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Tesis05 PDF
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REPUBLICA DE COLOMBIA
BOGOTA D.C.
2002
EL TITULO VALOR ELECTRÓNICO,
Director
PABLO JOSE QUINTERO DELGADO
Abogado Especialista en Derecho Comercial
con Maestria en Derecho Internacional de Negocios en American University
REPUBLICA DE COLOMBIA
BOGOTA D.C.
2002
vii
CONTENIDO
pág.
INTRODUCCION 10
1. ASPECTOS GENERALES 17
1.1.1. Antecedentes 18
2. TITULO VALOR 41
2.1.1.1. La Literalidad 43
2.1.1.2. La Incorporación 45
2.1.1.3. La Autonomía 48
2.1.1.4. La Circulación 49
viii
2.1.1.5. La legitimación 50
2.1.1.6. La Legalidad 51
2.1.1.7. La indivisibilidad 52
Y ESCRITO 67
ELECTRONICOS 108
6. CONCLUSIONES 140
BIBLIOGRAFIA 146
ANEXOS 151
INTRODUCCION
Bill Gates.
LA SOCIEDAD DE LA INFORMACION
El desarrollo tecnológico sin precedentes de la última mitad del siglo XX impulsó una
propicio para invertir y el máximo rendimiento posible con el menor costo. Las
naciones compiten unas con otras, tratando de ofrecer las condiciones mas
Las empresas más valiosas hoy en día, desde el punto de vista de su valor de
mercado, no son aquellas que poseen gran cantidad de activos tangibles, como
en la posibilidad de producir cada vez más, bienes o servicios relacionados con las
acumulación de riqueza radica cada día más en el capital humano que en factores
simplemente materiales.
hay nada que represente mejor lo que será este nuevo milenio como la “red de
redes”. El desarrollo vertiginoso que ésta ha tenido en los últimos años nos
incremento de la competencia.
como una “e-volución” del comercio. No nos cabe duda alguna de que el comercio
Sobre este aspecto, resulta de vital importancia señalar el efecto que el comercio
costumbres, las cuales, como sabemos, son fuente primaria del derecho.
por lo mismo, requiere ser regulado de manera especial, sobre la base del
En este contexto, los títulos valores tienen un papel primordial, pues los mismos
hoy se les atribuye en las transacciones tradicionales, sólo que deberán ser
13
adecuados conforme con las nuevas realidades, sin que ello implique el
originan.
Tratándose del comercio electrónico, nada es mas cierto que lo anterior, razón por la
cual, el derecho debe ser capaz de crear los mecanismos necesarios, para que las
Lo anterior implica, para el caso de Colombia y de otros países con nuestra cultura
Dentro de este panorama, la Ley 527 de 1.999 “Por medio de la cual se define y
reconoce la existencia de estas nuevas realidades, abriendo así la puerta para que
puedan ser otorgados a través de mensajes de datos, entre ellos, los Títulos
Valores.
1.999.
15
Comenzaremos realizando una breve historia del desarrollo de Internet, desde sus
los Títulos Valores con el fin de lograr completar un escenario que nos permita
los documentos electrónicos para continuar con el Título Valor Electrónico, en donde
de estos instrumentos.
Título III, Capítulo III del Código de Comercio, con el fin de precisar el alcance de
las entidades de certificación, cuya creación contempla la Ley 527 de 1.999 pues
16
estas serán los agentes promotores del comercio electrónico analizando el rol que
donde ilustraremos al lector sobre los avances normativos que otras legislaciones
sobre lo que significan. Para algunos resulta algo existente pero circunscrito a
unas cuantas personas especializadas, para otros, una realidad que nos invade.
de Internet, pues a medida en que ésta alcanza una mayor difusión y adquiere
Para las nuevas generaciones, Internet es un elemento natural, algo que siempre
casualidad. Cada una de ellas constituye una de las miles de formas en las que el
sociedad, de transmitir ideas del uno al otro, en general, de comunicarse con sus
congéneres.
formación de Internet, pues de esta manera el lector podrá hacerse una idea de lo
que constituye ese mundo virtual que en últimas constituye el escenario en el cual
1.1.1. Antecedentes.
manera que gran parte de lo que hacemos hoy en día, de una u otra manera,
19
identifican nuestra sociedad, hasta el grado que se ha llegado a apodar esta última
Pero hay una herramienta mucho más reciente, que ha venido a cambiar por
Internet.
mensajes de datos.
podrían comunicar con éxito las autoridades norteamericanas tras una guerra
nuclear?.
20
ciudad a ciudad, estado a estado, base a base. Pero sin importar cómo esa red
pedazos.
¿Cómo sería controlada esa red? Cualquier autoridad central, cualquier núcleo de
La RAND le dio muchas vueltas a éste difícil asunto en secreto militar y llegó a una
Además, seria diseñada desde el principio para “operar incluso hecha pedazos”.
Los principios eran simples. Se asumiría que una red era poco fiable en cualquier
De allí se estableció que los mensajes serían enviados por paquetes, cada
paquete dirigido por separado que saldría de una fuente específica y terminaría en
sobrevivido.1
diciembre de ese año había cuatro nodos en la pequeña red, que se llamó
1
DIAZ, Victor. Breve Historia del Internet. En el sitio de Internet
http://www.mayaweb.upr.clu.edu/sysnet/internet/internet.htm
22
Eso no pasó mucho antes del invento de las listas de distribución, una técnica de
internacionales fueron nombradas por su localización geográfica (co, us, au, etc.).
Las demás fueron agrupadas en seis distintos dominios (edu, gov, mil, com, org, y
En 1990 ARPANET deja de existir, pero deja un legado que continúa creciendo a
2
STERLING, Bruce. Pequeña Historia de Internet. La Revista de Fantasía y Ciencia Ficción.
Febrero de 1993.
3
Internet y la Comunicación electrónica. En el sitio de Internet
http://www.onu.org.do/instraw/internet/index.html
24
investigación del siglo XX. El volumen de información que transita diariamente por
El año 1994 fue sumamente importante en la historia del Internet: en este año se
4
HOBBES, Robert. Cronología de Internet de Hobbes, En el sitio de Internet
http://www.web.sitio.net/faq/textos/0020_hobbes.txt
5
WILSON CAICEDO, Ernesto. Cibernáutica: Descubrimiento y Conquista de Otro Nuevo Mundo.
Ponencia, “Simposio Nuevas Tecnologías Aplicadas a la Educación”. Octubre 17 de 1997. P. 10.
25
El carácter abierto y accesible en cualquier lugar del mundo, así como su bajo
servidores de distintas maneras, pero en la gran mayoría de los casos se hace por
cual utiliza un módem y una línea telefónica. Una de las características más
importantes de estas redes es que funcionan las 24 horas, los 365 días del año, y
No hay ningún otro medio de comunicación que tenga la fuerza y potencia que
interna en las organizaciones, tanto de índole pública, como privada, para hacer
Y no hay nada que refleje ese impacto de la tecnología en nuestra sociedad como
actualmente. Basta con leer un poco diarios o revistas, para que inmediatamente
electrónico.
The National Institute of Standards and Technology (NIST), lo define como: “la
automáticamente”9
6
Organización Mundial del Comercio. En el sitio de Internet http://www.wto.org/wto/ecom/ecom.htm
7
Organización Mundial del Comercio, citado por Ahon Iriarte, Erick. Informe: Comercio electrónico
en América Latina y el Caribe, Perspectivas y Realidades. Buenos Aires. Octubre de 1999.
8
DAVIS, Charles. En el sitio de Internet http://www.business.unbsj.k/users/cdavis
9
The National Institute of Standards and Technology, citado por Davis, Charles En el sitio de
Internet http://www.business.unbsj.k/users/cdavis
29
realizar cualquier acto de comercio lícito, sin incurrir tal y como lo hizo, en el
temor de llegar a excluir alguna operación que pudiera enmarcarse dentro de las
10
KALAKOTA, Ravi, citado por JIJENA LEIVA, Renato. En Análisis del Boletín No. 2348-07 sobre
“Los Documentos Electrónicos”. Chile. 1999.
30
cualquier otro medio equivalente, sin que exista contacto físico entre las partes
intervinientes.
Por medio de la Ley 527 del 18 de agosto de 1999 expedida por el Congreso de
Colombia y publicada en el Diario Oficial 43.673 del 21 de agosto del mismo año,
Ley Modelo.
31
ley fuera aplicada por algunos Estados poco habituados con las técnicas de
Aun cuando algunos países tales como Colombia, han adoptado reglas especiales
para regular ciertos asuntos o aspectos del comercio electrónico, aun se siente la
ausencia de un régimen que regule ciertos aspectos. De ello puede resultar cierta
sentir no sólo en aquellos países en los que se está difundiendo el empleo del
La Ley Modelo intenta subsanar los inconvenientes que son consecuencia del
lugar esa desigualdad puede contribuir a limitar el acceso de las empresas a los
mercados internacionales.
Los objetivos de la Ley Modelo, entre los que figuran el de permitir o facilitar el
circunstancias.
Ley Modelo para todo supuesto en el que las partes opten por emplear medios
"marco" que no enuncia por sí sola todas las reglas necesarias para aplicar esas
Cabe señalar que, las técnicas para consignar y comunicar información, pueden
de la determinación del origen y del contenido de los datos, con tal que se
criterios no debe dar lugar a que se impongan normas de seguridad más estrictas
11
REYES VILLAMIZAR, Francisco. Comercio Electrónico. Desarrollos jurídicos recientes en
Colombia. En Revista Universitas, Bogotá (Diciembre de 1999): Facultad de Ciencias Jurídicas y
Socioeconómicas, Pontificia Universidad Javeriana; No. 97.
35
las viejas instituciones jurídicas han sabido perdurar a través de los años
En nuestro concepto, el Doctor Reyes Villamizar no tiene la razón toda vez que es
normatividad: los hechos rebasan el marco jurídico y éste deberá ser capaz de
crear los mecanismos necesarios para que las nuevas relaciones jurídicas
reguladas.
existe en Colombia otro soporte legal. Se requerirá en algunos casos una reforma
La Ley 527 de 1999 posee cuarenta y siete artículos, de los cuales los primeros
los mismos temas. Los demás artículos, tratan los temas referentes a las firmas
establece que:
37
Industria y Comercio.
12
Es importante anotar que la Ley 527 de 1999 al citar los mensajes de datos se refiere a la
información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos,
38
Las definiciones de algunos conceptos que consideramos deben estar claras para
ópticos o similares, como pudieran, ser entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI),
Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.
39
modelo de UNCITRAL.
Colombia las reglas generales del Código de Procedimiento Civil. El texto de los
originales:
Por último, la ley crea las entidades de certificación bajo el control y vigilancia de
Ahora bien, teniendo en cuenta que nuestro trabajo gira en torno al Título Valor
crear un marco teórico que nos ayude a comprender más adelante la incidencia
Marshall McLuhan
mayor o menor grado se sintetizan en lo prescrito por el artículo 619 del Código de
El profesor Cesare Vivante, fue el primero quizás en darle una definición a este
concepto, al decir que “es el documento necesario para ejercer el derecho literal y
Los autores franceses Coen y Renault los definen así: “Son documentos que
dinero transmisibles por endoso o por tradición manual que sirven de instrumentos
13
VIVANTE, citado por VILLEGAS, Carlos Gilberto. La cuenta Corriente Bancaria y el Cheque.
Buenos Aires. Ediciones De Palma. 1988. P. 187.
14
COEN y RENAULT, citado por PEÑA NOSSA, Lisandro. Curso de Títulos valores. Bogotá.
Temis. 1989. P. 7.
15
ASCARELLI, citado por GOMEZ C., Cesar Darío. Títulos valores. Bogotá. Temis, 1996. P. 70.
43
incorporados.
La Doctrina ha tomado como elementos que configuran los títulos valores los
siguientes:
2.1.1.1. La Literalidad.
El alcance de las obligaciones que nacen del Título Valor está limitada a lo que
literalmente este señale, sin que valga lo que este no exprese o lo que manifiesten
ya que limita el contenido y la extensión del derecho creado, por lo cual las partes
deficiencias, voluntarias o no, que posean los títulos valores. Todo ello en aras de
previsiones:
b. El artículo 622 del mismo Código indica como debe actuarse cuando en el
c. El artículo 623 trae soluciones para el evento en el que las cifras expresadas
d. Los artículos 630 y 631 se refieren a los efectos y a las prohibiciones de las
e. Los artículos 635, 636 y 637 establecen los efectos de firmas imprevistas.
f. Los artículos 664 y 665 tratan la transferibilidad de ciertos títulos a la orden sin
g. Los artículos 655, 687 y 688 se refieren a dejar sin efectos o definir ciertos
2.1.1.2. La Incorporación.
convierte en un elemento accesorio del título, teniendo que llevar una vida paralela
Es así como el derecho existe por el título y el que posee éste último puede
Valor, por lo cual se puede hablar de una clasificación de los títulos valores con
16
Obviamente existen excepciones para esta posibilidad. Tales excepciones se encuentran en el
artículo 892 y siguientes del Código de Comercio.
17
PEÑA CASTRILLON, Gilberto. De lo Títulos Valores en General y de la Letra de Cambio.
Editorial Temis. Bogotá. 1981. P. 13.
18
Las sumas de dinero a las que dan derecho los títulos valores corporativos o de participación no
se originan en promesas de pago sino que corresponden a inversiones o ahorro que esta puesto
en la sociedad que está emitiendo las acciones o los bonos.
47
títulos, sea para administrarlas, dirigirlas, etc.. Este grupo está integrado por
las acciones y los bonos que emiten cierto tipo de sociedades anónimas.
mercancías que ellos incorporan sino mediante la tradición del Título Valor, ya
que las mercancías sólo existen dentro del título cuya expedición supone la
a. Artículo 619 del Código de Comercio: Al definir Título Valor, exige que el
b. Artículo 628 del Código de Comercio: Establece que la transferencia del título
derechos accesorios.
48
c. Artículo 654 del Código de Comercio: Establece que el endoso debe ser
títulos valores y viene dado por el hecho de que al documento considerado un bien
entidad jurídica.
2.1.1.3. La Autonomía.
El último tenedor no tiene nada que ver con las circunstancias que afecten
a su adquisición.
49
cualquier vicio que hubiere podido existir con anterioridad. Es así como el artículo
afectan su existencia y el mismo seguirá existiendo a pesar de que los hechos que
2.1.1.4. La Circulación.
veremos al tratar tal elemento, el ejercicio del derecho por parte del tenedor
o derechos.
50
prescrita por la ley para cada título, en estos casos estaremos enfrente de una
transmisión anómala o impropia, sin efectos cambiarios, pero válida y con los
creación, de cualquier forma, es la ley la que precisa la manera en que cada Título
Valor puede ser transferido, así, habrá algunos que podrán ser nominativos, a la
de tal forma que el librador o girador deberá elegir entre las opciones
mencionadas.
Cabe aclarar que no es indispensable que un título circule para que tenga el
carácter de tal, sin embargo, debe poseer la capacidad para ser transmitido a fin
2.1.1.5. La Legitimación.
Este elemento permite al tenedor del título el ejercicio del derecho incorporado en
de tenedor legítimo.
2.1.1.6. La Legalidad.
Esta característica consiste en que un Título Valor, para que produzca los efectos
Comercio y llenarse las condiciones que la ley señale, salvo que ésta las presuma.
En otras palabras, para que un documento produzca efectos como Título Valor, es
necesario que contenga las formalidades indicadas por la misma ley y cumpla los
2.1.1.7. La Indivisibilidad.
derecho consignado en el título solamente puede ser ejercido por su titular. Esto
valores se requieren formalidades legales que deben cumplirse para que nazcan a
Algunos tratadistas clasifican las formalidades de los títulos valores en dos clases:
Unas de carácter general y otras especiales. Las primeras tienen relación con
todos los títulos valores cualquiera sea su naturaleza. Las segundas hacen
Para efectos de nuestro estudio nos limitaremos a analizar los requisitos generales
de cada Título Valor. Sin embargo, cuando a ello haya lugar, nos referiremos y
Título Valor.
53
las formalidades cuando establece que los documentos y los actos referidos a los
títulos valores sólo producirán los efectos previstos cuando contengan las
De igual forma, el artículo 621 del Código de Comercio indica cuales son los
requisitos generales que tienen aplicación para cualquier Título Valor y que
crea el documento.
El numeral primero del artículo 621 del Código de Comercio establece que todo
Título Valor deberá contener la mención del derecho que en el título se incorpora.
escrita que exprese la declaración de voluntad de quien lo emite; por ejemplo, una
De igual manera, este derecho debe ser determinado, esto es, debe existir
Por otro lado, es importante advertir que a su vez, la mención del derecho debe
a. Debe constar por escrito. El derecho debe ser mencionado en algo, lo cual
por el artículo 712 del Código de Comercio el cual establece que los cheques
deben ser llenados en los formularios expedidos por el girado, o sea, por el
banco.
escrito. No puede dividirse de tal manera que se rompa con ello la literalidad
debe estar en idioma castellano. Es así como el artículo 823 del Código de
cumpla con los requisitos específicos y genéricos exigidos por la Ley. Decimos
por lo general puesto que en algunos casos tales como en los certificados de
factura cambiaria, se necesita una expresión especial esto es, que para sus
El Título Valor deberá llevar la firma de su creador, pues solo de esta manera se
en él manifestado. Así, el artículo 625 del Código de Comercio dispone que toda
en un Título Valor, basta entonces que se pueda obtener su autenticidad, sea por
autor, puede aún estar integrada por signos que no necesariamente sean letras.
reproduzcan, aunque en este último caso solo en los eventos en que la ley o la
La firma debe ser un signo constante, esto es, debe ser empleada de forma
Ahora bien, luego de establecer las notas características del Título Valor en
siguiente acápite.
3. NOCION DE DOCUMENTO ELECTRONICO
para expresar ideas y, a su vez, recibirlas de ellos. Es así como la invención del
lenguaje oral marca la separación entre los hombres y los animales irracionales.
vez que sólo mediante documentos escritos podemos tener un conocimiento del
pasado.
Fueron los Chinos quienes utilizando en un principio la seda como materia prima
permitió la rápida difusión del conocimiento humano entre las diferentes culturas,
en especial por los países del occidente de Europa como Inglaterra, Francia, Italia
trabajos de personas que como Galileo Galilei, René Descartes, Immanuel Kant,
59
A partir del siglo XIX aparecen innovaciones técnicas tales como el telégrafo por
Morse en 1837, el teléfono por Antonio Meucci en 1857, el fonógrafo por Edison
Así, lentamente, y luego en forma más vertiginosa, la escritura deja de ser la única
El predominio del papel ha llegado hasta nuestros días, sin embargo, con la
electrónicas de datos o EDI, han impulsado de una forma que pocos podíamos
activo invaluable para el desarrollo de una economía global. Sin ir mas lejos, hoy
modificar los medios por los cuales el hombre actual intercambia información,
en su sentido clásico.
Podemos decir que documento es un objeto, mueble, tangible, a través del cual se
consigna, por cualquier medio idóneo para que sea comprendido y no sea
que el concepto de documento debe ser más amplio, que incluya un significado
electrónico.
Por otro lado, para este autor documento electrónico en sentido amplio son
aquellos que:
19
HERRERA BRAVO, Rodolfo y Núñez Romero, Alejandra. Derecho Informático, Editorial La Ley
Ltda. Santiago de Chile, 1.999.
20
RUIZ, Fernando. El documento electrónico frente al derecho civil y financiero. en 'Revista
Electrónica de Derecho Informático' N° 16, noviembre de 1.999, disponible en el Sitio de Internet
www.publicaciones.derecho.org./redi.
63
La Ley 527 de 1.999 trató el tema de los mensajes de datos, término que a
binario, conformado por ceros y unos, el cual solo puede ser traducido a través
plena aceptación, este debe contar con ciertas características que le otorguen
ligado con el carácter vinculante que el mismo pueda tener, y al hablar de carácter
artículo quinto de la Ley 527 de 1.999 estipula que “no se negaran efectos
jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón
fuerza probatoria de los mensajes de datos afirma que “los mensajes de datos
las disposiciones del capítulo VIII del título XIII, sección tercera, libro segundo del
Así, queda claro que no existe impedimento alguno para que un mensaje de datos
escrito, pero así mismo, quiso ir un poco más allá al establecer una equivalencia
entre el uno y el otro, de tal forma que cuando alguna norma obligue a que
“Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese
21
Corte Constitucional, Sentencia No. C-662/2.000; Mag. Ponente Dr. Fabio Morón Díaz.
68
legislación a tono con las nuevas tendencias que propenden por la disminución en
el uso del papel en el desarrollo de la vida moderna, sino que le otorga eficacia
lo cual sin lugar a dudas, abre un amplio espacio para la utilización masiva de este
medio.
hace más que darle una mayor relevancia al valor probatorio que la ley reconoce
al documento electrónico.
