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ANTECEDENTES
PRINCIPIOS.
VIGENCIA
TRÁNSITO LEGISLATIVO
1. PRINCIPIOS
Desde las primeras reuniones de análisis, en las que se consideraron estudios estadísticos,
informes nacionales e internacionales y opiniones de expertos, se concluyó que era necesario
explorar alternativas para dotar a Colombia de un proceso realmente efectivo, accesible,
rápido, moderno y económico, características imprescindibles para garantizar el debido
proceso, humano y justo, que es presupuesto para el bienestar, la equidad, la armonía social
y la paz.
Este código, con el paso de los años, a pesar de los repetidos esfuerzos de actualización,
se fue quedando rezagado, “fugitivo de su tiempo”, frente a la evolución de los sistemas
procesales, a las novedades en comunicaciones, a los adelantos de la técnica y a las nuevas
realidades y necesidades del mundo actual que no alcanzaron a ser previstas por los
legisladores de entonces.
Fueron estos mismos redactores del Código de Procedimiento Civil quienes en la década
de los sesenta, acompañados de otros ilustres juristas, fundaron el Instituto Colombiano de
Derecho Procesal. Luego de compartir Hernando Devis Echandía y Hernando Morales
Molina la dirección del Instituto, en 1994 fue confiada la presidencia a Jairo Parra Quijano,
quien con dedicación ejemplar, caracterizada por la rectitud, el buen obrar y el cumplimiento,
alcanzó todos los designios fijados por los fundadores.
PRINCIPIOS RECTORES
Toda persona o grupo de personas tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para
el ejercicio de sus derechos y la defensa de sus intereses, con sujeción a un debido proceso
de duración razonable. Los términos procesales se observarán con diligencia y su
incumplimiento injustificado será sancionado.
Las actuaciones se cumplirán en forma oral, pública y en audiencias, salvo las que
expresamente se autorice realizar por escrito o estén amparadas por reserva.
El juez debe hacer uso de los poderes que este código le otorga para lograr la igualdad
real de las partes.
Concentración (art. 5)
El juez deberá programar las audiencias y diligencias de manera que el objeto de cada
una de ellas se cumpla sin solución de continuidad. No podrá aplazar una audiencia o
diligencia, ni suspenderla, salvo por las razones que expresamente autoriza este código
Inmediación (art. 6)
El juez deberá practicar personalmente todas las pruebas y las demás actuaciones
judiciales que le correspondan. Sólo podrá comisionar para la realización de actos
procesales cuando expresamente este código se lo autorice. Lo anterior, sin perjuicio de
Legalidad (art. 7)
Los jueces, en sus providencias, están sometidos al imperio de la ley. Deberán tener
en cuenta, además, la equidad, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Cuando el
juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara y razonadamente
los fundamentos jurídicos que justifican su decisión. De la misma manera procederá
cuando cambie de criterio en relación con sus decisiones en casos análogos. El proceso
deberá adelantarse en la forma establecida en la ley
Los procesos sólo podrán iniciarse a petición de parte, salvo los que la ley autoriza
promover de oficio. Con excepción de los casos expresamente señalados en la ley, los
jueces deben adelantar los procesos por sí mismos y son responsables de cualquier
demora que ocurra en ellos si es ocasionada por negligencia suya
GENERALES
Instancias (art. 9)
Los procesos tendrán dos instancias a menos que la ley establezca una sola.
El servicio de justicia que presta el Estado será gratuito, sin perjuicio del arancel
judicial y de las costas procesales.
Cualquier vacío en las disposiciones del presente código se llenará con las normas que
regulen casos análogos. A falta de éstas, el juez determinará la forma de realizar los actos
procesales con observancia de los principios constitucionales y los generales del derecho
procesal, procurando hacer efectivo el derecho sustancial.
El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones previstas en este código. Es nula
de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso
El Código General del Proceso entrará en vigencia en todos los distritos judiciales del
país el día 1º de enero del año 2016, íntegramente.
Lo que está vigente con la promulgación del Código (12 de julio de 2012)
Art 33 numeral 2: En el mismo sentido que el anteriormente citado, sólo que esta vez se
refiere a la Competencia del Juez Civil del Circuito y el juez desplazado es el Juez Civil
Municipal.
