que
señala el ordenamiento legal o contractual que lo establece; sin embargo,
ese ejercicio puede resultar excesivo o anormal; sea por la inequívoca in-
tención de dañar que inspira al titular (abuso de derecho en sentido sub-
jetivo), sea atendiendo a la valoración de las circunstancias objetivas de
ese ejercicio, según estándares mínimos de sociabilidad y de lealtad (abu-
so de derecho en sentido objetivo).
De lo expresado en los párrafos anteriores se sigue que la mayor difi-
cultad de la doctrina del abuso de derecho reside en que cualquier limita-
ción al ejercicio del derecho subjetivo debe ser consistente con el
reconocimiento de un poder de discreción en su ejercicio, que no puede
ser juzgado en su mérito, porque significaría desnaturalizarlo como expre-
sión de autonomía del titular. Más bien se trata de juzgarlo en la ilegitimi-
dad del interés que se pretende validar con fundamento en el derecho.34
Desde esta perspectiva, la doctrina del abuso de derecho expresa un límite

32 En el mismo contexto que antes ha sido citado, J. Carbonnier se pregunta: “¿Por

qué en toda época las propiedades colectivas han sido tan mal respetadas, a tal extremo
que en los países socialistas su protección devino un problema jurídico mayor, y que hizo
necesario para defenderla un derecho penal particularmente riguroso? Ocurre que la pro-
piedad colectiva se presenta como una estructura de puro derecho objetivo, bajo la cual no
hay derechos subjetivos donde palpite el corazón” (ídem 163).
33 Trabucchi 1993 47.
34 En este sentido, se ha fallado que “a nadie ofende quien hace uso legítimo de un

derecho reconocido por la ley, y cuando ni en el espíritu ni en la letra de él puede encon-

trarse el propósito de injuriar o perjudicar” (CS, 16.9.1912, RDJ, t. XI, sec. 1ª, 7); que “tra-
tándose del ejercicio de acciones litigiosas dirigidas a obtener el pago de obligaciones
ejecutivas, el procedimiento de apremio confiere al ejecutante medios de rigor, que, aun-
que aparentemente pueden significar una coacción odiosa ante los bien atendidos intere-
ses que el acreedor trata de resguardar, pueden no importar otra cosa que el uso legítimo
de un derecho” (Corte de Santiago, 1.1.1925, confirmada por la CS [cas. fondo], 3.3.1927,
RDJ, t. XXV, sec. 1ª, 117); y, que “el ejercicio del derecho debe tener por límite la satisfac-
ción de un interés serio y legítimo y que no cause daño o perjuicios a otra persona” (CS,
9.11.2004, GJ 293, 114).

626
 ABUSO DE DERECHO

moral implícito al ejercicio de los derechos, que se muestra en una con-

ducta del titular que violenta gravemente los estándares normativos míni-
mos del respeto a los demás, aunque la conducta corresponda formalmente
al ámbito de discrecionalidad que el derecho confiere a su titular.35 El
abuso de derecho deviene en un correctivo extremo, donde la forma cede
ante las razones, aunque aquella sea tenida por valiosa.
b) Por otra parte, el grado de discrecionalidad de que está dotado el titu-
lar de un derecho depende esencialmente del contenido de cada derecho.
Una mayor discrecionalidad tiende a restringir proporcionalmente las hi-
pótesis de abuso de derecho. Tradicionalmente se ha acostumbrado en el
derecho civil chileno enumerar algunos derechos cuyo ejercicio es per se
discrecional, de modo que jamás darían lugar a abuso de derecho; se seña-
lan, entre otros, el derecho a testar (artículo 999), el derecho del ascen-
diente para oponerse al matrimonio del hijo menor (artículo 105) y el
derecho a pedir la división de una comunidad (artículo 1317).36 Tratándo-
se de derechos potestativos, que necesariamente se ejercen con efectos
respecto de terceros, no parece necesario excluir a priori la posibilidad de
que estos últimos puedan ser ejercidos abusivamente (infra Nº 450). Por el
contrario, pareciera que el derecho a disponer libremente de los bienes
por testamento, dentro de los límites impuestos por las asignaciones forzo-
sas ordenadas por la ley, es un derecho discrecional que no puede resultar
abusivo respecto de nadie. Se trata de casos en que el derecho sólo ad-
quiere sentido si es entendido como un ámbito de discreción ilimitado.
c) Cualquiera sea el caso, la doctrina que concibe el abuso de un dere-
cho como su ejercicio excesivo o anormal tiene una función correctiva excepcio-
nal, en atención a los riesgos de un intervencionismo judicial que mine la
certeza del derecho que rige las relaciones privadas.37 Por eso, la doctrina
del abuso de derecho sólo puede ser invocada cuando el comportamiento del
titular atenta contra estándares mínimos de conducta. En circunstancias que estos
estándares no pueden ser expresados en reglas que establezcan las condicio-
nes precisas de su aplicación, resulta inevitable una referencia a ideas nor-
mativas que la ley sólo puede expresar en la forma de cláusulas generales.38
d) En los límites internos del derecho subjetivo privado se encuentra
una invocación a la razón práctica compartida espontáneamente por la
comunidad.39 Así, el principio de la autonomía privada encuentra su lími-

35 Por eso, se ha resuelto que la aplicación de la teoría del abuso de derecho se justifi-

ca en “aras de lograr una moralización en las relaciones jurídicas” (Corte de Santiago,

9.11.1992, GJ 149, 58).
36 Alessandri 1943 271, Alessandri/Somarriva/Vodanovic 1939 343.
37 Medicus 1997 59, Trabucchi 1993 47; así concluyen también Ghestin/Goubeaux 1983

659, a pesar de que la exposición del tema parece cercana a Josserand.

38 Un análisis de los conceptos jurídicos indeterminados, los conceptos normativos, las

cláusulas generales y la libre apreciación en Engisch 1967 137.

39 La noción de ‘límite interno’, por oposición a ‘externo’, establecido formalmente

por la ley o el contrato, proviene de la doctrina alemana, que ha extendido el abuso de

derecho más allá de la hipótesis de ejercicio doloso, recogida en el BGB (infra Nº 446).

627
 § 48. RESPONSABILIDAD POR ABUSO DE DERECHO

te no sólo en la ley y el orden público que establece el derecho legislado,

sino también en las buenas costumbres (artículos 1461 y 1467); y los contra-
tos deben cumplirse de buena fe, esto es, no sólo obligan a lo expresado
por las partes o por la ley, sino también a aquello que emana de la ‘cos-
tumbre’ o de la ‘naturaleza de la obligación’ (artículo 1546). Gracias a su
generalidad, estos conceptos constituyen directivas que se aplican a un
número indefinido de situaciones. Aunque tienen filiación romana,40 el
contenido normativo de estos conceptos ha variado con el tiempo. Expre-
san valoraciones que resultan de una normatividad social que no se expre-
sa en reglas precisas, pero cuya vigencia se muestra usualmente con
naturalidad cuando el estándar es infringido. No se trata de una delega-
ción a la libre apreciación del juez, sino de una invocación de percepcio-
nes normativas ampliamente compartidas (y que razonablemente pueden
ser compartidas) acerca de lo que es correcto y de lo que es inaceptable.41

443. La buena fe como límite interno al ejercicio de un derecho. a) En

circunstancias que el abuso de derecho caracteriza el ejercicio contrario al
sentido interno del derecho, se asocia con facilidad a la actuación contra-
ria a la buena fe. En verdad, la mayoría de las hipótesis de abuso de dere-
cho suponen una cierta relación entre el titular del derecho y quien resulta
injustamente dañado. Ello es claro en materia de relaciones obligatorias,
especialmente con motivo de la negociación del contrato (infra § 66), y de
su interpretación y ejecución (artículo 1546). Pero hay otras relaciones,
que sin ser obligatorias (porque no dan lugar a derechos de crédito), su-
ponen una especial consideración, como ocurre con los vecinos.42 En estas
situaciones, hay terceros que tienen la expectativa normativa de que el
titular de un derecho actúe de buena fe, esto es, satisfaciendo lo que es
tenido por inexcusable, atendida la índole de la relación.
b) La buena fe se refiere a deberes que surgen en razón de una especial
relación del titular del derecho con la persona que soporta su ejercicio. En su sede
más natural, el principio de buena fe tiene aplicación como correctivo al
formalismo en la definición de las obligaciones que nacen de un contrato.
Elevado a principio general, puede ser concebido como el conjunto de
directivas, que no han sido expresamente formuladas, relativas a la lealtad,

40 Para las buenas costumbres, Digesto 22.1.5 (donde el concepto aparece como un
caso de aplicación del principio de buena fe) e Inst. Just. 2.3.30.3; sobre la buena fe con-
tractual como correctivo flexible al formalismo, Guzmán 1996 II 104.
41 Las cláusulas generales de la buena fe y de las buenas costumbres han sido especial-

mente desarrolladas doctrinaria y jurisprudencialmente en la tradición alemana (Larenz/

Wolf 1997 324, Medicus 1997 59). El lugar de encuentro entre la moral y el derecho priva-
do en Barros 1983, y particularmente en el magnífico estudio de Fuller 1969. Falta en el
derecho chileno un análisis de las buenas costumbres que atienda a los deberes generales
de decencia que deben ser observados en las relaciones patrimoniales; un fino análisis de
la buena fe en materia contractual en López 1998 389; véase también Saavedra 1996.
42 Medicus 1997 60, con referencia expresa a la ventaja que presenta el concepto nor-

mativo de buena fe, respecto al de buenas costumbres como criterio de abuso de derecho.

628
 ABUSO DE DERECHO

la confianza y la consideración que el sujeto pasivo del derecho puede

razonablemente esperar del titular en atención a la especial relación que
se ha formado entre ellos.43 La buena fe expresa en el derecho aquel nú-
cleo de sentido que subyace a las normas atributivas de derechos, que se
muestra en los límites que la norma no expresa, pero da por supuesto.44
c) La buena fe es un concepto normativo cuyas condiciones de aplicación son
imprecisas e indeterminadas. Contiene una alusión genérica a ideas normati-
vas compartidas espontáneamente en la comunidad acerca de lo que es
correcto, pero carecen de una suficiente densidad conceptual que permita
definir con precisión las condiciones de su aplicación práctica. En materia
de abuso de derecho tiene la ventaja de evocar aquello que resulta intole-
rable en la relación entre el titular del derecho y el tercero, de modo que
circunscribe el abuso de derecho a casos límites y excepcionales.45 Pero su
vaguedad arriesga comprometer la seguridad en el tráfico en una huida
hacia conceptos generales, carentes de referencia a las circunstancias que
justifican su aplicación.46 En verdad, estos conceptos normativos amena-
zan el principio de supremacía de la ley y del contrato, favoreciendo una
especie de control pretoriano de las relaciones privadas sobre la base de
ideas morales que se resisten a la articulación sistemática.
Por lo mismo, la doctrina del abuso de derecho en el derecho privado
exige que se extremen los recursos técnicos de este ordenamiento; de ahí
el riesgo de litigiosidad descontrolada y de vulgarización del derecho pri-
vado que supone concebir el abuso de derecho a la luz del derecho consti-
tucional.47 La invocación de una ‘constitucionalización del derecho privado’
se explica, como en otras materias, por la sustitución funcional de los pro-
cedimientos de urgencia civiles por el recurso de protección en la práctica
jurisprudencial chilena de la última parte del siglo pasado, pero en nin-
gún caso puede dar lugar a una expansión del control material de los
derechos subjetivos privados de la mano de los conceptos normativos e
indeterminados de la Constitución Política.48
A pesar de las reservas, el derecho privado contemporáneo opta, en
general, por negar legitimidad al ejercicio del derecho que resulta por
completo desproporcionado o impropio. Y aceptado ese principio, resulta

43 L. Díez-Picazo 1993 I 51.

44 La buena fe es esencialmente derecho no positivado, que se muestra en las recípro-
cas expectativas normativas que tienen su fundamento en la relación más profunda del de-
recho privado con las ideas de justicia correctiva o conmutativa (sobre la idea de derecho
no positivado, Barros 1984 78; sobre la forma de argumentación que ello supone en el de-
recho privado, Weinrib 1995 22).
45 En tal sentido, el abuso de derecho presenta una analogía de sentido con la exceptio

doli, especialmente como fue entendida en el derecho romano tardío (Inst. Just. 8.27.1) y
en la tradición del derecho común (Coing 1985 I 471).
46 Al respecto, A. Guzmán en comentario crítico a ponencia de A. Ortúzar en Ortúzar

2003 321.
47 Así, sin embargo, Ortúzar 2003 passim y especialmente 201.
48 Una referencia crítica a la inflación constitucional en el derecho privado, supra § 22.