Cabe anotar que, aunque la Ley 527 de 1999 tiene un marcado carácter
extiende a todos aquellos eventos en que cualquier tipo de norma jurídica exija
que algún tipo de información conste por escrito. En este orden de ideas, la
Sobre este particular ya se han realizado pasos importantes en el país, así por
mediante sentencia C-831 del 8 de agosto del 2.001 en donde dicha corporación
aplicando el artículo 6º de la Ley 527 estableció una equivalencia entre los escritos
de un mensaje de datos.
norma de normas según establece su artículo cuarto, exige alguna información por
órdenes de captura, y otro tipo de actuaciones en el ámbito penal, de tal forma que
universal de los mensajes de datos en el sentido antes expresado, esto es, como
PROCEDIMIENTO CIVIL
funcionario público. A su vez, dice la norma, los documentos públicos pueden ser
C.P.C.
auténticos algunos documentos privados que por su especial naturaleza los hace
los contratos de cuentas corrientes bancarias y los extractos de las mismas, los
ocurre con los otros documentos citados ya que el orden público económico así lo
exige.
mediante la tacha de falsedad, esto es, alegando su falsedad en los términos del
artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, con la particularidad que por
mismo puede tener como origen un funcionario público, o por el contrario, nacer
de un acto entre particulares. Así mismo, nada impide que documentos como las
norma exija que determinada información conste por escrito, tal requisito se
Cabe precisar, que su autenticidad en ambos casos radicará en que cumpla con
Albert Einstein
vistazo a las transacciones que día a día se realizan a través de las bolsas de
valores o las operaciones que a diario realizan los bancos, para darnos cuenta que
En efecto, la velocidad con que transita el dinero a través de los diferentes centros
por esto los mismos, respondiendo a los avances de la nueva economía están
sufriendo transformaciones que sin lugar a dudas nos llevaran a una circulación
Bien lo dice el profesor Hildebrando Leal Pérez22 cuando señala que, “los títulos
circunstancias ajenas a los mismos”, es así como debemos tener presente que su
22
PÉREZ LEAL, Hildebrando, Títulos Valores, 2ª edición. Ediciones Fundación Jurídica
Colombiana, pag. 11.
77
hombres que por excelencia siempre han ido en contra de los formalismos en aras
No nos cabe la menor duda que esas circunstancias a las que quizá se refiere el
profesor, nunca han estado más presentes que en el mundo de hoy, pues sin duda
alguna, a medida que la “nueva economía” nos invade cada día más, aparecen
hacen pensar que en un futuro, nuestra idea tradicional de Títulos Valores, ligada
a su naturaleza corpórea, sufrirá una gran revolución y por que no, desaparecerán
características propias de dicha figura, de tal forma que al final de este capítulo
23
Estas operan previa la conversión de dinero tradicional en dinero electrónico emitido por un
banco o compañía que lo respalde y que certifique su valor. En la actualidad existen monederas
electrónicas como e-cash (producido por Digicash, compañía de origen holandés); Millicent (de
Digital Equipment Corporation); EMV ( de Europay, Mastercard y Visa), entre otros.
24
Ya en 1.998 se iniciaba un programa piloto para la utilización de e-cheks por parte del gobierno
de los Estados Unidos. En ese entonces, se realizó un pago por US$32.000 como parte de un
contrato de la Fuerza Aérea por medio de un e-chek con la intervención del BankBoston y
NationsBank. Al respecto consultar en el sitio de Internet www.wired.com/news/business.
78
Antes de abordar el tema de los títulos valores electrónicos, nos parece importante
realizar una breve aproximación sobre el desarrollo que han tenido en el ámbito
del comercio electrónico, novedosas formas de pago que sin duda nos ilustrarán
sobre la manera como los hombres de negocios del siglo XXI, han aprovechado
las nuevas tecnologías a su favor, con el fin de dotar al comercio tanto nacional
En este orden de ideas, hoy en día es posible el pago de facturas a través de los
de instituciones financieras cuentan con sitios Web que permiten el manejo del
cabe duda, que la tendencia del comercio mundial se dirige hacía la masificación
electrónicas de los medios tradicionales, incluidos los contratos y claro está los
títulos valores.
electrónicos25:
es sin duda la forma de pago más popular en Internet, pero presenta varios
25
Es bueno precisar que día a día diferentes compañías prueban nuevas formas de comercio
electrónico fomentadas por los avances tecnológicos que se producen.
80
una cuenta en una institución financiera. Los cheques electrónicos pueden ser
expedidos por instituciones financieras que ofrecen este servicio a sus clientes
26
Para mayor información sobre como opera este sistema se puede consultar en Internet la
siguiente dirección www.authorize.net/solutions/echeck.php
81
seguros.
27
Este servicio solo está disponible por ahora para (1) sociedades en los Estados Unidos o
extranjeras que hagan negocios en ese país, con consumidores y bancos de ese país, (2)
Ciudadanos o Residentes en los Estados Unidos, mayores de 18 años con número de seguro
social y (3) Comerciantes que tengan cuenta bancaria en una institución financiera de ese país.
Así mismo, el servicio solo procesa transacciones en dólares americanos. Para información
adicional se puede consultar la página Web www.authorize.net
82
de los cheques en papel, pues se trata de una orden electrónica de pago por
girador puede revocar la orden de pago aún después de que esta fue
puede dar orden de no pago con anterioridad a que el Título Valor sea
Equivale a un acceso directo al portafolio de servicios por parte del cliente con
banco o el sitio Web por medio del cual se realizan las transacciones y esa
28
En el sitio de Internet www.digicash.com.
29
En el sitio de Internet www.infospace.com.
84
Con los títulos valores se acepta la idea de que el bien corpóreo, esto es, el título,
y el derecho que existe en él son la misma cosa, como bien lo anotaba el profesor
en nuestra legislación en varios hechos. Por ejemplo el artículo 629 del Código de
Así las cosas, el primer reto del Título Valor desmaterializado, es precisamente
que debe cumplir, o más bien mantener, ese carácter que identifica el derecho en
30
Recordemos que los títulos valores se encuentran incorporados en el libro tercero del Código de
Comercio que trata sobre los bienes mercantiles, y que tradicionalmente se le ha considerado
como una cosa mueble corporal.
31
Hildebrando Leal Pérez, Ob. Cit. Pág. 17.
86
Hoy en día, tanto a nivel nacional como internacional, las transacciones de títulos
rapidez con que las riquezas transitan por el mundo, hacen necesaria la utilización
32
Al respecto ver Artículos 5º a 13º de la Ley 527 de 1.999 y el capítulo correspondiente a la
validez probatoria del documento electrónico de este trabajo.
33
Artículo 709 del Código de Comercio Colombiano.
87
mensaje de datos mediante el uso de claves, tal y como lo veremos más adelante
contable, que permite detallar quienes son los titulares de los mismos.
c. Así mismo, operativamente para los bancos resulta mucho más fácil operar las
34
En el sitio de Internet www.sec.gov.
88
Valores evitan el manejo físico de los papeles sustituyéndolo por una anotación
trabajo.
de:
89
material; y
operaciones contables.35
los actos jurídicos cumplan con ciertas normas que les otorguen seguridad
jurídica, sino como esa conducta social que trata de darle una mayor importancia
al acto formal que al sustancial, conducta que además, valga la pena señalar, no
es exclusiva del ámbito del derecho sino que se refleja en muchos aspectos de
35
GUERRERO, Maria Fernanda. “El mercado de valores desmaterializado (aspectos técnicos-
legales)” Decimotercer congreso latinoamericano de Derecho Bancario, Federación
Latinoamericana de Bancos, FELABAN. Santiago de Chile, 1994.
90
nuestro devenir social. Sin embargo, consideramos que todas estas barreras
pues la complejidad de las operaciones que hoy en día se realizan con base en
financiero colombiano.
Ahora bien, pero que sucede entonces con el requisito estipulado en el artículo
624 del Código de Comercio el cual exige la exhibición del Título Valor para hacer
material del título no existe, lo cual no impide la ejecución del derecho ya que en la
Debemos tener presente que los títulos valores electrónicos no harán desaparecer
sus correlativos en papel, pues unos y otros tienen un campo específico donde
son más utilizados por razones de conveniencia y economía entre muchas otras.
Así por ejemplo, la negociación de títulos valores que realizan las instituciones
91
medio más conveniente el uso de estos en la forma tradicional, sin que esto
sus clientes.
bursátiles.
valores, y teniendo en cuenta que dicha movilización puede llevar consigo una
los títulos. De un lado, la conservación es realizada en una forma segura por una
anotación contable, bajo soporte informático lo que permite detallar quiénes son
Superintendencia de Valores.
93
“Por medio del contrato de depósito de valores, una persona confía uno
o más valores a una entidad habilitada para el efecto, quien se obliga a
custodiarlos, a administrarlos cuando el depositante lo solicite de
acuerdo con el reglamento que cada depósito expida, y a registrar los
gravámenes y enajenaciones que aquél le comunique. Sólo las
sociedades administradoras de depósitos centralizados de valores
especialmente autorizadas por la Superintendencia de Valores, y el
Banco de la República, podrán administrar depósitos centralizados de
valores”.
mencionados.
depositados.
94
Es así como, de manera sintética podemos manifestar que las obligaciones de los
que supone una protección tanto física como jurídica, que garantice además, que no
pueden ser utilizados por terceros y que estarán dotados de las seguridades
precio de las operaciones, así como reembolsar los gastos en que incurra el
Finalmente es preciso anotar que en Colombia están autorizados para operar dos
36
RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, Contratos Bancarios. Su significación en América Latina, 5ª
edición. Legis pag. 277.
95
etc.).
Dice nuestro Código de Comercio que los títulos valores son “documentos
necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos
documento, sino uno con ciertas características “ad substantiam actus”, de tal
forma que al no cumplirlas no producirá los efectos propios del Título Valor.
Comercio refiriéndose a los títulos valores señala: “Los documentos y los actos a
que se refiere este título sólo producirán los efectos en él previstos cuando
contengan las menciones y llenen los requisitos que la ley señale, salvo que ella
los presuma”.
generales para todos los títulos valores, sin perjuicio de las especiales
contempladas por la ley para cada tipo en particular, las cuales son: 1) La mención
del derecho que se incorpora significa la expresión de la voluntad del creador del
Título Valor, su intención de obligarse de conformidad con el tenor literal del título,
acuerdo con la naturaleza del mismo, sea este de contenido crediticio, esto es que
un derecho sobre ciertos bienes como los conocimientos de embarque o las cartas
97
de porte, y por último de contenido corporativo como los bonos emitidos por
sociedades comerciales.
intervinientes en la creación del título, expresada con los requisitos de ley para
Así las cosas, el Título Valor Electrónico debe incorporar las menciones propias,
concebidas por el legislador para cada especie de Título Valor, la información así
37
“Artículo 5º- Reconocimiento Jurídico de los mensajes de datos: No se negaran efectos jurídicos,
validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de un
mensaje de datos”
98
quien lo crea, la cual no es más que la identificación del originador del título
mediante la incorporación dentro del título de los signos que lo identifiquen como
tal, y decimos signos pues la ley no exige que la firma deba cumplir requisito
alguno. En este sentido, el artículo 826 del Código de Comercio esboza una
Como se desprende de esta definición legal, la firma puede ser la expresión del
nombre del creador, o de los elementos que la integren, de tal manera, es legítimo
utilizar las iniciales del nombre, o unas cuantas letras que lo conformen, así mismo
la firma no necesariamente debe tener una forma legible, aún puede expresarse
artículos 621 y 665 del Código de Comercio, siempre y cuando cumpla con la
él, pues es esta característica la que le imprime su verdadero valor, que no es otro
(Art. 625 del C.Co.), en otras palabras, la simple mención del derecho no es
suficiente para que una declaración de voluntad tome la forma de Título Valor,
acuerdo con su tenor literal, hecho que solo es posible mediante la imposición de
la firma.
En relación con los títulos valores electrónicos, este elemento tiene unas
Hemos visto como para que un Título Valor tenga plena eficacia deberá contar con
la firma de quien lo crea38, pues sólo mediante ella se manifiesta la voluntad del
38
El Art. 625 del C. Co., señala como fundamento de la acción cambiaria además de la firma, la
entrega del título con “la intención de hacerlo negociable conforme a la ley de su circulación”,
acogiendo así la denominada teoría de la emisión, la cual no es compartida por algunos autores,
entre ellos Fernando Londoño Hoyos. (Ver Revista de la Cámara de Comercio de Bogotá, No. 4,
septiembre de 1.971, reeditada con ocasión de la conmemoración de los 30 años del Código de
Comercio.
100
así las cosas, el Título Valor Electrónico deberá contar igualmente con la firma de
su originador, para utilizar una expresión más adecuada a los mensajes de datos,
dicha firma no consistirá en una firma autógrafa como hoy la conocemos, pero sin
duda deberá cumplir con las funciones propias de toda firma, esto es, ser
originador, y a las personas que adhieren a él, sea para obligarse o para
• Declarativa, pues la firma significa que el suscriptor acoge o declara como suya
el sistema más utilizado de firma digital es aquel que emplea dos claves, una
asimétrica, de tal manera que la clave privada solo es accesible por el titular de la
firma digital y la clave pública es utilizada por cualquier persona que sea
con fines militares39. Hoy en día, con la difusión que el comercio electrónico ha
• La simétrica utiliza una clave secreta que es utilizada tanto para cifrar como
• La asimétrica utiliza dos claves, “una privada conocida solo por su titular, que
39
La criptografía fue ampliamente utilizada por igual tanto por los aliados como por los países del
eje durante la segunda guerra mundial, tal vez la primera forma de criptografía la encontramos en
los jeroglíficos egipcios.
40
NADAL MARTÍNEZ, Apol-lonia, Comercio Electrónico, Firma Digital y Autoridades de
Certificación, Ed. Civitas, Segunda Edición, pág. 45.
102
Las firmas digitales que utilizan este tipo de criptografía asimétrica presentan un
razón por la cual no presentan inconveniente alguno para ser utilizadas en los
proporciona :
secreta compartida”.
la clave pública verificar que dicha firma pertenece a la persona que se dice
El Artículo 28 de la Ley 527 de 1.999 señaló los atributos jurídicos de una firma
digital estableciendo que “cuando una firma .....haya sido fijada en un mensaje de
41
NADAL MARTÍNEZ, Apol-lonia, Ob. Cit. Pág. 47.
103
disposición, permite que una firma digital incorporada a un Título Valor Electrónico
tenga plenos efectos jurídicos, aún más, permite la circulación de un Título Valor a
través del endoso, pues siendo la clave pública accesible a cualquier persona, el
nuevo tenedor del título puede, utilizando dicha clave, verificar la identidad del
endosante.
Cabe precisar, que el parágrafo del artículo 28 arriba citado, le otorga a la firma
digital la misma fuerza y efectos que una manuscrita, siempre y cuando tenga los
siguientes atributos:
a. Es única la persona que la usa: Pues es posible que una persona comunique a
estaría protegido por la presunción del artículo 625 del C. de Co., en cuanto la
además de ser un tenedor de buena fe, pues al aplicar la clave pública dio
42
Como se verá, la existencia de Entidades de Certificación otorgará completa certeza al tenedor
de un Título Valor Electrónico sobre el origen y la autenticidad del mismo.
104
este punto, que guarda estrecha relación con el primero, el legislador fue
Título Valor Electrónico es firmado por persona diferente del dueño de la clave
Hoyos “Los títulos valores sienten horror por los litigios: su seguridad, base de
certeza jurídica que prestan a quien los adquiere”43, certeza que a nuestro
verificación como lo es el que una firma digital este bajo el control exclusivo de
la persona que la usa. Por otra parte, pensamos que esta provisión resulta
inútil cuando se trata de una firma digital que ha sido certificada por una
entidad de certificación.
43
LONDOÑO HOYOS, Fernando, Ob. Cit. Pág. 287. Revista Cámara de Comercio de Bogotá.
105
mensaje formando uno solo, no se puede cambiar el contenido del mensaje sin
Cabe precisar que para los efectos de un Título Valor, y en general para todos los
tal forma que no podemos considerar como firma electrónica cualquier signo que
no cumpla con los requisitos allí establecidos. De esta manera, una firma
como por ejemplo la que colocamos al final de un correo electrónico, - aunque sin
tenga “la misma fuerza y efectos que el uso de una firma manuscrita” como bien lo
Algo semejante ocurre con las firmas que son impuestas por medios mecánicos,
responsabilidad del creador del título como bien lo señala el artículo 621 del
está limitada por la ley a diferencia de la firma electrónica donde es la misma ley la
que le otorga plena validez jurídica previo el cumplimiento de los atributos exigidos
por el legislador.
archivos electrónicos emitidos por la entidad autorizada para proveer este servicio,
44
Artículo 827 del Código de Comercio.
107
siguientes:
propio cual será su firma electrónica ya que esta le es asignada por una
acuerdo con el numeral 5º del Artículo 28 de la misma Ley, uno de los atributos
que debe cumplir la firma digital para tener la misma fuerza y efectos de la
digitales se refiere.
108
• No puede ser percibida por los sentidos: Su naturaleza electrónica impide que
para que esta sea equivalente a la manuscrita debe cumplir con ciertos atributos
que sólo podrán ser logrados con el concurso de una entidad de certificación como
en adelante veremos.
Es evidente que la criptografía asimétrica (esto es, la que utiliza dos claves, una
matemáticamente con ella, y que puede ser accesible para cualquiera), constituye
querido que exista una distribución fiable de las claves, tanto de la pública como
de la privada, de tal forma que se cumpla con los supuestos previstos por los
descansa necesariamente en los certificados que sobre las mismas emiten las
Certificación.
110
45
La Corte Constitucional en Sentencia C-662 del 8 de junio de 2000, respecto al cuestionamiento
de constitucionalidad que planteaba la demandante, esto es, que las entidades certificadoras,
estarían dando fe pública en Colombia, cuando esta función está reservada constitucionalmente de
manera exclusiva a los notarios, manifestó que el carácter de las entidades de certificación era
eminentemente técnico, comoquiera que se desprende inequívocamente del componente
tecnológico que es característico de los datos electrónicos. No obstante, también manifestó que
participan de un importante componente: la tradicional función fedante, pues involucra la protección
a la confianza que la comunidad deposita en el empleo de los medios electrónicos de
comunicación así como en su valor probatorio, que es lo realmente relevante para el derecho,
pues, ciertamente es el marco jurídico el que crea el elemento de confianza. Expresa la Corte
Constitucional: “En efecto, el servicio de certificación a cargo de las entidades certificadoras
propende por proporcionar seguridad jurídica a las transacciones comerciales por vía informática,
actuando la entidad de certificación como tercero de absoluta confianza, para lo cual la ley le
atribuye importantes prerrogativas de certificación técnica, entendiendo por tal, la que versa, no
sobre el contenido mismo del mensaje de datos, sino sobre las características técnicas en las que
este fue emitido y sobre la comprobación de la identidad, tanto de la persona que lo ha generado,
como la de quien lo ha recibido.”
“Es, pues claro que la certificación técnica busca dar certeza a las partes que utilizan medios
tecnológicos para el intercambio de información, en cuanto a la identidad y origen de los mensajes
intercambiados. No busca dar mayor jerarquía ni validez a los mensajes de datos de los que
pretende un documento tradicional.”
“A diferencia de los documentos en papel, los mensajes de datos deben ser certificados
técnicamente para que satisfagan los equivalentes funcionales de un documento tradicional o en
papel y, es allí en donde las entidades de certificación juegan un papel importante.”
“Las entidades de certificación certifican (sic) técnicamente que un mensaje de datos cumple con
los elementos esenciales para considerarlo como tal, a saber la confidencialidad, la autenticidad, la
integridad y la no repudiación de la información, lo que, en últimas permite inequívocamente tenerlo
como auténtico. La confidencialidad connota aquellos requisitos técnicos mínimos necesarios para
garantizar la privacidad de la información. La autenticidad es la certificación técnica que identifica a
la persona iniciadora o receptora de un mensaje de datos. La integridad es el cumplimiento de los
procedimientos técnicos necesarios que garanticen que la información enviada por el iniciador de
un mensaje es la misma del que lo recibió. Y, la no repudiación es el procedimiento técnico que
garantiza que el iniciador de un mensaje no puede desconocer el envío de determinada
información.”
La demandante en sentir de la Corte, confunde la competencia que el legislador tiene para
reglamentar el servicio público que prestan los notarios y registradores, al tenor de lo preceptuado
por el artículo 131 Constitucional, con la asignación a estos de la función fedante como una
atribución constitucional privativa y excluyente.
Finalmente manifiesta la Corte: “De otra parte, resulta también pertinente señalar que conforme a
lo preceptuado por los artículos 2º., 210 y 365 de la Carta Política, el legislador está
constitucionalmente habilitado para conferir transitoriamente el ejercicio de funciones públicas a los
particulares, lo cual, permite concluir que, también por este aspecto, la Ley acusada, en cuanto
faculta a las personas jurídicas privadas a prestar el servicio de certificación, tiene pleno sustento
constitucional”.
“Así las cosas, aún cuando las funciones de las entidades certificadoras de que trata la Ley 527 de
1999 se asociaran con la fe pública, no por ello serían inconstitucionales, pues, como ya se dijo, el
legislador bien puede atribuírselas a dichas entidades en su condición de entes privados, sin que
ello comporte violación del artículo 131 de la Carta.”
111
prestar sus servicios en Colombia y pueden realizar, entre otras, las siguientes
actividades:
jurídicas.
mediante la utilización de dos claves criptográficas, una clave privada que sólo
posee el suscriptor del servicio y una clave pública que se incluye en el certificado
esta manera, identificar quién envía una comunicación, impedir que terceras
digital que envió un mensaje electrónico pueda después negar dicho envío.
Abiertas y Cerradas. Las primeras, esto es las Abiertas, son aquellas que ofrecen
Los certificados son archivos digitales en los que Entidad de Certificación realiza
citado suscriptor.
relativos a una persona, ya sea natural o jurídica. Tal documento vendría a ser el
de datos.
de certificación.
el mensaje de datos.