Art 610 a 627: Ojo con el 610, ya que permite que la Agencia Nacional de Defensa
jurídica del Estado pueda intervenir en los procesos civiles en cualquier estado del
proceso, bajo unas condiciones muy claras. Además, el 617 otorga una competencia a
prevención a los Notarios en 10 asuntos muy puntuales. Los artículos 620 y 621
modifican artículos de la Ley 640 de 2001.
Art 121: Este artículo habla sobre la Duración de los Procesos. Sin embargo, para los
procesos en cursos a partir del 12 de julio de 2012 sólo es aplicable si el Juez o Magistrado
así lo dispone (lo que equivale a que no lo harán)
Art 17 numeral 1: La importancia de este artículo se debe a que le otorga a los Jueces
Civiles Municipales, de una vez y para siempre, el conocimiento de los procesos de
responsabilidad médica de mínima cuantía en única instancia.
Art 18 numeral 1: En igual sentido que el anterior, sólo que esta vez se refiere a los
proceso de menor cuantía.
Art 20 numeral 1: Como los anteriores, sólo que esta vez se refiere a los Jueces Civiles
del Circuito y a procesos de mayor cuantía.
Art 31 numeral 6 y parágrafo: En igual sentido que el anterior, sólo que ahora se
refiere a la Sala Civil de los Tribunales Superiores, y sólo si el cambio se hace dentro del
mismo distrito judicial.
Art 32 numeral 5 y parágrafo: Similar al anterior, sólo que esta vez habla de la Sala
de Familia.
Art 487 parágrafo: Permite que una persona parta su patrimonio en vida y conforme a
lo que establece el Código Civil para las sucesiones por causa de muerte.
A partir del 1 de enero de 2014 entrará a regir todo el Código General del Proceso,
pero lo hará de forma gradual y en un plazo máximo de 3 años (2017), dependiendo de
la adecuación de la infraestructura de los Juzgados y de la capacitación a los funcionarios.
4. TRANSITO LEGISLATIVO
La idea del legislador fue que los procesos en curso cuando entró a regir el Código
General del Proceso (CGP) se continúen tramitando con las normas de este nuevo estatuto
hasta cierta etapa y, luego, se sometan al CGP.
En efecto, el artículo 624 del Código General del Proceso (CGP) reiteró el principio
de que la ley procesal tiene vigencia inmediata, pero también reiteró el fenómeno de la
ultractividad, en el sentido de que “los recursos interpuestos, la práctica de pruebas
decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que
hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estaban
surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se
decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los
De la conciliación de esas dos normas que vienen de citarse, depende que el problema
por resolver encuentre solución, o sea insoluble. En efecto, si el proceso ordinario estaba
iniciando cuando entró a regir el Código General del Proceso (CGP), ese asunto se sigue
tramitando como ordinario, teniendo el cuidado de que antes de que llegue a la etapa de
abrir pruebas, los recursos, los términos que hubieren empezado a correr y las
notificaciones que se estuvieren surtiendo y los incidentes en curso, se decidan conforme
a las normas del Código de Procedimiento Civil (CPC).
Ello no significa que mientras se llega al momento de decretar las pruebas, el juez no
deba aplicar el Código General del Proceso (CGP) a asuntos diferentes de los que estaban
en trámite y que deben resolverse de acuerdo con el estatuto procesal civil.
Tal entendimiento es equivocado, pues si bien el juez puede interrogar a las partes en
esa oportunidad sin que ninguna lo haya pedido, lo mismo no puede ocurrir entre ellas.
En efecto, para que en la audiencia inicial una parte pueda interrogar a su contraparte, es
menester que haya solicitado en la demanda o en la contestación el respectivo
interrogatorio, pues con este se busca provocar la confesión.
a) Una vez agotado el trámite que precede a la audiencia de que trata el artículo 432 del
Código de Procedimiento Civil, se citará a la audiencia inicial prevista en el artículo 372
del Código General del Proceso, y continuará de conformidad con este.
a) Una vez agotado el trámite que precede a la audiencia de que trata el artículo 439 del
Código de Procedimiento Civil, se citará a la audiencia inicial prevista en el artículo 392
del Código General del Proceso, y continuará de conformidad con este.
Los procesos ejecutivos en curso, se tramitarán hasta el vencimiento del término para
proponer excepciones con base en la legislación anterior. Vencido dicho término el
proceso continuará su trámite conforme a las reglas establecidas en el Código General
del Proceso.