629
 § 48. RESPONSABILIDAD POR ABUSO DE DERECHO

inevitable recurrir a conceptos normativos del propio derecho privado. Sólo así se
pueden cubrir situaciones que no han sido previstas o que no pueden ser
cubiertas por una regla precisa, pero que resultan intolerables a la sensibi-
lidad jurídica.49 Por eso, los códigos más recientes y la doctrina contempo-
ránea tienden a aludir a estos conceptos normativos y generales,
especialmente el de buena fe, al momento de señalar un criterio que indi-
que el límite interno de los derechos.50

444. La pregunta por el abuso de derecho supone que se hayan definido

sus límites externos. a) Se ha mostrado que la pregunta acerca de si el
ejercicio de un derecho resulta abusivo supone que hayan sido precisadas

49 Este concepto de abuso de derecho ya encuentra su antecedente en el derecho ro-

mano clásico; bajo influencia retórica y filosófica, y luego que la moral cristiana lograra ma-
yor asentamiento, el instituto adquiere el carácter de principio general en el período
postclásico (Kaser 1971 I 222 y Kaser 1971 II 63).
50 La prohibición de ejecutar un derecho con el solo propósito de dañar a otro fue ya

formulada por el BGB, § 226; sin embargo, el abuso de derecho ha sido desarrollado doctri-
naria y jurisprudencialmente a partir de los conceptos romanísticos de buenas costumbres
(BGB, §§ 138 y 826) y especialmente de buena fe (BGB, § 242, análogo a nuestro artículo
1546). El Código Civil suizo exige la calificación de ‘manifiesto’ al abuso de derecho que no
esté protegido por la ley (Cód. suizo, artículo 2 II). El Código italiano de 1942 establece que
“el deudor y el acreedor deben comportarse según las reglas de la corrección” (Cód. ital.,
artículo 1175). El título preliminar del Código español incorporado por la reforma de 1978,
establece que “los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe” (Cód.
esp., artículo 7 I), para luego expresar, con discutible amplitud: “La Ley no ampara el abuso
del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de
su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente
los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la co-
rrespondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que
impidan la persistencia en el abuso” (Cód. esp., artículo 7 II). El Código Civil de Québec de
1992, un importante aporte al desarrollo de la codificación de influencia francesa, expresa
que “toda persona está obligada a ejercer sus derechos conforme a la buena fe” (Cód. queb.,
artículo 6) y que “ningún derecho puede ser ejercido con el propósito de dañar a otro o de
una manera excesiva y no razonable, de un modo que resulte contrario a la buena fe” (Cód.
queb., artículo 7). Finalmente, el reciente Código holandés, luego de referirse a la buena fe,
lo hace respecto del abuso, disponiendo que “de un derecho puede abusarse, entre otros ca-
sos, por ejercitarlo con ninguna otra finalidad que hacer daño a otro o con otra finalidad
que para la cual fue concedido o, en el caso de que no resulte razonable el ejercicio del dere-
cho habida consideración de la desproporción entre el interés en el ejercicio del mismo y el
interés que se daña por ello” (Cód. hol., § 3.13.2). Una reforma del año 1968 introdujo en el
Código argentino una regla que se aleja de los criterios más bien restrictivos antes reseñados:
“La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los
fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la
buena fe, la moral y las buenas costumbres” (Cód. arg., artículo 1071 II). En el derecho fran-
cés, la doctrina del abuso de derecho ha sido desarrollada jurisprudencialmente, sin base le-
gal explícita (Ghestin/Goubeaux 1983 642); en el common law cumple una función análoga
la doctrina jurisprudencial del equitable estoppel, aunque su función no tiene la generalidad de
la doctrina del abuso de derecho en la tradición del derecho civil (Beatson 1998 110).

630
 ABUSO DE DERECHO

las facultades que el derecho comprende (supra Nº 437). El problema del

abuso sólo se plantea cuando la persona ha actuado conforme a las facul-
tades que naturalmente le confiere el respectivo ordenamiento legal o con-
tractual. Esta secuencia lógica evita que sean tratados como casos de abuso
de derecho preguntas que más bien se refieren a las facultades que defi-
nen el alcance o límite externo del derecho respectivo. Así, es improbable,
en principio, que se plantee como abuso de derecho la situación de con-
flicto entre dos derechos. La tarea de delimitar el ámbito de los derechos
es usualmente un problema de interpretación de las normas que los reco-
nocen y de integración de un eventual vacío normativo, tareas que inevita-
blemente suponen un sopesamiento de los bienes jurídicos en juego. Cada
derecho tiene, dicho metafóricamente, la vocación de transformarse en
incondicionado. Sin embargo, el derecho ajeno lo determina y limita ex-
ternamente. El problema del abuso, por el contrario, se plantea respecto
de derechos cuyo ámbito de facultades y límites externos ya ha sido defini-
do, y una vez que se haya precisado que el titular ha actuado dentro del
ámbito formal de las facultades que el derecho le confiere. La confusión
de los planos puede llevar a extender sin necesidad la institución del abu-
so de derecho.51
b) La calificación de un caso como uno de abuso o de concurrencia de
derechos no siempre resulta inequívoca. Es lo que ocurre con frecuencia,
por ejemplo, en conflictos de vecindad. Así, se ha fallado que resulta abu-
sivo el uso que hace de un terreno un club de tiro al vuelo, cuyo funciona-
miento provoca ruidos y causa riesgos a los propietarios vecinos. La Corte
Presidente Aguirre Cerda, para dar lugar al recurso de protección inter-
puesto, argumentó que en virtud del “principio inconcuso del abuso de
derecho (…) una actuación de suyo legítima se transforma en ilegítima si
altera o afecta en forma grave el derecho legítimo de un tercero”.52 En

51 Esa crítica podría efectuarse a una sentencia recaída en una acción de protección, en

que el asunto fue resuelto con referencia al abuso de derecho, en circunstancias que pudo re-
solverse del mismo modo por la vía de dirimir interpretativamente el concurso de derechos. En
esencia, se trataba de la concurrencia, por un lado, del derecho del Banco Central de Chile a
que los bancos que recibieron apoyo financiero de esa institución con ocasión de la crisis finan-
ciera del año 1983 destinaran parte de sus utilidades a pagar las obligaciones correlativas y, por
el otro, del derecho de los accionistas a capitalizar las utilidades y postergar, en consecuencia, el
pago de aquella obligación. El fallo aceptó la demanda del Banco Central de Chile sobre la
base de que el banco demandado habría incurrido en abuso de derecho al capitalizar las utili-
dades del respectivo ejercicio, postergando de ese modo la deuda subordinada que el banco
recurrido mantenía con el Banco Central de Chile (Corte de Santiago, 22.9.1995, confirmada
por la CS [apelación], 22.4.1996, F. del M. 449, 523); el caso pudo ser resuelto del mismo modo
resolviendo el conflicto entre dos normas sobre la base de la primacía de la obligación que el
banco recurrido tenía con el Banco Central; en concreto, pareciera que la alegación de abuso
de derecho parece estar determinada por los límites de procedencia que impone el recurso de
protección, lo cual muestra la función procesal y no sustantiva que posee esa acción en el ámbi-
to de las relaciones privadas (Ortúzar 2003 89).
52 Corte Presidente Aguirre Cerda, 23.1.1985, GJ 55, 73.

631
 § 48. RESPONSABILIDAD POR ABUSO DE DERECHO

verdad, es preferible que los casos de vecindad sean resueltos como situa-
ciones de conflicto de derechos, en que se sopesan en abstracto y en con-
creto los bienes e intereses cautelados por la propiedad de cada vecino,
atendiendo a la anormalidad o exceso en el ejercicio del derecho (infra
Nº 447 c).53 Por lo demás, entre los tópicos relevantes para determinar el
alcance recíproco de los derechos en conflicto, figuran precisamente aque-
llas circunstancias que permiten inferir si es abusivo el ejercicio de alguno
de tales derechos (como ocurrió en el caso del club de tiro).

b. Situaciones típicas de ejercicio abusivo de un derecho

445. Planteamiento. Atendida la indeterminación de las cláusulas genera-

les que le sirven de referencia legal y de los principios jurídicos en que se
apoya, la doctrina del abuso de derecho tiende a concretarse en algunos
grupos de casos típicos.54 La tarea de concreción se plantea análogamente
en ordenamientos jurídicos donde hay una norma legal general sobre el
abuso de derecho en ordenamientos, como el chileno, en el cual no existe
esa regla; donde han sido introducidas las normas legales, se han limitado
a dar sustento positivo a un principio jurídico que ya había sido desarrolla-
do por la doctrina y la jurisprudencia. En la exposición que sigue, referida
a los principales tipos de abuso de derecho, se intentará hacer referencia
de manera preferente a situaciones reguladas por la legislación chilena,
que contribuyen a construir por analogia iuris, a la luz de un criterio más
general, reglas en la materia.55 El abuso de derecho incurrido con ocasión
de la negociación de un contrato es tratado en el capítulo respectivo (infra
Nº 805).

446. El ejercicio de un derecho con el solo propósito de causar daño a

otra persona. a) Según la hipótesis de abuso de derecho más comúnmente
aceptada, el ejercicio del derecho subjetivo es ilícito cuando el único fin
que persigue el autor es causar daño a un tercero: en este supuesto, el
ejercicio del derecho no reporta al titular utilidad alguna, que no sea el
interés de dañar a otro. Representa un caso extremo de un acto contrario
a las buenas costumbres, de modo que la legislación comparada del últi-
mo siglo y la doctrina están de acuerdo unánimemente acerca de su ilici-
tud. Se trata de una hipótesis extrañísima en la práctica. Así, por ejemplo,
aunque pueda no ser inusual que un propietario sólo quiera molestar al

53 Una muy fina distinción entre el abuso de derecho y la atribución de cargas excesi-

vas, que atiende al sopesamiento de derechos de propiedad, en Carbonnier 1992 292 y 302.
54 En este capítulo sólo se pueden proponer situaciones de cierta generalidad; en el

derecho francés, por ejemplo, existe una tendencia hacia la tipificación del abuso de dere-
cho; una exposición muy ilustrativa en Cadiet/Le Tourneau 2002, 3151.
55 Este proceso de desarrollo del derecho con recurso a la analogía, a los principios y a

las ideas normativas que espontáneamente se muestran en las relaciones intersubjetivas, en

Kaufmann 1965; con especial énfasis en el derecho civil, Esser 1956.