A la fecha, en Colombia las Entidades de Certificación que han cumplido con los
siguientes:
a. Latin Trust Andina S.A. (antes Certynet S.A.): Se tata de una Entidad de
Actualmente Certicamara S.A. expide los siguientes tres tipos de certificados, los
empresa.
atributos exigidos para una firma digital en el parágrafo del artículo 28 de la Ley
certificación.
c. La firma fue emitida dentro del tiempo de validez del certificado, sin que éste
certificado.
partes).
transacción).
118
d. Que una vez aceptada la comunicación, ésta no pueda ser negada de haber
La confianza en el sistema viene dada por la confianza y prestigio que tenga quien
Abiertas, las que presten un servicio a los usuarios que con el futuro desarrollo de
46
En la página de Internet http://www.certicamara.com/certificados/emision.html
119
A lo largo de este capítulo hemos visto como los títulos valores electrónicos, no
solo son posibles, sino que constituyen una realidad en el siglo XXI, y que su
utilización cada día será mucho más general, toda vez que presentan muchas
ventajas frente a los títulos valores en papel: Son más seguros, más fáciles de
que de Título Valor contempla nuestro Código de Comercio, esto es, son
Veamos:
Electrónico, estaría limitado a lo que literalmente este señale, sin que valga lo
47
Artículo 619 del Código de Comercio.
120
datos48. El derecho existe por el título y el que posee éste último, así sea en
48
Artículo 624 del Código de Comercio.
121
ley para los títulos valores tradicionales, respecto a la manera en que cada
en la Ley, por ejemplo, el tenedor del Título Valor Electrónico deberá contar
con una certificado emitido por una entidad de certificación autorizada para
para todos los títulos valores, que le pueden ser atribuidas a los Títulos Valores
Electrónicos, sin perjuicio de las especiales contempladas por la ley para cada tipo
en particular, las cuales son: la mención del derecho que se incorpora, y la firma
de quien lo crea.
Ahora bien, es claro que una pretensión jurídica alegada dentro de un proceso
debe ser acreditada mediante las reglas dadas por las normas probatorias, ya que
Colombiano, las pruebas deben ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las
cual conduce a un fallo justo y equitativo. Según este sistema, el juez debe
seguro cuanto más difícil sea alterarlo y cuanto más fácil sea verificar la alteración
49
Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, Sentencia de noviembre 16 de 1999. Exp. 5.233.
Magistrado Ponente: Jorge Antonio Castillo Rugeles.
124
Título Valor Electrónico que cumpla con los requisitos enumerados para los títulos
Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de
Procedimiento Civil,
establece que:
De igual forma, al establecer el artículo 488 citado, que tales obligaciones deben
constar en documentos, no implica ningún obstáculo toda vez que la misma Ley
información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos y que
cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese
50
Corte Constitucional, Sentencia C-831 de agosto 8 de 2001. Magistrado Ponente: Alvaro Tafur
Galvis.
128
cuya raíz es una supuesta inseguridad. ¿Inseguridad ante que? ante la identidad
del obligado, ante la veracidad y autenticidad del contenido del mensaje; lo cual
una solución ante las inseguridades expuestas, toda vez que con la creación y
Consideramos que solo resta un cambio de mentalidad para que los títulos valores
electrónicos, puedan ser aceptados por los jueces y por las mismas partes
Este cambio de mentalidad deberá ser apoyado e impulsado por el mismo Estado
quien, con el uso de las nuevas tecnologías e impartiendo una educación que
como el Estado Colombiano, mediante cada una de las entidades que lo integran,
usurarios, tal y como ha ocurrido con las tarjetas débito y en general, con las
5. DERECHO COMPARADO
Tom Peters.
la figura de los títulos valores tradicionales, a tal punto que se puede concluir que
documento que cumple con todas las características de un Título Valor pero de
pero las reflexiones expresadas en este trabajo, nos permiten manifestar que los
132
Igualmente debemos anotar que nuestro país, se encuentra, frente a los otros
entidades de certificación.
optado por utilizar la Ley Modelo, la cual es un marco legal que es adoptado al
133
legislador nacional para reglamentar una materia tratada por esa ley, de modo que
convenios internacionales), sino que sirve como una sugerencia legislativa que
determinadas materias.
los que utilizan papel, que sean aceptables para los Estados que tengan sistema
armoniosas.
los ordenamientos de cada país, como un medio de facilitar y dar seguridad a las
nacionales
134
información
presente junto con la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico, habida cuenta de la
los efectos jurídicos en el uso de las firmas electrónicas, que constituyen una de
En este país, por lo menos 10 Estados han desarrollado una legislación sobre
firma digital, entre ellos Arizona, Georgia, Hawai, Oregon, Washington, Illinois,
Digital.
que reconoce validez a todos los actos jurídicos celebrados por medios
bienes y servicios entre los Estados parte. Para ello, asimiló la firma digital
136
certificación, por los daños y perjuicios que sufra una persona que de buena fe
5.4. EUROPA
51
BRENNA, Ramón G. 'El Documento Digital: ¿ la Extinción de los Papeles ?', en 'Revista
Electrónica de Derecho Informático', disponible en http://publicaciones. derecho.org/redi.
137
el uso de las firmas digitales. En todo caso vale la pena anotar que su
cumplimiento es voluntario.52
electrónicos.53
certificación.
d. Italia: Este país reguló la materia de la firma digital mediante la Ley 15 de 1997,
a. Argentina: En este país se expidió la Ley N° 25.506 del año 2001 sobre Firma
definiciones terminológicas.54
b. Chile: En este país se encuentran varias normas que de forma aislada regulan
ley, y ello ha llevado a que existan algunos proyectos de ley sobre el comercio
54
CHAYER, Héctor M. 'Forma de los Actos Jurídicos y Nuevas Tecnologías en el Proyecto de
Código Civil Argentino', en 'Revista Electrónica de Derecho Informático' N° 17, diciembre de 1.999,
disponible en http://publicaciones.derecho.org/redi.
140
CONCLUSIONES
6.1. Se entiende por comercio electrónico cualquier actividad lícita con finalidad
equivalente, sin que exista contacto físico entre las partes intervinientes.
6.2. Por medio de la Ley 527 del 18 de agosto de 1999 expedida por el Congreso
entidades de certificación.
6.5. La Ley 527 de 1.999 al otorgarle validez a los mensajes de datos, permite
mencionar (i) la disminución del riesgo o pérdida de los títulos, en cuanto los
Electrónico.
existencia. Así las cosas, el Título Valor Electrónico deberá contar igualmente con
conocemos, pero sin duda deberá cumplir con las funciones propias de toda firma,
el sistema más utilizado de firma digital es aquel que emplea dos claves, una
142
asimétrica, de tal manera que la clave privada solo es accesible por el titular de la
firma digital y la clave pública es utilizada por cualquier persona que sea
jurídica, ya que para que esta sea equivalente a la manuscrita, debe cumplir con
ciertos atributos que sólo podrán ser logrados con el concurso de una entidad de
certificación.
mediante la utilización de dos claves criptográficas, una clave privada que sólo
posee el suscriptor del servicio y una clave pública que se incluye en el certificado
esta manera, identificar quién envía una comunicación, impedir que terceras
digital que envió un mensaje electrónico pueda después negar dicho envío.
143
la cual podrá ser verificada mediante el certificado de clave pública que emita la
la definición que de Título Valor contempla nuestro Código de Comercio, esto es,
estructura.
6.13. Para que un documento electrónico produzca efectos como Título Valor, es
necesario que contenga las formalidades indicadas por la misma ley y cumpla los
6.14. El Código de Comercio señala unas características generales para todos los
títulos valores, que le pueden ser atribuidas a los Títulos Valores Electrónicos, sin
perjuicio de las especiales contempladas por la ley para cada tipo en particular, las
cuales son: la mención del derecho que se incorpora, y la firma de quien lo crea.
tendría obstáculos para admitirlo, en la medida en que no exista norma alguna que
144
lo inhiba para aceptarlo. Pero esto no significa que el juez deba necesariamente
debería reconocer mérito probatorio a un Título Valor Electrónico que cumpla con
los requisitos enumerados para los títulos valores en general, y siempre y cuando
presentado.
valores.
6.18. Podemos manifestar que la validez probatoria de los títulos valores no trae
cuya raíz es una supuesta inseguridad ante la identidad del obligado, ante la
jurídico una solución ante las inseguridades expuestas, toda vez que con la
tema específico de los títulos valores electrónicos, pero las reflexiones expresadas
en este trabajo, nos permiten manifestar que los instrumentos que han otorgado
señaladas anteriormente.
BIBLIOGRAFIA
2. ASCARELLI, citado por GOMEZ C., Cesar Darío. Títulos valores. Bogotá.
Temis, 1996. P. 70.
6. Código Civil
10. COEN y RENAULT, citado por PEÑA NOSSA, Lisandro. Curso de Títulos
valores. Bogotá. Temis. 1989. P. 7.
23. KALAKOTA, Ravi, citado por JIJENA LEIVA, Renato. En Análisis del Boletín
No. 2348-07 sobre “Los Documentos Electrónicos”. Chile. 1999.
24. LEAL PÉREZ, Hildebrando. Títulos Valores. Ediciones Librería del Profesional
27. LONDOÑO HOYOS, Fernando, Ob. Cit. Pág. 287. Revista Cámara de
Comercio de Bogotá.
28. LOPERA SALAZAR, Luis Javier. Títulos Valores. Segunda Edición. Medellín
33. ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO, citado por Ahon Iriarte, Erick.
Informe: Comercio electrónico en América Latina y el Caribe, Perspectivas y
Realidades. Buenos Aires. Octubre de 1999.
36. PEÑA CASTRILLON, Gilberto. Hacia una Nueva Concepción del Título Valor.
En: ENCUENTRO LATINOAMERICANO DE EXPERTOS EN SEGURIDAD
BANCARIA. (6ª: 1.991: Bogotá) Ponencias del VI Encuentro Latinoamericano
de expertos en Seguridad Bancaria. Bogotá: 1991, p 12.
49. VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil . De las Obligaciones Tomo III. Editorial
Temis
50. VIVANTE, citado por VILLEGAS, Carlos Gilberto. La cuenta Corriente Bancaria
y el Cheque. Buenos Aires. Ediciones De Palma. 1988. P. 187.
ANEXO A
LEY 527 DE 1999
(agosto 18)
por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos,
del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen
las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
PARTE I
PARTE GENERAL
CAPITULO I
Disposiciones generales
Artículo 1°. Ambito de aplicación. La presente ley será aplicable a todo tipo de información en
forma de mensaje de datos, salvo en los siguientes casos:
Artículo 2°. Definiciones. Para los efectos de la presente ley se entenderá por:
Artículo 4°. Modificación mediante acuerdo. Salvo que se disponga otra cosa, en las relaciones
entre partes que generan, envían, reciben, archivan o procesan de alguna otra forma mensajes de
datos, las disposiciones del Capítulo III, Parte I, podrán ser modificadas mediante acuerdo.
Artículo 5°. Reconocimiento jurídico de los mensajes de datos. No se negarán efectos jurídicos,
validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de
mensaje de datos.
CAPITULO II
Artículo 6°. Escrito. Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese
requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es
accesible para su posterior consulta.
Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma
constituye una obligación, como si las normas prevén consecuencias en el caso de que la
información no conste por escrito.
Artículo 7°. Firma. Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas
consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá
satisfecho dicho requerimiento si:
Artículo 8°. Original. Cuando cualquier norma requiera que la información sea presentada y
conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si:
Artículo 9°. Integridad de un mensaje de datos. Para efectos del artículo anterior, se considerará
que la información consignada en un mensaje de datos es íntegra, si ésta ha permanecido
completa e inalterada, salvo la adición de algún endoso o de algún cambio que sea inherente al
proceso de comunicación, archivo o presentación. El grado de confiabilidad requerido, será
determinado a la luz de los fines para los que se generó la información y de todas las
circunstancias relevantes del caso.
Artículo 10. Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Los mensajes de datos
serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las
disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de
Procedimiento Civil.
En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y
probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se
trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original.
Artículo 11. Criterio para valorar probatoriamente un mensaje de datos. Para la valoración de la
fuerza probatoria de los mensajes de datos a que se refiere esta ley, se tendrán en cuenta las
reglas de la sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente para la apreciación de las
pruebas. Por consiguiente habrán de tenerse en cuenta: la confiabilidad en la forma en la que se
haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya
conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y
cualquier otro factor pertinente.
Artículo 12. Conservación de los mensajes de datos y documentos. Cuando la ley requiera que
ciertos documentos, registros o informaciones sean conservados, ese requisito quedará satisfecho,
siempre que se cumplan las siguientes condiciones:
CAPITULO III
Artículo 14. Formación y validez de los contratos. En la formación del contrato, salvo acuerdo
expreso entre las partes, la oferta y su aceptación podrán ser expresadas por medio de un mensaje
de datos. No se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse
utilizado en su formación uno o más mensajes de datos.
Artículo 15. Reconocimiento de los mensajes de datos por las partes. En las relaciones entre el
iniciador y el destinatario de un mensaje de datos, no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza
obligatoria a una manifestación de voluntad u otra declaración por la sola razón de haberse hecho
en forma de mensaje de datos.
154
Artículo 16. Atribución de un mensaje de datos. Se entenderá que un mensaje de datos proviene
del iniciador, cuando éste ha sido enviado por:
1. El propio iniciador.
2. Por alguna persona facultada para actuar en nombre del iniciador respecto de ese mensaje, o
3. Por un sistema de información programado por el iniciador o en su nombre para que opere
automáticamente.
Artículo 17. Presunción del origen de un mensaje de datos. Se presume que un mensaje de datos
ha sido enviado por el iniciador, cuando:
1. Haya aplicado en forma adecuada el procedimiento acordado previamente con el iniciador, para
establecer que el mensaje de datos provenía efectivamente de éste, o
2. El mensaje de datos que reciba el destinatario resulte de los actos de una persona cuya relación
con el iniciador, o con algún mandatario suyo, le haya dado acceso a algún método utilizado por el
iniciador para identificar un mensaje de datos como propio.
Artículo 18. Concordancia del mensaje de datos enviado con el mensaje de datos recibido.
Siempre que un mensaje de datos provenga del iniciador o que se entienda que proviene de él, o
siempre que el destinatario tenga derecho a actuar con arreglo a este supuesto, en las relaciones
entre el iniciador y el destinatario, este último tendrá derecho a considerar que el mensaje de datos
recibido corresponde al que quería enviar el iniciador, y podrá proceder en consecuencia.
El destinatario no gozará de este derecho si sabía o hubiera sabido, de haber actuado con la
debida diligencia o de haber aplicado algún método convenido, que la transmisión había dado lugar
a un error en el mensaje de datos recibido.
Artículo 19. Mensajes de datos duplicados. Se presume que cada mensaje de datos recibido es un
mensaje de datos diferente, salvo en la medida en que duplique otro mensaje de datos, y que el
destinatario sepa, o debiera saber, de haber actuado con la debida diligencia o de haber aplicado
algún método convenido, que el nuevo mensaje de datos era un duplicado.
Artículo 20. Acuse de recibo. Si al enviar o antes de enviar un mensaje de datos, el iniciador solicita
o acuerda con el destinatario que se acuse recibo del mensaje de datos, pero no se ha acordado
entre éstos una forma o método determinado para efectuarlo, se podrá acusar recibo mediante:
Si el iniciador ha solicitado o acordado con el destinatario que se acuse recibo del mensaje de
datos, y expresamente aquél ha indicado que los efectos del mensaje de datos estarán
condicionados a la recepción de un acuse de recibo, se considerará que el mensaje de datos no ha
sido enviado en tanto que no se haya recepcionado el acuse de recibo.
Artículo 22. Efectos jurídicos. Los artículos 20 y 21 únicamente rigen los efectos relacionados con
el acuse de recibo. Las consecuencias jurídicas del mensaje de datos se regirán conforme a las
normas aplicables al acto o negocio jurídico contenido en dicho mensaje de datos.
Artículo 23. Tiempo del envío de un mensaje de datos. De no convenir otra cosa el iniciador y el
destinatario, el mensaje de datos se tendrá por expedido cuando ingrese en un sistema de
155
información que no esté bajo control del iniciador o de la persona que envió el mensaje de datos en
nombre de éste.
Artículo 24. Tiempo de la recepción de un mensaje de datos. De no convenir otra cosa el iniciador y
el destinatario, el momento de la recepción de un mensaje de datos se determinará como sigue:
Lo dispuesto en este artículo será aplicable aun cuando el sistema de información esté ubicado en
lugar distinto de donde se tenga por recibido el mensaje de datos conforme al artículo siguiente.
Artículo 25. Lugar del envío y recepción del mensaje de datos. De no convenir otra cosa el iniciador
y el destinatario, el mensaje de datos se tendrá por expedido en el lugar donde el iniciador tenga su
establecimiento y por recibido en el lugar donde el destinatario tenga el suyo.
PARTE II
Artículo 26. Actos relacionados con los contratos de transporte de mercancías. Sin perjuicio de lo
dispuesto en la parte I de la presente ley, este capítulo será aplicable a cualquiera de los siguientes
actos que guarde relación con un contrato de transporte de mercancías, o con su cumplimiento, sin
que la lista sea taxativa:
Artículo 27. Documentos de transporte. Con sujeción a lo dispuesto en el inciso 3° del presente
artículo, en los casos en que la ley requiera que alguno de los actos enunciados en el artículo 26
se lleve a cabo por escrito o mediante documento emitido en papel, ese requisito quedará
satisfecho cuando el acto se lleve a cabo por medio de uno o más mensajes de datos.
El inciso anterior será aplicable, tanto si el requisito en él previsto está expresado en forma de
obligación o si la ley simplemente prevé consecuencias en el caso de que no se lleve a cabo el
acto por escrito o mediante un documento emitido en papel.
Cuando se conceda algún derecho a una persona determinada y a ninguna otra, o ésta adquiera
alguna obligación, y la ley requiera que, para que ese acto surta efecto, el derecho o la obligación
hayan de transferirse a esa persona mediante el envío o utilización de un documento emitido en
papel, ese requisito quedará satisfecho si el derecho o la obligación se transfiere mediante la
utilización de uno o más mensajes de datos, siempre que se emplee un método confiable para
garantizar la singularidad de ese mensaje o esos mensajes de datos.
Para los fines del inciso tercero, el nivel de confiabilidad requerido será determinado a la luz de los
fines para los que se transfirió el derecho o la obligación y de todas las circunstancias del caso,
incluido cualquier acuerdo pertinente.
Cuando se utilicen uno o más mensajes de datos para llevar a cabo alguno de los actos
enunciados en los incisos f) y g) del artículo 26, no será válido ningún documento emitido en papel
para llevar a cabo cualquiera de esos actos, a menos que se haya puesto fin al uso de mensajes
de datos para sustituirlo por el de documentos emitidos en papel. Todo documento con soporte en
papel que se emita en esas circunstancias deberá contener una declaración en tal sentido. La
sustitución de mensajes de datos por documentos emitidos en papel no afectará los derechos ni las
obligaciones de las partes.
Cuando se aplique obligatoriamente una norma jurídica a un contrato de transporte de mercancías
que esté consignado, o del que se haya dejado constancia en un documento emitido en papel, esa
norma no dejará de aplicarse, a dicho contrato de transporte de mercancías del que se haya
dejado constancia en uno o más mensajes de datos por razón de que el contrato conste en ese
mensaje o esos mensajes de datos en lugar de constar en documentos emitidos en papel.
PARTE III
CAPITULO I
Firmas digitales
Artículo 28. Atributos jurídicos de una firma digital. Cuando una firma digital haya sido fijada en un
mensaje de datos se presume que el suscriptor de aquella tenía la intención de acreditar ese
mensaje de datos y de ser vinculado con el contenido del mismo.
Parágrafo. El uso de una firma digital tendrá la misma fuerza y efectos que el uso de una firma
manuscrita, si aquélla incorpora los siguientes atributos:
4. Está ligada a la información o mensaje, de tal manera que si éstos son cambiados, la firma
digital es invalidada.
5. Está conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno Nacional.
CAPITULO II
Entidades de certificación
a) Contar con la capacidad económica y financiera suficiente para prestar los servicios autorizados
como entidad de certificación;
b) Contar con la capacidad y elementos técnicos necesarios para la generación de firmas digitales,
la emisión de certificados sobre la autenticidad de las mismas y la conservación de mensajes de
datos en los términos establecidos en esta ley;
c) Los representantes legales y administradores no podrán ser personas que hayan sido
condenadas a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o que hayan
sido suspendidas en el ejercicio de su profesión por falta grave contra la ética o hayan sido
excluidas de aquélla. Esta inhabilidad estará vigente por el mismo período que la ley penal o
administrativa señale para el efecto.
Artículo 30. Actividades de las entidades de certificación. Las entidades de certificación autorizadas
por la Superintendencia de Industria y Comercio para prestar sus servicios en el país, podrán
realizar, entre otras, las siguientes actividades:
1. Emitir certificados en relación con las firmas digitales de personas naturales o jurídicas.
2. Emitir certificados sobre la verificación respecto de la alteración entre el envío y recepción del
mensaje de datos.
3. Emitir certificados en relación con la persona que posea un derecho u obligación con respecto a
los documentos enunciados en los literales f) y g) del artículo 26 de la presente ley.
4. Ofrecer o facilitar los servicios de creación de firmas digitales certificadas.
5. Ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico en la generación, transmisión
y recepción de mensajes de datos.