En todos aquellos casos en que una norma remita al Código de Procedimiento Civil,
se entenderá que tal remisión se realiza al Código General del Proceso, claro está, en lo
que le sea aplicable, conforme a la naturaleza de la actuación que se esté adelantando,
pues algunas de las previsiones procesales del C.G.P., por razón de su estirpe oral, pueden
resultar incompatibles con otros trámites procesales de linaje eminentemente escritural,
debe tenerse en cuenta adicionalmente, que conforme a lo previsto en el artículo 116 de
la Constitución Política, el en el artículo 24 del C.G.P. se atribuyó función jurisdiccional
en materias precisas a determinadas autoridades administrativas, tales como la
Superintendencia de Sociedades, la Superintendencia de Industria y Comercio, el
Instituto Colombiano Agropecuario, la Dirección Nacional de Derechos de Autor y la
Superintendencia Financiera de Colombia, luego estas entidades, al tramitar los procesos
a que se refiere el citado artículo, deberán definir, dentro del marco de sus competencias
legales y constitucionales, si a partir del 1º de enero de 2014 son aplicables la integridad
En la medida en que tales normas determinan una remisión normativa tanto al Código
de Procedimiento Civil como a la Ley 1437 de 2011, ésta última para el decreto y práctica
de medidas cautelares, lo cual se desprende que, en el caso de la remisión al
procedimiento administrativo contencioso no se hizo mención alguna al Decreto 01 de
1984, el cual, si bien fue derogado por el C.P.A.C.A., a partir del 2 de julio de 2012, ello
operó de forma gradual en algunos despacho del país, hasta terminar los procesos que se
iniciaron al amparo del C.C.A., lo que indica que la remisión al C.P.C., lo fue en los
Luego son las interpretaciones que admite tal remisión: la primera que indica que es
el respectivo tribunal arbitral quien debe determinar la aplicabilidad del C.P.C. o
del C.G.P., bajo la visión de que tal jurisdicción no hace parte de la Rama Judicial y en
consecuencia, por razón de su autonomía no requiere de la orden que imparta el Consejo
Superior dela Judicatura (art. 627-6), y, la segunda, que propugna por una lectura
sistemática de los artículos 31 y 32 del estatuto arbitral con los artículos 626, literal c) y
627, numeral 6º, según los cuales el Código de Procedimiento Civil regirá íntegramente
(salvo lo derogado por los literales a y b del art. 626) hasta tanto no entre en vigencia la
totalidad del C.G.P., conforme lo determine el cronograma del C.S. de la J. (en este caso
el Acuerdo PSAA13-10073 del 27 de diciembre de 2013), para el respectivo distrito
judicial donde funcione el tribunal.
Siendo lo uno o lo otro, deberán, tanto los tribunales arbitrales como las
superintendencias determinar, ab initio, cuál es la regulación procesal aplicable al
respectivo trámite que ante ellos se surte, pues existe una interdicción constitucional para
aplicar a un mismo tiempo normas de uno y otro código (salvo lo ya dicho respecto de
La exigibilidad y mora
Quedaron así y de esa manera modificados los Códigos Civil y de Comercio, porque
uno de los efectos de la mora, tratándose de ciertas obligaciones, era que sin ella no se
podía demandar el pago de la deuda. Así por ejemplo, el artículo 1594 del C.C. dispone
que “antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio
la obligación principal y la pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor
en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal
Lo mismo se puede afirmar en relación con las obligaciones de hacer, porque las tres
posibilidades de cumplimiento forzoso previstas en el artículo 1610 del Código Civil,
quedaron habilitadas a partir de la exigibilidad. Aunque el artículo 423 precisó que “los
efectos de la mora sólo se producirán a partir de la notificación”, lo cierto es que el pago
pudo demandarse sin estar en mora el deudor, y el mandamiento librarse sin recato por
esa inadvertencia. Los efectos a los que se refiere esa disposición conciernen a la
indemnización de perjuicios moratorios, porque es asunto también averiguado que salvo
el caso de las obligaciones de no hacer, ella se debe desde que el deudor se ha constituido
en mora (C.C., art. 1615).