632
 ABUSO DE DERECHO

vecino con quien está enemistado, la experiencia muestra que es en extre-

mo difícil probar que su propósito exclusivo sea causar daño a otro.56 En
el fondo, porque el derecho difícilmente escudriña las verdaderas inten-
ciones, basta al propietario buscar una justificación razonable a su conduc-
ta para que el resultado sea que el abuso no se tenga por acreditado.
b) Un antiguo caso holandés muestra las limitaciones prácticas para
dar por acreditada esta forma de abuso de derecho.57 Jan cubrió con un
gran lienzo la hermosa vista que desde su casa tenía su vecino Piet. El juez
sancionó a Jan por abuso de derecho, porque el lienzo no tenía otro fin
que impedirle la vista al vecino. Entonces, Jan construyó un molino que
impedía la vista. El juez ahora ordenó retirar el molino, porque éste no
estaba conectado a la fuente de agua, de modo que era por completo
inútil para el propietario. Jan, sin embargo, conectó el molino a la fuente
de agua. En las nuevas circunstancias, la acción de supresión del daño fue
rechazada: el uso del molino excluye la hipótesis de abuso de derecho,
aunque éste haya podido ser construido en otro lugar de la propiedad. El
caso muestra que la exigencia de que el único propósito del ejercicio del
derecho sea dañar a un tercero presenta usualmente problemas probato-
rios insuperables, y generalmente puede ser eludida mostrando que la ac-
ción persigue algún fin cualquiera que sea atribuible al provecho personal
del titular.
c) Desde un punto de vista estrictamente normativo, esta forma extre-
ma de abuso de derecho es una concreción de la exceptio doli generalis pro-
veniente del derecho romano tardío,58 y parece constituir el punto de
encuentro más elemental entre la moral y el derecho.

447. Extrema desproporción entre el interés del titular y el efecto negativo

que produce en otra persona el ejercicio del derecho. a) Existen casos en
que el ejercicio de un derecho resulta contrario a la buena fe, porque
supone extremar una facultad conferida por una norma hasta el límite de
la deslealtad. Un par de ejemplos legales pueden contribuir a aclarar esta
hipótesis. Aunque en la tradición del derecho civil el vendedor no tenga
un deber general de información en favor del comprador, responde de los
vicios ocultos o redhibitorios que sean tales “que por ellos la cosa vendida
no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de modo que
sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado
o la hubiera comprado a mucho menor precio” (artículos 1857 y 1858
Nº 2). Para que el vicio sea redhibitorio se requiere, por consiguiente, que
su conocimiento por el comprador presumiblemente habría alterado su
decisión de comprar o su disposición a pagar el precio convenido; si hay

56 Así concluye B. Von Feldmann en su comentario a los casi cien años de jurispruden-

cia del § 226 del BGB, que consagra este tipo de abuso de derecho (MünchKom/Von Feld-
mann § 226 1583).
57 Citado por Medicus 1992 56.
58 Kaser 1977 136 y 138.

633
 § 48. RESPONSABILIDAD POR ABUSO DE DERECHO

conocimiento del vicio por el vendedor, el silencio resulta abusivo por

contrario a la buena fe, dando lugar a responsabilidad por los perjuicios
sufridos por el comprador (artículo 1861). Sin embargo, el derecho civil
no autoriza al comprador para pedir la rescisión de la compraventa si el
vicio no tiene la importancia referida en el artículo 1858 Nº 2, porque es
desproporcionado que el acto resulte ineficaz si el vicio no tiene la enti-
dad suficiente que así lo justifique (artículo 1868).
Otro interesante ejemplo legal de este tipo de abuso de derecho se
encuentra en el antiguo artículo 945, actualmente, artículo 56 del Código
de Aguas, que dispone que “cualquiera puede cavar en suelo propio un
pozo, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que se alimenta
otro pozo; pero si de ello no reportara utilidad alguna, o no tanta que
pueda compararse con el perjuicio ajeno, será obligado a cegarlo”. Tam-
bién en este caso la desproporción es indicio de un abuso. Análogo princi-
pio se expresa en la regla del artículo 941.59
El fundamento de las normas anteriores, esencialmente provenientes
del derecho romano,60 es la buena fe: no se puede invocar un vicio relati-
vamente insignificante de la cosa como argucia para provocar el efecto
por completo desproporcionado de la ineficacia del acto; ni se puede pri-
var al vecino del goce de aguas subterráneas para satisfacer un capricho.
El mismo deber puede inferirse respecto de cualesquiera derechos cuyo
ejercicio genere deberes de lealtad o consideración respecto de quienes
deben soportarlo. Aunque el principio se aplica preferentemente a rela-
ciones personales, también puede surgir del ejercicio de derechos de pro-
piedad, especialmente en relaciones de vecindad.
b) Aplicaciones prácticas del abuso de derecho en razón de la despropor-
ción entre el interés del titular y el efecto que produce el ejercicio del dere-
cho pueden invocarse, por ejemplo, a propósito de dos efectos característicos
de los contratos bilaterales: la excepción de contrato no cumplido (artículo
1552) y la resolución por incumplimiento (artículo 1489). En ambos casos, el
incumplimiento de una parte otorga a la otra una poderosa excepción (no
cumplir por su parte lo debido, en el caso del artículo 1552) y una pretensión
de ineficacia del acto (la resolución del contrato, en el caso del artículo 1489).
Resulta, sin embargo, contrario a la buena fe (y, por tanto, es abusivo) que
una parte se resista a cumplir con su obligación en el contrato o demande su
resolución en razón de un pequeño incumplimiento que resulta accidental
en el contexto general de la operación. En tal evento, tendrá el acreedor

59 Es interesante constatar cómo la Corte Presidente Aguirre Cerda alude a las normas
de los artículos 941 y 945 del Código Civil (hoy Código de Aguas, artículo 56) para calificar
de ilegítima, arbitraria e ilegal la actividad del club de tiro que causaba ruidos y otros ries-
gos conexos a sus vecinos; aunque no hace referencia expresa a la idea de proporcionali-
dad, resulta evidente que es tenida en consideración al referirse a esas normas como
expresivas del principio del abuso de derecho en el orden jurídico chileno (Corte Presi-
dente Aguirre Cerda, 23.1.1985, GJ 55, 73).
60 El artículo 941 tiene por antecedente las Siete Partidas 3.32.19; las acciones por vi-

cios redhibitorios provienen del derecho romano clásico (Kaser 1971 I 559).

634
 ABUSO DE DERECHO

acciones indemnizatorias (que se traducen económicamente en un efecto aná-

logo a la rebaja del precio en el caso de los vicios redhibitorios), pero no
podrá invocar derechos que resulten desproporcionados, y que más bien ex-
presan un pretexto para poner término a la relación contractual.61
c) En materia de vecindad no es necesario recurrir, por lo general, al
instituto del abuso de derecho para definir los límites de las facultades del
propietario; para ello suelen ser suficientes las regulaciones administrati-
vas y municipales. A falta de estas reglas, se puede alegar que el vecino ha
actuado abusivamente si lo ha hecho con intención de dañar, como ocu-
rre si eleva una construcción con el solo propósito de que su vecino pierda
la vista de que disfruta. En estos casos, la falta de un interés serio y legíti-
mo es suficiente para dar por supuesta la mala fe del responsable.62
Más allá del abuso en sentido estricto, las facultades del dominio pue-
den estar limitadas aunque se tenga un interés serio y legítimo, si como
resultado de su ejercicio se provoca una turbación que de acuerdo con los
usos debe ser tenida por anormal, esto es, de aquellas que los vecinos no
tienen la carga natural de soportar.63 El criterio para determinar este uso
anormal es el general de la buena fe, que expresa las expectativas normati-
vas que se pueden tener respecto de los vecinos (esto es, lo que se tiene
derecho a esperar de ellos en razón de deberes no escritos de consideración
del interés ajeno). Estos deberes se aprecian en concreto, atendiendo a la
calificación urbanística del lugar y a los demás factores relevantes. De es-
pecial importancia son las hipótesis de culpa infraccional (contenidas en
ordenanzas municipales o en la ley). Pero, como es general en el caso de
la culpa, la carga o sacrificio puede ser definido también con referencia a
las costumbres64 (supra Nº 57) o, simplemente, al principio general de dili-
gencia que debe ser concretizado por el juez (supra Nº 58).65
d) También puede haber situaciones de ejercicio desproporcionado de
un derecho en otros ámbitos, distintos a la vecindad y las relaciones obli-
gatorias, como lo ilustran ejemplos provenientes del derecho comparado.
Un interesante caso de abuso de derecho por desproporción entre el de-
recho invocado y el daño producido a un tercero se presentó en España a
consecuencia de una concesión que la autoridad otorgó a una empresa

61 Un análisis de la doctrina en materia de procedencia de la acción resolutoria frente

a un cumplimiento parcial o imperfecto en Elgueta 1981 passim, López 1998 556, Ramos
2004 168, Lecaros 1991 179; un análisis jurisprudencial por E. Alcalde en comentario a CS,
31.3.2003, en RChD 30, 2003, 387.
62 Carbonnier 1992 293.
63 Alessandri 1943 274.
64 Sobre el recurso a la costumbre como criterio limitante del uso normal, Carbonnier

1992 295.
65 Es interesante que en el common law la vecindad haya llegado a ser el modelo para

establecer por analogía un deber general de diligencia, entendida como el deber justo y
razonable de cuidado que unos nos debemos a los otros (Jones 2002 32). En el derecho
alemán, a partir de diversas cargas que el BGB impone al propietario (§§ 904, 906 II, 912
II, 917 II, 962), se ha inferido por la jurisprudencia un principio general que el vecino no
debe ser sometido a sacrificios excesivos (Palandt/Bassenge § 903 11).

635
 § 48. RESPONSABILIDAD POR ABUSO DE DERECHO

para utilizar las arenas de una playa; el titular de la concesión explotó de

tal modo las arenas, que dejó indefensa ante las marejadas a una instala-
ción industrial próxima. El fallo sancionador del concesionario consideró
que el daño era inmoral en forma objetiva, porque provenía del exceso o
anormalidad en el ejercicio del derecho.66 Otro caso muy conocido se pro-
dujo en Alemania a poco de entrar en vigencia el BGB: el propietario de
un antiguo castillo estaba enemistado con su hijo, a quien negaba la entra-
da a la propiedad; el hijo reclamó ante el tribunal que la negativa de acce-
so de su padre era abusiva, porque le impedía visitar la tumba de su madre,
enterrada en el lugar; la defensa del padre argumentó que no había abuso
de derecho, según el § 226 del Código alemán, porque la negativa no te-
nía por interés dañar al hijo, sino evitar al padre anciano el malestar de
encontrarse con éste. El tribunal estimó que se trataba de un ejercicio
excesivo o anormal del derecho de propiedad, porque nada debía impe-
dir que el hijo fuese autorizado en ciertas fechas conocidas para entrar a
la propiedad, conservando el padre la posibilidad de evitar el encuentro
que no deseaba. En otras palabras, la negativa absoluta no estaba justifica-
da atendido el interés legítimo (no el derecho) que tenía el hijo en visitar
la tumba de su madre.67
e) La idea de completa desproporción en el ejercicio de un derecho
subyace tras muchos casos en que la jurisprudencia comparada da lugar
intuitivamente a la pretensión de abuso de derecho, sin articular razones.
Así, la Corte de Casación francesa estimó abusivo que el propietario de un
terreno le negara la entrada a su vecino a efectos de hacer reparaciones
en su propio inmueble.68 No había en el caso puro interés de dañar, de
modo que la hipótesis más nítida de abuso de derecho estaba descartada;
más bien era un caso en que la conducta resulta objetivamente contraria a
los deberes mínimos de sociabilidad que hace suyos el derecho objetivo y
que suponen la carga de soportar una limitación a la propiedad a efectos
de evitar a los vecinos un daño anormal.
En definitiva, las hipótesis de desproporción en el ejercicio de un dere-
cho suponen un ejercicio desleal o de mala fe, como cuando se invocan in-
cumplimientos insustanciales para sustraerse a la aplicación de un contrato,
o bien una extrema mezquindad, que se expresa en que el ejercicio del dere-

66 Castán 1984 70, con cita completa de la sentencia, redactada en 1944 por el propio
J. Castán. Siguiendo la doctrina de ese fallo, el título preliminar del Código Civil español,
incorporado por la reforma de 1974, hace referencia como uno de los criterios de abuso
de derecho a “todo acto u omisión que (…) por las circunstancias en que se realice sobre-
pase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para ter-
cero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales
o administrativas que impidan la persistencia en el abuso” (Cód. esp., artículo 7 II). La idea
de desproporción es un criterio particular del abuso en el derecho alemán (Medicus 1992
61) e italiano (Busnelli et al. 1987 372). En Francia, la jurisprudencia parece ser particular-
mente exigente para estimar abusiva la conducta (Ghestin/Goubeaux 1983 650).
67 Larenz/Wolf 1997 325.
68 Ghestin/Goubeaux 1983 645.