6. Ofrecer los servicios de archivo y conservación de mensajes de datos.
Artículo 31. Remuneración por la prestación de servicios. La remuneración por los servicios de las
entidades de certificación serán establecidos libremente por éstas.
Artículo 32. Deberes de las entidades de certificación. Las entidades de certificación tendrán, entre
otros, los siguientes deberes:
Artículo 33. Terminación unilateral. Salvo acuerdo entre las partes, la entidad de certificación podrá
dar por terminado el acuerdo de vinculación con el suscriptor dando un preaviso no menor de
noventa (90) días. Vencido este término, la entidad de certificación revocará los certificados que se
encuentren pendientes de expiración.
Igualmente, el suscriptor podrá dar por terminado el acuerdo de vinculación con la entidad de
certificación dando un preaviso no inferior a treinta (30) días.
Artículo 34. Cesación de actividades por parte de las entidades de certificación. Las entidades de
certificación autorizadas pueden cesar en el ejercicio de actividades, siempre y cuando hayan
recibido autorización por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio.
CAPITULO III
Certificados
Artículo 35. Contenido de los certificados. Un certificado emitido por una entidad de certificación
autorizada, además de estar firmado digitalmente por ésta, debe contener por lo menos lo
siguiente:
Artículo 36. Aceptación de un certificado. Salvo acuerdo entre las partes, se entiende que un
suscriptor ha aceptado un certificado cuando la entidad de certificación, a solicitud de éste o de una
persona en nombre de éste, lo ha guardado en un repositorio.
Artículo 37. Revocación de certificados. El suscriptor de una firma digital certificada, podrá solicitar
a la entidad de certificación que expidió un certificado, la revocación del mismo. En todo caso,
estará obligado a solicitar la revocación en los siguientes eventos:
Artículo 38. Término de conservación de los registros. Los registros de certificados expedidos por
una entidad de certificación deben ser conservados por el término exigido en la ley que regule el
acto o negocio jurídico en particular.
CAPITULO IV
1. Recibir la firma digital por parte de la entidad de certificación o generarla, utilizando un método
autorizado por ésta.
2. Suministrar la información que requiera la entidad de certificación.
3. Mantener el control de la firma digital.
4. Solicitar oportunamente la revocación de los certificados.
Artículo 40. Responsabilidad de los suscriptores. Los suscriptores serán responsables por la
falsedad, error u omisión en la información suministrada a la entidad de certificación y por el
incumplimiento de sus deberes como suscriptor.
CAPITULO V
1. Amonestación.
2. Multas institucionales hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, y personales a los administradores y representantes legales de las entidades
de certificación, hasta por trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando
se les compruebe que han autorizado, ejecutado o tolerado conductas violatorias de la ley.
3. Suspender de inmediato todas o algunas de las actividades de la entidad infractora.
160
CAPITULO VI
Disposiciones varias
Artículo 43. Certificaciones recíprocas. Los certificados de firmas digitales emitidos por entidades
de certificación extranjeras, podrán ser reconocidos en los mismos términos y condiciones exigidos
en la ley para la emisión de certificados por parte de las entidades de certificación nacionales,
siempre y cuando tales certificados sean reconocidos por una entidad de certificación autorizada
que garantice en la misma forma que lo hace con sus propios certificados, la regularidad de los
detalles del certificado, así como su validez y vigencia.
Artículo 44. Incorporación por remisión. Salvo acuerdo en contrario entre las partes, cuando en un
mensaje de datos se haga remisión total o parcial a directrices, normas, estándares, acuerdos,
cláusulas, condiciones o términos fácilmente accesibles con la intención de incorporarlos como
parte del contenido o hacerlos vinculantes jurídicamente, se presume que esos términos están
incorporados por remisión a ese mensaje de datos. Entre las partes y conforme a la ley, esos
términos serán jurídicamente válidos como si hubieran sido incorporados en su totalidad en el
mensaje de datos.
PARTE IV
REGLAMENTACION Y VIGENCIA
Artículo 45. La Superintendencia de Industria y Comercio contará con un término adicional de doce
(12) meses, contados a partir de la publicación de la presente ley, para organizar y asignar a una
de sus dependencias la función de inspección, control y vigilancia de las actividades realizadas por
las entidades de certificación, sin perjuicio de que el Gobierno Nacional cree una unidad
especializada dentro de ella para tal efecto.
Artículo 46. Prevalencia de las leyes de protección al consumidor. La presente ley se aplicará sin
perjuicio de las normas vigentes en materia de protección al consumidor.
Artículo 47. Vigencia y derogatoria. La presente ley rige desde la fecha de su publicación y deroga
las disposiciones que le sean contrarias.
ANEXO B
por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 527 de 1999, en lo relacionado con las entidades de
certificación, los certificados y las firmas digitales.
DECRETA:
CAPITULO I
Aspectos generales
Artículo 1°. Definiciones. Para efectos del presente decreto se entenderá por:
1. Iniciador: persona que actuando por su cuenta, o en cuyo nombre se haya actuado, envíe o
genere un mensaje de datos.
2. Suscriptor: persona a cuyo nombre se expide un certificado.
3. Repositorio: sistema de información utilizado para almacenar y recuperar certificados y otra
información relacionada con los mismos.
4. Clave privada: valor o valores numéricos que, utilizados conjuntamente con un procedimiento
matemático conocido, sirven para generar la firma digital de un mensaje de datos.
5. Clave pública: valor o valores numéricos que son utilizados para verificar que una firma digital
fue generada con la clave privada del iniciador.
6. Certificado en relación con las firmas digitales: mensaje de datos firmado por la entidad de
certificación que identifica, tanto a la entidad de certificación que lo expide, como al suscriptor y
contiene la clave pública de éste.
7. Estampado cronológico: mensaje de datos firmado por una entidad de certificación que sirve
para verificar que otro mensaje de datos no ha cambiado en un período que comienza en la fecha y
hora en que se presta el servicio y termina en la fecha en que la firma del mensaje de datos
generado por el prestador del servicio de estampado, pierde validez.
8. Entidad de certificación cerrada: entidad que ofrece servicios propios de las entidades de
certificación sólo para el intercambio de mensajes entre la entidad y el suscriptor, sin exigir
remuneración por ello.
9. Entidad de certificación abierta: la que ofrece servicios propios de las entidades de certificación,
tales que:
a) Su uso no se limita al intercambio de mensajes entre la entidad y el suscriptor, o
b) Recibe remuneración por éstos.
10. Declaración de Prácticas de Certificación (DPC): manifestación de la entidad de certificación
sobre las políticas y procedimientos que aplica para la prestación de sus servicios.
Artículo 2°. Sistema confiable. Los sistemas utilizados para el ejercicio de las actividades de
certificación se considerarán confiables si satisfacen los estándares establecidos por la
Superintendencia de Industria y Comercio.
162
CAPITULO II
Artículo 4°. Información en certificados. Los certificados emitidos por las entidades de certificación
cerradas deberán indicar expresamente que sólo podrán ser usados entre la entidad emisora y el
suscriptor. Las entidades deberán informar al suscriptor de manera clara y expresa, previa
expedición de los certificados, que éstos no cumplen los requisitos del artículo 15 del presente
decreto.
Sección II
De las entidades de certificación abiertas
Artículo 5°. Acreditación de requisitos de las entidades de certificación abiertas. Quienes pretendan
realizar las actividades propias de las entidades de certificación abiertas deberán particularizarlas y
acreditar ante la Superintendencia de Industria y Comercio:
1. Personería jurídica o condición de notario o cónsul.
Cuando se trate de una entidad extranjera, se deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos
contemplados en el libro segundo, título VIII del Código de Comercio para las sociedades
extranjeras que pretendan ejecutar negocios permanentes en territorio colombiano. Igualmente
deberá observarse lo establecido en el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil.
2. Que los administradores y representantes legales no están incursos en las causales de
inhabilidad previstas en el literal c) del artículo 29 de la Ley 527 de 1999.
3. Declaración de Prácticas de Certificación (DPC) satisfactoria, de acuerdo con los requisitos
establecidos por la Superintendencia de Industria y Comercio.
4. Patrimonio mínimo de 400 salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la
autorización.
5. Constitución de las garantías previstas en este decreto.
6. Infraestructura y recursos por lo menos en la forma exigida en el artículo 9° de este decreto.
7. Informe inicial de auditoría satisfactorio a juicio de la misma Superintendencia.
8. Un mecanismo de ejecución inmediata para revocar los certificados digitales expedidos a los
suscriptores, a petición de estos o cuando se tenga indicios de que ha ocurrido alguno de los
eventos previstos en el artículo 37 de la Ley 527 de 1999.
Parágrafo 1°. La Superintendencia de Industria y Comercio tendrá la facultad de solicitar
ampliación o aclaración sobre los puntos que estime conveniente.
Parágrafo 2°. Si se solicita autorización para certificaciones recíprocas, se deberán acreditar
adicionalmente la entidad reconocida, los certificados reconocidos y el tipo de certificados al cual
se remite, la vigencia y los términos del reconocimiento.
Artículo 7°. Patrimonio mínimo. Para determinar el patrimonio mínimo, sólo se tomarán en cuenta
las cuentas patrimoniales de capital suscrito y pagado, reserva legal, superávit por prima en
colocación de acciones y se deducirán las pérdidas acumuladas y las del ejercicio en curso.
El patrimonio mínimo deberá acreditarse:
1. En el caso de personas jurídicas, por medio de estados financieros, con una antigüedad no
superior a 6 meses, certificados por el representante legal y el revisor fiscal si lo hubiere.
2. Tratándose de entidades públicas, por medio del proyecto de gastos y de inversión que generará
la actividad de certificación, conjuntamente con los certificados de disponibilidad presupuestal que
acrediten la apropiación de recursos para dicho fin.
3. Para las sucursales de entidades extranjeras, por medio del capital asignado.
4. En el caso de los notarios y cónsules, por medio de los recursos dedicados exclusivamente a la
actividad de entidad de certificación.
Artículo 8°. Garantías. La entidad debe contar con al menos una de las siguientes garantías:
1. Seguros vigentes que cumplan con los siguientes requisitos:
a) Ser expedidos por una entidad aseguradora autorizada para operar en Colombia. En caso de no
ser posible lo anterior, por una entidad aseguradora del exterior que cuente con la autorización
previa de la Superintendencia Bancaria;
b) Cubrir todos los perjuicios contractuales y extracontractuales de los suscriptores y terceros de
buena fe exenta de culpa derivados de errores y omisiones, o de actos de mala fe de los
administradores, representantes legales o empleados de la certificadora en el desarrollo de las
actividades para las cuales solicita autorización o cuenta con autorización;
c) Cubrir los anteriores riesgos por una cuantía asegurada por evento igual o superior al mayor
entre:
i. 7.500 salarios mínimos mensuales legales por evento; o
ii. El límite de responsabilidad definido en las prácticas de certificación;
d) Incluir cláusula de restitución automática del valor asegurado;
e) Incluir una cláusula que obligue a la entidad aseguradora a informar previamente a la
Superintendencia de Industria y Comercio la terminación del contrato o las modificaciones que
reduzcan el alcance o monto de la cobertura.
2. Contrato de fiducia con patrimonio autónomo que cumpla con las siguientes características:
a) Tener como objeto exclusivo el cubrimiento de las pérdidas sufridas por los suscriptores y
terceros de buena fe exentos de culpa, que se deriven de los errores y omisiones o de actos de
mala fe de los administradores, representantes legales o empleados de la certificadora en el
desarrollo de las actividades para las cuales solicita o cuenta con autorización;
b) Contar con recursos suficientes para cubrir pérdidas por una cuantía por evento igual o superior
al mayor entre:
i. 7.500 salarios mínimos mensuales legales por evento; o
ii. El límite de responsabilidad definido en las prácticas de certificación;
164
c) Que los fideicomitentes se obliguen a restituir los recursos de la fiducia en caso de una
reclamación, por lo menos hasta el monto mínimo exigido en el punto anterior;
d) Que la fiduciaria se obligue a obtener permiso de la Superintendencia de Industria y Comercio,
previamente a cualquier cambio en los reglamentos, disminución en el monto o alcance de la
cobertura, así como para el retiro de fideicomitentes y para la terminación del contrato;
e) Que las inversiones estén representadas en títulos de renta fija, alta seguridad y liquidez
emitidos o garantizados por la Nación, el Banco de la República o calificados como de mínimo
riesgo por las sociedades calificadoras de riesgo.
La entidad que pretenda otorgar el reconocimiento recíproco, deberá acreditar la cobertura de las
garantías requeridas en este decreto para los perjuicios que puedan causar los certificados
reconocidos.
Artículo 10. Infraestructura prestada por un tercero. Cuando quiera que la entidad de certificación
requiera o utilice infraestructura o servicios tecnológicos prestados por un tercero, los contratos
deberán prever que la terminación de los mismos está condicionada a que la entidad haya
implementado o contratado una infraestructura o servicio tecnológico que le permita continuar
prestando sus servicios sin ningún perjuicio para los suscriptores. Si la terminación de dichos
contratos supone el cese de operaciones, el prestador de infraestructura o servicios no podrá
interrumpir sus servicios antes de vencerse el plazo para concluir el proceso previsto en el
procedimiento autorizado por la Superintendencia de Industria y Comercio. Estos deben ser
enviados con los demás documentos de la solicitud de autorización y remitidos cada vez que sean
modificados.
La contratación de esta infraestructura o servicios no exime a la entidad certificadora de la
presentación de los informes de auditoría previstos en este decreto, los cuales deben incluir los
sistemas y seguridades de dicho prestador.
Artículo 11. Informe de Auditoría. El informe de Auditoría dictaminará que la entidad de certificación
actúa o está en capacidad de actuar, de acuerdo con los requerimientos de la Ley 527 de 1999, lo
previsto en este decreto y en las normas que los sustituyan, complementen o reglamenten. Así
165
mismo, evaluará todos los servicios a que hace referencia el literal d del artículo 2° de la Ley 527
de 1999 y que sean prestados o pretenda prestar la entidad de certificación.
Artículo 12. Requisitos de las firmas auditoras. La auditoría deberá ser realizada por una entidad
del sistema nacional de normalización, certificación y metrología acreditada para el efecto por la
Superintendencia de Industria y Comercio.
En caso de tratarse de entidades de certificación que requieran o utilicen infraestructura o servicios
tecnológicos prestados desde el extranjero, la auditoría podrá ser realizada por una persona o
entidad facultada para realizar este tipo de auditorías en el lugar donde se encuentra la
infraestructura, siempre y cuando permita constatar el cumplimiento de lo señalado en el artículo
anterior.
En caso de que no existan en el país al menos dos entidades acreditadas para llevar a cabo estas
auditorías, las entidades de certificación nacionales podrán hacer uso de firmas de auditorías
extranjeras, siempre y cuando el informe cumpla con las instrucciones impartidas por la
Superintendencia de Industria y Comercio y la firma auditora se encuentre facultada para realizar
este tipo de auditorías en su país de origen.
Artículo 13. Deberes. Además de lo previsto en el artículo 32 de la Ley 527 de 1999, las entidades
de certificación deberán:
1. Comprobar por sí o por medio de una persona diferente que actúe en nombre y por cuenta suya,
la identidad y cualesquiera otras circunstancias de los solicitantes o de datos de los certificados,
relevantes para los fines propios de su procedimiento de verificación previo a su expedición.
2. Mantener a disposición permanente del público la declaración de prácticas de certificación.
3. Cumplir cabalmente con las políticas de certificación acordadas con el suscriptor y con su
Declaración de Prácticas de Certificación (DPC).
4. Informar al suscriptor de los certificados que expide, su nivel de confiabilidad, los límites de
responsabilidad, y las obligaciones que el suscriptor asume como usuario del servicio de
certificación.
5. Garantizar la prestación permanente e ininterrumpida de los servicios autorizados, salvo las
interrupciones que autorice la Superintendencia de Industria y Comercio.
6. Informar a la superintendencia de manera inmediata la ocurrencia de cualquier evento
establecido en la Declaración de Prácticas de Certificación, que comprometa la prestación del
servicio.
7. Abstenerse de acceder o almacenar la clave privada del suscriptor.
8. Mantener actualizado el registro de los certificados revocados. Las entidades de certificación
serán responsables de los perjuicios que se causen a terceros por incumplimiento de esta
obligación.
9. Garantizar el acceso permanente y eficiente de los suscriptores y de terceros al repositorio de la
entidad.
10. Disponer de una línea telefónica de atención permanente a suscriptores y terceros, que permita
las consultas y la pronta solicitud de revocación de certificados por los suscriptores.
11. Garantizar la confidencialidad de la información que no figure en el certificado.
12. Conservar la documentación que respalda los certificados emitidos, por el término previsto en
la ley para los papeles de los comerciantes y tomar las medidas necesarias para garantizar la
integridad y la confidencialidad que le sean propias.
13. Informar al suscriptor dentro de las 24 horas siguientes, la suspensión del servicio o revocación
de sus certificados.
14. Capacitar y advertir a los suscriptores de firmas y certificados digitales, sobre las medidas de
seguridad que deben observar para la utilización de estos mecanismos.
15. Mantener el control exclusivo de su clave privada y establecer las seguridades necesarias para
que no se divulgue o comprometa.
16. Remitir oportunamente a la Superintendencia de Industria y Comercio, la información prevista
en este decreto.
17. Remover en el menor término que el procedimiento legal permita, a los administradores o
representantes que resulten incursos en las causales establecidas en el literal c del artículo 29 de
la Ley 527 de 1999.
166
18. Informar a los suscriptores o terceros que lo soliciten, sobre el tiempo y recursos
computacionales requeridos para derivar la clave privada a partir de la clave pública contenida en
los certificados en relación con las firmas digitales que expide la entidad.
19. Mantener actualizada la información registrada en la solicitud de autorización y enviar la
información que la Superintendencia de Industria y Comercio establezca.
20. Cumplir con las demás instrucciones que establezca la Superintendencia de Industria y
Comercio.
Artículo 15. Uso del certificado digital. Cuando quiera que un suscriptor firme digitalmente un
mensaje de datos con su clave privada, y la respalde mediante un certificado digital, se darán por
satisfechos los atributos exigidos para una firma digital en el parágrafo del artículo 28 de la Ley 527
de 1999, sí:
1. El certificado fue emitido por una entidad de certificación abierta autorizada para ello por la
Superintendencia de Industria y Comercio.
2. Dicha firma se puede verificar con la clave pública que se encuentra en el certificado con
relación a firmas digitales, emitido por la entidad de certificación.
3. La firma fue emitida dentro del tiempo de validez del certificado, sin que éste haya sido
revocado.
4. El mensaje de datos firmado se encuentra dentro de los usos aceptados en la DPC, de acuerdo
al tipo de certificado.
Artículo 16. Unicidad de la firma digital. No obstante lo previsto en el artículo anterior, una firma
digital en un mensaje de datos deja de ser única a la persona que la usa si, estando bajo su control
exclusivo, dada la condición del numeral 3 del parágrafo del artículo 28 de la Ley 527 de 1999, la
probabilidad de derivar la clave privada, a partir de la clave pública, no es o deja de ser remota.
Para establecer si la probabilidad es remota se tendrán en cuenta la utilización del máximo recurso
computacional disponible al momento de calcular la probabilidad, durante un período igual al que
transcurre entre el momento en que se crean el par de claves y aquel en que el documento firmado
deja de ser idóneo para generar obligaciones.
Sección III
De la decisión y las responsabilidades
Artículo 18. Responsabilidad. Las entidades de certificación responderán por todos los perjuicios
que causen en el ejercicio de sus actividades.
La entidad certificadora será responsable por los perjuicios que puedan causar los prestadores de
servicios a que hace referencia del artículo 10 del presente decreto, a los suscriptores o a las
personas que confíen en los certificados.
167
Artículo 19. Cesación de actividades. La cesación de actividades de una entidad de certificación sin
la autorización de la Superintendencia de Industria y Comercio o la continuación de actividades
después de producida ésta, la hará responsable de todos los perjuicios que cause a sus
suscriptores y a terceros y la hará acreedora a las sanciones que imponga la Superintendencia.
Artículo 21. Información periódica y esporádica. La información prevista en los artículos 3°, 5°, 6°,
7°, 8°, 9°, 10 y 11 del presente decreto, deberá actualizarse ante la Superintendencia de Industria y
Comercio cada vez que haya cambio o modificación de algunos de los datos suministrados. La
Superintendencia señalará, además, la forma y periodicidad en que se debe demostrar el continuo
cumplimiento de las condiciones de que se ocupan los artículos señalados.
Artículo 22. Responsabilidad derivada de la no revocación. Una vez cumplidas las formalidades
previstas para la revocación, la entidad será responsable por los perjuicios que cause la no
revocación.
Sección IV
De los certificados digitales
Artículo 23. Información relativa a la revocación. Cada certificado revocado debe indicar si el
motivo de revocación incluye la pérdida de control de la clave privada, evento en el cual, las firmas
generadas con dicha clave privada carecerán del atributo de unicidad previsto en el numeral 1 del
parágrafo del artículo 28 de la Ley 527 de 1999, salvo que se demuestre lo contrario, mediante un
mecanismo adicional que pruebe inequívocamente que el documento fue firmado digitalmente en
una fecha previa a la revocación del certificado.
Las revocaciones deberán ser publicadas de manera inmediata en los repositorios
correspondientes y notificadas al suscriptor dentro de las 24 horas siguientes. Si dichos
repositorios no existen al momento de la publicación del aviso, ésta se efectuará en un repositorio
que designe la Superintendencia de Industria y Comercio.