La reforma pone al intérprete en calzas prietas cuando el acreedor opte por demandar
desde un principio perjuicios compensatorios por no haberse cumplido una obligación de
dar cuyo objeto sea diferente a dinero, o por la inejecución de un hecho (dejo a un lado
las obligaciones de no hacer, porque respecto de ellas lo importante es la contravención),
como lo autoriza el artículo 495 del Código de Procedimiento Civil y lo prevé el artículo
428 del Código General del Proceso, puesto que toda indemnización de perjuicios,
compensatoria o moratoria, presupone la mora (C.C., art. 1615).
Por tanto, si los efectos de la mora sólo se generan con la notificación, habrá que
entender que la estimación de perjuicios no puede comprender los daños causados con
anterioridad a ese hecho futuro que es la intimación del mandamiento de pago.
Comprendo el interés por agilizar los procesos y, en ese marco, la idea de suprimir
actuaciones como las diligencias previas al mandamiento de pago. Pero el derecho
Se sabe que “la cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras
no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por este” (C.C., art. 1960).
Por eso, entonces, mientras no medie esa notificación o aceptación, “podrá el deudor
pagar al cedente, o embargarse el crédito por acreedores del cedente; y en general, se
considerará existir el crédito en manos del cedente respecto del deudor y terceros” (art.
1963, Ibídem).
Tal la razón para que el juez deba negar el mandamiento de pago que se solicite por
un cesionario que no ha intimado de la cesión al deudor, a menos que en la demanda se
haya solicitado la respectiva diligencia previa.
Pues bien, el Código General del Proceso establece en los artículos 94, inciso 2º, y 423
que la notificación del mandamiento de pago es también enteramiento de la cesión del
crédito, si no se hubiere efectuado antes, lo que traduce que, pese a esa omisión, el juez,
al librar dicha orden, deberá entender que el crédito ya está en manos del cesionario, por
lo menos condicionalmente, a la espera de la comunicación de esa providencia. Quedó
así modificada, tácitamente, la parte final del artículo 1963 del Código Civil, porque la
No hay derogatoria tácita porque si el deudor que ignora el traspaso del crédito le paga
al acreedor cedente, antes de la notificación del mandamiento, su pago será válido (C.C.,
art. 1634), caso en el cual podrá proponer con éxito esa defensa. Incluso, bajo ese
presupuesto, cualquier acreedor del cedente podrá embargar el crédito, sin que para ello
obste que ya se libró el mandamiento; y aunque este se notifique con posterioridad, la
suerte de la ejecución quedará signada por lo que suceda en el otro juicio, dado que el
juez que conoce del proceso que adelanta el cesionario, no podrá continuar con la
ejecución mientras no se defina qué pasa en el pleito contra el cedente: si aquí se paga,
cualquiera que sea la vía, el proceso de aquel caerá en el vacío por sustracción de materia.
Desde luego que nada de raro tiene permitir que el adquirente de un derecho de crédito
adelante ejecución, sin que el deudor tenga noticia de la transferencia. El régimen de los
títulos-valores constituye un claro ejemplo.
Por eso me parece que lo mejor habría sido dejar las cosas como estaban, si es que se
quería preservar el informe al deudor cedido, o derogar los artículos 1960 a 1963 del
Código Civil.
La prescripción
El primero es acto del obligado; el segundo es acto del acreedor, como se colige del
artículo 2539.
No es extraño que un alto porcentaje de los asuntos que manejan los jueces
corresponda a ese tipo de actuaciones, en las que poco o nada puede hacer el juzgador (la
carga de notificar es del demandante), pero sí generan una distorsión de las cargas
laborales y, hay que decirlo, han justificado ciertas medidas legislativas como la
perención o el desistimiento tácito, o la orden de depurar inventarios establecida en el
numeral 3º del artículo 627 del Código General del Proceso.
Para facilitar la efectividad del derecho sustancial, el Código General del Proceso
estableció una segunda modalidad de interrupción civil, al permitir que, por una sola vez,
el acreedor pueda atajar la prescripción por requerimiento extrajudicial a su deudor para
el pago de la deuda.
Este requerimiento solo podrá hacerse por una vez”. Ahora bien, para que esa
amonestación sirva para interrumpir el término prescriptivo, es necesario que cumpla
ciertos requisitos:
Además, como la norma dice que “Este requerimiento solo podrá hacerse por
una vez”, es necesario entender que no es cualquier exigencia de pago la que
sirve para generar ese consecuencia, sino una en la que, en adición, el acreedor
haga explícito que el plazo prescriptivo queda truncado.