636
 ABUSO DE DERECHO

cho se hace con desconsideración grave de los daños que se causan al

tercero con el cual se tiene un vínculo, formal o informal, que da lugar a
deberes de respeto y consideración.

448. Conducta contraria a los actos propios. a) La más típica aplicación

del principio de buena fe como límite al ejercicio de los derechos se refie-
re a los llamados actos propios. Según un antiguo proverbio, no es lícito
venire contra factum propium, esto es, actuar de una manera que resulte con-
tradictoria con la confianza justificada que había generado en un tercero
una conducta anterior del titular del derecho. Bajo diversas formulacio-
nes, este principio muestra un desarrollo jurisprudencial análogo en el
derecho privado de distintos sistemas jurídicos.69
El bien jurídico cautelado por la doctrina de los actos propios es la confianza; el
ejercicio del derecho resulta contrario a la buena fe, porque no se condice
con las expectativas ciertas que el titular había generado en un tercero
con su propio comportamiento. Quien hace valer el acto propio del titular
del derecho subjetivo no tiene derecho a que éste se comporte de cierta
manera, de modo que no se trata de un conflicto entre derechos. Por eso,
la aplicación del principio está sujeta a los criterios de excepcionalidad y
de actuación contraria a la buena fe que caracterizan al abuso de derecho.
Para que se configure el abuso de derecho basado en actos propios no
basta que se haya insatisfecho una expectativa ajena creada por la conduc-
ta precedente del titular, como se muestra en las negociaciones contrac-
tuales, que pueden ser interrumpidas sin que medie justificación (infra
§ 66 c); además, se exige un juicio normativo acerca de la deslealtad de la
conducta del titular, por atentar gravemente contra los deberes recíprocos
de respeto que surgen implícitamente de las relaciones personales.
b) No resulta posible una tipificación doctrinaria de los actos contra-
rios a la buena fe, por ser contradictorios con actos propios anteriores de
quien invoca el derecho. A modo de ejemplo, un caso de protección legal
de la confianza creada por el propio acto se presenta en el derecho chile-
no a propósito de la oferta. Si una persona recibe de otra una oferta de
celebrar un contrato, debe aceptarla de inmediato si es efectuada verbal-
mente, y dentro de veinticuatro horas o a vuelta de correo, según la resi-
dencia del destinatario, si es formulada por escrito (Código de Comercio,
artículos 97 y 98). Si no es aceptada en esas oportunidades, la oferta se
entiende caducada; por eso, si el destinatario de la oferta demora en acep-

69 En el common law se expresa en la institución del estoppel nacida como correctivo al

formalismo jurídico tradicional, y que se funda en el “principio, según el cual las partes de
un contrato que han conducido sus negociaciones en confianza o bajo el supuesto implíci-
to acerca de un estado de cosas presente, pasado o futuro, o de una promesa o declaración
expresa o tácita en el sentido de que un derecho reconocido por el orden jurídico no será
ejercido, no podrán desdecirse de ese supuesto, promesa o declaración si resulta injusto o
incorrecto hacerlo” (Beatson 1998 110). Un lúcido planteamiento en español de la doctri-
na, con referencias comparadas, en L. Díez-Picazo 1963 passim.

637
 § 48. RESPONSABILIDAD POR ABUSO DE DERECHO

tarla, la aceptación es extemporánea y se entiende que formula una nueva

oferta. Pero puede ocurrir que a pesar de la aceptación extemporánea, el
aceptante confíe en que el contrato ha sido convenido. Por eso, se impone
en tal caso al primer oferente, quien tiene el derecho potestativo a conve-
nir o no en la aceptación extemporánea, el deber de informar su retracta-
ción, y si no lo hace, queda obligado a indemnizar los daños sufridos por
el destinatario en razón de haber confiado en la celebración del contrato
(Código de Comercio, artículo 98). Algo análogo ocurre cuando el ofe-
rente se retracta tempestivamente de la oferta, esto es, estando ella vigente
y antes de la aceptación (Código de Comercio, artículo 100). En estos
casos el acto propio del oferente, como fue su oferta, ha creado una razo-
nable confianza en el destinatario de que efectivamente se ha convenido
el contrato; por eso, aunque su aceptación sea ineficaz a efectos de formar
el consentimiento, resulta abusivo defraudar esa confianza. El oferente ha
creado con su oferta una relación con el destinatario que le impone debe-
res de lealtad en el ejercicio de sus derechos frente al destinatario, de
modo que si no avisa, debe indemnizar los daños que ha provocado en la
otra parte su justificada confianza en que se ha convenido efectivamente
el contrato (infra Nº 818).
c) A la doctrina del abuso de derecho por contradicción con actos
propios pueden reconducirse, en especial, ciertas hipótesis de culpa in con-
trahendo que dan lugar a responsabilidad precontractual. Además de las
situaciones relativas a la oferta, reguladas legalmente en el Código de Co-
mercio, esa responsabilidad puede surgir cuando durante la negociación
de un contrato se ha creado la convicción de que su perfeccionamiento es
algo seguro, ante lo cual la otra parte actúa en correspondencia con esa
confianza. Usualmente, la interrupción inopinada de las negociaciones sólo
resulta abusiva cuando una parte ha negociado de mala fe; pero también
puede llegar a serlo cuando ha creado en la otra parte, en una medida
superior a lo usual, la confianza cierta de que el contrato puede tenerse
por convenido, a pesar de no haberse cumplido los requisitos de forma o
acordado aspectos secundarios del negocio, provocando con ello que la
otra parte incurra en gastos o desaproveche oportunidades de negocios
alternativos (infra Nº 807).
d) Otro ejemplo de contradicción con los actos propios es la excepción
de prescripción interpuesta por quien hasta la víspera del cumplimiento del
plazo ha negociado con el acreedor una forma de pago de la obligación.
Sería el caso del vendedor a quien le es reclamado por el comprador un
vicio redhibitorio de la cosa, ante cuya evidencia inicia una negociación
para determinar si procede reparar el vicio o sustituir la cosa; luego, una
vez cumplido el breve plazo del artículo 1866, el vendedor interrumpe la
negociación, invocando la prescripción. En la especie, el vendedor podría
alegar que no ha habido propiamente interrupción de la prescripción,
porque no se ha reconocido la obligación que surge del vicio (interrup-
ción natural según el artículo 2518 II). Con todo, resulta abusivo y desleal
negociar, generando la confianza de que el acuerdo sólo depende de una
cuestión de hecho (por ejemplo, si se puede reparar el vicio de la cosa, o

638
 ABUSO DE DERECHO

si, por el contrario, es necesario sustituirla), para luego suspender la nego-

ciación cuando se cumple el plazo que hace nacer la excepción de pres-
cripción. El acto propio anterior hace abusivo el ejercicio del derecho
potestativo a interponer esa excepción, porque resulta abusivo en aten-
ción a la confianza generada por la propia conducta en la otra parte.70
e) El abuso de derecho por actos propios se extiende al ejercicio de la
acción (o excepción) de nulidad por un vicio formal, por quien conoció en
su momento el vicio y exigió, antes de ejercer la acción de nulidad, el
cumplimiento de la obligación que le reportaba el contrato (la situación
es análoga, pero no idéntica, a la que plantea el artículo 1683).71
f) Del mismo modo, quien por sus propios actos ha creado la aparien-
cia de que cierta persona es su representante, con poderes suficientes para reali-
zar ciertos contratos, no puede luego pretender que no le obliga un
contrato que le ha devenido desventajoso, con el argumento de que el
empleado que lo convino en su nombre carecía de poder de representa-
ción (artículo 2160 I). Si con anterioridad tal empleado había celebrado
contratos semejantes, que fueron reconocidos como válidos por el empre-
sario, suele existir la apariencia de un poder suficiente, que ha sido creada
por un acto propio del empresario, de modo que resulta contrario a la
buena fe contradecir la confianza creada en la contraparte.72
g) El abuso de derecho por contradicción con los actos propios pre-
senta analogías, pero no debe ser confundido con el acto jurídico de re-
nuncia tácita a un derecho. La ley infiere a veces de ciertos hechos un acto
de renuncia. Es el caso de la renuncia a la acción de nulidad relativa o
rescisión en virtud de la ratificación tácita del acto (artículo 1696) y de la
renuncia a la excepción de prescripción extintiva (que técnicamente reci-
be el nombre de interrupción) que produce el reconocimiento expreso o
tácito de la obligación (artículo 2518). En estos casos el acto del titular,
distinto de ejercer la acción o excepción respectiva, tiene el sentido de un
acto jurídico de renuncia al derecho a hacerlo con posterioridad. Con
todo, sólo excepcionalmente un acto que supone omitir el ejercicio de un
derecho subjetivo constituye un acto de renuncia de ese derecho. Así, por
ejemplo, si el acreedor negocia con el deudor un cumplimiento por equi-
valencia de una obligación, no por eso queda privado de ejercer luego la
acción de cumplimiento forzado. Atendido el efecto extremo que produce

70 Medicus 1997 55.

71 Casos de este tipo son los que dieron origen a la doctrina del estoppel en el common
law (Beatson 1998 110).
72 La doctrina de la apariencia sólo parcialmente se superpone con la de los actos pro-

pios: la apariencia da lugar a abuso de derecho cuando ha sido creada o tolerada por quien
luego invoca una razón legal formal para pretender negarle eficacia, defraudando la con-
fianza de un tercero. Una referencia al estado actual de la doctrina de la apariencia en Fran-
cia, en Ghestin/Goubeaux 1983 695; para Chile, exhaustivamente Peñailillo 2002 passim.
Sobre los poderes aparentes y los poderes que emanan de un acto jurídico tácito, Prado
1991 passim.

639
 § 48. RESPONSABILIDAD POR ABUSO DE DERECHO

tal renuncia tácita, ésta deberá tener, por lo general, una fuente legal o
contractual y, a falta de norma expresa, el acto no puede tener otro senti-
do posible que el de renunciar al derecho.
Análoga a la renuncia tácita es la preclusión de un derecho. La preclusión es
una institución de derecho estricto, esto es, requiere norma legal o disposi-
ción contractual expresa que la contemple como efecto. Por eso, la preclu-
sión no es de plano asimilable a la doctrina de los actos propios, entendida
como límite al ejercicio de un derecho. Como la renuncia, la preclusión
supone la extinción del derecho. Así ocurre, por ejemplo, en materia proce-
sal si una de las partes omite plantear un incidente en la oportunidad que
tuvo conocimiento del hecho que lo motiva; si conocido el hecho, hace una
gestión posterior en el juicio, que no sea plantear el incidente (la nulidad
de una notificación, por ejemplo), se extingue el derecho potestativo a ha-
cerlo con posterioridad (Código de Procedimiento Civil, artículo 85).
Tanto la preclusión como la renuncia se vinculan funcionalmente al prin-
cipio de buena fe, pero operan de un modo más drástico que el abuso de
derecho. Este último se aplica respecto de derechos que están vigentes y
cuyo ejercicio debe entenderse limitado por los actos anteriores del titular,
que han comprometido la confianza ajena en términos que resulta desleal
actuar luego de una manera contradictoria; por el contrario, la renuncia y
la preclusión producen el efecto más drástico de extinguir el derecho.
h) En suma, se puede comprobar que la doctrina de los actos propios
es un importante correctivo de justicia material al formalismo jurídico, que ope-
ra en diversos planos: como límite al ejercicio de los derechos, en la doc-
trina del abuso de derecho; como antecedente de la extinción de un
derecho, en la renuncia tácita y en la preclusión; y, finalmente, como cau-
sal de justificación, para excluir la responsabilidad civil extracontractual
(supra Nos 81 y 294).
Desde el punto de vista del abuso de derecho, es conveniente reiterar
que no toda contradicción con el actuar previo resulta abusiva per se. El
titular de un derecho puede cambiar de opinión acerca de si lo ejercerá o
no, o acerca de la forma de ejercerlo, de modo que nadie puede exigir de
otros que en el futuro se comporten del mismo modo en que lo hayan
hecho con anterioridad. A menos que con su conducta se haya creado la
legítima confianza de que en el futuro actuará de un cierto modo, en térmi-
nos que otra conducta resulte desleal y contraria a la buena fe. En conse-
cuencia, el ilícito de actuación contra actos propios supone que a la
expectativa creada en el otro por la propia conducta, se agregue que resul-
ta incorrecto o contrario a la decencia, atendidas las circunstancias, de-
fraudar la confianza creada.