Artículo 24. Registro de certificados. Toda entidad de certificación autorizada deberá llevar un
registro de público acceso que contenga todos los certificados emitidos y sus fechas de emisión,
expiración o revocación.
Artículo 25. Información. Las entidades de certificación estarán obligadas a respetar las
condiciones de confidencialidad y seguridad, de acuerdo con las normas vigentes respectivas.
Salvo la información contenida en el certificado, la suministrada por los suscriptores a las entidades
de certificación se considerará privada y confidencial.
CAPITULO III
Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio
2. La generación de firmas.
3. Los certificados.
4. Los sistemas de cifrado.
5. Las comunicaciones.
6. La seguridad de los sistemas de información y de las instalaciones, o
7. Cualquier otro aspecto que redunde en la confiabilidad y seguridad de los certificados, o de la
información que repose en la entidad de certificación.
Para la determinación de los estándares admisibles, la superintendencia deberá adoptar aquellos
que tengan carácter internacional y que estén vigentes tecnológicamente o los desarrollados por el
organismo nacional de normalización o los que sean ampliamente reconocidos para los propósitos
perseguidos. En todo caso, deberá tener en cuenta su aplicabilidad a la luz de la legislación
vigente.
La Superintendencia podrá eliminar la admisibilidad de un estándar cuando haya dejado de cumplir
alguno de los requisitos precisados en este artículo.
Artículo 29. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las
disposiciones que le sean contrarias.
Publíquese y cúmplase.
ANEXO C
Sentencia C-662/00
Los documentos electrónicos están en capacidad de brindar similares niveles de seguridad que el
papel y, en la mayoría de los casos, un mayor grado de confiabilidad y rapidez, especialmente con
respecto a la identificación del origen y el contenido de los datos, siempre que se cumplan los
requisitos técnicos y jurídicos plasmados en la ley.
Las entidades de certificación certifican técnicamente que un mensaje de datos cumple con los
elementos esenciales para considerarlo como tal, a saber la confidencialidad, la autenticidad, la
integridad y la no repudiación de la información, lo que, en últimas permite inequívocamente tenerlo
como auténtico.
significa que toda regulación que se relacione con los temas previstos en el artículo 152 de la
Carta Constitucional deba someterse a dicho trámite especial.
ADMINISTRACION DE JUSTICIA - No todos los aspectos deben ser regulados por ley
estatutaria/CODIGO - Expedición
La Carta autoriza al Congreso a expedir, por la vía ordinaria, Códigos en todos los ramos de la
legislación, por lo cual, mal puede sostenerse que toda regulación de los temas que han sido
objeto de ley estatutaria, haga forzoso el procedimiento restrictivo y más exigente previsto por el
Constituyente para su formación. El propósito de las Leyes Estatutarias no es el de regular en
forma exhaustiva la materia que constituye su objeto.
Temas:
Magistrado Ponente:
Dr. FABIO MORóN DíAZ
Santafé de Bogotá, D.C., junio ocho (8) del año dos mil (2000).
SENTENCIA
En el proceso instaurado por OLGA LUCIA TORO PEREZ, en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, en contra de la Ley 527 de 1999 y, especialmente de los artículos 10, 11, 12,
13, 14, 15, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44 y 45 de la Ley 527 de
1999, "Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del
171
I. ANTECEDENTES
El Magistrado Sustanciador mediante auto de noviembre diecinueve (19) del pasado año, admitió
la demanda al haberse satisfecho los requisitos establecidos en el Decreto 2067 de 1991.
Dispuso, asimismo, el traslado al Señor Procurador General de la Nación, para efectos de obtener
el concepto de su competencia, al tiempo que ordenó comunicar la iniciación del proceso al Señor
Presidente de la República y a los señores Ministros de Desarrollo Económico, Comercio Exterior,
Comunicaciones y Transporte, así como al Superintendente de Industria y Comercio.
En el texto de la Ley 527 de 1999 se destaca en negrillas los artículos acusados parcialmente:
“por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del
comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se
dictan otras disposiciones.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
PARTE I
PARTE GENERAL
CAPITULO 1
Disposiciones generales
Artículo 1º. Ambito de aplicación. La presente ley será aplicable a todo tipo de información
en forma de mensaje de datos, salvo en los siguientes casos:
b) En las advertencias escritas que por disposición legal deban ir necesariamente impresas
en cierto tipo de productos en razón al riesgo que implica su comercialización, uso o
consumo.
Artículo 2º. Definiciones. Para los efectos de la presente ley se entenderá por:
172
b) Comercio electrónico. Abarca las cuestiones suscitadas por toda relación de índole
comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la utilización de uno o más mensajes
de datos o de cualquier otro medio similar. Las relaciones de índole comercial comprenden,
sin limitarse a ellas, las siguientes operaciones: toda operación comercial de suministro o
intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de distribución; toda operación de
representación o mandato comercial; todo tipo de operaciones financieras, bursátiles y de
seguros; de construcción de obras; de consultoría; de ingeniería; de concesión de licencias;
todo acuerdo de concesión o explotación de un servicio público; de empresa conjunta y otras
formas de cooperación industrial o comercial; de transporte de mercancías o de pasajeros
por vía aérea, marítima y férrea, o por carretera;
Las cuestiones relativas a materias que se rijan por la presente ley y que no estén
expresamente resueltas en ella, serán dirimidas de conformidad con los principios generales
en que ella se inspira.
Artículo 4º. Modificación mediante acuerdo. Salvo que se disponga otra cosa, en las
relaciones entré partes que generan, envían, reciben, archivan o procesan de alguna otra
forma mensajes de datos, las disposiciones del Capítulo III, Parte I. podrán ser modificadas
mediante acuerdo.
CAPITULO II
Artículo 6º. Escrito, Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito,
ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste
contiene es accesible para su posterior consulta.
Artículo 7º. Firma. Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca
ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se
entenderá satisfecho dicho requerimiento si:
b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el
mensaje fue generado o comunicado.
Artículo 8º. Original Cuando cualquier norma requiera que la información sea presentada y
conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos,
si:
Artículo 9º. Integridad de un mensaje de datos. Para efectos del artículo anterior, se
considerará que la información consignada en un mensaje de datos es íntegra, si ésta ha
permanecido completa e inalterada, salvo la adición de algún endoso o de algún cambio que
sea inherente al proceso de comunicación, archivo o presentación. El grado de confiabilidad
requerido, será determinado a la luz de los fines para los que se generó la información y de
todas las circunstancias relevantes del caso.
Artículo 10. Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Los mensajes
de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la
otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro
Segundo del Código de Procedimiento Civil.
Los libros y papeles del comerciante podrán ser conservados en cualquier medio
técnico que garantice su reproducción exacta.
CAPITULO III
Artículo 14. Formación y validez de los contratos. En la formación del contrato, salvo
acuerdo expreso entre las partes, la oferta y su aceptación podrán ser expresadas por
medio de un mensaje de datos. No se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato
por la sola razón de haberse utilizado en su formación uno o más mensajes de datos.
Artículo 15. Reconocimiento de los mensajes de datos por las partes. En las
relaciones entre el iniciador y el destinatario de un mensaje de datos, no se negarán
efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a una manifestación de voluntad u otra
declaración por la sola razón de haberse hecho en forma de mensaje de datos.
1. El propio iniciador.
2. Por alguna persona facultada para actuar en nombre del iniciador respecto de ese
mensaje, o
175
3. Por un sistema de información programado por el iniciador o en su nombre para que opere
automáticamente.
Artículo 17. Presunción del origen de un mensaje de datos. Se presume que un mensaje de
datos ha sido enviado por el iniciador, cuando:
2. El mensaje de datos que reciba el destinatario resulte de los actos de una persona cuya
relación con el iniciador, o con algún mandatario suyo, le haya dado acceso a algún método
utilizado por el iniciador para identificar un mensaje de datos como propio.
Artículo 18. Concordancia del mensaje de datos enviado con el mensaje de datos recibido.
Siempre que un mensaje de datos provenga del iniciador o que se entienda que proviene de
él, o siempre que el destinatario tenga derecho a actuar con arreglo a este supuesto, en las
relaciones entre el iniciador y el destinatario, este último tendrá derecho a considerar que el
mensaje de datos recibido corresponde al que quería enviar el iniciador, y podrá proceder en
consecuencia.
El destinatario no gozará de este derecho si sabía o hubiera sabido, de haber actuado con la
debida diligencia o de haber aplicado algún método convenido, que la transmisión había
dado lugar a un error en el mensaje de datos recibido.
Artículo 19. Mensajes de datos duplicados. Se presume que cada mensaje de datos recibido
es un mensaje de datos diferente, salvo en la medida en que duplique otro mensaje de
datos, y que el destinatario sepa, o debiera saber, de haber actuado con la debida diligencia
o de haber aplicado algún método convenido, que el nuevo mensaje de datos era un
duplicado.
Artículo 20. Acuse de recibo. Si al enviar o antes de enviar un mensaje de datos, el iniciador
solicita o acuerda con el destinatario que se acuse recibo del mensaje de datos, pero no se
ha acordado entre éstos una forma o método determinado para efectuarlo, se podrá acusar
recibo mediante:
b) Todo acto del destinatario que baste para indicar al iniciador que se ha recibido el
mensaje de datos.
Si el iniciador ha solicitado o acordado con el destinatario que se acuse recibo del mensaje
de datos, y expresamente aquél ha indicado que los efectos del mensaje de datos estarán
condicionados a la recepción de un acuse de recibo, se considerará que el mensaje de datos
no ha sido enviado en tanto que no se haya recepcionado el acuse de recibo.
Artículo 22. Efectos jurídicos. Los artículos 20 y 21 únicamente rigen los efectos
relacionados con el acuse de recibo. Las consecuencias jurídicas del mensaje de datos se
176
regirán conforme a las normas aplicables al acto o negocio jurídico contenido en dicho
mensaje de datos.
Artículo 23. Tiempo del envío de un mensaje de datos. De no convenir otra cosa el iniciador
y el destinatario, el mensaje de datos se tendrá por expedido cuando ingrese en un sistema
de información que no esté bajo control del iniciador o de la persona que envió el mensaje
de datos en nombre de éste.
Lo dispuesto en este artículo será aplicable aun cuando el sistema de información esté
ubicado en lugar distinto de donde se tenga por recibido el mensaje de datos conforme al
artículo siguiente.
Artículo 25. Lugar del envío y recepción del mensaje de datos. De no convenir otra cosa el
iniciador y el destinatario, el mensaje de datos se tendrá por expedido en el lugar donde el
iniciador tenga su establecimiento y por recibido en el lugar donde el destinatario tenga el
suyo. Para los fines del presente artículo:
PARTE II
Artículo 26. Actos relacionados con los contratos de transporte de mercancías. Sin perjuicio
de lo dispuesto en la parte I de la presente ley, este capítulo será aplicable a cualquiera de
los siguientes actos que guarde relación con un contrato de transporte de mercancías, o con
su cumplimiento, sin que la lista sea taxativa:
III. Notificación de la pérdida de las mercancías o de los daños que hayan sufrido;
Cuando se conceda algún derecho a una persona determinada y a ninguna otra, o ésta
adquiera alguna obligación, y la ley requiera que, para que ese acto surta efecto, el
derecho o la obligación hayan de transferirse a esa persona mediante el envío o
utilización de un documento emitido en papel, ese requisito quedará satisfecho si el
derecho o la obligación se transfiere mediante la utilización de uno o más mensajes de
datos, siempre que se emplee un método confiable para garantizar la singularidad de
ese mensaje o esos mensajes de datos.
Para los fines del inciso tercero, el nivel de confiabilidad requerido será determinado a
la luz de los fines para los que se transfirió el derecho o la obligación y de todas las
circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo pertinente.
Cuando se utilicen uno o más mensajes de datos para llevar a cabo alguno de los
actos enunciados en los incisos f) y g) del artículo 26, no será válido ningún
documento emitido en papel para llevar a cabo cualquiera de esos actos, a menos que
se haya puesto fin al uso de mensajes de datos para sustituirlo por el de documentos
emitidos en papel. Todo documento con soporte en papel que se emita en esas
circunstancias deberá contener una declaración en tal sentido. La sustitución de
mensajes de datos por documentos emitidos en papel no afectará los derechos ni las
obligaciones de las partes.
transporte de mercancías del que se haya dejado constancia en uno o más mensajes
de datos por razón de que el contrato conste en ese mensaje o esos mensajes de
datos en lugar de constar en documentos emitidos en papel.
PARTE III
CAPITULO I
Firmas digitales
Artículo 28. Atributos jurídicos de una firma digital. Cuando una firma digital haya sido
fijada en un mensaje de datos se presume que el suscriptor de aquella tenía la
intención de acreditar ese mensaje de datos y de ser vinculado con el contenido del
mismo.
Parágrafo. El uso de una firma digital tendrá la misma fuerza y efectos que el uso de
una firma manuscrita, si aquélla incorpora los siguientes atributos:
4. Esta ligada a la información o mensaje, de tal manera que si éstos son cambiados,
la firma digital es invalidada.
Entidades de certificación
Artículo 31. Remuneración por la prestación de servicios. La remuneración por los servicios
de las entidades de certificación serán establecidos libremente por éstas.
i) Elaborar los reglamentos que definen las relaciones con el suscriptor y la forma de
prestación del servicio;
Artículo 33. Terminación unilateral. Salvo acuerdo entre las partes, la entidad de
certificación podrá dar por terminado el acuerdo de vinculación con el suscriptor
dando un preaviso no menor de noventa (90) días. Vencido este término, la entidad de
certificación, revocará los certificados que se encuentren pendientes de expiración.
Artículo 34. Cesación de actividades por parte de las entidades de certificación. Las
entidades de certificación autorizadas pueden cesar en el ejercicio de actividades,
siempre y cuando hayan recibido autorización por parte de la Superintendencia de
Industria y Comercio.
CAPITULO III
Certificados
Artículo 35. Contenido de los certificados. Un certificado emitido por una entidad de
certificación autorizada, además de estar firmado digitalmente por ésta, debe contener
por lo menos lo siguiente:
Artículo 36. Aceptación de un certificado. Salvo acuerdo entre las partes, se entiende
que un suscriptor ha aceptado un certificado cuando la entidad de certificación, a
solicitud de éste o de una persona en nombre de éste, lo ha guardado en un
repositorio.
2. Velar por el funcionamiento y la eficiente prestación del servicio por parte de las
entidades de certificación.
11. Impartir instrucciones sobre el adecuado cumplimiento de las normas a las cuales
deben sujetarse las entidades de certificación.
1. Amonestación.
2. Multas institucionales hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, y personales a los administradores y representantes
legales de las entidades de certificación, hasta por trescientos (300) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, cuando se les compruebe que han autorizado, ejecutado
o tolerado conductas violatorias de la ley.
CAPITULO VI
Disposiciones varias
Artículo 44. Incorporación por remisión. Salvo acuerdo en contrario entre las partes,
cuando en un mensaje de datos se haga remisión total o parcial a directrices, normas,
183
Entre las partes y conforme a la ley, esos términos serán jurídicamente válidos como
si hubieran sido incorporados en su totalidad en el mensaje de datos.
PARTE IV
REGLAMENTACION Y VIGENCIA
Artículo 47. Vigencia y derogatoria. La presente ley rige desde la fecha de su publicación y
deroga las disposiciones que le sean contrarias.
...
III. LA DEMANDA
La demandante dice cuestionar el texto íntegro de la Ley 527 de 1999 y, en especial, sus artículos
10, 11, 12, 13, 14, 15, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44 y 45 de la
Ley 527 de 1999, por estimar que violan el artículo 131 de la Carta Política, así como los artículos
152 y 153.
La transgresión del artículo 131 Constitucional en su criterio, se produce, en cuanto las normas
acusadas crean unas entidades de certificación las que, de conformidad con la misma Ley 527 de
1999, están facultadas para emitir certificados en relación con las firmas digitales de las personas y
para ofrecer los servicios de registro y estampado cronológico, la de certificación de la transmisión
y recepción de mensajes de datos, así como cualquier otra de autenticación de firmas relativas a
las comunicaciones basadas en firmas digitales, a emitir certificados en relación con la veracidad
de firmas digitales de personas naturales o jurídicas y, en fín, a realizar actos que son propios de la
función fedal, la que, según el entendimiento que da a la norma constitucional antes citada, es del
resorte exclusivo de los Notarios, únicos depositarios de la fé pública.
En su criterio, “lo que no permite la Constitución Política es que la autenticidad del documento
privado sea función que pueda ejercer cualquier persona, por cuanto esta es una función propia
del servicio público notarial y solo le puede corresponder al Notario, el cual siempre tiene que ser
una persona natural, que llegue a serlo en propiedad o por concurso.”
".. si la ley le asigna la función fedante a personas diferentes de los Notarios, infringiría en forma
directa lo establecido en el artículo 131 de la Carta y esto es, precisamente lo que ha hecho la ley
acusada, en especial en los artículos antes citados 2, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 26, 27, 28, 29, 30 32,
34, 35, 36, 37, 38, 39, 40 41, 42, 43 y 45 de la Ley 527 en comento.
De otra parte, argumenta que se incurrió en violación de los artículos 152 y 153 de la Carta
Política, en cuanto sin respetar la reserva de Ley Estatutaria ni el trámite especial, en especial, los
artículos 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 28 de la Ley 527 de 1999 modificaron y adicionaron el Código
184
Puesto que en su gran mayoría, los argumentos en que los intervinientes apoyan su defensa son
coincidentes, su resumen se hará en forma unificada, en aras de la brevedad y para evitar
repeticiones innecesarias. Son ellos, en síntesis, los que siguen:
- La Ley 527 de 1999 sigue los lineamientos del proyecto tipo de Ley modelo sobre comercio
electrónico de la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil
Internacional -CNUDMI.
- En el caso Colombiano fue el producto de un proceso en el que participaron los sectores público y
privado que tuvieron asiento en la Comisión Redactora de la que formaron también parte los
Ministros de Justicia y del Derecho, Transporte, Desarrollo Económico y Comercio Exterior.
La regulación del Comercio Electrónico busca permitir el acceso de todas las personas a esta
forma tecnológica de realizar transacciones de índole comercial y contractual.
- La Ley cuestionada apunta a proveer tanto a los mensajes de datos como al comercio electrónico
de la integridad, confiabilidad y la seguridad que en este tipo de intercambios electrónicos son
185
cruciales, comoquiera que se trata de operaciones y de transacciones en que las partes interactúan
electrónicamente, a través de redes telemáticas, sin haber contacto directo o físico.
- Las firmas digitales, el certificado electrónico, y el servicio de certificación que prestan las
entidades de certificación son herramientas de índole eminentemente técnica que apuntan a dotar
de seguridad los mensajes de datos y el comercio electrónico.
- Los cargos de la demanda resultan infundados porque las entidades de certificación no prestan
un servicio público y menos dan fe pública. Las entidades de certificación no son notarías
electrónicas, pues no sustituyen ni prestan los mismos servicios, según se deduce de la sola
lectura del artículo 30 de la Ley 527 de 1999 que relaciona las actividades que las primeras pueden
realizar.
- La actividad de certificación es un servicio de índole eminentemente técnico que tiene que ver con
la confianza y la credibilidad, y que propende por la seguridad en los mensajes de datos
empleados para realizar un cierto acto o negocio y en el comercio electrónico, la cual básicamente
comprende: la inobjetabilidad de origen; la integridad de contenido, la integridad de secuencia, la
inobjetabilidad de recepción, la confidencialidad, la unicidad de fin y la temporalidad. Ello se logra a
través de una entidad reconocida por un grupo de usuarios, quien certifica sobre el iniciador en
quien se originó la información, que su contenido no ha sufrido alteraciones ni modificaciones y que
fue recibida por su destinatario.
- Ni la Constitución ni las leyes han establecido que las funciones públicas o los servicios públicos
sólo puedan ser prestados por entidades o servidores públicos. Todo lo contrario: de acuerdo con
los artículos 2º., 210 y 365 de la Carta Política, el Estado, para el debido cumplimiento de sus
fines, tiene la facultad de asignar, delegar o conferir transitoriamente ciertas y precisas
responsabilidades públicas a los particulares.
- De ahí que, si las funciones de las entidades certificadoras de que trata la Ley 527/99 fueran
eventualmente calificadas como relacionadas con la fe pública, ello en momento alguno significa
que el legislador dentro de su competencia no pueda atribuírselas a dichas entidades en su
condición de entes privados, tal como lo ha hecho la ley con los notarios respecto de las funciones
a ellos asignadas.
Por lo tanto, si ahora, debido a los desarrollos tecnológicos, el legislador consideró necesario para
garantizar la protección del derecho fundamental de los particulares a obtener información veraz,
consagrado en el artículo 20 de la Carta, otorgar facultades relacionadas con la guarda de la fe
pública a entidades certificadoras, desde una perspectiva diferente a la de los notarios, no quiere
decir que el legislador esté contraviniendo el artículo 131 de la Carta Política.
- Si bien puede ser cierto que la referida ley efectivamente modificó algunas disposiciones
contenidas en códigos, dichas modificaciones en momento alguno pueden siquiera llegar a
considerarse que afectan la estructura general de la administración de justicia o los principios
sustanciales y procesales sobre la materia, por lo cual, mal podría sostenerse que han debido ser
objeto de una ley estatutaria, cuando su materia es propia de la ley ordinaria, la que, como tal,
cuenta con la facultad suficiente para modificar normas anteriores de igual o inferior jerarquía,
incluyendo naturalmente las contenidas en los códigos.
