LA PROTECCIÓN A LA PROPIEDAD EN EL DERECHO Y COMO DERECHO

FUNDAMENTAL

En relación con la propiedad se tiene que desde 1987 se decía que la dignidad

humana requiere como pilar fundamental el derecho al uso de los bienes de la tierra

y a finales del siglo XIX Comte hablo de la función social de ésta como una

característica esencial cuyo destino es poder administrar los capitales de tal forma

que cada generación prepara los trabajos de la siguiente.1

De acuerdo con Guillermo Cabanellas, la propiedad es “el dominio que un individuo

tiene sobre una cosa determinada, con la que puede hacer lo que desee su

voluntad” (Cabanellas 2006: 321).

Nuestro Código Civil define la propiedad en su artículo 669 como el “derecho real

en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, no siendo contra ley o contra

derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda

propiedad.”2

En nuestra Carta Magna existe una garantía constitucional de la propiedad privada

y de los derechos adquiridos con arreglo a la ley en su art. 58, el cual no se opone

1 https://www-astreavirtual-com-ar.sibulgem.unilibre.edu.co/panel.php?b=0458500
2http://legal.legis.com.co.sibulgem.unilibre.edu.co/document/Index?obra=civilba&document=civilba_

c6ba00b619ed46f2b6a1309ec75d7880
a que puedan ser objeto de limitaciones en caso de que entren en conflicto con el

interés público o social, como puede ocurrir frente a lo establecido en los planes de

ordenamiento territorial. En este evento, habrá situaciones concretas en las que

prevalezca la garantía de la propiedad privada frente a la reglamentación de los

usos del suelo, como cuando se expide una licencia y el titular lleva a cabo la

respectiva construcción en los términos autorizados. Ocurre lo contrario, en caso de

que el propietario no haya iniciado el proyecto y sean modificadas las normas sobre

uso del suelo, toda vez que no puede aducirse un derecho adquirido a determinado

uso, ya que prima el interés general. Otro tanto sucede, cuando el propietario

destina el predio de manera distinta a la licencia autorizada.

Para la Corte, las decisiones de carácter general que se adopten por los concejos

municipales y distritales al revisar el POT, que impliquen la modificación de usos del

suelo prevalecen sobre las licencias que se hayan otorgado con anterioridad, ya

que no puede alegarse un derecho adquirido a determinado uso del suelo, en la

medida en que el interés particular debe ceder ante intereses de orden general que

se buscan en los planes de ordenamiento territorial. No debe olvidarse que la

propiedad tiene una función social y una función ecológica, que justifica las

restricciones que puedan imponerse por motivos de interés social y conveniencia

pública. En la tensión que surge entre la garantía de la propiedad privada y de los

derechos adquiridos y el reordenamiento en los usos de suelo por razones de

interés general, social o ecológico, el legislador debía ponderar los intereses en

juego y darle prelación a éstos últimos, acorde con lo dispuesto en el artículo 58 de

la Carta Política. En consideración a la prevalencia del interés general sobre el

particular y a las funciones social y ecológica de la propiedad, resulta válido que el

legislador fije a cargo del propietario limitaciones al ejercicio del derecho de

propiedad. Así lo determinó la Corte Constitucional, recientemente, en la Sentencia

C-035 de 2016.3

A su vez también a nivel internacional éste derecho a la propiedad se encuentra

regulado en los siguientes instrumentos:

- La Declaración Universal de Derechos Humanos: señalando específicamente

en el artículo 17° el derecho a la propiedad individual y la propiedad colectiva.

- La Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los

trabajadores migrantes y sus familias; estipulado en el artículo 15° de la

misma norma.

A nivel de normativa regional tenemos:

- La Declaración Americana de los Deberes y Derechos del Hombre: en su

artículo XIII.

- La Convención Americana sobre Derechos Humanos: en su artículo 21°.