449. Ejercicio de un derecho adquirido de mala fe. a) En este grupo de

casos también está comprometida la propia conducta de quien ejerce abu-
sivamente el derecho. El acto propio consiste en un ilícito en que se incu-
rre conscientemente al momento de adquirir el derecho.
En nuestro derecho civil existen algunas importantes aplicaciones de
este tipo de abuso de derecho. El artículo 1683, que regula la nulidad

640
 ABUSO DE DERECHO

absoluta, priva de la acción de nulidad al contratante que celebró el acto o

contrato “sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”. El contra-
tante no puede hacer valer en su favor su mala fe inicial, ejerciendo luego
la acción de nulidad, si entonces llega a tener interés en que el contrato
resulte ineficaz. A un principio análogo responde la norma del artículo
1481 II: si una obligación en favor de un tercero depende de que se cum-
pla una condición, ésta se entenderá cumplida si quien debe ejecutar la
prestación interviene por medios ilícitos para que la condición no se cum-
pla, o para que la otra persona de cuya voluntad dependa no coopere al
cumplimiento.
b) Se puede estimar que estas reglas legales responden a un principio
más general: quien actúa de mala fe no puede aprovecharse de su propio ilícito. Así,
por ejemplo, si en un contrato se otorga a una de las partes el derecho
potestativo a ponerle término hasta una cierta fecha, la otra parte no puede
argumentar la caducidad de ese derecho si ella misma hizo imposible recibir
oportunamente la comunicación en la forma prevista en el contrato (blo-
queando el receptor de facsímiles o impidiendo el acceso de una comunica-
ción electrónica, por ejemplo). En definitiva, si por medio de un acto ilícito
alguien obtiene un derecho o una excepción contra otra persona, ésta pue-
de oponerse al ejercicio de este derecho. Se trata de un caso de aplicación de
la exceptio doli, en cuya virtud el derecho otorga una defensa frente a acciones
cuyo origen está contaminado por la mala fe (supra Nº 446 c).

450. Desviación del fin de un derecho potestativo. a) El derecho privado

otorga potestades jurídicas que no constituyen derechos a la conducta aje-
na, sino facultades para constituir, modificar o extinguir relaciones jurídi-
cas (supra Nº 436). La principal regla que otorga derechos potestativos, o
competencias jurídicas, está expresada en el artículo 1545, que consagra la
facultad de regular mediante contratos voluntariamente consentidos las
relaciones privadas patrimoniales. Asimismo, la ley o el contrato estable-
cen otros derechos potestativos, muchos de los cuales se materializan en
actos jurídicos unilaterales. Es en el ámbito de estos derechos potestativos
donde se produce una cierta analogía entre el derecho privado y el admi-
nistrativo: el derecho objetivo concede competencias para producir efec-
tos jurídicos mediante contratos u otros actos jurídicos. Por eso, no es
extraño que respecto de estas facultades se planteen en el derecho priva-
do situaciones de abuso de derecho que presentan analogías con la desvia-
ción de poder, que es típica del derecho administrativo:73 una facultad que ha
sido concedida con una cierta finalidad (por la ley o por el contrato) es
desviada de ese fin con el propósito de satisfacer un interés que no está

73 Sobre la desviación de poder en el derecho administrativo, García de Enterría/Fer-

nández 2002 I 469, Chapus 1998 964. La Ley de bases reconoce el principio: “Todo abuso o
exceso en el ejercicio de sus potestades [por los órganos a que la ley se refiere] dará lugar
a las acciones y recursos correspondientes” (Ley de bases, artículo 2). Sobre el ejercicio de
potestades en el derecho administrativo chileno, Soto 1996 II 53.

641
 § 48. RESPONSABILIDAD POR ABUSO DE DERECHO

cautelado por la norma. Así, el accionista de una sociedad anónima tiene

amplia discreción para juzgar el mejor interés de la compañía cuando vota
en juntas de accionistas; pero su potestad es ejercida abusivamente si se
prueba que lo hace en perjuicio de la sociedad para favorecer reflejamen-
te otro emprendimiento en que tiene un interés de mayor valor.
En estas situaciones resulta pertinente la doctrina del abuso de dere-
cho, que atiende a los fines de la norma que atribuye un derecho, y a los
propósitos perseguidos por el titular en el ejercicio concreto de ese dere-
cho. Desde luego, también en este caso el abuso de derecho es una institu-
ción excepcional: las facultades que la ley o el contrato confieren no están
sujetas en principio a escrutinio judicial, pues es inherente a la autonomía
privada que sean ejercidas según el arbitrio prudencial del titular del dere-
cho. Con esa reserva de excepcionalidad, en principio, todo derecho po-
testativo puede ser ejercido abusivamente.
b) Sin perjuicio de la situación más pura de ejercicio abusivo de un dere-
cho, que ocurre cuando se hace con fines fraudulentos, los casos más nítidos
de abuso de derecho por desviación del fin se relacionan con los derechos-
función, esto es, aquellos derechos que son reconocidos al titular a efectos de
que cumpla un deber de cuidado respecto de otra persona o de un patrimo-
nio ajeno (supra Nº 437 c). La función configura en estos casos el contenido
del derecho y también actúa como límite a su ejercicio abusivo.74
Uno de los desarrollos contemporáneos más importantes del derecho
privado reside precisamente en identificar estos derechos-función, con el
efecto de cambiar el acento desde la mera potestad formal hacia el fin. Es
el caso de la autoridad paterna y materna sobre los hijos, que, según el
nuevo ordenamiento de filiación, debe ser ejercida en atención al interés
superior del menor (artículo 242 II); y de la Administración de las socie-
dades anónimas, caracterizada porque los directores deben emprenderla
en el solo interés de la sociedad, y no del particular de ellos mismos o de
los accionistas que los hayan elegido (Ley de sociedades anónimas, artícu-
los 39 y siguientes).75
c) En cierto sentido, pueden asimilarse a las situaciones de desviación
de poder los abusos cometidos al redactarse por una parte las condiciones
generales de contratación, bajo las cuales se ofrecen bienes o servicios al pú-
blico. Atendida la diferente posición de información que tiene el consumi-
dor acerca de los bienes ofrecidos y, particularmente, acerca del conteni-
do efectivo de las cláusulas propuestas, puede ocurrir que estas alteren
abusivamente la economía del contrato en beneficio del empresario que
las propone. La facultad de proponer las condiciones del contrato es un

74 El concepto de derecho-función es asumido a veces genéricamente, como calidad de

todos los derechos, en una tardía y discutible extrapolación de la doctrina de L. Josserand;

así, por ejemplo, Larroumet 1984 252. En un sentido más preciso, circunscrito a los dere-
chos que comprenden deberes, Ghestin/Goubeaux 1983 650 y 652, para el derecho de fa-
milia y de sociedades, respectivamente. Para el derecho italiano, Busnelli et al. 1987 372.
75 Infra § 56.

642
 ABUSO DE DERECHO

derecho potestativo que se funda en el principio de la autonomía privada.

Nada impide que el oferente de bienes y servicios se aleje del contenido
natural de los contratos, establecido por la ley y por la costumbre, con el
solo límite del orden público y las buenas costumbres (artículos 1545 y 1461).
Sin embargo, puede ocurrir que las condiciones generales sean propuestas
subrepticiamente, o sin que el consumidor tenga razonable posibilidad de
informarse atendidas sus circunstancias, de modo que no sean en verdad
parte del consentimiento (Ley de consumidores, artículo 3º letra b); o que
alteren la economía básica del contrato a favor del proponente (quien, por
ejemplo, no se hace responsable de los vicios redhibitorios), caso en el cual
la cláusula es tenida por la ley como abusiva (Ley de consumidores, artículo
16). En tales casos, se configura una situación de abuso de derecho por
desviación de la potestad que el derecho confiere para configurar en la
oferta las condiciones del contrato. Atenta contra la lealtad debida a la con-
traparte, a quien se ofrece celebrar un contrato (buena fe), quien abusa de
la inexperiencia ajena en la materia del contrato o de su confianza en que
las condiciones de venta respondan a lo que naturalmente se entiende por
pertenecer a una relación contractual.
La jurisprudencia comparada construyó por esta vía caminos de con-
trol de las condiciones generales de contratación aun antes de que leyes
especiales regularan la materia.76 En todo caso, la doctrina del abuso de
derecho, por desviación de un derecho potestativo, subsiste como princi-
pio correctivo de orden general, especialmente cuando la legislación es
incompleta, como en el caso chileno.77
d) Particular atención requiere también el abuso del derecho potestativo
a provocar la terminación unilateral de contratos de larga duración. En los con-
tratos de arrendamiento, mandato, sociedad, trabajo, suministro, y demás
de larga duración, es de la naturaleza que se les pueda poner término
unilateralmente a falta de plazo convenido. Con todo, una relación de
larga duración supone especiales deberes recíprocos de lealtad al momen-
to de ponerle término.
Así, por ejemplo, el propio Código señala que no vale la renuncia de
un socio que se hace intempestivamente o de mala fe, sin consideración a

76 En Alemania la ley sobre condiciones generales de contratación de 1976, luego in-

corporada al BGB por la reforma al derecho de obligaciones de 2002, vino a codificar la

jurisprudencia de las décadas anteriores, construida a partir de las normas que declaran
ilícitos los actos contrarios a las buenas costumbres y ordenan la actuación de buena fe en
materia contractual (BGB, §§ 138 y 242; Larenz/Wolf 1997 782). La ley francesa de 1978
delegó en la autoridad administrativa la tarea de definir las cláusulas que se tendrían por
abusivas ante la reticencia de la jurisprudencia civil de efectuar una revisión de conformi-
dad con principios generales del derecho de contratos (Carbonnier 2000 161). También
en España, la legislación sobre consumidores ha cubierto un vacío jurisprudencial (L. Díez-
Picazo 1993 I 344).
77 Al respecto, Tapia/Valdivia 2002 22, aunque la ley fue luego objeto de una significati-

va reforma (ley Nº 19.955, DO 14.7.2004); en general sobre las cláusulas abusivas, Bambach
1991 passim.