- La Ley 527 de 1999 no modifica ni deroga una ley estatutaria y su tema no forma parte de la
reserva atribuida a estas leyes, razón por la cual su trámite y aprobación no debía sujetarse a la
mayoría absoluta de los miembros del Congreso, siendo procedente que su contenido fuera
regulado a través de una ley ordinaria.
186
Por lo tanto, es igualmente infundado el cargo de violación de los artículos 152 y 153 aunque la Ley
527 de 1999 haya modificado el Código de Procedimiento Civil, de ello no se sigue que su
contenido sea el propio de la Ley Estatutaria sobre la Administración de Justicia.
En abundante jurisprudencia, esta Corte ha sostenido que no toda reforma procedimental puede
entenderse como un cambio a la estructura misma de la Administración de Justicia. Sólo un cambio
en su estructura o en sus principios sustanciales y procesales, deben ser regulados a través de
legislación estatutaria. Por el contrario, las modificaciones procesales que no toquen estos
principios, son del resorte de la ley ordinaria.
Acerca de la presunta vulneración del artículo 131 constitucional por parte de los artículos 28, 29,
30 y 32 de la Ley 527 de 1999, el Jefe del Ministerio Público considera que esta alegación se funda
en una particular interpretación según la cual el artículo 131 de la Constitución Política, habría
encargado de manera exclusiva a los notarios el servicio público de otorgar la fe pública.
El señor Procurador General señala que no comparte esa interpretación pues, en su parecer, el
artículo 131 de la Carta no consagra ni explícita ni implícitamente la pretendida exclusividad, ya
que se limita a señalar que compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los
notarios y registradores, además de la definición del régimen laboral de sus empleados y lo relativo
a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia.
Observa que el resto del contenido del artículo 131 Constitucional se refiere a la
constitucionalización de la carrera notarial y la facultad gubernamental de crear los Círculos de
notariado y registro y de determinar el número de notarios y oficinas de registro, sin que, en parte
alguna de dicho artículo se prevea que la función de otorgar la fe pública sea de competencia
exclusiva de los notarios.
Acerca de la presunta violación de los artículos 151 y 152 de la Carta Política, ese Despacho
considera infundado el argumento de inconstitucionalidad según el cual la Ley 527 de 1999, debió
haberse sometido a los trámites propios de una ley estatutaria, habida cuenta de que algunas de
sus normas están relacionadas con la administración de justicia, al preverse en ellas asuntos
relacionados con el procedimiento civil.
Recuerda que esta Corte ha sentado el criterio de acuerdo con el cual la exigencia constitucional
de la reserva de la ley estatutaria, en el caso de las normas legales que se refieran a la
administración de justicia, procede cuando la norma legal trate asuntos concernientes a derechos
fundamentales de las personas o a la estructura misma de dicha administración, que no son
precisamente los tratados por las normas aquí cuestionadas.
temas respecto de los cuales el Constituyente previó el trámite especial contenido en el artículo
152 de la Carta.
1. La Competencia.
2.1. La revolución en los medios de comunicación de las dos últimas décadas a causa de
los progresos tecnológicos en el campo de los computadores, las
telecomunicaciones y la informática
Es bien sabido que los progresos e innovaciones tecnológicas logrados principalmente durante las
dos últimas décadas del siglo XX, en el campo de la tecnología de los ordenadores,
telecomunicaciones y de los programas informáticos, revolucionaron las comunicaciones gracias al
surgimiento de redes de comunicaciones informáticas, las cuales han puesto a disposición de la
humanidad, nuevos medios de intercambio y de comunicación de información como el correo
electrónico, y de realización de operaciones comerciales a través del comercio electrónico.
“...
En Colombia, las ventas por Internet son una realidad. Los centros comerciales virtuales
y las transferencias electrónicas, entre otros, ya pueden encontrarse en la red. En 1995
existían en nuestro país 50.000 usuarios de Internet, hoy, según estudios especializados,
llegar a los 600.000 y en el año 2.000 sobrepasarán el millón de suscriptores. Así las
cosas Colombia se perfila como uno de los países de mayor crecimiento en América
188
...”
2.2. La necesidad de actualizar los regímenes jurídicos, para otorgar fundamento jurídico
al intercambio electrónico de datos
Desde luego, este cambio tecnológico ha planteado retos de actualización a los regímenes
jurídicos nacionales e internacionales, de modo que puedan eficazmente responder a las
exigencias planteadas por la creciente globalización de los asuntos pues, es indudable que los
avances tecnológicos en materia de intercambio electrónico de datos ha propiciado el desarrollo de
esta tendencia en todos los órdenes, lo cual, desde luego, implica hacer las adecuaciones en los
regímenes que sean necesarias para que estén acordes con las transformaciones que han tenido
lugar en la organización social, económica y empresarial, a nivel mundial, regional, local, nacional,
social y aún personal.
La exposición de motivos55 del proyecto presentado al Congreso de la República por los Ministros
de Justicia y del Derecho, de Desarrollo, de Comercio Exterior y de Transporte, que culminó en la
expedición de la Ley 527 de 1999, ilustró las exigencias que el cambio tecnológico planteaba en
términos de la actualización de la legislación nacional para ponerla a tono con las nuevas
realidades de comunicación e interacción imperantes y para darle fundamento jurídico a las
transacciones comerciales efectuadas por medios electrónicos y fuerza probatoria a los mensajes
de datos, en los siguientes términos :
“...
El desarrollo tecnológico que se viene logrando en los países industrializados, permite
agilizar y hacer mucho más operante la prestación de los servicios y el intercambio de bienes
tangibles o intangibles, lo cual hace importante que nuestro país incorpore dentro de su
estructura legal, normas que faciliten las condiciones para acceder a canales eficientes de
derecho mercantil internacional, en virtud a los obstáculos que para éste encarna una
deficiente y obsoleta regulación al respecto
...”
2.3. La Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de la Comisión de las Naciones Unidas
para el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional -CNUDMI56
Como quedó expuesto, las regulaciones jurídicas tanto nacionales como internacionales resultaron
insuficientes e inadecuadas frente a los modernos tipos de negociación y de comunicación.
Ante esa realidad, la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil
promovió la gestación de un proyecto de ley tipo en materia de comercio electrónico, inspirada en
la convicción de que al dotársele de fundamentación y respaldo jurídicos, se estimularía el uso de
los mensajes de datos y del correo electrónico para el comercio, al hacerlos confiables y seguros,
lo cual, de contera, redundaría en la expansión del comercio internacional, dadas las enormes
ventajas comparativas que gracias a su rapidez, estos medios ofrecen en las relaciones de índole
comercial entre comerciantes y usuarios de bienes y servicios.
55
Gaceta del Congreso No. 44, viernes 24 de abril de 1998, pp. 26 ss.
56
Comisión de las Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional; en
inglés UNCITRAL.
189
La Asamblea General de la ONU, mediante Resolución 51/162 de 1996 aprobó la Ley Modelo
sobre Comercio Electrónico elaborada por la CNUDMI y recomendó su incorporación a los
ordenamientos internos como un instrumento útil para agilizar las relaciones jurídicas entre
particulares.
El régimen legal modelo formulado por la Comisión de Naciones Unidas para el Desarrollo del
Derecho Mercantil Internacional -CNUDMI- busca ofrecer:
"...
al legislador nacional un conjunto de reglas aceptables en el ámbito internacional que le
permitieran eliminar algunos de esos obstáculos jurídicos con miras a crear un marco
jurídico que permitiera un desarrollo más seguro de las vías electrónicas de negociación
designadas por el nombre de comercio electrónico.".
“...
La Ley 527 de 1999 es, pues, el resultado de una ardua labor de estudio de temas de derecho
mercantil internacional en el seno de una Comisión Redactora de la que formaron parte tanto el
sector privado como el público bajo cuyo liderazgo se gestó -a iniciativa del Ministerio de Justicia y
con la participación de los Ministerios de Comercio Exterior, Transporte y Desarrollo.
Así, pues, gracias a la Ley 527 de 1999 Colombia se pone a tono con las modernas tendencias del
derecho internacional privado, una de cuyas principales manifestaciones ha sido la adopción de
legislaciones que llenen los vacíos normativos que dificultan el uso de los medios de comunicación
modernos, pues, ciertamente la falta de un régimen específico que avale y regule el intercambio
electrónico de informaciones y otros medios conexos de comunicación de datos, origina
incertidumbre y dudas sobre la validez jurídica de la información cuyo soporte es informático, a
diferencia del soporte documental que es el tradicional.
De ahí que la Ley facilite el uso del EDI y de medios conexos de comunicación de datos y concede
igual trato a los usuarios de documentación con soporte de papel y a los usuarios de información
con soporte informático.
190
La Ley 527 de 1999 contiene 47 artículos, distribuidos en cuatro Partes, a saber: Mensajes de
datos y comercio electrónico (i); Transporte de mercancías (ii); firmas digitales, certificados y
entidades de certificación (iii) reglamentación y vigencia.
Del texto de la Ley y para los efectos de este fallo, resulta pertinente destacar cuatro temas: -
Mensajes electrónicos de datos y Comercio electrónico; - Las firmas digitales; - Las entidades de
certificación y, - La admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Dado su carácter
eminentemente técnico, con apartes de la exposición de motivos, se ilustra cada uno de estos
temas:
El mensaje de datos como tal debe recibir el mismo tratamiento de los documentos consignados en
papel, es decir, debe dársele la misma eficacia jurídica, por cuanto el mensaje de datos comporta
los mismos criterios de un documento.
Dentro de las características esenciales del mensaje de datos encontramos que es una prueba de
la existencia y naturaleza de la voluntad de las partes de comprometerse; es un documento legible
que puede ser presentado ante las Entidades públicas y los Tribunales; admite su almacenamiento
e inalterabilidad en el tiempo; facilita la revisión y posterior auditoría para los fines contables,
impositivos y reglamentarios; afirma derechos y obligaciones jurídicas entre los intervinientes y es
accesible para su ulterior consulta, es decir, que la información en forma de datos computarizados
es susceptible de leerse e interpretarse.
Por otra parte, en el proyecto de ley se hace hincapié como condición de singular trascendencia,
en la integridad de la información para su originalidad y establece reglas que deberán tenerse en
cuenta al apreciar esa integridad, en otras palabras que los mensajes no sean alterados y esta
condición la satisfacen los sistemas de protección de la información, como la Criptografía y las
firmas digitales, al igual que la actividad de las Entidades de Certificación, encargadas de proteger
la información en diversas etapas de la transacción, dentro del marco de la autonomía de la
voluntad.
Así mismo, cuando el contenido de un mensaje de datos sea completo y esté alterado, pero exista
algún anexo inserto, éste no afectará su condición de "original". Esas condiciones se considerarían
191
escritos complementarios o serían asimiladas al sobre utilizado para enviar ese documento
"original".
- Equivalentes funcionales
El proyecto de ley, al igual de la Ley Modelo, sigue el criterio de los "equivalentes funcionales" que
se fundamenta en un análisis de los propósitos y funciones de la exigencia tradicional del
documento sobre papel, para determinar cómo podrían cumplirse esos propósitos y funciones con
técnicas electrónicas.
Se adoptó el criterio flexible de "equivalente funcional", que tuviera en cuenta los requisitos de
forma fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad, que son aplicables a la documentación consignada
sobre papel, ya que los mensajes de datos por su naturaleza, no equivalen en estricto sentido a un
documento consignado en papel.
En el capítulo I de la parte III, respecto de la aplicación específica de los requisitos jurídicos de los
mensajes de datos, se encuentra la firma, y para efectos de su aplicación se entiende por firma
digital:
".... un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento
matemático conocido vinculado a la clave criptográfica privada del iniciado, permite determinar que
este valor numérico se ha obtenido exclusivamente con la clave criptográfica privada del iniciador y
que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación". (Artículo 2º.
Literal h).
A través de la firma digital se pretende garantizar que un mensaje de datos determinado proceda
de una persona determinada; que ese mensaje no hubiera sido modificado desde su creación y
transmisión y que el receptor no pudiera modificar el mensaje recibido.
Una de las formas para dar seguridad a la validez en la creación y verificación de una firma digital
es la Criptografía, la cual es una rama de las matemáticas aplicadas que se ocupa de transformar,
mediante un procedimiento sencillo, mensajes en formas aparentemente ininteligibles y devolverlas
a su forma original.
Mediante el uso de un equipo físico especial, los operadores crean un par de códigos matemáticos,
a saber: una clave secreta o privada, conocida únicamente por su autor, y una clave pública,
conocida como del público. La firma digital es el resultado de la combinación de un código
matemático creado por el iniciador para garantizar la singularidad de un mensaje en particular, que
separa el mensaje de la firma digital y la integridad del mismo con la identidad de su autor.
La firma digital debe cumplir idénticas funciones que una firma en las comunicaciones consignadas
en papel. En tal virtud, se toman en consideración las siguientes funciones de esta:
Concluyendo, es evidente que la transposición mecánica de una firma autógrafa realizada sobre
papel y replicada por el ordenador a un documento informático no es suficiente para garantizar los
resultados tradicionalmente asegurados por la firma autógrafa, por lo que se crea la necesidad de
que existan establecimientos que certifiquen la validez de esas firmas.
Por lo tanto, quien realiza la verificación debe tener acceso a la clave pública y adquirir la
seguridad que el mensaje de datos que viene encriptado corresponde a la clave principal del
firmante; son las llamadas entidades de certificación que trataremos más adelante.
Uno de los aspectos importantes de este proyecto, es la posibilidad de que un ente público o
privado con poderes de certificar, proporcione la seguridad jurídica a las relaciones comerciales por
vía informática. Estos entes son las entidades de certificación, que una vez autorizadas, están
facultados para: emitir certificados en relación con claves criptográficas de todas las personas,
ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico de la transmisión y recepción de
mensajes de datos, así como cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas en
las firmas digitales.
La entidad de certificación, expide actos denominados Certificados, los cuales son manifestaciones
hechas como resultado de la verificación que efectúa sobre la autenticidad, veracidad y legitimidad
de las claves criptográficas y la integridad de un mensaje de datos.
El artículo 365 de la Constitución Política hace referencia al tema de los servicios públicos, los
cuales pueden ser prestados tanto por las entidades públicas como las privadas o conjuntamente.
Esta norma permite que este servicio lo presten los particulares, si reúnen los requisitos exigidos
por la ley y cuenta con la aprobación de la Superintendencia, organismo rector para todos los
efectos.
El proyecto de ley señala que podrán ser entidades de certificación, las Cámaras de Comercio y en
general las personas jurídicas, tanto públicas como privadas, autorizadas por la Superintendencia
respectiva, que cumplan con los requerimientos y condiciones establecidos por el Gobierno
Nacional, con fundamento en el artículo 31 del proyecto.
Una vez las entidades de certificación sean autorizadas, podrán realizar actividades tales como,
emitir certificados en relación con las firmas digitales; ofrecer o facilitar los servicios de creación de
firmas digitales certificadas; servicios de registro y estampado cronológico en la transmisión y
recepción de mensajes de datos; servicios de archivo y conservación de mensajes de datos, entre
otras.
A la par con las actividades definidas anteriormente, estas entidades tendrán deberes que cumplir
frente a los involucrados dentro del proceso mercantil, deberes atinentes a cada una de las
actividades que pretendan ejercer.
En consecuencia, las entidades de certificación, son las encargadas entre otras cosas, de facilitar y
garantizar las transacciones comerciales por medios electrónicos o medios diferentes a los
estipulados en papel e implican un alto grado de confiabilidad, lo que las hace importantes y
merecedoras de un control ejercido por un ente público, control que redunda en beneficio de la
seguridad jurídica del comercio electrónico.
La función que actualmente ejercen las Superintendencias y que les fue delegada, le corresponde
constitucionalmente al Presidente de la República como Suprema Autoridad Administrativa, cuando
señala que una de sus funciones es la de ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los
servicios públicos.
En razón a que la naturaleza de las funciones de las entidades de certificación se consideran como
la prestación de un servicio público, la inspección y vigilancia de los servicios públicos que tienen
que ver con la certificación, actividades que ejercerán las entidades de certificación, debe radicarse
en cabeza de una Superintendencia como la de Industria y Comercio.
El proyecto de ley establece que los mensajes de datos se deben considerar como medios de
prueba, equiparando los mensajes de datos a los otros medios de prueba originalmente escritos en
papel. Veamos
"Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Los mensajes de datos serán
admisibles como medios de prueba y tendrán la misma fuerza probatoria otorgada a los
documentos en el capítulo VIII de título XIII del Código de Procedimiento Civil.
En toda actuación administrativa o judicial, vinculada con el ámbito de aplicación de la presente ley,
no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma
de un mensaje de datos, por el solo hecho de que se trate de un mensaje de datos o en razón de
no haber sido presentado en su forma original" (artículo 10).
Son dos los reparos que generan el cuestionamiento de constitucionalidad que plantea la
demandante a saber: que las entidades certificadoras, estarían dando fe pública en Colombia,
cuando esta función está reservada constitucionalmente de manera exclusiva a los notarios, según
es su entendimiento del artículo 131 de la Carta Política (i) y que se habrían desconocido los
artículos 152 y 153 Superiores al haberse modificado el Código de Procedimiento Civil por la vía de
una ley ordinaria cuando, según su afirmación, ha debido hacerse por Ley Estatutaria.
No considera la Corte que para el esclarecimiento de los cargos lo relevante sea definir la
naturaleza de la actividad que realizan las entidades de certificación, pues aunque su carácter
eminentemente técnico no se discute, comoquiera que se desprende inequívocamente del
componente tecnológico que es característico de los datos electrónicos, es lo cierto que participa
de un importante componente de la tradicional función fedante, pues al igual que ella, involucra la
protección a la confianza que la comunidad deposita en el empleo de los medios electrónicos de
comunicación así como en su valor probatorio, que es lo realmente relevante para el derecho,
pues, ciertamente es el marco jurídico el que crea el elemento de confianza.
Y, a su turno, la confianza es la variable crítica para incentivar el desarrollo progresivo de las vías
electrónicas de comunicación conocidas como correo electrónico y comercio electrónico, pues es el
elemento que permite acreditarlos como un medio seguro, confiable y, de consiguiente, apto para
facilitar las relaciones entre los coasociados.
E, indudablemente, es esta zona de frontera la que produce la inquietud que lleva a la ciudadana
demandante a cuestionar su constitucionalidad.
Es, pues claro que la certificación técnica busca dar certeza a las partes que utilizan medios
tecnológicos para el intercambio de información, en cuanto a la identidad y origen de los mensajes
intercambiados. No busca dar mayor jerarquía ni validez a los mensajes de datos de los que
pretende un documento tradicional.
A diferencia de los documentos en papel, los mensajes de datos deben ser certificados
técnicamente para que satisfagan los equivalentes funcionales de un documento tradicional o en
papel y, es allí en donde las entidades de certificación juegan un papel importante.
Las entidades de certificación certifican técnicamente que un mensaje de datos cumple con los
elementos esenciales para considerarlo como tal, a saber la confidencialidad, la autenticidad, la
integridad y la no repudiación de la información, lo que, en últimas permite inequívocamente tenerlo
como auténtico.
los notarios y registradores, al tenor de lo preceptuado por el artículo 131 Constitucional, con la
asignación a estos de la función fedante como una atribución constitucional privativa y excluyente,
por lo cual, encuentra que asiste razón tanto al Ministerio Público como a los intervinientes, al
señalar que este cargo parte de un supuesto equivocado.
De otra parte, resulta también pertinente señalar que conforme a lo preceptuado por los artículos
2º., 210 y 365 de la Carta Política, el legislador está constitucionalmente habilitado para conferir
transitoriamente el ejercicio de funciones públicas a los particulares, lo cual, permite concluir que,
también por este aspecto, la Ley acusada, en cuanto faculta a las personas jurídicas privadas a
prestar el servicio de certificación, tiene pleno sustento constitucional.
Así las cosas, aún cuando las funciones de las entidades certificadoras de que trata la Ley 527 de
1999 se asociaran con la fe pública, no por ello serían inconstitucionales, pues, como ya se dijo,
el legislador bien puede atribuírselas a dichas entidades en su condición de entes privados, sin
que ello comporte violación del artículo 131 de la Carta.
Entrar a calificar como función pública o servicio público las atribuciones que la Ley 527 de 1999
otorgó a las entidades certificadoras, no es en modo alguno asunto relevante para este examen
comoquiera que su sustento constitucional es ajeno a esa categorización.
“...
...”
5. Los acusados artículos 9º. a 15 y 28 y la supuesta violación de los artículos 151 y 152 de
la Constitución Política
Argumenta la interviniente que la Ley 527 de 1999 y, particularmente los artículos 9 al 15, así como
el 28, modifican y adicionan el Código de Procedimiento Civil en cuanto a los medios de prueba y a
su valor probatorio, lo que en su sentir, ha debido hacerse mediante el trámite y las mayorías
196
propias de una Ley Estatutaria, en cuanto implica una reforma a la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia.
A juicio de la Corte este cargo también se basa en una premisa equivocada, comoquiera que la
accionante parte de un erróneo entendimiento acerca del ámbito material que constituye la reserva
de la Ley Estatutaria sobre la Administración de Justicia.
Las demás y en particular los códigos, deben seguir el trámite ordinario previsto en la Carta
Política, pues se tratan de leyes ordinarias dictadas por el Congreso de la República en virtud de lo
dispuesto en el numeral 2 del artículo 150 Superior.