3
https://unilibre-leyex-info.sibulgem.unilibre.edu.co/jurisprudencia/detalle/sentencia-c-192-de-2016-
33984/txt
 - El Protocolo Adicional 1 al Convenio Europeo de Derechos Humanos.

- La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos: en su artículo 14°.4

Ahora bien, aún cuando se protege la propiedad privada no menos cierto es que de

conformidad con lo establecido en los artículos 51y 142 de la Ley 685 de 2001 -

Código de Minas-, los Reconocimientos de Propiedad Privada RPP se erigen como

una excepción al postulado bajo el cual, los minerales de cualquier clase y

ubicación, yacentes en el suelo o el subsuelo, en cualquier estado físico natural, son

de propiedad exclusiva del Estado, ello por cuanto mediante este titulo, se reconoce

la propiedad de un particular sobre el suelo y el subsuelo mineros, constituyéndose

como situaciones jurídicas individuales, subjetivas y concretas provenientes de

Mulos de propiedad privada de minas perfeccionadas con arreglo a las leyes

preexistentes.

En consecuencia, en nuestra normatividad encontramos que de conformidad con

los artículos 360 y 361 de la Constitución Política, en concordancia con el Código

de Minas y la Ley 1530 de 2012, los titulares de reconocimientos de propiedad

privada están obligados al pago de las regalías por la explotación de minerales, en

los porcentajes y en los plazos fijados por la normativa vigente y ello lo encontramos

4http://www.lexbasecolombia.net/revistauniversitaria/javerianacali/criterio%20juridico%202014%20v

ol%202/el%20derecho.htm
mucho mas claro en el Concepto 268451 de 2019 de la Agencia Nacional de

Minería.5

La propiedad privada en Colombia es protegida por los medios establecidos en la

Constitución y en la Ley en la jurisdicción ordinaria, ya que si bien es cierto es

considerado un derecho no es considerado un derecho fundamental y en esa

medida ya ha señalado la Honorable Corte Suprema de Justicia ha señalado que

para solicitar su protección se debe emplear la acción reivindicatoria que la ley civil

establece para restablecer en sus derechos al propietario de un fundo, sin que

pueda en ello interferir el juez de tutela, ya que éste carece de facultad para alterar

el orden jurídico establecido o para desconocer la competencia asignada por la ley

a los funcionarios de la jurisdicción ordinaria6 y en esa medida esas acciones

constitucionales se tornan improcedentes.

Asi mismo, lo ha señalado el Consejo de Estado que ha sostenido que la acción de

tutela ha sido instituida por la Constitución de 1991 como un medio o mecanismo

extraordinario, subsidiario, sui generis y condicionado para defender judicialmente

los derechos fundamentales erigidos como tales en la Carta y siempre y cuando

sean de protección o de aplicación inmediata. En otras palabras, no todos los

denominados derechos fundamentales pueden ser amparados a través de la acción

de tutela, porque el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, “salvo que

aquélla se utilice como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

5
https://notinet-com-co.sibulgem.unilibre.edu.co/leermas_noticiasinv.php?idinv=1020833
file:///C:/Users/EQUIPO28/Downloads/anm268451.pdf
6 http://www.lexbasecolombia.net/tutelascortesupremaj/sala%20penal/2005/t-20348%20(11-05-

05).htm
irremediable”, lo que es claro y obvio respecto a los derechos consagrados como

fundamentales, pero omitidos por el artículo 85 como merecedores de la categoría

de aplicación inmediata o de protección inmediata, como los llama el artículo 86 de

la Constitución Política”1.

En relación con el derecho a la propiedad, la Corporación ha mantenido el siguiente

criterio jurisprudencial:

“A.-La Sala participa del criterio del Tribunal cuando considera que el de

propiedad no forma parte de los denominados “derechos fundamentales” y que,

por lo mismo, su protección debe lograrse por mecanismos jurídicos distintos de

la acción de tutela”.