2) Debe hacerla directamente el acreedor, lo que no significa que tenga que surtirse
personalmente. Bien puede el titular del derecho remitir una comunicación a su
Por eso la demanda, por sí sola, tampoco paraliza la prescripción, propósito para
el que se exige, como complemento, la notificación tempestiva del deudor
demandado.
Por lo que atañe al segundo de los temas mencionados, el Código General del
Proceso, en buena hora, incluyó un régimen de insolvencia de las personas
naturales no comerciantes, que se habían quedado sin posibilidad de convocar
a sus acreedores a un concurso tras la inexplicable e inexplicada derogatoria de
las normas del Código de Procedimiento Civil que gobernaban la materia.
Por lo que respecta al tercero de los temas mencionados, el artículo 282, inciso
2º, del Código General del Proceso precisa que “cuando no se proponga
oportunamente la excepción de prescripción extintiva, se entenderá
renunciada”. No es una cosa nueva, pues ya la jurisprudencia se había
encargado de puntualizar que si el demandado no resiste la pretensión de
cumplimiento de la deuda enarbolando la prescripción ya consumada, bien
porque guarda silencio general o porque discute el derecho de otra manera o
por otras vías, ese hecho de la litis contestación constituye una expresión
inequívoca de que para el deudor el crédito de su acreedor no se ha extinguido
por el transcurso del tiempo.
Si, según el artículo 2513 del Código Civil, el que quiera aprovecharse de la
prescripción debe alegarla, la circunstancia de no proponerla, pudiendo hacerlo,
es una clara señal de resignación del derecho a beneficiarse de ella.
La cláusula aceleradora:
Así por ejemplo, si los contratantes preveían que por la ocurrencia de determinado
hecho (el incumplimiento en el pago de una cuota de amortización) se entendería
caducado el plazo, en el momento de ese incumplimiento (hecho objetivo) y sin necesidad
de una manifestación del acreedor, se entendería que la obligación se tornaba exigible.
Por supuesto que esa norma no tendrá aplicación en aquellos casos en los que en virtud
de una disposición especial, el vencimiento anticipado del plazo solo pueda tener lugar a
partir de determinado momento, como sucede con los créditos concedidos para adquirir
vivienda individual a largo plazo, en los que la caducidad de este solo se produce con la
presentación de la demanda, según el artículo 19 de la Ley 546 de 1999.
Colombia es, tal vez, el único país del mundo en el que la póliza de seguro presta
mérito ejecutivo, lo que, a pesar de las críticas que se formulan desde autorizados
sectores, me parece apenas lógico puesto que nada obsta para abrirle paso a la ejecución
de una obligación condicional, siempre que, como lo establece el artículo 490 del Código
de Procedimiento Civil (CGP, art. 427), se acredite el cumplimiento de la condición, que
en el caso del contrato de seguro se traduce, la más de las veces, en la prueba del siniestro
y en la cuantía de la pérdida.
Ocurre, sin embargo, que el legislador no ha sido afortunado al precisar los términos
bajo los cuales la póliza presta mérito ejecutivo contra el asegurador, puesto que ha
supeditado esa fuerza a ciertos requisitos que, en la práctica, hacen inviable las
ejecuciones, generando, de paso, notorias injusticias puesto que en aquellos eventos en
los que un beneficiario ha optado por acudir al proceso ejecutivo para pedir el pago de la
indemnización, la mayoría de las veces su pretensión se ve frustrada cuando el juez
revoca –por vía de recurso– el mandamiento de pago, o lo deja sin efectos al dictar
sentencia que niega la continuidad de la ejecución –so capa de un mal entendido control
oficioso del título ejecutivo–, momentos para los cuales ya no es posible acudir al proceso
ordinario porque la prescripción ordinaria bianual se habrá consumado.
Vino luego la Ley 45 de 1990, cuyo artículo 8º, con la pretensión de facilitar la
ejecución, señaló que la póliza prestaría mérito “por sí sola”, pero en el numeral 3º
complicó el asunto al insistir en que el reclamo de pago por parte del asegurado debía
estar aparejado “de los comprobantes que, según las condiciones de la correspondiente
póliza, sean indispensables para acreditar los requisitos del artículo 1077”, y añadirle que
dicha reclamación, además, no haya sido “objetada de manera seria y fundada”.