643
 § 48. RESPONSABILIDAD POR ABUSO DE DERECHO

los intereses de los demás socios o con el fin de apropiarse de una ganan-
cia de la sociedad (artículos 2110 y 2111). El mandatario, por su parte,
también puede renunciar al encargo, pero debe continuar ocupándose de
los asuntos encomendados por el mandante por un tiempo razonable para
que éste pueda proveer a los negocios encomendados (artículo 2167). En
el derecho del trabajo, un capítulo importantísimo es precisamente la ter-
minación unilateral de la relación laboral por desahucio del empleador
(Código del Trabajo, artículos 155 y siguientes).
Más allá de las disposiciones legales especiales, rige el principio gene-
ral de que no se puede abusar del derecho potestativo a poner término a una
relación jurídica de larga duración.78 El principio se aplica, por ejemplo, a la
relación continua de suministro de un insumo esencial por un proveedor
a un empresario industrial. El derecho potestativo a poner término a una
relación de larga duración tiene por fin cautelar la libertad futura de las
partes (lo cual resulta congruente con la garantía constitucional de la li-
bertad personal, al menos en casos extremos). Sin embargo, esa facultad
es desviada de su función si se la utiliza de manera desleal, con negligente
o dolosa desconsideración de la confianza de la contraparte en una rela-
ción contractual indefinida. En tales casos, el aviso razonablemente antici-
pado, como la ley exige en la sociedad o el mandato, resulta ser una
condición necesaria que debe cumplir el acto potestativo de terminación.
e) Finalmente, el abuso de un derecho potestativo puede estar dado
por el propósito de limitar la competencia comercial de un tercero. Los casos
más típicos son los de competencia desleal, en que un empresario registra
la marca de un competidor, sea con fines de apropiarse en el país del
prestigio de que goza internacionalmente o de impedir que sea usada en
competencia con marcas propias. Las antiguas comisiones antimonopolios
desarrollaron una amplia jurisprudencia sobre la materia79 (sobre los ilíci-
tos contra la libre competencia y la competencia desleal, infra § 67).

451. Abuso de acciones judiciales. a) El ejercicio de la acción judicial es

un derecho potestativo que cautela los derechos subjetivos y asegura la
observancia del derecho. Por eso, el control de esa potestad por vía de
abuso de derecho está sujeto a calificaciones especialmente rigurosas.80 En
consecuencia, la sola circunstancia de que la demanda haya sido inter-
puesta erróneamente no supone responsabilidad sin otras calificaciones,
aunque haya causado daño al demandado, sin perjuicio de la facultad del
juez para condenar en costas (Código de Procedimiento Civil, artículos
138 y siguientes).

78 Ghestin/Goubeaux 1983 648.

79 Véase, por ejemplo, Comisión Preventiva Central, 31.5.1996, dictamen Nº 974/319,
sobre registro de una marca internacional con fines abusivos.
80 Por eso, en el derecho francés, la Corte de Casación ejerce un control de la justifica-

ción de las decisiones que estiman abusivo el ejercicio de acciones judiciales, no bastando
fórmulas estereotipadas como que ‘la demanda carece de base objetiva’, la ‘acción es abusi-
va’ u otros semejantes (Cadiet/Le Tourneau 2002 23).

644
 ABUSO DE DERECHO

b) Todo indica que la responsabilidad por acciones judiciales es corre-

lativa a deberes de conducta que tiene un litigante de buena fe. La mala fe
se expresa no sólo en la conducta maliciosa, sino también en la impruden-
cia temeraria en el ejercicio de la acción. El problema radica precisamente
en determinar cuál negligencia es necesaria para que la actuación judicial
sea tenida por abusiva.81 Todo indica que habiendo bienes institucionales
en juego (como son el derecho a la acción y el interés por la observancia
del derecho), el estándar de cuidado no puede ser excesivamente exigen-
te. Por eso, el establecimiento de la responsabilidad exige una circunstan-
ciada relación del hecho dañoso que muestre una actuación calificable de
abusiva respecto de la contraparte.82 En otras palabras, no basta atribuir
negligencia para que haya lugar a la responsabilidad, sino debe mostrarse
por qué la imprudencia es tan grave que pueda ser tenida por abusiva.83
c) El abuso de actuaciones judiciales no sólo puede producirse con oca-
sión de una demanda o de una ejecución abusiva, sino también durante el
proceso. Así, el Código de Procedimiento Civil contiene una presunción de
ejercicio abusivo del derecho al pedir medidas prejudiciales precautorias, si
concedidas por el tribunal no se ejerce una demanda dentro del plazo legal
(artículo 280 II). En igual sentido debe entenderse el planteamiento sucesi-
vo de incidentes de mala fe (artículo 88 II), que da lugar a responsabilidad
civil, además de las cargas que impone la ley procesal. Estos casos referidos
por la ley deben entenderse comprendidos en el ilícito civil más general de
ejercicio abusivo de actuaciones judiciales; en él quedan comprendidas las
conductas abusivas en materia de recursos procesales, cuando manifiesta-
mente sólo tengan una finalidad dilatoria de la situación de hecho favorable
a quien los interpone, y, en general, cualquiera actuación atribuible a mala
fe o negligencia temeraria por parte de quien provoca el daño.84

81 En el derecho francés ha habido diferencias entre las distintas salas de la Corte de

Casación respecto de la negligencia que es condición de responsabilidad: mientras la pri-
mera sala civil tiende a seguir la regla general de mera negligencia, la segunda sala civil y la
penal exigen un error grosero (Mazeaud/Chabas 1998 480).
82 En un importante fallo se estimó que era negligente la citación de una persona para

preparar la vía ejecutiva con el objeto de que reconociera una deuda por sí y en represen-
tación de una sociedad; aunque la citada negó las firmas, se siguió una ejecución en su con-
tra, provocándole daños hasta que el procedimiento fue invalidado; la corte estimó abusiva
la conducta de la parte ejecutante porque resultaba evidente que la ejecutada no formaba
parte de la sociedad cuya representación se le atribuía y no era socia de ella (Corte de Co-
yhaique, 9.5.1997, confirmada por la CS [cas. fondo], 28.5.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1ª, 57).
83 Para el ejercicio abusivo de acciones penales, Corte de Santiago, 21.11.1942, RDJ,

t. XLII, sec. 2ª, 29, y CS, 6.9.1952, RDJ, t. IL, sec. 1ª, 305; el Código Penal sanciona los deli-
tos de querella o denuncia calumniosa (artículo 211); las antiguas comisiones de la libre
competencia entendieron que una denuncia de hechos ilícitos podía tener por fin limitar
la competencia y estimaron abusiva esa actuación (Comisión Preventiva Central, 7.10.1996,
dictamen Nº 986/526, confirmada por Comisión Resolutiva [reclamación], 12.11.1996, re-
solución Nº 473, RDJ, t. XCIII, sec. 6ª, 181).
84 Una reseña de la responsabilidad por conducta abusiva con ocasión de actuaciones

judiciales en Diez 1997 43.

645
 § 48. RESPONSABILIDAD POR ABUSO DE DERECHO

El ejercicio del derecho procesal a la acción, atendido el interés social

en la resolución de los conflictos jurídicos mediante mecanismos institu-
cionalizados, sólo puede acarrear responsabilidad cuando no se incurre
en las más elementales medidas de prudencia. Así, en un caso de respon-
sabilidad civil por abuso de derecho, en que se ejecutó a una persona por
su presunta calidad de representante y socia de una sociedad deudora, de
la que en realidad no era ni socia ni representante, se sostuvo que se había
incurrido en manifiesta negligencia, descuido y falta de cuidado en el ejer-
cicio de la acción ejecutiva, por cuanto resultaba evidente que la ejecutada
no formaba parte de la sociedad cuya representación se le atribuía, ni
nunca había sido socia de ella, para cuya constatación “bastaba revisar el
registro correspondiente”.85 En definitiva, atendida la naturaleza de los
bienes en juego, la responsabilidad por acciones judiciales sólo puede te-
ner por antecedente la conducta dolosa o gravemente negligente del de-
mandado.

c. El abuso del derecho como antecedente de la responsabilidad civil

452. Efectos generales del abuso de derecho. a) Quien abusa de un dere-

cho no puede invocarlo como justificación de su conducta. Aunque se
cumplan formalmente las condiciones para su ejercicio, éste no está ampa-
rado por la ley: el abuso de derecho es un ilícito civil. De esta calificación
se siguen sus principales efectos jurídicos.
b) Si el abuso recae en el ejercicio de una acción civil, el titular queda
privado de la pretensión respectiva. Así, por ejemplo, aunque el vendedor

85 Corte de Coyhaique, 9.5.1997, confirmada por la CS [cas. fondo], 28.5.1998, RDJ,

t. XCV, sec. 1ª, 57. En el mismo sentido, se ha fallado que “las faltas de ganado que se orde-
na restituir al actual demandante, son imputables a la negligencia del ejecutante que con-
sintió el embargo después de habérsele dado a conocer con insistencia la verdadera
propiedad de los animales y, por lo tanto, debe reparar el daño que se causó con dicho
embargo” (CS, 24.7.1905, RDJ, t. III, sec. 1ª, 60); y que “el tercerista cuyo dominio a las
mercaderías embargadas ha sido reconocido en el respectivo juicio, tiene derecho a exigir
indemnización de perjuicios al ejecutante si este embargó las mercaderías a sabiendas de
que no pertenecían al deudor, ó no debió ignorarlo sin negligencia grave ó malicia de su
parte” (Corte de La Serena, 21.10.1907, RDJ, t. VI, sec. 2ª, 3); también se ha estimado que
“en nuestro ordenamiento procesal tiene aplicación el principio de probidad o de buena
fe, que exige a los contendientes una actuación leal en el uso de expedientes dilatorios o
pretensiones infundadas” (Corte de Santiago, 9.11.1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 2ª, 179). En
general, en atención al valor implícito en el ejercicio de los derechos, los tribunales tien-
den a ser estrictos al calificarlo como abusivo. Así, se ha fallado que “los tribunales, atendi-
do el interés público vinculado a la persecución y castigo de los delitos, y la gravedad de las
causales que, según el Código de Procedimiento Penal, acarrean responsabilidad por el ejer-
cicio abusivo del derecho a entablar la acción penal pública, deben aplicar un criterio par-
ticularmente estricto al estudiar y ponderar las actuaciones procesales en que se hace consistir
el cuasidelito civil a que pudiera dar origen el ejercicio [de la acción] que confiere el artí-
culo 15 del mencionado Código” (CS, 6.9.1952, RDJ, t. XLIX, sec. 1ª, 305).

646
 ABUSO DE DERECHO

haya incurrido en el incumplimiento de alguna obligación conexa pactada

en el contrato de compraventa, puede ocurrir que el comprador carezca
de la acción resolutoria (que formalmente le corresponde según el artícu-
lo 1489), si atendidas las circunstancias del contrato, tal incumplimiento
resulta proporcionalmente insignificante (supra Nº 447). En general, el abu-
so es precisamente el límite interno a las pretensiones que el derecho
invocado confiere al titular.
c) Si el abuso ha recaído en el ejercicio de un derecho potestativo (esto es,
de una competencia conferida para configurar o modificar relaciones jurí-
dicas), el efecto será la ineficacia del acto jurídico. La ineficacia será de nulidad
o inoponibilidad, según resulte de las reglas técnicas aplicables. Así, el acto
realizado en fraude a terceros será inoponible, porque no está afectado por
vicio alguno de nulidad (véanse ejemplarmente los artículos 2468 y 1753
II).86 Por el contrario, si el acto tiene por fin eludir la aplicación de una
norma de orden público, la sanción será la nulidad, pues en tal caso estará
normalmente afectado por los vicios de objeto o causa ilícita. La superación
del límite que las buenas costumbres y el orden público imponen al ejerci-
cio del derecho potestativo tiene como sanción precisa ese efecto de nuli-
dad (artículos 1461 y 1467 en relación con artículo 1682 I).
d) Si los efectos del acto abusivo se prolongan en el tiempo, correspon-
de interponer una acción civil orientada a evitar o terminar el daño provocado.
La acción estará destinada a obtener que quien ejerce abusivamente el
derecho (o amenaza hacerlo) omita la conducta y suprima los efectos da-
ñosos ya producidos; su ejercicio es especialmente importante en materias
de vecindad, en que se pretende la remoción de una causa actual de daño.
El objeto de la acción es impedir un acto o provocar la restitución del
estado de cosas afectado por el acto ya realizado (infra § 57). Si bien esta
acción que cautela en naturaleza el derecho tiene fundamento en el Códi-
go Civil (artículos 932, 2328 II y 2333) y en la doctrina,87 tiende a ser
ineficaz, porque en el derecho chileno no existen acciones civiles de ur-
gencia consagradas por la ley o por la práctica judicial.88 Por eso, el medio
idóneo para obtener la interrupción o prevención de los efectos dañinos
es usualmente el recurso de protección, aunque ello suponga invocar en con-
tra de quien actúa abusivamente una garantía constitucional de las enu-
meradas en el artículo 20 de la Constitución.89 En contraste con el expedito
procedimiento de la protección, la acción civil para hacer cesar el daño
está sujeta al procedimiento ordinario, de larga tramitación, o, a lo más, al
procedimiento sumario.
e) Finalmente, el abuso del derecho puede dar lugar a responsabilidad
civil extracontractual, como se referirá en el párrafo siguiente.