En otros términos, la reserva de Ley estatutaria no significa que toda regulación que se relacione
con los temas previstos en el artículo 152 de la Carta Constitucional deba someterse a dicho
trámite especial.
Tal conclusión conduciría al absurdo extremo de que toda norma relacionada con cualquier
aspecto de la administración de justicia, tendría que aprobarse bajo los estrictos requisitos de las
leyes estatutarias, lo cual entrabaría gravemente la función legislativa y haría inane la función de
expedir códigos en todos los ramos de la legislación y la de reformar las leyes preexistentes que el
Constituyente también atribuye al Congreso, y que este desarrolla por medio de la ley ordinaria.
De ahí que esta Corte, en su jurisprudencia, haya sostenido que la interpretación de los asuntos
sometidos a reserva de ley estatutaria debe ser restrictiva a fin de garantizar, entre otras cosas, la
integridad de la competencia del legislador ordinario.
Es suficiente, para los efectos de este fallo, recordar las precisiones que, acerca del contenido
propio de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la Corporación consignó en la
sentencia C-037 de febrero 5 de 1996 al referirse al campo propio de la Ley ordinaria.
“...
...”
Recuérdese que la misma Carta autoriza al Congreso a expedir, por la vía ordinaria, Códigos en
todos los ramos de la legislación, por lo cual, mal puede sostenerse que toda regulación de los
temas que han sido objeto de ley estatutaria, haga forzoso el procedimiento restrictivo y más
exigente previsto por el Constituyente para su formación. Se reitera: el propósito de las Leyes
Estatutarias no es el de regular en forma exhaustiva la materia que constituye su objeto.
6. La unidad Normativa
De otra parte, la Corte encuentra que el artículo 4º. del Decreto 266 del 2000, expedido por el
Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el numeral
5º. del artículo 1º. de la Ley 573 del 7 de febrero del 2000, conforma unidad normativa con el
artículo 10 de la acusada Ley 527 de 1999, dada su identidad de contenido.
198
Ciertamente, el artículo 4º. de la Ley 573 del 7 de febrero del 2000 dispone:
Artículo 4º. Medios tecnológicos. Modifícase el artículo 26 del decreto 2150 de 1995,
el cual quedará así:
Por consiguiente y en vista de que se presenta el fenómeno jurídico de unidad de materia entre el
artículo 10 de la Ley 527 de 1999 acusado y el artículo 4 del Decreto 266 del 2000 dictado con
base en las facultades extraordinarias establecidas en la Ley 573 del 2000, pues regulan un mismo
aspecto, esto es, el valor probatorio de los mensajes electrónicos, la Corte estima que la
declaratoria de constitucionalidad comprenderá también al artículo 4º. del Decreto 266 del 2000 por
las razones atrás referidas.
VII. DECISIÓN
R E S U E L V E:
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 4º. del Decreto 266 del 2000 dictado en ejercicio de
las facultades extraordinarias establecidas en la Ley 573 del 2000, conforme a la parte motiva de
esta providencia.
ANEXO D
Sentencia C-831/01
REPUBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
Sala Plena
SENTENCIA C-831/2001
Actor:
Magistrado Ponente:
Bogotá D.C., ocho (8) de agosto del año dos mil uno (2001).
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
(agosto 18)
201
por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del
comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se
dictan otras disposiciones
El Congreso de Colombia
DECRETA:
CAPITULO II
Aplicación de los requisitos jurídicos de los mensajes de datos
Artículo 6º. Escrito, Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese
requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es
accesible para su posterior consulta.
III. LA DEMANDA
El actor estima que el artículo 6º de la Ley 527 de 1999 vulnera los artículos 28 y 152 de la
Constitución Política, con fundamento en las siguientes razones.
El demandante afirma que de acuerdo con el título de la Ley 527, ésta es aplicable a todo tipo de
información en forma de mensaje de datos, salvo cuando se trate de obligaciones contraídas por el
Estado colombiano en virtud de Convenios y Tratados internacionales, o respecto de las
advertencias legales necesarias para defender los derechos de los consumidores. De manera que
la Ley 527 regula el tema sin importar sí los mensajes de datos están relacionados con actividades
mercantiles.
A su juicio, el legislador dispuso en el artículo demandado que el requisito establecido por cualquier
norma respecto de un escrito se satisface con un mensaje de datos, y tendrá sus mismos efectos,
siempre y cuando la información que contiene pueda ser consultada con posterioridad, sin
distinguir el tipo de norma, ni su jerarquía dentro del ordenamiento jurídico.
De otra parte, indica que el artículo 28 superior señala el derecho fundamental de toda persona a
ser libre, no ser molestada en su persona o familia, no ser arrestada o reducida a prisión, ni su
domicilio registrado salvo mandamiento escrito de autoridad judicial competente.
Por lo tanto, sostiene que entrada en vigor la Ley 527, y especialmente el artículo 6º, demandado,
se entendería que el requisito establecido en el artículo 28 superior, relacionado con el
mandamiento escrito, estaría satisfecho con un mensaje de datos si la información que contiene
puede ser consultada con posterioridad.
En ese orden de ideas, estima que la Ley 527 reguló un aspecto esencial del artículo 28 de la
Carta Política, que contiene un derecho fundamental que requiere de una ley estatutaria para
regular los procedimientos y recursos para su protección, mediante los requisitos especiales para
este tipo de leyes, establecidos en los artículos 152 y 153 de la Constitución Política.
En consecuencia, como la Ley 527 no es una ley estatutaria ni fue tramitada como tal, solicita se
declare la inconstitucionalidad del artículo 6º de la misma. Igualmente solicita que la confrontación
de la norma acusada se haga frente a la totalidad de la Constitución.
IV. INTERVENCIONES
También afirma que la Ley 527 no fue tramitada como una ley estatutaria porque ella no tiene esa
naturaleza. Se trata de una ley ordinaria, que no regula asuntos relacionados con los derechos
fundamentales, ni con los procedimientos y recursos para su protección, de modo que no era
exigible que se le impartiera el trámite especial de una ley estatutaria, por la sola referencia que
haga sobre materias específicas señaladas en el artículo 152 de la Carta Política.
Indica que el objeto de la Ley 527 fue, desde la presentación del proyecto y la exposición de
motivos, el de regular el comercio de bienes y servicios por vía electrónica y telemática; proyecto
que presentó el Gobierno con base en el modelo de la “Resolución 51/162 de 1996 de la Asamblea
general de la ONU y aprobatoria de la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico elaborada por la
Cnudmi (Comisión de la Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional). Y
que su “relevancia es cualificada de acuerdo con lo prescrito en el artículo 3º de la Ley 527/99,
puesto que en su interpretación habrá de tenerse en cuenta su origen internacional.”
A lo anterior agrega que en la exposición de motivos del proyecto se afirmó que “el mensaje
electrónico de datos, se considera la piedra angular de las transacciones comerciales
telemáticas…”, así como en los debates en las respectivas Cámaras “el objeto o campo de
aplicación de ley nunca se alejó del comercio electrónico de bienes y servicios.” Por lo tanto,
estima que, sí el campo de aplicación de la Ley 527 es el del comercio electrónico de bienes y
servicios, la autonomía de la voluntad y la buena fe contractual (arts. 3º y 4º ibídem) constituyen
principios orientadores de interpretación, que pertenecen a ese campo de regulación jurídica como,
según afirma, se manifestó en la ponencia para primer debate, que trae en cita.
En esas condiciones, considera que la Ley 527 expresa “una tendencia de derecho internacional
privado” mediante la regula el comercio electrónico, para facilitarlo y promoverlo y, en
consecuencia, solicita se declare la exequibilidad del artículo 6º, porque el cargo carece de
fundamento.
A su juicio, el artículo 6º de la Ley 527 es una norma de carácter general, que se aplica, salvo las
excepciones del artículo 1º ibídem, a todos los casos en que el ordenamiento jurídico exige que la
comunicación de la información se haga por escrito y que, analizado en el contexto de la ley que lo
contiene, tiene como finalidad adaptar la legislación a los avance de la tecnología; razón que
explica que el trámite dado a esa ley fuera el de una de naturaleza ordinaria y no el de una
estatutaria.
Por consiguiente, la norma acusada no es un desarrollo del artículo 28 superior, así como su
finalidad no la constituye la afectación al núcleo esencial del derecho a la libertad personal y a la
inviolabilidad del domicilio, cuya esencia consiste en el derecho que tiene toda persona a su
privacidad, intimidad y autonomía, tema sobre el cual sita la sentencia C-433 de 1996 de esta
Corporación.
Además, cita la sentencia C-266 de 1994 sobre la que, según afirma, la Corte Constitucional
estableció el alcance del contenido de las materias que deben ser reguladas mediante ley
estatutaria, en especial cuando se trata de derechos fundamentales, al igual que las sentencias C-
566 y C-013 de 1993; providencias que, en su criterio, evidencian el desacierto del demandante al
darle a la norma enjuiciada un alcance que no tiene, esto es, el de regular un aspecto estructural
de los derechos a la libertad personal y a la inviolabilidad de domicilio, pues si ello fuera cierto, las
normas que desarrollan los mecanismos de protección de ese derecho en el Código de
Procedimiento Penal estarían dentro de la órbita de una ley estatutaria, que implicaría que la
competencia del legislador al expedir códigos en todos los ramos de los eventos establecidos en el
numeral 2º del artículo 152 de la Constitución fuera limitada.
El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio interviene en este proceso para defender la
constitucionalidad de la norma enjuiciada, con base en las siguientes consideraciones.
Estima que el argumento del actor para atacar el artículo 6º, demandado, es infundado, ya que ese
artículo debe ser interpretado de manera armónica con todo el articulado de la Ley 527. En efecto,
de conformidad con el literal b) del artículo 2º ibídem, el comercio electrónico abarca cuestiones
generadas por toda relación de índole comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de uno
o más mensajes de datos. De manera que las finalidades del legislador con la ley en comento son,
entre otras, otorgarle a las operaciones comerciales un grado óptimo de eficacia, confiabilidad,
confidencialidad y seguridad a las transacciones de carácter mercantil realizadas por medios
electrónicos.
A continuación cita apartes de la sentencia C-662 de 2000 de la Corte Constitucional, sobre la que
denomina “Ley de Comercio Electrónico” y señala que, sin necesidad de un mayor análisis, es
evidente que ésta no vulnera el artículo 28 de la Constitución Política, relacionado con aspectos
puramente penales, porque aquella reglamenta las disposiciones de los mensajes de datos que se
utilizan, básicamente, en las transacciones mercantiles señaladas en el artículo 2º. Además, lo
dispuesto en la Constitución respecto del artículo 28, sobre la el derecho a libertad se desarrolla en
el Código de Procedimiento Penal, de modo que no es posible considerar que una orden de
captura o de allanamiento, por ejemplo, se expida por medios electrónicos como el mensaje de
datos. A propósito de la libertad personal, cita la sentencia C-024 de 1994.
De otra parte, sostiene que la Corte Constitucional ya se pronunció en la sentencia C-662 de 2000
sobre el trámite otorgado al proyecto que se convirtió en la Ley de comercio electrónico, por lo que
a su juicio hay cosa juzgada respecto del cargo de supuesta violación del artículo 152 de la
Constitución. En consecuencia, solicita se declare la exequibilidad del artículo 6º demandado.
De conformidad con el informe de Secretaría General, del 21 de febrero de 2001, este Ministerio
presenta escrito de intervención en el proceso de la referencia de manera extemporánea, el 20 de
febrero del mismo año, cuando ya se había vencido el término de fijación en lista. En dicho escrito
el apoderado judicial solicita la declaratoria de exequibilidad de la norma demandada y expone los
argumentos que se resumen a continuación.
Recuerda en primer término los antecedentes de la Ley 527 de 1999 y su inspiración directa en la
ley modelo de comercio electrónico de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (UNCITRAL en inglés, CNUDMI en español). Destaca el hecho de que al igual que
la ley modelo la ley colombiana no busca alterar las reglas relativas a comunicaciones
jurídicamente relevantes sobre papel, sino que estas tengan equivalente en forma de
comunicación electrónica y al respecto recuerda el texto del artículo 6° atacado.
En cuanto a los alcances de la ley afirma que esta sienta definitivamente el valor jurídico en
términos probatorios y de validez de los mensajes de datos en medios electrónicos, ópticos o
similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), Internet, el
correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax. Al respecto hace referencia al debate
jurisprudencial en torno al valor jurídico del fax y a las decisiones que en este campo fueron
proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado[1]. Hace énfasis en la
existencia de antecedentes legales en nuestro ordenamiento jurídico que han dado validez a
documentos en medios no tradicionales como por ejemplo los Decretos 1487 de 1999, 2150 de
1995 y 1818 de 1998.
Señala que, de conformidad con el expediente legislativo de la Ley 527 de 1999, el ámbito de
aplicación de la ley si bien es un poco más amplio que el del comercio electrónico, no por ello
contraría el ordenamiento superior, toda vez que se limita a regular el valor jurídico de la
información que se maneja por ese medio, lo que, además, ayuda a precisar el tema en el capítulo
VIII del título XIII del Código de Procedimiento Civil, en los términos en que, según afirma, se
pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-662 de 200.
De otra parte, estima que es necesario diferenciar el término “información”, contenido en la norma
demandada y que restringe su alcance, de lo que constituye una “actuación judicial o
administrativa.” En su criterio, la norma demandada se refiere a la información entendida como un
documento, que puede ser aportado como prueba de un hecho a un proceso judicial o
administrativo, y que regula el valor jurídico y probatorio de los mensajes de datos, sin que sea
posible extender su alcance a las actuaciones procesales establecidas en la Constitución y la ley y
mucho menos al mandamiento escrito de que trata el artículo 28 superior, que tiene su propia
reglamentación, por ejemplo, el artículo 95 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, que
se refiere al uso de medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos para el cumplimiento
205
de las funciones de los despachos judiciales, y que no puede ser desconocido por una norma
ordinaria como la que se estudia.
De manera pues que, dado que el actor yerra en sus apreciaciones y planteamientos, al punto que
se evidencia confusión, no considera necesario analizar el cargo sobre la exigencia del artículo 152
constitucional, que invoca como vulnerado, en relación con las materias reservadas a las leyes
estatutarias, porque es claro que la orden de captura o de allanamiento no puede ser suplida por
un mensaje de datos electrónico.
1. Competencia
Para el demandante el artículo 6 de la Ley 527 de 1999 viola los artículos 28 y 152 de la Carta por
cuanto al establecer que cuando cualquier norma exija que la información conste por escrito, ese
requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos si la información es accesible para su
posterior consulta, se entendería que el requisito exigido en el artículo 28 de la Constitución,
relacionado con mandamiento escrito para proceder a un arresto o allanamiento estaría satisfecho
con un mensaje de datos en los términos del artículo atacado.
Para los apoderados del Ministerio de Justicia y de Desarrollo Económico el campo de aplicación
de la Ley 527 de 1999 se restringe al comercio electrónico de bienes y servicios, por lo que el
artículo 6° acusado debe ser entendido desde esta perspectiva y no la del actor, pues no existe
conexión temática con el derecho fundamental a la libertad, ni mucho menos con el mandamiento
escrito para afectarlo. Para el representante del Ministerio de Desarrollo además la Corte no
podría entrar en el examen del cargo sobre supuesta violación de la reserva de ley estatutaria en
relación con el artículo 28 constitucional pues sobre este aspecto ya se habría pronunciado esta
Corporación en la Sentencia C-662 de 2000.
Los representantes del Ministerio de Comercio Exterior y de Transporte hacen énfasis por su parte
en que la norma atacada no es un desarrollo del artículo 28 Constitucional y que por lo tanto su
finalidad no es afectar el núcleo esencial del derecho a la libertad personal o la inviolabilidad del
domicilio y que la sola referencia que se haga en la Ley 527 de 1999 sobre materias específicas
señaladas en el artículo 152 de la Carta no obligaba a que su expedición se hiciera mediante una
ley estatutaria.
allá del comercio electrónico y se refiere en forma genérica al acceso y uso de los mensajes de
datos, el demandante yerra al plantear una relación entre una norma que regula el valor jurídico y
probatorio de los mensajes de datos con una norma constitucional que regula actuaciones
judiciales, como son las contenidas en el artículo 28 Superior. Ante esta confusión considera
innecesario el examen del cargo relativo a la violación del artículo 152 Constitucional, pues en su
concepto es claro que el mandamiento escrito exigido para una captura o allanamiento no puede
ser suplido con un mensaje de datos electrónico.
Esta Corporación debe esclarecer previamente si, como lo afirma uno de los intervinientes, se
presenta el fenómeno de cosa juzgada constitucional en relación con el cargo relativo a la supuesta
violación del artículo 152 de la Carta.
Al respecto la Corte constata que dentro de los cargos planteados por el demandante en el proceso
que culminó con la sentencia C-622 de 2000 figuraba el supuesto desconocimiento de los artículos
152 y 153 superiores, al haberse modificado el Código de Procedimiento Civil por la vía de una ley
ordinaria, cuando según el actor, ha debido hacerse por ley estatutaria, a lo que esta Corporación
respondió que no asistía razón al demandante teniendo en cuenta el carácter restrictivo de la
interpretación que se debe dar a los asuntos sometidos a reserva de ley estatutaria y que
claramente los artículos que el actor consideraba como violatorios de dicha reserva (artículos 9 a
15 y 28 de la Ley 527 de 1999) no infringían la Constitución por este concepto.
Es decir, que la materia y las normas sobre las que se pronunció la Corte en la referida sentencia
son diferentes de las que ahora se proponen y que aluden a la supuesta violación por el artículo 6
de la Ley 527 de 1999 de la reserva de ley estatutaria, que en concepto del actor existiría en
relación con la supuesta regulación hecha por la norma atacada del artículo 28 superior que
consagra el derecho fundamental a la libertad.
En consecuencia, para la Corte no se configura por este concepto el fenómeno de cosa juzgada
constitucional, por lo que se entrará a continuación en el análisis de los argumentos del actor,
luego de examinar el contexto en el que fue expedida la Ley 527 de 1999 y los principales
elementos que la configuran.
Como tuvo oportunidad de señalarlo ya esta Corporación en la Sentencia a que se hizo referencia
en el acápite anterior, los avances tecnológicos en materia de intercambio electrónico de datos
requieren la adecuación de los regímenes jurídicos para ponerlos en concordancia con las
transformaciones que aquellos han provocado en la organización social, económica y empresarial,
a nivel mundial[2].
La sentencia resumió en los siguientes términos los antecedentes y las principales características
de la Ley 527 de 1999 con la que el legislador pretendió responder a la necesidad de adecuar el
ordenamiento jurídico colombiano a las dificultades planteadas ante la falta de un régimen
207
“2.3. La Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de la Comisión de las Naciones Unidas para el
desarrollo del Derecho Mercantil Internacional -CNUDMI[3]
Como quedó expuesto, las regulaciones jurídicas tanto nacionales como internacionales resultaron
insuficientes e inadecuadas frente a los modernos tipos de negociación y de comunicación.
Ante esa realidad, la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil
promovió la gestación de un proyecto de ley tipo en materia de comercio electrónico, inspirada en
la convicción de que al dotársele de fundamentación y respaldo jurídicos, se estimularía el uso de
los mensajes de datos y del correo electrónico para el comercio, al hacerlos confiables y seguros,
lo cual, de contera, redundaría en la expansión del comercio internacional, dadas las enormes
ventajas comparativas que gracias a su rapidez, estos medios ofrecen en las relaciones de índole
comercial entre comerciantes y usuarios de bienes y servicios.
La Asamblea General de la ONU, mediante Resolución 51/162 de 1996 aprobó la Ley Modelo
sobre Comercio Electrónico elaborada por la CNUDMI y recomendó su incorporación a los
ordenamientos internos como un instrumento útil para agilizar las relaciones jurídicas entre
particulares.
El régimen legal modelo formulado por la Comisión de Naciones Unidas para el Desarrollo del
Derecho Mercantil Internacional -CNUDMI- busca ofrecer:
"...
“...
...”
La Ley 527 de 1999 es, pues, el resultado de una ardua labor de estudio de temas de derecho
mercantil internacional en el seno de una Comisión Redactora de la que formaron parte tanto el
sector privado como el público bajo cuyo liderazgo se gestó -a iniciativa del Ministerio de Justicia y
con la participación de los Ministerios de Comercio Exterior, Transporte y Desarrollo.
fundamento sólido y seguro a las relaciones y transacciones que se llevan a cabo por vía
electrónica y telemática, al hacer confiable, seguro y válido el intercambio electrónico de
informaciones.
Así, pues, gracias a la Ley 527 de 1999 Colombia se pone a tono con las modernas tendencias del
derecho internacional privado, una de cuyas principales manifestaciones ha sido la adopción de
legislaciones que llenen los vacíos normativos que dificultan el uso de los medios de comunicación
modernos, pues, ciertamente la falta de un régimen específico que avale y regule el intercambio
electrónico de informaciones[5] y otros medios conexos de comunicación de datos, origina
incertidumbre y dudas sobre la validez jurídica de la información cuyo soporte es informático, a
diferencia del soporte documental que es el tradicional.
De ahí que la Ley facilite el uso del EDI y de medios conexos de comunicación de datos y concede
igual trato a los usuarios de documentación con soporte de papel y a los usuarios de información
con soporte informático.
La Ley 527 de 1999 contiene 47 artículos, distribuidos en cuatro Partes, a saber: Mensajes de
datos y comercio electrónico (i); Transporte de mercancías (ii); firmas digitales, certificados y
entidades de certificación (iii) reglamentación y vigencia.