“La institución de la propiedad, que tan arduas polémicas y tan encendidas

pasiones ha desatado en la humanidad, es de aquellas cuyas marcadas

transformaciones son más fácilmente apreciables en la evolución social”.

“En efecto, en la concepción liberal individualista, que consagró políticamente la

Revolución Francesa, la propiedad responde a la noción moderna de los

derechos fundamentales de las personas: “el fin de toda asociación política —

prescribía el artículo 2o. de la Declaración Francesa de 1789— es la

conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos

derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la

opresión”; y en el artículo 17 insistía: Siendo la propiedad un derecho inviolable

y sagrado, nadie puede ser privado de ella sino en caso evidente de necesidad

pública, debidamente justificada y previa una justa indemnización. Este era el

credo del jusnaturalismo racionalista. Esa propiedad-derecho fue perdiendo

identidad para convertirse en los tiempos contemporáneos en la propiedad-

función. Tan sustancial variación fue explicada así por el profesor LEON

DUGUIT”:

“ “Advertiréis con lo expuesto el fundamento de la nueva concepción de la

propiedad. En las sociedades modernas en las cuales ha llegado a imperar la

conciencia clara y profunda de la interdependencia social, así como la libertad

es el deber para el individuo de emplear su actividad física, intelectual y moral

en el desenvolvimiento de esta interdependencia, así la propiedad es para todo

poseedor de una riqueza el deber, la obligación de orden objetivo, de emplear

la riqueza que posee en mantener y aumentar la interdependencia social” ”.

“ “Todo individuo tiene la obligación de cumplir en la sociedad una cierta función

en razón directa del lugar que en ella ocupa. Ahora bien, el poseedor de la

riqueza, por lo mismo que posee la riqueza puede realizar un cierto trabajo que

sólo él puede realizar. Sólo él puede aumentar la riqueza general haciendo valer

el capital que posee. Está, pues, obligado socialmente a realizar esta tarea, y

no será protegido socialmente más que si la cumple y en la medida que la

cumpla. La propiedad no es, pues, el derecho subjetivo del propietario; es la

función social del tenedor de la riqueza”. (Las Transformaciones del Derecho

Público y Privado,-págs. 239 a 240) ”.

“Y el profesor MANUEL GARCIA PELAYO advierte sobre el mismo tema”:

“ “Antes la propiedad sobre la cosa daba al propietario plena autoridad sobre

ella y sobre los que trabajan en ella; hoy tal autoridad se encuentra erosionada

tanto por razones exógenas como endógenas a la estructura de la propiedad

misma. En el primer sentido deben mencionarse la acentuación de la

funcionalidad social de la propiedad que limita los derechos absolutos del

propietario y que en varios países ha sido elevada a precepto constitucional,

pero que, en todo caso, se manifiesta en una serie de disposiciones legales y

de intervenciones administrativas..”. (Las Transformaciones del Estado

Contemporáneo-pág. 31)”.

“Esta es la misma concepción que inspira la Constitución Política de nuestro

país, que manda en el inciso 2o. del artículo 58: “La propiedad es una función

social que implica obligaciones”, excluyendo la abandonada idea de propiedad-

derecho y con mayor razón la de propiedad-derecho fundamental, conceptos

pertenecientes a los códigos justiniano y napoleónico”.

“Claro está que la institución de la propiedad así concebida puede generar

derechos subjetivos, como de hecho ocurre; de allí que esté garantizada por la

Constitución y protegida por la ley; sin embargo, la naturaleza funcional de la

 propiedad mediatiza esos derechos, circunstancia que impide calificarlos de

fundamentales”2.7

En conclusión, el derecho a la propiedad por definición no es considerado ni por la

Corte Suprema de Justicia ni por el Consejo de Estado como derecho fundamental

y, en consecuencia, no es objeto viable de protección mediante la acción de tutela.

7
http://www.lexbasecolombia.net/jurisprudencia/tutelas/consejo%20de%20estado/1996/german%20ayala
%20mantilla/ce-sec4-exp1996-nac3908.htm