Se dirá que en adelante el asegurador podrá impedir que la póliza provoque ejecución
por la vía de objetar tempestivamente la reclamación, lo cual es cierto. Pero no existe
fundamento plausible para dolerse de esa forma de ser las cosas, porque, al fin y al cabo,
el asegurador tiene derecho a rehusar el pago de la indemnización si considera que no se
dan los presupuestos legales y contractuales para hacerlo. Su obligación, es bueno
reiterarlo, es condicional, por lo que no debe causar extrañeza que si existe discusión
sobre la realización del hecho futuro y contingente, no se abra paso el proceso ejecutivo.
En el primer caso, se trata de una acción transmitida por el causante, por lo que los
demandantes necesariamente deben legitimarse como sucesores del pasajero, no así en el
segundo evento, en el que la acción es propia. Allí deberá acreditarse la existencia del
contrato celebrado entre las partes, el incumplimiento del transportador demandado, el
daño ocasionado al acreedor y la relación de causalidad con la culpa contractual del
deudor, junto con la cuantía de los perjuicios; aquí será necesario demostrar el hecho
ilícito, la culpa de la gente (salvo que se presuma), el daño, la relación de causalidad entre
uno y otro, e igualmente el valor del perjuicio, siendo claro que, en ambas hipótesis, habrá
lugar a la indemnización del daño moral.
Pues bien, el Código General del Proceso deroga el artículo 1006 del Código de
Comercio que establece esa prohibición, por lo que, con fundamento en las reglas
generales sobre acumulación de pretensiones (CPC, art. 88), una o varias personas podrán
acumular en una misma demanda las reclamaciones de orden contractual y
extracontractual, teniendo el cuidado, claro está, de puntualizar que concurre al proceso
Nada impedirá que se acumulen tales súplicas, con las exigencias que imponen las
leyes sustancial y procesal.
Sea bueno advertir que la derogatoria del artículo 1006 del Código de Comercio no
traduce, en modo alguno, que resurja la discusión sobre la Variaciones de derecho
sustancial en cuanto a la procedencia del daño moral en la acción contractual, por aquello
de haber quedado sin vigencia el inciso segundo en el que se puntualizaba que, “en uno
y otro caso, si se demuestra, habrá lugar a la indemnización” de ese tipo de daño.
La derogatoria de esa disposición no quita ni pone ley, pues si bien es cierto que, por
regla general, la muerte de una persona no le genera daño moral a él mismo, como es
apenas obvio, nada obsta para que se configure en ciertos casos, como sucedería en la
hipótesis en la que el pasajero sobrevive al accidente pero fallece luego como
consecuencia de las heridas ocasionadas, evento en el cual los herederos podrán pedir
para la sucesión el pago del daño moral ocasionado a su causante.
Se ha vuelto costumbre evitar las sucesiones por causa de muerte, porque es mejor dejar
las cosas organizadas en vida y evitar tortuosos juicios sucesorales que, tras el
fallecimiento, se erigen en escenarios de conflicto entre familiares que no esconden su
confesado propósito de hacerse a un patrimonio que les era ajeno, pero que se ha hecho
propio por fuerza de un hecho inevitable.
Para muchos es mejor fingir ventas, porque la voluntad del que va a morir se
materializa en vida, así la ley resulte mal trecha y puedan despuntar, con posterioridad,
pretensiones simulatorias. Cierto es, además, que una persona capaz puede disponer
libremente de sus bienes mientras viva; allá él con su fortuna.
Pero al legislador no le gusta que otro se haga al dominio de un bien sin pagar por lo
que recibe; si ocurrió en vida del que trasfiere a título gratuito, allí verá una donación
entre vivos, celosamente reglamentada en el título XIII del libro 3º del Código Civil, en
una cincuentena de artículos que más que regulatorios parecen disuasivos; y si el
patrimonio ha de pasar a otro u otros después de la muerte, que se haga sucesión y que se
respeten ciertas asignaciones, porque para esta hipótesis se limita el derecho de
disposición.