86 En el caso de la renuncia intempestiva o de mala fe a la sociedad, la ley establece la

nulidad del acto (artículo 2110).

87 Alessandri 1943 535.
88 J.C. Marín 2004 b 95 y 185.
89 Jana/Marín 1996 86, J.C. Marín 2004 b 95.

647
 § 48. RESPONSABILIDAD POR ABUSO DE DERECHO

453. La responsabilidad civil como efecto del abuso de derecho. a) En

general, en el ordenamiento de la responsabilidad civil el ejercicio de un
derecho opera como una causal de justificación que permite neutralizar el
juicio de ilicitud de la conducta (supra Nº 79). Pero esta inmunidad cesa si
el derecho no es ejercido de forma regular. Así, cuando el ejercicio del
derecho resulta abusivo, usualmente será también culpable o doloso en
los términos exigidos por la ley para que proceda la responsabilidad extra-
contractual por los daños causados a terceros. De este modo, por la sola
aplicación de las reglas generales sobre responsabilidad extracontractual
(artículos 2314 y siguientes) resulta obligado a indemnizar quien en ejer-
cicio abusivo de su derecho daña a otro, sea que haya actuado con dolo,
sea que simplemente haya incurrido en notoria desconsideración de un
deber implícito de cuidado (culpa). Así, el abuso de derecho no es sino
una especie de ilícito civil.90
b) Éste es también el sentido que la jurisprudencia da al ejercicio abu-
sivo de un derecho. Se ha fallado que “el ejercicio de un derecho, si de él
deriva un daño mediante culpa o dolo, se transforma en la comisión de un
delito o cuasidelito civil que, como fuente de obligaciones, se rige por los
preceptos del Título XXXV del Libro IV del Código Civil”;91 también se ha
entendido que la teoría del abuso del derecho se funda en el “ejercicio
doloso o culposo de un derecho” y “constituye un ilícito especial del que
nuestra legislación positiva nos otorga varios ejemplos”.92 Lo característico
del abuso del derecho es que la conducta o acción de la cual deriva la res-
ponsabilidad consiste precisamente en el ejercicio antijurídico de un dere-
cho. La conducta, al igual que cualquier otra, resulta ser dolosa o culposa
de acuerdo al régimen general de responsabilidad.93 En este sentido, para
efectos de atribuir responsabilidad, es posible distinguir dos tipos de abu-
so de derecho: el ejercicio doloso y el ejercicio culpable de un derecho.

454. Ejercicio doloso del derecho. a) La hipótesis de ejercicio abusivo de

un derecho se satisface con la presencia del dolo, esto es, por el ejercicio

90 Alessandri 1943 261.

91 Corte de Santiago, 27.7.1943, RDJ, t. XLI, sec. 2ª,1. Asimismo, tempranamente se fa-
lló que “para que el acreedor que ha pedido injustamente una declaración de quiebra res-
ponda de los perjuicios es menester que se le pruebe que ha procedido culpable o
dolosamente” (Corte de Santiago, 1.1.1925, confirmada por la CS [cas. fondo], 3.3.1927,
RDJ, t. XXV, sec. 1ª, 117).
92 CS, 9.11.2004, GJ 293, 114.
93 En general, la jurisprudencia es constante en someter el ejercicio del derecho a las re-

glas de la responsabilidad civil y exigir dolo o culpa para que se genere la obligación indem-
nizatoria; en este sentido, véanse: CS, 24.7.1905, RDJ, t. III, sec. 1ª, 60; CS, 24.6.1907, RDJ,
t. V, sec. 2ª, 85; Corte de La Serena, 21.10.1907, RDJ, t. VI, sec. 2ª, 3; CS, 16.9.1912, RDJ, t. XI,
sec. 1ª, 7; CS, 10.11.1926 y 15.11.1927, RDJ, t. XXV, sec. 1ª, 501; CS, 3.3.1927, RDJ, t. XXV,
sec. 1ª, 117; Corte de Santiago, 21.8.1940, RDJ, t. XXXIX, sec. 2ª, 55; Corte de Santiago,
27.7.1943, RDJ, t. XLI, sec. 2ª, 1; CS, 6.9.1952, RDJ, t. XLIX, sec. 1ª, 305; Corte de Santiago,
9.11.1992, GJ 149, 58; CS, 9.11.2004, GJ 293, 114; y CS, 22.11.2004, rol Nº 521-2004.

648
 ABUSO DE DERECHO

del derecho con la intención de causar daño a otro, aun cuando ése no
haya sido el único propósito perseguido por el agente.94 De este modo, es
posible asumir que se ha incurrido en el ejercicio doloso de un derecho
cuando éste se ejerce con la intención de satisfacer el propio interés, pero
aceptando el perjuicio ajeno como una consecuencia de la propia conduc-
ta (supra § 15 a).
b) La responsabilidad requiere, en esta hipótesis, de la prueba del dolo
de acuerdo a las reglas generales (supra Nº 84). La excepción está dada por
los supuestos legales en que el dolo se presume. El ejemplo típico se refiere
al solicitante de una medida prejudicial precautoria que tiene la carga de
presentar una demanda civil dentro del plazo de diez días y de pedir que se
mantengan las medidas decretadas. Si el solicitante no cumple con estas
cargas o el tribunal decide no mantener las medidas precautorias solicita-
das, “por este solo hecho quedará responsable el que las haya solicitado de
los perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento” (Código
de Procedimiento Civil, artículo 280). Se trata de una presunción de dolo
por el ejercicio de un derecho potestativo que, al causar daño a otro, da
lugar a responsabilidad civil.95 Fuera de estos casos excepcionales, las dificul-
tades probatorias del dolo, que exigen penetrar en la subjetividad del autor,
unidas a la alternatividad del dolo y la culpa como condiciones equivalentes
de responsabilidad civil, llevan a que sea una hipótesis más bien extraña en
la práctica. Además, cualquiera relevancia práctica de la distinción entre
dolo y culpa se ve morigerada por la equiparación de los efectos del dolo y
la culpa grave en materia civil (supra Nº 99).

455. Ejercicio culpable del derecho. a) En las hipótesis de abuso que

consisten en actos contrarios a las exigencias morales mínimas que plan-
tea la sociabilidad (buenas costumbres) o contrarios a la lealtad debida
en las relaciones recíprocas (buena fe), no resulta necesaria la inten-
ción de dañar para que el abuso quede configurado: el hecho de ac-
tuar de un modo contrario a la buena fe configura una infracción
objetiva a los deberes de conducta que una persona razonable tiene
que observar en sus relaciones con los demás. Ello es consecuencia de
que la culpa en materia civil tenga precisamente este carácter objetivo
de inobservancia de la conducta debida en las circunstancias que el
daño fue causado (supra Nº 42).
b) La determinación judicial del estándar de cuidado en el ejercicio de
un derecho se lleva a cabo con arreglo a los criterios generales de diligen-
cia (supra Nº 58). Con todo, conviene tener presente, como se ha mostra-
do en los párrafos precedentes, que el ejercicio de un derecho es por
regla general una excusa suficiente para la realización de un daño, de

94 Alessandri 1943 263.

95 Alessandri 1943 265, J. C. Marín 2004 b 227; en la jurisprudencia, véanse Corte de
Concepción, 24.6.1907, RDJ, t. V, sec. 2, 85; y Corte de Santiago, 14.10.2003, rol Nº 1.351-
1999, confirmada por la CS [cas. forma y fondo], 15.3.2005, rol Nº 5.487-2003.

649
 § 49. FRAUDE A LA LEY

modo que la responsabilidad supone descuidos graves.96 Esta conclusión

es consistente con el ámbito más o menos extenso de discreción que supo-
ne el ejercicio de un derecho. En consecuencia, sólo puede dar lugar a
responsabilidad cuando no se asumen las mínimas medidas preventivas
para evitar el daño ajeno. No se debe olvidar, entonces, que el principio
rector descansa en que “a nadie ofende quien hace uso legítimo de un
derecho reconocido por la ley”.97
c) En definitiva, todo indica que las condiciones para calificar como
abusivo el ejercicio de un derecho suponen incurrir en descuidos graves, en
atención al valor y ámbito de discreción implícito en el derecho subjetivo.98

§ 49. FRAUDE A LA LEY

456. Fraude a la ley y abuso de derecho. a) En el ámbito contractual, el

abuso de instituciones jurídicas está limitado por el orden público, espe-
cialmente por el orden público económico, que está configurado por las insti-
tuciones jurídicas funcionalmente vinculadas entre sí de la autonomía
privada y la libre competencia.99 Así, existe un ejercicio contrario a la auto-
nomía privada cuando dos o más empresas que dominan un mercado se
distribuyen áreas de influencia a efectos de no competir entre ellas (DL
211/1973, artículo 3 II b, en relación con artículos 1461 y 1467).
Más allá de las contravenciones directas a normas imperativas o prohi-
bitivas, también existe abuso de la autonomía privada cuando para evitar
la aplicación de una norma de orden público se realizan uno o más actos
jurídicos que formalmente son lícitos, pero que conducen al efecto econó-
mico que la ley pretende impedir. Es el caso del fraude a la ley, que consti-
tuye un tipo de desviación del fin en el ejercicio de una potestad.

96 En la doctrina comparada se discute si el abuso de derecho requiere un requisito

subjetivo de intencionalidad; ello es evidente en el caso del fraude a la ley, pero en otras
situaciones debe ser suficiente la culpa grave, que se muestra en el acto contrario a la bue-
na fe o a las buenas costumbres; una discusión del derecho europeo en la materia en Fleis-
cher 2003 872; en Corte de Santiago, 9.11.1992, GJ 149, 58, se estimó que el abuso de
derecho exige “un ánimo manifiesto de perjudicar o una evidente falta de interés o necesi-
dad de lo que promueva o un actuar motivado por el afán de causar un perjuicio a su con-
traparte”.
97 CS, 16.9.1912, RDJ, t. XI, sec. 1ª, 7.
98 Explícitamente en este sentido, Corte de Santiago, 21.11.1942, RDJ, t. XLII, sec. 2ª,

29, con referencia a que la víctima que ocurre a la vía criminal no debe indemnizar perjui-
cios al denunciado o querellado, por cuanto las acciones contempladas constituyen un de-
recho que sólo puede dar lugar a responsabilidad civil si la denuncia “se hubiera formalizado
de mala fe o con imprudencia o ligereza grave”.
99 Las relaciones entre las instituciones del derecho privado y el orden de una econo-

mía de mercado es el aporte de la antigua tradición que se remonta a Adam Smith; al res-
pecto Mestmäcker 1986 passim. Sobre los desafíos conceptuales que plantea la consideración
de los aspectos institucionales de la economía de mercado en el concepto jurídico de dere-
cho subjetivo, se sigue a Raiser 1961 y, especialmente, Raiser 1963 b.