Del texto de la Ley y para los efectos de este fallo, resulta pertinente destacar cuatro temas: -
Mensajes electrónicos de datos y Comercio electrónico; - Las firmas digitales; - Las entidades de
certificación y, - La admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Dado su carácter
eminentemente técnico, con apartes de la exposición de motivos, se ilustra cada uno de estos
temas:
El mensaje de datos como tal debe recibir el mismo tratamiento de los documentos consignados en
papel, es decir, debe dársele la misma eficacia jurídica, por cuanto el mensaje de datos comporta
los mismos criterios de un documento.
Dentro de las características esenciales del mensaje de datos encontramos que es una prueba de
la existencia y naturaleza de la voluntad de las partes de comprometerse; es un documento legible
que puede ser presentado ante las Entidades públicas y los Tribunales; admite su almacenamiento
e inalterabilidad en el tiempo; facilita la revisión y posterior auditoría para los fines contables,
209
Por otra parte, en el proyecto de ley se hace hincapié como condición de singular trascendencia,
en la integridad de la información para su originalidad y establece reglas que deberán tenerse en
cuenta al apreciar esa integridad, en otras palabras que los mensajes no sean alterados y esta
condición la satisfacen los sistemas de protección de la información, como la Criptografía y las
firmas digitales, al igual que la actividad de las Entidades de Certificación, encargadas de proteger
la información en diversas etapas de la transacción, dentro del marco de la autonomía de la
voluntad.
Así mismo, cuando el contenido de un mensaje de datos sea completo y esté alterado, pero exista
algún anexo inserto, éste no afectará su condición de "original". Esas condiciones se considerarían
escritos complementarios o serían asimiladas al sobre utilizado para enviar ese documento
"original".
- Equivalentes funcionales
El proyecto de ley, al igual de la Ley Modelo, sigue el criterio de los "equivalentes funcionales" que
se fundamenta en un análisis de los propósitos y funciones de la exigencia tradicional del
documento sobre papel, para determinar cómo podrían cumplirse esos propósitos y funciones con
técnicas electrónicas.
Se adoptó el criterio flexible de "equivalente funcional", que tuviera en cuenta los requisitos de
forma fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad, que son aplicables a la documentación consignada
sobre papel, ya que los mensajes de datos por su naturaleza, no equivalen en estricto sentido a un
documento consignado en papel.
En el capítulo I de la parte III, respecto de la aplicación específica de los requisitos jurídicos de los
mensajes de datos, se encuentra la firma, y para efectos de su aplicación se entiende por firma
digital:
".... un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento
matemático conocido vinculado a la clave criptográfica privada del iniciado, permite determinar que
este valor numérico se ha obtenido exclusivamente con la clave criptográfica privada del iniciador y
que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación". (Artículo 2º.
Literal h).
A través de la firma digital se pretende garantizar que un mensaje de datos determinado proceda
de una persona determinada; que ese mensaje no hubiera sido modificado desde su creación y
transmisión y que el receptor no pudiera modificar el mensaje recibido.
Una de las formas para dar seguridad a la validez en la creación y verificación de una firma digital
es la Criptografía, la cual es una rama de las matemáticas aplicadas que se ocupa de transformar,
mediante un procedimiento sencillo, mensajes en formas aparentemente ininteligibles y devolverlas
a su forma original.
210
Mediante el uso de un equipo físico especial, los operadores crean un par de códigos matemáticos,
a saber: una clave secreta o privada, conocida únicamente por su autor, y una clave pública,
conocida como del público. La firma digital es el resultado de la combinación de un código
matemático creado por el iniciador para garantizar la singularidad de un mensaje en particular, que
separa el mensaje de la firma digital y la integridad del mismo con la identidad de su autor.
La firma digital debe cumplir idénticas funciones que una firma en las comunicaciones consignadas
en papel. En tal virtud, se toman en consideración las siguientes funciones de esta:
Concluyendo, es evidente que la transposición mecánica de una firma autógrafa realizada sobre
papel y replicada por el ordenador a un documento informático no es suficiente para garantizar los
resultados tradicionalmente asegurados por la firma autógrafa, por lo que se crea la necesidad de
que existan establecimientos que certifiquen la validez de esas firmas.
Por lo tanto, quien realiza la verificación debe tener acceso a la clave pública y adquirir la
seguridad que el mensaje de datos que viene encriptado corresponde a la clave principal del
firmante; son las llamadas entidades de certificación que trataremos más adelante.
Uno de los aspectos importantes de este proyecto, es la posibilidad de que un ente público o
privado con poderes de certificar, proporcione la seguridad jurídica a las relaciones comerciales por
vía informática. Estos entes son las entidades de certificación, que una vez autorizadas, están
facultados para: emitir certificados en relación con claves criptográficas de todas las personas,
ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico de la transmisión y recepción de
mensajes de datos, así como cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas en
las firmas digitales.
La entidad de certificación, expide actos denominados Certificados, los cuales son manifestaciones
hechas como resultado de la verificación que efectúa sobre la autenticidad, veracidad y legitimidad
de las claves criptográficas y la integridad de un mensaje de datos.
El artículo 365 de la Constitución Política hace referencia al tema de los servicios públicos, los
cuales pueden ser prestados tanto por las entidades públicas como las privadas o conjuntamente.
Esta norma permite que este servicio lo presten los particulares, si reúnen los requisitos exigidos
por la ley y cuenta con la aprobación de la Superintendencia, organismo rector para todos los
efectos.
El proyecto de ley señala que podrán ser entidades de certificación, las Cámaras de Comercio y en
general las personas jurídicas, tanto públicas como privadas, autorizadas por la Superintendencia
respectiva, que cumplan con los requerimientos y condiciones establecidos por el Gobierno
Nacional, con fundamento en el artículo 31 del proyecto.
Una vez las entidades de certificación sean autorizadas, podrán realizar actividades tales como,
emitir certificados en relación con las firmas digitales; ofrecer o facilitar los servicios de creación de
firmas digitales certificadas; servicios de registro y estampado cronológico en la transmisión y
recepción de mensajes de datos; servicios de archivo y conservación de mensajes de datos, entre
otras.
211
A la par con las actividades definidas anteriormente, estas entidades tendrán deberes que cumplir
frente a los involucrados dentro del proceso mercantil, deberes atinentes a cada una de las
actividades que pretendan ejercer.
En consecuencia, las entidades de certificación, son las encargadas entre otras cosas, de facilitar y
garantizar las transacciones comerciales por medios electrónicos o medios diferentes a los
estipulados en papel e implican un alto grado de confiabilidad, lo que las hace importantes y
merecedoras de un control ejercido por un ente público, control que redunda en beneficio de la
seguridad jurídica del comercio electrónico.
La función que actualmente ejercen las Superintendencias y que les fue delegada, le corresponde
constitucionalmente al Presidente de la República como Suprema Autoridad Administrativa, cuando
señala que una de sus funciones es la de ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los
servicios públicos.
En razón a que la naturaleza de las funciones de las entidades de certificación se consideran como
la prestación de un servicio público, la inspección y vigilancia de los servicios públicos que tienen
que ver con la certificación, actividades que ejercerán las entidades de certificación, debe radicarse
en cabeza de una Superintendencia como la de Industria y Comercio.
El proyecto de ley establece que los mensajes de datos se deben considerar como medios de
prueba, equiparando los mensajes de datos a los otros medios de prueba originalmente escritos en
papel. Veamos
"Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Los mensajes de datos serán
admisibles como medios de prueba y tendrán la misma fuerza probatoria otorgada a los
documentos en el capítulo VIII de título XIII del Código de Procedimiento Civil.
En toda actuación administrativa o judicial, vinculada con el ámbito de aplicación de la presente ley,
no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma
de un mensaje de datos, por el solo hecho de que se trate de un mensaje de datos o en razón de
no haber sido presentado en su forma original" (artículo 10).
Como se desprende de esta extensa cita, la Ley 527 de 1999 no se limita al tema del comercio
electrónico, aun cuando sus orígenes y su inspiración internacional conciernen fundamentalmente
al ámbito mercantil.
212
Al respecto recuerda el señor Procurador en su intervención que del análisis del respectivo
expediente legislativo se comprueba que si bien el proyecto inicial restringía el contenido de la
norma al campo exclusivamente comercial, éste se fue ampliando para hacer finalmente referencia
en forma genérica al acceso y uso de los mensajes de datos. En este sentido en el texto definitivo
se eliminó la alusión al “comercio electrónico en general” contenida en el título del capítulo I de la
parte primera de la ley, para hacer simplemente referencia a “las disposiciones generales”.
En dicha guía, que trae en cita el interviniente del Ministerio de Comunicaciones, se expresa lo
siguiente:
“16. Así pues, la Ley Modelo sigue un nuevo criterio denominado a veces ‘criterio del equivalente
funcional’, basado en un análisis de los objetivos y funciones del requisito tradicional de la
presentación de un escrito consignado sobre papel con miras a determinar la manera de satisfacer
sus objetivos y funciones con técnicas del llamado comercio electrónico. Por ejemplo, ese
documento de papel cumple funciones como las siguientes: proporcionar un documento legible
para todos; asegurar la inalterabilidad de un documento a lo largo del tiempo; permitir la
reproducción de un documento a fin de que cada una de las partes disponga de un ejemplar del
mismo escrito; permitir la autenticación de los datos consignados suscribiéndolos con una firma; y
proporcionar una forma aceptable para la presentación de un escrito ante las autoridades públicas
y los tribunales. Cabe señalar que, respecto de todas esas funciones, la documentación
consignada por medios electrónicos puede ofrecer un grado de seguridad equivalente al del papel
y, en la mayoría de los casos, mucha mayor fiabilidad y rapidez, especialmente respecto de la
determinación del origen y del contenido de los datos, con tal que se observen ciertos requisitos
técnicos y jurídicos. Ahora bien, la adopción de este criterio del equivalente funcional no debe dar
lugar a que se impongan normas de seguridad más estrictas a los usuarios del comercio
electrónico (con el consiguiente costo) que las aplicables a la documentación consignada sobre
papel.
17. Un mensaje de datos no es, de por sí, el equivalente de un documento de papel, ya que es de
naturaleza distinta y no cumple necesariamente todas las funciones imaginables de un documento
de papel. Por ello se adoptó en la Ley Modelo un criterio flexible que tuviera en cuenta la
graduación actual de los requisitos aplicables a la documentación consignada sobre papel: al
adoptar el criterio del ‘equivalente funcional’, se prestó atención a esa jerarquía actual de los
requisitos de forma, que sirven para dotar a los documentos de papel del grado de fiabilidad,
inalterabilidad y rastreabilidad que mejor convenga a la función que les haya sido atribuida. Por
ejemplo, el requisito de que los datos se presenten por escrito (que suele constituir un ‘requisito
213
mínimo’) no debe ser confundido con otros requisitos más estrictos como el de ‘escrito firmado’,
‘original firmado’ o ‘acto jurídico autenticado’.
18. La Ley Modelo no pretende definir un equivalente informático para todo tipo de documentos de
papel, sino que trata de determinar la función básica de cada uno de los requisitos de forma de la
documentación sobre papel con miras a determinar los criterios que, de ser cumplidos por un
mensaje de datos, permitirían la atribución a ese mensaje de un reconocimiento legal equivalente
al de un documento de papel que haya de desempeñar idéntica función. Cabe señalar que en los
artículos 6 a 8 de la Ley Modelo se ha seguido el criterio del equivalente funcional respecto de las
nociones de ‘escrito’, ‘firma’ y ‘original’, pero no respecto de otras nociones jurídicas que en esa
Ley se regulan. Por ejemplo, no se ha intentado establecer un equivalente funcional en el artículo
10 de los requisitos actualmente aplicables al archivo de datos”.
Es decir que como se desprende tanto de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia como de
la ley de la que hace parte la disposición objeto de análisis en este proceso, los documentos
electrónicos están en capacidad de brindar similares niveles de seguridad que el papel, siempre
que se cumplan los requisitos técnicos y jurídicos pertinentes en cuanto a su autenticidad,
integridad y rastreabilidad y que son estos aspectos los que deben tomarse en cuenta para el
análisis de las disposiciones respectivas.
A partir de estos antecedentes y precisiones, procede la Corte a examinar los cargos concretos
planteados por el demandante contra el artículo 6 de la Ley 527 de 1999.
Para la Corte resulta claro, sin embargo, que la disposición atacada no tiene como objeto el
desarrollo del artículo 28 constitucional, el cual sirve de fundamento a las disposiciones pertinentes
del Código de Procedimiento Penal[7].
Artículo 6º. Escrito, Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese
requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es
accesible para su posterior consulta.
Ahora bien, tomando en cuenta la equivalencia funcional a que se refiere la norma atacada, puede
válidamente entenderse que la mención que se hace del escrito en el artículo 28 constitucional y
que se reproduce en los artículos 294 y 350 del C.P.P.[9], se puede llegar a cumplir con el mensaje
214
de datos a que se refiere el artículo atacado, es decir que se puede entender que la norma regula
un aspecto –la equivalencia al escrito de un mensaje de datos- que de manera indirecta puede
tener incidencia en el cumplimiento de uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la
Ley para proceder a un arresto o a un allanamiento.
Esta circunstancia sin embargo no resulta violatoria de la Constitución porque (i)la exigencia del
escrito no es el único requisito necesario para proceder a privar de la libertad a una persona o a
registrar su domicilio; (ii) de acuerdo con una comprensión sistemática de la disposición atacada
con el artículo 95 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia la simple accesibilidad del
documento para su posterior consulta no es el único requisito para reconocer validez jurídica al
mensaje de datos dentro de una actuación judicial; (iii) no todas las materias que de manera
directa, o indirecta como sucede en este caso, se refieran a un derecho fundamental deben ser
objeto de ley estatutaria.
5.2. El carácter escrito del mandamiento judicial es apenas uno de los requisitos señalados en el
artículo 28 de la Constitución y su cumplimiento no necesariamente debe estar circunscrito a la
existencia de un documento de papel.
El artículo 28 de la Constitución consagra que “toda persona es libre. Nadie puede ser molestado
en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino
en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y
por motivo previamente definido en la ley”. Entonces para proceder a privar de la libertad a una
persona o para allanar su domicilio no sólo es necesario un mandamiento escrito, sino que éste
debe emanar de una autoridad competente, haber sido dictado por motivos previamente definidos
en la ley, además de requerir el cumplimiento de las formalidades legales que haya establecido la
ley y en particular para este caso, el Código de Procedimiento Penal y las demás disposiciones
aplicables.
Es decir, que la norma atacada sólo de manera indirecta podría llegar a tener una incidencia en la
regulación de uno de los requisitos a los que se refiere la norma superior que consagra el derecho
fundamental a la libertad personal. No es pues el regulado en el artículo 6° atacado, como lo alega
el demandante, un aspecto esencial que desarrolle de manera directa el texto constitucional pues
la disposición se limita a establecer una equivalencia funcional entre el escrito tradicional y el
mensaje de datos, debiendo en todo caso entenderse su contenido en concordancia con las demás
disposiciones de la Ley 527 de 1999, y de ser el caso, con el artículo 95 de la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia a que ya se hizo referencia, norma que en materia penal debe
igualmente concordarse con el artículo 148 del C.P.P que dispone:
“Artículo 148. Utilización de medios técnicos. En la actuación se podrán utilizar los medios
mecánicos, electrónicos y técnicos que la ciencia ofrezca y que no atenten contra la dignidad
humana y las garantías constitucionales.
Cuando las diligencias sean recogidas y conservadas en sistemas de audio y/o video se levantará
un acta en que conste fecha y hora de la misma, será suscrita por quienes tomaron parte en ella. El
contenido se llevará por escrito cuando sea estrictamente necesario.”
Cabe anotar además que la exigencia constitucional del carácter escrito del mandamiento judicial
no puede entenderse limitado al escrito sobre papel, sino que bien puede, obviamente en el marco
de cumplimiento de los requisitos específicos que señale la ley, ser cumplido mediante un mensaje
de datos.
5.3. Los requisitos exigidos en relación con el reconocimiento de validez de un mensaje de datos y
los presupuestos necesarios para una actuación judicial.
215
Ahora bien, como lo dispone el artículo 95 de la Ley 270 de 1996, las autoridades judiciales
podrán utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el
cumplimiento de sus funciones, y los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera que
sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede
garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes
procesales. De igual forma, establece dicha norma que en los procesos que se tramiten con
soporte informático se garantizarán la identificación y el ejercicio de la función jurisdiccional por el
órgano que la ejerce así como la confidencialidad, privacidad, y seguridad de los datos de carácter
personal que contengan en los término que establezca la ley.
Es decir, que para que al mensaje de datos, reconocido como equivalente del escrito por la norma
atacada, se le pueda dar valor dentro de una actuación judicial, como la que invoca el demandante,
no basta que la información que el mensaje de datos contiene sea accesible para su posterior
consulta, sino que se hace necesario el respeto de todos los demás requisitos a que alude el
artículo 95 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.
En este sentido asiste razón al señor Procurador cuando destaca la diferencia entre información
contenida en un mensaje de datos y actuación judicial. Sin embargo, no comparte la Corte su
negativa ante el posible reemplazado del escrito sobre papel por un mensaje de datos electrónico
en las condiciones anotadas en esta providencia.
Es decir siempre que puedan garantizarse la fiabilidad sobre el origen del mensaje, la integridad
del mismo, la identificación de la función jurisdiccional además del cumplimiento de los demás
requisitos exigidos por las leyes procesales respectivas y en este caso las del C.P.P., dirigidos a
hacer efectivos el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 29 C.P.).
5.4. La no exigibilidad de una ley estatutaria para regular materias que se relacionen de manera
indirecta con un derecho fundamental y que hagan referencia a un aspecto meramente
procedimental.
Siendo pues únicamente a partir de una lectura sistemática, tanto de la Ley 527 de 1999, como de
la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que la norma atacada encuentra una relación
indirecta con uno de los requisitos exigido por el artículo 28 constitucional, resulta evidente para la
Corte que en el presente caso no existe posibilidad de violación del artículo 152 de Carta.
“En relación con los derechos fundamentales, el mandato constitucional del artículo 142
constitucional no es absoluto, pues no sólo las leyes estatutarias pueden regular derechos
fundamentales. En efecto, la competencia legislativa ordinaria está directamente habilitada por la
Carta para regular derechos fundamentales y si no se presentara tal evento, la mencionada
competencia ordinaria se transformaría en exceptiva, ya que directa o indirectamente gran parte de
las leyes tocan algún o algunos derechos fundamentales. En materia de derechos fundamentales
debe efectuarse "una interpretación restrictiva de la reserva de ley estatutaria porque una
interpretación extensiva convertiría la excepción -las leyes estatutarias basadas en mayorías
cualificadas y procedimientos más rígidos- en regla, en detrimento del principio de mayoría simple
que es el consagrado por la Constitución". Esto significa que las leyes estatutarias están
encargadas de regular únicamente los elementos estructurales esenciales de los derechos
fundamentales y |de los mecanismos para su protección, pero no tienen como objeto regular en
detalle cada variante de manifestación de los mencionados derechos o todos aquellos aspectos
que tengan que ver con su ejercicio, porque ello conduciría a una petrificación del ordenamiento
jurídico”[10].
216
“Las leyes estatutarias sobre derechos fundamentales tienen por objeto desarrollarlos y
complementarlos. Esto no supone que toda regulación en la cual se toquen aspectos relativos a un
derecho fundamental deba hacerse por vía de ley estatutaria. Las leyes estatutarias no fueron
concebidas con el fin de ocuparse detalladamente de asuntos que de una forma u otra se
relacionen con un derecho fundamental, como puede ser el caso del divorcio o las nulidades
matrimoniales, sino para regular el ejercicio y alcance de estos derechos, y sus garantías de
manera general”[11].
La norma atacada, ni en su finalidad ni en su contenido está dirigida a afectar el núcleo esencial del
derecho a la libertad personal y la inviolabilidad del domicilio. El actor no tiene razón cuando
pretende dar a la norma el alcance de regular un aspecto estructural del derecho fundamental
consagrado en el artículo 28 de la Carta, por lo que la supuesta violación del artículo 152 no tiene
fundamento al no aplicarse en este caso la reserva de ley estatutaria a que alude el demandante.
VII. DECISION
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLE el artículo 6° de la Ley 527 de 1999 “por medio de la cual se define y
reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas
digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones”.
--------------------------------------------------------------------------------
[3] Comisión de las Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional; en
inglés UNCITRAL.
Los juzgados, tribunales y corporaciones judiciales podrán utilizar cualesquier medios técnicos,
electrónicos, informáticos y telemáticos, para el cumplimiento de sus funciones.
Los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la
validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad,
integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales.
Los procesos que se tramiten con soporte informático garantizarán la identificación y el ejercicio de
la función jurisdiccional por el órgano que la ejerce así como la confidencialidad, privacidad, y
seguridad de los datos de carácter personal que contengan en los término que establezca la ley.
(Subrayas fuera de texto)
[9] Artículo 294. Allanamiento, procedencia y requisitos. Cuando hubiere serios motivos para
presumir que en un bien inmueble, nave o aeronave se encuentre alguna persona contra quien
obra orden de captura, o las armas, instrumentos o efectos con los que se haya cometido la
infracción o que provengan de su ejecución, el funcionario judicial ordenará en providencia
motivada el allanamiento y registro.
Artículo 350. Orden escrita de captura. La orden de captura deberá contener los datos necesarios
para la identificación o individualización del imputado y el motivo de la captura.