La donación entre vivos, que es título, hace al donatario dueño por el modo de la
tradición; la donación por causa de muerte, de suyo revocable, se considera testamento y
debe sujetarse, por regla, a las solemnidades de ese contrato; aquí el modo será la sucesión
por tal causa. Por eso la “tradición” en esta última hipótesis no hace al donatario más que
usufructuario; por eso la donación a título singular se ve como legado, y por eso la que
se hace de todos los bienes se mira como institución de heredero que solo tiene efectos
desde la muerte del donante. Cual si fuera poco, por la vía de los acervos imaginarios las
donaciones revocables e irrevocables computan para establecer las respectivas cuartas,
con ciertas implicaciones si resultan menoscabadas las legítimas rigorosas o la cuarta de
mejoras.
Quien quiera, entonces, acudir a este nuevo mecanismo, le bastará cumplir los
siguientes requisitos:
b. Obtener, previamente, una licencia judicial que deberá ser otorgada por el
juez de familia en única instancia, según competencia prevista en el numeral 13
del artículo 21 del CGP.
Enunciemos ahora varias reformas que se hicieron al Código Civil, sobre las cuales
nos ocuparemos con detenimiento en otra oportunidad:
b. Bien especial es la norma según la cual “Las estipulaciones de las partes que
establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a
cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia.
Por tanto, las partes podrán plegarse a ese tipo de disposiciones, pero también
será suyo el derecho a abandonarlas, a no reparar en ellas, sin que les asista el
temor de ser reprochadas por incumplimiento, o desestimada –en forma liminar-
su demanda judicial. Tampoco se puede afirmar, al amparo de esa regla, que
quedó prohibida la conciliación extrajudicial o que el Código fomenta la
resolución judicial de los conflictos.
Se trata de una figura que, además de haber caído en desuso, no ofrecía una
ventaja real porque, en todo caso, quien disponía del derecho de propiedad no
era propiamente dueño, sino un heredero susceptible de ser desplazado por otro
de mejor derecho. Pero además, unificado desde hace ya bastante tiempo el
proceso de sucesión, en el que se permite el embargo de los bienes del causante,
no se encontró razón suficiente para preservar una medida que daba publicidad
Con otras palabras, dada esa hipótesis de conducta procesal del demandado, el
juez, sin más pruebas, podrá declarar la filiación suplicada en juicios de
investigación de la paternidad o la maternidad, lo que significa que ya no es
indispensable la prueba científica. Para proteger a los niños y niñas, se previó
expresamente que si el juicio es de impugnación, el silencio del representante
de aquel no determina necesariamente el sentido del fallo, puesto que el
juzgador podrá acudir a otros medios probatorios. Esa variación imponía
modificar, como en efecto se hizo, el citado numeral 2º del artículo 214, así
como el inciso 1º del artículo 217, cuyos textos, en su orden, quedaron así: “2.
Cuando en proceso de impugnación de la paternidad se desvirtúe esa
presunción”, y “El hijo podrá impugnar la paternidad o la maternidad en
cualquier tiempo. También podrá solicitarla el padre, la madre o quien acredite
sumariamente ser el presunto padre o madre biológico”.
La razón radica en que según el artículo 303 del Código General del Proceso,
“En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que
comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá
efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento”.
De esta manera se le puso fin a la injusticia provocada por unas normas que
condicionaban los efectos patrimoniales de la declaración de filiación
extramatrimonial, efectuada en proceso adelantado contra los herederos del
presunto padre, a que estos hubieren sido citados como sucesores determinados,
criterio este prohijado en múltiples sentencias por la Corte Suprema de Justicia,
al amparo de una disposición que, como el artículo 404 del Código Civil,
preveía que “el fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de ellos [se
refiere a los herederos que representan al legítimo contradictor], aprovecha o
perjudica a los coherederos que, citados, no comparecieron”. A partir de la
vigencia del Código, cuando el legítimo contradictor en ese tipo de procesos
hubiere fallecido, el demandante deberá darle aplicación al artículo 87, en el
que se regula la convocatoria de herederos determinados e indeterminados,
demás administradores de la herencia y el cónyuge (aunque no se dijo, debe
entenderse incluido el compañero permanente); por eso su inciso final
establece, para que no quede duda, que “Esta disposición se aplica también en
los procesos de investigación de paternidad o de maternidad”, por manera que
respecto de todos, aún los herederos indeterminados, la sentencia hará tránsito
a cosa juzgada. Sea bueno decir que tales fallos son susceptibles del recurso de
revisión, en el que se podrá alegar la colusión, según las reglas generales.