650
 ABUSO DE DERECHO

b) En general, el fraude a la ley es tratado en sede diferente a la del

abuso de derecho.100 Ambos institutos responden, sin embargo, al mismo
principio de establecer un límite a los derechos subjetivos, aunque formal-
mente haya observancia de la ley.101 Lo característico del fraude a la ley es
que constituye un abuso de derechos potestativos (esto es, de derechos a
configurar libremente relaciones jurídicas), con el fin de esquivar ilícita-
mente, mediante un acto formalmente válido, una norma obligatoria. La
diferencia más esencial entre ambas instituciones reside en el bien prote-
gido. El abuso supone, por lo general, una relación especial entre quien
abusa de su derecho y la víctima, de modo que el bien jurídico amenazado
es la buena fe en las relaciones recíprocas (supra Nº 443). El fraude a la
ley, por el contrario, es un instituto que protege el imperio de las normas
jurídicas imperativas y prohibitivas, haciendo prevalecer el sentido por en-
cima de la forma.102 Así, puede asumirse, en general, que mientras el abu-
so de derecho responde a una lógica típica del derecho privado, el fraude
a la ley persigue cautelar el orden público.

457. Fraude a la ley e interpretación de la ley. a) El fraude a la ley se

caracteriza porque la infracción de una norma legal de orden público es
cubierta bajo una norma que da forma de licitud al acto.103 Desde un pun-
to de vista sustantivo, sin embargo, el alcance del instituto depende de la
interpretación de la ley. En principio, sólo procede el fraude a la ley res-
pecto de normas legales que no son objeto de una interpretación estricta,
sino teleológica (esto es, que atiende a su finalidad).104 Así, por ejemplo,
en general es aceptado que el contribuyente tiene la facultad de adoptar
la forma jurídica que le resulta más conveniente desde el punto de vista
tributario, sin que resulte posible a la autoridad impositiva indagar acerca
de las razones por las cuales el contribuyente asumió una u otra organiza-
ción jurídica para sus negocios: la mera razón de estar regido por el esta-
tuto legal más favorable es aceptable.105 En otras palabras, no procede
invocar el fraude a la ley si la regla se debe aplicar subsuntivamente en
razón de su naturaleza o finalidad.

100 Ghestin/Goubeaux 1983 612 y 667.

101 Atienza/Ruiz 2000 67.
102 Así en el derecho romano clásico: “Obra contra la ley el que hace lo que la ley pro-

híbe; en fraude de ella el que respetando las palabras de la ley, elude su sentido” (Digesto
1.3.29, tomado de Paulo).
103 Véase, por ejemplo, Corte de Concepción, 4.12.2002, rol Nº 2.775-2002, confirmada por

la CS [apelación], 31.12.2002, rol Nº 4.965-2002 (recurso de amparo económico rechazado).

104 Sobre el fraude a la ley como una cuestión de interpretación, porque de lo contra-

rio se plantearían problemas de constitucionalidad, al dejar sin aplicación una norma le-
gal, Teichmann 2003 765; el juez debe determinar la norma aplicable (y la que no lo es,
aunque formalmente parezca relevante) a la luz de una interpretación en cuya virtud conoz-
ca el sentido y fin de ambas normas; en ese sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo
alemán (ídem 766).
105 Ghestin/Goubeaux 1983 680.

651
 § 49. FRAUDE A LA LEY

b) El principio de la autonomía privada se extiende a los ámbitos del

derecho privado que no están sujetos a normas limitativas de orden públi-
co. Así, por ejemplo, el derecho de sociedades abre a los agentes económi-
cos una amplia autonomía para adoptar una cierta forma jurídica en la
realización de sus negocios. Nada ilícito existe en constituir una sociedad
anónima o una de responsabilidad limitada con un socio accionista que
posee una participación nominal (en vez de una empresa individual de
responsabilidad limitada) para desarrollar una actividad esencialmente in-
dividual; así, el fin de limitar la responsabilidad a los aportes efectuados al
negocio (a la sociedad) resulta legítimo, aunque detrás de la sociedad exista
el interés real de sólo una persona que, directa e indirectamente, controla
de hecho la totalidad de las acciones o derechos. Por eso, el derecho pri-
vado es extremadamente cauteloso al definir las fronteras entre la habili-
dad lícita y el fraude a la ley.
c) En definitiva, la pregunta que subyace tras toda alegación de fraude
a la ley es si la norma imperativa o prohibitiva, que establece un ordena-
miento de orden público, debe ser interpretada literalmente o si debe ser
aplicada atendiendo a su fin o al principio que la inspira.106
De esa interpretación puede resultar que un acto sea ilícito conforme
al sentido de la norma aplicable, de modo que la conducta podrá ser di-
rectamente calificada como infracción de la ley, cualquiera sea la forma
jurídica que se adopte, sin que sea necesario recurrir al instituto del frau-
de a la ley.107 En otras palabras, si se asume un método de interpretación
que admita que el sentido puede traspasar la forma, el instituto del fraude
a la ley resulta, por lo general, un rodeo innecesario para la calificación de
la ilicitud del acto que pretende esquivar una norma obligatoria.

458. Fraude a acreedores. Un primer grupo de casos no puede ser propia-

mente considerado fraude a la ley. Se trata de situaciones de abuso de con-
trato para sustraerse a deberes que se tienen respecto de terceros.108 Éste es el ámbito
más estrictamente privatista de la institución del fraude a una norma con-
tractual o legal obligatoria. En verdad, se trata de casos de aplicación del
principio más general de ilicitud del fraude en el derecho privado. La

106 Atienza/Ruiz 2000 69.

107 Medicus 1997 249, Teichmann 2003 766.
108 Este es el camino que adopta el Código de Québec para definir el abuso de la per-

sonalidad jurídica: “La personalidad jurídica no puede ser invocada respecto de una perso-
na de buena fe, en la medida que se invoque para ocultar el fraude, el abuso de derecho o
una contravención a una norma de orden público” (Cód. queb., artículo 317). Al respecto,
el clásico ejemplo de R. Serick sobre la instrumentalización de la persona jurídica para eva-
dir el cumplimiento de la obligación contractual: “El supuesto de hecho fundamental de
tal fraude al contrato es sencillo: A y B se obligan frente a C a no realizar determinado acto.
Pero resulta que el mismo acto lo realiza la sociedad X, cuyos socios son A y B. La sociedad
X, una persona jurídica, ha sido creada con la finalidad de burlar el contrato celebrado
con C” (Serick 1958 44).

652
 ABUSO DE DERECHO

acción pauliana (artículo 2468), que tiene por objeto hacer inoponibles al
acreedor los actos fraudulentos de disposición efectuados por el deudor, es
un ejemplo legal de este aspecto privado del principio del fraude. Al mismo
principio responde la regla que protege a los terceros frente a separaciones
de bienes que efectúen los cónyuges que estaban casados bajo sociedad con-
yugal (artículo 1723 II): la liquidación de la sociedad no puede ser un ins-
trumento para que los terceros vean afectadas las acciones personales que
tenían contra el marido.109 En general, puede inferirse un criterio de inopo-
nibilidad respecto de actos que una persona realice con el efecto (querido o
aceptado) de sustraerse a la observancia de un deber (generalmente una
obligación) que se tiene para con otra.110 El principio que subyace a estos
casos es el de buena fe, porque se trata de actos que resultan contradictorios
con los deberes de lealtad que se tienen respecto de determinadas personas,
especialmente de los acreedores (como lo muestra el hecho que da lugar a
la acción pauliana). La sanción específica en estos casos es la inoponibilidad
del acto en fraude a la ley; si él ya ha producido efectos respecto de terceros,
que no pueden ser retrotraídos, habrá lugar a una acción de responsabili-
dad civil (usualmente contractual).

459. Fraude a la ley en sentido estricto. a) Entendido en sentido estricto,

el fraude a la ley sanciona el propósito de sustraerse a una prohibición legal de
desarrollar una actividad o de una norma imperativa de orden público que pres-
cribe una conducta.111 En este ámbito, el interés general limita el ejercicio
de los derechos potestativos privados. Por mucho que las leyes se propon-
gan definir con precisión situaciones de hecho que son objeto de prohibi-
ción legal, la imaginación forense y la flexibilidad de las formas jurídicas,
permitidas por el principio de autonomía privada, conducen a que se pue-
dan descubrir resquicios para obtener por medios formalmente lícitos el
fin que la ley pretende evitar.
Como se ha señalado, la primera y más difícil tarea del intérprete es
definir si la norma legal debe ser interpretada en sentido estricto (esto es,
aplicable sólo a las situaciones de hecho expresamente previstas) o finalis-
ta. En este último caso, corresponde aplicarla cualquiera sea la forma adop-
tada por el acto. Con todo, la distinción entre ambos tipos de reglas legales
dista de ser clara.112 Aunque existen ámbitos en que las reglas son general-

109 Respecto de esta situación y de otras de fraude a derechos de terceros, R. Domín-

guez Á. 1991 28.

110 Ídem.
111 Esta forma de abuso es calificada por el Código italiano como una ilicitud de la cau-

sa: “se reputa asimismo ilícita la causa si el contrato constituye un medio para eludir la apli-
cación de una norma imperativa” (Cód. ital., artículo 1344).
112 En verdad, la primera y más importante pregunta que debe enfrentar la interpreta-

ción de una norma se refiere a si ésta debe ser aplicada estrictamente según sus términos
(esto es, haciendo prevalecer criterios estrictamente formales de interpretación) o si debe
ser entendida como una directiva de sentido (Barros 1984 62).

653
 § 49. FRAUDE A LA LEY

mente entendidas como subsuntivas (las normas tributarias, por ejemplo)

y otros en que son tenidas por esencialmente finalistas (como ocurre con
las garantías constitucionales o que establecen estatutos de protección en
materia laboral,113 por ejemplo), existe un amplio campo de situaciones
(incluso en ordenamientos que plantean un modelo básico de interpreta-
ción) en que la pregunta acerca de la manera como debe ser entendida la
norma plantea una cuestión más bien prudencial. Así, parece inevitable
“una cierta flexibilidad en la noción de fraude, gracias a la cual los indivi-
duos conservan su libertad de acción, sin que el ejercicio de ésta les per-
mita usar ardides al punto de mofarse de la ley”.114
b) En suma, el fraude a la ley es un correctivo al mal uso que se puede
hacer de las potestades que el derecho entrega a las personas para dar la
forma jurídica que estiman conveniente a sus relaciones recíprocas, en
virtud del principio de autonomía privada. Pero no es necesaria una teoría
que vaya más allá de la doctrina de la interpretación para que la enmienda
que resulta necesaria tenga cabida en el derecho privado: si la correcta
interpretación de la norma atiende a una finalidad, ésta debe ser aplicada
con prescindencia de la forma. Y en circunstancias que se debe declarar
aplicable la norma que corresponde según su sentido, cualquier daño que-
da remediado por la inoponibilidad del acto con que se pretende eludir la
norma obligatoria. Y si esa inoponibilidad no puede ser hecha valer, de
modo que el daño resulta incorregible, entonces se podrá demandar su
reparación mediante una acción de responsabilidad.

113 Así, por ejemplo, el artículo 478 del Código del Trabajo sanciona a quien “utilice

cualquier subterfugio, ocultando, disfrazando o alterando su individualización o patrimo-

nio, y que tenga como resultado eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y pro-
visionales que establece la ley o la convención”; con énfasis en que se trata de un ilícito de
resultado, F. Tapia 2005 19, con referencias jurisprudenciales.
114 Ghestin/Goubeaux 1983 683.

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